Inkijkexemplaar Tijdschrift Milieu- en Energierecht

Grijze revival in tijden van (klimaat)crisis

Collega-redacteur Fee Goossens vestigde in een vorig editoriaal van dit tijdschrift (MER 2022/3) reeds de aandacht op de verstevigde houding van Europa in het stimuleren van hernieuwbare energie en het verzekeren van energiebevoorrading omwille van de Russische inval in Oekraïne sedert februari 2022. Na sindsdien enkele maanden spartelen door een acute gascrisis zien we dat beide doelen vaak niet kunnen worden verenigd, en dit verwart de nochtans wakkere burger in sterke mate. Enkele illustraties.

Vooreerst heeft de gascrisis van mid-2022 de burger eraan herinnerd dat de elektriciteitsprijs (grijs én groen) weldegelijk een-op-een gekoppeld is aan de aardgasprijs. Menig publieke discussie heeft aangetoond dat daar een deugdelijke reden voor bestaat, en dat het in ieder geval zeer lang zou duren alvorens men in een alternatief kan voorzien voor dit mechanisme. In deze discussie is het voor de burger echter zeer moeilijk te vatten dat deze door meer schaarste en daardoor hogere prijzen van aardgas eigenlijk ook meer moet betalen voor hernieuwbare energie. Hoe meer problemen met aardgas, hoe duurder de elektriciteit uit hernieuwbare oorsprong, zo lijkt.

Ten tweede wordt er, door de Europese Unie en ijverige lidstaten, intensief bekeken hoe de winsten die door deze prijskoppeling zijn ontvangen bij bepaalde energieproducenten (die geen gas moeten aankopen) als “overwinsten” aangezien en afgeroomd kunnen worden. De concrete vertaling hiervan is de door de Europese Commissie voorgestelde maatregel van september 2022 van een overbelasting over een periode van zeven maanden (december 2022 tot juni 2023) met een inkomstenplafond van 180 euro/MWh. Hernieuwbare energieproducenten mogen zeker niet “profiteren” van de gascrisis, zo lijkt.

Ten derde heeft de hoge elektriciteitsprijs reeds een tastbaar effect op de lopende en toekomstige ondersteuningssystemen voor hernieuwbare energie in België. Er werd in het verleden een omgekeerd evenredige parameter tussen de hoogte van de marktprijzen en steun ingevoerd in de bestaande certificatensystemen. Op federaal (de zgn. correctiefactor offshore), Vlaams (de zgn. actualisatie bandingfactoren) en Waals niveau (de zgn. Rho-factor) heeft dit als gevolg dat bestaande projecten nu tijdelijk minder of geen certificaten meer krijgen. Voor nieuwe projecten wordt in diezelfde gedachte de vraag gesteld of ondersteuning überhaupt nog vereist is. Hernieuwbare energieproducenten hebben geen steun meer nodig, zo lijkt.

Ten vierde heeft de Europese gascrisis in vele lidstaten, en zeker ook in België, voor een soort grijze beleidsrevival gezorgd. Waar tot voor kort ideeën inzake gebruik, verlenging en zelfs ondersteuning van niet-hernieuwbare energieproductie zeer gevoelig lag, lijkt alles nu opnieuw bekeken te kunnen worden. De Belgische exponent van dit fenomeen vindt men terug in het dossier van de terugdraaiing van de kernuitstap voor enkele reactoren: het dient niet vermeld dat deze met spoed genomen beslissing – hoe politiek ook gedragen – juridische moeilijkheden kent in de uitwerking ervan. Ook puur contractueel lijkt in dit dossier de onderhandelingsverhouding tussen overheid en operator heel lastig te liggen. Maar, door de gascrisis kunnen andere fossiele en nucleaire opties zonder meer worden herbekeken, zo lijkt.

En zo kunnen we nog even verder. Bottomline bij al deze verhalen is dat deze telkens een tegenstrijdigheid tussen grijs en groen, korte termijn en lange termijn, gas en elektriciteit, in zich lijken mee te dragen.

Dat is onvermijdelijk. De discussie lijkt vooral aan te geven dat het ook in de volgende jaren niet enkel over een groene golf en de “Green Deal” zal gaan, maar meer evenwichtig of en hoe grijs een noodzakelijke, technische en economische basis is voor groene-energie-initiatieven.

Niet alleen de burger, maar ook de jurist moet wakker blijven in deze discussie: er is een serieuze uitdaging om zich technisch en economisch te blijven bijscholen over marktwerking en netten om dergelijke complexe maatregelen

Chemische stoffen in de rechtspraak van het Gerecht en het Hof van Justitie. Overzicht van courante beroepsgronden ter aanvechting van beslissingen inzake de kandidaten- en autorisatielijst onder de REACH-Verordening

Ayana Dootalieva en Fee Goossens De bevoegdheidsverdeling binnen de Belgische staatsstructuur inzake waterstof (gas): (hydro)geen eenvoudige materie

Roeland Van Cleemput 249

- RvVb 31 maart 2022, nr. RvVb-A-2122-0611

- HvJ 5 mei 2022, C-525/20

266

RvVb (1 juli 2021 – 31 december 2021)

Wouter Poelmans en Lennart Nijs

275

Overzicht van 1 juli 2022 tot en met 30 september 2022

Marianne Hoppenbrouwers 281

Rechtsleeroverzicht (1 juli 2022 tot en met 30 september 2022)

Kendro Pedrosa

te kunnen waarderen en inschatten. Deze maatregelen zijn in eerste instantie economisch van aard en een jurist kan dus niet te vroeg opiniëren. Maar evenzeer kan deze een belangrijke rol vervullen, zoals steeds bij nieuwe technische maatregelen, door na te gaan of dit alles wel verenigbaar is met principes zoals vrije markt, niet-retroactiviteit en proportionaliteit van een maatregel, staatssteun, bevoegdheden enz.

De uitdaging in dit concreet dossier van de gascrisis is om niet alles op één hoop te gooien, maar het verschil te blijven maken tussen crisismaatregelen, die in se tijdelijk, proportioneel en strikt te interpreteren moeten zijn en algemene beleidswijzigingen van een energiepolitiek op lange termijn. Verwarring tussen beide types maatregelen kan leiden tot minder solide regelgeving. Het kan geen kwaad, in het bijzonder voor beleidsgevers en regulatoren, om voor de effectieve invoering van de maatregel daar eens rustig over na te denken.

Wouter Vandorpe

UITGEBREIDE INHOUD

EDITORIAAL

Grijze revival in tijden van (klimaat)crisis

Vandorpe

Chemische stoffen in de rechtspraak van het Gerecht en het Hof van Justitie. Overzicht van courante beroepsgronden ter aanvechting van beslissingen inzake de kandidaten- en autorisatielijst onder de REACH-Verordening

De bevoegdheidsverdeling binnen de Belgische staatsstructuur inzake waterstof(gas): (hydro)geen eenvoudige

RvVb 31 maart 2022, nr. RvVb-A-2122-0611

Voorwaarden bij omgevingsvergunningen – Windturbines – Gezamenlijke aanvraag – Energetisch optimalisatieprincipe

Met noot van Kelly Braem en Jeff Gillis: “Het energetisch optimalisatieprincipe als wettige grondslag voor voorwaarden bij een omgevingsvergunning voor windturbines”

HvJ 5 mei 2022, C-525/20

Kaderrichtlijn Water art. 4, lid 1 – Verbod achteruitgang van de toestand oppervlaktewaterlichaam – Programma of project met tijdelijke effecten van korte duur zonder langetermijngevolgen – Begrip ‘tijdelijke achteruitgang’ – Kaderrichtlijn Water, art. 4, lid 7 – Voorwaarden tot goedkeuring of vergunningverlening

Met noot van Ann Carette: “Ook plannen en projecten die slechts voor een korte tijd een achteruitgang in de toestand van een waterlichaam veroorzaken zonder verdere langetermijngevolgen, moeten worden getoetst aan de voorwaarden uit artikel 4, lid 7 Kaderrichtlijn Water”

Rechtspraak in kort bestek: RvVb (1 juli 2021 – 31 december 2021) Wouter Poelmans en Lennart Nijs

Recente ontwikkelingen op het gebied van milieu- en energierecht (1 juli 2022 tot en met 30 september 2022)

Hoppenbrouwers

Rechtsleeroverzicht (1 juli 2022 tot en met 30 september 2022) Kendro Pedrosa

Chemische stoffen in de rechtspraak van het Gerecht en het Hof van Justitie. Overzicht van courante beroepsgronden ter aanvechting van beslissingen inzake de kandidaten- en autorisatielijst onder de REACH-Verordening

Ayana Dootalieva en Fee Goossens

Het toepassingsgebied van de REACH-Verordening omvat chemische stoffen (als zodanig of in mengsels) en voorwerpen. Fabrikanten, importeurs, distributeurs en downstreamgebruikers hiervan worden aan verschillende wettelijke verplichtingen onderworpen. Met de autorisatieplicht en de mogelijkheid tot het opleggen van beperkingen op de vervaardiging, het in de handel brengen en gebruik van gevaarlijke stoffen en mengsels, beoogt de REACH-Verordening deze chemische stoffen op termijn te vervangen door veiligere alternatieven.

Sinds de inwerkingtreding van de REACH-Verordening in 2007 hebben verschillende ondernemingen beroep ingesteld bij het Gerecht en het Hof van Justitie tegen beslissingen waarbij een chemische stof wordt geïdentificeerd als een “zeer zorgwekkende stof” of waarbij een autorisatie (teneinde een bepaalde stof te blijven gebruiken) wordt geweigerd, dan wel wordt toegekend.

Op de vooravond van een grondige hervorming van de REACHVerordening, zoals aangekondigd door de Europese Commissie in het kader van de “Chemicals Strategy for Sustainability”1, beoogt deze bijdrage courant gebruikte vernietigingsgronden met betrekking tot het toekennen of weigeren van autorisatiebeslissingen in kaart te brengen.

1 https://ec.europa.eu/environment/strategy/chemicals-strategy_en

I. Inleiding: De autorisatieprocedure onder de REACH-Verordening

A.

II. De rechtspraak van het Gerecht en het Hof van Justitie over de autorisatieprocedure

A.

1.

2.

Kan een ngo een reeds verleende

2.

I. INLEIDING: DE AUTORISATIEPROCEDURE ONDER DE REACH-VERORDENING

De REACH-Verordening2 trad in werking in 2007 en heeft de bescherming van mens en milieu tegen gevaren van chemische stoffen alsook de versterking van het concurrentievermogen van de Europese chemische industrie tot doel3. Het toepassingsgebied van de REACH-Verordening is erg ruim en omvat zowel chemische stoffen (als zodanig of in mengsels) als voorwerpen bestemd voor huishoudelijk of industrieel gebruik4. Het baanbrekende aspect van de REACHVerordening is dat de verordening de bewijslast inzake veiligheid bij ondernemingen legt die chemische stoffen vervaardigen, in hun processen gebruiken of in de EU in de handel brengen. Om de betrokken stof te kunnen vervaardigen of in de handel te brengen, moeten ondernemingen aantonen dat de stof veilig is. Bovendien is het aan ondernemingen om deze stoffen te identificeren en beheersen, en de gebruikers in te lichten over risicobeperkende maatregelen.

Het ultieme doel van de Europese wetgever is om het gebruik en de verspreiding van gevaarlijke chemische stoffen te beperken, en op termijn te vervangen door minder gevaar-

2 Verord.EP en Raad (EG) nr. 1907/2006, 18 december 2006 inzake de registratie en beoordeling van en de autorisatie en beperkingen ten aanzien van chemische stoffen (REACH), tot oprichting van een Europees Agentschap voor Chemische Stoffen, houdende wijziging van richtlijn 1999/45/EG en houdende intrekking van verordening (EEG) nr. 793/93 van de Raad en verordening (EG) nr. 1488/94 van de Europese Commissie alsmede richtlijn 76/769/EEG van de Raad en de richtlijnen 91/155/EEG, 93/67/ EEG, 93/105/EG en 2000/21/EG van de Europese Commissie, Pb.L. 396, 30 december 2006, blz. 1 (hierna: “REACH” of de “REACH-Verordening”).

3 Art. 1 (1) REACH-Verordening.

4 Art. 2 REACH-Verordening.

lijke alternatieven. De REACH-Verordening wil dit doel bereiken door te voorzien in de registratie, evaluatie, autorisatie en eventuele beperking van chemische stoffen.

Voor de registratie van stoffen zijn ondernemingen verplicht om informatie te verzamelen over de betrokken stof en om de risico’s in te schatten die deze stof kan teweegbrengen5 Deze verplichtingen gelden voor fabrikanten of importeurs die meer dan één ton per jaar van de betrokken chemische stof vervaardigen of in de handel brengen6. Fabrikanten en importeurs dienen deze informatie in een registratiedossier aan het bevoegde agentschap (“ECHA”7) over te maken. Hierbij geldt het principe “één stof, één registratie”, wat tot gevolg heeft dat er in bepaalde gevallen een gezamenlijke registratie moet gebeuren van een stof die vervaardigd of in de handel wordt gebracht door verschillende actoren.

Vervolgens komt het ingediende registratiedossier terecht in de evaluatiefase. In deze fase gaat ECHA na of de betrokken stof veilig is voor mens en milieu. Deze evaluatie gebeurt door een onderzoek van de door de registrant(en) ingediende testvoorstellen, een nalevingscontrole van de door de registrant(en) ingediende dossiers en een stoffenbeoordeling.

De autorisatieprocedure onder de REACH-Verordening heeft tot doel om – op termijn – zeer zorgwekkende stoffen (“SVHC’s”8) te vervangen door minder gevaarlijke stoffen of technologieën9. De autorisatieprocedure bestaat uit twee

5 Titel II REACH-Verordening.

6 Art. 6 (1) REACH-Verordening.

7 European Chemicals Agency.

8 Waarbij SVHCs staat voor “Substances of Very High Concern”.

9 Titel VII REACH-Verordening.

fasen (zie afdeling I.B voor een toelichting hiervan). In essentie wordt in de eerste fase een voorstel gedaan door een lidstaat, of ECHA – op verzoek van de Europese Commissie – om een stof als SVHC te identificeren. Deze identificatie leidt ertoe dat de stof wordt opgenomen in de zogenaamde “kandidatenlijst”. In de tweede fase bekijkt ECHA de kandidatenlijst om te beoordelen welke stoffen met prioriteit opgenomen dienen te worden op de autorisatielijst. Na opname op de autorisatielijst worden het in de handel brengen en het gebruik van de stof verboden na de zogenaamde “sunset date”, tenzij daarvoor een autorisatie is verleend of het gebruik is vrijgesteld van autorisatie door de REACH-Verordening10. Een autorisatie houdt de toestemming in om een chemische stof die op de autorisatielijst staat alsnog te gebruiken en/of in de handel te (blijven) brengen na de sunset date (zij het onder bepaalde voorwaarden dan wel voor bepaalde toepassingen of gebruiken).

Ten slotte voorziet de REACH-Verordening in de mogelijkheid om de vervaardiging, het in de handel brengen (waaronder de invoer) of het gebruik van een stof te beperken of verbieden11

De beslissing om een stof op te nemen op de kandidatenlijst en vervolgens autorisatielijst kan een belangrijke impact hebben op de activiteiten van bepaalde ondernemingen. Sinds de inwerkingtreding van de REACH-Verordening werden bijgevolg beslissingen om bepaalde chemische stoffen op te nemen op de kandidatenlijst dan wel de autorisatielijst systematisch aangevochten voor het Gerecht en vervolgens, in beroep, voor het Hof van Justitie.

In deze publicatie brengen we courante gronden tot vernietiging inzake de beslissingen tot opname van stoffen op de kandidatenlijst dan wel de autorisatielijst in kaart op basis van de rechtspraak van het Gerecht en het Hof van Justitie12 Alvorens hierop in te gaan, zullen wij beknopt de opname op de kandidatenlijst en de autorisatieprocedure toelichten.

A. De kandidatenlijst

Artikel 57 van de REACH-Verordening somt de chemische stoffen op die in aanmerking komen om op de kandidatenlijst opgenomen te worden. Het gaat met name om stoffen met de volgende eigenschappen:

(a) stoffen die voldoen aan de criteria voor indeling in de gevarenklasse kankerverwekkendheid van categorie 1A of 1B overeenkomstig de CLP-Verordening13;

(b) stoffen die voldoen aan de criteria voor indeling in de gevarenklasse mutageniteit in geslachtscellen van categorie 1A of 1B overeenkomstig de CLP-Verordening;

(c) stoffen die voldoen aan de criteria voor indeling in de gevarenklasse voortplantingstoxiciteit categorie 1A of 1B, schadelijke effecten voor de seksuele functie, de vruchtbaarheid of de ontwikkeling overeenkomstig de CLP-Verordening;

(d) stoffen die volgens de criteria van bijlage XIII persistent, bioaccumulerend en toxisch zijn;

(e) stoffen die volgens de criteria van bijlage XIII zeer persistent en zeer bioaccumulerend zijn;

(f) stoffen met hormoonontregelende eigenschappen of met persistente, bioaccumulerende en toxische eigenschappen of met zeer persistente en zeer bioaccumulerende eigenschappen, die niet aan de bovenstaande criteria onder (d) en (e) voldoen, ten aanzien waarvan wetenschappelijke aanwijzingen bestaan voor waarschijnlijke ernstige gevolgen voor de gezondheid van de mens of voor het milieu die even zorgwekkend zijn als die van de stoffen die onder (a) tot en met (e) zijn vermeld en die per afzonderlijk geval volgens de procedure van artikel 59 van de REACH-Verordening worden vastgesteld.

Artikel 59 van de REACH-Verordening beschrijft de procedure voor de vaststelling van stoffen die aan de criteria van artikel 57 voldoen, en bijgevolg als zeer zorgwekkend kunnen worden geïdentificeerd. Dit artikel vermeldt ook hoe de zogenaamde kandidatenlijst opgesteld moet worden. De kandidatenlijst is een lijst van stoffen die in aanmerking komen om uiteindelijk in bijlage XIV van de REACH-Verordening opgenomen te worden (de zogenaamde lijst van autorisatieplichtige stoffen).

10 Zie art. 2 (5); 2 (8) (b); 3 (23); 56 (3); 56 (4)(a); 56(4)(b); 56(4)(c); 56(4)(d); 56(6)(a) en (b); 56(5)(a); 56(5)(b); 60(2) en 62(6) REACH-Verordening.

11 Titel VIII REACH-Verordening.

12 Wij gaan in het kader van deze bijdrage niet nader in op rechtspraak inzake de registratie en beperking van chemische stoffen of de etikettering en verpakking hiervan. Ook de rechtspraak van ECHA’s kamer van beroep wordt in deze bijdrage niet nader toegelicht. Voor een overzicht van de verschillen tussen de kamer van beroep en de rechterlijke macht, zie:

E. MULLIER,en R. CANA, “The ECHA Board of Appeal and the Court of Justice: Comparing and Contrasting Chemicals Litigation”, ICRL 2018, 105-113; M. CHAMON, A. VOLPATO en M. ELIANTONIO, Boards of Appeal of EU Agencies, Oxford University Press, 2022, 368 p.

Het initiatiefrecht om een stof op te nemen op de kandidatenlijst wordt door artikel 59, leden 2 en 3 toebedeeld aan ECHA – op verzoek van de Europese Commissie – en elke lidstaat. Hierna wordt een bericht geplaatst op de website van ECHA met de mededeling dat voor een welbepaalde stof een dossier werd aangemaakt. ECHA nodigt alle belanghebbende partijen uit om binnen een vastgestelde termijn hun opmerkingen mee te delen14. De lidstaten en ECHA hebben tijdens de consultatieperiode van 60 dagen de mogelijkheid om opmerkingen te geven over de mogelijke identificatie van de betrokken stof als zeer zorgwekkend15. De stof wordt door ECHA in de kandidatenlijst opgenomen indien ECHA geen opmerkingen maakt of ontvangt16. Indien zij opmerkingen ontvangt of maakt, dient ECHA het dossier binnen

13 Verord.EP en Raad (EG) nr. 1272/2008, 16 december 2008 betreffende de indeling, etikettering en verpakking van stoffen en mengsels, tot wijziging en intrekking van de richtlijnen 67/548/EEG en 1999/45/EG en tot wijziging van verordening (EG) nr. 1907/2006, Pb.L. 353, 31 december 2008, blz. 1.

14 Art. 59 (4) REACH-Verordening.

15 Art. 59 (5) REACH-Verordening.

16 Art. 59 (6) REACH-Verordening.

15 dagen na het verstrijken van de termijn van 60 dagen aan het Comité Lidstaten voor te leggen17. Indien het Comité Lidstaten binnen 30 dagen na de voorlegging met eenparigheid van stemmen overeenstemming bereikt over de identificatie, neemt ECHA de stof op in de kandidatenlijst18. Indien het Comité Lidstaten geen overeenstemming met eenparigheid van stemmen bereikt, stelt de Europese Commissie binnen drie maanden na ontvangst van het advies van het Comité Lidstaten een ontwerpvoorstel op over de identificatie van de stof. Het uiteindelijke besluit over de identificatie van de stof wordt genomen volgens de in artikel 133, lid 3 van de REACH-Verordening bedoelde procedure19. De aangepaste kandidatenlijst wordt ten slotte onverwijld gepubliceerd op de website van ECHA20

De opname in de kandidatenlijst doet bepaalde verplichtingen ontstaan voor ondernemingen, waaronder voorschriften omtrent het verstrekken van veiligheidsinformatiebladen. Zo moet de leverancier van een stof of mengsel de afnemer ervan een veiligheidsinformatieblad verstrekken indien21:

- de stof of het mengsel voldoet aan de criteria voor indeling als gevaarlijk overeenkomstig richtlijn 67/548/EEG of richtlijn 1999/45/EG, of

- de stof persistent, bioaccumulerend en toxisch, dan wel zeer persistent en sterk bioaccumulerend is volgens de criteria van bijlage XIII, of - de stof om andere dan de in de vorige twee punten genoemde redenen is opgenomen in de overeenkomstig artikel 59, lid 1, opgestelde lijst.

Verder omvat artikel 33 van de REACH-Verordening verplichtingen om informatie te verstrekken over stoffen in voorwerpen. Zo moet elke leverancier van een voorwerp dat een stof bevat die aan de criteria van artikel 57 voldoet22, de afnemer ervan voldoende informatie geven om een veilig gebruik mogelijk te maken. Hij moet o.a de naam van de stof meedelen23. Deze informatie moet gratis worden verstrekt binnen 45 dagen na ontvangst van het verzoek24

B. De autorisatielijst

De procedure om een stof op de autorisatielijst op te nemen dient onderscheiden te worden van de procedure om een stof op de kandidatenlijst op te nemen. ECHA raadpleegt de kandidatenlijst om te beoordelen welke stoffen met prioriteit op de autorisatielijst – bijlage XIV bij de REACH-Verordening – dienen geplaatst te worden25. Op de autorisatielijst worden eerst, met voorrang, chemische stoffen geplaatst met (i) PBT- of zPzB-eigenschappen (dit wil zeggen che-

17 Art. 59 (7) REACH-Verordening.

18 Art. 59 (8) REACH-Verordening.

19 Art. 59 (9) REACH-Verordening.

20 Art. 50 (10) REACH-Verordening.

21 Art. 31 (1) REACH-Verordening.

22 De stof moet een concentratie hebben van meer dan 0,1 gewichtsprocent (g/g).

23 Art. 33 (1) REACH.

24 Art. 33 (1) REACH.

25 Art. 58 (3) REACH-Verordening.

mische stoffen die persistent en bioaccumulerend zijn en stoffen die zeer persistent en zeer bioaccumulerend zijn), (ii) stoffen met een sterk verspreid gebruik, of (iii) in grote hoeveelheden. Bij de vaststelling van het aantal stoffen dat in de autorisatielijst wordt opgenomen, wordt ook rekening gehouden met de capaciteit van ECHA om de aanvragen binnen de gestelde termijn te behandelen. Het besluit inzake de opname op de autorisatielijst dient de identiteit van de stof te bevatten evenals de in artikel 57 bedoelde intrinsieke eigenschap of eigenschappen ervan, de overgangsmaatregelen en, in voorkomend geval, herbeoordelingstermijnen voor bepaalde vormen van gebruik. Het besluit omvat eveneens eventueel van de autorisatieplicht vrijgestelde vormen van gebruik of categorieën van gebruik en de eventuele voorwaarden voor die vrijstellingen26. De overgangsmaatregelen bestaan uit twee elementen:

- de verbodsdatum: de datum of data vanaf wanneer het in de handel brengen en het gebruik van de stof verboden zijn (de zogenaamde “sunset date”, tenzij daarvoor een autorisatie is verleend);

- een datum of data, ten minste 18 maanden vóór de verbodsdatum of -data, waarop de aanvraag moet ontvangen zijn indien de aanvrager de stof wil blijven gebruiken of voor een bepaald gebruik in de handel wil blijven brengen na de verbodsdatum of -data. Indien dergelijke aanvraag tijdig is ontvangen, zal de voortzetting van het gebruik na de verbodsdatum worden toegestaan zolang geen besluit over de autorisatieaanvraag is genomen.

Artikel 58 (2) van de REACH-Verordening bepaalt dat vormen van gebruik of categorieën van gebruik van de autorisatieplicht kunnen worden vrijgesteld, mits het risico naar behoren wordt beheerst op grond van de bestaande minimumeisen ingevoerd door het EU-recht. Deze minimumeisen moeten gericht zijn op het gebruik van de betrokken stof en dienen tot bescherming van de gezondheid van de mens of het milieu. Artikel 58 (2) stelt verder dat bij de vaststelling van die vrijstellingen rekening wordt gehouden met “de evenredigheid van het risico voor de gezondheid van de mens en voor het milieu met de aard van de stof, bijvoorbeeld wanneer het risico verandert naargelang de fysische vorm”.

Het Gerecht heeft verduidelijkt dat een vrijstelling enkel kan worden toegekend wanneer aan alle voorwaarden van deze bepaling is voldaan. Wanneer er geen specifieke EU-wetgeving bestaat die minimumeisen aan het gebruik van de stof stelt, hoeft geen onderzoek te gebeuren naar de tweede voorwaarde, met name of het risico op basis van deze specifieke EU-wetgeving naar behoren wordt beheerst27. Het

26 Art. 58 (1) REACH-Verordening.

27 Ger.EU 25 september 2015, T-360/13 arrest, ECLI:EU:T:2015:695, VECCO, par. 64. De VECCO-zaak betrof een aanvechting van de opname van chroomtrioxide op de autorisatielijst. Geen enkele vrijstelling op grond van artikel 58, tweede lid van de REACH-Verordening werd toegekend voor sommige vormen van gebruik van chroomtrioxide. Verzoeksters voerden vier middelen aan: kennelijke beoordelingsfouten; schending van artikel 58, lid 2 van de REACH-Verordening; schending van het evenredigheidsbeginsel; schending van de rechten van de verdediging en de beginselen van behoorlijk bestuur en deskundigheid van het we-

Gerecht meent dat, indien niet aan alle voorwaarden van artikel 58 (2) van de REACH-Verordening kan worden voldaan, de Europese Commissie over geen enkele beoordelingsmarge beschikt om de autorisatie alsnog toe te kennen28. Echter, zelfs indien de aanvrager voldoet aan beide voorwaarden van artikel 58 (2) van de REACH-Verordening, is de Europese Commissie niet verplicht om een autorisatie te verlenen. De Europese Commissie heeft immers een zekere marge bij de beoordeling van de evenredigheid tussen het risico voor de gezondheid van de mens en voor het milieu en de aard van de stof (zie art. 58 (2) REACH-Verordening)29.

ECHA deelt haar aanbevelingen mee aan de Europese Commissie en publiceert deze vervolgens op haar website. Hierna roept ECHA alle belanghebbende partijen op om binnen drie maanden na de publicatiedatum opmerkingen te maken, in het bijzonder over vormen van gebruik die van de autorisatieplicht moeten worden vrijgesteld. Op basis van de ontvangen opmerkingen past ECHA haar aanbevelingen aan30. Stoffen die op grond van nieuwe informatie niet meer voldoen aan de criteria van artikel 57, worden uit de autorisatielijst geschrapt31

Indien de stof wordt opgenomen op de autorisatielijst kunnen ondernemingen een autorisatieaanvraag indienen om de stof alsnog verder te gebruiken32. De Europese Commissie is verantwoordelijk voor het nemen van besluiten over autorisatieaanvragen33

Volgens artikel 60 (2) van de REACH-Verordening wordt een autorisatie enkel verleend indien het risico voor de gezondheid van de mens of voor het milieu afdoende wordt beheerst. Bij het verlenen van een autorisatie, en onder alle daarin vermelde voorwaarden, houdt de Europese Commissie rekening met alle lozingen, emissies en verliezen, met inbegrip van risico’s als gevolg van diffuus of wijdverbreid gebruik, die op het tijdstip van het besluit bekend zijn34

Voor deze stoffen en voor de stoffen waarvoor geen autorisatie kan worden verleend omdat de aanvraag niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 60 (2) van de REACH-Verordening, kan de Europese Commissie alsnog een autorisatie verlenen op basis van sociaaleconomische overwegingen. Hiervoor moet de autorisatieaanvrager aantonen dat de sociaaleconomische voordelen zwaarder wegen dan het risico voor de gezondheid van de mens of voor het milieu en er geen geschikte alternatieve stoffen of technieken bestaan35 De Europese Commissie besluit hierover nadat zij de volgende elementen heeft overwogen en rekening heeft gehouden met de adviezen van het Comité Risicobeoordeling en Comité Sociaaleconomische Analyse36:

(a) het risico dat het gebruik van de stof met zich meebrengt, met inbegrip van de geschiktheid en de doeltreffendheid van de voorgestelde risicobeheersmaatregelen;

(b) de sociaaleconomische voordelen van het gebruik van de stof en de sociaaleconomische gevolgen van de weigering om een autorisatie te verlenen die de aanvrager of andere belanghebbende partijen aantonen;

(c) de door de aanvrager krachtens artikel 62, lid 4, onder e) ingediende analyse van de alternatieven of een eventueel door de aanvrager voorgelegd vervangingsplan krachtens artikel 62, lid 4, onder f), en eventuele krachtens artikel 64, lid 2, ingediende bijdragen van derden;

(d) de beschikbare informatie over de risico’s voor de gezondheid van de mens of voor het milieu van eventuele alternatieve stoffen of technieken.

In de zaak Zweden/ Europese Commissie benadrukte het Gerecht dat het enkel aan de Europese Commissie toekomt om te beoordelen of er voldaan is aan de voorwaarden om een autorisatie te verlenen op basis van sociaaleconomische overwegingen, zoals voorzien in artikel 60, (4) van de REACHVerordening37. De Europese Commissie dient ambtshalve

35 Art. 60 (4) REACH-Verordening.

tenschappelijk advies. In eerste aanleg wees het Gerecht het beroep af, waarna verzoeksters hogere voorziening instelden bij het Hof van Justitie. De hogere voorziening werd eveneens afgewezen, zie HvJ 13 juli 2017, C-651/15 P, ECLI:EU:C:2017:543, VECCO

28 Ibid., par. 65.

29 J.-P. MONTFORT en T. DELILLE, “The VECCO Case And Beyond, What Uses Can Be Exempted From Authorisation Under Article 58(2) Of The REACH Regulation”, ICRL 2018, 46.

30 Art. 58 (4) REACH-Verordening.

31 Dergelijke schrapping gebeurt volgens de in artikel 133, lid 4 van de REACH-Verordening bedoelde procedure (art. 58 (8) REACH-Verordening).

32 De ECHA publiceert op haar site de “indieningsvensters” waarbinnen bij voorkeur dergelijke aanvraag wordt ingediend.

33 Art. 60 (1) REACH-Verordening.

34 Art. 60 (2) REACH-Verordening. Deze bepaling is echter niet van toepassing op de volgende stoffen: a) stoffen die voldoen aan de criteria van artikel 57, onder a), b), c) of f), waarvoor geen drempelwaarde zoals bedoeld in bijlage I, punt 6.4, kan worden vastgesteld; b) stoffen die voldoen aan de criteria van artikel 57, onder d) of e); c) stoffen zoals vermeld in artikel 57, onder f), die persistente, bioaccumulerende en toxische eigenschappen of zeer persistente en zeer bioaccumulerende eigenschappen hebben.

36 Art. 60 (4) REACH-Verordening. In een beroep van 5 maart 2021, voerde het Europees Parlement aan in de zaak C-144/21 dat het uitvoeringsbesluit C(2020) 8797 van de Europese Commissie van 18 december (tot gedeeltelijke verlening van een autorisatie voor bepaalde vormen van gebruik van chroomtrioxide overeenkomstig de REACH-Verordening) moest worden nietig verklaard aangezien dit besluit zou zijn vastgesteld in strijd met de vereisten van artikel 60 (4) en (7) van de REACH-Verordening. Deze zaak is op thans (oktober 2022) nog hangende.

37 Ger.EU 7 maart 2019, T-837/16 arrest, ECLI:EU:T:2019:144, Zweden / Europese Commissie, par. 64. In dit arrest stelde het Koninkrijk Zweden beroep in tegen de verlening door ECHA van een autorisatie voor het gebruik van loodsulfochromaat geel en loodchromaatmolybdaatsulfaat rood. Het Koninkrijk Zweden voerde drie middelen aan: (i) de onjuiste toepassing van de REACH-Verordening en de schending van het zorgvuldigheidsbeginsel; (ii) de schending van de motiveringsplicht, en van het beginsel van behoorlijk bestuur; (iii) de schending van artikel 55 van de REACH-Verordening. Het Gerecht verklaarde het autorisatiebesluit nietig en wees het verzoek af van de Europese Commissie om de gevolgen van dat besluit te handhaven totdat zij de autorisatieaanvraag opnieuw kan beoordelen. De Europese Commissie stelde hogere voorziening in en voerde aan dat het Gerecht een onjuiste rechtsopvatting maakte van de REACH-Verordening door van de aanvrager een onmogelijk te bereiken bewijsniveau te eisen. Verder voerde de Europese Commissie aan dat het Gerecht in zijn gehele redenering – en met name in de punten 86, 97 en 98 van het bestreden arrest – voorbijging aan het feit dat het litigieuze besluit een gedeeltelijke autorisatie vormde voor bepaalde toepassingen van loodchromaten ten aanzien waarvan was vastgesteld dat haalbare alternatieven ontbraken, en niet een autorisatie voor alle toepassingen

de relevante gegevens te onderzoeken, waaronder ook alle feiten en omstandigheden. De beoordelingen van het Comité Risicobeoordeling en Comité Sociaaleconomische Analyse hebben de waarde van een wetenschappelijk advies. De Europese Commissie dient deze beoordelingen in acht te nemen bij haar beslissing om al dan niet een autorisatie te verlenen, maar is er niet door gebonden38. Hierbij dient evenwel te worden verduidelijkt dat, in het geval dat de Europese Commissie het advies van ECHA’s-comités volgt, de Europese Commissie verplicht is na te gaan of de redenering van dit advies volledig, coherent en relevant is39. Echter, indien de Europese Commissie substantieel zou willen afwijken van een advies van de comités of een ander technisch of economisch standpunt zou willen innemen, dan moet de Europese Commissie deze keuze motiveren40. Volgens het Gerecht moet deze motivering minstens van hetzelfde wetenschappelijke niveau zijn als dat van het advies in kwestie41. De Europese Commissie kan hiervoor een aanvullend advies van hetzelfde comité gebruiken, evenals andere elementen die minstens even bewijskrachtig zijn als het betrokken advies42

Volgens artikel 60 (5) van de REACH-Verordening moet de Europese Commissie bij de beoordeling van de beschikbaarheid van geschikte alternatieve stoffen of technieken rekening houden met alle relevante aspecten, met inbegrip van de vraag of de overschakeling op alternatieven leidt tot verlaging van het algehele risico voor de gezondheid van de mens en het milieu, rekening houdend met de geschiktheid en de doeltreffendheid van risicobeheersmaatregelen; en de vraag of alternatieven voor de aanvrager technisch en economisch haalbaar zijn. Wat het begrip “geschikt” betreft, meent het Gerecht dat er gedoeld wordt op een stof of een techniek die minder risico’s teweegbrengt dan de betrokken stof43. Dit begrip hangt samen met de notie “economische haalbaarheid en technische uitvoerbaarheid”, omdat het ge-

waarop de aanvraag betrekking had. Bij het litigieuze besluit werd volgens de Europese Commissie enkel een autorisatie verleend voor toepassingen waarvoor er geen alternatief beschikbaar was. Tot slot voerde de Europese Commissie aan dat het Gerecht zich, met name in de punten 86, 90 en 96 van het bestreden arrest, had vergist in de omvang van het toezicht dat het moet uitoefenen op de beoordeling van de technische en economische haalbaarheid van alternatieven. Het Gerecht had zich volgens de Europese Commissie bij de afweging van de sociale, economische en technische gezichtspunten in de plaats gesteld van de Europese Commissie. Het Hof volgde deze redenering niet en oordeelde dat het Gerecht niet kon worden verweten dat het zich voor de beoordeling van de alternatieven in de plaats van de Europese Commissie had gesteld, aangezien het zich juist had gebaseerd op de beoordeling van die alternatieven door de Europese Commissie. Het Hof vernietigde uiteindelijk het arrest van het Gerecht gedeeltelijk (op andere gronden), maar wees de vordering voor het overige af; zie HvJ 25 februari 2021, C-389/19 P, ECLI:EU:C:2021:131, Europese Commissie / Zweden. Verder in dit artikel wordt ingegaan op dit arrest in hogere voorziening.

38 Ibid., par. 66.

39 Indien niet, dan stelt de Europese Commissie vragen aan de comités om enige onvolkomenheden te verduidelijken. Ibid., par. 68.

40 Ger.EU 7 maart 2019, T-837/16 arrest, ECLI:EU:T:2019:144, Zweden / Europese Commissie, par. 69.

41 Ibid

42 Ibid. Indien de Europese Commissie slechts gedeeltelijk, maar toch substantieel, zou afwijken van het advies, kan de Europese Commissie voor haar motivatie de delen gebruiken van de wetenschappelijke redenering in het advies die zij niet betwist.

43 Ibid., par. 72.

bruik van een geschikt alternatief zowel economisch haalbaar als technisch uitvoerbaar moet zijn. Deze haalbaarheid wordt beoordeeld in het licht van de productiemogelijkheden voor de alternatieve stof, technologische mogelijkheden, en de feitelijke en juridische aspecten voor het in de handel brengen ervan44. Deze beoordeling moet in concreto gebeuren: de loutere aanwezigheid van alternatieven volstaat niet om te besluiten dat deze alternatieven “technisch en economisch haalbaar” zijn45. De volledige bewijslast wordt door het Gerecht echter gelegd op de aanvrager. Indien er, na de informatievergaring van de Europese Commissie en bewijslevering door de aanvrager, alsnog onzekerheden bestaan over de haalbaarheid van alternatieven, dient volgens het Gerecht te worden besloten dat de autorisatie niet kan worden verleend krachtens artikel 60 (4) van de REACH-Verordening46. In beroep bevestigde Het Hof van Justitie dit punt47

In dit arrest verduidelijkte het Hof bovendien ook de gevolgen van een vernietiging van een autorisatiebesluit. Het Gerecht had in eerste aanleg geoordeeld dat de nietigverklaring van het autorisatiebesluit tot gevolg had dat de aanvrager belet zou worden om de pigmenten in de handel te blijven brengen. Echter, volgens het Hof, deed de vernietiging van het bestreden autorisatiebesluit in dit specifieke geval niet af aan de mogelijkheid van de aanvrager om de pigmenten in de handel te blijven brengen, aangezien de autorisatie hiervoor verleend werd bij een eerder besluit (dat niet vernietigd werd)48. Het Hof besloot dat indien een autorisatie reeds verleend werd, de aanvrager de stof mocht blijven gebruiken (ook na het verval van die eerste autorisatie) totdat over de nieuwe autorisatieaanvraag beslist was49

Het Hof ging bovendien na, op basis van artikel 264, tweede alinea VWEU, of de gevolgen van het nietig verklaarde autorisatiebesluit gehandhaafd moesten worden. Het Hof besloot dat de nietigverklaring van het recentste autorisatiebesluit tot gevolg heeft dat de aanvrager de stoffen mag blijven gebruiken tot de eerstvolgende autorisatiebeslissing50. Het Hof overwoog echter dat het nietig verklaarde autorisatiebesluit het gebruik van de betrokken chemische stoffen beperkte, waardoor het niet handhaven ervan enige ernstige en onherstelbare schade voor de gezondheid van

44 Ibid., par. 73-74.

45 Ibid., par. 73-74.

46 Ibid., par. 79.

47 HvJ 25 februari 2021, C-389/19 P, ECLI:EU:C:2021:131, Europese Commissie / Zweden, par. 33.

48 Ibid., paras 66-67.

49 Ibid., par. 68. Het Hof oordeelde: “Krachtens artikel 56, lid 1, onder d), juncto artikel 58, lid 1, onder c), van de Reach-Verordening mogen vormen van gebruik waarvoor reeds een autorisatie is verleend, na de datum waarop hun autorisatie vervalt, worden voortgezet totdat op de nieuwe autorisatieaanvraag is beslist, mits deze aanvraag ten minste 18 maanden vóór de vervaldatum van de autorisatie is ingediend. Aangezien DCC Maastricht binnen de gestelde termijn een nieuwe autorisatie had aangevraagd, heeft zij tot de vaststelling van het litigieuze besluit kunnen gebruikmaken van deze overgangsregeling en heeft zij daarvan dus opnieuw kunnen gebruikmaken na de nietigverklaring van dat besluit met onmiddellijke ingang.”

50 Ibid., par. 73.

de mens en het milieu met zich zou meebrengen51. Om die reden besloot het Hof om de gevolgen toch te handhaven totdat de Europese Commissie had beslist over de nieuwe autorisatieaanvraag52

II. DE RECHTSPRAAK

VAN HET GERECHT EN HET HOF VAN JUSTITIE OVER DE AUTORISATIEPROCEDURE

Dit onderdeel analyseert de meest recurrente vernietigingsgronden tegen autorisatiebeslissingen in de rechtspraak van het Gerecht en het Hof van Justitie inzake de kandidatenlijst/ autorisatielijst en presenteert het resultaat van deze analyse en de inhoud van de geanalyseerde rechtspraak in de volgende zes categorieën (onderafdelingen A tot F): de (on)ontvankelijkheid, de proportionaliteit, de zorgvuldigheidsplicht, het voorzorgsbeginsel, de kennelijke beoordelingsfout en het gelijkheidsbeginsel.

A. Ontvankelijkheid

De eerste drempel voor een verzoeker is de ontvankelijkheid van diens vordering. In dit verband voeren de Europese Commissie of ECHA als verwerende partijen courant aan dat de vordering van de verzoekende partij onontvankelijk is aangezien deze slechts handelingen kan aanvechten die (i) tot hem gericht zijn of die hem rechtstreeks en individueel raken en/of (ii) regelgevingshandelingen betreffen die hem rechtstreeks raken en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengen53. Hieronder wordt voornamelijk ingegaan op het aspect van “rechtstreekse geraaktheid”.

1. Rechtstreekse geraaktheid

Volgens vaste rechtspraak vereist de voorwaarde van de rechtstreekse geraaktheid de aanwezigheid van twee elementen:

1. dat de bestreden maatregel rechtstreekse gevolgen heeft voor de rechtspositie van de particulier; en

2. dat de maatregel aan degenen tot wie hij is gericht en die met de uitvoering ervan zijn belast, geen beoordelingsbevoegdheid laat, omdat de uitvoering zuiver automatisch en alleen op grond van de Unierechtelijke regeling gebeurt, zonder dat daarvoor nadere regels moeten worden toegepast54

Om aan deze voorwaarden te voldoen is de hoedanigheid van de verzoeker van belang. In de zaak Borax besloot het Gerecht dat de verzoeker, die zich bezighoudt met de invoer en verkoop van boorzuur (EG nr. 233-139-2) en watervrij dinatriumtetraboraat (EG nr. 215-540-4) (de “boraten”) niet rechtstreeks werd geraakt door de beslissing om boraten op te nemen in de kandidatenlijst (het bestreden besluit). De verzoeker argumenteerde dat het bestreden besluit hem rechtstreeks raakt omdat zijn rechtspositie zou zijn aangetast door de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 31 (1), artikel 7 (2) en (3), en uit artikel 33 van de REACH-Verordening. Het Gerecht oordeelde echter dat de indeling van de boraten bij de zeer zorgwekkende stoffen op grond van de procedure van artikel 59 van de REACH-Verordening geen nieuwe informatie is die van invloed kon zijn op de risicobeheersingsmaatregelen en evenmin nieuwe informatie betreft over de gevaren in de zin van artikel 31 (9), sub a van de REACH-Verordening, zodat de verzoeker niet gehouden was het veiligheidsinformatieblad bij te werken. Het Gerecht besloot dat het bestreden besluit geen rechtstreekse gevolgen had voor de rechtspositie van de verzoeker krachtens artikel 31 van de REACH-Verordening55

De verzoeker argumenteerde verder dat zijn rechtspositie zou worden aangetast door de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 7, (2) en (3), en uit artikel 33 van de REACH-Verordening, die informatieverplichtingen bevatten voor de producenten, de importeurs en de leveranciers van producten zoals deze zijn omschreven in artikel 3, punten 4, 11 en 33 van deze verordening. Het Gerecht meende echter dat de verzoeker “noch de hoedanigheid van fabrikant of van importeur van voorwerpen noch die van leverancier van een voorwerp heeft in de zin van artikel 3, punten 4, 11 en 33, van verordening nr. 1907/2006 (REACH)”56 Dit heeft tot gevolg dat de betrokken verplichtingen enkel uitdrukkelijk rechtstreeks de klanten van de verzoeker betreffen voor zover zij producenten of importeurs van voorwerpen of leveranciers van een voorwerp zijn57. De beslissing om boraten te kwalificeren als zeer zorgwekkende stoffen en ze bijgevolg op te nemen in de kandidatenlijst zou bijgevolg de verzoeker niet raken aangezien hij niet de hoedanigheid heeft van een actor waarop de verplichtingen van de REACH-Verordening rusten.

In het terugverwezen PPG-arrest ging het Gerecht in op de vraag of het bestreden besluit (met name, het besluit van ECHA dat acrylamide identificeerde als zeer zorgwekkende stof) de verzoeker rechtstreeks raakt58. Het Gerecht meende

51 Ibid., par. 74.

52 Ibid

53 Deze ontvankelijkheidsgronden zijn opgenomen in art. 263(4) VWEU.

54 Ger.EU 21 september 2011, T-346/10 beschikking, ECLI:EU:T:2011:510, Borax Europe Ltd, par. 22 en geciteerde arresten: HvJ 10 september 2009, gevoegde zaken C-445/07 P en C-455/07 P, ECLI:EU:C:2009:529, Commissie van de Europese Gemeenschappen / Ente per le Ville Vesuviane en Ente per le Ville Vesuviane, par. 45; HvJ 5 mei 1998, C-386/96 P, ECLI:EU:C:1998:193, Dreyfus, par. 43; HvJ 29 juni 2004, C-486/01 P, ECLI:EU:C:2004:394, Front National, par. 34. De Borax-zaak handelde over verzoeksters beroep tegen de beslissing van ECHA om boraten op de nemen op de kandidatenlijst. De beschikking ging enkel in op de ontvankelijkheid van het verzoek, waardoor de notie van rechtstreekse geraaktheid de kern van deze zaak vormde.

55 Ger.EU 21 september 2011, T-346/10 beschikking, ECLI:EU:T:2011:510, Borax Europe Ltd, par. 38.

56 Ibid., par. 42.

57 Ibid., par. 42.

58 Ger.EU 25 september 2015, T- 268/10 RENV beschikking , ECLI:EU:T:2015:698, PPG en SNF SAS. Polyelectrolyte Producers Group GEIE (PPG) behartigt de belangen van de vennootschappen die polyelektrolyten, polyacrylamide of andere acrylamide bevattende polymeren vervaardigen of invoeren. SNF SAS is een vennootschap die is aangesloten bij eerste verzoeker. Haar hoofdactiviteit is de vervaardiging van acrylamide en polyacrylamide, die zij rechtstreeks aan haar klanten verkoopt. ECHA had acrylamide geïdentificeerd als zeer zorgwekkende

dat dit besluit ertoe leidde dat de leveranciers van deze stof of van mengsels die deze stof bevatten, deze identificatie op het veiligheidsinformatieblad moesten vermelden en bovendien advies moesten verlenen over de verplichtingen die als gevolg van die identificatie op de afnemers rustten59. Bijgevolg zorgde de identificatie van acrylamide als zeer zorgwekkende stof ervoor dat de leveranciers van deze stof verplicht het veiligheidsinformatieblad dienden aan te passen60. Deze rechtstreekse gevolgen voor de rechtspositie van de leveranciers voortvloeiend uit de beslissing van ECHA, leidden er uiteindelijk toe dat het Gerecht het beroep van PPG (e.a.) ontvankelijk achtte61.

Overigens zal zo een beslissing van ECHA waarbij een stof als zeer zorgwekkende stof wordt aangemerkt vaak de verzoeker niet bij naam noemen waardoor hij niet de geadresseerde is van dergelijke beslissing. In dit geval kan een verzoeker volgens artikel 263 (4) VWEU enkel een beroep tot nietigverklaring tegen deze beslissing instellen indien hij door de beslissing rechtstreeks zou worden geraakt62 In die zin besloot het Gerecht in Etimine dat het bestreden besluit, dat boraten als zeer zorgwekkende stoffen identificeert, niet tot gevolg heeft dat verzoeker verplicht zou zijn het veiligheidsinformatieblad bij te werken63. Bijgevolg had het bestreden besluit geen rechtstreekse gevolgen voor de rechtspositie van verzoeker64. Het argument van verzoeker dat het bestreden besluit hem rechtstreeks raakt doordat het gevolgen heeft voor zijn materiële toestand, vond weinig weerklank. Het Gerecht was van mening dat, opdat de bestreden beslissing de verzoeker rechtstreeks zou kunnen

stof en vervolgens op de kandidatenlijst geplaatst. Verzoeksters poogden tevergeefs om in kort geding de plaatsing van acrylamide op de kandidatenlijst tegen te houden, waarop ze in 2010 bij het Gerecht een verzoek tot nietigverklaring instelden tegen het bestreden besluit. Bij Ger.EU 21 september 2011, T-268/10 beschikking, ECLI:EU:T:2015:698, PPG en SNF/ECHA verklaarde het Gerecht het beroep niet-ontvankelijk, waarop verzoeksters hogere voorziening instelden bij het Hof van Justitie. Bij HvJ 26 september 2013, C-625/11 P, ECLI:EU:C:2013:594, PPG en SNF/ ECHA vernietigde het Hof de beschikking van het Gerecht aangezien het Hof meende dat het Gerecht blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting daar waar het Gerecht meende dat het beroep te laat was ingesteld. De zaak werd terugverwezen naar het Gerecht. In T-268/10 RENV (Ger.EU 25 september 2015, T-268/10 RENV arrest, ECLI:EU:T:2015:698) ging het Gerecht in op de inhoudelijke argumenten van de verzoeksters die betrekking hadden op een schending van de REACH-Verordening, een kennelijke beoordelingsfout, schending van het evenredigheidsbeginsel, en schending van het gelijkheidsbeginsel. Dit beroep werd door het Gerecht verworpen. Hierop werd hogere voorziening ingesteld, die door het Hof werd verworpen (HvJ 25 oktober 2017, C-650/15 P, ECLI:EU:C:2017:802). Doorheen deze bijdrage wordt verder ingegaan op deze arresten.

