Inkijkexemplaar Tijdschrift voor Notarissen

Indexering van schenkingen voor inbreng in tijden van hoge inflatie door Damiaan Leire

De omvorming onder de levenden van een schenking als voorschot op erfdeel in een schenking met vrijstelling van inbreng en omgekeerd in het geval van een gift van hand tot hand of een onrechtstreekse schenking door Jan Bael

Schenking – Handgift op voorschot van erfdeel – Latere verklaring dat de gift buiten erfdeel wordt

Geen contractspartij, geen voorlopige oplevering (Wet Breyne), maar toch een rechtstreekse vordering tegen de architect door Charlotte Willemot

Bijzondere overeenkomsten – Koop-verkoop – Toebehoren van de zaak – Inbegrepen in de overdracht (art. 1615 oud BW) – Kwalitatieve rechten – Enkel de overnemer heeft hoedanigheid en belang om deze rechten uit te oefenen – Woningbouwwet – Rechten op grond en bestaande opstallen – Onmiddellijke eigendomsoverdracht (art. 4) – Overgang van de bouwstoffen – Naarmate ze geplaatst worden in grond of gebouw (art. 5, eerste lid) – Voorlopige oplevering – Gemeenschappelijke

mede-eigendom – Hoofd- en deelverenigingen – (niet) Bestaan van deelvereniging –

Het Tijdschrift voor Notarissen is sedert jaren de langstlopende Nederlandstalige notariële reeks in België. In 2022 werd het Tijdschrift 85 jaar. De redactie achtte het wenselijk de presentatie van het Tijdschrift actueler te maken, aangepast aan de steeds groeiende omvang van de maandelijkse nummers, aan de moderne druktechnieken én aan de nieuwe design-verwachtingen voor wetenschappelijke tijdschriften, want die zijn er ook.

Met ingang van januari 2023 verschijnt het Tijdschrift voor Notarissen in een nieuwe look. Het is slechts de tweede maal sinds zijn oprichting in 1937 dat het Tijdschrift van uitzicht verandert. De eerste wijziging dateert van 1990.

Het grotere formaat en de kolomsgewijze druk zullen bijdragen tot een vlottere lectuur. Ze laten ook toe de steeds grotere omvang van de nummers beter op te vangen.

Van 205 pagina’s in 1937 ging het Tijdschrift naar meer dan 1.000 bladzijden in 2022. De formaatverandering en de aangepaste drukwijze laten toe dat de nummers met een gelijk aantal bladzijden toch meer informatie kunnen bieden. Bovendien kunnen de nummers hierdoor geniet worden in plaats van gelijmd, wat handiger is voor de lezer.

Daarnaast krijgt het Tijdschrift ook een nieuwe wijze van bewaring in speciaal vervaardigde open archiefdozen. Dit zal de klassering van het Tijdschrift en de raadpleging ervan vereenvoudigen in vergelijking met de huidige klasseermappen met de bijhorende problemen van invoeging en uitneming van de nummers.

De nieuwe look zal het Tijdschrift nog beter tot zijn recht laten komen. Het zal meer reliëf brengen in de behandeling van de rechtsleer en de rechtspraak die erin worden opgenomen.

Op de nieuwe kaft worden de idealen afgebeeld van het notariële ambt en van het Tijdschrift. De stijlvolle N verwijst naar de veelzijdigheid en de veerkracht van het ambt. De horizontale lijn op de cover duidt op het evenwicht en de verticale lijn op de diepgang.

Evenwicht en diepgang zijn de kwaliteiten die de redactie van het Tijdschrift nastreeft, met hedendaagse technieken en in een aantrekkelijk maar klassiek kleedje.

Naast de wijzigingen aan de gedrukte versie van het Tijdschrift wordt eveneens veel aandacht besteed aan de digitale vorm en inhoud. Onder T.Not.+ vinden de lezers niet alleen de volledige teksten van wat er in de gedrukte nummers is opgenomen, maar eveneens de volledige teksten van de rechtspraak waarvan in de papieren nummers slechts de samenvatting wordt opgenomen. Daarnaast biedt T.Not.+ toegang tot de teksten van de reeksen Patrimonium, Rechtskroniek voor het Notariaat (UGent) en Notariële Rechtsbibliotheek en recent werden ook de concordantietabellen van het Burgerlijk Wetboek aan het platform toegevoegd.

De redactie hoopt dat de lezers zowel haar volgehouden inspanningen voor de inhoud van het Tijdschrift als haar nieuwe inspanningen voor een hedendaagse presentatie zullen kunnen en blijven waarderen.

“Net of het gisteren was, en toch reeds 85 jaar”.

De redactie

januari 2023

RECHTSLEER

INDEXERING VAN SCHENKINGEN VOOR INBRENG IN TIJDEN VAN HOGE INFLATIE

Bij de hervorming van het erfrecht in 2017 en 2018 werd de regel vooropgesteld dat de inbreng van schenkingen gebeurt op basis van de intrinsieke waarde van de geschonken goederen op de dag van de schenking en geïndexeerd tot de dag van het overlijden (art. 4.90, § 2 BW; oud art. 858, § 3 oud BW). Voor die indexering gebruikt men de consumptieprijsindex. Het is niet mogelijk om van die regels af te wijken (art. 4.93 BW; oud art. 858, § 7 oud BW). In tijden van hoge inflatie kan men zich nochtans afvragen of een dergelijk waarderingsmechanisme wel in alle gevallen geschikt is.

In deze bijdrage wordt de indexering van schenkingen voor inbreng besproken in het licht van de hoge inflatie. Er wordt een korte blik geworpen op alternatieven en er worden mogelijkheden voorgesteld voor de praktijk om nu al de indexering op basis van de consumptieprijzen te temperen of te ontwijken.

I. Inleiding

1. Opzet – De wetten van 20171 en 20182 hebben de erfrechtelijke inbreng grondig hervormd. De overstap werd gemaakt van een principiële inbreng in natura naar een principiële inbreng in waarde (art. 4.89 BW; oud art. 858, § 1 oud BW). Daarbij klaarde de wetgever ook uit welke waarde moet worden ingebracht. Voor schenkingen is dit de intrinsieke waarde op het moment van de schenking, geïndexeerd volgens de index der consumptieprijzen (art. 4.90, § 2 BW; oud art. 858, § 3 oud BW). Op die wijze wilde de wetgever de gelijkheid tussen erfgenamen garanderen in de hypothese van in tijd gespreide schenkingen3. In tijden van hoge inflatie4 kan men zich echter de vraag stellen of de indexering aan de hand van de consumptieprijsindex wel

in alle gevallen gewenst is door de beschikker en de erfgenamen. Het hoge inflatiepeil vormt aldus de aanleiding om de indexeringsregel nog eens onder de loep te nemen.

Het opzet van deze bijdrage is drieledig. Eerst bespreek ik de ratio legis en het dwingend karakter van de indexering van in te brengen schenkingen (II). Vervolgens formuleer ik enkele bedenkingen bij de ratio legis en het dwingend karakter ervan, in het licht van macro-economische omstandigheden die sterk verschillen van de macro-economische omstandigheden ten tijde van de invoering (III). Daarbij suggereer ik eventuele alternatieven voor “revalorisatie” van de schenkingen, d.i. “het waardevast maken van een schenking doorheen de tijd om op het tijdstip van overlijden van de schenker een gelijke

1 Wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, BS 1 september 2017 (hierna: Erfwet 2017).

2 Wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en diverse andere bepalingen wat het huwelijksvermogensrecht betreft en tot wijziging van de wet van 31 juli 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse bepalingen ter zake, BS 27 juli 2018 (hierna: Wet Huwelijksvermogensrecht 2018).

3 MvT bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake (hierna: MvT), Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2282/001, 62-63.

4 De inflatie wordt vaak uitgedrukt in de consumptieprijsindex. Voor actuele gegevens daarover, zie www.statbel.fgov.be/nl/themas/consumptieprijsindex/consumptieprijsindex.

behandeling te kunnen bekomen tussen alle erfgenamen”5. Tot slot worden de mogelijkheden belicht om de huidige waarderingsregels en meer bepaald de indexering volgens de consumptieprijsindex te temperen of te ontwijken (IV).

II. Ratio legis en dwingend karakter van de bestaande indexeringsregel voor de inbreng van schenkingen

2. Ratio legis van de waarderingsregels – Geschonken goederen worden voortaan gewaardeerd volgens de intrinsieke waarde ervan op het moment van de schenking. Daarmee opteerde de wetgever voor een systeem waarin de verantwoordelijkheid over geschonken goederen vanaf de schenking ten volle bij de begiftigde ligt en voor de inbreng enkel rekening wordt gehouden met de waarde die het vermogen van de erflater heeft verlaten6. Op die wijze verhoogt de voorzienbaarheid en dus de rechtszekerheid7. Dat principe wordt in deze bijdrage niet verder besproken. Hetzelfde geldt voor de uitzondering waarin de begiftigde het recht om te beschikken over de volle eigendom van het geschonken goed niet vanaf de dag van de schenking had8.

De focus ligt wel op de indexering volgens de consumptieprijsindex. Aan de hand hiervan wil de wetgever rekening houden met de evolutie van de waarde van de geschonken goederen tussen het ogenblik van de schenking en het overlijden (“revaloriseren” van schenkingen uit het verleden).

Meer specifiek beoogt de wetgever de hypothese van schenkingen aan verschillende afstammelingen op verschillende tijdstippen. Een schenking van een bepaald goed of bedrag op twee voldoende ver uit elkaar liggende tijdstippen kan immers feitelijke ongelijkheden tussen de erfgenamen doen ontstaan door muntontwaarding9. Wanneer het ene kind enkele jaren later dan het andere kind een nominaal identieke schenking ontvangt, zal dat nominale bedrag relatief gezien immers minder waard zijn door inflatie. Omgekeerd zal deflatie10 ervoor zorgen dat het kind dat eerst de schenking kreeg, relatief gezien minder heeft ontvangen dan het kind dat op een later tijdstip dezelfde schenking kreeg.

De wetgever opteerde specifiek voor indexering volgens de consumptieprijsindex, omdat die beschikbaar is sinds 1920 en rechtszeker is. Deze beslissing kwam voort uit een rapport van het Federaal Planbureau11. De consumptieprijsindex werd verkozen boven andere prijsindicatoren zoals bijvoorbeeld de gezondheidsindex of een interestvoet. Men hechtte bij de keuze van de prijsindicator belang aan volgende parameters: afwezigheid van herzieningen voor het verleden, tijdige beschikbaarheid, lengte van de historiek en stabiliteit van de definitie12. Hieraan voldeed de consumptieprijsindex het beste. Wel wees het Federaal Planbureau in zijn rapport op enkele valkuilen. Zo moet men zich bewust zijn van het feit dat het in te brengen bedrag hoog kan oplopen bij oude schenkingen, waardoor het wenselijk kan zijn om met bepaalde plafonds te werken13. Ook is het onzeker hoe de inflatie in

5 Federaal Planbureau, Revalorisatie schenkingen. Conceptuele bedenkingen en uitwerking van enkele voorbeelden, december 2015, onuitg., 1. De indexering op basis van de consumptieprijsindex is een vorm van revalorisatie, naast andere in deze bijdrage besproken vormen.

6 MvT, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2282/001, 59; R. Barbaix, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 620-621, nr. 1072.

7 MvT, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2282/001, 60.

8 Art.  4.90, § 3 BW; oud art. 858, § 3, tweede lid oud BW. Deze uitzondering kadert ook in de gedachte dat de begiftigde verantwoordelijk is voor de waardeschommelingen van de geschonken goederen na de schenking. Wanneer de begiftigde dan a contrario nog niet ten volle kon beschikken over de geschonken goederen, kan hij ook nog niet de verantwoordelijkheid dragen over de waardeschommelingen.

9 MvT, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2282/001, 62-63; R. Barbaix, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 620-621, nr. 1072; H. Casman, R. Dekkers, E. Alofs en A.L. Verbeke, Erfrecht & Giften. De nieuwe Erfwetten 2017 en 2018, Antwerpen, Intersentia, 2018, 128-129, nr. 143; P. Moreau, “Le rapport des libéralités” in P. Moreau (ed.), La réforme du droit des successions, 1e édition, Brussel, Larcier, 2018, (123) 204-205, nr. 67; P. De Page en I. De Stefani, La réforme du droit civil des successions et des libéralités. Commentaire pratique de la loi du 31 juillet 2017, Limal, Anthemis, 2017, 103-104, nr. 90B. Zie ook M. Grimaldi, Droit des successions. 8e édition, Parijs, LexisNexis, 2020, 618-619, nr. 756.

10 Deflatie is hoogst uitzonderlijk, zeker op een langere termijn zoals vaak voor de inbreng van schenkingen het geval is. Om die reden wordt voor het vervolg abstractie gemaakt van deflatie.

11 Federaal Planbureau, Revalorisatie schenkingen. Conceptuele bedenkingen en uitwerking van enkele voorbeelden, december 2015, onuitg., 11 p., zoals vermeld in Verslag namens de commissie voor de Justitie, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2282/006, 81-82 en P. Moreau, “Le rapport des libéralités” in P. Moreau (ed.), La réforme du droit des successions, 1e édition, Brussel, Larcier, 2018, (123) 204-205, nr. 67.

12 Federaal Planbureau, Revalorisatie schenkingen. Conceptuele bedenkingen en uitwerking van enkele voorbeelden, december 2015, onuitg., 3. De consumptieprijsindex scoorde beter dan andere prijsindicatoren op het vlak van de lengte van de historiek (beschikbaar sinds 1920) en de stabiliteit van de definitie (slechts beperkte definitiewijzigingen).

13 Federaal Planbureau, Revalorisatie schenkingen. Conceptuele bedenkingen en uitwerking van enkele voorbeelden, december 2015, onuitg., 6 (“Om te vermijden dat het revaloriseren van schenkingen ertoe zou leiden dat degene die in het verleden een schenking kreeg op het moment van overlijden van de schenker in financiële moeilijkheden zou terechtkomen, werd gevraagd om een aantal voorbeelden uit te werken waarin een “ontsporing” van het revaloriseringspercentage vermeden wordt ”).

de toekomst evolueert14. Er werden berekeningen gemaakt voor twee hypothesen waarin de inflatie “sterk afwijkt” van de door de ECB nagestreefde jaarlijkse 2 %: de hypothese van een inflatie van 1 % en de hypothese van een inflatie van 4 %15.

3. Dwingend karakter – De hierboven geschetste waarderingsregels zijn van dwingend recht (art. 4.93 BW; oud art. 858, § 7 oud BW). Dit werd uitdrukkelijk gesteld door de Wet Huwelijksvermogensrecht 2018. De enige mogelijkheden om af te wijken van de waarderingsregels worden door de wetgever zelf bepaald. Zo kan men in een punctuele erfovereenkomst16 (i) de uitgedrukte intrinsieke waarde van het geschonken goed op de dag van de schenking vastleggen17 en (ii) toch overeenkomen te waarderen volgens de geïndexeerde intrinsieke waarde op de dag van de schenking in het geval dat de begiftigde het recht om te beschikken over de volle eigendom van het geschonken goed nog niet vanaf de dag van de schenking had (supra, nr. 2 en vn. 8)18,19. Men kan ook afwijken van de waarderingsregel (iii) in een globale erfovereenkomst, voor zover de afwijking van de waarderingsregel kadert in het door de partijen bereikte evenwicht (infra, nr. 10)20.

Het is bijgevolg niet mogelijk om de indexering uit te schakelen of te plafonneren, of om een andere index dan de consumptieprijsindex te kiezen. De wetgever redeneerde dat de indexering “essentieel is voor de (sic) bereiken van het doel dat door de inbrengregels beoogd wordt: de gelijke behandeling van de begiftigden die een schenking als voorschot op erfdeel

hebben ontvangen” 21 De wetgever wil volgens Moreau wellicht vermijden dat een beschikker, zonder het goed en wel te beseffen, zou raken aan de door hemzelf gewilde gelijkheid tussen de erfgenamen, door voorbij te gaan aan de zorgvuldig opgestelde waarderingsregels22. Volgens De Page en De Stefani is de indexering dwingend opgelegd omdat ze onlosmakelijk verbonden is met het principe van waardering van de schenking op het ogenblik dat de schenking plaatsvond23. Natuurlijk speelde ook de nagestreefde uniformiteit met de waarderingsregels voor de vordering tot inkorting een belangrijke rol (infra, nr. 7).

III. Bedenkingen in het licht van de hoge inflatie

4. Algemeen – Het mechanisme dat de wetgever heeft uitgetekend op advies van het Federaal Planbureau, is duidelijk. De rechtszekerheid is hier zeker bij gebaat. Bovendien is het wettelijk mechanisme gebaseerd op economische analyses en concepten, die in deze juridische bijdrage niet worden bekritiseerd. Wel worden er in wat volgt enkele bedenkingen geuit bij het wettelijk regime zoals dat vandaag de dag geldt. Aanleiding voor die bedenkingen is de hoge inflatie die vanaf 2022 de kop opstak. Eerst sta ik stil bij het mechanisme van de indexering en vervolgens bij de keuze voor de indexering volgens de consumptieprijsindex. Daarna wordt het dwingend karakter van de indexeringsregel onder de loep genomen.

14 Federaal Planbureau, Revalorisatie schenkingen. Conceptuele bedenkingen en uitwerking van enkele voorbeelden, december 2015, onuitg., 8 (“Omdat de evolutie van de toekomstige inflatie een onzekere factor is, lijkt het dan ook logisch om beide beperkingen (m.n. een begrenzing van de revalorisatie tot de laatste 20 jaar en een begrenzing van de revalorisatie tot 50 %, noot van de auteur) op te leggen zodat de ontvanger van een schenking zowel in tijden van hoge als van lage inflatie een zekere bescherming geniet ”).

15 Federaal Planbureau, Revalorisatie schenkingen. Conceptuele bedenkingen en uitwerking van enkele voorbeelden, december 2015, onuitg., 8-9.

16 Art. 4.90, § 7 BW; oud art. 858, § 5, derde lid oud BW.

17 Art. 4.90, § 5 BW; oud art. 858, § 5, eerste lid oud BW.

18 Art. 4.90, § 6 BW; oud art. 858, § 5, tweede lid oud BW.

19 Zie uitgebreid bv. M. Delbroek en A.L. Verbeke, “Topic 219. Punctuele erfovereenkomsten” in A.L. Verbeke en B. Verdickt (eds.), Handboek Estate Planning II: Erfrecht en Giften, Antwerpen, Intersentia, 2021, (1214) 1215-1216, nrs. 2181-2182; R. Barbaix, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 621-624, nrs. 1073-1078; P. Moreau, “Le rapport des libéralités” in P. Moreau (ed.), La réforme du droit des successions, 1e édition, Brussel, Larcier, 2018, (123) 205-208, nrs. 68-69; P. De Page en I. De Stefani, La réforme du droit civil des successions et des libéralités. Commentaire pratique de la loi du 31 juillet 2017, Limal, Anthemis, 2017, 101-106, nr. 90.

20 Amendementen, Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 54-2848/004, 5, amendement nr. 11; B. Delahaye, J. Fonteyn en M. Van Molle, “Les pactes successoraux et certaines questions civiles non résolues qu’ils soulèvent”, RPP 2021, (75) 86, nr. 27; M. Delbroek en A.L. Verbeke, “Topic 219. Punctuele erfovereenkomsten” in A.L. Verbeke en B. Verdickt (eds.), Handboek Estate Planning II: Erfrecht en Giften, Antwerpen, Intersentia, 2021, (1214) 1216, nr. 2182; K. Desmet en N. Lauwers, Vermogensplanning & Het praktische nut van erfovereenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2021, 92, nr. 227 en 183-184, nrs. 475-477; J. Bael, Het verbod van erfovereenkomsten in het nieuwe erfrecht, Brugge, die Keure, 2019, 152-154, nrs. 294-300; A.L. Verbeke, “Nieuw Belgisch erfrecht”, RW 2017-18, (1082) 1089. Contra: C. De Wulf, De erfwet van 31 juli 2017 – Een algemeen overzicht met modellen voor de praktijk, Brugge, die Keure, 2018, 164, nr. 257.

21 Amendementen bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat het huwelijksvermogensrecht betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 54-2848/004, 5, amendement nr. 11. Zie bv. C. Aughuet, “La réforme du droit successoral opérée par les lois des 31 juillet 2017 et 22 juillet 2018: Aperçu général” in C. Aughuet e.a. (eds.), Perspectives sur le droit patrimonial de la famille après la réforme, Brussel, Larcier, 2019, (95) 102-104, nr. 14.

22 P. Moreau, “Le rapport des libéralités après les lois du 31 juillet 2017 et du 22 juillet 2018”, Rev.dr. ULg 2019, (5) 34-35, nr. 27.

23 P. De Page en I. De Stefani, La réforme du droit civil des successions et des libéralités. Commentaire pratique de la loi du 31 juillet 2017, Limal, Anthemis, 2017, 96, nr. 88.

5. Bedenkingen bij de indexering en de verhouding met rendement – Met de indexering had de wetgever de gelijkheid tussen de erfgenamen op het oog (supra, nr. 2). De indexering moet schenkingen aan verschillende erfgenamen op verschillende tijdstippen aanpassen aan de muntontwaarding en met elkaar vergelijkbaar maken, om op het moment van overlijden te kunnen worden verrekend. In die doelstelling slaagt de indexering. Toch kan men kan zich afvragen of erfgenamen zullen vinden dat zij “gelijk” worden behandeld wanneer de consumptieprijsindex zeer hoog is (zoals vanaf 2022 het geval). De inflatie is dan immers een “last”, iets dat een normaal vermogen aantast, omdat men wellicht geen rendement kan behalen dat gelijk is aan of hoger is dan de inflatie. In die hypothese leidt het huidige wettelijke regime tot een indexering ten opzichte van de ene erfgenaam (hierna “eerste begiftigde”), die – soms beduidend – hoger is dan wat de tweede erfgenaam (hierna “tweede begiftigde”) op die tijd met dat geld zou hebben kunnen doen (zie onderstaand voorbeeld). Hoe langer de beschikker dan wacht met de tweede schenking, hoe meer de eerste begiftigde met andere woorden “lijdt” onder de hoge inflatie. De tweede begiftigde krijgt daarentegen op het ogenblik van overlijden een volledige neutralisatie van de inflatie gedurende die periode. In het streven naar bescherming voor de tweede begiftigde tegen muntontwaarding dreigt de huidige indexeringsregel dus de bescherming van de eerste begiftigde uit het oog te verliezen. Vanuit die optiek kunnen er tussen erfgenamen vragen rijzen over hun “gelijkheid”. Conflict hierover is niet uitgesloten.

Een cijfervoorbeeld kan dit verduidelijken. Zoon

A krijgt 100.000 euro in januari 2009 en dochter B krijgt hetzelfde bedrag in januari 2011. De ouder overlijdt op 1 januari 2022. Zoon A moet een bedrag van 120.861 euro inbrengen; dochter B moet een bedrag van 116.370 euro inbrengen. Dit verschil van ongeveer 4.500 euro is redelijk: zoon A moet meer inbrengen, maar heeft ook 2 jaar langer plezier en/ of rendement van de goederen gehad. Stel nu dat zoon A de schenking krijgt in januari 2022 en dochter B de schenking krijgt in juli 2022. In augustus 2022 overlijdt de ouder24. Zoon A moet dan een bedrag van 104.843 euro inbrengen, terwijl dochter B een bedrag van 100.815 euro moet inbrengen.

Het verschil is ongeveer 4.000 euro, terwijl de zoon nu slechts 6 maanden eerder de schenking kreeg. Het was voor hem wellicht onmogelijk om op die 6 maanden een rendement van ongeveer 4 % te behalen.

Toegegeven, de doelstelling van de indexering is om rekening te houden met de muntontwaarding en dus met de koopkracht, niet om rekening te houden met het rendement dat men op die periode kan behalen. Dat rendement is immers volledig de verantwoordelijkheid van de begiftigde (supra, nr. 2). Er wordt enkel gekeken naar de waarde die het vermogen heeft verlaten, aangepast aan de koopkracht. Toch kan men niet ontkennen dat koopkracht en potentieel of redelijk rendement een grote samenhang vertonen. Wanneer het potentiële of redelijke rendement lager ligt dan de inflatie, moet de eerste begiftigde immers ondergaan dat de hoge inflatie zijn ontvangen vermogen aantast en dat hij geen compenserend rendement kan behalen25, terwijl de tweede begiftigde zich niet moet bekommeren om de hoge inflatie (omdat die toch wordt gecorrigeerd op het moment van overlijden van de beschikker). Dit kan de perceptie van gelijkheid tussen de erfgenamen verstoren.

Merk hier reeds op dat het potentiële of redelijke rendement in aanmerking nemen wel verzoenbaar is met de gedachte dat het werkelijke rendement volledig de verantwoordelijkheid van de begiftigde is. Potentieel of redelijk rendement is immers objectief bepaalbaar – bijvoorbeeld door een cijferberoeper – en onafhankelijk van het rendement dat daadwerkelijk werd behaald. Op die wijze zou men in principe rekening kunnen houden met potentieel of redelijk rendement bij de waardering van de goederen die het vermogen van de erflater hebben verlaten (infra, nr. 8)26. Natuurlijk is een dergelijke berekening complex en wellicht te complex om als wettelijke uitgangspunt te nemen.

De keuze van de wetgever om enkel te indexeren en geen (werkelijk noch potentieel) rendement in rekening te brengen is trouwens genomen onafhankelijk van de hoogte van de inflatie. Ook bij “normale” inflatie kan immers een potentieel of redelijk rendement, dat dan per hypothese hoger is dan de inflatie, de perceptie van gelijkheid tussen

24 Merk op dat de consumptieprijsindex voor een veel later moment in de toekomst (bv. 2030) nog niet beschikbaar is op het moment van schrijven. Het verschil zou nog scherper zichtbaar zijn indien de ouder later zou overlijden en de indexering dus over een langere periode van hoge inflatie loopt, maar die berekening kan nog niet worden gemaakt.

25 Macro-economische omstandigheden laten bijvoorbeeld niet toe om in 2022 een rendement te behalen van om en bij de 10 % per jaar (het inflatiecijfer), uiteraard abstractie makend van uitzonderlijke rendementen ten gevolge van grote risico’s of buitengewone beleggingsvaardigheden. Tussen 2011 en 2021 was het jaarlijkse rendement van een “mediumportefeuille” bij Belfius bijvoorbeeld 5,5 % (zie www.belfius.be/retail/nl/producten/sparen-beleggen/info-publicaties/publicaties/uw-beleggingen/2022-02/inflatie/index.aspx). Zelfs dit is wellicht (te) optimistisch voor bijvoorbeeld het jaar 2022.

26 Deze methode gebruikt men ook voor de waardering van vermogensverschuiving in het kader van ongerechtvaardigde verrijking: M. Van Molle, “La (re)valorisation des créances entre ex-époux séparés de biens”, noot onder Cass. 27 september 2012, RTDF 2013, (516) 528.

de erfgenamen verstoren omdat de eerste begiftigde de geschonken goederen dan langer kan laten renderen en enkel een (lagere) indexering moet doorvoeren ten aanzien van de mede-erfgenamen. Daarvan was de wetgever zich bewust27. De hoge inflatie is op zichzelf dus allerminst een argument om als wettelijk uitgangspunt wél rekening te houden met een potentieel of redelijk rendement. Het wordt hier enkel onder de aandacht gebracht om aan te tonen hoe de perceptie van gelijkheid tussen de erfgenamen kan worden verstoord. Verder behandel ik de mogelijkheden van de beschikker en de erfgenamen om op dit vlak iets te ondernemen.

6. Bedenkingen bij de indexering volgens de consumptieprijsindex – De wetgever koos om zeer begrijpbare redenen specifiek voor de consumptieprijsindex (supra, nr. 2). Men kan zich echter afvragen of die index in alle gevallen de meest geschikte index is met het oog op de gelijkheid tussen erfgenamen28. Schenkingen aan erfgenamen in het kader van familiale vermogensplanning zijn vaak grote bedragen of goederen met een grote waarde. Zij worden doorgaans niet (of toch voor het grootste deel niet) geconsumeerd, bijvoorbeeld indien het voorwerp van de schenking een onroerend goed of een familiale onderneming is. Ook kan een geschonken geldbedrag op de spaarrekening worden geplaatst, belegd worden in aandelen of obligaties, gebruikt worden voor een investering in vastgoed of voor de oprichting van een vennootschap, enz. De geschiedenis leert ons dat de prijzen van consumptiegoederen anders kunnen fluctueren dan bijvoorbeeld de kapitaal- en vastgoedmarkten29. Is de consumptieprijsindex dan wel de meest geschikte index om de muntontwaarding te pareren bij geschonken goederen30? Het Federaal Planbu-

reau wees in zijn rapport trouwens ook reeds op de samenhang tussen de prijsindicator en de functie die het bedrag vervult31

Een cijfervoorbeeld kan dit wederom verduidelijken. Een alleenstaande ouder schenkt aan beide kinderen een som van 100.000 euro als opstart bij de aankoop van een woning (dus onder last van belegging in onroerend goed). Zoon A ontvangt de schenking op 1 januari 2015, de jongere dochter B op 1 januari 2021. Op 31 december 2021 overlijdt de ouder. Zoon A moet een bedrag van 118.496 euro inbrengen. Dochter B moet slechts een bedrag van 107.596 euro inbrengen, wat logisch is omdat ze de schenking 6 jaar later heeft ontvangen. Omdat beide kinderen het geld echter louter kregen voor de aankoop van een woning, is het interessant om te kijken naar de evolutie van de vastgoedmarkt. De 100.000 euro die zoon A op 1 januari 2015 heeft belegd in vastgoed, is op 31 december 2021 ongeveer 127.060 euro waard. De 100.000 euro die dochter B op 1 januari 2021 belegde in vastgoed, is op 31 december 2021 ongeveer 107.133 euro waard32. Hieruit blijkt dat de indexering op basis van de consumptieprijzen in het voordeel van zoon A speelt: hij zag een reële toename van de waarde van zijn in vastgoed belegde schenking die bijna 50 % hoger is dan de toe te passen indexering, terwijl dit bij dochter B ongeveer gelijk is. Het is denkbaar dat de beschikker, die zijn beide kinderen volkomen gelijk wilde behandelen, in deze hypothese liever een aanpassing aan de vastgoedprijzen dan een aanpassing aan de consumptieprijsindex had gezien (of een combinatie daarvan).

Zoals besproken, is het grote voordeel van de consumptieprijsindex zijn beschikbaarheid vanaf 1920

27 Federaal Planbureau, Revalorisatie schenkingen. Conceptuele bedenkingen en uitwerking van enkele voorbeelden, december 2015, onuitg., 6: “Het nationaal indexcijfer van de consumptieprijzen lijkt dus de meest aangewezen indicator om schenkingen te revaloriseren. Bovendien houdt het “beheer” van een schenking tussen de datum van verwerving en de datum van revalorisering een risico in voor de persoon die de schenking krijgt. Het verschil tussen een rentevoet en de inflatie (dat op middellange tot lange termijn doorgaans positief is) kan dus beschouwd worden als een vergoeding voor het beheer van de schenking ”

28 Zie J. Verstraete, Het waarderingsmoment van de inbreng. Bedenkingen bij het voorstel tot hervorming van het erfrecht uitgewerkt in de Commissie Familierecht van de KFBN, oktober 2014, onuitg. De auteur baseert zich op gegevens van Stadim uit 2014 over de prijsevolutie van onroerende goederen om aan te tonen dat de indexering op basis van de consumptieprijsindex tot grove onbillijkheden aanleiding kan geven.

29 Vergelijk bijvoorbeeld de evolutie van de consumptieprijsindex (www.statbel.fgov.be/nl/themas/consumptieprijsindex/consumptieprijsindex) met de evolutie van de vastgoedmarkt op basis van de house price index (www.ec.europa.eu/eurostat/web/ housing-price-statistics/overview).

30 Naar Frans recht is het zelfs verboden om in statuten of overeenkomsten in een indexering te voorzien die geen verband houdt met het voorwerp van dat statuut of die overeenkomst (art. L112-2 Code Monétaire et Financier). Wanneer de partijen naar Frans recht aldus zouden opteren voor een indexering op het moment van inbreng van de schenking, moet de gekozen index dus verplicht verband houden met de geschonken goederen of de activiteit van de schenker of de begiftigde. Zie M. Grimaldi, Droit des successions. 8e édition, Parijs, LexisNexis, 2020, 629-630, nr. 768.

31 Federaal Planbureau, Revalorisatie schenkingen. Conceptuele bedenkingen en uitwerking van enkele voorbeelden, december 2015, onuitg., 2: “Indien men een bedrag uit het verleden wil revaloriseren, i.e. in overeenstemming brengen met de prijzen van vandaag, stelt zich de vraag welke prijs dient gebruikt te worden. De keuze van de prijs hangt vooral samen met de functie die het bedrag in kwestie vervult of vervuld heeft: Indien het bedrag geconsumeerd werd, lijkt het logisch om het indexcijfer van de consumptieprijzen als prijsindicator te gebruiken. Indien het bedrag op een spaarrekening geplaatst wordt, is de rente van die spaarrekening misschien een goede prijsindicator. Als men een huis koopt met het bedrag, kan de huidige (geschatte) waarde van het huis gebruikt worden, enz. Bovenstaande voorbeelden maken duidelijk dat er allicht evenveel situaties als relevante prijsindicatoren bestaan. Omdat zoiets niet werkbaar is in de praktijk, zullen in het volgende deel de voor­ en nadelen van de voorgestelde prijsindicatoren uiteengezet worden.”

32 Gegevens via www.ec.europa.eu/eurostat/web/housing-price-statistics/overview.

en zijn algemene bekendheid (supra, nr. 2). Bovendien is de keuze voor één prijsindicator logisch met het oog op de praktische werkbaarheid. Het zou onverantwoord complex worden om, afhankelijk van de geschonken goederen, een andere waarderingsmethode of prijsindicator te hanteren. De beslissing van de wetgever om met één duidelijke prijsindicator te werken is dus begrijpelijk. Daar komt bij dat niemand anno 2017 kon vermoeden dat de consumptieprijsindex tot voorbij de 10 % (en in de toekomst misschien nog meer) zou klimmen. Een treffende illustratie is het feit dat het Federaal Planbureau een inflatie van 4 % als “sterk afwijkend” beschouwt, en zich vooral baseerde op de beleidsdoelstelling van de ECB om een inflatie van minder dan maar dicht bij 2 % te verzekeren33. De wetgever borduurde hier wellicht op voort. Dit optimisme kan men niemand verwijten, maar verdient wel de nodige aandacht in het kader van successieplanning (infra, IV).

7. Bedenkingen bij het dwingende karakter van de indexering – De indexering op basis van de consumptieprijsindex is van dwingend recht, met als oogmerk de gelijkheid tussen erfgenamen te handhaven (supra, nr. 3). Nochtans is de gelijkheid tussen erfgenamen zelf niet van openbare orde of dwingend recht, maar louter de regel van het (aanvullende) intestaat erfrecht34. Een beschikker kan dus wel schenken met algehele vrijstelling van inbreng (buiten erfdeel)35, maar wanneer men kiest voor de inbreng, moet die inbreng gebeuren op de door de wetgever bepaalde wijze36. Dit druist volgens sommigen in tegen het adagium qui peut le plus, peut le moins: als men een erfgenaam kan vrijstellen van inbreng van het gehele geschonken goed, moet men die erfgenaam ook (geheel of gedeeltelijk) kunnen vrijstellen van de indexering van

de waarde van dat geschonken goed bij een latere inbreng37 Anderen hebben dan weer, in het kader van de vroegere discussie rond vrijstelling van inbreng in natura, betoogd dat de wijze van inbreng niet minder is dan de inbreng zelf, maar iets compleet anders is38. Een schenking buiten erfdeel strekt er immers toe de gelijkheid tussen erfgenamen te doorbreken en moet worden aangerekend op het beschikbaar deel; een schenking binnen erfdeel moet worden aangerekend op de globale reserve en is daarom niet vergelijkbaar. Toegepast op de indexeringsregel, betekent dit dat een dwingende indexering wel degelijk te verantwoorden is eens men heeft gekozen voor een schenking binnen erfdeel en doet de mogelijkheid om te schenken buiten erfdeel daar geen afbreuk aan.

Hoewel die laatste stelling moet worden gevolgd en de vergelijking met de vrijstelling van inbreng inderdaad faalt, blijft het naar mijn mening nog steeds enigszins kunstmatig om de beschikker, in een regime dat zijn keuze voor gelijkheid vormgeeft, op te dringen wat gelijkheid is – ook als dit ingaat tegen wat die beschikker als gelijk beschouwt (supra, nrs. 5 en 6)39. Wanneer de beschikker de vrijheid zou hebben om een eigen revalorisatiemechanisme te kiezen, heeft hij trouwens geen reden om niet te kiezen voor wat hij zelf daadwerkelijk gelijk vindt, juist omdat hij de weg van de gelijkheid bewandelt en de mogelijkheid heeft om af te wijken van de gelijkheid indien gewenst40. Waarom zou die werkelijke wil van gelijkheid niet mogen primeren op de door de wetgever bepaalde gelijkheid binnen een systeem dat de vermoedelijke wil van de erflater weergeeft (het intestaat erfrecht)? Dit zou bovendien meer in overeenstemming zijn met de doelstelling van de hervorming van 2017 en 2018, namelijk het vergroten van de beschikkingsvrijheid

33 Federaal Planbureau, Revalorisatie schenkingen. Conceptuele bedenkingen en uitwerking van enkele voorbeelden, december 2015, onuitg., 9: “Om de beperkingen die opgelegd worden aan de revalorisering van een schenking coherent te maken is de belangrijkste vraag met welke inflatiehypothese men rekening dient te houden. De enige houvast voor de evolutie van de inflatie op langere termijn, lijkt de beleidsdoelstelling van de ECB te zijn. De belangrijkste beleidsdoelstelling van de Europese Centrale Bank (ECB) is immers het verzekeren van prijsstabiliteit. De ECB definieert prijsstabiliteit daarbij als een inflatie van minder dan maar dicht bij 2 %. De meest evidente keuze voor de gemiddelde inflatie op langere termijn is dus 1,9 % ”

34 A. Van Den Broeck, Gelijkheid onder erfgenamen, Antwerpen, Intersentia, 2018, 5, nr. 4; zie ook F. Lalière, “L’évaluation des libéralités en vue de la réduction et du rapport”, RNB 2016, (7) 24-26.

35 Die kwalificatie kan zelfs uit de omringende omstandigheden worden afgeleid, dus kent geen formalisme (art. 4.83, § 1, eerste lid BW; oud art. 843, § 1, eerste lid oud BW).

36 C. Aughuet, “La réforme du droit successoral opérée par les lois des 31 juillet 2017 et 22 juillet 2018: Aperçu général” in C. Aughuet e.a. (eds.), Perspectives sur le droit patrimonial de la famille après la réforme, Brussel, Larcier, 2019, (95) 103-104, nr. 14.

37 M. Grimaldi, Droit des successions. 8e édition, Parijs, LexisNexis, 2020, 629, nr. 767 (in Frankrijk heeft men om die reden veel meer vrijheid met betrekking tot de waardering van in te brengen schenkingen; zie art. 860, derde lid CC); zie ook P. Moreau, “Le rapport des libéralités après les lois du 31 juillet 2017 et du 22 juillet 2018”, Rev.dr.ULg 2019, (5) 34-35, nr. 27.

38 M. Puelinckx-Coene, Erfrecht. 1: Openvallen en toewijzing van de nalatenschap, erfovereenkomsten, reserve en inbreng, Mechelen, Kluwer, 2011, 756-760, nr. 735; W. Pintens, C. Declerck, J. Du Mongh en K. Vanwinckelen, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1099-1101, nrs. 2165-2167.

39 Eveneens kritisch over het dwingend karakter van de indexeringsregel gelet op de noden van de praktijk: C. Castelein en L. Demets, “Erfovereenkomsten praktisch bekeken” in VlaNot Jaarboek 2021, Antwerpen, Intersentia, 2022, (157) 169-170, nr. 18; C. De Wulf, De erfwet van 31 juli 2017 – Een algemeen overzicht met modellen voor de praktijk, Brugge, die Keure, 2018, 34-37.

40 De wet zou zelfs de tussenkomst van een cijferberoeper kunnen opleggen. Op die manier sluit men uit dat een beschikker zou raken aan de door hemzelf gewilde gelijkheid zonder het goed en wel te beseffen. Dit is dan wel een extra kost, die een beschikker op het moment dat hij schenkt uiteraard liever vermijdt (mede omdat het op dat moment moeilijk is het nut in te zien van een ingreep die pas op het moment van overlijden uitwerking krijgt).

en de autonomie van de erflater omdat “de complexiteit van de maatschappelijke realiteit noopt tot flexibilisering van het erfrecht”41 Ook een macro-economische complexiteit noopt tot flexibiliteit voor de beschikker, die vrij moet kunnen kiezen hoe hij zijn erfgenamen wenst te laten omgaan met (uitzonderlijke) macro-economische omstandigheden42. Dat de wetgever dwingend oplegt welke revalorisatiemethode uitvoering moet geven aan de gelijkheidsgedachte bij inbreng, is m.i. eerder denkbaar in de context van het napoleontische doorgedreven streven naar egalité om machtsconcentratie tegen te gaan43 dan in de hedendaagse maatschappij.

Er speelt in belangrijke mate echter ook een praktisch argument mee. Met dwingende waarderingsregels, inclusief de indexeringsregel, verwezenlijkt de wetgever immers uniformiteit van waarderingsregels voor inbreng en voor de berekening van de rekenboedel (dus voor inkorting)44. Men kan die verschillende waarderingsregels van schenkingen sinds de hervorming van 2017 en 2018 dus niet meer los van elkaar zien. De verplichte indexering kan bij bescherming van de reserve op het eerste gezicht trouwens beter worden verantwoord. Die reserve is, in tegenstelling tot de gelijkheid tussen erfgenamen, van dwingend recht45. Daarom moet men vermijden dat een gekozen indexeringsmethode de reservataire aanspraken uitholt. Het is dan verdedigbaar dat de wetgever dwingend een bepaald indexeringsmechanisme voor inkorting oplegt. Door dat meteen door te trekken naar de regels voor inbreng wordt elke schenking bij de vereffening en verdeling volgens eenzelfde formule tot eenzelfde bedrag gerevaloriseerd. Hoewel

41 MvT, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2282/001, 5.

dit inderdaad een aanzienlijke vereenvoudiging is ten opzichte van het oude recht, biedt het m.i. op zichzelf onvoldoende rechtvaardiging voor de dwingende indexeringsregel bij inbreng46. Het lijkt me niet te complex om de schenking op een andere wijze te revaloriseren dan op basis van de consumptieprijsindex op voorwaarde dat het in te brengen bedrag bepaald of bepaalbaar47 is en dat er niet wordt geraakt aan de reserve48.

