Inkijkexemplaar TIBR

■ RECHTSLEER

RL - 01 De (liquidatie)waarde in het k ader van de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag: It’s (not) all about the money?

Charlotte Sas en Ilse Van de Mierop

RL - 08 De buitenbezitstelling en de vervroegde verschoonbaarverklaring: de verhouding tussen dysforie en second opportunity

Jonathan Vandenbogaerde

■ RECHTSPRAAK

RS - 01 Hof van Cass atie 20 mei 2021

Faillissement – Kosteloze borg – Bevrijding – Aard van het economisch voordeel

RS - 02 Hof van beroep Antwerpen 29 april 2021

Gerechtelijke reorganisatie – Toegang tot de procedure – Bedreigde continuïteit

RS - 04 Hof van beroep Antwerpen 17 mei 2021

Faillissement – Tegenstelbaarheid opstalovereenkomst curator – Geen vergoeding voor opstallen

RS - 10 Ondernemingsrechtbank Brussel (Nl.) 23 april 2021

Faillissement – Ereloon curator – Ar t. 6 KB 26 april 2018 – Taxatie

RS - 12 Hof van beroep Gent 29 maart 2022

Hypotheek – Nietigheid koopovereenkomst – Gevolgen voor hypothecaire rechten – Bescherming derde te goeder trouw – Vertrouwensleer – Volgrecht

✎ Met noot

RS - 20 Hof van Cass atie 26 november 2021

RS - 21

C ommanditaire vennootschap op aandelen – Vennootschapsschulden – Vordering vereffenaar

Hof van Cass atie 2 december 2021

Ar t. 265 Wetboek van Vennootschappen – Kennelijk grove fout – Bewijs – Zaakvoerder – Curator

RS - 22 Hof van beroep Gent 28 september 2021

RS - 27

RS - 30

RS - 34

RS - 38

RS - 43

C orrectieopgave – Faillissement – Btw-aftrek

Ondernemingsrechtbank Antwerpen (afdeling Antwerpen) 28 oktober 2021

V OF – Hoofdelijke aansprakelijkheid – Aandelenoverdracht

Ondernemingsrechtbank Antwerpen (afdeling Antwerpen) 21 april 2021

Ar t. XX.103 WER – Art. 31ter wet van 29 juni 1981 – Verplichting sociaal secretariaat – Geen verplichting sociale dienstverrichter

Ondernemingsrechtbank Luik (afdeling Namen) 18 april 2019

Faillissement – B eroepsverbod – Art. XX.229 WER – Strafrechtelijk karakter – KB nr. 22

Ondernemingsrechtbank Antwerpen (afdeling Antwerpen) 5 september 2019

Faillissement – Onderaanneming – Rechtstreekse vordering

Ondernemingsrechtbank Gent (afdeling Brugge) 18 juli 2019

Faillissement – Aansprakelijkheid zaakvoerder – Ar t. 262-263 oud W.Venn. – Art. 1382 oud BW – Art. 265 oud

W.Venn.

RS - 50 Ondernemingsrechtbank Gent (afdeling Kortrijk) 15 oktober 2019

Faillissement – Ar t. XX.173 WER – Uitstel van de kwijtschelding

RS - 51 Grondwettelijk Hof 15 juli 2021

RS - 56

RS - 61

Ar t. XX.59, § 3 WER – Geen beroep tegen vonnis weigering verlenging gerechtelijke reorganisatie

Ondernemingsrechtbank Antwerpen (afdeling Antwerpen) 26 januari 2021

Ar t. 73 Faillissementswet – Verschoonbaarheid – Termijn instellen derdenverzet

Ondernemingsrechtbank Gent (afdeling Kortrijk) 16 februari 2021

Ar t. XX.227 WER – Wrongful trading

RS - 65 Hof van Cass atie 24 juni 2021

Ar t. 82 Faill.W. – Verschoonbaar verklaring hoofdschuldenaar – Verhaalsrecht borg

RS - 67 Ondernemingsrechtbank Gent (afdeling Dendermonde) 28 oktober 2019

Ar t. 69 Faillissementswet – Bezwaar tegen proces-verbaal van verificatie

RS - 69 Hof van Cass atie 18 juni 2021

B estuurdersaansprakelijkheid – Kwijting – Tegenwerpelijkheid t.a.v. curator

RS - 71 Hof van beroep Gent 11 augustus 2021

Faillissement – Voorwaarden (art. XX.99 WER) – Rechtsmisbruik

RS - 78 Hof van beroep Gent 20 september 2021

Faillissement – Ondernemingsbegrip – B estuurder – Voorwaarden (art. XX.99 WER) – Tijdstip van beoordeling

RS - 87 Hof van beroep Antwerpen 17 februari 2022

Kosten en ereloon curator – Afzonderlijk ereloon onroerend goed – Berekeningsbasis

RS - 90 Rechtbank van eerste aanleg Brussel (Nl.) 2 februari 2018

Ar t. 16bis COIV-wet – Art. 43bis Sw. – Aanzuiveren fiscale schulden gefailleerde door Centraal Orgaan voor de Inbeslagneming en Verbeurdverklaring

RS - 105

Hof van Cass atie 17 september 2020

Ar t. 1044 Ger.W. – Art. 2, lid 1 Faill.W. – Verzet tegen faillissementsvonnis – Nietigheid berusting in faillissementsvonnis

RS - 109

Hof van Cass atie 17 september 2020

Ar t. 49/1, lid 2 WCO – Vordering van bedrijfsvoorheffing in het kader van een gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord

RS - 110 Hof van beroep Brussel 10 maart 2020

Gerechtelijke ontbinding – Slapende vennootschap – Intrekking ereloon vereffenaar

RS - 113 Rechtbank van eerste aanleg Antwerpen (afdeling Antwerpen) 24 juni 2020

B estuur – Vzw – Aansprakelijkheid – Verbod van samenloop

RS - 116 Rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen (afdeling Gent) 21 februari 2021

Uit voerend onroerend beslag – Verkoopsvoorwaarden – Kosten verkaveling – Aansprakelijkheid notaris ✎ Met noot

RS - 121 Hof van beroep Gent 25 oktober 2021

Hoger beroep faillissementsvonnis – B evoegdheid reguliere organen van de rechtspersoon – Raad van bestuur nv – Rechtsgeldige samenstelling – Minimum drie bestuurders – Persoonlijk faillissement twee bestuurders –Einde bestuursmandaat – Raad van bestuur niet rechtsgeldig samengesteld – Hoger beroep onontvankelijk

✎ Met noot van Sarah De Geyter, “De vertegenwoordiging in rechte van een naamloze vennootschap met een onregelmatig samengestelde raad van bestuur”

RS - 127 Hof van beroep Brussel 11 januari 2022

RS - 130

RS - 132

Kosten en ereloon curator – Berekeningsbasis – Fiscale schuldvergelijking

Hof van Cass atie 15 maart 2022

Ar t. 489bis, 4° Strafwetboek – Bijzonder opzet – Uitstel faillietverklaring – Niet-aangifte faillissement

Ondernemingsrechtbank Leuven 6 januari 2022

Gerechtelijke reorganisatie – Belanghebbende

RS - 135 Hof van beroep Antwerpen 24 februari 2022

Faillissementspauliana – Terugbetaling achtergestelde lening

RS - 139 Hof van beroep Antwerpen 17 maart 2022

Faillissementspauliana – B estuurdersaansprakelijkheid – Aanzuivering achtergestelde lening – Zorgvuldigheidsplicht

RS - 146 Rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen (afdeling Oudenaarde) 27 april 2022

Kwijtschelding na faillissementsprocedure – Onderhoudsschulden – Tenuitvoerlegging op de middelen zoals bepaald in art. XX.110, § 3, tweede lid WER – Geen schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbare rechterlijke beslissing – Geen uitstel voor alimentatievordering

RS - 150 Hof van Cass atie 2 juni 2022

Uit voerend beslag op onroerend goed – Toewijzing – Nietigheid

RS - 152 Beslagrechter in de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen (afdeling Gent) 14 juni 2022

Afbetalingsplan – Voorwaardelijk onder voorbehoud van herroepping door schuldeiser – Onaanvaardbaar

RS - 155 Hof van beroep Gent 4 april 2022

Faillissement – BV(BA) – Volstortingsplicht – Niet-volgestorte aandelen – Temporele werking WVV

✎ Met noot van Floris Mertens, “De intertemporele werking van de hoofdelijke volstortingsplicht na de overdracht van aandelen: gezond verstand troef”

RS - 158

Ondernemingsrechtbank Brussel (Nl.) 29 april 2022

O verdracht van niet-volgestorte aandelen – Art. 5:66 WVV – Intertemporele toepassing

✎ Met noot van Floris Mertens, “De intertemporele werking van de hoofdelijke volstortingsplicht na de overdracht van aandelen: gezond verstand troef”

RS - 164

RS - 166

RS - 169

Ondernemingsrechtbank Waals-Brabant 11 april 2022

Onderneming in de zin van B oek XX WER – Functie van bestuurder

Ondernemingsrechtbank Luik (afdeling Namen) 14 april 2022

Onderneming in de zin van B oek XX WER – Functie van bestuurder

Ondernemingsrechtbank Antwerpen (afdeling Antwerpen) 20 mei 2022

Voorlopig bewindvoerder – Bevoegdheid toezichthouder (NBB) – Urgentie – Schijn van recht

✎ Met noot van Jitte Akkermans, “Voorlopige bewindvoerders, bestuurders en zaakvoerders bij beleggingsvennootschappen en kredietinstellingen”

RS - 186

Hof van Cass atie 28 april 2022

Ar t. 1, lid 1 en lid 2 Brussel Ibis-Verordening – Toepassingsgebied Brussel Ibis-Verordening – Vordering tegen gefailleerde schuldenaar

RS - 190

Ondernemingsrechtbank Brussel (Nl.) 24 mei 2022

Kwijtschelding – Art. XX.173 WER – Kennelijke grove fout

RS - 194 Hof van beroep Antwerpen 2 juni 2022

Kwijtschelding – Art. XX.173 WER – Kennelijke grove fout

RS - 197 Grondwettelijk Hof 23 juni 2022

RS - 201

RS - 202

RS - 204

Kwijtschelding – Art. XX.173, § 2 WER – Termijn voor het indienen van het verzoek – Sluiting van het faillissement

Hof van Cass atie 31 maart 2022

Faillissement – Gevolgen – Samenstelling boedel – Loon

Hof van Cass atie 31 maart 2022

Faillissement – Uit winning onroerende goederen – Rangregeling

Ondernemingsrechtbank Gent (afdeling Brugge) 4 april 2022

Faillissement – Kwijtschelding – Weigering – Kennelijk grove fout

RS - 208 Hof van Justitie 28 april 2022

Ar t. 3 t.e.m. 5 Richtlijn 2001/23/EG – Overgang van onderneming na faillietverklaring – Behoud van rechten van de werknemers – Pre-pack

RS - 218 Hof van beroep Antwerpen 24 juni 2021

Faillissement – Voorwaarden (XX.99 WER) – Geschokt krediet

RS - 222

Ondernemingsrechtbank Gent (afdeling Kortrijk) 1 februari 2022

Faillissement – Kwijtschelding – Vernietigingsarrest Grondwettelijk Hof – Gevolgen

RS - 226 Hof van beroep Antwerpen 2 juni 2022

Ar t. 80, lid 5 Faill.W. – Art. 16 Faill.W. – Vervroegde verschoonbaarverklaring – Buitenbezitstelling – Nieuwe activiteit

✎ Met noot

Charlotte SaS, advocaat DLA Piper UK LLP

Ilse Van de Mierop, advocaat-vennoot DLA Piper UK LLP

INLEIDING

1. Bestuurders van ondernemingen in moeilijkheden horen juiste maatregelen te nemen om het hoofd te bieden aan de (financiële) problemen waarmee de onderneming wordt geconfronteerd. Indien komt vast te staan dat het herstel in de schoot van de onderneming zich niet meer kan realiseren, is het bestuur verplicht zich te beraden over de verdere opties.

Daarbij zal het bestuur in eerste instantie de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijke gezag (hierna ‘GROG’) overwegen, nu zulke oplossing vanuit economisch oogpunt de continuïteit van de onderneming nastreeft en in dat kader tracht het behoud van de activa, de activiteiten en (een zo groot mogelijk deel van) de werkgelegenheid te bewerkstelligen1.

2. Aangezien een continuïteitsoplossing steeds voorop dient te staan, is het bestuur verplicht – eerder dan de boeken zonder meer neer te leggen en een faillissement aan te vragen – te onderzoeken of zulke oplossing in het kader van een gerechtelijke reorganisatie tot de mogelijkheden behoort, opdat de overdracht van alle of een deel van de activiteiten in gunstigere omstandigheden kan plaatsvinden2. Al was het maar omdat de gerechtsmandataris die door de insolventierechtbank zal worden aangesteld om een overdracht te bewerkstelligen (dankzij de opschorting) meer tijd zal hebben dan een curator om in alle rust en sereniteit een verkoopproces te organiseren en de markt af te toetsen naar eventuele geschikte kopers. De curator van een faillissement zal in veel minder comfortabele omstandigheden op zoek moeten gaan naar een koper, nu hij in tegenstelling tot de gerechtsmandataris geconfronteerd zal worden met een “de iure” stopzetting van de handelsactiviteiten van de onderneming, die hij enkel kan uitstellen door onmiddellijk na zijn aanstelling op eigen risico en gedurende een (meestal zeer beperkte periode) de han-

delsactiviteiten toch verder te zetten3. Aangezien de curator vaak geconfronteerd wordt met een schrijnend gebrek aan middelen en mogelijks ook geen risico zal willen lopen om zich te moeten verantwoorden voor onbetaalde boedelschulden indien alsnog geen doorstart zou kunnen worden gerealiseerd (waarbij nochtans is vast te stellen dat het Hof van Cassatie de curatoren tegemoet is gekomen door het beperken van de boedelschulden in geval van verderzetting van lopende overeenkomsten)4, dan is de conclusie snel gemaakt dat de kansen op een succesvolle doorstart van een onderneming in het kader van een GROG veel hoger zullen liggen dan bij een faillissement. Onderhavig artikel gaat in het licht van recente rechtspraak dieper in op het doel van de GROG, het begrip liquidatiewaarde en de vaststelling daarvan (waardering), evenals op de controle door de gerechtsmandataris en de rechtbank met het oog op de bescherming van de rechten van de schuldeisers.

1. D OEL VAN DE PROCEDURE

3. Oud artikel 62, lid 1 WCO (thans art. XX.87, § 1 WER) benadrukte reeds dat de GROG strekt tot “het behoud van het geheel of het gedeelte van de economische activiteit van de onderneming”. In de parlementaire voorbereiding werd verduidelijkt dat de continuïteit van de onderneming behouden, verwijst naar “het behoud van de sociaal-economische entiteit zelf, namelijk het geheel van menselijke en materiële middelen die samengebracht zijn met het oog op de productie van goederen of diensten”5 .

4. In een GROG is de wettelijke finaliteit aldus het behoud van de activiteit van de onderneming. Dit is verschillend van – en niet te verwarren met – de finaliteit van andere insolventieprocedures, zoals de faillissementsprocedure of de (deficitaire) vereffeningsprocedure. In geval van faillissement en deficitaire vereffening is het immers uitdrukkelijk de bedoeling de individuele activa (niet zozeer de activiteit) te verkopen aan de hoogst mogelijke prijs in het belang van

1 R. Lindemans, “Het Janushoofd van de gerechtelijke reorganisatie met het oog op de overdracht onder gerechtelijk gezag: ook na de wetswijziging gekneld tussen opschorting en samenloop”, TRV 2014, 199, nr. 1.

2 Het streven naar deze continuïteitsoplossing moet echter wel worden onderbouwd door een businessplan met redelijke kans op slagen om de toestand op korte termijn te doen keren. De gerechtelijke reorganisatieprocedure biedt immers geen ‘safe haven’ voor wrongful trading-aansprakelijkheid en kan geen middel zijn om een onderneming die geen enkele overlevingskans heeft toch in het economisch verkeer te houden (zie ook Orb. Gent (afd. Dendermonde (2de kamer)) 16 november 2020, O/20/00083 (onuitg.)).

3 Cass. 22 februari 1999, Arr.Cass. 1999, 246; Cass. 19 april 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 4, 665; Cass. 20 juni 2011, Pas. 2011, afl. 6-8, 1721.

4 Cass. 16 januari 2019, Arr.Cass. 2009, afl. 1, 154.

5 Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 0160/002, 54.

De (liquidatie)waarde in het kader van de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag: It’s (not) all about the money?

de schuldeisers. Het Hof van Cassatie laat hierover geen interpretatie mogelijk6.

In het kader van de GROG zijn de belangen van de vele stakeholders, waaronder werknemers, klanten en leveranciers, daarentegen veelvuldig en niet zonder meer te reduceren tot de belangen van de schuldeisers, laat staan het belang van bepaalde bijzonder bevoorrechte schuldeisers7. Het voorgaande werd bevestigd door de ondernemingsrechtbank te Dendermonde die in haar vonnis van 28 januari 2021 aangaande de overdracht van kledingketen E5 Mode benadrukte dat met het oog op het verwezenlijken van het doel van de wetgever, met name “om zoveel mogelijk de gehele activiteit van de onderneming in werking over te dragen”, niet noodzakelijk het hoogste bod dient te worden weerhouden8

5. Overeenkomstig artikel XX.87, § 1 WER is het dan ook de wettelijke opdracht van de gerechtsmandataris om offertes in te winnen (waarbij de wet bepaalde minimumverplichtingen aangaande de te volgen werkwijze oplegt) en bij voorrang te waken over het behoud van het geheel of een gedeelte van de activiteit van de onderneming, rekening houdend met de rechten van de schuldeisers. De focus ligt aldus op het behoud van de activiteiten. De prijs is daarbij ondergeschikt.

Voormeld artikel stelt een cascade van criteria die de gerechtsmandataris en later de rechtbank zullen dienen te hanteren om te besluiten welke offerte in aanmerking kan worden genomen en desgevallend weerhouden. Op basis van de criteria opgenomen in dit artikel dient de rechtbank een keuze te maken indien meerdere biedingen door de gerechtsmandataris aan haar ter machtiging worden voorgelegd:

• het eerste criterium – dat in de rechtspraak en de rechtsleer overigens een conditio sine qua non is –, is het behoud van de activiteit9. De rechtbank kan geen overdrachtsvoorstel aanvaarden als er geen activiteit wordt overgedragen, waardoor de procedure niet kan worden aangewend voor een zuivere liquidatieverkoop van activa10;

• het tweede criterium is de prijs, waarbij ter bescherming van de rechten van de schuldeisers voor alle over te dragen activa minstens de liquidatiewaarde dient te worden bekomen11. Niettemin stelt de rechtspraak dat de concrete omstandigheden kunnen meebrengen dat het behoud van de activiteiten van de over te dragen onderneming vereist dat de overdracht gebeurt aan een prijs die lager ligt dan de liquidatiewaarde (infra)12. De stelling als zou voorrang zijn te geven aan het hoogste bod, ongeacht de al dan niet verderzetting van de activiteiten, kan daarom niet worden weerhouden en is in strijd met het doel van de wet13;

• op de derde plaats dient, in geval van vergelijkbare biedingen, rekening te worden gehouden met de overname van tewerkstelling en voorrang te worden gegeven aan de offerte die het behoud van de werkgelegenheid garandeert door een sociaal akkoord14

2. LIQUIDATIEWAARDE

6. Teneinde de rechten van de schuldeisers te beschermen, heeft de wetgever bij de totstandkoming van de Wijzigingswet van 27 mei 2013 zich met betrekking tot de prijs voor de overdracht als volgt uitgedrukt:

“Een belangrijke nieuwe bepaling was dat de gerechtsmandataris geen overdrachten mag doen tegen een symbolische prijs, wat de rechten van de schuldeisers overmatig zou schaden.”15

De wetgever spreekt dus van een verbod op een “symbolische” prijs die de schuldeisers “overmatig” zou schaden. Men gaat er immers terecht vanuit dat de overdracht van een onderneming in going concern normalerwijze tegen een hogere prijs geschiedt dan in geval van faillissement, dat de iure de onmiddellijke stopzetting van de handelsactiviteiten met zich meebrengt (behoudens uitzonderlijke omstandigheden)16. Om die reden stelde artikel 62 WCO, thans artikel XX.87, § 1 in fine WER, dat een offerte enkel in aanmerking kan worden genomen voor zover de prijs voor alle verkochte of overgedragen activa minstens gelijk is aan de vermoedelijke waarde van gedwongen tegeldemaking in geval van faillissement of vereffening, hetgeen volgens Zenner “toute prise en considération d’une valeur

6 Zie rechtspraak geciteerd in vn. 2.

7 I. Verougstraete, Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, Luik, Wolters Kluwer Belgium, 2019, 575.

8 Orb. Gent (afd. Dendermonde (3de kamer)) 28 januari 2021, TGR-TWVR 2020, afl. 5, 237 en TIBR 2021, afl. 2, RS-39.

9 Kh. Brugge (1stebis kamer) 22 maart 2010, RW 2010-11, 680; Kh. Dendermonde (6de k.) 30 juli 2009, RW 2009-10, afl. 12, 502; m. Van meenen en s. Jacmain, “La procédure de réorganisation judiciaire: something old, something new, something borrowed, something blue”, TBH 2018, 252; J. Rasquin, “Art. XX.87 WER” in X, Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2019, afl. OHRASI19084, art. XX.87 WER-1 t.e.m. art. XX.87 WER-19, 8; A. Van Hoe, ”Continuïteit voor de Wet Continuïteit der Ondernemingen”, RW 2013-14, nr. 31, 1126; I. Verougstraete, Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, Luik, Wolters Kluwer Belgium, 2019, 577. Zie hieromtrent ook R. Lindemans, “Enkele beschouwingen over de toelaatbaarheid van een holdingvennootschap tot de procedure van gerechtelijke reorganisatie”, TRV 2014, 736740.

10 s. BriJs en r. Lindemans, “Draaiboek collectief akkoord en overdracht onder gerechtelijk gezag” in H. Braeckmans e.a. (eds.), Curatoren en vereffenaars IV, Antwerpen, Intersentia, 2017, 39-40, nr. 69.

11 Art. XX.87, § 1 in fine WER.

12 Antwerpen 8 november 2012, RW 2012-13, 1347.

13 Orb. Gent (afd. Dendermonde (3de kamer)) 28 januari 2021, TGR-TWVR 2020, afl. 5, 237 en TIBR 2021, afl. 2, RS-39.

14 Art. XX.89, § 1 WER.

15 MvT, p. 30, art. 33, Parl.St. Kamer 53, 2012-13, 2692/001.

16 Cass. 22 februari 1999, Arr.Cass. 1999, 246; Cass. 19 april 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 4, 665; Cass. 20 juni 2011, Pas. 2011, afl. 6-8, 1721.

in going concern” uitsluit17. De liquidatiewaarde wordt door de wetgever aldus als ondergrens vooropgesteld.

2.1 Wat is de liquidatiewaarde?

7. Het openvallen van het faillissement heeft zoals gesteld de “de iure” stopzetting van de activiteiten van de vennootschap tot gevolg. Bij het bepalen van de liquidatiewaarde kan om die reden geen rekening worden gehouden met het potentieel van de onderneming. De handelsactiviteiten worden immers met onmiddellijke ingang gestaakt en de activa worden te gelde gemaakt of “geliquideerd” ten voordele van de schuldeisers. Ingevolge de (afzonderlijke) realisatie van de activa in een discontinuïteitsscenario, gaat het winstpotentieel van de onderneming als duurzaam geheel verloren. De liquidatiewaarde dient in dat opzicht onderscheiden te worden van de waarde “in going concern”.

8. Het voorgaande onderscheid wordt ook benadrukt in de Europese Richtlijn (EU) 2019/1023 betreffende preventieve herstructureringsstelsels:

“Indien de lidstaten ervoor kiezen de schuldenaar te waarderen als een going concern, moet, anders dan bij de vereffeningswaarde, in de going-concernwaarde worden gekeken naar de waarde van de onderneming van de schuldenaar op langere termijn. De going-concernwaarde ligt in de regel hoger dan de vereffeningswaarde, omdat zij is gebaseerd op de aanname dat de onderneming haar activiteiten met minimale verstoring voortzet, het vertrouwen heeft van financiële schuldeisers, aandeelhouders en klanten, inkomsten blijft genereren en de gevolgen voor werknemers beperkt [zijn].”18

Bij een waardering in going concern zal in tegenstelling tot bij de liquidatiewaarde, inderdaad rekening worden gehouden met de “continuïteitsmeerwaarde” bestaande uit de meerwaarde die voortkomt uit de ononderbroken verderzetting van de bedrijfsvoering in normale omstandigheden, het winstpotentieel dat het geheel van activa van de onderneming in zich draagt en de immateriële vermogensbestanddelen die de onderneming gedurende haar bestaan heeft verworven (knowhow, reputatie, efficiëntie, klantenbestand, management, werknemerskapitaal …).

Een waardering in going concern dringt zich bijvoorbeeld op in het kader van de geschillenregeling19, waarbij een overdracht van aandelen tegen marktwaarde dient te gebeuren, rekening houdend met de bedrijfseigen parameters20. De economische waarde van aandelen wordt hierbij

gezien als deze “die een onafhankelijke derde, vrijwillig en onder dezelfde omstandigheden en op hetzelfde tijdstip geplaatst, voor de aandelen zou betalen”21. In zijn arrest van 16 januari 2020 benadrukt het Hof van Cassatie dat aangezien de waardering van de aandelen dient te gebeuren met het oog op de continuïteit van de onderneming, een waardering aan liquidatiewaarde slechts is toegestaan bij verlieslatende ondernemingen wier voortbestaan is bedreigd22

9. Bij de bepaling van de liquidatiewaarde in het kader van een GROG dient men aldus rekening te houden met het feit dat de tussenkomst van een faillissement een substantieel waardeverlies tot gevolg heeft. Het faillissement heeft nog steeds een negatieve connotatie en dus ook een negatieve invloed op de waarde. Het cliënteel is nagenoeg niets meer waard (zij zijn immers vrij om te gaan en te staan waar zij willen en met de vennootschap concurrerende derden kunnen vrij hun kans wagen om hen in te lijven), de doorheen de jaren opgebouwde knowhow gaat in de meeste gevallen verloren, de naam en reputatie van de vennootschap en haar zogeheten ‘track record’ hebben evenmin nog enige waarde.

10. Het is echter niet zo dat, indien een bod aan de ondergrens van de liquidatiewaarde van de over te dragen activa beantwoordt, dat altijd betekent dat het bod van deze kandidaat is goed te keuren, onder meer in de gevallen waarin er “nu eenmaal geen andere gegadigden zijn”. Het hof van beroep te Antwerpen heeft in een arrest van 28 januari 2021 over de vermoedelijke waarde van aandelenparticipaties in die zin ook bevestigd dat de motivering dat in geval van vereffening of faillissement de vermoedelijke waarde van deze participaties nihil zou zijn om reden dat slechts één geldige bieding voorligt, geen objectieve en onderbouwde waardering van de activabestanddelen uitmaakt23. Zulke waardering vertrekt immers van het voorliggende bod, terwijl de bedoeling van deze bepaling erin bestaat een minimumgrens voorop te stellen uitgaande van een vermoedelijke waardering bij vereffening of faillissement, waarbij abstractie gemaakt wordt van de de facto voorliggende biedingen24

2.2 Wie waardeert?

11. De vermoedelijke realisatiewaarde in discontinuïteit is per definitie niet gekend. De wetgever acht de gerechtsmandataris als ‘man/vrouw van het vak’ het best geplaatst om hieromtrent een oordeel te vellen en desgevallend de nodige inlichtingen in te winnen bij experten, waarna hij

17 A. Zenner, Traité du droit de l’insolvabilité, Limal, Arthemis, 2019, 804, randnr. 1083.

18 Richtl. (EU) 2019/1023 EP en Raad 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 (Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie), Pb.L. 172/18.

19 Art. 2:60 et seq. WVV.

20 Cass. 9 december 2010, TBH 2011, afl. 3, 259; Brussel 11 oktober 2013, TRV-RPS 2018, 65; B. Verkempinck, “Prijsbepaling van aandelen in de geschillenregeling: na vijftien jaar nog steeds een hemeltergend raadsel voor de initiatief nemende aandeelhouder”, DAOR 2011, afl. 99, (338) 351; R. Hou B en, “Waarderen tegen liquidatiewaarde in de toepassing van de geschillenregeling: enkel i.g.v. verlieslatende ondernemingen waarvan de continuïteit bedreigd is” (noot onder Cass. 16 januari 2020), TBH 2021, afl. 5, 598.

21 Gent 6 februari 2017, TRV-RPS 2018, (59) 60, nr. 7, noot T. Vos

22 Cass. 16 januari 2020, TBH 2021, afl. 5, 597, noot R. Hou B en

23 Antwerpen 28 januari 2021, 2020/AR/1895, TIBR 2021, afl. 2, 152-158.

24 Ibid

of zij als vertrouwenspersoon van de rechtbank objectief hierover rapporteert25. Het is aldus geenszins de bedoeling dat de rechtbank de waarde van de onderneming in going concern zelf inschat of dient in te schatten26

12. Uit het voorgaande volgt dat het aan de gerechtsmandataris toekomt aan te tonen dat aan deze voorwaarde is voldaan, desgevallend ondersteund met de nodige expertiseverslagen27. Zenner meent uit de wijziging van de term “présumée” naar “estimée” niettemin te kunnen afleiden dat de gerechtsmandataris over een “évaluation plus ou moins exacte” dient te beschikken28

De wetgever heeft echter bewust geen verplicht schattingsverslag van een deskundige opgelegd van ieder actiefbestanddeel teneinde de procedure niet onnodig te verzwaren29. Alleen indien er onroerende goederen worden overgedragen, rust er een wettelijke plicht op de gerechtsmandataris om een schattingsverslag bij te brengen (art. XX.88, § 2 WER). In dit kader dient evenwel enige redelijkheid aan de dag te worden gelegd: enerzijds kan niet van de gerechtsmandataris worden geëist van alle over te dragen activa een schattingsverslag bij te brengen, doch anderzijds kan evenmin worden toegelaten dat de gerechtsmandataris zich beperkt tot enkele loutere beweringen die door geen enkel element worden ondersteund30

In de praktijk zal de gerechtsmandataris niettemin vaak een schattingsverslag bijbrengen. Het bijbrengen van schattingsverslagen ontslaat de gerechtsmandataris evenwel niet van de taak om ook een eigen analyse aangaande de liquidatiewaarde te maken. De praktijk leert immers dat experten of bedrijfsrevisoren niet steeds in staat zijn de gevolgen van de discontinuïteit in te schatten en in hun berekening mee te nemen. In een recente zaak heeft de ondernemingsrechtbank te Antwerpen dan ook gemeend zichzelf de taak van de gerechtsmandataris te moeten toemeten en zelf in te schatten of de vermoedelijke waarde van de activa al dan niet hoger was dan de geboden prijs, nu uit het verslag dat door de gerechtsmandataris werd voorgelegd volgens de rechter “overduidelijk [bleek] dat [de expert] noch de tijd vrijmaakte, noch de ervaring en/of kennis schijnt te hebben (of de middelen om de vereiste expertise in te huren) om zich een gedegen beeld te vormen van de opportuniteiten en risico’s van dit internationaal en met diverse juridische aspecten behept investeringsdossier”31 .

Tegelijkertijd stelt de rechtbank hierbij (terecht) dat zij zichzelf hierbij niet het meest aangewezen acht. Het is immers de gerechtsmandataris die hiermee belast is en ook het

best geplaatst is omwille van zijn of haar ervaring met het dossier en (normalerwijze) eerdere ervaring met gelijkaardige overdrachten in het kader van een faillissementsmandaat.

13. Wanneer de markt voldoende verkend is door de gerechtsmandataris, hetgeen hij of zij dient aan te tonen, zal dit overigens vaak een beter beeld geven van de waarde van de onderneming dan een schattingsverslag32. Het is niettemin duidelijk dat het de betrachting is van de wetgever om de vermoedelijke liquidatiewaarde zoveel mogelijk te laten overeenstemmen met de economische realiteit33

2.3 Geheel vs. individuele delen?

14. Artikel XX.87, § 1 in fine WER bepaalt uitdrukkelijk dat een offerte slechts in aanmerking kan worden genomen, indien de geboden prijs voor alle verkochte of overgedragen activa gelijk is aan of hoger is dan de vermoedelijke waarde bij gedwongen tegeldemaking in geval van faillissement of vereffening.

Het is niet betwist dat onderscheiden activa in het kader van een procedure gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag aan verschillende kandidaten kunnen worden overgedragen. De gerechtsmandataris heeft immers de mogelijkheid om verscheidene complementaire biedingen aan de rechtbank voor te leggen34.

Elke bieding en de liquidatiewaarde van de daarin opgesomde activa moet echter individueel worden beoordeeld en elke bieding dient minstens te beantwoorden aan de liquidatiewaarde.

In tegenstelling tot wat de Franse tekst van artikel XX.87, § 1 in fine WER doet vermoeden (“le prix offert pour l’ensemble des actifs vendus ou cédés doit être égal ou supérieur à la valeur de réalisation forcée estimée en cas de faillite ou liquidation”), kan men immers niet anders dan besluiten dat de minimumdrempel van de liquidatiewaarde dient gehaald te worden met betrekking tot alle (in de zin van elk – individueel) activabestanddeel dat wordt overgedragen. Niet het minst omdat deze afzonderlijke bestanddelen het onderpand kunnen uitmaken van onderscheiden bijzonder bevoorrechte schuldeisers. Het voorgaande wordt ook bevestigd door de ondernemingsrechtbank te Antwerpen, die in een vonnis van 27 november 2020 stelt dat in geval van faillissement de actiefbestanddelen afzonderlijk kunnen worden verkocht en derhalve, om de liquidatiewaarde te

25 MvT, p. 30, art. 33, Parl.St. Kamer 53, 2012-13, 2692/001; A. Van Hoe, ”Continuïteit voor de Wet Continuïteit der Ondernemingen “, RW 2013-14, nr. 31, 1127.

26 Orb. Luik (afd. Namen) 31 januari 2019, JLMB 2020, afl. 21, 986.

27 J-p Le B eau en c aLter, Guide de la procédure de réorganisation judiciaire, Waterloo, Kluwer, 2015, 91.

28 A. Zenner, nr. 1083, 804.

29 Parl.St. Kamer 2010-14, nr. 2692/001, 30.

30 Orb. Luik (afd. Namen) 31 januari 2019, JLMB 2020, afl. 21, 986.

31 Orb. Antwerpen (afd. Antwerpen) 27 november 2020, N/20/01124 (onuitg.).

32 Kh. Luik 2 mei 2014, JLMB 2015, afl. 9, 428.

33 m. Van meenen en s. Jacmain, “La procédure de réorganisation judiciaire: something old, something new, something borrowed, something blue”, TBH 2018, 252.

34 Art. XX.87, § 4 WER.

bepalen, de waardebepaling per afzonderlijk actiefbestanddeel dient te gebeuren35.

15. Al te vaak trachten kandidaat-overnemers de ventilatie van de aankoopprijs in hun bod nog in de loop van de procedure te wijzigen teneinde aan bovenstaande verplichting tegemoet te komen. Artikel XX.88, § 5 WER, dat stelt dat na neerlegging van het verzoekschrift tot machtiging geen enkele offertewijziging in aanmerking kan worden genomen, verhindert evenwel dat kandidaten nog lastminuteverschuivingen of -verhogingen (mogelijk nadat zij kennis hebben genomen van de biedingen van andere kandidaten) zouden doorvoeren voor de zitting waarop over de machtiging zal worden geoordeeld.

2.4 Verbod om passiefposten in rekening te brengen?

16. De vraag of bij de vergelijking van de overnameprijs ten aanzien van de liquidatiewaarde, de overname van passiva in rekening mag worden genomen, werd – voor zover dit de schuldeisers tot voordeel zou strekken – voorheen bevestigend beantwoord36

De redactie van het nieuwe artikel XX.87, § 3 in fine WER (dat bepaalt dat uitstaande schulden voortvloeiend uit de overeenkomstig dit artikel aangewezen overeenkomsten, die de koper verplicht ten laste neemt, niet worden beschouwd als onderdeel van de prijs), bracht hierover enige verwarring. Zenner meent dat hieruit immers een algemeen verbod dient te worden afgeleid tot “la prise en compte comme élément du prix de toutes reprises ou économies de passif, quelle qu’en soit la nature”37 aLter en pLettinckx stellen echter terecht, hierin bijgetreden door de lagere rechtbanken, dat deze wijziging niets afdoet aan het feit dat de overname van passiefposten die geen betrekking hebben op de overeenkomsten aangeduid overeenkomstig artikel XX.87, § 3 in fine WER, wél in overweging kan worden genomen bij de beoordeling van de geboden prijs38

Het bovenstaande neemt in ieder geval niet weg dat de overname van passiefposten in de vergelijking van verschillende biedingen wel zonder meer in rekening kan worden genomen (infra).

2.5 B eoordeling door de ondernemingsrechtbank

17. Overeenkomstig artikel XX.87, § 4 WER beslist de gerechtsmandataris met welke kandidaat of kandidaten een ontwerp van overdrachtsovereenkomst wordt opgesteld en welke offerte wordt voorgelegd aan de rechtbank tot machtiging39. Indien de gerechtsmandataris beslist meerdere

niet-complementaire offertes ter machtiging voor te leggen, is het aan de rechtbank om te beslissen welke kandidaat dient te worden weerhouden, rekening houdend met voormelde cascaderegeling.

18. In haar (eerder vermeld) vonnis van 27 november 2020 weigerde de ondernemingsrechtbank te Antwerpen machtiging te verlenen tot overdracht, omdat zij “niet overtuigd was” dat de prijs die door de kandidaat werd geboden, gelijk of hoger zou zijn aan of dan de vermoedelijke liquidatiewaarde. De Antwerpse rechter oordeelde dat “globaal genomen de door [de kandidaat] geboden prijs, mits de dochtervennootschappen afzonderlijk verkocht zouden worden, onder de marktprijs [ligt]”. Echter, is vast te stellen dat het niet de marktprijs, doch de liquidatiewaarde is die van belang is bij de beoordeling van de prijs. Zoals de rechtbank terecht stelt, dient aldus vervolgens de impact van een faillissement op de “marktprijs” van de aangeboden activa te worden ingeschat teneinde tot de liquidatiewaarde te komen.

Deze “kernvraag” wordt echter in de verdere motivering van het vonnis niet op sluitende wijze beantwoord. De ondernemingsrechtbank stelt louter “niet overtuigd [te zijn] dat het biedingsproces op zich de nodige garanties [bood] dat, in de gegeven omstandigheden, de best mogelijke prijs behaald werd” (onder verwijzing naar mogelijke manipulatie door een aan de schuldenaar gelieerde partij). Evident rust er op de gerechtsmandataris de verplichting om redelijke inspanningen te leveren, teneinde de best mogelijke prijs te bekomen, rekening houdend met de omstandigheden en de aard van de activiteiten. De prijs moet overeenkomstig de wet evenwel in principe louter de liquidatiewaarde overstijgen. Indien dit het geval is, kan de machtiging niet worden geweigerd op basis van de prijs (behoudens in geval van misbruik en/of schending van de rechten van de schuldeisers – infra).

3. VE RGELIJKING VAN DE TIJDIG VOORGELEGDE BIEDINGEN

19. De wetgever verduidelijkt dat bij vergelijkbare biedingen, de bieding die de beste waarborgen biedt aangaande de werkgelegenheid moet worden weerhouden, rekening houdend met de rechten van de schuldeisers:

“Wanneer – zonder rekening te houden met het aspect werkgelegenheid – de offertes ongeveer gelijkwaardig zijn, moet de gerechtsmandataris het criterium van de werkgelegenheid laten doorwegen. De gerechtsmandataris kan de onderneming of de activiteiten ervan evenwel niet tegen elke willekeurige prijs verkopen aangezien zulks

35 Orb. Antwerpen (afd. Antwerpen) 27 november 2020, N/20/01124 (onuitg.).

36 J. Rasquin, “Art. XX.87 WER” in X, Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2019, afl. OHRASI19084, art. XX.87 WER-1 t.e.m. art. XX.87 WER-19, 10; C. aLter en Z. pLettinckx, “Dépistage, mesures provisoires et réorganisation judiciaire” in C. aLter (ed.), Le nouveau Livre XX du Code de droit économique consacré à l’insolvabilité des entreprises, Brussel, Larcier, 2017, 148.

37 Opdat in het tegengestelde geval sprake zou zijn van een schending van de gelijkheid der schuldeisers, nu de desbetreffende schuldeisers waarvan de achterstallen worden overgenomen, bevoordeeld worden, zie A. Zenner, 805 nr. 1084.

38 C. aLter en Z. pLettinckx, “Dépistage, mesures provisoires et réorganisation judiciaire” in C. aLter (ed.), Le nouveau Livre XX du Code de droit économique consacré à l’insolvabilité des entreprises, Brussel, Larcier, 2017, 150, Orb. Gent (afd. Dendermonde (3de kamer)) 28 januari 2021, TGR-TWVR 2020, afl. 5, 237 en TIBR 2021, afl. 2, RS-39.

39 Brussel 22 januari 2015, DAOR 2015, nr. 114, 127; Brussel 25 juni 2019, 2019/AR/745 (onuitg.).

concurrentievervalsing zou zijn die bovendien bijzonder nadelig is voor de schuldeisers.”40

20. In het kader van de gerechtelijke reorganisatieprocedure van kledingketen E5 Mode, benadrukte de ondernemingsrechtbank te Dendermonde evenwel dat de vergelijking van offertes niet begint bij de prijs, maar wel met het voorwerp van hetgeen in de offertes is begrepen41. Het opzet van de wetgever om zoveel mogelijk de gehele activiteit van de onderneming in werking over te dragen zou immers “volledig op de helling” worden gezet indien bij de keuze van het beste bod de prijs cruciaal zou zijn.

Terecht werd door de rechtbank benadrukt dat het niet de bedoeling van de wetgever geweest kan zijn om een partij die alle activiteiten, met activa, lasten en risico’s overneemt steeds het onderspit zou moeten delven tegen diegene die de voor hem beste selectie van activa heeft gemaakt zonder overname van risico’s en/of lasten verbonden aan het geheel van over te dragen activiteiten. Om die reden dient bij de beoordeling van de geboden prijs dan ook rekening gehouden te worden met de lasten die de kandidaat-overnemer zal overnemen, nu de kandidaten bij de prijszetting eveneens de risico’s en de lasten in rekening zullen hebben gebracht42.

De pandhoudende schuldeiser werd dan ook terechtgewezen, nu deze in de procedure tussenkwam om het bod van de hoogste bieder, dewelke geen enkele garantie bood omtrent de verderzetting van het geheel van de activiteiten, noch de overname van een belangrijk deel van het personeelsbestand en schulden, uitdrukkelijk te ondersteunen.

4. S CHENDING RECHTEN (BIJZONDER BEVOORRECHTE) SCHULDEISERS

21. Schuldeisers werpen in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag vaak op dat er sprake is van een beweerdelijke schending van hun rechten, nu de geboden prijs te laag zou zijn. In dit kader is nogmaals te herhalen dat wanneer de ondergrens van de liquidatiewaarde werd overschreden, er in principe op gebied van de prijs geen sprake kan zijn van een schending van de rechten van de schuldeisers.

22. Daarenboven kan in de rechtspraak worden geobserveerd dat de redding van een substantieel aantal arbeidsplaatsen in sommige omstandigheden zelfs kan opwegen tegen een verkoopprijs onder de liquidatiewaarde. Het hof van beroep te Antwerpen stelde immers in zijn arrest van 8 november 2012 dat de beoordeling of er voldoende rekening werd gehouden met de rechten van de schuldeisers, aan de hand van de concrete feitelijke omstandigheden moet gebeuren en de vooropgezette liquidatiewaarde hierbij een belangrijke indicatie kan vormen. Niettemin kunnen

volgens het Hof de concrete omstandigheden meebrengen dat het behoud van de activiteiten van de overgedragen onderneming vereist dat de overdracht gebeurt aan een prijs die lager ligt dan de liquidatiewaarde43. Indien er geen kennelijke aantasting van de rechten van de schuldeisers voorligt, kan aldus een minder voordelig bod worden gemachtigd en dit zelfs onder de liquidatiewaarde44

23. De ondernemingsrechtbank te Brugge oordeelde recentelijk niettemin dat de minimumvereiste opgenomen in artikel XX.87 WER niet impliceert dat een verkoop zonder meer moet worden gemachtigd van zodra de geboden prijs zich boven deze drempel bevindt (“de onderneming mag niet tegen een willekeurige prijs worden verkocht”) en deze problematiek zich het scherpst stelt wanneer er maar één offerte voorligt en deze uitgaat van een huidig bestuurder van de vennootschap in gerechtelijke reorganisatie45. De waarde van de geïnventariseerde goederen in going concern werd in de betrokken zaak door de schatting die de gerechtsmandataris had laten opmaken, begroot op bijna het dubbele van de geboden prijs, waarbij dan nog abstractie gemaakt werd van de waarde van de immateriële activa (die door de gerechtsmandataris niet werd gewaardeerd). Omwille van het feit dat de overnemer een degelijk werkende onderneming volledig schuldenvrij kon overnemen en een vlekkeloze verderzetting van de activiteiten gegarandeerd was, weigerde de rechtbank de machtiging op grond van een schending van de rechten van de schuldeisers.

BESLUIT

24. In het kader van de GROG dient men zich te behoeden om de onderneming te waarderen in going concern. Dit is immers niet de waarde die door de wetgever wordt vooropgesteld ter bescherming van de rechten van de schuldeisers. Louter de liquidatiewaarde dient te worden behaald, waardoor het potentieel van de vennootschap niet (langer) in rekening kan worden gebracht.

25. Bij een vergelijking tussen verschillende biedingen dient het behoud van de activiteiten voorop te staan en heeft deze voorrang op de prijs. Het opzet van de gerechtelijke reorganisatieprocedure is per slot van rekening het vrijwaren van de continuïteit, waardoor de maatschappelijke schade uiteindelijk minder groot zal zijn.

26. Wanneer een weerhouden bod de liquidatiewaarde overstijgt, kan de rechtbank de machtiging in principe niet weigeren op grond van de prijs (behoudens in geval van misbruik). Wanneer het bod de liquidatiewaarde niet overstijgt, doch de tewerkstelling met behoud van bestaande loon voorwaarden verzekert, zou in uitzonderlijke gevallen alsnog tot machtiging kunnen worden overgegaan.

40 Wetsvoorstel betreffende de continuïteit van de ondernemingen, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 160/2, 76.

41 Orb. Gent (afd. Dendermonde (3de kamer)) 28 januari 2021, TGR-TWVR 2020, afl. 5, 237 en TIBR 2021, afl. 2, RS-39.

42 Ibid. Met uitsluiting van de overeenkomsten aangeduid op grond van art. XX.87, § 3 in fine WER.

43 Antwerpen 8 november 2012, RW 2012-13, 1347.

44 Kh. Oudenaarde 16 september 2011, DAOR 2012, afl. 101, 92, noot K. reniers

45 Orb. Gent (afd. Brugge (3de kamer)) 7 juni 2021, N/21/00321 – Q/21/00002 (onuitg.).

27. Voor de gerechtsmandataris is het, om discussie tussen de verschillende kandidaten te vermijden, aangewezen de liquidatiewaarde van alle individuele onderdelen van de handelszaak te (laten) bepalen en kandidaten in de biedingsprocedure te verzoeken per individuele kavel een bieding uit te brengen. Voor kandidaten is het dan weer essentieel om bij de ventilatie van de aankoopprijs erover te waken om voor elke individuele kavel een bieding uit te brengen die minstens aan de liquidatiewaarde beantwoordt.

De buitenbezitstelling en de vervroegde verschoonbaarverklaring: de verhouding tussen dysforie en second opportunity

Jonathan Vandenbogaerde, assistent Universiteit Gent – Faculteit Recht en Criminologie, advocaat balie Oudenaarde

Samenvatting

Ondanks de recente hervormingsbeweging binnen het faillissementsrecht zal de Faillissementswet van 1997 –omwille van de toepasselijkheid ervan op faillissementen die voor 1 mei 2018 werden opgestart – nog een tijdlang haar rol opeisen in het insolventierecht. Dat betekent bijgevolg dat de bepalingen van de Faillissementswet van 1997 nog steeds ontwikkeling toelaten en interpretatie vereisen.

Een van de hete hangijzers bij de toepassing van de Faillissementswet van 1997 is de verhouding tussen de buitenbezitstelling enerzijds en de vervroegde verschoonbaarheid anderzijds. Het verband tussen deze rechtsfiguren lijkt intrinsiek problematisch, vermits zij berusten op tegenovergestelde visies op de persoon van de gefailleerde. Toch dringt een verzoening zich op om het effect van de vervroegde verschoonbaarverklaring niet uit te hollen. Deze bijdrage reikt argumenten aan om een verbroedering tussen beide rechtsfiguren te bewerkstelligen en het hoogtij van de dysforie, die aan de buitenbezitstelling ten grondslag ligt, onder de Faillissementswet van 1997 te temperen.

I. INLEIDING

1. Op 1 mei 2018 trad het bij wet van 11 augustus 2017 hervormde faillissementsrecht in werking1. Hoewel die hervorming de zwanenzang van de Faillissementswet van 8 augustus 19972 (hierna: Faillissementswet 1997) inluidt, is het liedje van de Faillissementswet 1997 nog niet meteen uitgezongen. Immers, artikel 72, lid 1 van de wet van 11 augustus 2017 bepaalt dat het nieuwe faillissementsrecht enkel geldt voor insolventieprocedures geopend vanaf de inwerkingtreding van de wet. De afwikkeling van voor 1 mei 2018 opgestarte faillissementen gebeurt bijgevolg nog steeds aan de hand van de Faillissementswet 1997.

Hoewel, net omwille van de inwerkingtreding van de wet van 11 augustus 2017, de bepalingen van de Faillissementswet 1997 achterhaald lijken, kunnen zij nog steeds, ingevolge de voorziene overgangsperiode, het voorwerp uitmaken van rechtsontwikkeling en dispuut. Een treffende illustratie daarvan is te vinden in een arrest van 2 juni 2022 van het hof van beroep te Antwerpen, dat eveneens in dit tijdschrift

is opgenomen3. Dit arrest biedt een uniek inleidend aanknopingspunt voor de thematiek van deze bijdrage.