59 Zie informatieverplichtingen op grond van art. 7 en 33 van de REACH-Verordening.

60 Ger.EU 25 september 2015, T-268/10 RENV arrest, ECLI:EU:T:2015:698, PPG en SNF SAS, par. 42. Tegen dit arrest werd hogere voorziening ingesteld, maar deze hogere voorziening werd afgewezen. Zie HvJ 25 oktober 2017, C-650/15 P, ECLI:EU:C:2017:802, PPG en SNF SAS.

61 Ibid., par. 43.

62 Ger.EU 21 september 2011, T-343/10 arrest, ECLI:EU:T:2011:509, Etimine, par. 21. Dit arrest betrof een verzoek tot nietigverklaring van het besluit van ECHA om boorzuur en watervrij dinatriumtetraboraat te identificeren als zeer zorgwekkende stof en te plaatsen op de kandidatenlijst. Het beroep werd niet-ontvankelijk verklaard.

63 Zie in de zin van art. 31 (9), sub a REACH-Verordening.

64 Ger.EU 21 september 2011, T-343/10 arrest, ECLI:EU:T:2011:509, Etimine, par. 37.

raken, deze minstens dient aan te tonen dat de beslissing zijn marktpositie beïnvloedt65

2. Vereiste van procesbevoegdheid: Kan een ngo een reeds verleende autorisatie aanvechten?

De ClientEarth-zaak betrof het verkrijgen door drie afvalrecyclageondernemingen van een autorisatie voor toepassingen van bis(2-ethylhexyl)ftalaat (DEHP), een organische verbinding gebruikt voor de verzachting van kunststoffen op basis van PVC. DEHP werd eerder op de kandidatenlijst en vervolgens op de autorisatielijst geplaatst omwille van de toxische eigenschappen ervan voor de voortplanting. In de autorisatieaanvraag stelden de aanvragers dat “DEHP voor [hen] geen enkele specifieke functionele rol vervult”. Deze stof was volgens hen enkel aanwezig als (grotendeels ongewenste) onzuiverheid in afval dat wordt ingezameld, gesorteerd en verwerkt en dat vervolgens in de vorm van recyclaat in de handel wordt gebracht66. ClientEarth, een non-profitorganisatie in milieuzaken, vroeg de Europese Commissie om deze autorisatie te herbekijken maar dit verzoek tot interne herziening werd door de Europese Commissie ongegrond verklaard67. ClientEarth stelde vervolgens een beroep in bij het Gerecht, met het verzoek om de weigeringsbeslissing van de Europese Commissie nietig te verklaren, samen met de goedgekeurde autorisatieaanvragen van de drie aanvragers.

De ClientEarth-zaak lijkt de deur op een kier te zetten voor derde partijen – zoals ngo’s – om een door de Europese Commissie verleende autorisatie aan te vechten. In deze zaak achtte het Gerecht het verzoek van ClientEarth echter onontvankelijk voor zover zij de nietigverklaring van het autorisatiebesluit zelf vorderde68. Het Gerecht oordeelde dat een derde een autorisatiebesluit niet rechtstreeks kan aanvechten. Hierop trachtte ClienthEarth aan te voeren dat haar verzoek tot nietigverklaring ontvankelijk was voor wat het besluit van de Europese Commissie betreft dat het verzoek tot interne herziening ongegrond verklaarde. Volgens ClientEarth zou een eventuele nietigverklaring van dat besluit ook leiden tot een ambtshalve nietigverklaring van het autorisatiebesluit zelf. Het Gerecht was echter een andere me-

65 Ibid., par. 41. Het Gerecht oordeelde in deze zaak dat “de enkele omstandigheid dat een handeling van invloed kan zijn op de materiële situatie van een verzoeker, niet volstaat om aan te nemen dat deze daardoor rechtstreeks wordt geraakt. Alleen wanneer sprake is van specifieke omstandigheden kan deze justitiabele, die beweert dat de handeling zijn marktpositie beïnvloedt, beroep instellen krachtens artikel 263, vierde alinea VWEU. In het onderhavige geval, waarin verzoeksters enkel hebben aangevoerd dat hun klanten niet geneigd zullen zijn om producten te blijven kopen die voorkomen op de lijst van kandidaatstoffen, hebben zij het bestaan van dergelijke specifieke omstandigheden niet aangetoond.”

66 Ger.EU 4 april 2019, T-108/17 arrest, ECLI:EU:T:2019:215, ClientEarth, par. 4. ClientEarth vroeg de Europese Commissie om een interne herziening door te voeren tegen de beslissing waarbij de Europese Commissie een onderneming een autorisatie toekende voor vormen van gebruik van bis(2-ethylhexyl)ftalaat (DEHP). De Europese Commissie wees het verzoek van ClientEarth tot interne herziening af, waarop ClientEarth beroep instelde bij het Gerecht tot nietigverklaring van de weigering van de Europese Commissie.

67 Besluit C(2016)8454 final 7 december 2016.

68 Ger.EU 4 april 2019, T-108/17 arrest, ECLI:EU:T:2019:215, ClientEarth, par. 21.

ning toegedaan en oordeelde dat “het in de verdragen neergelegde systeem van rechterlijke toetsing het Gerecht niet de mogelijkheid biedt besluiten nietig te verklaren waartegen niet rechtstreeks een beroep tot nietigverklaring op grond van artikel 263 VWEU is ingesteld”69. Het Gerecht oefent immers enkel rechterlijke bevoegdheden uit en volgens vaste rechtspraak is het niet aan de rechter om bevelen tot de instellingen van de Unie te richten of zich in hun plaats te stellen. Het Gerecht zou, bij een eventuele nietigverklaring van het besluit dat het verzoek tot interne herziening ongegrond verklaarde, de Europese Commissie niet kunnen dwingen tot de intrekking van het autorisatiebesluit. Daarentegen kan een derde partij de Europese Commissie wel verzoeken om diens autorisatieverlening te herzien, en, indien de Europese Commissie dit weigert deze weigering tot interne herziening voor het Gerecht trachten aan te vechten. De effecten van dergelijke aanvechting kennen echter hun limieten, want het Gerecht kan/mag zich dus niet in de plaats van de Europese Commissie stellen, en zo zal de Europese Commissie uiteindelijk het laatste woord hebben over het autorisatiebesluit70

3. Belang

De vordering tot nietigverklaring van een besluit van ECHA waarbij ECHA, nadat de betrokken stof reeds geïdentificeerd werd als zeer zorgwekkend, opnam op de kandidatenlijst, werd in de zaak Sassol onontvankelijk verklaard71. Het Gerecht meende dat het de bedoeling is dat de nietigverklaring van de bestreden handeling de rechtspositie van verzoeksters diende te verbeteren72 In casu zou de nietigverklaring van het bestreden besluit niets veranderen aan verzoeksters rechtspositie, aangezien het identificatiebesluit voor de betreffende stof PTBP zelf reeds bepaalde informatieverplichtingen oplegde. Het Gerecht meende ook dat verzoeksters belangen niet werden aangetast aangezien zij het identificatiebesluit zelf nog konden aanvechten. Pas indien dit besluit nietig zou worden verklaard, zou ECHA verplicht zijn om de betrokken stof uit de kandidatenlijst te verwijderen. Het Gerecht besloot uiteindelijk tot de onontvankelijkheid van het verzoek op basis van de overweging dat het bestreden besluit geen regelgevingshandeling is en dat verzoekster tevens geen belang heeft73

4. Termijn

Verzoekers moeten tevens rekening houden met de termijnen voor het instellen van een vordering voor het Gerecht. Artikel 263 (6) VWEU voorziet in een beroepstermijn van twee

69 Ibid., par. 28 e.v.

70 Zie ook Ger.EU 7 maart 2019, T-837/16 arrest, ECLI:EU:T:2019:144, Koninkrijk Zweden/ Commissie, par. 67.

71 Ger.EU 14 juli 2020, T-640/19 beschikking, ECLI:EU:T:2020:336, Sasol, par. 50. Deze zaak betrof een beroep tot nietigverklaring van het besluit om 4-tert-butylphenol te identificeren als zeer zorgwekkende stof en deze stof te plaatsen op de kandidatenlijst. Dit verzoek werd afgewezen en niet-ontvankelijk verklaard.

72 Ibid.

73 Ger.EU 14 juli 2020, T-640/19 arrest, ECLI:EU:T:2020:336, Sasol, par. 5152.

maanden te rekenen vanaf de dag van de bekendmaking van de handeling. Artikel 59 van het Reglement voor de Procesvoering van het Gerecht (het vroegere art. 102, lid 1) bepaalt dat wanneer een termijn voor het instellen van beroep tegen een handeling van een instelling begint te lopen bij de bekendmaking van de handeling, deze wordt berekend vanaf het einde van de veertiende dag volgend op die waarop de handeling in het Publicatieblad van de Europese Unie is bekendgemaakt. De procestermijnen worden verlengd met een forfaitaire termijn van tien dagen indien er sprake is van afstand74.

In het PPG-arrest achtte het Gerecht het verzoek tot nietigverklaring van het besluit van ECHA waarbij acrylamide werd geïdentificeerd als zorgwekkende stof en opgenomen in de kandidatenlijst, onontvankelijk omwille van een termijnoverschrijding. De Europese Commissie en ECHA argumenteerden dat, aangezien het bestreden besluit op 30 maart 2010 gepubliceerd werd, de in artikel 263 (6) VWEU bepaalde termijn voor het instellen van beroep liep van 31 maart 2010 tot en met 30 mei 2010. Vervolgens zou aan deze laatste datum een termijn van 10 dagen worden toegevoegd75, zodat de termijn voor het instellen van beroep op 9 juni 2010 zou vallen. De Europese Commissie en ECHA argumenteerden dat het op 10 juni 2010 ingestelde beroep te laat werd ingesteld76. Het Gerecht trad de Europese Commissie en ECHA bij en stelde dat de beroepstermijn niet dient te worden berekend vanaf het einde van de veertiende dag volgend op de dag waarop het bestreden besluit is gepubliceerd. Het huidige artikel 59 (oud art. 102, lid 1) van het Reglement voor de Procesvoering voor het Gerecht, dat deze regel bevat, geldt slechts voor handelingen die in het Publicatieblad van de Europese Unie worden bekendgemaakt, aldus het Gerecht. In het onderhavige geval voorziet de REACH-Verordening dat de handelingen van ECHA in principe slechts op het internet worden gepubliceerd77

In beroep stelde het Hof van Justitie echter dat niet blijkt uit de bewoordingen van het huidige artikel 59 (oud art. 102, lid 1) van het Reglement voor de Procesvoering van het Gerecht dat deze termijn alleen zou gelden voor in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakte handelingen. Vervolgens stelde het Hof: “Zoals de advocaat-generaal in de punten 76 en 77 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is het eerste gedeelte van de zin die artikel 102, lid 1, (het huidige art. 59) van het Reglement voor de Procesvoering van het Gerecht vormt, aldus geformuleerd dat het, net als artikel 263, zesde alinea, VWEU, doet denken aan de bekendmaking van handelingen in het algemeen. De vermelding van het Publicatieblad van de Europese Unie in het tweede gedeelte van die zin kan dan worden verklaard door het loutere feit dat ten tijde van de vaststelling van dit reglement voor de

74 Op grond van art. 60 (oud artikel 102, lid 2) Reglement voor de Procesvoering van het Gerecht.

75 Ibid

76 Ger.EU 21 september 2011, T-268/10 beschikking, ECLI:EU:T:2011:508, PPG en SNF SAS, par. 28.

77 Ibid., par. 33.

procesvoering alleen aan een bekendmaking in dat publicatieblad kon worden gedacht. Bijgevolg is het niet uitgesloten dat de bepaling van artikel 102, lid 1, (het huidige art. 59) van het Reglement voor de Procesvoering van het Gerecht van toepassing is op een handeling die uitsluitend op internet is gepubliceerd, zoals het litigieuze besluit.”78 Het Hof besloot uiteindelijk dat, bij twijfel, wanneer geen dwingende argumenten daartegen pleiten, de voorkeur dient te worden gegeven aan de uitlegging die geen verval van recht meebrengt dat belanghebbenden hun recht op een voorziening in rechte zou ontnemen, en vernietigde de beschikking van het Gerecht79

Tegenovergesteld beslissen ondernemingen soms om een besluit van ECHA aan te vechten nog voor dat dit wordt gepubliceerd. In de PPG-zaak verklaarde het Gerecht verzoeksters vordering onontvankelijk aangezien deze was ingediend vóór de publicatie van het bestreden besluit (inzake de opname van acrylamide op de kandidatenlijst) op de website van ECHA80. In beroep vernietigde het Hof van Justitie echter deze beschikking. Het Hof stelde vooreerst dat het Gerecht terecht had geoordeeld dat de rechtsverplichtingen die voortvloeiden uit de identificatie van een stof als zeer zorgwekkend aan het einde van de procedure van artikel 59 van de REACH-Verordening, slechts van toepassing werden vanaf de publicatie van de kandidatenlijst81. De termijn om beroep tegen deze handeling in te stellen loopt dus, volgens artikel 263 (6) VWEU, vanaf de bekendmaking ervan, om de betrokkenen voldoende tijd te laten om met volledige kennis van zaken het besluit aan te vechten82. Echter, dit betekent niet dat een verzoeker niet tegen een handeling van de Unie kan opkomen vóór deze is bekendgemaakt83. Een verzoeker kan beroep instellen zodra het litigieuze besluit was genomen, en hoeft dus niet te wachten op de kennisgeving of openbaarmaking ervan84

B. Proportionaliteit

Uit de tot nu toe uitgesproken arresten van het Gerecht/Hof van Justitie blijkt dat het zeer moeilijk is voor verzoeksters om succesvol te argumenteren dat de plaatsing van een stof op de kandidatenlijst/autorisatielijst ingaat tegen het proportionaliteits- of evenredigheidsbeginsel, en op die basis een vernietiging te vorderen. Dit is het gevolg van de hoge drempel die de rechtspraak vereist om te kunnen besluiten dat een EU-instelling dit beginsel heeft geschonden.

78 HvJ 26 september 2013, C-625/11 P, ECLI:EU:C:2013:594, PPG en SNF SAS, par. 31-32.

79 Ibid., par. 33.

80 Ger.EU 24 juni 2014, T-1/10 RENV, ECLI:EU:T:2014:616, PPG en SNF SAS.

81 HvJ 26 september 2013, C-626/11 P, ECLI:EU:C:2013:595, PPG en SNF SAS, par. 31-32.

82 Ibid., par. 33.

83 Ibid., par. 34.

84 Ibid., par. 35 en daarin geciteerd arrest HvJ 19 September 1985, C-172/83, ECLI:EU:C:1985:355, Hoogovens Groep, par. 8. Na het vellen van het arrest in zaak C-626/11 P verwees het Hof de zaak terug naar het Gerecht; zie Ger.EU 24 juni 2014, T-1/10 RENV beschikking, ECLI:EU:T:2014:616, PPG en SNF SAS.

Volgens vaste rechtspraak mogen handelingen van de Unie, op basis van het evenredigheidsbeginsel, niet buiten de grenzen treden van wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de rechtmatige doelstellingen die de betrokken regeling nastreeft. Indien de EU-instelling kan kiezen tussen meerdere geschikte maatregelen, moet de instelling de maatregel kiezen die de minste belasting met zich meebrengt. Bovendien mogen de veroorzaakte nadelen die de maatregel zou kunnen veroorzaken niet onevenredig zijn met het nagestreefde doel85.

Een EU-instelling die naast politieke, economische en sociale keuzes ook ingewikkelde technische beoordelingen moet maken, beschikt over een ruime discretionaire bevoegdheid. De rechter kan dus slechts in beperkte mate de rechtmatigheid van deze handelingen toetsen86. Een maatregel kan dus slechts onrechtmatig zijn, wanneer die kennelijk ongeschikt is om het nagestreefde doel te bereiken87. Verzoekers dienen bijgevolg te bewijzen dat het bestreden besluit kennelijk ongeschikt is om de doelstellingen van de REACH-Verordening te bereiken, wat een hoge drempel vormt88

Verzoekers pogen in sommige gevallen om een argument te maken waarin zij de inertie van de EU-instellingen aankaarten. Althans in gebieden waar wetenschappelijk onderzoek nog geen uitsluitsel heeft gegeven over de mogelijke gevaren, wordt door ondernemingen courant geargumenteerd dat een identificatie- dan wel autorisatiebesluit moet wor-

85 Ger.EU 7 maart 2013, T-94/10 arrest, ECLI:EU:T:2013:107, Rütgers Germany GmbH, par. 132 en daarin geciteerde rechtspraak: HvJ 21 juli 2011, C-15/10, ECLI:EU:C:2011:504, Etimine, par. 124. In de Rütgers-zaak werd gevraagd om de beslissing van ECHA om antraceenolie te identificeren als zeer zorgwekkende stof en op de kandidatenlijst te plaatsen gedeeltelijk nietig te verklaren. Met de eerste twee middelen wordt betoogd dat de procedurele vereisten van artikel 59, leden 3, 5 en 7 van en bijlage XV bij verordening nr. 1907/2006 zijn geschonden. Met de drie andere middelen wordt gesteld dat het beginsel van gelijke behandeling is geschonden, dat blijk is gegeven van een onjuiste beoordeling of onjuiste rechtsopvatting ter zake van de identificatie van een stof als stof met PBT- of zPzB-eigenschappen op basis van de bestanddelen ervan, en dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden. Dit arrest werd in hogere voorziening gehoord maar afgewezen; zie HvJ 4 september 2014, C-288/13 P, ECLI:EU:C:2014:2176, Rütgers. De Etimine-zaak betrof een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de High Court of Justice of England and Wales in een geding tussen Etimine SA en de Secretary of State for Work and Pensions over de controle van de rechtmatigheid van de eventuele maatregelen van de Regering van het Verenigd Koninkrijk tot toepassing van de door de dertigste AVT-Richtlijn en de eerste AVT-Verordening vastgestelde indelingen.

86 Ger.EU 7 maart 2013, T-94/10 arrest, ECLI:EU:T:2013:107, Rütgers Germany GmbH, par. 133 en daarin geciteerde rechtspraak: HvJ 21 juli 2011, C-15/10, ECLI:EU:C:2011:504, Etimine, par. 125.

87 Ibid.

88 Een recente illustratie hiervan is terug te vinden in: Ger.EU 30 juni 2021, T-519/18, ECLI:EU:T:2021:404, Global Silicones Council en ACC, par. 294 e.v., waarin verzoeksters de vernietiging vorderden van de beslissing van ECHA van 27 juni 2018 tot opname van “D4”, “D5” en “D6” in de kandidatenlijst. Hierin werd nogmaals bevestigd dat ECHA over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt in een materie die politieke, economische en sociale keuzes betreft, en die complexe beoordelingen vergen. Enkel een maatregel die kennelijk onredelijk of ongeschikt is om de vooropgestelde wettelijke doelstellingen te bereiken, kan leiden tot de onwettigheid van een beslissing. We noteren dat tegen deze uitspraak hogere voorziening werd ingesteld op 8 september 2021 (zaak C-559/21 P) die thans (oktober 2022) nog hangende is.

den uitgesteld. Dit is geen zaligmakend argument, aangezien volgens vaststaande rechtspraak besluiten in gebieden die voortdurend technologische en juridische ontwikkelingen ondergaan, kunnen berusten op de stand van de wetenschappelijke en technische kennis die latere ontwikkelingen kunnen ontkrachten89. Het argument dat het evenredigheidsbeginsel wil dat maatregelen worden uitgesteld omwille van het loutere feit dat er nog onderzoek aan de gang is dat bepaalde vaststellingen kan ontkrachten, werd verworpen door het Hof90. Ook het argument dat ECHA had kunnen wachten tot de identificatie van een stof als zeer zorgwekkende stof tot de indiening van het registratiedossier voor de betrokken stof, waarin de beoordeling van de chemische veiligheid is opgenomen, omdat een dergelijk dossier de beste informatiebron zou zijn werd afgewezen door het Gerecht. Zo een verplichting zou immers afbreuk doen aan de doeltreffendheid van de REACH-Verordening91

C. Zorgvuldigheidsplicht

In de rechtspraak werd door verzoekers ook al geargumenteerd dat de kwalificatie van een stof als zeer zorgwekkend niet zorgvuldig en onpartijdig was gebeurd. Dit argument werd bijvoorbeeld aangehaald in een geval waarbij ECHA verzuimde om rekening te houden met lopende studies over de stof bisfenol A. In deze zaak, PlasticsEurope, waarbij verzoekster de identificatie van bisfenol A als een zeer zorgwekkende stof aanvocht, argumenteerde zij dat ECHA de zorgvuldigheidsplicht had geschonden door zich te baseren op onvolledig bewijs92

ECHA is inderdaad gebonden door het in artikel 41 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie neergelegde beginsel van behoorlijk bestuur – waarmee de zorgvuldigheidsplicht samenhangt – dat een verplichting inhoudt om alle relevante gegevens van het concrete geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken93. De verzoeker moest in dit geval aantonen dat ECHA niet alle relevante gegevens

89 HvJ 21 juli 2011, C-15/10, ECLI:EU:C:2011:504, Etimine, par. 126.

90 Ibid., par. 128.

91 Ger.EU 7 maart 2013, T-94/10 arrest, ECLI:EU:T:2013:107, Rütgers

Germany GmbH, par. 145.

92 Ger.EU 20 september 2019, T-636/17 arrest, ECLI:EU:T:2019:639, PlasticsEurope, par. 126. Dit betrof een beroep tot nietigverklaring van het besluit van ECHA om bisfenol A te identificeren als zeer zorgwekkende stof en op te nemen op de kandidatenlijst. Met haar eerste en derde middel betoogde verzoekster dat inbreuk is gemaakt op het rechtszekerheidsbeginsel en op het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen. Het tweede middel werd ontleend aan het bestaan van kennelijke beoordelingsfouten en een schending van de zorgvuldigheidsplicht door ECHA. Het vierde middel betrof een vermeende schending van artikel 57, onder f) en van artikel 59 van de REACH-Verordening. Met het vijfde en het zesde middel betoogde verzoekster dat artikel 2, lid 8, onder b) van die verordening en het evenredigheidsbeginsel zijn geschonden. Het beroep werd uiteindelijk verworpen. Ook het daaropvolgende beroep dat door verzoeksters werd ingesteld bij het Hof van Justitie werd verworpen (HvJ 21 december 2021, C-876/19P, ECLI:EU:C:2021:1047, PlasticsEurope).

93 Ger.EU 20 september 2019, T-636/17 arrest, ECLI:EU:T:2019:639, PlasticsEurope, par. 129 en de daarin vermelde rechtspraak: Ger.EU 27 september 2012, T-387/09, EU:T:2012:501, Applied Microengineering/Commissie, par. 76; Ger.EU 16 september 2013, T-333/10 arrest, EU:T:2013:451, ATC e.a./Commissie, par. 84.

van het concrete geval zorgvuldig en onpartijdig had onderzocht (wat in dit geval niet bewezen werd geacht). In dit verband merkte het Gerecht nog op dat het de resultaten van lopend onderzoek niet hoefde af te wachten alvorens een beslissing te nemen over een eventuele opname op de kandidatenlijst94

D. Voorzorgsbeginsel

In ClientEarth – een zaak waarbij een reeds verleende autorisatie werd aangevochten (zie eerder) – argumenteerde verzoekster dat de Europese Commissie het voorzorgsbeginsel had geschonden door autorisaties te verlenen om DEHP te gebruiken. Volgens ClientEarth houdt het voorzorgsbeginsel in dat de bewijslast op de autorisatieaanvrager rust om aan te tonen dat de stof geautoriseerd dient te worden95. Verder meende ClientEarth dat, indien de risico’s voor de gezondheid van de mens of het milieu, ook nadat de aanvrager zijn bewijzen heeft overgelegd, onzeker blijven, de Europese Commissie moet vaststellen dat er niet aan deze bewijslast is voldaan en de autorisatie moet weigeren96. Het Comité Risicobeoordeling stelde immers dat het de risico’s voor de gezondheid van werknemers niet kon kwantificeren, en bovendien meende ClientEarth dat er geen rekening werd gehouden met de hormoonontregelende eigenschappen van DEHP97.

Het Gerecht herinnerde er eerst aan dat het beleid van de Unie op milieugebied blijkens artikel 191, (1) en (2) VWEU moet bijdragen tot het nastreven van de bescherming van de gezondheid van de mens en met name berust op het voorzorgsbeginsel. Dit beginsel is van toepassing wanneer de instellingen van de Unie milieubeschermingsmaatregelen treffen98. Bij het nemen van maatregelen ter bescherming van de menselijke gezondheid dient de Unie rekening te houden met het voorzorgbeginsel99. Indien er onzekerheid bestaat omtrent het bestaan en de omvang van risico’s voor de menselijke gezondheid kunnen beschermende maatregelen worden genomen, zonder te wachten tot de realiteit en de ernst van deze risico’s volledig zijn aangetoond100. Een correcte toepassing van het voorzorgsbeginsel vereist dat er wordt vastgesteld welke negatieve gezondheidsgevolgen de betrokken stof kan hebben en dat op basis van de meest betrouwbare wetenschappelijke gegevens en de meest recente resultaten van internationaal onderzoek een complete beoordeling van het risico voor de gezondheid wordt ge-

94 Ger.EU 20 september 2019, T-636/17 arrest, ECLI:EU:T:2019:639, PlasticsEurope, par. 130.

95 Zie eerder voor een toelichting van de achtergrond van deze zaak.

96 Ger.EU 4 april 2019, T-108/17 arrest, ECLI:EU:T:2019:215, ClientEarth, par. 273.

97 Ibid., par. 274.

98 Ibid., par. 279.

99 Ibid., paras 279-281 en de daarin opgenomen rechtspraak: HvJ 22 december 2010, C-77/09, EU:C:2010:803, Gowan Comércio Internacional e Serviços, par. 72.

100 Ibid., par. 73.

maakt101. Het Gerecht baseerde zich verder op vaststaande rechtspraak die stelt dat het voorzorgsbeginsel beperkende maatregelen rechtvaardigt indien het onmogelijk blijkt het bestaan of de omvang van een risico met zekerheid te bepalen omdat de resultaten van de studies ontoereikend, niet sluitend of onnauwkeurig zijn, maar reële schade voor de volksgezondheid waarschijnlijk blijft als het risico zich zou voordoen102. Ondanks deze vaststaande rechtspraak was het Gerecht van oordeel dat het voorzorgbeginsel een instelling van de Unie niet verplicht om een specifieke maatregel te nemen. Het Gerecht stelde immers “dat het in artikel 191, lid 2, VWEU neergelegde voorzorgsbeginsel betrekking heeft op het optreden van de Unie en niet aldus kan worden uitgelegd dat een instelling van de Unie op grond van dit beginsel verplicht is een specifieke maatregel, zoals de door verzoekster bedoelde weigering van een autorisatie, te nemen”103 Artikel 191 (2) VWEU beschrijft immers enkel de algemene doelstellingen van de Unie op milieugebied.

Het Gerecht stelt verder: “Ofschoon dit beginsel een beperkende maatregel van een instelling kan rechtvaardigen, neemt dat niet weg dat het nemen van een dergelijke maatregel op grond daarvan niet verplicht is.”104 Verder was het Gerecht van mening dat er geen onzekerheden bestonden over de risico’s voor de menselijke gezondheid: het was zeker dat DEHP risico’s voor de gezondheid van de mens met zich meebracht105. Het Gerecht erkende dat het Comité Risicobeoordeling de Europese Commissie gewezen had op de argumenten van de autorisatieaanvraagsters met betrekking tot de beheersing van de risico’s van DEHP voor werknemers die aan deze stof worden blootgesteld106. Het is om die reden dat de Europese Commissie koos voor de sociaaleconomische procedure van artikel 60, (4) van de REACH-Verordening107. Het Gerecht besloot dat de keuze van de Europese Commissie om de in artikel 60 (4) van de REACH-Verordening bedoelde “sociaaleconomische procedure” toe te passen, geen schending van het voorzorgsbeginsel uitmaakte, aangezien die “procedure juist is bedoeld om bedrijven in staat te stellen stoffen die met name een risico voor de gezondheid van de mens vormen maar waarvan de sociaaleconomische voordelen zwaarder wegen, in de handel te brengen”108. Ook indien er onzekerheden bestaan over de schadelijke gevolgen van een stof, kan de Europese Commissie een autorisatie verlenen op basis van de sociaaleconomische procedure, zonder dat dit een schending uitmaakt van het voorzorgsbeginsel.

101 Ibid., paras 279-281 en de daarin opgenomen rechtspraak: HvJ 22 december 2010, C-77/09, EU:C:2010:803, Gowan Comércio Internacional e Serviços, par. 75.

102 Ger.EU 4 april 2019, T-108/17 arrest, ECLI:EU:T:2019:215, ClientEarth, par. 282; HvJ 22 december 2010, C-77/09, EU:C:2010:803, Gowan Comércio Internacional e Serviços, par. 76.

103 Ger.EU 4 april 2019, T-108/17 arrest, ECLI:EU:T:2019:215, ClientEarth, par. 284.

104 Ibid., par. 284.

105 Ibid., par. 286.

106 Ibid., par. 286.

107 Ibid., par. 286.

108 Ibid., par. 287.

E. Kennelijke beoordelingsfout

Een ander, courant aangehaald argument bestaat uit een beweerdelijke, kennelijke beoordelingsfout van ECHA of de Europese Commissie. Deze kennelijke beoordelingsfout kan bijvoorbeeld betrekking hebben op een verkeerde interpretatie of toepassing van de REACH-Verordening om tot het besluit te komen dat een stof als zeer zorgwekkend moet worden beschouwd. Om dit aannemelijk te maken rust op de verzoekers echter een zware bewijslast109

Om te kunnen vaststellen dat een EU-instelling bij de beoordeling van complexe feiten een kennelijke fout heeft gemaakt die de nietigverklaring van de bestreden handeling rechtvaardigt, moeten de verzoekers afdoende bewijzen dat de beoordeling van de feiten onaannemelijk is of op kennelijk onredelijke wijze is gebeurd. Hoewel de Unierechter deze toetsing kan (en moet) uitvoeren indien verzoekers zich hierop beroepen, kan deze zijn beoordeling van de complexe feiten niet in de plaats stellen van andere instellingen110. De beperking van de toetsing door de Unierechter doet echter, volgens vaststaande rechtspraak, niet af aan zijn plicht om de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen en de betrouwbaarheid en samenhang daarvan te controleren, en om na te gaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe situatie en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen111

Bovendien geldt de ruime beoordelingsbevoegdheid van EU-instellingen niet enkel voor de aard en de draagwijdte van de te nemen maatregelen, maar tot op zekere hoogte ook voor de vaststelling van de feiten. Een rechterlijke toetsing erop, ook al is de omvang ervan beperkt, vereist dat EU-instellingen kunnen aantonen dat zij hun beoordelingsbevoegdheid daadwerkelijk hebben uitgeoefend. De uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid veronderstelt dat rekening is gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden van de situatie welke die handeling heeft willen regelen112

1. Credibiliteit van wetenschappelijke studies

In de zaak PlasticsEurope/ECHA trok verzoekster de gebruikte wetenschappelijke studies in twijfel. Zoals eerder aangehaald, betrof deze zaak de identificatie van bisfenol A

109 Ger.EU 23 februari 2022, T-636/19 arrest, ECLI:EU:T:2022:86, Chemours, par. 26-137. Beroep tot nietigverklaring van de beslissing van ECHA om 2,3,3,3-tetrafluoro-2-heptafluoropropoxypropaanzuur op te nemen op de kandidatenlijst. De beroepsgronden betroffen een kennelijke beoordelingsfout en schending van het evenredigheidsbeginsel. Het Gerecht verwierp dit beroep. De hogere voorziening is momenteel (oktober 2022) nog aanhangig (zie zaak C-293/22 P).

110 Ger.EU 23 februari 2022, T-636/19 arrest, ECLI:EU:T:2022:86, Chemours, par. 45-48 en de daarin opgenomen rechtspraak: Ger.EU 9 september 2011, T-257/07 arrest, EU:T:2011:444, Frankrijk/Commissie, par. 86.

111 Ibid.

112 HvJ 30 april 2015, C-626/11 P, EU:T:2015:254, PPG en SNF SAS, par. 53; Ger.EU 20 september 2019, T-636/17 arrest, ECLI:EU:T:2019:639, PlasticsEurope, par. 59. Zie ook: M. AHLHAUS en M. ÖTTINGER, “General Court: Further Clarification on SVHC Status of Bisphenol A”, ICRL 2019, 136-144.

als een zeer zorgwekkende stof met hormoonverstorende eigenschappen en mogelijk ernstige gevolgen voor de menselijke gezondheid. Omdat de wetenschappelijke aanwijzingen dat bisfenol A gevaarlijk zou zijn, nam ECHA die stof in 2017 op in de kandidatenlijst. In het daaropvolgend geding diende het Gerecht te beoordelen of het oordeel van ECHA dat een stof – bisfenol A in dit geval – eigenschappen heeft die voldoen aan de bewoordingen van artikel 57, onder f) van de REACH-Verordening op een kennelijke beoordelingsfout is gebaseerd. Het Gerecht meende in voorliggend geval dat ECHA’s oordeel berustte op verscheidene studies die aantoonden dat bisfenol A een proliferatie van cellen veroorzaakt113. Het argument van de verzoeker dat ECHA geen rekening had gehouden met bepaalde gegevens die door andere regulerende organen van de Unie wetenschappelijk geldig en betrouwbaar werden geacht, of dat het onvoldoende belang had gehecht aan die studies, werd door het Gerecht afgewezen114. De plausibiliteit van ECHA’s bronnen werd immers niet betwist. Het Gerecht stelde:

“Verzoeksters kritiek met betrekking tot de studie Lee (2013a), die door ECHA op de voorgrond was geplaatst wat de voortplantingsfunctie betreft, kan niet worden aanvaard. De aan deze kritiek ten grondslag liggende stelling is immers dat, volgens de in punt 49 hierboven genoemde werkgroep van de OESO, de toename van het lichaamsgewicht een waarneembaar gevolg is bij alle aromataseremmers. Verzoekster onderbouwt deze stelling echter niet met een verwijzing naar een andere relevante wetenschappelijke studie dan die van die werkgroep, zodat deze stelling niet kan worden geverifieerd. Het is dus niet zeker dat toename van het lichaamsgewicht een waarneembaar gevolg is bij alle aromataseremmers, zoals verzoekster stelt. Voorts geeft verzoekster te verstaan dat de studie Lee (2013a) bij de geteste dieren geen toename van het lichaamsgewicht heeft aangetoond. Vanwege het feit dat verzoekster dit onderzoek niet heeft overgelegd, is het is onmogelijk om te weten of daarin melding wordt gemaakt van het lichaamsgewicht van dieren na blootstelling aan bisfenol A en of het lichaamsgewicht daadwerkelijk is toegenomen in het kader van deze studie.”115

Er is dus een zeer hoge drempel voor de verzoeker om aan te tonen dat ECHA een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt. ECHA is immers gebonden door het beginsel van wetenschappelijke excellentie, wat volgens het Gerecht inhoudt dat ECHA de hoogste actuele wetenschappelijke normen moet respecteren. Het volstaat dat de studies waarop ECHA zich baseert het plausibel maken dat de werking van die stof tot bepaalde schadelijke gevolgen kan leiden. Volgens het Gerecht vereist artikel 57, onder f) van de REACH-Verordening geen absoluut bewijs van causaliteit116. Het volstaat bij-

113 Ger.EU 20 september 2019, T-636/17 arrest, ECLI:EU:T:2019:639, PlasticsEurope, par. 69.

114 Ibid., par. 72.

115 Ibid., par. 75.

116 Ibid., par. 94; Ger.EU 11 mei 2017, T-115/15 arrest, ECLI:EU:T:2017:329, Deza, par. 173 ev. De Deza-zaak betrof een beroep tegen de beslissing van ECHA om bis(2-ethylhexyl)ftalaat (EG-nr. 204-211-0, CAS-nr. 117-817) (“DEHP”) te identificeren als zeer zorgwekkende stof. Verzoekster

gevolg voor ECHA om aan te tonen dat een stof schadelijke gevolgen kan hebben, om die stof te identificeren als zeer zorgwekkend117. Het Gerecht stelde in dit verband nog: “De beoordeling van de intrinsieke eigenschappen van de stoffen bedoeld in artikel 57, onder f), van verordening nr. 1907/2006 is immers geen beoordeling van de risico’s die voortvloeien uit het concrete gebruik van een stof of de blootstelling daaraan, maar een beoordeling van de gevaren van de stof.”118

Bovendien is het aan de rechter om vrij te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de bewijzen die partijen aanbrengen. In eerste aanleg betreft dit een soevereine beoordeling van het Gerecht, en tenzij het Gerecht een onjuiste opvatting maakt van die bewijzen, zal het Hof de bewijswaarde ervan niet toetsen119

Om enigszins een kans van slagen te hebben, dient de verzoeker aan te tonen dat de studies waarop ECHA zich baseert, worden onderbouwd door onjuiste wetenschappelijke methoden. In de zaak Deza stelde het Gerecht: “Ten eerste moet er meteen al op worden gewezen dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de methode die erin staat grote hoeveelheden van een stof direct toe te dienen, geen erkende en vaste wetenschappelijke methode is. Verzoekster beperkt zich in dat verband tot een algemene stelling, zonder echter concrete bewijzen aan te voeren die afdoen aan de betrouwbaarheid van de methode waarbij hoge doseringen van een bepaalde stof in laboratoriumomstandigheden op dieren worden toegepast.” De verzoeker moet dus concreet kunnen staven dat de kennelijke beoordelingsfout van ECHA te wijten is aan onbetrouwbare studies, wat meestal geen gemakkelijke opdracht is.

2. Is het gebruik of de intrinsieke eigenschap van de stof doorslaggevend voor opname in de kandidatenlijst?

Uit de geanalyseerde rechtspraak blijkt dat verzoekers hebben gepoogd om te argumenteren dat enkel een stof bestemd voor eindgebruik kan worden geïdentificeerd als zeer

heeft de volgende beroepsgronden ingeroepen: dat ECHA “ultra vires” heeft beslist, echter zonder die woorden te definiëren; schending van de beginselen van voorspelbaarheid, rechtszekerheid en bescherming van gewettigd vertrouwen; ontbreken van overtuigende en objectieve wetenschappelijke bevindingen en niet-naleving van de instructies van ECHA; schending van het rechtszekerheidsbeginsel, recht op een eerlijk proces en eigendomsrecht. Het Gerecht verwierp het beroep. De hogere voorziening werd afgewezen, zie; HvJ 23 januari 2019, C-419/17 P, ECLI:EU:C:2019:52, Deza, a.s.

117 Ger.EU 11 mei 2017, T-115/15 arrest, ECLI:EU:T:2017:329, Deza, par. 173.

118 Ger.EU 20 september 2019, T-636/17 arrest, ECLI:EU:T:2019:639, PlasticsEurope, par. 96.

119 HvJ 15 maart 2017, C-324/15 P, ECLI:EU:C:2017:208, Hitachi Chemical Europe, paras 46-47. Met hun hogere voorziening verzochten Hitachi Chemical Europe en Polynt de vernietiging van Ger.EU 30 april 2015, T-135/13, EU:T:2015:253, Hitachi Chemical Europe e.a./ECHA, houdende verwerping van hun beroep tot gedeeltelijke nietigverklaring van de beslissing van ECHA om hexahydromethylftaalzuuranhydride hexahydro-4-methylftaalzuuranhydride, hexahydro-1-methylftaalzuuranhydride en hexahydro-3-methylftaalzuuranhydride (“MHHPA”) op te nemen op de kandidatenlijst. De hogere voorziening werd afgewezen.

zorgwekkend, maar dat een tussenproduct deze kwalificatie niet kan krijgen. De geanalyseerde rechtspraak stelt de kwalificatie van een stof als zeer zorgwekkend echter enkel afhankelijk van de intrinsieke eigenschappen ervan. Het gebruik van de stof – bijvoorbeeld als een tussenproduct – is volgens de rechtspraak geen relevante factor in de beoordeling van diens gevaarlijke karakter120

Voor verzoekers is de kwalificatie van een stof als tussenproduct echter interessant aangezien REACH die term gebruikt “ter aanduiding van bepaalde stoffen die op grond van het gebruik ervan in aanmerking komen voor een afwijkende regeling, waaronder sommige van de in die verordening neergelegde verplichtingen minder zwaar zijn”121. Een tussenproduct wordt thans gedefinieerd als een stof die gebruikt wordt voor “synthese”, een chemische reactie, om zodoende omgezet te worden in een andere stof122

Het onderscheid tussen een tussenproduct en een stof voor eindgebruik werd verduidelijkt door het Hof van Justitie. Het Hof verduidelijkte in PPG en SNF dat acrylamide, een stof die vaak gebruikt wordt als tussenproduct en door ECHA op de kandidatenlijst werd geplaatst omwille van de eigenschappen ervan als kankerverwekkende stof van categorie 2 en mutagene stof van categorie 2, in bepaalde gevallen niet kan worden aangemerkt als een tussenproduct: “Zoals ECHA beweert, wordt acrylamide echter niet gebruikt om zelf een synthese te ondergaan, in de zin van de definitie van artikel 3, punt 15 van de REACH-Verordening. Het wordt niet gebruikt met het doel deze andere stof te vervaardigen, omdat het hoofddoel van het chemische proces is ervoor te zorgen dat bij polymerisatie van het voegmiddel op acrylamidebasis, waterdichtheid ontstaat. Door te polymeriseren verhardt het tot een harde gel, die bij gebruik voor afdichtingen waterdicht is. Wanneer acrylamide wordt gebruikt als voegmiddel, betreft het dus geen gebruik als tussenproduct, maar een eindgebruik van de stof.”123

Het komt immers voor dat de vervaardiging van acrylamide een doel op zich is. Indien het doel erin bestaat om een stof om te zetten in een andere stof, dan is er sprake van een “tussenproduct”, volgens de eerste van de drie voorwaarden vermeld in artikel 3, punt 15 van de REACH-Verordening124 Artikel 3, punt 15 van de REACH-Verordening bevat geen criteria op basis waarvan men kan onderscheiden of doelstelling primair of bijkomstig is125. De bepaling bevat ook geen criteria die toelaten om na te gaan of het proces waarbij een stof wordt omgezet in een andere stof, samenvalt met het eindgebruik waarvoor die stof bestemd is126

Het Hof besloot dat door niet te aanvaarden dat acrylamide in het proces waarbij deze stof wordt omgezet in polyacrylamide voor gebruik in voegmiddelen, wordt aangemerkt als “tussenproduct”, het Gerecht een voorwaarde toegevoegde die niet in artikel 3, punt 15 van de REACH-Verordening vervat is127. Hoewel het Hof met betrekking tot dit middel oordeelde dat het Gerecht inderdaad een beoordelingsfout had gemaakt, concludeerde het Hof dat deze onjuiste rechtsopvatting geen gevolgen had voor de geldigheid van het bestreden arrest128.

3. Begrip “gebruik” in artikel 56 (1), onder a) van de REACH-Verordening

In ClientEarth voerde verzoekster een vermeende onjuiste rechtsopvatting aan met betrekking tot de uitlegging van het begrip “gebruik” als bedoeld in artikel 56, lid 1, onder a) van de REACH-Verordening door zowel de autorisatieaanvraagsters als door de Europese Commissie. Dit argument liet het Gerecht toe om het concept van “gebruik” te verduidelijken. Dit begrip is van belang voor de aanvragers van een autorisatie, aangezien de toepassing en invulling van dit begrip verduidelijken of een verzoeker al dan niet een autorisatie dient aan te vragen dan wel hoeveel autorisaties de verzoeker dient aan te vragen (met name, voor elk onderscheiden gebruik van een stof)129.

Artikel 56 (1)(a) van de REACH-Verordening stelt dat een fabrikant, importeur of downstreamgebruiker een in bijlage XIV opgenomen stof niet voor een bepaald gebruik in de handel mag brengen of zelf gebruiken, tenzij autorisatie is verleend voor de vormen van gebruik van die stof als zodanig of in een mengsel, of voor de opname van de stof in een voorwerp met het oog waarop de stof in de handel wordt gebracht of hij de stof zelf gebruikt. Op basis van deze bepaling werden de drie autorisaties verleend. ClientEarth meende echter dat DEHP, de stof waarvoor de autorisaties werden verleend, niet intentioneel werd gebruikt, maar louter als ongewenste stof aanwezig was in het mengsel.

Het Gerecht herinnerde eraan dat “gebruik” gedefinieerd wordt in artikel 3, punt 24 van de REACH-Verordening als “elke vorm van verwerking, formulering, verbruik, opslag, bewaring, behandeling, overbrenging in recipiënten, overbrenging van de ene recipiënt naar de andere, vermenging, vervaardiging van een voorwerp of elke andere gebruikmaking”130. Het Gerecht verduidelijkte dat dit begrip zich niet beperkt tot de actieve invoering van een stof “in een industrieel proces”. Bovendien blijkt uit niets in deze bepaling dat een stof opzettelijk in een dergelijk proces moet worden ingevoerd om tot de slotsom te komen dat deze stof wordt “gebruikt”131. Ook indien een samenstelling van stof-

120 HvJ 25 oktober 2017, C-650/15 P, EU:C:2017:802, PPG en SNF, par. 7172.

121 Ibid., par. 30.

122 Art. 3, punt 15 REACH-Verordening.

123 HvJ 25 oktober 2017, C-650/15 P, EU:C:2017:802, PPG en SNF, par. 37.

124 Ibid., par. 38.

125 Ibid., par. 38.

126 Ibid., par. 38.

127 Ibid., par. 39.

128 Ibid., par. 40.

129 M. NAVIN-JONES, “The Spring 2019 REACH Authorisation Cases: Lessons to Learn for REACH Authorisation Applicants”, ICRL 2019, 90.

130 Ger.EU 4 april 2019, T-108/17 arrest, ECLI:EU:T:2019:215, ClientEarth, par. 63.

131 Ibid., par. 64.

fen bijvoorbeeld wordt verwerkt, geformuleerd, verbruikt of opgeslagen, worden alle stoffen in deze samenstelling “gebruikt”132

Het Gerecht legde verder uit dat het concept “elke andere gebruikmaking” in artikel 3, lid 24 van de REACH-Verordening inhoudt dat andere verrichtingen dan die welke uitdrukkelijk in deze bepaling zijn opgenomen, onder het begrip “gebruik” vallen. De wetgever zou hierbij bedoeld hebben dat er een ruime uitlegging moet worden gegeven, waarbij het actief gebruik van een samenstelling van stoffen, het actief gebruik van de stoffen in die samenstelling betekent133. Het Gerecht meende bovendien dat deze interpretatie bevestigd wordt door de bewoording van artikel 56, lid 1, (a) van de REACH-Verordening: “Volgens deze bepaling moet niet alleen autorisatie worden verleend voor het gebruik van een afzonderlijke stof als zodanig, maar ook voor het gebruik van een stof in een “mengsel”. Blijkens artikel 3, punt 2, van die verordening is een “mengsel” in de zin van de verordening “een mengsel of oplossing bestaande uit twee of meer stoffen”.”134 Artikel 56, (6) van de REACH-Verordening stelt ook dat er geen autorisatieplicht geldt voor het “gebruik van stoffen wanneer zij aanwezig zijn in mengsels” onder bepaalde concentratieniveaus, en dat een autorisatie vereist is voor het gebruik van de autorisatieplichtige stoffen die aanwezig zijn “in mengsels”. Deze bepaling houdt in dat dat een stof die deel uitmaakt van een samenstelling wordt gebruikt telkens wanneer deze samenstelling wordt gebruikt135

Het Gerecht stelde verder dat een mengsel kan bestaan uit stoffen die een specifieke functie binnen het mengsel vervullen en uit stoffen waarvan de functie pas blijkt op het moment dat het mengsel zelf wordt gebruikt136. Er kunnen ook mengsels bestaan waarin alle bestanddelen enkel een functie vervullen vanwege het feit dat het mengsel als zodanig wordt gebruikt137. Het Gerecht besloot dat op grond van de term “elke andere gebruikmaking” in artikel 3, punt 24, van verordening nr. 1907/2006 kan worden vastgesteld dat het gebruik van een mengsel in beide gevallen het gebruik van alle daarin opgenomen stoffen impliceert”138 .

Een stof opgenomen in een mengsel – zoals thans het geval is voor DEHP als verzachter voor kunststoffen – kan volgens het Gerecht worden gebruikt in de zin van de REACH-Verordening139. Dit is niet enkel het geval waarbij een stof een specifieke functie “in de context van het mengsel” heeft140 Het Gerecht concludeerde dat de Europese Commissie geen onjuiste rechtsopvatting had van het begrip “gebruik” bij de verlening van de autorisaties141

132 Ibid., par. 65.

133 Ibid., par. 66.

134 Ibid., par. 67.

135 Ibid., par. 68.

136 Ibid., par. 70.

137 Ibid., par. 70.

138 Ibid., par. 70.

139 Ibid., par. 69.

140 Ibid., par. 69.

141 Ibid., par. 71.

4. Identificatie van een stof als zeer zorgwekkend op basis van de bestanddelen ervan

In Rütgers stelde verzoekster beroep in tegen de identificatie van antraceenolie (pasta) als een zeer zorgwekkende stof met PBT- en zPzB-eigenschappen (d.w.z persistent, bioaccumulerend en toxisch en zeer persistent en zeer bioaccumulerend) op basis van de bestanddelen ervan die, met een concentratie van minstens 0,1 %, in de stof zelf geïncorporeerd zijn. Antraceenolie bestaat voornamelijk uit antraceen, carbazool en fenantreen en behoort tot de stoffen van onbekende of wisselende samenstelling, complexe reactieproducten en biologische stoffen (“UVCB-stoffen”). Deze stof kan niet volledig worden geïdentificeerd op basis van diens chemische samenstelling. Antraceenolie (pasta) wordt veelal gebruikt als tussenproduct bij de vervaardiging van zuiver antraceen en van carbazool en bij de productie van roet.