Vanuit deze bedenkingen moet in het huidige mechanisme van waardering op het moment van schenking – los van de vraag of dat het meest wenselijke is – worden gepleit voor meer flexibiliteit met betrekking tot de revalorisatie van schenkingen49. Met een punctuele erfovereenkomst zou men de beschikker en zijn erfgenamen de lege ferenda meer vrijheid kunnen bieden om naar believen de revalorisatie vorm te geven, onder het toeziend oog van de notaris. Deze vrijheid moet dan trouwens niet blindelings worden doorgetrokken naar de indexering van schenkingen voor inkorting, omdat de dwingende indexeringsregel daar beter te verantwoorden lijkt.

8. Alternatieve revalorisatiemethoden – Bij wijze van voorbeeld en abstractie makend van de huidige wettelijke indexeringsregel kunnen enkele alternatieve mogelijkheden worden aangedragen ter verrekening van de muntontwaarding, in het bijzonder voor schenkingen aan verschillende erfgenamen op een verschillend moment. Zo zou men een potentieel of redelijk rendement in de berekening kunnen betrekken, zoals hierboven besproken (zie nr. 5)50. Daarvoor kan men bijvoorbeeld kijken naar het gemiddelde rendement van een lineaire

42 In de recente hervorming van het verbintenissenrecht had men trouwens ook oog voor verandering van (macro-)economische omstandigheden, daarvan getuigt de invoering van de imprevisieleer: art. 5.74 BW (vanaf 1 januari 2023). Zie MvT bij wetsvoorstel houdende boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek, Parl.St. Kamer 2020-21, nr. 55-1806/001, 3 en 84-85.

43 Zie D. Heirbaut, “Perspective 2 Legal History. A History of the Law of Succession, in Particular in the Southern Netherlands/ Belgium” in C. Castelein, R. Foqué en A. Verbeke (eds.), Imperative Inheritance Law in a Late­Modern Society. Five Perspectives, Antwerp-Oxford-Portland, Intersentia, 2009, (65) 76-79; P.A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil, Tome XII, Osnabrück, Otto Zeller, 1968, 226-227.

44 Art. 4.153 juncto art. 4.90, § 2 BW; oud art. 922 juncto oud art. 858, § 3 oud BW; MvT, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2282/001, 3 en 102. De waarderingsregels van schenkingen voor inkorting zijn niet expliciet van dwingend recht verklaard zoals de waarderingsregels voor inbreng (art. 4.153 BW verwijst niet uitdrukkelijk naar art. 4.93 BW), maar zijn dat wel op basis van het algemene verbod op erfovereenkomsten (art. 4.242, § 1 BW; oud art. 1100/1, § 1 oud BW; R. Barbaix, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 717, nr. 1248).

45 R. Barbaix, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 675, nr. 1178.

46 Eveneens kritisch: C. De Wulf, De erfwet van 31 juli 2017 – Een algemeen overzicht met modellen voor de praktijk, Brugge, die Keure, 2018, 34-35.

47 Om te vermijden dat het in te brengen bedrag onbepaalbaar zou worden op het moment van overlijden, bijvoorbeeld doordat een bepaalde index verdwijnt of niet meer vindbaar is, kan men werken met een ruimere formulering: “index x of een gelijkaardige index die de evolutie van y weergeeft”. Voorbeeld: “De waarde van de geschonken goederen wordt bij inbreng bepaald volgens de intrinsieke waarde op het ogenblik van de schenking, geïndexeerd op basis van de house price index of een gelijkaardige index die de schommelingen in de Belgische/Nederlandse/… vastgoedmarkt weergeeft.”

48 De alternatieve revalorisatiemethode moet dan worden aangerekend op het beschikbaar deel.

49 In dezelfde zin: C. De Wulf, De erfwet van 31 juli 2017 – Een algemeen overzicht met modellen voor de praktijk, Brugge, die Keure, 2018, 34-37.

50 Deze methode gebruikt men voor de waardering van vermogensverschuivingen in het kader van ongerechtvaardigde verrijking: M. Van Molle, “La (re)valorisation des créances entre ex-époux séparés de biens”, noot onder Cass. 27 september 2012, RTDF 2013, (516) 528. Ze wordt tevens gebruikt voor de waardering van het erfrechtelijk vruchtgebruik van de langstlevende echtgenote of langstlevende wettelijk samenwonende partner (art. 4.64 BW; oud art. 745sexies, § 3 oud BW). Merk op dat er een groot

obligatie (OLO) op de secundaire markt tussen de datum van de schenking en de datum van overlijden51. Een dergelijke staatsobligatie wordt immers in beginsel beschouwd als een belegging door een voorzichtig en redelijk persoon52. Deze methode zou (indien gewenst door de beschikker) de te excessieve gevolgen van een indexering in tijden van hoge inflatie kunnen verzachten. Bovendien is dit verzoenbaar met de basisgedachte dat men enkel rekening houdt met de waarde die het vermogen van de erflater heeft verlaten en dat alle waardeschommelingen na de schenking de verantwoordelijkheid zijn van de begiftigde (supra, nr. 5).

Een andere mogelijkheid is een (conventioneel of wettelijk) plafond voor de indexering. Ook daarvoor zou men kunnen kijken naar een redelijk rendement. Het deel van de indexering dat een redelijk rendement overschrijdt, kan dan bijvoorbeeld voor de helft geïndexeerd worden. Op die wijze wordt de “last” van de hoge inflatie op een eerlijke(re) wijze verdeeld tussen de verschillende begiftigden.

Tot slot zou men ook andere indexen kunnen gebruiken, zoals hierboven reeds geïllustreerd voor de vastgoedmarkt (zie nr. 6). Daarbij zou men rekening kunnen houden met de finaliteit van de schenking. Wenst de beschikker zijn kinderen in staat te stellen vastgoed te kopen, dan kan de house price index gekozen worden; wenst hij het levenscomfort van zijn kinderen te verhogen, dan kan men de consumptieprijsindex of de gezondheidsindex kiezen; schenkt hij enkel een beleggingsportefeuille, dan zou men ervoor kunnen kiezen de schommelingen van de beurzen of bepaalde beursindexen (bv. Bel20, S&P500) mee in rekening te nemen53, enz.

Uiteraard is geen van deze mogelijkheden in elk geval zaligmakend en zal veel afhangen van de feitelijke context en de finaliteit van de schenking. Misschien is dat juist een argument om de beschikker meer vrijheid te geven om hier zelf aan te sleutelen,

waarbij de indexering op basis van de bekende consumptieprijsindex als rechtszekere en eenvoudige default-regel geldt.

9. Impact van indexering op de vermogensplanning – De inzet van de indexeringsdiscussie is doorgaans beperkt, zeker wanneer die indexering om en bij de 2 % per jaar bedraagt (en zich niet over een zeer lange termijn uitspant). In tijden van hoge inflatie kan men echter een felle stijging van het aantal discussies over indexeringen vaststellen, niet enkel tussen werkgevers en vakbonden of tussen leveranciers en hun klanten, maar ook in het kader van vermogens- en successieplanning. Vaak zal een eenzelfde schenking aan verschillende erfgenamen immers gekoppeld worden aan een bepaalde gebeurtenis. Die gebeurtenis kan objectief zijn (bv. de 25e verjaardag), maar ook in de eigen handen van de begiftigde liggen (bv. het moment van aankoop van een woning of een huwelijk). In dat laatste geval kan een drukkende inflatie wel degelijk het gedrag van een begiftigde beïnvloeden. Als bijvoorbeeld de tweede begiftigde finaal niet “lijdt” onder de inflatie (lees: er is volwaardige indexering bij latere inbreng), zal de inflatie geen stimulans bieden om die gebeurtenis te doen plaatsvinden. Omgekeerd zal een ontwijking of tempering van de indexering wel een stimulans bieden om de gebeurtenis te doen plaatsvinden. De indexering kan dus ook een tool zijn waarmee de beschikker een bepaald gedrag aanmoedigt (bv. de aankoop van een woning in het voorbeeld van nr. 6), in het bijzonder in tijden van hoge inflatie en/of op een langere termijn.

Hieronder worden enkele mogelijkheden besproken om, eenzijdig dan wel conventioneel, nu reeds in te grijpen op de indexering van schenkingen bij inbreng. Het vertrekpunt is de wens van de be-

verschil is tussen de in te brengen waarde van schenkingen en de waardering van het erfrechtelijk vruchtgebruik van de langstlevende. Bij de eerste kijkt men naar de waarde die een bepaalde tijd geleden het vermogen van de erflater heeft verlaten en is alles daarna de verantwoordelijkheid van de begiftigde. Bij de tweede kijkt men naar de verwachte opbrengst van een bepaald goed naar de toekomst toe. Dit verklaart het verschil in waardering. Toch moet men zich de vraag stellen: kan men voor de in te brengen waarde van schenkingen ook niet enigszins rekening houden met het potentieel dat geschonken goed, op het moment dat het het vermogen verliet, in zich droeg? Een parallel is alleszins wel het feit dat er kritiek komt op de dwingende berekeningswijze (zie bv. A.-C. Van Gysel, “La conversion de l’usufruit du survivant: une évaluation raisonnée?”, RNB 2019, (629) 658-659; R. Barbaix, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 543-544, nr. 943). Verliest de wetgever, in het streven naar rechtszekerheid en duidelijkheid bij bepaalde berekeningen, niet iets te vaak de concrete omstandigheden en het belang van vrijheid in de vermogensplanning uit het oog?

51 Raadpleegbaar op https://stat.nbb.be (bij “Financiële markten”, “Rentevoeten”, “Rendement van Belgische overheidsleningen op de secundaire markt”).

52 Zie bv. amendementen bij het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 745sexies van het Burgerlijk Wetboek teneinde de regels vast te leggen voor de waardering van het vruchtgebruik in geval van omzetting van het vruchtgebruik van de langstlevende wettelijk samenwonende, en houdende invoering van artikel 624/1 in het Burgerlijk Wetboek, Parl.St. Senaat 2013-14, 5-2338/2, 2, amendement nr. 2.

53 Men zou daarbij zelfs rekening kunnen houden met het beleggersprofiel zoals bepaald in de MiFID-Richtlijnen, zie www.fsma. be/nl/mifid-ii-richtlijn-een-betere-bescherming-voor-de-beleggers.

IV. Bestaande mogelijkheden om de indexeringsregel te temperen of te ontwijken

schikker om op verschillende tijdstippen eenzelfde goed aan verschillende erfgenamen te schenken.

A. Globale erfovereenkomst

10. Een uitweg voor de indexering – De globale erfovereenkomst biedt een uitweg voor de indexering bij inbreng van schenkingen. Het wordt immers algemeen aanvaard dat men kan afwijken van de dwingende waarderingsregels in een globale erfovereenkomst, althans wanneer dat kadert in het door de partijen bereikte evenwicht54 De wet bepaalt dat partijen een definitieve waardering moeten overeenkomen55; daarbij kunnen, maar moeten zij zich niet op het wettelijk regime van artikel 4.90, §  2 BW (oud art. 858, § 3 oud BW) baseren. Aldus kunnen de partijen in de globale erfovereenkomst de waardering naar believen vastleggen, met bijvoorbeeld een eigen gekozen revalorisatiemechanisme, en vervolgens naar de toekomst toe afstand doen van elke vordering tot inbreng of inkorting56.

Het evenwicht in de globale erfovereenkomst moet een subjectief evenwicht zijn57. Of de waardering (met per hypothese een afwijking van de wettelijke indexeringsregel) al dan niet kadert binnen dat evenwicht, is dus een feitenkwestie. Indien de partijen bij de globale erfovereenkomst de regeling omtrent de indexering billijk vinden en aanvaarden, zal dit nadien zeer moeilijk kunnen worden aangevochten58.

11. Nadelen – Hoewel de globale erfovereenkomst aldus een uitweg biedt voor de indexering van schenkingen bij inbreng, zijn er ook onlosmakelijk enkele nadelen aan verbonden.

Op de eerste plaats is de globale erfovereenkomst te ruim om enkel te dienen voor een afwijking van de wettelijke indexering bij een schenking. Alle vermoedelijke afstammelingen-erfgenamen moeten immers samen met de ouder(s) partij zijn bij de overeenkomst, met inbegrip van diegenen ten aanzien van wie de wettelijke indexering wel gewenst is59. Ook wordt door iedereen afstand gedaan van elke vordering tot inbreng en inkorting met betrekking tot de in de overeenkomst vermelde schenkingen en voordelen, inclusief schenkingen en voordelen waarvoor de wettelijke waarderingsregels wel gepast waren60

Daarnaast is de globale erfovereenkomst, zoals bekend, een formalistische rechtshandeling. Ze moet worden opgesteld bij notariële akte, er moet eerst een informatievergadering hebben plaatsgevonden, dwingende termijnen moeten worden gerespecteerd, de overeenkomst moet verplichte vermeldingen bevatten, enz.61 Dit hele proces is tijdsintensief en brengt kosten met zich mee. De waarde van het geschonken goed moet substantieel zijn om het toch de moeite waard te maken om deze procedure te doorlopen.

Tot slot trekt de globale erfovereenkomst enkel een streep onder het verleden62. Men kan enkel sleutelen aan een indexering van een schenking die in het verleden (lees: voor het sluiten van de globale erfovereenkomst) heeft plaatsgevonden. Voor een schenking in de globale erfovereenkomst zelf is dit niet meer mogelijk63. Wanneer men met andere woorden vanaf het moment van het sluiten van de globale erfovereenkomst of in de globale erfovereenkomst zelf een nieuwe schenking doet, zal men enkel kunnen sleutelen aan de in te brengen waarde van die nieuwe schenking in een volgende globale erfovereenkomst64. De hele procedure moet dan opnieuw worden doorlopen.

54 Amendementen, Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 54-2848/004, 5, amendement nr. 11; B. Delahaye, J. Fonteyn en M. Van Molle, “Les pactes successoraux et certaines questions civiles non résolues qu’ils soulèvent”, RPP 2021, (75) 86, nr. 27; M. Delbroek en A.L. Verbeke, “Topic 219. Punctuele erfovereenkomsten” in A.L. Verbeke en B. Verdickt (eds.), Handboek Estate Planning II: Erfrecht en Giften, Antwerpen, Intersentia, 2021, (1214) 1216, nr. 2182; K. Desmet en N. Lauwers, Vermogensplanning & Het praktische nut van erfovereenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2021, 92, nr. 227 en 183-184, nrs. 475-477; J. Bael, Het verbod van erfovereenkomsten in het nieuwe erfrecht, Brugge, die Keure, 2019, 152-154, nrs. 294-300; A.L. Verbeke, “Nieuw Belgisch erfrecht”, RW 2017-18, (1082) 1089. Contra: C. De Wulf, De erfwet van 31 juli 2017 – Een algemeen overzicht met modellen voor de praktijk, Brugge, die Keure, 2018, 164, nr. 257.

55 Art. 4.256, derde en vijfde lid BW; oud art. 1100/7, § 9 oud BW.

56 Art. 4.256, eerste lid BW; oud art. 1100/7, § 6, eerste lid oud BW.

57 MvT, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2282/001, 136. Op dat vlak getuigt de globale erfovereenkomst van realiteitsbesef van de wetgever.

58 J. Bael, Het verbod van erfovereenkomsten in het nieuwe erfrecht, Brugge, die Keure, 2019, 138-140.

59 Art. 4.254, § 1, eerste lid BW; oud art. 1100/7, § 1, eerste lid oud BW.

60 Art. 4.256, eerste lid BW; oud art. 1100/7, § 6, eerste lid oud BW.

61 Zie art. 4.259 juncto art. 4.244-4.253 BW; oud art. 1100/7, § 10 juncto oud art. 1100/2-1100/6 oud BW.

62 C. Castelein en L. Demets, “Erfovereenkomsten praktisch bekeken” in VlaNot Jaarboek 2021, Antwerpen, Intersentia, 2022, (157) 168-169, nr. 17.

63 K. Desmet en N. Lauwers, Vermogensplanning & Het praktische nut van erfovereenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2021, 184, nr. 477; J. Bael, Het verbod van erfovereenkomsten in het nieuwe erfrecht, Brugge, die Keure, 2019, 153-154, nr. 299; C. De Wulf, De erfwet van 31 juli 2017 – Een algemeen overzicht met modellen voor de praktijk, Brugge, die Keure, 2018, 164, nr. 257.

64 J. Bael, Het verbod van erfovereenkomsten in het nieuwe erfrecht, Brugge, die Keure, 2019, 153, nr. 297 en 154, nr. 301.

12. Geen wettelijke uitzondering op het algemene verbod – Waar de globale erfovereenkomst een log instrument blijkt om af te wijken van de indexering van schenkingen bij inbreng, rijst de vraag of een (minder logge) punctuele erfovereenkomst dezelfde doelstelling kan bereiken. Het antwoord daarop is negatief. De bestaande uitzonderingen op het principiële verbod van erfovereenkomsten (supra, nr. 3) zijn niet geschikt om indexering aan te passen. De wetgever achtte het niet nodig om in andere punctuele erfovereenkomsten te voorzien. Bijgevolg geldt het principe onverkort: elke overeenkomst met betrekking tot het principe of de nadere regels van de inbreng is verboden65.

De lege ferenda valt er nochtans veel te zeggen voor een punctuele erfovereenkomst over het indexeringsmechanisme (cf supra, nr. 7).

of dat hij het simpelweg vergeet. Bovendien vereist een testamentaire compensatie een ingewikkelde formule, zoals uit onderstaand voorbeeld blijkt.

14. Voorbeeld – We hernemen het voorbeeld van hierboven (zie nr. 5). Zoon A ontving de schenking van 100.000 euro in januari 2022 en dochter B in juli 2022. In augustus 2022 overlijdt de ouder. Zoon A moet dan volgens de huidige regels een bedrag van (afgerond) 105.000 euro inbrengen, terwijl dochter B een bedrag van (afgerond) 101.000 euro moet inbrengen. Stel dat de ouder reeds ten tijde van de schenking aan dochter B, in juli 2022, vond dat de eerste begiftigde, zoon A, een te hoog bedrag zou moeten inbrengen. De ouder, bijvoorbeeld een bepaald plafond voor indexering indachtig, had een bijkomend testament kunnen laten opmaken waarin hij stipuleerde dat zoon A een legaat buiten erfdeel zou ontvangen ten belope van de volgens de wet in te brengen waarde van de schenking minus de met plafond geïndexeerde waarde van diezelfde schenking. Op die wijze zou het door de ouder excessief geachte deel van de in te brengen waarde kunnen worden gecompenseerd ten aanzien van zoon A, de eerste begiftigde.

13. Techniek – Men zou de wettelijke indexeringsregel van geschonken goederen ook kunnen temperen of ontwijken bij testament. In een testament kan men immers voorzien in een bijzonder legaat buiten erfdeel dat, op basis van een zelf gekozen formule, de (per hypothese zeer hoge) indexering compenseert66,67. Het grote voordeel hiervan is dat men de compensatie kan bepalen op een moment ná de verschillende schenkingen en dus wanneer men een overzicht heeft van de (macro-) economische ontwikkelingen en behaalde rendementen. Zoals vaker gaat een schenking dan gepaard met een begeleidend testament.

De beschikker moet het moment van opstellen van het testament goed kiezen. Als dat te vroeg gebeurt, is het nog onzeker hoe de inflatie tussen het opstellen van het testament en het overlijden zal evolueren. Indien de beschikker daarentegen te lang wacht, is er een grotere kans dat hij onverwacht overlijdt, dat het onmogelijk wordt een testament op te stellen door wilsonbekwaamheid

D. Schenking buiten erfdeel

15. Techniek – integrale schenking buiten erfdeel – Een eenvoudige manier om als beschikker met betrekking tot de indexering toch “te doen wat men wilt”, is een vrijstelling van inbreng68. Op die wijze zal het dwingende waarderingsmechanisme met indexering niet in werking treden. De beschikker zou de gelijkheid tussen zijn erfgenamen zelf kunnen bewaken door beide erfgenamen te schenken buiten erfdeel en de tweede begiftigde een iets hoger bedrag te geven, gewaardeerd op basis van de door hem verkozen methode. De schenkingen zijn dan op het moment van overlijden niet onderhevig aan inbreng en moeten dus niet meer volgens het huidige waarderingsmechanisme worden gerevaloriseerd.

Het grote nadeel van deze techniek is de verkleining van de beschikkingsvrijheid. De beschikker

65 Art. 4.242, § 1, tweede lid BW; oud art. 1100/1, § 1, tweede lid oud BW. Zie M. Delbroek en A.L. Verbeke, “Topic 219. Punctuele erfovereenkomsten” in A.L. Verbeke en B. Verdickt (eds.), Handboek Estate Planning II: Erfrecht en Giften, Antwerpen, Intersentia, 2021, (1214) 1216, nr. 2182; J. Bael, Het verbod van erfovereenkomsten in het nieuwe erfrecht, Brugge, die Keure, 2019, 14-16, nrs. 22-23; R. Barbaix, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 623-624 nr. 1078; A.L. Verbeke, “Nieuw Belgisch Erfrecht”, RW 2017-18, (1082) 1089; P. De Page en I. De Stefani, La réforme du droit civil des successions et des libéralités. Commentaire pratique de la loi du 31 juillet 2017, Limal, Anthemis, 2017, 96, nr. 88.

66 C. De Wulf, De erfwet van 31 juli 2017 – Een algemeen overzicht met modellen voor de praktijk, Brugge, die Keure, 2018, 36, nr. 67. Een soortgelijke oplossing werd door Philippe De Page reeds voorgesteld voor de waardering van een beleggingsportefeuille: P. De Page, “Les donations depuis la réforme des successions et libéralités - Cas pratiques”, RNB 2019, (947) 964-965, nr. 12.C.

67 Voorwaarde is uiteraard dat het beschikbaar deel voldoende is om de compensatie vorm te geven. Bij grote schenkingen kan het in theorie voorvallen dat er dermate veel tijd is verstreken tussen de schenking en het overlijden, dat het beschikbaar deel onvoldoende is voor de compensatie.

68 Een vrijstelling van inbreng kan op het moment van de schenking maar ook nadien (zgn. conversie). Zie art. 4.83-4.84 BW; oud art. 843-843/1 oud BW.

B. Geen punctuele erfovereenkomst

C. Bijzonder legaat ter compensatie van de indexering

put zijn beschikbaar deel uit en heeft voor de verdere vermogens- en successieplanning minder vrijheid (minstens: er is een groter risico op inkorting). Zeker wanneer er voordien reeds werd geschonken buiten erfdeel, is deze techniek gevaarlijk.

16. Techniek – schenking buiten erfdeel van de compensatie van de indexering – Om de beschikkingsvrijheid maximaal te verkleinen, zou de beschikker bijvoorbeeld ook aan verschillende erfgenamen een gelijk bedrag binnen erfdeel kunnen schenken op verschillende tijdstippen, en op het moment van schenking binnen erfdeel aan de laatste erfgenaam, een bijkomende schenking buiten erfdeel doen aan de eerste erfgenaam ter “compensatie” van het wettelijk indexeringsmechanisme. Op het moment van de schenking aan de laatste erfgenaam heeft de beschikker immers alle informatie omtrent de economische ontwikkelingen tussen de eerste en de laatste schenking. De beschikkingsvrijheid wordt met deze techniek enkel beperkt ten belope van de “compensatie” en niet ten belope van de gehele schenkingen. Uiteraard laat deze techniek niet toe om de indexering te temperen of te ontwijken naar aanleiding van economische omstandigheden na de laatste schenking. Bovendien dreigt de berekening zeer complex te worden, omdat het op het moment van schenking aan de laatste erfgenaam gewoonlijk niet geweten is wanneer de beschikker zal overlijden en dus op welk ogenblik de gehele indexering zal worden doorgevoerd.

17. Voorbeeld – We hernemen het voorbeeld van hierboven (zie nrs. 5 en 14). Zoon A ontving de schenking van 100.000 euro in januari 2022 en dochter B in juli 2022. In augustus 2022 overlijdt de ouder. Zoon A moet dan volgens de huidige regels een bedrag van (afgerond) 105.000 euro inbrengen, terwijl dochter B een bedrag van (afgerond) 101.000 euro moet inbrengen. Stel dat de ouder reeds ten tijde van de schenking aan dochter B, in juli 2022, vond dat de eerste begiftigde, zoon A, een te hoog bedrag zou moeten inbrengen. De schenking aan zoon A zou op dat moment in juli 2022 al geïndexeerd moeten worden tot (afgerond) 104.000 euro. De ouder vond het, op basis van de gegevens die hij toen had, per hypothese rechtvaardiger om de zoon 2.500 euro minder te laten inbrengen, wat meer in lijn ligt met het rendement dat zoon A op de 6 voorafgaande maanden kon behalen (zo rendeerde de 100.000 euro van zoon A per hypothese slechts 1.500 euro). De ouder had dan in juli 2022 aan dochter B 100.000 euro kunnen schenken binnen erfdeel en tegelijkertijd aan zoon A nog 2.500 euro kunnen schenken buiten erfdeel.

Twee gegevens mag men voor de berekening niet uit het oog verliezen. Ten eerste zal het bedrag van zoon A nog altijd ingebracht worden volgens de intrinsieke waarde op het ogenblik van de schenking, geïndexeerd tot het moment van overlijden. De maanden na de schenking zal er met andere woorden verder gerekend worden met het bedrag van 104.000 euro en niet met het fictieve bedrag van 101.500 euro. Als de ouder dan nog lange tijd leeft, is die compensatie van 2.500 euro relatief gezien veel lager dan wanneer de ouder (zoals in het voorbeeld) de maand nadien overlijdt. Ten tweede zal zoon A ook op dat bedrag van 2.500 euro tot aan het overlijden van de ouder rendementen kunnen behalen, terwijl dochter B dat niet kan. Een ouder die de indexeringsregel tempert of ontwijkt om (naar zijn aanvoelen) meer gelijkheid tussen de erfgenamen na te streven, moet daar rekening mee houden.

E. Schenking met beschikkingsbeperking

18. Techniek – Zoals hierboven kort aangehaald (zie nr. 2), is er een verschillende waarderingsregel wanneer de begiftigde nog niet het recht had om over de volle eigendom van het geschonken goed te beschikken. In dat geval moet een schenking worden gewaardeerd volgens de intrinsieke waarde op het moment dat de begiftigde wel het recht kreeg om over de volle eigendom van het geschonken goed te beschikken, met desgevallend indexering tot op het moment van overlijden69. De beschikker zou bijgevolg bewust kunnen kiezen voor bijvoorbeeld een schenking onder voorbehoud van vruchtgebruik, (louter) om de indexering uit te stellen tot een later moment. Het spreekt voor zich dat die beperkingen van de beschikkingsvrijheid vaak om andere redenen juist ongewenst kunnen zijn voor de beschikker of voor de begiftigde, wat deze methode in vele gevallen te omslachtig maakt.

F. Gelijktijdige schenking met last of modaliteit

19. Techniek – Het staat de beschikker ook vrij om verschillende erfgenamen toch op hetzelfde tijdstip een schenking binnen erfdeel te doen, maar daar voor de jongste van de erfgenamen een bepaalde last of modaliteit aan te koppelen. Een dergelijke techniek kan bijvoorbeeld soelaas bieden voor de beschikker die zijn kinderen eenzelfde bedrag schenkt bij het bereiken van een bepaalde leeftijd. Het oudste kind krijgt het bedrag dan op het moment dat het de afgesproken leeftijd bereikt. Het jongste kind krijgt op datzelfde moment een-

zelfde bedrag, maar met bijvoorbeeld een bewind zolang het de afgesproken leeftijd niet heeft bereikt (over de impact van beperkingen om over de volle eigendom te beschikken op de waardering: infra, nr. 20)70. Let wel, de nagestreefde gelijkheid kan hier opnieuw worden doorbroken, omdat het oudste kind dan reeds rendementen kan genieten terwijl het jongste kind daar in het kader van het bewind misschien bij wordt gehinderd (bijvoorbeeld omdat de bewindvoerder het geld op een weinig renderende spaarrekening plaatst).

Via een schenking met last kan op nog een andere wijze de indexering gelijk worden getrokken tussen de kinderen. De beschikker kan immers ook aan het ene kind een onroerend goed schenken onder last om aan het andere kind de helft van de waarde te betalen, waarbij de waarde van het onroerend goed definitief wordt vastgelegd. Beide schenkingen – de schenking van een onroerend goed aan het ene kind en de onrechtstreekse schenking via last71 aan het andere kind – zullen dan tot op dezelfde dag gerevaloriseerd worden. Uiteraard krijgen de kinderen dan wel goederen van een andere aard, wat zij finaal misschien niet als gelijk zullen beschouwen.

20. Opgelet voor beperkingen van het recht om over de volle eigendom te beschikken – Hierboven werd reeds gewezen op de uitzonderingsregel voor het geval dat de begiftigde nog niet het recht had om over de volle eigendom van het geschonken goed te beschikken (zie nrs. 2 en 18). De lasten of modaliteiten die men in het kader van de hier besproken techniek oplegt, mogen het recht om over de volle eigendom te beschikken niet beknotten, omdat in dat geval toch gewoon het wettelijk regime geldt. Er zal dan voor de waardering worden gedaan alsof het jongste kind de schenking pas ontving op het moment van het wegvallen van de beschikkingsbeperking.

Daarbij moeten wel twee opmerkingen worden geplaatst. Ten eerste mag men lasten of modaliteiten waardoor de begiftigde “niet het recht heeft om te beschikken over de volle eigendom” niet te ruim interpreteren; het uitzonderingsregime moet de uitzondering blijven72. Ten tweede kunnen de beschikker en de begiftigde bij toepassing van de uitzonderingsregel altijd een punctuele erfovereenkomst sluiten die afwijkt van die uitzonde-

70 Zie evenwel Antwerpen 22 maart 2022, onuitg.

ringsregel. Zij kunnen immers overeenkomen dat de schenking toch zal worden gewaardeerd volgens de intrinsieke waarde op het ogenblik van de schenking (met indexering tot overlijden)73. Op die wijze kan men het gelijktijdig geschonken bedrag, ondanks de beschikkingsbeperking, toch door beide erfgenamen op exact dezelfde wijze laten waarderen voor inbreng. Voorwaarde is uiteraard dat het jongste kind dan akkoord gaat met een erfovereenkomst die de in te brengen waarde voor hem vergroot en hem dus een kleiner deel van het resterende vermogen bij overlijden doet toekomen.

G. Na het overlijden anders overeenkomen

21. Techniek – De erfgenamen-begiftigden kunnen tot slot ook altijd na het overlijden van de beschikker overeenkomen om de schenking, met het oog op inbreng, anders te waarderen door toepassing van alternatieve revalorisatiemethoden74 De bescherming geboden door de relatieve nietigheid heeft dan immers voluit gespeeld, zodat de beschermde partij hiervan afstand kan doen75. Omdat dit impliceert dat één van de erfgenamen dan minder zal krijgen (want meer zal moeten inbrengen) of meer zal krijgen (want minder zal moeten inbrengen), is dit geen evidentie en een voedingsbodem voor conflicten.

Een allerlaatste mogelijkheid, eveneens na het overlijden van de beschikker, is de verwerping van de nalatenschap door het kind dat afstevent op een (te) zware indexering bij inbreng. Bij deze alles-of-nietskwestie is de finale gelijkheid tussen erfgenamen wellicht niet gebaat. Enkel in zeer specifieke omstandigheden is deze oplossing denkbaar.

V. Besluit

22. De hoge inflatie waar we vanaf 2022 mee te kampen hebben, verhoogt het belang van een indexering en laat daarom toe stil te staan bij de indexeringsregel van schenkingen voor inbreng. Hoewel de ratio legis en de keuze voor een indexering op basis van de consumptieprijsindex kunnen worden gevolgd, zijn er niettemin enkele bedenkingen bij te plaatsen. Wat de indexering zelf betreft, kan het voorkomen dat de door de wet opgelegde

71 R. Barbaix, “Topic 92. Last en modaliteit / Periodieke uitkering / Prestatie ten behoeve van een derde” in A.L. Verbeke en B. Verdickt (eds.), Handboek Estate Planning II: Erfrecht en Giften, Antwerpen, Intersentia, 2021, (516) 516, nr. 943.

72 Zie R. Barbaix, Handboek familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2018, 621-622, 1073. Zie ook art. 3.53 BW.

73 Art. 4.90, § 6 BW; oud art. 858, § 5, tweede lid oud BW.

74 Art. 4.93 in fine BW. Dit werd expliciet verduidelijkt bij de inkanteling in Boek 4 BW, zie amendementen bij het wetsvoorstel houdende boek 2, titel 3, “Relatievermogensrecht” en boek 4 “Nalatenschappen, schenkingen en testamenten” van het Burgerlijk Wetboek, Parl.St. Kamer 2020-21, nr. 55-1272/004, 102, amendement nr. 76.

75 Art. 5.61 BW.

gelijkheid niet op die manier wordt opgevat door de erfgenaam die vroeger dan een andere erfgenaam een schenking kreeg. Als de inflatie hoger is dan het mogelijke rendement, wordt het geschonken vermogen immers “aangetast”. Met betrekking tot de keuze van de consumptieprijsindex maakte ik de opmerking dat die niet altijd even waarheidsgetrouw de prijsschommelingen van geschonken goederen weergeeft. Tot slot plaatste ik enkele vraagtekens bij het dwingend karakter van de indexering. De indexeringsregel maakt deel uit van een streng keurslijf dat de beschikker niet toelaat om zijn eigen idee van gelijkheid tussen de erfgenamen bij hoge inflatie vorm te geven. Daarbij rijst de vraag of dit wel verenigbaar is met de flexibiliteit en beschikkingsvrijheid die de rode draad vormt doorheen het hervormde erfrecht.

Het verdient bijgevolg aanbeveling om in het kader van successieplanning de gevolgen van de dwingende indexeringsregel bij hoge inflatie in aanmerking te nemen. Met de nodige creativiteit kan de beschikker toch enigszins die indexering temperen of ontwijken. Er kan worden gewerkt met een globale erfovereenkomst, een legaat buiten erfdeel, een schenking buiten erfdeel, een gelijktijdige schenking met beschikkingsbeperking of een gelijktijdige schenking met last of modaliteit. Zo kan de beschikker spelen met de omvang van de schenking, de kwalificatie van de schenking of het tijdstip van de schenking, met de gevolgen van dien voor de indexering op basis van de consumptieprijsindex. Deze methoden zijn – toegegeven, soms nodeloos – complex, maar kunnen wel een uitweg bieden indien de hoge inflatie roet in het eten gooit van wat in een successieplanning wordt beschouwd als gelijkheid tussen de erfgenamen.

Damiaan Leire76

DE

SAISINE VAN DE NALATENSCHAPSGERECHTIGDEN: “APRES MOI, PAS LE DELUGE”

I. De wetgever wil chaos door overlijden vermijden

1. In de regel kan een nalatenschapsgerechtigde die tot de nalatenschap wordt geroepen – krachtens de wet, een testament of een contractuele erfstelling – zijn erfkeuze gedurende 30 jaar maken1.

Een doordachte erfkeuze zal vaak enige tijd in beslag nemen, terwijl de nalatenschap anderzijds niet in waarde mag afnemen2

Ondanks de termijn die beschikbaar is voor de uitoefening van het optierecht staat de tijd intussen niet stil. De belangen van de nalatenschap moeten behartigd worden vanaf de eerste logische seconde na het overlijden van de erflater: de nalatenschap is immers een doelvermogen, dat niet enkel vraagt om een passieve bewaring, maar ook om een actief beheer3

Dit spanningsveld tussen de termijn voor het maken van de erfoptie enerzijds en het beheer van de

nalatenschap anderzijds verklaart mede de noodzaak aan het bestaan van een tijdelijke titularis over het nalatenschapsvermogen: hierdoor wordt ook vermeden dat een nalatenschap onbeheerd zou zijn totdat er erfkeuzes zijn gebeurd4.

De rechtsfiguur van de saisine maakt een dergelijk beheer mogelijk: de saisine geldt immers van rechtswege vanaf het openvallen van de nalatenschap en de saisine staat ook los van de erfkeuze.

II. De nalatenschap on going concern

2. De wetgever wil vermijden dat de waarde van de nalatenschap zou worden aangetast door een al te langdurig immobilisme, zodat een beheer van de nalatenschap door wie de saisine heeft in de mate van het mogelijke gefaciliteerd moet worden5

Het beheer van de nalatenschap kan worden losgekoppeld van de (erfkeuze van) aanvaarding van de

1 Overeenkomstig art. 4.36 BW verjaart het recht om een erfkeuze te maken door verloop van dertig jaar, te rekenen van de dag waarop de nalatenschap is opengevallen.

2 De mogelijkheid bestaat wel om de erfgerechtigde saisinehouder te dwingen kleur te bekennen en op die manier onder tijdsdruk te zetten. Andere erfgenamen, die hun erfkeuze reeds hebben gemaakt, kunnen de erfgerechtigde saisinehouder dagvaarden in vereffening en verdeling, terwijl schuldeisers van de nalatenschap over de mogelijkheid beschikken om de erfgerechtigde te laten veroordelen als zuiver erfgenaam, met toepassing van de procedure voorzien in art. 4.38 BW.

3 Dat de nalatenschap een doelvermogen is blijkt o.a. uit art. 4.71 BW, dat in de hoofding overigens melding maakt van het principe van de netto verdeling.

4 Zie art. 4.58 BW, waaruit volgt dat een nalatenschap ten vroegste onbeheerd kan worden verklaard na het verstrijken van de termijnen van beraad (Wanneer, na het verstrijken van de termijnen van boedelbeschrijving en van beraad, zich niemand aanmeldt om een nalatenschap op te vorderen, geen erfgenaam bekend is of de bekende erfgenamen de nalatenschap hebben verworpen, wordt deze als onbeheerd beschouwd).

5 De noodzaak tot beheer van de nalatenschap als boedel blijkt o.a. ook uit art. 1212 Ger.W., waar is bepaald dat de rechter, in elke stand van het geding en op vordering van een van de partijen of van de notaris-vereffenaar, door middel van een gewoon schriftelijk verzoek ingediend bij of gericht aan de rechtbank die de notaris-vereffenaar heeft aangewezen, een beheerder kan aanwijzen, met opdracht alle daden van beheer te verrichten en, in voorkomend geval, de massa van de mede­eigenaars in rechte te vertegenwoordigen.

nalatenschap dankzij de rechtsfiguur van de saisine of het bezitsbeheer over de nalatenschap.

Tegelijk dringt zich de vaststelling op dat de nalatenschap geen “dode” massa is, maar een dynamisch vermogen: om die reden moeten o.a. vervallen huurgelden kunnen worden geïnd, moeten nalatenschapsgoederen onderhouden en verzekerd worden of moet de verjaring van schuldvorderingen van de erflater worden vermeden door het verrichten van bepaalde stuitingsdaden.

De noodzaak aan dergelijke vorm van nalatenschapsbeheer moet evenwel verzoend worden met het behoud van de erfkeuze. De nalatenschap moet gevrijwaard blijven van waardeverlies (afname activa, resp. toename passiva) zonder dat deze zorg voor de nalatenschap mag worden aangemerkt als een stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap. De mogelijkheid om bepaalde beheersdaden van de saisinehouder te beschouwen als een daad van stilzwijgende aanvaardende wordt al te vaak gepercipieerd als een dreiging en werkt verlammend, in acht genomen het risico de rekening, c.q. de kwalificatie als stilzwijgend aanvaardende erfgenaam tegen wil en dank gepresenteerd te krijgen.

3. De wetgever erkent bovendien dat er meer mogelijkheden bestaan dan enkel het louter passief bewaren van de nalatenschapsgoederen, getuige de opsomming van de handelingen die ressorteren onder de saisine in artikel 4.41 BW. In datzelfde wetsartikel wordt onder bepaalde voorwaarden ook de verkoop toegelaten van goederen uit de nalatenschap door de erfgerechtigde zonder dat men daaruit een aanvaarding van zijn zijde mag afleiden, hoewel zich ook in dat verband een moderne opvatting opdringt.

III. Het overlijden activeert en realiseert een bezitsoverdracht

4. De wetgever wil niet dat de nalatenschap een zwevend vermogen zou worden in een juridisch vacuüm, in afwachting van de nog te maken erfkeuzes van de nalatenschapsgerechtigden. Elk vermogen, ook dat van een overleden persoon, moet immers een titularis hebben.

Er mag bijgevolg geen discontinuïteit zijn in het bezit van de nalatenschap: deze doelstelling wordt gerealiseerd door de automatische gelding van de saisine, dadelijk na het overlijden van de erflater.

Het gekende adagium le mort saisit le vif is een vertaling van deze wettelijke fictie, die een bezitsvoortzetting impliceert reeds vanaf de eerste logische seconde na het openvallen van de nalatenschap.

Het overlijden zorgt bijgevolg ook voor de onverwijlde en automatische investituur van de saisinehouders. Deze zijn aangeduid als bewaarders en beheerders van het vermogen van de erflater, ofwel door de wet (de reservatairen of de wettelijke erfgenamen, indien er geen reservatairen zijn en evenmin een algemene legataris), ofwel door de erflater zelf (de algemene legataris – mits reservatairen ontbreken – of de testamentuitvoerder)6

IV. De saisine ontstaat van rechtswege: rechtsgevolgen

5. Uit het gegeven dat de saisine van rechtswege geldt, kunnen enkele rechtsgevolgen worden afgeleid.

Er is geen specifieke formaliteit of geen bijkomend initiatief vereist om het statuut van saisinehouder te bekomen of om de bevoegdheden die begrepen liggen in de saisine te kunnen uitoefenen. Zo geldt geen vereiste van voorafgaande boedelbeschrijving van de nalatenschap en ook een rechterlijke inbezitstelling is geen voorwaarde7.