2. Aan het arrest van 2 juni 2022 liggen volgende feiten ten grondslag. Een onder de oude faillissementsreglementering failliet verklaarde natuurlijke persoon-ondernemer verkreeg op 31 mei 2016, na een verzoek daartoe overeenkomstig artikel 80, lid 5 Faillissementswet 1997, de vervroegde verschoonbaarverklaring. Daarna, met name op 13 december 2017 kocht de gefailleerde, tezamen met haar partner, een appartement. De gefailleerde en haar partner verwierven elk de helft van dat onroerend goed in volle eigendom. Toen de curatoren hiervan kennis kregen, sloten zij met de partner van de gefailleerde – na initieel de uitonverdeeldheidtreding, met het oog op uitwinning van de gefailleerde, na te streven – een dading af op 9 januari 2019. De wederzijdse toegevingen in die dading bestonden erin dat de partner van de gefailleerde aan de curatoren (en dus aan de boedel) een som van 10.000 euro zou betalen, terwijl de curatoren afstand zouden doen van hun vordering in uitonverdeeldheidtreding én geen andere procedure met betrekking tot het onroerend goed zouden opstarten. De dading werd afgesloten onder de opschortende voorwaarde van machtiging door de rechter-commissaris én homologatie door de bevoegde rechtbank. De rechter-commissaris verleende zijn machtiging bij beschikking van 19 maart 2019 en bevestigde in die beschikking eveneens dat een homologatie door de rechtbank, hoewel bedongen in de dading, niet vereist was. In navolging van de stellingname van de rechter-commissaris voerden de partijen uiteindelijk de niet-gehomologeerde dading uit.

In het najaar van 2019 – ingevolge een relatiebreuk – besloten de gefailleerde en haar ex-partner het door hen gezamenlijk aangekochte onroerend goed buiten het faillissement om te verkopen. Zij realiseerden, ingevolge die verkoop, een aanzienlijke nettomeerwaarde (elk 66.987 euro). De curatoren reageerden, na kennisname van die verkoop en met het oog op afsluiting van het faillissement, door zowel de gefailleerde als haar ex-partner te dagvaarden teneinde alsnog de homologatie van de op 9 januari 2019 afgesloten dading te bekomen. De ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Tongeren, weigerde bij vonnis van 27 oktober 2020 evenwel de dading te homologeren omdat zij de belangen van de schuldeisers van het faillissement niet diende. Door genoegen te nemen met een som

1 De wet 11 augustus 2017 houdende de invoeging van het Boek XX “Insolventie van ondernemingen”, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek XX en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek XX in het Boek I van het Wetboek van economisch recht (BS 11 september 2017) trad in werking op 1 mei 2018 (cf. art. 76 wet 11 augustus 2017) (hierna: wet (van) 11 augustus 2017).

2 BS 28 oktober 1997.

3 Antwerpen 2 juni 2022, TIBR 2022, RS 226-228.

van 10.000 euro en te beloven geen verdere uitvoering op het gezamenlijk aangekochte onroerend goed na te streven, zou de boedel immers een verlies lijden van ongeveer 40.000 euro. Het was overigens, aldus de ondernemingsrechtbank, op het ogenblik van de dading perfect voorzienbaar dat het door de gefailleerde en haar ex-partner aangekochte onroerend goed een meerwaarde zou opleveren. De vervroegde verschoonbaarverklaring van de gefailleerde stond, naar het oordeel van de ondernemingsrechtbank, daarenboven een beoordeling van de dading in het licht van de belangen van de boedelschuldeisers niet in de weg. Alle activa van de gefailleerde vallen immers op grond van artikel 16 Faillissementswet 1997 – zolang het faillissement niet is afgesloten en wars van een eventuele vervroegde verschoonbaarverklaring – in de massa.

Bij gebrek aan homologatie zetten de curatoren de uitvoering op het vermogen van de gefailleerde voort. De curatoren vestigden daartoe een wettelijke hypotheek (cf. art. 57 Faillissementswet 1997)4 op een intussen nieuw verworven eigendom van de gefailleerde en lieten alle rekeningen van de gefailleerde blokkeren en in beslag nemen. De gefailleerde tekende hoger beroep aan tegen voormeld vonnis van de ondernemingsrechtbank en verzocht het hof van beroep de afgesloten dading alsnog te homologeren én het faillissement af te sluiten. Eveneens vorderde de gefailleerde de opheffing van de door de curatoren genomen wettelijke inschrijving, alsook de vrijgave van de geblokkeerde en beslagen rekeningen te bevelen.

3. Het hof van beroep te Antwerpen verklaarde op 2 juni 2022 het hoger beroep van de gefailleerde ontvankelijk en gegrond. Het hof homologeerde vervolgens de dading en gelaste de curatoren de wettelijke inschrijving op te heffen en de banktegoeden van de gefailleerde vrij te geven. Het hof kwam tot zijn beoordeling door ten eerste artikel 16 Faillissementswet 1997 te interpreteren in het licht van de vervroegde verschoonbaarverklaring. Het hof stelde uitdrukkelijk “dat de inkomsten en goederen verworven bij de uitoefening van een nieuwe activiteit na de vervroegde verschoonbaarverklaring niet meer in de boedel vallen en door de schuldeiser van het faillissement niet meer kunnen worden aangesproken ter delging van schulden”5. Eveneens oordeelde het hof dat het helemaal niet voorzienbaar was dat het door de gefailleerde en haar ex-partner aangekochte goed bij verkoop een meerwaarde zou opleveren. Het hof achtte de homologatie van de afgesloten dading bijgevolg wel degelijk aangewezen. Omwille van die homologatie was aan alle in de dading opgenomen opschortende voorwaarden voldaan, zodat elke aanspraak op de

opbrengsten van de verkoop van de onroerende goederen door de curatoren niet langer toegelaten was.

4. Voormelde beoordeling van het hof van beroep te Antwerpen nuanceert in belangrijke mate een arrest van 25 september 2014 van het Hof van Cassatie6. Op 25 september 2014 oordeelde het Hof van Cassatie immers dat, in geval van een vervroegde verschoonbaarverklaring, artikel 16, lid 1 Faillissementswet 1997 zijn uitwerking niet verliest, vermits de uit die bepaling voortvloeiende buitenbezitstelling pas een einde neemt eens het vonnis tot afsluiting van het faillissement werd uitgesproken. Een vervroegde verschoonbaarverklaring die – in tegenstelling tot de verschoonbaarverklaring ex artikel 80, lid 2 Faillissementswet 1997 – noodwendig valt vóór het afsluitingsvonnis doet aldus aan artikel 16, lid 1 Faillissementswet 1997 geen afbreuk. Wat de gefailleerde aan inkomsten verwerft na de vervroegde verschoonbaarverklaring valt met andere woorden nog steeds onder het actief van de boedel en derhalve buiten het beheer van de gefailleerde7. Het Hof van Cassatie verdedigde in zijn arrest van 25 september 2014 met andere woorden een strikte scheiding tussen de buitenbezitstelling en de vervroegde verschoonbaarheid en bevestigde de prioriteit van de buitenbezitstelling lopende de faillissementsverrichtingen.

5. Deze bijdrage beoogt – met de discrepantie tussen het arrest van 25 september 2014 van het Hof van Cassatie en het arrest van 2 juni 2022 van het hof van beroep te Antwerpen in het achterhoofd – de verhouding tussen de buitenbezitstelling en de vervroegde verschoning, zoals van kracht onder de Faillissementswet 1997, te belichten en verder uit te diepen. De verhouding tussen de buitenbezitstelling en de vervroegde verschoonbaarheid is er een van tegengestelden. Beide rechtsfiguren gaan terug op fundamenteel verschillende visies op de persoon van de gefailleerde.

Hoewel de thematiek van deze bijdrage voornamelijk oud recht betreft, valt een bespreking ervan, omwille van het eerder genoemde overgangsrecht, zonder meer te rechtvaardigen. De galm van de Faillissementswet 1997 zal immers nog een tijdlang blijven weerklinken. De cijfers bevestigen dat alvast. In 2018 werden er, voorafgaandelijk aan de inwerkingtreding van Boek XX van het Wetboek van economisch recht (hierna: WER), door de ondernemingsrechtbanken 2.157 faillissementen op aangifte uitgesproken en 2.892 op dagvaarding8. Specifiek voor de verschoonbaarheid zijn volgende cijfers beschikbaar: in 2018 werden 195 verzoeken tot verschoonbaarverklaring ingediend9, in 2019

4 Zie thans art. XX.150 WER.

5 Antwerpen 2 juni 2022, TIBR 2022, (226) 228.

6 Cass. 25 september 2014, Arr.Cass. 2014, 2007-2012.

7 Voor een commentaar bij het arrest 24 september 2014, zie D. pasteger, “La déclaration anticipée d’excsabilité, un supplice de Tantale?”, RDCTBH 2015, 576-583; E. Beguin, “Les effets limités de l’excusabilité prononcée avant la clôture de la faillite”, Rev.not.b. 2015, 679-683; R. Fransis, “Recente rechtspraak inzake zakelijke zekerheden en insolventieprocedures (2012-2015)” in M.E. storme (ed.), Themis 94 – Insolventie- en beslagrecht, Brugge, die Keure, 2015, (1) 8, nr. 19.

8 coLLege Van de HoVen en recHtBanken, De jaarlijkse statistieken van de hoven en de rechtbanken. Gegevens 2018. Ondernemingsrechtbanken, Brussel, 2018, (1) 23, www.rechtbanken-tribunaux.be/sites/default/files/media/col/stat/2018/nl/_pub2018_ondernemingsrechtbanken.pdf

9 CoLLege Van de HoVen en recHtBanken, De jaarlijkse statistieken van de hoven en de rechtbanken. Gegevens 2018. Ondernemingsrechtbanken, Brussel, 2018, (1) 23, www.rechtbanken-tribunaux.be/sites/default/files/media/col/stat/2018/nl/_pub2018_ondernemingsrechtbanken.pdf

waren er 82 verzoeken10, in 2020 waren het er 1611 en in 2021 waren het er 2312. Voor de hoven van beroep waren er op 31 december 2021 nog 96 zaken hangende betreffende verschoonbaarheid13,14. Bovendien zorgt het behoud van de buitenbezitstelling als gevolg van het faillissement onder het nieuwe faillissementsrecht er eveneens voor dat bepaalde inzichten uit deze bijdrage de context van de Faillissementswet 1997 overstijgen.

6. Deze bijdrage gaat vooreerst in op de buitenbezitstelling en belicht het mensbeeld dat erachter schuilgaat (II). Navolgend komt de schijnbare tempering die het tweedekansenbeleid sedert de juridische uitwerking ervan in de Faillissementswet 1997 en thans in Boek XX WER daarop doorvoerde, respectievelijk doorvoert, aan bod (III). Vervolgens wordt ingegaan op de afstemming tussen de buitenbezitstelling en de vervroegde verschoonbaarverklaring onder de Faillissementswet 1997 (IV). Daar zal de stelling worden verdedigd dat de buitenbezitstelling en de vervroegde verschoonbaarverklaring niet noodzakelijk onverenigbaar zijn en dat omwille van de invloed van de vervroegde verschoonbaarverklaring op de staat van faillissement.

De buitenbezitstelling functioneert tot op vandaag als een collectieve beslaglegging, met als gevolg dat de gefailleerde ten aanzien van de massa niet kan beschikken over zijn goederen. De gefailleerde blijft weliswaar eigenaar van zijn vermogen maar kan daaromtrent niet meer geldig of tegenwerpelijk handelen16. Het hoeft dan ook niet te verbazen dat de buitenbezitstelling, zoals destijds neergelegd in artikel 444 van het Wetboek van Koophandel, een algemeen en absoluut karakter had17. Quasi het volledige beheer van het vermogen van de gefailleerde werd aan hem onttrokken. Zo ontving de curator de schadevergoedingen ten gevolge van een verkeersongeval, ook al had de gefailleerde die schadevergoeding zelf gevorderd18

II.

DE RATIO

VAN

DE BUITENBEZITSTELLING: EEN BESCHERMINGSMECHANISME TEGEN DE KWADE TROUW VAN DE GEFAILLEERDE

A. De buitenbezitstelling als standvastige kerngedachte binnen het Belgische faillissementsrecht

7. De buitenbezitstelling van de gefailleerde is tot op vandaag een van de hoekstenen van het Belgische faillissementsrecht15. Reeds onder het oude faillissementsrecht, opgenomen in het inmiddels integraal opgeheven Wetboek van Koophandel, gold dat, van zodra de gefailleerde failliet werd verklaard, de gefailleerde van rechtswege het beheer over al zijn goederen verloor, zelfs over diegene die hij zou verkrijgen terwijl hij zich in staat van faillissement bevindt (cf. oud art. 444 W.Kh.).

De herziening van het faillissementsrecht in de jaren 1990 behield de gedachte van buitenbezitstelling en consolideerde grotendeels het bestaande mechanisme19. Toch achtte de wetgever het noodzakelijk om de reikwijdte van de buitenbezitstelling enigszins te begrenzen20. De gedachte van menswaardigheid gebood onbeslagbare goederen niet aan het beheer van de gefailleerde te onttrekken en ook schadevergoedingen uit onrechtmatige daad werden van het actief van het faillissement uitgesloten (cf. art. 16, lid 2 t.e.m. 3 Faillissementswet 1997). Desalniettemin blijft onder artikel 16 Faillissementswet 1997 de buitenbezitstelling bijzonder ruim. Artikel 16, lid 1 Faillissementswet 1997 bevestigt immers dat de gefailleerde van rechtswege het beheer over “al zijn goederen” verliest, “zelfs over de goederen die hij mocht verkrijgen terwijl hij zich in staat van faillissement bevindt”. Bijgevolg verliest de gefailleerde, onder het regime van artikel 16, lid 1 Faillissementswet 1997, ook het beheer over de goederen die hij verwerft uit een nalatenschap21

Boek XX WER handhaaft de buitenbezitstelling nog steeds als een gevolg van de faillietverklaring (cf. art. XX.110 WER). De memorie van toelichting bij Boek XX bevestigt dat artikel XX.110 WER in grote lijnen geënt is op artikel 16 Faillissementswet 1997 maar wijst toch enkele verschilpunten aan. De belangrijkste wijziging ligt in de beperking van de samenstelling van de boedel: “Waar vroeger alle goederen die de gefailleerde mocht verkrijgen tijdens

10 CoLLege Van de HoVen en recHtBanken, De jaarlijkse statistieken van de hoven en de rechtbanken. Gegevens 2019. Ondernemingsrechtbanken, Brussel, 2019, (1) 23, www.rechtbanken-tribunaux.be/sites/default/files/media/col/stat/2019/nl/_pub2019_ondernemingsrechtbanken.pdf

11 CoLLege Van de HoVen en recHtBanken, De jaarlijkse statistieken van de hoven en de rechtbanken. Gegevens 2020. Ondernemingsrechtbanken, Brussel, 2020, (1) 23, www.rechtbanken-tribunaux.be/sites/default/files/media/col/stat/2020/nl/_orte_nl_2021.pdf

12 CoLLege Van de HoVen en recHtBanken, De jaarlijkse statistieken van de hoven en de rechtbanken. Gegevens 2021. Ondernemingsrechtbanken, Brussel, 2021, (1) 26, www.rechtbanken-tribunaux.be/sites/default/files/media/col/stat/2021/nl/orte_nl_2021.pdf

13 CoLLege Van de HoVen en recHtBanken, De jaarlijkse statistieken van de hoven en de rechtbanken. Gegevens 2021. Hoven van beroep. Burgerlijke zaken, Brussel, 2021, (1) 30, www.rechtbanken-tribunaux.be/sites/default/files/media/col/stat/2021/nl/stat_hoven-beroep-burg_2021_nl.pdf

14 Specifieke cijfers voor de verzoeken tot het bekomen van vervroegde verschoonbaarverklaring zijn niet voorhanden.

15 Zie daaromtrent onder andere A. Zenner, Traité du droit de l’insolvabilité, Limal, Anthemis, 2019, 914 e.v., nrs. 1249 e.v.; I. Verougstraete, Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise. Edition 2019, Luik, Wolters Kluwer Belgium, 2019, 781 e.v., nrs. 989 e.v.; D. de mare Z en C. stragier, Boek XX. Een commentaar bij het nieuwe insolventierecht, Brugge, die Keure, 2018, 258 e.v., nrs. 478 e.v.; Cass. 23 april 2010, RDC 2010, (664) 664; Antwerpen 6 februari 2018, NJW 2019, (611) 612.

16 L. Fredéricq, S. Frédéricq en J. rogge , Handboek van Belgisch handelsrecht, IV, Brussel, Bruylant, 1981, 96-97, nr. 2158; I. Verougstraete, Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise. Edition 2019, Luik, Wolters Kluwer Belgium, 2019, 781, nr. 989; A. Zenner, Traité du droit de l’insolvabilité, Limal, Anthemis, 2019, 914, nr. 1249.

17 L. Frédéricq, S. Frédéricq en J. rogge, Handboek van Belgisch handelsrecht, IV, Brussel, Bruylant, 1981, 95-96, nrs. 2156-2157.

18 Cass. 26 mei 1977, JT 1978, 60; zie hieromtrent ook de kritische noot van M.E. storme, “De gefailleerde zijn dood is de schuldeiser zijn brood”, RW 1987-88, 1100-1102.

19 Parl.St. Senaat 1991-92, nr. 631/1, (1) 11.

20 Parl.St. Senaat 1991-92, nr. 631/1, (1) 12.

21 D. pasteger, “La déclaration anticipée d’excusabilité, un supplice de Tantale ?”, RDC-TBH 2015, (576) 577, nr. 6.

het faillissement deel uitmaken van de boedel, geldt dit slechts voor goederen die verkregen zijn krachtens een oorzaak die voor het faillissement bestond22 ” Hoewel artikel XX.110 WER geen expliciete brug slaat met de kwijtscheldingsregeling, is die link er ontegensprekelijk wel. De gefailleerde mag dan wel een aanzienlijk deel van zijn vermogen in beheer houden, een weigering van de kwijtschelding leidt ertoe dat het vermogen van de gefailleerde, ook datgene dat niet onder de buitenbezitstelling valt, kan worden uitgewonnen23

B. De oorspronkelijke rechtvaardiging voor de buitenbezitstelling: dysforie over de gefailleerde

8. De buitenbezitstelling beoogt een vermogensbeveiliging in het voordeel van de schuldeisers24. Laatstgenoemden komen, omwille van het faillissement, terecht in een juridische situatie van samenloop25. Elke individuele schuldeiser – behoudens deze die reeds voor het faillissement beschikt over de nodige zakelijke zekerheden26 – moet in verhouding tot diens schuldvordering een deel van de spreekwoordelijke vermogenskoek van de gefailleerde kunnen verwerven27

Die gelijktijdige realisatie van het vermogen van de gefailleerde vereist onder meer dat het laatstgenoemde juridisch onmogelijk wordt gemaakt om diens vermogenssituatie na faillissement op enigerlei wijze ongunstig te beïnvloeden.

22 Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2407/001, (1) 83.

9. De noodzaak tot beveiliging gaat terug op hoe de wetgever en bij uitbreiding de maatschappij28 tegen het faillissement en de gefailleerde aankeek en aankijkt29,30. De belangen van de schuldeisers primeren en de gefailleerde wordt negatief beoordeeld. Van ryn en Heenen gaven, voor wat betreft de buitenbezitstelling, destijds al het volgende aan: “Le desaississement a été expliqué par une présomption irréfragable de fraude: laissé à la tête de son patrimoine, le failli tenterait de soustraire ses biens aux poursuites de ses créanciers; dès lors, la loi présume que tous les actes accomplis par lui après la faillite sont entachés de fraude et, par suite, « annulables » à l’égard de la masse31.” De verklaring voor de buitenbezitstelling geldt evenwel niet alleen voor de situatie na het faillissement. Frédéricq bevestigde dat, volgens de toenmalige wetgever, het faillissement ook voorafgaande kwade trouw in hoofde van de gefailleerde verraadt: “Le législateur part du principe que le failli a été de mauvaise foi, ou tout au moins qu’il s’est rendu coupable de fautes lourdes assimilables au dol. Il fonde cette présomption sur le désastre auquel la gestion du débiteur a abouti: s’il y a faillite, c’est que le débiteur a dû gérer malhonnêtement32.” De buitenbezitstelling was aldus geënt op een weinig hoopgevend beeld van de gefailleerde in de wijze waarop hij zijn onderneming runde én in de wijze waarop hij met zijn vermogen, na faillissement, zou omspringen mocht hij daartoe de volledige vrijheid behouden33

23 M. gesquiere, “De “FRESH-START”: een onderzoek naar de verbanden tussen artikel XX.110 WER en de bepalingen inzake kwijtschelding” in D. Bru Loot en H. de Wu LF (eds.), Het nieuwe ondernemingsrecht, Mechelen, Kluwer, 2020, (351) 362, nrs. 17 en 18.

24 Cass. 6 maart 2009, TGR 2009, (332) 334; L. Frédéricq, Traité de Droit Commercial Belge. Tome VII. Faillites et Banqueroutes. Sursis de payment. Concordats judiciaires, Gent, Fecheyr, 1949, 158, nr. 74; A. Zenner, Traité du droit de l’insolvabilité, Limal, Anthemis, 2019, 915, nr. 1252; F. george en N. oucH insky, “Le fresh start, ses principes et son actualité”, RDC-TBH 2021, (689) 710, nr. 38.

25 A. de Wi Lde, Boedelschulden in het insolventierecht, Mortsel, Intersentia, 2005, 37-38, nr. 35.

26 M.E. storme, “Samenloop en rangschikking van schuldvorderingen bij faillissement: algemene beginselen” in H. Braeckmans, M.E. storme, M. Vanmeenen, B. ti LLeman en J. Vananroye, Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen IV, Mortsel, Intersentia, 2017, (157) 158, nr. 3.

27 Bij die verwerving gelden ook regels van voorrang, o.a. tussen de algemeen bevoorrechte en de chirografaire schuldeisers (zie voor meer detail M.E. storme, “Samenloop en rangschikking van schuldvorderingen bij faillissement: algemene beginselen” in H. Braeckmans, M.E. storme, M. Vanmeenen, B. ti LLeman en J. Vananroye, Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen IV, Mortsel, Intersentia, 2017, (157) 204 e.v., nrs. 109 e.v.).

28 Zie de niet mis te verstande bewoordingen in het onderzoek van driessens en Van Loon: “Een gefailleerde krijgt in onze samenleving onmiddellijk het etiket van fraudeur mee. Dit lijkt in het algemeen waarden- en normensysteem omtrent het faillissement ingebakken” (K. driessens en F. Van Loon, “De faillissementswetgeving in de praktijk: op zoek naar de mens achter het faillissement”, EST 1992, (319) 339).

29 Zeker onder het faillissementsrecht anno 1851 had de gefailleerde het op zijn zachtst gezegd niet onder de markt. Voor de afschaffing van de lijfsdwang in 1871 kon een faillissement zelfs leiden tot vrijheidsberoving (cf. L. Frédéricq, S. Frédéricq en J. rogge, Handboek van Belgisch handelsrecht, IV, Brussel, Bruylant, 1981, 82, nr. 2141). Het faillissement had toen voornamelijk een repressief karakter (cf. Parl.St. Senaat 1991-92, nr. 631/13, (1) 29). Het kende het concept van goede trouw als dusdanig zelfs niet (cf. K. driessens en F. Van Loon, “De faillissementswetgeving in de praktijk: op zoek naar de mens achter het faillissement”, EST 1992, (319) 323).

30 Ook recent werd nog op het stigmatiserend effect van faillissementen gewezen. Zo vertrekt overw. 72 bij Richtl. (EU) 2019/1023 betreffende herstructurering en insolventie ook van de veronderstelling dat een faillissement leidt tot een sociaal stigma. Zie ook het rapport A second chance for entrepreneurs dat in opdracht van de Europese Commissie werd opgesteld door een groep van experten: “Yet, even though only 4-6% of bankruptcies are fraudulent, public opinion makes a strong link between business failure and fraud. Many honest bankrupts feel discouraged to re-start due to the stigma and difficulties or discrimination after a bankruptcy” (cf. european commission, A second chance for entrepreneurs. Prevention of bankruptcy, simplification of bankruptcy procedures and support for a fresh start, Brussel, 2011, (1) 3).

31 J. Van ryn en J. Heenen, Principes de droit commercial. Tome quatrième, Brussel, Bruylant, 1965, 230, nr. 2669; Frédéricq e.a. betogen eveneens in die context nog het volgende: “Deze krachtige maatregel heeft tot doel de schuldeisers te verdedigen tegen alle handelingen waardoor de schuldenaar hun zekerheid zou trachten te verminderen. Zijn grond is te vinden in een wettelijk vermoeden van bedrog met uitsluiting van elk tegenbewijs” (L. Frédéricq, S. Frédéricq en J. rogge, Handboek van Belgisch handelsrecht, IV, Brussel, Bruylant, 1981, 96, nr. 2158; zie ter zake ook A. cLoquet, Droit Commercial. Tome IV. Les concordats et la faillite, Brussel, Larcier, 1985, 409, nr. 1387).

32 L. Frédéricq, Traité de Droit Commercial Belge. Tome VII. Faillites et Banqueroutes. Sursis de payment. Concordats judiciaires, Gent, Fecheyr, 1949, 47 en 163, nr. 76 en L. Frédéricq, S. Frédéricq en J. rogge, Handboek van Belgisch handelsrecht, IV, Brussel, Bruylant, 1981, 15, nr. 2075: “dat het faillissement te wijten is aan de fouten door de schuldenaar begaan.”

33 Het vermoeden van fraude werd gemeenzaam in de literatuur verdedigd. De Franse auteur percerou, waarop L. Frédéricq zich onder meer baseerde voor zijn stellingname, gaf ter zake immers het volgende aan: “Le dessaisissement s’explique donc, indépendamment de toute idée de droit réel, par une présomption légal de fraude. Telle est la théorie classique” (J. percerou, Des faillites en banqueroutes et des liquidations judiciaires. Tome Premier, Parijs, Librairie Arthur Rousseau, 1935, 153, nr. 95ter). Er was evenwel geen algehele eensgezindheid. De Franse rechtsgeleerden Lacour en Bouteron gaven ter zake het volgende aan: “Il nous paraît inutile de recourir, comme on le fait généralement, à l’idée d’une présomption de fraude, sous le coup de laquelle tomberaient les actes faits par le failli. La mainmise générale exercée sur la patrimoine suffit pour justifier la nullité de ces actes. D’ailleurs, la fraude présumée n’expliquerait pas tous les effets que comporte le dessaisissement, notamment l’exclusion de ceux au détriment desquels le failli commet des actes illicites” (L. Lacour en J. Bouteron, Précis de droit commercial. Tome deuxième. Effets

III. DE TEMPERING VAN DE BUITENBEZITSTELLING EN DE ERAAN TEN GRONDSLAG LIGGENDE VISIE OP DE GEFAILLEERDE: HET TWEEDEKANSEFFECT

A. Van symboliek naar een reële tweede kans

10. Het voorgaande maakt duidelijk dat er anno 1851 een negatieve kijk op de gefailleerde bestond en dat het regime van de buitenbezitstelling voortvloeide uit dat negatief beeld. Het gegeven dat de buitenbezitstelling tot op vandaag één van de standaardgevolgen is van de faillissementsverklaring laat toe aan te nemen dat die negatieve kijk nog steeds sluimert in het (Belgisch) faillissementsrecht34. Maar zelfs onder het oude faillissementsrecht anno 1851 kon het vermoeden van oneerlijkheid worden weerlegd door middel van de toen reeds voorhanden zijnde verschoonbaarverklaring (cf. art. 534 oud W.Kh.). Die verschoonbaarverklaring had weliswaar na de afschaffing van de lijfsdwang enkel nog een morele en symbolische betekenis35 en beïnvloedde de buitenbezitstelling an sich niet. De verschoonbaarheid kon immers maar aan bod komen bij de sluiting van het faillissement, met name het ogenblik dat een einde stelt aan de afwijkende beheerstoestand36. De verschoning had wel een invloed op het mensbeeld dat de buitenbezitstelling rechtvaardigde, omdat de verschoonbaarverklaring gold als “een platonisch eerlijkheidsbewijs”37

11. De latere herzieningen van het faillissementsrecht, waaraan de geschetste evolutie van de algemene en absolute buitenbezitstelling naar een kristallisering38 van het buitenbezit gestelde vermogen niet vreemd is, illustreert evenwel dat een verhoogde aandacht voor de tweede kans39 de reikwijdte van de buitenbezitstelling terugdringt. Vooral onder de nieuwe faillissementsreglementering verbindt de wetgever de buitenbezitstelling immers uitdrukkelijk aan de noodzaak van een tweede kans voor de gefailleerde. Wil de faillissementswetgeving die beoogde finaliteit bereiken, dan is het noodzakelijk (bepaalde) vermogensaanwinsten uit de faillissementsboedel te houden. Opbrengsten uit na-

latenschappen of schenkingen die openvallen, respectievelijk ontvangen worden na het faillissement, behoren onder het huidige faillissementsrecht niet tot de massa en kunnen door de gefailleerde, zonder tussenkomst van de curator, worden beheerd. Hetzelfde geldt voor inkomsten die de gefailleerde “na het faillissement verwerft uit hoofde van een arbeidsovereenkomst of een andere nieuwe activiteit”40 Alleen de goederen die de gefailleerde reeds bezat op de dag van het vonnis van faillietverklaring én de vermogensbestanddelen die hij lopende de faillissementsprocedure verkrijgt “op grond van een oorzaak die het faillissement voorafgaat”, zullen de massa uiteindelijk kunnen spijzen (cf. art. XX.110, § 1 WER). Slechts over die goederen verliest de gefailleerde het beheer.

12. De gegroeide aandacht voor de tweede kans van de gefailleerde – die haar (voorlopig) hoogtepunt vindt in de recentste faillissementshervorming – suggereert een heuse paradigmaverschuiving in het insolventierecht voor wat betreft de beeldvorming van de gefailleerde. Daar waar onder het oude faillissementsrecht van 1851 vooral de recuperatiekansen van de schuldeisers centraal stonden en de gefailleerde intrinsiek verdacht was, verschoof bij de hervormingen van de faillissementsreglementering anno 1997 en 2017 de aandacht naar het belang van de gefailleerde.

13. Bij de herziening in 1997 werd uitdrukkelijk erkend dat een faillissement ook zijn oorzaak kan vinden in omstandigheden buiten de wil van de gefailleerde41. Sedertdien wordt voorgehouden dat zelfs een fout, tenzij een gekwalificeerde42, van de gefailleerde een tweede kans niet in de weg mag staan43. Een faillissement mag niet het einde betekenen van een professionele loopbaan.

Bij de hervormingsbeweging die uitmondde in de Faillissementswet 1997, werd aangeduid dat de wetgeving ter zake, naast een verdeling van de activa onder de schuldeisers van de gefailleerde, ook een doorstart met een propere lei mogelijk moest maken44. Het onder het oude faillissementsrecht anno 1851 reeds bestaande doch louter symbolische

de commerce. Opérations de banque – Opérations de bourse. Faillite et liquidation judiciaire, Parijs, Dalloz, 1925, 409, nr. 1723, noot 2). Be LtJ ens suggereerde, voor wat betreft het Belgisch recht, ook een andere rechtvaardiging voor de buitenbezitstelling dan het vermoeden van fraude (G. Be LtJ ens, Encyclopédie du droit commercial Belge. Tome III, Brussel, Bruylant, 1914, 391, nrs. 19-21).

34 Supra vn. 30.

35 L. Frédéricq, S. Frédéricq en J. rogge, Handboek van Belgisch handelsrecht, IV, Brussel, Bruylant, 1981, 321, nr. 2412; zie ter zake ook B. ingH e Ls, “Petite histoire d’une grande idée: l’excusabilité”, TBH 2007, (307) 309, nr. 3; T. de LVaux, A. Fayt, D. goL, D. pasteger, M. simonis en N. tH irion, Droit de l’entreprise, Brussel, Larcier, 2012, 815, nr. 1327; zie ook Parl.St. Senaat 1991-92, nr. 631/1, (1) 35.

36 L. Frédéricq, S. Frédéricq en J. rogge, Handboek van Belgisch handelsrecht, IV, Brussel, Bruylant, 1981, 322, nr. 2413.

37 L. Frédéricq, S. Frédéricq en J. rogge, Handboek van Belgisch handelsrecht, IV, Brussel, Bruylant, 1981, 321, nr. 2412.

38 J.J. de smet, “Het faillissement van natuurlijke personen” in M.E. storme, B. ti LLeman, J. Vananroye, M. Vanmeenen en R. Hou B en (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen VI, Mortsel, Intersentia, 2021, (183) 196, nr. 16.

39 Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2407/001, (1) 83; Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2407/004, (1) 49.

40 D. de mare Z en C. stragier, Boek XX. Een commentaar bij het nieuwe insolventierecht, Brugge, die Keure, 2018, 259, nr. 481; Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 2407/001, (1) 83.

41 Parl.St. Kamer 2000-01, nr. 50-1132/001, (1) 13.

42 Cf. de kennelijk grove fout ex art. XX.173 WER; zie daaromtrent o.a. J. Vanden B ogaerde, “Over prudentie in privaat gedrag. De private kennelijk grove fout als hindernis voor de kwijtschelding van schulden bij gefailleerde natuurlijke personen”, TIBR 2020, 14-23; J.J. de smet, “Het faillissement van natuurlijke personen” in M.E. storme, B. ti LLeman, J. Vananroye, M. Vanmeenen en R. Hou B en (eds.), Curatoren en vereffenaars: actuele ontwikkelingen VI, Mortsel, Intersentia, 2021, (183) 233 e.v., nrs. 76 e.v.; F. reynaert, “De tweedekansdoctrine binnen het nieuwe insolventierecht”, HOR 2020, (19) 21-22, nr. 8; F. george en N. oucH insky, “Le fresh start, ses principes et son actualité”, RDC-TBH 2021, (689) 703-705, nrs. 23-25; D. pasteger en P. VandeWeyer, “Examen de jurisprudence en matière d’effacement (et d’excusabilité): exorde (et époligue)”, RDC-TBH 2020, (747) 750-752, nrs. 7-10; D. pasteger, “De l’excusabilité à l’effacement: le point sur les mécanismes de fresh start, et de décharge des cautions, dans le Livre XX du Code de droit économique”, RDC-TBH 2018, (266) 269-271, nrs. 12-16.

43 B. WyLLeman, “Art. 80-83 Faillissementswet” in X, Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2015, losbl., (1) 11, nr. 3.

44 Parl.St. Senaat 1991-92, nr. 631/1, (1) 35.

principe van de verschoonbaarheid moest dan ook op de schop. Toch was er bij de initiële uitwerking van het voorschoonbaarheidsregime onder de Faillissementswet 1997 geen invloed op de buitenbezitstelling. De verschoonbaarverklaring strekte er immers aanvankelijk toe de gefailleerde te ontlasten van verdere vervolgingen na het afsluiten van het faillissement45. Het vraagstuk van de verschoning stelde zich louter en alleen bij de sluitingsverrichtingen van het faillissement46. Daar kwam enkele jaren later evenwel verandering in.

B. Verschoning lopende het faillissement

14. De goede intenties van de wetgever die aan de verschoning van de gefailleerde ten grondslag lagen, vertaalden zich niet zonder slag of stoot in de praktijk. De verschoonbaarheidsregeling uit de Faillissementswet 1997 was, op zijn zachtst gezegd, van meet af aan omstreden47 en werd ettelijke malen48 aangepast. Een van die aanpassingen gebeurde bij wet van 20 juli 2005 49. Naast het wegwerken van enkele, door het Grondwettelijk Hof vastgestelde ongrondwettigheden50, voerde de wet van 20 juli 2005 met de vervroegde verschoonbaarverklaring ook een nieuwigheid in. De vervroegde verschoonbaarverklaring was noodzakelijk om, in geval van complexe en dus lang aanslepende faillissementen, de gefailleerde toe te laten sneller zijn terugkeer te maken naar het economisch en beroepsleven. Er kon dus vóór de afsluiting van het faillissement van de verschoning worden genoten, wat meteen ook de beweerde51 discriminatie met faillissementen zonder activa wegwerkte52.

15. De mogelijkheid van vervroegde verschoonbaarheid riep evenwel verscheidene vragen op. Eén ervan peilde naar “het lot van de inkomsten van de gefailleerde verkregen na de vervroegde verschoonbaarverklaring maar voor de sluiting van het faillissement (toepassing van art. 16 Faill.W.)”53. Met andere woorden: welke was de invloed van de vervroegde verschoonbaarverklaring op de buiten-

45 Parl.St. Senaat 1991-92, nr. 631/1, (1) 35.

bezitstelling overeenkomstig artikel 16 Faillissementswet 1997? Twee mogelijkheden lagen voor: (1) ofwel liet de vervroegde verschoonbaarheid de toepassing van artikel 16 Faillissementswet 1997 ongemoeid en behoorden de verkregen vermogensbestanddelen van de vervroegd verschoonbaar verklaarde gefailleerde hoe dan ook tot de faillissementsboedel, ook al waren zij na de verschoonbaarheid verkregen, (2) ofwel beïnvloedde de vervroegde verschoonbaarverklaring de werkingssfeer van artikel 16 Faillissementswet 1997 wel en kon de verschoonbaar verklaarde gefailleerde zijn nieuw verkregen vermogen zelf beheren54. De implementatie van de vervroegde verschoonbaarverklaring én het behoud van de bestaande buitenbezitstellingsregeling gaf en geeft aldus aanleiding tot een collisie tussen de verschillende zienswijzen ten aanzien van de gefailleerde die aan beide rechtsfiguren ten grondslag liggen. Wanneer de fresh start – en dus de goede trouw van de gefailleerde – als uitgangspunt geldt, dan mag alleen worden uitgegaan van de tweede hypothese. De vervroegde verschoonbaarverklaring zou immers, in het tegenovergestelde geval, elk nut verliezen55. De vereiste dat de gefailleerde, om verschoning te kunnen verkrijgen, ongelukkig en te goeder trouw moet zijn, bevestigt evenwel dat ter zake bewijs moet worden aangereikt. Dat staat in schril contrast met de buitenbezitstelling die, volgens onder meer Frédéricq, werd geconcipieerd op basis van een wettelijk vermoeden van bedrog met uitsluiting van elk tegenbewijs56. Vanuit die optiek heeft de kwade trouw van de gefailleerde steeds de bovenhand.

De stellingname van Frédéricq dateert van vóór de Faillissementswet 1997 en dus ook van vóór de invoering van de mogelijkheid van de vervroegde verschoonbaarverklaring. Hoewel Frédéricq, geïnspireerd door de meerderheidsvisie binnen de Franse rechtsleer57, nog terecht kon verdedigen dat het faillissementsrecht anno 1851 een onweerlegbaar vermoeden behelsde58, lijkt dergelijke stellingname onder de Faillissementswet 1997 niet langer vol te houden. De financiële verrichtingen van de gefailleerde na het faillisse-

46 Zie art. 80 Faillissementswet zoals terug te vinden in de tekst aangenomen door de Kamer (cf. Parl.St. Kamer 1995-96, nr. 330/26, (1) 30).

47 Voor een overzicht ter zake, zie D. de mare Z en C. stragier, Boek XX. Een commentaar bij het nieuwe insolventierecht, Brugge, die Keure, 2018, 299-303, nrs. 561-564; B. WyLLeman, “Art. 80-83 Faillissementswet” in X, Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2015, losbl., (1) 9-31, nrs. 2 e.v.; W. deriJcke, “De l’excusabilité du failli à l’effacement de ses dettes” in A. despontin, La réforme du droit de l’insolvabilité et ses conséquences (sur les avocats) : un (r)évolution ?, Brussel, Larcier, 2017, (213) 216, nr. 4.

48 Zie wet 4 september 2002 tot wijziging van de Faillissementswet van 8 augustus 1997, het Gerechtelijk Wetboek en het Wetboek van Vennootschappen, BS 21 september 2002; wet 2 februari 2005 tot wijziging van artikel 82, tweede lid van de Faillissementswet van 8 augustus 1997, BS 21 februari 2005; wet 7 april 2005 tot wijziging van het koninklijk besluit nr. 4 van 29 december 1969 met betrekking tot de teruggaven inzake belasting over de toegevoegde waarde, de Faillissementswet van 8 augustus 1997 en het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992, strekkende tot een rechtvaardiger fiscale behandeling van de schuldeisers in het kader van een gerechtelijk akkoord of faillissement, BS 20 april 2005; wet 18 juli 2008 tot wijziging van artikel 82, tweede lid van de Faillissementswet van 8 augustus 1997 wat betreft de verschoonbaarheid van voormalige echtgenoten, BS 28 augustus 2008.

49 Wet 20 juli 2005 tot wijziging van de Faillissementswet van 8 augustus 1997 en houdende diverse fiscale bepalingen, BS 28 juli 2005.

50 Parl.St. Kamer 2004-05, nr. 1811/001, (1) 4.

51 M. Vanmeenen, “Zin of onzin van de vervroegde verschoonbaarheid”, TBH 2008, (345) 346-347, nr. 4.

52 Parl.St. Kamer 2004-05, nr. 1811/006, (1) 3.

53 M. Vanmeenen, “Zin of onzin van de vervroegde verschoonbaarheid”, TBH 2008, (345) 347, nr. 5.

54 Zie in die zin N. deVos, “Wet wijziging faillissementswet”, RABG 2005, (1441) 1445-1446.

55 M. Vanmeenen, “Zin of onzin van de vervroegde verschoonbaarheid”, TBH 2008, (345) 347, nr. 5.

56 L. Frédéricq, S. Frédéricq en J. rogge, Handboek van Belgisch handelsrecht, IV, Brussel, Bruylant, 1981, 96, nr. 2158.

57 Supra vn. 33.

58 Immers, art. 444, lid 2 W.Kh. bevestigde de nietigheid van rechtswege van alle betalingen die de gefailleerde na het faillissementsvonnis verrichtte en art. 1352, lid 2 oud BW bevestigde dat geen bewijs tegen een wettelijk vermoeden werd toegelaten, wanneer de wet, op grond van het vermoeden, bepaalde handelingen nietig verklaard (L. Frédéricq, Traité de Droit Commercial Belge. Tome VII. Faillites et Banqueroutes. Sursis de payment. Concordats judiciaires, Gent, Fecheyr, 1949, 158, nr. 73).

ment zijn immers, overeenkomstig artikel 16, lid 1 Faillissementswet 1997, niet langer nietig59 maar kunnen niet aan de boedel worden tegengeworpen. De rechtshandeling blijft onder gelding van artikel 16, lid 1 Faillissementswet 1997 dus bestaan. Vanuit die optiek evolueerde het op de buitenbezitstelling geënte vermoeden van bedrog, gelet op de inhoud van artikel 1352, lid 2 oud Burgerlijk Wetboek (thans art. 8.7 BW), onder de Faillissementswet 1997 naar een weerlegbare veronderstelling.

16. De rechtspraak die volgde na de wet van 20 juli 2005 was, voor wat betreft de verhouding tussen de vervroegde verschoonbaarverklaring en de buitenbezitstelling, bijzonder diffuus. Zo oordeelde het hof van beroep te Gent dat de vervroegde verschoonbaarheid artikel 16 Faillissementswet niet volledig buiten werking stelde maar enkel tot gevolg had “dat de lopende het faillissement vanaf de vervroegde verschoonbaarverklaring verworven inkomsten en goederen uit de uitoefening van een nieuwe activiteit als zelfstandige of in loondienst, niet meer in de boedel vallen en door de schuldeisers van het faillissement – ook na afsluiting van het faillissement – niet meer kunnen worden aangesproken voor de delging van de schuldvordering”60. In datzelfde arrest oordeelde het hof dat voor “alle andere activa die op het ogenblik van de vervroegde verschoonbaarverklaring deel uitmaken van de faillissementsboedel blijft de buiten bezitstelling van de gefailleerde overeenkomstig artikel 16 Faill.W. behouden, en wordt geen afbreuk gedaan aan de bevoegdheden/machten van de curator”61 Het hof van beroep te Gent bevestigde met andere woorden dat de faillissementsboedel, omwille van de vervroegde verschoonbaarverklaring, enigszins – met name voor bepaalde vermogensaanwinsten – kristalliseerde62. Nog sterker was het oordeel van het hof van beroep te Brussel in een arrest van 23 januari 2015. Het hof was immers van oordeel dat de vervroegde verschoonbaarheid een uitzondering vormde op de toepassing van artikel 16 Faillissementswet 199763. Het arrest van 2 juni 2022 van het hof van beroep te Antwerpen (supra randnr. 3) ligt in lijn met deze rechtspraak.

Daartegenover staat rechtspraak die oordeelde dat de vervroegde verschoonbaarheid de buitenbezitstelling niet beïnvloedde. Zo bevestigde de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent, in een vonnis van 11 mei 2007 dat de vervroegde verschoonbaarverklaring enkel de ex-gefailleerde beoogde te beschermen en aldus “enkel geldt voor de schulden die overblijven na de afwikkeling van het fail-

lissement”64 Het hof van beroep te Luik oordeelde in een arrest van 3 oktober 2013 dat de vervroegde verschoonbaarheid geen einde maakte aan de buitenbezitstelling en daardoor, tot aan de sluiting van het faillissement, een eerder theoretische uitwerking heeft65. Ook het hof van beroep te Bergen verzette zich in een arrest van 23 juni 2014 tegen de gedachte dat de verschoonbaarheid de massa zou laten kristalliseren66. Recenter bevestigde de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Dendermonde, dat de goederen die de gefailleerde na de beslissing tot vervroegde verschoonbaarverklaring verwerft, niet uit het actief van het faillissement worden uitgesloten67

Het cassatiearrest van 25 september 2014 (supra randnr. 4) sterkt de laatstgemelde strekking binnen de rechtspraak. Het regime van de vervroegde verschoonbaarheid tempert de buitenbezitstelling niet. Zij heeft enkel effect na het afsluiten van het faillissement en dus op het ogenblik dat de buitenbezitstelling een einde neemt. Vanuit die optiek heeft de vervroegde verschoonbaarheid weinig nut68 en houdt het lopende de faillissementsprocedure louter de bevestiging in van de eerlijkheid van de gefailleerde.

IV. D E

BUITENBEZITSTELLING EN DE VERVROEGDE VERSCHOONBAARHEID: EEN ONMOGELIJK HUWELIJK?

A. De gemiste kans bij de implementatie van de vervroegde verschoonbaarheid

17. De teksten van artikel 16 en artikel 80, lid 5 Faillissementswet 1997 en hun onderlinge verhouding laten toe de beoordeling van het Hof van Cassatie in het arrest van 25 september 2014 te onderschrijven. Uit die bepalingen blijkt immers niet uitdrukkelijk dat de vervroegd verschoonbare gefailleerde het beheer over zijn vermogen voor de afsluiting van het faillissement zou kunnen herwinnen. Naast dit tekstueel argument wordt ter schraging van het cassatiearrest van 25 september 2014 ook aangegeven dat, wanneer de gefailleerde voor afsluiting van het faillissement diens goederen opnieuw zou kunnen beheren, de curator onmogelijk zijn taken zou kunnen vervullen69. Hoewel dat laatste ontegensprekelijk het geval zou zijn wanneer de verschoonde gefailleerde opnieuw zijn integrale vermogen zou mogen beheren lopende de faillissementsprocedure, is dat niet zo als de vervroegde verschoonbaarheid pas vermogensrechtelijke effecten zou genereren vanaf het ogenblik dat ze wordt uitgesproken en ten aanzien van het vermogen

59 B. Windey, “Art. 12-21 Faillissementswet 1997” in X, Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1998, losbl., (1) 35, nr. 12.

60 Gent 15 juni 2009, TGR 2010, (24) 26.

61 Gent 15 juni 2009, TGR 2010, (24) 26.

62 Zie ook M. gesquiere, “De “FRESH-START”: een onderzoek naar de verbanden tussen artikel XX.110 WER en de bepalingen inzake kwijtschelding” in D. Bru Loot en H. de Wu LF (eds.), Het nieuwe ondernemingsrecht, Mechelen, Kluwer, 2020, (351) 355, nr. 6.

63 Brussel 23 januari 2015, JLMB 2016, (600) 604. Zie aangaande dit arrest de kritische noot van C. parmentier, “L’excusabilité anticipée du failli met-elle fin à son desaississement ?”, JLMB 2016, 604-605.

64 Kh. Gent 11 mei 2007, TGR 2007, (261) 261.

65 Luik 3 oktober 2013, DAOR 2014, (93) 95.

66 Bergen 23 juni 2014, JLMB 2016, (598) 600.

67 Or. Gent (afd. Dendermonde) 21 juni 2021, A.R. nr. A/18/00451.

68 E. Beguin, “Les effets limités de l’excusabilité prononcée avant la clôture de la faillite”, Rev.not.b. 2015, (679) 682; zie ook al M. Vanmeenen, “Zin of onzin van de vervroegde verschoonbaarheid”, TBH 2008, (345) 347, nr. 5.

69 D. pasteger, “La déclaration anticipée d’excusabilité, un supplice de Tantale?”, RDC-TBH 2015, (576) 578, nr. 8.

dat vanaf dat ogenblik wordt verworven. In dat geval blijft de buitenbezitstelling gelden, maar wordt de reikwijdte ervan beperkt tot de vermogensbestanddelen die bestonden voorafgaandelijk aan de verschoning.

18. Opmerkelijk is dat de kiemen van een dergelijke kristalliseringsgedachte reeds aanwezig waren in parlementaire werkzaamheden die een sterk verband tonen met de uiteindelijke wet van 20 juli 2005. Enkele maanden vóór het wetsontwerp van 26 mei 200570 – dat leidde tot de wet van 20 juli 2005 – werd in de Senaat een wetsvoorstel ingediend betreffende onder meer de vervroegde verschoonbaarheid71. Dit wetsvoorstel beoogde, net zoals het op 26 mei 2005 ingediende wetsontwerp en de daaraan verbonden amendementen, te vermijden dat gefailleerden, in geval van een faillissement met heel wat realiseerbare activa, lang op de verschoonbaarheid zouden moeten wachten72. Een belangrijk verschilpunt met het wetsontwerp van 26 mei 2005 (en de amendementen daarop) lag evenwel in het feit dat het wetsvoorstel bij de aangepaste herinvoering van het oorspronkelijke, doch door de wet van 4 september 200273 opgeheven artikel 75, § 3 Faillissementswet 1997 onder meer pleitte voor een volgende wettekst: “De goederen van de verschoonbaar verklaarde persoon worden verder gerealiseerd in de samenstelling, zoals vastgesteld bij de verschoonbaarverklaring74.” Hoewel de memorie van toelichting ter zake geen uitdrukkelijke motivering ter zake bevat75, toont de gesuggereerde wettekst aan dat de buitenbezitstelling en de vervroegde verschoonbaarheid wel degelijk met elkaar te verzoenen zijn zonder dat de essentie van de ene er omwille van de andere bij inschiet. De hierboven aangehaalde rechtspraak (supra randnr. 16) van de hoven van beroep te Antwerpen, Brussel en Gent ligt alvast in lijn met de in het wetvoorstel gearticuleerde gedachte.