Het Gerecht stelde dat de bestanddelen van antraceenolie (pasta) integraal deel uitmaken van een stof, waardoor ECHA geen kennelijke beoordelingsfout maakte door antraceenolie (pasta) als een zeer zorgwekkende stof te identificeren op basis van diens bestanddelen142. Het Gerecht volgde de redenering van ECHA, die berustte op de gangbare aanpak waarbij een stof van onbekende of variabele samenstelling, complexe reactieproducten of biologische materialen (een zogenaamde “UVCB-stof”) kan worden geïdentificeerd als een stof met PBT- en zPzB-eigenschappen omdat de bestanddelen ervan zijn geïdentificeerd als bestanddelen met PBT- en zPzB-eigenschappen. De drempelwaarde van 0,1 % als criterium voor de identificatie van de betrokken stof op basis van de bestanddelen ervan, is gebaseerd op de wetgeving van de Unie143:

“Artikel 10, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 1272/2008 bepaalt immers dat de aan een stof toegewezen specifieke concentratiegrenzen en algemene concentratiegrenzen drempels zijn waarop of waarboven de aanwezigheid van de betrokken stof als geïdentificeerde verontreiniging, additief of afzonderlijk bestanddeel in een andere stof of in een mengsel

142 Ger.EU 7 maart 2013, T-96/10 arrest, ECLI:EU:T:2013:109, Rütgers Germany GmbH, par. 106. De hogere voorziening werd afgewezen; zie HvJ 4 september 2014, C-290/13 P, ECLI:EU:C:2014:2174, Rütgers. Zie ook Ger. EU 7 maart 2013, T-95/10 arrest, ECLI:EU:T:2013:108, Cindu Chemicals BV, par. 130 e.v. De hogere voorziening werd ook in deze zaak afgewezen; zie HvJ 4 september 2014, C-289/13 P, ECLI:EU:C:2014:2175, Cindu Chemicals BV. De Cindu Chemicals-zaken hadden betrekking op een beroep tegen de beslissing van ECHA om antraceenolie en antraceenarm te identificeren als zeer zorgwekkende stof en op te nemen op de kandidatenlijst. Voor het Gerecht werden de volgende beroepsgronden aangehaald: schending van de procedurele vereisten van artikel 59, leden 3, 5 en 7 van en bijlage XV bij de REACH-Verordening; schending van het beginsel van gelijke behandeling; onjuiste beoordeling of onjuiste rechtsopvatting ter zake van de identificatie van een stof als stof met PBT- of zPzB-eigenschappen op basis van de bestanddelen ervan; en schending van het evenredigheidsbeginsel. Het beroep werd door het Gerecht verworpen, net als de hogere voorziening door het Hof van Justitie.

143 Ger.EU 7 maart 2013, T-96/10, ECLI:EU:T:2013:109, Rütgers Germany GmbH, par. 109.

ertoe leidt dat de stof of het mengsel als gevaarlijk wordt ingedeeld.”144

F. Gelijkheidsbeginsel

Op basis van de geanalyseerde rechtspraak blijkt dat het erg moeilijk dan wel onmogelijk is om op een succesvolle manier aan te voeren dat ECHA een schending van het gelijkheidsbeginsel beging. Volgens vaststaande rechtspraak is het zo dat “wanneer de autoriteiten van de Unie over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken, met name met betrekking tot de beoordeling van zeer ingewikkelde wetenschappelijke en technische feiten om de aard en de omvang van de maatregelen die zij vaststellen te bepalen, de toetsing door de rechter van de Unie beperkt moet blijven tot de vraag of er bij de uitoefening van deze bevoegdheid geen sprake is geweest van een kennelijke dwaling of misbruik van bevoegdheid, dan wel of deze autoriteiten de grenzen van hun beoordelingsbevoegdheid niet klaarblijkelijk hebben overschreden”145

In Bilbaína de Alquitranes argumenteerde verzoekster dat de identificatie van CTPHT als een zeer zorgwekkende stof inbreuk maakt op het beginsel van gelijke behandeling. Dit op basis van het argument dat CTPHT wegens het gehalte aan chemische stoffen en de mededinging op de markt vergelijkbaar was met andere UVCB-stoffen die antraceen en andere polycyclische aromatische koolwaterstoffen bevatten146. Volgens verzoekster had ECHA, zonder dat daartoe een objectieve rechtvaardiging bestond, uitsluitend CTPHT en niet die andere stoffen ingedeeld bij de zeer zorgwekkende stoffen en op de kandidatenlijst geplaatst.

Hierop antwoordde het Gerecht dat de autorisatieprocedure van toepassing is op alle stoffen die voldoen aan de criteria van artikel 57 van de REACH-Verordening: “Aangaande de keuze van die stoffen bepaalt artikel 59, leden 2 en 3, van verordening nr. 1907/2006 dat het aan de Commissie of aan de betrokken lidstaat staat om te beoordelen of deze voldoen aan de criteria van artikel 57 van deze verordening. De wetgever heeft de Commissie en de lidstaten dus een ruime beoordelingsbevoegdheid gegeven die het mogelijk maakt de in titel VII van verordening nr. 1907/2006 vermelde regels

betreffende de zeer zorgwekkende stoffen geleidelijk ten uitvoer te leggen.”147

Met andere woorden laat artikel 59 van de REACH-Verordening ECHA geen enkele bevoegdheid om de te identificeren stof te kiezen. Als een lidstaat of – op verzoek van de Europese Commissie – ECHA een dossier opstelt voor een stof, dient ECHA de procedure op te starten en – indien de Europese Commissie dit beslist – de stof op te nemen op de kandidatenlijst148.

Dit geldt tevens voor beslissingen om een stof te plaatsten op de autorisatielijst. 1-broompropaan (n-propylbromide, nPB) is een gebromeerde vloeistof, vaak gebruikt als oplosmiddel voor stoomontvetting en als tussenproduct bij de vervaardiging van andere stoffen. Deze stof is ingedeeld als “giftig voor de voortplanting (categorie 1 B)”. Omwille van diens gevaarlijke eigenschappen werd nPB in aanmerking genomen voor de autorisatielijst. ECHA ging na welke stoffen met prioriteit op de autorisatielijst dienden te komen en concludeerde dat – ook als andere stoffen meer prioriteit hadden – door de groepering van nPB en trichloorethyleen (een stof reeds opgenomen in de autorisatielijst) nPB ook opgenomen diende te worden. ICL-IP Terneuzen (die nPB vervaardigt en gebruikt) stelde een vordering in bij het Gerecht en voerde aan dat andere stoffen (met name: oranjemenie, loodmonoxide, pentaloodtetraoxidesulfaat en tribasisch loodsulfaat) een hogere algemene prioriteitsscore dan nPB hebben gekregen voor de plaatsing op de autorisatielijst, met een schending van het gelijkheidsbeginsel tot gevolg.

Volgens het Gerecht bleek uit artikel 58 (3), eerste alinea van de REACH-Verordening dat ECHA bij de vaststelling van de rangorde van prioriteit drie criteria in aanmerking moest nemen: de persistente, bioaccumulerende en toxische of zeer persistente en zeer bioaccumulerende aard van de stoffen in kwestie; het sterk verspreide gebruik van de toepassing ervan; en de omvang van de geproduceerde hoeveelheden149

Dit zijn echter niet de enige criteria die in overweging kunnen worden genomen. Het Gerecht stelde immers dat in dit ver-

147 Ibid., par. 70.

148 Ibid., par. 71.

144 Ibid., par. 110.

145 Ger.EU 7 maart 2013, T-93/10 arrest, ECLI:EU:T:2013:106, Bilbaína de Alquitranes, par. 76 en geciteerde rechtspraak: HvJ 21 juli 2011, C-15/10, ECLI:EU:C:2011:504, Etimine, par. 60. Bilbaína de Alquitranes handelde over een beroep tot nietigverklaring van de beslissing van ECHA om pek, koolteer, hoge temperatuur (“hogetemperatuurkoolteerpek”) te identificeren als zeer zorgwekkende stoffen en ze op te nemen op de kandidatenlijst. Verzoekster voerde drie middelen aan: schending van het beginsel van gelijke behandeling; onjuiste beoordeling of onjuiste rechtsopvatting ter zake van de identificatie van een stof als stof met PBT- of zPzB-eigenschappen op basis van de bestanddelen ervan: en schending van het evenredigheidsbeginsel. Het gerecht verwierp het beroep. De hogere voorziening werd afgewezen; zie HvJ 22 mei 2014, C-287/13 P, ECLI:EU:C:2014:599, Bilbaína de Alquitranes SA.

146 Ger.EU 7 maart 2013, T-93/10 arrest, ECLI:EU:T:2013:106, Bilbaína de Alquitranes, par. 68.

149 Ger.EU 20 september 2019, T-610/17, arrest ECLI:EU:T:2019:637, ICL-IP Terneuzen, BV, par. 186. Verzoeksters stelden een beroep in tot nietigverklaring van verordening (EU) 2017/999 van de Europese Commissie van 13 juni 2017 tot wijziging van bijlage XIV bij de REACH-Verordening voor zover 1-broompropaan (nPB) wordt opgenomen op de autorisatielijst. Verzoeksters voerden de volgende middelen aan: (1) ontoereikende motivering van de bestreden verordening, een kennelijke beoordelingsfout en schending van het beginsel van behoorlijk bestuur; (2) schending van artikel 55 van verordening nr. 1907/2006, miskenning van de door deze verordening nagestreefde doelstelling van competitiviteit en schending van het recht van verzoeksters om vrijelijk te ondernemen en handel te drijven; (3) niet-nakoming van de motiveringsplicht; (4) schending van het vertrouwensbeginsel. Dit middel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel betreft het criterium “hoeveelheid nPB”. Het tweede onderdeel heeft betrekking op de groepering van nPB en trichloorethyleen. In het kader van het derde onderdeel stellen verzoeksters dat zij, gelet op de aan nPB toegekende prioriteitsscore, mochten verwachten dat deze stof niet in bijlage XIV zou worden opgenomen; (5) schending van het evenredigheidsbeginsel; (6) schending van het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie. Het Gerecht heeft het beroep verworpen.

band ook rekening wordt gehouden met de capaciteit van ECHA om de aanvragen binnen de gestelde termijn te behandelen150

Daarnaast heeft de Europese Commissie een ruime beoordelingsmarge met betrekking tot de criteria die zij in aanmerking kan nemen bij de prioriteitstelling van de verschillende stoffen die in aanmerking komen voor de autorisatielijst151 Dit zolang het gebruikte criterium de doelstellingen van de autorisatieplicht nastreeft, met name het gestaag vervangen van zeer zorgwekkende stoffen door geschikte alternatieve stoffen of technieken – zoals voorgeschreven door artikel 55 van de REACH-Verordening152

Een argument dat (louter) gestoeld is op een schending van het gelijkheidsbeginsel, heeft bijgevolg weinig kans op slagen aangezien het niet aan ECHA toekomt om de stoffen te kiezen die op de kandidatenlijst dienen te komen. Bovendien is ECHA verplicht om het proces op gang te brengen, eens een lidstaat of ECHA (op vraag van de Europese Commissie) een verzoek indient.

III. BESLUIT

Om een beslissing aan te vechten waarbij een chemische stof op de kandidatenlijst wordt geplaatst, dan wel een autorisatie wordt toegekend of geweigerd, worden courant argumenten ontwikkeld die gestoeld zijn op een schending van het proportionaliteitsbeginsel, gelijkheidsbeginsel, voorzorgsbeginsel en/of het begaan van een kennelijke beoordelingsfout vanwege de Europese Commissie of ECHA.

Dat het een moeilijke opgave is om dergelijke schending succesvol te onderbouwen, zal niet verbazen: er rust niet alleen een zware bewijslast op de verzoekers, de betrokken actoren beschikken bovendien over een grote beoordelingsvrijheid om een stof op te nemen in de kandidatenlijst. Zelfs in het geval dat één middel gegrond wordt bevonden door de EU-rechter, dan nog leidt dit niet steeds tot de nietigverklaring van de gehele beslissing of – in hogere voorziening – het arrest van het Gerecht153.

Er werden slechts een beperkt aantal zaken in hogere voorziening succesvol aangevochten, en dit veelal op basis van procedurele argumenten zoals de onjuiste interpretatie van het Reglement voor de Procesvoering van het Gerecht154,

en artikel 263 VWEU155. Daarenboven zorgen dergelijke procedures geruime tijd voor rechtsonzekerheid, gelet op de relatief lange doorlooptijd voor het bekomen van een finale uitspraak.

In het licht van deze obstakels is het voor geïnteresseerde actoren des te belangrijker om hun inspraakrechten optimaal te doen gelden tijdens consultatierondes die deel uitmaken van de autorisatieprocedure en voorafgaan aan de uiteindelijke verlening van een autorisatie. De hierboven geanalyseerde rechtspraak toont daarnaast het belang aan van een grondige voorbereiding van autorisatieaanvragen, met inbegrip van wetenschappelijke studies waarop dergelijke aanvraagprocedure wordt gebaseerd: een goede voorbereiding is het halve werk.

150 Ibid., par. 187.

151 Ibid., par. 188.

152 Ibid.

153 Bijvoorbeeld, in het eerder besproken PPG en SNF-arrest kende het Hof van Justitie het Gerecht een kennelijke beoordelingsfout toe, maar dit oordeel bracht de geldigheid van het arrest niet in het gedrang: “Die onjuiste rechtsopvatting heeft echter geen gevolgen voor de geldigheid van het bestreden arrest, want zij betreft overwegingen ten overvloede.” Zie hoofdstuk E.2 van dit artikel en de bespreking van HvJ 25 oktober 2017, C-650/15 P, EU:C:2017:802, PPG en SNF, par. 40.

154 Zie het hierboven besproken arrest HvJ 26 september 2013, C-625/11 P, ECLI:EU:C:2013:594, PPG en SNF SAS.

155 Zie het hierboven besproken arrest HvJ 30 april 2015, C-626/11 P, EU:T:2015:254, PPG en SNF SAS.

De bevoegdheidsverdeling binnen de Belgische staatsstructuur inzake

waterstof(gas): (hydro) geen eenvoudige materie

Roeland Van Cleemput1

De Europese en Belgische overheden wensen een waterstofmarkt uit te bouwen. Binnen de Belgische staatsstructuur rijst de vraag naar de bevoegdheidsverdeling inzake waterstof(gas). Het onderzoek van de relevante wetgeving, de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof en de adviezen van de Raad van State, toont aan dat de Belgische bevoegdheden inzake waterstof(gas) zijn versnipperd over verschillende regelgevers en verscheidene deelaspecten. Ter zake is de bevoegdheidsverdeling tussen de federale overheid en de gewesten vrij complex. Enkele onduidelijkheden met betrekking tot de precieze afbakening van belangrijke (deel)aangelegenheden blijven overeind. De bijlage bij dit artikel bevat een overzicht van de bevoegdheidsverdeling per (deel)aangelegenheid inzake waterstof(gas).

Jurist bij het Brussels Hoofdstedelijk Parlement. Hij schreef deze bijdrage in eigen naam voor louter wetenschappelijke doeleinden. Deze bijdrage bindt noch het Brussels Hoofdstedelijk Gewest noch zijn parlement.

4. Gebruik van waterstofgas

a. Productie van elektriciteit op basis van waterstofgas

b. Industrieel gebruik van waterstofgas (feedstock)

c. Waterstofgas als brandstof (fuel)

d. Andere gebruikstoepassingen

5. Uitbouw van een waterstofmarkt in België 236

a. Algemene economische bevoegdheden 236

b. Bijzondere economische steun aan bedrijven en sectoren binnen het gewestelijk economisch expansie- en/of innovatiebeleid 237

c. Subsidiëring op basis van de materiële bevoegdheden 238

d. Fiscale aanmoedigings- of steunmaatregelen 239

e. Export en import van waterstof 239

III. CONCLUSIE 239

IV. SAMENVATTENDE TABEL 241

I. INLEIDING

A. Algemene situering

1. Waterstof komt meer en meer in de belangstelling te staan in Europa en de rest van de wereld. Op 8 juli 2020 presenteerde de Europese Commissie haar waterstofstrategie2, waarbij wordt beoogd om de bestaande productie van waterstof te decarboniseren. Een andere doelstelling is om verschillende sectoren koolstofvrij te maken doorheen de tijd, door minstens 6 gigawatt aan hernieuwbare elektrolyse-installaties voor de productie van waterstof te installeren in de Europese Unie tegen 2024 en minstens 40 gigawatt aan hernieuwbare elektrolyse-installaties tegen 2030. Het door de Europese Commissie ingediend voorstel van 4e Aardgasrichtlijn3 omvat dan ook een terminologie- en certificeringsstelsel voor koolstofarme waterstof, voorschriften voor specifieke waterstofnetten, en regels inzake derdentoegang tot waterstofinfrastructuur. De Commissie onderzoekt ook de mogelijkheid van directe steunprogramma’s voor hernieuwbare waterstof.

2. De Belgische Regering heeft op haar beurt een toekomststrategie rond waterstof aangenomen met als doelstelling om van België een centrale draaischijf te maken voor de doorvoer van waterstof naar andere Europese landen, zoals nu ook al het geval is voor aardgas4. De federale minister van Energie wenst een regelgevend kader te creëren voor het vervoer van waterstof via pijpleidingen, de ontwikkeling te ondersteunen van een robuuste waterstofmarkt, investeringen in waterstofinfrastructuur aan te moedigen en België te positioneren als invoer- en doorvoerhub voor hernieuwbare moleculen5. Verder heeft ook de aardgastransportnetbeheerder Fluxys het plan opgevat om een volledig netwerk van water-

2 Med.Comm., Een waterstofstrategie voor een klimaatneutraal Europa, 8 juli 2020, COM(2020)301 def.

3 Voorstel Comm. voor een richtlijn van het Europees Parlementen de Raad betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markten voor hernieuwbare gassen, aardgas en waterstof, 15 december 2021, COM/2021/803 def - 2021/0425 (COD).

4 T. STEEL, “Regering gaat voor grootschalige import van waterstof”, De Tijd 29 oktober 2021.

5 FOD ECONOMIE, Consultatienota: Openbare raadpleging over het voorgestelde model voor de regulering van het vervoer van waterstof via pijpleidingen, 25 januari 2022.

stofvervoersleidingen aan te leggen en beheren. De intentie is om het bestaand aardgasvervoersnet te reconfigureren en waar nodig nieuwe infrastructuur te bouwen6

B. Begrippen

3. Waterstof is een chemisch element met symbool H (uit het Latijn: Hydrogenium). Onder atmosferische omstandigheden vormt waterstof de tweeatomige molecule diwaterstof oftewel H2. De molecuul H2 wordt in de volksmond waterstof of waterstofgas genoemd. Waterstofgas H2 is bij normale druk en temperatuur een kleurloos, reukloos, smaakloos en uiterst brandbaar gas. Waterstof kan worden gebruikt als grondstof (feedstock), als brandstof, als energiedrager en -opslag, en kent vele mogelijke toepassingen in de (petro)chemische industrie, het vervoer, de energiesector en de bouwsector. In België fungeert waterstof op dit moment voor het overgrote merendeel als grondstof binnen de petrochemische sector voor de raffinage en de productie van ammoniak en kunststoffen7

4. Waterstofgas kan worden geproduceerd op verschillende manieren zoals bijvoorbeeld door middel van de elektrolyse van water of door stoomreforming waarbij koolwaterstoffen zoals aardgas of steenkolen worden afgebroken op hoge temperatuur8

5. De “kleur” van het waterstofgas wordt bepaald in functie van de primaire energiebron voor diens productie en in functie van het hernieuwbaar of koolstofintensief karakter van die energiebron9:

- Grijze waterstof wordt geproduceerd uit aardgas door methaanstoomreforming tegen een kostprijs van ongeveer 1,5 euro/kg, afhankelijk van de gasprijs en de koolstofemissies. Dit productieproces stoot 9,3 kg CO2 per kg waterstof uit. Heden kwalificeert 96 % van het geproduceerd waterstofgas als grijze waterstof.

6 FLUXYS BELGIUM NV, Information Memorandum for H2 infrastructure, 14 december 2021.

7 N. LAUWERIER, “Groene waterstof in opmars”, Knack 19 mei 2022.

8 P. VAN NUFFEL, “Power-to-Molecules: van klimaatverstoorder tot waardevolle grondstof”, Eos 6 mei 2020.

9 Med.Parl., EU hydrogen policy, april 2021, PE 689.332.

- Groene waterstof of hernieuwbare waterstof wordt geproduceerd zonder koolstofemissies door elektrolyse van water met hernieuwbare elektriciteit tegen een kostprijs van ongeveer 2,5 à 5,5 euro/kg.

- Voor blauwe waterstof worden dezelfde productieprocessen gebruikt als voor grijze waterstof, maar de CO2 wordt afgevangen en permanent opgeslagen. De productie ervan kost ongeveer 2 euro/kg.

- De heden nog experimentele turquoise waterstof wordt geproduceerd door pyrolyse van aardgas en genereert zuivere koolstof als bijproduct.

C. Onderzoeksvraag en methodologie

6. Indien het voorstel van 4e Aardgasrichtlijn wordt aangenomen, zal die richtlijn moeten worden omgezet in Belgisch recht. De onderzoeksvraag rijst naar de precieze regelgever binnen de Belgische staatsstructuur die bevoegd is om de verschillende aspecten te reguleren inzake de uitbouw van een waterstofmarkt. De bestaande bevoegdheidsverdeling inzake energiebeleid tussen de federale overheid en de gewesten is immers notoir complex.

7. Hieronder worden enkele belangrijke (deel)aangelegenheden bij de uitbouw van een waterstofmarkt in België nader onderzocht. Telkens wordt geanalyseerd welk Belgisch bestuursniveau bevoegd is om die aangelegenheid te reguleren. Dit rechtswetenschappelijk onderzoek omvat een analyse van de relevante wetgeving10, rechtspraak van het Grondwettelijk Hof11, adviezen van de afdeling Wetgeving van de Raad van State over ontwerpen van regelgeving12, rechtsleer13,

studies, adviezen14 en publicaties15 van Belgische overheidsinstanties die beschikbaar waren tot en met 31 augustus 2022.

8. Niettegenstaande het feit dat er reeds literatuur bestaat over de bevoegdheidsverdeling inzake het ruimere energiebeleid binnen de Belgische staatsstructuur, zijn er amper publiek toegankelijke publicaties voorhanden over de specifieke bevoegdheidsverdeling inzake waterstof. Middels deze bijdrage wordt gepoogd om die lacune te vullen.

II. DE BEVOEGDHEIDSVERDELING

A. Het energiebeleid: een gedeeld exclusieve bevoegdheid

9. De bevoegdheidsverdeling qua energiebeleid wordt omschreven in artikel 6, § 1, VII BWHI. Krachtens het eerste lid van die bepaling zijn de gewesten bevoegd voor:

- de distributie en het plaatselijke vervoer van elektriciteit door middel van netten waarvan de nominale spanning lager is dan of gelijk is aan 70.000 volt, met inbegrip van de distributienettarieven voor elektriciteit, met uitzondering van de tarieven van de netten die een transmissiefunctie hebben en die uitgebaat worden door dezelfde beheerder als het transmissienet;

- de openbare gasdistributie, met inbegrip van de nettarieven voor de openbare distributie van gas, met uitzondering van de tarieven van de netwerken die ook een aardgasvervoersfunctie hebben en die worden uitgebaat door dezelfde beheerder als het aardgasvervoersnet;

- de aanwending van mijngas en van gas afkomstig van hoogovens;

- de netten voor warmtevoorziening op afstand;

- de valorisatie van steenbergen;

- de nieuwe energiebronnen met uitzondering van deze die verband houden met de kernenergie;

10 Bijz.Wet 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen (hierna “BWHI”), BS 18 augustus 1980; Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-1333/1; Hand. Kamer 29 juli 1988, nrs. 39-40; Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7; Parl. St. Kamer 1988-89, nr. 516/1; Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/6

11 Zie o.m. GwH 13 november 2013, nr. 154/2013; GwH 9 juli 2013, nr. 98/2013; GwH 31 mei 2011, nr. 97/2011, nr. 97/2011; Arbitragehof 24 mei 1988, nr. 54/88

12 Zie o.m. Adv.RvS 71.074/3, 22 maart 2022; Adv.RvS 70.340/3, 19 november 2021; Adv.RvS 64.624/1, 6 december 2018; Adv.RvS 57.057/3, 6 maart 2015; Adv.RvS 49.570/3, 31 mei 2011.

13 Zie o.m. K. REYBROUCK en S. SOTTIAUX (eds.), De federale bevoegdheden, Brussel, Intersentia, 2019; K. CALUWAERTS, “Artikelsgewijze commentaar: Artikel 6, § 1, VII BWHI” in B. DALLE, D. KEYAERTS, W. PAS en W. VERRIJDT (eds.), Duiding Federale Staatsstructuur, Gent, Larcier, 2018; F. VANDENDRIESSCHE, “De bevoegde regelgevers voor het energierecht” in C. DEGREEF et al. (ed.), Energierecht in België en Vlaanderen, Brussel, Intersentia, 2017; T. VERMEIR, “Het energiebeleid”, L. LAVRYSEN, “Het leefmilieu en het waterbeleid”, en L. VERMEIRE, A. VAN STEENBERGE, G. VAN DER BIESEN en G. VAN HAEGENDOREN, “De economie” in B. SEUTIN en G. VAN HAEGENDOREN (eds.), De bevoegdheden van de gewesten, Brugge, die Keure, 2016; P. POPELIER en W. VANDENBRUWAENE, “Leefmilieu, klimaat en energie” in J. VELAERS et al. (eds.), De zesde staatshervorming: instellingen, bevoegdheden en middelen, Antwerpen, Intersentia, 2014; R. BORN en D. RENDERS (eds.), Actualité du droit de l’énergie: la transposition du “troisième paquet énergie” européen dans les lois “électricité” et “gaz”, Brussel, Bruylant, 2013; B. HUBEAU en P. JADOUL (eds.), Vers un droit fondamental à énergie?, Brussel, La Charte, 2006; L. DERIDDER, “Het energiebeleid” in G. VAN HAEGENDOREN en B. SEUTIN (eds.), De bevoegdheidsverdeling in het federale België, Brugge, die Keure, 2000.

- de terugwinning van energie door de nijverheid en andere gebruikers;

- het rationeel energieverbruik.

10. Luidens het tweede lid van artikel 6, § 1, VII BWHI is de federale overheid evenwel bevoegd voor de aangelegenheden die wegens hun technische en economische ondeelbaarheid een gelijke behandeling op nationaal vlak behoeven, te weten:

- het nationaal uitrustingsprogramma in de elektriciteitssector;

- de kernbrandstofcyclus;

- de grote infrastructuren voor de stockering; het vervoer en de productie van energie;

- de tarieven.

11. Naast deze uitdrukkelijke federale bevoegdheden beschikt de federale overheid ook over alle residuaire bevoegdheden inzake het energiebeleid. Er dient verder overleg te

14 L.L.P. FIELDFISHER, Juridische studie bevoegdheidsverdeling waterstof, 23 april 2021, onuitg.

15 Zie o.m. FOD ECONOMIE, Consultatienota, 25 januari 2022; CREG, Studie F2291, 25 november 2021.

worden gepleegd met de gewesten over de grote lijnen van het nationaal energiebeleid16. Luidens artikel 6, § 3, 2° BWHI wordt er ook overleg gepleegd tussen de betrokken regeringen en de bevoegde federale overheid voor iedere maatregel op het gebied van het energiebeleid die niet uitdrukkelijk is opgesomd in artikel 6, § 1, VII BWHI.

12. De bijzondere wetgever heeft het energiebeleid opgevat als een gedeeld exclusieve bevoegdheid17 De afbakening van de federale en gewestelijke bevoegdheden is bijzonder complex18. Een sterk versplinterde bevoegdheidsverdeling, waarbij er veel domeinen zijn met mogelijks overlappende bevoegdheden, en de toevlucht door de bijzondere wetgever tot aanknopingspunten of criteria die heden niet meer (geheel) relevant zijn ingevolge technologische of marktontwikkelingen, hebben geleid tot een juridisch kluwen19

B. Afbakening van de gewestelijke en federale bevoegdheden inzake waterstof

1. Productie van waterstofgas

a. Aanknopingspunt bij de bevoegdheidsverdeling inzake energiebeleid

13. De bevoegdheidsregels zijn opgesteld in een periode waarin waterstof door de wetgever niet werd overwogen als energiedrager of -bron20. Een aanknopingspunt omtrent de aangelegenheid “productie van waterstofgas” dient te worden gezocht bij de reeds bestaande bevoegdheidstoewijzingen in de BWHI.

14. In eerste instantie kan worden overwogen om een toevlucht te nemen tot de bevoegdheidsregels inzake grondstoffen21. Anno 2022 wordt waterstof voor het overgrote merendeel gebruikt als grondstof binnen de petrochemische industrie. De BWHI bevat evenwel geen uitdrukkelijke bevoegdheidsverdeling inzake grondstoffen, feedstock of de productie van chemische stoffen. Waterstofgas kent voorts ook vele andere toepassingen in de energie-, vervoers- en bouwsector. Op het ogenblik van de productie van het waterstofgas zal het niet noodzakelijk duidelijk zijn hoe de geproduceerde waterstof finaal zal worden gebruikt. Het zal in de praktijk uitdagend en inefficiënt zijn om de bevoegdheidsverdeling inzake de productie van waterstofgas afhankelijk te stellen van het finaal gebruik van het geproduceerd waterstofgas. Het lijkt

16 Art. 6, § 3, 3° BWHI; K. CALUWAERTS, “Artikelsgewijze commentaar: Artikel 6, § 1, VII BWHI” in B. DALLE, D. KEYAERTS, W. PAS en W. VERRIJDT (eds.), Duiding Federale Staatsstructuur, Gent, Larcier, 2018, p. 415.

17 GwH 13 november 2013, nr. 154/2013, B.6.2; GwH 31 mei 2011, nr. 97/2011, B.5.2; Adv.RvS nr. 49.570/3

18 K. DEKETELAERE et al., Handboek Energierecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, p. 9.

19 F. VANDENDRIESSCHE, “De bevoegde regelgevers voor het energierecht” in C. DEGREEF et al. (ed.), Energierecht in België en Vlaanderen, Brussel, Intersentia, 2017, p. 28.

20 L.L.P. FIELDFISHER, Juridische studie bevoegdheidsverdeling waterstof, 23 april 2021, onuitg., 17.

21 Ibid., 15.

verkieslijk om een gemeenschappelijk aanknopingspunt voor de productie van waterstofgas te zoeken binnen de Belgische bevoegdheidsverdeling zonder het finaal gebruik van het waterstofgas in acht te nemen22

15. Het meest relevante gemeenschappelijke aanknopingspunt voor de productie van waterstofgas lijkt zich te situeren bij de bevoegdheidsverdeling inzake het energiebeleid. De bevoegdheden voor de aanwending van de enigszins vergelijkbare mijngassen en de gassen afkomstig uit hoogovens worden immers verdeeld binnen het kader van het energiebeleid23. Ook de Europese Commissie situeert de productie van waterstof binnen het energiebeleid, nu zij de 4e Aardgasrichtlijn voorstelt op basis van haar bevoegdheid inzake energie24

b. Bevoegdheidsverdeling in functie van de schaal en de energiebron voor de productie van het waterstofgas

16. Krachtens artikel 6, § 1, VII, lid 1, f) BWHI zijn de gewesten bevoegd voor nieuwe energiebronnen, met uitzondering van deze die verband houden met kernenergie en de nieuwe energiebronnen die worden geproduceerd en gebruikt in de mariene gebieden die buiten het territoriaal bevoegdheidsgebied van de gewesten liggen25. Het begrip “nieuwe energiebronnen” werd niet gedefinieerd in de BWHI noch toegelicht in de parlementaire voorbereiding. De hernieuwbare energiebronnen kaderen volgens het Grondwettelijk Hof alleszins binnen de “nieuwe energiebronnen” bedoeld in artikel 6, § 1, VII, lid 1, f) BWHI26. Anderzijds valt het begrip nieuwe energiebronnen niet geheel samen met het concept hernieuwbare energiebronnen27. Sommige hernieuwbare energiebronnen zoals wind en water kunnen bezwaarlijk worden beschouwd als nieuw daar zij al eeuwenlang worden gebruikt. Daarenboven zijn er nieuwe technieken ontwikkeld rond niet-hernieuwbare energiebronnen sinds de inwerkingtreding van de BWHI (bv. systemen met energie- of warmterecuperatie), die kunnen worden aangezien als nieuw28

17. Luidens artikel 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI is de federale overheid bevoegd voor de productie van energie. Het betreft aangelegenheden die een technische en economische ondeelbaarheid vertonen en aldus een gelijke behandeling behoeven op nationaal vlak. De notie “productie van energie” werd niet gedefinieerd in de BWHI, doch omvat de “raffinaderijen en de

22 Ibid., 16.

23 Art. 6, § 1, VII, lid 1, c) BWHI

24 Verwijzing naar artikel 194, lid 2 VWEU in de preambule van het Voorstel (Comm.) voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markten voor hernieuwbare gassen, aardgas en waterstof, 15 december 2021, COM/2021/803 def - 2021/0425 (COD).

25 GwH 9 juli 2013, nr. 98/2013, B.20.2.

26 GwH 9 juli 2013, nr. 98/2013, B.19; Arbitragehof 5 december 2006, nr. 193/2006, B.24.1.

27 Contra L. DERIDDER, “Het energiebeleid” in G. VAN HAEGENDOREN en B. SEUTIN (eds.), De bevoegdheidsverdeling in het federale België, Brugge, die Keure, 2000, 62-63.

28 F. VANDENDRIESSCHE, “De bevoegde regelgevers voor het energierecht” in C. DEGREEF et al. (ed.), Energierecht in België en Vlaanderen, Brussel, Intersentia, 2017, p. 40.

elektriciteitscentrales”29. Installaties die de energieproductie tot hoofddoel hebben, vallen –volgens de ministerraad – binnen deze rechtsgrond30. Deze bevoegdheidsgrondslag dient de Federale Staat ertoe in staat te stellen hetzij te blijven deelnemen aan het beheer van de ondernemingen en instellingen welke in de betrokken sectoren actief zijn, hetzij toezicht te blijven uitoefenen op de productie, de opslag en het transport van energie en hierbij op te treden in het belang van ’s lands energiebevoorrading31. Deze federale bevoegdheid voor de productie van energie omvat de reglementering van zowel de bouw als de exploitatie van dergelijke productie-installaties32.

18. Volgens L. Deridder komt de bevoegdheid inzake de productie van energie slechts toe aan de federale overheid in de mate dat die productie een nationale relevantie heeft, zoals de energieproductie door (grote) raffinaderijen en elektriciteitscentrales33. Heden is de bouw van een installatie voor de productie van elektriciteit met een netto ontwikkelbaar vermogen van meer dan 25 megawatt, onderworpen aan een federale vergunningplicht, zij het krachtens een koninklijk besluit34 genomen in uitvoering van de Elektriciteitswet35 Die gewone federale wet en dat KB hebben op zich geen bevoegdheidverdelende werking.

19. De federale bevoegdheid voor de productie van energie krachtens artikel 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI omvat niet alle energiebronnen36. Die federale bevoegdheid omvat immers niet de nieuwe energiebronnen voor zover tenminste de technische en economische ondeelbaarheid niet in het gedrang komt37

20. Uit de samenlezing van artikel 6, § 1, VII, lid 1, f) BWHI, artikel 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI en de parlementaire voorbereidingen38 volgt m.i. dat:

- de gewesten bevoegd zijn voor de productie van energie op basis van nieuwe energiebronnen (ongeacht of deze nieuwe energiebronnen tevens hernieuwbare energiebronnen zijn) krachtens artikel 6, § 1, VII, lid 1, f) BWHI voor zover tenminste de technische en economische ondeelbaarheid niet in het gedrang komt;

- de federale overheid bevoegd is voor de productie van energie op basis van nieuwe energiebronnen wanneer de technische en economische ondeelbaarheid in het gedrang komt, krachtens artikel 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI;

29 Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/6, p. 145.

30 Arbitragehof 24 mei 1988, nr. 54/88, A.1.2.

31 GwH 21 januari 2016, nr. 8/2016, B.25; GwH 17 september 2009, nr. 144/2009, B.10.2; Arbitragehof 12 juli 1995, nr. 57/95, B.14.2; Adv. RvS 54.884/3, 20 januari 2014, p. 5.

32 Adv.RvS 70.340/3, 19 november 2021; Adv.RvS 57.057/3, 6 maart 2015.

33 L. DERIDDER, “Het energiebeleid” in G. VAN HAEGENDOREN en B. SEUTIN (eds.), De bevoegdheidsverdeling in het federale België, Brugge, die Keure, 2000, 49.

34 Art. 2 KB 11 oktober 2000 betreffende de toekenning van individuele vergunningen voor de bouw van installaties voor de productie van elektriciteit, BS 1 november 2000.

35 Wet 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, BS 11 mei 1999.

36 K. REYBROUCK en S. SOTTIAUX (eds.), De federale bevoegdheden, Brussel, Intersentia, 2019, p. 638.

37 Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1, p. 12; Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/6, p. 144.

38 Ibid

- de federale overheid bevoegd is voor de productie van energie op basis van niet-nieuwe energiebronnen krachtens artikel 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI en de federale residuaire bevoegdheid.

21. Wanneer de hogervermelde bevoegdheidsverdeling in het energiebeleid concreet wordt toegepast op het productieproces van waterstofgas, kan worden geconcludeerd dat:

- de gewesten bevoegd zijn voor de reglementering van de productie van waterstofgas op basis van nieuwe energiebronnen (ongeacht of deze nieuwe energiebronnen tevens hernieuwbare energiebronnen zijn) krachtens artikel 6, § 1, VII, lid 1, f) BWHI voor zover tenminste de technische en economische ondeelbaarheid niet in het gedrang komt. Met andere woorden: de gewesten zijn bevoegd voor de kleinschalige productie van waterstofgas op basis van nieuwe energiebronnen;

- de federale overheid bevoegd is voor de reglementering van de productie van waterstofgas op basis van nieuwe energiebronnen (ongeacht of deze nieuwe energiebronnen tevens hernieuwbare energiebronnen zijn) wanneer de technische en economische ondeelbaarheid in het gedrang komt, krachtens artikel 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI. Anders gezegd, is de federale overheid bevoegd voor de industriële of alleszins grootschalige productie van waterstofgas op basis van nieuwe energiebronnen; - de federale overheid bevoegd is voor de reglementering van zowel de kleinschalige als de grootschalige productie van waterstofgas op basis van niet-nieuwe energiebronnen krachtens artikel 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI en de federale residuaire bevoegdheid.

22. De bevoegdheidsverdeling inzake de productie van waterstofgas wordt beoordeeld in functie van, enerzijds, het nieuw karakter van de energiebron die wordt aangewend voor de productie van het waterstofgas en, anderzijds, de mate waarin de technische en economische ondeelbaarheid in het gedrang komt.

23. Het kan niet worden ontkend dat deze bevoegdheidsverdeling gepaard gaat met enige complexiteit. Vooreerst schept het gebrek aan wettelijke definitie en duidelijke aanwijzingen in de BWHI over de draagwijdte van de notie “nieuwe energiebronnen” rechtsonzekerheid over de precieze afbakening tussen de gewestelijke en de federale bevoegdheden. Ten tweede bemoeilijkt het gebrek aan heldere omschrijving van de omstandigheden waarin de technische en economische ondeelbaarheid van de productie van energie in het gedrang komt, het onderscheid tussen de bevoegde regelgevers.

24. Wat dat laatste bevoegdheidsverdelend criterium des onderscheid betreft, kan de redenering van L. Deridder worden doorgetrokken. De technische en economische ondeelbaarheid van de productie van energie zou in het gedrang komen, en aldus binnen de federale bevoegdheid vallen, in de mate dat die productie een nationale relevantie heeft in het licht van ’s lands energiebevoorrading, zoals de energieproductie

door (grote) raffinaderijen en elektriciteitscentrales39. Anders gezegd, kaderen industriële of anderszins grootschalige installaties voor de productie van waterstofgas binnen de federale bevoegdheid, terwijl kleine installaties op basis van nieuwe energiebronnen vallen binnen de gewestelijke bevoegdheden. De vraag rijst vervolgens aan de hand van welk objectief criterium het onderscheid dient te worden gemaakt tussen een kleinschalige en een grootschalige productie-installatie. Naar analogie van de grens in het KB van 11 oktober 200040 kan worden beargumenteerd dat productie-installaties met een productievermogen van 3,5 miljoen kilogram waterstofgas41 kwalificeren als industriële of anderszins grootschalige productie-installaties. De auteur erkent dat bij deze interpretatiemethode de vraag rijst naar de legitimiteit om de vage bevoegdheidsverdeling in een bijzondere wet te interpreteren aan de hand van een koninklijk besluit. Zolang de bijzondere wetgever de BWHI niet verduidelijkt op dit punt middels een wijziging aan de bijzondere wet, blijft de precieze bevoegdheidsverdeling onhelder.

25. Een prima facie contra-intuïtief gevolg van de hogervermelde bevoegdheidsverdeling is het gegeven dat de federale overheid bevoegd is voor zowel de kleinschalige als de grootschalige productie van waterstofgas op basis van niet-nieuwe energiebronnen. Waar de federale overheid vanzelfsprekend bevoegd is voor de industriële of grootschalige productie van waterstofgas krachtens artikel 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI, ligt het minder voor de hand dat de kleinschalige productie-installaties op basis van niet-nieuwe energiebronnen een federale regeling vereisen42. Het argument kan worden opgeworpen dat kleine installaties geen invloed hebben op ’s lands energiebevoorrading en aldus eerder zouden dienen te kaderen binnen de gewestelijke energiebevoegdheden conform het subsidiariteitsprincipe. Evenwel heeft de bijzondere wetgever louter de bevoegdheid inzake de nieuwe energiebronnen overgedragen aan de gewesten. Bij gebreke van overdracht van de bevoegdheid voor de niet-nieuwe energiebronnen aan de gewesten blijft de federale overheid residuair bevoegd.

26. De afdeling Wetgeving van de Raad van State heeft recent geadviseerd over een ontwerp van koninklijk besluit ter invoering van een juridisch kader voor de toekenning van subsidies voor innovatieve projecten met betrekking tot de productie en het gebruik van “klimaatneutrale” waterstof43. Dit begrip werd gedefinieerd als “waterstof geproduceerd door middel van elektrolyse van water (in een elektrolyser die op elektriciteit uit hernieuwbare bronnen werkt), of de reforming van biogas of de biochemische omzetting van biomassa, mits

39 L. DERIDDER, “Het energiebeleid” in G. VAN HAEGENDOREN en B. SEUTIN (eds.), De bevoegdheidsverdeling in het federale België, Brugge, die Keure, 2000, 49-51.

40 Art. 2 KB 11 oktober 2000 betreffende de toekenning van individuele vergunningen voor de bouw van installaties voor de productie van elektriciteit, BS 1 november 2000.

41 Deze hoeveelheid stemt ruwweg overeen met de hoeveelheid groen waterstofgas die een elektriciteitscentrale met een vermogen van 25 megawatt kan produceren per jaar.

42 L.L.P. FIELDFISHER, Juridische studie bevoegdheidsverdeling waterstof, 23 april 2021, onuitg., 26.

43 Adv.RvS 71.074/3, 22 maart 2022.

aan de duurzaamheidscriteria bedoeld in artikel 29 van richtlijn (EU) 2018/2001 van het Europees Parlement en de Raad wordt voldaan, of waterstof geproduceerd door methaanpyrolyse of waterstof geproduceerd op een andere wijze waarbij wordt aangetoond dat deze productie niet gepaard gaat met de uitstoot van broeikasgassen”.

27. Wat de vraag betreft of die ontworpen regeling kan worden gerekend tot de bevoegdheid van de federale overheid, verklaarde de gemachtigde dat “gelet enerzijds op de fysische eigenschappen en anderzijds het veelzijdige karakter van waterstof als energievector en industriële grondstof, net als aardgas, het gepast [is] om inzake de invulling van de bevoegdheidsverdeling voor waterstof aansluiting te zoeken bij deze voor andere energiedragers zoals beschreven in artikel 6, § 1, VII BWHI”44. De Raad van State werpt geen juridische bezwaren op tegen dit aanknopingspunt, al sluit de Raad niet uit dat steun zou kunnen worden gevonden in andere materiële bevoegdheden van de federale overheid buiten het energiebeleid45

28. De Raad gaat vooreerst na in welke mate klimaatneutrale waterstof moet worden gerekend tot de “nieuwe energiebronnen” in de zin van artikel 6, § 1, VII, lid 1, f) BWHI. Op basis van de hogervermelde definitie van “klimaatneutrale waterstof” leidt de Raad af dat het gaat om waterstof die wordt geproduceerd met bestaande (nieuwe of niet-nieuwe) energiebronnen (voor zover die niet gepaard gaan met de uitstoot van broeikasgassen), veeleer dan dat het kan worden beschouwd als een oorspronkelijke “nieuwe energiebron”. Evenwel erkent de Raad van State ruiterlijk dat de Raad het vereiste inzicht ontbeert om hierover uitsluitsel te kunnen bieden46

29. De Raad is van mening dat de federale overheid kan steunen op haar bevoegdheid voor “de grote infrastructuren voor de stockering; het vervoer en de productie van energie” krachtens artikel 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI om de aspecten te reguleren inzake de industriële of anderszins grootschalige productie, opslag, het vervoer en het gebruik van waterstofgas, zelfs in zoverre het waterstofgas kwalificeert als “nieuwe energiebron”. De federale overheid kan immers welbepaalde vergunningsplichten opleggen aan industriële of anderszins grootschalige productiefaciliteiten met betrekking tot nieuwe energiebronnen, mede in het kader van de bevoorradingszekerheid47

30. Anderzijds stelt de afdeling Wetgeving van de Raad van State, verwijzend naar het arrest van het Grondwettelijk Hof 98/201348, dat de gewesten exclusief bevoegd zouden zijn voor de subsidiëring van de productie en het gebruik van nieuwe energiebronnen ongeacht de grootte van de installatie en het net waarmee ze zijn verbonden49. De federale overheid zou 44

bijgevolg nooit bevoegd zijn om de subsidiëring te reguleren van de grootschalige of anderszins grootschalige productie of het gelijkaardig gebruik van waterstofgas. Hieronder komt die specifieke subsidiëringsbevoegdheid aan bod50

c. De bouw van de productie-installaties

31. De bevoegdheid om de bouw te reguleren van een installatie voor de productie van waterstofgas, kadert binnen de bevoegdheid voor de reglementering van de productie van energie51. De hogervermelde bevoegdheidsverdeling52 is hierop van toepassing.

32. Daarenboven kunnen de gewesten steunen op hun bevoegdheden inzake milieu53 en ruimtelijke ordening54 om tegelijkertijd regels te bepalen inzake de bouw van alle energieproductie-installaties55. De gewesten zijn immers bevoegd om de bouw van iedere productie-installatie te reguleren ongeacht de grootte, productiecapaciteit of het “nieuw” karakter van de energiebron, krachtens hun onbeperkte bevoegdheden inzake stedenbouw56. Conform de dubbelaspectleer kan de bouw van eenzelfde grootschalige installatie voor de productie van waterstofgas gelijktijdig worden onderworpen aan zowel de federale voorschriften op basis van 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI, als de gewestvoorschriften inzake leefmilieu en ruimtelijke ordening.

d. De exploitatie van de productie-installaties

33. Vanzelfsprekend is de regelgever die bevoegd is om de productie te reguleren van een energiebron, bevoegd voor de regulering van de exploitatie van die productie-installatie. Wederom vindt de hogervermelde bevoegdheidsverdeling57 toepassing.

34. Bovendien dient rekening te worden gehouden met de milieubevoegdheden van de gewesten. Luidens artikel 6, § 1, II, eerste lid, 1° BWHI zijn de gewesten bevoegd voor de bescherming van het leefmilieu, onder meer die van de bodem, de ondergrond, het water en de lucht tegen verontreiniging en aantasting, alsmede de strijd tegen de geluidshinder. De gewestelijke bevoegdheidsgrondslag inzake luchtbescherming omvat in het bijzonder de bevoegdheid om maatregelen te nemen om de uitstoot van broeikasgassen te verminderen. Die bevoegdheid is niet beperkt tot vaste installaties, maar betreft elke uitstoot van broeikasgassen, ongeacht de oorsprong58. Krachtens artikel 6, § 1, II, eerste lid, 3° BWHI zijn de gewesten voorts bevoegd voor de politie van de gevaarlijke, ongezonde en hinderlijke bedrijven, onder voorbehoud van

50 Zie infra randnrs. 95-98.

51 Adv.RvS 70.340/3, 19 november 2021; Adv.RvS 57.057/3, 6 maart 2015.

52 Supra: randnr 31.

53 Art. 6, § 1, II, eerste lid BWHI

54 Art. 6, § 1, I, eerste lid, 1° BWHI

55 Arbitragehof 12 juli 1995, nr. 57/95, B.7; Arbitragehof 24 mei 1988, nr. 54/88, 6.B.12.c.

56 Arbitragehof 24 mei 1988, nr. 54/88, 6.B.12.c.

57 Supra: randnr 31.

58 GwH 14 juni 2012, nr. 76/2012, B.5.4; GwH 2 maart 2011, nr. 33/2011, B.4.4.

de maatregelen van interne politie die betrekking hebben op de arbeidsbescherming. Volgens L. Lavrysen verleent deze bepaling de bevoegdheid aan de gewesten om preventief milieutoezicht uit te oefenen op dergelijke inrichtingen via exploitatie- of milieuvergunningen59

35. Ongeveer 95 % van de op dit moment geproduceerde waterstof wordt gewonnen uit koolwaterstoffen. Tijdens dit chemische proces wordt een brandstof (veelal aardgas) in aanwezigheid van stoom en/of zuurstof en een katalysator omgezet in een waterstofrijk gasmengsel. Hierbij ontstaat het broeikasgas koolstofdioxide (CO2) als bijproduct60. In de haven van Antwerpen wordt bijvoorbeeld ongeveer 260 kiloton grijze waterstof per jaar geproduceerd, waarbij jaarlijks 2,4 miljoen ton CO2 wordt uitgestoten61

36. De gewesten kunnen steunen op hogervermelde bevoegdheden inzake bescherming van het leefmilieu en de politie van de gevaarlijke, ongezonde en hinderlijke bedrijven, om de productieprocessen en -activiteiten te reguleren van waterstofgasproductie-installaties. Gelet op de CO2 die vrijkomt tijdens het productieproces en de hoeveelheden chemische stoffen die allicht worden verbruikt in waterstofgasproductiefaciliteiten, kunnen de gewesten dergelijke installaties kwalificeren als omgevingsvergunningsplichtige inrichtingen. De gewesten zijn vervolgens bevoegd om maatregelen te treffen met betrekking tot het gebruik van bepaalde stoffen en producten in die vaste inrichtingen en alsook tot de emissie van specifieke stoffen door dergelijke inrichtingen62

37. Alzo kan de exploitant van een grootschalige installatie voor de productie van waterstofgas genoodzaakt worden om zowel federale vergunningsplichten na te leven (die voortvloeien uit federale voorschriften aangenomen op basis van art. 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI) als gewestelijke verplichtingen (die voortvloeien uit gewestelijke regelgeving aangenomen op basis van art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI).

e. Productie van waterstofgas als bijproduct in industriële processen

38. Binnen het kader van bepaalde industriële productieprocessen die niet in de eerste plaats zijn bedoeld voor de productie van waterstofgas, kan waterstofgas evenwel worden geproduceerd en afgevangen als bijproduct. Voor zover die productie van waterstofgas relatief beperkt blijft en alzo geen invloed uitoefent op de nationale energiebevoorrading, valt dergelijke productie buiten de federale bevoegdheid voor de productie van energie63. De gewesten kunnen dergelijke productieprocessen reguleren op basis van hun bevoegdheid

59 L. LAVRYSEN, “Het leefmilieu en het waterbeleid” in B. SEUTIN en G. VAN HAEGENDOREN (eds.), De bevoegdheden van de gewesten, Brugge, die Keure, 2016, p. 39.