Een eenzijdige afstand van de saisine is ook niet mogelijk, al kunnen de saisinehouders onderling wel bepaalde afspraken maken over de praktische modaliteiten van het nalatenschapsbeheer8

Ten slotte kan de erflater de saisine ook niet ontnemen, al moet deze regel worden genuanceerd. De erflater kan immers wel een algemene legataris aanstellen die (indien de aanstelling gebeurt bij notarieel testament) van rechtswege de saisine heeft indien de erflater geen reservataire erfgenamen heeft: hierdoor wordt de saisine ontnomen aan de wettige (niet reservataire) erfgenamen. Daarnaast zou de erflater ook een testamentuitvoerder kunnen aanstellen die hij dan in het testament expliciet be-

6 Indien de algemene legataris niet bij notarieel testament is aangesteld, moet deze wel de inbezitstelling vragen bij de familierechtbank ex art. 4.194, § 2 BW.

7 Uitzondering wordt gemaakt voor de algemene legataris krachtens eigenhandig of internationaal testament (art. 4.194 BW): de notie inbezitstelling wijst hier precies op het gebrek aan saisine van rechtswege, aangezien een (proces)rechtshandeling vereist is om dit bezit te verkrijgen.

8 Ook de erfkeuze van de verwerping heeft tot gevolg dat de saisine (over de gehele nalatenschap) verdwijnt in hoofde van de verwerper.

kleedt met een ruime saisine, die verder reikt dan wat de wet voorziet (zie randnr. 45).

V. De saisine is individueel en ondeelbaar

6. Het bezitsrecht is individueel en geldt voor elke saisinehouder afzonderlijk. Dit maakt het mogelijk dat één saisinehouder optreedt als zaakwaarnemer voor de nalatenschap en maakt bijgevolg een efficiënt beheer mogelijk, zelfs bij stilzitten van de andere saisinehouders.

7. Dit bezitsrecht is ook ondeelbaar en betreft de gehele nalatenschap (c.q. elk actiefbestanddeel uit deze nalatenschap)9. Het is irrelevant of het gaat om roerende of onroerende goederen. Ook t.a.v. buitenlandse tegoeden geldt de saisine. Ook gelegateerde goederen zijn onderworpen aan de saisine: pas door de legaatsafgifte, die een bezitsoverdracht impliceert, eindigt de saisine over de in het legaat begrepen goederen10

De regel van de ondeelbaarheid van de saisine draagt bij tot de efficiëntie van deze rechtsfiguur, die hierdoor een groter beschermingsniveau krijgt, wat verklaart waarom de ondeelbaarheid ook enkel geldt in de verhouding tot derden11

8. Deze regel van de ondeelbaarheid van de saisine moet in 2 gevallen genuanceerd worden:

(a) De saisine van de wettelijk samenwonende beperkt zich tot de goederen die het voorwerp van deze beperkte abintestaat erfrechtelijke roeping uitmaken, zijnde de (voornaamste) gezinswoonst ten tijde van het openvallen van de nalatenschap en het huisraad.

(b) Ook de saisine van de erfgenaam in de anomale nalatenschap is uit haar aard beperkt: de schenker van goederen onderworpen aan het recht van wettelijke terugkeer heeft uiteraard enkel een saisine beperkt tot deze eertijds –door de anomale erfgenaam – aan de erflater geschonken goederen.

VI. De saisine: een schuchtere poging tot kwalificatie

9. Over de saisine bestaat relatief weinig rechtspraak.

De jurist is een gewoontedier: de verleiding is dan ook bijzonder groot om in de zoektocht naar een gepaste en adequate kwalificatie aan te knopen met de bestaande rechtsfiguren en juridische concepten.

10. Traditioneel wordt de saisine beschouwd als een (vorm van) bezit. Ook de wetgever lijkt te kiezen voor deze kwalificatie12.

Om een terminologisch distinguo te maken tussen het klassieke goederenrechtelijke bezit en het saisine­bezit kan de voorkeur echter gegeven worden aan de notie nalatenschapsbeheer: deze term verwoordt, ofschoon het een juridisch neologisme betreft, beter voor wat de saisine eigenlijk staat.

11. Overeenkomstig artikel 3.18 BW is het bezit de feitelijke uitoefening van een recht als ware men de titularis van dit recht, hetzij rechtstreeks, hetzij door middel van een derde.

Het bezit dat inherent is aan de saisine kan weliswaar samenvallen met een feitelijk bezit, maar een feitelijk bezit is geen strikte vereiste om van de saisine te kunnen gewagen. Dit illustreert dat de bezitsrelatie tussen de saisinehouder en de nalatenschap in essentie ideëel van aard is.

Ook het stellen van rechtshandelingen, inbegrepen proces(rechts)handelingen, geldt als een veruitwendiging van dit bezit(srecht). Dit wijst op het bestaan van een specifieke juridische machtsverhouding tussen de saisinehouder en de nalatenschap: de saisine of het beheersbezitsrecht over de nalatenschap verleent van rechtswege het bezit en dus ook de bezitsbescherming op die goederen waarop het bezit slaat. Vandaar kan de saisinehouder o.a. de bezitsvordering instellen, zonder dat dit kan worden aangemerkt als daad van stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap.

Het materiële bestanddeel van het bezit wordt in artikel 3.18 BW omschreven in termen van de feitelijke uitoefening van het recht. Ingevolge die omschrijving heeft het bezit altijd betrekking op een recht, in casu is dit dan het aan de saisine inherente bezitsrecht.

Een onrechtstreekse feitelijke heerschappij blijft mogelijk in hoofde van de saisinehouder, d.w.z.

9 Antwerpen 22 december 2020, TEP 2021, 405; J. Du Mongh, De erfovergang van aandelen, Antwerpen, Intersentia, 2003, 199, nr. 133.

10 Wie reeds over de saisine beschikt en tevens aangeduid werd als legataris, moet uiteraard geen legaatsafgifte meer vragen: de legaatsafgifte beoogt immers de bezitsoverdracht over de gelegateerde zaak, zodat de legataris die reeds geniet van de saisine geen behoefte meer heeft aan enige afgifte van het legaat.

11 Inter partes geldt de ondeelbaarheid niet: onderling moeten de saisinehouders immers elkaars aandeel (en dus de virtuele erfaanspraken) wel eerbiedigen (A. Wylleman en I. Staessens, “Daden van beschikking in het licht van het gewijzigde familiaal vermogensrecht” in Vlanot, Jaarboek 2021, Antwerpen, Intersentia, 2022, (189) 191, nr. 5).

12 Zie ook het opschrift van art. 4.3 BW (“Bezit” van de erfgenamen) en art. 4.194 BW (“Bezit” en genot).

een bezit animo suo corpore alieno, o.a. voor wat een onroerend goed betreft dat was verhuurd door de erflater, waarbij de huur blijft voortbestaan in hoofde van de huurder die dit nalatenschapsgoed betrekt.

12. De saisine is duidelijk geen eigendomsrecht, maar een recht sui generis dat de bevoegdheid tot voorlopig beheer van de nalatenschap inhoudt.

Krachtens dit recht heeft de titularis van de saisine tijdelijk (d.i. tot aan de erfkeuze van aanvaarding door de erfgenaam, resp. legataris of contractueel erfgestelde) het beheer en het bewind over de nalatenschap(sgoederen).

13. Volgens het Hof van Cassatie is de saisine het recht van de erfgenamen die daarvoor in aanmerking komen om zich, in de periode tussen het openvallen en het aanvaarden van de nalatenschap, in het bezit te stellen van de goederen van de nalatenschap, deze voorlopig te beheren en er de vruchten van te innen onder voorbehoud van teruggave aan de erfgenamen aan wie ze toekomen13.

De saisine verleent m.a.w. een recht tot inbezitstelling en verschaft aan de saisinehouder ook een titel tot inbezitname van de nalatenschapsgoederen (o.a. via de bezitsvordering), zodat via de bezitsvordering een effectief fysiek of materieel bezit gerealiseerd kan worden indien bij het overlijden geen bezit voorhanden is over bepaalde nalatenschapsbestanddelen.

14. De saisine vraagt omwille van haar specifieke positie in het recht om een sui generis­benadering.

De kwalificatie als recht sui generis is geen intellectueel zwaktebod: de saisine houdt immers het midden tussen een persoonlijk recht en een zakelijk recht. Dit recht van bezit en beheer maakt een onderdeel uit van het ruimere erfoptierecht14.

De saisine omvat een bundel bevoegdheden en hiermee corresponderende verantwoordelijkheden: het is de combinatie van een bezitsrecht met een bezitsplicht15

De saisine kwalificeert als een wettelijke titel die enerzijds machtigt en die anderzijds tegelijk ook

verplicht om de nalatenschap (en haar samenstellende bestanddelen) te beheren in materieelrechtelijke en in procesrechtelijke zin.

VII. De kenmerken van de saisine als beheersbezit

15. De saisine is een (louter) feitelijk bezit16.

In hoofde van de saisinehouder ontbreekt bij dit bezit immers een intentioneel bestanddeel: er is immers geen bezit als eigenaar, wat meteen ook verklaart waarom de legataris, van wie het eigendomsrecht terugwerkt tot aan het overlijden, de legaatsafgifte moet vragen aan wie de saisine heeft (art. 4.196 BW)17. De in de legaatsafgifte aangesproken saisinehouder is geen eigenaar van de gelegateerde goederen (en kan in beginsel ook geen eigenaar worden van deze goederen), maar heeft enkel het bezit over deze goederen.

16. De saisine is uit haar aard een louter voorlopig bezit.

De saisine kwalificeert als een tussentijds bezit in afwachting van de uiteindelijke eigendomsovergang, resp. bezitsoverdracht van de nalatenschapsbestanddelen.

Dit verklaart ook waarom dit bezit eindigt indien en zodra de nalatenschapsbestanddelen in bezit genomen worden door de aanvaardende erfgenaam, legataris of erfgestelde in kwestie.

17. De saisine is daarnaast ook een doelgebonden bezit

Het betreft een functioneel bezit voor rekening van de nalatenschap en zijn rechtverkrijgenden.

Een van de bedoelingen van de investituur met de saisine is de aantasting van de nalatenschap als doelvermogen te vermijden. Dit verklaart meteen ook de bewarings­ en instandhoudingsplicht van de saisinehouders, die tot doel heeft het nalatenschapsvermogen te vrijwaren.

13 Cass. 18 september 2018, Arr.Cass. 2018, 1642.

14 H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, IX, Brussel, Bruylant, 1962, nr. 530.

15 Dat de saisine ook kwalificeert als een verplichting is te wijten aan het feit dat de saisine van rechtswege geldt vanaf het openvallen van de nalatenschap.

16 Een volmaakt juridisch bezit verenigt 2 componenten, met name (a) een materieel bestanddeel (corpus) en (b) een intentioneel bestanddeel (animus).

17 Art. 4.201 BW luidt dat ieder zuiver en onvoorwaardelijk legaat aan de legataris, van de dag van het overlijden van de erflater, een recht op de vermaakte zaak verleent.

18. De saisine is ten slotte ook een fiduciair bezit of beheersbezit.

Omdat de beheerstaak van de saisinehouder een fiduciaire plicht is (het betreft een beheer voor andermans rekening) zal er rekenschap en verantwoording moeten worden gegeven aan de rechtsopvolgers van de erflater, die de betreffende nalatenschapsgoederen verkrijgen, voor de periode vanaf het overlijden tot aan de beëindiging van de saisine.

VIII. De saisine “vererfd”

19. De saisine komt toe aan een nalatenschapsgerechtigde in nuttige orde en graad: de reservatairen, de algemene legataris of de wettige erfgenamen18.

Er is bijgevolg ook een saisine van de saisine mogelijk: indien de erflater X (die een algemene legataris Y aanstelde) zelf nog geen erfkeuze had gemaakt in een nalatenschap van Z waarin X was gerechtigd, zal de algemene legataris Y ook de saisine hebben (bij gebrek aan reservatairen) op de nalatenschap van de erflater X, waarin tegelijk ook de saisine zat op de nalatenschap van Z.

IX.

20. De vraag naar de precieze omvang van de bevoegdheden van de saisinehouder heeft uiteraard niet enkel een academisch belang, omdat de uitoefening van deze bevoegdheden per definitie niet kan resulteren in een stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap en toch een doelmatig beheer van de nalatenschap mogelijk maakt.

De uitoefening van deze bevoegdheden vrijwaart dus niet enkel het nalatenschapsvermogen, maar kan op zich ook geen (stilzwijgende of impliciete) erfkeuze uitmaken.

21. Traditioneel worden de bevoegdheden van de saisinehouder afgeleid uit de tekst van ar-

tikel 4.41 BW, zodat enkel daden van bewaring, toezicht of voorlopig beheer tot de – beperkte – cluster aan bevoegdheden van de saisinehouder worden gerekend.

Uitzonderlijk koppelt de wet aan de saisine ook de bevoegdheid om daden van beschikking te stellen: dit kan volgens de klassieke (enge) interpretatie evenwel enkel na een machtiging (tot verkoop) door de rechter en voor zover het gaat om zaken uit de nalatenschap (a) die kunnen bederven of (b) waarvan de bewaring grote kosten vergt (art. 4.41 BW). Hierna zal de stelling worden verdedigd dat de verkoop ook mogelijk moet zijn buiten voormelde restrictieve voorwaarden: een teleologische interpretatie van de bevoegdheden van de saisinehouder, in het licht van een doelmatig beheer van de nalatenschap als doelvermogen, biedt hiervoor de oplossing.

22. Ook de vertegenwoordiging in rechte van de nalatenschap wordt tot de saisine gerekend.

Overeenkomstig artikel 4.3 BW treden de door de wet aangeduide erfgenamen immers van rechtswege in het bezit van de goederen, rechten en rechtsvorderingen van de erflater19.

Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid is uiteraard een noodzaak omdat de nalatenschap zelf geen rechtspersoonlijkheid heeft20

In combinatie met het individueel karakter van de saisine (zie randnr. 7) betekent dit dat elke saisinehouder alleen in rechte kan optreden om de verjaring te stuiten, een bezitsvordering in te stellen, een vordering in te stellen tot behoud van rechten (indien deze vordering is onderworpen aan een verjaringstermijn of een vervaltermijn), vervallen huur te innen, e.d.21

In de saisine is bijgevolg ook een mandaat ad litem begrepen. De nalatenschapsgerechtigden mogen immers ook proceshandelingen stellen in het belang van het nalatenschapsvermogen22.

18 Zie art. 4.194 BW: § 1. Wanneer reservataire erfgenamen tot de nalatenschap komen treden zij, door het overlijden van de testator, van rechtswege in het bezit van alle goederen van de nalatenschap. § 2. Wanneer geen reservataire erfgenamen tot de nalatenschap komen, treedt de algemene legataris, door het overlijden van de testator, van rechtswege in het bezit. Zie ook art. 4.196 BW: De legatarissen onder algemene titel moeten de afgifte vragen aan de reservataire erfgenamen; bij gebreke van reservataire erfgenamen, aan de algemene legatarissen; en bij gebreke van algemene legatarissen, aan de erfgenamen die tot de nalatenschap geroepen zijn, in de volgorde bepaald in titel 1.

19 De notie “rechtsvorderingen” is dubbel: het betreft (a) de reeds gestelde rechtsvorderingen van de erflater: hiervoor kan het geding hervat worden en (b) ook de nog niet ingestelde rechtsvorderingen van de erflater, die de saisinehouder zelf kan instellen, zoals een bezitsvordering (o.a. de uitdrijving van krakers ...), een vordering die beoogt de verjaring te stuiten of een eis tot verzegeling en boedelbeschrijving.

20 Zie ook Cass. 17 mei 2022, P.22.0188.N.

21 Antwerpen 22 december 2020, TEP 2021, 405.

22 De saisinehouder kan uiteraard ook in rechte optreden in eigen naam en voor eigen rekening. Deze kan, bij gebrek aan vrijwillige betaling, een eis stellen in terugbetaling van de voorgeschoten kosten van bewaring en beheer. Het betreft een eis

De bevoegdheden van de saisinehouder

Indien de vraag naar het procesmandaat rijst, volstaat het te wijzen op de saisine, zodat het enige bewijs de hoedanigheid betreft van erfgerechtigde23

De saisine kan ook de noodzaak verklaren om over te gaan tot gedinghervatting. Dat dit zou neerkomen op een stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap in de zin van artikel 4.41 BW is een te streng en te absoluut standpunt24. Indien een gedinghervatting gebeurt omwille van urgente proceshandeling voor rekening of ten behoeve van de nalatenschap (en de instandhouding van het nalatenschapsvermogen), is er niet noodzakelijk sprake van een stilzwijgende aanvaarding.

Evenmin uiting gevend aan een stilzwijgende aanvaarding is het uitbrengen van een dagvaarding in gedwongen tussenkomst en vrijwaring indien de verjaring dreigt van de aansprakelijkheidsvordering. Hetzelfde geldt voor het neerleggen van conclusies met het oog op de kapitalisatie van de schuldvordering van de erflater of voor het verder benaarstigen van een reeds door de erflater gestelde bezitsvordering. Ook mag de saisinehouder in rechte optreden telkens de insolvabiliteit van een debiteur van de erflater dreigt: o.a. het leggen van beslag ressorteert onder deze bevoegdheid25. De notie rechtsvordering is bijgevolg te eng geformuleerd: proceshandeling is een vlag die de lading beter dekt.

Het criterium van het voorwerp van de concrete proceshandeling is hiervoor hanteerbaar. Meer bepaald is het criterium van de dringende proceshandeling hierbij richtinggevend26. In bepaalde gevallen is ook dit criterium zelfs te eng, zodat proceshandeling ter vrijwaring van het nalatenschapsvermogen efficiënter lijkt als toetssteen: dit maakt het o.a. ook

mogelijk om strafklacht in te dienen tegen wie nalatenschapsgoederen ontvreemdt of tegen wie zich schuldig maakt aan misbruik van vertrouwen t.a.v. een actief uit de nalatenschapsboedel. Dit maakt het ook mogelijk om de ontbinding te vragen van een huurcontract dat destijds door de erflater als verhuurder was afgesloten indien de huurder na het openvallen van de nalatenschap een structurele betalingsachterstand heeft of het huurpand ernstig verwaarloost.

23. Krachtens de zgn. politiebevoegdheid hebben de saisinehouders ook een recht van onderzoek betreffende de aanspraken van de rechtverkrijgenden die niet van de saisine genieten, in het bijzonder van de legatarissen27.

Een onderzoek van de rechtsgeldigheid van het testament en van de hoedanigheid van de (beweerde) legataris behoort tot deze politiebevoegdheid28 Ook kan de saisinehouder strafklacht indienen tegen wie zich bedient van een manifest vervalst testament. De bijzondere legataris die zonder de legaatsafgifte te hebben gevraagd het hem bij testament vermaakte goed gebruikt of bezet, kan door de saisinehouder worden aangesproken in betaling van een gebruiks- of bezettingsvergoeding29.

Omwille van voormelde politiebevoegdheid kan de afgifte van een legaat geen daad uitmaken van aanvaarding van de nalatenschap in hoofde van de saisinehouders die het legaat afleveren aan de bewuste legataris30.

Vooreerst betreft het een wettelijke verplichting (ook bij een vrijwillige legaatsafgifte), wat kan worden afgeleid uit artikel 4.196 BW. De saisinehouders vervullen hier een vergelijkbare rol als de

tot terugbetaling van procedurekosten, van oogstkosten, kosten voor de nutsvoorzieningen van onroerende goederen nalatenschap, terugbetaling van premies voor verzekeringen van de boedel of kosten van verkoop van bederfbare goederen.

23 Dit bewijs wordt geleverd overeenkomstig art. 4.59 BW door een akte of een attest van erfopvolging

24 Zie evenwel Pol. Brugge 25 september 2003, RW 2005-06, 1513, waar gedinghervatting ipso facto lijkt te worden aangemerkt als daad van stilzwijgende aanvaarding.

25 Rb. Mechelen 17 maart 1989, TBBR 1990, 243.

26 Er zijn uiteraard een aantal proceshandelingen die uit hun aard noodzakelijkerwijze een daad van stilzwijgende aanvaarding opleveren. Dit geldt voor de vordering tot inkorting (ook als tegeneis om de legaatsafgifte te weigeren) of de vordering tot vereffening en verdeling (Brussel 4 januari 2011, RW 2012-13, 1543: wie de inkorting eist van schenkingen wordt geacht (reservataire) erfgenaam te zijn en kan op deze zuivere aanvaarding niet meer terugkomen). Ook een verweer kan eventueel kwalificeren als een stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap, zoals het verzoek om een niet dringende nalatenschapsschuld (met nalatenschapstegoeden) te mogen afkorten in maandelijkse schijven. Het inroepen van de verjaringsexceptie zal evenwel niet ipso facto kwalificeren als daad van stilzwijgende aanvaarding, aangezien dit exceptief verweer getuigt van een goed beheer van het nalatenschapsvermogen, omdat dit de schuldenlast van de nalatenschap doet afnemen.

27 J. Lormans, “Nog nood aan saisine in het Belgische erfrecht? Een analyse van de erfrechtelijke figuren inzake bezitsoverdracht van de nalatenschap na overlijden. Een rechtsvergelijking met Engeland & Wales en Schotland”, Jura Falc. 2020-21, (1317) 1341, nr. 47.

28 Deze controlebevoegdheid is enigszins te vergelijken met de bevoegdheid van de rechter die wordt gevat op eenzijdig verzoekschrift met een verzoek tot inbezitstelling door de algemene legataris die, in afwezigheid van reservataire erfgenamen, bij een eigenhandig of internationaal testament is aangesteld.

29 De vruchten en het recht van genot komen immers pas toe aan de bijzondere legataris vanaf het verzoek tot legaatsafgifte (art. 4.202 BW): tot dat ogenblik blijven deze vruchten deel uitmaken van het nalatenschapsvermogen, waar de saisinehouder tot taak heeft de vruchten van de nalatenschap te innen.

30 Om op safe te spelen kan men best evenwel een geschrift opstellen (en laten ondertekenen door de legataris) met de vermelding dat deze afgifte gebeurt onder voorbehoud van de erfkeuze (zie in dat verband ook: Brussel 18 februari 2020, TEP 2021, 784).

rechter bij een eenzijdig verzoek tot inbezitstelling door de algemene legataris die is aangesteld bij eigenhandig of internationaal testament (mits er geen reservatairen zijn). Het nazicht van de titel van de legataris kwalificeert als een daad van toezicht die men ex artikel 4.41 BW mag stellen zonder gevaar op stilzwijgende aanvaarding.

Het eigendomsrecht van de legataris werkt bovendien terug tot het overlijden van de testator/ erflater, zoals kan worden afgeleid uit artikel 4.201 BW31. Wie om de afgifte vraagt van een legaat heeft dit legaat per definitie reeds aanvaard (zodat hij reeds eigenaar is, gelet op de terugwerkende kracht van zijn erfkeuze), wat inhoudt dat de saisinehouder die het legaat aflevert per definitie ook niet meer beschikt over deze gelegateerde goederen. De legaatsafgifte is overigens niets anders dan de overdracht van het feitelijke bezit over de gelegateerde zaak, wat inhoudt dat de saisine dan eindigt over de goederen die zijn begrepen in de legaatsafgifte. Wie het legaat aflevert, stelt geen daad van beschikking over de gelegateerde goederen32.

Het aanvaarden of erkennen van de titel van de legataris (en in zoverre de berusting in het testament) is enkel de uitoefening van een eigen recht van de saisinehouder. Dit is geen recht als erfgenaam in de zin artikel 4.41 BW, zijnde een daad die noodzakelijk de bedoeling om te aanvaarden insluit en die de betrokkene slechts in zijn hoedanigheid van erfgenaam bevoegd zou zijn te verrichten.

Een bijkomend argument kan – a contrario – worden afgeleid uit artikel 4.156 BW. De vordering tot inkorting kan door de erfgenamen aan wie de wet een voorbehouden erfdeel toekent niet worden uitgeoefend ten aanzien van legaten waarvan zij de afgifte hebben toegekend met kennis van de aantasting van het hun voorbehouden gedeelte. M.a.w. enkel indien de legaatsafgifte gebeurt (a) door een reservatair en (b) met kennis van de aantasting van de reserve voorziet de wetgever in het verlies van het inkortingsrecht en dus in een daad van aanvaarding (door te verzaken aan het inkortingsrecht)33.

X. De contouren van de bevoegdheden van de saisinehouder: rechtsonzekerheid troef

24. Daden die alleen dienen tot bewaring, toezicht of voorlopig beheer, zijn geen daden van aanvaarding van de nalatenschap, indien daarbij de titel of de hoedanigheid van erfgenaam niet is aangenomen, zo bepaalt artikel 4.41 BW.

Voormeld wetsartikel levert in zijn toepassing in de rechtspraktijk evenwel problemen op: de wet verduidelijkt immers niet wat moet worden begrepen onder daden van bewaring, toezicht en voorlopig beheer34.

Van artikel 4.41 BW gaat een grote bedreiging uit, getuige de gangbare meerderheidsopvatting in rechtspraak en rechtsleer over welke daden onder de grens van de stilzwijgende aanvaarding worden getolereerd. Wie de grens van (de bevoegdheden vervat in) artikel 4.41 BW overschrijdt, wordt vaak stevig aangepakt. Het overschrijden van de limieten op de bevoegdheden opgesomd in artikel 4.41 BW wordt doorgaans gesanctioneerd met een gedwongen erfkeuze, met name de kwalificatie als (zuiver aanvaardende) erfgenaam35.

Deze sanctie schiet haar doel echter duidelijk voorbij en werkt verlammend uit vrees voor het verlies van het optierecht.

25. Toch is – zelfs onder gelding van het actuele wettelijk kader – een andere benadering mogelijk, die behoorlijk wat spanwijdte biedt aan de saisinehouder met het oog op een doelmatig beheer van de nalatenschap, zonder risico op verlies van zijn optierecht.

Paragraaf 4 van artikel 4.41 BW, die niet los kan worden gezien van de hieraan voorafgaande paragraaf 3 van artikel 4.41 BW, expliciteert enkel de bevoegdheden die ipso facto geen stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap opleveren. Het is een verduidelijkende of illustratieve bepaling (getuige het feit dat deze paragraaf 4 ook volgt op paragraaf 3), maar geen limiterende (en de facto dus sanctionerende) bepaling, die al wat niet catalogeert onder de noemer daden tot bewaring, toezicht of voorlopig beheer ipso facto aanmerkt als stilzwij-

31 Art.  4.201 BW luidt: Ieder zuiver en onvoorwaardelijk legaat verleent aan de legataris, van de dag van het overlijden van de erflater, een recht op de vermaakte zaak, welk recht op zijn erfgenaam of rechtverkrijgenden overgaat.

32 Vred. Zottegem-Herzele (zetel Herzele) 7 oktober 2013, T.Vred. 2015, 305, noot S. Mosselmans.

33 In zoverre kwalificeert de afgifte van het legaat in voormelde hypothese dan als een wettelijk vermoeden van aanvaarding van de nalatenschap.

34 Opvallend hierbij is de gelijkenis met de bevoegdheden van de mede-eigenaar: art. 3.72 BW bepaalt dat een mede-eigenaar daden tot behoud en daden van voorlopig beheer van het goed kan verrichten zonder dat hij hiervoor de instemming van de andere medeeigenaars nodig heeft.

35 Of uit een handeling een stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap kan worden afgeleid, is uiteindelijk een feitelijke appreciatie die de rechter uitvoert (Cass. 23 januari 1998, AJT 1998-99, 47).

gende aanvaarding: in een dergelijke uitlegging zou artikel 4.41, § 3 BW o.i. trouwens weinig of geen zin hebben36

Met toepassing van artikel 4.41, § 2 BW kan de uitdrukkelijke aanvaarding van de nalatenschap enkel gebeuren in een geschrift dat wordt ondertekend door wie aanvaardt: de wettekst heeft het immers over een authentieke akte of een onderhandse akte waarin men de titel of de hoedanigheid van erfgenaam aanneemt. Het strijdt met de juridische logica dat de wetgever de uitdrukkelijke aanvaarding van de nalatenschap, die een expliciete schriftelijke en ondertekende wilsuiting veronderstelt van de nalatenschapsgerechtigde, aan veel strengere voorwaarden zou onderwerpen dan de stilzwijgende aanvaarding37. Dit kan o.i. niet in de bedoeling van de wetgever hebben gelegen.

26. Overeenkomstig artikel 4.41, § 3 BW geschiedt de aanvaarding van de nalatenschap stilzwijgend, wanneer de erfgenaam een daad verricht die noodzakelijk zijn bedoeling om te aanvaarden insluit en die hij slechts in zijn hoedanigheid van erfgenaam bevoegd zou zijn te verrichten.

Op grond van voormelde wetsbepaling kan een aantal handelingen per definitie geen stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap opleveren, met name:

(a) De uitoefening van eigen patrimoniale rechten van de saisinehouder (ook al worden deze geactiveerd door het overlijden), zoals de aanspraak op uitgesteld loon (wat gebeurt als schuldeiser van de nalatenschap), het verzoek van een behoeftige ascendent om levensonderhoud ex artikel 205bis, § 2 BW het verzoek aan een notaris om de notariële akte op te stellen nadat men volle eigenaar is geworden van een onroerend goed aangekocht met aanwasbeding met de erflater (en waarbij de aankooptitel voorziet in de bekrachtiging bij notariële akte na overlijden van de eerste koper), de uitoefening van een recht van bedongen (en dus conventionele) terugkeer door de schenker na het overlijden van de begiftigde of de ontvangst van een levensverzekeringskapitaal indien de begunstigde nominatim is aangeduid38 Ook de eis tot morele schadevergoeding (in eigen naam) n.a.v. het overlijden van de erflater, door toedoen van een fout of misdrijf van een

derde, kan onmogelijk gelden als stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap.

(b) De uitoefening van extrapatrimoniale rechten of verwantschapsrechten die door het overlijden worden geactiveerd, zoals het inzagerecht in het patiëntendossier van de erflater, het recht van antwoord omdat de nagedachtenis van de erflater wordt besmeurd of beslissingen over de begrafenis en de lijkbezorging van de erflater.

27. De concrete invulling van de handelingen die kunnen worden verricht onder dekking van de saisine hangt af van de visie die men hanteert op artikel 4.41, § 3 en § 4 BW.

De objectieve leer focust enkel op de handeling die de saisinehouder verricht. Deze leer fixeert zich op artikel 4.41, § 4 BW (art. 779 oud BW): de handelingen of daden die men mag stellen krachtens de saisine. Indien een daad wordt gesteld die verder reikt dan wat is vermeld in dit wetsartikel, geldt volgens deze leer een vermoeden van stilzwijgende aanvaarding. De weerlegging van dit vermoeden rust dan op de erfgerechtigde (saisinehouder).

De subjectieve leer stelt daarentegen de intentie van de nalatenschapsgerechtigde centraal39. Deze leer steunt zich op artikel 4.41, § 3 BW (art. 778 oud BW), waarbij het negotium of de daad ondergeschikt wordt gemaakt aan het opzet, de eigenlijke bedoeling van de nalatenschapsgerechtigde.

Zo kan de uitoefening van loutere onderzoeksbevoegdheden niet de stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap tot gevolg hebben, zoals een vraag aan de bank naar de stand van de rekeningen of naar een overzicht van de beleggingsportefeuille. Ook de vraag om het testament van de erflater te mogen inzien kwalificeert niet als stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap. De erfkeuze moet niet blind gebeuren maar met kennis van zaken, zodat een onderzoek naar de activa en passiva van de nalatenschap waartoe men is geroepen an sich uiteraard geen intentie tot aanvaarding kan opleveren40

Anderzijds zal de door een erfgerechtigde aan een bank gegeven opdracht om een wijziging van de houder van een rekening door te voeren m.b.t. bepaalde bankrekeningen en -producten die deel uit-

36 Overigens suggereert de tekst van de wet zelf in art. 4.41, § 4 BW dat de titel of de hoedanigheid van erfgenaam moet zijn aangenomen, opdat er sprake zou zijn van stilzwijgende aanvaarding.

37 Luik 3 maart 1998, RTDF 1998, 302: er is geen sprake van een akte in de zin van art. 778 oud BW indien men met de aandelen van de erflater verschijnt op een algemene vergadering en de aanwezigheidslijst ondertekent.

38 B. Van den Bergh, “Het oude vermoeden van verzekeringsbegunstiging: een wet van Perzen en Meden” (noot onder Brussel 20 maart 2018) in Vereffening­verdeling in rechtspraak, Antwerpen, Intersentia, 2020, 129-133.

maken van het nalatenschapsvermogen op naam van de opdrachtgever, uiteraard wel de bedoeling impliceren om de nalatenschap te aanvaarden41 Dit illustreert de intentie om zich deze tegoeden toe te eigenen.

28. Beide strekkingen kunnen op de bewijsrechtelijke weegschaal worden gelegd.

De objectieve leer houdt in dat wie de stilzwijgende aanvaarding inroept enkel het bewijs moet leveren van een daad die niet langer kwalificeert als een van de daden opgesomd in artikel 4.41, § 4 BW en de spreekwoordelijke grens van deze door de wetgever expliciet opgesomde bevoegdheden overschrijdt. De bewijslast van het tegendeel (in feite: de weerlegging van een vermoeden van aanvaarding afgeleid uit de gestelde daad) rust dan op de nalatenschapsgerechtigde.

De subjectieve leer daarentegen legt de bewijslast bij wie de stilzwijgende aanvaarding inroept, zonder ipso facto een vermoeden van aanvaarding af te leiden uit handelingen die prima facie niet catalogeren onder de noemer daad tot bewaring, toezicht of voorlopig beheer. De tekst van artikel 4.41, § 3 BW is in die zin aan te merken als vriendelijk voor de nalatenschapsgerechtigde: opdat de aanvaarding stilzwijgend zou gebeuren moet het gaan om een daad die noodzakelijk de bedoeling om te aanvaarden insluit en die men slechts in zijn hoedanigheid van erfgenaam bevoegd zou zijn te verrichten. Ook een daad die op het eerste gezicht niet enkel kwalificeert als daad tot bewaring, toezicht of voorlopig beheer levert bijgevolg nog niet noodzakelijk een stilzwijgende aanvaarding op van de nalatenschap indien geen daad wordt verricht die noodzakelijk de bedoeling om te aanvaarden insluit en die men slechts in zijn hoedanigheid van erfgenaam bevoegd zou zijn te verrichten, op gevaar de aanhef van artikel 4.41, § 3 BW tot een zinledige bepaling te denatureren. De aanvaarding van de nalatenschap mag geen spijtig ongeluk zijn, maar blijft een wilsdaad van wie aanvaardt, al kan de intentie hiertoe soms ook slechts impliciet geuit zijn.

29. De subjectieve theorie, die de intentie tot aanvaarding als toetssteen hanteert, verdient ontegensprekelijk de voorkeur42

De objectieve leer werkt immers verlammend (de angst overheerst om nog iets te doen) en holt de es-

sentie van de saisine uit. De subjectieve leer staart zich niet blind op de daad, maar focust op de intentie

De stilzwijgende aanvaarding van een nalatenschap is (en blijft) een wilsdaad en mag niet het gevolg zijn van een louter ongeluk(kige samenloop van omstandigheden). Twijfel speelt in het voordeel van de nalatenschapsgerechtigde/saisinehouder.

Met de subjectieve leer is overigens eenieder beter gediend vanuit maatschappelijk oogpunt: voor de saisinehouder is een doelmatiger beheer van de nalatenschap – met behoud van de erfkeuze –mogelijk, terwijl in hoofde van derden (zoals nalatenschapsschuldeisers) de nietigverklaring van een voordien verrichte manifeste daad van stilzwijgende aanvaarding deze daad uitwist (in de zin van de objectieve leer kan er bij gebrek aan handeling dan ook geen sprake meer zijn van een stilzwijgende aanvaarding), maar in beginsel niet noodzakelijk de intentie/wil die bij deze daad werd geuit aantast (dit is het geval bij nietigheidsgronden die geen wilsgebreken zijn, zoals bepaalde substantiële vormvereisten ...), zodat de subjectieve leer ook beter aansluiting vindt bij de realiteit43.

30. Het is duidelijk dat de saisinehouder, die zijn erfkeuze nog niet heeft gemaakt, alle handelingen moet kunnen stellen in het belang van het nalatenschapsvermogen. Hij moet de activa uit de nalatenschap vrijwaren en zo mogelijk zelfs laten renderen of zelfs laten aangroeien. De passiefzijde van de nalatenschap moet hij zo veel mogelijk in toom houden. Dit is het rentmeesterschap dat de wetgever voor ogen had en die de kern uitmaakt van een efficiënt beheer over dit doelvermogen.

Bijgevolg moet het mogelijk zijn, zonder het risico te lopen op een stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap, om een pop up-verhuur toe te staan van nalatenschapsgoederen, een handelszaak of een landbouwbedrijf voort te zetten on going concern, lidmaatschapsrechten tijdelijk uit te oefenen over aandelen die zich in de nalatenschap bevinden, over te gaan tot de verkoop (van delen) van een beleggingsportefeuille of een huurcontract op te zeggen van een appartement dat, gelet op het overlijden van de erflater, niet langer bewoond wordt44

41 Gent 26 november 2015, RW 2016-17, 1307.

42 Voor een toepassing van deze leer: Gent 22 juni 2017, RW 2018-19, 1702.

43 Bovendien zijn materiële handelingen in de wereld van het recht niet omkeerbaar, in tegenstelling tot rechtshandelingen, wat eveneens aantoont dat de objectieve leer problematisch is. Een stilzwijgende aanvaarding die voortvloeit uit een louter materiële handeling lijkt immers niet vatbaar voor vernietiging wegens wilsgebreken. De leer van de wilsgebreken heeft betrekking op rechtshandelingen (zie o.a. art. 1108 oud BW).

44 Gent 13 juni 2019, T.Not. 2020, 31.

Ook voor wat de betaling van de nalatenschapsschulden betreft, zit de saisinehouder vaak tussen hamer en aambeeld.

In dat verband zijn 2 criteria bepalend.

(a) Enerzijds rijst de vraag of er überhaupt sprake is van een schuld van de nalatenschap. Indien er sprake is van een eigen schuld van de saisinehouder kan de betaling hiervan ipso facto niet worden aangemerkt als een daad van stilzwijgende aanvaarding. Het is immers mogelijk dat de saisinehouder niet jure hereditario in betaling wordt aangesproken, maar dat de betalingsplicht zijn grondslag vindt in de regels van het huwelijksvermogensrecht (zowel voor huishoudelijke schulden uit het primair stelsel als voor gemeenschappelijke schulden bij een wettelijk stelsel of conventioneel gemeenschapsstelsel), in een autonome contractuele verbintenis (een zekerheidstelling, een bestelbon/contract ondertekend met begrafenisondernemer …), in een natuurlijke verbintenis of in een specifieke wettelijke grond.

(b) Anderzijds moet, indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt (en er sprake is van een schuld van de nalatenschap), onderzocht worden of er sprake is van een urgente betalingsnoodzaak. Een gebrek aan onverwijlde betaling leidt dan tot bijkomende kosten of tot andere schade in hoofde van het nalatenschapsvermogen45. Uit de betaling van dergelijke schulden kan dan ook geen daad van stilzwijgende aanvaarding worden afgeleid46. Het criterium van het efficiënt nalatenschapsbeheer biedt hiervoor een veilige haven.

(c) Betaling van nalatenschapsschulden met eigen penningen van de saisinehouder kan in beginsel evenmin worden aangemerkt als een daad van stilzwijgende aanvaarding. De wet erkent immers de rechtsfiguur van betaling van andermans schulden (betaling door een derde) ex artikel 1236 oud BW47. Een verbintenis kan worden voldaan door ieder die daarbij belang heeft, zoals een medeschuldenaar of een borg. De verbintenis kan zelfs voldaan worden door een

derde die daarbij geen belang heeft, mits die derde in naam en tot kwijting van de schuldenaar handelt of mits hij, handelend in zijn eigen naam, niet in de rechten van de schuldeiser gesteld wordt. De betaling van een nalatenschapsschuld gebeurt niet noodzakelijk in de hoedanigheid van erfgenaam en kan evenzeer worden aangemerkt als de vrijwillige uitvoering van een natuurlijke verbintenis (morele verplichting gesteund op het bloedverwantschap). Hierdoor vindt artikel 4.41, § 3 BW (de aanvaarding geschiedt stilzwijgend, wanneer de erfgerechtigde een daad verricht die noodzakelijk zijn bedoeling om te aanvaarden insluit en die hij slechts in zijn hoedanigheid van erfgenaam bevoegd zou zijn te verrichten) geen toepassing. Het voorgaande maakt het onderscheid irrelevant tussen dringende en niet dringende nalatenschapsschulden en biedt tegelijk ook een juridisch sluitende oplossing voor de heikele kwestie of de betaling van de begrafeniskosten een stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap oplevert48.

XI. Pleidooi voor een verruiming van de bevoegdheden van de saisinehouder: “mag het ietsje meer zijn?”

31. Een voor de rechtspraktijk niet onbelangrijke vraag luidt of de saisinehouder goederen uit de nalatenschap mag verkopen, zonder zijn erfkeuzerecht te verliezen49.

Dit wordt in de regel onmogelijk geacht. Het wettelijk kader laat in zijn klassieke interpretatie de verkoop enkel toe onder de strikte voorwaarden bepaald in artikel 4.41 BW. Bovendien wordt de beschikkingsbevoegdheid, die vereist is voor de verkoop, traditioneel enkel toegekend aan een eigenaar en niet aan een bezitter, zoals de saisinehouder50. Verkoopt de saisinehouder toch, dan wordt hij beschouwd als erfgenaam die de nalatenschap stilzwijgend heeft aanvaard.

45 De betaling van niet dringende schulden van de nalatenschap levert in de regel wel een stilzwijgende aanvaarding op (Rb. Luik 23 maart 1998, RGEN 1999, 24.971).