In het wetsontwerp van 26 mei 2005, noch in de navolgende amendementen is van die in bovenvermeld wetsvoorstel

70 Parl.St. Kamer 2004-05, nr. 1811/001, 1-59.

71 Parl.St. Senaat 2004-05, nr. 3-1013/1, 1-9.

72 Parl.St. Senaat 2004-05, nr. 3-1013/1, (1) 3.

gearticuleerde kristalliseringsgedachte een spoor terug te vinden. De regering en de parlementsleden zagen, bij het indienen van het wetsontwerp respectievelijk het bespreken en het amenderen ervan, allicht een en ander over het hoofd76.

B. De teleologische interpretatie als remedie?

19. Bij gebrek aan explicitering van de kristalliseringsgedachte in de wet of in de effectief aan die wet voorafgaande werkzaamheden, lijkt het erop dat de rechtspraak en de rechtsleer louter en alleen kunnen betogen dat de vervroegde verschoonbaarverklaring, zonder de kristallisering van de faillissementsboedel op dat ogenblik, elk nut verliest77. Wie deze stellingname volgt, heeft het, aldus het arrest van het Hof van Cassatie van 25 september 2014, evenwel juridisch gezien niet bij het rechte eind. Of het in de inleiding vermelde arrest van 2 juni 2022 van het hof van beroep te Antwerpen, gelet op het standpunt van het Hof van Cassatie ter zake, een eventuele cassatietoets zou doorstaan, is dan ook maar zeer de vraag.

20. Uiteraard kan het Hof van Cassatie zijn eerdere oordeel wijzigen78. De recente hervorming van het faillissementsrecht verraadt alvast een verandering in het maatschappelijk draagvlak voor de door het Hof van Cassatie verdedigde oplossing. Hoewel de recente hervorming van het faillissementsrecht in het algemeen en de implementatie van artikel XX.110 WER onmiskenbaar argumenten aanreiken om een maatschappijgerichte interpretatie79 van de verschoonbaarheidsregeling te verdedigen – en aldus een lans te breken voor een kristallisering van het buiten bezit gestelde vermogen vanaf het ogenblik van de vervroegde verschoonbaarverklaring – lijkt de recentste hervorming van het faillissementsrecht geen nuttige grondslag te kunnen bieden om een ‘omgaan’ bij het Hof van Cassatie te bewerkstelligen. Vooreerst hangt de beperking van de buiten-

73 Wet 4 september 2002 tot wijziging van de faillissementswet van 8 augustus 1997, het Gerechtelijk Wetboek en het Wetboek van vennootschappen, BS 21 september 2002.

74 Parl.St. Senaat 2004-05, nr. 3-1013/1, (1) 8.

75 Er wordt wel verwezen naar het feit dat de gefailleerde die een loontrekkende activiteit uitoefent, het beslagbaar deel van zijn loon aan de curator moet afstaan, alsook dat een nieuwe zelfstandige activiteit wel mogelijk is, maar dat de curator de netto-opbrengsten kan opeisen (Parl.St. Senaat 2004-05, nr. 3-1013/1, (1) 3).

76 M. Vanmeenen, “Zin of onzin van de vervroegde verschoonbaarheid”, TBH 2008, (345) 347, nr. 5. Deze onachtzaamheid is vermoedelijk toe te schrijven aan het gegeven dat in het wetsontwerp 26 mei 2005 werd verzocht om toepassing te maken van het inmiddels opgeheven art. 80 Gw. (cf. Parl.St. Kamer 2004-05, nr. 1811/001, (1) 1). Overeenkomstig die bepaling kon de federale regering bij het indienen van een wetsontwerp om spoedbehandeling vragen waardoor de termijn voor de Senaat om zijn evocatierecht uit te roepen kon worden beperkt. Voor 25 mei 2014 luidde art. 80 Gw. als volgt: “Indien de federale Regering bij de indiening van een in artikel 78 bedoeld wetsontwerp de spoedbehandeling vraagt, bepaalt de in artikel 82 bedoelde parlementaire overlegcommissie de termijnen waarbinnen de Senaat zich moet uitspreken. Wordt in de commissie geen overeenstemming bereikt, dan wordt de termijn waarbinnen de Senaat zijn evocatierecht kan uitoefenen, verminderd tot zeven dagen en de termijn van behandeling bedoeld in artikel 78, derde lid, tot dertig dagen.” Deze bepaling werd door de grondwetsherziening van 2014, BS 31 januari 2014, opgeheven met het oog op de algehele vernieuwing van de Gemeenschaps- en Gewestparlementen in 2014. Op 30 juni 2005 besliste de parlementaire overlegcommissie de evocatietermijn voor het wetsontwerp ter zake vast te leggen op 5 dagen en de onderzoekstermijn op 30 dagen (Parl.St. Kamer 2004-05, nr. 51-0082-027, (1) 3). Uit de chronologie van het wetsontwerp 26 mei 2005 blijk dat het wetsontwerp, ondanks verzending naar de Senaat op 8 juli 2005, niet door de Senaat werd geëvoceerd (Parl.St. Senaat 2004-05, nr. 3-1299/1, (1) 1) net omwille van het verstrijken van de, door oud art. 80 Gw. ingekorte, evocatietermijn. De digitale dossierfiche ter zake bevestigt immers dat op 14 juli 2005 de evocatietermijn verstreken was en het wetsontwerp terug aan de Kamer werd overgemaakt (zie ter zake www.senate.be/www/?MIval=dossierenLEG=3enNR=1299enLANG=nl). Of de evocatie door de Senaat op het besproken punt een verschil had gemaakt, is uiteraard allerminst zeker.

77 M. Vanmeenen, “Zin of onzin van de vervroegde verschoonbaarheid”, TBH 2008, (345) 347, nr. 5.

78 Het Hof van Cassatie heeft immers ook de vrijheid om de cassatierechtspraak niet te volgen (cf. M. Van der Haegen, Het Hof van Cassatie als lichtbaken van het Belgische rechtsbestel, Mortsel, Intersentia, 2020, 198, nr. 200).

79 Voor wat betreft de diverse interpretatiemethoden, zie M. meir Laen, “Teleologische interpretatie. Mogelijkheden en grenzen”, NJW 2019, 494-508.

bezitstelling overeenkomstig artikel XX.110, § 3 WER niet af van een kwijtscheldingsverzoek. Die beperking berust op een wettelijke basis. Ook al vraagt de gefailleerde niet om de kwijtschelding, hij zal de vermogensaanwinsten, die qua oorzaak dateren van na het vonnis van faillietverklaring, hoe dan ook zelf kunnen beheren. Ten tweede beïnvloedt het regime van artikel XX.110 WER, zoals dat sedert 1 mei 2018 van kracht is, artikel 16 Faillissementswet 1997 niet. In een prejudicieel arrest van 18 juni 2020 bevestigde het Grondwettelijk Hof immers dat de artikelen 16 Faillissementswet 1997 en XX.110, § 3 WER, al dan niet in samenhang gelezen met de artikelen 70, eerste lid80 en 76, eerste lid81 van de wet van 11 augustus 2017, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet schenden82. In voormeld arrest achtte het Grondwettelijk Hof zich in de eerste plaats onbevoegd om te oordelen over de vraag of artikel XX.110, § 3 WER moest worden toegepast op elk faillissement, ongeacht of het ontstaan was voor of na de inwerkingtreding van het nieuwe faillissementsrecht83. Ten tweede is het gegeven dat gefailleerden, van wie het faillissement nog onder het oude faillissementsrecht wordt afgehandeld, niet kunnen genieten van artikel XX.110, § 3 WER, aldus het Hof, niet problematisch. De toepasselijkheid van een totale regelgeving doet immers geen onevenredige afbreuk aan het gewettigd vertrouwen van de gefailleerde en waarborgt ook de voorzienbaarheid “van de bepalingen die van toepassing zijn op alle bij het faillissement betrokken actoren, wier uiteenlopende belangen in evenwicht moeten worden gebracht”84

21. Desalniettemin doet het handhaven van een letterlijke interpretatiemethode – zoals die door het Hof van Cassatie in zijn arrest van 25 september 2014 naar voor werd geschoven – vragen rijzen. Elke rechtsregel dient immers een potentieel amalgaam van doelstellingen die daarenboven vatbaar zijn “voor evolutie, veralgemening of concretisering”85 De verantwoording bij het amendement-marinoWer – dat uiteindelijk de vervroegde verschoonbaarverklaring aan de wet van 20 juli 2005 toevoegde – laat toe om, met betrekking tot de verhouding tussen de verschoonbaarheid en de buitenbezitstelling, een dergelijke evolutie te ontwaren. In voormeld amendement werd immers gerefereerd aan de discriminatie tussen de gefailleerde bij een faillissement zonder activa en een gefailleerde bij een faillissement met activa86. In het eerste geval kon de gefailleerde “onmiddellijk een nieuwe zelfstandige activiteit beginnen of loontrekkende worden” zonder te moeten vrezen voor beslag op zijn opbrengsten of inkomsten87. In het tweede geval was dat niet het geval. Net om discriminatie te vermijden, moet ook de gefailleerde die vervroegd verschoonbaar wordt

verklaard – omdat het, ingevolge de aanwezigheid van realiseerbare activa, te lang wachten zou zijn op de afwikkeling van het faillissement – ook de vruchten van zijn arbeid, zonder vrees voor uitvoering erop, kunnen behouden. Om die discriminatie te kunnen wegwerken, zelfs al is het faillissement op dat ogenblik nog niet afgesloten, moet na de vervroegde verschoonbaarheid ogenschijnlijk worden gehandeld alsof het faillissement – of althans de fase waarin de boedel wordt samengesteld – afgesloten is.

C. Een mogelijk wettelijk aanknopingspunt voor de aan de vervroegde verschoonbaarheid te koppelen vermogensrechtelijke kristalliseringsgedachte

22. Het is evenwel onwaarschijnlijk dat dergelijke fictie, zonder enige wettelijke grondslag, juridisch te verdedigen valt. De vervroegde verschoonbaarverklaring beëindigt het faillissement immers niet. Dat betekent evenwel niet dat, op basis van de bepalingen van de Faillissementswet 1997, niet kan worden besloten tot een kristallisering van het vermogen van de vervroegd verschoonbaar verklaarde gefailleerde. De (vervroegde) verschoonbaarheid beïnvloedt immers wel een ander cruciaal aspect van het faillissement, dat, op basis van artikel 16, lid 1 Faillissementswet 1997, eveneens verbonden is met de reikwijdte van de buitenbezitstelling.

23. Overeenkomstig artikel 16, lid 1, eerste volzin Faillissementswet 1997 verliest de gefailleerde van rechtswege het beheer over al zijn goederen, zelfs over de goederen die hij mocht verkrijgen terwijl hij zich in staat van faillissement bevindt. Het laatste onderdeel van voormelde volzin refereert aan de vermogensaanwinsten van de gefailleerde na het vonnis van faillietverklaring88. Dat vonnis stelt immers de staat van faillissement vast.

Die staat van faillissement, zoals omschreven in artikel 2, lid 1 Faillissementswet 1997, behelst het volgende: “De koopman die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en wiens krediet geschokt is (…).” Het betreft een feitelijke toestand89, dewelke slechts rechtsgevolgen verkrijgt wanneer deze door een rechter, met behulp van het vonnis van faillietverklaring, wordt bevestigd90.

24. Deze feitelijke toestand, die het faillissementsvonnis juridiseert, is evenwel eindig en kan lopende de faillissementsprocedure een einde nemen zonder dat het faillissement daardoor wordt afgesloten. Immers, zelfs in geval van hoger beroep tegen een vonnis tot faillietverklaring, moet de beroepsrechter de situatie beoordelen die bestond

80 Art. 70, lid 1 wet 11 augustus 2017 luidt als volgt: “Onder voorbehoud van de toepassing ervan op de faillissementsprocedures die lopen op het ogenblik van de inwerkingtreding van deze wet, wordt de Faillissementswet van 8 augustus 1997 opgeheven.”

81 Art. 76, lid 1 wet 11 augustus 2017 luidt als volgt: “Deze wet treedt in werking op 1 mei 2018.”

82 GwH 18 juni 2020, TIBR 2020-2, (137) 140-141.

83 GwH 18 juni 2020, TIBR 2020-2, (137) 140, nrs. B.5-B.6.2.

84 GwH 18 juni 2020, TIBR 2020-2, (137) 140, nr. B.8.2.

85 M. meir Laen, “Teleologische interpretatie. Mogelijkheden en grenzen”, NJW 2019, (494) 508, nr. 30; zie ook het pleidooi van storme voor een ‘topische controle’ (M.E. storme, “De gefailleerde zijn dood is de schuldeiser zijn brood”, RW 1987-88, (1100) 1102).

86 Die redenering is ook terug te vinden in het wetsvoorstel 3 februari 2005 (Parl.St. Senaat 2004-05, nr. 3-1013/1, (1) 3; supra randnr. 18).

87 Parl.St. Kamer 2004-05, nr. 1811/006, (1) 5.

88 L. Frédéricq, S. Frédéricq en J. rogge, Handboek van Belgisch handelsrecht, IV, Brussel, Bruylant, 1981, 95, nr. 2156.

89 W. deriJcke en F. t’kint, “Het faillissement” in Rép.not., D. XII, Handels- en economisch recht, Boek 12, Brussel, Larcier, 2006, nr. 57.

90 L. Frédéricq, S. Frédéricq en J. rogge, Handboek van Belgisch handelsrecht, IV, Brussel, Bruylant, 1981, 39, nr. 2095 en 50, nr. 2108.

op het ogenblik van het vonnis van faillietverklaring91. Het Hof van Cassatie overwoog in het eerder vermelde arrest van 25 september 2014 evenwel het volgende: “Er wordt een einde gesteld aan de staat van faillissement wanneer het faillissement werd gesloten door een overeenkomstig artikel 80 van die wet uitgesproken beslissing92 ” Deze overweging en vooral de erin opgenomen referentie aan de staat van faillissement kan minstens op twee manieren worden begrepen. Enerzijds kan het betekenen dat de staat van faillissement, als feitelijke toestand, pas een einde neemt bij de afsluiting van het faillissement. Hoewel het niet onwaarschijnlijk is dat de beëindiging van de feitelijke staat van faillissement en de afsluiting van de faillissementsprocedure gelijklopen, is het evenmin denkbeeldig dat, zoals hoger reeds werd aangegeven, de staat van faillissement, als feitelijke toestand, reeds voorafgaandelijk aan de afsluiting van het faillissement een einde neemt. Voor zover de staat van faillissement aan een feitelijke toestand refereert, verdient de overweging van het Hof ter zake dus geen navolging. Anderzijds kan de overweging van het Hof ook refereren aan een ‘juridische staat van faillissement’ die het vonnis van faillietverklaring, na vaststelling van de feitelijke vervulling van de faillissementsvoorwaarden, in het leven roept en die, aldus het Hof van Cassatie, alleen door de beëindiging van de faillissementsprocedure een einde kan nemen. Deze tweede zienswijze verdient bijval. Een vonnis van faillietverklaring “stelt” immers “juridisch een toestand vast, die in feite tevoren bestond”93 . Vanuit die optiek construeert het faillissementsvonnis een nieuwe juridische toestand94 die, onafhankelijk van feitelijke veranderingen, blijft voortbestaan tot op het ogenblik dat hij een einde neemt. De constitutieve aard van het faillissementsvonnis95 zou met andere woorden kunnen verhinderen dat de vervroegde verschoonbaarverklaring de door het faillissementsvonnis in het leven geroepen rechtstoestand een halt toeroept.

25. De laatstgenoemde stellingname gaat niettemin voorbij aan het gegeven dat het vonnis houdende de vervroegde verschoonbaarverklaring eveneens een bepaalde rechtstoestand schept die, behoudens derdenverzet, de door het

faillissementsvonnis vastgestelde juridische staat van faillissement tegenspreekt. Een vonnis houdende vervroegde verschoonbaarverklaring impliceert immers dat de schuldeisers van de gefailleerde geen uitvoeringsmaatregelen meer kunnen nemen om betaling van hun vordering te verkrijgen (cf. art. 82, lid 1 Faillissementswet 1997). De schulden van de gefailleerde doven weliswaar niet uit, maar de schuldeisers kunnen geen beslag meer leggen of andere mechanismen in werking laten treden om alsnog betaling te bekomen96. De schulden van de gefailleerde zijn met andere woorden niet langer eisbaar en moeten door de gefailleerde niet langer worden betaald.

Terugkoppelend naar de vereisten van de staat van faillissement – met name het op duurzame wijze ophouden te betalen en het wankelen van het krediet97 – heeft de verschoonbaarheid daarop ontegensprekelijk een impact. Immers, na de verschoonbaarverklaring zijn er geen (historische) opeisbare schulden meer waardoor er dus evenmin sprake is van een oponthoud in betalingen en het daaraan gekoppelde geschokte krediet. Het ophouden van betalingen vereist immers dat de schulden in kwestie opeisbaar zijn98, wat betekent dat een niet-betaalde “schuld met tijdsbepaling, een voorwaardelijke of een natuurlijke schuld”99 niet in aanmerking mag worden genomen om de vervulling van deze vereiste te betogen. Vermits de verschoonde gefailleerde niet langer zijn schulden moet voldoen, dienen de verbintenissen ter zake te worden beschouwd als natuurlijke verbintenissen100. Bijgevolg bevindt de verschoonbaar verklaarde gefailleerde zich niet langer in een feitelijke staat van faillissement, verliest de door het faillissementsvonnis vastgestelde juridische staat van faillissement zijn feitelijke grondslag en construeert het vonnis houdende vervroegde verschoonbaarverklaring een nieuwe rechtstoestand die de staat van faillissement ‘overrulet’. Een volgehouden rechtstoestand die bevestigt dat het krediet van de gefailleerde geschokt is en de gefailleerde heeft opgehouden te betalen, is onverenigbaar met een later in het leven geroepen rechtstoestand die net dat tegenspreekt.

91 Cass. 16 november 1989, TBH 1991, 572-574. Zie dienaangaande ook de verhelderende noot van simonart, waarin onder meer het volgende wordt aangeduid: “Par application de ce principe, le juge saisi d’une demande en rapport d’un jugement déclaratif de faillite doit maintenir la faillite si les conditions de la faillite étaient réunies au jour du jugement déclaratif même si le débiteur a ultérieurement désintéressé ses créanciers ou s’il a obtenu de leur part un traité, de sorte que ces conditions n’existent plus au moment où le juge d’appel statue.” (V. simonart, “Observations sur l’effet dévolutif de l’appel en matière de faillite”, TBH 1991, (574) 579).

92 Cass. 25 september 2014, Arr.Cass. 2014, (2007) 2011.

93 L. Frédéricq, S. Frédéricq en J. rogge, Handboek van Belgisch handelsrecht, IV, Brussel, Bruylant, 1981, 50, nr. 2108.

94 A. FettWeis, Manuel de procédure civile, Luik, Faculté de droit de Liège, 1987, 288, nr. 385; J. Van eetVe Lde en J. Vananroye, “Trekt de hervorming in hoger beroep van een gerechtelijke ontbinding het tapijt weg onder de vereffenaar?”, RPS-TRV 2017, (174) 175, nr. 3; T. toremans, “Commentaar bij artikel XX.108 WER” in X, Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2022, losbl., (1) 9, nr. 12.

95 In de mate dat het onderscheid tussen constitutieve en declaratieve vonnissen nog zinvol kan worden gemaakt. Het onderscheid tussen beide type vonnissen zou immers flinterdun zijn (cf. J. Laenens, D. scH eers, P. tH iriar, S. rutten en B. Van Ler B erg H e, Handboek Gerechtelijk recht, Mortsel, Intersentia, 2019, 871, nr. 1853).

96 B. WyLLeman, “Art. 80-83 Faillissementswet” in X, Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2015, losbl., (1) 13, nr. 7.

97 Voor wat betreft de invulling van deze vereisten, zie onder meer I. Verougstraete, “De wettelijke criteria van de discontinuïteit” in X, Ondernemingsdiscontinuïteit. Juridische en boekhoudkundige aspecten van de waardering en van de verslaggeving, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1983, (269) 272-278, nrs. 4-12.

98 Zie dienaangaande Cass. 16 juli 1903, Pas. 1903, (341) 342: “Attendu que, dans le même ordre d’idées, le juge du fond, saisi d’une requête de mise en faillite, porte légitimement son attention sur le point de savoir si les dettes on lui demande de sanctionner le non-paiement sont légalement exigibles.”

99 L. Frédéricq, S. Frédéricq en J. rogge, Handboek van Belgisch handelsrecht, IV, Brussel, Bruylant, 1981, 28, nr. 2087.

100 Een natuurlijke verbintenis wordt in de rechtsleer vaak als volgt omschreven: “Een verplichting die rechtens niet afdwingbaar is maar die – eens zij vrijwillig is uitgevoerd of waarover beloofd werd deze vrijwillig uit te voeren – niet meer kan worden teruggevorderd” (cf. S. moeremans, “De natuurlijke verbintenis, een morele held met een juridische cape?”, RABG 2021, (72) 75, nr. 13 en de verwijzingen aldaar).

26. Het voorgaande betekent evenwel niet dat het faillissement daardoor moet worden afgesloten. Zoals reeds aangegeven (supra randnr. 24) moet, om de faillissementsprocedure op te st arten, de beoordeling van de staat van faillissement gebeuren op het ogenblik van de faillietverklaring, niet op een later tijdstip. De vermogenstoestand van de gefailleerde na het vonnis van faillietverklaring speelt immers geen rol bij de beantwoording van de vraag of de gefailleerde op het moment van de faillietverklaring duurzaam had opgehouden te betalen en een geschokt krediet had101 De staat van faillissement is derhalve een (juridisch) feit met een historische component. Geen enkel gegeven kan afbreuk doen aan het gegeven dat die (feitelijke en juridische) toestand eens bestond en dat aan die historische toestand bepaalde juridische gevolgen, zoals de buitenbezitstelling, werden gekoppeld. Deze juridische verbondenheid werkt evenwel, gelet op artikel 16, lid 1 Faillissementswet 1997, in beide richtingen. Als het verlies van beheer ook betrekking heeft op goederen die de gefailleerde verkrijgt zolang hij zich in staat van faillissement bevindt, dient de gefailleerde bij de beëindiging van de staat van faillissement (door een vervroegde verschoonbaarverklaring) het beheer over de goederen die hij van dan af aan weet te verwerven, te herwinnen. Is dat niet het geval, dan lijkt de inhoud van artikel 16, lid 1 Faillissementswet 1997, gelezen in het licht van de artikelen 2, lid 1, 80 en 82 Faillissementswet 1997, terzijde te worden geschoven.

D. De vervroegde verschoonbaarverklaring: een verdedigbare grond voor de doorbreking van de eenheid en de ondeelbaarheid van het vermogen

27. De verdedigde invloed van de vervroegde verschoonbaarverklaring van de gefailleerde op de reikwijdte van artikel 16, lid 1 Faillissementswet 1997 impliceert onder meer dat de vervroegde verschoonbaarverklaring de principiële eenheid en ondeelbaarheid van het vermogen doorbreekt (cf. oud art. 8 Hyp.W.; art. 3.36, lid 1 BW). Immers, op het ogenblik dat de vervroegde verschoonbaarverklaring haar effect ressorteert, wordt het na de beëindiging van de staat van faillissement gegenereerde vermogen afgesplitst van het vermogen dat bestond tot aan die beëindiging.

Vermogenscompartimentering is, ondanks die principiële eenheid en ondeelbaarheid, evenwel niet zo uitzonderlijk meer. Zo zijn er niet alleen doorheen de jaren tal van wettelijke afwijkingen op dit principe voorzien102, ook de ‘functionalisering’ van het vermogensbegrip zet de eenheid en ondeelbaarheid van het vermogen onder druk103. Van gerVen brak reeds in 1969 een lans voor de mogelijkheid van

vermogenssplitsing, op voorwaarde “eensdeels de aanwezigheid van een redelijk belang voor de splitsing, anderdeels de vervulling van bepaalde bekendmakingsvereisten bestemd om de tegenwoordige en toekomstige schuldeisers van de juiste toedracht op de hoogte te brengen. Een redelijk belang tot splitsing kan bijvoorbeeld geacht worden aanwezig te zijn als het afzonderlijk vermogen in het leven wordt geroepen tot verwezenlijking van een (commercieel of niet-commercieel) doel, dat door de wet als bevorderlijk wordt gezien”104 Vermogenssplitsing omwille van verschoonbaarheid lijkt in alle geval aan beide door Van gerVen opgeworpen vereisten te kunnen voldoen. Het aanreiken van een tweede kans door verschoonbaarheid werd door de wetgever ontegensprekelijk als bevorderlijk beschouwd105. Evenmin zullen de (toekomstige en huidige) schuldeisers in het duister tasten vermits, aangezien de vervroegde verschoonbaarverklaring het volledige procedurele regime van artikel 80 Faillissementswet 1997 dient te volgen, de beslissing houdende de vervroegde verschoonbaarverklaring moet bekend worden gemaakt in het Belgisch Staatsblad (cf. art. 80, lid 7 Faillissementswet 1997). Omwille van de referentie aan de vermogensaanwinsten gedurende de staat van faillissement in artikel 16, lid 1 Faillissementswet 1997 en op grond van de vaststelling dat de vervroegde verschoonbaarverklaring die staat van faillissement tegenspreekt, kan overigens worden betoogd dat de wetgever – zij het op impliciete wijze – vermogenssplitsing heeft mogelijk gemaakt.

V. BESLUIT

28. Een vergelijking tussen het faillissementsrecht anno 1851 en het recent hervormde faillissementsrecht leert dat er binnen het faillissementscontentieux aanzienlijke wijzigingen hebben plaatsgevonden, niet het minst met betrekking tot de visie op de gefailleerde. Daar waar onder de oude faillissementsreglementering anno 1851 vooral de belangen van de schuldeisers centraal stonden, lijkt de belangenafweging, die eigen is aan het insolventierecht106, steeds meer over te hellen in het voordeel van de gefailleerde. De dysforie, eigen aan de buitenbezitstelling, moet plaats ruimen voor de gedachte van second opportunity. Het huidige faillissementsrecht is in aanzienlijke mate doordrenkt van de waardigheidsgedachte en de daaruit voortvloeiende idee dat het leeuwendeel van de gefailleerden een tweede kans verdient. Dat getuigen althans de bestaande kwijtscheldingsregeling ex artikel XX.173 WER – waarbij enkel kennelijk grove fouten de kwijtschelding kunnen verhinderen – en de aanvullende tempering van de buitenbezitstelling in artikel XX.110 WER. Wat dat laatste betreft, kan

101 Zie dienaangaande Kh. Veurne 16 juli 2003, TGR-TWVR 2004, (225) 226: “Op datum van het faillissementsvonnis stonden deze schulden in elk geval open en betalingen verricht na het openvallen van het faillissement komen niet in aanmerking om aan te tonen dat er geen staking van betaling was.” Zie ook L. Frédéricq, S. Frédéricq en J. rogge, Handboek van Belgisch handelsrecht, IV, Brussel, Bruylant, 1981, 30, nr. 2088: “Om uit te maken of een faillissement dient gehandhaafd te worden, moet de rechter teruggaan tot de dag van het vonnis van faillietverklaring. De latere betaling van de schuldeisers noch het werkelijk aanbod van een volledige terugbetaling zullen in aanmerking genomen worden.”

102 Voor een overzicht ter zake, zie V. sagaert, Goederenrecht, Mechelen, Kluwer, 2021, 116, nr. 112.

103 V. sagaert, Goederenrecht, Mechelen, Kluwer, 2021, 117, nr. 114.

104 W. Van gerVen, Beginselen van Belgisch Privaatrecht. 1: Algemeen deel, Antwerpen, Standaard, 1969, 246-247.

105 Zie ter zake onder meer de volgende motivering tijdens de parlementaire besprekingen voorafgaandelijk aan de Faillissementswet: “Het komt er dus op aan in de toestand van faillissement voor een menselijke regeling te zorgen die de rechten eerbiedigt van alle betrokken partijen. (voorbeeld: (…) de nieuwe kans die wordt geboden door de regeling inzake verschoonbaarheid; (…)” (Parl.St. Senaat 1991-92, nr. 631/13, (1) 29).

106 M. Vanmeenen, “Tien jaar Belgisch insolventierecht: heden, verleden en toekomst” in B. aLLemeerscH en D. Lam B recHt (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, Mortsel, Intersentia, 2008, (91) 98, nr. 8.

de gefailleerde ogenblikkelijk na de faillietverklaring van start gaan met het opbouwen van een nieuw vermogen (cf. art. XX.110, § 3, lid 2 WER) en, als de gefailleerde de kwijtschelding verwerft, zal dat vermogen evenmin, na afsluiting van het faillissement, door schuldeisers van eventuele restschulden kunnen worden uitgewonnen.

29. Gefailleerden die hun faillissement nog onder de Faillissementswet 1997 afgehandeld zien107, lijken, wanneer zij vervroegd verschoonbaar worden verklaard, op het eerste gezicht de voordelen ervan pas uitgesteld te kunnen genieten. Al hun goederen vallen binnen de massa, ook deze die zij na het vonnis van faillietverklaring nog zouden ontvangen, ook al dateert de oorzaak van de vermogensaangroei van na het vonnis van faillietverklaring en ook al werden zij vervroegd verschoonbaar verklaard. Sommige rechtscolleges, waaronder het hof van beroep te Antwerpen in het in de inleiding aangehaalde arrest van 2 juni 2022, pogen aan dat euvel tegemoet te komen door de vervroegde verschoonbaarheid teleologisch te interpreteren. De duidelijke bedoeling van de wetgever om de gefailleerde een tweede kans te bieden, mag immers niet worden ongedaan gemaakt door het relatief algemene en absolute regime van de buitenbezitstelling dat in artikel 16 Faillissementswet 1997 is uitgewerkt.

Een dergelijke teleologische interpretatie is juridisch verdedigbaar, temeer omdat de wetgeving zelf ook aanknopingspunten biedt die een doorbreking van de buitenbezitstelling door de vervroegde verschoonbaarverklaring kunnen rechtvaardigen. Een dergelijke vervroegde verschoning verandert immers de staat van faillissement. Vanuit die optiek reikt artikel 16, lid 1 Faillissementswet 1997 zelf een grondslag aan om althans het gedeelte van de goederen, dat wordt verworven na de vervroegde verschoonbaarverklaring, in het beheer van de gefailleerde te laten en aldus het gunstiger perspectief op de gefailleerde ogenblikkelijk effect te laten ressorteren. Immers, de vervroegde verschoonbaarheid beïnvloedt de staat van faillissement en dus ook de reikwijdte van de buitenbezitstelling.

107 En dat is, op grond van de cijfers (supra randnr. 5), een aanzienlijk aantal.

Hof van Cassatie 20 mei 2021 (AR C.20.0118.F)

Faillissement – Kosteloze borg – Bevrijding – Aard van het economisch voordeel

Samenvatting

Krachtens artikel 80 Faillissementswet bevrijdt de rechtbank geheel of gedeeltelijk elke natuurlijke persoon die zich kosteloos persoonlijk zeker stelde voor de gefailleerde, wanneer zij vaststelt dat diens verbintenis niet in verhouding is met zijn inkomsten en met zijn patrimonium.

Het kosteloos karakter van de persoonlijke zekerheid houdt in dat diegene die zich persoonlijk zeker heeft gesteld geen enkel economisch voordeel, hetzij rechtstreeks, hetzij onrechtstreeks, uit de borgstelling mag genieten. Het komt aan de rechter toe in concreto na te gaan of een dergelijk voordeel uit de zekerheidstelling kan worden geput.

Door te oordelen dat daadwerkelijk een economisch voordeel werd nagestreefd met een borgstelling op grond van het feit dat de borg bestuurder was van de gefailleerde vennootschap en dat de borgstelling en de betere financiële positie de vennootschap moesten toelaten activiteiten uit te oefenen waaruit de borg zelf onrechtstreeks voordeel kon putten, zonder de aard te bepalen van de voordelen waarvan de borg kon genieten dankzij de activiteiten van de vennootschap, kan de wettigheid van de beslissing niet worden gecontroleerd, hetgeen een schending uitmaakt van artikel 149 van de Grondwet.

I LA PR OCÉDURE DEVANT LA COUR

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l’arrêt rendu le 24 mai 2019 par la cour d’appel de Bruxelles sous le numéro de rôle général 2016/AR/1565.

Le 5 mai 2021, l’avocat général Philippe de Koster a déposé des conclusions au greffe.

Le conseiller Marie-Claire Ernotte a fait rapport et l’avocat général Philippe de Koster a été entendu en ses conclusions.

II LE M OYEN DE CASSATION

Dans la requête en cassation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, le demandeur présente un moyen.

III LA DÉCI SION DE LA COUR

Sur la fin de non-recevoir opposée au moyen par la défenderesse et déduite de ce qu’il s’érige contre l’appréciation souveraine du juge du fond :

Le moyen, qui fait grief à l’arrêt de ne pas indiquer les avantages indirects que le demandeur eût pu percevoir, partant, de ne pas permettre à la Cour d’exercer son contrôle de légalité, ne s’érige pas contre l’appréciation en fait du juge du fond qui fonde sa décision.

La fin de non-recevoir ne peut être accueillie.

Sur le fondement du moyen :

Après avoir rappelé que, conformément à l’article 80, alinéa 3, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, le tribunal décharge en tout ou en partie la personne physique qui, à titre gratuit, s’est constituée sûreté personnelle du failli lorsqu’il constate que son obligation est disproportionnée à ses revenus et son patrimoine, l’arrêt relève que « la nature gratuite de la sûreté personnelle consiste dans le fait que celui qui s’est constitué sûreté personnelle ne peut retirer aucun avantage économique, tant directement qu’indirectement, de cette constitution » et qu’« il appartient au juge de rechercher si, in concreto, la caution a retiré [un tel] avantage ».

Il considère que le demandeur a « effectivement poursuivi un avantage économique en acceptant de se porter caution » au motif qu’il était « administrateur de la société faillie » et que son cautionnement devait permettre à la société, « par cette aide et une position financière améliorée, [d’] exercer des activités dont [le demandeur] lui-même devait […] indirectement tirer profit ».

Dès lors qu’il s’abstient d’indiquer la nature des avantages dont le demandeur devait bénéficier grâce aux activités de la société pour laquelle il s’était porté caution, l’arrêt ne permet pas à la Cour de contrôler la légalité de sa décision, partant, viole l’article 149 de la Constitution.

Le moyen est fondé.

Par ces motifs, La Cour

Casse l’arrêt attaqué ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l’arrêt cassé ;

Réserve les dépens pour qu’il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause devant la cour d’appel de Mons.

Hof van beroep Antwerpen 29 april 2021

(AR 2021/EV/3)

Gerechtelijke reorganisatie – Toegang tot de procedure – Bedreigde continuïteit

Samenvatting

De bescherming van het geheel of een gedeelte van de activa van de vennootschap kan op zich niet het doel zijn van de gerechtelijke reorganisatie, maar komt enkel in aanmerking in het kader van de bescherming van de bedrijfseconomische activiteit van de vennootschap.

Een verzoek tot gerechtelijke reorganisatie in de zin van artikel XX.39 WER is ongegrond bij gebrek aan bedreiging van de bedrijfseconomische activiteit van de vennootschap.

Wanneer een verzoek tot gerechtelijke reorganisatie ongegrond is, kan de rechter zich niet uitspreken over een verzoek tot schorsing van een uitvoerend onroerend beslag in de zin van artikel XX.44, § 2 WER.

(…)

G. CV, met maatschappelijke zetel gevestigd te (…), met ondernemingsnummer (…).

Appellante; vertegenwoordigd door Mr. S.Y., advocaat te (…).

tegen het vonnis van de Ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen de dato 8 januari 2021, rolnummer Q/20/00048.

1 De antecedenten en de vorderingen

Met een verzoekschrift opgeladen op 14 december 2020 in het register en ingeschreven ter griffie van de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen op 16 december 2020 heeft CV G. verzocht toegelaten te worden tot een procedure van gerechtelijke reorganisatie met het oog op een collectief akkoord en aan haar een opschorting van betaling toe te staan van vier maanden

Tevens verzocht zij de rechtbank het uitvoerend beslag, zoals omgezet per exploot d.d. 12 oktober 2020, te schorsen conform artikel XX.44, § 2 WER ter bescherming van haar continuïteit.

Bij beschikking d.d. 16 december 2020 werd M.V. aangesteld als gedelegeerd rechter en bij beschikking d.d. 18 december 2020 werd hij vervangen door C.M.

Met het bestreden vonnis d.d. 8 januari 2021 werd het verzoek tot opening van een procedure tot gerechtelijke reorganisatie als ongegrond afgewezen. De rechtbank stelde ook vast dat zij zich om die reden niet kon uitspreken over het verzoek tot schorsing van het uitvoerend beslag op onroerend goed.

Door CV G. werd hoger beroep aangetekend met een verzoekschrift neergelegd ter griffie op 15 januari 2021.

Zij meent ten onrechte van haar verzoek te zijn afgewezen en vordert vooralsnog te worden toegelaten tot de procedure van gerechtelijke reorganisatie met het oog op een collectief akkoord, een datum te bepalen waarop het reorganisatieplan ter griffie dient te worden neergelegd en plaats, dag en uur te bepalen waarop de stemmingszitting zal plaatsvinden. Zij handhaaft haar verzoek om een periode van opschorting van vier maanden toe te staan en het uitvoerend onroerend beslag te schorsen.

Bij schrijven d.d. 25 januari 2021 heeft het Openbaar Ministerie aan wie het dossier werd meegedeeld, gemeld het niet dienstig te achten advies uit te brengen.

De gedelegeerd rechter heeft zijn verslag neergelegd in het register op 31 maart 2021

Appellante werd gehoord bij monde van haar raadsman op de zitting van 1 april 2021.

2 B eoordeling

1.

Artikel XX.39, eerste lid WER bepaalt dat de procedure van gerechtelijke reorganisatie strekt tot het behouden, onder toezicht van de rechter, van de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de activa of van de activiteiten van de onderneming.

De eerste rechter oordeelde dat CV G. niet kon worden toegelaten tot de procedure gerechtelijke reorganisatie. Volgens de eerste rechter is de activiteit van projectontwikkeling waartoe de vennootschap zou willen overgaan eerder een beheersdaad van eigen vermogen dan een bedrijfseconomische activiteit in de zin van boek XX. WER waarvan de continuïteit kan worden nagestreefd onder een regime waarbij de schuldenaar bescherming krijgt tegen haar schuldeisers.

2.

Appellante voert aan dat de eerste rechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er van een bedrijfseconomische activiteit waarvan de continuïteit dient te worden gevrijwaard geen sprake is.

Zij zet uiteen dat de activiteit van de vennootschap drieledig is Ten eerste verwerft zij inkomsten in de vorm van een jaarlijkse rente op grond van een lange termijn financiering verstrekt aan G. l. Ltd.

−Verder bezit de vennootschap een recht van erfpacht op een woning gelegen te (…). Dit zakelijk recht genereert een jaarlijks inkomen van 69.600 EUR uit hoofde van

huurgelden, die op de rekening-courant van de heer M. worden afgeboekt

−Tenslotte is CV G. eigenaar van een bouwgrond gelegen aan de (…) waarop zij een vastgoedproject wenst te ontwikkelen.

Ten onrechte zou volgens appellante de eerste rechter enkel de projectontwikkeling als activiteit hebben beschouwd, hierbij abstractie makend van de overige activiteiten die eveneens een bedrijfseconomisch karakter hebben.

3.

Zo het juist is dat CV G. aannemelijk maakt een bedrijfseconomische activiteit te hebben, blijft zij evenwel in gebreke aan te tonen dat de continuïteit van deze bedrijfseconomische activiteit bedreigd is en er nood is aan bescherming tegen haar schuldeisers.

De voornaamste schuldeisers van CV G. zijn de heer K.M. die een vordering in rekening-courant heeft op de vennootschap van 2.891.919,32 EUR en de curatoren van E.D.T. die thans over een uitvoerbaar vonnis van 450.000,00 EUR provisioneel beschikken.

Op grond van dit vonnis d.d. 27 februari 2020 hebben de curatoren het per exploot van 23 april 2019 gelegd bewarend beslag op de projectgrond, per exploot van 12 oktober 2020 omgezet in een uitvoerend onroerend beslag.

4.

Ten onrechte voert appellante aan dat deze uitvoeringsmaatregel de continuïteit van haar activiteiten bedreigt.

Het genereren van inkomsten via de erfpacht en de lening worden op geen enkele wijze in het gevaar gebracht door het gelegde beslag op de projectgrond in eigendom van CV G.

Deze activiteiten van de vennootschap worden alleszins gevrijwaard daar zij op geen enkele wijze afhankelijk zijn van het voornaamste actief van de vennootschap, zijnde de projectgrond van 6.000 m2.

−Evenmin is er sprake van een bedreigde continuïteit van de activiteit van projectontwikkeling.

De projectgrond werd aangekocht in 2011 en in de periode 2011-2012 werd er een aanvang genomen om tot een verkaveling van de gronden over te gaan, maar uiteindelijk werd dit project niet verder uitgevoerd.

CV G. kan geen enkel recent stuk voorleggen waaruit blijkt dat zij opnieuw is gestart met de ontwikkeling van de gronden, zoals zij beweert. Opnieuw zal zij de nodige vergunningen hiervoor moeten aanvragen en plannen laten opstellen. De stukken die zij voorlegt ter ondersteuning van haar stelling dat de vennootschap een activiteit van projectontwikkeling uitoefent dateren allen van de periode 2011-2013. De opstallen die zich op de grond bevonden zijn toen afgebroken maar een concrete optie van wat men ter plaatse zou gaan realiseren is er (nog) niet gekozen. De activiteit van projectontwikkeling op de projectgrond eigendom van de vennootschap heeft nog geen aanvang genomen, zodat de continuïteit ervan niet bedreigd wordt.

Bovendien is het evenmin zeker of het uitvoerend onroerend beslag de voorgenomen activiteit van projectontwikkeling in de weg staat, nu de waarde van het onroerend goed volgens de schuldenaar minstens vier keer het bedrag van de schuldvordering van de curatoren van EDT vertegenwoordigt en er wellicht op grond van deze vaststelling andere mogelijkheden zijn om de nodige fondsen te genereren om de opeisbare schuld te betalen, nu het de vennootschap aan de nodige liquiditeiten ontbreekt.

De eerste rechter kan daarbij in zijn standpunt worden gevolgd dat de vennootschap met het verzoek toegelaten te worden tot de gerechtelijke reorganisatie louter de bescherming van een actiefbestanddeel nastreeft en niet de continuïteit van een bedrijfseconomische activiteit.

5.

Door de beoordeling dat in casu de continuïteit van de bedrijfseconomische activiteit van de vennootschap niet wordt bedreigd, wordt artikel XX.39 WER niet miskend. De bescherming van het geheel of een gedeelte van de activa van de vennootschap kan op zich niet het doel zijn van de gerechtelijke reorganisatie maar komt enkel in aanmerking in het kader van de bescherming van de bedrijfseconomische activiteit van de vennootschap.

Zoals supra uiteengezet is er in casu geen noodzaak tot bescherming van een gedeelte van de activabestanddelen van de vennootschap in het kader van de bescherming van de bedrijfseconomische activiteit, waarvan de continuïteit niet in het gedrang komt omwille van het uitvoerend onroerend beslag op de projectgrond.

6.

Bij gebrek aan bedreiging van de continuïteit van de bedrijfseconomische activiteit van appellante is haar verzoek tot gerechtelijke reorganisatie ongegrond.

Het hof kan zich dan ook niet uitspreken over het verzoek tot schorsing van het gelegde uitvoerend onroerend beslag.

Het hoger beroep is ongegrond en het bestreden vonnis wordt bevestigd, zij het deels op andere gronden. Appellante is gehouden tot de kosten ervan.

3 B eslissing

Het hof beslist bij arrest op eenzijdig verzoekschrift.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Het hof verklaart het hoger beroep ongegrond.

Het hof laat de kosten van het hoger beroep ten laste van appellante

Er zijn geen rolrechten in hoger beroep verschuldigd met toepassing van art. 279, lid 1, 4° Wetboek der registratie-, hypotheek- en griffierechten.

(…)

Hof van beroep Antwerpen 17 mei 2021 (AR

2020/AR/75)

Faillissement – Tegenstelbaarheid opstalovereenkomst curator – Geen vergoeding voor opstallen

Samenvatting

Overeenkomstig artikel 1 Hypotheekwet worden alle akten onder de levenden, om niet of onder bezwarende titel, tot overdracht of aanwijzing van onroerende zakelijke rechten, (...) geheel overgeschreven in een daartoe bestemd register, op het kantoor van bewaring der hypotheken van het arrondissement waar de goederen zijn gelegen en kan men zich tot dan toe op die akten niet beroepen tegen derden die zonder bedrog gecontracteerd hebben.

Hoewel de curator van het faillissement te aanzien is als een derde in de zin van artikel 1 Hypotheekwet en bij afwezigheid van overschrijving op het hypotheekkantoor de mogelijkheid kan laten gelden dat een opstalovereenkomst hem niet tegenstelbaar is, is dit niet meer mogelijk wanneer de curator zelf het bestaan en de inhoud van de overeenkomst waarvan sprake heeft ingeroepen met het oog op de uitoefening van de rechten die daaruit voor hem voortvloeien.

Overeenkomstig de opstalovereenkomst is naar aanleiding van de beëindiging van de overeenkomst ingevolge het faillissement van de opstalhouder aan de curator geen vergoeding verschuldigd voor de opstallen.

In de mate waarin bij opstalovereenkomst op geldige wijze wordt afgeweken van de Opstalwet, is die wet niet toepasselijk. Dat de curator bij toepassing van artikel 46 Faillissementswet heeft meegedeeld de overeenkomst niet te willen verderzetten, doet daaraan geen afbreuk.

van ondernemingen onder nummer (…), hiertoe aangesteld bij vonnis van de rechtbank van koophandel te Antwerpen van 21 april 2010;

geïntimeerde q.q., verschenen in persoon;

1. De feiten

De feitelijke gegevens die aan het geschil ten grondslag liggen, kunnen worden samengevat als volgt:

−in 2008 sluiten appellante (als eigenaar van een braakliggend terrein, gelegen te (…)) en de NV G. (als geïnteresseerde die op dat perceel een bedrijfsgebouw wenst op te trekken) een onderhandse overeenkomst tot vestiging van een recht van opstal voor een duur van vijftig jaar tegen betaling aan de appellante van een jaarlijkse vergoeding van 80.000,00 EUR;

−in 2009 wordt het bedrijfsgebouw door de NV G. opgericht;

−bij vonnis van 21 april 2010 van de rechtbank van koophandel te Antwerpen wordt de NV G. failliet verklaard en worden mr. K.d.L. en mr. A.V. aangesteld als curatoren over dat faillissement;

−bij aangetekende brief van 29 april 2010 vraagt de appellante aan de curatoren of zij de overeenkomst al dan niet zullen verderzetten (artikel 46 (oud) Faill.W.);

NV C., met vennootschapszetel gevestigd te (…) en ingeschreven in de kruispuntbank van ondernemingen onder nummer (…);

appellante,

vertegenwoordigd door mr. N.V. loco mr. I.R., advocaat te (…) (ref.: (…));

tegen het vonnis van de 8e kamer van de rechtbank van koophandel Antwerpen, afdeling Antwerpen, van 3 augustus 2017, en het vonnis van kamer 8 van de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen, van 9 oktober 2019, aldaar gekend onder A.R.-nummer A/16/04282;

tegen:

mr. A.V., advocaat te (…), in zijn hoedanigheid van curator over het faillissement van de NV G., met vennootschapszetel gevestigd te (…) en ingeschreven in de kruispuntbank

op 12 juli en 13 augustus 2010 laten de curatoren weten dat ze de overeenkomst niet zullen verderzetten, maar dat ze het pand wel verder zullen betrekken tot eind oktober 2010, zijnde het tijdstip waarop het lopende jaar van de opstalovereenkomst teneinde komt;

−op 1 november 2010 is het pand ontruimd en worden de sleutels terugbezorgd aan de appellante via het makelaarskantoor J.;

−de curatele wenst vervolgens een vergoeding te bekomen voor de door de gefailleerde als opstalhouder opgerichte gebouwen;

−de appellante betwist dat een dergelijke vergoeding verschuldigd is en maakt van haar kant aanspraak op betaling van een verbrekingsvergoeding van 3.840.000,00 E UR ten titel van schuld van de boedel, minstens de betaling van een bezettingsvergoeding van 42.518,98 EUR ten titel van schuld van de boedel, en

2.

tevens de opname van haar vordering wegens achterstallige opstalvergoeding voor 2009 in het gewoon passief.

De voorafgaande rechtspleging

2.1. Bij exploot van 11 mei 2016 laten mr. A.V. q.q. en mr. K.d.L. q.q. overgaan tot dagvaarding van de appellante (tot veroordeling van de appellante tot betaling aan hen van het provisioneel bedrag van 1,00 EUR, meer intrest en kosten; minstens tot de aanstelling van een gerechtsdeskundige om de waarde van de opstallen op de datum van het openvallen van het faillissement op 21 april 2010 te begroten).

2.2. Bij het bestreden tussenvonnis op 3 augustus 2017 op tegenspraak verleend door de 8e kamer van de rechtbank van koophandel Antwerpen, afdeling Antwerpen:

−wordt de hoofdvordering van mr. A.V. q.q. en mr. K.d.L. q.q. ontvankelijk en als volgt gegrond verklaard:

wordt appellante veroordeeld tot betaling aan mr. A.V. q.q. en mr. K.d.L. q.q. van de provisionele som van 1,00 EUR, vermeerderd met nader te bepalen intrest, ten titel van vergoeding voor de opstallen;

wordt landmeter J.V. aangesteld als deskundige met de aldaar nader omschreven opdracht;

wordt de tegenvordering van de appellante ontvankelijk en als volgt gegrond verklaard:

worden mr. A.V. q.q. en mr. K.d.L. q.q. veroordeeld tot betaling aan de appellante van de som van 37.040,00 EUR als bezettingsvergoeding ten titel van boedelschuld;

wordt de opname bevolen van de vordering van de appellante in het gewoon passief van het faillissement voor het bedrag van 42.960,00 EUR als saldo van de vordering voor de facturatie van 2009;

wordt de tegenvordering voor het overige ongegrond verklaard;

−en wordt de beslissing over de gedingkosten aangehouden.