60 VINÇOTTE ENVIRONMENT (i.o.v. BRUSSEL LEEFMILIEU), “Studie betreffende de technische en reglementaire analyse van de markt van waterstof als energievector voor automobiel- en stationtoepassingen”

61 AGORIA, “Heeft waterstof een rooskleurige toekomst?”.

62 Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7, p. 36-37.

63 L. DERIDDER, o.c., 50.

inzake “de terugwinning van energie door de nijverheid en andere gebruikers” bedoeld in artikel 6, § 1, VII, lid 1, g) BWHI64 Allicht zullen dergelijke industriële installaties kwalificeren als omgevingsvergunningsplichtige inrichtingen. Vanzelfsprekend kunnen dergelijke installaties worden onderworpen aan voorschriften die voortvloeien uit de toepasselijke omgevingsvergunning, algemene alsook sectorale milieuvoorwaarden, die op hun beurt voortvloeien uit gewestelijke regelgeving aangenomen op basis van artikel 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI.

39. De vaststelling van de productnormen behoort tot de bevoegdheid van de federale overheid luidens artikel 6, § 1, II, tweede lid, 1° BWHI, niettegenstaande de gewestregeringen betrokken dienen te worden bij de redactie van die normen ingevolge artikel 6, § 4, 1° BWHI. Productnormen worden heden gedefinieerd door het Grondwettelijk Hof65 en de Raad van State66 als regels die op dwingende wijze bepalen aan welke eisen een product moet voldoen bij het op de markt brengen, onder meer ter bescherming van het milieu. Zij bepalen met name welk niveau van verontreiniging of hinder niet mag worden overschreden in de samenstelling of bij de emissies van een product, en kunnen specificaties bevatten over de eigenschappen, de beproevingsmethoden, de verpakking, het merken en de etiketering van producten.

40. In het verleden heeft de federale overheid reeds productnormen uitgevaardigd voor waterstof middels een koninklijk besluit67. De federale overheid vond hiervoor rechtsgrond in de wet van 21 december 199868, die op zijn beurt deels steunde op de federale bevoegdheid voor productnormen in artikel 6, § 1, II, tweede lid, 1° BWHI69. De Raad van State heeft geen uitdrukkelijke bezwaren geuit jegens het beroep op die rechtsgrond70

2. Opslag van waterstof

41. Krachtens artikel 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI is de federale overheid bevoegd voor de grote infrastructuren voor de stockering van energie. Dit zijn aangelegenheden die een gelijke behandeling op nationaal vlak behoeven vanwege hun technische en economische ondeelbaarheid. Wellicht omvat deze federale bevoegdheid voor de grote infrastructuren voor de opslag van energie de reglementering voor zowel de bouw als de exploitatie van dergelijke opslaginfrastructuren71

64 Adv.RvS 71.074/3, 22 maart 2022, p. 6.

65 GwH 22 december 2010, nr. 149/2010, B.4.1; GwH 15 januari 2009, nr. 2/2009, B.5.4.

66 Adv.RvS 24.529/8, 28 november 1995; Adv.RvS 22.887/8, 5 november 1993.

67 KB 13 april 2019 betreffende de benaming en de kenmerken van de alternatieve brandstoffen, BS 19 april 2019.

68 Wet 21 december 1998 betreffende de productnormen ter bevordering van duurzame productie- en consumptiepatronen en ter bescherming van het leefmilieu, de volksgezondheid en de werknemers, BS 11 februari 1999.

69 Adv.RvS 27.333, 17 maart 1998, p. 7-22.

70 Adv.RvS 64.624/1, 6 december 2018, p. 3-4.

71 Adv.RvS 70.340/3, 19 november 2021.

De notie “grote infrastructuren voor de stockering” werd niet gedefinieerd in de BWHI. De grote opslag-infrastructuren zijn de strategische stocks van energiebronnen, bedoeld om plotselinge verbruikspieken op te vangen en ’s lands energiebevoorrading te verzekeren72. Het belang, de grootte en de voldoende materiële impact van de opslaginfrastructuur op ’s lands energiebevoorradingszekerheid lijken de grote infrastructuren voor de stockering te onderscheiden van de kleine opslag-infrastructuren73. De parlementaire voorbereiding vermeldt onder andere de volgende grote infrastructuren voor stockering: de Liquified Natural Gas (LNG) Terminal te Zeebrugge, de grote ondergrondse stockage-infrastructuur voor aardgas (Loenhout, Anderlues …), de opslaginfrastructuur voor petroleum74 en de spaarbekkencentrales Coo-Trois-Ponts en Platte-Taille75

42. Het antwoord op de vraag welke regelgever bevoegd zou zijn om reglementering uit te vaardigen met betrekking tot de opslag van waterstofgas, lijkt opnieuw afhankelijk te zijn van 2 elementen: (i) het nieuw karakter van de energiebron waterstofgas en (ii) het belang, de grootte en de voldoende materiële impact van de opslaginfrastructuur op ’s lands energiebevoorradingszekerheid.

43. Uit de samenlezing van artikel 6, § 1, VII, lid 1, f) BWHI, artikel 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI en de parlementaire voorbereiding, volgt m.i. dat:

(i) de gewesten bevoegd zijn voor de reglementering van de kleinschalige opslag van waterstofgas voor zover dat waterstofgas kwalificeert als nieuwe energiebron, krachtens artikel 6, § 1, VII, lid 1, f) BWHI76;

(ii) de federale overheid bevoegd is voor de reglementering van de industriële of alleszins grootschalige opslag van waterstofgas voor zover dat waterstofgas kwalificeert als nieuwe energiebron, krachtens artikel 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI;

(iii) de federale overheid bevoegd is voor de reglementering van zowel de kleinschalige als de grootschalige opslag van waterstofgas indien dat waterstofgas kwalificeert als niet-nieuwe energiebron, krachtens artikel 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI en de federale residuaire bevoegdheid.

44. Aangezien waterstof een zeer licht ontvlambaar gas is77, benoemt de Seveso III-Richtlijn78 waterstof als een gevaarlijke stof. Inrichtingen waar minstens 5 ton waterstof

72 Parl.St. Senaat 1998-99, nr. 1-1333/1, 223; Hand. Kamer 29 juli 1988, nr. 39-40, p. 1420.

73 W. VANDORPE en R. CALLAERTS, “De federale regulering van flexibiliteit en opslag van elektriciteit: een lichte voorsprong op Europa” in K. DEKETELAERE en B. DELVAUX (eds.), Jaarboek Energierecht 2017, Brussel, Intersentia, 2018, p. 206-207; T. VERMEIR, “Het energiebeleid” in B. SEUTIN en G. VAN HAEGENDOREN (eds.), De bevoegdheden van de gewesten, Brugge, die Keure, 2016, p. 276.

74 Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/6, p. 144.

75 Hand. Kamer 29 juli 1988, nr. 39-40, p. 1420.

76 Naar analogie: T. VERMEIR, “Het energiebeleid” in B. SEUTIN en G. VAN HAEGENDOREN (eds.), De bevoegdheden van de gewesten, Brugge, die Keure, 2016, p. 276, nr. 521.

77 FOD WASO, Inspectie-instrument Waterstof (11 december 2019), p. 8.

78 Richtl. 2012/18/EU, 4 juli 2012 betreffende de beheersing van de gevaren van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken, Pb.L. 24 juli 2012, afl. 197, 1.

f. Productnormen

wordt opgeslagen kwalificeren als lagedrempelbedrijven, waar inrichtingen met minstens 50 ton waterstof worden beschouwd als hogedrempelbedrijven. Ter implementatie van de Seveso III-Richtlijn bevat het samenwerkingsakkoord van 16 februari 201679 reglementering teneinde het aantal zware ongevallen met gevaarlijke stoffen te beperken en te beheersen. De gewesten zijn bevoegd voor een gedeeltelijke tenuitvoerlegging van dit akkoord krachtens hun milieubevoegdheden80, terwijl andere aspecten behoren tot de federale bevoegdheden inzake arbeidsveiligheid en civiele bescherming81. Conform de dubbelaspectleer is iedere regelgever exclusief bevoegd, binnen het kader van diens respectieve bevoegdheid, om bepaalde aspecten van eenzelfde Seveso-bedrijf te reguleren.

3. Vervoer en distributie van waterstofgas

45. Krachtens artikel 6, § 1, VII, lid 2, b) BWHI zijn de gewesten verantwoordelijk voor de openbare gasdistributie Anderzijds is de federale overheid bevoegd voor het vervoer van energie luidens artikel 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI. De BWHI geeft niet al te helder aan hoe de eerstgenoemde gewestelijke bevoegdheid zich onderscheidt van de laatstgenoemde federale bevoegdheid.

46. Volgens de bijzondere wetgever dient de notie “openbare gasdistributie” in artikel 6, § 1, VII, lid 2, b) BWHI te worden ingevuld conform de definitie van “openbare gasdistributie” in artikel 1 van de Gaswet82,83. Die bepaling definieerde, ten tijde van de redactie resp. wijziging van de BWHI in 1980 resp. 1988, “gasdistributie” als “de werkzaamheid die tot doel heeft gas, door middel van leidingen, te leveren aan verbruikers gevestigd op het grondgebied van een bepaalde gemeente of op het grondgebied van verschillende aan elkaar peilende gemeenten die met het oog op de levering van gas onderling een overeenkomst hebben gesloten, met uitsluiting van de gasleveringen waarvoor houders van een vergunning of van een toelating voor gasvervoer, krachtens deze wet, toelating hebben” (eigen onderlijning).

47. Hieruit volgt ten eerste dat de distributie van gas via andere manieren dan via leidingen, niet valt onder de gewestelijke bevoegdheid inzake openbare gasdistributie84. Ten tweede omvat de notie “gasdistributie” niet de werkzaamheden die vallen onder de notie “gasvervoer” in de Gaswet85. Het gasvervoer wordt in die wet omschreven als “de werkzaamheid die tot doel heeft gas, door middel van leidingen die geen deel

79 Samenwerkingsakkoord 16 februari 2016 betreffende de beheersing van de gevaren van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken, BS 20 april 2016.

80 Art. 6, § 1, II, lid 1, 1° en 3° BWHI

81 L. LAVRYSEN, “Het leefmilieu en het waterbeleid” in B. SEUTIN en G. VAN HAEGENDOREN (eds.), De bevoegdheden van de gewesten, Brugge, die Keure, 2016, p. 40.

82 Wet 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige produkten en andere door middel van leidingen, BS 7 mei 1965.

83 Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1, p. 12; Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/6, p. 144; GwH 9 juli 2013, nr. 98/2013, B.11.2.

84 L.L.P. FIELDFISHER, Juridische studie bevoegdheidsverdeling waterstof, 23 april 2021, onuitg., 22.

85 Adv.RvS 49.570/3, 31 mei 2011, p. 7.

uitmaken van een distributienet van een plaats naar een andere over te brengen en, in voorkomend geval, te leveren aan de in artikel 2 [van de Gaswet] opgesomde gevallen”. De in artikel 2 Gaswet bedoelde gevallen zijn onder meer:

- de bevoorrading van verbruikers met een minimale bestendige gasafname van achtduizend gigacalorieën per jaar;

- de bevoorrading van een verbruiker waaraan de plaatselijke of gewestelijke distributiedienst geen voldoende gas levert overeenkomstig de algemene voorwaarden van het abonnement of van het bevoorradings- of leveringscontract, en niet binnen de overeengekomen termijn;

- de bevoorrading ter begunstiging van het meest economische gebruik van onvermijdelijke gassen;

- de bevoorrading van een onderneming die in moeilijkheden verkeert, door middel van tijdelijke installaties en slechts gedurende de tijd die strikt noodzakelijk is voor het uitvoeren van de noodzakelijke herstellingen.

48. De federale bevoegdheid inzake het vervoer van energie omvat het vervoer van gas86, gasproducten87 en andere vormen van vervoer van energie (bv. petroleum) per pijpleiding88. Het weze benadrukt dat de federale overheid slechts bevoegd is voor het vervoer van gas door middel van leidingen89 .

49. Terzijde weze opgemerkt dat de Gaswet van 12 april 1965 intussen meermaals is gewijzigd. De bevoegdheidsverdeling tussen gewestelijke gasdistributie en federaal gasvervoer anno 2022 dient evenwel nog steeds te worden bepaald aan de hand van de toenmalige tekst van de Gaswet van 1965. Het zou in strijd zijn met de hiërarchie der normen indien de afbakening tussen gasdistributie en -vervoer zou kunnen fluctueren ingevolge een wijziging van de Gaswet middels een gewone wet. De noties “openbare gasdistributie” en “vervoer van energie” dienen te worden geïnterpreteerd in diens vorm en begrip ten tijde van de bijzondere wetten van 1980 en 1988, en niet ten tijde van vandaag90

50. Het toenmalig artikel 1 van de Gaswet maakte een vrij duidelijk onderscheid tussen de gewestelijke gasdistributie en het federaal gasvervoer. De gasdistributie heeft betrekking op de levering van gas aan een eindverbruiker, binnen een bepaald gebied, door middel van een distributienet. Gasvervoer beoogt daarentegen het vervoer van gas door middel van leidingen die geen deel uitmaken van een distributienet, zonder levering aan eindgebruikers. Door de in artikel 2 van de Gaswet bedoelde gevallen onder de federale bevoegdheid inzake gasvervoer te brengen, wordt evenwel afgeweken van dit eenduidig onderscheid. Enkele gevallen vermeld in artikel 2 Gaswet kwalificeren als activiteiten inzake gasdistributie en

86 Adv.RvS 49.570/3, 31 mei 2011, p. 4.

87 Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1, p. 12.

88 Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/6, p. 145; Arbitragehof 26 januari 2005, nr. 21/2005, B.4-B5.1.

89 GwH 21 januari 2016, nr. 8/2016, B.26.1.

90 L.L.P. FIELDFISHER, Juridische studie bevoegdheidsverdeling waterstof, 23 april 2021, onuitg., 24; L. DERIDDER, Handboek gas- en elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, p. 153.

niet inzake gasvervoer91. De wetgever wenste wel bepaalde distributieactiviteiten onder te brengen in de federale vervoersbevoegdheid teneinde concurrentiële prijzen te kunnen aanbieden aan grote afnemers92

51. Volgens F. Vandendriessche hanteert het Grondwettelijk

Hof het “al dan niet in hoofdzaak beleveren over het net van eindafnemers” als onderscheidend criterium tussen het vervoer en de distributie van gas in het arrest 98/201393,94:

- Indien een gasnet hoofdzakelijk bestemd is voor de levering aan eindafnemers, dan zijn de gewesten bevoegd krachtens hun bevoegdheid inzake openbare gasdistributie, zelfs indien de eindafnemers geen residentiële klanten zijn.

- Indien een gasnet hoofdzakelijk bestemd is voor het vervoer van gas zonder levering aan de eindafnemers, dan is de federale overheid bevoegd in het kader van haar bevoegdheid inzake energievervoer. Het feit dat het transmissienet op uitzonderlijke basis eindafnemers bevoorraadt, maakt dat net nog geen distributienet.

52. Uit de samenlezing van de hogervermelde bepalingen en parlementaire voorbereiding van de BWHI, de toenmalige bepalingen van de Gaswet en de rechtspraak volgt m.i. dat:

- de gewesten bevoegd zijn voor de regulering van de distributie van gas via een leidingnet dat hoofdzakelijk bestemd is voor de levering aan eindafnemers, krachtens hun bevoegdheden inzake openbare gasdistributie op basis van artikel 6, § 1, VII, lid 2, b) BWHI;

- de federale overheid bevoegd is voor de regulering van het vervoer van gas via een leidingnet dat hoofdzakelijk bestemd is voor het vervoer van gas zonder levering aan de eindafnemers, krachtens haar bevoegdheid inzake het vervoer van energie op basis van artikel 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI;

- de federale overheid bevoegd is, krachtens haar bevoegdheid inzake het vervoer van energie op basis van artikel 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI (a contrario art. 6, § 1, VII, lid 2, b) BWHI jo. art. 2 Gaswet), dan wel haar residuaire bevoegdheid, voor de regulering van het vervoer van gas via een leidingnet:

• ter bevoorrading van verbruikers wier gasafname aan iedere leveringsaansluiting, op een bestendige wijze, een minimum bereikt van achtduizend gigacalorieën per jaar (calorische bovenwaarde);

• zonder verdeling noch verkoop op het grondgebied van België;

• naar een onderneming met het oog op haar bevoorrading in gas waarvan de chemische samenstelling of de physische eigenschappen verschillen van die

91 K. REYBROUCK en S. SOTTIAUX (eds.), De federale bevoegdheden, Brussel, Intersentia, 2019, p. 644.

92 L. DERIDDER, “Het energiebeleid” in B. SEUTIN en G. VAN HAEGENDOREN (eds.), De bevoegdheidsverdeling in het federale België, Brugge, die Keure, 2000, p. 58.

93 GwH 9 juli 2013, nr. 98/2013

94 F. VANDENDRIESSCHE, “De bevoegde regelgevers voor het energierecht” in C. DEGREEF et al. (ed.), Energierecht in België en Vlaanderen, Brussel, Intersentia, 2017, p. 34.

van het gas dat door de plaatselijke of gewestelijke distributiedienst wordt geleverd;

• ter bevoorrading van een verbruiker waaraan de plaatselijke of gewestelijke distributiedienst geen voldoende gas levert overeenkomstig de algemene voorwaarden van het abonnement of van het bevoorradings- of leveringscontract, en namelijk niet binnen de termijn die voor de uitvoering van de leveringen in de evengenoemde algemene voorwaarden is gesteld;

• ter begunstiging van het meest economische verbruik van onvermijdelijke gassen;

• ter bevoorrading van een onderneming die in moeilijkheden verkeert, door middel van tijdelijke installaties en slechts gedurende de tijd die strikt nodig is voor het uitvoeren van de noodzakelijke herstellingen;

• voor aanvoer van gas dat als motorbrandstof of als grondstof wordt aangewend;

• tussen de installaties voor gasproductie en de verschillende exploitatiezetels voor eenzelfde onderneming;

• tussen productie-, vervoer- en distributie-installaties met het oog hetzij op een uitwisseling, hetzij op wederzijdse hulp, of met het doel deze installaties beter te benutten;

• tussen gasvelden, tussen gasfabrieken, tussen gasvelden of gasfabrieken en samendrukkings- of ontspanningsstations, tussen samendrukkingsstations, tussen ontspanningsstations of tussen samendrukkings- en ontspanningsstations.

53. Conform de dubbelaspectleer kunnen de gewesten steunen op hun bevoegdheden inzake milieu en ruimtelijke ordening om regels te bepalen inzake de bouw van zowel gewestelijke gasdistributie- als federale gasvervoersleidingen95 De transmissienetbeheerder Fluxys Belgium, bijvoorbeeld, dient voor de bouw van een aardgasvervoersleiding zowel een gewestelijke als een federale vergunning te bekomen96

a. Vervoer door middel van leidingen

54. De relevante aanknopingspunten voor de bevoegdheid inzake het vervoer van waterstofgas zijn de gewestelijke bevoegdheid inzake openbare distributie van gas krachtens artikel 6, § 1, VII, lid 2, b) BWHI en de federale bevoegdheid voor het vervoer van energie op basis van artikel 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI. Gelet op de ruime interpretatie van de notie “vervoer van energie”97, kwalificeert waterstof als “gas” in de zin van de artikelen 6, § 1, VII, lid 1, b) en lid 2, c) BWHI98

95 Arbitragehof 12 juli 1995, nr. 57/95, B.7; Arbitragehof 24 mei 1988, nr. 54/88, 6.B.12.c; voor een illustratie van een waterstofvervoersleiding, zie RvS 11 december 2008, nr. 188.739

96 Ter illustratie: RvS 1 juli 2010, nr. 206.334; RvVb 18 september 2018, nr. RvVb/A/1819/0061

97 Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/6, p. 145; Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1, p. 12; Arbitragehof 26 januari 2005, nr. 21/2005, B.4-B5.1; Adv.RvS 49.570/3, 31 mei 2011, p. 4.

98 Adv.RvS 71.074/3, 22 maart 2022, p. 5, nr. 5.1.

Het transport van waterstof kwalificeert vervolgens als vervoer van energie in de zin van artikel 6, § 1, lid 2, c) BWHI99 De bevoegde regelgever voor het vervoer van waterstofgas dient te worden bepaald in functie van de hogervermelde100 bevoegdheidsverdeling inzake de distributie/het vervoer van gas101. De federale overheid heeft in dat kader vrij ruime bevoegdheden, en bereidt heden een regelgevend kader voor inzake het vervoer van waterstof per pijpleiding102

55. Anders dan bij de bevoegdheidsverdeling inzake de distributie van elektriciteit voorziet de BWHI niet in een bijzondere regeling voor het plaatselijk vervoer van aardgas. Bijgevolg dient de bevoegde regelgever ten aanzien van elke pijpleiding voor het vervoer van gas (zowel de leidingen die het gas slechts zeer lokaal vervoeren, als gesloten netten, directe pijpleidingen die niet zijn aangesloten op het transmissie- of de openbare distributienetten …), te worden bepaald aan de hand van de hogervermelde bevoegdheidsverdeling inzake de distributie/het vervoer van gas103. Conform de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof is de hoofdzakelijke bestemming van het betrokken net van belang, en niet zozeer de aard van het betrokken net of de identiteit van de netbeheerder104

b. Vervoer doch niet door middel van leidingen

56. De bijzondere wetgever heeft gepreciseerd dat de noties “openbare aardgasdistributie” en “vervoer van energie” moeten worden geïnterpreteerd in het licht van de toenmalige versie van de Gaswet, die alleen betrekking heeft op het transport van gas via pijpleidingen105. Bijgevolg kan niet worden gesteund op artikel 6, § 1, VII, lid 1, b) en lid 2, c) BWHI om het vervoer van waterstofgas dat niet door middel van leidingen geschiedt, te reguleren.

57. Wellicht kan een beroep worden gedaan op de bevoegdheidstoekenningen inzake het vervoer106. Sinds de zesde staatshervorming zijn de gewesten bevoegd voor de regels van politie over het verkeer op de waterwegen met uitsluiting van de regelgeving inzake o.a. het vervoer van ontplofbare stoffen107, en voor de reglementering inzake het vervoer van gevaarlijke goederen over de weg, met uitsluiting van de regelgeving inzake o.a. het vervoer van explosieven108. De parlementaire voorbereiding somt, met verwijzing naar het

99 Adv.RvS 71.074/3, 22 maart 2022, p. 5, nr. 5.1 en voetnoot 7.

100 Supra: randnr 62.

101 Zie ook Adv.RvS 71.074/3, 22 maart 2022, p. 5, nr. 5.1 en voetnoot 8.

102 KANSELARIJ, “Ministerraad van 15 juli 2022: Regelgevend kader voor een waterstofnet”, 15 juli 2022. Het advies van de Raad van State over dit voorontwerp was nog niet beschikbaar tijdens de redactie van deze bijdrage.

103 L.L.P. FIELDFISHER, Juridische studie bevoegdheidsverdeling waterstof, 23 april 2021, onuitg., 38-39.

104 F. VANDENDRIESSCHE, o.c., 34. Contra voor gesloten netten: Adv.RvS 49.570/3, 31 mei 2011, p. 7.

105 Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1, p. 12.

106 L.L.P. FIELDFISHER, Juridische studie bevoegdheidsverdeling waterstof, 23 april 2021, onuitg., 30.

107 Art. 6, § 1, X, eerste lid, 10° BWHI

108 Art. 6, § 1, X, eerste lid, 13° BWHI

Europees ADR-Verdrag109, de ontplofbare stoffen op110. De federale overheid is bevoegd voor het vervoer van gevaarlijke goederen over de spoorwegen111

58. Gelet op de kwalificatie van waterstof als een “gevaarlijke stof” conform de Seveso III-Richtlijn en het gegeven dat waterstof niet lijkt te kwalificeren als een ontplofbare stof, kan worden betoogd dat de gewesten bevoegd zijn voor de reglementering inzake het vervoer van waterstof (vloeibaar dan wel in gasvorm) over de land- en binnenwaterweg, terwijl de federale overheid bevoegd is voor het vervoer van waterstof over de spoorwegen. De betrokken regeringen dienen onderling te overleggen wat de reglementering inzake het vervoer van waterstof over de weg betreft112

4. Gebruik van waterstofgas

59. Eenmaal het geproduceerde waterstofgas vervoerd is naar de eindbestemming waar het waterstofgas finaal zal worden gebruikt, verschilt de bevoegdheidsregeling in functie van de precieze activiteit. We onderscheiden enkele scenario’s.

a. Productie van elektriciteit op basis van waterstofgas

60. Indien het waterstofgas finaal wordt aangewend om elektriciteit te produceren, dan lijkt het zinvol om, ter identificatie van de bevoegde regelgever, toevlucht te zoeken tot de eerder vermelde bevoegdheidsverdeling inzake de productie van energie113

61. Uit de samenlezing van artikel 6, § 1, VII, lid 1, f) BWHI, artikel 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI en de parlementaire voorbereidingen114 volgt m.i. dat:

(i) de gewesten bevoegd zijn voor de kleinschalige productie van elektriciteit op basis van nieuwe energiebronnen;

(ii) de federale overheid bevoegd is voor de industriële of alleszins grootschalige productie van elektriciteit op basis van nieuwe energiebronnen;

(iii) de federale overheid bevoegd is voor de productie van elektriciteit op basis van niet-nieuwe energiebronnen.

62. De aanduiding van de bevoegde regelgever is bijgevolg afhankelijk van, enerzijds, het nieuw karakter van de energiebron aan de hand waarvan de elektriciteit wordt geproduceerd (het waterstofgas in kwestie), en, anderzijds, de mate waarin de technische en economische ondeelbaarheid in het gedrang komt. Het lijkt aannemelijk om waterstofgas te beschouwen als een energiebron in de zin van artikel 6, § 1, VII BWHI115. In zoverre het waterstofgas kwalificeert als een nieuwe energie-

109 Verdrag betreffende het internationaal vervoer van gevaarlijke goederen over de weg, ondertekend te Genève op 30 september 1957; Goedkeuringswet 10 augustus 1960, BS 7 oktober 1960.

110 Parl.St. Senaat 2012-13, nr. 5-2232/1, p. 137.

bron, zijn de gewesten bevoegd voor de kleinschalige productie van elektriciteit op basis van dat waterstofgas.

63. Bij gebreke van definitie en objectieve criteria in de BWHI of enige duiding in de parlementaire voorbereiding, is het niet eenvoudig om te determineren wanneer waterstofgas kwalificeert als nieuwe energiebron116. Een denkpiste is om waterstofgas te beschouwen als nieuwe energiebron in functie van de energiebron op basis waarvan dat waterstofgas werd geproduceerd117. Indien het waterstofgas werd geproduceerd op basis van een nieuwe energiebron en dit waterstof wordt aangewend voor de productie van elektriciteit, dan zou dat waterstofgas kwalificeren als nieuwe energiebron. De kleur van het waterstofgas bepaalt indirect de bevoegde regelgever.

64. Daarnaast en tegelijkertijd zijn de gewesten bevoegd om de bouw en exploitatie van dergelijke elektriciteitsproductie-installaties te reguleren krachtens hun eerder vermelde bevoegdheden inzake milieu en ruimtelijke ordening118

b. Industrieel gebruik van waterstofgas (feedstock)

65. Indien het waterstof finaal wordt aangewend als grondstof of feedstock in een industrieel procedé, dan zijn de bevoegdheidverdelende beginselen inzake het energiebeleid niet langer relevant op dat ogenblik. Zoals gezegd, bevat de BWHI geen uitdrukkelijke bevoegdheidsverdeling inzake grondstoffen, feedstock of de productie van chemische stoffen. De gewesten kunnen wel steunen op hun algemene bevoegdheden inzake de bescherming van het leefmilieu119 en de politie van de gevaarlijke, ongezonde en hinderlijke bedrijven120, om de industriële processen en -activiteiten te reguleren van omgevingsvergunningsplichtige inrichtingen. De gewesten zijn dan ook bevoegd om maatregelen te treffen met betrekking tot het gebruik van bepaalde stoffen en producten in vaste inrichtingen en de emissie van stoffen door dergelijke inrichtingen121

66. Zoals reeds vermeld, is de federale overheid bevoegd voor de regulering van productnormen waaraan een product moet voldoen op het ogenblik dat het op de markt wordt gebracht. Die federale bevoegdheid omvat niet de regulering voor het gebruik van producten zodra die op de markt zijn gebracht122. Het criterium des onderscheids lijkt dan ook het tijdstip te zijn waarop de regels van toepassing worden, zijnde voor of na het op de markt brengen van het product. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat voorschriften met betrekking tot het gebruik van bepaalde stoffen en producten in vaste inrichtingen en de emissie van stoffen door

116 Ibid

117 Ibid.; L.L.P. FIELDFISHER, Juridische studie bevoegdheidsverdeling waterstof, 23 april 2021, onuitg., 19.

118 Arbitragehof 12 juli 1995, nr. 57/95, B.7; Arbitragehof 24 mei 1988, nr. 54/88, 6.B.12.c.

119 Art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° BWHI

120 Art. 6, § 1, II, eerste lid, 3° BWHI

121 Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7, p. 36-37.

122 RvS 13 januari 2010, nr. 199.465, overw. 20; RvS 9 mei 2006, nr. 158.548, p. 16.

hinderlijke inrichtingen, niet kwalificeren als productnormen in de zin van de bijzondere wet123. De Raad van State heeft reeds geoordeeld dat maatregelen met betrekking tot het gebruik van bepaalde stoffen buiten dergelijke inrichtingen niet mogen worden beschouwd als productnormen. Dergelijke maatregelen ressorteren dan ook onder de gewestelijke bevoegdheden124. De federale overheid kan wel, mits naleving van het evenredigheidsbeginsel, onrechtstreeks ingrijpen met betrekking tot het gebruik van producten door het op de markt brengen van bepaalde producten te onderwerpen aan vereisten, die door hun aard een inhoudelijke repercussie hebben op het gebruik125.

c. Waterstofgas als brandstof (fuel)

67. Ook wat de bevoegdheidsverdeling inzake de regulering van het gebruik van waterstof als brandstof betreft, is het onderscheid van belang tussen de federale productnormen en de gewestelijke gebruiksvoorschriften. Voorts zijn de gewesten bevoegd om de uitbatingsvoorwaarden vast te leggen voor waterstoftankpunten voor motorvoertuigen126 allicht op basis van hun bevoegdheden inzake milieu127 en de wegen en hun aanhorigheden128,129. De bouw van dergelijke installaties kadert vanzelfsprekend binnen de gewestbevoegdheden inzake ruimtelijke ordening130.

d. Andere gebruikstoepassingen

68. De bevoegdheidsverdeling inzake de regulering van andere gebruikstoepassingen inzake waterstofgas dienen te worden beoordeeld in functie van het zwaartepunt van de betrokken toepassing. Allicht zal het onderscheid tussen federale productnormen en gewestelijke gebruiksvoorschriften wederom relevant zijn indien geen voor de hand liggend aanknopingspunt bij een bevoegdheidstoekenning in de BWHI kan worden gevonden voor de desbetreffende toepassing.

5. Uitbouw van een waterstofmarkt in België

a. Algemene economische bevoegdheden

69. Vanzelfsprekend kan de federale overheid een Belgische waterstofmarkt uitbouwen en ondersteunen op basis van haar algemene economische bevoegdheden inzake de

123 Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7, p. 36-38.

124 Adv.RvS 27.333/3, 17 maart 1998.

125 Ibid., overw. 2.2.1.

126 Er werd geen bevoegdheidsvoorbehoud gemaakt in Adv.RvS 65.284/1, 27 februari 2019.

127 Art. 6, § 1, II, eerste lid,1° en 3° BWHI

128 Art. 6, § 1, X, 1° BWHI

129 Wat de bevoegdheidsverdeling inzake de infrastructuur voor elektrische wagens betreft, zie L. VANQUATHEM en V. VAN THUYNE, “Wettelijk kader voor laadpalen: still loading or fully charged?”, MER 2021, 265-266.

130 Art. 6, § 1, I, eerste lid, 1° BWHI

elementen van het prijsbeleid131, mededinging132, handelspraktijken133, en handelsrecht134,135

70. Vooraleer dieper in te gaan op de bevoegdheidsverdeling inzake specifieke steunmaatregelen, mag de aandacht worden gevestigd op het gegeven dat steunmaatregelen ter bevordering van de uitbouw van een waterstofmarkt en -sector in België verenigbaar dienen te zijn met de Europese staatssteunregels136,137

b. Bijzondere economische steun aan bedrijven en sectoren binnen het gewestelijk economisch expansie- en/ of innovatiebeleid

71. Sinds de derde staatshervorming van 1988-89 zijn de gewesten bevoegd voor het economisch beleid krachtens artikel 6, § 1, VI, eerste lid, 1° BWHI. Het economisch beleid kan worden omschreven als het geheel van maatregelen die de overheid kan nemen om het economisch weefsel te bestendigen, te versterken en te moderniseren138. Deze notie dient in de ruimste zin te worden geïnterpreteerd139 en omvat onder andere het economisch expansiebeleid, het innovatiebeleid, het herstructureringsbeleid en het openbaar industrieel initiatief140 Voor de uitbouw van een waterstofmarkt is eerstgenoemde materie zeer relevant.

72. Het economische expansiebeleid heeft betrekking op de maatregelen ter aanmoediging van de investeringen door de vermindering van de kosten en de verhoging van de vraag. Dit omvat onder meer de prospectie en de zoektocht naar investeerders, de hulp aan ondernemingen of exploitatie-eenheden, financiële, fiscale of sociale steun aan bepaalde economische sectoren, subsidies, algemene economische ontwikkelingen en de gewestelijke waarborgregeling141

73. De prospectie en de zoektocht naar investeerders houdt in dat de gewesten bevoegd zijn voor hulp aan modelinstallaties, nieuwe producten of nieuwe fabricageprocedés, het onderzoek van brevetten, hulpverlening voor industriële toepassing van onderzoeksresultaten en de functies van industriële promoties, de reglementering en de verlening van

131 Art. 6, § 1, VI, lid 5, 3° BWHI

132 Art. 6, § 1, VI, lid 5, 4° BWHI

133 Ibid.

134 Art. 6, § 1, VI, lid 5, 5° BWHI

135 L.L.P. FIELDFISHER, Juridische studie bevoegdheidsverdeling waterstof, 23 april 2021, onuitg., 28. Voor een nadere uiteenzetting over deze materies: zie L. VERMEIRE, A. VAN STEENBERGE, G. VAN DER BIESEN en G. VAN HAEGENDOREN, “De economie” in B. SEUTIN en G. VAN HAEGENDOREN (eds.), De bevoegdheden van de gewesten, Brugge, die Keure, 2016, 199-227.

136 Art. 107-108 VWEU

137 Adv.RvS 69.442/3, 8 juli 2021, p. 3, nr. 3.

138 L. VERMEIRE, A. VAN STEENBERGE, G. VAN DER BIESEN en G. VAN HAEGENDOREN, o.c., 158.

139 Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1, p. 9; Arbitragehof 20 november 2001, nr. 146/2001, B.5.1.

140 Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1, p. 8.

141 Parl.St. Senaat 1982-83, nr. 489/1, p. 14; Adv.RvS 15.333/8, 31 maart 1983.

bijkomende of suppletieve hulp aan het toegepast onderzoek en aan de prototypes142

74. De bevoegdheid voor de hulp aan ondernemingen of exploitatie-eenheden omvat op zijn beurt (i) de hulp aan in moeilijkheden verkerende industriële en dienstverlenende ondernemingen; (ii) de hulp aan kleine en middelgrote industriële en dienstverlenende ondernemingen en het toekennen van de voordelen ter voldoening aan de wetgeving en de reglementering betreffende de economische expansie van de kleine en middelgrote ondernemingen; (iii) de toekenning van de voordelen toegestaan in uitvoering van de wetten en reglementen betreffende de gewestelijke economische expansie; en (iv) de reglementering betreffende de toekenning van fiscale voordelen143

75. Op basis van artikel 6, § 1, VI, eerste lid, 1° BWHI kunnen de gewesten eveneens steun verlenen aan bepaalde economische sectoren zoals bijvoorbeeld de filmindustrie144, de zeevisserijsector145, en de steun aan de ontwikkeling van een burgerluchtvaartuig146

76. De bevoegdheid van de gewesten inzake het economisch expansiebeleid wordt begrensd door twee temperingen. Ten eerste moeten de fiscale voordelen die de gewesten toekennen op basis van deze bevoegdheid, voor zover de nationale fiscaliteit is betrokken, worden voorgelegd voor akkoord aan de federale overheid147. Vanzelfsprekend geldt dit niet voor de gewestelijke fiscaliteit. De toekenning van fiscale voordelen in het kader van de nationale fiscaliteit behoort tot de federale bevoegdheid, ook al is de economische expansie het nagestreefde doel ervan148. De tweede begrenzing houdt in dat de federale overheid bevoegd is om de algemene regels vast te stellen betreffende de maxima voor hulp aan ondernemingen op het gebied van de economische expansie149. Deze maxima kunnen slechts worden gewijzigd mits het akkoord van de gewesten150. De gewesten kunnen de hulp aan ondernemingen reguleren voor zover zij deze maximumnormen in acht nemen151

77. Aangezien het industrieel beleid behoort tot de bevoegdheid van de gewesten, kaderen het innovatiebeleid, de industriële onderzoeksactiviteiten, het innovatiebeleid en de technologieontwikkeling tevens binnen de gewestelijke economische bevoegdheden152. De afbakening tussen het gewestelijk innovatie- en economische expansiebeleid,

142 Parl.St. Senaat 1979-80, nr. 434/1, p. 27; Adv.RvS 7805/1, 13 januari 1987, p. 9.

143 Parl.St. Senaat 1979-80, nr. 434/1, p. 27-28.

144 Adv.RvS 20.624/1, 7 maart 1991.

145 Adv.RvS 25.654/8, 23 oktober 1996.

146 Adv.RvS 26.973/1, 30 oktober 1997.

147 Art. 6, § 1, VI, lid 2, 1° BWHI

148 Adv.RvS 21.070/1, 19 september 1991.

149 Art. 6, § 1, VI, lid 4, 4° BWHI

150 Arbitragehof 9 juli 1992, nr. 52/92, B.1.

151 J. VANPRAET, De latente staatshervorming, Brugge, die Keure, 2011, p. 70, nr. 78.

152 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 558/1, 31.

enerzijds, en de parallelle bevoegdheid voor wetenschappelijk onderzoek153, anderzijds, is niet altijd even helder154

78. Mits eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel en de Belgische economische en monetaire unie en eventuele andere wettelijke beperkingen kunnen de gewesten, steunend op de bevoegdheid inzake het economisch expansiebeleid, uiteraard in specifieke economische steunmaatregelen voorzien ten voordele van (ondernemingen in) de waterstofsector155

c. Subsidiëring op basis van de materiële bevoegdheden

79. Een voor de hand liggende maatregel die de Belgische overheden kunnen aanwenden om een waterstofmarkt uit te bouwen is de toekenning van subsidies aan ondernemingen of particulieren voor projecten of toepassingen inzake waterstof. Een subsidie is een financiële aansporing om het gedrag van de bevolking of van een specifieke doelgroep te beïnvloeden in de door de overheid gewenste richting.

80. Volgens de regels van het Belgische financiële federalisme is de bevoegdheid van de Federale Staat, de gemeenschappen of de gewesten om uitgaven te doen in het kader van hun overheidsbeleid of in de vorm van subsidies aan publiekrechtelijke of privaatrechtelijke instellingen, afhankelijk van de materiële bevoegdheid waartoe die geldmiddelen zijn bestemd, onder voorbehoud van eventuele uitzonderingen bepaald bij de Grondwet of de BWHI156. Anders gezegd: het bestuursniveau dat bevoegd is voor de regulering van een bepaalde materiële aangelegenheid, is tevens bevoegd om subsidies te verstrekken die kaderen binnen die aangelegenheid. Vanzelfsprekend kan een overheid geen financiële middelen besteden aan projecten waarvoor ze niet materieel bevoegd is157

81. De allerminst eenvoudige materiële bevoegdheidsverdeling inzake het energiebeleid gaf aanleiding tot vragen en geschillen over de bevoegdheid inzake de subsidiëring van energiegerelateerde projecten158. Deze algemene instrumentele subsidiëringsbevoegdheid is tevens te onderscheiden van de specifieke gewestelijke bevoegdheid inzake het economisch expansiebeleid. De Federale Staat mag geen mechanisme financieren dat een steunmaatregel vormt bij de oprichting en de uitbouw van ondernemingen, vermits financiële hulp aan

ondernemingen kadert binnen de gewestelijke bevoegdheid inzake het economisch expansiebeleid159

82. Wat de concrete verdeling der subsidiebevoegdheden inzake waterstof betreft, kan worden besloten dat de bevoegdheidsverdeling qua subsidies voor de uitbouw van een waterstofmarkt de eerder vermelde materiële bevoegdheidsverdeling160 volgt, althans voor zover een bepaalde steunmaatregel niet kwalificeert als steun aan ondernemingen binnen de gewestelijke bevoegdheid inzake het economisch expansiebeleid, en behoudens de in de Grondwet of de wet voorziene uitzonderingen. Zoals altijd dienen het evenredigheidsbeginsel en de federale loyauteit hierbij in acht te worden genomen.

83. Recent heeft de afdeling Wetgeving van de Raad van State geadviseerd over een ontwerp van koninklijk besluit ter invoering van een juridisch kader voor de toekenning van subsidies voor innovatieve projecten met betrekking tot de productie en het gebruik van waterstof161. Conform de materiële bevoegdheidsverdeling inzake het energiebeleid, oordeelde de Raad dat:

- de federale overheid projecten mag subsidiëren die betrekking hebben op de industriële of anderszins grootschalige opslag van klimaatneutrale waterstof en op het vervoer ervan via het gastransmissienet krachtens artikel 6, § 1, VII, tweede lid, c) BWHI;

- de federale overheid vergunningsplichten mag opleggen aan industriële of anderszins grootschalige productiefaciliteiten met betrekking tot nieuwe energiebronnen;

- de gewesten bevoegd zijn voor de subsidiëring van projecten voor het gebruik van klimaatneutrale waterstof, gelet op o.a. hun bevoegdheden inzake “de terugwinning van energie door de nijverheid en andere gebruikers”162 en “het rationeel energieverbruik”163

84. De afdeling Wetgeving schrijft enigszins opmerkelijk, verwijzend naar het arrest van het Grondwettelijk Hof nummer 98/2013164, dat de gewesten exclusief bevoegd zijn voor de subsidiëring van de productie en het gebruik van nieuwe energiebronnen ongeacht de grootte van de installatie en de aard van het net waarmee ze zijn verbonden165. Alzo zouden de gewesten exclusief bevoegd zijn voor de subsidiëring van zowel de kleinschalige als de grootschalige productie van waterstofgas op basis van nieuwe energiebronnen.

153 Art. 6bis, § 1 BWHI

154 L. VERMEIRE, A. VAN STEENBERGE, G. VAN DER BIESEN en G. VAN HAEGENDOREN, o.c., 164.

155 L.L.P. FIELDFISHER, Juridische studie bevoegdheidsverdeling waterstof, 23 april 2021, onuitg., 33.

156 Adv.RvS 44.050/2, 20 februari 2008, p. 10, nr. 2; Adv.RvS 36.688, 19 juli 2005, p. 8; Arbitragehof 23 maart 2005, nr. 63/2005, B.4 tot B.6.

157 Adv.RvS 36.688, 19 juli 2005, p. 8.

158 Adv.RvS 49.570/3, 31 mei 2011; Adv.RvS 47.410/3, 16 november 2009; GwH 21 januari 2016, nr. 8/2016; GwH 9 juli 2013, nr. 98/2013; GwH 31 mei 2011, nr. 97/2011; T. VERMEIR, “De (ijdele) zoektocht naar rechtszekerheid voor hernieuwbare energie” in K. DEKETELAERE en B. DELVAUX (eds.), Jaarboek Energierecht 2012, Antwerpen, Intersentia, 2013, 364-369.

159 Adv.RvS 36.688, 19 juli 2005, p. 8; Arbitragehof 20 november 2001, nr. 146/2001, B.5.1-B.5.2.

160 Zie randnummers 31, 53 en 62.

161 Adv.RvS 71.074/3, 22 maart 2022, p. 5-6.

162 Bv. indien waterstof zou worden geproduceerd en afgevangen als bijproduct van andere industriële processen. Art. 6, § 1, VII, eerste lid, g) BWHI; Adv.RvS 71.074/3, 22 maart 2022, p. 6.

163 Art. 6, § 1, VII, eerste lid, h) BWHI; Adv.RvS 71.074/3, 22 maart 2022, p. 6. Overigens worden subsidieregelingen voor elektrische en hybride wagens en de bijhorende infrastructuur reeds beschouwd als een vorm van rationeel energiegebruik: Adv.RvS 58.994/3, 23 maart 2016, opmerking 4, en – impliciet – Adv.RvS 58.578/3, 23 december 2015.

164 GwH 9 juli 2013, nr. 98/2013, B.19-B.20.3.

165 Adv.RvS 71.074/3, 22 maart 2022, p. 6.

85. In de zaak die aanleiding gaf tot het arrest nr. 98/2013 werd een federale regeling bestreden waarvan het zwaartepunt lag bij de gewestelijke bevoegdheden inzake de productie van nieuwe energiebronnen en niet zozeer bij de federale bevoegdheid inzake het vervoer van energie, en waarbij de impliciete bevoegdheden niet konden worden toegepast166 Het Grondwettelijk Hof merkt op in zijn arrest nr. 98/2013 dat de bijzondere wetgever de exclusieve bevoegdheid heeft toegekend inzake de nieuwe energiebronnen behoudens de uitdrukkelijk vermelde uitzonderingen. Het komt derhalve aan de gewesten toe in de hun toegewezen aangelegenheden verplichtingen op te leggen aan alle betrokken actoren op de energiemarkt, niet alleen wat hun activiteiten op het distributienet betreft, maar ook wat hun activiteiten op het vervoers- of transmissienet aangaat167

86. Uiteraard volgt uit arrest 98/2013 dat de gewesten exclusief bevoegd zouden kunnen zijn om de subsidiëring te reguleren in de hun toegewezen aangelegenheden zoals projecten inzake de productie van nieuwe energiebronnen. Evenwel rijst enige onduidelijkheid over de reikwijdte van de gewestbevoegdheid inzake nieuwe energiebronnen. De bijzondere wetgever heeft m.i. enkel de bevoegdheid toegekend aan de gewesten inzake de productie op basis van nieuwe energiebronnen voor zover de technische en economische ondeelbaarheid niet in het gedrang komt168. Zolang de bijzondere wetgever de kleinschalige169 productie op basis van nieuwe energiebronnen niet expliciet toewijst aan de gewesten, dient m.i. een onderscheid te worden gemaakt qua bevoegdheidsregeling in functie van de mate waarin de technische en economische ondeelbaarheid in het gedrang komt (met name de mate waarin ’s lands bevoorradingszekerheid wordt beïnvloed, oftewel de grootte van de productie-installaties en de hoofdzakelijke bestemming van het net waarmee ze zijn verbonden).

d. Fiscale aanmoedigings- of steunmaatregelen

87. Het staat de Belgische regelgevers vrij om het economisch beleid vorm te geven en bepaalde gedragingen aan te moedigen door middel van een belasting170,171. De Belgische regelgevers vermogen bijvoorbeeld de uitbouw van een waterstofmarkt te stimuleren door belastingvrijstellingen, -verminderingen of investeringsaftrekken toe te kennen voor het gebruik van waterstoftoepassingen.

88. De verdeling van de fiscale bevoegdheden tussen de Federale Staat, de gemeenschappen en de gewesten is een

bijzonder complexe en technische aangelegenheid172, die daarenboven losstaat van de materiële bevoegdheidsverdeling173 Een uitvoerige bespreking van de fiscale bevoegdheidsverdeling inzake waterstof valt buiten het bestek van deze bijdrage, al kan volgende oplijsting enig soelaas bieden:

- De gewesten zijn bevoegd inzake de regels over de heffingsgrondslag, de aanslagvoet en de vrijstellingen voor de verkeersbelasting en de belasting op de inverkeerstelling voor voertuigen op waterstof(gas), krachtens artikel 4, § 3 Bijz.Fin.W.174,175

- De federale overheid kan een investeringsaftrek invoeren in de personenbelasting voor tankinfrastructuur voor blauwe, groene en turquoise waterstof176

- De federale overheid vermag accijnzen177 te vestigen op transportbrandstoffen178, waterstof179 en energieproducten180, de tarieven vast te stellen van die accijnzen, alsook eventuele vrijstellingen daarop te verlenen181

e. Export en import van waterstof

89. Ten slotte zijn de gewesten bevoegd voor de regulering van de in- en uitvoer van grondstoffen en producten op basis van hun bevoegdheid voor het afzet- en uitvoerbeleid (alias de bevoegdheid inzake buitenlandse handel), onverminderd de federale bevoegdheden inzake het multilaterale handelsbeleid en de wettelijke uitzonderingen182.

III. CONCLUSIE

90. Het onderzoek binnen deze bijdrage toont aan dat de bevoegdheden binnen de Belgische staatsstructuur inzake waterstofgas zijn versnipperd over verschillende regelgevers en verscheidene deelaspecten. Hieronder wordt gepoogd om een helder overzicht te schetsen van de precieze bevoegdheidsverdeling per (deel)aangelegenheid.

172 J. BAERT, “De fiscale bevoegdheden” in B. SEUTIN en G. VAN HAEGENDOREN (eds.), De transversale bevoegdheden in het federale België, Brugge, die Keure, 2017, p. 387.

173 GwH 15 december 2011, nr. 189/2011, B.8.1.

174 Art. 3, eerste lid, 10° en 11° jo. 4, § 3 BijzWet 16 januari 1989 betreffende de financiering van de gemeenschappen en de gewesten, BS 17 januari 1989.

175 Adv.RvS 64.437/1-3, 22 oktober 2018; Adv.RvS 58.323/3, 26 oktober 2015; Adv.RvS 50.365/1, 6 oktober 2011.

176 Adv.RvS 69.442/3, 8 juli 2021, p. 3, nr. 3.

177 In de zin van een verbruiksbelasting, zijnde een belasting die wordt geheven op de verkoop van bepaalde goederen.

178 Art. 419 programmawet 27 december 2004, BS 31 december 2004.

179 Circ. 2022/C/29, 17 maart 2022 betreffende energieproducten en elektriciteit, randnr. 67 e.v.

166 GwH 9 juli 2013, nr. 98/2013, A.5.2-A.5.3 juncto B.19-B.20.3.

167 GwH 9 juli 2013, nr. 98/2013, B.20.3.

168 Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1, p. 12; Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/6, p. 144.

169 Dit is m.i. de productie die de technische en economische ondeelbaarheid niet in het gedrang brengt.

170 In de zin van een eenzijdige heffing door de overheid om een uitgave van algemeen nut te dekken.

171 GwH 30 oktober 2013, nr. 141/2013, B.25.

180 Art. 414 e.v. programmawet 27 december 2004, BS 31 december 2004. In Adv.Rvs 37.765/1/2/3/4, 4 november 2004 werd geen bevoegdheidsprobleem geformuleerd en wordt verondersteld dat de federale wetgever steunde op artikel 170, § 1 Grondwet.