46 Zie o.a.: Antwerpen 28 februari 2000, T.Not. 2004, 136 (betaling van dringende schulden van de erflater, zoals begrafeniskosten, kosten van de laatste ziekte, een belastingaanslag of vervallen verzekeringspremies levert geen stilzwijgende aanvaarding op, ook niet indien voorafgaandelijk geld van de rekening van de erflater is overgestort met het oog op deze betaling); Rb. Mechelen 17 maart 1989, TBBR 1990, 243 (betaling van gas en elektriciteit).

47 Overeenkomstig art. 1236 oud BW kan een verbintenis voldaan worden door ieder die daarbij belang heeft, zoals een medeschuldenaar of een borg. De verbintenis kan zelfs voldaan worden door een derde die daarbij geen belang heeft, mits die derde in naam en tot kwijting van de schuldenaar handelt of mits hij, handelende in zijn eigen naam, niet in de rechten van de schuldeiser gesteld wordt.

48 De leer van de louter morele verwantschapsplicht die een autonome betalingsplicht van de begrafeniskosten in het leven roept, blijft juridisch immers veeleer wankel te noemen.

49 De vraag naar de beschikkingsbevoegdheid (van de eigenaar in onverdeeldheid) is hier niet aan de orde: deze vraag rijst op het niveau van de mede-eigendom, indien de erfkeuze reeds gemaakt is en ingevolge de aanvaarding sprake is van onverdeelde eigendomsrechten.

50 De bevoegdheden van de mede-eigenaar worden bepaald in art. 3.72 BW.

Deze argumentatie kan o.i. echter niet overtuigen, zoals hierna wordt verduidelijkt.

32. De wet bepaalt vooreerst niet expliciet dat daden van beschikking door de saisinehouder ipso facto onmogelijk zijn. Dat de beschikkingsbevoegdheid traditioneel enkel wordt toegekend aan de eigenaar (en wordt gekoppeld aan het eigendomsrecht) doet geen afbreuk aan voormelde vaststelling. Overigens blijkt uit artikel 4.41 BW dat de verkoop wel degelijk mogelijk is op het bezitsniveau, c.q. door wie enkel het bezit heeft in zijn hoedanigheid van saisinehouder.

Enkel de specifieke daden van beschikking opgesomd in artikel 4.42 BW gelden als onweerlegbaar vermoeden van stilzwijgende aanvaarding, wat inhoudt dat het moet gaan om een schenking, een verkoop of een overdracht van het erfrecht door een van de erfgenamen, hetzij aan een vreemde persoon, hetzij aan alle mede-erfgenamen, hetzij aan enkelen onder dezen. Deze bepaling beoogt evenwel geen concrete goederen uit de nalatenschap, wel een daad van beschikking over de erfaanspraken in globo51.

33. Artikel 4.213 BW kent aan de testamentuitvoerder de bevoegdheid toe om nalatenschapsgoederen te verkopen indien het vereiste geld om de legaten uit te keren niet voorhanden is.

Er is geen enkele valabele of overtuigende reden om deze bevoegdheid te ontzeggen aan de saisinehouders mits deze verkoop in die hypothese eveneens doelgebonden gebeurt: waar voor de testamentuitvoerder de uitvoering van het testament (en de uitkering van legaten) centraal staat, is dit bij de saisinehouder de vrijwaring van het nalatenschapsvermogen in het kader van een efficiënt beheer van dit doelvermogen.

34. Uit de tekst van artikel 4.41 BW blijkt dat de verkoop van – en dus daden van beschikking over – goederen uit de nalatenschap mogelijk is in het belang van het nalatenschapsvermogen.

De in artikel 4.41 BW gebruikte notie zaken die kunnen bederven of zaken waarvan de bewaring grote kosten vergt kan, vanuit een teleologische interpretatie, worden beschouwd als een pars pro toto voor alle goederen die onderhevig zijn aan een (drei-

gend) waardeverlies, wat impliceert dat de verkoop mogelijk is, bijvoorbeeld van onroerende goederen die onderhevig zijn aan een leegstandsheffing. Heeft de wetgever hier niet veeleer een voorbeeld gegeven van een bevoegdheid tot verkoop, vanuit het oogpunt van het vermijden van waardeverlies van het nalatenschapsvermogen? Overigens kan de door artikel 4.41 BW expliciet toegelaten verkoop evenzeer waardevolle nalatenschapstegoeden betreffen (een voorraad dure kaviaar, een lading truffels, een voorraad uitzonderlijke sigaren, een groot wagenpark dat in optimale en veilige omstandigheden moet kunnen worden bewaard worden …), waar het moeilijk aanvaardbaar is dat het verkopen van minder waardevolle goederen die in se evenwel niet bederfbaar zijn of geen intrinsiek hoge bewaringskost vergen dan wel zou gelden als daad van stilzwijgende aanvaarding.

35. De nalatenschap is een (rechts)algemeenheid die uit meer bestaat dan uit alleen haar samenstellende bestanddelen52

Dit maakt dat het beheer van deze nalatenschap als rechtsalgemeenheid door de saisinehouder niet a priori onverenigbaar is met de verkoop van bepaalde samenstellende bestanddelen van deze nalatenschap.

Het criterium is een goed beheer van de nalatenschap, zodat een efficiënt beheer van dit doelvermogen in bepaalde omstandigheden ook de verkoop van goederen uit de nalatenschap kan verantwoorden zonder hierbij terug te moeten vallen op het strikte juridische keurslijf uitgetekend in een louter exegetische lezing van artikel 4.41 BW53.

36. Om zich tegen het risico op stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap in te dekken kunnen bovendien bijkomende veiligheidsbuffers worden ingebouwd.

De saisinehouder zou o.a. een machtiging tot verkoop kunnen vragen aan de rechter, naar analogie van artikel 4.41 BW. In het verzoekschrift kan dan worden gewezen op de noodzaak een hedendaagse lezing te geven aan dit wetsartikel, in het licht van een doelmatig nalatenschapsbeheer.

De saisinehouder zou daarnaast aan de rechter ook de aanstelling kunnen vragen van een beheerder

51 Vergelijk met art. 4.81 BW: Hij die zijn erfrechten verkoopt zonder de goederen waaruit de nalatenschap bestaat, stuk voor stuk op te geven, moet slechts voor zijn hoedanigheid van erfgenaam instaan.

52 Deze kwalificatie als rechtsalgemeenheid vindt o.a. ook een neerslag in art. 4.81 BW: hij die een nalatenschap verkoopt zonder de goederen waaruit zij bestaat, stuk voor stuk op te geven, moet slechts voor zijn hoedanigheid van erfgenaam instaan. Rechtsalgemeenheden en feitelijke algemeenheden sluiten elkaar niet uit: ook binnen een rechtsalgemeenheid kunnen één of meer feitelijke algemeenheden voorkomen, bv. een handelszaak die deel uitmaakt van een nalatenschap.

53 Inspiratie kan trouwens worden gezocht in art. 3.165 BW: Indien het vruchtgebruik betrekking heeft op een bepaald geheel van goederen kan de vruchtgebruiker over de afzonderlijke goederen uit dat geheel beschikken indien dat kadert in het goede beheer van het geheel en op voorwaarde dat de goederen die ervoor in de plaats komen opnieuw tot het geheel worden bestemd.

wegens volstrekte noodzakelijkheid ex artikel 584 Ger.W. (er is o.i. geen beletsel dat deze beheerder ook een saisinehouder is), waarna de in rechte aangestelde beheerder zelf machtiging zou kunnen vragen om bepaalde goederen uit de nalatenschap te verkopen54. De saisinehouder loopt dan geen risico om beschouwd te worden als zuiver aanvaardend erfgenaam omdat deze is “ingedekt” door een rechterlijke beslissing en omdat de beheerder geen nalatenschapsgerechtigde is of minstens niet optreedt in zijn hoedanigheid van nalatenschapsgerechtigde en evenmin van lasthebber van de nalatenschapsgerechtigde: de beheerder is immers een gerechtsmandataris of gerechtelijke opdrachthouder, die zijn bevoegdheid dan put uit een rechterlijke titel.

Het spreekt uiteraard voor zich dat de opbrengsten van deze verkoop dan moeten worden gestort op een nalatenschapsrekening of op de rubriekrekening van de notaris-vereffenaar. Vermenging van de opbrengst met eigen gelden of gebruik voor persoonlijke doeleinden levert uiteraard wel een stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap op.

XII. De verplichtingen van de saisinehouder

37. De saisine verschaft niet enkel rechten of bevoegdheden: het beheersbezit genereert ook bepaalde plichten en verantwoordelijkheden.

Om te kunnen besluiten tot de fout van de saisinehouder zijn 2 criteria richtinggevend, met name of (a) deze bepaalde wettelijke verplichtingen niet heeft nageleefd (de schending van een wettelijke norm levert ipso facto een fout op) en (b) heeft gehandeld zoals een normaal, redelijk en vooruitziend persoon-saisinehouder in dezelfde omstandigheden.

Het betreft een buitencontractuele aansprakelijkheid ex artikel 1382 oud BW, aangezien de saisine steunt op de wet.

38. Een vraag die in dat verband mogelijk rijst is of een eventuele aansprakelijkheidsveroordeling (en een mogelijke schadevergoedingsplicht) niet strijdig is met het feit dat – zolang de erfkeuze niet gebeurd is (en geen aanvaarding van de roeping tot

de nalatenschap plaatsvindt) – geen gehoudenheid bestaat om de nalatenschapsschulden te voldoen. Het antwoord op deze vraag luidt evenwel duidelijk ontkennend, aangezien een dergelijke veroordeling een eigen en dus persoonlijke aansprakelijkheid betreft van de saisinehouder, los van de gehoudenheid tot betaling van het nalatenschapspassief.

39. De meest fundamentele plicht van de saisinehouder kwalificeert als een bewaringsplicht.

Dit is een instandhoudingsplicht die zowel verbintenissen te doen als verbintenissen niet te doen (onthoudingsplichten) bevat. Tot de positieve plichten zijn de zorgplicht en onderhoudsplicht te rekenen: de saisinehouder moet alle maatregelen nemen om o.a. diefstal, vandalisme en brandschade te vermijden aan de nalatenschapsgoederen. Anderzijds mag de saisinehouder ook geen (feitelijke of juridische) wijzigingen aanbrengen aan de nalatenschapsgoederen55

40. Op grond van zijn beheersplicht moet de saisinehouder niet enkel schadebeperkend optreden: een actief beheer is vereist.

De saisinehouder moet de vruchten van de nalatenschap(sgoederen) innen, bezitsvorderingen instellen en de laatste woonplaats (het sterfhuis) van de erflater regelmatig bezoeken, zodat hij ook betekeningen en kennisgevingen kan ontvangen ten laste van de nalatenschap (wat kan worden afgeleid uit art. 4.98 BW en art. 56 Ger.W.). Hij moet ook de goederen verkopen die (a) bederfbaar zijn, die (b) risico lopen op dreigend waardeverlies of (c) waarvan de bewaringskosten disproportioneel zijn ex artikel 4.41 BW.

41. Uit de beheersplicht van de saisinehouder volgt logischerwijze ook een rekenings­ en verantwoordingsplicht. Ter gelegenheid van de verantwoording van de saisinehouder – t.a.v. wie effectief goederen uit de nalatenschap verkrijgt na de erfoptie (van aanvaarding) te hebben uitgeoefend – wordt onderzocht of het beheer correct gevoerd is en of alle vruchten correct geïnd en afgedragen zijn.

42. Ten slotte rust op de saisinehouder ook een kwalitatieve aansprakelijkheid.

Zo staat de saisinehouder voor de duur van de saisine in voor burenhinder indien de nalatenschaps-

54 Antwerpen 4 mei 2020, RW 2021-22, 706.

55 Deze verplichting vindt zijn grondslag o.a. in art. 4.219 BW: Het legaat vervalt indien de vermaakte zaak tenietgaat na de dood van de erflater, buiten toedoen en schuld van de erfgenaam, hoewel de erfgenaam in gebreke was gesteld om de zaak te leveren, ingeval deze zou zijn tenietgegaan ook in handen van de legataris.

goederen overlast veroorzaken56. Om compensatieplichtig te zijn wegens burenhinder volstaat het immers dat men een attribuut van het eigendomsrecht heeft krachtens een overeenkomst of o.g.v. de wet zelf57.

Verder staat de saisinehouder ook in voor schadeverwekkend gedrag van nalatenschapsgoederen: dit is de aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken ex artikel 1384 oud BW, dat bepaalt dat men aansprakelijk is voor de schade die is veroorzaakt door zaken die men onder zijn bewaring heeft58

XIII. Regelingen en overeenkomsten over de saisine

43. Tot op zekere hoogte zijn ante mortemregelingen mogelijk over de saisine.

De erflater kan (indien hij geen reservatairen heeft) een algemene legataris aanstellen zodat de saisine niet toekomt aan de gewone wettelijke erfgenamen, d.w.z. de erfgenamen die tot de nalatenschap geroepen zijn in de volgorde bepaald in de titel “Erfenissen” ex artikel 4.196 BW59. Uit artikel 4.194 BW volgt dat wanneer bij het overlijden van de erflater geen erfgenamen bestaan aan wie de wet een voorbehouden erfdeel op diens goederen toekent, de algemene legataris, door de dood van de erflater, van rechtswege in het bezit treedt, zonder de afgifte te moeten vragen.

De erflater kan daarnaast ook een testamentuitvoerder aanstellen en deze bezitsrecht toekennen. Niettegenstaande de wettelijke beperking van het bezitsrecht van de testamentuitvoerder ratione temporis (1 jaar en 1 dag ex art. 4.212 BW) en ratione materiae (enkel voor de roerende goederen van de nalatenschap ex art. 4.212 BW) verzet geen enkele wettelijke bepaling zich tegen een verdere testamentaire uitbreiding van dit bezitsrecht60.

In acht genomen het functioneel karakter van dit bezit is de stelling verdedigbaar dat het bezitsrecht aan geen enkele beperking ratione temporis wordt

onderworpen, zodat het bezitsrecht geldt totdat alle legaten zijn uitgekeerd (en dus voor de gehele duur dat het testament nog niet integraal is uitgevoerd) en evenmin aan enige beperking ratione materiae, zodat het bezitsrecht geldt voor alle nalatenschapsbestanddelen zonder onderscheid, zowel roerend als onroerend.

Het functioneel karakter van het bezit, dat inherent is aan de saisine (en dat geen doel op zich is maar enkel een middel vormt om de waarde te vrijwaren van de nalatenschap en zijn bestanddelen), verantwoordt dat de testamentuitvoerder een dergelijk uitgebreid bezitsrecht kan toegekend krijgen61.

Zelfs als men de saisine van de reservatairen zou beschouwen als van openbare orde, dan nog moet het minstens mogelijk zijn de saisine van de testamentuitvoerder te laten bestaan gelijktijdig (en dus in concurrentie) met de saisine van de reservatairen62

De vraag rijst in dat verband trouwens of een onbeperkt bezitsrecht van de testamentuitvoerder een inbreuk kan uitmaken op de reserve. Een ontkennend antwoord op deze vraag dringt zich op: niet alleen is dit bezit van de testamentuitvoerder louter doelgebonden (pro alieno en niet pro suo), c.q. bestemd om de uitvoering van het testament te verzekeren, maar bovendien hebben de reservataire erfgenamen in de huidige stand van het recht in de regel enkel nog een reserve in waarde (en niet meer in natura). Overigens kwalificeert de toekenning van de saisine enkel als de toekenning van beheersrechten over de nalatenschap en niet als een beschikking met zakenrechtelijke of verbintenisrechtelijke gevolgen over het vermogen van de testator.

Om alle discussies uit te sluiten kan eventueel ook nog worden voorzien in een testamentaire beschikking die bepaalt dat de reservatairen moeten instemmen met de beschikking die bepaalt dat de testamentuitvoerder het bezitsrecht heeft op alle nalatenschapsbestanddelen in zoverre dit nodig is voor de uitvoering van het testament: dit kan even-

56 Art. 3.101 BW: § 1. Naburige eigenaars hebben elk een recht op het gebruik en genot van hun onroerend goed. Bij de uitoefening van hun gebruik en genot eerbiedigen ze het geschapen evenwicht door geen hinder op te leggen aan de nabuur die de normale ongemakken uit de nabuurschap overtreft en hem toerekenbaar is.

57 Parl.St. 2019-20, nr. 0173/001, 187.

58 Eigendomsrecht is geen vereiste: bewaring van de schadeverwekkende zaak volstaat reeds.

59 Hierdoor kan ook worden voorkomen dat de nalatenschap onbeheerd zou zijn bij gebrek aan directe erfgenamen.

60 De rechtspraak stelt zich ten onrechte vaak zeer terughoudend op (zie o.a.: Brussel 26 november 2015, RTDF 2017, 426).

61 Het enige probleem met de saisine van de testamentuitvoerder is dat de nalatenschap mogelijk niet volledig via legaten vererfd is, indien er enkel bijzondere legaten of legaten ten algemenen titel zijn: er kan immers geen bezitsrecht worden toegekend aan de testamentuitvoerder voor wat niet ten titel van legaat is vermaakt.

62 Uit het feit dat de rechtspraak de legaatsafgifte toelaat door een gerechtelijk aangestelde beheerder indien de talrijke wettige erfgenamen moeilijk op te sporen zijn (zie o.a.: Voorz. Antwerpen 25 januari 2012, T.Not. 2012, 241; Voorz. Brugge 27 augustus 1990, T.Not. 1991, 23) blijkt dat de saisine een middel is en geen doel op zich, zodat het openbare orde-karakter veeleer functioneel moet worden opgevat.

tueel worden afgedwongen met een strafbeding of met een alternatieve beschikking63. Omdat de reserve van dwingend recht is, maar niet van openbare orde kunnen de reservatairen na het openvallen van de nalatenschap uiteraard steeds “vrijwillig” instemmen met de beperking of de aantasting van hun reserve.

Er kan geen bezitsrecht worden toegekend aan de testamentuitvoerder voor het deel van de nalatenschap dat niet ten titel van legaat is vermaakt: de testamentuitvoerder waakt immers enkel over de uitvoering van het testament en de legaten. Dit kan men echter oplossen door (a) alles uit de nalatenschap testamentair te laten vererven (ook aan de reservatairen) of (b) de algemene legataris (die van rechtswege de saisine heeft indien er geen reservatairen zijn indien hij aangesteld is bij notarieel testament) tegelijk ook te benoemen als testamentuitvoerder (eventueel zelfs als last voor het algemeen legaat).

Omwille van het bezitsrecht en bijgevolg het beheer over de tegoeden van de nalatenschap zal uiteraard wel rekening en verantwoording moeten worden afgelegd door de testamentuitvoerder64.

44. Ook post mortem kunnen overeenkomsten worden afgesloten die betrekking hebben op de saisine, aangezien geen enkele expliciete wetsbepaling zich hiertegen verzet.

Het uitgangspunt moet uiteraard zijn dat het beheersrecht (en de beheersplicht) over de nalatenschap behouden blijft, aangezien de saisine als rechtsfiguur van openbare orde is.

Dit belet echter niet dat praktische afspraken worden gemaakt en dat de modaliteiten van het beheersrecht worden verfijnd tussen de saisinehouders onderling.

De saisinehouders kunnen aan de testamentuitvoerder, in die hypothese dat hem geen saisine werd verleend in het testament, de saisine toekennen krachtens een overeenkomst: dit is geen stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap omdat dan enkel wordt gecontracteerd over de saisine (het bezitsrecht) maar niet over de nalatenschapsbestanddelen zelf.

Voorts kan ook een conventioneel mandaat aan één van de saisinehouders de rechtszekerheid verhogen en betwistingen voorkomen.

XIV. Besluit

45. Het besluit luidt dan ook dat zich een herijking van het statuut en van de rechtspositie van de saisinehouder opdringt.

Precies omdat de nalatenschap (ook) een doelvermogen is, moet een efficiënt nalatenschapsbeheer mogelijk zijn. De rol van de saisinehouder herleiden tot deze van wettelijke sekwester over de nalatenschap(sgoederen) doet oneer aan deze praktisch relevante rechtsfiguur.

De dualiteit van de nalatenschap, die als rechtsalgemeenheid meer is dan een mathematische optelsom van alle samenstellende bestanddelen, biedt hiervoor een dankbare oplossing, in combinatie met de visie die t.a.v. de saisinehouder niet de focus legt op de daad die wordt gesteld, maar wel op de intentie die voorligt bij het stellen van de betreffende handeling.

46. De erfgerechtigde die zijn erfoptierecht nog niet heeft uitgeoefend maar die – omwille van zijn nauwe band met de erflater – van de wetgever of de testator/erflater reeds het bezitsrecht of de saisine krijgt, is meer dan enkel een wettelijke sekwester: hij is ook een nalatenschapsbeheerder en – binnen de contouren van de saisine – ook een nalatenschapsvertegenwoordiger.

Wie de saisine heeft, moet zich niet gedragen als een passieve sfinx, maar mag tot op zekere hoogte ook een actief beheer voeren over de nalatenschap Een diligent en (pro)actief nalatenschapsbeheer staat immers los van het maken van de erfkeuze.

Zeker indien de nalatenschap als specifiek doelvermogen gebaat is bij de gestelde handeling, zou enkel de handeling die voor geen enkele andere uitleg vatbaar is dan als de uiting van een stilzwijgende aanvaarding van de nalatenschap de erfkeuze van aanvaarding mogen opleveren.

Inspiratie kan worden gezocht bij de rechtsfiguur van de afstand van recht: aangezien het erfoptie-

63 Zie ook: E. Alofs, “De testamentuitvoerder en zijn onmiddellijke inzetbaarheid in de huidige testamentaire praktijk” in F. Buyssens en A. Verbeke (eds.), Notariële actualiteit 2014­15, familie – vastgoed – rechtspersoon – fiscaliteit, Antwerpen, Intersentia, 2015, (55) 59.

64 Dit verklaart ook waarom een testamentuitvoerder moet worden betrokken bij de boedelbeschrijving (zie art. 1180, 4° Ger.W.). Zie ook art. 4.214 BW (De kosten door de testamentuitvoerder gemaakt voor de verzegeling, de boedelbeschrijving, de rekening en verantwoording, alsook de verdere uitgaven in verband met zijn werkzaamheden, komen ten laste van de nalatenschap). De rechtspraak oordeelt dat geen rekening of verantwoording moet worden afgelegd indien de testamentuitvoerder geen bezit(srecht) heeft (Antwerpen 29 juni 1998, TBBR 1999, 278).

recht in de eerste plaats een “recht” is, mag een afstand van dit recht (op erfkeuze) niet te licht worden aangenomen. Een restrictieve interpretatie dringt zich op. Afstand van recht wordt niet vermoed en kan alleen worden afgeleid uit feiten die niet voor een andere uitlegging vatbaar zijn65.

Regels moeten worden geïnterpreteerd in het licht van hun ratio legis: de saisine mag geen schild vormen voor inconsequent gedrag, maar het mag ook geen valkuil zijn voor wie het beste voor heeft met de nalatenschap, die dit doelvermogen overeenkomstig de wil van de wetgever tijdelijk (actief) wil beheren maar toch nog geen erfkeuze wil maken.

Derden kunnen afdoende worden beschermd door de aansprakelijkheidsvordering tegen de saisinehouder bij wanbeheer of foutief gedrag: deze vorm van rechtsbescherming voor derden biedt in essentie trouwens een meer efficiënte waarborg dan de vaak on(aan)gepaste sanctie van de stilzwijgende aanvaarding, die zoals hoger aangehaald bovendien vaak ook verlammend werkt voor een doelmatig nalatenschapsbeheer66.

Een dergelijke opvatting is een win win­operatie voor eenieder: deze visie vrijwaart de (vrijheid van) erfkeuze die vrijwillig en met volledige kennis van zaken moet kunnen gebeuren en draagt ook bij tot de opwaardering van het nalatenschapsvermogen.

Bart Van den Bergh67

65 Zie o.a.: Cass. 24 december 2009, TBBR 2011, 332.

66 Zie ook: J. Lormans, “Nog nood aan saisine in het Belgische erfrecht? Een analyse van de erfrechtelijke figuren inzake bezitsoverdracht van de nalatenschap na overlijden. Een rechtsvergelijking met Engeland & Wales en Schotland”, Jura Falc. 2020-21, (1317) 1427, nr. 254.

67 Raadsheer en dienstdoend kamervoorzitter in het hof van beroep te Antwerpen. Wetenschappelijk medewerker UHasselt en lid van het CSW.

RECHTSPRAAK MET NOOT

CASSATIE

3 februari 2022

Voorzitter, sectievoorzitter: E. Dirix; Sectievoorzitter: G. Jocqué; Raadsheren: B. Van den Bergh, I. Couwenberg en S. Mosselmans; Eerste advocaat-generaal: R. Mortier; Griffier: V. Vanden Hende; Advocaat: J. Verbist

Schenking – Handgift op voorschot van erfdeel – Latere verklaring dat de gift buiten erfdeel wordt gemaakt – Vormvrijheid

Wanneer een handgift is gebeurd als voorschot op erfdeel, kan de latere verklaring dat de gift bij vooruitmaking of buiten erfdeel wordt gemaakt, zoals de handgift zelf, vormvrij gebeuren. Die latere verklaring mag maar moet niet noodzakelijk gebeuren in de vorm van een beschikking onder de levenden of een beschikking bij testament.

(...)

I. Rechtspleging voor het Hof

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 5 mei 2020.

(...)

III. Beslissing van het Hof

Beoordeling

Eerste middel

1. Krachtens artikel 919 Oud Burgerlijk Wetboek, zoals hier van toepassing, kan het beschikbaar gedeelte, hetzij bij akte onder levenden hetzij bij testament, geheel of ten dele gegeven worden aan de kinderen of aan andere erfgerechtigden van de schenker, zonder dat het moet worden ingebracht door de begiftigde of de legataris die tot de erfenis komt, op voorwaarde dat de beschikking uitdrukkelijk bij vooruitmaking of buiten erfdeel wordt gemaakt. De verklaring, dat de gift of het legaat bij vooruitmaking of buiten erfdeel wordt gemaakt, kan geschieden, hetzij bij de akte die de beschikking bevat hetzij naderhand in de vorm van een beschikking onder de levenden of een beschikking bij testament.

2. Voormelde bepaling gaat uit van de regel dat een schenking overeenkomstig artikel 931 Oud Burgerlijk Wetboek bij notariële akte gebeurt, zodat met de zinsnede ‘in de vorm van een beschikking onder de levenden’ een notariële akte wordt bedoeld.

Wanneer evenwel een handgift is gebeurd als voorschot op erfdeel, kan de latere verklaring dat de gift bij vooruitmaking of buiten erfdeel wordt gemaakt vormvrij gebeuren. Die latere verklaring mag maar moet niet noodzakelijk gebeuren in de vorm van

een beschikking onder de levenden of een beschikking bij testament.

3. De appelrechter stelt vast en oordeelt dat:

- op 30 maart 2010, na bancaire verrichtingen via bankrekeningen van de erflater, een bedrag van 75.000 euro cash op de bankrekening van de eiseres werd gestort;

- een onderhands document met de titel “erkenning van handgift van cash aan een meerderjarige (met of zonder registratie)” van 30 maart 2010 voor het bedrag van 75.000 euro voorligt;

- een onderhandse verklaring van 24 november 2010 voorligt dat de gift van 30 maart 2010 buiten erfdeel werd gedaan;

- de verklaring dat de gift van 30 maart 2010 buiten erfdeel werd gedaan eveneens, op 24 november 2010, werd bijgeschreven op het document van 30 maart 2010;

- de ver weerders weliswaar de medeondertekening door de erflater van het document van 30 maart 2010 en de verklaring van 24 november 2010 betwisten, zodat het door de eerste rechter bevolen deskundigenonderzoek is aangewezen;

- de notaris-vereffenaar terecht stelt dat de verklaring van vrijstelling van inbreng ook na de schenking kan gebeuren, maar dat zij dan moet gebeuren onder de vorm van een testament of bij notariële schenkingsakte; - het derhalve niet voldoende is om naderhand eenvoudig een onderhands document aan te vullen met een verklaring tot vrijstelling van inbreng van de schenking.

4. De appelrechter die zodoende oordeelt dat, wanneer een handgift is gebeurd als voorschot op erfdeel, de latere verklaring dat de gift bij vooruitmaking of buiten erfdeel wordt gemaakt, noodzakelijk moet gebeuren in de vorm van een notariële akte of bij testament, verantwoordt zijn beslissing niet naar recht.

Het middel is gegrond.

5. Krachtens artikel 1068, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek maakt hoger beroep tegen een eindvonnis of een vonnis alvorens recht te doen het geschil zelf aanhangig bij de rechter in hoger beroep.

Krachtens artikel 1068, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek verwijst de appelrechter de zaak alleen dan naar de eerste rechter indien hij, zelfs gedeeltelijk, een in het aangevochten vonnis bevolen onderzoeksmaatregel bevestigt.

Een onderzoeksmaatregel wordt bevestigd in de zin van artikel 1068, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek wanneer de appelrechter de beslissing die de grondslag vormt van de onderzoeksmaatregel bevestigt en bovendien de onderzoeksmaatregel zelf, geheel of gedeeltelijk, bevestigt.

Het gegeven dat een appelrechter die een onderzoeksmaatregel bevestigt, een geschilpunt dat niet de grondslag vormt van de onderzoeksmaatregel anders beoordeelt dan de eerste rechter, neemt niet weg dat hij toepassing dient te maken van artikel 1068, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek en de zaak, in zoverre de beoordeling ervan afhankelijk is van het resultaat van de onderzoeksmaatregel, dient te verwijzen naar de eerste rechter.

6. In het tussenvonnis van 7 november 2017 bevestigt de eerste rechter inzake een gerechtelijke vereffening-verdeling de notariële staat van vereffening-verdeling met betrekking tot de verschillende geschilpunten, met uitzondering van het geschilpunt over de handgift ten bedrage van 75.000,00 euro. Alvorens dienaangaande verder recht te spreken, beveelt hij een deskundigenonderzoek.

7. De appelrechter hervormt het beroepen vonnis van 7 november 2017 deels in zoverre de eerste rechter oordeelt over de geschilpunten met betrekking tot door de eiseres (1) als volmachthouder van de rekening van de erflater afgehaalde bedragen en (2) rechtstreeks van de mutualiteit van de erflater ontvangen bedragen. Hij oordeelt zodoende dat de eiseres is gehouden tot teruggave van afgehaalde bedragen van in totaal 5.100,00 euro en een rechtstreeks van de mutualiteit van de erflater ontvangen bedrag van 180,00 euro. Hij bevestigt het beroepen vonnis voor het overige “in al zijn bestreden beschikkingen, met inbegrip van de onderzoeksmaatregel”.

8. De appelrechter die, wat betreft het geschilpunt over de handgift ten bedrage van 75.000,00 euro, met inbegrip van de door de eerste rechter bevolen onderzoeksmaatregel, zowel het hoger beroep als het incidenteel hoger beroep ongegrond verklaart en zodoende op dat punt het beroepen vonnis bevestigt, maar vervolgens nalaat de zaak, wat betreft de verdere beoordeling van het geschilpunt, naar de eerste rechter te verwijzen, schendt artikel 1068, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek.

Het middel is gegrond.

(...)

Noot: De omvorming onder de levenden van een schenking als voorschot op erfdeel in een schenking met vrijstelling van inbreng en omgekeerd in het geval van een gift van hand tot hand of een onrechtstreekse schenking

§ 1. Inleiding

1. Men kan een schenking als voorschot op erfdeel omvormen in een schenking met vrijstelling van inbreng en, omgekeerd, een schenking met vrijstelling van inbreng omvormen in een schenking als voorschot op erfdeel. Dit kan ofwel onder de levenden gebeuren, ofwel bij testament van de schenker. In het laatste geval moet de omvorming door de begiftigde worden aanvaard na het overlijden (art. 4.84 BW).

De vraag rijst hoe de omvorming onder de levenden moet gebeuren.

§ 2. De omvorming moet gebeuren in de vorm van een schenkingsakte

2. Artikel 4.84, derde lid van het Burgerlijk Wetboek, in werking getreden op 1 juli 20221, bepaalt uitdrukkelijk dat het contract dat deze modaliteit van de schenking wijzigt, wordt opgesteld in de vorm van een schenking2

3. Onder het nieuwe familiaal vermogensrecht, in werking getreden op 1 september 2018, bepaalde het vroegere artikel 843/1 van het oud Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk dat de schenking die oorspronkelijk als voorschot op erfdeel is gedaan, later kan worden vrijgesteld van inbreng of, omgekeerd, dat de schenking die oorspronkelijk met

van 14 maart 2022.

2 De artikelen 4.249 tot en met 4.253 BW betreffende de vormvereisten en de publiciteit van de erfovereenkomsten zijn niet van toepassing op dit contract (art. 4.84, derde lid BW).

1 Art.  66 wet 19 januari 2022 houdende boek 2, titel 3, “Relatievermogensrecht” en boek 4 “Nalatenschappen, schenkingen en testamenten” van het Burgerlijk Wetboek, bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad

vrijstelling van inbreng is gedaan later kan worden omgevormd naar een schenking als voorschot op erfdeel, bij overeenkomst tussen de schenker en de begiftigde opgesteld in de vorm van “een beschikking onder de levenden” (vroeger art. 843/1, § 3 oud BW).

Dat de overeenkomst die de wijziging vaststelt “in de vorm van een beschikking onder de levenden moet worden opgemaakt”, wilde volgens de memorie van toelichting zeggen: “in de vorm van de schenkingen, beheerst door artikel 931 van het Burgerlijk Wetboek. De bepaling herneemt aldus het formalisme opgelegd in het huidige artikel 919, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek (met betrekking tot de omvorming van een schenking die voor inbreng vatbaar is in een schenking bij vooruitmaking).”3

Uit deze overwegingen uit de parlementaire voorbereiding bleek dat de omvorming moest gebeuren in de vorm van een notariële akte4

1° Men vereist enerzijds immers een schenkingsakte beheerst door artikel 931 van het Burgerlijk Wetboek. In het vroegere artikel 931 van het oud Burgerlijk Wetboek werd bepaald dat een schenking onder de levenden moest worden verleden voor een notaris.

2° Men verwijst anderzijds ook naar “het formalisme opgelegd in het huidige artikel 919, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek”.

Het vroegere artikel 919, tweede lid van het oud Burgerlijk Wetboek, daterend van vóór 1 september 2018, bepaalde immers eveneens dat de omvorming van een schenking als voorschot op erfdeel naar een schenking met vrijstelling van inbreng moest gebeuren in de vorm van een “beschikking onder de levenden”.

4. Onder het vroegere familiaal vermogensrecht, van vóór 1 september 2018, werd in de rechtsleer het standpunt ingenomen dat met “beschikking onder de levenden” een authentieke schenkingsakte werd bedoeld5.

Ook in het arrest van het Hof van Cassatie van 5 juni 2014 werd het standpunt ingenomen dat met “beschikking onder de levenden” in het vroegere artikel 919, tweede lid van het oud Burgerlijk Wetboek een notariële akte werd bedoeld: “Wanneer een schenking bij notariële akte is geschied als voorschot op erfenis, al dan niet met vrijstelling van inbreng in natura, kan de latere verklaring dat de schenking bij vooruitmaking of buiten erfdeel wordt gemaakt enkel geschieden in de vorm van een notariële akte of van een beschikking bij testament.”6

5. Dus zowel in het vroegere artikel 919, tweede lid van het oud Burgerlijk Wetboek, geldend tot 1 september 2018, als in het vroegere artikel 843/1 van het oud Burgerlijk Wetboek, in werking getreden op 1 september 2018, als in artikel 4.84 van het Burgerlijk Wetboek, in werking getreden op 1 juli 2022, wordt voor de omvorming onder de levenden een notariële akte vereist.

3 MvT bij het wetsvoorstel van 25 januari 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse andere bepalingen ter zake, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54-2282/001, 42.

4 In die zin C. Aughuet, “La réforme du droit successoral opérée par les lois des 31 juillet 2017 et 22 juillet 2018. Tour d’horizon revu et augmenté”, Act.dr.fam. 2018, 147, nr. 17 en 168, nr. 77; B. Delahaye en E. De Wilde d’Estmael, “Les pactes successoraux sous la loupe du praticien”, JT 2018, 189, nr. 64.

5 J. Bael, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in Notariële Praktijkstudies, Mechelen, Kluwer, 2006, 223, nr. 380; H. De Page en R. Dekkers, Traité élémentaire de droit civil belge, IX, Les successions, Brussel, Bruylant, 1974, 872, nr. 1226a; C. De Wulf m.m.v. J. Bael en S. Devos, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 323, nr. 488; A. Mayeur, “Rapport des libéralités. Réserve et quotité disponible. Jurisprudence 1955-1970”, Rec.gén.enr.not. 1972, nr. 21552, 85, nr. 5; M. Puelinckx-Coene, Erfrecht in R. Dillemans en W. Van Gerven (eds.), Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 787-788, nr. 762; C. Sluyts, “B.W. Art. 843” in Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 1995, nr. 17; F. Tainmont, “La dispense volontaire de rapport ou la délicate conciliation entre un texte légal et le respect de la volonté”, Rev.not.b. 2015, 709, nr. 13; J. Verstraete, “Overeenkomsten over niet opengevallen nalatenschappen (A contrario bij artikel 791 B.W.)” in Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 1988, 29, nr. 50; J. Verstraete, “Overeenkomsten over niet-opengevallen nalatenschappen”, T.Not. 1990, 254; J. Verstraete, “Erfovereenkomsten” in J. Bael, H. Braeckmans, B. Peeters, M. Puelinckx-Coene en A. Wylleman (eds.), Familiale vermogensplanning, XXXste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2003-2004, Mechelen, Kluwer, 2004, 119, nr. 48; J. Verstraete, Pactes sur succession future in Rép.not., dl. III, Successions, Donations et Testaments, boek II, Brussel, Larcier, 2005, nr. 38; L. Weyts (ed.), De schenkingsakten, Antwerpen, Kluwer, 1982, 40, nr. 47.

6 Cass. 5 juni 2014, Arr.Cass. 2014, 1415, Pas. 2014, 1419, Rev.not.b. 2015, 717, noot F. Tainmont, Rev.trim.dr.fam. 2015, 406 (samenvatting), RW 2015-16, 370, noot A. Van den Broeck en T.Not. 2014, 669.

§ 3. Moet de omvorming ook gebeuren in de vorm van een notariële akte wanneer de oorspronkelijke schenking niet gebeurd is bij notariële akte, maar een gift van hand tot hand of een onrechtstreekse schenking is?

1. Vraagstelling

6. De vraag die nu rijst, is of de omvorming ook moet gebeuren in de vorm van een notariële akte, zelfs als de oorspronkelijke schenking een gift van hand tot hand of een onrechtstreekse schenking was, waarvoor de notariële vorm niet vereist is.

Deze vraag rees reeds onder het vroegere artikel 919, tweede lid van het oud Burgerlijk Wetboek, daterend van vóór 1 september 2018, en rees in dezelfde mate bij het vroegere artikel 843/1 van het oud Burgerlijk Wetboek, in werking getreden op 1 september 2018. Deze vraag rijst nu bij het nieuwe artikel 4.84 van het Burgerlijk Wetboek, in werking getreden op 1 juli 2022.

Men was het er immers over eens dat met een beschikking onder de levenden een authentieke schenkingsakte werd bedoeld (cf. supra).

7. Het hoger aangehaalde arrest van het Hof van Cassatie van 5 juni 2014 kan niet worden ingeroepen om deze vraag te beantwoorden7, omdat er in dit arrest sprake was van een notariële schenkingsakte van een onroerend goed als voorschot op erfenis, die werd omgevormd naar een schenking met vrijstelling van inbreng. Het Hof beslist enkel dat wanneer de oorspronkelijke schenking als voorschot op erfdeel bij notariële akte is gebeurd, de latere omvorming onder de levenden naar een schenking met vrijstelling van inbreng een notariele akte behoeft8. Ook volgens mij is bij een notariële schenkingsakte voor de omvorming naar een schenking met vrijstelling van inbreng een notariële akte vereist. Daarmee is de vraag echter niet beantwoord of een notariële akte vereist is wanneer de oorspronkelijke schenking de vorm heeft aangenomen van een gift van hand tot hand of een onrechtstreekse schenking.

2. Het strenge standpunt in bepaalde rechtsleer: een notariële akte is vereist voor de omvorming ook als de oorspronkelijke schenking een gift van hand tot hand was

8. Onder het vroegere familiaal vermogensrecht, daterend van vóór 1 september 2018, werd door bepaalde rechtsleer het standpunt ingenomen dat de vorm van een authentieke schenkingsakte vereist was, zelfs indien de schenking zelf niet bij authentieke akte was gebeurd en het bijvoorbeeld ging om een gift van hand tot hand9

3. Kritische bedenkingen

9. Men kon zich reeds onder het vroegere erfrecht, daterend van vóór 1 september 2018, echter de vraag stellen of men bij de redactie van het tweede lid van het vroegere artikel 919 van het oud Burgerlijk Wetboek (“De verklaring, dat de gift of het legaat bij vooruitmaking of buiten erfdeel gemaakt wordt, kan geschieden, hetzij bij de akte die de beschikking bevat, hetzij naderhand in de vorm van een beschikking onder de levenden of van een beschikking bij testament”) ook de gift van hand tot hand en de onrechtstreekse schenking voor ogen had en of deze bepaling niet enkel betrekking had op het gewone geval van de schenking waarvoor een plechtige akte vereist is.

De motivering voor de vereiste van de notariële akte bij De Page en Dekkers wees in deze richting: “La dispense de rapport peut être faite, soit dans l’acte même qui contient la libéralité, soit postérieurement, dans la forme des dispositions entre vifs ou testamentaires (Code civ., art. 919, al. 2). Cette condition de forme se justifie par le fait que la dispense de rapport participe elle­même, nous l’avons vu (supra, n° 1223), de la nature des libéralités. Donc toutes les règles de validité des donations et des testaments devront être observées”)10.