2.3. Op 14 maart 2018 gaat de aangestelde deskundige over tot de neerlegging ter griffie van zijn eindverslag.

2.4. Bij het bestreden eindvonnis op 9 oktober 2019 op tegenspraak verleend door kamer 8 van de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen:

−wordt het vonnis van 3 augustus 2017 verder uitgewerkt;

−wordt de appellante veroordeeld tot betaling aan mr. A.V. q.q. en mr. K.d.L. q.q. van het bedrag van 610.000,00 EUR, vermeerderd met de gerechtelijke intrest aan de wettelijke rentevoet vanaf de dagvaarding tot de dag van de algehele betaling;

wordt de appellante veroordeeld tot de gedingkosten, aan de zijde van mr. A.V. q.q. en mr. K.d.L. q.q. vereffend als volgt:

– de dagvaardingskosten: 75 4,70 EUR – de kosten van de expertise: 2.8 83,01 EUR wordt het anders- en meergevorderde als ongegrond afgewezen.

2.5. Bij haar op 13 januari 2020 ter griffie neergelegd “verzoekschrift tot hoger beroep” tekent de appellante hoger beroep aan tegen het tussenvonnis van 3 augustus 2017 en tegen het eindvonnis van 9 oktober 2019.

2.6. Bij vonnis van 16 juni 2020 van de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen, wordt mr. K.d.L. ontlast van haar opdracht als curator.

2.7. De zaak werd vastgesteld bij toepassing van artikel 747, § 2, derde lid Ger.W. en behandeld op de terechtzitting van 19 april 2021.

3. De standpunten in hoger beroep

3.1. Naar luid van haar op 15 januari 2021 ter griffie neergelegde “syntheseberoepsconclusie” vraagt de appellante:

“Het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren, en derhalve, mits vernietiging van de beide vonnissen op de bestreden punten,

voor zoveel als nodig, akte te nemen van de ingestelde tegenvordering tot nietigverklaring,

de oorspronkelijke vordering van geïntimeerde integraal te verwerpen,

de tegenvorderingen van appellante tot nietigverklaring en toekenning van vergoedingen (achterstallige solaria en verbrekingsvergoeding) ontvankelijk te verklaren en hun integrale gegrondheid te decreteren,

in geval van – al dan niet gedeeltelijke – toekenning van hoofd- én tegeneis, in elk geval de gerechtelijke schuldvergelijking toe te passen,

de kosten volledig ten laste te leggen van geïntimeerde, aan de zijde van appellante begroot op € 36.000,00 (voor beide aanleggen – basisbedrag).”

3.2. Bij zijn op 12 maart 2021 ter griffie neergelegde “syntheseberoepsbesluiten” vraagt de geïntimeerde q.q.:

“De voor het eerst in graad van beroep ingestelde nietigheidsvordering onontvankelijk, minstens ontoelaatbaar te verklaren wegens verjaring.

Voor het overige, het ingesteld hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren, en appellante ervan af te wijzen.

Alleszins het tussenvonnis als het eindvonnis te bevestigen in hun onderdelen en appellante te veroordelen zoals opgenomen in het eindvonnis.

Appellante te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de kosten verbonden aan het deskundigenonderzoek.”

4. B eoordeling

4.1. Toelaatbaarheid van het hoger beroep

Het hof heeft kennisgenomen van de door de wet vereiste processtukken, in behoorlijke vorm overgelegd, waaronder de bestreden vonnissen van 3 augustus 2017 en van 9 oktober 2019, waarvan de akte van betekening van 11 december 2019 wordt voorgelegd, en stelt vast dat door de appellante tegen die vonnissen tijdig, regelmatig naar vorm en op ontvankelijke wijze hoger beroep werd aangetekend.

4.2. Grond van de betwisting

De oorspronkelijke hoofdvordering van mr. A.V. q.q. en mr. K.d.L. q.q.

4.2.1. Bij hun oorspronkelijke hoofdvordering eisen mr. A.V. q.q. en mr. K.d.L. q.q., daarin gevolgd door de eerste rechter, de veroordeling van de appellante tot betaling van een vergoeding voor de gebouwen en werken die door de gefailleerde vennootschap op haar kosten op het betrokken perceel, eigendom van de appellante, werden opgericht. De appellante betwist die vordering.

4.2.2. Als rechtsgrond van die vordering voeren mr. A.V. q.q. en mr. K.d.L. q.q. de hiernavolgende rechtsgronden aan: artikel 6 Opstalwet, artikelen 554-555 Oud BW (recht van natrekking) en de verrijking zonder oorzaak.

4.2.3. Uit de voorgelegde stukken en de uitleg ter terechtzitting blijkt dat in 2008 tussen de appellante (als eigenaar) en de gefailleerde vennootschap (als opstalhouder) bij onderhandse akte een “overeenkomst tot vestiging van een recht van opstal” werd aangegaan (over de precieze datum van die overeenkomst blijft onduidelijkheid bestaan, maar niet over de inhoud ervan). Een notariële akte werd nooit verleden.

4.2.4. Mr. A.V. q.q. en mr. K.d.L. q.q. laten gelden dat deze overeenkomst hen als derden te goeder trouw niet tegenstelbaar is bij toepassing van artikel 1 (oude) Hyp.W. dat luidt als volgt:

“Alle akten onder de levenden, om niet of onder bezwarende titel, tot overdracht of aanwijzing van onroerende zakelijke rechten, andere dan voorrechten en hypotheken, met inbegrip van de authentieke akten bedoeld in de artikelen 577-4, § 1, en 577-13, § 4, van het Burgerlijk Wetboek, alsmede van de daarin aangebrachte wijzigingen, worden in hun geheel overgeschreven in een daartoe bestemd register, op het kantoor van bewaring der hypotheken van het arrondissement waar de goederen zijn gelegen. Tot

dan kan men zich op die akten niet beroepen tegen derden die zonder bedrog gecontracteerd hebben. … ”

4.2.5. Anders dan de eerste rechter is dit hof van oordeel dat dit standpunt van mr. A.V. q.q. en mr. K.d.L. q.q. niet kan worden bijgetreden. Weliswaar is de curator van het faillissement te aanzien als een derde in de zin van de voormelde wetsbepaling (vgl. Cass. 21 januari 1932, Pas. 1932, I, 42) en hadden mr. A.V. q.q. en mr. K.d.L. q.q. bij afwezigheid van overschrijving op het hypotheekkantoor (thans het kantoor Rechtszekerheid) de mogelijkheid om te laten gelden dat de opstalovereenkomst hen niet tegenstelbaar was. Maar, hier is dat niet (meer) mogelijk omdat mr. A.V. q.q. en mr. K.d.L. q.q. zelf van meet af aan duidelijk het bestaan en de inhoud van de overeenkomst waarvan sprake hebben ingeroepen/inroepen met het oog op de uitoefening van de rechten die daaruit voor hen voortvloeien, dit in een dubbel opzicht:

−ten eerste ter verantwoording van de verdere bezetting van het onroerend goed na het faillissement tot het einde van het op dat ogenblik lopende jaar van de opstalovereenkomst;

ten tweede als feitelijke grondslag van het ingeroepen recht op vergoeding van de opstallen bij de beëindiging van de opstalovereenkomst.

Dat blijkt manifest uit de inhoud van hun aangetekende brief van 12 juli 2010 aan de appellante waarin co-curator K.d.L. onder meer schrijft wat volgt:

Ik kan u evenwel meedelen dat de curatele geen voortzetting wenst van de lopende opstalovereenkomst.

De opstalovereenkomst voorziet in een vaste jaarlijkse opstalvergoeding (artikel 4 opstalovereenkomst). De jaarlijkse opstalvergoeding is betaalbaar in de maand november.

De contractuele periode van opstal wordt telkens met een jaar verlengd.

Zulks betekent dat de lopende opstalperiode wordt beëindigd op 1 november as.

Uiteraard kan u tot 1 november as. op geen enkele wijze over de opstallen beschikken.

Nadien kan u er mogelijks over beschikken voor zover u de opstallen heeft vergoed overeenkomstig artikel 5 van de opstalovereenkomst.

Terecht laat de appellante in de gegeven omstandigheden gelden dat “... het weliswaar een in de bevoegdheid van geïntimeerden liggende mogelijkheid (was) geweest om de met appellante gesloten overeenkomst te miskennen, ontkennen, of minstens inhoudelijk in tegenwerpbaarheid te betwisten, maar het is vanzelfsprekend dat die moge-

lijkheid voor de curatele definitief vervalt zodra zij zelf op dergelijk negotium beroep doet ter adstructie van haar eigen aanspraken.”

Dat mr. A.V. q.q. en mr. K.d.L. q.q. de opstalovereenkomst hebben ingeroepen/inroepen als grondslag van hun aanspraken blijkt ook hieruit dat zij in hun inleidende dagvaarding van 11 mei 2016 uitdrukkelijk melding maken van de opstalovereenkomst van 2008 en de onderhandse akte houdende die overeenkomst ook zelf als overtuigingsstuk in het onderhavige geding voorleggen (stuk nr. 1 in hun bundel).

4.2.6. Om de voormelde redenen moet worden aangenomen dat de “overeenkomst tot vestiging van een recht van opstal” waarvan hierboven sprake hier wel degelijk van toepassing is. In de mate waarin bij die overeenkomst op geldige wijze wordt afgeweken van de Opstalwet, is die wet hier bijgevolg niet toepasselijk. Dat mr. A.V. q.q. en mr. K.d.L. q.q. bij toepassing van artikel 46 (oud) Faill.W. aan de appellante hebben medegedeeld dat zij de opstalovereenkomst niet wensten verder te zetten, doet daaraan geen afbreuk. Integendeel, door dat laatste te doen hebben mr. A.V. q.q. en mr. K.d.L. q.q. zelf bevestigd dat de opstalovereenkomst hen hier wel degelijk tegenstelbaar is. Zij benadrukken immers zelf met zovele woorden dat “artikel 46 van de faillissementswet (oud), ... alle teqenwerpelijke overeenkomsten gesloten door de gefailleerden aangaat” (syntheseberoepsbesluiten, p. 8, nr. 15).

4.2.7. Bij de “overeenkomst tot vestiging van een recht van opstal” wordt onder meer bedongen wat volgt:

door de Opstalhouder zullen worden uitgeoefend en/of zoals deze omschreven staan onder art. 1.

Bovendien zal de Opstalhouder op ieder ogenblik de mogelijkheid hebben vervroegd een einde te stellen aan deze overeenkomst, mits een vooropzeg van drie maanden: indien de vergunningen nodig om op het Perceel een transpor tbedrijf uit te baten, niet langer toegekend of ingetrokken worden door de overheid of wanneer als gevolg van een beslissing van de autoriteiten, het redelijkerwijze en/ of materialiter onmogelijk mocht blijken om de trasportactiviteiten op het Perceel verder te zetten, zo o.m. gezien de daartoe door de autoriteiten opgelegde of vereiste aanpassingen zonder dat dit een recht op schadevergoeding of welke vergoeding dan ook doet ontstaan in hoofde van de Opstalgever.

– Vergoedingen verschuldigd door de Opstalhouder Indien het recht van opstal vervroegd wordt beëindigd door de Opstalhouder, cfr. één van de hierboven vermelde modaliteiten, zal zulks geen recht op vergoeding doen ontstaan in hoofde van de Opstalgever.

Artikel 3 – Duur

Het recht van opstal wordt verleend voor een termijn van vijftig jaar. Deze termijn zal ingaan op de dag dat de opstalhouder de stedenbouwkundige en milieuvergunningen zal hebben bekomen die noodzakelijk zijn voor de oprichting van de voormelde constructies en de exploitatie van een transportbedrijf op het Perceel, en (indien data zouden verschillen) meer bepaald op de dag dat de laatste vergunning zal worden bekomen.

De overeenkomst zal hierbij van rechtswege ten einde komen bij het verstrijken van de hiervoor bepaalde termijn.

Vervroegde beëindiging:

– Termijnen en motieven

Beide partijen behouden zich het recht voor om een einde te stellen aan deze overeenkomst, op het einde van de eerste periode van 15 jaar of elke 5 jaar daaropvolgend, mits een aangetekende vooropzeg van minimum 24 maanden.

Het is de Opstalgever echter uitsluitend toegestaan om van deze mogelijkheid tot vervroegde beëindiging gebruik te maken indien hij het perceel een bestemming wenst te geven die totaal vreemd is aan de activiteiten die er alsdan

– Vergoedingen verschuldigd door de Opstalgever Indien echter het (vervroegd) beëindigen van het recht van opstal zijn oorsprong vindt in de persoon van de Opstalgever (ttz. ingevolge diens handelen, diens nalaten of diens vervroegde beëindiging/opzeg) dan is de Opstalgever aan de Opstalhouder: een vergoeding verschuldigd, uit hoofde van de door de Opstalhouder op het Perceel verrichte investeringen, en alsdan tbv. de boekhoudkundige waarde van deze investeringen zoals deze op het ogenblik van de beëindiging voorkomen in de boekhouding van de Opstalhouder (te weten: bedrag investering min reeds geboekte afschrijvingen, waarbij lineair wordt afgeschreven over 30 jaar)

Met dien verstande dat zulks geldt onverminderd het recht voor de Opstalhouder om vergoeding voor zijn werkelijk geleden schade te vorderen, indien deze hoger mocht zijn als de voormelde bedragen.

Indien het (vervroegd) beëindigen van het recht van opstal daarentegen zijn oorsprong vindt in de persoon van de Opstalhouder (ttz. ingevolge diens vervroegde beëindiging/opzeg) dan is de Opstalgever de voormelde vergoeding niet verschuldigd aan de Opstalhouder.

Artikel 5 – Werken

Alle onroerende activa, ttz. alle werken, gebouwen, installaties e.d. meer die op het Perceel zullen worden geplaatst door de Opstalhouder en welke als onroerend kunnen worden beschouwd (hetzij door hun aard, bestemming, ...), zullende eigendom zijn en blijven van de Opstalhouder tot

het (al dan niet vervroegd) einde van onderhavige overeenkomst.

De herstellings- en onderhoudswerken die tijdens de duur van onderhavige overeenkomst, met betrekking tot deze activa dienen te gebeuren, zullen volledig op kosten van VDW geschieden, welke deze zal beheren als een goede huisvader, opdat deze activa steeds in goede staat van onderhoud zullen verkeren.

Bij het einde van het contract, weze dit door het verstrijken van de termijn dan wel vervroegd en in het laatste geval mits naleving van de opzeggingsvereisten, worden de voormelde onroerende activa, eigendom van de Opstalgever onder de verplichting om de waarde daarvan te vergoeden aan de (alsdan voormalige) Opstalhouder.

De waarde van deze onroerende activa zal in onderling overleg tussen partijen worden bepaald en bij gebreke daaraan door een daartoe door de rechtbank aan te stellen deskundige enkel als er discussie is over de waarde van de door de opstalhouder geplaatste activa.

De Opstalhouder blijft evenwel te allen tijde eigenaar van zijn voorraden, distributie-, betaal en elektronisch uitrusting, alsmede van zijn identificatie­ en cameramateriaal, alsook van alle andere roerend te beschouwen goederen, zonder dat de Opstalgever ooit enig keuzerecht tot aankoop hierop zal kunnen uitoefenen.

4.2.8. Terecht laat de appellante gelden dat artikel 5 van de hierboven geciteerde overeenkomst enkel de situatie regelt van een “reguliere/regelmatige” beëindiging ervan (einde van de termijn of na een geldige “opzegging”), buiten enige aansprakelijkheid, terwijl artikel 3, in fine een uitzonderingsregeling voorziet voor het geval de overeenkomst wordt beëindigd omwille van een reden eigen aan de persoon van de opstalhouder (diens vervroegde beëindiging of opzegging). De voormelde bepalingen zijn te aanzien als een geldige afwijking van onder meer het bepaalde in artikel 6 Opstalwet.

4.2.9. Hier werd de opstalovereenkomst op 1 november 2010 beëindigd ingevolge het faillissement van de gefailleerde vennootschap (opstalhouder) en de beslissing van de geïntimeerde q.q. om die overeenkomst niet verder te zetten. Die beëindiging vindt dus zijn oorsprong in de persoon van de gefailleerde vennootschap. In de gegeven omstandigheden moet hier toepassing worden gemaakt van artikel 3, in fine van de opstalovereenkomst, zodat de appellante aan de geïntimeerde q.q. geen vergoeding voor de opstallen verschuldigd is.

4.2.10. Ook de artikelen 554-555 Oud BW (recht van natrekking) en de rechtsfiguur van de verrijking zonder oorzaak kunnen daaraan niets veranderen. De geïntimeerde q.q. maakt aanspraak op vergoeding als opstalhouder. Dat impliceert dat hij het bestaan van een opstalrecht erkent. Uit wat voorafgaat vloeit voort dat de inhoud van dit opstalrecht moet worden ingevuld volgens de bepalingen van

de opstalovereenkomst van 2008. De hierboven besproken bepalingen van die opstalovereenkomst hebben tot gevolg dat hier niet is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van de rechtsgronden recht van natrekking en/of verrijking zonder oorzaak. De verarming van de gefailleerde vennootschap en de verrijking van de appellante vinden hun oorzaak in de opstalovereenkomst. De voorwaarden van afwezigheid van oorzaak en van subsidiair karakter van de vordering op grond van verrijking zonder oorzaak zijn hier niet vervuld.

4.2.11. Slotsom: het hoger beroep van de appellante is alvast gegrond wat de oorspronkelijke hoofdvordering van de geïntimeerde q.q. betreft. De bestreden vonnissen worden op dat punt hervormd. De oorspronkelijke hoofdvordering van de geïntimeerde q.q. wordt afgewezen als ongegrond.

De oorspronkelijke tegenvordering van de appellante zoals aangepast in hoger beroep

4.2.12. Het hof stelt vast dat de geïntimeerde q.q. berust in het bestreden tussenvonnis van 3 augustus 2017 voor zover:

−hij daarbij q.q. veroordeeld wordt tot betaling aan de appellante van een bezettingsvergoeding ten bedrage van 37.040,00 EUR ten titel van boedelschuld;

−de opname wordt bevolen in het gewoon passief van het faillissement van de vordering van de appellante ten bedrage van 42.960,00 EUR als saldo van het voor het jaar 2009 gefactureerde bedrag.

4.2.13. Bij (aangepaste) tegenvordering vordert de appellante in hoger beroep bijkomend nog de veroordeling van de geïntimeerde q.q. tot betaling van achterstallige solaria ten bedrage van 800.000,00 EUR plus een verbrekingsvergoeding ten bedrage van 3.040.000,00 EUR.

4.2.14. Uit voorgelegde stukken en de uitleg ter terechtzitting blijkt dat de geïntimeerde q.q. aan de appellante uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat hij de opstalovereenkomst niet zou verderzetten en deze overeenkomst bijgevolg een einde heeft genomen op 1 november 2010. De door de appellante aangerekende solaria ten bedrage van (10 termijnen x 80.000,00 EUR 800.000,00 EUR zijn derhalve niet verschuldigd. Op dat punt is de vordering van de appellante ongegrond.

4.2.15. De appellante vordert boven op de voormelde solaria een verbrekingsvergoeding gelijk aan de jaarlijkse opstalvergoeding voor de resterende duurtijd van 38 jaar of (38 jaar x 80.000,00 EUR 3.040.000,00 EUR. De appellante is enkel gerechtigd op vergoeding van de schade als gevolg van de (vroegtijdige) verbreking van de opstalovereenkomst door de opstalhouder buiten de in artikel 3 daarvan vermelde gevallen. Terecht oordeelt de eerste rechter dat die schade niet overeenstemt met de gevorderde waarde van de volledige uitvoering van de opstalovereenkomst gedurende de volle (resterende) duurtijd daarvan. Op de appellante rust de last het bestaan en de omvang te be-

wijzen van de schade die zij heeft geleden ingevolge de verbreking van de opstalovereenkomst. De appellante duidt vooralsnog niet aan welke schade zij ingevolge de verbreking van de opstalovereenkomst door de opstalhouder precies heeft geleden en hoe die schade moet worden geraamd. In de gegeven omstandigheden worden de debatten ambtshalve heropend om de appellante toe te laten haar vordering in dat verband te verduidelijken en de geïntimeerde q.q. de gelegenheid te geven daaromtrent standpunt in te nemen.

5. B eslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Het hof:

−verklaart het hoger beroep van de appellante ontvankelijk en reeds gegrond als volgt:

−hervormt de bestreden vonnissen reeds als volgt:

verklaart de oorspronkelijke hoofdvordering van de geïntimeerde q.q. ontvankelijk, maar ongegrond;

−alvorens nader te beslissen, beveelt ambtshalve de heropening van de debatten in verband met wat hierboven onder nummer 4.2.15 werd gezegd;

verzoekt de partijen om hun schriftelijke opmerkingen dienaangaande onderling te wisselen én ter griffie neer te leggen binnen de hiernavolgende termijnen:

– de appellante: uiterlijk op 30 juli 2021

– de geïntimeerde q.q.: uiterlijk op 30 september 2021

zegt voor recht dat de partijen over dat onderwerp zullen worden gehoord op de zitting van 15 NOVEMBER 2021 om 9.30 uur (voorziene pleitduur: 60 minuten);

−houdt de beslissing omtrent de kosten van de beide aanleggen aan.

(…)

Ondernemingsrechtbank Brussel (Nl.) 23 april

2021 (AR N/21/00220 en O/20/00162)

Faillissement – Ereloon curator – Art. 6 KB 26 april 2018 – Taxatie

Samenvatting

Overeenkomstig artikel 6, § 1 van het koninklijk besluit van 26 april 2018 houdende vaststelling van de regels en barema’s tot bepaling van de kosten en het ereloon van de insolventiefunctionarissen wordt het proportionele ereloon van de curator per schijf berekend op alle bedragen die naar aanleiding van het faillissement aan de boedel te beurt vallen, daaronder begrepen de bedragen die de curator heeft geïnd en de bedragen die de vereffende activa na het faillissement hebben opgebracht.

De bedragen die de curator heeft ontvangen worden gebruikt als berekeningsbasis, waarin de kosten zoals de btw, veilings- of deurwaarderskosten zijn inbegrepen. De kosten van de realisatie of verkoop van activa moeten derhalve niet in mindering worden gebracht voor de bepaling van de berekeningsbasis. Er is geen expliciete en afzonderlijke machtiging van de rechter commissaris vereist om zulke kosten ten laste van de massa te kunnen leggen. (…)

OP VERZOEK VAN

(…)

Mr. D.D.M., handelend in de hoedanigheid van curator van het faillissement van S. BV, failliet verklaard bij vonnis van de Nederlandstalige ondernemingsrechtbank Brussel van 11 februari 2020;

Aanwezig in persoon;

De bepalingen van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken, zoals nadien gewijzigd, werden in acht genomen.

De curator heeft het verzoekschrift tot begroting van de kosten en erelonen neergelegd op 16 februari 2021.

De rechter-commissaris heeft een verslag opgesteld en zich niet akkoord verklaard met de kosten en erelonen zoals begroot door de curator.

De rechtbank heeft rekening gehouden met de door de curator verstrekte toelichting en meegedeelde stukken.

De zaak werd in beraad genomen op 19 maart 2021.

BEOORDELING

1. De curator stelt dat hij in dit geval (niet met hypotheek bezwaarde) activa heeft gerealiseerd van 59.721,99 EUR. Hij

verzoekt het ereloon daarom te begroten op 15.798,98 EUR, conform artikel 6, § 2 van het koninklijk besluit van 26 april 2018 houdende vaststelling van de regels en barema’s tot bepaling van de kosten en het ereloon van de insolventiefunctionarissen.

2. De rechter-commissaris wijst erop dat de curator [een] beroep heeft gedaan op de tussenkomst van veilinghuis A. en bovendien onderdelen vanuit andere meubelzaken heeft aangekocht om nog resterende meubels aan klanten te kunnen verkopen die dikwijls reeds vóór het faillissement een voorschot hadden betaald.

Volgens de rechter-commissaris zou enkel rekening gehouden kunnen worden met de netto-ontvangsten uit deze bijkomende verkopen, zonder de veilingkosten en kosten voor bijkomende aankoop van de onderdelen bij de berekeningsbasis voor het ereloon van de curator te rekenen.

Bovendien zou een loutere machtiging van de rechter-commissaris om [een] beroep te doen op een veilinghuis nog niet impliceren dat de kosten van het veilinghuis ook ten laste van de boedel kunnen worden gelegd. De kosten zouden immers normaal worden geacht onderdeel uit te maken van het ereloon van de curator, en dus worden gedekt door het ereloon van de curator. Slechts als de rechter-commissaris expliciet en afzonderlijk machtiging zou verlenen om de kosten ten laste van het faillissement te leggen, zouden deze kosten ook ten laste van de boedel kunnen worden gelegd.

3. De rechtbank wijst erop dat het proportionele ereloon van de curator wordt berekend op alle bedragen die naar aanleiding van het faillissement aan de boedel te beurt vallen, daaronder begrepen de bedragen die de curator heeft geïnd en de bedragen die de vereffende activa na het faillissement hebben opgebracht (artikel 6, §1 van voormeld KB van 26 april 2018).

Het verslag aan de Koning bepaalt met betrekking tot dit artikel 6:

“Artikel 6, paragraaf 1, verduidelijkt de berekeningsbasis van het ereloon van de curator. Door naar de algemene beginselen te verwijzen, worden de bedragen die de curator heeft ontvangen gebruikt als berekeningsbasis van het ereloon, waarin de kosten zoals de btw, veilings- of deurwaarderskosten zijn inbegrepen”.

De rechtbank oordeelt dat hieruit duidelijk de wil van de Koning blijkt om de kosten van de realisatie of verkoop van activa, niet in mindering te brengen voor de bepaling van de berekeningsbasis van het ereloon.

De kosten van veilinghuis A. moeten in dit geval dus niet in mindering worden gebracht voor de bepaling van de berekeningsbasis van het ereloon.

Daarenboven wijst de curator erop dat vóór faillissement reeds een overeenkomst bestond over het voorwerp en de prijs van de onderdelen die weliswaar nog betaald moesten worden.

De rechtbank leidt hieruit af dat de onderdelen tot het actief van het faillissement behoren en dus mee in rekening kunnen worden genomen voor de berekening van het ereloon, ook al moesten deze nog door de curator worden betaald en kan de aankoop hiervan dus als kost in rekening worden gebracht. De rechter-commissaris heeft voorafgaandelijk machtiging gegeven om op deze wijze nog zoveel mogelijk activa te kunnen realiseren.

De rechtbank stelt eveneens vast dat er een voorafgaande machtiging voorligt in verband met de tussenkomst van veilinghuis A.

Dit volstaat om de kosten van het veilinghuis ten laste van de boedel te kunnen leggen. Er is geen expliciete en afzonderlijke machtiging van de rechter commissaris vereist om deze kosten ook nog eens ten laste van de massa te kunnen leggen.

De rechtbank besluit daarom dat met (niet met hypotheek bezwaarde) gerealiseerde activa van 59.721,99 EUR rekening kan worden gehouden om het ereloon te berekenen.

De rechtbank begroot het ereloon aldus, overeenkomstig de tabel in bijlage 1 bij het KB van 26 april 2018, op 15.798,98 EUR. Het verzoek van de curator is volledig gegrond.

3. De curator heeft de gerechtskosten en kosten aan derden correct begroot op 31.121,91 EUR.

OM DEZE REDENEN, DE RECHTBANK,

Rechtsprekende op tegenspraak;

Begroot het ereloon op 15.798,98 EUR (excl. BTW) en de kosten op 31.121,91 EUR (excl. BTW).

Hof van beroep Gent 29 maart 2022

(AR 2021/AR/596)

Hypotheek – Nietigheid koopovereenkomst – Gevolgen voor hypothecaire rechten – Bescherming derde te goeder trouw – Vertrouwensleer – Volgrecht

Samenvatting

1. De vrijwillige tussenkomst is bewarend wanneer ze er enkel toe strekt de belangen van de tussenkomende partij of van een der partijen in het geding te beschermen. De vordering van de tussenkomende partij om een in hoger beroep bestreden vonnis teniet te doen en de initiële vordering van de geïntimeerde niet-ontvankelijk of minstens ongegrond te verklaren, strekt niet tot de veroordeling van een partij en is niet agressief in de zin van artikel 812, tweede lid Ger.W. Hetzelfde geldt voor de ondergeschikte vordering van de tussenkomende partij (hypothecaire schuldeiser) om de koopovereenkomst slechts nietig te verklaren ex nunc hetzij de nietigheidssanctie ambtshalve te matigen. Daarmee wordt immers enkel de bescherming van haar rechten als derde te goeder trouw beoogd en geen veroordeling van een partij.

2. De rechter die uitspraak doet over de nietigverklaring van een koopovereenkomst en de gevolgen daarvan voor de hypothecaire schuldeiser, moet de toepassing van de vertrouwensleer in zijn oordeel betrekken. Dit betekent niet dat de rechter geen andere keuze meer zou hebben dan vast te stellen dat de nietigverklaring geen afbreuk mag doen aan de hypotheek. De toepassing van de vertrouwensleer houdt onder meer in dat er een belangenafweging moet worden gemaakt tussen enerzijds de belangen van de derde die te goeder trouw hypothecaire rechten heeft verkregen en anderzijds de belangen van de oorspronkelijke verkoper.

3. De bescherming van de hypothecaire schuldeiser te goeder trouw houdt in dat de hypotheek niet vervalt, ondanks de nietigverklaring van de koopovereenkomst. Het onroerend goed komt, bezwaard met de hypotheek, opnieuw in het vermogen van de oorspronkelijke verkoper terecht. De hypotheekhouder kan krachtens het volgrecht zijn zekerheidsrechten op dat onroerend goed uitoefenen in het vermogen van de oorspronkelijke verkoper als derdeverkrijger.

(…)

1. D.F., RRN (…), notaris, wonende te (…),

appellant, verweerder na cassatie

hebbende als raadsman mr. P.M., advocaat te (…)

2. Ö.A., RRN (…), wonende te (…),

appellante, verweerster na cassatie, woonstkeuze doende bij haar raadsman hierna vermeld,

hebbende als raadsman mr. T.A., advocaat te (…)

−vonnis rechtbank eerste aanleg Brussel dd. 14.12.2011

−arrest hof van beroep Brussel dd. 26.07.2013 en 8.11.2016

−arrest Hof van Cass atie dd. 28.09.2017

−arrest hof van beroep Antwerpen dd. 14.10.2019

arrest Hof van Cass atie dd. 22.01.2021

tegen

1. M.P., advocaat met kantoor te (…), in zijn hoedanigheid van voorlopig bewindvoerder over K.H., RRN (…), wonende te (…)

geïntimeerde q.q., verweerder na cassatie in persoon,

2. K.Ö., RRN (…), wonende te (…), geïntimeerde, verweerder na cassatie, welke niet verschijnt, noch iemand voor hem partijen mede inzake/vrijwillig tussenkomende partijen

1. X. N.V., ON (…), met maatschappelijke zetel te (…),

vrijwillig tussenkomende partij, eiseres na cassatie, hebbende als raadsman mr. V.A.J., advocaat te (…)

2. B. N.V., ON (…), met maatschappelijke zetel te (…),

vrijwillig tussenkomende partij, verweerster na cassatie, hebbende als raadsman mr. J.J., advocaat te (…) en mr. V.H.K., advocaat te (…)

wijst het hof het volgend arrest:

1. De procedure voor het hof

Bij dagvaarding van 19 maart 2022 heeft de eerste vrijwillig tussenkomende partij het geding bij dit hof aanhangig gemaakt nadat de zaak door het Hof van Cassatie bij arrest van 22 januari 2021 naar dit hof werd verwezen.

De partijen hebben hun middelen en besluiten voorgedragen in de openbare terechtzitting van 15 maart 2022, waarna het debat werd gesloten. Het hof nam vervolgens de zaak in beraad.

Alle partijen zijn verschenen behalve de tweede geïntimeerde. Alle aanwezige partijen hebben het hof gevraagd om de zaak te behandelen en arrest te vellen. Daarna nam het hof de zaak in beraad.

Het hof heeft de Nederlandse taal gebruikt in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken.

2. De relevante feiten en de voorafgaande procedure

Bij authentieke akte van 20 maart 1989 kopen enerzijds H.K. en anderzijds de ex-echtgenoten Ö.K. (broer van H.) en A. (D.) Ö anderzijds, elk de helft van het onroerend goed gelegen in (…), kadastraal gekend onder (…).

Voor de financiering van deze aankoop werd een hypothecaire lening aangegaan bij C. Op 17 juni 1999 werd door de drie voormelde medeeigenaars een hypothecaire lening aangegaan bij A. Deze lening had als doel enerzijds de vervroegde terugbetaling (of herfinanciering) van de initiële lening bij C. en anderzijds de financiering van verbeteringswerken aan het onroerend goed.

Na de echtelijke moeilijkheden en de echtscheiding van de heer Ö.K. en mevrouw Ö. werd de lening bij A. niet langer terugbetaald. Naar aanleiding daarvan heeft A. beslag gelegd op het voormeld onroerend goed.

Bij notariële akte van 19 november 2007, verleden voor notaris F.D., dragen H. en Ö.K. hun aandeel in dat onroerend goed ten bezwarende titel over aan A.D.Ö. voor de prijs van 250.000,00 EUR. Deze akte van afstand-deling werd overgeschreven op het derde hypotheekkantoor te Brussel op 20 november 2007. Ingevolge deze akte werd mevrouw Ö., die reeds 1/4 volle eigendom bezat en de overige 3/4 volle eigendom heeft overgenomen, 100 % volle eigenaar. Met de overnameprijs heeft de notaris gemeenschappelijke schulden betaald en de hypothecair gewaarborgde schuld aan A. terugbetaald ten bedrage van 62.603,15 EUR.

De herfinanciering en overname door mevrouw Ö. werd gefinancierd door het O.B. (ingevolge fusie door overname· in rechte opgevolgd door B. nv, de tweede vrijwillig tussenkomende partij). Tot waarborg van haar vordering heeft B. nv een hypotheek in eerste rang genomen op het voormeld onroerend goed ten bedrage van 250.000,00 EUR in hoofdsom en 12.500,00 EUR aan toebehoren. Deze hypotheek werd op 20 november 2007 ingeschreven op het derde hypotheekkantoor te Brussel.

Bij notariële akte van 25 augustus 2008 heeft de eerste vrijwillig tussenkomende partij, hierna aangeduid als X., een kredietopening ten belope van 310.000,00 EUR toegestaan aan mevrouw Ö. en de heer Y.K. De kredietopening had tot doel de financiering van de aankoop en renovatie

van een woning gelegen in G. De kredietopening werd toegestaan op voorwaarde dat enerzijds mevrouw Ö. en Y.K. een hypotheek in eerste rang zouden verstrekken op hun onroerend goed gelegen in G. en anderzijds mevrouw Ö. een hypotheek in tweede rang zou verstrekken op het voormeld onroerend goed gelegen in S. Op 29 augustus 2008 werd de hypotheek in tweede rang ingeschreven op het onroerend goed in S. ten bedrage van 326.000,00 EUR in hoofdsom en toebehoren op het derde hypotheekkantoor te Brussel.

Bij beschikking van 14 oktober 2009 wordt mr. P.M. (eerste geïntimeerde) aangesteld als voorlopig bewindvoerder over het vermogen van H.K.

Met een dagvaarding van 9 april 2010 heeft mr. P.M. q.q. (H.K.) zijn vordering ingesteld voor de toenmalige rechtbank van eerste aanleg te Brussel tot nietigverklaring van de voormelde akte van afstand-deling van 19 november 2007 ten aanzien van de heer Ö.K., mevrouw Ö. en notaris D.

De nietigheidsvordering van mr. P.M. q.q. betrof enkel het aandeel dat mevrouw H.K. heeft overgedragen aan mevrouw Ö., namelijk 1/2 volle eigendom.

Deze vordering werd op 15 april 2010 gekantmeld op het derde hypotheekkantoor te Brussel.

De eerste vrijwillig tussenkomende partij X. merkt op dat over het bestaan van de twee op de woning in S. rustende hypotheken geen melding gemaakt werd in die procedure in eerste aanleg. De hypothecaire schuldeisers werden niet van die procedure verwittigd en waren er niet van op de hoogte.

In het vonnis van 14 december 2011 heeft de 26ste kamer van de rechtbank van eerste aanleg Brussel als volgt geoordeeld:

de vordering van mr. F.M. q.q. ten laste van mevrouw (A.D.) Ö. werd ontvankelijk en als volgt gedeeltelijk gegrond verklaard:

−de overeenkomst van 19 november 2007 tussen H.K. en mevrouw Ö. tot overdracht aan laatstgenoemde van het onverdeeld aandeel van het onroerend goed in S., werd nietig verklaard;

deze nietigverklaring zal worden overgeschreven in de registers van de hypotheekbewaarder;

de vordering tot schadeloosstelling van mr. P.M. q.q. H.K. tegen Ö.K., A.D.Ö en notaris F.D. ontvankelijk en als volgt reeds gedeeltelijk gegrond verklaard:

elk van die verwerende partijen werd veroordeeld tot betaling aan mr. P.M. q.q. van een provisie van 1,00 EUR;

de vordering in restitutie van mevrouw Ö. tegen mr. P.M. q.q. werd ontvankelijk en als volgt gedeeltelijk gegrond verklaard:

−mr. P.M. q.q. werd veroordeeld tot betaling aan mevrouw Ö. van een provisie van 1,00 EUR;

de vordering tot schadeloosstelling van mevrouw Ö. tegen mr. P.M. q.q., Ö.K. en notaris F.D. wordt ontvankelijk, maar ongegrond verklaard; Ö.K., mevrouw Ö. en not aris F.D. werden veroordeeld tot de gedingkosten, welke aan de zijde van mr. P.M. q.q. H.K. gevallen kosten, worden vereffend als volgt: −dagvaarding: 4 83,99 EUR rechtsplegingsvergoeding: 1.320,00 EUR de overige partijen zullen elk instaan voor hun eigen gedingkosten, niet nader te begroten aangezien ze hen elk hoe dan ook ten laste blijven; −het vonnis uitvoerbaar verklaard bij voorraad.

Met een verzoekschrift neergelegd op 3 mei 2012 heeft notaris D. hoger beroep ingesteld tegen het voormeld vonnis van 14 december 2011 (zaak 2012/AR/1271).

Met een verzoekschrift neergelegd op 10 mei 2012 heeft (ook) mevrouw Ö. hoger beroep ingesteld tegen het voormeld vonnis van 14 december 2011 (zaak 2012/AR/1335).

Inmiddels had X. bij exploot van 12 mei 2011 uitvoerend beslag gelegd op het onroerend goed in S. wegens niet naleving van de afbetaling van de kredietopening. Het beslagexploot werd overgeschreven op het derde hypotheekkantoor te Brussel op 16 mei 2011. Deze overschrijving werd hernieuwd op 15 mei 2014, op 24.04.2017 en op 17.03.2020. X. (toen nog F. nv) heeft de aanstelling bekomen van notaris B.V., met het oog op de veiling van dat onroerend goed. Naar aanleiding van de werkzaamheden van de notaris werd X. in kennis gesteld van de nietigheidsvordering, die inmiddels aanhangig was voor het hof van beroep Brussel. Bij brief van 19 oktober 2021 verzocht mr. M. q.q. de notaris om het uitvoerend beslag op grond van artikel 1561 Ger.W. op te schorten in afwachting van de uitspraak van het hof van beroep Brussel.

Op 15 februari 2013 heeft X. een verzoekschrift tot vrijwillige tussenkomst neergelegd in graad van beroep.

In zijn tussenarrest van 26 juli 2013 heeft de eerste kamer van hof van beroep Brussel als volgt geoordeeld:

−de beide beroepsprocedures (D. en Ö) werden samengevoegd;

−de hogere beroepen werden ontvankelijk verklaard; −X. beschikt over het vereiste belang om tussen te komen in de procedure; de tussenkomst is niet laattijdig en maakt geen rechtsmisbruik uit; er werd een deskundige aangesteld om mevrouw H.K. te onderzoeken.

Op 17 juni 2015 heeft B. nv (toen nog B. nv) ter griffie een verzoekschrift tot vrijwillige tussenkomst neergelegd.

In het eindarrest van 8 november 2016 heeft de eerste kamer van het hof van beroep te Brussel (samengevat) als volgt geoordeeld:

−de hogere beroepen van notaris D. en mevrouw Ö. werden als volgt gegrond verklaard:

– het bestreden vonnis werd bevestigd voor zover daarbij:

• de overeenkomst bij notariële akte van 19 november 2007 tussen H.K. enerzijds en Ö.K. en mevrouw Ö. anderzijds nietig werd verklaard;

• de overschrijving werd bevolen van deze nietigverklaring in de registers van de hypotheekbewaarder;

• de vordering tot schadeloosstelling van mr. P.M. q.q. tegen Ö.K. en A.D.Ö. ontvankelijk werd verklaard en gegrond ten bedrage van een provisie van 1,00 EUR;

• de vordering tot schadeloosstelling van A.D.Ö. tegen mr. P.M. q.q., Ö.K. en notaris F.D., ontvankelijk maar ongegrond werd verklaard;

• de dagvaardingskosten ten laste werden gelegd van Ö.K. en A.D.Ö;

• Ö.K. en A.D.Ö zullen elk inst aan voor de eigen gedingkosten;

– het bestreden vonnis werd als volgt hervormd:

• de vordering tot schadeloosstelling van mr. P.M. q.q. tegen notaris

• F.D. werd ontvankelijk, maar ongegrond verklaard;

• de vordering in restitutie van A.D.Ö. werd ontvankelijk én gegrond verklaard voor zover gericht tegen mr. P.M. q.q. en Ö.K. en deze laatstgenoemden werden in solidum veroordeeld tot betaling van een provisie van 1,00 EUR;

• de vordering tot vrijwaring van not aris F.D. werd zonder voorwerp verklaard;

• de overige vorderingen en de vordering tot vrijwaring van mevrouw Ö. werden ontvankelijk, maar ongegrond verklaard;

• mr. P.M. q.q. heeft geen recht op een rechtsplegingsvergoeding;

– het verzoek tot vrijwillige tussenkomst van B. nv (toen nog de B. nv) werd ontvankelijk verklaard;

– de vorderingen tot vrijwillige tussenkomst van de X. en van de B. ongegrond verklaard;

– mr. P.M. q.q. werd veroordeeld tot de kosten van de beide aanleggen gevallen aan de zijde van notaris F.D., welke kosten worden vereffend als volgt:

• rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg: 1.320,00 EUR

• rolrecht hoger beroep: 186,00 EUR

• rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 1.440,00 EUR

• de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van Ö.K. en A.D.Ö. werden ten laste gelegd van degene die ze gemaakt heeft;

Met betrekking tot de vorderingen van de vrijwillig tussenkomende partijen, met name X. en B., oordeelde het hof van beroep Brussel in zijn eindarrest van 8 november 2016 als volgt:

“3.15. De vorderingen van de vrijwillig tussenkomende partijen werden voor het eerst gesteld in hoger beroep. Een partij kan voor de eerste maal tussenkomen in hoger beroep als haar tussenkomst niet strekt tot het verkrijgen van een veroordeling, maar enkel tot een bevestiging van het beroepen vonnis en zij zich alleen aansluit bij de stellingen van andere partijen.

De vrijwillig tussenkomende partijen ontwikkelen een eigen stelling – die dus niet aansluit bij de stellingen van de

andere partijen – en wensen de hervorming te bekomen van het beroepen vonnis.

Deze vorderingen zijn bijgevolg ontvankelijk doch ongegrond.”

Met deze overwegingen heeft het hof van beroep ambtshalve opgeworpen dat artikel 812, tweede lid Ger.W. werd geschonden. Het is tegen deze overwegingen in het arrest van 8 november 2016 dat X. een voorziening in cassatie heeft ingesteld.

Het Hof van Cassatie heeft bij arrest van 28 september 2017 geoordeeld dat de appelrechter, door de vordering van X. op een ambtshalve aangevoerde grond te verwerpen, zonder de partijen toe te laten daarover standpunt in te nemen, het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging heeft miskend. Het bestreden arrest werd vernietigd, in zoverre het had geoordeeld over de vordering van X. ertoe strekkend de koopovereenkomst slechts nietig te verklaren ex nunc. De zaak werd verwezen naar het hof van beroep te Antwerpen.

In zijn arrest van 14 oktober 2019 heeft de kamer “B1 E1” van het hof van beroep te Antwerpen als volgt geoordeeld: er werd vastgesteld dat in het tussenarrest van 26 juli 2013 definitief geoordeeld werd dat de vordering van concluante ontvankelijk is, en dat de rechtsmacht van het hof van beroep daarover is uitgeput; de ondergeschikte vordering van X. om rekening te houden met haar goede trouw en haar rechtmatig vertrouwen in het volwaardig eigendomsrecht van mevrouw Ö. en de hypothecaire registers, door de radicale nietigheidssanctie te matigen en de koopovereenkomst slechts nietig te verklaren ex nunc, werd ongegrond verklaard.

X. heeft tegen het arrest van 14.10.2019 een voorziening in cassatie ingesteld. Daarin voerde X. aan dat het hof van beroep Antwerpen ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de rechten van X., die: −op het moment van de hypotheekvestiging er rechtmatig op mocht vertrouwen dat het bezwaard onroerend goed deel uitmaakte van het vermogen van mevrouw Ö., −op dat moment geen kennis had of diende te hebben van de nietigheid waarmee de koopovereenkomst was behept, −erop kon vertrouwen een stabiele zekerheid te hebben gevestigd.

Bij arrest van 22 januari 2021 heeft de eerste kamer van het Hof van Cassatie als volgt geoordeeld:

“1. Krachtens artikel 74 Hypotheekwet kunnen zij die op een onroerend goed een recht hebben dat opgeschort is door een voorwaarde, of in bepaalde gevallen kan worden ontbonden, of vatbaar is voor vernietiging, slechts een hypotheek toestaan die aan dezelfde voorwaarden of aan dezelfde vernietiging onderworpen is.

Indien de titel van diegene die de hypotheek heeft verleend met terugwerkende kracht tenietgaat, gaat bijgevolg ook de hypotheek teniet, onder het voorbehoud van de bescherming van derden die te goeder trouw en onder bezwarende titel beperkte zakelijke rechten hebben verkre-

gen. Het tenietgaan van de titel doet aldus geen afbreuk aan de hypothecaire rechten van de derde die zijn rechten verkreeg van diegene wiens titel was overgeschreven en die het gewettigd vertrouwen mocht hebben met de ware gerechtigde te hebben gehandeld.

2. De appelrechter die oordeelt dat de nietigverklaring ex tunc van de koopovereenkomst ook het tenietgaan van de hypotheek van de eiseres tot gevolg heeft en de aangevoerde goede trouw van de eiseres daaraan geen afbreuk kan doen en aldus nalaat de toepassing van de vertrouwenssfeer in zijn oordeel te betrekken, verantwoordt zijn beslissing niet naar recht.

Het middel is gegrond.”

Het arrest van het hof van beroep Antwerpen van 14 oktober 2019 werd vernietigd en de zaak werd verwezen naar dit hof van beroep te Gent. Daarop heeft X. bij dagvaarding van 19 maart 2022 de zaak bij dit hof aanhangig gemaakt.

3. De vorderingen van de partijen

De partijen worden hierna weergegeven in hun oorspronkelijke hoedanigheden voor het hof van beroep Brussel.

3.1.

De vordering van de eerste appellant (notaris F.D.)

De eerste appellant vraagt aan het hof om:

“De vorderingen van Mevrouw Ö. totaal onontvankelijk en ongegrond te verklaren wat betreft concluant.”

3.2. De vordering van de tweede appellante (mevrouw Ö.)

De tweede appellante vraagt aan het hof om:

“Het hoger beroep ontvankelijk en in de hierna bepaalde mate gegrond te verklaren.

Te zeggen voor recht dat het arrest van 08.11.2016 geen eindbeslissing is in zoverre daarbij de restitutievordering werd toegekend voor een provisioneel bedrag van 1,00 EUR, zodat het hof nog rechtsmacht heeft om te oordelen over de precieze omvang en modaliteiten van de restitutievordering en uitspraak gedaan kan worden over de vordering tot toekenning van aanvullende bedragen, en dienvolgens;

Eerste en tweede geïntimeerde [mr. M. q.q. en Ö.K.] in solidum te veroordelen tot de terugbetaling van de prijs aan concludente ten bedrage van 131.362,27 EUR, verhoogd met de wettelijke interesten aan de wettelijke rentevoet vanaf 19.11.2007; desgevallend meer de wettelijke interest gelijk aan de wettelijke interest vanaf 19.11.2007 tot datum inleiding vordering, en vanaf dan meer de gerechtelijke interest gelijk aan de wettelijke interest tot datum algehele betaling;

Te zeggen voor recht dat, zolang eerste (de voorlopig bewindvoerder q.q. mevrouw K.H.) en/of tweede geïntimeerde (de heer K.Ö.) niet overgaat tot de restitutie van de prijs aan concludente, zij gerechtigd is om haar plicht tot restitutie aan eerste geïntimeerde van de 1/2 volle eigendom op te schorten.

Eerste geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een bewoningsvergoeding voor het kosteloos gebruik van de woonentiteit te (…) begroot op 700 €/maand (of 1/2 aandeel Mevrouw K.H. 350 €/maand), verhoogd met de wettelijke interesten aan de wettelijke rentevoet vanaf 19.11.2007 tot en met heden hetzij 350 E x 166 maanden hetzij 58 100 €; desgevallend meer de wettelijke interest gelijk aan de wettelijke interest vanaf 19.11.2007 tot datum inleiding vordering, en vanaf dan meer de gerechtelijke interest gelijk aan de wettelijke interest tot datum algehele betaling

Geïntimeerden (Dhr. P.M. qq, dhr. Ö.K., dhr. D.F.) solidair, in solidum, de een bij gebreke aan de andere te veroordelen tot de kosten van het geding ten deze langs de zijde van concludente in elke aanleg begroot op € 7.700 (basisbedrag: waarde onroerend goed € 333.333) – voor zover concludente gehouden zou zijn tot een RPV deze te begroten op het minimum, nl. 1.100 €.”

3.3. De vordering van de eerste geïntimeerde (Mr M. q.q.)

De eerste geïntimeerde vraagt aan het hof om:

“- de vorderingen van de NV X. en de NV B. ertoe strekkend (1) te horen zeggen dat de nietigverklaring van de verkoopovereenkomst geen afbreuk doet aan de hypotheken die te hunnen gunste werden gevestigd en (2) hun gedingkosten te horen begroten en deze ten laste te horen leggen van de in het ongelijk gestelde partij, af te wijzen als ontoelaatbaar minstens ongegrond; - de zaak voor het overige naar de rol te verzenden in afwachting van een verdere instaatstelling door partijen; bij gebreke: de vorderingen van mevrouw Ö. af te wijzen als onontvankelijk minstens ongegrond.”

3.4. De vordering van de tweede geïntimeerde (Ö.K.)

De tweede geïntimeerde is niet verschenen, heeft geen conclusie neergelegd en geen vordering gesteld.