181 Art. 13 e.v. wet 22 december 2009 betreffende de algemene regeling inzake accijnzen, BS 31 december 2009. Er werd ter zake geen bevoegdheidsprobleem geformuleerd in Adv.RvS 47.037/2, 23 september 2009; art. 429 programmawet 27 december 2004, BS 31 december 2004.

182 Art. 6, § 1, VI, lid 1, 3° BWHI; voor een uitgebreide toelichting, zie G. VAN HAEGENDOREN, “De buitenlandse handel” in B. SEUTIN en G. VAN HAEGENDOREN (eds.), De transversale bevoegdheden in het federale België, Brugge, die Keure, 2017, 193-214.

91. De precieze afbakening der bevoegdheden wordt bemoeilijkt door enkele beperkingen en wettelijke onduidelijkheden, met name:

- het gegeven dat de bevoegdheidsverdeling inzake energie heden nog steeds dient te worden bepaald in functie van criteria des onderscheids die dateren van 1965, 1980 en 1988, toen de hedendaagse toepassingen inzake waterstof nog niet denkbaar waren;

- het feit dat de energiebevoegdheden dienen te worden afgebakend in de mate waarin de technische en economische ondeelbaarheid in het gedrang komt, terwijl er amper objectieve parameters zijn verstrekt in de BWHI voor de toepassing van dit criterium;

- het gebrek aan wettelijke definitie, objectieve onderscheidscriteria en toelichting in de BWHI over het criterium des onderscheids “nieuwe energiebronnen”;

de ontstentenis van objectieve criteria des onderscheids in de BWHI tussen “kleine” en “grote” infrastructuren voor de stockering van energie, alsook tussen de “distributie” en het “vervoer” van gas;

- de verwarring die kan ontstaan doordat de bijzondere wetgever enkele activiteiten die instinctief aanvoelen als gewestelijke distributieactiviteiten, heeft gekwalificeerd in artikel 2 van de Gaswet als federale vervoersactiviteiten;

- de afwezigheid van een objectieve maatstaf over het “al dan niet in hoofdzaak beleveren over het gasnet van eindafnemers” na het arrest 98/2013 van het Grondwettelijk Hof;

- de praktische moeilijkheden indien de bevoegdheidsverdeling inzake waterstof(gas) afhankelijk zou zijn van de finale bestemming van dat waterstof(gas).

92. De bijzondere wetgever kan warm worden aanbevolen om, in het kader van een zevende staatshervorming, de nodige objectieve criteria des onderscheids in te voegen in artikel 6, § 1, VII BWHI, teneinde die juridische onduidelijkheden te neutraliseren. Een helder(der)e bevoegdheidsverdeling zal de uitbouw van een Belgische waterstofmarkt ten goede komen.

93. Bij wijze van besluit suggereert de auteur de volgende denkpistes om de federale en de gewestelijke bevoegdheden inzake waterstof af te bakenen:

- Wat de kwalificatie als nieuwe energiebron betreft: hetzij een oplijsting door de bijzondere wetgever van de energiebronnen die moeten worden beschouwd als nieuwe energiebronnen, hetzij een precieze datum in de tijd als onderscheidend criterium. Een energiebron die energie produceert in België vanaf die datum zou kwalificeren als nieuwe energiebron.

- Wat het onderscheid tussen “kleine” en “grote” installaties voor de productie van waterstof aangaat: een arbitrair gekozen productievermogensgrens van 3,5 miljoen kilogram waterstofgas per jaar. De gewesten zouden bevoegd zijn voor installaties met een productievermogen tot en met 3,5 miljoen kilogram waterstofgas per jaar op basis van nieuwe energiebronnen, terwijl de federale overheid bevoegd is voor de installaties met een productievermo-

gen boven 3,5 miljoen kilogram waterstofgas per jaar op basis van nieuwe energiebronnen.

- Inzake het onderscheid tussen “kleine” en “grote” infrastructuren voor de opslag van waterstof: een arbitrair gekozen opslagcapaciteitsgrens van 700 Mm³(n)183. De gewesten zouden bevoegd zijn voor opslaginstallaties met een opslagvolume tot en met 699,99 Mm³(n), terwijl de federale overheid bevoegd is voor installaties met een grotere opslagcapaciteit.

- Aangaande het verschil tussen “distributie” en “vervoer” van gas: de schrapping van de feitelijke gasdistributieactiviteiten in artikel 2 Gaswet.

- Betreffende het “al dan niet in hoofdzaak beleveren over het gasnet van eindafnemers”: de invoering bij wet van een gebruik van 50 % als criterium des onderscheids. De gewesten zijn bevoegd voor netten die voor minstens 50,01 % worden gebruikt om eindafnemers te beleveren.

183 Het beschikbare opslagvolume van de opslaginstallatie te Loenhout is 700 Mm³(n); CREG, Studie (A)140925-CDC-1345 over de werking van en de prijsevolutie op de Belgische groothandelsmarkt voor aardgasmonitoringrapport 2013, p. 93.

GwH 54/88

Art. 6, § 1, I, eerste lid, 1° BWHI

Ruimtelijke ordening

Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7 , 36-37

Art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI

Bescherming leefmilieu; politie inrichtingen

Parl.St. Kamer 198889, nr. 516/1 , 12; Parl. St. Kamer 1988-89, nr. 516/6 , 144; Adv. RvS 71.074/3 ; Adv. RvS 70.340/3 ; Adv.RvS 57.057/3

Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7 , p. 36-37

Parl.St. Kamer 198889, nr. 516/1 , 12; Parl. St. Kamer 1988-89, nr. 516/6 , 144; Adv. RvS 70.340/3 ; Adv.RvS 57.057/3

Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7 , p. 36-37

Parl.St. Kamer 198889, nr. 516/1 , 12; Parl. St. Kamer 1988-89, nr. 516/6 , 144

Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7 , p. 36-37

Parl.St. Kamer 198889, nr. 516/1 , 12; Parl. St. Kamer 1988-89, nr. 516/6 , 144

Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7 , p. 36-37

Adv.RvS 71.074/3

Gewesten

Gewesten

Art. 6, § 1, VII, lid 2,

c) BWHI

Grootschalige productie van energie

Art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI

Bescherming leefmilieu; politie inrichtingen

Art. 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI

Grootschalige productie van energie

Art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI

Bescherming leefmilieu; politie inrichtingen

Art. 6, § 1, VII, lid 1, f) BWHI

Nieuwe energiebronnen

Art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI

Bescherming leefmilieu; politie inrichtingen

Federale residuaire bevoegdheid

Art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI

Art. 6, § 1, VII, lid 1, g) BWHI

Belgische Staat

Grootschalige productie op basis van nieuwe energiebronnen

Exploitatie van grootschalige

productieinstallaties met hoofddoel productie van waterstofgas

Gewesten

Belgische Staat

Grootschalige productie op basis van niet-nieuwe energiebronnen

Gewesten

Gewesten

Gewesten

Niet-nieuwe

energiebronnen

Bescherming leefmilieu; politie inrichtingen

Terugwinning van energie door de nijverheid en andere gebruikers

Belgische Staat

Gewesten

Gewesten

productie op basis van nieuwe energiebronnen

Kleinschalige

Exploitatie van kleinschalige

productie-installaties met hoofddoel productie van waterstofgas

Kleinschalige productie op basis van niet-nieuwe energiebronnen

Ongeacht of de energiebron nieuw is

Exploitatie van installaties met bijkomstige kleinschalige productie van waterstofgas

Adv.RvS 71.074/3

Art. 6, § 1, VII, lid 1, h) BWHI

Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7 , p. 36-37

Art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI

Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7 , p. 36-38; Adv.RvS 64.624/1

Art. 6, § 1, II, tweede lid, 1° BWHI

Parl.St. Senaat 199899, nr. 1-1333/1 , 223; Hand. Kamer 29 juli 1988, nr. 39-40 , p. 1420; Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/6 , 144; Adv.RvS 71.074/3 ; Adv. RvS 70.340/3 ; Adv.RvS 57.057/3

Art. 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI

Art. 6, § 1, I, eerste lid, 1° BWHI

Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7 , p. 36-37

Art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI

GwH 147/2006

Adv.RvS 41.963

Parl.St. Senaat 199899, nr. 1-1333/1 , 223; Hand. Kamer 29 juli 1988, nr. 39-40 , p. 1420; Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/6 , 144; Adv.RvS 71.074/3 ; Adv. RvS 70.340/3 ; Adv.RvS 57.057/3

Art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI ; art. 6, § 1, Vi, lid 5, 12° BWHI

Federale residuaire bevoegdheid

Art. 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI ; federale residuaire bevoegdheid

Art. 6, § 1, I, eerste lid, 1° BWHI

Rationeel

energieverbruik

Bescherming leefmilieu; politie inrichtingen

Productnormen

Gewesten

Ongeacht of de energiebron nieuw is

Gewesten

Ongeacht of de energiebron nieuw is

Belgische Staat

Productnormen waterstofgas

infrastructuren voor de stockering van energie

Grote

Ruimtelijke ordening

Bescherming leefmilieu; politie inrichtingen

Arbeidsveiligheid

Civiele bescherming

Belgische Staat

Waterstofgas werd geproduceerd op basis van nieuwe energiebronnen

Opslag van waterstofgas in grote infrastructuren

Gewesten

Gewesten

Belgische Staat

Belgische Staat

energiebronnen

Niet-nieuwe

Ruimtelijke ordening

Belgische Staat

Waterstofgas werd geproduceerd op basis van niet-nieuwe energiebronnen

Gewesten

Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7 , p. 36-37

Art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI

Bescherming leefmilieu; politie inrichtingen

GwH 147/2006

Adv.RvS 41.963

Parl.St. Senaat 199899, nr. 1-1333/1 , 223; Hand. Kamer 29 juli 1988, nr. 39-40 , p. 1420; Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/6 , 144; Adv.RvS 70.340/3

Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7 , p. 36-37

Parl.St. Senaat 199899, nr. 1-1333/1 , 223; Hand. Kamer 29 juli 1988, nr. 39-40 , p. 1420; Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/6 , 144

Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7 , p. 36-37

Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1 , p. 12; Parl. St. Kamer 1988-89, nr. 516/6 , p. 144; GwH 98/2013

Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1 , p. 12; Parl. St. Kamer 1988-89, nr. 516/6 , p. 144; GwH 98/2013 ; Adv.RvS 71.074/3

Art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI ; 6, § 1, VI, lid 5, 12° BWHI

Federale residuaire bevoegdheid

Art. 6, § 1, VII, lid 1, f) BWHI

Art. 6, § 1, I, eerste lid, 1° BWHI

Art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI

F ederale residuaire bevoegdheid

Art. 6, § 1, I, eerste lid, 1° BWHI

Art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI

Arbeidsveiligheid

Civiele bescherming

Nieuwe energiebronnen

Ruimtelijke ordening

Bescherming leefmilieu; politie inrichtingen

Gewesten

Belgische Staat

Belgische Staat

Gewesten

Gewesten

Gewesten

Waterstofgas werd geproduceerd op basis van nieuwe energiebronnen

Opslag van waterstofgas in kleine infrastructuren

Niet-nieuwe

energiebronnen

Ruimtelijke ordening

Bescherming leefmilieu; politie inrichtingen

Openbare gasdistributie Art. 6, § 1, VIII, lid 1, 2, b) BWHI

Art. 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI

Vervoer van energie

Belgische Staat

Waterstofgas werd geproduceerd op basis van niet-nieuwe energiebronnen

Gewesten

Gewesten

Gewesten

Belgische Staat

Distributie van waterstofgas via een leidingnet dat hoofdzakelijk is bestemd voor levering aan eindafnemers

Vervoer van waterstofgas via een leidingnet dat hoofdzakelijk is bestemd voor vervoer zonder levering aan eindafnemers

Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1 , p. 12

Art. 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI ; a contrario art. 6, § 1, VIII, lid 1, 2, b) BWHI juncto art. 2 Gaswet 1965

Vervoer van energie

Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1 , p. 12

Art. 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI ; a contrario art. 6, § 1, VIII, lid 1, 2, b) BWHI juncto art. 2 Gaswet 1965

Vervoer van energie

Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1 , p. 12

Art. 6, § 1, VII, lid 2,

Vervoer van energie

c) BWHI ; a contrario art. 6, § 1, VIII, lid 1, 2,

b) BWHI juncto art. 2 Gaswet 1965

Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1 , p. 12

Art. 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI ; a contrario art. 6, § 1, VIII, lid 1, 2, b) BWHI juncto art. 2 Gaswet 1965

Vervoer van energie

Belgische Staat

Belgische Staat

Belgische Staat

Belgische Staat

Vervoer van waterstofgas via een leidingnet ter bevoorrading van verbruikers met bestendige gasafname > 8.000 gigacalorieën/ jaar

Vervoer van waterstofgas via een leidingnet zonder verdeling noch verkoop op het grondgebied van België

Vervoer van waterstofgas via een leidingnet naar een onderneming met het oog op haar bevoorrading

gas waarvan de chemische samenstelling of de fysische eigenschappen verschillen van die van het gas dat door de plaatselijke of gewestelijke distributiedienst wordt geleverd

in

Vervoer van waterstofgas via een leidingnet ter bevoorrading van een verbruiker waaraan de plaatselijke of gewestelijke distributiedienst geen voldoende gas levert overeenkomstig de algemene voorwaarden van het abonnement of van het bevoorradingsof leveringscontract, en niet binnen de gestelde termijn

Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1 , p. 12

Art. 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI ; a contrario art. 6, § 1, VIII, lid 1, 2, b) BWHI juncto art. 2 Gaswet 1965

Vervoer van energie

Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1 , p. 12

Art. 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI ; a contrario art. 6, § 1, VIII, lid 1, 2, b) BWHI juncto art. 2 Gaswet 1965

Vervoer van energie

Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1 , p. 12

Art. 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI ; a contrario art. 6, § 1, VIII, lid 1, 2, b) BWHI juncto art. 2 Gaswet 1965

Vervoer van energie

Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1 , p. 12

Art. 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI ; a contrario art. 6, § 1, VIII, lid 1, 2, b) BWHI juncto art. 2 Gaswet 1965

Vervoer van energie

Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1 , p. 12

Art. 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI ; a contrario art. 6, § 1, VIII, lid 1, 2, b) BWHI juncto art. 2 Gaswet 1965

Vervoer van energie

Belgische Staat

Belgische Staat

Belgische Staat

Belgische Staat

Belgische Staat

Vervoer van waterstofgas via een leidingnet ter begunstiging van het meest economische verbruik van onvermijdelijke gassen

Vervoer van waterstofgas via een leidingnet ter bevoorrading van een onderneming die in moeilijkheden verkeert, door middel van tijdelijke installaties en slechts gedurende de tijd die strikt nodig is voor het uitvoeren van de noodzakelijke herstellingen

Vervoer van waterstofgas via een leidingnet voor aanvoer van gas dat als motorbrandstof of als grondstof wordt aangewend

Vervoer van waterstofgas via een leidingnet tussen de installaties voor gasproductie en de verschillende exploitatiezetels voor eenzelfde onderneming

Vervoer van waterstofgas via een leidingnet tussen productie-, vervoeren distributie-installaties met het oog hetzij op een uitwisseling, hetzij op wederzijdse hulp, of met het doel deze installaties beter te benutten

Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 516/1 , p. 12

Art. 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI ; a contrario art. 6, § 1, VIII, lid 1, 2, b) BWHI juncto art. 2 Gaswet 1965

Vervoer van energie

Art. 6, § 1, X, lid 1, 13° BWHI

V ervoer van gevaarlijke goederen over de weg

Art. 6, § 1, X, lid 1, 10° BWHI

V ervoer van gevaarlijke goederen over de waterweg

Art. 6, § 1, X, lid 1, 2° bis jo. art. 6, § 3 bis BWHI

V ervoer van gevaarlijke goederen over de spoorweg

Parl.St. Kamer 198889, nr. 516/1 , 12; Parl. St. Kamer 1988-89, nr. 516/6 , 144; Adv. RvS 71.074/3 ; Adv. RvS 70.340/3 ; Adv.RvS 57.057/3

Art. 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI

Grootschalige productie van energie

Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7 , p. 36-37

Art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI

Bescherming leefmilieu; politie inrichtingen

Parl.St. Kamer 198889, nr. 516/1 , 12; Parl. St. Kamer 1988-89, nr. 516/6 , 144; Adv. RvS 71.074/3 ; Adv. RvS 70.340/3 ; Adv.RvS 57.057/3

Art. 6, § 1, VII, lid 2, c) BWHI

Grootschalige productie van energie

Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7 , p. 36-37

Art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI

Bescherming leefmilieu; politie inrichtingen

Parl.St. Kamer 198889, nr. 516/1 , 12; Parl. St. Kamer 1988-89, nr. 516/6 , 144

Art. 6, § 1, VII, lid 1, f) BWHI

Nieuwe energiebronnen

Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7 , p. 36-37

Art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI

Bescherming leefmilieu; politie inrichtingen

Belgische Staat

Gewesten

Gewesten

Belgische Staat

Belgische Staat

Gewesten

Belgische Staat

Gewesten

Gewesten

Gewesten

Vervoer van waterstofgas via een leidingnet tussen gasvelden, -fabrieken,

samendrukkingsof ontspanningsstations

Vervoer over de landweg

Vervoer van waterstof niet via een leiding

Vervoer over de binnenwaterweg

Vervoer over de spoorweg

Grootschalige productie op basis van nieuwe energiebronnen

Grootschalige productie van elektriciteit op basis van waterstofgas

Grootschalige productie op basis van niet-nieuwe energiebronnen

productie op basis van nieuwe energiebronnen

Kleinschalige

Kleinschalige productie van elektriciteit op basis van waterstofgas

Parl.St. Kamer 198889, nr. 516/1 , 12; Parl. St. Kamer 1988-89, nr. 516/6 , 144

Federale residuaire bevoegdheid

Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7 , p. 36-37

Art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI

Parl.St. Kamer 1992-93, nr. 1063/7 , p. 36-37

Art. 6, § 1, II, eerste lid, 1° en 3° BWHI

Art. 6, § 1, VI, eerste lid, 1° BWHI

Art. 6, § 1, VI, eerste lid, 1° BWHI

Art. 6, § 1, VI, eerste lid, 1° BWHI

Adv.RvS 71.074/3 ; Adv. RvS 44.050/2 ; Adv.RvS 36.688 ; GwH 63/2005

Bv. Adv.RvS 64.437/13 ; Adv.RvS 58.323/3 ; Adv.RvS 50.365/1 ; Adv. RvS 69.442/3

Art. 6, § 1, VI, lid 1, 3° BWHI

Niet-nieuwe

energiebronnen

Bescherming leefmilieu; politie inrichtingen

Bescherming leefmilieu; politie inrichtingen

Economisch expansiebeleid

Economisch expansiebeleid

Economisch expansiebeleid

Afzeten uitvoerbeleid

Belgische Staat

Kleinschalige productie op basis van niet-nieuwe energiebronnen

Gewesten

Gewesten

Gewesten

Gewesten

Gewesten

Conform de materiële bevoegdheidsverdeling (zie hierboven)

Conform de fiscale bevoegdheidsverdeling

Gewesten

Gebruik van waterstofgas in industriële procedés

Zoektocht naar investeerders

Hulp aan ondernemingen of exploitatie-eenheden

Steun aan de waterstofsector

Subsidies aan particulieren of ondernemingen

Steunregeling

Subsidies

Fiscale steun

Imen export waterstof

Raad voor Vergunningsbetwistingen 31 maart 2022, RvBb-A-2122-0611

Arrest

E. nv t. het Vlaams Gewest (...)

Beoordeling door de Raad

1. De verzoekende partij bekritiseert de in de bestreden beslissing opgelegde vergunningsvoorwaarde dat elke vergunde windturbine een vermogen van minimum 3 MW moet hebben. Ze stelt dat uit de bestreden beslissing niet blijkt waarom deze voorwaarde, spijts de technische argumentatie in haar verweernota, toch wordt opgelegd (eerste onderdeel). Bovendien komt dit volgens haar neer op een verkapte weigering omdat er zeer weinig turbines bestaan die kunnen voldoen aan het minimumvermogen samen met de opgelegde maximumdimensies (tweede onderdeel). Ten slotte voert ze aan dat de verwerende partij, door een bijzondere voorwaarde inzake het minimumvermogen van elke windturbine op te leggen en deze voorwaarde te kaderen in het principe van de energetische optimalisatie, ze een eigen betekenis en interpretatie aan dit principe geeft die nergens in de regelgeving kan worden teruggevonden (derde onderdeel).

2. Artikelen 71 en artikel 74 OVD bepalen dat de bevoegde overheid voorwaarden kan verbinden aan een vergunning. Die voorwaarden moeten voldoende precies zijn, in redelijke verhouding staan tot de vergunde stedenbouwkundige handelingen en door enig toedoen van de aanvrager verwezenlijkt kunnen worden.

Uit de memorie van toelichting bij het ontwerp van het OVD volgt dat deze regeling analoog is aan de regeling zoals die bestond in de VCRO, zodat er naar bestaande rechtspraak en rechtsleer daarover kan worden verwezen (Parl.St. Vl.Parl. 2013-14, nr. 2334/1, 52). Hieruit volgt dat de voorwaarden proportioneel moeten zijn wat wil zeggen dat ze in verhouding moeten blijven tot het voorwerp van de aanvraag en de economie van het geplande project niet in gevaar mogen brengen. Dit betekent verder dat de voorwaarden het aangevraagde niet substantieel mogen wijzigen of beperken en dat ze enkel kunnen handelen over bijkomende of bijkomstige gegevens. (Parl.St. Vl.Parl. 2008-09, nr. 2011/1, 116).

Voorwaarden bij omgeVingsVergunningen – windturbines – gezamenlijke aanVraag – energetisch optimalisatieprincipe

Wanneer er doorheen de administratieve procedure bezwaren en opmerkingen zijn geformuleerd over een relevant en te beoordelen aspect, moet de verwerende partij bijzondere aandacht hebben voor deze argumenten. De verwerende partij die in dezen in eerste maar ook meteen in laatste administratieve aanleg optreedt, zal de aanvraag in haar totaliteit onderzoeken zonder gebonden te zijn door de niet-bindende adviezen en door bijkomende motiveringen van de aanvrager. Als orgaan van actief bestuur gebiedt de formele motiveringsplicht haar echter wel om op een duidelijke manier de redenen te vermelden die geleid hebben tot het nemen van haar beslissing, rekening houdend met de ontwikkelde bezwaren en argumenten. De materiële motiveringsplicht vereist dat de genomen beslissing gedragen wordt door motieven die in feite juist en in rechte aanvaardbaar zijn. Dit betekent onder meer dat die motieven moeten steunen op werkelijk bestaande en concrete feiten die relevant zijn en met de vereiste zorgvuldigheid werden vastgesteld en dat de motieven pertinent moeten zijn en de beslissing naar recht moeten kunnen verantwoorden. Bij het uitoefenen van deze bevoegdheid moet de verwerende partij het zorgvuldigheids- en het redelijkheidsbeginsel in acht nemen.

Het zorgvuldigheidsbeginsel impliceert dat een vergunningverlenend bestuursorgaan, zoals de verwerende partij, haar beslissing op een zorgvuldige wijze moet voorbereiden en derhalve dient te steunen op werkelijk bestaande en concrete feiten die met de vereiste zorgvuldigheid werden vastgesteld. De zorgvuldigheid verplicht de verwerende partij onder meer om zorgvuldig te werk te gaan bij de voorbereiding van de bestreden beslissing en ervoor te zorgen dat de feitelijke en juridische aspecten van het dossier deugdelijk onderzocht worden, zodat zij met kennis van zaken kan beslissen.

Of de bestreden beslissing naar redelijkheid verantwoord is, hangt af van de beleids- en beoordelingsruimte waarover de vergunningverlenende overheid beschikt. De verwerende partij beschikt ter zake over een discretionaire beoordelingsruimte. Appreciatievrijheid houdt de mogelijkheid in tot verschillende zienswijzen. Slechts een zienswijze die de grenzen van de redelijkheid te buiten gaat, kan door de Raad gesanctioneerd worden. Een kennelijke onredelijke beslissing zal slechts voorliggen wanneer de Raad dient vast te stellen dat de beslissing van de verwerende partij dermate afwijkt van het normale beslissingspatroon, dat het ondenkbaar is dat een ander zorgvuldig handelend bestuur in dezelfde omstandigheden tot dezelfde besluitvorming zou komen.

3.

3.1. In de aanvraag van de omgevingsvergunning wordt geopteerd om het maximale vermogen van 5 MW per windturbine aan te vragen. Voor de analyse van de geluids-, slagschaduw-, visuele, natuur- en veiligheidseffecten wordt in de betreffende studies telkens rekening gehouden met het representatief windturbinetype dat de worst case-effecten vertegenwoordigt.

Over deze aanvraag adviseert de afdeling GOP ruimte/milieu als volgt inzake het energetisch optimalisatieprincipe:

“…

Het potentieel van een zoekzone wordt niet enkel vertaald in aantal windturbines maar ook in energetische opbrengst. Het energetisch potentieel wordt hier gedetermineerd door:

Er bevinden reeds verschillende andere windturbines in de omgeving, waardoor cumulatieve effecten te verwachten zijn.

Het gevraagde maximale vermogen bedraagt 5 MW met een brongeluid van maximaal 106 dB(A).

Het energetisch optimalisatieprincipe indachtig dient geopteerd te worden voor het windturbinetype die de grootste energieopbrengst realiseert. In courante aanvragen voor de oprichting van windturbines worden windturbines in de geluidstudie meegenomen die een vermogen hebben tot 40% lager dan het maximaal gevraagde vermogen. Dergelijke grote afwijkingen kunnen niet weerhouden worden.

Er kan dus enkel meegegaan worden in een windturbine die een vermogen van minimum 4,5 MW heeft (een kleine marge wordt toegestaan). De aanvrager wordt hierdoor een zekere marktvrijheid gegeven op het moment van diens bestelling van de windturbine en tevens wordt gezorgd voor een maximale energieopbrengst.

3.2. In antwoord op dit advies dienen de aanvragers een verweer in over het naar voor geschoven minimumvermogen van 4,5 MW en lichten dit ook toe op de hoorzitting van de GOVC.

De repliek luidt als volgt:

Uitleg over het generatorvermogen van windturbines:

Hoewel het generatorvermogen meestal ook toeneemt met de dimensies van de windturbine, is hier geen rechtlijnig verband. De energetische productie wordt finaal bepaald door de combinatie van de powercurve van de windturbine (= het geleverde vermogen in functie van de windsnelheid) en de statistische verdeling van de windsnelheden op de specifieke locatie (=Weibull verdeling).

In onderstaande figuur wordt een voorbeeld gegeven van een statistische verdeling van windsnelheden met een gemiddelde van 5,3 m/s:

Hieronder worden twee powercurves weergegeven. De windturbine met de grotere rotordiameter en het kleiner

generatorvermogen (Repower 3.0M122 3,0MW) zal grotere vermogens produceren in het windbereik tussen 3 en 10 m/s. Pas vanaf meer dan 10 m/s zal de windturbine met het groter generatorvermogen hogere vermogens produceren. Aangezien windsnelheden boven de 10 m/s maar een zeer beperkt deel van de tijd voorkomen (vb. 7% in bovenstaande Weibull-verdeling) is in dit specifiek geval duidelijk dat de windturbine met het kleiner generatorvermogen de hoogste energetische productie zal bereiken. Men kan bijgevolg niet stellen dat een groter generatorvermogen sowieso zal leiden tot een hogere energieproductie. Dit hangt af van de vorm van de powercurve en het windklimaat op locatie.

Daarnaast dient men ook te kijken naar het energetisch rendement van een windturbine. Een windturbine met een groter generatorvermogen kan, afhankelijk van het windklimaat en de powercurve, absoluut een beperkte extra productie aan energie veroorzaken maar indien deze extra productie beperkt is, is er sprake van een onderbenutting van de windturbine. Een windturbine met een (beperkt) kleiner generatorvermogen kan met andere woorden meer equivalente vollasturen hebben en dus beter energetisch benut worden.

Waarom wordt een generatorvermogen van 5MW aangevraagd?

Aangezien de windturbinemarkt constant en snel evolueert werd een generatorvermogen aangevraagd waarmee, binnen de aangevraagde dimensies, meerdere windturbinetypes en - fabrikanten mogelijk zijn. Na het finaal verkrijgen van de vergunning zal een analyse worden gemaakt van de windturbinetypes die op dat moment beschikbaar zijn. De analyse zal rekening houden met de opgelegde voorwaarden in de vergunning alsook met de absolute energetische productie en het energetisch rendement van de in aanmerking komende types. De belangen van de aanvrager en de overheid zijn in deze situatie in principe dezelfde, namelijk de energetische opbrengst maximaliseren.

Op basis van bovenstaande kan aangetoond worden dat aan het principe van de energetische optimalisatie en maximalisatie werd voldaan.

• De benutting van windenergie is in hoofdzaak afhankelijk van de dimensies van de windturbine en is niet automatisch gerelateerd aan een generatorvermogen;

• De energetische maximalisatie van een gebied, of met andere woorden de ruimtelijke invulling, wordt bepaald door de (maximale) dimensies van de windturbines en niet door het generatorvermogen;

De aangevraagde windturbines vormen een onderdeel van de theoretisch maximale energetische invulling van het gebied, hierbij rekening houdend met de specifieke kenmerken en randvoorwaarden van het gebied zoals in

meer detail geduid in hoofdstuk 4.2 van de lokalisatienota.

Om ook effectief tot een energetisch optimale invulling van het industriegebied te komen, moet dus de energieproductie, die niet direct gelinkt is met het maximale vermogen, gemaximaliseerd worden. Daarom vragen wij om de voorwaarde, die een minimaal vermogen van de windturbine vastlegt opgelegd door het Departement Omgeving, niet op te nemen in de voorwaarden van de vergunning.

Bovendien is het opleggen van bovenstaande voorwaarde strijdig met Artikel 74 OVD waarin vermeld wordt dat: “Alle voorwaarden zijn voldoende precies en redelijk in verhouding tot het vergunde project. Ze kunnen worden verwezenlijkt door toedoen van de aanvrager, bouwheer, gebruiker of exploitant”

Het opleggen van een minimum vermogen is strijdig met een vereiste voor het opleggen van voorwaarden, namelijk “verwezenlijkt kunnen worden door enig toedoen van de aanvrager, bouwheer, gebruiker of exploitant”. Door het opleggen van de voorliggende voorwaarden bestaat de kans dat er, omwille van de beschikbaarheid van windturbines op de markt, geen geschikte windturbine gevonden kan worden binnen de aangevraagde dimensies en het opgelegde vermogen. De markt van windturbines blijft steeds verder evolueren met stijgingen van energieopbrengsten en vermogens als gevolg. Het maximale vermogen van 5 MW werd aangevraagd om op het moment dat de vergunning verleend wordt een competitieve windturbine te kunnen plaatsen die markt conform is. Bovendien maakt de overheid met het opleggen van deze voorwaarde een commerciële keuze, wat geenszins mogelijk is en dat we bijgevolg vragen om de voorwaarde te schrappen.

…”

In twee navolgende e-mails (19 november 2019 om 23u20 en 20 november 2019 om 10u01) stelt de verzoekende partij vervolgens:

“…

We begrijpen het standpunt van de commissie in verband met de energetische optimalisatie. Net zoals bij het windpark E40 (waarvan ook vandaag een 3de GOVC plaatsvond) valt de maximale rotordiameter en het gevraagde minimaal vermogen heel moeilijk te matchen. Desalniettemin is de aangevraagde tiphoogte een stuk hoger. Daarom wil ik hier graag dezelfde argumentatie aangrijpen zoals aangehaald in de mail aan u gericht van … van vandaag om 16:21 om u te willen vragen om een minimale rotordiameter op te nemen van 100m en een minimaal vermogen van 3MW.

Ik kom terug op mijn onderstaande mail van gisterenavond. Ik heb deze morgen samengezeten met mijn collega die verantwoordelijk is voor de selectie en aankoop van de windturbines.

Al snel bleek dat mijn voorgestelde combinatie (100m rotor en 3MW) ook amper haalbaar is. Het vermogen hangt immers onlosmakelijk vast aan het vermogen van de windturbine en niet zo zeer de tiphoogte.

Ik zou om die reden dan ook willen vragen om (indien echt een minimum vermogen moet worden aangegeven) gelijkaardig aan het windpark E40 een minimum vermogen van 2MW te willen opnemen.

Het is pas dan dat we op basis van de maximum afmetingen van de windturbines een optimaal vermogen kunnen kiezen wat zal resulteren in een optimale energieproductie.

Het is deze optimale energieproductie die zowel voor ons als exploitant als voor de overheid de hoogste prioriteit heeft in het kader van het halen van de doelstellingen.

3.3. De GOVC adviseert als volgt in haar advies van 3 december 2019 gelijkluidend aan het advies van AGOP ruimte/ milieu, met dien verstande dat dat een minimumvermogen van 3 MW per windturbine wordt geadviseerd:

Het energetisch optimalisatieprincipe indachtig moet geopteerd worden voor het windturbinetype die de grootste energieopbrengst realiseert. In courante aanvragen voor de oprichting van windturbines worden windturbines in de geluidstudie meegenomen die een vermogen hebben tot 40% lager dan het maximaal gevraagde vermogen. Dergelijke grote afwijkingen kunnen niet weerhouden worden.

Er kan dus enkel meegegaan worden in een windturbine die een vermogen van minimum 3 MW heeft. De aanvrager wordt hierdoor een zekere marktvrijheid gegeven op het moment van aankoop van de windturbine en tevens wordt gezorgd voor een maximale energieopbrengst.

De bestreden beslissing neemt het advies van de GOVC letterlijk over en stelt dus als voorwaarde dat alle vergunde winturbines een minimumvermogen van 3 MW moeten hebben.

3.4. Het al dan niet verbinden van voorwaarden aan een omgevingsvergunning behoort ontegensprekelijk tot de discretionaire beoordelingsbevoegdheid van de vergunningverlenende overheid. Deze bevoegdheid wordt tegelijk evenwel begrensd door de vereisten die zijn gesteld aan de opgelegde voorwaarden. Zo moeten de opgelegde voorwaarden in redelijke verhouding staan tot de vergunde handelingen. Ook zal uit de beslissing voldoende duidelijk moeten blijken wat de redenen zijn waarom de vergunningverlenende over-

heid over is gegaan tot het opleggen van de voorwaarde en waarom juist deze voorwaarde(n). De Raad kan bij zijn wettigheidstoets enkel rekening houden met de in de bestreden beslissing opgenomen voorwaarden.

Zoals eerder gesteld wordt deze motiveringswijze verzwaard indien er doorheen de procedure bezwaren, andersluidende adviezen en/of antwoorden op stukken zijn gegeven.

De Raad stelt vast dat de verzoekende partij samen met drie andere aanvragers een aanvraag heeft ingediend voor het vergunnen van zes windturbines binnen het windenergieproject ‘Zuidwind’. De aanvraag behelst zes turbines met een maximaal vermogen van 5 MW om, zoals bijna steeds het geval is, na het vergunnen van de turbine de markt op te gaan op zoek naar de windturbine die voor wat de energetische maximalisatie betreft op de betrokken projectlocatie het beste geschikt is gelet op de aangevraagde dimensies van de betrokken windturbine. Er ligt ook een goedgekeurde project-MER voor waarin rekening is gehouden met deze wattage.

De afdeling GOP ruimte/milieu stelt in zijn advies dat vanuit het energetisch optimalisatieprincipe moet worden gekozen voor het windturbinetype dat de grootste energieopbrengst realiseert. Ze leidt daaruit, zonder nadere toelichting, af dat elke turbine een minimumvermogen moet hebben van 4,5 MW.

Zoals blijkt uit het citaat hierboven brengt de verzoekende partij samen met de andere aanvragers een omstandige replieknota bij waarin op onderbouwde wijze wordt gesteld dat technisch gesproken een groter generatorvermogen niet automatisch een hogere energieopbrengst levert. Ze vragen daarin uitdrukkelijk om geen minimum vermogen op te leggen, omdat het risico bestaat dat ze geen geschikte turbine met dergelijk vermogen vinden binnen de opgelegde maximumdimensies.

Na de hoorzitting van de GOVC stelt de verzoekende partij in ondergeschikte orde zich enkel akkoord te kunnen verklaren met een minimum vermogen van 2 MW. De aanvragers – waaronder de verzoekende partij – hebben dus omstandig en op wetenschappelijk onderbouwde wijze gesteld dat het opleggen van een bepaald minimumvermogen niet garandeert dat er een hogere energieproductie zal zijn omdat er daartussen geen rechtlijnig verband is. Ze hebben daarbij eveneens aangegeven enkel akkoord te kunnen gaan met eenminimum vermogen van 2 MW, omdat dit hen nog toelaat om - rekening houdend met de opgelegde maximumdimensies – een turbine met een optimaal vermogen te kiezen.

Uit de bestreden beslissing blijkt evenwel niet dat de verwerende partij deze replieknota en navolgende opmerkingen heeft meegenomen in haar beoordeling. Ze beperkt zich immers tot de letterlijke overname van het advies van de GOVC. Dit advies is op zijn beurt evenwel onvoldoende gemotiveerd, omdat dit een quasi letterlijke herneming is

van het advies van de afdeling GOP, met dien verstande dat gekozen wordt voor een minimum vermogen van 3 MW in plaats van 4,5 MW.

Het loutere feit dat de aanvragers na de hoorzitting van de GOVC nog met een e-mail hebben gemeld dat ze, “indien echt een minimum vermogen moet worden aangegeven”, een minimumvermogen van 2 MW te zullen aanvaarden, wijzigt niets aan deze vaststelling.

Uit de bestreden beslissing kan niet worden afgeleid waarom, spijts de onderbouwde replieknota en de bijkomende opmerkingen van de aanvragers na de hoorzitting van de GOVC, de verwerende partij het nodig acht om vanuit het energetisch optimalisatieprincipe als vergunningsvoorwaarde op te leggen dat elke windturbine een minimum vermogen van 3MW moet hebben.

4. Het middel is in de aangegeven mate gegrond.

Beoordeling door de Raad

1. Wat de inhoud van de opgeworpen regelgeving en beginselen van behoorlijk bestuur betreft kan worden verwezen naar randnummer twee van de beoordeling van het eerste middel.

Over de vereiste dat een voorwaarde moet kunnen worden verwezenlijkt door toedoen van de aanvrager, bouwheer, gebruiker of exploitant stellen de voorbereidende werken bij de VCRO het volgende: “…

De ontwerptekst omvat het principe dat de aanvrager minstens zelf stappen moet kunnen ondernemen om de voorwaarde te verwezenlijken ; het vervullen van de voorwaarde mag niet volledig en enkel aan de wil van “derden” overgelaten worden.

De aanvrager moet redelijkerwijs démarches kunnen ondernemen met het oog op de verwezenlijking van de voorwaarden, zoniet wordt afbreuk gedaan aan het beginsel dat de vergunning op zich de uitvoering van de vergunde handelingen moet mogelijk maken (…).

Daarbij mag niet zo ver worden gegaan als in een ouder arrest waarin de Raad van State oordeelde dat aan de voorwaarden die worden opgelegd in het kader van een vergunning voor het exploiteren van een terril, moet kunnen worden voldaan door de enkele wil van de exploitant zelf. In casu had de vergunningverlenende overheid als voorwaarde opgelegd bepaalde installaties te verplaatsen naar een terrein dat eigendom was van een derde

Men mag van de aanvrager aldus verwachten dat hij een overeenkomst sluit met een derde om de vooropgestelde voorwaarde te kunnen verwezenlijken. … stelt terecht “dat de vergunningverlenende overheid zich niet heeft in te laten met het eigendomsstatuut van de grond en de aanwezigheid van zakelijke rechten. Vergunningen worden afgeleverd onder voorbehoud van deze rechten. Indien de vergunningverlenende overheid zich niet dient in te laten met de vraag of de aanvrager van de vergunning wel eigenaar is van het goed waarvoor de vergunning wordt gevraagd, heeft de vergunningverlenende overheid zich ook niet in te laten met de vraag of hij gerechtigd is de voorwaarden na te leven”

Het is evenwel niet mogelijk om een vergunning afhankelijk te maken van een voorwaarde die in hoofde van de aanvrager een “fait du prince” uitmaakt. Men kan een vergunning voor een bedrijfsgebouw bvb. niet afhankelijk stellen van de opschortende voorwaarde dat de vergunde werken eerst kunnen worden aangevat na een bestemmingswijziging van de aanpalende gronden in agrarisch gebied naar een zone bestemd voor bedrijven. De aanvrager heeft immers geen uitstaans met de daartoe benodigde planprocessen.

2. De verzoekende partij heeft samen met drie andere aanvragers een gezamenlijke vergunningsaanvraag ingediend voor in totaal 6 windturbines. De verwerende partij heeft de aanvraag slechts gedeeltelijk ingewilligd, en heeft een omgevingsvergunning verleend voor in totaal drie windturbines. Het gaat om één windturbine verleend aan de verzoekende partij (G11) en twee windturbines aan de stad Genk (G14 en G15).

Als vergunningsvoorwaarde bij de stedenbouwkundige handelingen wordt opgelegd dat alle vergunde turbines ook moeten worden opgericht.

De verwerende partij verduidelijkt in de bestreden beslissing dat deze voorwaarde eveneens gekaderd moet worden in het energetisch maximalisatieprincipe:

“…

Eveneens op basis van het energetisch optimalisatieprincipe moeten alle aanvaardbaar geachte windturbines worden gebouwd. …”

3. De verzoekende partij toont niet aan dat de voorwaarde dat alle vergunde turbines moeten worden opgericht onwettig zou zijn.

Het feit dat de vergunning voor de bouw en exploitatie van een specifieke windturbine wordt verleend aan één specifieke aanvrager en dat er meerdere aanvragers zijn, doet geen afbreuk aan het feit dat de vergunningsaanvraag werd ingediend voor één project en dat er één omgevingsvergunning

wordt verleend voor dat project. Er kan dan ook niet worden ingezien waarom deze vergunning niet zou kunnen worden uitgevoerd als één project.

De omstandigheid dat deze keuze van de aanvragers zou ingegeven zijn vanuit de bekommernis om een globale beoordeling van de milieueffecten te faciliteren en de inspraak voor derden te vergemakkelijken, doet geen afbreuk aan voorgaande vaststelling.

De verzoekende partij toont niet aan dat hierdoor artikel 74 OVD wordt geschonden. Die bepaling vereist dat een voorwaarde moet kunnen worden verwezenlijkt door de aanvrager, waarmee bedoeld wordt dat de verwezenlijking van deze voorwaarde niet volledig kan worden overgelaten aan een “derde”. De verzoekende partij stelt dat ze de opgelegde voorwaarde niet kan verwezenlijken omdat ze geen zeggenschap heeft over de twee windturbines van de stad Genk. Ze verliest daarbij evenwel uit het oog dat de stad Genk geen “derde” is maar evenzeer een aanvrager van de vergunning waaraan de voorwaarde wordt gekoppeld. De aanvraag werd nu eenmaal ingediend door meerdere aanvragers, en de verzoekende partij maakt niet aannemelijk dat de opgelegde voorwaarde niet kan worden verwezenlijkt door toedoen van de aanvragers.

De verzoekende partij kan ook niet gevolgd worden waar ze stelt dat de opgelegde voorwaarde ingaat tegen het wezen van een vergunning. Het is correct dat een vergunning een toelating inhoudt om stedenbouwkundige handelingen te stellen en geen verplichting. Het staat een aanvrager inderdaad vrij om de hem toegekende vergunning al dan niet uit te voeren. Dit neemt evenwel niet weg dat, als de aanvrager beslist om zijn vergunning uit te voeren, hij dit op een conforme wijze moet doen. Het principe dat een vergunning een toelating maar geen verplichting is, wil niet zeggen dat de aanvrager steeds vrij is om naar eigen goeddunken bepaalde vergunde handelingen uit te voeren en andere vergunde handelingen niet uit te voeren. Er moet dan ook vastgesteld worden dat de verwerende partij de aanvragers geenszins verplicht om het windturbineproject uit te voeren. Er wordt enkel opgelegd dat als de aanvragers overgaan tot uitvoering van de vergunning, alle vergunde windturbines moeten worden gebouwd om de gekozen locatie vanuit energetisch oogpunt maximaal te laten renderen.

De verzoekende partij slaagt er ten slotte niet in om aan te tonen dat de motivering die in de bestreden beslissing wordt gegeven niet afdoende of niet deugdelijke is. De voorwaarde wordt opgelegd op basis van het energetisch optimalisatieprincipe.

Het energetisch optimalisatieprincipe is onder meer vervat in de omzendbrief RO/2014/02 waarnaar de bestreden beslissing verwijst. De omzendbrief schept een kader voor de optimale inplanting van grootschalige windturbines voor een zo groot mogelijke productie van groene stroom om op die manier bij te dragen tot een duurzame energietransitie en een gedragen ontwikkeling van windenergie.

De omzendbrief is de weergave van een algemene beleidslijn en bevat richtlijnen en randvoorwaarden en is dus een toetsingskader bij het onderzoek voor aanvragen voor de bouw en de exploitatie van windturbines. Ook al heeft deze omzendbrief geen verordenend karakter, toch kan ook deze beschouwd worden als beleidsmatig gewenste ontwikkeling, nu de overheid, om eenvormigheid te brengen in haar beleid en haar beslissingen, dergelijk beleid mag uitschrijven in een omzendbrief.

Hierbij wordt uitgegaan van een maximalisatie van de energetische productie. Vanuit het principe van duurzaam ruimtegebruik, zoals ook opgenomen in artikel 1.1.4 VCRO wordt een locatie voor de oprichting van windturbines op grote schaal, in overeenstemming met andere afwegingselementen, het best geoptimaliseerd in functie van de energieproductie. De energieproductie wordt geëvalueerd per windturbine in het licht van een optimale invulling van het gebied (p. 13 van de omzendbrief).

Voor de beoordeling van de verenigbaarheid van de windturbines met de goede ruimtelijke ordening in een bepaald gebied of bepaalde locatie, kan de verwerende partij zich dus enerzijds richten naar het aangereikte afwegingskader van de omzendbrief dat als toetsingskader kan gelden voor het ruimtelijk beleid inzake windturbines, terwijl ze anderzijds ook het aangevraagde aan een concrete beoordeling moet onderwerpen.

De aanvrager moet immers een lokalisatienota indienen waarbij de gekozen locatie voor de windturbine gemotiveerd en onderbouwd moet worden aan de hand van de in de hierboven bedoelde omzendbrief beschreven afwegingselementen.

De doelstelling van een maximalisatie van de energetische productie is om evidente redenen gebaat bij de voorwaarde dat alle aanvaardbaar geachte windturbines worden gebouwd. De omstandigheid dat er steeds een nieuwe vergunning kan worden aangevraagd als er een vergunde turbine niet wordt opgericht en de verleende vergunning hiervoor komt te vervallen, doet geen afbreuk aan voornoemde vaststelling.

4. Het middel wordt verworpen.

(...)

Noot: “Het energetisch optimalisatieprincipe als wettige grondslag voor voorwaarden bij een omgevingsvergunning voor windturbines”

I. INLEIDING

1. Hoewel de motivering waarmee in het becommentarieerde arrest wordt besloten tot een vernietiging hoofdzakelijk werd ingegeven vanuit een toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zijn er enkele interessante

argumenten terug te vinden over de geldigheid van voorwaarden die worden opgelegd bij een omgevingsvergunning voor windturbines. Deze bijdrage beperkt zich dan ook tot een bespreking van deze argumenten die terug te vinden zijn in de beoordeling van de eerste twee middelen in het arrest.

2. Het Vlaams Gewest leverde op 9 januari 2020 een vergunning af voor de bouw en exploitatie van drie windturbines en koppelde voorwaarden aan de uitvoering van de vergunning. Een van de exploitanten stelt een verzoek tot vernietiging in bij de Raad voor Vergunningsbetwistingen tegen deze beslissing waarvan de middelen naast een schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook gericht zijn op de voorwaarden die werden opgelegd bij de uitvoering van de omgevingsvergunning. De aanvraag werd gezamenlijk ingediend door drie exploitanten voor de bouw van zes windturbines.

De voorwaarden bij de vergunning waartegen de middelen zijn gericht betreffen de volgende:

- De vergunde windturbines moeten elk een minimaal vermogen van 3 MW hebben.

- Alle vergunde windturbines moeten worden gebouwd.

Hiernavolgend gaan wij dieper in op de beoordeling van deze twee voorwaarden door de Raad hoewel vooral de beoordeling door de Raad van het tweede middel het interessantst is.

II. MINIMAAL VERMOGEN PER WINDTURBINE ALS VOORWAARDE

3. In het eerste middel, dat door de Raad gegrond werd verklaard, haalt de verzoekende partij aan dat de voorwaarde waarbij een minimaal vermogen voor de windturbines wordt opgelegd onwettig is. Zij steunt zich hiervoor in eerste instantie op de wettelijke bepalingen van artikel 4.3.1, § 2 van de VCRO dat handelt over de beoordeling van de goede ruimtelijke ordening en artikelen 71 en 74 van het Decreet betreffende de Omgevingsvergunning van 25 april 2014 (hierna OVD) die het kader vormen voor het opleggen van voorwaarden bij een omgevingsvergunning. Anderzijds haalt zij een schending aan van de artikelen 2 en 3 van de Motiveringwet en het redelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

In een eerste onderdeel wordt gespecificeerd dat een bijzondere voorwaarde wordt opgelegd zonder enige grondslag in de goede ruimtelijke ordening en zonder meerwaarde voor de bescherming van mens en milieu.

In een tweede onderdeel wordt aangehaald dat de opgelegde voorwaarde in feite een verkapte weigering vormt, omdat slechts een zeer beperkt aantal windturbines in aanmerking zal kunnen komen voor de uitvoering van het project.

Tot slot wordt in een derde onderdeel van het eerste middel nog aangehaald dat de voorwaarde niet voldoet aan de criteria van artikel 4.3.1, § 2 VCRO. De verzoekende partij haalt nl. aan dat de vergunningverlenende overheid een geheel

eigen invulling zou geven aan het energetisch optimalisatieprincipe omdat het vermogen van een windturbine nergens in de geldende regelgeving of omzendbrieven wordt gekoppeld aan het principe van de goede ruimtelijke ordening.

4. Uit de beoordeling van het middel door de Raad blijkt evenwel niet dat de Raad het onmogelijk acht dat dergelijke voorwaarde zou worden opgelegd bij het afleveren van een omgevingsvergunning voor de bouw van windturbines. Uit de beoordeling in het arrest blijkt eerder dat er zich een probleem voordoet op het niveau van de motivering van de vergunningsbeslissing en het zorgvuldigheidsbeginsel. Gedurende de administratieve vergunningsprocedure bracht de verzoekende partij een uiteenzetting bij waaruit blijkt dat een bepaald minimaal vermogen van een windturbine geen een-op-een-garantie is op een welbepaald rendement. Het werkelijk rendement van de windturbine zou afhankelijk zijn van verschillende factoren en dit wordt in een omstandige nota uiteengezet door de verzoekende partij. In de aangevochten vergunningsbeslissing wordt echter geen motivering gegeven waarom men geen rekening houdt met deze uiteenzetting en men alsnog een minimaal vermogen oplegt als voorwaarde bij de vergunning, waardoor de Raad het eerste middel reeds gegrond bevond. Het middel werd aldus gegrond bevonden wegens een motiveringsgebrek in de bestreden beslissing. De Raad motiveert aan het einde van de beoordeling van het middel in randnummer 3.4 op pagina 18 immers als volgt: “Uit de bestreden beslissing blijkt evenwel niet dat de verwerende partij deze replieknota en navolgende opmerkingen heeft meegenomen in haar beoordeling. Ze beperkt zich immers tot de letterlijke overname van het advies van de GOVC. Dit advies is op zijn beurt evenwel onvoldoende gemotiveerd, omdat dit een vrijwel letterlijke herneming is van het advies van de afdeling GOP, met dien verstande dat gekozen wordt voor een minimum vermogen van 3 MW in plaats van 4,5 MW.”