De Page en Dekkers stellen hier dat de akte die de omvorming onder de levenden vaststelt een notariële akte moet zijn omdat de regels betreffende de geldigheid van de schenkingsakte moeten worden gevolgd.

10. De gift van hand tot hand is echter geldig zonder dat daarvoor een notariële akte moet worden opgemaakt, zodat de noodzaak van een notari-

7 F. Tainmont, “La dispense volontaire de rapport ou la délicate conciliation entre un texte légal et le respect de la volonté”, Rev. not.b. 2015, 709, nr. 13.

8 A. Van den Broeck, “Het onderscheid tussen de onmiddellijke en de latere vrijstelling van inbreng”, noot onder Cass. 5 juni 2014, RW 2015-16, 373.

9 C. Sluyts, “B.W. Art. 843” in Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 1995, nr. 17.

10 H. De Page en R. Dekkers, Traité élémentaire de droit civil belge, IX, Les successions, Brussel, Bruylant, 1974, 872, nr. 1226a.

ele akte er niet was voor de vrijstelling van inbreng die achteraf werd gegeven. Dezelfde bedenkingen golden voor de onrechtstreekse schenking.

Als men de huidige tekst van de wet leest (art. 4.84, derde lid BW), dan is er niet zoveel veranderd ten opzichte van het vroegere artikel 919, tweede lid van het oud Burgerlijk Wetboek. In de beide gevallen wordt de notariële akte voorgeschreven voor een omvorming onder de levenden van een schenking als voorschot op erfdeel naar een schenking met vrijstelling van inbreng, en in het geval van artikel 4.84 van het Burgerlijk Wetboek tevens voor een omvorming van een schenking met vrijstelling van inbreng naar een schenking als voorschot op erfdeel.

De nieuwe wettekst sluit de stelling niet uit, die ik onder het vroegere erfrecht heb verdedigd, dat het voorschrift van “een beschikking onder de levenden” enkel geldt voor notariële schenkingsakten opgemaakt overeenkomstig artikel 4.158 van het Burgerlijk Wetboek (het vroegere artikel 931 van het oud Burgerlijk Wetboek) en niet geldt voor giften van hand tot hand of onrechtstreekse schenkingen11.

Met andere woorden: het vroegere artikel 919, tweede lid van het oud Burgerlijk Wetboek en het huidige artikel 4.84, derde lid van het Burgerlijk Wetboek moeten enkel worden gelezen in de zin dat een wijziging onder de levenden aan een schenkingsakte bij authentieke schenkingsakte moet gebeuren, net zoals dat voor een oorspronkelijke schenkingsakte moet gebeuren. Maar de regel kan niet worden doorgetrokken naar andere schenkingsvormen. Zoals Puelinckx-Coene opmerkt, is het toch merkwaardig om te aanvaarden dat een onderhandse akte tot bewijs van de schenking toelaat om vast te stellen dat een handgift of een bankgift meteen vrijgesteld is van inbreng en dat dit zelfs uit de omringende omstandigheden kan worden afgeleid, maar dat voor een latere vrijstelling van inbreng een authentieke schenkingsakte vereist zou zijn12.

Dat een latere omvorming van een schenking als voorschot op erfdeel in een schenking met vrijstelling van inbreng niet bij notariële akte diende te gebeuren bij een gift van hand tot hand of een

onrechtstreekse schenking, werd gevolgd door een aantal andere auteurs13

4. Het arrest van het Hof van Cassatie van 3 februari 2022

11. In het arrest van het Hof van Cassatie van 3 februari 202214 wordt een uitspraak gedaan over de vraag of onder de toepassing van het vroegere artikel 919, tweede lid van het oud Burgerlijk Wetboek een latere omvorming naar een schenking met vrijstelling van inbreng moet gebeuren bij een notariële akte in het geval van een gift van hand tot hand.

Het Hof van Cassatie oordeelt dat wanneer een handgift is gebeurd als voorschot op erfdeel de latere verklaring dat de gift bij vooruitmaking of buiten erfdeel wordt gemaakt vormvrij kan gebeuren. Die latere verklaring moet volgens het Hof van Cassatie niet noodzakelijk gebeuren in de vorm van een beschikking onder de levenden of een beschikking bij testament.

12. In het arrest van het Hof van Cassatie van 3 februari 2022 wordt uitdrukkelijk gesteld dat met “beschikking onder de levenden” in het vroegere artikel 919 van het oud Burgerlijk Wetboek een notariële akte wordt bedoeld. In artikel 4.84, derde lid van het Burgerlijk Wetboek wordt bepaald dat het contract dat de schenking als voorschot op erfdeel later omvormt in een schenking met vrijstelling van inbreng of omgekeerd, wordt opgesteld in de vorm van een schenking, waarmee eveneens een notariële akte wordt bedoeld.

De beslissing van het Hof van Cassatie in het arrest van 3 februari 2022 kan dus worden toegepast op de omvorming onder de levenden onder het huidige recht van een schenking als voorschot op erfdeel in een schenking met vrijstelling van inbreng of omgekeerd, de omvorming van een schenking met vrijstelling van inbreng in een schenking als voorschot op erfdeel.

13. Wat het Hof van Cassatie in het arrest van 3 februari 2022 heeft beslist betreffende het vroegere artikel 919, tweede lid van het oud Burgerlijk Wetboek, geldt net zo goed voor het vroegere artikel 843/1 van het oud Burgerlijk Wetboek als voor

11 J. Bael, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in Notariële Praktijkstudies, Mechelen, Kluwer, 2006, 223224, nr. 381 en vooral vn. 664.

12 M. Puelinckx-Coene, Erfrecht in R. Dillemans en W. Van Gerven (eds.), Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2011, 787-788, nr. 762.

13 F. Tainmont, “La dispense volontaire de rapport ou la délicate conciliation entre un texte légal et le respect de la volonté”, Rev. not.b. 2015, 709, nr. 13; A. Van den Broeck, “Het onderscheid tussen de onmiddellijke en de latere vrijstelling van inbreng”, noot onder Cass. 5 juni 2014, RW 2015-16, 373.

14 Zie ook Cass. 3 februari 2022, NJW 2022, 457, 187, noot C. Blomme, RW 2022-23, 138, concl. R. Mortier, noot en P&B 2022, 106.

het huidige artikel 4.84, derde lid van het Burgerlijk Wetboek.

Artikel 4.84, derde lid van het Burgerlijk Wetboek, dat een notariële akte vereist bij de omvorming onder de levenden van een schenking als voorschot op erfdeel naar een schenking met vrijstelling van inbreng en omgekeerd, is ingevolge dit cassatiearrest niet van toepassing op de gift van hand tot hand.

Deze beslissing van het Hof van Cassatie kan men evenzeer toepassen op de onrechtstreekse schenking.

Jan Bael15

14 mei 2021

Sectievoorzitter, voorzitter: E. Dirix; Sectievoorzitters: K. Mestdagh en G. Jocqué; Raadsheren: K. Moens en S. Mosselmans; Eerste advocaat-generaal: R. Mortier; Griffier: K. Vanden Bossche; Advocaat: J. Verbist

Bijzondere overeenkomsten – Koop-verkoop – Toebehoren van de zaak – Inbegrepen in de overdracht (art. 1615 oud BW) – Kwalitatieve rechten – Enkel de overnemer heeft hoedanigheid en belang om deze rechten uit te oefenen – Woningbouwwet – Rechten op grond en bestaande opstallen – Onmiddellijke eigendomsoverdracht (art. 4) – Overgang van de bouwstoffen – Naarmate ze geplaatst worden in grond of gebouw (art. 5, eerste lid) – Voorlopige oplevering – Gemeenschappelijke delen – Appartementsmede-eigendom

Krachtens de artikelen 4 en 5 van de Woningbouwwet gaan de rechten van de verkoper op de grond en de reeds bestaande constructies onmiddellijk over op de koper, en vindt de eigendomsoverdracht van de te bouwen opstallen plaats naarmate de bouwstoffen in de grond of in het gebouw worden geplaatst en verwerkt. Het feit dat er nog geen voorlopige oplevering heeft plaatsgevonden, belet dus niet dat de eigendom van de grond en de bestaande opstallen dadelijk is overgegaan op de kopers ervan. Overeenkomstig de theorie van de kwalitatieve rechten (of de zogenaamde accessoriumleer) omvat deze eigendomsoverdracht de voor overdracht vatbare rechten die zodanig nauw verbonden zijn met de zaak dat het belang van die rechten afhankelijk is van de eigendom ervan. Bijgevolg kan de VME van een appartementsgebouw rechtstreeks een tienjarige aansprakelijkheidsvordering instellen tegen de architect met betrekking tot de reeds verwezenlijkte constructies vermits het eigendomsrecht hiervan reeds is overgegaan op grond van de wet Breyne, ook als de voorlopige oplevering van de gemeenschappelijke delen nog niet heeft plaatsgevonden.

VME (...), met zetel te (...), ingeschreven bij de KBO onder het nummer (...), vertegenwoordigd door haar syndicus (...), ingeschreven bij de KBO onder het nummer (...), eiseres, vertegenwoordigd door mr. J. Verbist, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te (...), waar de eiseres woonplaats kiest, tegen Architecten- en ingenieursbureau D., met zetel te (...), ingeschreven bij de KBO onder het nummer (...), verweerster, mede inzake P.S. bv, in vereffening, met zetel te (...), ingeschreven bij de KBO onder het nummer (...), vertegenwoordigd door haar vereffenaar mr. T.M., advocaat, met kantoor te (...), in tussenkomst en gemeenverklaring van het arrest gedaagde partij.

I. Rechtspleging voor het Hof

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Gent van 7 februari 2020. (...)

II. Cassatiemiddel

De eiseres voert in haar verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, een middel aan.

III. Beslissing van het Hof Beoordeling

1. Artikel 1615 Oud Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de verplichting om een zaak te leveren zich uitstrekt tot haar toebehoren en tot alles wat voor haar blijvend gebruik bestemd is.

De overdracht strekt zich, behoudens andersluidend beding, aldus ook uit tot de voor overdracht vatbare rechten die zodanig nauw verbonden zijn met de zaak derwijze dat het belang bij die rechten afhankelijk is van de eigendom ervan.

2. Artikel 4 Woningbouwwet bepaalt dat door de overeenkomst de rechten van de verkoper op de grond en op de bestaande opstallen, met betrekking tot het te bouwen of in aanbouw zijnde huis of appartement, dadelijk op de koper overgaan.

Krachtens artikel 5, eerste lid, geschiedt de overgang van de eigendom van te bouwen opstallen naarmate de bouwstoffen in de grond of in het gebouw worden geplaatst en verwerkt.

3. Uit voormelde bepalingen volgt dat de omstandigheid dat er nog geen voorlopige oplevering heeft plaatsgevonden, niet eraan in de weg staat dat de eigendom van de grond en de opstallen reeds is overgegaan op de kopers ervan, met inbegrip van de rechten van de verkoper die nauw verbonden zijn met het gebouw.

4. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat P.S. bv, in haar hoedanigheid van verkoper-promotor van het appartementencomplex “H.M.”, appartementen en autostandplaatsen heeft verkocht onder toepassing van de Woningbouwwet.

5. De appelrechter oordeelt dat:

- de grondslag om kwalitatieve rechten uit te oefenen de overdracht/levering van het goed is, hetgeen gebeurt bij de voorlopige oplevering zowel wat betreft de privatieve delen als wat de gemene delen betreft;

- aangezien er geen voorlopige oplevering heeft plaatsgevonden tussen P.S. bv en de eiseres, de gemene delen nog niet werden overgedragen; - de vorderingsrechten van P.S. bv ten aanzien van de verweerster hoe dan ook nog niet zijn overgegaan naar de eiseres.

6. Door aldus te oordelen, verantwoordt de appelrechter zijn beslissing niet naar recht.

Het middel is gegrond.

Dictum

Het Hof, Vernietigt het bestreden arrest. Verklaart het arrest bindend aan de in tussenkomst en gemeenverklaring gedaagde partij.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernietigde arrest. Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over.

Verwijst de zaak naar het hof van beroep te Brussel. (...)

Noot: Geen contractpartij, geen voorlopige oplevering (Wet Breyne) maar toch een rechtstreekse vordering tegen de architect

I. Inleiding

1. Situering – Het Hof van Cassatie sprak op 14 mei 2021 een arrest uit dat zeker de aandacht van de lezer verdient1. Drie partijen speelden een rol in de gerechtelijke procedure: de vereniging van mede-eigenaars (hierna: “VME”) van het appartementsgebouw in oprichting, de architect(enven-

nootschap) en de bouwpromotor die de architect had aangesteld. Op 21 februari 2007 had er reeds een voorlopige oplevering plaatsgevonden van de loten ruwbouwwerken-stabiliteitswerken en dakwerken2. Pogingen om tot een voorlopige oplevering van de gemeenschappelijke delen te komen, mislukten echter omdat de VME en de verkoper-bouwpromotor – een BVBA die op het moment van de procedure in cassatie in vereffening is – geen consensus konden bereiken over wat er binnen welke termijn nog in orde diende te worden gebracht.

Het hoeft niet te verbazen dat de VME optrad voor de voorlopige oplevering van de gemeenschappelijke delen onder de Wet Breyne3. Het Belgische appartementsrecht wordt immers gekenmerkt door een dualistische (eigendoms)structuur en de gevolgen daarvan manifesteren zich reeds op het moment van de voorlopige oplevering4. Het logische gevolg hiervan is immers dat twee verschillende personen zullen optreden voor de voorlopige en definitieve oplevering. Elke koper treedt zelf op met betrekking tot het privatief gedeelte waarvan hij de exclusieve en privatieve eigendom verwerft. De VME zal echter de mede-eigenaars (die de eigenlijke kopers zijn) vertegenwoordigen voor wat de voorlopige en definitieve oplevering van de gemeenschappelijke delen betreft. Vanaf het juridisch ontstaan van de staat van gedwongen mede-eigendom neemt de VME immers het behoud en het beheer van het gebouw of de groep van gebouwen in gedwongen mede-eigendom waar5. Daarom wordt de oplevering van de gemeenschappelijke delen niet aan alle mede-eigenaars gedaan in verhouding tot hun respectieve aandeel in de gemeenschappelijke delen, maar aan de VME (vertegenwoordigd door de syndicus)6. De aanvaarding/weigering van de voorlopige oplevering vergt dus een beslissing van de algemene vergadering7

2. Procedurele antecedenten – Na de mislukte pogingen om tot voorlopige oplevering te komen, dagvaardde de VME8 zowel de bouwpromotor als de architect. De vordering tegen de architect had

1 Cass. 14 mei 2021, ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210514.1N.6, concl. R. Mortier; RABG 2022, afl. 7, 507, noot P. Thiriar; T.Aann. 2022, afl. 1, 64, concl. R. Mortier, noot; TBH 2021 (samenvatting O. Vandenberghe), afl. 4, 555; TBO 2021, afl. 4, 280 concl. R. Mortier.

2 Het is niet geheel duidelijk in het verzoekschrift tussen welke partijen deze voorlopige oplevering plaatsvond, vermoedelijk tussen de verkoper-bouwpromotor en een aannemer.

3 Zie R. Peeters, “De oplevering van de gemeenschappelijke delen in mede-eigendom”, T.App. 2012, afl. 4, 10.

4 Zie over dit zgn. dualistische stelsel: C. Willemot, Het beheer van appartementsmede­eigendommen, Brugge, die Keure, 2021, 223, nr. 192 e.v.

5 Art. 3.86, § 5 BW; zie ook MvT, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 1334/001, p. 16.

6 R. Peeters, “De oplevering van de gemeenschappelijke delen in mede-eigendom”, T.App. 2012, afl. 4, 6; M. Devroey, De Wet Breyne, Lokeren, Konstructieve Publikaties, 2008, 89.

7 N. Portugaels en I. Arteschene (eds.), De syndicus: uw 111 antwoorden, Mortsel, Intersentia, 2016, 166, nr. 86; M. Devroey, De Wet Breyne, Lokeren, Konstructieve Publikaties, 2008, 92; contra: M. Plessers, “Naissance de l’association des copropriétaires: réalisation de projets immobiliers par tranches et réception/agréation des parties communes de l’immeuble”, Cah.dr.immo 1999, afl. 6, 6-7, nr. 6.

8 De VME heeft de nodige procesbevoegdheid op grond van art. 3.92, § 1, lid 2 BW.

als doel om deze laatste te dwingen zijn verplichtingen in zijn hoedanigheid van “mede-bouwparticipant” na te komen zodat de verdere voltooiing, afwerking en herstel van de gebreken zouden plaatsvinden onder zijn toezicht en controle en volgens zijn directieven conform de bestekken en de plannen9. Daarnaast achtte de VME de architect minstens mede verantwoordelijk voor een aantal van de gebreken aan het gebouw, meer bepaald voor schade aan de ruwbouwconstructies betreffende de gemeenschappelijke delen. Het Gentse hof van beroep verklaarde de aansprakelijkheidsvordering van de VME tegen de architect ontvankelijk doch ongegrond, omdat de bouwpromotor de contractpartij is van de kopers, terwijl de architect niet tot de contractuele relatie is toegetreden. Tot aan de voorlopige oplevering kon volgens het Gentse hof van beroep enkel de bouwpromotor een vordering op grond van de gebeurlijke wanprestatie instellen tegen de architect. De rechten die de promotor “aanvankelijk” had ten opzichte van zijn medecontractant zouden pas op het moment van de voorlopige oplevering overgaan van de verkoper naar de kopers (vertegenwoordigd door de VME voor wat de gemene delen betreft).

3. Rechtsvraag – De VME stelde een voorziening in cassatie in tegen dit arrest van het hof van beroep van Gent. Het cassatieberoep heeft in essentie betrekking op de volgende vraag: kan de VME van een gebouw in oprichting, wanneer ze niet enkel met contractuele tekortkomingen van de verkoper-bouwpromotor wordt geconfronteerd, maar ook met tekortkomingen van de door deze promotor aangezochte professionelen – waaronder de architect – tegen deze laatste rechtstreeks een vordering inzake tienjarige aansprakelijkheid instellen voor de gebreken waarmee dit onroerend goed behept is, wanneer er nog geen voorlopige oplevering van de gemeenschappelijke delen heeft plaatsgevonden?

II. Standpunten van de partijen

4. Standpunt verweerster in Cassatie – Het verweer van de architect is perfect in twee woorden samen te vatten: “geen contractpartij”. De architect stelt inderdaad dat, zelfs als hij effectief aansprakelijk zou zijn voor een bepaald gebrek waarmee het goed behept is, de vordering daaromtrent tot aan de voorlopige oplevering enkel kan worden in-

gesteld door de bouwpromotor, aangezien dit de enige partij is waarmee hij een contractuele relatie heeft. In casu waren de kopers van de appartementen, bij gebrek aan voorlopige oplevering, volgens de architect derden waarmee hij geen enkele contractuele band had. Zowel de eerste rechter als de appelrechter volgde deze redenering. De appelrechter bevestigde het algemeen aanvaarde standpunt dat de vorderingen van de verkoper-bouwpromotor tegen de aannemer en de architect inzake de vrijwaring voor verborgen gebreken en inzake tienjarige aansprakelijkheid kwalitatieve rechten zijn die mee overgaan op de koper naar aanleiding van de overdracht van het goed (als toebehoren van de zaak)10. Voor zover deze kwalitatieve rechten echter betrekking hebben op de gemene delen van een appartementsgebouw, gaan de vorderingsrechten volgens de appelrechter evenwel pas over van de bouwpromotor op de kopers door de overdracht/ levering van de gemene delen waarop ze betrekking hebben, hetgeen gebeurt bij de voorlopige oplevering. Aangezien de voorlopige oplevering van de gemeenschappelijk delen nog niet, zelfs nog niet stilzwijgend, had plaatsgevonden, bevond de aansprakelijkheidsvordering ten aanzien van de architect zich volgens het appelgerecht nog steeds in het vermogen van de bouwpromotor.

5. Standpunt eiseres in Cassatie – De VME stelt, onder verwijzing naar de artikelen 4 en 5 van de wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, hierna “Wet Breyne”, dat de appelrechter ten onrechte oordeelt dat de grondslag om kwalitatieve rechten uit te oefenen de overdracht/levering van het goed is en dat deze plaatsvindt bij de voorlopige oplevering van de gemene delen. De koper van een gebouw verkrijgt de kwalitatieve rechten en bijhorende vorderingsrechten van de verkoper samen met het eigendomsrecht van het goed zelf in toepassing van de zogenaamde accessoriumleer (“accessorium sequitur principale”)11. Krachtens artikel 4 van de Wet Breyne gaan de rechten van de verkoper op de grond en op de bestaande opstallen, met betrekking tot het te bouwen of in aanbouw zijnde huis of appartement, inclusief de contractuele vorderingsrechten, niet pas bij de voorlopige oplevering, maar wel onmiddellijk over op de koper bij de contractsluiting. Bij een verkoop onder toepassing van de Wet Breyne gebeurt de eigendomsverkrijging van de opstallen die nog moeten worden gebouwd op het ogenblik

9 Dit blijkt niet uit het verzoekschrift zelf maar wel uit de conclusie van eerste advocaat-generaal Ria Mortier.

10 Zie hierover o.m. Cass. 29 februari 2008, Arr.Cass. 2008, afl. 2, 612; Brussel (20e k.) 30 maart 2010, RJI 2011, afl. 2, 181, TBO 2010, afl. 5, 265; Gent 18 juni 2004, TWVR 2004, afl. 4, 278, TBO 2004, afl. 4, 238; Rb. Antwerpen 15 januari 2004, RW 2007-08, 1207; A. Lemmerling, “Toebehoren bij de verkoop van vastgoed” in Notariële actualiteit 2012­2013, Antwerpen 2013, 133, nr. 145 e.v.; J.H. Herbots, “L’affinage du principe de la transmission automatique des droits “propter rem” du maître de l’ouvrage à l’acquéreur de l’immeuble”, noot onder 15 september 1989, RCJB 1992, 512-549.

11 Brussel 15 februari 1988, T.Aann. 1992, 70, noot P. Rigaux, TBBR 1990, 309, noot M. Dambre.

van de contractsluiting, op grond van natrekking “gradueel” of “stelselmatig”, namelijk naarmate de bouwstoffen in de grond of in het gebouw worden geplaatst en verwerkt (art. 5 Wet Breyne).

III. Wanneer gaan kwalitatieve rechten over?

6. Kwalitatieve rechten – In Franstalige rechtsleer worden kwalitatieve rechten omschreven als “des accessoires juridiques, à ce point intrinsèquement liés à la propriété d’un bien que d’aucuns estiment qu’ils n’ont d’utilité que pour le propriétaire du bien auquel ils sont attachés”12. Het Hof van Cassatie definieert ze als “de voor overdracht vatbare rechten die zodanig nauw verbonden zijn met de zaak derwijze dat het belang bij die rechten afhankelijk is van de eigendom ervan”13. Kwalitatieve rechten kleven als het ware aan de hoofdzaak, waarvan ze een accessorium vormen, zodat ze feitelijk inherent zijn aan de hoofdzaak. Ze zijn nauwer verbonden met de hoedanigheid van eigenaar van de hoofdzaak, dan met de hoedanigheid van “bedinger”, in die mate dat de “bedinger” wordt geacht niet enkel voor zichzelf maar ook ten behoeve van zijn rechtsverkrijgers ten bijzonderen titel met dezelfde hoedanigheid (in casu van eigenaar) te hebben bedongen14. Op die manier vormen kwalitatieve rechten een uitzondering op het principe van de relativiteit van overeenkomsten, want in beginsel is de koper als bijzondere rechtsopvolger een derde die niet gebonden door de overeenkomsten die zijn rechtsvoorganger, de verkoper, sloot (art. 1165 oud/thans 5.103, eerste lid BW)15.

De overdracht van kwalitatieve rechten volgt uit artikel 1615 oud BW, op grond waarvan de verplichting om een zaak te leveren ook het toebehoren van deze zaak omvat en alles wat voor haar blijvend gebruik bestemd is, inclusief de vorderingen die de overdrager zelf kon uitoefenen tegen zijn contractpartij. De vordering die de nieuwe eigenaar van een onroerend goed kan instellen tegen de medecontractant van zijn rechtsvoorganger behoudt na de overdracht echter haar contractueel karakter16 Hoewel de vorderingsrechten van de overnemer ontstaan zijn uit de obligatoire rechtsverhouding tussen zijn rechtsvoorganger en diens medecontractant, worden ze gezien als rechten propter rem die aan de kwaliteit of de hoedanigheid van eigenaar van het goed verbonden zijn17. Bijgevolg is er voor de overgang van deze vorderingsrechten geen uitdrukkelijke toestemming van de bijzondere rechtsverkrijger nodig (de plano­overdracht)18 Vanuit die invalshoek bekeken, vormt de “automatische” overdracht van kwalitatieve rechten aan de nieuwe eigenaar ook een uitzondering op het numerus clausus-beginsel uit het goederenrecht, want in principe zijn enkel zakelijke rechten uitgerust met een volgrecht19.

7. Uitzondering – Kwalitatieve rechten, die intrinsiek aan het verkochte goed verbonden zijn, gaan van rechtswege op de overnemer over bij de verkoop, zonder dat er een overdracht van schuldvordering of een subrogatie dient bedongen te zijn20. Het Hof van Cassatie aanvaardt evenwel dat de koper en de verkoper een andersluidende overeenkomst afsluiten over het lot van de kwalitatieve rechten, zodat de overgang van rechtswege contractueel kan worden uitgesloten (“opt­out”)21.

12 A. Bourmorck, “Les droits propter rem ou l’accessoire juridique élémentaire: état de la question”, JurimPratique 2012, afl. 2, 45, nr. 3.

13 Cass. 13 februari 2020, TBBR 2020, afl. 9, 516, met noot A. De Boeck.

14 A. De Boeck, “Kwalitatieve rechten: wie heeft belang?”, noot bij Cass. 13 februari 2020, TBBR 2020, afl. 9, 518; A. Lemmerling, “Toebehoren bij de verkoop van vastgoed” in Notariële actualiteit 2012­2013, Mortsel, Intersentia, 2013, 132, nr. 141; B. Van Den Bergh, “Art. 1615 BW” in Comm.Bijz.Ov., Mechelen, Kluwer, 2014, afl. 100, 17.

15 De onverkorte toepassing daarvan zou met zich meebrengen dat de rechten en verplichtingen uit de contracten die de rechtsvoorganger met betrekking tot het goed heeft gesloten, niet mee overgaan op de bijzondere rechtverkrijgende die ten aanzien van deze contractuele verhouding immers een derde is, zie S. Declercq en E. Goossens, “Derdenwerking van contracten: actuele ontwikkelingen” in Themis 2021­2022 nr. 120: Verbintenissenrecht, Mortsel, Intersentia, 2022, 54, nr. 16.

16 De koper – die van rechtswege de vorderingsrechten van de verkoper-bouwheer verkrijgt – beschikt over diens oorspronkelijke recht: S. Declercq en E. Goossens, “Derdenwerking van contracten: actuele ontwikkelingen” in Themis 2021­2022 nr. 120: Verbintenissenrecht, Mortsel, Intersentia, 2022, 54, nr. 16; B. Tilleman,, Overeenkomsten. Deel 2. Bijzondere overeenkomsten. A. Verkoop. Deel 2. Gevolgen van de koop in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2012, 133; B. Tilleman, S. De Rey, N. Van Damme en F. Van Den Abeele, “Overzicht van rechtspraak. Koop. Verplichtingen van de verkoper. Levering”, TPR 2020, afl. 3-4, 1237-1238, nr. 218.

17 B. Tilleman et al., “Overzicht van rechtspraak. Koop. Verplichtingen van de verkoper. Levering”, TPR 2020, afl. 3-4, 1237-1238, nr. 218.

18 A. Bourmorck, “Les droits propter rem ou l’accessoire juridique élémentaire: état de la question”, JurimPratique 2012, afl. 2, 45-46, nr. 5; M.P. Noel, “La transmission du droit à la garantie des vices cachés de l’entrepreneur au maître de l’ouvrage”, TBBR 2009, 90.

19 A. Lemmerling, “Toebehoren bij de verkoop van vastgoed” in Notariële actualiteit 2012­2013, Mortsel, Intersentia, 2013, 132, nr. 142.

20 B. Van Den Bergh, “Over de gevolgen van rechtsopvolging ten bijzondere titel op de procedure”, RW 2020­21, afl. 3, 91. 21 Cass. 24 april 2003, Arr.Cass. 2003, 1018, concl. X. De Riemaecker, Pas. 2003, 854, concl. X. De Riemaecker, RCJB 2004, 349, noot A. Decroes; A. Dejollier, “Chapitre VI: La cession du bien litigieux en cours de procès est-elle cause de reprise d’instance” in Questions qui dérangent en droit judiciaire, Limal, Anthemis, 2021, 141, nr. 5.

Er kan in dit verband ook kort worden opgemerkt dat artikel 5.105, eerste lid BW deze cassatierechtspraak een wettelijke grondslag geeft, aangezien het artikel bepaalt: “Behoudens andersluidend beding gaan de voor overdracht vatbare rechten die zodanig nauw verbonden zijn met een goed dat het belang bij die rechten afhankelijk is van de eigendom van het goed, over op diegene die dat goed onder bijzondere titel verkrijgt.

8. Het vorderingsrecht en de rechtsvordering (ius agendi) – De overdracht van de eigendom van het onroerend goed aan de bijzondere rechtsopvolger van de bouwheer/opdrachtgever omvat in principe de overdracht van alle contractuele aansprakelijkheidsvorderingen tegen de aannemer en/ of architect, zowel die op grond van de tienjarige aansprakelijkheid, die op grond van de verborgen gebreken na de oplevering, als die op grond van zijn algemene contractuele aansprakelijkheid vóór de oplevering van het werk22. De koper van een onroerend goed verkrijgt bij de eigendomsoverdracht de hoedanigheid van eigenaar, met inbegrip van de aan deze hoedanigheid verbonden kwalitatieve rechten, waaronder de aansprakelijkheidsvorderingen, maar ook het recht om deze vorderingen in rechte af te dwingen (ius agendi)23. De koper kan zich dus tegen zijn eigen contractpartij, de verkoper, richten, maar hij heeft ook de mogelijkheid om zich voor contractuele fouten rechtstreeks tot de aannemer of architect te richten24. Hoewel het ius agendi een autonoom subjectief recht is, wordt het gekwalificeerd als het corrolarium van een materieel subjectief recht (de eigenlijke aanspraak)25. Vermits kwalitatieve rechten accessoir zijn aan de eigendom van het overgedragen goed, kan in beginsel enkel de overnemer over de hoedanigheid en het vereiste belang beschikken om de bijhorende rechtsvordering uit te oefenen26. De automatische

overgang van vorderingsrechten werd echter door het Hof van Cassatie genuanceerd27

9. Nuance – Het Hof van Cassatie bevestigde onder meer in een arrest van 20 april 2012 dat het niet uitgesloten is dat de verkoper bepaalde vorderingsrechten wel nog kan uitoefenen “wanneer hij nog steeds belang erbij heeft om die rechten uit te oefenen”28. De automatische overgang van kwalitatieve rechten wordt immers verklaard doordat enkel de eigenaar er belang bij heeft, zodat ze in de regel geen enkel nut meer opleveren voor de rechtsvoorganger die in dat geval zijn (procesrechtelijk) belang verliest29. Dit geldt in beginsel ook wanneer de overdracht van het onroerende goed plaatsvindt nadat er een gerechtelijke procedure werd ingesteld30. Soms behoudt de verkoper toch nog een belang om een reeds ingestelde vordering verder uit te oefenen, bijvoorbeeld omdat hij de bewuste zaak aan een veel lagere prijs heeft moeten verkopen of wanneer hij zelf uitgaven heeft gedaan om aan de gebreken te remediëren31. De vorderingsrechten waarvan de overdrager nog steeds belang heeft deze uit te oefenen, worden niet geacht in de overdracht begrepen te zijn32. Als een op de tienjarige aansprakelijkheid gebaseerde vordering tot schadeloosstelling door de verkoper-bouwheer reeds is ingesteld en deze laatste het desbetreffende gebouw in de loop van het geding verkoopt, blijft de ingestelde vordering volgens de rechtspraak in zijn vermogen, tenzij in de verkoopovereenkomst of in een afzonderlijke akte is bedongen dat die vordering aan de koper wordt overgedragen33.

A. De Boeck vatte dit bondig samen als volgt: kwalitatieve rechten gaan – behoudens andersluidend beding (uitzondering) – onafhankelijk van de wil van de partijen mee over met de overdracht van het eigendomsrecht van het goed, op voorwaarde dat de rechtsvordering nog niet werd ingesteld door

22 Rb. Antwerpen 15 januari 2004, RW 2007-08, 1207. Zie ook: Cass. 29 februari 2008, T.App. 2008, afl. 1, 19; TBO 2008, 151; Gent 26 april 2019, RW 2019-20, 1624.

23 B. Van Den Bergh, “Over hoe een procespartij plots derde wordt: de impact van kwalitatieve rechten op de procesverhouding”, TBBR 2015, afl. 4, 210, nr. 7 e.v.

24 P. Thiriar, “Kwalitatieve rechten en kwantumvorderingen – Speelt het Hof van Cassatie met dobbelstenen?”, noot bij Cass. 13 mei 2020, RABG 2022, afl. 7, 506.

25 B. Van Den Bergh, “Art. 1615 BW” in Comm.Bijz.Ov., Mechelen, Kluwer, 2014, afl. 100, 17.

26 P. Thiriar, “Kwalitatieve rechten en kwantumvorderingen – Speelt het Hof van Cassatie met dobbelstenen?”, noot bij Cass. 13 mei 2020, RABG 2022, afl. 7, 509.

27 S. Declercq en E. Goossens, “Derdenwerking van contracten: actuele ontwikkelingen” in Themis 2021­2022 nr. 120: Verbintenissenrecht, Mortsel, Intersentia, 2022, 55, nr. 17.

28 Cass. 20 april 2012, Arr.Cass. 2012, afl. 4, 1008, concl. Werquin

29 S. Declercq en E. Goossens, “Derdenwerking van contracten: actuele ontwikkelingen” in Themis 2021­2022 nr. 120: Verbintenissenrecht, Mortsel, Intersentia, 2022, 55, nr. 17.

30 Cass. 13 februari 2020, TBBR 2020, afl. 9, 516, met noot A. De Boeck, “Kwalitatieve rechten: wie heeft belang? (noot bij Cass. 13 februari 2020)”, TBBR 2020, afl. 9, 519. Zie ook: Cass. 9 maart 2020, RABG 2020, afl. 19, 1545; RABG 2022, afl. 7, 497, noot P. Thiriar.

31 B. Van Den Bergh, “Art. 1615 BW” in Comm.Bijz.Ov., Mechelen, Kluwer, 2014, afl. 100, 17.

32 Cass. 13 februari 2020, TBBR 2020, afl. 9, 516, noot A. De Boeck. Zie ook: Cass. 9 maart 2020, RABG 2020, afl. 19, 1545, RABG 2022, afl. 7, 497, noot P. Thiriar.

33 Rb. Namen (afd. Namen) 13 februari 2017, JT 2017, afl. 6704, 683; A. Van Oevelen, “Aanneming van werk – lastgeving” in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Overeenkomsten, deel 2, Bijzondere overeenkomsten, Mechelen,, Wolters Kluwer, 2017, 250.

de rechtsvoorganger en zij geen belang (meer) vertoont voor de rechtsvoorganger (nuance)34

IV. Bijzonderheid van dit arrest: toepassing van de Wet Breyne

10. Wettelijk kader – Uit de stukken die aan het Hof van Cassatie werden voorgelegd, blijkt dat de verkoper-promotor de appartementen en autostaanplaatsen in het gebouw had verkocht onder de toepassing van de Wet Breyne of de Woningbouwwet35. Zoals bekend, is deze wet dwingend36 van toepassing op iedere overeenkomst tot eigendomsovergang van een te bouwen of in aanbouw zijnde huis of appartement, alsmede op iedere overeenkomst waarbij de verbintenis wordt aangegaan om een zodanig onroerend goed te bouwen, te doen bouwen of te verschaffen, mits het huis of het appartement tot huisvesting of tot beroepsdoeleinden én huisvesting is bestemd en de koper of de opdrachtgever volgens de overeenkomst verplicht is vóór de voltooiing van het gebouw een of meer stortingen te doen37. De partijen kunnen hun overeenkomst echter ook vrijwillig aan het (geheel of een deel van het) regime van de Wet Breyne onderwerpen, zelfs wanneer niet voldaan is aan de toepassingsvoorwaarden38

11. Toepassingsgebied – De Wet Breyne is een lex specialis39. De wetgever heeft met deze wet geen allesomvattende wettelijke regeling voor de bouw, koop en levering van woningen op plan of in oprichting tot stand willen brengen. De Wet Breyne heeft wel steeds voorrang op de gemeenrechtelijke regels inzake koop en aanneming voor de specifieke elementen van de overeenkomst die onder haar toepassingsgebied vallen (informatieverplichtingen, vormvereisten, bijlagen …). Voor alle andere elementen van de overeenkomst die de Wet Breyne niet op dwingende wijze regelt, geldt in beginsel het gemeen recht inzake koop of aanneming uit het Burgerlijk Wetboek (art. 3 Wet Breyne)40. Aan-

gezien dit gemeen recht grotendeels van suppletief of aanvullend recht is, hebben de partijen in beginsel de mogelijkheid om hiervan af te wijken in hun overeenkomsten. Deze mogelijkheid kan echter worden ingeperkt door andere consumentenbeschermende wetgeving, die immers niet wordt uitgesloten door de toepasselijkheid van de Wet Breyne41.

12. Overgang van eigendom en risico – De overgang van eigendom en risico zijn elementen van de overeenkomst die door de Wet Breyne dwingend geregeld zijn op een wijze die afwijkt van de gemeenrechtelijke regels in het Burgerlijk Wetboek. Immers, voor de eigendomsoverdracht van appartementen die niet onder het toepassingsgebied van de Wet Breyne vallen, geldt in beginsel artikel 1583 oud BW42. Artikel 1583 oud BW bepaalt dat de verkoop tussen partijen voltrokken is, en de koper van rechtswege de eigendom verkrijgt ten aanzien van de verkoper zodra er een overeenkomst is over de zaak en de prijs, hoewel de zaak nog niet geleverd en de prijs nog niet betaald is. Het gevolg is dat, behoudens een andersluidend beding, de eigendomsoverdracht tussen partijen reeds plaatsvindt bij de ondertekening van de onderhandse overeenkomst. De tegenstelbaarheid van de eigendomsoverdracht aan derden ter goeder trouw met een concurrerend recht vereist uiteraard wel dat er een authentieke akte wordt overgeschreven op het bevoegde kantoor van de AAPD. Hetzelfde geldt in principe voor de overdracht van de risico’s van het goed, die ook aan de eigendomsoverdracht verbonden is (art. 1138 oud BW/thans art. 5.80 BW). Het Hof van Cassatie bevestigde recent ook in uitdrukkelijke bewoordingen de principiële koppeling tussen eigendoms- en risico-overdracht bij koopcontracten van onroerende goederen43 Gelet op het aanvullende karakter van deze twee wetsbepalingen kunnen de partijen echter ook andere afspraken maken inzake eigendoms- en risico-overdracht. In de praktijk nemen de partijen in de meeste onderhandse verkoopovereenkomsten

34 A. De Boeck, “Kwalitatieve rechten: wie heeft belang?”, noot bij Cass. 13 februari 2020, TBBR 2020, afl. 9, 519. In dezelfde zin A. Dejollier, “Chapitre VI: La cession du bien litigieux en cours de procès est-elle cause de reprise d’instance” in Questions qui dérangent en droit judiciaire, Limal, Anthemis, 2021, 141, nr. 5.

35 Wet 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, BS 11 september 1971, 10442.

36 A.L. Verbeke en P. Brulez, “Hoofdstuk 2. Bijzonder regime van koop en aanneming (art. 3-6, 9 en 11 Wet Breyne)” in Handboek Wet Breyne, Mortsel, Intersentia, 2015, 189-191, nrs. 454 en 455.

37 Art. 1, eerste lid Woningbouwwet.

38 N. Carette, A. Quirynen en T. Soete, “Deel II. Toepassingsgebied (art. 1 en 2 Wet Breyne)” in Handboek Wet Breyne, Mortsel, Intersentia, 2015, 11, nr. 21.

39 A.L. Verbeke en P. Brulez, “Hoofdstuk 2. Bijzonder regime van koop en aanneming (art. 3-6, 9 en 11 Wet Breyne)” in Handboek Wet Breyne, Mortsel, Intersentia, 2015, 163, nr. 406.

40 A. Verbeke en K. Vanhove, De Wet Breyne Sans Gêne, Gent, Larcier, 2003, 18, nr. 27.

41 I. Samoy, “Het toepassingsdomein van de verschillende koopregelingen in kaart gebracht (gemeenrechtelijke koop, consumentenkoop en internationale koop), met bijzondere aandacht voor gemengd gebruik en gemengde overeenkomsten”, TBBR 2009, 83.

42 F. Buyssens, “Overdracht van eigendom en risico en leveringsplicht bij verkoop van een onroerend goed”, Not.Fisc.M. 2001, afl. 2, 34, nr. 3.

43 Cass. (1e k.) 29 mei 2020, AR C.19.0292.F, TBBR 2021, afl. 9, 467, noot A. De Boeck, T.Not. 2022, afl. 4, 414, noot.

een beding op waarmee zowel de eigendoms- als de risico-overgang is uitgesteld totdat de volledige prijs is betaald of de notariële verkoopakte is verleden44

Met het oog op de optimale bescherming van de koper heeft de wetgever in de Wet Breyne echter een regeling ingevoerd waarbij het eigendomsrecht zo snel mogelijk overgaat, terwijl het risico zo laat mogelijk overgaat45. Op grond van artikel 4 van de Wet Breyne wordt de koper onmiddellijk eigenaar van het gedeelte van de grond dat bij zijn appartement hoort46. Van de constructies wordt hij op grond van artikel 5, eerste lid Wet Breyne eigenaar naarmate de bouwstoffen in de grond of in het gebouw worden geplaatst en verwerkt47. Het bijzondere van deze regeling is bovendien dat – in tegenstelling tot wat het geval is bij “afgewerkte” gebouwen – de overdracht van het risico niet verbonden is aan de eigendomsoverdracht48. Ook de risico-overdracht is expliciet door de Wet Breyne geregeld en mag pas ten vroegste plaatsvinden op het moment van de voorlopige oplevering49.