3.5. De vordering van de eerste vrijwillig tussenkomende partij vraagt aan het hof om:

“Te zeggen voor recht dat de nietigverklaring van de verkoopovereenkomst van 19.11.2007 geen afbreuk doet aan – en dat het aandeel in onroerend goed dat terugkeert naar mevr. H.K. (1/2 volle eigendom) bezwaard blijft met – de hypotheek die ten gunste van concluante werd gevestigd bij notariële akte van 25.08.2008 en werd ingeschreven op 29.08.2008 onder de referte (…);

D e kosten van concluante te begroten als volgt en deze kosten ten laste te leggen van de in het ongelijk gestelde partij:

• Rolrecht Hof van Cassatie (AR C.17.0061.N):

375,00 EUR

• B etekening voorziening in cassatie (433,77 EUR+ 416,29 EUR): 850,06 EUR

• B etekening cassatiearrest met dagvaarding (779,55 EUR + 590,64 EUR): 1.370,19 EUR

• Rolrecht Hof van Cassatie (AR C.20.0143.N): 650,00 EUR

• Bijdrage B egrotingsfonds tweedelijnsbijstand: 20,00 EUR

• B etekening voorziening in cassatie (463,07 EUR+ 432,70 EUR): 895,77 EUR

• B etekening cassatiearrest met dagvaarding: P.M.”

3.6. De vordering van de tweede vrijwillig tussenkomende partij (B.)

De tweede vrijwillig tussenkomende partij vraagt aan het hof om:

“1. De vrijwillige tussenkomst van concludente gegrond te verklaren;

2. Te zeggen voor recht dat de nietigverklaring van de verkoopovereenkomst d.d. 19 november 2007 geen afbreuk doet aan – en dat het aandeel in het onroerend goed dat terugkeert naar mevrouw H.K. bezwaard blijft met – de hypotheek die ten gunste van concludente werd gevestigd bij notariële akte d.d. 19 november 2007 en werd ingeschreven op het Hypotheekkantoor Brussel III op 20 november 2007 onder de referte (…);

3. Dit alles onder voorbehoud van wijziging of vermeerdering in de loop van het geding;

4. De in het ongelijk gestelde partij te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding.”

4. De betwistingen en hun beoordeling

4.1. Over de vrijwillige tussenkomst van X. en B.

1.

Het hof van beroep Brussel heeft in zijn tussenarrest van 26 juli 2013 de tussenkomst van X. ontvankelijk verklaard maar nadien in het eindarrest van 8 november 2016 geoordeeld dat de vorderingen van de (inmiddels) beide vrijwillige tussenkomende partijen ongegrond zijn omdat ze “een eigen stelling” ontwikkelden “die dus niet aansluit bij de stellingen van de andere partijen”. Door de vordering van de eiseres op deze ambtshalve aangevoerde grond te verwerpen, zonder de partijen toe te laten daarover standpunt in te nemen, miskende het hof van beroep Brussel het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging. Dit arrest werd vernietig[d] in zoverre het heeft geoordeeld over de vordering van X. ertoe strekkend de koopovereenkomst van 19 november 2007 slechts nietig te verklaren ex nunc.

2.

Volgens mr. M. q.q. zijn de vorderingen van de beide tussenkomsten ontoelaatbaar omdat het agressieve tussenkomsten betreffen zoals bedoeld in artikel 812, lid 2 Ger.W. Krachtens artikel 812, lid 2 Ger.W. kan tussenkomst tot het verkrijgen van een veroordeling niet voor de eerste maal plaatsvinden in hoger beroep.

3.

Bij verzoekschrift tot vrijwillige tussenkomst van 15 februari 2013 vorderde de X. het volgende:

“de vordering tot vrijwillige en bewarende tussenkomst ontvankelijk en gegrond te verklaren, en te zeggen dat verzoekster gerechtigd is tot tussenkomst in de procedure gekend onder het rolnummer 2012/ AR/1271”.

Bij conclusie van 21 mei 2013 vorderde X. het volgende: “de vordering tot vrijwillige en bewarende tussenkomst van concluante ontvankelijk en gegrond te verklaren, en te zeggen dat concluante gerechtigd is tot tussenkomst in de procedures gekend onder het rolnummer 2012/AR/1271 en 2012/AR/1335; het bestreden vonnis te vernietigen, en opnieuw recht doende, de initiële vordering onontvankelijk minstens ongegrond te verklaren”.

Het hof stelt vast dat het hof van beroep Brussel in zijn tussenarrest van 26 juli 2013 de tussenkomst van X. ontvankelijk heeft verklaard.

X. voert terecht aan dat dit oordeel, dat het hof van beroep over de ontvankelijkheid van die tussenkomst (op dat moment) heeft geveld, definitief is geworden.

Evenwel, anders dan X. aanvoert, geldt dat oordeel niet voor eventuele nieuwe, andere of “uitbreidende” vorderingen tot veroordeling die nadien voor het eerst door een tussenkomende partij in graad van beroep (zou) worden gesteld.

Artikel 812, lid 2 Ger.W. gaat over de toelaatbaarheid van vorderingen tot het verkrijgen van een veroordeling die middels een tussenkomst voor het eerst in hoger beroep worden gesteld.

Volgens mr. M. q.q. heeft X. immers na het tussenarrest van 26 juli 2013 haar vordering gewijzigd, meer bepaald als volgt in haar laatste conclusie (voor het hof van beroep Brussel) neergelegd op 12 april 2016: «in hoofdorde het bestreden vonnis te [horen] vernietigen, en opnieuw recht doende, de initiële vordering onontvankelijk minstens ongegrond te [horen] verklaren; in ondergeschikte orde, het bestreden vonnis te [horen] vernietigen, en opnieuw recht doende, de koopovereenkomst d.d. 19 november 2007 nietig te [horen] verklaren ex nunc».

4. Mr. M. q.q. kan niet gevolgd worden in de stelling dat de gelijkaardige vorderingen van de vrijwillig tussenkomende partijen agressieve vorderingen zijn. Die vorderingen strekken niet tot de veroordeling van een partij.

De tussenkomst is bewarend wanneer ze er enkel toe strekt de belangen van de tussenkomende partij of van een der partijen in het geding te beschermen (BROECKX, K., Het recht op hoger beroep en het beginsel van de dubbele aanleg in het Civiele geding, Antwerpen, Maklu, 1995, 312, nr. 690).

Het hof van beroep Brussel heeft terecht de vorderingen van de tussenkomende partij X. ontvankelijk verklaard.

Maar ook de (ondergeschikte) vorderingen van de vrijwillige tussenkomende partijen om de koopovereenkomst van 19 november 2007 slechts nietig te verklaren ex nunc hetzij de nietigheidssanctie ambtshalve te matigen, kan niet als een (agressieve) vordering tot veroordeling van een partij worden aangemerkt. Zij vroegen en vragen thans nog steeds niets anders dan de bescherming van hun rechten als derden ter goeder trouw (zie verder) en geen veroordeling van een partij. Die conservatoire vorderingen van de tussenkomende partijen tot bescherming van hun rechten is niet louter aan te merken als accessoir aan de vordering van Ö., die daarom noodzakelijk hetzelfde lot zouden moeten ondergaan. Dit blijkt uit het tussengekomen arrest van het Hof van Cassatie van 22 januari 2021 (zie hierna). De stelling van mr. M. q.q. dat de (accessoire) vorderingen van de tussengekomen banken zonder voorwerp zijn omdat de (principale) vordering van Ö. definitief is afgewezen en niet meer voor de verwijzingsrechter kan worden gebracht, miskent dit cassatiearrest.

4.2. De toepassing van de vertrouwensleer

1.

Het Hof van Cassatie oordeelde in zijn arrest van 22 januari 2021 dat de appelrechter die oordeelt dat de nietigverklaring ex tunc van de koopovereenkomst ook het tenietgaan van de hypotheek tot gevolg heeft en de aangevoerde goede trouw van X. daaraan geen afbreuk kan doen en aldus nalaat de toepassing van de vertrouwensleer in zijn oordeel te betrekken, zijn beslissing niet naar recht verantwoordt.

2.

De rechter die uitspraak doet over de nietigverklaring en de gevolgen ervan voor de hypothecaire schuldeisers, dient de toepassing van de vertrouwensleer in zijn oordeel te betrekken. Die overweging houdt niet in dat dit hof geen andere keuze meer zou hebben dan vast te stellen dat de nietigverklaring geen afbreuk mag doen aan de hypotheken die ten gunste van een hypothecaire schuldeiser werd gevestigd. De toepassing van de vertrouwensleer houdt onder meer in dat er een belangenafweging moet worden gemaakt tussen de belangen van de derde die te goeder trouw hypothecaire rechten op het goed heeft verkregen en de belangen van de oorspronkelijke verkoper.

3.

Mr. M. q.q. erkent dat de B. en X. hypothecaire rechten hebben verkregen op een tijdstip (respectievelijk 19 november 2007 en 25 augustus 2008) waarop het eigendomsrecht van hun schuldenaar (mevrouw Ö.) nog niet was aangevochten, zodat zij kunnen worden beschouwd als zijnde te goeder trouw.

Daar tegenover stelt mr. M. dat mevrouw H.K. een geestesgestoorde vrouw is, van wie is komen vast te staan dat zij niet uit vrije wil kon handelen en aan wie pas op 14 oktober 2009 een voorlopige bewindvoerder werd toegevoegd.

Mr. M. werpt op dat de gevolgen voor mevrouw H.K. van een nietigverklaring «ex nunc» veel erger zouden zijn dan de gevolgen voor B. en X. van een nietigverklaring ex tunc, gelet op de concrete omstandigheden van de zaak. Het gaat hier volgens mr. M. q.q. niet alleen om het enorme verschil

in financiële draagkracht tussen beide groepen van actoren, maar ook om het feit dat mevrouw H.K. geen eurocent heeft ontvangen als tegenprestatie van de overdracht van haar onverdeelde rechten aan mevrouw Ö. Om die redenen stelt mr. M. q.q. dat bij de belangenafweging de balans moet doorwegen in het voordeel van mevrouw H.K.

4.

Mr. M. q.q. kan in het resultaat van die belangenafweging niet gevolgd worden. Bij de overdracht was het goed niet onbezwaard. Ze werd bevrijd van alle gemeenschappelijke schulden en de hypothecaire schuldeiser (A.) werd voldaan. Uit het dossier blijkt dat ze een eigen aanspraak heeft ten aanzien van haar broer Ö.K. met betrekking tot het ontvangen saldo van de verkoop (uit onverdeeldheidtreding). Mr. M. q.q. verklaart dat de heer Ö.K. voor de vrederechter andermaal het bedrog erkende en beloofde om de helft van het bedrag van 166.390,66 EUR terug te betalen aan zijn zus. Deze schulderkenning werd vastgelegd in een proces-verbaal van verzoening van 26 januari 2010. Mr. M. q.q. kan de belangen van zijn pupil laten gelden ten aanzien van Ö.K. Daartegenover staat dat de banken als derden ter goeder trouw, waarover geen betwisting bestaat, hun zakelijke zekerheid volledig verloren zouden zien gaan. Dit verlies van een zakelijke zekerheid zou staan tegenover het verkrijgen van een (onbezwaard) eigendomsrecht.

Het hof verwijst naar de conclusie van Eerste Advocaatgeneraal Ria Mortier bij het arrest van het Hof van Cassatie van 22 januari 2021 (https://juportal.be/content/ECLl:BE CASS:2021:CONC.20210122.lN.29/NL). De hypotheekhouder mocht er op het ogenblik van de vestiging van de hypotheek rechtmatig op vertrouwen dat de overeenkomst een stabiele basis bood voor het vestigen ervan. Rechtmatig vertrouwen houdt dan in dat hij niet kon, noch behoorde te anticiperen op een mogelijke beëindigingsgrond.

De belangenafweging weegt door in het voordeel van de banken. De bescherming van de hypothecaire schuldeisers te goeder trouw houdt in dat hun hypotheek niet vervalt en het voornoemd onroerend goed in S., bezwaard met de twee hypotheken, (deels, namelijk voor de helft) terug in het vermogen van de oorspronkelijke verkoper terechtkomt. De hypotheekhouders kunnen krachtens het volgrecht hun zekerheidsrechten op dat goed ook uitoefenen in het vermogen van de oorspronkelijke verkoper als derdeverkrijger.

H.K. krijgt het goed weliswaar niet onbezwaard terug, maar de Hypotheekwet laat haar niet helemaal in de kou staan. De louter bewarende vraag tot vaststelling van het behoud van een zakelijk zekerheidsrecht door de derde ter goeder trouw is op grond van de vertrouwensleer en de derdenbescherming terecht.

4.3.. De overige vorderingen

Alle (verschenen) partijen zijn het erover eens dat het gehele geschil, voor zover het nog dient te worden beslecht, voor dit hof als verwijzingsgerecht dient te komen. Het hof heeft, als tweede verwijzingsgerecht, nog rechtsmacht om te oordelen over alle punten van het geschil die nog niet werden beslecht bij het arrest van 8 november 2016 van het hof van beroep Brussel.

Het hof van beroep Brussel heeft de «vordering in schadevergoeding van de bewindvoerder tegen de heer Ö.K. en mevrouw A.Ö. ontvankelijk (...) verklaard en gegrond ten belope van een provisie van 1 euro».

Het hof van beroep Brussel heeft ook de «vordering in restitutie van mevrouw A.Ö. ontvankelijk en gegrond [verklaard] in zoverre gericht tegen de voorlopige bewindvoerder en de heer Ö.K.» en heeft «deze laatste partijen [veroordeeld] tot betaling in solidum van een provisie van 1 euro».

Dit hof heeft bijgevolg nog de rechtsmacht om desgevallend aan mevrouw H.K. (mr. M. q.q.) aanvullende bedragen ten titel van schadevergoeding toe te kennen ten laste van de heer Ö.K. en mevrouw Ö.

Het hof heeft ook nog rechtsmacht om desgevallend aan mevrouw Ö. aanvullende bedragen toe te kennen ten titel van restitutie ten laste van mevrouw H.K. (mr. M. q.q.) en de heer Ö.K.

Uit de syntheseconclusies van de belanghebbende partijen blijkt echter dat die vorderingen of onderdelen van de zaak niet in staat zijn om te worden behandeld.

Terecht merkt mr. M. q.q. op dat de vaststelling van het behoud van het zekerheid recht van de hypothecaire schuldeiser een weerslag kan hebben op de diverse aanspraken tussen de partijen. Mr. M. q.q. verwijst naar de conclusie van Eerste Advocaat-generaal Ria Mortier waaruit hij besluit dat mevrouw H.K. het onroerend goed kan zuiveren van de erop gevestigde hypotheek door de hypothecaire schuld te voldoen, ofwel zonder voorbehoud afstand doen van het onroerend goed dan wel de uitwinning ervan zal moeten ondergaan.

Om die reden moet worden vastgesteld dat de afhandeling van de overige vorderingen echter niet in staat is en het gepast voorkomt om de partijen toe te laten hun rechtsposities te herevalueren. Het valt niet uit te sluiten dat de partijen tot een globale regeling kunnen komen hetzij desgevallend aangepaste aanspraken definitief, precies en onderbouwd formuleren. Om die reden past het uitzonderlijk om de zaak voor het overige naar de rol te verzenden in afwachting van deze instaatstelling.

Aangezien dit een tussenarrest is, wordt nog geen uitspraak gedaan over de regeling van de kosten.

BESLISSING VAN HET HOF

Het hof doet recht op tegenspraak;

Het hof beslist als volgt: de nietigverklaring van de verkoopovereenkomst van 19 november 2007 doet geen afbreuk aan de hypotheken, en het aandeel in onroerend goed dat terugkeert naar mevr. H.K. (Mr. M. q.q. - 1/2 volle eigendom) blijft bezwaard met de erop rustende hypotheken op grond van de vertrouwensleer en de derdenbescherming;

−verwijst de zaak voor wat betreft de overige vorderingen, naar de bijzondere rol voor instaatstelling; −houdt de beslissing over de kosten aan.

(…)

Noot

Deze uitspraak volgt op het cassatiearrest van 22 januari 2021 (AR C.20.0143.N) waarin werd besloten tot cassatie met verwijzing naar het hof van beroep te Gent.

Zie voor een analyse van het cassatiearrest: B. Verheye, “De (beperkte) theorie van onroerende schijneigendom naar Belgisch recht”, RW 2020-21, afl. 34, 1335; V. Sagaert, “Inschrijving en overschrijving gelden (soms) als titel: (eindelijk) bescherming van het rechtmatig vertrouwen in de hypotheekregisters”, Not.Fisc.M. 2021, afl. 2-3, 38; G. Carnoy en V. Libion, “La théorie de l’apparence en matière immobilière”, Jurim Pratique 2020, afl. 2, 52; M. Van De LooVerboSCh, “Vertrouwensbeginsel beschermt derdehypotheekhouder te goeder trouw”, TBH 2021, afl. 6, 785; M. Van De LooVerboSCh, “Cassatie test positief op bescherming derde-hypotheekhouder te goeder trouw”, Corporate Finance Lab, 15 februari 2021, https://corporatefinancelab.org

Hof van Cassatie 26 november 2021 (AR

C.20.0572.F)

Commanditaire vennootschap op aandelen – Vennootschapsschulden – Vordering vereffenaar

Samenvatting

De commanditaire vennootschap op aandelen beschikt niet over het recht om tegen de vennoten een vordering tot betaling in te stellen voor de vennootschapsschulden. Deze actie komt enkel toe aan de schuldeisers van de vennootschap.

De vereffenaar kan bijgevolg geen rechtsvordering instellen tegen de hoofdelijk gehouden vennoten voor de aanzuivering van de schulden van de ontbonden vennootschap.

(…)

I LA PR OCÉDURE DEVANT LA COUR

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l’arrêt rendu le 13 décembre 2019 par la cour d’appel de Bruxelles.

Le 29 octobre 2021, l’avocat général Bénédicte Inghels a déposé des conclusions au greffe.

Le président de section Michel Lemal a fait rapport et l’avocat général Bénédicte Inghels a été entendu en ses conclusions.

II LE M OYEN DE CASSATION

Dans la requête en cassation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, le demandeur présente un moyen.

III LA DÉCI SION DE LA COUR

Sur le moyen :

Aux termes de l’article 183, § 1er, du Code des sociétés, les sociétés sont, après leur dissolution, réputées exister pour leur liquidation.

Fût-il désigné par l’assemblée générale ou par le tribunal de l’entreprise, le liquidateur est, durant les opérations de liquidation, l’organe de la société vis-vis des tiers.

Il lui appartient de réaliser le patrimoine social dans les meilleures conditions possibles afin d’en répartir le produit entre les créanciers et, le cas échéant, les actionnaires ou associés de la manière prescrite par l’article 190 dudit code.

S’il exerce ses pouvoirs dans l’intérêt de la société et des créanciers, le liquidateur ne représente que la société et non les créanciers.

Il ne peut dès lors mettre en œuvre que les actions qui appartiennent à la société.

En vertu de l’article 654 du code précité, les associés commandités d’une société en commandite par actions sont solidairement tenus avec la société des dettes sociales visà-vis des tiers.

La société en commandite par actions ne dispose pas du droit d’agir en paiement des dettes sociales contre les associés commandités, cette action n’appartenant qu’aux créanciers de la société.

Partant, le liquidateur ne peut introduire une action tendant à l’apurement du passif de la société dissoute contre les associés tenus solidairement avec la société.

Le moyen, qui soutient le contraire, manque en droit.

Par ces motifs,

La Cour

Rejette le pourvoi ;

Condamne le demandeur aux dépens.

Les dépens taxés à la somme de sept cent sept euros septante-trois centimes envers la partie demanderesse, y compris la somme de vingt euros au profit du fonds budgétaire relatif à l’aide juridique de deuxième ligne, et à la somme de six cent cinquante euros due à l’État au titre de mise au rôle.

(…)

Hof van Cassatie 2 december 2021 (AR

C.21.0016.N)

Art. 265 Wetboek van Vennootschappen – Kennelijk grove fout – Bewijs – Zaakvoerder – Curator

Samenvatting

De zaakvoerder dient te bewijzen dat de in artikel 265, tweede lid Wetboek van Vennootschappen bedoelde drempels niet zijn overschreden zodat artikel 265, eerste lid Wetboek van Vennootschappen (kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement) niet op hem kan worden toegepast. Bijgevolg dient de curator niet te bewijzen dat de gefailleerde vennootschap de drempels van artikel 265, tweede lid Wetboek van Vennootschappen heeft overschreden.

I R ECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 1 juni 2017.

Raadsheer Bart Wylleman heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal met opdracht Michèle Deconynck heeft geconcludeerd.

II CASSATIEMIDDEL

De eiser voert in zijn verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, een middel aan.

III BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Eerste onderdeel

1. Overeenkomstig artikel 870 Gerechtelijk Wetboek moet iedere partij het bewijs leveren van de feiten die zij aanvoert.

2. Overeenkomstig artikel 265, eerste lid Wetboek van Vennootschappen kunnen, indien bij faillissement van de vennootschap de schulden de baten overtreffen, de zaakvoerders of gewezen zaakvoerders, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van de schulden van de vennootschap ten belope van het tekort, indien komt vast te staan dat een door hen begane, kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement.

Overeenkomstig artikel 265, tweede lid Wetboek van Vennootschappen is het eerste lid niet van toepassing wanneer de gefailleerde vennootschap over de drie boekjaren voor het faillissement een gemiddelde omzet van minder dan

620.000 euro, buiten de belasting over de toegevoegde waarde, heeft verwezenlijkt, en wanneer het totaal van de balans bij het einde van het laatste boekjaar niet hoger was dan 370.000 euro.

3. Uit de samenhang van deze wetsbepalingen volgt dat de zaakvoerder dient te bewijzen dat de in artikel 265, tweede lid Wetboek van Vennootschappen bedoelde drempels niet zijn overschreden zodat artikel 265, eerste lid Wetboek van Vennootschappen niet op hem kan worden toegepast.

Het onderdeel dat ervan uitgaat dat de curator dient te bewijzen dat de gefailleerde vennootschap de drempels van artikel 265, tweede lid Wetboek van Vennootschappen overschrijdt, berust op een onjuiste rechtsopvatting en faalt bijgevolg naar recht.

4. (…)

Dictum

Het Hof, Verwerpt het cassatieberoep.

Veroordeelt de eiser tot de kosten.

Bepaalt de kosten voor de eiser op 1.586,66 euro en op de som van 650 euro rolrecht verschuldigd aan de Belgische Staat.

(…)

Hof van beroep Gent 28 september 2021 (AR

2020/AR/1160)

Correctieopgave – Faillissement – Btw-aftrek

Samenvatting

Het feit dat de curator de correctieopgave heeft ondertekend belet niet dat er kan worden bewezen dat het akkoord is aangetast door dwaling.

Het feit dat een btw-belastingplichtige failliet wordt verklaard belet niet dat na de faillietverklaring nog kosten kunnen worden gemaakt waarvoor de btw aftrekbaar is, in het bijzonder in de context van de afwikkeling en/of vereffening van het faillissement.

(…)

H.F., advocaat, met kantoor te (…), in zijn hoedanigheid van curator over het faillissement D.F., gevestigd te (…), ON (…), wonende te (…), daartoe aangesteld bij vonnis van de rechtbank van koophandel Gent, afdeling Kortrijk dd. 2.10.2013

appellant,

hebbende als raadsman mr. S.F., advocaat te (…)

tegen

BELGISCHE STAAT, ON (…), Minister van Financiën, met kabinet te (…), vertegenwoordigd door de Ontvanger Team Invordering Natuurlijke Personen Brugge, met burelen te (…), en de Adviseur-generaal-centrumdirecteur KMO Kortrijk, met burelen te (…),

geïntimeerde,

hebbende als raadsman mr. D.C., advocaat te (…)

wijst het hof het volgend arrest:

1. De procedure voor het hof

Bij verzoekschrift van 16 juli 2020 heeft de appellant hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat door de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge, tiende kamer, op 20 januari 2020 werd uitgesproken in de zaak met rolnummer 18/1581/A, waarvan niet blijkt dat het zou zijn betekend.

De zaak werd behandeld in de openbare terechtzitting van 29 juni 2021, waarna het debat werd gesloten. Het hof nam vervolgens de zaak in beraad.

Het hof heeft de Nederlandse taal gebruikt in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken.

2. De relevante feiten en de voorafgaande procedure

De heer F.D. is sinds 1 mei 2004 geregistreerd als btwbelastingplichtige voor de economische activiteit van vetmesten van varkens.

Bij vonnis van 2 oktober 2013 van de rechtbank van koophandel Gent, afdeling Kortrijk werd de heer F.D. failliet verklaard en werd de heer H.W. aangesteld als curator over het faillissement van de heer F.D.

In het kader van het faillissementsbeheer werden de resterende varkens door de toenmalige curator in oktober 2013 verkocht aan V.D., met toepassing van de btw. Als onderdeel van deze verkoopovereenkomst werd door V.D. bedongen dat de varkens tijdelijk in de gebouwen zouden blijven staan. V.D. betaalde daarvoor een bezettingsvergoeding aan de curator. Deze bezettingsvergoeding werd betaald met btw.

Op 27 december 2013, gingen de varkensstallen waarin de heer D. zijn activiteit uitoefende in vlammen op.

De curator (de appellant dus) heeft de btw, geheven op de door hem ontvangen facturen met betrekking tot het faillissement, in aftrek gebracht in zijn btw-aangiftes als curator over het faillissement voor 2015 en 2016.

Op 4 januari 2016 deed de curator verzamelaangifte voor de periode 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015 met als resultaat een teruggave van 21.268,15 euro. De aangifte werd aanvankelijk door de geïntimeerde aanvaard en de teruggave werd uitgekeerd.

Op 9 januari 2017 deed de curator verzamelaangifte voor de periode 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016, met als resultaat een teruggave van 76.028,09 euro. De geïntimeerde aanvaardde die teruggave niet en deed geen uitbetaling.

De door de curator voor die jaren 2015 en 2016 gedane aangiftes hebben voornamelijk, maar niet uitsluitend, betrekking op facturen aangaande het opruimen van de mest uit de mestputten (facturen afkomstig van de firma T., een firma gespecialiseerd in het reinigen en verwerken van vloeibare en gevaarlijke afvalstoffen zoals dierlijke meststoffen (…)).

Naast de facturen inzake het opruimen van de mest uit de mestputten door T. gaat het bovendien ook om volgende uitgaven (andere dan T.):

• Voor 2015:

T.-expertise brandschadeBetreft de tussenkomst van T. als expert voor de behandeling van het dossier van brandschade tegenover de experten van de maatschappij.

A.D. Tussenkomt voor indiening van vergunningsaanvraag sloop gebouwen.

G. Betreft inlichtingen aan curator.

S. Hulp bij indienen formulieren voor de Mestbank – wettelijke verplichte formulieren volledig gelinkt aan eerdere activiteit.

E. Buitendienststelling elektriciteit.

D.K. Aankoop van MVC’s of Mestverwerkingscertificaten, zijnde rechten op bepaalde hoeveelheden mest te verwerken, met name de mest die werd afgevoerd via T.

D.W. Waterverbruik in de periode 03-10-2013 tot 24-09-2015.

A. Ongediertebestrijding op de site.

T.M. Leveren en plaatsen werfhekkens rond de overgebleven mestputten.

• Voor 2016:

A.D. Tussenkomst voor opvolging slopingswerken gebouwen.

F. Veiligheidscoördinator slopingswerken.

S. Hulp bij indienen formulieren voor de Mestbank – wettelijke verplichte formulieren volledig gelinkt aan eerdere activiteit.

In december 2018 werd een btw-controle uitgevoerd door de geïntimeerde. De controle had betrekking op de aangegeven handelingen van de belastingplichtige zoals opgenomen in de verzamelaangiften voor de periode vanaf 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016.

Die controle resulteerde in de correctieopgave van 4 december 2017 waarin de aftrekbaarheid van de kosten gemaakt in 2015 en 2016 door de geïntimeerde wordt betwist.

Als motivering werd genoteerd:

Er werd vastgesteld dat de heer D.F. sedert 2015 geen handelingen bedoeld in artikel 45, § 1, van het Btw-Wetboek, meer heeft verricht.

Er bestaat duidelijk geen verband tussen de gemaakte kosten en de in artikel 45, § 1, 1° van het btw-wetboek bedoelde handelingen.

Bijgevolg werd de aftrek van de btw op de gemaakte kosten ten onrechte uitgeoefend.

Op 7 december 2017 ondertekende de heer H.W., in zijn hoedanigheid van curator over het faillissement van de heer

F.D., die correctieopgave voor akkoord voor de som van 96.407,13 euro btw.

Deze correctieopgave maakte ook melding van een boete van 9.640,00 euro.

Kort daarop, bij vonnis van 20 december 2017 van de rechtbank van koophandel (nu de ondernemingsrechtbank) Gent, afdeling Kortrijk, werd de huidige curator op verzoek van de heer W. aangesteld als bijkomend curator.

Bij vonnis van diezelfde rechtbank van 31 januari 2018 werd de heer W. als curator van zijn ambt als curator over het faillissement van de heer D. ontheven, waardoor de huidige curator vanaf dat moment het mandaat alleen verderzet.

Op 4 april 2018 liet de geïntimeerde aan de heer D. een dwangbevel betekenen, uitgevaardigd op 13 maart 2018, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 15 maart 2018. De heer F.D. wordt middels het dwangbevel verzocht om volgende sommen te voldoen, te vermeerderen met de interesten te berekenen vanaf 21 januari 2017:

BTWBoete (kwijtgescholden) Interesten (berekend vanaf 21/01/2017)

€ 96.407,13

€ 9.640,00

€ 10.796,80

Op 4 april 2018 (datum betekening dwangbevel) ontving de appellant q.q. een saldobericht waaruit blijkt dat er nog een bedrag van 23.519,04 euro verschuldigd zou zijn, meer bepaald na aanrekening op andere fiscale tegoeden. Om oplopende interesten te vermijden heeft de appellant q.q. die som van 23.519,04 euro onder voorbehoud van alle rechten en zonder enige nadelige erkentenis betaald.

De appellant q.q. ging met het standpunt van de geïntimeerde niet akkoord en met een verzoekschrift van 28 mei 2018 stelde hij als curator zijn vordering in voor de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge.

€ 146,16 + 274,25 + 0.97

€ 107.203,93

In het vonnis van 20 januari 2020 heeft de tiende kamer van de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge als volgt uitspraak gedaan:

Verklaart de eis toelaatbaar doch ongegrond. Veroordeelt eiser tot de gedingkosten, aan zijn zijde niet te begroten aangezien ze hem ten laste blijven, en aan de zijde van verweerder begroot op 0,00 EUR.

Het is tegen dat vonnis dat de appellant q.q. hoger beroep heeft ingesteld.

3. De vorderingen van de partijen

3.1. De vordering van de appellant q.q.

De appellant q.q. vraagt in hoger beroep aan het hof om: Het door appellant q.q. ingesteld hoger beroep toelaatbaar, ontvankelijk en gegrond te verklaren; Het bestreden vonnis d.d. 20 januari 2020 van de Rechtbank van eerste aanleg West Vlaanderen, afdeling Brugge (Rolnummer 18/1581/A) te hervormen en opnieuw rechtdoende de oorspronkelijk vordering ontvankelijk en gegrond te verklaren en dienvolgens;

Akte te willen nemen van het verzet tegen het dwangbevel, door tweede geïntimeerde uitgevaardigd op 13 maart 2018 te Brugge, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 15 maart 2018 te Brugge, betekend op 4 april 2018 en gekend onder nr. (…);

D e nietigheid, minstens de ongegrondheid van en van nul en generlei waarde te willen verklaren het dwangbevel, door tweede geïntimeerde uitgevaardigd op 13 maart 2018 te Brugge, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 15 maart 2018 te Brugge, betekend op 4 april 2018 en gekend onder nr. (…);

D e nietigheid, minstens de ongegrondheid van de correctieopgave d.d. 4 december 2017 met nummer (…) te willen uitspreken;

Te zeggen naar recht dat de sommen die worden gevorderd in het dwangbevel, door tweede geïntimeerde uitgevaardigd op 13 maart 2018 te Brugge, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 15 maart 2018 te Brugge, betekend op 4 april 2018 en gekend onder nr. (…), bevestigd in de correctieopgave d.d. 4 december 2017 met nummer (…) en uitgevaardigd door derde geïntimeerde, niet verschuldigd zijn;

Te zeggen naar recht dat deze sommen minstens herleid moeten worden;

D e Belgische Staat vervolgens te veroordelen tot de teruggave van het op basis van voormeld dwangbevel ingehouden BTW-tegoed in toepassing van artikel 81, 5° van het Koninklijk Besluit nr. 4 van 29 december 1969 betreffende de teruggave inzake BTW, te verhogen met laattijdigheidsinteresten te rekenen vanaf het tijdstip van de initiële aanvraag tot teruggaaf van voormeld BTW-tegoed;

D e Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding, in hoofde van appellant geraamd op de basisvergoeding voor vorderingen tussen 100.000,01 en 250.000,00 euro, zijnde:

6.000,00 euro in eerste aanleg en; 6.000,00 euro in hoger beroep.

De appellant q.q. heeft op 25 juni 2021 een kostennot a neergelegd, waarin hij de door hem gevorderde rechtsplegingsvergoeding, gelet op de indexatie op 1 juni 2021, verhoogt naar 6.500,00 euro.

3.2. De vordering van de geïntimeerde

De geïntimeerde vraagt in hoger beroep aan het hof om: Het hoger beroep van appellante q.q. ontvankelijk doch ongegrond te verklaren;

Het vonnis a quo van de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge van 20.01.2020 te bevestigen;

Appellante q.q. te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding, in hoofde van geïntimeerde geraamd op 6.000,00 € in hoger beroep.

Gezien geïntimeerde in eerste aanleg zonder advocaat optrad, kan hij in graad van eerste aanleg geen recht laten gelden op een rechtsplegingsvergoeding.

De geïntimeerde heeft op 17 juni 2021 een kostennota neergelegd, waarin hij de door hem gevorderde rechtsplegingsvergoeding, gelet op de indexatie op 1 juni 2021, verhoogt naar 6.500,0 euro.

4. De betwistingen en hun beoordeling

4.1. Over de vraag of de appellant q.q. gebonden is door de ondertekende correctieopgave

4.1.1. Beroep op een dwaling in rechte

Geheel terecht laat de appellant q.q. gelden dat het feit dat de (toenmalige) curator de correctieopgave ondertekend heeft waarin erkend wordt dat 96.407,13 euro btw verschuldigd is, hem niet belet te bewijzen dat dit akkoord is aangetast door een dwaling in rechte.

De appellant q.q. kan immers slechts tot betaling van de belasting gehouden zijn die volgens de wettelijke regels verschuldigd is. Indien en in de mate dat de appellant q.q. kan aantonen dat er volgens de wet wel degelijk een recht op aftrek van de voorbelasting op de betreffende facturen bestaat, is hij door de ondertekening van de correctieopgave die van een andere rechtsopvatting uitgaat niet gebonden.

4.1.2. De correctieopgave is gesteund op een stelling in rechte

Anders dan wat de geïntimeerde wil doen aannemen, betreft het geschil wel degelijk een vraag in rechte. De reden die de controleagent had om de aftrek van voorbelasting te verwerpen werd als zodanig vermeld in de correctieopgave en luidt als volgt (zie ook het feitenrelaas):

Er werd vastgesteld dat de heer D.F. sedert 2015 geen handelingen bedoeld in artikel 45, § 1, van het Btw-Wetboek, meer heeft verricht.

Er bestaat duidelijk geen verband tussen de gemaakte kosten en de in artikel 45, § 1, 1° van het btw-wetboek bedoelde handelingen.

Bijgevolg werd de aftrek van de btw op de gemaakte kosten ten onrechte uitgeoefend.

Waar niet betwist is dat de heer D., spijts de faillietverklaring en dus ook daarna, nog de hoedanigheid behield van btw-belastingplichtige, heeft de betwisting die door de appellant q.q. gevoerd wordt op niets anders betrekking dan op de volgende vragen:

−Is het voor het recht op aftrek van de btw op de betreffende facturen relevant dat de heer D. geen handelingen als bedoeld in artikel 45, § 1 WBTW meer gesteld heeft sinds 2015?

−Best aat een verband tussen de gemaakte kosten en de in artikel 45, § 1, 1° van het btw wetboek bedoelde handelingen?

Minstens de eerste vraag is een zuivere rechtsvraag en ze is cruciaal voor het in te nemen standpunt; de inhoud van de tweede vraag is gedetermineerd door het antwoord op de eerste vraag. De geïntimeerde is in de correctieopgave uitgegaan van de stelling dat het antwoord op de twee vragen positief is. Door de ondertekening van de correctieopgave heeft de toenmalige curator uitdrukking gegeven van zijn akkoord met dat standpunt, maar de huidige curator roept in dat het antwoord op de beide vragen negatief is, zodat hij, in zijn hoedanigheid van curator, recht op aftrek van voorbelasting heeft.

De curator kan wel degelijk, indien hij zijn stelling kan hard maken, bekomen dat de correctieopgave als onjuist wordt beschouwd en dus zijn recht op aftrek vorderen.

4.2. Over de vraag of is aangetoond dat de correctieopgave in strijd is met de wet

4.2.1.

Btw en kosten na faillietverklaring

Zoals de appellant q.q. stelt, belet het feit dat een btwbelastingplichtige failliet verklaard wordt, nog niet dat na de faillietverklaring kosten gemaakt worden waarvoor de btw aftrekbaar is, in het bijzonder in het kader van de afwikkeling en/of de vereffening van het faillissement.

Zelfs wanneer het om kosten gaat die niet onmiddellijk toewijsbaar zijn aan een concrete te realiseren omzet en zelfs wanneer er helemaal geen omzet meer kan gerealiseerd worden, belet dat niet dat de btw vervat in de kosten die betrekking hebben op de economische activiteit die de gefailleerde had, aftrekbaar is. Dat valt (ook) onder het neutraliteitsbeginsel. (Ook) Voor algemene kosten geldt een recht op aftrek van de voorbelasting.

Terecht laat de appellant q.q. gelden dat het verband dat hier moet worden aangetoond, dat is met de economische activiteit van het ‘vetmesten van varkens’. Ook de handelingen die betrekking hebben op de afwikkeling van de stopzetting van die activiteit (en op de vereffening ervan), zijn wat dat betreft verbonden met die economische activiteit. In die zin is het ook relevant dat de curator met V.D. een overeenkomst had gemaakt om de varkens te verkopen en tegelijk de stallen ter beschikking te (blijven) stellen, met inbegrip van de nutsvoorzieningen (verwarming en nutsvoorzieningen), waarbij de prestaties aan de btw onderworpen waren. Er moet worden aangenomen dat de curator daarmee de economische activiteit van de heer D. voortzette (al was het in een enigszins gewijzigde vorm).

Waar de geïntimeerde nog inroept dat niet duidelijk is wat de uiteindelijke bestemming van de gesaneerde gronden zal worden, is dat voor het betreffende recht op aftrek van voorbelasting zonder relevantie.

4.2.2. Concrete band tussen de activiteit van de heer D. en de gefactureerde handelingen

Hoger, in het feitenrelaas, is een overzicht gegeven van de aard van de facturen die aan de curator zijn uitgereikt voor handelingen die op zijn vraag zijn verricht.

Hoewel de facturen daarover geen twijfel laten bestaan, blijft de geïntimeerde betwisten dat niet duidelijk zou zijn welke werkzaamheden precies werden verricht en met welke bedoelingen.

Alle facturen van T. liggen voor. Daaruit blijkt dat ze duidelijk vermelden voor welke prestaties ze zijn uitgereikt. T. exploiteert een bedrijf dat zich o.a. bezighoudt met ‘zuivering van afvalwater uit industrie en scheepvaart’. Op elk van de facturen wordt melding gemaakt van (…).

Op de facturen staan telkens de hoeveelheid en de prijs in ton voor de verwerking van het bulk, de datum, het transport en de uren te lezen:

Verwerking bulk en afvoer reinigingsresidu

Basisprijs verwerking bulk

Bulk transport

Plaatsing/ophaling rijplaten

Huur rijplaten

Overtime lossen

Afvoer reinigingsresidu

Cleaningswerk

Het is onmiskenbaar dat de facturen aan de curator werden uitgereikt voor het verrichten van de opruimwerken van ‘verontreinigd mestresidu na brand’ die hij had besteld. Er wordt niet betwist (en met stukken voldoende aangetoond) dat de gebouwen na de brand gesloopt werden en dat daarna nog de ‘mestkelders’ overbleven. De facturen hebben duidelijk betrekking op het leegmaken en saneren van de mest die zich nog in de mestkelders moet hebben bevonden op het moment van de brand. Gelet op de overeenkomst met V.D. en de korte tijd die op het moment van de brand nog maar verstreken was sinds het sluiten van die overeenkomst, is immers duidelijk dat de brand plaatsvond toen er nog dieren in de gebouwen werden gestald. De facturen hebben, gelet op de inhoud, betrekking op meer dan alleen het wegbrengen van mest, maar ook op de handelingen die nodig waren om de contaminatie ervan ingevolge de brand te behandelen. Dat er pas in 2015 met die opruimwerken werd gest art, wordt door de appellant q.q. verantwoord: de curator moest hoe dan ook eerst geldmiddelen ter beschikking hebben om die kosten te kunnen maken.

Aangezien de facturen van TWZ alle kaderen in de werkzaamheden van de curator om de gevolgen van het bestaan van de voormalige economische activiteit, gecombineerd met de brand, weg te werken, staat het verband tussen die facturatie en de economische activiteit vast.

De meeste andere facturen houden rechtstreeks verband met het feit dat de gebouwen waarin de heer D. zijn economische activiteit (en door de curator werd voortgezet) uitoefende in de loop van het faillissement zijn afgebrand. Daardoor was een expertise inzake de brand nodig om de aanspraken op vergoedingen te kunnen vastleggen, moest een slopingsvergunning worden ingediend, moest

de elektriciteit buiten dienst worden gesteld, moesten de slopingswerken worden uitgevoerd, met aanstelling van een veiligheidscoördinator en een architect voor de opvolging en moesten de, na sloping, overgebleven mestkelders afgeschermd worden met werfhekken.

Gelet op het feit dat er mest moest worden afgevoerd, was de curator ook verplicht de nodige formulieren in te dienen bij de Mestbank en ging dat gepaard met de aankoop van mestverwerkingscertificaten.

De factuur voor het waterverbruik houdt onmiskenbaar verband met de betreffende economische activiteit, op zijn minst met het feit dat er water nodig is om varkens te kunnen kweken.

Uit het bovenstaande blijkt dat in de correctieopgave ten onrechte is uitgegaan van een gebrek aan verband tussen de gefactureerde prestaties en de economische activiteit van de belastingplichtige.

De appellant q.q. toont daarmee aan dat het akkoord van de toenmalige curator met de correctieopgave aangetast is door een rechtsdwaling en daarom nietig is.

Dat betekent meteen dat het dwangbevel gesteund is op een nietig akkoord, waardoor het dwangbevel evenzeer nietig is en geen rechtsgevolg mag sorteren. De geïntimeerde moet veroordeeld worden tot (terug-)betaling van alle sommen die op grond van dat dwangbevel zijn ingehouden of betaald, vermeerderd met de wettelijke moratoriuminterest.

5. De gerechtskosten

5.1. Gerechtskosten voor de eerste aanleg

De geïntimeerde wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de gerechtskosten in eerste aanleg dragen.

5.1.1.

Wat het rolrecht betreft

Het rolrecht is vrijgesteld (belastingen (art. 162, 4° + 279/1 Wb.Reg.)).

5.1.2. Wat de rechtsplegingsvergoeding betreft

De vordering in eerste aanleg is in geld waardeerbaar. De rechtsplegingsvergoeding wordt geïndexeerd op datum van de uitspraak (20/01/2020). De waarde van de vordering bevindt zich in de schijf van 100.000,01 tot 250.000,00 euro.

Na indexatie is het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding gelijk aan 6.000,00 euro. Er is geen reden om af te wijken van het basisbedrag.

De geïntimeerde is voor de procedure in eerste aanleg aan de appellant q.q. een rechtsplegingsvergoeding verschuldigd van 6.000,00 euro.

5.2. Gerechtskosten voor het hoger beroep

De geïntimeerde wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de gerechtskosten in hoger beroep dragen.

5.2.1. Wat het rolrecht betreft

Het rolrecht is vrijgesteld (belastingen (art. 162, 4° + 279/1 Wb.Reg.)).

5.2.2. Wat de rechtsplegingsvergoeding betreft

De vordering in hoger beroep is in geld waardeerbaar. De rechtsplegingsvergoeding wordt geïndexeerd op datum van de uitspraak (vandaag). De waarde van de vordering bevindt zich in de schijf van 100.000,01 tot 250.000,00 euro.

Na indexatie is het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding gelijk aan 6.500,00 euro. Er is geen reden om af te wijken van het basisbedrag.

De geïntimeerde is voor de procedure in hoger beroep aan de appellant q.q. een rechtsplegingsvergoeding verschuldigd van 6.500,00 euro.

BESLISSING VAN HET HOF

Het hof doet recht op tegenspraak;

Het hof beslist als volgt:

• het hoger beroep is ontvankelijk en gegrond;

• het bestreden vonnis wordt vernietigd behoudens waar het de vordering van de appellant q.q. ontvankelijk verklaart;

• het hof doet opnieuw recht voor het overige en verklaart de vordering van de appellant q.q. als volgt gegrond; het akkoord van de (toenmalige) curator met de correctieopgave van 7 december 2017, is nietig;

−het dwangbevel ten laste van de heer F.D. op 13 maart 2018 uitgevaardigd onder nummer (…) en op 15 maart 2018 geviseerd en uitvoerbaar verklaard is integraal nietig en mag geen enkele uitvoering kennen;

−de geïntimeerde wordt bevolen om alle sommen die op grond van het genoemde dwangbevel zijn ingehouden of betaald (terug) te betalen aan de appellant in diens hoedanigheid van curator van het faillissement van de heer F.D., te vermeerderen met de wettelijke moratoriumintresten;

• het hof veroordeelt de geïntimeerde tot het betalen van de gerechtskosten van de beide instanties, vastgesteld als volgt:

aan de k ant van de appellant q.q.:

• bijdrage begrotingsfonds eerste aanleg: 20,00 E UR

• rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg: 6.000 E UR

• bijdrage begrotingsfonds hoger beroep: 20,00 E UR

• rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 6.5 00,00 EUR aan de k ant van de geïntimeerde: nihil

Ondernemingsrechtbank Antwerpen (afdeling

Antwerpen) 28 oktober 2021 (AR A/20/05274)

VOF – Hoofdelijke aansprakelijkheid – Aandelenoverdracht

Samenvatting

De uittreding van een vennoot uit een VOF is slechts tegenstelbaar aan de schuldeisers vanaf de bekendmaking in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad.

De aansprakelijkheid van de uitgetreden vennoot is beperkt tot de verbintenissen van de VOF die zijn aangegaan vóór de publicatie van de aandelenoverdracht. Hij kan ook worden aangesproken voor de schulden die daarna zijn ontstaan indien deze betrekking hebben op verbintenissen die voordien zijn aangegaan namens de VOF en dit tot vijf jaar nadat zijn uittreding bekendgemaakt werd.

Het feit dat slechts één vennoot voor een VOF verbintenissen is aangegaan, belet niet dat de andere vennoot hiervoor hoofdelijk aansprakelijk is.

(…)

Eisende partij:

Mr. V.V., q.q. in zijn hoedanigheid van curator van het faillissement van VOF D.R., met zetel gevestigd te (…), ingeschreven in de Kruispuntbank voor Ondernemingen onder het nummer (…) en over het faillissement van de heer B.R., geboren te (…) op (…) en wonende te (…), vennoot, Hiertoe aangesteld bij vonnis van de Ondernemingsrechtbank Antwerpen – afdeling Antwerpen dd. 24 januari 2019, met kantoor gevestigd te (...), die verschijnt ter zitting.

Verwerende partij:

De heer A.S., geboren te (…) en wonende te (…), met RR nr. (…).

Hebbende als raadsman: Mr. C.S., kantoor houdende te (…), die verschijnt ter zitting.

I SITUERING VAN HET GESCHIL

Op 31 augustus 2015 werd de vennootschap onder firma (VOF) D.R. (hierna, de “VOF”) opgericht door de heer B.R. en de heer A.S., verweerder.

De heer B.R. heeft 99 euro ingebracht, vertegenwoordigd door 99 aandelen op naam en de heer A.S. heeft 1 euro ingebracht, vertegenwoordigd door 1 aandeel op naam.

In de oprichtingsakte werden beiden benoemd tot zaakvoerder van de VOF.

Het ontslag van de heer A.S. als zaakvoerder werd in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad gepubliceerd op 11 mei 2017.

Zijn uittreding als vennoot werd slechts op 16 augustus 2018 gepubliceerd in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad.

Nadat de VOF en haar toenmalige vennoot, de heer B.R. failliet waren verklaard op 24 januari 2019, heeft eiser q.q. de heer A.S. aansprakelijk gesteld voor het passief van de vennootschap.

II PROCEDUREVERLOOP

Gelet op de gedinginleidende dagvaarding dd. 6 november 2020.

Gelet op de beschikking overeenkomstig artikel 747, § 2 Ger.W. dd. 1 december 2020.

Gelet op de conclusies van verweerder dd. 7 januari 2021.

Gelet op de syntheseconclusies van eiser q.q. dd. 8 april 2021.

Eiser q.q. en de raadsman van verweerder hebben de zaak op de openbare zitting toegelicht. De wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken werd nageleefd.

III DE VORDERING

Eiser q.q. vordert: in hoofdorde verweerder te veroordelen tot aanzuivering van het volledige passief, provisioneel begroot op € 181.662,24; −in ondergeschikte orde, indien de rechtbank van oordeel zou zijn dat de aandelenoverdracht tegenwerpelijk is aan eiser q.q. vanaf haar publicatie in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad, verweerder te veroordelen tot de schulden die voortvloeien uit alle verbintenissen van de VOF aangegaan vóór de publicatie van de aandelenoverdracht in het Belgisch Staatsblad, provisioneel begroot op € 173.191,63; en de veroordeling van verweerder tot de kosten van het geding.

Verweerder besluit tot de afwijzing van de vordering van eiser q.q. als ongegrond en diens veroordeling tot de kosten van het geding met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding, begroot op € 180,00.

IV BEOORDELING

Algemene principes

De vennoten van een VOF zijn overeenkomstig de artikelen 201 en 204 W.Venn. (nieuw artikel 4:22 WVV) onbe-

perkt en hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de VOF.

Eiser q.q. is in zijn hoedanigheid van curator gerechtigd om namens de schuldeisers een vordering in te stellen tot aanzuivering van het passief van de gefailleerde tegen de met haar hoofdelijk gehouden vennoten.