Dit standpunt van de Raad maakt deel uit van een nieuwe trend in beoordeling van de motiveringsplicht wanneer voorwaarden worden opgelegd bij een omgevingsvergunning. Het is nl. zo dat het feit dat voorwaarden worden opgelegd reeds op zich een vorm van motivering inhouden1. Het feit dat een vergunningverlenende overheid voorwaarden oplegt, wijst er reeds op dat de aanvraag niet voor vergunning in aanmerking zou komen zonder dat de betreffende voorwaarden worden opgelegd. Voorwaarden zijn er nl. op gericht de aanvraag in overeenstemming te brengen met het recht en de goede ruimtelijke ordening2. In die zin maakt het opleggen van voorwaarden op zich reeds een vorm van motivering uit. Indien de voorwaarden op hun beurt nogmaals zouden worden gemotiveerd, zou dit een motivering van de motivering inhouden3. De Raad houdt er dus een zeer stren-

1 L. DE BRUCKER, “Minimale vermogensvoorwaarde in omgevingsvergunningen voor project ‘Zuidwind’ verdeelt rechters RvVb tot op het bot”, STORM 2022/24, 24/04.

2 P. FLAMEY en E. MEES, De omgevingsvergunning in het Vlaamse Gewest, Brugge, die Keure, 2021, 361.

3 L. DE BRUCKER, “Minimale vermogensvoorwaarde in omgevingsvergunningen voor project ‘Zuidwind’ verdeelt rechters

RvVb tot op het bot”, STORM 2022/24, 24/04.

ge interpretatie op na van de motiveringsplicht door in deze zaak te oordelen dat er sprake is van een motiveringsgebrek.

In een ander arrest van dezelfde datum besloot een andere rechter van de Raad voor Vergunningsbetwistingen nl. nog dat het opleggen van exact dezelfde voorwaarde in een andere vergunningsbeslissing voor windturbines wél geldig is en er dus geen sprake is van een motiveringsgebrek4. In dit ander arrest oordeelt de Raad overigens expliciet dat het wel degelijk mogelijk is om een minimaal vermogen per vergunde windturbine op te leggen als voorwaarde bij een vergunning op grond van het energetisch optimalisatieprincipe. De bespreking van de motivering in het ander arrest valt evenwel buiten het bestek van deze uiteenzetting.

Aanvragers zijn dus best aandachtig bij het formuleren van hun omgevingsvergunningsaanvraag wat de aangevraagde vermogens betreft. Het voegen van een wetenschappelijk toelichting is alvast geen overbodigheid om discussies te vermijden.

Het lijkt er ons op dat het eerste middel in deze procedure voornamelijk gegrond is bevonden op grond van een zuiver motiveringsgebrek, hoewel men zich vragen kan stellen bij de strenge interpretatie van de motiveringsplicht door de Raad. Het opleggen van een minimaal vermogen vanuit het energetisch optimalisatiebeginsel kan dus wel degelijk toepassing vinden. Het standpunt dat dergelijke voorwaarde kan worden toegepast op grond van het energetisch optimalisatieprincipe of in het kader van de realisatie van het streefcijfer voor hernieuwbare energie in Vlaanderen, wordt trouwens reeds enige tijd vertolkt in de rechtsleer5. Bovendien bestendigt het opleggen van de minimale vermogensvoorwaarde de beleidsdoelstellingen van de Vlaamse Regering die zijn opgenomen in de visienota “Windplan 2025”6 Met dit plan wordt gestreefd naar een verhoging van het geinstalleerde vermogen van onshorewindenergie tot 2,5 GW tegen 2030. In een van de actiepunten stelt men dan ook een energetische maximalisatie van gunstige projectzones voor, waardoor het opleggen van een minimaal vermogen per windturbine kadert in de beleidsdoelstellingen van de Vlaamse Regering.

III. DE VOORWAARDE DAT ALLE VERGUNDE WINDTURBINES MOETEN WORDEN GEBOUWD: HET ENERGETISCH OPTIMALISATIEPRINCIPE ALS GELDIGE GROND

5. Het bovenstaande indachtig lijkt ons de beoordeling van het tweede middel dat in het becommentarieerde arrest wordt beoordeeld interessanter om twee redenen. De Raad doet nl. uitspraak over de geldigheid van het energetisch optimalisatieprincipe als grond voor het opleggen van een voorwaarde dat alle vergunde windturbines moeten worden

4 RvVb 31 maart 2022, nr. RvVb-A-2122-0620, NV EDF Luminus.

5 L. DE BRUCKER, De vergunning van windturbines in het Vlaamse Gewest, Mortsel, Intersentia, 2021, 232-233.

6 https://www.energiesparen.be/windplan-2025.

gebouwd. Daarnaast spreekt de Raad zich uit over de onderlinge verhouding tussen verschillende aanvragers in het kader van de geldigheid van de opgelegde voorwaarde.

6. Het tweede middel richt zich op de voorwaarde dat alle vergunde windturbines moeten worden opgericht. Dit is interessant, omdat het in windturbinedossiers vaak voorkomt dat verschillende exploitanten een gezamenlijke omgevingsvergunningsaanvraag indienen. Hiermee trachten exploitanten onder andere het opstellen van een project-MER te vereenvoudigen en zou ook de inspraak in het kader van de openbaarheid van bestuur eenvoudiger zijn. Daarnaast geeft ook de omzendbrief RO/2014/02 een aanzet hiertoe gelet op de schaarsheid van potentiële locaties voor windturbines.

7. Concreet wat het tweede middel betreft, halen de verzoekende partijen aan dat de voorwaarde waarbij wordt opgelegd dat alle vergunde windturbines moeten worden gebouwd onwettig is. Zij verwijzen hiervoor naar de vereisten uit artikelen 71 en 74 OVD, naast de klassieke algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De verzoekende partij bekritiseert dat de voorwaarde in een omgevingsvergunning moet kunnen worden verwezenlijkt door toedoen van de aanvrager, bouwheer, gebruiker of exploitant. Zij wijst er in dit kader op dat de aanvraag werd ingediend door verschillende exploitanten en de vergunde windturbines dus ook toebehoren aan verschillende exploitanten. Volgens de verzoekende partij is de vervulling van de opgelegde voorwaarde dus afhankelijk van een derde waardoor ze volgens haar onwettig is. Daarnaast is de verzoekende partij van mening dat deze voorwaarde onterecht is gestoeld op het energetisch optimalisatieprincipe.

8. In tegenstelling tot het eerste middel wijst de Raad dit tweede middel af als ongegrond. Bij de beoordeling van het middel stelt de Raad hier dat het energetisch optimalisatieprincipe wel kan worden gebruikt als wettige basis voor het opleggen van de voorwaarde dat alle vergunde windturbines moeten worden gebouwd.

Het energetisch optimalisatieprincipe ligt vervat in de omzendbrief RO/2014/02. De Raad voor Vergunningsbetwistingen bevestigt in het hier besproken arrest dat deze omzendbrief een afwegingskader biedt dat kan dienen als toetsingskader voor het vergunningsbeleid m.b.t. grootschalige windturbines. Stedenbouwkundige voorwaarden zijn erop gericht de aanvraag in overeenstemming te brengen met de goede ruimtelijke ordening7. De omzendbrief schept volgens eerdere rechtspraak van de Raad een kader voor de optimale inplanting van grootschalige windturbines voor een zo groot mogelijke productie van groene stroom om op die manier bij te dragen tot een duurzame energietransitie en een gedragen ontwikkeling van energie8. De omzendbrief kan verder worden beschouwd als een beleidsmatig gewenste ontwikkeling in de zin van artikel 1.1.4 VCRO waarop de vergunningverlenende overheid zich dus kan baseren voor het

7 Art. 5.3.1, § 2 VCRO.

8 RvVb 8 januari 2019, nr. A/1819/0462, College van burgemeester en schepenen van de gemeente Kortemark.

nemen van een bepaalde vergunningsbeslissing waarbij dus ook voorwaarden kunnen worden geformuleerd.

In dit kader dient opgemerkt dat het overigens vanuit het energetisch optimalisatieprincipe is dat in de omzendbrief wordt aangegeven dat het voor exploitanten nuttig kan zijn om in samenspraak een project te ontwikkelen9. Gelet op de schaarse geschikte locaties voor windturbines in Vlaanderen worden windturbines zo veel als mogelijk in clusters opgericht. Dat het energetisch optimalisatieprincipe als grondslag kan worden gebruikt bij de beoordeling van een omgevingsvergunning staat dus niet ter discussie. De Raad stelde nl. in zijn eerdere rechtspraak al dat voor de beoordeling van de verenigbaarheid van een aanvraag met de goede ruimtelijke ordening een vergunningverlenende overheid over een discretionaire en ruime appreciatiebevoegdheid beschikt en een beslissing wel degelijk kan berusten op het argument van de maatschappelijke noodzaak van een hoger energetisch potentieel10. Met de voorwaarde dat alle vergunde windturbines moeten worden gebouwd streeft de vergunningverlenende overheid dus na dat de beschikbare ruimte voor windturbines zo goed mogelijk wordt aangewend en wil men vermijden dat al te veel verschillende windturbines afzonderlijk worden opgericht. Uit het geannoteerde arrest blijkt nl. dat van de vergunde windturbines er twee aan een eerste exploitant toebehoren en één aan een andere exploitant.

9. De Raad verwijst verder nog naar de voorbereidende werken bij de VCRO en stelt vast dat er sprake is van één project waarvoor één gezamenlijke aanvraag wordt ingediend. In die optiek oordeelt de Raad dat de verschillende aanvragers onderling niet als een derde t.a.v. elkaar kunnen worden gezien in het licht van de beoordeling van de wettigheid van de opgelegde voorwaarde. De Raad stelt dat niet kan worden ingezien waarom deze vergunning niet als één project zou kunnen worden uitgevoerd. Meer concreet verwijst de Raad naar het principe dat de aanvrager minstens zelf stappen moet kunnen ondernemen om de voorwaarde bij een vergunning te verwezenlijken en dat het vervullen van de voorwaarde niet louter aan derden mag worden overgelaten.

De Raad stelt dus strikt genomen dat wie ervoor kiest om gezamenlijk als aanvrager op te treden voor een specifiek project daar ook de gevolgen van moet dragen indien naderhand een voorwaarde wordt opgelegd zoals degene in kwestie. Men kan dus niet louter kiezen voor de voordelen van een gezamenlijke aanvraag zonder de potentiële nadelen erbij te nemen. Indien men er als exploitant voor kiest om gezamenlijk een aanvraag in te dienen met andere exploitanten, heeft men dus er alle belang bij dat er vertrouwen en de mogelijkheid is om het project volledig tot uitvoering te brengen.

Aldus is de Raad van oordeel dat een voorwaarde dat alle vergunde windturbines moeten worden gebouwd in overeenstemming is met het doel dat zij nastreeft, nl. het energetisch optimalisatieprincipe respecteren en van daaruit dus de goede ruimtelijke ordening respecteren.

10. Tot slot stelt de verzoekende partij nog dat de voorwaarde dat alle vergunde windturbines moeten worden opgericht, ingaat tegen het wezen van een vergunning. De Raad motiveert zeer duidelijk dat de voorwaarde in dit opzicht geen probleem stelt en volgt de verzoekende partij dus niet in haar redenering. De Raad benadrukt dat het een aanvrager vrij staat om een vergunning al dan niet uit te voeren. Als een aanvrager vervolgens beslist een vergunning uit te voeren dan moet hij dit gewoon op een conforme wijze doen en dus mits inachtname van de opgelegde voorwaarden. De Raad ziet dus wat dit punt betreft geen graten in de opgelegde voorwaarde, hetgeen ook eenvoudig te verklaren is. Indien een vergund project slechts gedeeltelijk wordt uitgevoerd, is er in feite sprake van een gewijzigd project. Men kan er nl. niet van uitgaan dat een vergunningverlenende overheid dat gewijzigd project wel zou hebben vergund. De ruimtelijke aanvaardbaarheid van het kleiner project verschilt van een groter project en kan ook niet automatisch worden aanvaard als verenigbaar met de in de omgeving bestaande toestand. Ook de impact inzake geluid, slagschaduw, veiligheid is bij een gedeeltelijke uitvoering anders dan wanneer het volledige project zou worden uitgevoerd. Tot slot zijn ook de studies die bij het aanvraagdossier behoren niet aangepast om de impact van een gedeeltelijk project correct te kunnen beoordelen. De Raad oordeelde dus terecht dat de voorwaarde dat alle windturbines moeten worden gebouwd, wettig is.

IV. BESLUIT

In het besproken arrest komt dus duidelijk naar voor dat het energetisch optimalisatieprincipe, dat zijn grondslag vindt in de omzendbrief RO/2014/02, wel degelijk een wettige basis kan vormen voor het opleggen van bepaalde voorwaarden bij een omgevingsvergunning voor windturbines. Enerzijds zal het voor de aanvragers van dergelijke vergunning dus belangrijk zijn hiermee rekening te houden bij het opstellen van het aanvraagdossier, maar ook langs de zijde van de vergunningverlenende overheden dient men extra aandacht te besteden aan een gedegen motivering bij het opleggen van dergelijke voorwaarden op grond van dit principe, gelet op de recente strenge interpretatie van de motiveringsplicht.

Kelly Braem en Jeff Gillis advocaten

9 Omz. RO/2014/02, 14. 10 RvVb 2 augustus 2016, nr. A/1516/1392, Kervyn d’Oud Mooreghem.

Hof van Justitie 5 mei 2022, Association France Nature Environnement, C-525/20

13. Artikel L. 212-1 van de code de l’environnement (Frans milieuwetboek) bepaalt:

„[...]

III. – Voor elk stroomgebied of elke groep van stroomgebieden is voorzien in een of meer masterplannen voor waterinrichting en -beheer, waarin de in lid IV van het onderhavige artikel bedoelde doelstellingen [...] worden vastgelegd [...]. [...]

IV. – De doelstellingen inzake de waterkwaliteit en de waterhoeveelheid die door de masterplannen voor waterinrichting en -beheer worden vastgesteld, zijn:

1° voor oppervlaktewateren, met uitzondering van kunstmatige of ingevolge menselijke activiteiten sterk veranderde waterlichamen: een goede ecologische en chemische toestand;

2° voor kunstmatige of ingevolge menselijke activiteiten sterk veranderde oppervlaktewateren: een goed ecologisch potentieel en een goede chemische toestand;

[...]

4° het voorkomen van achteruitgang van de waterkwaliteit;

[...]

VII. – Wijzigingen in de fysische kenmerken van wateren of nieuwe menselijke activiteiten kunnen, onder de voorwaarden die zijn vastgesteld in het decreet bedoeld in lid XIII, gemotiveerde uitzonderingen op de naleving van de in 1° tot en met 4° van lid IV [...] genoemde doelstellingen rechtvaardigen.

kaderrichtlijn water art. 4, lid 1 – Verbod achteruitgang Van de toestand opperVlaktewaterlichaam – programma of project met tijdelijk effecten Van korte duur zonder langetermijngeVolgen –begrip ‘tijdelijke achteruitgang’ – kaderrichtlijn water art 4, lid 7 – Voorwaarden tot goedkeuring of VergunningVerlening

XI. – De programma’s en administratieve besluiten op het gebied van water moeten verenigbaar zijn of moeten verenigbaar worden gemaakt met de bepalingen van de masterplannen voor waterinrichting en -beheer.

XIII. – Een na advies van de Conseil d’État vastgesteld decreet stelt de uitvoeringsbepalingen voor het onderhavige artikel vast.”

14. Artikel R. 212-13 van het milieuwetboek, zoals gewijzigd bij décret no 2018-847 du 4 octobre 2018 relatif aux schémas directeurs d’aménagement et de gestion des eaux et schémas d’aménagement et de gestion des eaux (decreet nr. 2018-847 van 4 oktober 2018 betreffende masterplannen voor waterinrichting en -beheer en waterinrichtings- en beheerplannen; JORF van 6 oktober 2018, tekst nr. 11), bepaalt:

„Voor de toepassing van artikel L. 212-1, lid IV, 4°, houdt het voorkomen van achteruitgang van de waterkwaliteit in dat:

- wat de ecologische toestand en het ecologisch potentieel van de oppervlaktewateren betreft, geen van de kenmerkende kwaliteitselementen van deze toestand of dit potentieel in een toestand verkeert die overeenkomt met een lagere klasse dan die welke eerder kenmerkend was voor die toestand of dat potentieel;

- wat de chemische toestand van de oppervlaktewateren betreft, de concentraties van verontreinigende stoffen niet boven de milieukwaliteitsnormen liggen wanneer zij eerder niet boven deze normen lagen;

1° alle haalbare stappen worden ondernomen om de negatieve effecten van het project op de toestand van de betrokken waterlichamen tegen te gaan;

2° de redenen voor de veranderingen of wijzigingen in de waterlichamen zijn van hoger openbaar belang of het verwachte nut van het project voor de gezondheid van de mens, de handhaving van de veiligheid van de mens of duurzame ontwikkeling overtreft het nut van het bereiken van de in artikel L. 212-1, lid IV, vermelde doelstellingen voor milieu en samenleving;

3° het nuttige doel dat met het project wordt gediend, kan vanwege technische haalbaarheid of onevenredig hoge kosten niet worden bereikt met andere, voor het milieu aanmerkelijk gunstigere middelen.

De voor de stroomgebieden verantwoordelijke prefect stelt de in artikel L. 212-1, lid VII, bedoelde lijst vast van projecten die (mogelijkerwijs) aan deze voorwaarden voldoen.

De redenen voor veranderingen of wijzigingen in de waterlichamen onder die voorwaarden worden specifiek vermeld en toegelicht in de bijwerking van het masterplan voor waterinrichting en -beheer.

[...]”

22. Met zijn twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 4 van richtlijn 2000/60 aldus moet worden uitgelegd dat het de lidstaten toestaat om bij de beoordeling of een programma of een project verenigbaar is met de doelstelling om te voorkomen dat de waterkwaliteit achteruitgaat, tijdelijke effecten die van korte duur zijn en geen langetermijngevolgen voor het water hebben buiten beschouwing te laten en, in voorkomend geval, onder welke voorwaarden.

Bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de in artikel L. 212-1, lid XI, genoemde programma’s en administratieve besluiten met de in lid IV, 4°, van dit artikel vermelde doelstelling van voorkoming van achteruitgang van de waterkwaliteit wordt rekening gehouden met de voorkomings- en verminderingsmaatregelen, maar worden tijdelijke effecten die van korte duur zijn en geen langetermijngevolgen hebben buiten beschouwing gelaten.”

15. Artikel R. 212-16 van het milieuwetboek luidt:

I bis. – De in artikel L. 212-1, lid VII, bedoelde uitzonderingen kunnen voor een project dat veranderingen in de fysische kenmerken van wateren of nieuwe menselijke activiteiten met zich meebrengt, slechts worden toegestaan indien aan alle navolgende voorwaarden is voldaan:

23. Artikel 4, lid 1, onder a), i), van richtlijn 2000/60 bepaalt dat de lidstaten bij de tenuitvoerlegging van het in het stroomgebiedsbeheerplan omschreven maatregelenprogramma de maatregelen ten uitvoer leggen die nodig zijn om achteruitgang van de toestand van alle oppervlaktewaterlichamen te voorkomen, onder voorbehoud van de toepassing van de leden 6 en 7 en onverminderd lid 8 van dat artikel.

24. In dat verband heeft het Hof geoordeeld dat artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 2000/60 niet slechts in programmatische bewoordingen eenvoudige doelstellingen van beheersplanning formuleert, maar, zodra de ecologische toestand van het betrokken waterlichaam is bepaald, rechtsgevolgen sorteert in iedere fase van de procedure die door die richtlijn wordt voorgeschreven. Die bepaling bevat dus niet alleen beginselverplichtingen, maar heeft eveneens

betrekking op specifieke projecten (zie in die zin arrest van 1 juli 2015, Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, C-461/13, EU:C:2015:433, punten 43 en 47).

25. Daaruit volgt dat, behoudens indien een afwijking wordt toegestaan, iedere achteruitgang van de toestand van een waterlichaam moet worden voorkomen, ongeacht de planning op langere termijn volgens de beheersplannen en maatregelenprogramma’s. De verplichting om achteruitgang van de toestand van oppervlaktewaterlichamen te voorkomen blijft dwingend in ieder stadium van de tenuitvoerlegging van richtlijn 2000/60 en is van toepassing op ieder type en iedere toestand van een waterlichaam waarvoor een beheersplan is vastgesteld of had moeten worden vastgesteld. De betrokken lidstaat moet bijgevolg zijn goedkeuring voor een project weigeren wanneer dat project de toestand van het betreffende waterlichaam kan verslechteren of het bereiken van een goede toestand van oppervlaktewaterlichamen in gevaar kan brengen, tenzij voor dat project een afwijking geldt krachtens artikel 4, lid 7, van die richtlijn (arrest van 1 juli 2015, Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, C-461/13, EU:C:2015:433, punt 50).

26. Dat betekent dat de bevoegde autoriteiten tijdens de procedure tot goedkeuring van een project en dus voordat de beslissing wordt genomen, krachtens artikel 4 van richtlijn 2000/60 moeten onderzoeken of dit project negatieve gevolgen voor het water kan hebben die in strijd zijn met de verplichtingen om achteruitgang van de toestand van oppervlaktewater- en grondwaterlichamen te voorkomen en om die toestand te verbeteren (arrest van 28 mei 2020, Land Nordrhein-Westfalen, C-535/18, EU:C:2020:391, punt 76).

27. Aangaande het begrip „achteruitgang van de toestand” van een oppervlaktewaterlichaam, dat in richtlijn 2000/60 niet wordt gedefinieerd, heeft het Hof verduidelijkt dat er sprake is van achteruitgang van de toestand van een oppervlaktewaterlichaam in de zin van artikel 4, lid 1, onder a), i), van deze richtlijn zodra de toestand van ten minste één van de kwaliteitselementen als bedoeld in bijlage V bij die richtlijn een klasse achteruitgaat, zelfs als die achteruitgang niet tot gevolg heeft dat het oppervlaktewaterlichaam in het algemeen wordt ingedeeld in een lagere klasse. Indien het betreffende kwaliteitselement als bedoeld in deze bijlage zich reeds in de laagste klasse bevindt, vormt iedere achteruitgang van dat element evenwel een achteruitgang van de toestand van een oppervlaktewaterlichaam (arrest van 4 mei 2016, Commissie/Oostenrijk, C-346/14, EU:C:2016:322, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28. In casu bepaalt het in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale voorschrift dat bij het in punt 26 van het onderhavige arrest bedoelde onderzoek of achteruitgang van de toestand van oppervlaktewaterlichamen wordt tegengegaan, „tijdelijke effecten die van korte duur zijn en geen langetermijngevolgen hebben buiten beschouwing [worden] gelaten”.

29. Zo volgt reeds uit de bewoordingen van die bepaling en uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat die bepaling het met name beoogt mogelijk te maken dat een programma of een project dat slechts een dergelijk tijdelijk effect op de toestand van een oppervlaktewaterlichaam heeft, wordt goedgekeurd zonder dat in dat geval hoeft te worden onderzocht of is voldaan aan de cumulatieve voorwaarden van artikel 4, lid 7, van richtlijn 2000/60, die in wezen zijn overgenomen in artikel R. 212-16 van het milieuwetboek.

30. De regeringen die hebben geïntervenieerd en de Commissie stellen dienaangaande in wezen dat tijdelijke effecten van korte duur en zonder langetermijngevolgen voor de toestand van een oppervlaktewaterlichaam niet noodzakelijkerwijs een achteruitgang opleveren die krachtens artikel 4, lid 1, onder a), i), van richtlijn 2000/60 verboden is, ook al wordt er een achteruitgang in de in punt 27 van het onderhavige arrest aangegeven zin veroorzaakt. Dat blijkt volgens hen met name uit hetgeen is uiteengezet in het beleidsdocument dat in punt 19 van het onderhavige arrest wordt geciteerd. In deze context verwijzen zij in het bijzonder naar de tijdsintervallen die zijn vastgesteld in artikel 5 van de richtlijn voor de beoordeling van de effecten van menselijke activiteiten op de toestand van het oppervlaktewater en in artikel 11 ervan voor de bijstelling van de maatregelenprogramma’s, alsook naar de meetfrequenties die voor de in artikel 8 van de richtlijn genoemde programma’s voor monitoring van de watertoestand zijn opgenomen in de tabel in punt 1.3.4 van bijlage V bij de richtlijn. Indien er zich geen verboden achteruitgang voordoet, komt een afwijking in de zin van artikel 4, lid 7, van die richtlijn evenmin in beeld.

31. Een dergelijke uitlegging, zoals die met name blijkt uit dat beleidsdocument, waarvan de advocaat-generaal in punt 75 van zijn conclusie heeft benadrukt dat het juridisch niet bindend is, vloeit niet voort uit de bepalingen van richtlijn 2000/60 en wordt bovendien weersproken door de algemene structuur van de richtlijn en de doelstellingen die deze nastreeft. Terwijl de verplichting om achteruitgang van de toestand van oppervlaktewaterlichamen te voorkomen, niet betekent dat de lidstaten bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een programma of een project met de doelstelling om te voorkomen dat de waterkwaliteit achteruitgaat, rekening moeten houden met tijdelijke effecten van korte duur en zonder langetermijngevolgen wanneer vaststaat dat dergelijke effecten naar hun aard slechts een geringe impact hebben op de toestand van waterlichamen en dus niet tot achteruitgang van die toestand kunnen leiden, ligt dat immers anders wanneer vaststaat dat dergelijke effecten een achteruitgang kunnen teweegbrengen in de zin van punt 27 van het onderhavige arrest, ook al is die van tijdelijke aard.

32. Allereerst volgt uit artikel 4, lid 1, gelezen in samenhang met artikel 4, lid 6, van richtlijn 2000/60 dat de verplichting om te voorkomen dat de toestand van oppervlaktewaterlichamen achteruitgaat, ook de verplichting omvat om een tijdelijke achteruitgang van de toestand van dergelijke lichamen te vermijden. Het feit dat artikel 4, lid 6, van die

richtlijn in een afwijking voor een dergelijke achteruitgang voorziet, bevestigt namelijk dat artikel 4, lid 1, onder a), i), van die richtlijn de lidstaten verplicht ook die achteruitgang te voorkomen.

33. Voorts moet erop worden gewezen dat richtlijn 2000/60 volgens artikel 1, onder a), ervan ten doel heeft een kader vast te stellen voor de bescherming van landoppervlaktewater, overgangswater, kustwateren en grondwater, waarmee verdere achteruitgang wordt voorkomen, en aquatische ecosystemen en, wat de waterbehoeften ervan betreft, terrestrische ecosystemen en waterrijke gebieden die rechtstreeks afhankelijk zijn van aquatische ecosystemen, worden beschermd en verbeterd. Ook overweging 32 van deze richtlijn maakt gewag van de „eis” om verdere achteruitgang van de watertoestand te verhinderen.

34. Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 2000/60 de lidstaten twee verschillende, doch onderling nauw verbonden doelstellingen oplegt. Ten eerste leggen de lidstaten overeenkomstig artikel 4, lid 1, onder a), i), de nodige maatregelen ten uitvoer met de bedoeling achteruitgang van de toestand van alle oppervlaktewaterlichamen te voorkomen (verplichting om achteruitgang te voorkomen). Ten tweede beschermen, verbeteren en herstellen de lidstaten overeenkomstig artikel 4, lid 1, onder a), ii) en iii), alle oppervlaktewaterlichamen met de bedoeling uiterlijk eind 2015 een goede toestand te bereiken (verbeteringsverplichting) (arrest van 28 mei 2020, Land Nordrhein-Westfalen, C-535/18, EU:C:2020:391, punt 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35. Bijgevolg heeft de Uniewetgever een autonome status toegekend aan de verplichting om achteruitgang van de toestand van waterlichamen te voorkomen, die meer is dan een instrument ten behoeve van de verplichting om de toestand van waterlichamen te verbeteren (arrest van 1 juli 2015, Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, C-461/13, EU:C:2015:433, punt 49).

36. Aangaande de verplichting om achteruitgang te voorkomen, heeft het Hof verder beklemtoond dat, behoudens indien een afwijking wordt toegestaan, iedere achteruitgang van de toestand van een oppervlaktewaterlichaam moet worden voorkomen (arrest van 4 mei 2016, Commissie/Oostenrijk, C-346/14, EU:C:2016:322, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

37. Meer in het bijzonder heeft het Hof met betrekking tot de criteria op basis waarvan kan worden besloten tot een achteruitgang van de toestand van een waterlichaam herhaaldelijk geoordeeld dat uit de opzet van artikel 4 van richtlijn 2000/60 en met name uit de leden 6 en 7 van dat artikel blijkt dat verslechteringen van de toestand van een waterlichaam, ook al zijn ze tijdelijk, slechts onder strenge voorwaarden zijn toegestaan, en dat de drempel waarboven er sprake is van niet-nakoming van de verplichting om achteruitgang van de toestand van een waterlichaam te voor-

komen, bijgevolg zo laag mogelijk moet zijn [zie in die zin arresten van 1 juli 2015, Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, C-461/13, EU:C:2015:433, punt 67, en 24 juni 2021, Commissie/Spanje (Achteruitgang van het natuurgebied Doñana), C-559/19, EU:C:2021:512, punt 48].

38. Ten slotte moet in deze context in herinnering worden geroepen dat richtlijn 2000/60 is vastgesteld op grond van artikel 175, lid 1, EG (thans artikel 192, lid 1, VWEU). Dienaangaande wordt er in overweging 11 van deze richtlijn op gewezen dat het beleid van de Unie op milieugebied, zoals in artikel 174 EG (thans artikel 191 VWEU) wordt bepaald, bijdraagt tot het nastreven van de doelstellingen van behoud, bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu alsmede van een behoedzaam en rationeel gebruik van natuurlijke hulpbronnen, en berust op het voorzorgsbeginsel, het beginsel van preventief handelen en het beginsel dat milieuaantastingen bij voorrang aan de bron dienen te worden bestreden.

39. Zowel de genoemde doelstellingen en beginselen als de uiteindelijke doelstelling van richtlijn 2000/60, die erin bestaat om ten minste een „goede toestand” van alle oppervlaktewateren in de Unie te bereiken en te handhaven, zoals in overweging 26 van deze richtlijn is uiteengezet (zie in die zin arrest van 1 juli 2015, Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, C-461/13, EU:C:2015:433, punt 37), bevestigen op hun beurt de uitlegging dat, onder voorbehoud van de toepassing van artikel 4, leden 6 en 7, van die richtlijn en onverminderd lid 8 van dat artikel, iedere achteruitgang van de toestand van een waterlichaam moet worden voorkomen, ook al gaat het slechts om een tijdelijke achteruitgang van korte duur, gelet op de schadelijke gevolgen die daaruit kunnen voortvloeien voor het milieu of de gezondheid van de mens.

40. In de praktijk kan het wegens de meetfrequenties waarin punt 1.3.4 van bijlage V bij richtlijn 2000/60 voorziet, natuurlijk wel voorvallen dat een tijdelijke achteruitgang van een kwaliteitselement in de in punt 27 van het onderhavige arrest aangegeven zin niet wordt opgemerkt bij de door artikel 8 van de richtlijn voorgeschreven monitoring van de toestand van het oppervlaktewater.

41. Zoals de advocaat-generaal in punt 51 van zijn conclusie heeft uiteengezet, kunnen dergelijke frequenties van de metingen die worden verricht met het oog op analyse, monitoring en eventuele opsporing – frequenties die naargelang het geval kunnen variëren van een maand tot zes jaar –, echter niet worden beschouwd als een relevant criterium om in het kader van het onderzoek vooraf waarnaar in punt 26 van het onderhavige arrest wordt verwezen, te beoordelen of er sprake is van achteruitgang van de toestand van een oppervlaktewaterlichaam. Het zou duidelijk onverenigbaar zijn met wat met name in de punten 38 en 39 van het onderhavige arrest is uiteengezet, om een uitlegging te aanvaarden volgens welke een achteruitgang in de toestand van een oppervlaktewaterlichaam gedurende een voorzienbare,

in maanden of jaren uitgedrukte tijd niet in strijd is met de verplichting om de in artikel 4, lid 1, van deze richtlijn bedoelde achteruitgang te voorkomen, zodat een project dat een dergelijke achteruitgang kan teweegbrengen, kan worden goedgekeurd zonder dat aan de voorwaarden van artikel 4, lid 7, ervan is voldaan, dat wil zeggen buiten elke controle om.

42. Anders dan de Franse regering stelt, doet daarentegen de uitlegging dat de verplichting om achteruitgang van de toestand van een oppervlaktewaterlichaam te voorkomen tevens ziet op een tijdelijke achteruitgang die van korte duur is en geen langetermijngevolgen heeft, de coherentie van de bepalingen van artikel 4 van richtlijn 2000/60 niet teniet. Zoals ieder ander project dat ertoe kan leiden dat de toestand van een oppervlaktewater achteruitgaat, kan immers in beginsel ook een project dat mogelijkerwijs een tijdelijke achteruitgang van korte duur en zonder langetermijngevolgen teweegbrengt, worden goedgekeurd op grond van artikel 4, lid 7, van deze richtlijn.

43. In deze context blijkt met name met betrekking tot projecten die erop zijn gericht de toestand van oppervlaktewaterlichamen te beschermen of te verbeteren, zoals de „renaturatiewerkzaamheden” waarvan de Franse regering gewag maakt, dat dergelijke projecten a priori een hoger openbaar belang dienen, of dat het nut van het bereiken van de in artikel 4, lid 1, van richtlijn 2000/60 vermelde doelstellingen voor milieu en samenleving bij dergelijke projecten wordt overtroffen door het nut ervan voor de gezondheid van de mens, de handhaving van de veiligheid van de mens of duurzame ontwikkeling, zoals artikel 4, lid 7, onder c), van deze richtlijn voorschrijft.

44. Wat de voorwaarde van artikel 4, lid 7, onder b), van richtlijn 2000/60 betreft, volgens welke „de redenen voor die veranderingen of wijzigingen [specifiek moeten worden] vermeld en toegelicht in het krachtens artikel 13 [van deze richtlijn] verplichte stroomgebiedsbeheersplan en de doelstellingen [...] om de zes jaar [moeten worden getoetst]”, blijkt uit de rechtspraak van het Hof (arrest van 4 mei 2016, Commissie/Oostenrijk, C-346/14, EU:C:2016:322, punten 66 en 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en de bewoordingen van deel A, punt 5, van bijlage VII bij de richtlijn dat zij kan worden geacht te zijn vervuld wanneer de redenen voor het betrokken project, op de datum van goedkeuring ervan, enkel in het goedkeuringsbesluit zijn vermeld.

45. Gelet op een en ander moet op de twee gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 4 van richtlijn 2000/60 aldus moet worden uitgelegd dat het de lidstaten niet toestaat om bij de beoordeling of een programma of een project verenigbaar is met de doelstelling om te voorkomen dat de waterkwaliteit achteruitgaat, tijdelijke effecten die van korte duur zijn en geen langetermijngevolgen voor het water hebben buiten beschouwing te laten, behalve indien het duidelijk is dat dergelijke effecten naar hun aard slechts een geringe impact hebben op de toestand van de betrokken waterli-

chamen en niet kunnen leiden tot „achteruitgang” daarvan in de zin van die bepaling. Wanneer de bevoegde nationale autoriteiten tijdens de procedure tot goedkeuring van een programma of een project vaststellen dat het een dergelijke achteruitgang kan teweegbrengen, kan dat programma of dat project slechts worden goedgekeurd indien aan de voorwaarden van artikel 4, lid 7, van die richtlijn is voldaan, ook al is die achteruitgang van louter tijdelijke aard.

(…)

Noot: “Ook plannen en projecten die slechts voor een korte tijd een achteruitgang in de toestand van een waterlichaam veroorzaken zonder verdere langetermijngevolgen, moeten worden getoetst aan de voorwaarden uit artikel 4, lid 7 Kaderrichtlijn Water”

I. INLEIDING

In het hier geannoteerde arrest buigt het Hof van Justitie zich nogmaals over het verbod op achteruitgang van de toestand van oppervlaktewaterlichamen vervat in artikel 4, lid 1, en over de afwijkingsmogelijkheden op dat verbod zoals vermeld in artikel 4, lid 7 van de Kaderrichtlijn Water (verder: KRLW)1. Met deze richtlijn werd het waterbeheer binnen de Unie grondig gewijzigd om zo aquatische ecosystemen en terrestrische ecosystemen die waterafhankelijk zijn te beschermen en te verbeteren, wat wordt vertaald in een goede toestand voor alle waterlichamen, om tot een duurzaam waterbeheer te komen. Wateren worden ingedeeld in waterlichamen die als beheerseenheid voor het water worden opgevat; door het uitwerken van milieudoelstellingen bepalen de lidstaten wat de gewenste goede toestand2 is voor elk waterlichaam; via analyses en monitoring wordt de toestand van de waterlichamen aan de start bepaald (art. 5 KRLW), waarna de lidstaten ervoor moeten zorgen dat die toestand niet achteruitgaat (art. 4, lid 1 KRLW) en waar nodig verbeterd via het uitvoeren van maatregelenprogramma’s (art. 11 KRLW) om zo de goede toestand te behalen tegen 22 december 2015, of na uitstel tegen 2021 of 2027 (art. 4, lid 4 KRLW). Een monitoringprogramma volgt vooruitgang of achteruitgang op zodat bijsturen mogelijk is (art. 8 en art. 11, lid 5 KRLW).

Het geannoteerde arrest verfijnt verder de rechtspraak over het verbod tot achteruitgang, voor het eerst gevestigd door het arrest van het Hof van Justitie van 1 juli 2015 in de zaak C-461/133, beter bekend als het Wezerarrest. Sinds het We-

1 Richtl.EP en Raad 2000/60/EG, 23 oktober 2000 tot vaststelling van een kader voor communautaire maatregelen betreffende het waterbeleid, Pb.L. nr. 327/1, 22 december 2020, zoals gewijzigd.

2 De goede toestand voor oppervlaktewatering bestaat uit een goede chemische en een goede ecologische toestand. Voor oppervlaktewaterlichamen die aangewezen zijn als kunstmatige of sterk veranderde waterlichamen geldt de eis van een “goed ecologisch potentieel”, waarbij lidstaten de “goede toestand” zo dicht mogelijk proberen te benaderen. Voor grondwater bestaat de goede toestand uit een goede chemische en een goede kwantitatieve toestand.

3 HvJ 1 juli 2015, nr. C-461, EU:C:2015/433, in de zaak Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, zie onder meer MER 2016, 49, met noot

zerarrest is het vaste rechtspraak van het Hof dat er sprake is van achteruitgang van de toestand van een oppervlaktewaterlichaam in de zin van artikel 4, lid 1, onder a), i) KRLW zodra de toestand van ten minste één van de kwaliteitselementen als bedoeld in bijlage V KRLW een klasse achteruitgaat, zelfs als die achteruitgang niet tot gevolg heeft dat het gehele oppervlaktewaterlichaam wordt ingedeeld in een lagere klasse. Als het kwaliteitselement zich al in de laagste klasse bevindt, vormt iedere achteruitgang van dat element evenwel een achteruitgang van de toestand van een oppervlaktewaterlichaam. De vermelde kwaliteitselementen zijn de biologische elementen4, de hydromorfologische elementen die mee de biologische elementen bepalen5 en de chemische en fysisch-chemische elementen die mee de biologische elementen bepalen6. Elk element wordt per soort oppervlaktewaterlichaam in drie klassen ingedeeld volgens het principe “one out, all out”: zeer goed, goed en matig. Samen bepalen ze de ecologische toestand7 van een oppervlaktewater die slecht, ontoereikend, matig, goed, of voor niet sterk veranderde en kunstmatige waterlichamen ook zeer goed kan zijn (punt 1.4.2 bijlage V KRLW). Voor de invulling van het begrip “achteruitgang van de toestand” wat de chemische toestand van grondwaterlichamen betreft, moet worden verwezen naar het arrest van 28 mei 2020, nr. C-535/188.

Daarnaast gaat het arrest ook verder in op artikel 4, lid 7 KRLW waarin de gevallen en voorwaarden worden voorzien waaronder van het verbod op achteruitgang afgeweken kan worden en welke voorwaarden daarbij vervuld moeten zijn, waarvoor het Hof reeds met het arrest van 4 mei 2016, nr. C-346/14 of de Schwarze Sulm-zaak9 de bakens uitzette.

M. VAN RIJSWICK, “De Wezer-zaak: hoe de effectiviteit van de Kaderrichtlijn water verzekerd blijft”, 50-56; H.E. WOLDENDORP, “Voortuitgang bij “geen achteruitgang”. Het Europese Hof over het vereiste van geen achteruitgang in de Kaderrichtlijn water (zaak C-461/13)”, TOO 2015/4, p. 476-490; TMR 2015, afl. 6, 696.

4 Zijnde waterflora, bentische ongewervelde fauna en visfauna.

5 Het hydrologisch regime, de riviercontinuïteit en de morfologie.

6 Hieronder vallen een aantal algemene elementen zoals doorzicht, thermische omstandigheden, zuurstofhuishouding, zoutgehalte, verzuringstoestand, nutriënten; en specifieke verontreinigende stoffen: verontreiniging door alle prioritaire stoffen waarvan is vastgesteld dat zij in het waterlichaam worden geloosd en verontreiniging door andere stoffen waarvan is vastgesteld dat zij in significante hoeveelheden in het waterlichaam worden geloosd.

7 De toestand van oppervlaktewater wordt naast door de ecologische toestand ook bepaald door de chemische toestand, en wel door de slechtste van beide toestanden (art. 2, lid 17 KRLW).

8 In het arrest van 28 mei 2020, nr. C-535/18, Land Nordrhein-Westfalen, ECLI:EU:C:2020:391, is volgens het Hof sprake van achteruitgang van de chemische toestand van een grondwaterlichaam “als ten minste één van de kwaliteitsnormen of drempelwaarden in de zin van artikel 3, lid 1 van richtlijn 2006/118/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de bescherming van het grondwater tegen verontreiniging en achteruitgang van de toestand, overschreden wordt, of als er een voorzienbare verhoging van de concentratie van een verontreinigende stof is terwijl de daarvoor vastgestelde drempel reeds is overschreden”.

9 HvJ 4 mei 2016, nr. C-346/14, EU:C:2016:322, TMR 2016, 655-659 met noot P. DESMEDT, “Van Weser tot Schwarze Sulm of hoe rivieren bijdragen tot de uitlegging van het Europees waterbeleid”, 659-661; J.J.H. VAN KEMPEN en H.E. WOLDENDORP, “Een bespreking van een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie over de toepassing van art. 4, lid 7,

In het hier geannoteerde arrest staat het verbod op achteruitgang van de kwalitatieve toestand van oppervlaktewaterlichamen centraal, grondwater zal hier verder niet besproken worden10

II.

HET VERBOD OP ACHTERUITGANG VAN DE WATERKWALITEIT: STRIKTE INVULLING

De prejudiciële vragen werden gesteld door de Franse Raad van State die in een conflict tussen de Franse Staat en de milieuvereniging Association France Nature Environnement moest beoordelen of een uitvoeringsbesluit (décret) bij artikel L.212-1 van het Franse Milieuwetboek in overeenstemming was met artikel 4, leden 1, 611 en 7 KRLW. In artikel L. 212-1 wordt geregeld wat in de “masterplannen voor waterinrichting”12 moet staan. Daarbij worden onder meer de te behalen milieudoelstellingen genoemd en het verbod op achteruitgang van die toestand. Aan de regering wordt delegatie gegeven om het artikel verder uit te voeren. Zo kwam artikel R. 212-13 Milieuwetboek tot stand, waar in de laatste alinea, toegevoegd bij besluit van 4 oktober 2018, het volgende te lezen staat over het voorkomen van achteruitgang van de waterkwaliteit13: “Bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de in artikel L. 212-1, lid XI, genoemde programma’s en administratieve besluiten met de in lid IV, 4°, van dit artikel vermelde doelstelling van voorkoming van achteruitgang van de waterkwaliteit wordt rekening gehouden met de voorkomings- en verminderingsmaatregelen, maar worden tijdelijke effecten die van korte duur zijn en geen langetermijngevolgen hebben buiten beschouwing gelaten.”

De bewust passage zorgt ervoor dat tijdelijke effecten van korte duur zonder langetermijn-gevolgen naar Frans recht nooit beschouwd worden als een achteruitgang van de toestand van een waterlichaam. Daardoor hoeven plannen en projecten met dergelijke effecten niet getoetst te worden aan artikel 4, lid 7 KRLW. De tekst is ongetwijfeld gebaseerd op CIS-Guidance nr. 36 “Exemptions to the Environmental Objectives according to Article 4(7)”14 die in december 2017 tot

van de Kaderrichtlijn Water als uitzondering op het achteruitgangsverbod (zaak C-346/14)”, TOO 2016, 390-398.

10 Hiervoor zijn de arresten HvJ 28 mei 2020, nr. C-535/18, Land Nordrhein-Westfalen ECLI:EU:C:2020:391 en HvJ 24 juni 2021, nr. C-559/19, Commissie v. Koninkrijk Spanje of de Doñana-zaak, ECLI:EU:C:2021:512 van belang. Zie over dit laatste arrest A. CARETTE, “Over de beschikbare grondwatervoorraad en de verdere achteruitgang van een grondwaterlichaam in ontoereikende kwantitatieve toestand: de Doñana-zaak. Het Hof uit de bocht?”, TMR 2022, nr. 6.

11 De verwijzing naar lid 6 van artikel 4 KRLW in de prejudiciële vraag is zinloos, nu dit zesde lid enkel betrekking heeft op een tijdelijke achteruit van de toestand door overmacht: extreme weersomstandigheden of ongevallen. Het is duidelijk dat artikel R. 212-13 Frans Milieuwetboek daar geen betrekking op heeft.

12 Vergelijkbaar met onze stroomgebiedbeheersplannen.

13 Vertaling zoals terug te vinden in het geannoteerde arrest, punt 15.

14 De richtlijn en sommige bijlagen, zoals bijlagen II en V, zijn erg technisch en moeilijk te interpreteren en te implementeren. De Commissie en de lidstaten ontwikkelden daarom een gemeenschappelijke implementatiestrategie (Common Implementation Strategy of CIS), bestaande uit een overlegforum en werkgroepen die handleidingen of CIS-Guidances uitwerken om lidstaten te helpen. Alle CIS-Guidance Documents zijn te consulteren via https://ec.europa.eu/environment/water/water-framework/

stand kwam als reactie op het Wezer-arrest. Daarin wordt op pagina 22 dezelfde visie verkondigd. Die visie werd in deze zaak ook door de Commissie en de tussenkomende lidstaten Nederland en Hongarije verdedigd.

Het Hof wijst die visie af. In punten 36 tot 39 van het arrest herhaalt het Hof daarvoor zijn vaste rechtspraak uit de Wezer-zaak, de Schwarze Sulm-zaak en de Doñana-zaak: onder voorbehoud van de toepassing van artikel 4, leden 6 en 7 KRLW moet iedere achteruitgang van de toestand van een waterlichaam worden voorkomen, ook al gaat het slechts om een tijdelijke achteruitgang van korte duur, gelet op de schadelijke gevolgen die daaruit kunnen voortvloeien voor het milieu of de gezondheid van de mens. Veel uitleg wordt daarbij niet gegeven: doel van de richtlijn, bewoordingen en structuur van artikel 4 KRLW leiden het oordeel van het Hof. In de conclusie van de advocaat-generaal Rantos leest men in punten 28 tot 41 meer over het waarom van dit oordeel. Onder meer het feit dat erover gewaakt moet worden dat de toestand niet enkel gelijk blijft maar ook verbetert, verzet er zich volgens de advocaat-generaal tegen dat men een tijdelijke achteruitgang van de toestand, die men dan als “niet-significant” opvat, uitsluit van het toepassingsgebied van artikel 4, lid 7 KRLW. Dat doet afbreuk aan het effet utile van de richtlijn die het werken met noties als “significante” en “niet-significante” achteruitgang van de toestand zou uitsluiten. De advocaat-generaal verbindt de artikel 4, lid 7-toets met de noodzaak tot grondig en voorafgaand onderzoek van effecten van plannen en projecten op de watertoestand om de doelstellingen van de richtlijn niet in het gedrang te brengen. M.i. klopt het dat steeds onderzocht moet worden of er effecten op de watertoestand zijn, maar volstaat daarvoor de plan- en projectmilieueffectbeoordelings-procedure15 Pas als een achteruitgang van de toestand niet kan worden uitgesloten, is de artikel 4, lid 7-toets relevant.

Vervolgens gaat het Hof in op het criterium van de monitoringfrequentie dat de Franse Staat, met verwijzing naar de CIS-Guidance nr. 36 op p. 22, naar voor schuift om te beoordelen of er effecten van korte duur zonder langetermijngevolgen zijn die geen achteruitgang in de toestand met zich zouden meebrengen. Het Hof erkent in punt 40 dat het zich kan voordoen dat een negatief effect op de toestand van het oppervlaktewaterlichaam onopgemerkt blijft bij het uitvoeren van het monitoringsprogramma waarvoor de basisregels m.i.v. meetfrequenties terug te vinden zijn in bijlage V, punt 1.3.4 KRLW (art. 8 KRLW). Voor sommige kwaliteitselementen is een meting om de drie jaar (macro-invertebraten) of zelfs slechts om de zes jaar (morfologie) voldoende, andere elementen worden dan weer zelfs maandelijks ge-

facts_figures/guidance_docs_en.htm. Guidance 36 was al een update en verdere verfijning van Guidance 20 “On exemptions to the environmental objectives” van 2009.

15 Daarbij is het detecteren van een tijdelijke achteruitgang van de toestand via een screening zoals dit vandaag geregeld is in de Vlaamse regelgeving niet zo evident. Men past best addendum E03, punt 8 uit de addendumbibliotheek aan: de vraag “motiveer waarom de effecten op het watersysteem al dan niet aanzienlijk zijn. Schenk hierbij ook aandacht aan effecten op menselijke gezondheid” lijkt daar niet voor geschikt.

meten zoals de prioritaire stoffen. In punt 41 van het arrest oordeelt het Hof dat dergelijke termijnen niet kunnen worden beschouwd als een relevant criterium om in het onderzoek dat aan de goedkeuring van een plan of project voorafgaat te oordelen of er nu wel of niet een achteruitgang van de toestand is. Dergelijke visie staat haaks op artikel 4, lid 1 KRLW en de doelstellingen van de richtlijn (art. 1, a) KRLW), aldus het Hof.