13. Voorlopige oplevering – De appelrechter beschouwde de voorlopige oplevering als “le moment suprême”, waarop de kwalitatieve rechten, inclusief de contractuele aansprakelijkheidsvordering ten aanzien van de architect, overgaan van de verkoper-bouwpromotor op de koper. De voorlopige oplevering is inderdaad een pivotal moment waaraan meerdere belangrijke gevolgen zijn verbonden. De voorlopige oplevering is in de eerste plaats het moment waarop de partijen vaststellen

dat de werken zijn beëindigd50. Het betrokken goed wordt ter beschikking gesteld van de koper, die de werken in ontvangst neemt51. In de context van de Wet Breyne verbindt de wetgever nog een aantal bijkomende gevolgen aan de voorlopige oplevering. Zoals reeds uiteengezet, is de voorlopige oplevering in de eerste plaats het moment waarop het risico overgaat op de koper (art. 5, tweede lid Wet Breyne, tenzij wanneer de overeenkomst bepaalt dat het risico op een later tijdstip zal overgaan)52 Ten tweede is de voorlopige oplevering het moment waarop de wettelijke waarborgperiode van minimaal een jaar begint te lopen tot de definitieve oplevering (art. 9 Wet Breyne)53. Ten derde wordt de borgtocht van de zgn. “erkende aannemer” voor de eerste helft vrijgemaakt (art. 3 Uitvoeringsbesluit54) en ten vierde eindigt de door artikel 12 Wet Breyne opgelegde waarborg van de verkoper of aannemer die geen zgn. “erkende aannemer” is bij de voorlopige oplevering (art. 4 Uitvoeringsbesluit)55

14. Geannoteerde arrest – Behoudens andersluidend beding houdt de voorlopige oplevering niet de goedkeuring of aanvaarding van de opgeleverde werken in56. Bijgevolg kan er in dit stadium van het bouwproces nog sprake zijn van zowel zichtbare als verborgen gebreken, waarvoor er nog een recht op herstelling en vergoeding kan worden uitgeoefend. Zoals hoger uiteengezet, houdt de voorlopige oplevering in het kader van de Wet Breyne evenmin de overgang van het eigendomsrecht in. De appelrechter die oordeelt dat de grondslag om kwalitatieve rechten uit te oefenen de overdracht/levering van het goed is en dat dit zowel in-

44 M. Dambre, Bijzondere overeenkomsten: de essentie, Brugge, die Keure, 2022, 7-8.

45 A.L. Verbeke en P. Brulez, “Bijzonder regime van koop en aanneming (art. 3-6, 9 en 11 Wet Breyne)” in N. Carette (ed.), Handboek Wet Breyne, Mortsel, Intersentia, 2015, 172, nr. 424.

46 Of, wanneer de bouwpromotor zelf geen eigenaar is van de grond, van het zakelijk recht van de verkoper t.a.v. de grond, zie hierover F. Burssens en J. Messens, “Hoofdstuk 10. De Woningbouwwet” in Handboek aannemingsrecht, Mortsel, Intersentia, 2019, 406-407, nr. 1190; F. Glansdorff, “Le transfert de la propriété et des risques” in La Loi Breyne, Brussel, Bruylant, 2011, 114, nr. 8.

47 S. Snaet en M. Vreven, “Appartementsmede-eigendom: nieuwbouwprojecten en renovatie van appartementsgebouwen” in N. Carette (ed.), Appartementsrecht I: Stand van zaken en topics, Antwerpen, Intersentia, 2013, 159, nr. 24.

48 A. Quirynen en B. Kohl, “Koop op plan - Toepassingsgebied van de Wet Breyne” in G. Ballon et al. (eds.), Koop ­ Onroerend goed, Mortsel, Intersentia, 2016, 345.

49 A. De Boeck, “Het verband tussen eigendoms- en risico-overdracht bij koop: twee handen op een buik”, noot bij Cass. 29 mei 2020, TBBR 2021, afl. 9, 469, nr. 10.

50 J.-M. Chandelle, “La loi Breyne”, Rép.not., Tome VII, Boek VI, 1996, nr. 101; D. Meulemans, “De woningbouwwet. Bespreking van de Wet van 9 juli 1971 zoals gewijzigd bij de Wet van 3 mei 1993” in Liber amicorum Paul De Vroede, Diegem, Kluwer Rechtswetenschappen, 1994, 1112, nr. 84; A.L. Verbeke en P. Brulez, “Bijzonder regime van koop en aanneming (art. 3-6, 9 en 11 Wet Breyne)” in N. Carette (ed.), Handboek Wet Breyne, Mortsel, Intersentia, 2015, 177, nr. 434.

51 S. Devos, “De Wet Breyne” in Rechtskroniek voor het notariaat ­ Deel 12, Brugge, die Keure, 2008, 97, nr. 55; R. Timmermans, Privaatrechtelijke aspecten koop van appartementen. Koop op plan, doorverkoop op plan, koop naar gemeen recht, huurkoop, Mechelen, Kluwer, 2012, 159-160.

52 J.H. Herbots, Bijzondere overeenkomsten: actuele problemen, Antwerpen, Kluwer, 1980, 77, nr. 4.

53 S. Busscher, “Draaiboek en aandachtspunten voor de aannemer/verkoper en promotor” in Handboek Wet Breyne, Mortsel, Intersentia, 2015, 320, nr. 711.

54 KB 21 oktober 1971 houdende uitvoering van de wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, BS 4 november 1971.

55 A.L. Verbeke en P. Brulez, “Hoofdstuk 2. Bijzonder regime van koop en aanneming (art. 3-6, 9 en 11 Wet Breyne)” in Handboek Wet Breyne, Mortsel, Intersentia, 2015, 178, nr. 436.

56 Luik 7 september 2004, T.Aann. 2007, afl. 3, 251, noot. Zie evenwel uitgebreid over de twee standpunten met betrekking tot de discussie of de voorlopige oplevering al dan niet de zichtbare gebreken dekt: S. Maes, “Wet Breyne. Knelpunten bij de toepassing”, NJW 2008, afl. 175, 68-69.

zake de privatieve als de gemene delen gebeurt bij de voorlopige oplevering, schendt de artikelen 4 en 5 Woningbouwwet. Bijgevolg is ook het standpunt dat de gemene delen nog niet werden overgedragen omdat er nog geen voorlopige oplevering heeft plaatsgevonden en dat de vorderingsrechten van de verkoper ten aanzien van de architect bijgevolg nog niet zijn overgegaan op de koper, eveneens in strijd met de artikelen 4 en 5 Woningbouwwet.

15. Zoals hierboven uiteengezet, waren rechtspraak en rechtsleer reeds van mening dat de vordering op grond van contractuele aansprakelijkheid die de verkoper-bouwpromotor tegen de architect/aannemer heeft, als een accessorium van het op te richten of opgerichte gebouw, van rechtswege overgaat op de koper van dat gebouw. Er bestond bijgevolg ten tijde van het arrest al geen twijfel meer over het principe dat de vordering inzake tienjarige aansprakelijkheid tegen de aannemer en de architect zo nauw samenhangt met het eigendomsrecht van de verkochte zaak dat ze te kwalificeren is als een toebehoren in de zin van artikel 1615 oud BW en dat ze in beginsel overgaat op de koper wanneer die het gebouw van de verkoper-bouwheer aankoopt57. Het becommentarieerde arrest verdient echter bijzondere aandacht omdat het bevestigt dat het ontbreken van de voorlopige oplevering (van de gemene delen) niet verhindert dat de kopers (vertegenwoordigd door de VME) in hun hoedanigheid van bijzondere rechtsopvolger van de verkoper-bouwpromotor de architect aanspreken voor zover de vordering betrekking heeft op reeds verwezenlijkte constructies. De architect die door de vereniging van mede-eigenaars op grond van de accessoriumleer wordt aangesproken, kan zich uiteraard wel blijven beroepen op de rechten en verweermiddelen die hij ten aanzien van zijn eigen contractpartij, de verkoper-bouwpromotor, kon laten gelden58

V. Besluit

16. Belang van het arrest – In het kader van een verkoop onder toepassing van de Wet Breyne gaat het eigendomsrecht op de reeds opgerichte constructies op grond van dwingende wetsbepalingen dadelijk over op de kopers, waardoor de appelrechter volgens het Hof niet kon oordelen dat de kopers (vertegenwoordigd door de VME) geen

aansprakelijkheidsvordering tegen de architect konden instellen omdat de voorlopig oplevering van de gemene delen nog niet had plaatsgevonden. Aangezien de contractuele aansprakelijkheidsvorderingen die de verkoper-bouwpromotor tegen de architect had, in hun hoedanigheid van kwalitatieve rechten “kleven” aan het eigendomsrecht van de constructies, gaan ze reeds over op het moment dat het eigendomsrecht overgaat59. Bij een verkoop onder het regime van de Wet Breyne gaan de kwalitatieve rechten – net als het eigendomsrecht –met betrekking tot de reeds opgerichte opstallen onmiddellijk over en met betrekking tot de nog te bouwen constructies “gradueel” over naarmate de bouwstoffen geïncorporeerd worden60. Naarmate het voorwerp van het eigendomsrecht van de koper groeit als gevolg van de incorporatie van bouwstoffen, groeit ook de “materie” waarop de kopers (of de VME) zich kunnen baseren bij het uitoefenen van de contractuele aansprakelijkheidsvordering tegen de architect.

Dr. Charlotte Willemot61

57 Uitdrukkelijk in die zin: Gent (16e k.) 26 april 2019, RW 2019-20, afl. 41, 1623.

58 Luik 2 juni 2022, TBBR 2022, afl. 7, 406, B. Tilleman et al., “Overzicht van rechtspraak. Koop. Verplichtingen van de verkoper. Levering”, TPR 2020, afl. 3-4, 12461247, nr. 222.

59 B. Van Den Bergh, “Art. 1615 BW” in Comm.Bijz.Ov., Mechelen, Kluwer, 2014, afl. 100, 18.

60 B. Tilleman, S. De Rey, N. Debruyne, T. Gladinez, N. Van Damme en F. Van Den Abeele, “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: aanneming (2007-2021) - Woningbouwwet”, TPR 2022, afl. 1-2, 685-686, nr. 263.

61 Praktijkassistente UGent. De auteur wenst dr. M. de Potter de ten Broeck en mevrouw Iris Gerlo uitdrukkelijk te bedanken voor hun waardevolle input bij het schrijven van deze bijdrage.

CASSATIERECHTSPRAAK

CASSATIE

14 oktober 2022

Sectievoorzitters: E. Dirix (als voorzitter), K. Mestdagh; Raadsheren: B. Wylleman, I. Couwenberg, S. Mosselmans; Advocaat-generaal: R. Mortier; Griffier: V. Vanden Hende, Advocaten: P. Wouters en F. Mertens

Gedwongen mede-eigendom – Hoofd- en deelverenigingen – (niet) Bestaan van deelvereniging – Vernietiging beslissingen

Sinds de Appartementswet van 1994 bestaat er een intrinsiek verband tussen de gedwongen mede­eigendom en de vereniging van mede­eigenaars.

Hoewel vóór de publicatie van de statuten reeds een feitelijke vereniging van mede­eigenaars bestaat die samen het beheer van de gemeenschappelijke gedeelten voor hun rekening moeten nemen, kent deze vereniging op dat ogenblik slechts passieve rechtspersoonlijkheid, wat inhoudt dat derden zich wel op de rechtspersoonlijkheid van de vereniging kunnen beroepen om die vereniging in rechte aan te spreken, maar de vereniging zelf geen actieve rechtspersoonlijkheid bezit die haar toelaat eigenhandig in rechte op te treden. Die actieve rechtspersoonlijkheid krijgt ze pas als niet enkel het eigendomsrecht op een eerste kavel is overgedragen, maar ook de statuten van de vereniging publiciteit krijgen.

Gezien het niet de doelstelling van de wetgever was (voor de wet van 1 september 2010) dat mede­eigenaars van een gebouw behorend tot een groep van gebouwen (naast de groep van gebouwen sensu stricto, ook functioneel samenhangende groep van gebouwen) waarvoor vereniging van mede­eigenaars tot stand kwam, een vereniging kunnen vormen die afgezonderd is van de vereniging van de mede­eigenaars van de gebouwen van die groep en die aldus ook een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid zouden kunnen verkrijgen om in rechte op te treden, vinden de bepalingen van artikel 577­5, § 1, eerste lid, oud Burgerlijk Wetboek dat rechtspersoonlijkheid verleent aan een vereniging van mede­eigenaars van een gedwongen mede­eigendom en van artikel 577­9, § 1 oud Burgerlijk Wetboek dat bepaalt dat de vereniging van mede­eigenaars bevoegd is om in rechte op te treden als eiser en als verweerder, bijgevolg toepassing op de vereniging van mede­eigenaars van een groep van gebouwen en niet op een vereniging van mede­eigenaars van een gebouw van een groep.

Sinds de wetswijziging van 1 september 2010, dwingend van toepassing, is het mogelijk een of meer deelverenigingen op te richten die bevoegd zijn voor de in de basisakte aangeduide particulier gemeenschappelijke delen terwijl de hoofdvereniging exclusief bevoegd blijft voor de algemeen gemeenschappelijke delen. Ook reeds bestaande ondersplitsingen in hoofd­ en deelverenigingen, gekoppeld aan algemeen en bijzonder gemeenschappelijke delen, werden met het doorvoeren van die wetswijziging als het ware geregulariseerd voor zover aan de wettelijke voorwaarden was voldaan.

Als blijkt dat een deelvereniging niet in de zin van artikel 577­3, vierde lid oud Burgerlijk Wetboek is ontstaan, zijn de beslissingen van de algemene vergadering van de deelvereniging voor vernietiging vatbaar.

Nr. C.22.0011.N

V. vzw, thans O. vzw, (...), eiseres, vertegenwoordigd door mr. P. Wouters, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te (...), waar de eiseres woonplaats kiest, tegen VME R.G., (...), vertegenwoordigd door haar syndicus A. bv, met zetel te (...), met keuze van woonplaats bij mr. F. Mertens, met kantoor te (...), verweerster.

I. Rechtspleging voor het Hof

Het cassatieberoep is gericht tegen het vonnis in hoger beroep van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, van 3 september 2021.

(...)

II. Cassatiemiddel

De eiseres voert in haar verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, een middel aan.

III. Beslissing van het Hof Beoordeling

1. De appelrechters oordelen dat voor de vernietiging van een beslissing van de algemene vergadering ook vereist is dat de eiseres een persoonlijk nadeel lijdt. Vervolgens oordelen zij dat de eiseres

niet bewijst persoonlijk nadeel te hebben geleden door de beslissingen over de agendapunten 5, 6, 11, 13 en 17.

Deze zelfstandige, niet-bekritiseerde redenen dragen de beslissingen over deze agendapunten.

In zoverre is het middel niet ontvankelijk.

2. Artikel 577-3, eerste lid, Oud Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de beginselen met betrekking tot de gedwongen mede-eigendom, neergelegd in artikel 577-2, § 9, en de bepalingen van deze afdeling van toepassing zijn op ieder onroerend goed waarop een gebouw of groep van gebouwen is opgericht of kan worden opgericht waarvan het eigendomsrecht verdeeld is volgens kavels die elk een privatief gedeelte en een aandeel in gemeenschappelijke onroerende bestanddelen bevatten.

Artikel 577-3, vierde lid, Oud Burgerlijk Wetboek bepaalt dat, indien het gebouw of de groep van gebouwen bestaat uit twintig kavels of meer, het mogelijk is dat de basisakte bepaalt dat er een of meer deelverenigingen worden opgericht voor de kavels van een of meer gebouwen van de groep van gebouwen en, indien in een gebouw een fysieke scheiding in duidelijk te onderscheiden onderdelen aanwezig is, voor de kavels van één of meer van die onderdelen. Deze deelverenigingen zijn enkel bevoegd voor de in de basisakte aangeduide particulier gemeenschappelijke delen met dien verstande dat de hoofdvereniging exclusief bevoegd blijft voor de algemeen gemeenschappelijke delen en de zaken die tot het gemeenschappelijk beheer van de mede-eigendom behoren. De artikelen 577-3 en volgende zijn van toepassing op deze deelverenigingen.

3. Artikel 577-5, § 1, Oud Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de vereniging van mede-eigenaars rechtspersoonlijkheid verkrijgt wanneer de volgende twee voorwaarden vervuld zijn: 1° het ontstaan van de onverdeeldheid door de overdracht of de toekenning van ten minste een kavel; 2° de overschrijving van de basisakte en van het reglement van mede-eigendom op het bevoegde kantoor van de Algemene Administratie van de Patrimoniumdocumentatie.

Artikel 577-5, § 2, Oud Burgerlijk Wetboek bepaalt dat indien de statuten niet of niet tijdig werden overgeschreven, de vereniging van mede-eigenaars zich ten aanzien van derden niet op haar rechtspersoonlijkheid kan beroepen. Deze zijn echter wel gerechtigd ze in te roepen tegen de vereniging.

Uit de samenhang van deze bepalingen volgt dat, van zodra een onverdeeldheid is ontstaan door de

overdracht of toekenning van tenminste een kavel, een onder het appartementsrecht vallende groep van gebouwen van rechtswege beschikt over een vereniging van mede-eigenaars op het niveau van de groep. De vereniging van mede-eigenaars verwerft pas actieve rechtspersoonlijkheid bij publicatie van de statuten. Zolang dat laatste niet is gebeurd, bestaat de vereniging van mede- eigenaars als feitelijke vereniging en beschikt zij bovendien reeds over een passieve rechtspersoonlijkheid waarop derden zich kunnen beroepen.

4. De appelrechters stellen vast en oordelen dat:

- R.G. nv de oorspronkelijke eigenares was van drie percelen grond gelegen nabij de (...)laan te G. waarop zij de intentie had drie residenties voor appartementen – genaamd unit A, B en C – op te richten met een ondergronds verbonden garagegedeelte;

- R.G. nv bij notariële akte van 18 mei 1994 van voormelde percelen bouwgrond 3.543,82 m² heeft verkocht aan N. nv die hierop de residentie unit A zou oprichten;

- bij notariële akte van 23 juni 1994 R.G. nv en N. nv een aantal afspraken hebben gemaakt aangaande de juridische structuur van het wooncomplex “R.G.”, de rechten en verplichtingen van elke unit werden vastgelegd en de wederzijdse erfdienstbaarheden werden beschreven, de kostendeling van de gemeenschappelijke delen en infrastructuren werd bepaald en in het algemeen de regels werden bepaald wat betreft het eigendomsrecht en het reglement van nabuurschap;

- eveneens op 23 juni 1994 de basisakten van de units B en C werden verleden;

- in het reglement van mede-eigendom van unit B de aandacht van de eigenaars wordt gevestigd op de structuur van het gebouw en in het bijzonder op de algemene infrastructuur met lastenverdeling bepaald in de algemene akte, houdende juridische structuur van het R.G.-complex;

- volgens datzelfde reglement van mede-eigendom externe eigenaars van een garage enkel toegang naar het ondergrondse garagecomplex hebben langs de garagepoort en niet gerechtigd zijn de gemene delen, zo algemene als bijzondere, van units A, B en C te betreden;

- artikel 2.1 van de akte van 23 juni 1994 bepaalt dat er drie afzonderlijke residenties zullen worden opgericht, unit A, B en C;

- artikel 2.2 van deze akte uitdrukkelijk bepaalt dat de grond betreffende unit A exclusief toebehoort aan N. nv terwijl de grond van de units B en C exclusief toebehoort aan R.G. nv, alsook

de latere eigenaars van de verschillende appartementen;

- er in de akte van 23 juni 1994 afspraken werden gemaakt over de afpaling tussen de verschillende erven, over erfdienstbaarheden en de constructies voor nutsvoorzieningen;

- wat betreft de verdeling van de kosten in artikel 3 van de akte van 23 juni 1994 werd bepaald dat elke residentie zal bijdragen in het werkingsfonds en desgevallend een reservefonds zal aanleggen om in de lopende uitgaven en investeringen van de gemeenschappelijke infrastructuur van het complex te voorzien;

- tevens de kostenverdelingssleutel voor elke residentie werd vastgelegd, met name unit A (Residentie A.): 3.319/10.000sten, unit B (Residentie B.): 3310/10.000sten en unit C (Residentie C.): 3.371/10.000sten;

- artikel 4 van diezelfde akte van 23 juni 1994 uitdrukkelijk bepaalt dat het volledige complex van de drie residenties uiterlijk als één homogeen geheel dient te worden bewoond en beheerd;

- de eiseres terecht stelt dat in de “basisakte” voor de units A, B en C van 23 juni 1994, werd bepaald dat tussen de drie residenties aangaande de aan de drie units gemeenschappelijke infrastructuur van het complex collegiaal overleg zou worden gepleegd tussen de voorzitters van de raden van beheer van de drie residenties;

- deze bepaling volgens de rechtbank niet anders kan worden gelezen dan dat de partijen bij de akte van 23 juni 1994, die dateert van voor de inwerkingtreding van de dwingendrechtelijke appartementswet van 30 juni 1994, de bedoeling hadden met betrekking tot de kosten en het onderhoud van de aan de drie residenties gemeenschappelijke infrastructuur overleg te plegen en samen te werken;

- de vrederechter terecht oordeelde dat voor de in onverdeeldheid aan de verschillende residenties toebehorende structuur moet worden teruggevallen op de bepalingen voorzien in artikel 577-2, § 9 en 10, Oud Burgerlijk Wetboek en artikel 577-3 Oud Burgerlijk Wetboek;

- het de drie residenties geenszins verboden is om in de basisakte van 23 juni 1994 voor de drie units bepaalde onderlinge afspraken te maken aangaande het beheer van de gebouwen en hiertoe een samenwerkingsovereenkomst te sluiten.

Uit deze redenen blijkt dat het complex R.G. met de drie residenties, units A, B en C een groep van gebouwen vormt, zoals bedoeld in artikel 577-3, eerste lid, Oud Burgerlijk Wetboek, waarvoor vanaf 1 augustus 1995, datum waarop de wet van 30 juni 1994 tot wijziging en aanvulling van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek betreffende de me-

de-eigendom in werking trad, van rechtswege een vereniging van mede-eigenaars tot stand kwam.

Uit deze redenen blijkt niet dat er voor unit B een deelvereniging in de zin van artikel 577-3, vierde lid, Oud Burgerlijk Wetboek is ontstaan.

5. De appelrechters die, ondanks de voormelde vaststellingen, oordelen dat elke residentie zijn eigen vereniging van mede-eigenaars heeft en er geen vereniging van mede-eigenaars bestaat voor het volledige complex van de drie residenties, verantwoorden niet naar recht hun oordeel betreffende de andere dan in ro 1 bedoelde beslissingen van de algemene vergadering van de verweerster van 15 april 2019.

Het middel is in zoverre gegrond.

Dictum

Het Hof, Vernietigt het bestreden vonnis behalve in zoverre het heeft beslist over de agendapunten 5, 6, 11, 13 en 17.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde vonnis.

Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over.

Verwijst de aldus beperkte zaak naar de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, rechtszitting houdend in hoger beroep. (...)

CONCLUSIE VAN HET OPENBAAR MINISTERIE

1. Feiten en procedure

Uit de stukken waarop mag worden acht geslagen blijkt dat NV R.G. eigenares was van drie percelen grond waarop zij de bedoeling had drie residenties voor appartementen: unit A, B en C, te bouwen. Een deel van de bouwgrond werd verkocht aan de NV·N. voor oprichting van Unit A. Op de grond die exclusief aan NV R.G. toebehoorde werden unit B en C opgericht.

NV R.G. en NV N. maakten ook afspraken omtrent de juridische structuur van het wooncomplex “R.G.”, waarbij de rechten en verplichtingen van elke unit werden vastgelegd, de wederzijdse erfdienstbaarheden werden beschreven, de kostendeling van de gemeenschappelijke delen en de infrastructuren werden bepaald en algemene regels betreffende eigendom en nabuurschap werden opgesteld.

De aldus ontstane mede­eigendom met drie gebouwen (units A, B en C) functioneert met een vereniging

van mede­eigenaars per unit en een overkoepelende overleg­ en beslissingsstructuur die er in bestaat dat de beheerraden van elke vereniging overleggen en het overlegresultaat vervolgens ter beslissing voorleggen aan de algemene vergaderingen van elke vereniging. Een overkoepelende hoofdvereniging werd niet op formele wijze opgericht.

Eiseres is eigenaar van een garage in unit B. Na de algemene statutaire vergadering van verweerster op 15 april 2019 vorderde eiseres voor de vrederechter de vernietiging van een aantal genomen beslissingen. De vrederechter verklaarde die vordering deels onontvankelijk, deels ongegrond en heropende het debat met betrekking tot één agendapunt.

Op het hoger beroep van eiseres, bevestigde de rechtbank van eerste aanleg het vonnis van de vrederechter. Ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep werd ook het agendapunt waarover de vrederechter het debat had heropend, ongegrond verklaard. De appelrechters oordelen bij herhaling dat er tussen de verschillende residenties geen geformaliseerd appartementsregime bestaat op het niveau van·de groep van gebouwen en er dus geen overkoepelende hoofdvereniging bestaat, maar elke residentie te beschouwen is als afzonderlijke op zichzelf staande entiteit met rechtspersoonlijkheid met een volwaardige maar onderscheiden eigen vereniging van mede­eigenaars die zijn eigen beslissingen kan nemen. Deze verschillende verenigingen zijn vrij om conventioneel overleg te plegen en samen te werken. De aan de units gemeenschappelijke infrastructuur wordt bij gebrek aan overkoepelende hoofdvereniging beheerst door de bepalingen van artikel 577­2 Oud BW die van toepassing zijn op gewone onverdeeldheden.

Tegen dit vonnis van 3 september 2021 van de rechtbank van eerste aanleg OostVlaanderen, afdeling Gent voert eiseres één middel aan.

Eiseres gaat er in haar enig middel van uit dat er voor het wooncomplex R.G., met de drie units A; B en C, van rechtswege slechts één overkoepelende vereniging van mede­eigenaars bestaat voor al de gemeenschappelijke delen van die groep van gebouwen. Die van rechtswege

totstandkoming zou volgen uit de vaststellingèn van de appelrechters dat er een groep van drie gebouwen is die “uiterlijk als één homogeen geheel dient te worden bewoond en beheerd”. Eiseres voert aan dat het erkennen door de appelrechters van de beslissingen van verweerster naar recht verantwoord is nu het de vereniging van mede­eigenaars van die groep van gebouwen is en niet een vereniging van mede­eigenaars van een gebouw dat behoort tot die groep van gebouwen die de bevoegdheid heeft om over de gemeenschappelijke delen van die groep van gebouwen of het gemeenschappelijk beheer daarvan enige beslissing te nemen. Verweerster kan niet fungeren als deelvereniging in de zin van artikel 577­3, vierde lid Oud BW, nu de appelrechters niet hebben vastgesteld dat aan de voorwaarden daartoe is voldaan.

2. Bespreking

2.1. Vóór de appartementswet van 30 juni 1994 gaf artikel 577bis, § 11 Oud BW1 een omschrijving van datgene wat, bij wijze van voorbeeld, gemeenschappelijk was, doch het regelde niet het beheer ervan. Bovendien was deze bepaling van suppletief recht, zodat in de praktijk contractuele afspraken mogelijk waren en ook vaak werden gemaakt in zogenaamde reglementen van mede-eigendom2. Het was toen gebruikelijk om conventioneel te werken met enerzijds algemene gemeenschappelijke delen die voor alle mede-eigenaars van belang waren en die aan hen allen in onverdeeld toebehoorden, en anderzijds bijzondere gemeenschappelijke delen die slechts een bepaalde deelgroep van mede-eigenaars tot nut strekten en bijgevolg enkel in onverdeelde eigendom aan die groep toebehoorden3.

Met de wet van 30 juni 19944 werd een dwingendrechtelijk beheersregime van de appartementsmede-eigendom uitgewerkt, met een vereniging van mede-eigenaars als verplichte rechtspersoon5. De nieuwe regeling trad in werking op 1 augustus 1995 en was vanaf dan van toepassing op alle gebouwen of groepen van gebouwen die beantwoorden aan

1 Wanneer de onderscheidene verdiepingen of gedeelten van verdiepingen van een huis aan verschillende eigenaars toebehoren, worden de zaken die tot gemeenschappelijk gebruik van de onderscheiden verdiepingen of gedeelten van verdiepingen bestemd zijn, zoals de grond, de grondvesten, de zware muren, het dok, de binnenplaatsen, de putten, de gangen, de trappen, de liften, de leidingen en welke andere ook als gemeenschappelijk beschouwd en zijn zij onderworpen aan de bepalingen van dit hoofdstuk, inzonderheid aan de § 6, 9 en 10.

2 C. Willemot, Het beheer van appartementsmede­eigendommen, Brugge, die Keure, 2021, 35-36 en 61-62.

3 N. Carette en M. Lernout, “Vereniging van mede-eigenaars en deelverenigingen na de wet van 2010- een eerste lustrum” in Appartementsrecht II, Antwerpen, lntersentia, 2015, 37; H. Casman en C. Vanvliet, “Bijzondere onverdeeldheden”; Not. Fisc.M. 1996, 1; A. Wylleman, “Deelverenigingen: opportuniteit en toepassing’’ in Appartementsrecht I: stand van zaken en topics, Antwerpen, lntersentia, 2013, 105-106.

4 Zie D. Stoop, “De wet van 30 juni 1994 tot wijziging en aanvulling van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek: een opzet tot doorlichting van de wet betreffende de medeëigendom”, T.Not. 1995, 59.). Aanvaard werd dat de rechtsgevolgen die statuten teweegbrachten vóór de wet van 1994 door het oude regime werden beheerst, terwijl de rechtsgevolgen van na de inwerkingtreding van de wet van 1994 door de nieuwe wet werden beheerst. (P. De Page, “Effets des dispositions d’un règlement de copropriété contraires à la loi du 30 juin 1994” in CSW 1998/1, 303-304 (“la loi nouvelle régit donc tout l’avenir, non seulement les situations qui naitront dans Iefutur mais èncore les situations “déjà nées mais appelées à développer des effets futurs sous l’empire de la loi nouvelle”)); R. Timmermans, Handboek appartementsrecht, Mechelen, Kluwer, 2021, 475-476.

5 C. Willemot, Het beheer van appartementsmede­eigendommen, Brugge, die Keure, 2021, 44.

de voorwaarden gesteld door artikel 577-3 Oud BW en waarvan de statuten overgeschreven zijn, meer bepaald gebouwen of groepen van gebouwen waarvan het eigendomsrecht tussen verschillende personen verdeeld is volgens kavels die elk een gebouwd privatief gedeelte en een aandeel in gemeenschappelijke onroerende bestanddelen bevatten. In 2018 werden de woorden “gebouw of groep van gebouwen” vervangen door “onroerend goed waarop een gebouw of groep van gebouwen is opgericht of kan worden opgericht”, teneinde te verduidelijken dat de bebouwing of de bebouwbaarheid het geheel betrof en niet elke privatieve kavel6

Een “groep van gebouwen” krijgt een ruime omschrijving en wordt aanzien als twee of meerdere van elkaar losstaande/afzonderlijke zelfstandige constructies, in principe op eenzelfde terrein7 of twee of meer gebouwen ten dienste waarvan zich bepaalde onroerende goederen bevinden die in staat van mede­eigendom zijn geplaatst. Meestal is vereist dat ze architecturaal of qua bestemming samenhang vertonen8. Het speelt daarbij echter geen rol of de gebouwen op gemeenschappelijke grond zijn gebouwd9.

Als “groep van gebouwen” zijn dus twee deelgroepen te onderscheiden. Enerzijds de groep van gebouwen

sensu stricto die op een gemeenschappelijke grond staan10 en waarbij de grond of het zakelijk recht op de grond het federatieve element van de appartementsmede­eigendom is11. De grond is daarbij als het ware het draagvlak van de appartementsmede­eigendom12. Anderzijds zijn er de zogenaamde “functioneel samenhangende gebouwen” die op eigen grond staan maar in onverdeeldheid een bepaalde uitrusting delen, zoals veelal een zwembad, parkeerplaatsen, een tuin en dergelijke13

Elke groep van gebouwen, is ongeacht dit onderscheid, aan de dwingende appartementswet onderworpen. De eigendomsoverdracht van een eerste kavel doet de gedwongen mede­eigendom ontstaan, ongeacht of enkel een basisakte en geen reglement van mede­eigendom die samen de statuten vormen bestaat, dan wel of deze documenten zijn overgeschreven14.

2.2. Vóór de appartementswet van 1994 was de “gemeenschap van mede eigenaars” geen echte vereniging nu onder de mede-eigenaars geen wil bestond om zich te verenigen met het oog op een bepaald gemeenschappelijk doel. De mede-eigenaars waren, bij toeval, gedwongen om samen beslissingen te nemen over de gemeenschappelijke delen. Bovendien was de gemeenschap aan wijzigingen on-

6 Zie Parl.St. Kamer, 2017-18, nr.54-2919/001, p.200). In 2020 werd artikel 577-3 Oud BW hernummerd in artikel 3.84 BW Behoudens de verwijzing naar het eveneens anders genummerde artikel 577-2, § 9 Oud BW, is de tekst volledig dezelfde gebleven. Dit artikel 3.84 BW was nog niet in voege op de datum van de geviseerde algemene vergadering en is te dezen dus niet van toepassing.

7 N. Carette en M. Lernout, “Vereniging van mede-eigenaars en deelverenigingen na de wet van 2010 - een eerste lustrum” in Appartementsrecht II, Antwerpen, lntersentia, 2015, 44; N. Carette, “Rechtspraakkroniek appartementsrecht 2017-2019” in Themis. Vastgoedrecht, Brugge, die Keure, 2020, 78; V. Sagaert, “De vereniging van mede-eigenaars in een groep van appartementsgebouwen” (noot onder Cass. 3 juni 2004), RW 2005-06, 146; K. Vanhove en F. Baudoncq, “Het bestuur van groepen van gebouwen” (noot onder Cass. 3 juni 2004), TBO 2004, 141.

8 C. Willem0t, Het beheer van appartementsmede­eigendommen, Brugge, die Keure, 2021, 165. Zie ook voor de architecturale en bestemmingseenheid: V. Sagaert, “De vereniging van mede-eigenaars in een groep van appartementsgebouwen” (noot onder Cass. 3 juni 2004), RW 2005-06, 146; R. Timmermans en S. Snaet, “Groep van gebouwen, een bouwsel met schurende krachten”, T.App. 2000, titel 5 (“Bij een groep van gebouwen moet het doel zijn om eenzelfde regime van gebruik, beheer en onderhoud in het leven te roepen. Niet vereist is dat de gebouwen aan elkaar grenzen; wel noodzakelijk is dat zij een zekere samenhang vertonen, hetzij in inrichting, hetzij in bestemming, hetzij in beheer”).

9 Parl.St. Kamer 1990-91, nr. 1756/1, p. 9 (“De definitie betreft ook het geval waarin twee of meer gesplitste gebouwen al dan niet op gemeenschappelijke grond zijn opgericht. Dat is wat in het opschrift van de afdeling hoofdzakelijk verstaan wordt onder “groepen van gebouwen””).

10 Zie ook Parl.St. Senaat 2009-10, nr. 4-1409/10, p. 18 “Vandaag is de wet niet enkel van toepassing op appartementsgebouwen of op een groep van gebouwen, moor ook op functioneel samenhangende gebouwen. Spreker haalt het voorbeeld aan van woningclusters voor permanent gebruik, maar ook van gebouwen voor tijdelijk gebruik zoals vakantiehuisjes en weekendverblijven, voor zover ze eveneens zijn voorzien van gemeenschappelijke zaken zoals restaurants, winkels, tennisterreinen en parkeerterreinen. Wanneer echter de gemeenschappelijke infrastructuur exclusief eigendom blijft van de stichter van het complex doch enkel bezwaard is met erfdienstbaarheden ten voordele van derden, is het appartementsrecht niet van toepassing. Bedrijvenparken, businessparken en kantoorparken kunnen ook zijn betrokken in een appartementssplitsing. In dit geval zijn de individuele gebouwen geïntegreerd door gemeenschappelijke voorzieningen. Dit is ook het geval voor winkelcentra met gemeenschappelijke voorzieningen. Beveiligde woongemeenschappen kunnen ook onder deze noemer worden gebracht; dan gaat het om een combinatie van individuele woningen met collectief beheer van de omgelegen gronden en gebruik van gemeenschappelijke voorzieningen. Ten slotte heeft de Kamer bijzondere belangstelling getoond voor het statuut van de jachthaven. De jachthaven met aanlegplaats waarbij het jachthaventerrein en het huisje met bootaccu’s de gemene delen vormen en de aanlegplaatsen afgebakend met steigers de private delen, valt onder de appartementsmede­eigendomswet”.

11 Bijvoorbeeld: I. Durant, Droit des biens, Brussel, Larcier, 2017, 594; R. Timmermans en S. Snaet, “Groep van gebouwen, een bouwsel met schurende krachten”, T.App. 2000, titel 3.

12 C. Willemot, Het beheer van appartementsmede­eigendommen, Brugge, die Keure, 2021, 167 en de verwijzingen aldaar.

13 Parl.St. Kamer 1990-91, nr. 1756/1, p. 9 “Op te merken valt evenwel dot die regeling ook toepasselijk is op groepen van gebouwen die niet in verdiepingen of appartementen gesplitst zijn (bijvoorbeeld individuele villa’s), maar ten dienste waarvan zich bepaalde onroerende goederen bevinden die in staat van mede­eigendom zijn geplaatst (parkeerplaatsen, zwembad, tuin, enz.)”; I. Durant, Droit des biens, Brussel, Larcier, 2017, 582.

14 C. Willemot, Het beheer van apportementsmede­eigendommen,Brugge, die Keure, 2021, 103-105.

derhevig naargelang een mede-eigenaar verkocht of overleed15

Onder de huidige wetgeving bestaat evenwel een intrinsiek verband tussen de gedwongen mede­eigendom en de vereniging van mede­eigenaars. Beide ontstaan samen16 en de vereniging van mede­eigenaars ontstaat dus als vereniging met rechtspersoonlijkheid zodra de appartementsmede­eigendom ontstaat ter gelegenheid van de eigendomsoverdracht van een eerste kavel en de statuten van de vereniging publiciteit krijgen. Met betrekking tot die rechtspersoonlijkheid dient evenwel te worden opgemerkt dat hoewel vóór de publicatie van de statuten ook reeds een feitelijke vereniging van mede­eigenaars bestaat die samen het beheer van de gemeenschappelijke gedeelten voor hun rekening moeten nemen17, deze vereniging op dat ogenblik slechts passieve rechtspersoonlijkheid kent, wat inhoudt dat derden zich wel op de rechtspersoonlijkheid van de verepiging kunnen beroepen om die vereniging in rechte aan te spreken, maar de vereniging zelf geen actieve. rechtspersoonlijkheid bezit die haar toelaat eigenhandig in rechte op te treden. Die actieve rechtspersoonlijkheid krijgt ze pas als niet enkel het eigendomsrecht op een eerste kavel is overgedragen, maar ook de statuten van de vereniging publiciteit krijgen.

2.3. Uw Hof18, hierin gevolgd door de meerderheid in de rechtsleer19 oordeelt dat onder de appartementswet van 1994 voor een gehele groep van gebouwen slechts ruimte is voor één vereniging van mede-eigenaars. Andere verenigingen die afgezonderd zijn van dè vereniging van mede-eigenaars van de gebouwen van die groep kennen geen rechtspersoonlijkheid. Uw Hof oordeelt dat het met het invoeren van een vereniging van mede-eigenaars met rechtspersoonlijkheid de bedoeling van de wetgever was om op juridisch vlak, niet alleen de betrekkingen tussen de medeeigenaars onderling te vereenvoudigen, maar ook die van de derden met de medeeigenaars en dat het strijdt met die doelstelling dat derden die tegen mede-eigenaars van een groep van gebouwen een geding aanspannen, eerst zouden moeten nagaan of dit kadert in

de belangen van een bepaald gebouw van de groep of van enkele gebouwen van de groep of enkel van de groep. Het is aldus niet de doelstelling van de wetgever dat mede-eigenaars van een gebouw behorend tot een groep van gebouwen een vereniging kunnen vormen die afgezonderd is van de vereniging van de mede-eigenaars van de gebouwen van die groep en die aldus ook een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid zouden kunnen verkrijgen om in rechte op te treden. De bepalingen van artikel 5775, § 1, eerste lid, dat rechtspersoonlijkheid verleent aan een vereniging van mede-eigenaars van een gedwongen medeeigendom en van artikel 577-9, §  1, dat bepaalt dat de vereniging van medeeigenaars bevoegd is om in rechte op te treden als eiser en als verweerder, vinden bijgevolg toepassing op de vereniging van mede-eigenaars van een groep van gebouwen en niet op een vereniging van mede-eigenaars van een gebouw van een groep.

De wetgever heeft op die door uw Hof vastgestelde onmogelijkheid tot ondersplitsing gereageerd door aan artikel 577-3 Oud BW een vierde lid toe te voegen waardoor het onder bepaalde voorwaarden mogelijk werd deelverenigingen op te richten in de schoot van de overkoepelende vereniging van mede-eigenaars20. Deze wetswijziging werd sedert 1 september 2010 dwingend van toepassing zodat het vanaf dan mogelijk was dat bij grote complexen van 20 kavels of meer de basisakte bepaalt dat één of meer deelverenigingen worden opgericht die bevoegd zijn voor de in de basisakte aangeduide particulier gemeenschappelijke delen terwijl de hoofdvereniging exclusief bevoegd blijft voor de algemeen gemeenschappelijke delen en·de zaken die tot het gemeenschappelijk beheer van de mede-eigendom behoren. Het toepassingsgebied bleef beheerst door artikel 577-3, eerste lid, Oud BW. Ook reeds bestaande ondersplitsingen in hoofd- en deelverenigingen, gekoppeld aan algemeen en bijzonder gemeenschappelijke delen, werden met het doorvoeren van die wetswijziging als het ware geregulariseerd voor zover aan de voorwaarden was voldaan21.