Bovendien kan overeenkomstig artikel XX.99 WER in geval van faillissement van een rechtspersoon waarvan de vennoten onbeperkt aansprakelijk zijn, zoals bij een VOF, enkel de curator de vennoten persoonlijk aansprakelijk stellen voor het vennootschapspassief.

Overeenkomstig artikel 203 W.Venn. (nieuw artikel 4:26 WVV) kunnen de vennoten van een VOF slechts persoonlijk veroordeeld worden op grond van verbintenissen van de vennootschap nadat de vennootschap zelf veroordeeld werd.

Het dient derhalve vast te staan dat de vennootschap de hoofdschuldenaar is en dat het om schulden van de vennootschap gaat.

De opname van schuldvorderingen in het passief vormt een onherroepelijke rechtshandeling wanneer geen bezwaar werd geformuleerd binnen de daartoe voorgeschreven termijn (Cass. 18 juni 2020, TBH 2020 (samenvatting I. VAN DE PLAS), afl. 5, 709).

Ten gevolge van de verificatie van schuldvorderingen naar aanleiding van het faillissement van de gefailleerde staat de schuld van de gefailleerde met andere woorden vast, wat gelijkstaat met de veroordeling van gefailleerde in de zin van artikel 203 W.Venn. (nieuw artikel 4:26 WVV) (F. PARREIN, “Art. 4:22 WVV” in H. BRAECKMANS, K. GEENS en E. WYMEERSCH (eds), Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 96).

Bijgevolg kunnen voormelde aangiften van schuldvorderingen als veroordelingen van de gefailleerde vennootschap beschouwd worden, daar ze een definitieve aard hebben en niet meer voor betwisting vatbaar zijn.

De publicatie van de aandelenoverdracht

De overdracht van het aandeel van de heer A.S. aan de heer R.B. werd op 16 augustus 2018 gepubliceerd.

Volgens de heer A.S. zou hij echter reeds op 20 maart 2016 zijn enig aandeel hebben overgedragen aan zijn medevennoot. Op die datum zou hij ook ontslag hebben genomen als zaakvoerder. De heer R.B. zou echter nagelaten hebben om dit ontslag te publiceren. Daarom zou de heer A.S. zelf het nodige gedaan hebben om zijn ontslag bekend te maken. Dit werd op 11 mei 2017 gepubliceerd. De overdracht van het aandeel werd pas nadien, op 16 augustus 2018 gepubliceerd.

De uittreding van een vennoot uit een VOF is slechts tegenstelbaar aan de schuldeisers vanaf de bekendmaking in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad, hetzij vanaf 16 augustus 2018. Het is deze datum die relevant is. Ook al heeft slechts één vennoot voor de VOF verbintenissen aangegaan, dat belet niet dat de andere vennoot hiervoor hoofdelijk aansprakelijk is. Het loutere argument dat deze vennoot met de door de andere vennoot aangegane verbintenissen, geen uitstaans had, treft geen doel.

De stelling van de curator, als zou verweerder geen enkel bewijs van de aandelenoverdracht kunnen voorleggen en derhalve gehouden zijn tot het volledig passief, kan niet worden gevolgd. Zijn aansprakelijkheid is beperkt tot de verbintenissen van de VOF die aangegaan zijn vóór de publicatie van de aandelenoverdracht. Hij kan ook aangesproken worden voor de schulden die daarna zijn ontstaan indien deze betrekking hebben op verbintenissen die voordien zijn aangegaan namens de VOF, en dit tot vijf jaar nadat zijn uittreding bekendgemaakt werd.

Bewijs datum verbintenissen

De curator toont afdoende aan dat de hierna vermelde schulden voortkomen uit verbintenissen ontstaan vóór 16 augustus 2018:

Provinciebelasting bedrijven (stuk 7a) € 1.243,30: het betreft besluiten van de Provincieraad van Antwerpen van december 2015, 2016 en 2017; Xerius Sociaal Verzekeringsfonds (stuk 7b) € 11.832,70: het betreft aangiften van Xerius m.b.t. het derde kwartaal van 2015 tot en met het tweede kwartaal van 2018; Rijksdienst voor S ociale Zekerheid (stuk 7d)

€ 18.63 4,85: het betreft bedragen die betrekking hebben op het eerste kwartaal van 2017 tot en met het eerste kwartaal van 2018;

Pidpa (stuk 7e) € 2.225,83: het betreft facturen vervallen vóór datum publicatie overdracht;

F OD Financiën Inning en Invordering (stuk 7h)

€ 133.25 4,95: het betreft fiscale schulden met betrekking tot de inkomstenjaren 2016 en 2017 (vóór de datum van publicatie overdracht);

Vlaamse Overheid Departement WSE (stuk 7g)

€ 6.000,00: het betreft een administratieve geldboete wegens een inbreuk begaan vóór datum publicatie overdracht en waarvan de eerste kennisgeving ook van voordien dateert.

Het totaalbedrag komt neer op € 173.191,63.

Ten overvloede dient nog vermeld dat ook voor wat betreft de belastingschulden van de VOF de vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn indien zij betrekking hebben op een inkomstenjaar dat dateert vóór de datum van publicatie van de overdracht (Cass. 1e K. AR F.19.0133.N, 30 april 2021 (Belgische Staat/A.F.).

De vennoten van een VOF zijn bovendien niet enkel aansprakelijk voor de fiscale schulden van de VOF maar eveneens voor boeten die aan de vennootschap zijn opgelegd

(Cass. 22 november 2007, TFR 2008, afl. 339, 358. 14 Antwerpen 29 november 2016, TFR 2017, afl. 522, 433). De penale boete waarvoor verweerder aansprakelijk is, wordt begroot op € 96.329,61. Verweerder is hiervoor aansprakelijk aangezien deze dateert van 12 juni 2018.

Voorlopige tenuitvoerlegging – kantonnement

Een eindvonnis kan in principe uitgevoerd worden, ook al wordt er een rechtsmiddel tegen aangewend. De rechtbank kan beslissen om hiervan af te wijken. De rechtbank ziet in dit dossier geen reden om af te wijken van het principe dat het vonnis voorlopig ten uitvoer gelegd kan worden.

Eiser q.q. vraagt de rechtbank om het recht op kantonnement uit te sluiten. Dat kantonnementsrecht staat een partij toe om – onder de wettelijke voorwaarden – het volledige bedrag van de veroordeling te blokkeren nadat een rechtsmiddel ingesteld werd. Een correct kantonnement impliceert dat de eisende partij de uitvoering niet meer kan verderzetten. De rechtbank ziet in dit dossier geen redenen om het recht op kantonnement uit te sluiten.

Gerechtskosten

In ieder eindvonnis wordt de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld tot betaling van de gerechtskosten. Dit zijn in dit geval de kosten van dagvaarding en de rolrechten. Deze worden ten laste gelegd van verweerder.

V BESLISSING

Na beraad en gelet op de argumenten hierboven, beslist de rechtbank het volgende. Deze beslissing gebeurt op tegenspraak.

De vordering van eiser q.q. is toelaatbaar en gegrond als volgt.

Verweerder wordt veroordeeld tot hoofdelijk aansprakelijke voor de schulden van de VOF aangegaan vóór 16 augustus 2018 (datum van publicatie van de aandelenoverdracht in het Belgisch Staatsblad) begroot op € 173.191,63 in hoofdsom, te vermeerderen met de gerechtelijke interesten vanaf de dagvaarding op 6 november 2020 tot de volledige betaling.

Verweerder wordt veroordeeld tot de kosten van het geding, gelijk aan de dagvaardingskosten van € 295,98;

Verweerder moet, na uitnodiging, de rolrechten van € 165,00 betalen aan de Belgische Staat, FOD Financiën.

Ondernemingsrechtbank Antwerpen (afdeling

Antwerpen) 21 april 2021 (AR A/20/02810)

Art. XX.103 WER – Art. 31ter wet van 29 juni 1981 – Verplichting sociaal secretariaat – Geen verplichting sociale dienstverrichter

Samenvatting

Krachtens artikel XX.103, lid 1, 4° WER voegt de schuldenaar, in de mate deze personeel tewerkstelt of heeft tewerkgesteld de laatste achttien maanden, bij zijn aangifte het personeelsregister, de individuele rekening, zoals bepaald in artikel 4, § 1, 2° van het koninklijk besluit nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten, zowel die van het afgelopen kalenderjaar als die van het lopende kalenderjaar, de gegevens met betrekking tot het sociaal secretariaat en de sociale kassen waarbij de onderneming aangesloten is, de identiteit van de leden van het comité voor preventie en bescherming op het werk en van de leden van de vakbondsafvaardiging en, in voorkomende geval, de toegangscode die de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid aan de onderneming heeft toegekend en die de raadpleging mogelijk maakt van het elektronisch personeelsregister en die toegang verleent tot de overige noodzakelijke identificatiegegeven.

Als de onderneming in de onmogelijkheid verkeert om de in het eerste lid, 4°, vermelde individuele rekeningen en de desgevallend door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid aan de werkgever toegekende code bij zijn aangifte te voegen, dan neemt overeenkomstig artikel XX.103, lid 2 WER het sociaal secretariaat waarbij de onderneming was aangesloten, deze verplichtingen onmiddellijk en kosteloos op zich, op eenvoudig verzoek van de curatoren en bezorgt het sociaal secretariaat kosteloos, op verzoek van de curator, de laatste sociale documenten betreffende de werknemers, evenals de documenten die bij het uittreden uit de onderneming vereist zijn.

Wanneer de curator stelt dat het gebruik van de term ‘sociaal secretariaat’ in artikel XX.103 WER zowel betrekking heeft op (erkende) sociale secretariaten als op sociale dienstverrichters, negeert hij het onderscheid dat werd gemaakt in artikel 31ter van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers. Artikel XX.103 WER is alleen van toepassing op erkende sociale secretariaten. (…)

Mr. W.S., advocaat, kantoorhoudende te (…), in zijn hoedanigheid van curator over het faillissement van de BV D., met zetel te (…), daartoe aangesteld bij vonnis van de Ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen d.d. 20/02/2020.

Eiser q.q.: in persoon.

TEGEN

BV U., met zetel te (…), KBO: (…).

Verweerder: vertegenwoordigd door Mr. Ph.V., advocaat, kantoorhoudende te (…), voor wie ter zitting Mr. S.D.B. verschijnt.

Na beraad heeft de rechtbank volgend vonnis geveld;

Gelet op de inleidende dagvaarding d.d. 8 juni 2020; Gelet op de beschikking bij toepassing van artikel 747, § 2 Ger.W. d.d. 4 augustus 2020;

Gelet op de behandeling van de zaak op de zitting van 31 maart 2021, datum waarop zij in beraad werd genomen; Gelet op de conclusies van partijen en op hun dossiers;

1 D E FEITEN

Bij vonnis van deze rechtbank van 20 februari 2020 werd de BV D. failliet verklaard, met aanstelling van eiser als curator.

U. BV (hierna verweerster) verrichtte een aantal diensten voor de gefailleerde vennootschap, waaronder de loonadministratie.

Aangezien in Regsol aangiftes van schuldvordering werden opgeladen door enkele voormalige personeelsleden en daarnaast de RVA aan de curator afgifte had gevraagd van het werkloosheidsdocument C4 voor één van de voormalige werknemers, diende de curator te beschikken over onder meer de individuele rekeningen van de gewezen personeelsleden.

Middels e-mail van 5 mei 2020 verzocht de curator aan verweerster om in toepassing van artikel XX.103 WER kosteloos de individuele rekeningen van de voormalige werknemers over 2019 en over 2020 te willen bezorgen.

Verweerster deelde mee dat zij bereid was de gevraagde documenten af te leveren, doch evenwel tegen betaling vermits zij een sociaal dienstverlener is en derhalve niet onder de toepassing valt van artikel XX.103 WER.

De curator bracht op 8 juli 2020 een dagvaarding uit waarbij de veroordeling werd gevorderd van verweerster in kosteloze afgifte van de individuele rekeningen van de gewezen werknemers binnen de 24 uur na de betekening van

het tussen te komen vonnis en dit onder verbeurte van een dwangsom.

Vermits de curator echter dringend diende te beschikken over deze individuele rekeningen en verweerster, in afwachting van een uitspraak ten gronde, alleen de kwestieuze documenten wenste af te leveren indien de curator hiervoor zou betalen op rekening van verweerster, ging de curator intussen over tot betaling van een bedrag van 580,80 euro. In zijn laatste besluiten vordert de curator dan ook dat verweerster zou veroordeeld worden in redactie en afgifte van een creditnota voor de door verweerster opgestelde factuur nr. (…) alsmede in terugbetaling van de factuur van 580,80 € inclusief BTW.

2 DE VORDERINGEN

De curator vordert te horen zeggen voor recht dat verweerster beschouwd dient te worden als een sociaal secretariaat in de zin van artikel XX.103 W ER en dus voor recht te zeggen dat zij gehouden was tot de kosteloze afgifte van de individuele rekeningen.

Dienvolgens verweerster te veroordelen in redactie en afgifte van een CN corresponderend met haar factuur nr. (…) van 22 juni 2020 ten bedrage van 580,80 euro inclusief BTW evenals in terugbetaling van het door de curator betaalde bedrag van 580,80 euro, meer intresten aan de wettelijke rentevoet vanaf 22 juni 2020, zijnde datum van betaling en verweerster te veroordelen tot de kosten van de procedure.

Totaal ondergeschikt, alvorens verder recht te doen, volgende prejudiciële vraag te stellen aan het grondwettelijk Hof, te weten:

“Is art. XX.103 WER samen te lezen met art. 27 van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeider (zoals o.m. gewijzigd bij de wetten van 22 februari 1998 en 25 januari 1999 en de programmawet van 09 juli 2004) verzoenbaar met de art. 10 & 11 van de Grondwet in zoverre hierdoor enkel de “erkende” sociale secretariaten verplicht zijn om kosteloos de in art. XX.103 eerste lid, 4° vermelde individuele rekeningen af te leveren aan de curator en/of dus de curatoren in die faillissementen waarin de gefailleerde voorheen [een] beroep deed op een “sociale dienstverrichter” geen aanspraak kunnen maken op dergelijke kosteloze afgifte, temeer gezien zulks logischerwijze: – èn een impact heeft op de werking en afhandeling van het faillissement, zoals reeds aangehaald in de verantwoording van dhr. De Padt in zijn amendement op het wetsvoorstel tot aanvulling van de artikelen 10 en 46 van de faillissementswet van 8 augustus 1997, Parl.St. Kamer 2004-05, nr. 51-1541/002, – en ertoe dreigt te leiden dat de kost verbonden aan deze afgifte zal dienen te worden ge(pré)financierd door de betrokken werknemers, – minstens in voorkomend geval leidt tot een vermindering van het beschikbaar actief en dus gebeurlijk dividend, waardoor opnieuw de schuldeisers, waaronder de werknemers dreigen te worden benadeeld – en leidt tot het doorbreken

van de samenloop en dus tot een onverantwoorde ongelijke behandeling van de schuldeisers, aangezien de sociale dienstverrichters op die manier kunnen/zullen trachten om prestaties die werden geleverd voor datum faillissement en/of achterstallige administratiekosten daterend van voor datum faling, alsnog zullen/kunnen trachten te verhalen op het faillissement/de curator.”

3 TEN GRONDE

3.1.

De curator is van oordeel dat verweerster op basis van artikel XX.103 WER verplicht is de individuele rekeningen van de voormalige werknemers van de gefailleerde kosteloos aan hem over te maken.

Artikel XX.103 WER bepaalt het volgende:

“De schuldenaar voegt op dezelfde wijze bij zijn aangifte (...)

4°) in de mate de schuldenaar personeel tewerkstelt of heeft tewerkgesteld de laatste achttien maanden, het personeelsregister, de individuele rekening, zoals bepaald in artikel 4, § 1, 2°, van het koninklijk besluit nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten, zowel die van het afgelopen kalenderjaar als die van het lopende kalenderjaar, de gegevens met betrekking tot het sociaal secretariaat en de sociale kassen waarbij de onderneming aangesloten is, de identiteit van de leden van het comité voor preventie en bescherming op het werk en van de leden van de vakbondsafvaardiging en, in voorkomende geval, de toegangscode die de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid aan de onderneming heeft toegekend en die de raadpleging mogelijk maakt van het elektronisch personeelsregister en die toegang verleent tot de overige noodzakelijke identificatiegegevens (...)

Als de onderneming in de onmogelijkheid verkeert om de in het eerste lid, 4°, vermelde individuele rekeningen en de desgevallend door de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid aan de werkgever toegekende code bij zijn aangifte te voegen, dan neemt het sociaal secretariaat waarbij de onderneming was aangesloten, deze verplichtingen onmiddellijk en kosteloos op zich, op eenvoudig verzoek van de curatoren. Het sociaal secretariaat bezorgt kosteloos, op verzoek van de curator, de laatste sociale documenten betreffende de werknemers, evenals de documenten die bij het uittreden uit de onderneming vereist zijn. (...)”

De curator meent dat de term ‘sociaal secretariaat’ zowel betrekking heeft op de (erkende) sociale secretariaten als op de sociale dienstverleners en dat de wetgever geen onderscheid heeft willen maken tussen enerzijds erkende sociale secretariaten en anderzijds niet erkende sociale secretariaten. De wetgever heeft de verplichting voorzien in artikel XX.103 willen opleggen aan alle sociale secretariaten, ongeacht of deze erkend zijn of niet.

3.2.

Verweerster daarentegen verwijst naar artikel 31ter van de wet van 29 juni 1981 houdende de algemene beginselen van de sociale zekerheid voor werknemers, dat het volgende bepaalt:

§ 1. Werkgevers kunnen een mandataris aanstellen in het kader van hun sociale administratie.

§ 2. Er bestaan twee types mandatarissen:

1° Sociale dienstverrichters zijn mandatarissen die in naam en voor rekening van werkgevers formaliteiten inzake sociale zekerheid, waartoe deze werkgevers zijn gehouden ten aanzien van de instellingen van sociale zekerheid, in een rechtstreekse relatie met deze instellingen vervullen. Binnen de grenzen van het met de werkgever gesloten mandaat nemen zij de opdracht op zich de werkgevers te begeleiden in hun betrekkingen met de instellingen, zoals ze zijn opgesomd in artikel 2, eerste alinea, 2°, van de wet van 15 januari 1990 houdende oprichting en organisatie van een Kruispuntbank van de sociale zekerheid, en hen in die context te informeren; 2° erkende sociale secretariaten, zoals bedoeld in artikel 27 van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders.”

De wet spreekt volgens verweerster dus niet van erkende en niet erkende sociale secretariaten, doch spreekt enkel van sociale dienstverrichters en erkende sociale secretariaten. Vermits verweerster ontegensprekelijk tot de eerste categorie behoort, nu zij geen erkenning heeft als sociaal secret ariaat, negeert de curator het door artikel 31ter van de wet van 29 juni 1981 in het leven geroepen onderscheid tussen een sociaal secretariaat en een sociale dienstverrichter.

Verder verwijst verweerster naar de programmawet van 9 juli 2004 dat bepaalt dat sinds 1 oktober 2004 het gebruik van de benaming sociaal secretariaat uitsluitend is voorbehouden voor de organisaties van werkgevers die als sociaal secretariaat erkend zijn.

3.3.

Artikel 31ter van de wet van 29 juni 1981 stelt heel duidelijk dat er twee types mandatarissen zijn, sociale dienstverrichters enerzijds en erkende sociale secretariaten anderzijds. De wet spreekt niet van erkende en niet erkende sociale secretariaten. Het wordt niet betwist dat verweerster geen erkenning heeft als sociaal secretariaat.

Wanneer de curator stelt dat het gebruik van de term sociaal secretariaat in artikel XX.103 WER zowel betrekking heeft op (erkende) sociale secretariaten als op sociale dienstverrichters, negeert hij het onderscheid dat werd gemaakt in artikel 31ter van de wet van 29 juni 1981.

3.4.

De regel dat de curator de individuele rekeningen kosteloos kan opvragen bij de sociale secretariaten werd ingevoerd in artikel 46 van de toenmalige faillissementswet van 8 au-

gustus 1997 bij ‘Wet van 15 juli 2005 tot aanvulling van de artikelen 10 en 46 van de faillissementswet van 8 augustus 19 97’.

Uit een amendement dat werd ingediend door de heer De Padt naar aanleiding van het wetsvoorstel van 6 januari 2005 blijkt eens te meer dat men de bedoeling heeft gehad om de wettelijke verplichting te beperken tot de erkende sociale secretariaten:

“De programmawet van 8 april 2003 (het Belgisch Staatsblad van 17 april 2003) heeft voor de koopman de verplichting ingevoerd om bij zijn aangifte ook de ‘individuele rekeningen’ neer te leggen. In de praktijk is deze bepaling jammer genoeg dode letter gebleven. Bijna alle ondernemingen zijn aangesloten bij een erkend sociaal secretariaat en de koopman gaat er dan ook van uit dat de curator op eenvoudig verzoek van het sociaal secretariaat de individuele rekeningen zouden komen”.

Verweerster stelt terecht dat hieruit blijkt dat de wetgever is uitgegaan van een hypothese van erkende sociale secretariaten, zodat artikel XX.103 WER alleen van toepassing is op erkende sociale secretariaten.

3.4.

De verschillen tussen erkende sociale secretariaten en sociale dienstverrichter situeren zich op diverse vlakken. Door hun ‘erkenning’ verwerven sociale secretariaten o.m. enkele voorrechten, zoals het recht in te staan voor de inning van de sociale zekerheidsbijdragen en de en bedrijfsvoorheffing en de doorstorting ervan naar de RZS, respectievelijk naar de fiscus. Sociale dienstverrichters hebben deze bevoegdheid niet. Zo mogen erkende sociale secretariaten zich enkel organiseren onder de vorm van een VZW, staan zij onder toezicht van een bedrijfsrevisor, dienen zij minimaal 300 aangesloten werkgevers te groeperen of minstens 100 werkgevers die dan wel samen minimaal 5000 werknemers in dienst moeten hebben edm.

Vermits er dus een groot verschil bestaat tussen de erkende sociale secretariaten en de sociale dienstverleners, gaat de rechtbank niet in op het verzoek van de curator om een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof om na te gaan of het gelijkheidsbeginsel geschonden is.

3.4.

Gelet op de staat van faillissement, kent de rechtbank de minimum rechtsplegingsvergoeding toe.

BESLISSING

Om alle redenen die hierboven werden weergegeven,

Met naleving van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken,

Rechtdoende op tegenspraak,

Na erover te hebben beraadslaagd, komt de Rechtbank tot volgende beslissing:

Verklaart de vordering van de curator ontvankelijk doch ongegrond.

Veroordeelt de curator tot de kosten van de procedure, aan de zijde van verweerster begroot op de rechtsplegingsvergoeding 150,00 euro en legt deze ten laste van de boedel.

Veroordeelt de curator tot betaling van het rolrecht ten bedrage van 165,00 euro aan de FOD Financiën, na uitnodiging.

Veroordeelt de curator tot betaling van 20,00 euro aan het Fonds Juridische Tweedelijnsbijstand.

(…)

Ondernemingsrechtbank Luik (afdeling Namen)

18 april 2019 (AR O/18/00318)

Faillissement – Beroepsverbod – Art. XX.229 WER – Strafrechtelijk karakter – KB nr. 22

Samenvatting

Gelet op de strafrechtelijke aard van het beroepsverbod als sanctie, de verplichting tot toepassing van de meest milde sanctie zoals vervat in artikel 2, tweede lid Sw., alsook de declaratoire werking van de prejudiciële beslissing van het Grondwettelijk Hof van 22 november 2007, kan de ondernemingsrechtbank aan een gefailleerde geen beroepsverbod opleggen overeenkomstig artikel XX.229 WER wegens kennelijk grove fouten (die tot het faillissement hebben bijgedragen), die hij vóór de inwerkingtreding van boek XX WER heeft begaan.

(…)

I. Exposé des faits pertinents et objet de la demande.

Le 27 avril 2017, le tribunal de commerce de Liège, division Namur, a prononcé la faillite en personne physique de (…), qui exerçait une activité commerciale de bar (maisons closes) sous la dénomination « la libertine » et « la coquine » à (…) tenait également une boutique de prêt à porter à Jambes.

Le 30 novembre 2018, le Procureur du Roi, près le tribunal de première Instance de Namur, division Namur a cité (…) en vue de lui interdire d’exploiter une entreprise pendant 10 ans, personnellement ou par interposition de personnes.

II. Discussion

A. Evolution législative sur les interdictions professionnelles

1. Le régime des interdictions faites aux faillis d’exercer certaines fonctions, professions ou activités était précédemment régi par l’arrêté royal °22 du 24 octobre 19341. Le tribunal de commerce (dénommé aujourd’hui le tribunal de l’entreprise) qui avait prononcé la faillite avait le pouvoir, s’il était établi qu’une faute grave et caractérisée du failli avait contribué à la faillite, d’interdire à ce failli d’exercer, personnellement ou par interposition de personnes, toute activité commerciale2

2.

Le 22 novembre 2007, la Cour constitutionnelle3 a constaté l’existence d’une différence de traitement injustifiée, au sein de cet arrêté royal, entre les faillis qui étaient condamnés par le tribunal correctionnel4 à une peine d’interdiction professionnelle, d’une part, et les faillis qui étaient condamnés à une telle peine par le tribunal de commerce5, d’autre part. Dans les deux cas, la sanction visait des commerçants faillis, qui avaient commis des fautes dans l’exploitation de leur commerce et qui, pour ce motif, étaient passibles d’une même mesure d’interdiction portant sur toute activité commerciale.

Or, les premiers bénéficiaient d’un régime plus favorable que les seconds :

« En effet, l’interdiction prononcée par le juge pénal est une peine accessoire (Cass., 17 mai 2005, P.04.1571.N) qui peut notamment faire l’objet d’une mesure de sursis à l’exécution de la peine. La Cour constate, en outre, que l’interdiction prononcée par le juge pénal pourrait être inférieure à trois ans s’il existe des circonstances atténuantes. Au contraire, comme le souligne le juge a quo, les personnes visées à l’article 3bis, § 2, ne peuvent bénéficier d’aucune mesure d’adoucissement de l’interdiction.

B.5. Une telle différence de traitement n’est pas raisonnablement justifiée : elle aboutit à traiter les faillis dont les fautes de gestion sont censées être les plus graves puisqu’elles constituent des infractions pénales plus favorablement que les faillis qui n’ont pas commis de faute pénale ».

La Cour constitutionnelle a, par conséquent, conclu au caractère inconstitutionnel de l’article 3bis, § 2 de l’arrêté royal n°22.

La Cour a renouvelé ce constat d’inconstitutionnalité dans plusieurs arrêts postérieurs6, malgré les tentatives du législateur de remédier aux différences de traitement injustifiées7. Le problème majeur subsistant résidait dans l’absence de disposition législative permettant au juge civil de modaliser l’interdiction par une mesure de sursis.

1 Arrêté royal n°22 du 24 octobre 1934 relatif à l’interdiction judiciaire faite à certains condamnés et faillis d’exercer certaines fonctions, professions ou activités, M.B., 27 octobre 1934.

2 Cf. article 3bis, § 2 de l’arrêté royal n°22.

3 C.C. n°119/2006 du 12 juillet 2006.

4 Sur la base de l’article 1erbis de l’arrêté royal n°22.

5 Sur la base de l’article 3bis, § 2 de l’arrêté royal n°22.

6 Voy. arrêt n°144/2007 du 22 novembre 2007, arrêt n°70/2012 du 31 mai 2012 et arrêt n°138/2012 du 14 novembre 2012.

7 Voy. la loi du 28 avril 2009 modifiant l’article 3bis, § 4, de l’arrêté royal n°22 du 24 octobre 1934 relatif à l’interdiction judiciaire faite à certains condamnés et aux faillis d’exercer certaines fonctions, professions ou activités, M.B., 29 mai 2009.

3.

Lors de l’adoption du livre XX du Code de droit économique réformant le droit de l’insolvabilité des entreprises, le législateur y a inséré un titre IX relatif aux « Interdictions et réhabilitations ».

La possibilité pour le tribunal de l’entreprise qui a déclaré la faillite d’interdire au failli, qui a commis une faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite, d’exploiter, personnellement ou par interposition de personne, une entreprise est désormais régie par le nouvel article XX.229 du Code de droit économique (CDE). Cet article dispose :

« § 1er. Le tribunal de l’insolvabilité qui a déclaré la faillite, ou si celle-ci a été déclarée à l’étranger, le tribunal de l’insolvabilité de Bruxelles, peut s’il est établi qu’une faute grave et caractérisée du failli a contribué à la faillite, interdire, par un jugement motivé, à ce failli d’exploiter, personnellement ou par interposition de personne, une entreprise.

§ 2. S’il apparait que sans empêchement légitime, le failli ou les administrateurs et les gérants de la personne morale faillie ont amis d’exécuter les obligations prescrites par l’article XX.18, le tribunal de l’insolvabilité de Bruxelles, si la faillite a été déclarée à l’étranger, peut, par jugement motivé, interdire à ces personnes d’exercer, personnellement ou par interposition de personne, les fonctions d’administrateur, de commissaire ou de gérant d’une personne morale, toute fonction qui confère le pouvoir d’engager une personne morale, les fonctions de préposé à la gestion d’un établissement en Belgique visées à l’article 59 du Code des sociétés au la profession d’agent de change ou d’agent de change correspondant.

Le tribunal statue sur l’interdiction après la citation prévue à l’article XX.230 ou d’office et compte tenu de l’article XX.231 en cas de clôture de la faillite.

§ 3. Pour l’application du présent article, sont assimilés au failli, les administrateurs et les gérants d’une personne morale déclarée en faillite, dont la démission n’aura pas été publiée un an au moins avant la déclaration de la faillite ainsi que toute personne qui, sans être administrateur ou gérant, aura effectivement détenu le pouvoir de gérer la personne morale déclarée en faillite.

§ 4. En outre, pour les personnes assimilées au failli en vertu du paragraphe 3, le tribunal qui a déclaré la faillite de la personne morale ou, si celle-ci a été déclarée à l’étranger, le tribunal de l’insolvabilité de Bruxelles, peut, s’il est établi qu’une faute grave et caractérisée de l’une de ces personnes a contribué à la faillite, interdire, par un jugement motivé, à cette personne d’exercer personnellement ou par interposition de personne, toutes fonctions conférant le pouvoir d’engager de telles personnes morales.

§ 5. La durée de cette interdiction est fixée par le tribunal conformément aux paragraphes 1er, 3 et 4. Elle ne peut excéder dix ans.

La durée de l’interdiction visée au paragraphe 2 est fixée par le tribunal. Elle s’élève à trois ans.

§ 6. Le tribunal peut assortir l’interdiction d’un sursis pour une durée de trois ans ou suspendre le prononcé pour une même durée »,

4.

Madame le Procureur du Roi soutient que ce nouvel article XX.229 du CDE serait directement applicable dès son entrée en vigueur, en ce compris aux personnes dont la faillite a été prononcée avant l’entrée en vigueur du livre XX du CDE8. A cet égard, elle distingue les nouvelles règles de la procédure qui sont d’application immédiate conformément à l’article 3 du Code judicaire, d’une part, et les éléments matériels justifiant l’interdiction professionnelle qui sont demeurés inchangés (faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite) suite à l’entrée en vigueur du nouvel article XX.229 du CDE, d’autre part. Elle considère, dès lors, qu’il n’est pas nécessaire de distinguer les situations des faillis avant ou après l’entrée en vigueur du nouvel article XX.229, que ce soit au regard de la procédure ou du droit matériel à appliquer.

Les lois de procédure sont, en effet, régies par l’article 3 du Code Judiciaire et donc, en principe, d’application immédiate.

Par contre, les règles du droit transitoire varient selon que la nouvelle norme de droit matériel est de nature civile ou pénale. Il faut, par conséquent, déterminer la nature de l’interdiction professionnelle pour connaitre son régime de droit transitoire.

B. Sur la nature de la sanction d’interdiction professionnelle et ses conséquences quant au droit transitoire.

1.

A la lumière de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, il n’est pas nécessaire que des sanctions soient qualifiées, en droit interne, de peines pour relever de la matière pénale, auquel cas les principes de droit pénal trouvent à s’y appliquer.

La Cour européenne des droits de l’homme s’appuie généralement sur trois critères pour déterminer si une mesure peut être qualifiée de peine :

« Le premier est la qualification juridique de l’infraction en droit interne, le deuxième la nature même de l’infraction et le troisième le degré de sévérité de la sanction que risque de subir l’intéressé. Les deuxième et troisième critères sont alternatifs et pas nécessairement cumulatifs. Cela

8 Les dispositions du livre XX du Code de droit économique s’appliquent, en principe, aux procédures d’insolvabilité ouvertes à partir du 1er mai 2018 (article 76 de la loi du 11 août 2017).

n’empêche pas l’adoption d’une approche cumulative si l’analyse séparée de chaque critère ne permet pas d’aboutir à une conclusion claire quant à l’existence d’une accusation en matière pénale »9

2.

2.1.

En l’espèce, le droit interne ne qualifie pas l’interdiction professionnelle de sanction pénale.

2.2.

Il convient en conséquence de s’attacher aux deux autres critères.

Le critère de la nature de l’infraction requiert que l’on ait égard au but poursuivi par l’infraction et au public auquel l’infraction s’adresse. S’agissant du but poursuivi, la sanction est de nature pénale lorsqu’elle est destinée à prévenir et à réprimer la violation d’une règle prédéfinie. S’agissant du public incriminé, le caractère pénal de la sanction sera exclu dans l’hypothèse ou l’infraction n’est applicable qu’à un groupe déterminé, doté d’un statut particulier.

L’interdiction professionnelle a un caractère répressif : elle a pour objet de prévenir et de sanctionner les manquements commis par tous les faillis, sans distinction aucune, qui auraient commis une faute grave et caractérisée avant contribué à la faillite. Ces personnes connaissent à l’avance la sanction qu’elles risquent d’encourir et sont incitées à respecter leurs obligations.

2.3.

Le critère de la nature et de la gravité de la sanction requiert que l’on ait égard au type de sanction instituée, ainsi qu’à l’échelle de gravité y relative10

Il apparaît que le but de la mesure joue un rôle prépondérant dans le cadre de l’appréciation du caractère pénal de la sanction.

La sanction d’interdiction professionnelle est importante compte tenu de sa durée et de ses modalités d’exécution puisqu’elle vise à interdire l’exploitation de toute entreprise pendant une période de maximum 10 ans, de manière identique à la peine accessoire qui serait prononcée par un tribunal correctionnel.

3.

Eu égard à l’examen qui précède, l’interdiction professionnelle visée à l’article XX.229 du Code de droit économique est une sanction de nature pénale, bien que prononcée par un juge civil.

Elle doit donc être soumise aux principes du droit pénal, notamment en ce qui concerne l’application de la loi dans le temps,

A cet égard, l’article 2 du Code pénal dispose :

« Nulle infraction ne peut être punie de peines qui n’étaient pas portées par la loi avant que l’infraction fût commise, Si la peine établie au temps du jugement diffère de celle qui était portée au temps de l’infraction, la peine la moins forte sera appliquée ».

Le comportement reproché à (…) par madame le Procureur du Roi n’est donc susceptible de justifier une interdiction professionnelle que si une peine sanctionnait un tel comportement lorsqu’il est advenu. En effet, prononcer une interdiction professionnelle, alors qu’une telle peine n’existait pas au moment ou les faits litigieux ont été commis, violerait l’article 2, alinéa 1er du Code pénal. En outre, il faut appliquer, éventuellement de manière rétroactive, la loi pénale la plus douce, conformément à l’alinéa 2 de ce même article 2.

En d’autres termes, l’article 3bis, § 2 de l’arrêté royal n°22, bien que frappé d’inconstitutionnalité suite à l’arrêt n°119/2006, comportait-il une peine au sens de l’article 2 du Code pénal? Dans l’affirmative, cette peine était-elle plus ou moins sévère que celle instaurée par le nouvel article XX.229 du CDE ?

Pour répondre à ces questions, il faut déterminer l’effet de cet arrêt préjudiciel11 rendu par la Cour constitutionnelle sur la norme attaquée.

C. Sur l’effet d’un arrêt rendu par la Cour constitutionnelle sur question préjudicielle

1.

Dans son arrêt du 5 février 201612, la Cour de cassation a jugé que :

« En vertu de l’article 28 de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, la juridiction qui a posé la question préjudicielle, ainsi que toute autre juridiction appelée à statuer dans la même affaire, sont tenues, pour la solution du litige à l’occasion duquel ont été posées les questions, de se conformer à l’arrêt rendu par la Cour constitutionnelle.

Conformément à l’article 26, § 2, alinéa 2, 2°, de la loi spéciale, lorsque la Cour constitutionnelle a déjà statué sur une question ou un recours ayant un objet identique, la juridiction devant laquelle est soulevée une telle question n’est pas tenue de la poser à nouveau.

Il résulte de la combinaison de ces dispositions que l’arrêt préjudiciel constatant l’inconstitutionnalité de l’article 29bis de la loi du 21 novembre 1989, sans que la Cour

9 C.E.D.H., 11 juin 2009, DUBUS S.A. c. France.

10 D. R ENDERS, « De la jurisprudence à l’unité à l’unité de la jurisprudence », obs. sous Cass., 19 novembre 2007, J.L.M.B., 2008/17, p. 763.

11 C.C. n°119/2006 du 12 juillet 2006.

12 Cass., 5 février 2016, Pas., 2016, p. 282, conclusions conforme, de l’Avocat général Th. Werquin.

constitutionnelle en ait limité les effets dans le temps, est déclaratoire et s’impose tant à la juridiction qui a posé la question préjudicielle qu’à celle qui en est dispensée ».

Le pouvoir judiciaire ne dispose pas de la compétence de statuer sur la conformité de la loi à la Constitution. Cette compétence est dévolue à la Cour constitutionnelle, qui est en outre seule compétente pour fixer dans le temps les effets d’un arrêt préjudiciel concluant à la violation de la Constitution.

En l’absence de limitation expresse par la Cour constitutionnelle elle-même, un arrêt préjudiciel a un effet déclaratif, et donc rétroactif. C’est ce qu’a rappelé la Cour de cassation dans son arrêt du 5 février 2016, qui vient d’être cité.

2.

En l’absence de disposition limitant ses effets dans le temps, l’arrêt n°2006/119 a donc invalidé de manière rétroactive l’article 3bis, § 2 de l’arrêté royal n°22. Depuis cet arrêt, aucune base légale ne pouvait justifier qu’une interdiction professionnelle soit prononcée par le tribunal de l’entreprise à l’encontre d’un failli ou d’une personne assimilée.

Cette possibilité n’existe, pour un juge civil, que depuis l’entrée en vigueur du nouvel article XX.229 du CDE.

3.

Le régime antérieur au nouvel article XX.229 du CDE était donc plus favorable au failli qui a commis une faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite. En effet, seul un juge correctionnel pouvait prononcer une telle peine, et ce, après avoir établi l’existence d’une des infractions pénales reprises à l’article 1erbis de l’arrêté royal n°22. A présent, un failli peut être condamné à une interdiction professionnelle par un juge civil, sans qu’une infraction pénale ne doive être préalablement démontrée. Pris dans son unicité, le régime actuel est donc plus sévère que le régime antérieur.

4.

Compte tenu de la nature pénale de la sanction d’interdiction professionnelle, de l’application de la sanction pénale la plus douce et de l’effet déclaratif d’un arrêt préjudiciel, le tribunal de l’entreprise ne peut prononcer d’interdiction professionnelle à l’encontre d’un failli, ou d’une personne assimilée, pour des fautes graves et caractérisées ayant contribué à la faillite qu’il aurait commises avant l’entrée en vigueur du livre XX du CDE.

Les fautes que madame le Procureur du Roi invoquent à l’encontre de (…) pour étayer sa demande en interdiction professionnelle sont antérieures à l’entrée en vigueur du livre XX du CDE.

La demande sera, par conséquent, déclarée non fondée.

PAR CES MOTIFS,

Le tribunal statuant contradictoirement,

Reçoit l’action du Procureur du Roi; Dit cette action non fondée ; (…)

Ondernemingsrechtbank Antwerpen (afdeling

Antwerpen) 5 september 2019 (AR A/18/02334)

Faillissement – Onderaanneming – Rechtstreekse vordering

Samenvatting

Een rechtstreekse vordering tegen de bouwheer kan slechts gevolgen ressorteren indien de onderaannemer op het ogenblik van de vordering beschikt over een opeisbare vordering tegen de hoofdaannemer. De rechtstreekse vordering is enkel mogelijk voor de bedragen die de bouwheer verschuldigd is in verband met werken op dezelfde bouwplaats als deze waarop de onderaannemer werken heeft uitgevoerd.

De vordering van de hoofdaannemer op de bouwheer valt buiten het vermogen van de gefailleerde hoofdaannemer zodra de bouwheer de rechtstreekse vordering ontvangt. De vordering op de bouwheer valt zo volledig buiten het collectief beslag van het faillissement.

De vordering wordt niet gefixeerd op het moment van het stellen van de vordering, maar op het moment van faillissement. Vorderingen die op het ogenblik van het faillissement eisbaar zijn, dienen mee in acht te worden genomen bij het bepalen van de rechten van de schuldeiser op de onderschuldenaar.

(…)

D. S.A., (…), eisende partij, (…)

TEGEN de NV S., (…), verwerende partij

EN

(…), hun hoedanigheid van curatoren over het faillissement van de NV C.

(…)

Feiten

C. heeft voor LBC werken uitgevoerd als aannemer voor industriële metaalconstructies en pijpleidingen.

C. deed regelmatig [een] beroep op D. als onderaannemer.

Op 15 september 2017 werd C. failliet verklaard door de Rechtbank van Koophandel Gent, afdeling Dendermonde.

D. heeft een vordering ingediend in het faillissement voor 133.697,29 euro.

Een deel van die vordering betreft werken bij “S.”, waarvoor D. bestellingen van C. voorlegt.

(…)

Op 13 september 2017 stuurt de raadsman van D. een ingebrekestelling aan C. en aan S.

Tegen deze laatste wordt in de brief van 13 september 2017 een rechtstreekse vordering gesteld.

D. steunt haar vordering op deze brief en heeft deze op 13 september ook per mail verstuurd.

S. heeft de brief ontvangen op 14 september 2017.

Beoordeling

1. Wat de ingeroepen nietigheid van de facturen betreft

De curatoren beroepen zich op Artikel 5 van het Taaldecreet dat vereist dat ondernemingen die een exploitatiezetel hebben in het Nederlands taalgebied hun facturen in het Nederlands moeten opstellen en op artikel 10 van dit decreet dat deze verplichting met de nietigheid sanctioneert.

De curatoren argumenteren dat door het tewerkstellen van werknemers in Vlaanderen D. RSZ-plichtig is en dat zij een ondernemingsnummer heeft in België.

De curatoren leggen geen enkel stuk voor waaruit zou blijken dat er een vestiging is van D. in België.

De KBO vermeldt uitdrukkelijk dat de zetel van de vennootschap verbonden aan het door de curatoren vermelde ondernemingsnummer in Portugal is en dat er geen vestigingen zijn in ons land.

Een opzoeking in het Belgisch Staatsblad geeft geen enkel resultaat.

De facturen werden verzonden van het adres van D. in Portugal.

De facturen werden aanvaard.

De tewerkstelling gebeurt op diverse plaatsen en het wordt niet aangetoond dat de leiding en het toezicht op de werknemers gebeurt vanuit een centrum waar D. belangen regelt met enige vorm van standvastigheid.

Het is niet bewezen dat D. een exploitatiezetel heeft in het Nederlands taalgebied. Er is geen inbreuk op artikel 5 van het Taaldecreet.

De facturen zijn derhalve niet nietig.

2. Wat betreft de kwalificatie als onderaannemer.

De curatoren menen dat, niettegenstaande de orderbevestigingen voor onderaanneming, de overeenkomsten tussen C. en D. gekwalificeerd moeten worden als terbeschikkingstelling van personeel.

De prijsbepaling van deze overeenkomsten is een uurprijs voor de ingezette werknemers, afhankelijk van het soort werk.

Deze werknemers moesten zelf hun uitrustingen en gereedschap meenemen, maar de ruwe materialen, verbruiksgoederen, zware uitrustingen en gereedschappen werden door NV C. geleverd.

Hieruit kan niet worden afgeleid dat het geen aanneming betreft maar een terbeschikkingstelling van personeel.

De stelling van de curatoren dat er nergens in de orderbevestiging staat welk werk er moest worden uitgevoerd is niet juist.

De overeenkomst verwijst voor de specificaties naar de bestelling van de cliënt. Deze bestelling wordt ook vermeld met de overeenkomstige projectnummer van S.

Dergelijke omschrijving kan volstaan.

Zie hiervoor:

VAN OEVELEN, A., Overeenkomsten. Deel 2. Bijzondere overeenkomsten. E. Aanneming van werk – Lastgeving, p. 69:

“Op grond van het beginsel van de wilsautonomie kunnen de partijen vrij het voorwerp van hun overeenkomst bepalen en bij een aannemingsovereenkomst dus vrij het uit te voeren werk vastleggen, mits dat voorwerp en hier dus het uit te voeren werk 1) mogelijk is; 2) bepaald of minstens bepaalbaar is; 3) in de handel is; 4) geoorloofd is.”

Er is trouwens een uitvoeringstermijn bepaald met een deadline, wat geen zin zou hebben bij een terbeschikkingstelling van personeel.

De curatoren brengen ook geen enkel bewijsstuk voor waaruit zou blijken dat de omschrijving die partijen aan de overeenkomst hebben gegeven niet juist is.

Het blijkt uit geen enkel stuk dat de werknemers van D. onder gezag, leiding en toezicht stonden van C.

Het feit dat de prijs van het werk bepaald wordt op basis van de door diverse soorten werknemers gepresteerde

uren is een essentieel element van aannemingswerken in regie. Dit tast derhalve de kwalificatie als aannemingsovereenkomst niet aan.

3. Wat betreft de rechtstreekse vordering van D.

3.1. Er werd tijdig een vordering gesteld

De vordering blijkt tijdig voor faillissement te zijn gesteld. Dit wordt niet betwist.

3.2. D. beschikte over een opeisbare vordering

Een rechtstreekse vordering kan slechts gevolg ressorteren indien de onderaannemer op het ogenblik van de rechtstreekse vordering beschikt over een opeisbare vordering tegen de hoofdaannemer.

Men kan geen vordering stellen zolang men geen vorderingsrecht heeft.

Zie hiervoor: Sagaert, V., “De uitoefening van een rechtstreekse vordering: de kennisgeving aan de onderschuldenaar als peildatum”, RW 2010-11, 998:

“De voorwaarden voor de eenzijdige rechtshandeling moeten op het ogenblik van de eenzijdige wilsuiting, d.w.z. op het ogenblik van de verzending, worden beoordeeld. Zo moeten bv. het zekere, vaststaande en opeisbare karakter van de schuldvordering van de onderaannemer op dat ogenblik voorhanden zijn”

De rechtspraak waarnaar D. verwijst betreft de vordering van de hoofdaannemer.

De rechtstreekse vordering kan wel geldig door de onderaannemer worden ingesteld, ook al is de vordering van de hoofdaannemer op de opdrachtgever nog niet opeisbaar. Er moet wel een eisbare vordering zijn van de onderaannemer.

De facturen van juni 2017 vervielen op 12 augustus 2017 en waren derhalve opeisbaar op 13 september 2017.

D. had een vorderingsrecht op het ogenblik dat zij de rechtstreekse vordering heeft gesteld.

4. Wat de omvang van de rechtstreekse vordering betreft.

4.1. De vordering moet betrekking hebben op dezelfde werf.

De rechtstreekse vordering is enkel mogelijk voor de bedragen die de bouwheer verschuldigd is in verband met werken op dezelfde bouwplaats als deze waarop de onderaannemer werken heeft uitgevoerd.

Zie hiervoor: Brussel 23 maart 2005; R. Jan S e n en V. Sagae rt, “Bijzondere voorrechten. Afdeling 7. Het voorrecht

van de onderaannemer en rechtstreekse vordering van de onderaannemer”, TPR 2012, afl. 3, 1349.

Dat de facturen waarin verwezen wordt naar A. of J. een werf van S. betreffen wordt niet aangetoond door D.

Dat deze facturen verband houden met werken op dezelfde bouwplaats wordt niet aangetoond.

De facturen van D. die verwijzen naar de werven van S. met de refertenummers die ook in de bestellingen zijn terug te vinden beantwoorden echter wel aan deze vereiste.

De stelling dat D. meer zou moeten bewijzen en dat de projecten (…) even goed betrekking kunnen hebben op werven van andere vennootschappen zoals (…), S., kan niet worden gevolgd.

Het zou onredelijk zijn om van een onderaannemer te eisen dat hij de structuur moet onderzoeken van de vennootschappen van de opdrachtgevende onderneming.

Voor deze onderaannemer is S. één onderneming, zoals gedefinieerd in het WER als “iedere andere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid”.

Het komt aan S. en de curatoren toe om te bewijzen dat deze “S.’’ werven niet toebehoorden aan de onderneming van de bouwheer die nog betaling verschuldigd was aan C. als hoofdaannemer.

4.2. Wat betreft de op 13 september 2017 niet opeisbare facturen

D. heeft in haar rechtstreekse vordering betaling gevraagd van de tien hogergenoemde facturen, ook deze die pas later opeisbaar werden.

De vraag stelt zich of de omvang van de rechtstreekse vordering beperkt blijft tot de vorderingen van D. die op het ogenblik van het stellen van de rechtstreekse vordering opeisbaar waren.

4.2.1. Over de interpretatie van art. 1798 B.W. bij insolventie van de aannemer.

De tekst van art. 1798 B.W. laat niet toe om hieruit voorwaarden voor de rechtstreekse vordering af te leiden of restricties bij samenloop.

De voorwaarden voor uitoefening van de rechtstreekse vordering bij insolventie van de hoofdaannemer dienen derhalve afgeleid te worden uit het insolventierecht.

De stelling van de curatoren dat het principe van de gelijkheid tussen schuldeisers in het faillissement moet worden beschouwd als de regel en de rechtstreekse vordering als de uitzondering, welke restrictief dient te worden geïnterpreteerd, kan niet worden bijgetreden.

Zie hiervoor: KOKELENBERG, J., “Artikel 1798 B.W. bij faillissement en gerechtelijk akkoord: een steriele discussie of een Babylonische spraakverwarring?”, TBBR 1999, 167. De auteur verwijst naar het vonnis van de rechtbank van koophandel van Leuven van 24 februari 1998:

“cruciaal in de verdere redenering van de rechtbank lijkt de overweging dat de gemeenrechtelijke re[ge]ling inzake de rechtstreekse vordering moet wijken voor de bijzondere regels inzake faillissement (en voorrechten), waarbij de gelijkheid tussen schuldeisers essentieel is.”