III. DE AFWIJKINGSMOGELIJKHEDEN UIT ARTIKEL 4, LID 7 KRLW EN ZIJN BEPERKINGEN

Nadat het Hof duidelijk maakte dat ook tijdelijke achteruitgangen van de toestand van een oppervlaktewaterlichaam getoetst moeten worden aan artikel 4, lid 7 KRLW, wijst het er in punt 42 op dat de “renaturatiewerkzaamheden” die de Franse Regering wil uitvoeren, en die aanleiding gaven tot het onderliggende rechtsgeding, gemakkelijk die toets kunnen doorstaan. Het lijkt een vergoelijking voor de strikte visie op het achteruitgangsverbod.

Artikel 4, lid 7 KRLW voorziet in een aantal strak omschreven omstandigheden waarin mag worden afgeweken van het bereiken van de milieudoelstellingen van de richtlijn. Slechts twee soorten van achteruitgang zijn aanvaardbaar. De eerste soort is achteruitgang van een zeer goede toestand naar een goede toestand als gevolg van nieuwe duurzame activiteiten van menselijke ontwikkeling16. De tweede soort is het niet bereiken van goede toestand, of het achteruitgaan van de toestand van het waterlichaam als gevolg van nieuwe veranderingen van de fysische kenmerken van een oppervlaktewaterlichaam, of wijzigingen in de stand van grondwaterlichamen. Voor beide soorten moeten de vier voorwaarden uit lid 7 vervuld worden. Alle haalbare stappen moeten worden ondernomen om de negatieve effecten op de toestand tegen te gaan (punt a)). De redenen voor de veranderingen of wijzigingen worden specifiek vermeld en toegelicht in het stroomgebiedsbeheersplan en de doelstellingen worden om de zes jaar getoetst (punt b)). De redenen voor de veranderingen of wijzigingen zijn van hoger openbaar belang en/of het nut van het bereiken van de vermelde doelstellingen voor milieu en samenleving wordt overtroffen door het nut van de nieuwe veranderingen en wijzigingen voor de gezondheid van de mens, de handhaving van de veiligheid van de mens of duurzame ontwikkeling (punt c)). Tot slot moet blijken dat het nuttige doel dat met die veranderingen of wijzigingen van het waterlichaam wordt gediend, vanwege technische haalbaarheid of onevenredig hoge kosten niet kan worden bereikt met andere, voor het milieu aanmerkelijk gunstiger middelen (punt d)). Daarmee is de kous niet af, ook lid 8 van artikel 4 KRLW moet worden gerespecteerd: het bereiken van de doelstellingen in andere waterlichamen in hetzelfde stroomgebiedsdistrict mag niet blijvend verhinderd worden

16 Meer hierover op p. 20-21 van CIS-Guidance nr. 36, p. 25. Merk op dat er in artikel 1.7.2.5.4 Gecoördineerd Decreet Integraal Waterbeleid voor gekozen is om verdere invulling te geven aan dat begrip waardoor het toepassingsgebied van de afwijkingsmogelijkheid in Vlaanderen allicht enger omschreven is.

of in gevaar gebracht worden en de achteruitgang moet verenigbaar zijn met de andere Gemeenschapsvoorschriften op milieugebied (art. 4, lid 8 KRLW). Hierbij kan worden gedacht aan de Habitatrichtlijn: als de achteruitgang van de toestand van het waterlichaam een betekenisvolle aantasting van de natuurlijke kenmerken van een speciale beschermingszone kan veroorzaken, moet ook de regeling uit artikel 6, lid 3 en 4 Habitatrichtlijn gevolgd worden17 opdat het plan goedgekeurd kan worden of het project vergund kan worden.

Al kan er mee ingestemd worden dat de “renaturatiewerken” waarvan sprake de test allicht kunnen doorstaan, er moet worden erkend dat artikel 4, lid 7 KRLW een zeer beperkt toepassingsgebied heeft. Projecten die geen of niet enkel een fysische ingreep uitmaken in een oppervlaktewaterlichaam, maar toch een achteruitgang van de toestand veroorzaken, zij het tijdelijk en zonder gevolgen op langere termijn, kunnen door de rechtspraak van het Hof niet vergund worden. Een lozing van bemalingswater met gevaarlijke stoffen gedurende een paar weken om bouwwerken mogelijk te maken of een lozing van bedrijfsafvalwater dat korte tijd bij de opstart van de zuiveringsinstallatie meer verontreinigd is dan de bedoeling is, kunnen niet vergund worden als ze de toestand van het waterlichaam doen achteruitgaan. Als men de Franse visie en Guidance 36 volgt, zou men dat wel kunnen vergunnen omdat men hier niet toekomt aan de artikel 4, lid 7-toets. In grotere waterlichamen is dat allicht minder een probleem: tijdelijke vervuiling zal bij een grotere verdunning minder snel tot een achteruitgang van het waterlichaam aanleiding geven18, in kleinere waterlichamen waarvan Vlaanderen er veel heeft, ligt dat anders.

Het arrest bevat in punt 44 tot slot nog een verduidelijking van punt b) van artikel 4, lid 7 KRLW, volgens welke de redenen voor de nieuwe veranderingen van de fysische kenmerken van een oppervlaktewaterlichaam en voor de wijzigingen in de stand van grondwaterlichamen moeten worden vermeld en toegelicht in het stroomgebiedbeheersplan, waarbij de doelstellingen om de zes jaar moeten worden getoetst. Het Hof oordeelt dat deze voorwaarden kunnen worden geacht vervuld te zijn wanneer de redenen voor het betrokken project op de datum van de goedkeuring ervan enkel in het goedkeuringsbesluit zijn vermeld. Een uitdrukkelijke motivering over het vervuld zijn van de voorwaarden uit artikel 4, lid 7 KRLW in het goedkeuringsbesluit volstaat dus. Men kan zich afvragen waarom de regelgever dergelijke duistere formulering koos als een eenvoudige verwijzing naar de uitdrukkelijke motivering volstaat. De onderbouwing die het Hof voor zijn visie geeft overtuigt ook niet19. Verwijzen naar

17 Over het verband tussen beide richtlijnen, maar dan wat grondwater betreft: zie HvJ 24 juni 2021, nr. C-559/19, ECLI:EU:C:2021:512 (Doñana-zaak).

18 Al stelt A-G Rantos in punt 59 van zijn conclusie dat men er van uit moet gaan dat het meten van een achteruitgang in één van de monitoringpunten in een waterlichaam zou moeten volstaan om te oordelen dat het hele oppervlaktewaterlichaam achteruitgaat. Het Hof zegt daar niets over in dit arrest, maar was dezelfde mening toegedaan in het arrest van 28 mei 2020, Land Nordrhein-Westfalen, C-535/18, EU:C:2020:391, punt 115.

19 In de recente wijziging die aangebracht werd aan artikel 1.7.2.5.4 Gecoordineerd Decreet Integraal Waterbeleid waarmee artikel 4, lid 7 KRLW is

de punten 66 tot 68 van het Schwarze Sulm-arrest is niet relevant: daar gaat het enkel over de wijze waarop gemotiveerd moet worden hoe de aanleg van een waterkrachtcentrale voldoet aan de voorwaarden uit artikel 4, lid 7 KRLW inzake het beperken van negatieve effecten, de specifieke toelichting van de redenen die aan het project ten gronde liggen, of het project het algemeen belang dient, enz. Geen woord over de vermeldingen en toelichtingen in de stroomgebiedbeheersplannen. Deel A, punt 5 van bijlage VII bij de richtlijn waarnaar het Hof verder verwijst, gaat over de inhoud van de stroomgebiedbeheersplannen, waarbij “een lijst van de overeenkomstig artikel 4 vastgestelde milieudoelstellingen voor oppervlaktewateren, grondwater en beschermde gebieden, met inbegrip van in het bijzonder aanduiding van de gevallen waarin gebruik is gemaakt van artikel 4, leden 4, 5, 6 en 7, en de overeenkomstig dat artikel voorgeschreven, daarmee verband houdende informatie” moet zitten.

IV. BESLUIT

In het geannoteerde arrest verwijst het Hof een door de Commissie en de lidstaten via CIS-Guidance 36 uitgewerkte visie op de invulling van het begrip “achteruitgang van de toestand” bij plannen en projecten met een tijdelijk effect naar de prullenmand. Ook plannen en projecten die voor een korte duur voor een achteruitgang in de toestand van een waterlichaam zorgen en geen langetermijngevolgen hebben, moeten worden beschouwd als een inbreuk op het verbod tot achteruitgang, en kunnen dus pas toegelaten worden als ze de artikel 4, lid 7-toets doorstaan. Nu artikel 4, lid 7 KRLW een beperkt toepassingsgebied heeft, heeft het arrest tot gevolg dat het verbod op achteruitgang weer iets strikter toegepast zal moeten worden. Dat zal zeker gevolgen hebben voor het toelaten van activiteiten in kleinere waterlichamen waarin tijdelijke lozingen gemakkelijker een impact hebben op de toestand van een oppervlaktewaterlichaam.

Ann Carette

Deeltijds hoofddocent, UAntwerpen

omgezet, werd in elk geval de passage over de melding en beoordeling in de stroomgebiedbeheersplannen behouden: zie art. 11 van het decreet van 24 juni 2022 tot wijziging van diverse bepalingen in de wet van 28 december 1967 betreffende de onbevaarbare waterlopen, van het decreet van 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid en van het decreet van 18 juli 2003 betreffende het integraal waterbeleid, gecoördineerd op 15 juni 2018. Bij het afronden van deze bijdrage was het decreet nog niet in het Belgisch Staatsblad verschenen.

Raad voor Vergunningsbetwistingen (1 juli 2021 –31

december 2021)

Wouter Poelmans Advocaat GD&A Advocaten

Lennart Nijs Adjunct-auditeur Raad van State

Gemeentelijke stedenbouwkundige verordening – Plan-MER – Buitentoepassingverklaring

De bestreden beslissing weigert een omgevingsvergunning voor de wijziging en verbouwing van het aantal vergunde kamers in een kamerwoning. De vergunning is geweigerd wegens de strijdigheid van de aanvraag met het Algemeen Bouwreglement (ABR) van de stad Gent. Verzoekende partij bekritiseert dat het ABR niet werd onderworpen aan een voorafgaandelijke milieueffectenbeoordeling in de zin van de SMB-Richtlijn. De Raad stelt vast dat, niettegenstaande het ABR initieel vorm kreeg onder de tijdig, maar incorrect bevonden omzetting van de SMB-Richtlijn binnen titel IV van het DABM, artikel 3.2 van de SMB-Richtlijn rechtstreeks van toepassing was. Hij oordeelt daarbij dat een gemeentelijke stedenbouwkundige verordening zoals het ABR van de stad Gent voldoet aan de twee cumulatieve voorwaarden om als “plan of programma” in de zin van artikel 2, a) van de SMB-Richtlijn (of art. 4.1.1, § 1, 4° DABM) te worden beschouwd, aangezien deze door een instantie op lokaal niveau opgesteld en/of vastgesteld is, en de vaststelling ervan decretaal geregeld wordt. De Raad vervolgt dat het ABR een kader vormt voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor meergezinswoningen die beschouwd dienen te worden als stadsontwikkelingsprojecten vermeld in bijlagen I en II bij de Project-MER-Richtlijn, en dat deze van toepassing is op het hele grondgebied en voorschriften bevat die onder meer de leefkwaliteit moeten garanderen. Het ABR bevat dan ook een significant pakket van criteria en modaliteiten die het kader vormen voor vergunningverlening van stadsontwikkelingsprojecten, zodat deze aan een voorafgaandelijke milieueffectbeoordeling moest worden onderworpen. Het feit dat de verordening geen bestemmingswijziging doorvoert, doet daaraan geen afbreuk. De Raad maakt daarbij wél expliciet abstractie van de meest recente wijziging (vastgesteld op 28 september 2020), die het voorwerp heeft uitgemaakt van een MER-screening, omdat deze niet relevant is in het licht van de feitelijke context.

RvVb 22 juli 2021, nr. RvVb-A-2021-1226, Elegnav BV

RvVb 5 augustus 2021, nr. RvVb-A-2021-1246, Laveyne

Belang

De bestreden beslissing verklaart het beroep tegen de voorwaardelijke omgevingsvergunning voor de gedeeltelijke afbraak in stopzetting van agrarische activiteiten onontvankelijk wegens gebrek aan belang. Het administratief beroep werd ingesteld door de zoon van de vergunninghouder. De zoon wenst zich te verzetten tegen de sloop met het oog op de overname van het bedrijf. In haar verzoekschrift bij de Raad stelt de verzoekende partij dat ze een nadeel ondervindt door de beslissing van het college van burgemeester en schepenen, aangezien hiermee de sloop wordt vergund van een aantal constructies in functie van de stopzetting van het agrarisch bedrijf dat ze wenst over te nemen. Aangezien het voor haar gunstiger zou zijn om een bestaand bedrijf over te nemen dan om na stopzetting een exploitatievergunning te bekomen voor een nieuwe inrichting, zou de beslissing van het college van burgemeester en schepenen voor haar een persoonlijk nadeel met zich meebrengen. De deputatie heeft echter geoordeeld dat de beroepsindiener onvoldoende aantoont dat ze werkelijk de (toekomstige) overnemer van het landbouwbedrijf is en in die hoedanigheid belang zou kunnen hebben bij de besluitvorming over de afgifte van een omgevingsvergunning. De zaak wordt door de Raad behandelt met korte debatten.

De Raad merkt op dat uit het dossier geen enkele intentie blijkt om het bedrijf aan de verzoekende partij over te laten. Evenmin liggen er stukken voor waaruit onderhandelingen blijken. De offerte van een bankinstelling voor een lening volstaat niet volgens de Raad om een belang te verkrijgen. Evenmin kan uit een loutere hoedanigheid van erfgerechtigde een belang worden gepuurd.

Tot slot stelt de Raad nog dat in zoverre de verzoekende partij er in haar nota nog op wijst dat een commercieel belang een “geoorloofd” belang is, moet worden opgemerkt dat dit niet wegneemt dat ze moet aantonen dat er “een voldoende geïndividualiseerd oorzakelijk verband bestaat tussen de aangevoerde commerciële nadelen en de bestreden vergunningsbeslissing” (GwH 17 juni 2021, nr. 92/2021).

De Raad mengt zich zodoende niet in de familievete en verwerpt het beroep.

RvVb 12 augustus 2021, nr. RvVb-S-2021-1254, Natuurpunt Markvallei vzw

Speciale beschermingszone – Voortoets – Motiveringsplicht

De bestreden beslissing verleent een omgevingsvergunning voor de bouw en de exploitatie van een tomatenkwekerij. Uit het aanvraagdossier blijkt dat de inrichting een aanzienlijke stikstofuitstoot genereert. Uit de voortoets die de aanvrager heeft uitgevoerd, komt evenwel naar voren dat er geen actuele of geplande gevoelige habitats in de buurt zouden gelegen

zijn die negatieve effecten van de inrichting zullen ondervinden. De verwerende partij baseert zich op de resultaten van deze voortoets en het voorlopig “PAS-beoordelingskader”, en oordeelt dat er geen aanzienlijke effecten ter hoogte van een speciale beschermingszone in de omgeving zullen zijn. De Raad oordeelt evenwel dat hierdoor geen rekening wordt gehouden met de voor de betrokken speciale beschermingszone vooropgestelde instandhoudingsdoelstellingen. Daarbij is het betoog dat de speciale beschermingszone zich niet binnen de nulcontour bevindt, naar het oordeel van de Raad irrelevant omdat de vergunningverlenende overheid hieraan niet refereert in de bestreden beslissing.

RvVb 12 augustus 2021, nr. RvVb-A-2021-1270, Rogge et al.

Proefvergunning – Rechtsgrondslag – Gezag van gewijsde –Indeplaatsstelling

De bestreden beslissing verleent op 30 juli 2020 een definitieve omgevingsvergunning, na vergunning op proef, voor het verder exploiteren en veranderen van een pluimveehouderij. Bij arrest van 17 december 2019 had de Raad de proefvergunning geschorst, waarna hij deze op 7 januari 2021 vernietigde bij arrest met nummer RvVb-A-2021-0498. De Raad oordeelt dat de omgevingsvergunning op proef de rechtsgrondslag vormt voor de bestreden beslissing, zodat de verwerende partij de gevolgen van het schorsingsarrest bij haar beoordeling had moeten betrekken. Doordat de proefvergunning was geschorst voor circa de helft van de duurtijd ervan, kon bovendien niet zonder meer afdoende worden nagegaan of de verdere exploitatie na de proefperiode aanvaardbaar is. Omdat de proefvergunning inmiddels werd vernietigd, is de rechtsgrondslag van de definitieve omgevingsvergunning teloorgegaan zodat in hoofde van de verwerende partij een gebonden bevoegdheid bestaat. De Raad weigert de omgevingsvergunning dan ook te verlenen door indeplaatsstelling.

RvVb 19 augustus 2021, nr. RvVb-A-2021-1281, Helsen et al.

Sloop – Inventaris bouwkundig erfgoed – Erfgoedtoets

De bestreden beslissing verleent een omgevingsvergunning voor de nieuwbouw van een administratief centrum en 13 appartementen na de sloop van de aanwezige constructies (o.a. schoolgebouw), de verbouwing van de brandweerkazerne naar 2 appartementen en de aanleg van een boven- en ondergrondse parking, evenals de exploitatie van een elektriciteitscabine en een bronbemaling. Het betreft een herstelbeslissing na het vernietigingsarrest van 21 april 2020 met nummer RvVb/A/1920/0774. Teneinde de sloop van het schoolgebouw, opgenomen in de vastgestelde inventaris bouwkundig erfgoed, te verantwoorden wordt een bijkomende nota van de intergemeentelijke erfgoeddienst gevoegd.

De Raad stelt evenwel (opnieuw) vast dat de bevindingen van de verwerende partij met betrekking tot de relatieve erfgoedwaarden en de slechte staat van het gebouw in schril contrast staan met de opname van de gemeenteschool in de inventaris van het bouwkundig erfgoed van de provincie Antwerpen in 2019. Voorts stelt de Raad dat het moment van de opname in de inventaris als een belangrijke maatstaf fungeert voor de door artikel 4.1.10 Onroerenderfgoeddecreet verplicht gestelde toets. De Raad merkt immers in het bijzonder op dat de opgeworpen slechte staat van het gebouw alsook de beperkte aanwezigheid van erfgoedwaarden zich eveneens reeds manifesteerden op het moment van de opname in de inventaris. Door toch te verwijzen naar deze elementen wordt volgens de Raad de opname in de inventaris zelf in vraag gesteld.

Aldus wordt benadrukt dat de opname op de inventaris van het bouwkundig erfgoed impliceert dat de school nog de nodige historische en architecturale erfgoedwaarde heeft om te denken in termen van de wenselijkheid van behoud. De Raad acht finaal het middel als gegrond.

RvVb 19 augustus 2021, nr. RvVb-A-2021-1283, Leidend ambtenaar van het departement Omgeving

Onontvankelijkheid administratief beroep – Adresgegevens –Communicatiedoelstelling – Omgevingsloket

De bestreden beslissing acht het beroep van de leidend ambtenaar van het departement Omgeving tegen een omgevingsvergunning voor de nieuwbouw van 32 woonunits en een supermarkt met aanleg van omgeving, wegenis en overdekte fietsenstalling onontvankelijk. Dit terwijl het beroep volledig en ontvankelijk werd verklaard door de provinciaal omgevingsambtenaar. De onontvankelijkheid volgt uit het ontbreken van het adres van de beroepsindiener.

De Raad behandelde de zaak in korte debatten. Niettegenstaande het (gewijzigde) artikel 74, § 1, vierde lid Omgevingsvergunningsbesluit nog niet van toepassing was op de vergunningsaanvraag, mogen de decretaal en reglementair bepaalde ontvankelijkheidsvereisten niet zo worden uitgelegd of toegepast dat de toegang van belanghebbenden tot de administratieve beroepsprocedure op onevenredige wijze bemoeilijkt wordt. De verplichting om het adres te vermelden in het beroepschrift, die werd overgenomen uit de regelgeving over het bestuurlijk beroep onder de VCRO, is ingegeven vanuit de noodzaak voor de verwerende partij om te weten naar welk adres zij de communicatie over het dossier en de kennisgeving van de beslissing moet verzenden. De adresvermelding dient dus in essentie een communicatiedoelstelling.

De Raad merkt evenwel bijkomend op dat de adresgegevens thans zijn opgenomen bij het Omgevingsloket. Enkel in de gevoegde nota zoals gevoegd in het digitaal beroepschrift werden de adresgegevens niet vermeld. Zowel de ingevulde luiken van het Omgevingsloket als de beroepsnota

die als bijlage wordt opgeladen maken thans integrerend deel uit van het ingestelde beroep. Het ingesteld bestuurlijk beroep bevat de adresgegevens van de verzoekende partij en voldoet zo aan die vormvereiste uit artikel 74, § 1, eerste lid Omgevingsvergunningsbesluit.

Tot slot merkt de Raad nog op dat zowel uit de verklaring van de ontvankelijkheid en volledigheid van de provinciale omgevingsambtenaar als uit de bestreden beslissing zelf voldoende blijkt dat de verwerende partij het adres van de leidend ambtenaar van het departement Omgeving kent. Dit adres was tevens correct. Er is dus zonder meer voldaan aan de communicatiedoelstelling, zodat de bestreden beslissing onzorgvuldig en intern tegenstrijdig wordt bevonden.

RvVb 26 augustus 2021, nr. RvVb-A-2021-1296, Goes et al.

Project-MER-screeningsnota – Gebrekkige Project-MERscreening – Marginale toetsing

De bestreden beslissing verleent een omgevingsvergunning voor de functiewijziging van een schuur naar een polyvalente ruimte.

De verzoekende partijen voeren in essentie aan dat bij de aanvraag geen project-MER- screeningsnota is gevoegd terwijl het aangevraagde project overeenkomstig de rubriek 10, b) van bijlage III van het Project-MER-Besluit een stadsontwikkelingsproject betreft en dat de verwerende partij het aangevraagde niet heeft getoetst aan het afwegingskader van bijlage II van het DABM en dus geen eigen beoordeling van de relevante milieueffecten heeft gedaan.

De Raad wijst er op dat in de MER-regelgeving geen definitie vervat zit van het begrip “standsontwikkelingsproject”. Wel grijpt de Raad terug naar de Handleiding Stadsontwikkelingsprojecten, waarin een interpretatie vervat zit inzake de Europese Guidance

Finaal merkt de Raad evenwel op zelf geen beoordeling te kunnen maken of het project al dan niet als stadsontwikkelingsproject dient te worden beschouwd aangezien het aanvraagdossier daarover geen gegevens bevat en uit de bestreden beslissing niet blijkt dat de verwerende partij dit heeft onderzocht.

Voorts stelt de Raad vast dat het ontbreken van een screeningsnota ondubbelzinnig impliceert dat de tussenkomende partij ervan uitgaat dat haar project geen “effecten op de omgeving” genereert. Het ontbreken van een screeningsnota verhindert de vergunningverlenende overheid, na eigen onderzoek op grond van de criteria omschreven in bijlage II bij het DABM, te oordelen en te beslissen of er eventueel een project-MER moet worden opgesteld.

De Raad acht het opgeworpen middel bijgevolg gegrond.

RvVb 26 augustus 2021, nr. RvVb-A-2021-1298, VenImmo

Zolder NV

Stelplicht verzoekende partij – Onvolledigheid administratief dossier

De bestreden beslissing verleent een stedenbouwkundige vergunning onder voorwaarden voor het bouwen van 52 appartementen met ondergrondse parkeergarage. Het aanvraagdossier gaat vergezeld van een project-MER-screening, die door de verzoekende partij tezamen met de screeningsparagraaf in de bestreden beslissing bekritiseerd wordt. De verwerende partij dient in kader van de procedure voor de Raad voor Vergunningsbetwistingen het administratief dossier in, maar legt de screeningsnota niet voor. Omdat de verzoekende partij op het ogenblik van het indienen van haar wederantwoordnota zich reeds in de mogelijkheid had bevonden kennis te nemen van het administratief dossier indien zij dit had gewenst, en zij bijgevolg had moeten weten dat de screeningsnota hierin niet aanwezig is, oordeelt de Raad dat zij verzaakt heeft aan haar stelplicht door de screeningsnota niet zelf mee te delen.

RvVb 26 augustus 2021, nr. RvVb-A-2021-1304, Europlay NV

Project-MER-screening – Uitbreiding – Cumulatieve effecten

De bestreden beslissing verleent een omgevingsvergunning voor het uitvoeren van grond- en afbraakwerken en het uitbaten van een containerdienst met een bijhorend breek- en recyclagecentrum voor bouw- en sloopafval. Het dossier bevat geen MER-screeningsnota, verzoek tot ontheffing van de MER-plicht of project-MER. Evenmin bevat de bestreden beslissing een MER-paragraaf, niettegenstaande het om een uitbreiding van een bestaand afvalverwerkende bedrijf gaat, waarbij de op- en overslag van drie containers met asbesthoudende afvalstoffen en de opslag van 8,330 ton diesel bijkomend worden vergund. Uit de bestreden beslissing blijkt echter niet waarom de verwerende partij van oordeel is dat de aanvraag geen project betreft dat is opgenomen in bijlage I, II of III bij het Project-MER-Besluit. Waar de verwerende partij in de procedure voor de Raad aanvoert dat enkel tijdelijke op- en overslag wordt vergund, zodat er geen sprake is van verwijdering van afvalstoffen (categorie 11, b) van bijlage III), stelt de Raad dat desalniettemin diende te worden nagegaan of de inrichting in haar totaliteit, na wijziging door de bestreden beslissing, aanzienlijke gevolgen heeft voor het leefmilieu.

RvVb 26 augustus 2021, nr. RvVb-A-2021-1305, Gemeente Wielsbeke et al.

Handeling van algemeen belang – Ruimtelijk beperkte impact

De bestreden beslissing verleent een omgevingsvergunning voor de bouw van een nieuwe vakwerkmast met een hoogte

van 27 meter. Het betreft een herstelbeslissing na het arrest van 17 december 2019 met nummer RvVb-A-1920-0376.

De mast wordt evenwel voorzien in een zone voor ambachtelijke bedrijven volgens een gemeentelijk RUP. De mast is niet inpasbaar, zodat de bestreden beslissing wordt gestoeld op artikel 4.4.7, § 2 VCRO en artikel 3, § 12, 12° Besluit Handelingen Algemeen Belang.

De Raad acht de beoordeling van de ruimtelijk beperkte impact opgenomen in de herstelbeslissing als kennelijk onredelijk.

De Raad stipt voor zoveel als nodig aan dat overeenkomstig artikel 3, § 1, 6° Besluit Handelingen Algemeen Belang pylonen die een hoogte van 20 meter niet overschrijden van rechtswege als een handeling van algemeen belang met een beperkte ruimtelijke impact aangemerkt worden. A contrario houdt zulks in dat pylonen die dergelijke hoogte overschrijden in het bijzonder moeten worden afgetoetst op hun impact naar hoogte op de nabije omgeving. In zoverre uit het dossier blijkt dat in deze omgeving dergelijke hoogte van 27 meter op verre na niet wordt bereikt, en aldus visueel een duidelijke ruimtelijke impact heeft op de omgeving, lijkt naar het oordeel van de Raad, gelet op de ruimtelijke context, binnen het huidig wetgevend kader het toekennen van vermelde vergunning op grond van een beweerde beperkte ruimtelijke impact problematisch.

De Raad doet daarbij de deur dicht voor nog een bijkomende herstelbeslissing middels de kwalificatie als handeling van algemeen belang gelet op de afwijkende hoogte.

RvVb 2 september 2021, nr. RvVb-A-2122-0008, Monument Chemical BV

Afwijking milieuvoorwaarden – Verval basisvergunning – Belang

De bestreden beslissing weigert een afwijking toe te staan van artikel 5.2.3bis.1.26, § 1 van titel II van Vlarem voor de parameters CO, stof en TOC aan een inrichting voor de verwerking van chemicaliën. Op het ogenblik van de aanvraag beschikte de verzoekende partij over een milieuvergunning, met een geldigheidsduur tot 7 juni 2021. Op 26 februari 2021 verleent de verwerende partij haar een omgevingsvergunning voor onbepaalde duur, die het gevolg is van een op zichzelf staande aanvraag en geen omzetting van de eerdere milieuvergunning conform artikel 390 van het Omgevingsvergunningsdecreet betreft. Aangezien de milieuvergunning vervallen is en de bestaande omgevingsvergunning daarvan niet de omzetting vormt, beschikt de verzoekende partij niet langer over het rechtens vereiste belang, nu de afwijking van de milieuvoorwaarden gekoppeld was aan de vervallen milieuvergunning. Het gegeven dat zij inmiddels een nieuwe vergunning heeft verkregen, noopt volgens de Raad niet tot een andere conclusie.

RvVb 2 september 2021, nr. RvVb-A-2122-0017, Condimar NV

Voorwerp vergunningsaanvraag – Herkwalificatie

De bestreden beslissing betreft een weigering voor het regulariseren van containers en andere constructies die in functie zouden staan van appel- en vijgenboomgaarden. Deze boomgaarden worden strijdig geacht met het onderliggende BPA. De verwerende partij erkent thans dat de boomgaarden geen deel uitmaken van de aanvankelijke vergunningsaanvraag.

In het behandelde middel werd de schending van artikel 64 Omgevingsvergunningsdecreet opgeworpen alsook bevoegdheidsoverschrijding en machtsoverschrijding. De Raad merkt op dat de loutere vermelding van de appel- en vijgenbomen in het beroepschrift als onderdeel van de aanvraag op zich geen afbreuk doet aan de vaststelling dat die activiteiten niet als te regulariseren voorwerp in de vergunningsaanvraag zelf zijn vermeld. Voor zover de verzoekende partij met haar beroepschrift het voorwerp van de vergunning in graad van beroep zou willen wijzigen, moet daarvoor de geijkte procedure van artikel 64 Omgevingsvergunningsdecreet worden toegepast. De verwerende partij heeft de vermelding in het beroepschrift niet als wijzigingsverzoek aangezien, minstens heeft ze in de bestreden beslissing niet getoetst of aan de toepassingsvereisten uit artikel 64 Omgevingsvergunningsdecreet is voldaan. Hoewel het aan de verwerende partij toekomt het werkelijke voorwerp van de vergunningsaanvraag te bepalen, kan ze in graad van beroep niet zonder meer de boomgaarden als onderdeel van de vergunningsaanvraag kwalificeren.

Voor het overige overweegt de Raad dat de verwerende partij niet afdoende rekening heeft gehouden met de overige teelten die wel inpasbaar (kunnen) zijn in het BPA.

De Raad overweegt finaal dat door het vergunningsvoorwerp zonder meer uit te breiden naar de aanwezige boomgaarden op het terrein, en daarbij de andere teelten op het terrein te minimaliseren, de verwerende partij de haar toegekende beoordelingsbevoegdheid overschrijdt.

RvVb 2 september 2021, nr. RvVb-A-2122-0021, B2 Projecten BV

Stilzwijgende weigering – Betekening

De bestreden beslissing betreft een onontvankelijkheidsverklaring van een administratief beroep tegen een stilzwijgende weigering voor het bouwen van een meergezinswoning na het slopen van een bestaand bedrijfsgebouw. Het administratief beroep werd afgewezen als laattijdig.

Uit de artikelen 55 en 62 OVB volgt dat zowel de uitdrukkelijke als de stilzwijgende beslissing in eerste administratieve aanleg (per beveiligde zending) betekend moet worden aan

de aanvrager van de vergunning en dit binnen een ordetermijn van 10 dagen. Overeenkomstig artikel 54, 1° OVD moet het beroep op straffe van onontvankelijkheid worden ingesteld binnen een termijn van dertig dagen die ingaat de dag na de datum van de betekening van de bestreden beslissing “voor die personen of instanties aan wie de beslissing betekend wordt”. De Raad merkt op dat de verwerende partij bijgevolg niet kan ontkennen dat de beslissing, in casu een stilzwijgende beslissing, in huidig geval moest worden betekend aan de aanvrager. Ook in het geval van een stilzwijgende weigering van de vergunning begint de beroepstermijn voor de aanvrager dus slechts te lopen de dag na kennisgeving van de stilzwijgende beslissing van het college van burgemeester en schepenen. Anders oordelen strijdt met de duidelijke tekst van artikel 54, 1° OVD, gelezen in samenhang met artikel 36 OVD in samenhang gelezen met artikelen 55, 56 lid 1, 4° en 62, lid 1, 1° OVB. De bestreden beslissing die in die omstandigheden besluit tot de onontvankelijkheid wegens vermeende laattijdigheid legt aan de verzoekende partij bovendien, en onafgezien van het voorgaande, een onevenredig strenge waakzaamheidsplicht op. Op straffe van het ontnemen van een efficiënte rechtsbescherming aan de aanvrager en het recht op toegang tot de rechter, oordeelt de Raad dat artikel 54, 2° OVD, in zijn letterlijke interpretatie, enkel van toepassing is op voorwaarde dat de stilzwijgende beslissing niet hoeft te worden betekend.

RvVb 16 september 2021, nr. RvVb-A-2122-0047, VC Energy et al.

Para-agrarische activiteit – Bestemmingsconformiteit – Omzendbrief RO/2006/01

De bestreden beslissing weigert een omgevingsvergunning voor een aantal stedenbouwkundige handelingen en voor het veranderen door uitbreiding en wijziging van de exploitatie van een vergistingsinstallatie. Conform artikel 11.4.1 van het Inrichtingsbesluit, in samenhang met omzendbrief RO/2006/01, moeten de niet aan één bedrijf gebonden mestbehandelingsinstallaties van beperkte schaal een voldoende band vertonen met de lokale landbouwbedrijven om in agrarisch gebied toegelaten te kunnen worden. De verwerende partij besloot dat de planologische verenigbaarheid van de co-vergistingsinstallatie niet vaststaat, omdat uit het aanvraagdossier niet kan worden afgeleid of de te verwerken energiegewassen afkomstig zijn van binnen een straal van twintig kilometer. Bijgevolg staat niet vast dat het bedrijf beschikt over een voldoende lokale binding om te kwalificeren als para-agrarisch bedrijf. De Raad is van oordeel dat, daarbij in het midden latend of een afstand van twintig kilometer nog kan worden beschouwd als zijnde de “nabije omgeving” bij de beoordeling van de lokale binding, het gegeven dat slechts een “bepaald percentage” (in dit geval respectievelijk 93, 95 en 97 % in de referentieperiode van drie jaar) wordt aangevoerd van binnen deze straal op zich reeds volstaat om de bevinding te schragen dat het bedrijf geen voldoende lokale binding heeft.

RvVb 16 september 2021, nr. RvVb-A-2122-0055, Milieufront Omer Wattez vzw

Vergunningenregister – Gewoonlijk gebruik – Functionele aanharding

De bestreden beslissing neemt een piste (start- en landingsbaan) en bijhorende infrastructuur op als “vergund geacht” in het vergunningenregister. De Raad werpt een ambtshalve middel op, waarmee hij zich de vraag stelt of de piste (starten landingsbaan) wel kan worden gekwalificeerd als een constructie zoals bedoeld in artikel 4.1.1, 3° en 5.1.3, § 2 van de VCRO, en of deze bijgevolg wel in het vergunningenregister kan worden opgenomen. De Raad voegt daaraan toe dat evident niet alle stedenbouwkundige vergunningsplichtige handelingen te omschrijven zijn als “constructies”, zodat ook het gegeven dat er sprake is van een vaste inrichting als start- en landingsbaan niet noodzakelijkerwijze noopt tot het besluit dat deze als een constructie moet worden beschouwd. Het determinerend element is daarbij, naar ’s Raads oordeel, dat het gewoonlijk gebruik van de grond leidt tot een functionele aanharding. De start- en landingsbaan in kwestie heeft een beperkt verhard gedeelte aan het begin, maar bestaat voor het overige uit een grasvlakte, die het grootste gedeelte van de piste beslaat. Zodoende kon de piste niet worden gekwalificeerd als een functionele aanharding, en mocht deze niet in het vergunningenregister worden opgenomen.

RvVb 7 oktober 2021, nr. RvVb-A-2122-0099, Natuurpunt Beheer, Vereniging voor Natuurbeheer en Landschapszorg in Vlaanderen vzw et al.

Onontvankelijkheid administratief beroep – Rechtspersoonlijkheid – Ruime interpretatie belang koepel-vzw

De bestreden beslissing verklaart het bestuurlijk beroep tegen de beslissing van het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Liedekerke om een omgevingsvergunning te verlenen voor de nieuwbouw van 32 woonunits en een supermarkt met aanleg van omgeving, wegenis en overdekte fietsenstalling, onontvankelijk. Het beroep werd onontvankelijk verklaard omdat de beroepsindiener, Natuurpunt Affligem-Liedekerke, een feitelijke vereniging betreft die niet over de vereiste rechtspersoonlijkheid beschikt en bijgevolg niet over het rechtens vereiste belang bij het beroep beschikt. Er wordt een exceptie opgeworpen tegen de eerste verzoekende partij, omdat deze verzuimd heeft de voor haar nadelige vergunningsbeslissing aan te vechten via het daartoe openstaande georganiseerd administratief beroep (art. 105, § 2, tweede lid Omgevingsvergunningsdecreet). De Raad is daarbij van mening dat de eerste verzoekende partij niet kan worden verweten dat zij geen administratief beroep heeft ingesteld, omdat de nadelige gevolgen voor haar niet zozeer voortvloeien uit de vergunningsbeslissing die werd afgeleverd door het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Liedekerke, maar wel uit de bestreden beslissing die het administratief beroep van haar lokale afdeling (zonder rechtspersoonlijkheid) onontvankelijk verklaart en die de werking van haar lokale afdelingen op negatieve wijze

kan raken. Ten gronde komt de Raad evenwel tot de constatering dat het administratief beroep terecht onontvankelijk werd verklaard, bij gebrek aan rechtspersoonlijkheid van de lokale afdeling.

RvVb 7 oktober 2021, nr. RvVb-S-2122-0110, Aktiekomitee Red De Voorkempen vzw et al.

Soortenbescherming – Verkavelingsvergunning – Speciale beschermingszone

De bestreden beslissing verleent een verkavelingsvergunning onder voorwaarden voor het verkavelen van een perceel in drie loten. Op het projectperceel komt met grote waarschijnlijkheid de “ruige dwergvleermuis” voor, die de strengste beschermingsregeling geniet aangezien deze is ingedeeld in categorie 3 van bijlage 1 bij het Soortenbesluit. Daaruit volgt dat de vergunning enkel kan worden verleend, wanneer deze – al dan niet middels het opleggen van bijzondere voorwaarden – verzekert dat de ecologische functionaliteit van het perceel voor de ruige dwergvleermuis gevrijwaard blijft. De bijzondere voorwaarden voor vleermuizen zijn evenwel vrijblijvend geformuleerd door gebruik van zinsneden als “bij voorkeur” en “een inspectie net voor de kap [is] wenselijk”. Daarenboven stelt de Raad vast dat de formulering van de bijzondere voorwaarde aangaande het afbakenen van de periode waarbinnen de potentiële “vleermuisbomen” mogen worden gekapt onwettig is, omdat deze afsluit met de passage dat de vleermuizen “op dit moment nog een andere verblijfplaats [kunnen] zoeken”, waaruit blijkt dat de aanwezige rust- en/of voortplantingsplaatsen wel degelijk zullen worden vernietigd. De Raad oordeelt daarenboven dat het gegeven dat het gebrek aan een passende beoordeling de bestreden beslissing eveneens vitieert. Hoewel de nabijgelegen speciale beschermingszone niet is aangewezen voor de ruige dwergvleermuis, wordt deze wel degelijk aangetroffen in deze zone. Zij maakt desalniettemin een natuurlijk kenmerk ervan uit, zodat een passende beoordeling diende te worden opgemaakt om de impact van het aangevraagde op de ruige dwergvleermuis na te gaan.

RvVb 14 oktober 2021, nr. RvVb-A-2122-0123, CBS Kortrijk et al.

Belang – Laattijdig advies CBS – Verschoonbaar

De bestreden beslissing verleent een vergunning voor het vervangen van een bestaande verlichtingspaal door een nieuwe telecommunicatiepyloon (hoogte 25 m) met bijhorende technische kasten.

De procedure tot schorsing en vernietiging werd ingesteld zowel namens het college van burgemeester en schepenen van de stad Kortrijk als namens de stad zelf. Het wordt door de partijen niet betwist dat het college van burgemeester en schepenen laattijdig advies verleende. De Raad aanvaardt thans alsnog het belang van het college van burgemeester en schepenen daar de laattijdigheid verschoonbaar is omdat deze te wijten is aan de corona-maatregelen van de Vlaam-

se Regering. Hierdoor startte het college van burgemeester en schepenen een nieuw openbaar onderzoek na afloop van diens eigen adviestermijn. Mede gelet op artikel 34 Omgevingsvergunningsbesluit dat stelt dat het advies onder meer “een gemotiveerde beoordeling van de standpunten en bezwaren die zijn ingediend tijdens het openbaar onderzoek” bevat, kan het college van burgemeester en schepenen niet verweten worden de afloop van het onderzoek te hebben afgewacht om vervolgens zonder talmen op 17 juni 2020 haar advies opgeladen te hebben op het omgevingsloket.

RvVb 14 oktober 2021, nr. RvVb-A-2122-0126, Stassen et al.

Ontvankelijkheid administratief beroep – Gelijktijdige verzending – WeTransfer

De bestreden beslissing betreft een onontvankelijkheidsverklaring van het administratief beroep tegen een omgevingsvergunning voor het regulariseren van een zwembad, een poolhouse en een terreinverharding. De verzoekende partijen hadden een afschrift van het administratief beroepschrift gelijktijdig bezorgd aan het college van burgemeester en schepenen per beveiligde zending, en aan de raadsman van de aanvrager per WeTransfer. Ze menen dat een zending per WeTransfer beschouwd kan worden als een “afgifte tegen ontvangstbewijs” in de zin van artikel 2, 2°, b) Omgevingsvergunningsdecreet. Minstens is volgens hen het normdoel van artikel 56 Omgevingsvergunningsdecreet bereikt. De Raad acht de WeTransfer-zending niet in overeenstemming met artikel 2, 2° Omgevingsvergunningsdecreet. Wel stelt de Raad vast dat het normdoel van artikel 56, derde lid Omgevingsvergunningsdecreet is bereikt en de belangen van de vergunninghouder niet werden geschaad. De Raad overweegt daarbij in het bijzonder dat enerzijds geen belangenschade wordt aangevoerd en dat anderzijds de finaliteit van de kennisgeving van het administratief beroep in rekening moet worden gebracht. Die bestaat er immers in dat de aanvrager op de hoogte wordt gesteld dat hij de vergunde werken nog niet mag aanvatten, hetgeen in dit dossier niet relevant is daar de werken reeds lange tijd zijn uitgevoerd.

RvVb 21 oktober 2021, nr. RvVb-A-2122-0143, Vermeiren et al.

Exceptie van onwettigheid – Gewestplan

De bestreden beslissing verleent een omgevingsvergunning voor het slopen van de woning met bijgebouwen en weigert een omgevingsvergunning voor het verkavelen van gronden. De verzoekende partijen vorderen, met de toepassing van artikel 159 Grondwet, de buitentoepassingverklaring van het gewestplan “Antwerpen”. De Raad stelt effectief de onwettigheid van het gewestplan vast, doch laat het gewestplan buiten toepassing in zoverre hiermee de percelen waarop de aanvraag betrekking heeft tot landschappelijk waardevol agrarisch gebied worden bestemd. Het gewestplan wordt zodoende niet gekwalificeerd als één en ondeelbaar.

RvVb 28 oktober 2021, nr. RvVb-A-2122-0170, CBS Vilvoorde

Wijzigingsverzoek – Cumulatieve voorwaarden

De bestreden beslissing verleent een omgevingsvergunning voor het verkavelen van grond in 15 kavels. In eerste administratieve aanleg werd de waterproblematiek weerhouden als weigeringsmotief. Ook in graad van beroep werd het dossier aanvankelijk negatief onthaald, hetgeen blijkt uit de verleende adviezen en het initieel verslag van de POA, die alle ongunstig zijn. Naast ongunstige standpunten over de gedeeltelijke ligging in parkgebied, het aantal parkeervoorzieningen, het rooien van bestaande bomen en de achteruitbouwstrook, wordt het project ook vanuit de impact op het watersysteem ongunstig beoordeeld door de provinciale dienst Waterlopen en de omgevingsambtenaar. Om aan deze ongunstige standpunten tegemoet te komen diende de vergunningsaanvrager een wijzigingsverzoek in waarmee aanpassingen worden doorgevoerd aan de plannen en documenten worden bijgevoegd. Navolgend werd een voorwaardelijk gunstig advies bekomen van de provinciale dienst Waterlopen. De bestreden beslissing baseert zich op dit advies en omvat een gunstige watertoets. De Raad stelt vast dat de beoordeling inzake een, naar eigen zeggen van de vergunningverlenende overheid, cruciaal element van de aanvraag op doorslaggevende wijze steunt op gegevens die pas na het openbaar onderzoek en de adviesvragen zijn toegevoegd aan het dossier en die doorslaggevend blijken voor een volledige en correcte inschatting van de impact van het gevraagde op de bestaande waterproblematiek. Voorts merkt de Raad op dat dat de vergunningverlenende overheid alleszins geen rekening kon houden met de wijzigingen aan de aanvraag zonder daartoe een nieuw openbaar onderzoek te organiseren. Hoewel de wijzigingen tegemoetkomen aan het advies van de provinciale dienst Waterlopen, kan immers niet worden aangenomen dat de aanvullingen inzake de waterproblematiek voldoen aan alle cumulatieve voorwaarden van artikel 64 Omgevingsvergunningsdecreet, meer bepaald dat ze zonder meer tegemoetkomen aan de overige ongunstige adviezen en de bezwaren over de waterproblematiek en kennelijk geen schending van de rechten van derden met zich meebrengen.

RvVb 4 november 2021, nr. RvVb-A-2122-0177, Leidend ambtenaar van het departement Omgeving

Uitputtingsvereiste – Ontvankelijkheid administratief beroep – Delegatie

De bestreden beslissing verleent een omgevingsvergunning voor het verbouwen van een woning en het verbinden van de woning met het paviljoen/poolhouse. De verzoekende partij, leidend ambtenaar van het departement Omgeving, tekende administratief beroep aan tegen de vergunningsbeslissing van het college van burgemeester en schepenen; dit beroep werd door de deputatie geweigerd middels de bestreden beslissing. In het kader van het annulatieberoep werpt de

tussenkomende partij een exceptie op, waarbij deze aangeeft dat het administratief beroep niet op correcte wijze werd ingesteld. Meer bepaald bekritiseert zij de ondertekening van het beroepschrift, dat in afwezigheid van de leidend ambtenaar gehandtekend werd door het afdelingshoofd, die evenwel niet was aangeduid als gemachtigd personeelslid in kader van beroepen tegen omgevingsvergunningen, conform het besluit van de secretaris-generaal van 19 december 2019 houdende delegatie van sommige bevoegdheden inzake ruimtelijke ordening aan personeelsleden van het departement Omgeving. De Raad oordeelt dat de vervangingsregeling van artikel 22 van het Delegatiebesluit van 30 oktober 2015 – hetgeen stipuleert dat de delegaties bij afwezigheid of verhindering van het hoofd van het departement worden verleend aan het personeelslid dat diens functie waarneemt – in het voorliggende geval van toepassing was, en wijst de exceptie af. Naar het oordeel van de Raad is het daarbij irrelevant dat geen bewijs voorligt van de afwezigheid van de leidend ambtenaar of van het feit dat het afdelingshoofd in kwestie daadwerkelijk was aangeduid als diens vervanger.

RvVb 4 november 2021, nr. RvVb-A-2122-0192, Van Leuven et al.

Ontbossing – Project-MER-screening – Indeplaatsstelling

De bestreden beslissing verleent een omgevingsvergunning voor het plaatsen van een uitkijktoren. Voor het inrichten van de fundering van de uitkijktoren, moet 6 m² aan duinvegetatie worden gerooid. Verzoekende partij argumenteert dat er sprake is van een ontbossing met het oog op omschakeling naar een ander bodemgebruik, die opgenomen is in bijlage III bij het Project-MER-Besluit, zodat het aanvraagdossier een MER-screening moest bevatten. Uit de beslissing tot ontheffing van het ontbossingsverbod die bij het dossier is gevoegd, alsook het gegeven dat in het advies van het Agentschap voor Natuur en Bos en de bijzondere voorwaarden in de bestreden beslissing gewag wordt gemaakt van een ontbossing, komt de Raad tot de constatering dat er inderdaad sprake is van een ontbossing met het oog op omschakeling naar een ander bodemgebruik, zodat het gebrek aan MER-screening noopt tot de ontwettigheid van de bestreden beslissing. De Raad weigert in lijn met zijn vaste rechtspraak dan ook de omgevingsvergunning bij wege van indeplaatsstelling, omdat het gebrek aan MER-screening niet in een latere stand van de procedure kan worden ondervangen.

RvVb 18 november 2021, nr. RvVb-A-2122-0213, Duijsters et al.

Inspraakmogelijkheid – Deelproject versus totaalproject

De bestreden beslissing verleent een omgevingsvergunning onder voorwaarden voor het bouwen van twaalf sociale eengezinswoningen in halfopen bouwvorm. Het dossier maakt deel uit van een ruimer project voor de aanleg van een wegenis en oprichting van vierendertig sociale woningen, en

wordt uitgevoerd in verschillende fasen. Verzoekende partij bekritiseert het gegeven dat een vergunning wordt afgeleverd voor een deelproject, waarbij volkomen abstractie wordt gemaakt van de daarmee onlosmakelijk verbonden andere onderdelen, en stelt dat de aanvraag dienvolgens onontvankelijk had moeten worden verklaard. Zij koppelt haar argumentatie aan de beperking van de inspraakmogelijkheid voor het betrokken publiek, die dergelijke werkwijze creëert. De Raad geeft aan dat het loutere gegeven dat een aanvraag deel uitmaakt van een totaalproject dat werd opgesplitst, op zichzelf beschouwd niet leidt tot een bewuste beperking van de inspraakmogelijkheden. Als voorwaarde daarbij geldt dan wel dat derden-belanghebbenden in het kader van het openbaar onderzoek een bezwaar kunnen indienen dat betrekking hebben op de gevolgen van het totale project. De vergunningverlenende overheid mag zich bij het bespreken van die bezwaren niet beperken tot het voorliggende deelproject, maar moet bij haar bespreking daarvan het totale project en zijn gevolgen betrekken.

RvVb 2 december 2021, nr. RvVb-A-2122-0245, De Vroede

Aktename – Meldingsdossier – Onjuistheid plannen

De bestreden beslissing behelst de aktename van een melding voor het lozen van afvalwater en het koelen van producten met een airconditioningsinstallatie. Verzoekende partij beweert dat de plannen die aan het meldingsdossier zijn gevoegd misleidend zijn, minstens kennelijk onvolledig en onjuist. Zij stelt dan ook dat de aktenemende overheid onmogelijk op zorgvuldige wijze kon beoordelen of de gemelde inrichtingen meldingsplichtig waren en of zij hieraan bijzondere voorwaarden diende te koppelen. De Raad stelt vast dat het Omgevingsvergunningsbesluit niet voorziet in een sanctie voor het niet bezorgen van (correcte) plannen, zodat het aan de verzoekende partij toekomt aan te tonen dat eventuele onjuistheden, vergissingen of leemten de aktenemende overheid hebben misleid én beslissend waren voor de aktename. Verzoekende partij slaagt er naar het oordeel van de Raad niet in aan te tonen dat zulks het geval is. De Raad onderbouwt deze visie door een verwijzing naar het feit dat de bewuste “onjuistheden” net maatregelen betreffen om de hinder te beperken (en die verzoekende partij zelf heeft voorgesteld) en omdat uit het dossier blijkt dat de aktenemende overheid de situatie ter plaatse kent door een plaatsbezoek door de toezichthouder.