15 C. Willemot, Het beheer van appartementsmede­eigendommen, Brugge, die Keure, 2021, 115-116.

16 N. Carette en M. Lernout, ‘’Vereniging van mede-eigenaars en deelverenigingen na de wet van 2010 - een eerste lustrum” in Appartementsrecht II, Antwerpen, lntersentia, 2015, 35 (“Als de appartementswet van toepassing is, dan worden de mede­eigenaars verplicht en automatisch gegroepeerd in een vereniging van medeeigenaars”).

17 Parl.St. Kamer 1990-91, nr. 1756/1, p. 37-38 en 48 en in het bijzonder 11: “Wanneer een gebouw het onderwerp is van een medeëigendom, vormt zich de facto een groep bestaande uit de verschillende eigenaars die samen het beheer van de gemeenschappelijke gedeelten voor hun rekening moeten nemen. In dat stadium komt het ontwerp tussen beide om die groep te organiseren en de rechtspersoonlijkheid ervan te erkennen, zulks met het oog op de doeltreffendheid en de rechtszekerheid van de vereniging”; N. Carette en M. Lernout, “Vereniging van mede-eigenaars en deelverenigingen na de wet van 2010 - een eerste lustrum” in Appartementsrecht II, Antwerpen, lntersentia, 2015, 35; C. Willemot, Het beheer van apportementsmedeeigendommen, Brugge, die Keure, 2021, 102.

18 Cass. 3 juni 2004, AR C.01.0507.N, AC 2004, nr.300.

19 N. Carette en M. Lernout, “Vereniging van mede-eigenaars en deelverenigingen na de wet van 2010- een eerste lustrum” in Appartementsrecht II, Antwerpen, Intersentia, 2015, 37-38 en de verwijzingen aldaar.

20 C. Willemot, Het beheer van appartementsmede­eigendommen, Brugge, die Keure, 2021, 47.

21 N. Carette en M. Lernout, “Vereniging van mede-eigenaars en deelverenigingen na de wet van 2010 - een eerste lustrum” in Appartementsrecht II, Antwerpen, lntersentia, 2015, 56 e.v.; N. Carette, “Rechtspraakkroniek appartementsrecht 2017-2019” in Themis. Vastgoedrecht, Brugge, die Keure, 2020, 80; P. Lecocq, “Les associations de copropriétaires: de personnes morales

2.4. Toegepast op de zaak die voorligt, volgt uit de vaststellingen van de appelrechters dat het complex R.G., met de drie residenties A, B en C, een functioneel samenhangende groep van gebouwen vormt zoals bedoeld in artikel 577-3,eerste lid Oud BW waarvoor vanaf 1 augustus 1995 van rechtswege een vereniging van mede-eigenaars tot stand kwam. Uit geen van de redenen van het bestreden vonnis blijkt dat voor verweerster is voldaan aan de voorwaarden van artikel 577-3, vierde lid Oud BW om van een deelvereniging te kunnen spreken. De appelrechters die in die omstandigheden oordelen dat er geen hoofdvereniging van mede-eigenaars bestaat voor het volledige complex van de drie residenties bij gebrek aan een geformaliseerd appartementsregime op het niveau van de groep van gebouwen en elke residentie zijn eigen vereniging van mede-eigenaars heeft en de door de algemene vergadering van verweerster genomen beslissingen erkennen, verantwoorden hun beslissing bijgevolg niet naar recht. Het middel komt gegrond voor.

2.5. De vernietiging treft in beginsel de beslissing over alle agendapunten van de algemene vergadering. Evenwel dient erop gewezen dat de appelrechters oordelen dat voor de vernietiging van een beslissing van de algemene vergadering ook at de eiser een persoonlijk nadeel lijdt en zij met betrekking tot de agendapunten 5, 6, 11, 13 en 17 de vordering tot vernietiging afwijzen als ongegrond onder andere op de grond dat eiseres geen persoonlijk nadeel bewijst. Deze zelfstandige, nietbekritiseerde reden draagt de beslissing tot afwijzing van de vordering tot vernietiging van deze beslissingen. In zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang.

Conclusie: Cassatie met verwijzing binnen deze perken

De eerste advocaat-generaal

Ria Mortier

particulières” in La copropriété par appartements, Limal, Anthemis, 2012, 60-61; A. Wylleman, “Deelverenigingen: opportuniteit en toepassing” in Appartementsrecht 1: stand van zaken en topics, Antwerpen, lntersentia, 2013, 111 en de verwijzingen aldaar.

CASSATIE

5 september 2022

Sectievoorzitters: E. Dirix (als voorzitter), K. Mestdagh; Raadsheren: A. Lievens, I. Couwenberg en S. Mosselmans; Advocaat-generaal: H. Vanderlinden; Griffier: M. Van Beneden; Advocaten: P. Wouters en P. Lefebvre

Schenking – Herroeping – Ondankbaarheid – Grove belediging – Animus iniurandi

Een schenking kan worden herroepen wegens ondankbaarheid, indien de begiftigde zich tegenover de schenker heeft schuldig gemaakt aan mishandelingen, misdrijven of grove beledigingen. Een grove belediging onderstelt een gedraging van de begiftigde met de bijzondere intentie afbreuk te doen aan de morele integriteit, de eer en de waardigheid van de schenker zodat de ondankbaarheid vaststaat. De belediging moet voldoende zwaarwichtig zijn en de schenker zelf treffen.

Nr. C.22.0065.N

L.L., (...), eiser, vertegenwoordigd door mr. P. Wouters, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te (...), waar de eiser woonplaats kiest, tegen T.L., (...), verweerder, vertegenwoordigd door mr. P. Lefebvre, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te (...), waar de verweerder woonplaats kiest.

I. Rechtspleging voor het Hof

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Brussel van 28 september 2021.

De zaak is bij beschikking van de eerste voorzitter van 15 juni 2022 verwezen naar de derde kamer. (...)

II. Cassatiemiddel

De eiser voert in zijn verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, een middel aan.

III. Beslissing van het Hof

Beoordeling

1. Krachtens artikel 955, 2°, Oud Burgerlijk Wetboek, zoals hier van toepassing, kan een schenking worden herroepen wegens ondankbaarheid, indien de begiftigde zich tegenover de schenker heeft schuldig gemaakt aan mishandelingen, misdrijven of grove beledigingen.

Een grove belediging in de zin van voormelde bepaling onderstelt een gedraging van de begiftigde met de bijzondere intentie afbreuk te doen aan de morele integriteit, de eer en de waardigheid van de schenker zodat de ondankbaarheid vaststaat. De belediging moet voldoende zwaarwichtig zijn en de schenker zelf betreffen.

2. Het middel dat ervan uitgaat dat niet is vereist dat de begiftigde de bijzondere intentie had de schenker te beledigen, maar dat “het daarentegen [volstaat] dat de ondankbare begiftigde uit vrije wil handelingen verricht waarvan hij weet of moest weten dat de gevolgen daarvan krenkend en beledigend zijn voor de schenker en dat die krenking zwaar is”, faalt naar recht.

Dictum

Het Hof, Verwerpt het cassatieberoep en de vordering tot gemeenverklaring. Veroordeelt de eiser tot de kosten. Bepaalt de kosten voor de eiser op 463,84 euro en op de som van 650 euro rolrecht verschuldigd aan de Belgische Staat. (...)

CASSATIE

31 maart 2022

Sectievoorziters: E. Dirix (als voorzitter), K. Mestdagh en G. Jocqué; Raadsheren: K. Moens en S. Mosselmans, Advocaat-generaal: E. Herregodts, Griffier: V. Vanden Hende; Advocaten: J. Verbist en C. De Baets

Hypotheek – Interest – Vermelding interestdragend karakter in de akte

Uit artikel 87 Hypotheekwet volgt dat de hypotheek zich slechts uitstrekt tot de rente op voorwaarde dat de akte vermeldt dat de schuldvordering interest opbrengt en dat het percentage van de interest is aangegeven.

Nr. C.21.0196.N

Bank N. nv, (...), eiseres, vertegenwoordigd door mr. J. Verbist, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te (...), waar de eiseres woonplaats kiest, tegen

1. W.V., wonende te (...),

2. P.W., wonende te (...),

3. J.B, wonende te (...),

4. N.B., wonende te (...), eerste tot een met vierde verweerders in cassatie, vertegenwoordigd door mr. C. De Baets, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te (...), waar de eerste tot en met vierde verweerders woonplaats kiezen,

5. (...), notaris, wonende te (...),

6. Notaris (...) bv, met zetel te (...),

7. (...), notaris, wonende te (...), vijfde tot en met zevende verweerders.

I. Rechtspleging voor het Hof

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 22 februari 2021.

(...)

II. Cassatiemiddelen

De eiseres voert in haar verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, twee middelen aan.

III. Beslissing van het Hof

Beoordeling

Eerste middel

Eerste onderdeel

1. Artikel 87 Hypotheekwet bepaalt dat de bevoorrechte of hypothecaire schuldeiser die ingeschreven is voor een kapitaal dat interest of rentetermijnen opbrengt, het recht heeft om ten hoogste voor drie jaren in dezelfde rang te worden geplaatst als voor zijn kapitaal, onverminderd de bijzondere inschrijvingen, die voor andere interest of rentetermijnen kunnen worden genomen en hypotheek medebrengen te rekenen van hun dagtekening.

2. Uit deze bepaling volgt dat de hypotheek zich slechts uitstrekt tot de rente op voorwaarde dat de akte vermeldt dat de schuldvordering interest opbrengt en dat het percentage van de interest is aangegeven.

Het onderdeel dat uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt naar recht.

Tweede onderdeel

3. De appelrechter stelt vast en oordeelt dat:

- een vergelijking van de notariële akte van 27 juli 2012 en de notariële volmacht verleden voor notaris (...) aan de zevende verweerder van 25 juli 2012 bewijst dat deze laatste de grenzen van de volmacht overschreed;

- dit tot gevolg had dat de eerste tot en met de vierde verweerders en R.V. tegenover de eiseres niet gehouden waren tot hetgeen daarbuiten werd gedaan;

- de eiseres bij de afrekening aangaande de opbrengst van het gehypothekeerde goed ten aanzien van de consorten V. en R.V. onterecht aanspraak maakte op meer dan waarop ze ingevolge de door haar in de onderhandse akte van 11 juli 2012 gevraagde hypotheekstelling gerechtigd was;

- de eiseres aan de consorten V. dient terug te betalen wat ze met “miskenning van de contractuele afspraken” en bijgevolg onverschuldigd, ontving;

- de eiseres en de vijfde tot en met de zevende verweerders door hun fout in gelijke mate hebben bijgedragen tot de schade van de consorten V.; - een in solidum veroordeling wordt uitgesproken van de eiseres en de vijfde tot en met de zevende verweerders.

4. Met het geheel van die redenen geeft de appelrechter te kennen dat de eiseres een contractuele fout beging door bij de notariële akte van hypotheekvestiging en bij de verdeling van de verkoopopbrengst te handelen in strijd met de af-

spraken gemaakt in de onderhandse akte van 11 juli 2012.

5. In zoverre het onderdeel ervan uitgaat dat de appelrechter geen fout in hoofde van de eiseres vaststelt, berust het op een onvolledige lezing van het arrest en mist het mitsdien feitelijke grondslag.

6. Met de voormelde redenen verwerpt en beantwoordt de appelrechter het in het onderdeel bedoelde verweer.

Het onderdeel, in zoverre het schending aanvoert van artikel 149 Grondwet, mist feitelijke grondslag.

Derde onderdeel

7. De appelrechter die de eiseres slechts veroordelen tot betaling aan de eerste, derde en vierde verweerders van hun aandeel in het teveel ontvangen bedrag van 142.507,22 euro, naar verhouding van hun aandeel in de nalatenschap V-A, was niet verder gehouden te antwoorden op het in het onderdeel bedoelde verweer dat ingevolge die beslissing niet meer dienstig was.

Het onderdeel kan niet worden aangenomen.

Tweede middel

8. Krachtens artikel 1022, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek is de rechtsplegingsvergoeding een forfaitaire tegemoetkoming in de kosten en erelonen van de advocaat van de in het gelijk gestelde partij.

In uitvoering van artikel 1022, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek worden de bedragen van de rechtsplegingsvergoeding vastgesteld in het Tarief Rechtsplegingsvergoeding, rekening houdend met onder meer de aard van de zaak en de belangrijkheid van het geschil.

9. De artikelen 2 tot 4 Tarief Rechtsplegingsvergoeding voorzien in indexeerbare bedragen van de rechtsplegingsvergoeding voor al dan niet in geld waardeerbare vorderingen.

Tot bepaling van de rechtsplegingsvergoeding voor in geld waardeerbare vorderingen wordt concreet voorzien in tariefschalen naargelang het bedrag van de vordering dat wordt vastgesteld overeenkomstig de artikelen 557 tot 559, 561, 562 en 618, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek.

10. Bij een vordering tot vergoeding ten belope van een provisioneel bedrag ontbreekt in de regel de grondslag om de waarde van die vordering te bepalen.

Enkel wanneer het provisionele bedrag wordt gevorderd zonder voorbehoud voor verdere raming van de vergoeding bijvoorbeeld in het licht van een onderzoeksmaatregel, kan dit bedrag worden gelijkgesteld met het effectief gevorderde bedrag, zodat een in geld waardeerbare vordering voorligt.

Voorts kan de rechter corrigeren in geval een vordering tot vergoeding abusievelijk is ondergewaardeerd ten belope van slechts een provisioneel bedrag.

11. In zoverre het middel ervan uitgaat dat een vordering tot vergoeding ten belope van een provisioneel bedrag, gelet op dit bedrag, steeds als een in geld waardeerbare vordering moet worden aangezien, faalt het naar recht.

12. De appelrechter stelt vast en oordeelt dat:

- de tweede ver weerder bij conclusie mede ten laste van de eiseres een vergoeding vordert ten belope van een provisioneel bedrag van 1 euro wegens materiële en morele schade;

- het gaat om een in geld waardeerbare vordering beneden 250 euro;

- deze vordering faalt bij gebrek aan bewijs;

- de tweede ver weerder ten aanzien van de eiseres moet worden beschouwd als de in het ongelijk gestelde partij;

- de eiseres terecht vordert dat de tweede verweerder wordt veroordeeld tot betaling van een rechtsplegingsvergoeding voor beide aanleggen;

- deze rechtsplegingsvergoeding, gelet op de in het Tarief Rechtsplegingsvergoeding bedoelde tariefschaal voor een in geld waardeerbare vordering beneden 250 euro, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep 180 euro bedraagt.

13. De appelrechter die zodoende te kennen geeft dat de vordering tot vergoeding ten belope van een provisioneel bedrag, bij gebrek aan voorbehoud voor verdere raming, neerkomt op een in geld waardeerbare vordering, verantwoordt zijn beslissing naar recht.

In zoverre kan het middel niet worden aangenomen.

Dictum

Het Hof, Verwerpt het cassatieberoep.

Veroordeelt de eiseres tot de kosten.

Bepaalt de kosten voor de eiseres op 1.215,79 euro en op de som van 650 euro rolrecht verschuldigd aan de Belgische Staat. (...)

RECHTSPRAAK INTEGRALE ARRESTEN

ANTWERPEN

4 juni 2022

Raadsheer, dd. voorzitter: B. Van den Bergh; Griffier: J. Puts; Advocaten: E. Govarts en J. Geerts

Boedelbeschrijving – Geldigheid – Notaris zonder gerechtelijke opdracht

Partijen in een vereffening­verdeling kunnen de door de rechter aangestelde notaris niet zelf vervangen. De vervanging van een gerechtsmandataris geldt als een prerogatief van de rechter, zodat een overeenkomst, een partij­akkoord of een deelakkoord hierover niet mogelijk is.

Een boedelbeschrijving is een bewarende maatregel, waarvan het bewijsaspect essentieel is. Dat de boedelbeschrijving werd gehouden ten overstaan van een notaris zonder rechtsgeldig gerechtelijk mandaat van boedelnotaris/ notaris­vereffenaar tast de rechtsgeldigheid en de bewijskracht van de boedelbeschrijving niet aan.

Voor de rechtsgeldigheid van een boedelbeschrijving moet in de regel enkel voldaan zijn aan de vereisten gesteld door artikel 1183 Ger.W.

(…), oorspronkelijk geïntimeerde – thans verzoeker tot uitlegging, vertegenwoordigd door mr. Govarts E., advocaat te (...), van het arrest van kamer F1E1 van dit hof d.d. 15 september 2020, gekend onder rolnummer 2019/ FA/278, ingevolge beroep tegen het vonnis van de 6A kamer van de rechtbank van eerste aanleg Limburg, afdeling Hasselt, sectie familie en jeugd, van 5 februari 2019, aldaar gekend onder rolnummer 04/993/A, tegen (...), oorspronkelijk appellant – thans verweerder, vertegenwoordigd door mr. Geerts J., advocaat te (...).

Procedure – feitelijke voorgaanden

1. Onderhavige procedure betreft de vereffening en de verdeling van de nalatenschappen en van de ontbonden huwgemeenschap van wijlen de ouders van partijen, zijnde de echtelieden (…).

Notaris-vereffenaar (...) heeft bij schrijven van 19 mei 2021 zijn vervanging gevraagd. Bij vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Limburg, afdeling Hasselt, sectie familie en jeugd, van 26 oktober 2021, wordt het verzoek van notaris (...) ontvankelijk en gegrond verklaard: notaris (...) wordt ontlast van zijn opdracht als instrumenterende notaris en de rechtbank stelde notaris (...) met standplaats te (...), als nieuwe notaris-vereffenaar aan, ter vervanging van notaris (...), met dezelfde opdracht als destijds toevertrouwd bij vonnis van 29 september 2004 aan notaris (...).

Notaris (...), voormeld, heeft op 27 januari 2022 de werkzaamheden geopend.

Eén van de essentiële betwistingen tussen partijen betreft de vraag of de boedelbeschrijving die destijds werd opgesteld door notaris (...) al dan niet geldig is.

Bij verzoekschrift heeft de heer (…), hierna ook verder genoemd: de verzoeker, het hof verzocht hieromtrent duidelijkheid te willen verschaffen in toepassing van artikel 793 e.v. Ger.W.

Voorwerp van de vorderingen

2. Onderhavige procedure betreft een verzoek tot uitlegging van het arrest dat door dit hof werd uitgesproken op 15 september 2020.

Toelaatbaarheid van het verzoek

3. Met toepassing van artikel 793 Ger.W. kan de rechter die een onduidelijke of dubbelzinnige beslissing heeft gewezen, die uitleggen, zonder evenwel de daarin bevestigde rechten uit te breiden, te beperken of te wijzigen.

Overeenkomstig artikel 795 Ger.W. wordt de vordering tot uitlegging gebracht voor de rechter die de uit te leggen beslissing heeft gewezen.

Met toepassing van artikel 796 Ger.W. wordt de zaak aan de rechter voorgelegd bij verzoekschrift op tegenspraak als bedoeld in de artikelen 1034bis tot 1034sexies Ger.W; dan wel bij gezamenlijk verzoekschrift overeenkomstig artikel 706 Ger.W.

Het verzoekschrift kan worden ingediend aangezien het arrest in kwestie niet (eerder) het voorwerp heeft uitgemaakt van een uitlegging, rechtzetting of herstel van een omissie.

Verzoeker staaft zijn belang, aangezien hij stelt dat het al dan niet geldig zijn van de boedelbeschrijving, opgesteld op 7 maart 2005, zijn belang heeft voor de verdere verdelingsprocedure.

Er kan volgens verzoeker ook sprake zijn van erfrechtelijke heling.

Beoordeling

4. In het arrest van 15 september 2020, waarvan thans de uitlegging wordt gevraagd, oordeelde het hof dat alle handelingen verricht door notaris (...) “van onwaarde” moeten worden verklaard, om reden dat deze geen gerechtelijk mandaat had als notaris-vereffenaar.

Volgens het hof was er sprake van een ongeldige staat van vereffening, een ongeldig proces-verbaal van zwarigheden en een ongeldig advies over de zwarigheden, aangezien de penhouder van deze stukken niet aangesteld werd als boedelnotaris/ notaris-vereffenaar, met een gerechtelijke opdracht: ongeldige stukken, met name opgesteld door een notaris zonder rechtsgeldige gerechtelijke opdracht als boedelnotaris/notaris-vereffenaar, kunnen het hof niet adiëren, zo werd overwogen in voormeld arrest.

Het hof stelde voordien vast dat de partijen onderling, d.w.z. in der minne, een positiewissel hadden geregeld van de door de eerste rechter bij vonnis van 29/09/2004 destijds aangestelde notarissen: de boedelnotaris werd aangemerkt als notaris-vertegenwoordiger, terwijl de notaris-vertegenwoordiger werd beschouwd en door de partijen werd gelast als boedelnotaris.

Partijen hadden in essentie dan ook een gerechtsmandataris vervangen, waar het hof stelde dat dit niet mogelijk is, omdat de vervanging van een gerechtsmandataris geldt als een prerogatief van de rechter, zodat een overeenkomst, een partij-akkoord of een deelakkoord hierover niet mogelijk is.

5. Partijen hebben destijds de notaris-vertegenwoordiger, die zij ingevolge hun akkoord voortaan beschouwden als boedelnotaris, verzocht om de boedelbeschrijving (op verklaring) op te stellen.

Het oordeel van het hof, in het arrest van 15 september 2020 waarvan de uitlegging thans wordt gevraagd, dat alle handelingen verricht door notaris (...) in de procedure van gerechtelijke vereffening en verdeling van onwaarde zijn betreft (enkel) de specifieke proceshandelingen in het kader van en eigen aan de procedure van gerechtelijke vereffening en verdeling.

Hoewel de boedelbeschrijving weliswaar een bij wet voorzien onderdeel van de procedure van gerechtelijke vereffening en verdeling is, neemt deze “akte” een specifieke plaats in het procesrecht in, getuige o.a. het feit dat een boedelbeschrijving ook

kan gebeuren, los van het formeel karakter van een procedure van gerechtelijke vereffening en verdeling.

Een boedelbeschrijving is immers een bewarende maatregel, waarvan het bewijsaspect essentieel is.

Dat de boedelbeschrijving werd gehouden ten overstaan van een notaris zonder rechtsgeldig gerechtelijk mandaat van boedelnotaris/notaris-vereffenaar tast de rechtsgeldigheid en de bewijskracht van de boedelbeschrijving niet aan.

Een boedelbeschrijving is immers geen proces-verbaalakte, die enkel en alleen zijn rechtsgrond vindt/kan vinden in de procedure van gerechtelijke vereffening en verdeling.

Ook een boedelbeschrijving die opgesteld is buiten het geijkte kader van de procedure van gerechtelijke vereffening en verdeling behoudt geldingskracht, zelfs indien deze nadien wordt gehanteerd binnen het kader van deze procedure.

De verplichting om een notariële boedelbeschrijving op te stellen is niet van openbare orde (zie o.a. ook Cass. 6 januari 2022, RW 2021-22, 1437), getuige het feit dat, weliswaar onder gelding van de nieuwe wet, deelakkoorden mogelijk zijn tussen de partijen om te verzaken aan een boedelbeschrijving en om deze alsdan te vervangen door een beschrijvende staat of door een minnelijke inventaris.

Voor de rechtsgeldigheid van een boedelbeschrijving moet in de regel enkel voldaan zijn aan de vereisten gesteld door artikel 1183 Ger.W.

De formele boedelbeschrijving moet weliswaar bij notariële akte zijn opgesteld, waarbij het gegeven dat de instrumenterende notaris niet de notaris-gerechtsmandataris is evenwel zonder belang is, althans voor zover deze instrumenterende notaris niet door de rechter werd aangesteld specifiek met het oogmerk om een boedelbeschrijving op te stellen, zoals bedoeld in artikel 1178 laatste lid Ger.W.

Één en ander vindt ten andere onrechtstreeks bevestiging in artikel 1178 Ger.W., dat bepaalt dat het recht om de notaris te kiezen, die wordt gelast met de redactie van (het proces-verbaal van) de boedelbeschrijving, behoort aan de personen samen, die de boedelbeschrijving vorderen.

Aangezien de partijen zelf de notaris mogen kiezen die (het proces-verbaal houdende) de boedelbeschrijving opstelt, tast de door de partijen uit eigen beweging geregelde vervanging van de notaris-vereffenaar/boedelnotaris door de notaris-ver-

tegenwoordiger de rechtsgeldigheid van deze boedelbeschrijving niet aan, ook al werd de boedelbeschrijving opgesteld door de (door de rechter aangestelde) notaris-vertegenwoordiger en niet door de boedelnotaris/notaris-vereffenaar.

De notaris die een boedelbeschrijving opstelt en die door de partijen is “gekozen” heeft het statuut van gerechtsmandataris (boedelnotaris, thans notaris-vereffenaar) immers niet nodig om een rechtsgeldige boedelbeschrijving te kunnen opstellen.

Dat de boedelbeschrijving zelf in de tekst verwijst naar de rechterlijke aanstelling in het kader van de procedure van gerechtelijke vereffening en verdeling doet geen afbreuk aan bovenstaande overwegingen.

6. Onderhavig arrest breidt de rechten van de partijen niet uit en beperkt of wijzigt deze rechten evenmin.

Er is bovendien geen sprake van een eerdere uitputting van rechtsmacht over de onderhavige betwisting.

Het hof heeft zich immers nog niet eerder uitgesproken over de rechtsgeldigheid van de kwestieuze boedelbeschrijving, zodat dit geen voorwerp van eerdere betwisting heeft uitgemaakt.

Het hof oordeelde in het arrest waarvan thans de uitlegging wordt gevraagd slechts dat er sprake was van een ongeldige staat van vereffening, een ongeldig proces-verbaal van zwarigheden en een ongeldig advies over de zwarigheden, wat de proces­verbaalakten zijn op grond waarvan de rechter wordt gevat en die bijgevolg enkel rechtsgeldig kunnen opgesteld worden door een boedelnotaris/notaris-vereffenaar, met een gerechtelijke opdracht.

In die zin moet het oordeel dat de gehele procedure “van onwaarde is” worden gelezen.

7. Het besluit luidt dan ook dat voormelde boedelbeschrijving geldig is.

Kosten van het geding

8. De kosten van het geding worden ten laste gelegd van de Belgische Staat, overeenkomstig artikel 801 Ger.W.

Evenwel is er geen rechtsplegingsvergoeding verschuldigd, mede gelet op het feit dat de aanleiding van de “problematiek” van de onwaarde van de procedure teruggaat op de eigen beslissing van de partijen, inbegrepen verzoeker.

Beslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Verklaart het verzoek tot uitlegging ontvankelijk en gegrond, in de mate zoals hierna bepaald.

Zegt voor recht dat de boedelbeschrijving, opgesteld door notaris (...) op datum van 7 maart 2005, geldig is.

Verstaat dat de griffier zal dienen te handelen overeenkomstig artikel 800 Ger.W., waarbij op de kant van de oorspronkelijke beslissing melding wordt gemaakt van het beschikkende gedeelte van onderhavige uitleggende beslissing.

Legt de kosten van het geding ten laste van de Belgische Staat, op de wijze zoals bepaald in randnummer 8 van onderhavig arrest.

20 januari 2022

Raadsheer: M. Traest; Griffier: G. Huysman; Advocaten: K. Van Belle en A. Van Thienen

1. Feitelijke samenwoning – Natrekking – Vermoeden – Weerlegging – Bewijs – Opstal

2. Feitelijke samenwoning – Natrekking – Stilzwijgende verzaking – Stilzwijgende vestiging recht van opstal – Omstandig stilzwijgen

1. De natrekkingsregels van de artikelen 552 e.v. (oud) BW zijn gebaseerd op een dubbel vermoeden, namelijk (1) dat de constructies die worden opgericht boven of onder andermans grond aan de grondeigenaar toebehoren en (2) dat die constructies ook op kosten van de grondeigenaar zelf zijn tot stand gebracht. Beide dimensies van het vermoeden zijn weerlegbaar. Tot weerlegging van het eerste deel van het vermoeden moet worden aangetoond dat de grondeigenaar geen (exclusieve) volle eigenaar is van de constructie/woning. Dit komt neer op een weerlegging van de eigendomsrechtelijke dimensie van natrekking. Die weerlegging staat gelijk met de vestiging van een opstalrecht. Inderdaad: de verzaking van het recht van natrekking impliceert de vestiging van een recht van opstal. De weerlegging van het tweede deel van het vermoeden met alle bewijsmiddelen rechtens behelst een feitenkwestie. Slaagt de beoogde weerlegging niet en speelt derhalve natrekking ten volle, dan blijft het verhaal van de feitelijke samenwoners, inzonderheid dat van de nietgrondeigenaar, wat betreft de constructie/woning, steken in de verbintenisrechtelijke dimensie. Slaagt de weerlegging van het dubbele vermoeden wel, dan geldt een opstalrecht aan de zijde van beide feitelijke samenwoners. Zij zijn gezamenlijk/onverdeelde zakenrechtelijke titularissen van de constructie/woning. Zij zijn meer precies onverdeelde opstalhouders. Dit neemt niet weg dat, daar waar de ene feitelijke samenwoner meer heeft geïnvesteerd in de constructie/woning dan de andere en dit (uiteraard) kan bewijzen, diezelfde feitelijke samenwoner een ruimere vergoedingsaanspraak heeft dan de andere. Een andere optie is dat, daar waar de ene feitelijke samenwoner meer heeft geïnvesteerd in de constructie/woning dan de andere en dit (uiteraard) kan bewijzen, de zakenrechtelijke verdeling van het opstalrecht geen 50/50­verhouding uitmaakt maar een andere verhouding die (beter) beantwoordt aan de ongelijke investering. Bij het einde van het opstalrecht kan de niet­grondeigenaar (hoe dan ook en behoudens andersluidende regeling) aanspraak maken op een vergoeding (art. 6 Opstalwet van 10 januari 1824; thans artikel 3.188 van (het nieuwe) Boek 3 Goederen van het BW met dien verstande dat deze nieuwe wetsbepaling in beginsel slechts van toepassing is op rechtshandelingen en rechtsfeiten die zich hebben voorgedaan na de inwerkingtreding van de wet van 4 februari 2020 (met name op 1 september 2021), zie art. 37, § 1 van de wet van 4 februari 2020).

2. Aangenomen wordt dat het recht van natrekking stilzwijgend kan worden verzaakt, zo ook (wat daarmee gelijkstaat) dat een opstalrecht stilzwijgend kan worden gevestigd. De gemeenschappelijke bedoeling van de feitelijke samenwoners kan, zelfs indien een van hen zich naderhand verzet, worden afgeleid uit de feitelijke omstandigheden die ondubbelzinnig wijzen op de wil van de partners om een opstalovereenkomst te sluiten. De afstand van het recht van natrekking is immers een consensuele rechtshandeling die stilzwijgend kan tot stand komen, althans voor zover dat stilzwijgen niet anders kan worden geïnterpreteerd dan als de vestiging van een opstalrecht. Het moet met andere woorden gaan om een zogeheten ‘omstandig stilzwijgen’. Dit omstandig stilzwijgen kan evenwel uit de context dan wel de begeleidende omstandigheden worden afgeleid. Enkel met het oog op de tegenwerpbaarheid aan derden die een zakenrechtelijk recht op de constructie/woning hebben verkregen/zouden verkrijgen, is een hypothecaire overschrijving en derhalve een notariële formalisering vereist (oud art. 1 Hyp.W. – thans artikel 3.30 van (het nieuwe) Boek 3 Goederen van het BW. De vermelding in de hypothecaire registers is in de onderlinge verhouding tussen de feitelijk samenwonende partners irrelevant. De stilzwijgende afstand van natrekking dan wel de stilzwijgende vestiging van een opstalrecht is ook mogelijk in een context van feitelijke samenwoning.

2. Zoals aangehaald waren de partijen feitelijk samenwonend sinds 1986.

B. TEN GRONDE

1. Ten gronde blijft centraal discussie aanhouden over de afwikkeling van de samenwoningsrelatie van de partijen en het al dan niet voorhanden zijn van een afstand van het recht van natrekking met betrekking tot de woning gelegen te D.

3. Bij notariële akte op 24 oktober 1978 verleden voor notaris (…) koopt DB een perceel bouwgrond te D. tegen een prijs van 118.000 (oude) BEF.

4. Blijkbaar beslissen de partners DB-L in 2008 een woning te bouwen op de door DB aangekochte bouwgrond.

In die optiek vragen zij op 14 augustus 2009 samen een bouwvergunning aan en verkrijgen zij op 24 augustus 2009 de bouwvergunning.

De partijen sluiten ook samen een aannemingsovereenkomst met bouwbedrijf Q. NV.

Blijkbaar sluiten partijen een architectenovereenkomst met Architectenbureau W.R. BV. Er ligt een factuur van deze architect voor die op naam van beide partijen is opgemaakt.

Het voorontwerp van nieuwbouw wordt door deze architect, bouwonderneming Q. en beide partijen ondertekend.

Daar waar de naam en handtekening van L op voormelde documenten/stukken/overeenkomsten fungeert, staaft DB niet dat zij dit met voorbedachtheid zou hebben gedaan in de wetenschap dat dit haar in de toekomst nog nuttig zou zijn. Deze bewering is op niets gesteund. De bewering dat hij nooit de bedoeling had dat ook L op deze documenten zou worden vermeld is (totaal) ongeloofwaardig.

Enige kwade trouw aan de zijde van L blijkt niet. Vergeefs stelt DB dat L door de medeondertekening van deze documenten een schijn van mede-eigendom wenste op te wekken zodat van een stilzwijgende afstand van natrekking geen sprake kan zijn. Een doelbewust aansturen op een en ander dan wel een voorbedachtheid wordt niet gestoffeerd. Enige kwade trouw van L blijkt hier niet.

5. Zoals aangehaald sluiten de partijen op 23 februari 2010 samen een hypothecaire lening. In die optiek overweegt L dat DB de bouw van de woning niet uitsluitend met eigen middelen heeft gefinancierd. Dat hijzelf (naast de gelden bekomen met de lening) eigen middelen heeft aangewend, is volgens haar niet relevant.

Daar waar de lening aanvankelijk een bedrag van 162.005,32 euro betrof zou het bedrag van het krediet naderhand zijn gereduceerd tot 134.838,12 euro. Uit het schrijven van de kredietinstelling van 5 maart 2014 blijkt immers dat partijen het nog op te nemen kapitaal van 27.167,20 euro hebben verzaakt.

DB toont aan dat hij bepaalde facturen/kosten (onder meer ter voorbereiding van de bouwwerken) heeft betaald via een eigen rekening. Het gaat in hoofdzaak om een aantal bouwfacturen uit de periode 2008-2009. Volgens DB gaat het om facturen ten bedrage van in totaal 148.507,03 euro. Uit zijn stuk 4 zouden betalingen kunnen blijken voor in totaal 144.865,89 euro.

Zoals reeds aangehaald, is het volgens DB pas nadat zijn eigen middelen waren opgebruikt dat partijen op 23 februari 2010 gezamenlijk een hypothecair krediet aangingen bij BNP PARIBAS FORTIS. Met de geleende gelden werden facturen betaald voor in totaal 122.850,80 euro. Deze facturen werden betaald via de gemeenschappelijke rekening van partijen BE(...). Volgens DB was deze bijdrage van L te begrijpen in het licht van het feit dat hij al zijn spaargelden had aangewend voor de financiering van de bouw en hij zelf ook sedert het samenzijn zo goed als alle vaste kosten zou hebben betaald.

De notariskosten voor het hypothecair krediet zouden volgens DB ook door hem zijn betaald.

De gemeenschappelijke rekening waarmee het aangegane hypothecaire krediet werd terugbetaald wordt blijkbaar gespijsd door betalingen van beide partijen. Uit stuk 9a van L blijken regelmatig betalingen van beide partijen van 700,00 euro op de gemeenschappelijke rekening. Naderhand blijken de betalingen van DB te zijn verminderd en blijkt ook dat niet steeds iedere maand wordt bijgedragen en worden door hemzelf ook gelden van de gemeenschappelijke rekening afgehaald.

Uiteindelijk blijkt men in oktober 2010 in de woning te zijn ingetrokken.

Dat de ene of de andere partij exclusief (en derhalve met uitsluiting van de andere) de bouwwerken heeft opgevolgd, blijkt niet. In die optiek kan worden aangenomen dat beide partijen gezamenlijk deze bouwwerken hebben opgevolgd.

L toont aan dat zij vanaf januari 2010 iedere maand 700,00 euro stortte op de gemeenschappelijke rekening waarvan de lening werd betaald.

Ze toont zodoende aan dat zij met haar inkomsten/ eigen gelden de hypothecaire lening mee afbetaalde.

Daarnaast geeft ze aan en stoffeert ze ook nog te hebben bijgedragen in de (andere) gezinslasten.

Van de bewering van L dat zij op 14 oktober 2010 10.000,00 euro eigen gelden heeft afgehaald ter financiering van de bouwwerken en dit bedrag aan DB heeft overhandigd, ligt geen bewijs voor.

6. Zoals aangegeven wil L in de eerste plaats dat de woning, bij wijze van opstal met afstand van natrekking opgetrokken op de grond van DB, haar in onverdeelde mede-eigendom toebehoort om zodoende de gerechtelijke vereffening-verdeling van de woning te doen bevelen met toepassing van de

artikelen 1207 e.v. Ger.W., met aanwijzing van een notaris-vereffenaar.

Met haar aldus in hoofdorde ingestelde vordering maakt L zakenrechtelijke aanspraak op haar aandeel in de woning, zoals opgetrokken op de grond van DB.

Met deze benadering wil L ingaan tegen de eigendomsrechtelijke dimensie van natrekking in de zin van de artikelen 552-553 (oud) BW. L claimt zodoende een onverdeeld recht van opstal op de grond van DB. Op die manier wil zij de klassieke verbintenisrechtelijke benadering tot oplossing van het vaak voorkomende geval dat de ene feitelijk samenwonende partner investeert op/in het onroerend goed van de andere (zie bv. Gent 12 februari 2015, T.Not. 2015, 851; Gent 5 maart 2015, RW 2016-17, 1148, noot; Gent 19 januari 2017, T.Fam. 2017, 189, noot M. Aerts) voor zijn dan wel uit de weg gaan.

7. De natrekkingsregels van de artikelen  552 e.v. (oud) BW zijn gebaseerd op een dubbel vermoeden, namelijk (1) dat de constructies die worden opgericht boven of onder andermans grond aan de grondeigenaar toebehoren en (2) dat die constructies ook op kosten van de grondeigenaar zelf zijn tot stand gebracht. Beide dimensies van het vermoeden zijn weerlegbaar (V. Sagaert, Beginselen van Belgisch privaatrecht, V, Goederenrecht, Mechelen, Kluwer, 2014, 745-746, nr. 972).

Tot weerlegging van het eerste deel van het vermoeden moet worden aangetoond dat de grondeigenaar geen (exclusieve) volle eigenaar is van de constructie/woning. Dit komt neer op een weerlegging van de eigendomsrechtelijke dimensie van natrekking. Die weerlegging staat gelijk met de vestiging van een opstalrecht. Inderdaad: de verzaking van het recht van natrekking impliceert de vestiging van een recht van opstal (Cass. 19  mei 1988, RW 1988-89, 573; Cass. 18 mei 2007, RW 2007-08, 736, noot V. Sagaert; V. Sagaert, Beginselen van Belgisch privaatrecht, V, Goederenrecht, Mechelen, Kluwer, 2014, 593, nr. 740).

De weerlegging van het tweede deel van het vermoeden met alle bewijsmiddelen rechtens behelst een feitenkwestie. Slaagt de beoogde weerlegging niet en speelt derhalve natrekking ten volle, dan blijft het verhaal van de feitelijke samenwoners, inzonderheid dat van de niet-grondeigenaar, wat betreft de constructie/woning, steken in de verbintenisrechtelijke dimensie.

Slaagt de weerlegging van het dubbele vermoeden wel, dan geldt een opstalrecht aan de zijde van beide feitelijke samenwoners. Zij zijn gezamenlijk/onverdeelde zakenrechtelijke titularissen

van de constructie/woning. Zij zijn meer precies onverdeelde opstalhouders. Dit neemt niet weg dat, daar waar de ene feitelijke samenwoner meer heeft geïnvesteerd in de constructie/woning dan de andere en dit (uiteraard) kan bewijzen, diezelfde feitelijke samenwoner een ruimere vergoedingsaanspraak heeft dan de andere. Een andere optie is dat, daar waar de ene feitelijke samenwoner meer heeft geïnvesteerd in de constructie/woning dan de andere en dit (uiteraard) kan bewijzen, de zakenrechtelijke verdeling van het opstalrecht geen 50/50-verhouding uitmaakt maar een andere verhouding die (beter) beantwoordt aan de ongelijke investering. Bij het einde van het opstalrecht kan de niet-grondeigenaar (hoe dan ook en behoudens andersluidende regeling) aanspraak maken op een vergoeding (art. 6 Opstalwet van 10 januari 1824; thans artikel 3.188 van (het nieuwe) Boek 3 Goederen van het BW met dien verstande dat deze nieuwe wetsbepaling in beginsel slechts van toepassing is op rechtshandelingen en rechtsfeiten die zich hebben voorgedaan na de inwerkingtreding van de wet van 4 februari 2020 (met name op 1 september 2021), zie art. 37, § 1 van de wet van 4 februari 2020).

8. Aangenomen wordt dat het recht van natrekking stilzwijgend kan worden verzaakt, zo ook (wat daarmee gelijkstaat) dat een opstalrecht stilzwijgend kan worden gevestigd (V. Sagaert, “Concubanten bouwen op de eigen grond van een van hen: de stilzwijgende afstand van natrekking als zakenrechtelijke remedie?” in I. Boone e.a. (eds.), Liber amicorum Patrick Senaeve, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2017 427-428, nr.  7). De gemeenschappelijke bedoeling van de feitelijke samenwoners kan, zelfs indien een van hen zich naderhand verzet, worden afgeleid uit de feitelijke omstandigheden die ondubbelzinnig wijzen op de wil van de partners om een opstalovereenkomst te sluiten. De afstand van het recht van natrekking is immers een consensuele rechtshandeling die stilzwijgend kan tot stand komen, althans voor zover dat stilzwijgen niet anders kan worden geïnterpreteerd dan als de vestiging van een opstalrecht. Het moet met andere woorden gaan om een zogeheten ‘omstandig stilzwijgen’. Dit omstandig stilzwijgen kan evenwel uit de context dan wel de begeleidende omstandigheden worden afgeleid.