Het is de samenloopregeling die de uitzondering vormt en restrictief moet worden geïnterpreteerd. De curatoren willen deze restrictieve interpretatie bij samenloop verantwoorden door te verwijzen naar rechtsleer en rechtspraak die zich verzet tegen compensatie met facturen die vervallen na faillissement.

In dat geval echter is de vordering op de schuldenaar van de gefailleerde, die ook schuldeiser wordt op het ogenblik van faillissement, onderpand van alle schuldeisers en valt deze schuldvordering onder het collectief beslag van het faillissement.

De vordering van de hoofdaannemer op de bouwheer valt echter buiten het vermogen van de gefailleerde hoofdaannemer zodra de bouwheer de rechtstreekse vordering ontvangt.

Hierbij dient te worden aangenomen dat de vordering op de bouwheer volledig buiten het collectief beslag van het faillissement valt en enkel een eventueel overschot aan de curator toekomt.

Zie hiervoor:

−VAN HOUTTE – VAN POPPEL, V. en KOHL, B., Art. 1798 B.W., Bijzondere Overeenkomsten, artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, OBO, sept 2011, p. 216:

“De uitoefening van de rechtstreekse vordering van de onderaannemer tegen de bouwheer heeft, zoals een beslag onder derden, tot gevolg dat de vordering van de aannemer op de bouwheer volledig onbeschikbaar wordt.”

−Cass atie 18 maart 2010, RW 2010-11, 998:

“De uitoefening van de rechtstreekse vordering van de onderaannemer heeft, zoals bij een beslag onder derden, tot gevolg dat de vordering van de aannemer op de bouwheer onbeschikbaar wordt.”

In de noot onder dit arrest stelt V. SAGAERT: “De zakenrechtelijke dimensie betreft de fixatie van de schuldvordering tussen de hoofdaannemer en de onderschuldenaar ten gevolge van de uitoefening van de rechtstreekse vordering. Die vordering wordt “vastgezet” in het vermogen van de hoofdschuldenaar, zodat noch de onderschuldenaar, noch andere derden die verhaalsrechten naderhand kunnen fnuiken.”

De rechtbank van koophandel te Antwerpen heeft in een vonnis van 24 april 1995 op basis van dit principe dan ook geoordeeld dat de vordering niet in handen van de curator kan worden overgemaakt met het oog op het opstellen van een rangregeling. (RW 1995-96, 264).

4.2.2. Het moment van fixatie van de omvang van de rechtstreekse vordering.

Dat de vordering van de onderaannemer onherroepelijk zou worden bepaald op het ogenblik van het stellen van de rechtstreekse vordering kan uit de rechtspraak en rechtsleer niet worden afgeleid.

Deze fixatie van de rechtstreekse vordering op het ogenblik van het stellen ervan wordt weliswaar in algemene bewoordingen in rechtsleer en rechtspraak aangehaald, maar zonder verdere uitwerking hiervan.

In een arrest van Gent 6 maart 2007, T.Aann. 2009, 31 wordt meer concreet de uitbreiding van de rechtstreekse vordering tot facturatie van de onderaannemer na faillissement verworpen.

In casu echter dateren de door D. gevorderde facturen alle van voor faillissement.

Andere rechtspraak en rechtsleer wijzen bovendien op het variabel karakter van de rechtstreekse vordering nadat deze onbeschikbaar wordt.

Zo stelt V. SAGAERT (o.c., noot onder Cass. 18 maart 2010) dat intresten op de rechtstreekse vordering dienen toegekend. Zie ook JANSSENS R. en SAGAERT V., “Zakelijke zekerheden”, TPR 2012, 1356.

Het feit dat de onbeschikbaarheid van de vordering niet samenvalt met het stellen van de vordering, maar met de kennisname door de bouwheer, ondersteunt deze stelling.

Ook het feit dat tussen diverse rechtstreekse vorderingen een ponds-pondsgewijze verdeling wordt toegepast ondersteunt de stelling dat de rechten niet worden vastgelegd of gefixeerd op het moment van het stellen van de vordering, maar op het moment van faillissement. Tot op dat moment kunnen er nog andere vorderingen opduiken.

Indien de vordering definitief bepaald zou worden op het ogenblik van het stellen van de rechtstreekse vordering zou dat deel reeds gefixeerd zijn en ook onbeschikbaar worden voor andere schuldeisers.

Enerzijds de toekenning van de rechtstreekse vordering mits ze gesteld wordt voor samenloop baseren op de dilligentie van de onderaannemer (zie JANSSENS R. en SAGAERT V., “Zakelijke zekerheden”, TPR 2012, 1354) en tegelijk de dilligentie straffen door vorderingen uit te sluiten die na het stellen van de rechtstreekse vordering zouden vervallen, lijkt tegenstrijdig.

Deze auteurs benadrukken ook dat het van belang is de vordering te stellen – wegens het kantelmoment van de samenloop – ook al kan men geen onmiddellijke betaling verwachten.

Dit benadrukt het belang van het ogenblik van samenloop voor het begroten van de rechtstreekse vordering(en).

Het is pas op het ogenblik van het faillissement dat de posities van de schuldeisers in hun onderlinge verhouding worden vastgelegd.

Vermits het deze regel is die de toepassing van de gemeenrechtelijke rechtstreekse vordering beperkt, dienen de restricties op de rechten van de schuldeiser op het afgescheiden vermogen ook pas op het ogenblik van het faillissement te worden bepaald.

Vorderingen die op het ogenblik van het faillissement eisbaar zijn dienen mee in acht genomen te worden bij het bepalen van de rechten van de schuldeiser op de onderschuldenaar.

Hoewel zijn betoog de ondertussen negatief besliste vraag betreft of de rechtstreekse vordering na faillissement kan worden ingesteld, kan hierbij verwezen worden naar KOKELENBERG, J., o.c., TBBR 1999, 180 -181:

“

Naar onze mening moeten twee zaken van mekaar onderscheiden worden: het bestaan van het recht en de omvang van het recht.”

Het is ingevolge de ondertussen tussengekomen cassatierechtspraak duidelijk dat het bestaan van het recht afhangt van het instellen van de vordering voor faillissement.

Het is een logisch gevolg hiervan dat men over een opeisbare factuur moet beschikken om een vordering te kunnen stellen. Deze vereisten bepalen het bestaan van het recht.

De omvang van het recht wordt ook beperkt door de samenloop.

Dit kan er niet toe leiden dat de vordering dient beperkt te worden op een ander moment dan de samenloop.

Zie ook DIRIX, E., noot onder Kh. Antw. 24 april 1995, RW 1995-96, 266:

“Zolang een ingestelde vordering niet haar beslag heeft gekregen hetzij door een vrijwillige betaling door de onderschuldenaar, hetzij door diens veroordeling, blijft de samenloop met andere gerechtigden van directe vorderingen mogelijk .........

In hun onderlinge verhoudingen weegt het tijdstip waarop de respectieve vorderingen zijn ingesteld namelijk onvoldoende zwaar om een verschillende behandeling te rechtvaardigen.....

Er bestaat geen betwisting over de vraag of de gerechtigde die zijn directe vordering heeft ingesteld voor het faillissement, die ook verder nog mag uitoefenen na faillissement. De positie van de houder van een rechtstreekse vordering moet worden beschouwd als die van een separatist die

zijn executierechten onverkort behoudt ongeacht het ontstaan van een situatie van samenloop.”

Deze overwegingen leiden ertoe om de rechtstreekse vordering van D. toe te kennen voor de facturen vermeld in de rechtstreekse vordering die op het ogenblik van de samenloop eisbaar werden, ook deze die op het ogenblik van het stellen van de rechtstreekse vordering nog niet eisbaar waren.

4.3. De gevorderde intrest en schadebeding

De vordering tot betaling van intrest en schadevergoeding gebaseerd op algemene voorwaarden kan niet worden aanvaard.

Ten eerste wordt een overeenkomst met C. hierover niet bewezen.

Ten tweede gaat het hier om een onderscheiden vordering op de opdrachtgever die door de wet beperkt wordt op wat de opdrachtgever verschuldigd is.

Deze opdrachtgever was op het ogenblik van het stellen van de rechtstreekse vordering geen intrest verschuldigd aan de hoofdaannemer.

De vordering is ook niet gebaseerd op een handelstransactie tussen D. en S.

De intrest die wordt toegekend is dan ook de wettelijke intrest en niet deze van de wet van 2 augustus 2002 betreffende betalingsachterstand inzake handelstransacties. (zie ook Rb. Brussel 24 december 2010, Res.Jur Imm. 2011, 126).

(…)

7. Wat betreft de vrijwaring van S. door C. voor de kosten

Het onderwerp van de vordering wordt uitsluitend bepaald door de syntheseconclusies.

Er wordt geen vrijwaring gevorderd in het beschikkend gedeelte van de syntheseconclusie van S.

De kosten van juridisch verweer worden in deze conclusie begroot op de rechtsplegingsvergoeding.

Krachtens artikel 1017 van het Gerechtelijk Wetboek verwijst ieder eindvonnis, de in het ongelijk gestelde partij in de kosten.

Krachtens artikel 1018, 6° van het Gerechtelijk Wetboek omvatten deze kosten de rechtsplegingsvergoeding.

Deze kosten kunnen niet ten laste gelegd worden van de curatoren, nu niet alleen de rechtstreekse vordering, maar ook de vordering van de curatoren onterecht wordt betwist door S.

S. dient dan ook de dagvaardingskost en de rechtsplegingsvergoeding aan D. te betalen.

Er zijn geen gerechtskosten aan de zijde van de curatoren. Beslissing

(…)

Verklaart de vordering en de tegeneis van de curatoren ontvankelijk en deels gegrond.

Wijst al het meergevorderde af.

Veroordeelt nv S. om te betalen:

Aan de vennootschap naar Portugees recht SA D.: (…)

Aan meester L.D., meester A.C. en meester C.O. in hun hoedanigheid van curatoren van de nv C.: (…)

Ondernemingsrechtbank Gent (afdeling Brugge)

18 juli 2019 (AR A/18/00923)

Faillissement – Aansprakelijkheid zaakvoerder – Art. 262-263 oud W.Venn. – Art. 1382 oud BW – Art. 265 oud W.Venn.

Samenvatting

Bij aansprakelijkheidsvorderingen op grond van artikel 262-263 oud W.Venn. en artikel 1382 oud BW moet de eiser bewijzen dat de schade zoals ze zich in concreto heeft voorgedaan, zich niet zou hebben voorgedaan indien de bestuursfout niet had plaatsgevonden. De eiser moet derhalve bewijs leveren dat de fouten in noodzakelijk oorzakelijk verband staan met de schuldvordering.

Een zaakvoerder kan op basis van artikel 265, § 1 oud W.Venn. aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de vennootschap ten belope van het tekort, indien bij het faillissement van de vennootschap de schulden de baten overtreffen en indien een door hem begane, kennelijke grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement van de vennootschap. De beperkte laattijdige publicatie van een zaakvoerder of de schending van artikel 137 oud W.Venn. waar de commissarissen onvoldoende informatie hebben bekomen van het bestuursorgaan om een oordeel te geven over de jaarrekening, worden niet als dergelijke kennelijke grove fouten aanzien. (…)

In de zaak van:

A.R. BVBA, (…), eisende partij, tegen:

1. De heer L.B., (…)

2. De heer L.C., (…) (…)

2. Relevante feitelijke gegevens en standpunten van de partijen

1. Bij vonnis van deze rechtbank van 24 oktober 2016 werd de bvba B.L. failliet verklaard. Mrs. C. en P. werden als curatoren aangesteld. Het faillissement werd nog niet afgesloten.

2. De bvba B.L. werd opgericht op 28 december 1984 door B.L. en zijn echtgenote. B.L. werd als zaakvoerder aangesteld.

Haar activiteit betrof het uitbaten van een groothandel in varkensvlees, het versnijden en uitbenen van varkensvlees.

3.

Op 20 juli 1995 heeft de bvba B.L. met de nv E.D. een overeenkomst afgesloten op grond waarvan (zie stukken 21 en 24/1 bvba A.R.):

−de bvba B.L. haar varkens liet slachten door nv E.D.; −de bvba B.L. gebruikmaakte van de uitsnijderij, koel- en diepvriesruimtes, machines en materialen van E.D. voor het versnijden en uitsnijden van de geslachte varkens.

4.

De bvba B.L. financierde haar activiteiten onder meer met een exploitatiekrediet van 347.050,94 EUR op te nemen als kaskrediet en vast voorschot, aangegaan op 4 december 1998 (stuk 12 partijen L.). Het vast voorschot van 347.050,94 EUR werd laatst verlengd op 30 juni 2016 (tot 30 augustus 2018) en op 30 augustus 2018 (tot 31 oktober 2018).

5.

Vanaf 1 oktober 2010 werd de zoon van B.L., zijnde C.L. als tweede zaakvoerder aangesteld (beslissing van de algemene vergadering van 15 september 2010, B.S. 13 oktober 2010).

Op 31 december 2015 aanvaardt de buitengewone algemene vergadering het ontslag van B.L. als zaakvoerder (B.S. 17 februari 2016). Hij haalt zijn pensioengerechtigde leeftijd (71 jaar dan) en zijn gebrek aan betrokkenheid bij het dagelijks bestuur aan als reden van zijn ontslag (zijn stuk 6). Vanaf dan is C.L. enige officiële zaakvoerder.

B.L. bleef meerderheidsaandeelhouder met 747 van de 750 aandelen, waar C.L. 3 aandelen bezat (per 28 mei 2016, zie stuk 15 partijen L.).

6.

Bij de jaarrekening per 31 december 2013 heeft de commissaris van de bvba A.R. een onthoudende verklaring opgesteld (stuk 5 de bvba A.R.). Het eigen vermogen van de bvba B.L. bedroeg toen 233.304,69 EUR ingevolge een verlies van -212.928,59 EUR. In het verslag d.d. 23 september 2014 schrijft de commissaris onder meer dat:

De vennootschap aanzienlijke verliezen heeft geleden in de voorbije boekjaren; De vennootschap te weinig interne controlemaatregelen heeft genomen om de correctheid van de geboekte voorraad handelsgoederen (1.288.964,40 EUR) te garanderen.

Zij onvoldoende geschikte controle-informatie ontving in dit verband en in het algemeen onvoldoende ophelderingen en inlichtingen van de zaakvoerders en de werknemers om een basis te verschaffen voor ons controleonderdeel over de jaarrekening als geheel.

Voor de boekjaren 2014, 2015 en 2016 stelde de bvba B.L. geen commissaris meer aan. In 2014 boekt de bvba B.L. een winst van 21.428,30 EUR. De voorraden werden gewaardeerd op 1.262.947,81 EUR.

7.

De laatste jaarrekening van de bvba B.L. betreft deze per 31 december 2015, neergelegd bij de Nationale Bank op 31 augustus 2018. De voorraden bedroegen 996.571,47 EUR.

C.L. heeft als zaakvoerder de alarmbelprocedure gevoerd omdat het eigen vermogen per 31 december 2015 -348.416,21 EUR bedroeg1 op een kapitaal van 18.592,01 EUR. C.L. heeft daartoe de bijzondere algemene vergadering bijeengeroepen op 27 februari 2016 (stuk 15 partijen L.).

In zijn verslag aan de algemene vergadering conform artikel 332, tweede lid W.Venn. staat samengevat (stuk 10 de bvba A.R.):

−In de voorbije boekjaren heeft de vennootschap aanzienlijke verliezen geleden en is de financiële positie verzwakt.

Er is geen zekerheid om de continuïteit te garanderen.

De marktomst andigheden zijn van die aard dat er geen verbetering van de operationele moeilijkheden die we nu ondervinden te verwachten valt.

−Er zijn geen achterstallen bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid en de fiscus.

We stellen voor om zoveel mogelijk de voorraden en activa ten gelde te maken in de komende maanden om alle schuldeisers te betalen.

We zullen trachten de activiteiten over te laten of indien geen overnemer gevonden wordt uiteindelijk de activiteiten te stoppen.

−Er zal getracht worden de opbrengsten te maximaliseren en een strenge bewaking te doen op de kostenstructuur van de vennootschap.

De algemene vergadering keurde de maatregelen goed.

8.

Bij brief van 9 maart 2016 heeft de nv E.D. de samenwerking met de bvba B.L. opgezegd met een opzegtermijn van 14 dagen wegens wanbetaling (stuk 24/2 A.R.).

Volgens de bvba B.L. zou de opzeg mede ingegeven zijn door de overname van de nv S.D. door nv D. Hieromtrent liggen geen stukken voor behoudens de e mails namens het slachthuis die uitgaan van (…) (stuk 24/3c A.R.).

De bvba B.L. heeft de opzegging – zonder het respecteren van de contractueel bepaalde opzegtermijn van 1 jaar – betwist en de achterstallen onmiddellijk betaald (stuk 24/1, artikel 7 van de overeenkomst 20 juli 1995).

Zij heeft de kortgedingrechter gevat op 21 maart 2016 om de beëindiging van de overeenkomst te schorsen in afwachting van de beslissing van de bodemrechter. Deze vordering werd afgewezen op 3 januari 2017.

De nv E.D. bleef bij haar standpunt en maakte een procedure ten gronde aanhangig voor de Vrederechter om te horen zeggen voor recht dat de bvba B.L. het onroerend goed zonder recht noch titel betreft. De vrederechter heeft de vordering verwezen naar de Ondernemingsrechtbank (toenmalige rechtbank van koophandel).

De nv E.D. heeft vervolgens op 2 juli 2016 eenzijdig de doorgang van de uitsnijderij naar de koelruimte dichtgemaakt waardoor de karkassen van slachtdieren via een andere weg aan de bvba B.L. werden aangeleverd dan voorheen.

De bvba B.L. vatte naar aanleiding hiervan opnieuw de kortgedingrechter die op 20 juli 2016 oordeelde (stuk 21 de bvba A.R.) dat:

−de opzegging gelet op de betaling van alle facturen op het eerste gezicht rechtsmisbruik uitmaakt; de nv E.D. de lok alen dient te herstellen op straffe van een dwangsom van maximum 50.000 EUR; −er in elk geval op 17 maart 2017, zijnde één jaar na de opzeggingsbrief, een einde komt aan de overeenkomst.

De nv E.D. betaalde evenwel de maximale dwangsom en tekende hoger beroep aan tegen deze beschikking.

Aangezien de nv E.D. geen gevolg gaf aan de beschikking van 20 juli 2016 heeft de bvba B.L. dagvaarding uitgebracht voor de kortgedingrechter op 8 augustus 2016 om gemachtigd te worden om de herstelwerken zelf uit te voeren. Bij beschikking van 29 september 2016 wees de kortgedingrechter deze vordering af.

De nv E.D., volgens partijen in maart 2016 overgenomen door nv D., voerde de aanpassingswerken aan de gebouwen klaarblijkelijk uit om export naar China mogelijk te maken.

9.

De bvba B.L. heeft op 24 oktober 2016 aangifte van faillissement gedaan waarna het faillissement dezelfde dag werd uitgesproken door deze rechtbank. Op datum van het faillissement waren er nog 31 personeelsleden ingeschreven.

De datum van staking van betaling werd in het vonnis op 24 oktober 2016 bepaald en werd nadien niet vervroegd.

De curatoren schrijven op 5 september 2018 dat zij de eventuele bestuursaansprakelijkheden hebben onderzocht doch er vooralsnog onvoldoende aanwijzingen zijn van fouten in hoofde van het bestuur die hebben geleid tot (collectieve) schade aan de faillissementsboedel. De curatoren laten weten dat zij vooralsnog geen intentie hebben om een vordering bestuursaansprakelijkheid in te stellen (stuk 25 de bvba A.R.).

10.

De bvba A.R. leverde voor het faillissement wekelijks varkens aan de bvba B.L. Op datum van faillissement bleven 4 leveringen voor een bedrag van 178.951,10 EUR onbetaald, met name (facturen telkens contant te betalen):

−factuur van 3 0 september 2016 voor 40.657,29 EUR

−factuur van 4 oktober 2016 voor 47.000,05 EUR

−factuur van 13 oktober 2016 voor 35.15 9,92 EUR

−factuur van 17 oktober 2016 voor 39.866,459 EUR

De bvba A.R. heeft op 2 november 2016 aangifte van schuldvordering in het faillissement ingediend voor 180.861,80 EUR (hoofdsom meer intresten). Het voorrecht werd door de curatoren betwist en hierover is nog geen uitspraak.

11.

Het aanvaard passief bedraagt op heden 2.147.315,32 EUR met als grootste schuldeisers de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (voor 520.000 EUR) en KBC Bank voor 315.000 EUR.

De laatste leveringen van andere varkensleveranciers, o.m. G., J.B. en R.P., werden evenmin betaald (leveringen van midden september en oktober 2016, zie stuk 4 bvba A.R.). Op datum van het faillissement was het hoger vermelde krediet van KBC niet opgezegd.

12.

De bvba A.R. verwijt B.L., als aandeelhouder en feitelijk zaakvoerder van de bvba B.L., en C.L., als aandeelhouder en zaakvoerder, dat zij de ernstig verlieslatende activiteit van de bvba B.L. hebben voortgezet met miskenning van de belangen van de schuldeisers, waaronder de bvba A.R., goed wetende dat het onmogelijk zou zijn haar ooit te betalen voor de kort voor faillissement uitgevoerde leveringen ter waarde van 178.952,10 EUR.

Bovendien verwijt zij hun de volgende fouten:

−Laattijdige publicatie van het ontslag van B.L. als zaakvoerder

Laattijdige neerlegging van de jaarrekening per 31 december 2015

−Jaarverslag voldoet niet aan artikel 9 6 W.Venn.

−Schending van artikel 137 W.Venn. waar de commissarissen onvoldoende informatie hebben bekomen van het bestuursorgaan om een oordeel te geven over de jaarrekening per 31 december 2013.

Het niet-aanstellen van een commiss aris voor de navolgende boekjaren, ook al voldeed bvba B.L. niet aan

de voorwaarden van artikel 15 W.Venn. om de controle voorzien in artikel 141 W.Venn. te laten uitvoeren.

−Het bestellen van varkens op een ogenblik dat zij wisten dat zij de facturen onmogelijk konden betalen. Zij hadden minstens op 9 maart 2016 de boeken moeten neerleggen, met name op het ogenblik dat nv D. de nv S.D. overnam en zij wisten dat zij hun activiteit niet meer op de bestaande locatie konden uitoefenen.

−Foutief ontslag van B.L. nu de bvba A.R. zich reeds eind 2015 – begin 2016 in staat van faillissement bevind[t] en B.L. in die omstandigheden geen ontslag mocht hebben genomen.

13.

B.L. betwist dat hij feitelijk zaakvoerder was.

Beiden betwisten zij dat zij fouten hebben begaan in oorzakelijk verband tot de schade. Zij stellen dat zij het faillissement uiteindelijk hebben aangevraagd doordat er geen overnemer werd gevonden en de grootste klant van bvba B.L., T.B., in oktober 2016 niet verder met de bvba B.L. wilde samenwerken ingevolge de tussenkomst van nv D.

3. De eis

3.1. De bvba A.R.

De bvba A.R. besluit in de syntheseconclusies tot:

De veroordeling van B.L. en C.L. solidair, zoniet in solidum, tot het betalen aan de bvba A.R. van:

o 18 0.861,8 EUR

o meer de moratoire intresten vanaf 24 oktober 2016, meer de gerechtelijke intresten vanaf 22 augustus 2018.

o de gedingkosten in hoofde van de bvba A.R. begroot op de dagvaardingskosten van 429,84 EUR en de rechtsplegingsvergoeding van 6.000 EUR.

De ongegrondheid van de tegenvordering van B.L. en C.L.;

−In ondergeschikte orde de veroordeling van de bvba A.R. op tegenvordering wegens tergend en roekeloos geding te herleiden tot 500 EUR te betalen door B.L. en B.L. elk;

−De uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis, niettegenstaande alle verhaal en zonder borgstelling of kantonnement.

3.2. B.L. en C.L.

B.L. en C.L. vragen de rechtbank in syntheseconclusie:

te zeggen voor recht dat B.L. niet de hoedanigheid heeft van zaakvoerder van de BVBA B.L.

−de vordering van de bvba A.R. tegen C.L. en B.L. af te wijzen als onontvankelijk, minstens volstrekt ongegrond. de tegenvordering van B.L. ontvankelijk en gegrond te verklaren en de bvba A.R. te veroordelen tot een schadevergoeding wegens tergend en roekeloos geding van 25.000 EUR

de tegenvordering van C.L. ontvankelijk en gegrond te verklaren en de bvba A.R. te veroordelen tot een schadevergoeding wegens tergend en roekeloos geding van 10.000 EUR

−de bvba A.R. te veroordelen tot de kosten van het geding begroot op een rechtsplegingsvergoeding van 6.000 EUR.

4. B eoordeling

4.1. De hoofdvordering van de bvba A.R.

4.1.1. Rechtsgronden van de aansprakelijkheidsvorderingen

De bvba A.R. stelt B.L. en C.L. solidair aansprakelijk op grond van:

−artikel 262 W.Venn. (aansprakelijkheid wegens tekortkoming in het bestuur) en 263 W.Venn. (aansprakelijkheid wegens de overtreding van W.Venn. of van de statuten)

−artikel 1382 B.W. (schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm)

−artikel 265 W.Venn. (bijzondere faillissementsaansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement).

4.1.2. Feitelijk zaakvoerderschap van B.L.

1.

Er is geen betwisting dat B.L. van bij de oprichting tot 31 december 2015 zaakvoerder was. Voor bestuursfouten gepleegd tot 31 december 2015 kan hij in die hoedanigheid worden aangesproken.

2.

Zijn ontslag werd per 31 december 2015 aanvaard door de algemene vergadering en op 17 februari 2016 gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. Zijn ontslag was vanaf dan tegenstelbaar aan derden.

De vraag stelt zich of hij nadien feitelijk bestuurder bleef en in die hoedanigheid kan worden aansprakelijk gesteld voor bestuursfouten gepleegd na 31 december 2015.

3.

Er is slechts sprake van een feitelijk bestuurder indien die persoon positieve daden van bestuur stelde in alle onafhankelijkheid en soevereiniteit (vergl. M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Intersentia, Antwerpen, 2009, p. 8 en verwijzingen aldaar). De feitelijk bestuurder moet een aanwijsbare handeling hebben gesteld, invloed uitoefenen is onvoldoende.

3.

De rechtbank stelt vast dat de bvba A.R. geen positieve daden van bestuur aantoont door B.L. na zijn ontslag.

Alle officiële documenten van de bvba B.L. na 31 december 2015 gaan immers uit van C.L. als enige zaakvoerder zoals o.m. de jaarrekening per 31 december 2015 goedgekeurd

op 28 mei 2016 en het verslag van de zaakvoerder aan de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van 27 februari 2016.

Ook de besprekingen naar aanleiding van het geschil met nv S.D. werden gevoerd met C.L. alleen (zie e-mail van 15 maart 2016 van L.D.L. voor E., stuk 24/4 A.R.).

Dat B.L. na zijn ontslag als zaakvoerder meerderheidsaandeelhouder bleef en voorzitter was van de algemene vergadering van de aandeelhouders o.m. op 27 februari 2016 (stuk 9 A.R.), impliceert niet automatisch dat hij daden van bestuur stelde. Het aandeelhouderschap staat los van het zaakvoerderschap en houdt andere verantwoordelijkheden in.

Ook de brief van nv E.D. aan de bvba B.L. d.d. 9 maart 2016 die begint met de aanspreking “Geachte heren L.” (stuk 24/2 bvba A.R.) vormt geen bewijs van feitelijk zaakvoerderschap. De brief gaat immers niet uit van B.L. maar van een derde die zich kan vergissen, te meer de brief dateert kort van na de bekendmaking van het ontslag. Hetzelfde geldt voor de e-mail van mr. D.L. d.d. 18 maart 2016 (stuk 24/7 de bvba A.R.).

Uit de stukken blijkt dat B.L. bovendien na zijn ontslag geen bezoldigingen als zaakvoerder bekwam. Tot zijn 65ste, zijnde 2009, ontving hij bezoldigingen van de bvba B.L. (fiches 281.20, zijn stuk 5/1). In de jaren 2010 – 2013 bekwam hij nog voordelen van alle aard. Vanaf het boekjaar 2014 ontving B.L. geen bezoldigingen, noch voordelen van alle aard meer en werd enkel aan zaakvoerder C.L. een bezoldiging toegekend (3.000 EUR/maand) (stuk 5/1 en 15 partijen L.).

4.

Bij gebrek aan bewijs van positieve daden van bestuur na 31 december 2015, kan B.L. nadien niet als feitelijk zaakvoerder worden aanzien. Nu de voorliggende stukken duidelijk zijn, acht de rechtbank een getuigenverhoor, zoals gevraagd door de bvba A.R., niet dienend.

4.1.3. B eoordeling van de vordering op grond van artikelen 262-263 W.Venn. en 1382 B.W.

a. Algemeen

1.

De beweerde schade in hoofde van de bvba A.R. bestaat uit de onbetaalde facturen ten belope van 180.861,80 EUR. Op heden staat niet vast of de bvba A.R. een dividend zal bekomen, de curatoren hebben de vordering betwist wat betreft het voorrecht, zodat de schade in elk geval nog niet definitief kan worden begroot.

2.

Bij de aansprakelijkheidsvorderingen op grond van artikelen 262-263 W.Venn. en 1382 B.W. geldt dat de bvba A.R. als eiser moet bewijzen dat de schade zoals ze zich in concreto heeft voorgedaan, zich niet zou hebben voorgedaan indien de bestuursfout niet had plaatsgevonden. Het komt

de bvba A.R. derhalve telkens toe het bewijs te leveren van de fouten die in noodzakelijk oorzakelijk verband moeten staan tot de schuldvordering. De rechtbank overloop hierna de diverse aangehaalde fouten.

b. De laattijdige bekendmaking van het ontslag van B.L. als zaakvoerder

C.L. heeft op 4 februari 2016 de beslissing van de algemene vergadering van 31 december 2015 waarin het ontslag van B.L. werd aanvaard, neergelegd ter griffie. De neerlegging gebeurde dus niet binnen de 15 dagen vanaf de dagtekening van de akte zoals voorgeschreven door artikel 68 W.Venn., doch 19 dagen te laat. De inbreuk is bewezen.

De bvba A.R. toont evenwel geen oorzakelijk verband aan tussen deze fout en het nietbet alen van de facturen die dateren van september en oktober 2016 zodat de rechtbank de fout niet aanmerking neemt.

c. Laattijdige neerlegging jaarrekening

De bvba A.R. toont aan dat de jaarrekening van de bvba B.L. per 31 december 2015, zoals goedgekeurd op 28 mei 2016, laattijdig werd neergelegd, met name op 31 augustus 2016. De neerlegging gebeurde niet binnen de maand na de goedkeuring zoals voorgeschreven door art. 98 W.Venn.

Andermaal toont de bvba A.R. evenwel geen oorzakelijk verband aan tussen deze fout en het niet-betalen van de facturen die dateren van september en oktober 2016. De bvba A.R. heeft haar leveringen immers na 31 augustus 2016 en dus na de bekendmaking uitgevoerd en kon dus kennis nemen van de jaarrekening en het verslag van de zaakvoerder ingevolge toepassing van de alarmbelprocedure.

d. Schending van artikel 137 W.Venn. en de neerlegging jaarverslag dat niet voldoet aan artikel 96 W.Venn.

1.

De bvba A.R. verwijt B.L. en C.L. dat zij in het boekjaar 2013 artikel 137 W.Venn. hebben geschonden doordat zij niet alle ophelderingen en inlichtingen hebben verschaft aan de commissaris van BDO Bedrijfsrevisoren. Het jaarverslag van B.L. en C.L. in 2013 zou ook niet voldoen aan artikel 96 W.Venn.

2.

De rechtbank stelt vast dat de commissaris op 23 september 2014 inderdaad een onthoudende verklaring heeft opgesteld waarin hij stelde dat hij (stuk 5 A.R.):

onvoldoende geschikte controle-informatie ontving om de correctheid van de geboekte voorraad handelsgoederen (1.288.964,40 EUR) te garanderen; in het algemeen onvoldoende ophelderingen en inlichtingen van de zaakvoerders en de werknemers om een

basis te verschaffen voor ons controleonderdeel over de jaarrekening als geheel.

De rechtbank acht de inbreuk op artikel 137 W.Venn. hierdoor bewezen in hoofde van B.L. en C.L., toen beiden zaakvoerders en enige aandeelhouders.

Evenwel staat niet vast dat hierdoor, noch door een onvolledig jaarverslag de facturen van de bvba A.R. onbetaald bleven en het faillissement in 2016 werd veroorzaakt.

De rechtbank kan ook niet nagaan of een andere waardering van de voorraad zou hebben geleid tot een toepassing van de alarmbelprocedure. Het verslag van de commissaris met de bezwaren werd in elk geval samen met de jaarrekening al in 2014 bekendgemaakt op de website van de National Bank van België. De bvba A.R. kon hier kennis van nemen en vervolgens oordelen of zij nog verder leveringen wilde uitvoeren.

e. Niet aanstellen van een commissaris voor de boekjaren 2014 tot en met 2016

Op grond van 141 W.Venn. was geen wettelijke verplichting voor de bvba B.L., die voldoet aan de criteria van “kleine vennootschap” in de zin van artikel 15 W.Venn., om voor de boekjaren 2014, 2015 en 2016 een commissaris aan te stellen om controle uit te voeren.

Een inbreuk op de algemene zorgvuldigheidsnorm in oorzakelijk verband tot de schade wordt evenmin bewezen. Immers is de bvba A.R. ook blijven leveren nadat de (verontrustende) jaarrekening per 31 december 2015 werd gepubliceerd.

f. Laattijdige aangifte van staking van betaling

1.

De bvba A.R. verwijt B.L. en C.L. dat zij namens de bvba B.L. varkens bestelden op een ogenblik dat zij wisten dat de kosten de facturen onmogelijk kon betalen.

Zij hadden volgens haar minstens op 9 maart 2016 de boeken moeten neerleggen, met name op het ogenblik dat nv D. de nv E.D.E overnam en zij wisten dat de bvba de activiteit niet meer op de bestaande locatie kon uitoefenen nu D. andere plannen had.

2.

Artikel 9 van de faillissementswet verplicht de vennootschap binnen de maand nadat ze heeft opgehouden te betalen, daarvan aangifte te doen. Een bestuurder is aansprakelijk voor het nalaten wanneer hij wist of had moeten weten dat de vennootschap haar betalingen had gestaakt en dat haar krediet aan het wankelen was gebracht.

3.

Vooreerst herhaalt de rechtbank dat niet is aangetoond dat B.L. op 9 maart 2016, dan wel op datum van de vier leveringen door de bvba A.R. in september en oktober 2016 feitelijk zaakvoerder was van de bvba B.L. Nu hij geen (feitelijk)

zaakvoerder was op datum van de beweerde fouten, dient de vordering jegens B.L. te worden afgewezen.

4.

De datum van staking van betaling werd in het faillissementsvonnis bepaald op 24 oktober 2016 en de curatoren, noch derden hebben een vordering tot vervroeging van deze datum ingesteld binnen de nuttige termijn (artikel 12 faillissementswet). De rechtbank neemt aan dat er vroeger dan 24 oktober 2014 betalingsmoeilijkheden waren, doch heeft geen kennis van schuldeisers die beslag hebben gelegd of op een andere wijze elk vertrouwen hadden opgezegd in de bvba B.L. Klaarblijkelijk waren er afbetalingsakkoorden met de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid.

Tussen de bvba A.R. en de bvba B.L. bestond bovendien een jarenlange, duurzame handelsrelatie. In deze omstandigheden wordt verondersteld dat de bvba A.R. de financiële situatie van haar handelspartner opvolgde (vergl. Gent 19 december 2005, TRV 2005, 575, noot K. MARESCEAU). Welnu de jaarrekening per 31 december 2015 werd gepubliceerd op 31 augustus 2016, zijnde voor de laatste 4 leveringen waarvoor de bvba A.R. niet werd betaald. De bvba A.R. kon dus kennis nemen van het negatief eigen vermogen en de maatregelen die de zaakvoerder voorstelde in het kader van de alarmbelprocedure. Niettemin leverde zij tegen de normale voorwaarden verder.

5.

Het is voorts niet bewezen dat C.L. de bvba A.R. heeft belogen omtrent de solvabiliteit en liquiditeit van de bvba B.L..

De rechtbank neemt aan dat de bvba A.R. als gebruikelijke leverancier van de varkens op de hoogte was van het conflict met nv E.D. en de overname door de nv D. In die zin aanvaardde zij het risico om met de bvba B.L. samen te werken, minstens handelde zij onzorgvuldig door met de bvba B.L. te blijven samenwerken ook rekening houdend met de gegevens in de jaarrekening per 31 december 2015.

6.

Uit haar grootboekrekeningen van 2016 blijkt verder dat de bvba B.L. de facturen van de bvba A.R. in het boekjaar 2016 gemiddeld op een kleine maand betaalde. Ondanks de vermelding van contante betaling op de facturen ging de bvba A.R. dus klaarblijkelijk akkoord met een betalingsuitstel, ook in de maanden september en oktober 2016.

De niet-betaalde facturen betreffen de laatste 4 facturen voor leveringen op 30 september 2016 voor 40.657,29 E UR, 4 oktober 2016 voor 47.000,05 EUR, 13 oktober 2016 voor 35.159,92 EUR en 17 oktober 2016 voor 39.866,459 EUR. Deze facturen waren op datum van faillissement minder dan één maand uitgeschreven.

Het staat niet vast dat de bvba B.L. eind september 2016 met zekerheid wist dat zij de betreffende facturen niet meer zou kunnen betalen.

Zij was nog in diverse procedures verwikkeld met E.D.E en bekwam onder meer op 29 september 2016 vonnis

waarin de kortgedingrechter oordeelde dat de bvba B.L. in feite haar onderhandelingspositie met het slachthuis wilde versterken. Eerst nadat duidelijk werd dat verdere onderhandelingen en het perspectief op continuïteit onmogelijk waren, legde de bvba B.L. de boeken neer.

Het afhaken van haar grootste klant T.B. door het geschil met het E. (overgenomen door D.) is mogelijk, doch wordt niet bewezen.

Wat wel vaststaat is dat de bvba B.L. zo lang mogelijk de continuïteit heeft proberen te behouden en daarbij haar leveranciers tot vlak voor de aangifte is blijven betalen.

Dit blijkt uit het gegeven dat zij op 5, 19 en 30 september 2016 nog voor een kleine 90.000 EUR aan recente facturen aan de bvba A.R. betaalde. De laatste betaling aan deze laatste betrof de factuur van 23 september 2016 voor 40.211,87 EUR. De bvba B.L. betaalde ze op 17 oktober 2016, zijnde 7 dagen voor de aangifte van faillissement (stuk 12 partijen L.). Ook de andere leveranciers werden tot kort voor het faillissement betaald.

7.

De kredietinstelling, zijnde KBC Bank was ook nog bereid om krediet toe te kennen daar waar het vast voorschot van 347.050,94 EUR laatst werd verlengd op 30 augustus 2018 tot 31 oktober 2018. Uit geen enkel stuk blijkt dat de bvba B.L. het bedrag van 347.050,94 EUR zou moeten terugbetalen op 31 oktober 2018.

8. De bvba A.R. bewijst niet dat elke vorm van continuïteit onmogelijk was in maart 2016 bij de opzegging door nv E.D. Zoals hoger gesteld heeft de bvba B.L. immers onmiddellijk diverse rechtsmiddelen aangewend om zich te verzetten tegen de quasi onmiddellijke opzeg. Pas op 29 september 2016 werd de tweede beschikking in kortgeding uitgesproken en zij wachtte toen nog op de uitspraak waarin zij de schorsing van de opzegging vorderde. Dit gaf haar tijd om een overnemer te zoeken zoals vooropgesteld in het verslag van de zaakvoerder ingevolge de alarmbelprocedure.

Rekening houdend met het sociaal passief (meer dan 30 werknemers) is het aannemelijk dat een overname niet evident bleek.

De bvba A.R. toont voorts niet aan dat de bvba B.L. op onrechtmatige wijze materiaal zou hebben verkocht (o.m. voertuig Nissan op 8/04/2016, Volvo Trekker op 7/07/2016, koeltransportoplegger op 10/08/2016 en op 11 en 16/08/2016 twee verpakkingsmachines), dan wel weggeboekt. C.L. legt de verkoopfacturen voor en de curatele stelt op dit punt geen vorderingen.

9.

De rechtbank besluit dat onvoldoende bewezen is dat C.L. wist, dan wel had moeten weten dat de bvba B.L. reddeloos verloren was ten tijde van de laatste leveringen in september en oktober 2016, haar betalingen had gestaakt en dat haar krediet aan het wankelen was gebracht.

Het is ook niet bewezen dat C.L. de bvba A.R. heeft belogen omtrent de solvabiliteit en liquiditeit van de bvba B.L. bij de 4 laatste leveringen. De bvba A.R. heeft minstens een berekend risico genomen om nog verder leveringen uit te voeren.

Een inbreuk op artikel 9 faillissementswet, noch artikel 1382 B.W. is bewezen.

g. Foutief ontslag van B.L.

De bvba A.R. verwijt B.L. een foutief ontslag nu de bvba A.R. zich reeds eind 2015 – begin 2016 in staat van faillissement bevond en B.L. in die omstandigheden geen ontslag mocht hebben genomen. Zoals hoger gesteld is niet aangetoond dat de faillissementsvoorwaarden eerder dan 24 oktober 2016 waren vervuld zodat de aangehaalde reden voor foutief ontslag niet bewezen is. Overigens blijkt niet dat C.L., die al meerdere jaren mede zaakvoerder was, niet in staat was om de vennootschap alleen te besturen. Het faillissement is kennelijk niet ontstaan door bestuursfouten (zie verder).

Voorts werden de volgende ingeroepen fouten niet bewezen geacht:

−Het niet aanstellen van een commissaris voor de boekjaren 2014-2015-2016.

−De laattijdige aangifte van staking van betaling, met name na 9 maart 2016.

−Het foutief ontslag van B.L. op 31 december 2015.

3. Bij gebrek aan bewijs van kennelijk grove fouten die het faillissement hebben veroorzaakt, wordt de vordering afgewezen.

4.2. De tegenvordering van B.L. en C.L.

B.L. en C.L. stellen een tegenvordering in tegen de bvba A.R. wegens tergend en roekeloos geding.

De bvba A.R. bewijst geen fouten in de zin van artikel 262 W.Venn., 263 W.Venn. en 1382 B.W. die in noodzakelijk oorzakelijk verband staan tot de vordering van 180.861,80 E UR. De vordering op deze gronden wordt afgewezen.

4.1.4. B eoordeling van de vordering op grond van artikel 265 W.Venn.

1.

Op basis van artikel 265, § 1 W.Venn. kan een zaakvoerder, indien bij het faillissement van de vennootschap de schulden de baten overtreffen en indien een door hem begane, kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement van de vennootschap, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de vennootschap ten belope van het tekort.

De fout moet kennelijk zijn. Hiermee wordt bedoeld een manifeste fout die elk normaal zorgvuldig en omzichtig bestuurder niet zou hebben gemaakt. Het moet ook gaan om een grove fout. Dit is de fout die de essentiële normen van het dagelijkse leven en van de samenleving aantast en waarvan de bestuurder wist dat ze schade zou veroorzaken.

2.

De rechtbank stelt vast dat de volgende hoger bewezen fouten niet kunnen aanzien worden als kennelijk grove fouten die het faillissement hebben veroorzaakt: de (beperkte) laattijdige publicatie van het ontslag van B.L. als zaakvoerder, de neerlegging van de jaarrekening per 31 december 2015 eind augustus 2016 en de schending in 2014 van artikel 137 W.Venn. waar de commissarissen onvoldoende informatie hebben bekomen van het bestuursorgaan om een oordeel te geven over de jaarrekening per 31 december 2013.

Van een tergend en roekeloos geding kan er enkel sprake zijn, indien het geding in [zulke] omstandigheden wordt ingeleid dat het vaststaat dat de eisende partij de bedoeling had om een andere partij schade te berokkenen of dat zij haar recht om in rechte op te treden uitoefent op een wijze die de perken van de normale uitoefening van dat recht door een bedachtzaam en zorgvuldig persoon kennelijk te buiten gaat (vergl. onder meer Cassatie 2 maart 2015, C.14.0337.F/1).

Dat B.L. niet als feitelijk bestuurder kan worden aanzien, impliceert niet dat hij niet aansprakelijk kon worden gesteld voor fouten begaan tijdens zijn bestuursmandaat (o.m. de beweerde fout i.v.m. niet aanstelling van de commissaris). Voorts is het gegeven dat de vorderingen werden afgewezen wegens onvoldoende bewijs van fout, schade en oorzakelijk verband, niet voldoende om te besluiten dat de voormelde toepassingsvoorwaarden van tergend en roekeloos geding zijn vervuld.

De tegenvorderingen worden afgewezen.

(…)

5. De beslissing

De rechtbank: (…)

−Verklaart de vorderingen ontvankelijk en in de volgende mate gegrond;

−Wijst de hoofdvordering van de bvba A.R. af;

−Zegt op tegenvordering voor recht dat niet bewezen is dat B.L. na 31 december 2015 nog feitelijk zaakvoerder was;

Wijst de overige tegenvorderingen van B.L. en C.L. af;

(…)

h. Besluit

Ondernemingsrechtbank Gent (afdeling Kortrijk)

15 oktober 2019 (AR O/18/00153 en F 2018 0250)

Faillissement – Art. XX.173 WER – Uitstel van de kwijtschelding

Samenvatting

Kwijtschelding kan enkel worden geweigerd indien de gefailleerde kennelijk grove fouten heeft begaan die hebben bijgedragen tot het faillissement. Dit impliceert dat de feiten waarop de weigering zou kunnen worden gesteund, moeten dateren van vóór de faillietverklaring.

(…)

Op verzoek van: J.L., (…), optredend in de hoedanigheid van curator over het faillissement van P.C., (…)

1. R ECHTSPLEGING

Bij vonnis van deze rechtbank van 22 oktober 2018 wordt P.C. in staat van faillissement verklaard. Het vonnis is bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad op 26 oktober 2019 op pagina 82081.

(…)

Met verzoekschrift neergelegd in het register op 23 september 2019 vraagt de curator de rechtbank “welkdanige beslissing omtrent de kwijtschelding uit te stellen tot bij sluiting van de faling en haar alsdan te horen alvorens te beslissen omtrent de kwijtschelding”.

(…)

2. BE OORDELING

2.1.

De curator vraagt dat de rechtbank de beslissing over de kwijtschelding zou uitstellen tot bij de sluiting van het faillissement omdat hij heeft vastgesteld dat “lopende de faling de gefailleerde zich op een onrechtmatige wijze gelden heeft toegeëigend die toekomen aan de faling, bedragen die door de curatele worden opgevorderd ...”.

2.2.

Indien de kwijtschelding door de gefailleerde wordt gevraagd, moet zij door de rechtbank in de regel worden toegekend (zie in deze zin D. PASTEGER, “De l’excusabilité à l’effacement: Ie point sur les mécanismes de fresh start, et de décharge des cautions, dans Ie livre XX du Code de droit économique », TBH 2018, p. 269, nr. 10), Artikel XX.173 WER laat aan de rechtbank geen beoordelingsmarge, wanneer aan de formele voorwaarden is voldaan (zie in deze zin D. DE MAREZ en C. STRAGIER, Boek XX. Een commentaar bij het nieuwe insolventierecht, Brugge,

die Keure, 2018, p. 304 e.v.). Kwijtschelding is een quasi automatisme.

Waar in casu de gefailleerde tot driemaal toe een verzoekschrift tot kwijtschelding heeft neergelegd in het register, met name op 19 december 2018, 30 april 2019 en 2 juli 2019, en ook een verzoekschrift tot vervroegde uitspraak op 25 september 2019 moet de rechtbank op dit verzoekschrift uitspraak doen.

De rechtbank is van oordeel dat deze uitspraak niet moet worden uitgesteld tot bij de sluiting van het faillissement omdat:

a) aan alle formele voorwaarden is voldaan om thans uitspraak over de kwijtschelding te doen;

b) de feiten die de curator inroept dateren van na het faillissement. De kwijtschelding kan echter enkel worden geweigerd indien de gefailleerde kennelijk grove fouten heeft begaan die hebben bijgedragen tot het faillissement. Dit impliceert dat de feiten waarop de weigering zou kunnen worden gesteund, moeten dateren van vóór de faillietverklaring;

c) de curator nog steeds zich tegen de gehele of gedeeltelijke kwijtschelding kan verzetten door daartoe een vordering in te stellen, desgevallend bij wijze van derdenverzet (zie artikel XX.173, § 3 WER).

2.3.

Alle andere besluiten wijst de rechtbank af als ongegrond of niet ter zake dienend.

3. BESLISSING

Op grond van de bovenstaande motivering komt de rechtbank, na beraadslaging tot de volgende beslissing:

de rechtbank verklaart zich bevoegd tot kennisname van het verzoek;

de rechtbank verklaart het verzoek ontvankelijk doch niet gegrond;

(…)

Grondwettelijk Hof 15 juli 2021 (arrest 110/2021)

Art. XX.59, § 3 WER – Geen beroep tegen vonnis weigering verlenging gerechtelijke reorganisatie

Samenvatting

Overeenkomstig artikel XX.59, § 3 WER is geen verzet of hoger beroep toegelaten tegen beslissingen van de rechtbank om een verleende opschorting al dan niet te verlengen.

Het behoort tot de beoordelingsbevoegdheid van de wetgever om de beslissing inzake het verzoek van de schuldenaar tot verlenging van de opschorting tot een enkele aanleg te beperken, dan wel daarvoor in een dubbele aanleg te voorzien.

Het feit dat wel een hoger beroep openstaat tegen het vonnis waarbij de procedure van gerechtelijke reorganisatie voortijdig wordt beëindigd, wordt verantwoord door het feit dat de beschermde situatie van de schuldenaar in dat geval anders dan vooropgesteld en nadelig door de rechtbank wordt gewijzigd. Dat is niet het geval voor de schuldenaar die de opschorting beëindigd ziet door het verstrijken van de termijn die door de rechter werd vooropgesteld bij het openen van de gerechtelijke reorganisatie en die er niet in slaagt het bevoegde rechtscollege te overtuigen om de beschermde periode te verlengen.

Hoewel geen hoger beroep kan worden ingesteld tegen een vonnis waarbij een verzoek van de schuldenaar tot verlenging van de opschorting wordt geweigerd, terwijl een schuldenaar wel hoger beroep kan instellen tegen een beslissing tot voortijdige beëindiging van de procedure van gerechtelijke reorganisatie, schendt artikel XX.59, § 3 WER de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet.