RvVb 2 december 2021, nr. RvVb-A-2122-0254, Deraedt

Beslissingstermijn – Ondertekening

De bestreden beslissing verleent een vergunning voor het plaatsen van een L-keermuur aan de voor-, zij- en achterkant en het beperkt uitbreiden van het terras.

Door de verzoekende partij wordt opgeworpen dat de beslissing laattijdig is genomen, daar de ondertekening buiten de termijn geschiedde.

De Raad stelt vast dat het niet wordt betwist dat de deputatie in zitting van 8 oktober 2020 de vergunningsbeslissing genomen heeft. Het valt niet in te zien hoe de rechtmatigheid van deze beslissing aangetast zou zijn omdat de beslissing pas op een latere datum door het bevoegde lid van de deputatie en de provinciegriffier ondertekend werd. Anders dan de verzoekende partij voorhoudt, bevat artikel 66, § 1 Omgevingsvergunningsdecreet geen vereiste dat de beslissing ook binnen de in dat artikel vastgestelde termijn effectief ondertekend wordt en ter kennis wordt gebracht aan de belanghebbende partijen. Het gegeven dat de genomen beslissing pas op 15 oktober 2020 ondertekend werd, heeft geen weerslag op de regelmatigheid ervan.

RvVb 9 december 2021, nr. RvVb-A-2122-0276, Lauwrys et al.

Artikel 4.3.4 VCRO – Burgemeestersconvenant – Motiveringsplicht

De bestreden beslissing verleent een omgevingsvergunning voor de bouw en de exploitatie van een nieuw tankstation met aanhorigheden, en het vellen van bomen. De Raad schorste de omgevingsvergunning bij arrest van 22 april 2021, met nummer RvVb-S-2021-0923, omdat uit de bestreden beslissing niet blijkt waarom de vergunningverlenende overheid van mening is dat de klimaatdoelstellingen in het kader van het Burgemeestersconvenant geen geldige reden tot weigering zou uitmaken en het ongunstig advies op grond van artikel 4.3.4 VCRO van het college van burgemeester en schepenen dat op de miskenning van de klimaatdoelstellingen geschraagd is zonder meer van de hand wijst. De Raad bevestigt deze zienswijze nu ook in zijn arrest ten gronde.

RvVb 16 december 2021, nr. RvVb-A-2122-0302, Van Neste et al.

Indeplaatsstelling – Uitholling appreciatiebevoegdheid

De bestreden beslissing verleent een vergunning voor de bouw van een biokippenstal met vrije uitloop en een afdak. Het betreft een herstelbeslissing na vier eerdere vernietigingsarresten.

De Raad besluit opnieuw tot de vernietiging, doch treedt ditmaal in de plaats van de verwerende partij. Bij de bespreking van het eerste middel is immers vastgesteld dat de motieven in de bestreden beslissing hoofdzakelijk gelijk of gelijkaardig zijn aan de vorige vernietigde beslissing van de verwerende partij en dat de bijkomende en nieuwe motieven geen verantwoording kunnen bieden om het aangevraagde in overeenstemming te achten met de goede ruimtelijke ordening. Een stedenbouwkundige vergunning moet in beginsel worden geweigerd als de aanvraag onverenigbaar is met een

goede ruimtelijke ordening (art. 4.3.1, § 1, lid 1 VCRO). De Raad kan zijn beoordeling daarover “in beginsel” niet in de plaats stellen van die van de verwerende partij, en kan bij zijn wettigheidstoezicht enkel nagaan of ze haar appreciatiebevoegdheid naar behoren heeft uitgeoefend. Gelet op de achtereenvolgende vernietigingsarresten blijkt dat de verwerende partij geen aanvaardbare verantwoording kan geven voor het verlenen van de gevraagde vergunning. Na vier eerdere vernietigingen van een gunstige vergunningsbeslissing voor het aangevraagde slaagt de verwerende partij er klaarblijkelijk nog steeds niet in om op basis van het dossier deugdelijke motieven te vinden waaruit blijkt dat de aanvraag verenigbaar is met de bestaande omgeving (goede ruimtelijke ordening). De bestreden beslissing is grotendeels een herhaling van haar eerdere beoordeling, zonder toevoeging van een bijkomende pertinente en draagkrachtige motivering, waaruit noodzakelijk moet worden afgeleid dat er materieel gezien geen motieven bestaan die een vergunning kunnen verantwoorden. Hierdoor is de appreciatiebevoegdheid van de verwerende partij feitelijk volledig uitgehold, zodat ze de aanvraag in het licht van de toets van de verenigbaarheid met de goede ruimtelijke ordening noodzakelijk moet weigeren. Gelet op deze vaststelling bestaat er in hoofde van de verwerende partij een gebonden bevoegdheid, en wordt er overgegaan tot indeplaatsstelling overeenkomstig artikel 37, § 2 DBRC-Decreet.

RvVb 23 december 2021, nr. RvVb-A-2122-0322, Cazaerck

Corrigerende beslissing – Uitbreiding annulatieberoep – Tegenstrijdige motivering

De bestreden beslissing verleent een omgevingsvergunning onder voorwaarden voor het aanleggen van een fietspark in het bestaande sportpark “De Zeurt” (eerste beslissing). Zonder over te gaan tot intrekking van dit besluit neemt de verwerende partij een nieuwe, aangepaste vergunningsbeslissing (tweede beslissing) waarin zij naar eigen zeggen “een materiële vergissing” rechtzet, doch die ook bijkomende motieven bevat. De Raad stelt dan ook vast dat beide besluiten een dermate logische en noodzakelijke samenhang vertonen, dat het annulatieberoep ook – desnoods van ambtswege – tot de tweede beslissing kan worden uitgebreid, niettegenstaande de beroepstermijn daartegen inmiddels verstreken is. Uit het feit dat het begeleidend schrijven van verwerende partij, waarmee deze de tweede beslissing aan de verzoekende partij betekent, ten onrechte gewag maakt van een “materiële vergissing” en aangeeft dat dit besluit “geen invloed” heeft op de beroepstermijn bij de Raad, en uit het feit dat beide beslissingen dezelfde datum dragen, niettegenstaande in de tweede beslissing bijkomende motieven werden opgenomen, leidt de Raad een interne tegenstrijdigheid in de materiële motivering af. Aangezien dit gebrek de wettigheid van de eerste beslissing niet aantast, die bijgevolg luidens het oordeel van de Raad “herleeft”, vernietigt hij enkel de tweede beslissing en dient de vergunningverlenende overheid geen nieuwe beslissing te nemen.

Recente ontwikkelingen op het gebied van milieuen energierecht

Marianne Hoppenbrouwers Doctor Faculteit Rechten UHasselt

INHOUD

Deze bijdrage bevat een overzicht van enkele interessante en geselecteerde wijzigingen in het milieu- en energierecht van 1 juli tot 30 september 2022.

EUROPA

* Gevaarlijke stoffen in cosmetica1

In Verordening (EG) nr. 1272/2008 van het Europees Parlement en de Raad (2) is voorzien in een geharmoniseerde indeling van stoffen als kankerverwekkend, mutageen of giftig voor de voortplanting (carcinogenic, mutagenic or toxic for reproduction, CMR) op basis van een wetenschappelijke beoordeling door het Comité risicobeoordeling van het Europees Agentschap voor chemische stoffen. De stoffen worden ingedeeld als CMR-stoffen van categorie 1A, CMR-stoffen van categorie 1B of CMR-stoffen van categorie 2, afhankelijk van het beschikbare bewijs voor de CMR-eigenschappen van de stoffen.

In artikel 15 van Verordening (EG) nr. 1223/2009 is bepaald dat het gebruik in cosmetische producten van CMR stoffen verboden moet worden.

Om het verbod op CMR-stoffen binnen de interne markt op uniforme wijze uit te voeren, de rechtszekerheid te waarborgen voor de marktdeelnemers en de nationale bevoegde instanties, en voor een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid te zorgen, moeten alle CMR-stoffen worden opgenomen in de lijst van verboden stoffen in bijlage II bij Verordening (EG) nr. 1223/2009. Ze worden geschrapt uit de lijsten van stoffen waarvan het gebruik aan beperkingen is onderworpen of is toegestaan in de bijlagen III tot en met I bij die verordening.

Deze verordening treedt in werking op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie. Artikel 1 is van toepassing met ingang

1 Verord. (EU) 2022/1531 van de Commissie van 15 september 2022 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1223/2009 van het Europees Parlement en de Raad wat betreft het gebruik van bepaalde als kankerverwekkend, mutageen of giftig voor de voortplanting ingedeelde stoffen in cosmetische producten en tot rectificatie van die verordening, PL 16 september 2022, L 240/3.

van 17 december 2022. Deze verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat.

* Gerecycleerde kunststof voor levensmiddelen2

Als onderdeel van het actieplan voor de circulaire economie 2015 heeft de Commissie de opschaling van recycling van kunststoffen aangemerkt als een essentiële voorwaarde voor de transitie naar een circulaire economie. De Commissie heeft er zich toe verbonden deze sector gericht aan te pakken. Aangezien een groot deel van de verpakkingsmaterialen van kunststoffen wordt gebruikt als verpakking voor levensmiddelen, kan het beleid zijn doelstellingen alleen bereiken als ook het gehalte gerecycleerde kunststof in verpakkingen voor levensmiddelen wordt verhoogd. (Overweging 1) Het blijft natuurlijk noodzakelijk een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid te waarborgen. Afvalmaterialen en afgedankte voorwerpen van kunststof kunnen, zelfs wanneer zij voor levensmiddelen zijn gebruikt, verontreinigende stoffen bevatten die de veiligheid en kwaliteit van materialen en voorwerpen van gerecycleerde kunststoffen die met levensmiddelen in aanraking komen in gevaar kunnen brengen. (Overweging 2)

Het beginsel dat ten grondslag ligt aan Verordening (EG) nr. 1935/2004 is dat materialen en voorwerpen die bestemd zijn om direct of indirect met levensmiddelen in aanraking te komen, voldoende inert moeten zijn om aan de levensmiddelen geen stoffen af te geven in hoeveelheden die een gevaar kunnen opleveren voor de menselijke gezondheid, of die tot een onaanvaardbare wijziging in de samenstelling van de levensmiddelen dan wel een aantasting van de organoleptische eigenschappen daarvan kunnen leiden. Dit beginsel is derhalve ook van toepassing op gerecycleerde materialen die met levensmiddelen in aanraking komen. De verordening moet ervoor zorgen dat materialen en voorwerpen van gerecycleerde kunststof niet alleen voldoende inert zijn, maar ook microbiologisch veilig. (Overweging 12)

Er worden voorschriften vastgesteld voor: (Artikel 1)

a) het in de handel brengen van materialen en voorwerpen van kunststof die onder artikel 1, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1935/20043 vallen en kunststof bevatten die van afvalstoffen afkomstig is of daaruit is vervaardigd;

2 Verord. (EU) 2022/1616 van de Commissie van 15 september 2022 betreffende materialen en voorwerpen van gerecycleerde kunststof bestemd om met levensmiddelen in aanraking te komen en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 282/2008, PL 243/12, 20 september 2022.

3 Art. 1, lid 2 Verord. (EG) nr. 1935/2004 luidt als volgt:

1. Deze verordening heeft tot doel de effectieve werking van de interne markt te waarborgen ten aanzien van het in de handel brengen in de Gemeenschap van materialen en voorwerpen bestemd om rechtstreeks of onrechtstreeks met levensmiddelen in contact te komen, en tevens de grondslag te leggen voor de verwezenlijking van een hoog niveau van bescherming van de gezondheid van de mens en van de belangen van de consument.

2. Deze verordening is van toepassing op materialen en voorwerpen, met inbegrip van actieve en intelligente materialen en voorwerpen die met levensmiddelen in contact komen, (hierna „materialen en voorwerpen” genoemd), die in hun afgewerkte staat:

b) de ontwikkeling en exploitatie van recyclingtechnologieën, -processen en -installaties, met het oog op de productie van gerecycleerde kunststof voor gebruik in die materialen en voorwerpen van kunststof;

c) het gebruik van materialen en voorwerpen van gerecycleerde kunststof en van voor recycling bestemde materialen en voorwerpen van kunststof die met levensmiddelen in aanraking komen.

Een recyclingtechnologie wordt geschikt geacht indien is aangetoond dat deze in staat is afvalstoffen te recyclen tot materialen en voorwerpen van gerecycleerde kunststof die voldoen aan artikel 3 van Verordening (EG) nr. 1935/20044 en microbiologisch veilig zijn. (Artikel 3)

Materialen en voorwerpen van gerecycleerde kunststof mogen alleen in de handel worden gebracht als bij de vervaardiging ervan aan de in artikel vastgestelde voorschriften wordt voldaan. (Artikel 1, lid 1)

Het EU-register bevat de volgende informatie over de vervaardiging van de gerecycleerde kunststof: (Artikel 1, lid 6)

a) de decontaminatie-installatie waar de gerecycleerde kunststof werd vervaardigd, het adres van de recyclinginrichting en de identiteit van de recycler die de installatie exploiteert;

b) het toegepaste toegelaten recyclingproces, indien voor de toegepaste geschikte recyclingtechnologie de toelating van recyclingprocessen vereist is;

c) de benaming van het gebruikte recyclingsysteem, de identiteit van de entiteit die het systeem beheert, en de aangebrachte markeringen, indien de toegepaste recyclingtechnologie het gebruik van een recyclingsysteem vereist;

d) de benaming van de nieuwe technologie, indien bij de vervaardiging van de gerecycleerde kunststof een nieuwe recyclingtechnologie wordt gebruikt.

Artikel 5, punt 1 legt voorschriften inzake documentatie, instructies en etikettering op:

a) bestemd zijn om met levensmiddelen in contact te komen, of

b) al in contact met levensmiddelen zijn en daartoe bestemd zijn, of

c) redelijkerwijs kunnen worden geacht bij normaal of te verwachten gebruik met levensmiddelen in contact te komen of aan levensmiddelen hun bestanddelen af te geven.

3. Deze verordening is niet van toepassing op:

a) materialen en voorwerpen die worden geleverd als antiquiteit;

b) bedekkings- of omhullingsmaterialen die, zoals materialen ter bekleding van kaaskorsten, bereide vleeswaren of fruit, één geheel vormen met de levensmiddelen en mogelijk samen met die levensmiddelen worden geconsumeerd;

c) openbare of particuliere vaste installaties voor waterdistributie.

4 Art. 3 Verord. (EG) nr. 1935/2004: (1) Materialen en voorwerpen, inclusief actieve en intelligente materialen en voorwerpen, dienen overeenkomstig goede fabricagemethoden te worden vervaardigd, zodat zij bij normaal of te verwachten gebruik geen bestanddelen afgeven aan levensmiddelen in hoeveelheden die: a) voor de gezondheid van de mens gevaar kunnen opleveren; b)tot een onaanvaardbare wijziging in de samenstelling van de levensmiddelen kunnen leiden, of c) tot een aantasting van de organoleptische eigenschappen van de levensmiddelen kunnen leiden. (2) De etikettering van, de reclame voor en de aanbiedingsvorm van een materiaal of voorwerp mogen de consument niet misleiden.

Voor afzonderlijke partijen gerecycleerde kunststof en materialen en voorwerpen van gerecycleerde kunststof wordt één enkel document of dossier opgesteld met informatie over de kwaliteit ervan; daarnaast moeten de partijen worden geidentificeerd met een uniek nummer en de benaming van de productiefase waaruit zij afkomstig zijn.

De bedoelde etiketten moeten te allen tijde duidelijk leesbaar zijn, zich op een zichtbare plaats bevinden en stevig bevestigd zijn. (Artikel 5, 4)

Algemene voorschriften voor de recycling van kunststof en het gebruik van gerecycleerde kunststof zijn in de verordening opgenomen. (Artikel 6) Ze betreffen:

- de inzameling en voorbewerking; (Artikel 6)

- decontaminatie; (Artikel 7)

- de naverwerking en gebruik van materialen en voorwerpen van gerecycleerde kunststof (Artikel 8)

Ook de ontwikkeling en inventarisatie van recyclingtechnologieën zijn uitgewerkt in de verordening. (Artikel 10 tot 12)

Artikel 13 behandelt de monitoring en verslaglegging van verontreinigingsniveaus. Een belangrijk aspect inzake het gebruik van gerecycleerde kunststof voor levensmiddelen.

Een recycler die een decontaminatie-installatie exploiteert, dient het gemiddelde verontreinigingsniveau op basis van een degelijke bemonsteringsstrategie waarbij de partijen kunststofinput en de overeenkomstige partijen gedecontamineerde output worden bemonsterd, te monitoren. Bij de bemonsteringsstrategie wordt rekening gehouden met alle factoren die van invloed kunnen zijn op de samenstelling van de kunststofinput en wordt met name aandacht besteed aan variaties in de oorsprong daarvan, hetzij geografisch hetzij anderszins. (Artikel 13, 1)

De bemonstering omvat aanvankelijk alle input- en overeenkomstige outputpartijen, maar de bemonsteringsfrequentie kan worden verlaagd zodra stabiele gemiddelden worden verkregen. De bemonsteringsfrequentie wordt in elk geval op een passend niveau gehandhaafd om tendensen en/of andere veranderingen in de verontreinigingsniveaus van de inputpartijen op te sporen, en om vast te stellen of verontreinigingen terugkeren.

Op verzoek van een lidstaat of op eigen initiatief kan de Commissie analyseren of er redenen zijn om de voorwaarden voor het in de handel brengen van materialen en voorwerpen van gerecycleerde kunststof die met een specifieke recyclingtechnologie zijn vervaardigd, te wijzigen of het in de handel brengen ervan volledig te verhinderen, zelfs indien die technologie geschikt is bevonden. (Artikel 16, 1).

De verlening van een toelating van een recyclingproces laat wettelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid van een exploitant met betrekking tot het toegelaten recyclingproces, een recyclinginstallatie die het proces toepast, gerecycleerde kunststof en materialen en voorwerpen van gerecycleer-

de kunststof die met het recyclingproces zijn geproduceerd, en de levensmiddelen die met dat materiaal of voorwerp in aanraking komen, onverlet. (Artikel 21, 1)

Er wordt een openbaar EU-register van nieuwe technologieën, recyclers, recyclingprocessen, recyclingsystemen en decontaminatie-installaties ingesteld, het “het register” genoemd.(Artikel 24, 1)

* Nieuw strafrecht ter bescherming van het milieu nodig Milieudelicten vormen wereldwijd de op drie na meest winstgevende categorie strafbare feiten en zijn volgens gegevens van Eurojust bezig aan een opmars in de Europese Unie. Hoewel het aantal grensoverschrijdende veroordelingen voor milieudelicten niet wezenlijk is toegenomen, is het percentage in Europa gepleegde milieudelicten wel gestegen.

Op Europees niveau wordt er gewerkt aan een verbetering van het strafrecht ter bescherming van het milieu. Het Commissievoorstel is besproken in het Europees Economisch en Sociaal Comité EESC) in het kader van de vervanging van Richtlijn 2008/99/EG (richtlijn milieucriminaliteit.5 Het EESC besprak het voorstel en had een aantal opmerkingen.

De voorgestelde elementen waarmee rekening zou moeten worden gehouden bij het bepalen of er sprake is van aanzienlijke schade, zijn in de ogen van het EESC onbevredigend. Het wijst erop dat wellicht verdere richtsnoeren nodig zijn en dat een op zichzelf staande definitie van “aanzienlijke schade” meer duidelijkheid zou scheppen. De voorgestelde richtlijn heeft tot doel de doeltreffendheid van onderzoek en vervolging te verbeteren door het toepassingsgebied te actualiseren en vage termen in de definities van milieucriminaliteit te verduidelijken of te schrappen. Ook wil de Commissie voor doeltreffende, afschrikkende en evenredige soorten en niveaus van sancties voor milieucriminaliteit zorgen, grensoverschrijdend onderzoek en grensoverschrijdende vervolging bevorderen, de besluitvorming inzake milieucriminaliteit grondiger onderbouwen door betere verzameling en verspreiding van statistische gegevens, en de operationele doeltreffendheid van de nationale handhavingsketens verbeteren om onderzoek, vervolging en sancties te bevorderen.

Het EESC staat achter de invoering van minimumnormen voor de vaststelling van maximumsancties tegen particulieren en rechtspersonen. Wel is het EESC van mening dat er pas echt sprake kan zijn van doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties als de niveaus ervan aanzienlijk worden verhoogd.

Het EESC verzoekt de Commissie na te gaan of de bevoegdheid van het Europees Openbaar Ministerie kan worden uit-

5 Adv. Europees Economisch en Sociaal Comité over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake de bescherming van het milieu door middel van het strafrecht en tot vervanging van Richtlijn 2008/99/EG, (COM(2021) 851 final — 2021/0422 (COD)), (2022/C 290/23) 29.7.2022 NL Publicatieblad van de Europese Unie C 290/145.

gebreid tot milieudelicten, dit met het oog op de oprichting van een Groen Europees Openbaar Ministerie, dat mee de strijd zou kunnen aangaan tegen milieudelicten waarbij er sprake is van banden met de georganiseerde misdaad.

Het EESC beklemtoont dat de handhavingsketen moet worden versterkt en dat de tenuitvoerlegging van het Europees milieustrafrecht moet worden verbeterd. Gespecialiseerde politiediensten, openbare aanklagers, rechters en rechtbanken zouden beschikbaar moeten zijn.

De Europese Commissie heeft op 15 december 2021 een voorstel gepubliceerd voor de herziening en vervanging van Richtlijn 2008/99/EG inzake de bescherming van het milieu door middel van het strafrecht.

Het EESC gelooft dat deze herziening de aanpak van de toename van de (georganiseerde) milieucriminaliteit in Europa vooruit zal helpen. De concrete verplichtingen met betrekking tot de uitvoering van nationale strategieën, de verslagleggingsverplichtingen en de minimumvereisten inzake middelen, opleiding en onderzoeksinstrumenten ondersteunen de strijd tegen de milieucriminaliteit.

De voorgestelde richtlijn heeft tot doel de doeltreffendheid van onderzoek en vervolging te verbeteren door het toepassingsgebied te actualiseren en vage termen in de definities van milieucriminaliteit te verduidelijken of te schrappen. Ook wil de Commissie voor doeltreffende, afschrikkende en evenredige soorten en niveaus van sancties voor milieucriminaliteit zorgen, grensoverschrijdend onderzoek en grensoverschrijdende vervolging bevorderen, de besluitvorming inzake milieucriminaliteit grondiger onderbouwen door betere verzameling en verspreiding van statistische gegevens, en de operationele doeltreffendheid van de nationale handhavingsketens verbeteren om onderzoek, vervolging en sancties te bevorderen.

Uit diverse onderzoeken is gebleken dat milieudelicten steeds vaker gelinkt zijn aan corruptie of fungeren als basisdelict dat het witwassen van geld mogelijk maakt. Nu er meer middelen uit de EU-begroting naar de groene transitie gaan, vergroot ook het risico dat het gebruik ervan tot dergelijk crimineel gedrag leidt. Afvalbeheer behoort tot de meest risicovolle sectoren, maar er kan ook sprake zijn van corruptie, witwaspraktijken en fraude in vele andere sectoren die van invloed zijn op milieubescherming. Het is een goede zaak dat deze risico’s in de overwegingen zijn opgenomen, maar er moeten meer middelen worden uitgetrokken voor het opsporen en onderzoeken van dergelijke delicten, alsook voor de opleiding van rechtshandhavers en de toegang van maatschappelijke organisaties en journalisten tot informatie die dergelijk gedrag kan onthullen.

Het EESC steunt de oproep van het Parlement in zijn verslag 2020/2027 (INI) om bedrijven aansprakelijk te stellen voor milieuschade en verzoekt de Commissie na te gaan of de bevoegdheid van het Europees Openbaar Ministerie kan

worden uitgebreid tot milieudelicten, dit met het oog op de oprichting van een Groen Europees Openbaar Ministerie, dat mee de strijd zou kunnen aangaan tegen milieudelicten waarbij er sprake is van banden met de georganiseerde misdaad.

Het EESC staat achter de invoering van minimumnormen voor de vaststelling van maximumsancties tegen particulieren en rechtspersonen. Daarnaast is het een goede zaak dat de Commissie erkent dat het mogelijk moet zijn zowel administratieve als strafrechtelijke boeten op te leggen alsook gebruik te maken van bevriezing en inbeslagneming, met inachtneming van het basisbeginsel dat niemand tweemaal voor hetzelfde delict kan worden vervolgd.

FEDERALE OVERHEID

* Ontmanteling van kerncentrales6

Wat houdt de ontmanteling van kerncentrales eigenlijk in?

De definitie van ontmanteling in de wet van 12 juli 2022 luidt als volgt:

Ontmanteling is het geheel van de technische en administratieve verrichtingen (i) die een onderdeel uitmaken van de buitenbedrijfstelling, van de kerncentrales, (ii) waarbij de nucleaire installaties gedemonteerd worden en de uitrustingen, structuren en componenten verwijderd of ontsmet worden voor de vrijgave, het hergebruik, de recyclage en het beheer van het radioactief afval dat eruit voortkomt, en (iii) die ertoe leidt dat de nucleaire installaties niet meer onderworpen zijn aan de wetgeving inzake de bescherming tegen ioniserende stralingen.

In het kader van de ontmanteling(en) wordt een Commissie voor nucleaire voorzieningen opgericht, met eigen rechtspersoonlijkheid en met zetel in het administratief arrondissement Brussel-Hoofdstad. (Artikel 3)

De Commissie voor nucleaire voorzieningen is samengesteld uit minstens de volgende zes personen, telkens met plaatsvervanger: (1) de administrateur-generaal van de Administratie der Thesaurie; (2) de voorzitter van het directiecomité van de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas; (3) de directeur-generaal van het Directoraat-generaal Begroting en Beleidsevaluatie van de Federale Overheidsdienst Beleid en Ondersteuning; (4) een vertegenwoordiger van de Nationale Bank van België; (5) de directeur-generaal van de Algemene Directie Energie van de Federale Overheidsdienst Economie, K.M.O., Middenstand en Energie; (6) een vertegenwoordiger van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten.

6 W. 12 juli 2022 tot versterking van het kader dat van toepassing is op de voorzieningen aangelegd voor de ontmanteling van de kerncentrales en voor het beheer van verbruikte splijtstof en tot gedeeltelijke opheffing en wijziging van de wet van 11 april 2003 betreffende de voorzieningen aangelegd voor de ontmanteling van de kerncentrales en voor het beheer van splijtstoffen bestraald in deze kerncentrales.

Twee bijkomende personen kunnen, op voordracht van de minister bevoegd voor Energie, als lid worden benoemd. Dit gebeurt bij Koninklijk besluit, vastgesteld na overleg in de minister raad.

De leden van de Commissie voor nucleaire voorzieningen en hun plaatsvervangers moeten beschikken over expertise en ervaring in een of meer van de aangelegenheden die door de Commissie voor nucleaire voorzieningen worden behandeld en mogen geen directe of indirecte band hebben met een kernexploitant, een bijdragende vennootschap of enige andere onderneming die deel uitmaakt van een groep waartoe een kernexploitant of een bijdragende vennootschap behoort. (Artikel 4, § 1)

De directeur-generaal van het Federaal Agentschap voor Nucleaire Controle en de directeur-generaal van de Nationale Instelling voor Radioactief Afval en Verrijkte Splijtstoffen of hun afgevaardigden, kunnen met raadgevende stem de vergaderingen van de Commissie voor nucleaire voorzieningen bijwonen. Indien personen zich in een toestand van belangenconflict bevinden ten aanzien van een onderwerp dat op een vergadering van de Commissie voor nucleaire voorzieningen wordt besproken, mogen deze personen niet aanwezig zijn bij de beraadslagingen (Artikel 4, § 2)

De Commissie voor nucleaire voorzieningen wordt bijgestaan door een vast secretariaat. Het vast secretariaat bestaat uit een secretaris-generaal die wordt bijgestaan door een multidisciplinair team. De samenstelling en de werking van dit secretariaat worden door de Commissie voor nucleaire voorzieningen vastgelegd op basis van de middelen die nodig zijn voor de uitvoering van de opdrachten die haar worden toevertrouwd. De Koning kan de minimumvereisten vaststellen waaraan de leden van het vast secretariaat moeten voldoen. Artikel 4, § 4).

De Commissie voor nucleaire voorzieningen heeft een advies- en controlebevoegdheid over de volgende punten:

1° de aanleg, het beheer, het bestaan, de toereikendheid en de beschikbaarheid van de activa die de nucleaire voorzieningen vertegenwoordigen;

2° de naleving door de kernprovisievennootschap, elke kernexploitant of bijdragende vennootschap van hun verplichtingen ingevolge deze wet of de overeenkomstig deze wet aangegane leningsovereenkomsten;

3° de toepassing van de bepalingen van deze wet en, in het algemeen, elke aangelegenheid met betrekking tot de toepassing van deze wet.

Behoudens andersluidende bepaling in deze wet, brengt de Commissie voor nucleaire voorzieningen haar adviezen uit en neemt zij haar beslissingen bij gewone meerderheid. Bij staking van stemmen, is de stem van de voorzitter doorslaggevend.

De adviezen en beslissingen van de Commissie voor nucleaire voorzieningen zijn bindend voor de kernprovisievennootschap, de kernexploitant of de bijdragende vennootschap

die de bestemmeling is van deze adviezen en beslissingen, met uitzondering van de adviezen waaraan de Commissie voor nucleaire voorzieningen uitdrukkelijk een raadgevend karakter toekent. De Commissie voor nucleaire voorzieningen beslist discretionair of haar adviezen al dan niet raadgevend zijn. (Artikel 6, § 1)

VLAAMSE OVERHEID

* Onbevaarbare waterlopen

De wet van 28 december 1967 betreffende de onbevaarbare waterlopen wordt gewijzigd. Dit decreet voorziet in de gedeeltelijke omzetting van richtlijn 2000/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2000 tot vaststelling van een kader voor communautaire maatregelen betreffende het waterbeleid.7

Dit decreet voorziet eveneens in de gedeeltelijke uitvoering van de verordening (EU) 2020/741 van 25 mei 2020 van het Europees Parlement en de Raad inzake minimumeisen voor hergebruik van water.

Aan artikel 23bis van dezelfde wet, ingevoegd bij het decreet van 26 april 2019, worden een tweede, een derde, een vierde en een vijfde lid toegevoegd. Die luiden als volgt:

“Procedures kunnen volledig of gedeeltelijk elektronisch verlopen. Daarbij kunnen persoonsgegevens verwerkt worden, alsook geografische gegevens die kunnen leiden tot de identificatie van natuurlijke personen. Die gegevens worden verwerkt conform de regelgeving over de bescherming van natuurlijke personen bij de verwerking van persoonsgegevens. De persoonsgegevens en geografische gegevens zijn de identificatiegegevens van de aanvrager, de hoeveelheid water die onttrokken zal worden en de locatie van de onttrekking. (Artikel 5)

De waterbeheerders, worden aangewezen als verwerkingsverantwoordelijken.

De persoonsgegevens worden verwerkt om de onttrekking te kunnen reguleren met het oog op het halen van de doelstellingen van het integraal waterbeleid, vermeld in artikel 1.2.2 van het decreet van 18 juli 2003 betreffende het integraal waterbeleid, gecoördineerd op 15 juni 2018, en om de heffing te kunnen vestigen als vermeld in artikel 4.2.4.2 van het voormelde decreet.

De geografische gegevens worden verwerkt om bij waterschaarste en droogte maatregelen te kunnen nemen in het kader van de droogtecommissie en het provinciale droogteoverleg, alsook om de controle op de verplichte aangifte en de correctheid daarvan te kunnen uitvoeren.

7 Decr.Vl. 24 juni 2022 tot wijziging van diverse bepalingen in de wet van 28 december 1967 betreffende de onbevaarbare waterlopen, van het decreet van 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid en van het decreet van 18 juli 2003 betreffende het integraal waterbeleid, gecoördineerd op 15 juni 2018, BS 24 augustus 2022.

De bewaartermijn van de persoonsgegevens, vermeld in het tweede lid, is zes jaar na de ontvangst ervan. De bewaartermijn van de geografische gegevens, vermeld in het tweede lid, is tien jaar na de ontvangst ervan.”.

In artikel 1.7.2.5.4 van hetzelfde decreet, gecoördineerd op 15 juni 2018, worden onder meer volgende tekst aan paragraaf 1 toegevoegd:

1° de redenen voor die veranderingen of wijzigingen uit het eerste lid zijn van hoger openbaar belang en/of het nut van het bereiken van de in het eerste lid vermelde doelstellingen voor milieu en samenleving wordt overtroffen door het nut van de nieuwe veranderingen en wijzigingen voor de gezondheid van de mens, de handhaving van de veiligheid van de mens of duurzame ontwikkeling;

2° alle haalbare stappen en maatregelen worden genomen om de negatieve effecten op de toestand van het oppervlaktewaterlichaam of het grondwaterlichaam tegen te gaan;

3° het doel dat met die veranderingen of wijzigingen van het oppervlaktewaterlichaam of grondwaterlichaam wordt gediend, kan niet worden bereikt met andere voor het milieu aanmerkelijk gunstigere middelen, omdat dit technisch niet haalbaar is of onevenredig hoge kosten zou meebrengen.

Paragraaf 2 wordt vervangen door wat volgt:

Ҥ 2. De overheid die over een vergunningsaanvraag beslist die tot gevolg kan hebben dat de toestand van een grondwaterlichaam of oppervlaktewaterlichaam achteruitgaat, kan de aanvraag slechts goedkeuren als de voorwaarden uit paragraaf 1, eerste en tweede lid, vervuld zijn. De overheid die over een plan of programma beslist dat tot gevolg kan hebben dat de toestand van een grondwaterlichaam of oppervlaktewaterlichaam achteruitgaat, kan het plan of programma slechts goedkeuren als de voorwaarden uit paragraaf 1, eerste en tweede lid, vervuld zijn.

Alvorens de beslissingen te nemen, vermeld in het eerste en tweede lid, vraagt de betrokken overheid advies aan de CIW. Die brengt een gemotiveerd advies uit binnen dertig dagen als het een vergunningsprocedure betreft en binnen zestig dagen als het een goedkeuringsprocedure voor een plan of programma betreft. Wordt er al op basis van andere regelgeving advies gevraagd in de loop van de procedure, dan beschikt de CIW over dezelfde termijn als de andere adviesverleners. Als het advies niet binnen deze termijnen verleend wordt, kan aan de adviesvereiste worden voorbijgegaan.

Als de vergunningsplichtige activiteit overeenkomstig artikel 4.3.2 van het decreet van 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid onderworpen is aan de verplichting tot opmaak van een project-MER, gebeuren de analyse en de evaluatie van het al dan niet optreden van een achteruitgang van de toestand van een waterlichaam en over het al dan niet vervuld zijn van de voorwaarden uit paragraaf 1, eerste en tweede lid, in het project-MER of in het

gemotiveerd verzoek tot ontheffing van de verplichting tot het opstellen van een project-MER, vermeld in artikel 4.3.3, § 4, van het decreet van 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid.

Wat betreft een plan of programma als vermeld in het tweede lid dat geen ruimtelijk uitvoeringsplan is, gebeuren de analyse en de evaluatie van het al dan niet optreden van een achteruitgang van de toestand van een waterlichaam en over het al dan niet vervuld zijn van de voorwaarden uit paragraaf 1, eerste en tweede lid, in de documenten die de initiatiefnemer bij het onderzoek tot milieueffectrapportage, vermeld in titel IV, hoofdstuk II, afdeling 2, van het decreet van 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid, bezorgt aan de dienst, bevoegd voor milieueffectrapportage. Als de initiatiefnemer een gemotiveerd verzoek tot ontheffing van de verplichting inzake milieueffectrapportage indient als vermeld in artikel 4.2.3, § 3ter, van het voormelde decreet, gebeuren de voormelde analyse en evaluatie in dat verzoek. Als een plan-MER wordt opgemaakt, gebeuren de voormelde analyse en evaluatie in het plan-MER.

De Vlaamse Regering kan nadere regels vaststellen voor de procedure die gevolgd moet worden door de overheden die een project, plan of programma willen goedkeuren.

De Vlaamse Regering herziet om de zes jaar de gevallen waarin van de milieudoelstellingen afgeweken wordt. ”

Artikel 2.2.1 van hetzelfde decreet, wordt de 1° paragraaf 1 vervangen door:

“§ 1. Om de risico’s voor de volksgezondheid te beperken en het milieu te beschermen bij de productie, de leveringen het gebruik van water bestemd voor menselijke consumptie, kan de Vlaamse Regering nadere regels bepalen die betrekking hebben op: (1) de aanwijzing van een bevoegde autoriteit die moet toezien op het kader dat uitgewerkt kan worden; (2) de minimale kwaliteitseisen van het water bestemd voor menselijke consumptie die onder andere uitgedrukt kunnen worden in parameterwaarden; (3) de minimale kwaliteitseisen, voor de productie, de levering, de controle en het gebruik van het water bestemd voor menselijke consumptie, de plaats waarop aan die eisen moet worden voldaan en de verantwoordelijkheid van de actoren die aan de eisen moeten voldoen; (4) de minimale eisen op het vlak van risicobeoordeling en risicobeheer voor de productie, de levering, de controle en het gebruik van water bestemd voor menselijke consumptie en de verantwoordelijkheid van de waterleveranciers die aan de eisen moeten voldoen; (5) een voorafgaande toelating of melding voor de productie, de levering en het gebruik van water bestemd voor menselijke consumptie (…)”. Er wordt eveneens een nieuwe paragraaf 1/1 ingevoegd tussen paragraaf 1 en 2, die luidt als volgt:“§ 1/1. Om de risico’s voor de volksgezondheid en het milieu door het gebruik van tweede circuitwater te beperken, kan de Vlaamse Regering nadere regels bepalen voor de productie, de levering en het gebruik van tweede circuitwater. (Artikel 14)”.

OVERZICHT VAN RECHTSLEER1 1 juli 2022 – 30

september 2022

Kendro Pedrosa Doctoraatsbursaal UHasselt kendro.pedrosa@uhasselt.be

AA: Ars Aequi

AJIL: American Journal of International Law

Amén.: Aménagement, environnement, urbanisme et droit foncier

CCLR: Carbon & Climate Law Review

EEELR: European Energy and Environmental Law Review

EFAR: European Foreign Affairs Review

JEEPL: Journal for European Environmental & Planning Law

JENRL: Journal of Energy & Natural Resources Law

JLE: The Journal of Law and Economics

JT: Journal des tribunaux

M. en R.: Milieu & Recht

MLR: The Modern Law Review

RECIEL: Review of European Community and International Environmental Law

RW: Rechtskundig Weekblad

TBO: Tijdschrift voor Bouwrecht en Onroerend Goed

TMR: Tijdschrift voor Milieurecht

TOO: Tijdschrift voor Omgevingsrecht en Omgevingsbeleid

TROS: Tijdschrift voor Ruimtelijke Ordening en Stedenbouw

WPNR: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

MILIEURECHT

ANGSTADT, M., “Environmental norm diffusion and domestic legal innovation: The case of specialized environmental courts and tribunals”, RECIEL 2022, 222-232.

BACKES, C. en KAJIC, M., “Case C-629/19: Sappi Austria Produktions-GmbH & Co. kg, Wasserverband ‘Region Gratkorn-Gratwein’ v Landeshauptmann von Steiermark: Suitable Recovery and Recycling Operations Surrounding Sludge in the EU: Suitable Recovery and Recycling Operations Surround Sludge in the EU”, JEEPL 2022, 248-258.

LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN

1 Dit rechtsleeroverzicht is een selectie van bijdragen over milieurecht, ruimtelijkeordeningsrecht en energierecht die verschenen zijn in Belgische en buitenlandse tijdschriften.

BOSCH, H. en GUPTA, J., “Water property rights in investor-state contracts on exctractive activities, affects water governance: An empirical assessment of 80 contracts in Africa and Asia”, RECIEL 2022, 295-316.

BOUQUELLE, F. en LAVRYSEN, L., “Waarom zijn milieurechters noodzakelijk?”, AA 2022, 556-565.

BREEMANS, R., “Landschapsparken: een juridisch-planologische walk in the park?”, TOO 2022, 74-76.

BULLOCK, D., “Public Nuisance and Climate Change: The Common Law’s Solutions to the Plaintiff, Defendant and Causation Problems”, MLR 2022, 1136-1167.

CHARLES, “Making Hay with the ETS”, CCLR 2022, 114128.

CLAVIJO, A. e.a., “Environmental information access and management in the Lithium Triangle: is it transparent information?”, JENRL 2022, 293-314.

DE COSTER, T., “Minnelijk schikken met ‘politieke’ publiekrechtelijke rechtspersonen in milieuzaken?”, TMR 2022, 385388.

DE SMEDT, P., “Het recht op een schoon, gezond en duurzaam leefmilieu erkend als universeel mensenrecht”, Juristenkrant 2022, afl. 454, 7.

DESCAMPS, B. en VERBEKE, R., “Vogelspotten in Zaventem: de ontwijkende classificatie van ransuil bij de soortentoets” (noot onder RvVb 10 maart 2022, nr. RvVb-A-2122-0838), TOO 2022, 138-142.

DOBSON, N., “De EU als bossenwaakhond: van vrijwillige partnerschappen naar autonome standaarden”, AA 2022, 534-543.

EMPEREUR, E., “ESG, de motor voor de transformatie van de vastgoedsector?”, TBO 2022, 251-260.

GIERVELD, H., “De meermalen uitgestelde inwerkingtreding van het nieuwe Nederlandse omgevingsrecht”, TOO 2022, 121-128.

GÓMEZ-URQUIJO, L., “The Implementation of EU Legal Framework to Reduce Food Waste: The Case of Spain”, EEELR 202, 202-210.

HEYVAERT, V., “Governing Intersystemic Systemic Risks: Lessons from Covid and Climate Change”, MLR 2022, 938967.

HOLLAUS, B., “A Rocky Road: Tackling Carbon Emissions in Austria’s Transport Sector”, CCLR 2022, 142-154.

HOOPS, B., WEVER, M. en WILOD VERSPRILLE, A., “Circulaire afvalnetwerken en het goederenrecht”, WPNR 2022, 605-614.

KANNING, A., “Shell en de Klimaatzaak. Is de Shell-groep de ‘cheapest cost avoider’?”, WPNR 2022, 557-558.

KENGNI, B. en MOSTERT, H., “Regulation and remediation of the impacts of mine wastes on land and water in South Africa”, JENRL 2022, 337-360.

KOLE, S., “Over het Naardermeer, beschermde Natuurmonumenten en Natura 2000-gebieden. De bescherming van natuurgebieden in Nederland (1905-)”, AA 2022, 524-533.

KRÄMER, L., “Noise, the “Forgotten” Pollutants. Comment on Case C-683/20”, JEEPL 2022, 259-263.

LAMBOOY, T. en MACKOR, R., “Een procederende rivier”, AA 2022, 596-607.

LANCKSWEERDT, E., “Burgerpanels over het klimaat: stilaan een must?”, Juristenkrant 2022, afl. 454, 13.

LARMUSEAU, I., “Wie is bang voor de watervergunningenstop?”, TOO 2022, 73.

LEAL-ARCAS, R., FAKTAUFON, M. en KYPRIANOU, A., “A Legal Exploration of the European Union’s Carbon Border Adjustment Mechanism”, EEELR 2022, 223-240.

LEMOS, D., “The right to a healthy environment and its justiciability before the Inter-American Court of Human Rights: A critical appraisal of the Lhaka Honhat v Argentina judgement”, RECIEL 2022, 317-324.

LI, R. en SHUANG, L., “Applying the precautionary principle to Fukushima nuclear wastewater disposal at sea”, RECIEL 2022, 282-294.

LIMON, M., “United Nations recognition of the universal right to a clean, healthy and sustainable environment: An eyewitness account”, RECIEL 2022, 155-170.

MAES, A., “RvVb legt bom onder stilzwijgende aktename van melding” (noot onder RvVb 9 juni 2022, nr. RvVb-A-2122-0821), TOO 2022, 148-151.

MISONNE, D., “Les communs environnementaux”, JT 2022, 596-601.

PAVILLION, C., “Dwingend consumentenrecht en de overgang naar een circulaire economie: het mes snijdt aan twee kanten”, AA 2022, 576-585.

POUIKLI, K. en TSAKALOGIANNI, I., “Criteria for Identifying Splitting of Projects (Salami-Slicing) Tactic in Light of the

C-11/20 Regione Puglia Case and eia Practice in Greece”, JEEPL 2022, 222-247.

RUGE, R., “The Reality Gap: Simplification of Environmental Law as Key for the Acceleration of Permit Procedures for Europe’s Green Deal”, EEELR 2022, 258-269.

SCHOUKENS, H., “Europese primeur: Spaanse zoutwaterlagune krijgt eigen rechten”, Juristenkrant 2022, afl. 455, 5.

SCHOUKENS, H., “De wilde hamster op de barricade: de Habitatrichtlijn als (on)volmaakte hefboom in tijden van massa-extinctie?”, TMR 2022, 300-330.

SCHOUKENS, H., “Stikstofcrisis in de Lage Landen: wanneer het milieurecht richting een systeemverandering duwt?”, TMR 2022, 389-425.

SCHOUKENS, H., “Common Hamsters in and Outside the City: Some Reflections on Urban Biodiversity, Species Recovery and the EU Habitats Directive”, JEEPL 2022, 180-221.

SINGH, A. en SHANTHAKUMAR, S., “Economic and Legal Impact of 2020 Sulphur Limit Under Annex VI, MARPOL”, EEELR 2022, 241-257.

SCHOUKENS, H., “Het nieuwe stikstofakkoord juridisch ontleed: een complexe maar noodzakelijke paradigmashift?”, TROS 2022, 129-157.

TROUWBORST, A. en SVENNING, J., “Megafauna restoration as a legal obligation: International biodiversity law and the rehabilitation of large mammals in Europe”, RECIEL 2022, 182-198.

VAVOURAKIS, F., “De verschillende dimensies van het watervraagstuk: miskent het Belgische recht het blauwe goud?”, RW 2022-23, 282.

VERBEYST, S., “De beleidsovereenkomst in het omgevingsrecht”, TOO 2022, 77-87.

VERHOEVEN, M., “Evenredigheid in de omgevingsvergunning”, M. en R. 2022, 432-435.

VERSCHUUREN, J., “Achieving agricultural greenhouse gase emission reductions in the EU post-2030: What options do we have?”, RECIEL 2022, 246-257.

VOORTER, J., “De kwalificatie van bouw- en sloopaval: Naar een meer rechtszeker pad op de weg naar een circulaire bouwsector”, TBO 2022, 192-197.

VIDIGAL, G., “Regional Trade Adjudication and the Rise of Sustainability Disputes: Korea – Labor Commitments and Ukraine – Wood Export Bans”, AJIL 2022, 567-578.

WEWERINKE-SINGH, M. en FLEMING, A., “Klimaatverandering voor het Internationaal Gerechtshof: perspectief voor een advies”, AA 2022, 566.

WOLDENDORP, H., “Joost mag het weten… over het HvJ-arrest van 5 mei 2022 betreffende de tijdelijke achteruitgang van de watertoestand”, TOO 2022, 88-111.

YESSENAMANOVA, M., LUKYANETS, A., GOLOVINA, E. en TOPORNIN, N., “Environmental Auditing: The EU Practice in the Context of Pursuing Sustainable Development Policy”, EEELR 2022, 211-222.

ZHAO, Y. en BUTCHER, B., “Coming to terms with public participation in decision making: Balancing clarity and impact in the Aarhus Convention”, RECIEL 2022, 210-221.

RUIMTELIJKEORDENINGSRECHT

BIMBENET, C., “De plano(n)logische neutraliteit in het kader van de begroting van de onteigeningsvergoeding” (noot onder Cass. 12 mei 2022), TOO 2022, 129-137.

BULAWA, P., BULAWA, B. en BORSA, M., “Environmental Personhood as a Landscape Planning Tool”, JEEPL 2022, 161-179.

DE BRUCKER, L., “De omgevingsrechtelijke bevoegdheidsverdeling inzake onshore windenergie op Vlaams vergunningsniveau en in een ruimere institutionele context”, TROS 2022, 158-174.

JEURISSEN, I., “La circulaire ministérielle du 23 décembre 2021 relative à la constructibilité en zone inondable”, Amén. 2022, 177-197.

LEFRANC, P., “Handhaving van de (geordende) ruimte na 60 jaar: gehavend?”, TROS 2022, 175-190.

VAN DEN WYNGAERT, K., “Een bestemmingswijziging naar open en bouwvrij gebied via beleidsmatig gewenste ontwikkelingen is onmogelijk. Lesje geleerd, toch?” (noot onder RvVb 16 juni 2022, nr. RvVb-A-2122-0838), TOO 2022, 142147.

VAN GIEL, I. en MASIL, T., “Heeft de vervalregeling inzake de omgevingsvergunning haar vervaldatum overschreden?”, TBO 2022, 237-250.

ENERGIERECHT

BOUMAKANI, B. en NZAOU-KONGO, A., “Mediating Energy Resources Development and Environmental Concerns: An Initial Step Towards the Energy Transition”, CCLR 2022, 129141.

DIEPERINK, M., “Wordt wetgeving de bottleneck van ons klimaat- en energiebeleid?”, AA 2022, 544-553.

DUVIC-PAOLI, L. en LUEGER, P., “A democratic nuclear energy transition? Public participation in nuclear activities”, RECIEL 2022, 199-209.

HOSKEN, D. en TAYLOR, C., “Vertical Disintegration: The Effect of Refiners’ Exit from Gasoline Retailing on Retail Gasoline Pricing”, JLE 2022, 423-464.

LELLI, M., “EU Accession Conditionality and Compliance with the Energy Community Treaty: A Missing Link”, EFAR 2022, 161-180.

NIEUWENHOUT, C., “Dividing the sea into small bidding zones? The legal challenges of connecting offshore wind farms to multiple countries”, JENRL 2022, 315-335.

ROZETA, K., “The EU’s Carbon Border Adjusment Mechanism and the Energy Community: Threat for Electricity Trade or Tool for Raising Climate Ambition and Electricity Market Integration”, CCLR 2022, 99-113.

SCHALLER, R. e.a., “Atmospheric CO2 as a resource for renewable energy production : A European energy law appraisal of direct air capture fuels”, RECIEL 2022, 258-267.

SMITH, D., “A new global energy order? The world contemplates the meaning of the EU’s embarge on Russion oil imports”, JENRL 2022, 287-291.

VANHOENACKER, J., “Overheden duwen het gaspedaal in om de energiefactuur te verlichten”, TOO 2022, 112-120.