Enkel met het oog op de tegenwerpbaarheid aan derden die een zakenrechtelijk recht op de constructie/woning hebben verkregen/zouden verkrijgen, is een hypothecaire overschrijving en derhalve een notariële formalisering vereist (oud art. 1 Hyp.W. – thans artikel 3.30 van (het nieuwe) Boek 3 Goederen van het BW; V. Sagaert, “Concubanten bouwen op de eigen grond van een van hen: de stilzwijgende afstand van natrekking als zakenrechtelijke remedie?” in I. Boone e.a. (eds.),

Liber amicorum Patrick Senaeve, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2017 429, nr. 9). De vermelding in de hypothecaire registers is in de onderlinge verhouding tussen de feitelijk samenwonende partners irrelevant.

9. De stilzwijgende afstand van natrekking dan wel de stilzwijgende vestiging van een opstalrecht is ook mogelijk in een context van feitelijke samenwoning (Cass. 26  december 2014, RW 2015-16, 183, noot V. Sagaert).

10. In onderhavig geval is, andersluidende beweringen van DB ten spijt, duidelijk dat de partners DB en L (samen) hebben beslist om samen (een eengezinswoning) te bouwen op de door DB aangekochte (bouw)grond te D.

In voormelde optiek hebben zij samen/gezamenlijk (1) een architectenovereenkomst gesloten met Architectenbureau W.R. BV, (2) een aannemingsovereenkomst gesloten met het bouwbedrijf NV Q., (3) een bouwvergunning aangevraagd en verkregen op 24 augustus 2009, (4) facturen met betrekking tot de oprichting van het gebouw voldaan via de gemeenschappelijke bankrekening inzonderheid in de loop van 2010 (zo onder meer facturen van de bouwonderneming Q. voor een totaal 95.065,26 euro), (5) een hypothecaire lening aangegaan en (5) de hypothecaire lening (gedurende de samenwoningsrelatie) afbetaald via de gemeenschappelijke bankrekening.

In diezelfde optiek zijn de partners in oktober 2010 ingetrokken in de nieuwbouwwoning.

DB erkent overigens dat L gedurende de samenwoningsrelatie heeft bijgedragen in de afbetaling van de hypothecaire lening (middels stortingen op de gemeenschappelijke rekening waarvan de afbetalingen gebeurden).

11. Voormelde elementen, samen in hun context van een relationele feitelijke samenwoning genomen, kunnen, de andersluidende beweringen/aanvoeringen van DB ten spijt, hier niet anders worden uitgelegd dan als een stilzwijgende afstand van het recht van natrekking door DB als grondeigenaar en daarmee gelijkstaand een stilzwijgende vestiging van een onverdeeld opstalrecht aan de zijde van de partners DB-L.

12. L illustreert en stoffeert verder dat zij vanaf februari 2010 iedere maand 700,00 euro stortte op de gemeenschappelijke rekening teneinde de maandelijkse hypothecaire leningslast van ongeveer blijkbaar 1.200,00 euro (kapitaal en interest) af te lossen en DB dit ook wel deed zij het op onregelmatigere basis nu hij niet iedere maand dit bedrag

stortte en hij nadien (in het bijzonder vanaf 2015) dit bedrag verminderde en ook (in het bijzonder vanaf 2016) regelmatig geld van de gemeenschappelijke rekening terugstortte naar zijn eigen rekening of gelden van deze rekening afhaalde.

L toont overigens ook aan dat zij naast haar bijdrage in de afbetaling van de hypothecaire lening (via de maandelijkse stortingen van 700,00 euro op de gemeenschappelijke rekening) bijdroeg in de gewone lasten van de samenleving, zo door betalingen/ aankopen via haar eigen rekening (zie haar stuk 11).

13. Met de eerste rechter, neemt het hof aan dat de gewezen partners DB-L gezamenlijk/onverdeelde titularissen zijn van een opstalrecht met betrekking tot de woning opgericht op de grond van DB.

Het zal de notaris-vereffenaar toekomen de vereffening-verdeling door te voeren (art. 1214 Ger.W.) en aldus onder meer de respectieve vermogensaanspraken/rekeningen (in de eerste plaats) te evalueren/trancheren en concretiseren (zie ook hierna). Voor zover niet anders is bewezen dient daarbij te worden uitgegaan van een zakenrechtelijke verdeling van het opstalrecht als een 50/50-verhouding.

14. Het opstalrecht behelst een conventionele onverdeeldheid, derwijze dat artikel 815, eerste lid (oud) BW niet (zonder meer) kan dienen als grondslag voor de vordering van L tot uitonverdeeldheidtreding met betrekking tot de onverdeelde woning (zie ook Cass. 20 september 2013, RW 2014-15, 618, noot L. De Keyser, TBBR 2014, 489, noot L. Saveur en T.Not. 2014, 224, noot C. Engels; R. Dekkers en E. Dirix, Handboek burgerlijk recht, II, Zakenrecht – Zekerheden – Verjaring, Antwerpen, Intersentia, 2005, 121, nr. 290; R. Jansen, “Art. 815 B.W.”, Comm. Erf. 2011, 16-17, nrs. 16-17; V. Sagaert, “De beëindiging van conventionele onverdeeldheden. Nee, of toch?” in R. Barbaix en N. Carette (eds.), Tendensen vermogensrecht 2015, Antwerpen, Intersentia, 2015, 97-98, nrs. 8-10; V. Sagaert, Beginselen van Belgisch privaatrecht, V, Goederenrecht, Mechelen, Kluwer, 2014, 298-299, nr. 355).

Het gaat inderdaad om een conventionele en derhalve vrijwillige onverdeeldheid, die de deelgenoten vrij kunnen invullen/moduleren, ook qua bedoeling en qua duurtijd en opzegging/beëindiging. De in artikel 815, eerste lid (oud) BW bedoelde noodzaak om de onverdeeldheid onverkort te (kunnen) beëindigen speelt bij een conventionele/ vrijwillige onverdeeldheid niet als zodanig.

De wilsautonomie primeert, terwijl artikel 5772, § 8 juncto artikel 815 (oud) BW inzake een conventionele/vrijwillige onverdeeldheid slechts een aanvullend karakter vertoont (R. Jansen, “Art. 815

B.W.”, Comm. Erf. 2011, 18-19, nr. 19; vgl. J. Verstraete, “De vordering om uit onverdeeldheid te treden – Vrijwillige versus toevallige onverdeeldheid”, T.Not. 2014, 193-194). Middels een regeling qua duurtijd en opzegging/beëindiging kan worden afgeweken van (1) de regel van artikel 815, eerste lid (oud) BW dat de uitonverdeeldheidtreding te allen tijde kan worden nagestreefd en (2) de regel van artikel 815, tweede lid (oud) BW dat afwijkende overeenkomsten slechts kunnen verbinden voor vijf jaar.

Het gebeurlijke gebrek aan een dienstige regeling qua duurtijd en opzegging/beëindiging (in het raam van de artt. 4-6 Opstalwet van 10 januari 1824 thans artikel 3.180 alsook de artikelen 3.186 e.v. van (het nieuwe) Boek 3 Goederen van het BW), zoals in casu, maakt niet dat de conventionele/vrijwillige onverdeeldheid zonder meer (gedurende 50 jaar/ thans, sinds de inwerkingtreding van het nieuwe Boek 3 Goederen van het BW, 99 jaar) moet blijven duren (zie ook R. Jansen, “Art. 815 B.W.”, Comm. Erf. 2011, 7-8, nr.  5 en 18-19, nr.  19; V. Sagaert, Beginselen van Belgisch privaatrecht, V, Goederenrecht, Mechelen, Kluwer, 2014, 299-300, nr.  356; B. Verheye, “De slangenkuil van art. 815 BW”, (noot onder Gent 29 oktober 2015), RW 2016-17, 866, nr. 7).

Het gebrek aan een uitdrukkelijke regeling qua duurtijd en opzegging/ beëindiging ingeval de onverdeeldheid kadert binnen een samenwoningsrelatie kan neerkomen op een conventionele/vrijwillige onverdeeldheid met een impliciete duurtijd die afhankelijk is van de relatie (zie ook en vgl. R. Jansen, “Art. 815 B.W.”, Comm.Erf. 2011, 28-29, nr. 40; B. Verheye, “De slangenkuil van art.  815 BW”, (noot onder Gent 29 oktober 2015), RW 2016-17, 866, nr. 8; zie ook N. Carette en J. Van de Voorde, “Rechtsmisbruik in het zakenrecht – capita selecta” in J. Rozie, S. Rutten en A. Van Oevelen (eds.), Rechtsmisbruik, Antwerpen, Intersentia, 2015, 9294, nr. 24; vgl. eveneens D. Michiels, “Accessoir opstalrecht”, T.Not. 2007, 213 e.v.; D. Michiels, “Het accessoir opstalrecht als onderdeel van de samenlevingsovereenkomst”, NFM 2015, 215 e.v.; V. Sagaert, “Concubanten bouwen op de eigen grond van een van hen: de stilzwijgende afstand van natrekking als zakenrechtelijke remedie?” in I. Boone e.a. (eds.), Liber amicorum Patrick Senaeve, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2017 432-435, nrs. 14-16).

Dergelijke impliciete duurtijd betekent niet dat de onverdeeldheid zomaar kan worden opgeblazen (met miskenning van art. 1134 (oud) BW) om zodoende uit de conventionele constructie te stappen. Anderzijds, zoals reeds aangegeven, kan artikel  815, eerste lid (oud) BW niet (zonder meer)

dienen als grondslag voor een vordering tot uitonverdeeldheidtreding.

In die optiek moet worden nagegaan wat de onderliggende bedoeling was/is van de voorliggende conventionele/vrijwillige onverdeeldheid. Die bedoeling strekt/ strekte in casu tot bestendiging van de feitelijke samenwoningsrelatie middels gezamenlijk beheer van het onverdeelde doelvermogen met een enigszins bijhorende woonzekerheid in geval van vooroverlijden van een van beide partners in de loop van de feitelijke samenwoningsrelatie.

Welnu, die bedoeling is teloorgegaan ingevolge de beëindiging van de feitelijke samenwoningsrelatie. Het is met andere woorden niet de bedoeling om de onverdeeldheid te handhaven over de feitelijke samenwoningsrelatie heen dan wel wars van een relatiebreuk. De beëindiging van de feitelijke samenwoningsrelatie heeft aan de conventionele/vrijwillige onverdeeldheid iedere (redelijke) zin ontnomen.

In die optiek kadert de samen opgerichte woning weliswaar binnen een conventionele/vrijwillige onverdeeldheid, maar zijn partijen het blijkbaar erover eens dat de bedoeling/grondslag waarop de onverdeeldheid teruggaat en meer precies de wettelijke samenwoningsrelatie is teloorgegaan, derwijze dat L de uitonverdeeldheidtreding kan nastreven (zie ook Cass. 6  maart 2014, RW 201314, 1625, noot D. Michiels, TBBR 2014, 261, noot F. Peeraer en 487, noot L. Saveur en T.Not. 2014, 231, noot C. Engels; V. Sagaert, “De beëindiging van conventionele onverdeeldheden. Nee, of toch?” in R. Barbaix en N. Carette (eds.), Tendensen vermogensrecht 2015, Antwerpen, Intersentia, 2015, 101104, nrs. 18-22; zie voorts L. Pottier en N. Bourgeois, “De beëindiging van vrijwillige onverdeeldheden: verdeeldheid binnen de notariële praktijk?” in A. Wylleman (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat, XXIX, Brugge, die Keure, 2016, 14-18).

15. In voormelde optiek is het door de eerste rechter bedoelde bevel tot uitonverdeeldheidtreding en gerechtelijke vereffening-verdeling van de woning met toepassing van de artikelen 1207 e.v. Ger.W. op zijn plaats, zo ook de aanwijzing van een notaris-vereffenaar in de zin van artikel 1210, § 1 Ger.W.

Het zal de notaris-vereffenaar toekomen de vereffening-verdeling door te voeren (art. 1214 Ger.W.) en aldus onder meer de respectieve vermogensaanspraken/rekeningen (in de eerste plaats) te evalueren/trancheren en concretiseren.

In dit verband stelt het hof vast dat de eerste rechter akte heeft verleend aan L van haar vordering gesteund op ongerechtvaardigde verrijking. Daar

waar DB vordert dat het eerste vonnis wordt bevestigd in zoverre het de aanwijzing van een notaris-vereffenaar betreft inzake de vordering van L op grond van ongerechtvaardigde verrijking dient het hof daarover thans niet te oordelen. In zoverre DB daarbij in ondergeschikte orde beoogt de vordering van L op grond van ongerechtvaardigde verrijking af te wijzen als ongegrond en hij uiterst ondergeschikt vordert L te veroordelen tot 93.843,41 euro meer interest op grond van ongerechtvaardigde verrijking, dient het hof deze bijgevolg ook deze (ondergeschikte) vorderingen niet te ontmoeten.

Het zal in voorkomend geval de notaris-vereffenaar toekomen deze vorderingen die kaderen in de vereffening-verdeling van de tussen partijen bestaande onverdeeldheid (met betrekking tot de opstallen) te beoordelen.

16. Daar waar L de aanwijzing van een andere notaris beoogt hetgeen DB in zoverre (thans) beaamt en partijen (ter terechtzitting van 18 november 2021) zodoende verzoeken dat, voor het geval de door de eerste rechter bevolen uitonverdeeldheidtreding en gerechtelijke vereffening-verdeling van de woning op zijn plaats is, een andere notaris wordt aangeduid, kan daarop worden ingegaan zoals hierna bepaald.

Een en ander geldt nog des te meer in zoverre blijkt dat de door de eerste rechter aangewezen notaris (ongewild) via een medewerkster een band met een van de partijen zou hebben.

Het hof stelt vast dat beide partijen ter terechtzitting van 18 november 2021 hebben verklaard de aanwijzing van een notaris-vereffenaar uit het Gentse te aanvaarden.

17. DB verzoekt de vordering tot aanwijzing van een deskundige tot bepaling van de meerwaarde van de woning af te wijzen als ongegrond.

De eerste rechter heeft geoordeeld dat de aanwijzing van een deskundige voorbarig is teneinde de notaris-vereffenaar diens rol als oplossingsgerichte mediator en verzoener ten volle te kunnen laten spelen.

Het hof beaamt dit oordeel.

18. Voormelde redengeving brengt met zich mee dat het hoger beroep van DB niet slaagt.

Het incidenteel hoger beroep van L (beperkt tot de aanwijzing van een andere notaris-vereffenaar) slaagt, mede in acht genomen hetgeen partijen ter zitting van 18 november 2021 betreffende dit punt beamen/verklaren.

Het beroepen vonnis verdient in zoverre bevestiging, behoudens waar het de persoon van de aangewezen notaris-vereffenaar betreft.

(...)

Verwijzende noot: Zie over deze problematiek G. Degeest, “Stilzwijgende verzaking aan het echt van natrekking als goederenrechtelijke correctie voor vermogensverschuivingen tussen samenwoners?”, T.Not. 2022, 2, 115-153.

ANTWERPEN

10 januari 2022

Raadsheer: C. Princen; Griffier: E. Cleymans

Kind ten laste – Co-ouderschap – Toewijzing voordeel aan één ouder

De domiciliëring van de kinderen ten laste is slechts één feitelijk element dat in acht dient te worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de fiscale last al dan niet wordt aanvaard. Bepalend is het feit of er al dan niet sprake is van gezinsvorming. Ondanks het gegeven dat de kinderen in casu gedomicilieerd zijn gebleven bij de vader (louter om reden dat en gemakshalve omdat het de vroegere gezinswoning betrof), vormen de overige feiten, vaststellingen en overwegingen een geheel van gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens waaruit moet worden besloten dat de kinderen wel degelijk een gezin vormden met de moeder.

N.V. (...), Eiseres in hoger beroep, in persoon aanwezig ter terechtzitting van 13 december 2021, tegen het vonnis van de AFi4 kamer van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Antwerpen van 25 mei 2020, gekend onder rolnummer 19/2999/A tegen de Belgische StaatFOD Financiën, (...), verweerder in hoger beroep, voor wie verschenen is de heer W.D., fiscaal ambtenaar.

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd waaronder het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Antwerpen van 25 mei 2020, volgens verklaring van partijen betekend op verzoek van de Belgische Staat aan eiseres in hoger beroep op 26 oktober 2020 doch waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd, alsmede het verzoekschrift tot hoger beroep neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Antwerpen op 24 november 2020, waarbij een naar vorm en termijn regelmatig en ontvankelijk hoger beroep wordt ingesteld.

1. Voorafgaande feiten en procedure

1.1. Voorwerp van de betwisting

De betwisting heeft betrekking op de aanslagen in de personenbelasting gevestigd in hoofde van eiseres in hoger beroep voor:

- aanslagjaar 2017, kohierartikel ...705 en

- aanslagjaar 2018, kohierartikel ...650

1.2. Aanslag en bezwaar

Eiseres in hoger beroep diende voor aanslagjaren 2017 een tijdige aangifte in de personenbelasting in. De aanvankelijke aanslag werd dienovereenkomstig gevestigd.

Bij bericht van wijziging deelde de belastingadministratie mee om de kinderen ten laste vermeld onder code 1030 te herleiden tot ‘nihil’. Tevens werden de kosten van kinderopvang (code 1384) herleidt tot ‘nihil’.

Eiseres in hoger beroep reageerde voor aanslagjaar 2017 op voormeld bericht van wijziging.

Bij kennisgeving van beslissing tot taxatie liet de belastingadministratie de redenen kennen waarom er met de opmerkingen van eiseres in hoger beroep geen rekening werd gehouden.

Op 15/10/2018 werd de supplementaire aanslag voor aanslagjaar 2017 gevestigd.

Eiseres in hoger beroep diende voor aanslagjaar 2018 een tijdige aangifte in de personenbelasting in.

Bij bericht van wijziging deelde de belastingadministratie mee om de kinderen ten laste vermeld onder code 1030 te herleiden tot ‘nihil’. In de aangifte voor aanslagjaar 2018 was er een bedrag voor kinderopvang opgenomen van 823,80 euro, hierover werd niets gezegd in het bericht van wijziging.

Eiseres in hoger beroep reageerde niet op voormeld bericht van wijziging voor aanslagjaar 2018.

De aanslag voor aanslagjaar 2018 werd gevestigd op 16/11/2018. Niet alleen werd code 1030 aangepast doch ook code 1384.

Eiseres in hoger beroep diende telkens tijdige bezwaarschriften in.

Bij administratieve beslissing van 20/03/2019 werden de bezwaarschriften ten gronde afgewezen.

1.3. Procedure voor de eerste rechter

Bij verzoekschrift op tegenspraak neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Antwerpen op 2 juli 2019 stelde eiseres in hoger beroep een vordering in rechte in.

Eiseres in hoger beroep vorderde:

- de vordering ontvankelijk en gegrond te verklaren;

- de gevestigde aanslagen te ontheffen in de mate dat er geen rekening werd gehouden met de toeslagen voor kinderen ten laste, de toeslag

voor alleenstaande ouder en de belastingvermindering voor de kosten van kinderopvang.

De eerste rechter verklaarde de rechtsvordering ontvankelijk maar ongegrond en eiseres in hoger beroep werd veroordeeld tot de kosten, niet vereffend in hoofde van verweerder in hoger beroep, bij gebrek aan opgave en begroting van eigen kosten in conclusie.

De rechtbank trof geen overtuigende elementen dat de kinderen in de realiteit deel uitmaakten van het gezin van eiseres in hoger beroep per telkens één januari van de respectieve aanslagjaren 2017 en 2018. Naar het oordeel van de eerste rechter vormde (de toewijzing van) inschrijving bij de vader een vermoeden dat eiseres in hoger beroep niet had ontkracht.

Tegen dit vonnis heeft eiseres in hoger beroep bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het hof op 24/11/2020, hoger beroep ingesteld.

1.4. Procedure voor het hof van beroep

Eiseres in hoger beroep vordert:

- ontheffing van de bijkomende aanslag artikelnummer ..705, gevestigd voor aanslagjaar 2017;

- ontheffing van de enige aanslag gevestigd voor aanslagjaar 2018, artikelnummer …650, in de mate er geen rekening is gehouden met drie kinderen ten laste en met de uitgaven voor kinderopvang ten belope van 823,80 euro;

- indien de ontheffingen niet verleend kunnen worden op basis van de op dit moment van kracht zijnde regelgeving of van de toepassing ervan, een vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof;

- indien het niet mogelijk is te ontheffen, de aanslagen te vernietigen;

- en hierdoor een nieuw debat op gang te brengen;

- de Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van beide aanleggen;

- de rechtsplegingsvergoeding op nul te bepalen. Eiseres in hoger beroep wordt niet vertegenwoordigd door een advocaat.

Ter zitting van 13/12/2021 vordert eiseres in hoger beroep de betaalde bijdrage voor het begrotingsfonds in beide aanleggen ten laste van de Belgische Staat te leggen.

De Belgische Staat besluit tot de ontvankelijkheid doch ongegrondheid van het hoger beroep en vordert het bestreden vonnis te bevestigen in al zijn beschikkingen, de bestreden aanslagen te bevestigen en eiseres in hoger beroep te veroordelen tot de kosten van beide aanleggen.

2. Bespreking

2.1 Aanslagjaar 2017

2.1.1. De motivering van het bericht van wijziging: Eiseres in hoger beroep houdt voor dat het bericht van wijziging onvoldoende gemotiveerd is.

Er is te dezen geen sprake van een schending van artikel 346 WIB92 voor wat betreft aanslagjaar 2017.

Art. 346 WIB92 bepaalt dat indien de administratie meent de gegevens te moeten wijzigen die vermeld staan in de aangifte van de belastingplichtige, zij hem op de hoogte brengt van de inkomsten die zij voornemens is in de plaats te stellen van die welke zijn aangegeven, met vermelding van de redenen die naar haar oordeel de wijziging rechtsvaardigen.

Het bericht van wijziging van aangifte waarvan artikel 346 WIB92 de verzending oplegt, strekt ertoe de belastingplichtige op een met redenen omklede wijze in te lichten over de inkomsten en de andere bestanddelen die de administratie in de plaats wil stellen van die welke aangegeven of aanvaard zijn, zodat hij de voorgenomen wijziging kan onderzoeken en, vervolgens, die verwerpen of aannemen.

Te dezen vermeldt het bericht van wijziging:

“Codes:

1030 (kinderen ten laste op 01/01/2017): 3 wordt 0

1384 (kinderopvang): 1012,52 euro wordt 0,00 euro

REDEN:

Op 01/01/2017 bent u nog steeds alleenstaande. De kinderen zijn niet bij u gedomicilieerd waardoor de kinderen ook niet ten laste genomen kunnen worden. Bijgevolg kunt u de kinderopvang ook niet in mindering brengen.”

Ondanks het feit dat het bericht van wijziging beknopt gemotiveerd is, wordt er op afdoende wijze een uiteenzetting gegeven van de feiten en de redenen waarom de vermelde codes van de aangifte dienen gewijzigd te worden. De motivering van voormeld rectificatiebericht is afdoende. Op basis van voormeld bericht kon de belastingplichtige immers gemakkelijk de draagwijdte ervan vatten en was zij in staat terdege haar verdediging op te bouwen.

De nietigheid van de aanslag kan niet enkel afgeleid worden uit het enkele feit dat het wijzigingsbericht de wettelijke bepalingen niet zou vermelden. Noch

kan uit de niet vermelding van rechtspraak enige schending van art. 346 WIB92 worden afgeleid.

Dat eiseres in hoger beroep het niet eens is met de mening van de belastingadministratie maakt nog niet dat het bericht van wijziging onvoldoende zou gemotiveerd zijn.

Het hof is van oordeel dat de wijziging van aangifte voor aanslagjaar 2017 duidelijk de feiten, cijfers en omstandigheden vermeldt waarop de voorgenomen wijzigingen berusten en dit bericht zonder meer begrijpelijk is in de uiteenzetting van de redenen op grond waarvan de administratie besliste het aantal kinderen ten last in code 1030, alsook het bedrag voor kinderopvang in code 1384 te herleiden tot 0 euro.

Te dezen blijkt dat eiseres in hoger beroep het standpunt van de administratie duidelijk begrepen had en zij zich hiervan rekenschap kon geven.

De motiveringsverplichting van artikel 346 WIB92 werd derhalve niet geschonden voor wat betreft aanslagjaar 2017.

2.1.2 De kennisgeving van beslissing tot taxatie

Eiseres in hoger beroep houdt tevens voor dat de kennisgeving van beslissing tot taxatie niet afdoende zou zijn.

Artikel 346, 5de lid WIB92 luidt als volgt:

“Ten laatste de dag van het vestigen van de aanslag, stelt de administratie de belastingplichtige bij ter post aangetekende brief in kennis van opmerkingen die hij heeft gemaakt overeenkomstig het derde lid van dit artikel, en waarmee zij geen rekening heeft gehouden, met vermelding van de motieven die haar beslissing rechtvaardigen.”

De kennisgeving van beslissing tot taxatie moet op een gemotiveerde wijze antwoorden op elke opmerking welke de belastingplichtige heeft gemaakt in het bericht van wijziging. Elk gebrek tot motivering leidt tot de nietigheid van de aanslag (Art. 346, lid 5 WIB 1992, vgl. Antwerpen 10 januari 2012, www.fiscalnet.be).

De motivering van de beslissing tot taxatie moet afdoende zijn teneinde de belastingplichtige toe te laten te oordelen of er een reden is tot het indienen van een bezwaarschrift en desgevallend om zijn verweermiddelen te organiseren.

Uit de voorbereidende werken volgt dat de motivering van de kennisgeving van de beslissing tot taxatie (in toepassing van art. 346 lid 5 WIB 1992)

moet slaan op de redenen waarom de fiscus geen rekening houdt met de door de belastingplichtige geformuleerde opmerkingen en niet op de redenen die een wijziging van de inkomsten en gegevens van de aangifte rechtvaardigen. De motivering van de kennisgeving van de beslissing tot taxatie is een substantiële voorwaarde voor de geldigheid ervan en dit ter vrijwaring van het recht van verdediging van de belastingplichtige. De niet-naleving ervan brengt de geldigheid en regelmatigheid van de aanslagprocedure in het gedrang.

Eiseres in hoger beroep antwoordde en wees erop dat de kinderen deels bij haar en deels bij de vader verbleven zodat de kinderen werkelijk deel uitmaken van haar gezin. Zij stelt dat de kinderen nog steeds gedomicilieerd zijn op het vroegere gezinsadres waar de vader nog steeds verblijft. Tenslotte wees zij erop dat uitdrukkelijk was overeengekomen dat het fiscaal voordeel met betrekking tot de kinderen aan de moeder zou toekomen.

De belastingadministratie antwoordde in de kennisgeving van beslissing tot taxatie van 17/09/2018 als volgt:

“U brengt geen nieuwe elementen aan waaruit blijkt dat uw kinderen op 01/01/2017 bij u gedomicilieerd zijn.”

Dit is beknopt maar voldoende om aan de belastingplichtige een duidelijk beeld te verschaffen van de redenen (namelijk het niet gedomicilieerd zijn bij eiseres in hoger beroep op 01/01/2017) waarom met haar argumenten weergegeven in haar antwoord op het bericht van wijziging, geen rekening werd gehouden.

Het gegeven dat het antwoord beknopt is opgesteld neemt niet weg dat het te dezen voldoende gemotiveerd is en afdoende antwoordt op de opmerking van de belastingplichtige.

Op basis van de in casu gegeven antwoorden kan de belastingplichtige haar rechten van verdediging ten volle uitoefenen, haar verweermiddelen organiseren en oordelen of er redenen zijn voor het indienen van een bezwaarschrift.

De daaropvolgende aanslag voor aanslagjaar 2017 dient dan ook om deze redenen niet nietig verklaard te worden.

2.1.3 Kinderen ten laste en uitgaven kinderopvang

Art. 136 WIB92 bepaalt:

“Als ten laste van de belastingplichtigen worden aangemerkt, mits zij deel uitmaken van hun gezin op 1

januari van het aanslagjaar en zij persoonlijk in het belastbare tijdperk geen bestaansmiddelen hebben gehad die meer dan 1800 EUR netto (geïndexeerd:

inkomsten 2016: 3.140 EUR

inkomsten 2017: 3.200 EUR) bedragen:

1° hun kinderen;

2° hun ascendenten;

3° hun zijverwanten tot en met de tweede graad;

4° personen van wie de belastingplichtige als kind volledig of hoofdzakelijk ten laste is geweest.”

Het begrip gezin wordt in zijn gebruikelijke betekenis begrepen. Het wijst op de feitelijke toestand gekenmerkt door een huiselijk samenleven en wonen. Deze vereiste wordt beoordeeld rekening houdend met de ligging van het fiscaal domicilie, zijnde daar waar het centrum van de economische en emotionele levensbelangen van partijen gelegen is.

De belastingadministratie beroept zich op het vermoeden dat de kinderen niet bij eiseres in hoger beroep zijn gedomicilieerd.

De inschrijving in het bevolkingsregister is in dit verband slecht een feitelijk element dat in aanmerking moet worden genomen, maar dit is evenwel niet determinerend indien zij niet wordt bevestigd door de concrete feitelijke realiteit.

Uit het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Antwerpen d.d. 10/02/2016 blijkt een gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag met een gelijkmatige verdeling van de huisvesting.

Theoretisch zouden beide ouders kunnen aanspraak maken op het voordeel van het kind ten laste wegens huishoudelijk samenleven en wonen.

Tevens blijkt uit voormeld vonnis evenwel dat het aangewezen was om het volledige fiscaal voordeel toe te kennen aan eiseres in hoger beroep in het kader van de financiële globale regeling betreffende de betrokken kinderen en het hierbij nagestreefde evenwicht. In het vonnis wordt dan ook uitdrukkelijk uitspraak gedaan over de fiscale voordelen met betrekking tot de kinderen. Het fiscaal voordeel met betrekking tot de kinderen komt ingevolge het vonnis aan de moeder toe.

De familierechter, die een gelijkmatig verdeeld verblijf beveelt of vaststelt, moet– voor zover door een van de partijen gevorderd – uitspraak doen over het fiscaal voordeel voor kinderen ten laste, door dit te verdelen tussen beide ouders of dit toe te kennen aan één enkele ouder. Art. 136 WIB92 ontneemt geenszins de mogelijkheid aan de familieen jeugdrechtbanken om uitspraak te doen over

het fiscaal voordeel. Er is dan ook geen sprake van een schending van enige regel van openbare orde.

De vader van de kinderen heeft in zijn aangifte in de personenbelasting voor aanslagjaar 2017 ook geen kinderen ten laste aangegeven in code 1030 (zie bijlage gevoegd bij het verzoekschrift tot hoger beroep). Dit bevestigt nogmaals dat de kinderen geacht worden op 01/01/2017 een gezin te vormen met eiseres in hoger beroep.

Uit de bijgebrachte verklaringen van lidmaatschap ziekenfonds blijkt ook dat de kinderen vanaf 19/07/2016 ingeschreven zijn ten laste van eiseres in hoger beroep. Het is dan ook eiseres in hoger beroep die de betalingen van de kinderen voor haar rekening neemt.

Ondanks het gegeven dat de kinderen gedomicilieerd zijn gebleven bij de vader (louter om reden dat en gemakshalve omdat het de vroegere gezinswoning betrof), vormen voormelde feiten, vaststellingen en overwegingen een geheel van gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens waaruit moet worden besloten dat de kinderen een gezin vormden met de moeder op 1 januari van 2017. Zelfs zo deze feitelijke gegevens en vermoedens, elk afzonderlijk genomen, ter zake niet voldoende beslissend zouden zijn, dan nog vloeit het kwestieus bewijs onbetwistbaar voort uit al die overeenstemmende gegevens te samen.

2.2 Aanslagjaar 2018

Eiseres in hoger beroep heeft in haar aangifte voor aanslagjaar 2018 onder code 1030 (kinderen volledig ten laste) 3 vermeld en onder code 1384 (voor belastingvermindering in aanmerking komend bedrag van de uitgaven voor kinderoppas) een bedrag van 823,80 euro.

Het hof stelt vast dat verweerder in hoger beroep voor aanslagjaar 2018 een bericht van wijziging stuurde waarbij enkel werd aangekondigd code 1030 (kinderen volledig ten laste) te wijzigen van 3 naar 0.

In de samenvatting gehecht aan de gevestigde aanslag voor aanslagjaar 2018 worden de codes en gegevens meegedeeld op basis waarvan de aanslag werd gevestigd. Niet alleen code 1030 is hierin niet terug te vinden zoals aangekondigd in het bericht van wijziging maar ook code 1384 is verdwenen.

Wanneer de administratie meent de inkomsten en/ of andere gegevens te moeten wijzigen die een belastingplichtige in een (naar vorm en termijn geldige) aangifte heeft vermeld, moet zij voorafgaand een bericht van wijziging sturen (art. 346 WIB 1992).

Het Hof van Cassatie besliste dat wanneer na een eerder bericht van wijziging de administratie opnieuw tot een andere wijziging van de aangifte wil overgaan, omdat zij nieuwe of betere redenen tot wijziging heeft ontdekt, zij de belastingplichtige daartoe andermaal van in kennis moet stellen door middel van een bericht van wijziging. De kennisgeving van een nieuw bericht van wijziging is evenwel niet vereist, wanneer de in een eerder bericht voorgestelde aanslagbasis verminderd wordt en daarvoor uitsluitend rekening wordt gehouden met de opmerkingen van de belastingplichtige zonder dat de methode en de grondslagen van de berekening gewijzigd worden (Cass. (1e k.) AR F.03.0027.N, 17 november 2005 (C.J. / Belgische Staat) ).

Het hof stelt zich dan ook ambtshalve de vraag of de administratie te dezen een nieuw bericht van wijziging diende te versturen, alvorens ze tot de betwiste taxatie voor aanslagjaar 2018 kon overgaan.

Bijgevolg dienen de debatten heropent te worden teneinde partijen toe te laten desbetreffende standpunt in te nemen, alsook over de gevolgen ervan op de voor aanslagjaar 2018 gevestigde aanslag.

2.3 De kosten van het geding

Gelet op de heropening der debatten voor aanslagjaar 2018 wordt de uitspraak over de kosten aangehouden.

3. Beslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Het hof verklaart het hoger beroep van eiseres in hoger beroep ontvankelijk en reeds als volgt gegrond.

Het hof hervormt het bestreden vonnis reeds als volgt.

Het hof verklaart de vordering van eiseres in hoger beroep in de mate ze betrekking heeft op aanslagjaar 2017 reeds als volgt gegrond.

Het hof ontheft de supplementaire aanslag in de personenbelasting gevestigd voor aanslagjaar 2017, kohierartikel ...705.

Het hof beveelt alvorens verder recht te doen ten gronde over de betwiste aanslag in de personenbelasting gevestigd in hoofde van eiseres in hoger beroep voor aanslagjaar 2018, een heropening der

debatten op de terechtzitting van 12 september 2022 om 16.40 uur (voorziene pleitduur: 50 min.).

Het hof bepaalt, overeenkomstig art. 775 ev. Ger.W. de conclusietermijnen als volgt:

- verweerder in hoger beroep: uiterlijk op 17 maart 2022,

- eiseres in hoger beroep: uiterlijk op 17 mei 2022,

- verweerder in hoger beroep: uiterlijk op 18 juli 2022.

Het hof houdt de uitspraak over de kosten aan.

Dit arrest werd uitgesproken in de openbare zitting van 10 januari 2022 door (...).

Verwijzende noot: zie Jean-Emmanuel Beernaert, “Het fiscaal voordeel voor kinderen ten laste in het kader van een gelijkmatig verdeeld verblijfsrecht:proeve van model”, T.Not 2021, p. 119.

RECHTSPRAAK SAMENVATTINGEN

GENT

10 februari 2022

Voorzitter: V. De Clercq; Raadsheren: J. Pieters en M. Traest; Advocaten: S. Braeye en F. De Decker

Adoptie – Grootouderadoptie – Belang van het kind – Artikel 7.1 IVRK

De vraag naar de mogelijkheid voor grootouders om hun kleinkinderen te adopteren is niet onomstreden. Niet zelden bestaat er een aarzeling om in een project/voornemen tot de adoptie van een kleinkind door zijn grootouder mee te gaan. Grootouderadoptie is als zodanig niet verboden (anders dan bv. in Nederland). Bepaalde rechtspraak verwerpt niettemin de grootouderadoptie omdat de afstammingsrelaties in de schoot van eenzelfde familie erdoor worden vervalst: het geadopteerde kind wordt immers broer of zus van zijn eigen vader of moeder. Toch is wat telt het belang van het kind nu de wet de grootouderadoptie niet verbiedt. Meer in het bijzonder wordt aangenomen dat een grootouderadoptie kan steunen op wettige redenen wanneer ze gericht is op het bevestigen van een bestaande feitensituatie en wanneer daarenboven één van de volgende omstandigheden aanwezig is: ofwel zijn de ouders van de geadopteerde overleden ofwel hebben de ouders zich geruime tijd niet bekommerd om de geadopteerde. In het licht van het in artikel 7.1 IVRK bepaalde recht van elk kind zijn ouders te kennen, zou de vraag tot het al dan niet inwilligen van een verzoek tot grootouderadoptie niet zozeer een toets naar de wettelijkheid ervan behoeven, doch eerder een toets naar de opportuniteit ervan mét het hoger belang van de minderjarige in elk concreet geval als ultiem toetsingscriterium. Daar waar in het concrete geval de voorgenomen adoptie voornamelijk ingegeven blijkt te zijn om een specifieke bescherming te verlenen (aan de kandidaat­geadopteerde en diens moeder) die evenwel op grond van andere rechtsinstrumenten kan worden gerealiseerd is er sprake van een voorgehouden adoptie die (minstens deels) van haar doel wordt afgewend.

Volledig arrest beschikbaar op Jurisquare en T.Not.+: zie www.jurisquare.be/nl/journal/tnot/index.html en www.tijdschriftvoornotarissen.be/home-inhoudstafels#/.

27 januari 2022

Voorzitter: M. Traest; Advocaten: E. Van Hauwermeiren en J. Vermassen

1. Wet Erfregeling Landbouwbedrijven – Begrip ‘landbouwbedrijf’ – Land- of tuinbouwproductie

2. Wet Erfregeling Landbouwbedrijven – Wet 23 augustus 2015 – Overname van enkel gronden – Exploitatie van eigen landbouwbedrijf door overnemer

1. Uit de limitatieve opsomming van het begrip ‘landbouwbedrijf’ in artikel 1 van de wet van 29 augustus 1988 blijkt duidelijk dat alleen bedrijven die een productieactiviteit uitoefenen onder toepassing van deze wet vallen. Verkoop van land­ en tuinbouwproducten volstaat niet. Er dient dus sprake te zijn van land­ of tuinbouwproductie. De enkele verkoop van land­ of tuinbouwproducten is onvoldoende voor de toepassing van de wet.

2. Tot de invoeging in artikel 1 van een derde lid (bij wet van 23 augustus 2015) kon de wet van 29 augustus 1988 géén toepassing vinden wanneer het nalatenschapsvermogen geen integraal landbouwbedrijf bevat(te). Uit het standpunt van de minister van Justitie volgt dat de wet van 23 augustus 2015 het wetgevende kader aanpast aan de actuele maatschappelijke context die erin bestaat dat in heel wat gevallen het landbouwbedrijf niet meer behoort tot de nalatenschap van de erflater zoals vereist is in artikel 1, eerste lid van de wet van 29 augustus 1988, maar de nalatenschap wel onroerende goederen bevat die voorheen daartoe behoorden en die op het tijdstip van het overlijden door een van de kinderen worden geëxploiteerd in het kader van een eigen landbouwbedrijf. De wet van 23 augustus 2015 beoogt derhalve aan die praktijk tegemoet te komen door de mogelijkheid van overname uit te breiden tot enkel gronden. In die optiek is derhalve vereist dat de erfgenaam in de rechte nederdalende lijn/ titularis van het recht van overname op grond van artikel 1, derde lid van de wet van 29 augustus 1988 aantoont/ bewijst in het kader van zijn eigen landbouwbedrijf exploitant te zijn van onroerende goederen die behoorden tot het landbouwbedrijf van de erflater. Het beslissende element is derhalve dat de kandidaatovernemer de betrokken gronden en gebouwen daadwerkelijk in zijn eigen landbouwbedrijf uitbaat. De kandidaat­overnemer dient derhalve de exploitatie te bewijzen in het kader van zijn eigen landbouwbedrijf van onroerende goederen die behoorden tot het landbouwbedrijf van zijn vader. Hij dient derhalve meer precies aan te tonen dat hij op het ogenblik van zijn verzoek tot overname (vgl. “thans” in het derde lid van artikel 1 zoals toegevoegd met de wet van 23 augustus 2015), minstens op het ogenblik van het overlijden van de erflater, een (eigen) landbouwbedrijf uitbaat en in het kader daarvan ook onroerende goederen die behoorden tot het landbouwbedrijf van vader exploiteert/ gebruikt en waarvan hij de overname beoogt. Daarvoor is een (aangetoonde/aantoonbare) productieactiviteit essentieel. Enkel dán is er sprake van een (eigen) landbouwbedrijf (in de zin van de wet van 29 augustus 1988 zoals aangevuld met de wet van 23 augustus 2015).

Volledig arrest beschikbaar op Jurisquare en T.Not.+: zie www.jurisquare.be/nl/journal/tnot/index.html en www.tijdschriftvoornotarissen.be/home-inhoudstafels#/.

VERSCHENEN OP T.NOT.+

Concordantietabellen van het Burgerlijk Wetboek (BW → oud BW en oud BW → BW)