−de Ministerraad, bijgestaan en vertegenwoordigd door Mr. A. Wirtgen en Mr. T. Moonen, advocaten bij de balie te Brussel.

De Ministerraad heeft ook een memorie van antwoord ingediend.

Bij beschikking van 19 mei 2021 heeft het Hof, na de rechters-verslaggevers Y. Kherbache en M. Pâques te hebben gehoord, beslist dat de zaak in staat van wijzen is, dat geen terechtzitting zal worden gehouden, tenzij een partij binnen zeven dagen na ontvangst van de kennisgeving van die beschikking een verzoek heeft ingediend om te worden gehoord, en dat, behoudens zulk een verzoek, de debatten zullen worden gesloten op 2 juni 2021 en de zaak in beraad zal worden genomen.

Aangezien geen enkel verzoek tot terechtzitting werd ingediend, is de zaak op 2 juni 2021 in beraad genomen.

De bepalingen van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Grondwettelijk Hof met betrekking tot de rechtspleging en het gebruik van de talen werden toegepast.

II. De feiten en de rechtspleging in het bodemgeschil

I. Onderwerp van de prejudiciële vraag en rechtspleging

Bij arrest van 22 juni 2020, waarvan de expeditie ter griffie van het Hof is ingekomen op 2 juli 2020, heeft het Hof van Beroep te Brussel de volgende prejudiciële vraag gesteld:

« Schendt artikel XX.59 § 3 WER, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, doordat zij het onmogelijk maakt om beroep aan te tekenen tegen een vonnis waarbij een verzoek tot verlenging van de procedure tot gerechtelijke reorganisatie geweigerd wordt, terwijl een debiteur wiens toegang tot de procedure tot gerechtelijke reorganisatie voortijdig beëindigd is, wél hoger beroep kan aantekenen, aangezien daardoor een ongelijke behandeling ontstaat van gelijke gevallen? ».

Memories zijn ingediend door:

−de bvba « JDV Holding », bijgestaan en vertegenwoordigd door Mr. I. Van de Mierop en Mr. C. Sas, advocaten bij de balie te Brussel;

Het bodemgeschil heeft betrekking op de gerechtelijke reorganisatie van de bvba « JDV Holding ». Op 9 september 2019 verzoekt de bvba « JDV Holding » de Nederlandstalige Ondernemingsrechtbank te Brussel om de procedure van gerechtelijke reorganisatie te openen. Bij vonnis van 2 oktober 2019 gaat de Ondernemingsrechtbank in op dat verzoek en bepaalt zij dat de opschorting die met de reorganisatie gepaard zal gaan, zal duren tot en met 15 januari 2020.

Op 27 december 2019 legt de bvba « JDV Holding » een verzoekschrift neer om de opschorting te verlengen voor een bijkomende termijn van twee maanden. De Ondernemingsrechtbank wijst dat verzoek af bij vonnis van 15 januari 2020.

Tegen dat vonnis tekent de bvba « JDV Holding » hoger beroep aan bij het Hof van Beroep te Brussel, dat vaststelt dat, overeenkomstig artikel XX.59, § 3, van het Wetboek van economisch recht, geen verzet of hoger beroep is toegelaten tegen voormeld vonnis van 15 januari 2020. Dienvolgens besluit het Hof van Beroep de bovenvermelde prejudiciële vraag te stellen.

A.1. De eisende partij voor de verwijzende rechter meent dat het een basisregel is in het gerechtelijk recht dat in alle zaken hoger beroep kan worden aangetekend zodra er een vonnis is uitgesproken (artikel 1050 van het Gerechtelijk Wetboek). Tegen een beslissing aangaande het verzoek tot verlenging van de opschorting is evenwel geen hoger beroep mogelijk. Die onmogelijkheid maakt een schending van het gelijkheidsbeginsel uit, omdat tegen een vonnis dat de weigering van de opening van een procedure van gerechtelijke reorganisatie of de voortijdige beëindiging van de procedure van gerechtelijke reorganisatie uitspreekt, wel hoger beroep mogelijk is.

In wezen is er, volgens de eisende partij voor de verwijzende rechter, bijna geen verschil met een schuldenaar aan wie de toegang tot de procedure van gerechtelijke reorganisatie wordt geweigerd, noch met een schuldenaar wiens toegang tot die procedure voortijdig wordt beëindigd. Daarnaast kan in het geval van beëindiging van de opschorting voor een periode van drie jaar geen nieuw verzoek tot schuldherschikking worden ingediend (artikel XX.45, § 5, van het Wetboek van economisch recht).

Zolang de maximale termijn van twaalf maanden nog niet is bereikt (artikel XX.59, § 1, van het Wetboek van economisch recht), is er bovendien geen redelijke verantwoording om een beroep tegen een vonnis aangaande de weigering van een verzoek tot verlenging onmogelijk te maken.

A.2.1. De Ministerraad voert aan dat noch de Grondwet, noch het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, noch enig rechtsbeginsel, buiten de context van het strafrecht, in een recht op een dubbele aanleg voorziet. Bovendien houdt een verschil in behandeling tussen bepaalde categorieën van personen dat voortvloeit uit de toepassing van verschillende procedureregels in verschillende omstandigheden op zich geen discriminatie in. De wetgever vermag, bij zijn afweging van de opportuniteit van de mogelijkheid om rechtsmiddelen aan te wenden, rekening te houden met de bekommernis om de procedure niet nodeloos te verzwaren en te vertragen.

Tegen verschillende procedurele beslissingen inzake de insolventie van ondernemingen staat geen verzet of hoger beroep open. De doelstelling moet, volgens de Ministerraad, worden gezocht in de praktische moeilijkheden die met de hervorming van een beslissing tot niet-verlenging van de opschorting gepaard zouden gaan. Een vonnis waarbij de verlenging van de opschorting wordt geweigerd, heeft tot gevolg dat de opschorting bij het einde van de initieel vastgestelde termijn effectief een einde neemt en de schuldeisers, overeenkomstig artikel XX.63, tweede lid, van het Wetboek van economisch recht, opnieuw volledig hun rechten en vorderingen kunnen uitoefenen. Een hoger beroep tegen een dergelijk vonnis heeft in beginsel geen schorsende werking.

A.2.2. Het toestaan van een hoger beroep met schorsende werking zou, volgens de Ministerraad, tot gevolg hebben dat het voor de schuldenaar volstaat in beroep te gaan tegen een weigeringsbeslissing om zo de facto toch een verlenging van de opschorting te verkrijgen. Dat resultaat ondergraaft evenwel de keuze van de wetgever om van de verlenging van de opschorting geen recht te maken, maar om een verzoek daartoe aan de beoordeling van de rechter te onderwerpen.

A.2.3. Dat rechtzoekenden die worden geconfronteerd met de uitsluiting van het hoger beroep tegen een vonnis over het verzoek tot verlenging van de opschorting anders worden behandeld dan de rechtzoekenden die hoger beroep wensen in te stellen tegen een vonnis waarbij de procedure tot gerechtelijke reorganisatie voortijdig wordt beëindigd, is volgens de Ministerraad niet zonder redelijke verantwoording. De beschermde situatie van de laatste categorie van rechtzoekenden wordt, in geval van voortijdige beëindiging, door de rechtbank actief en in zijn nadeel gewijzigd. In die uitzonderlijke gevallen is het ook redelijk om de eventuele praktische gevolgen die een hervorming van de beslissing tot voortijdige beëindiging met zich mee zou kunnen brengen, het hoofd te bieden. Die situatie is helemaal anders voor de schuldenaar die er niet in slaagt het bevoegde rechtscollege te overtuigen om de beschermde periode te verlengen. In dat geval wordt de situatie van de schuldenaar niet gewijzigd en kent de procedure van gerechtelijke reorganisatie haar normale verloop.

A.2.4. In laatste instantie merkt de Ministerraad nog op dat vóór de inwerkingtreding van het Wetboek van economisch recht cassatieberoep openstond tegen beslissingen genomen op grond van artikel 38, § 1, van de wet van 31 januari 2009 « betreffende de continuïteit van de ondernemingen ». Bijgevolg dient te worden aangenomen dat thans ook cassatieberoep openstaat tegen de beslissingen genomen op grond van artikel XX.59, § 1, van het Wetboek van economisch recht, dat de voormelde bepaling in grote mate heeft overgenomen. De rechtzoekende heeft dus de mogelijkheid om de wettigheid van de weigering van de verlenging van de opschorting te doen beoordelen.

A.3.1. In zijn memorie van antwoord stelt de Ministerraad vast dat de eisende partij de prejudiciële vraag inzake een schending van het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie uitbreidt tot een schending van de rechten van verdediging. Daarenboven voegt zij een categorie toe aan de categorieën van rechtzoekenden die in de prejudiciële vraag worden vergeleken. De partijen in het bodemgeschil vermogen de draagwijdte van de prejudiciële vraag evenwel niet te wijzigen.

A.3.2. De Ministerraad voert aan dat niet kan worden aanvaard dat, zolang de maximale termijn van twaalf maanden die is neergelegd in artikel XX.59, § 1, derde lid, van het Wetboek van economisch recht nog niet is bereikt, een verzoek tot verlenging moet worden toegestaan. De theoretische maximale duur van de opschorting betekent niet dat de opschortingen in alle feitelijke omstandigheden zo lang moeten duren, of in elk geval langer zouden moeten lopen

dan de rechtbank initieel noodzakelijk achtte. De rechtbank oordeelt rekening houdend met alle belangen in de zaak, waaronder die van de schuldeisers. - B -

B.1.1. De prejudiciële vraag betreft artikel XX.59, § 3, van het Wetboek van economisch recht.

Artikel XX.59 van het Wetboek van economisch recht bepaalt:

« § 1. Op verzoek van de schuldenaar of van de gerechtsmandataris in het geval van een procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag bedoeld in artikel XX.84 kan de rechtbank de overeenkomstig artikel XX.46, § 2, of overeenkomstig dit artikel verleende opschorting verlengen voor de duur die de rechtbank bepaalt.

De rechtbank oordeelt op verslag van de gedelegeerd rechter. Deze laatste legt zijn verslag in het register neer uiterlijk twee werkdagen voor de zitting.

De maximale duur van de verlengde opschorting bedraagt niet meer dan twaalf maanden vanaf het vonnis dat de opschorting toestaat.

Op straffe van onontvankelijkheid, dient het verzoekschrift uiterlijk vijftien dagen voor het einde van de toegekende termijn te worden neergelegd.

§ 2. In buitengewone omstandigheden en wanneer het belang van de schuldeisers dit toelaat, kan deze termijn echter worden verlengd met maximaal zes maanden.

Buitengewone omstandigheden in de zin van deze bepaling zijn in het bijzonder de grootte van de onderneming, de complexiteit van de zaak of de hoegrootheid van het behoud van de werkgelegenheid.

§ 3. Tegen de beslissingen gewezen op grond van dit artikel is geen verzet of hoger beroep toegelaten.

§ 4. Het vonnis dat de verlenging toestaat, wordt door toedoen van de griffier binnen een termijn van vijf dagen na de dagtekening ervan bekendgemaakt bij uittreksel in het Belgisch Staatsblad ».

De « opschorting » wordt in artikel I.22, 20°, van het Wetboek van economisch recht gedefinieerd als « het door de rechtbank aan de schuldenaar toegekend moratorium teneinde een gerechtelijke reorganisatie door een minnelijk akkoord of door een collectief akkoord of door een overdracht onder gerechtelijk gezag te realiseren ».

B.1.2. De in het geding zijnde bepaling maakt deel uit van titel V (« Gerechtelijke reorganisatie ») van boek XX (« Insolventie van de ondernemingen ») van het Wetboek van economisch recht.

De procedure van gerechtelijke reorganisatie « wordt geopend indien de continuïteit van de onderneming, onmiddellijk of op termijn bedreigd is » (artikel XX.45). De procedure « strekt tot het behouden, onder toezicht van de rechter, van de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de activa of van de activiteiten van de onderneming » (artikel XX.39, eerste lid). Zij laat toe aan de schuldenaar een opschorting toe te kennen met het oog op het bewerkstelligen van een minnelijk akkoord tussen de schuldenaar en de schuldeisers, het verkrijgen van het akkoord van de schuldeisers over een reorganisatieplan of het toestaan van de overdracht onder gerechtelijk gezag, aan een of meerdere derden, van het geheel of een gedeelte van de activa of de activiteiten (artikel XX.39, tweede lid).

B.1.3. Indien de ondernemingsrechtbank de procedure van gerechtelijk reorganisatie geopend verklaart, bepaalt zij de duur van de opschorting, die in beginsel niet langer mag zijn dan zes maanden (artikel XX.46, § 2).

Die opschorting kan worden verlengd op verzoek van de schuldenaar (artikel XX.59, § 1). Een verzoek tot verlenging van de opschorting moet worden ingediend uiterlijk vijftien dagen vóór het einde van de toegekende termijn (artikel XX.59, § 1, vierde lid). De rechtbank oordeelt op verslag van de gedelegeerd rechter, die zijn verslag in het register neerlegt uiterlijk twee dagen vóór de zitting (artikel XX.59, § 1, tweede lid). De maximale duur van de verlengde opschorting bedraagt twaalf maanden vanaf het vonnis dat de opschorting toestaat, doch kan in buitengewone omstandigheden en als het belang van de schuldeisers dit toelaat, worden verlengd met maximaal zes maanden (artikel XX.59, § 1, derde lid, en § 2). Krachtens het in het geding zijnde artikel XX.59, § 3, van het Wetboek van economisch recht staat tegen de beslissing inzake het verzoek tot verlenging van de opschorting geen verzet of hoger beroep open.

B.1.4. Artikel XX.59 van het Wetboek van economisch recht heeft in grote mate artikel 38 van de wet van 31 januari 2009 « betreffende de continuïteit van de ondernemingen » (hierna: de wet van 31 januari 2009) overgenomen, dat eveneens bepaalde dat geen verzet of hoger beroep mogelijk was tegen een beslissing inzake het verzoek tot verlenging van de opschorting.

B.2. De verwijzende rechter wenst van het Hof te vernemen of artikel XX.59, § 3, van het Wetboek van economisch recht de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt, doordat geen hoger beroep kan worden ingesteld tegen een vonnis waarbij een verzoek van de schuldenaar tot verlenging van de opschorting wordt geweigerd, terwijl een schuldenaar wel hoger beroep kan instellen tegen een beslissing tot voortijdige beëindiging van de procedure van gerechtelijke reorganisatie.

B.3.1. De Ministerraad voert aan dat de eisende partij voor de verwijzende rechter in zijn memorie de draagwijdte van de bovenvermelde prejudiciële vraag op dubbele wijze uitbreidt: enerzijds door het aanvoeren van een extra categorie van rechtzoekenden waarmee dient te worden vergeleken, namelijk de categorie van rechtzoekenden die een vonnis

wensen aan te vechten waarbij het verzoek tot opening van een procedure tot gerechtelijke reorganisatie werd geweigerd, en anderzijds door « de rechten van verdediging » als referentienorm op te werpen.

B.3.2. De partijen voor het Hof vermogen de draagwijdte van een prejudiciële vraag niet te wijzigen of uit te breiden. Het komt immers alleen aan het verwijzende rechtscollege toe te oordelen welke prejudiciële vragen hij aan het Hof dient te stellen en daarbij de omvang van de saisine te bepalen.

Het onderzoek van de vraag kan bijgevolg niet worden uitgebreid tot een vergelijking van andere categorieën van rechtzoekenden dan diegene die in B.2 worden vermeld, noch tot een toetsing van de in het geding zijnde bepaling aan « de rechten van verdediging ».

B.4. Het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie sluit niet uit dat een verschil in behandeling tussen categorieën van personen wordt ingesteld, voor zover dat verschil op een objectief criterium berust en het redelijk verantwoord is.

Het bestaan van een dergelijke verantwoording moet worden beoordeeld rekening houdend met het doel en de gevolgen van de betwiste maatregel en met de aard van de ter zake geldende beginselen; het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie is geschonden wanneer vaststaat dat er geen redelijk verband van evenredigheid bestaat tussen de aangewende middelen en het beoogde doel.

B.5. Er bestaat, behalve in strafzaken, geen algemeen beginsel waarbij de dubbele aanleg wordt gewaarborgd.

Wanneer de wetgever evenwel in de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen voorziet, mag hij die mogelijkheid niet zonder redelijke verantwoording aan een bepaalde categorie van rechtzoekenden ontzeggen.

Het recht op gelijke toegang tot de rechter in tweede aanleg geldt enkel in het kader van eenzelfde procedure. Een verschil in behandeling tussen bepaalde categorieën van personen dat voortvloeit uit de toepassing van verschillende procedureregels in verschillende omstandigheden houdt immers op zich geen discriminatie in. Van discriminatie zou slechts sprake zijn indien het verschil in behandeling dat voortvloeit uit de toepassing van die procedureregels, een onevenredige beperking van de rechten van de daarbij betrokken personen met zich zou meebrengen.

B.6.1. Het Hof dient derhalve te onderzoeken of het verschil in behandeling dat uit de in het geding zijnde bepaling voortvloeit op onevenredige wijze afbreuk doet aan de rechten van schuldenaars van wie het verzoek tot verlenging van de opschorting wordt geweigerd.

B.6.2. Krachtens artikel XX.46 van het Wetboek van economisch recht bepaalt de ondernemingsrechtbank, wanneer zij de procedure van gerechtelijke reorganisatie geopend verklaart, de duur van de opschorting, die maximaal zes

maanden bedraagt. Tegen dat vonnis, dat door de rechtbank wordt gewezen na de schuldenaar te hebben opgeroepen en gehoord (tenzij hij van dat recht afstand heeft gedaan) en na het verslag van de gedelegeerd rechter te hebben gehoord, staat krachtens artikel XX.47 van het Wetboek van economisch recht hoger beroep open.

De in het geding zijnde bepaling voorziet in de mogelijkheid voor de schuldenaar om aan de rechtbank de verlenging van de aldus vastgestelde opschorting te vragen. De rechtbank oordeelt op verslag van de gedelegeerd rechter, die zijn verslag uiterlijk twee werkdagen vóór de zitting neerlegt in het register dat ook door de schuldenaar kan worden geraadpleegd. Uit het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging vloeit voort dat de schuldenaar die een verzoek tot verlenging van de opschorting heeft ingesteld, moet worden opgeroepen en gehoord, tenzij hij van dat recht afstand heeft gedaan (zie in die zin inzake het vroegere artikel 38, § 1, van de wet van 31 januari 2009: Cass. 5 september 2013, C.13.0047.N).

B.6.3. Het behoort tot de beoordelingsbevoegdheid van de wetgever om de beslissing inzake het verzoek van de schuldenaar tot verlenging van de opschorting tot een enkele aanleg te beperken, dan wel daarvoor in een dubbele aanleg te voorzien. Hij vermag daarbij rekening te houden met de bekommernis om de procedure van gerechtelijke reorganisatie niet nodeloos te verzwaren en te vertragen.

Daarbij dient hij ook een afweging te maken tussen de belangen van de schuldenaar en de belangen van de schuldeisers, die hun rechten niet onverkort kunnen laten gelden tijdens de opschorting.

B.6.4. Het kan worden aangenomen dat de wetgever rekening hield met de praktische moeilijkheden die een hervorming van een beslissing tot niet-verlenging van de opschorting tot gevolg zou hebben.

Een vonnis waarbij de verlenging van de opschorting wordt geweigerd, heeft tot gevolg dat de opschorting bij het einde van de initieel vastgestelde termijn effectief een einde neemt. Overeenkomstig artikel XX.63, tweede lid, van het Wetboek van economisch recht zullen de schuldeisers, vanaf het moment van het verstrijken van de opschorting, opnieuw volledig hun rechten en vorderingen kunnen uitoefenen. Aangezien een hoger beroep krachtens artikel 1397 van het Gerechtelijk Wetboek in beginsel geen schorsende werking heeft, zou dit eveneens het geval zijn indien hoger beroep zou worden ingesteld tegen het vonnis waarbij de verlenging van de opschorting wordt geweigerd.

Een eventuele hervorming van dat vonnis in hoger beroep zou dan ook complexe rechtsgevolgen kunnen veroorzaken bij de verdere afhandeling van de gerechtelijke reorganisatie.

B.6.5. Het feit dat wel een hoger beroep openstaat tegen het vonnis waarbij op grond van de artikelen XX.61 en XX.62 van het Wetboek van economisch recht de procedure van gerechtelijke reorganisatie voortijdig wordt beëin-

digd, wordt verantwoord door het feit dat de beschermde situatie van de schuldenaar in dat geval anders dan vooropgesteld en nadelig door de rechtbank wordt gewijzigd.

Dat is niet het geval voor de schuldenaar die de opschorting beëindigd ziet door het verstrijken van de termijn die door de rechter werd vooropgesteld bij het openen van de gerechtelijke reorganisatie en die er niet in slaagt het bevoegde rechtscollege te overtuigen om de beschermde periode te verlengen. In dat geval kent de procedure van de gerechtelijke reorganisatie haar normale verloop. De wetgever vermocht een tweede aanleg in dat geval niet noodzakelijk te vinden.

B.6.6. Bovendien staat cassatieberoep open tegen beslissingen die worden genomen op grond van artikel XX.59 van het Wetboek van economisch recht. Aangezien de wetgever de buitengewone rechtsmiddelen niet uitdrukkelijk heeft uitgesloten, kan een belanghebbende rechtzoekende die rechtsmiddelen aanwenden tegen een beslissing inzake het verzoek tot verlenging van de termijn van opschorting (zie in die zin inzake het vroegere artikel 38, § 1, van de wet van 31 januari 2009: Cass. 5 september 2013, C.13.0047.N).

Dienvolgens heeft de rechtzoekende de mogelijkheid de wettigheid van de weigering van de verlenging van de opschorting te laten beoordelen door het Hof van Cassatie.

B.7. De prejudiciële vraag dient ontkennend te worden beantwoord.

Om die redenen, het Hof zegt voor recht:

Artikel XX.59, § 3, van het Wetboek van economisch recht schendt de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet.

(…)

Ondernemingsrechtbank Antwerpen (afdeling

Antwerpen) 26 januari 2021 (AR A/20/01696)

Art. 73 Faillissementswet – Verschoonbaarheid – Termijn instellen derdenverzet

Samenvatting

Overeenkomstig artikel 1128 Gerechtelijk Wetboek verjaart derdenverzet door verloop van dertig jaren. In het faillissementsrecht zijn er evenwel bijzondere termijnen die afwijken van het “gemeen recht”.

Overeenkomstig artikel 73 Faillissementswet is de beslissing waarbij de gefailleerde verschoonbaar wordt verklaard, binnen een maand te rekenen vanaf de bekendmaking van het vonnis tot sluiting van het faillissement vatbaar voor derdenverzet.

De bepaling dat de schuldeiser dergelijk derdenverzet “persoonlijk” kan instellen “door middel van een dagvaarding” is een toevoeging van procedurele aard die geen impact heeft op de termijnberekening voor het derdenverzet.

De eiser op derdenverzet maakt i.c. bovendien niet aannemelijk dat er een overmachtssituatie is die hem, gedurende meer dan een jaar, verhinderde kennis te nemen van het vonnis waarmee de niet-verschoonbaarheid werd uitgesproken zoals gepubliceerd in Regsol of van het uittreksel dat gepubliceerd werd in het Belgisch Staatsblad.

INZAKE

De heer R.J., geboren te (…) op (…), RRN (…) en wonende te (…)

Eisende partij, vertegenwoordigd door mr. P.V.R., advocaat, met kantoor te (…), voor wie ter zitting mr. N.F. loco mr. P.V.R., verschijnt,

TEGEN

1. De heer L.D.P. QQ, curator van het faillissement van mevrouw S.J., met kantoor gevestigd te (…)

Eerste verwerende partij op verzet, vertegenwoordigd door mr. L.D.P., curator, met kantoor te (…), die alhier ter zitting in persoon verschijnt.

2. Mevrouw S.J., geboren te (…) op (…), RRN (…) en wonende te (…)

Tweede verwerende partij op verzet, vertegenwoordigd door mr. H.M., advocaat, met kantoor te (…), die alhier ter zitting in persoon verschijnt.

Mede inzake:

3. de NV K.,

waarvan de maatschappelijke zetel gevestigd is te (…), ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder het nummer (…),

Vrijwillig tussenkomende partij, vertegenwoordigd door mr. N.P., advocaat, met kantoor te (…), voor wie ter zitting mr. B.V.D.C. loco mr. N.P. verschijnt.

I. PROCEDUREVERLOOP

De rechtbank houdt rekening met de volgende procedurestukken:

de dagvaarding van 20 maart 2020; het verzoekschrift tot vrijwillige tussenkomst namens KBC van 26 april 2020 −De zaak werd vastgesteld op de openbare zitting van deze kamer van 8 december 2020. De zaak werd dan in voortzetting gezet naar de zitting van 12 januari 2021; De stukken en conclusies van partijen.

De raadslieden van partijen hebben de zaak op de openbare zitting toegelicht.

Alle procedurestukken zijn opgesteld in het Nederlands. De gehele rechtspleging is in het Nederlands gevoerd. De wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken werd nageleefd.

II. SITUERING VAN HET GESCHIL

1. Mevrouw S.J. werd bij vonnis van 12 maart 2015 failliet verklaard. De heer L.D.P. werd aangesteld als curator. K. was schuldeiser in dit faillissement. De heer R.J. was destijds getrouwd met mevrouw S.J.

2. Bij vonnis van 12 februari 2019 werd het faillissement afgesloten. Mevrouw S.J. werd niet verschoonbaar verklaard.

Zij was niet aanwezig op de zitting van 5 februari 2019. De oproepingsbrief was naar het adres verzonden dat de rechtbank bekend was ((…)). Blijkbaar was mevrouw S.J. lopende het faillissement verhuisd naar een ander adres. Het blijkt niet dat zij de rechtbank kennis had gegeven van haar aangepaste adres.

Het vonnis houdende de sluiting van het faillissement van mevrouw S.J. en haar niet verschoonbaarheid werd gepubliceerd op Regsol op 12 februari 2019 en in het Belgisch Staatsblad op 18 februari 2019. Dit vonnis werd op 12 februari 2019 tevens per gerechtsbrief verzonden aan het adres verzonden dat de rechtbank bekend was ((…)).

3. Op 24 mei 2019 stelde mevrouw S.J. hoger beroep in tegen het vonnis van 12 februari 2019. Bij arrest van 21 november 2019 werd het hoger beroep niet ontvankelijk verklaard.

4. De heer R.J. stelt bij conclusie dat hij sinds 7 september 2018 feitelijk gescheiden is van mevrouw S.J. Bij vonnis van 13 juni 2019 zijn partijen officieel gescheiden.

Noot: dit echtscheidingsvonnis vermeldt als officiële woonplaats van de heer R.J.: (…) (zie ook hierboven). Het is niet duidelijk of de heer R.J. de hierboven genoemde oproepingsbrief ontvangen heeft. Het is niet duidelijk of hij die geopend heeft dan wel doorgestuurd aan mevrouw S.J.

Hetzelfde geldt voor het sluitingsvonnis dat – volgens de stukken van het dossier – op 12 februari 2019 verzonden werd aan mevrouw S.J. te (…) doch niet werd afgehaald. Op dat ogenblik was de heer R.J. de echtgenoot van mevrouw S.J.

Het lijkt de rechtbank niet onredelijk om te verwachten dat correspondentie voor de echtgenote ook aan die echtgenote doorgestuurd wordt of dat daar anderszins kennis van gegeven wordt, zelfs zo ze zou feitelijk gescheiden zouden zijn.

5. De heer R.J. vraagt op derdenverzet dat de verschoonbaarheid alsnog toegekend wordt. Mevrouw S.J. sluit zich daarbij aan. K. en de curator menen – onder meer – dat de eis op derdenverzet niet ontvankelijk is.

III. BEOORDELING

A. ONTVANKELIJKHEID

6. Vooraleer de grond van de zaak te onderzoeken, dient de rechtbank na te gaan of het derdenverzet tijdig ingesteld is.

De wet voorziet dat een derdenverzet binnen een bepaalde termijn ingesteld wordt. Die termijn, en het aanvangspunt daarvan, wordt hieronder in detail besproken. Als een derdenverzet na het verstrijken van die termijn ingesteld wordt, is het niet ontvankelijk en kan het dus niet meer inhoudelijk (“ten gronde”) behandeld worden.

7. In het faillissementsrecht – of meer in het algemeen: in het insolventierecht – zijn er bijzondere termijnen die afwijken van het “gemeen recht”.

Zo is er bijvoorbeeld een termijn van vijftien dagen om derdenverzet in te stellen tegen een faillissementsvonnis. Deze termijn wijkt aanzienlijk af van de gemeenrechtelijke termijn van dertig jaar om derdenverzet in te stellen tegen een vonnis.

Het Grondwettelijk Hof behandelde reeds meermaals prejudiciële vragen over dit verschil in termijnen. Zo onder meer bij arrest van 14 februari 2019 (GwH 14 februari 2019, nr. 22/2019, https://www.const-court.be/public/ n/2019/2019-022n.pdf):

“B.4. Het verschil in behandeling tussen bepaalde categorieën van personen dat voortvloeit uit de toepassing van verschillende procedureregels in verschillende omstandigheden houdt op zich geen discriminatie in. Van discriminatie zou slechts sprake zijn indien het verschil in behandeling dat voortvloeit uit de toepassing van die procedureregels een onevenredige beperking van de rechten van de daarbij betrokken personen met zich zou meebrengen.

B.5. Het derdenverzet is een buitengewoon rechtsmiddel dat een rechtzoekende, die in zijn rechten wordt benadeeld door een rechterlijke beslissing waarbij hij geen partij was noch vertegenwoordigd was, toelaat zich te richten tot het rechtscollege dat de beslissing heeft gewezen teneinde die laatste te zijnen aanzien te laten vernietigen. Het maakt het de derde bij een rechtspleging mogelijk om de bewijskracht te zijnen aanzien van de beslissing waarbij hij geen partij was en die in het kader van een andere rechtspleging aan hem zou kunnen worden tegengesteld, aan te vechten. Het heeft een facultatief karakter, zodat de derde die geen gebruik maakt van dat rechtsmiddel, niet het recht verliest om de niet-tegenstelbaarheid van de beslissing die zijn rechten aantast, aan te voeren door het daaraan verbonden wettelijk vermoeden van waarheid bij een latere rechtspleging om te keren (zie het arrest nr. 21/2017 van 16 februari 2017, B.4).

B.6. Het recht op toegang tot de rechter, dat een onderdeel is van het recht op een eerlijk proces, kan worden onderworpen aan ontvankelijkheidsvoorwaarden, met name wat betreft het instellen van een rechtsmiddel. Die voorwaarden mogen echter niet ertoe leiden dat het recht op zodanige wijze wordt beperkt dat de kern ervan wordt aangetast. Dit zou het geval zijn wanneer de beperkingen geen wettig doel nastreven of indien er geen redelijk verband van evenredigheid bestaat tussen de aangewende middelen en het nagestreefde doel. De verenigbaarheid van die beperkingen met het recht op toegang tot een rechterlijke instantie hangt af van de bijzonderheden van de in het geding zijnde procedure en wordt beoordeeld in het licht van het proces in zijn geheel.

Meer in het bijzonder zijn de regels betreffende de vormvoorschriften en termijnen om beroep in te stellen gericht op een goede rechtsbedeling en het weren van de risico’s van rechtsonzekerheid. Die regels

mogen de rechtzoekenden echter niet verhinderen de beschikbare rechtsmiddelen te doen gelden (EHRM, 24 februari 2009, L’Erablière t. België, §§ 35-37; 29 maart 2011, R.T.B.F. t. België, § 69; 18 oktober 2016, Miessen t. België, §§ 63-66; 17 juli 2018, Ronald Vermeulen t. België, § 43).

B.7. Het vonnis van faillietverklaring en het latere vonnis dat de staking van betaling vaststelt, moeten door de griffier binnen vijf dagen na hun dagtekening bij uittreksel worden bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad en moeten tevens door de curators binnen dezelfde termijn worden bekendgemaakt in minstens twee dagbladen of periodieke uitgaven met regionale spreiding (artikel 38, eerste lid, van de faillissementswet vóór de opheffing ervan bij de wet van 11 augustus 2017).

De bekendmaking in het Belgisch Staatsblad is het officiële middel waarmee de wetgever de daadwerkelijke toegang waarborgt tot de voormelde vonnissen. De datum van bekendmaking bij uittreksel van een vonnis in het Belgisch Staatsblad is bijgevolg de datum waarop de derden belanghebbenden worden geacht van dat vonnis kennis te hebben genomen. Hij vormt een relevant aanvangspunt om de beroepstermijn te doen ingaan.

B.8. Met de faillissementswet van 8 augustus 1997 beoogde de wetgever een snelle en vlotte afwikkeling van de faillissementsprocedure teneinde het normale marktmechanisme zo weinig mogelijk te verstoren en teneinde de situatie van alle betrokkenen, en vooral van de schuldeisers, zo snel mogelijk uit te klaren (Parl.St. Kamer 1991-1992, nr .631/1, p. 29).

Die bekommernis van een snelle afwikkeling heeft betrekking op de faillissementsprocedure in haar geheel. De wetgever mocht daarom niet alleen het vonnis van faillietverklaring maar ook elk later vonnis dat het tijdstip van staking van betaling wijzigt aan een korte en eenvormige termijn voor derdenverzet onderwerpen.

B.9. Rekening houdend met de door de faillissementswet nagestreefde doelstellingen en met het specifieke karakter van de aangelegenheid die door die wet wordt geregeld, blijkt niet dat artikel 14, derde lid, tweede zin, ervan, doordat het inzake faillissementen afwijkt van de artikelen 1128 en 1129 van het Gerechtelijk Wetboek, op onevenredige wijze afbreuk doet aan de rechten van de betrokken partijen. De termijn van vijftien dagen na bekendmaking van het vonnis in het Belgisch Staatsblad waarin de voormelde zin voorziet, verhindert de rechtzoekende niet het buitengewone rechtsmiddel van derdenverzet tijdig in te stellen.

Bovendien geldt ook in dat geval het algemene rechtsbeginsel dat de gestrengheid van de wet in geval van overmacht kan worden gemilderd, waarvan de in het geding zijnde wet niet is afgeweken.” (benadrukking door de rechtbank)

8. Artikel 4, eerste lid van de toepasselijke Faillissementswet van 1998 bepaalt:

“Onverminderd de gevolgen die het Gerechte/ijk Wetboek toekent aan betekeningen, beginnen de termijnen te lopen telkens deze wet bepaalt dat gegevens of stukken worden opgenomen in het in artikel 5/1 bedoelde register vanaf de dag volgend op die van de opneming.”

Artikel 73 van diezelfde Faillissementswet bepaalt onder meer:

“Van het vonnis waarbij de sluiting van het faillissement wordt uitgesproken wegens ontoereikendheid van het actief wordt aan de gefailleerde kennis gegeven en het wordt bij uittreksel bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad, door de griffier. Dit uittreksel bevat de naam, de voornaam en het adres van de personen die als vereffenaars worden beschouwd. De beslissing waarbij de gefailleerde verschoonbaar wordt verklaard, is binnen een maand te rekenen vanaf de bekendmaking van het vonnis tot sluiting van het faillissement vatbaar voor derdenverzet dat door iedere schuldeiser persoonlijk wordt ingesteld door middel van een dagvaarding gedaan aan de gefailleerde en aan de curator.”

Partijen zijn het niet helemaal eens over de impact van deze twee bepalingen als die samengelezen worden: begint de termijn te lopen vanaf publicatie op Regsol of vanaf de publicatie in het Belgisch Staatsblad?

Noot: de rechtbank maakt hierbij nog abstractie van de feitelijke kennisgeving van het vonnis van 12 februari 2019 bij gerechtsbrief verzonden aan het adres van de heer R.J.

Naar het oordeel van de rechtbank is de tekst van artikel 73 duidelijk: de termijn vat aan vanaf de bekendmaking van het vonnis. De tekst van dit artikel 73 stelt niet dat dit de bekendmaking in het Belgisch Staatsblad betreft. Overeenkomstig artikel 4 volstaat de bekendmaking in Regsol.

Het is evenwel nog maar de vraag of deze discussie relevant is voor de beslechting van het geschil: de publicatie in Regsol gebeurde op 12 februari 2019. De publicatie in het Belgisch Staatsblad gebeurde op 18 februari 2019. Er wordt door partijen geen enkele hypothese naar voren geschoven waarbij deze zes kalenderdagen verschil een impact heeft op de (al dan niet) tijdigheid van het derdenverzet.

9. Rest nog de vraag welke termijn van toepassing is:

−De heer R.J. beroept zich op de gemeenrechtelijk termijn van artikel 1128 Gerechtelijk Wetboek: “Derdenverzet verjaart door verloop van dertig jaren.”

−K. meent dat een termijn van één maand bepaald wordt in artikel 73 van de Faillissementswet.

De rechtbank stelt vast dat het Grondwettelijk Hof een gelijkaardige casus behandeld heeft in het arrest van 18 mei 2011 (GwH 18 mei 2011, nr. 80/2011, https://www. const-court.be/public/n/2011/2011-080n.pdf):

“B.7. Door, bij de wet van 18 juli 2008, de gevolgen van de verschoonbaarheid uit te breiden tot de voormalige echtgenoot, heeft de wetgever, ook al was het niet vereist door het doel van verschoonbaarheid op zich, de voormalige echtgenoot willen beschermen. (...)

B.9. Vermits het voordeel van verschoonbaarheid aan de gefailleerde wordt toegekend op grond van persoonlijke elementen, staat de beoordeling van die elementen door de rechter die uitspraak moet doen, los van het feit of de echtgenoot of voormalige echtgenoot al dan niet vat zou hebben kunnen gehad op omstandigheden die zich hadden kunnen voordoen tussen het ogenblik waarop hij zich persoonlijk bindt en het ogenblik van het vonnis waarbij het faillissement wordt uitgesproken: ongeacht de handelwijze van de echtgenoot of de voormalige echtgenoot, zij zou niet ertoe mogen leiden dat het voordeel van verschoonbaarheid aan de gefailleerde wordt toegekend rekening houdend met het belang of de eisen van de echtgenoot of van de voormalige echtgenoot. (...)

B.14. Ook al kan worden aangenomen dat artikel 82, tweede lid, van de wet van 8 augustus 1997 aan de beslissing betreffende de verschoonbaarheid van de gefailleerde een automatisch gevolg toekent voor de situatie van de echtgenoot of van de voormalige echtgenoot, blijft het feit dat de wetgever, door de wet van 18 juli 2008 aan te nemen teneinde de voormalige echtgenoot het voordeel toe te kennen van de gevolgen van de verschoonbaarheid op grond van diens situatie en niet op grond van die van de gefailleerde, hem – en voortaan ook de echtgenoot – een eigen belang toekent dat, net zoals dat van de schuldeisers bedoeld [in het] geding zijnde artikel 73, vijfde lid, kan worden geraakt door het vonnis dat zich uitspreekt over de verschoonbaarheid van de gefailleerde; in tegenstelling tot hetgeen de verzoekende partij voor de verwijzende rechter beweert – zij betwist de interpretatie van die laatste – voorziet die bepaling, die afwijkt van artikel 1122 van het Gerechtelijk Wetboek, niet in de mogelijkheid, voor de echtgenoot en de voormalige echtgenoot van een gefailleerde, om een derdenverzet in te stellen tegen dat vonnis, terwijl zij wel in die mogelijkheid voorziet voor de schuldeisers; die bepaling doet dan ook op discriminerende wijze afbreuk aan de rechten van de eerstgenoemden. (...)

B.16. Het Hof stelt echter vast dat de in het geding zijnde bepaling anders kan worden geïnterpreteerd, indien zij wordt gelezen rekening houdend met artikel 1122 van het Gerechtelijk Wetboek, dat bepaalt: « leder die niet behoorlijk is opgeroepen of niet in dezelfde hoedanigheid in de zaak is tussen gekomen, kan derdenverzet doen tegen een, zij het voorlopige, beslissing die zijn rechten benadeelt en die gewezen is door een burgerlijk gerecht, of door een strafgerecht in zover dit over burgerlijke belangen uitspraak heeft gedaan. (...)»

Indien de in het geding zijnde bepaling wordt geïnterpreteerd in die zin dat zij niet afwijkt van het voormelde artikel 1122, hebben de echtgenoot of de voormalige echtgenoot van de gefailleerde de mogelijkheid om derdenverzet in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank waarbij uitspraak wordt gedaan over de verschoonbaarheid van die laatste; in die interpretatie doet de in het geding zijnde bepaling niet op discriminerende wijze afbreuk aan de rechten van die personen.” (benadrukking door de rechtbank)

Het Grondwettelijk Hof, daarin bijgetreden door deze rechtbank, stelt terecht vast dat de relevante bepaling uit artikel 73 en 80 van de Faillissementswet in eerste instantie een termijn bepaalt voor het derdenverzet.

“De beslissing waarbij de gefailleerde verschoonbaar wordt verklaard, is binnen een maand te rekenen vanaf de bekendmaking van het vonnis tot sluiting van het faillissement vatbaar voor derdenverzet dat door iedere schuldeiser persoonlijk wordt ingesteld door middel van een dagvaarding gedaan aan de gefailleerde en aan de curator.” (benadrukking door de rechtbank)

De bepaling dat de schuldeiser dergelijk derdenverzet “persoonlijk’’ kan instellen “door middel van een dagvaarding” is een toevoeging van procedurele aard die geen impact heeft op de termijnberekening voor het derdenverzet. Anders geformuleerd: deze bepaling bevat enerzijds een termijn voor derdenverzet die afwijkt van het gemene recht. Anderzijds is er een toevoeging over hoe dergelijk derdenverzet door een schuldeiser ingesteld wordt.

10. In zijn argument atie verwijst de heer R.J. naar een gelijkaardige casus die behandeld werd door het hof van beroep te Gent (Gent 11 februari 2013, TGR 2013, 123).

Vanzelfsprekend is de rechtbank niet gebonden door dit arrest. Bij lectuur van dit arrest valt het de rechtbank op dat, abstractie gemaakt van het gegeven dat de gefailleerde voor het hof van beroep te Gent positieve adviezen ontving over de verschoonbaarheid, het hof van beroep te Gent geen exceptie van niet-ontvankelijkheid wegens laattijdig derdenverzet lijkt te behandelen. Het wordt niet aannemelijk gemaakt dat een procespartij dergelijke exceptie heeft opgeworpen. Het wordt evenmin voorgehouden dat het hof dergelijke exceptie ambtshalve had moeten onderzoeken.

11. De heer R.J. houdt nog voor dat hij het faillissementsdossier van mevrouw S.J. heden niet kan terugvinden in Regsol.

Dit is, vandaag, waarschijnlijk correct. Het dossier is na uitspraak van het arrest van 21 november 2019 afgesloten en dus gearchiveerd.

De heer R.J. maakt evenwel niet aannemelijk dat er een overmachtssituatie is die hem, gedurende meer dan een jaar, verhinderde kennis te hebben van het vonnis waarmee de nietverschoonbaarheid werd uitgesproken zoals gepubliceerd in Regsol, of van het uittreksel dat gepubliceerd was in het Belgisch Staatsblad.

Dergelijke overmachtssituatie wordt niet bewezen geacht:

−Op het ogenblik van het faillissement waren de heer R.J. en mevrouw S.J. getrouwd en woonden zij ook feitelijk samen. De heer R.J. kan niet onwetend geweest zijn van het faillissement;

−De vonnissen zijn correct gepubliceerd geweest;

−De heer R.J. heeft de relevante gerechtsbrieven – of minstens een melding dat dergelijke gerechtsbrieven door mevrouw S.J. op te halen waren bij het postpunt (“Dagbladhandel Studico”) – ontvangen op zijn thuisadres. Hij beweert niet dat hij hierop mevrouw S.J. of de rechtbank gecontacteerd heeft.

12. Nu het derdenverzet ingesteld werd op 20 maart 2020, zijnde meer dan een jaar na de publicatie van de niet-verschoonbaarheid in zowel Regsol als het Belgisch Staatsblad en bijna vier maanden na het arrest van het hof van beroep, is dit laattijdig en dus niet ontvankelijk.

B. PROCESKOSTEN

13. De behandeling van de verschoonbaarheid is een incident van de afwikkeling van de faillissementsprocedure. Deze geeft geen aanleiding tot een afzonderlijke rechtsplegingsvergoeding.

De overige kosten van het geding blijven ten laste van de heer R.J.

IV. BESLISSING

Met naleving van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken en artikel 730, lid 1 van het Gerechtelijk Wetboek,

Na beraad en gelet op de argumenten hierboven, beslist de rechtbank het volgende.

Deze beslissing gebeurt op tegenspraak.

De vordering van de heer R.J. is niet ontvankelijk.

De heer R.J. moet, na uitnodiging, de rolrechten van 165,00 euro betalen aan de Belgische Staat, FOD Financiën. (…)

Ondernemingsrechtbank Gent (afdeling Kortrijk)

16 februari 2021

Art. XX.227 WER – Wrongful trading

Samenvatting

De toepassing van artikel XX.227 WER vereist dat volgende voorwaarden cumulatief zijn vervuld:

1. Het gaat om een faillissement waarbij de schulden de baten overtreffen.

2. Het moet gaan om huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijks bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad.

3. Op een gegeven ogenblik voorafgaand aan het faillissement wist de betrokken persoon of behoorde deze te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden;

4. De betrokken persoon heeft vanaf het ogenblik bedoeld in 3. niet gehandeld zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld.

De beoordeling door de rechtbank van de derde voorwaarde gebeurt enkel ex ante en niet a posteriori. De loutere vaststelling dat de vennootschap nooit winst heeft geboekt laat niet toe hieruit te besluiten dat de vennootschap reeds van bij haar aanvang geen redelijke overlevingskansen zou hebben gehad. De loutere vaststelling dat het eigen vermogen ingevolge de overgedragen verliezen negatief is geworden volstaat evenmin.

(…)

(…) over het (…) met zetel te (…), ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder nummer (…) (faillissementsvonnis d.d. (…) eisende partij q.q., in persoon

tegen:

1. (…) met zetel te (…), ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder nummer (…) eerste verwerende partij, hebbende als raadsman (…), advocaat te (…)

2. (…) wonende te (…) tweede verwerende partij, hebbende als raadsman (…), advocaat te (…)

3. (…) met zetel te (…), ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder nummer (…)

derde verwerende partij hebbende als raadsman (…)

4. (…) geboren te (…), wonende te (…) vierde verwerende partij, hebbende als raadsman (…)

1. R ECHTSPLEGING

Het geding met nummer A/20/01447 van de algemene rol werd ingeleid bij dagvaarding betekend op 18/05/2020.

De rechtbank heeft de advocaten van de partijen gehoord in de openbare zitting van 19/01/2021.

De rechtbank heeft kennis genomen van het rechtsplegingsdossier en heeft de stukken van de partijen ingezien.

De rechtbank heeft toepassing gemaakt van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van talen in gerechtszaken.

2. R ELEVANTE FEITELIJKE GEGEVENS

(….) werd opgericht op 08/05/2014 door eerste en derde verweerster die tevens de statutaire zaakvoerders waren. Tweede en vierde verweerders zijn de vaste vertegenwoordigers van respectievelijk eerste en derde verweerster.

De hoofdactiviteit van de vennootschap bestond (…).

Derde verweerster heeft als zaakvoerder van (…) op 02/05/2019 aangifte van faillissement gedaan. Bij vonnis van 14/05/2019 werd het faillissement uitgesproken.

3. DE VORDERINGEN

3.1 In zijn besluiten dd. 30/10/2020, die gelden als synthesebesluiten in de zin van artikel 748bis Ger.W., vordert (…) in zijn hoedanigheid van curator over het faillissement van de (…) (hierna “eiser q.q.” genoemd):

“Gedaagden met toepassing van art. XX.127, § 1 WER hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het geheel of een deel van het passief;

Verweerders solidair, minstens in solidum, zo niet de ene bij gebreke van de andere te veroordelen om aan mijn eiser qq. te betalen de som van (…), meer de gerechtelijke rente vanaf 18.05.2020 tot aan de datum van uiteindelijke betaling;

Verweerders solidaire, minstens in solidum, zo niet de ene bij gebreke van de andere te veroordelen tot alle

kosten van het geding, voor eiser qq. voorlopig begroot op 486,38 € dagvaarding evenals het rolrecht.”

5. In hun besluiten dd. 15/12/2020, die gelden als synthesebesluiten in de zin van artikel 748bis Ger.W., vorderen verwerende partijen het volgende:

“De vordering van eiser q.q. ontvankelijk doch ongegrond te verklaren.

Eiser q.q. te veroordelen tot de kosten van het geding, in hoofde van concluanten begroot op de rechtsplegingsvergoeding ten bedragen van € 12.000,00 (basisbedrag vorderingen tussen € 500.000,01 en € 1.000.000,00).”

4. BE OORDELING

4.1. Bevoegdheid en ontvankelijkheid

Deze rechtbank is op grond van art. 574, 2° Ger.W. bevoegd om kennis te nemen van de vordering.

Verwerende partijen voeren geen middelen van onontvankelijkheid aan. De rechtbank stelt evenmin ambsthalve op te werken oorzaken van onontvankelijkheid vast. De vordering is ontvankelijk.

4.2. Ten gronde

Eiser q.q. vordert de veroordeling, op grond van art. XX.227 WER, van verwerende partijen tot het netto-passief van het faillissement van (…), in synthesebesluiten begroot op (…).

De toepassing van art. XX.227 WER vereist dat volgende voorwaarden cumulatief zijn vervuld:

1. Het gaat om een faillissement waarbij de schulden de baten overtreffen;

2. Het moet gaan om huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijks bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad;

3. Op een gegeven ogenblik voorafgaand aan het faillissement wist de betrokken persoon of behoorde deze te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden;

4. De betrokken persoon heeft vanaf het ogenblik bedoeld in 3, niet gehandeld zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld.

Er bestaat geen betwisting dat de eerste twee voorwaarden in casu vervuld zijn.

De derde voorwaarde voorziet in de bepaling van een tijdstip waarop verwerende partijen wisten of minstens dienden te weten dat er geen redelijk vooruitzicht meer was om

het faillissement te vermijden (door verwerende partijen het “moment of truth” genoemd). De bewijslast ter zake rust bij eiser q.q.

Het is hierbij van belang te benadrukken dat de beoordeling door de rechtbank enkel ex ante kan gebeuren en niet a posteriori. De rechter dient zich met andere woorden te plaatsten in de positie van de bestuurder met de kennis die de bestuurder had op dat ogenblik en mag zich niet laten lieden door informatie en feiten die pas achteraf aan het licht zijn gekomen, doch waar de bestuurder op dat ogenblik nog geen kennis van had.

In die zin laat de loutere vaststelling dat de vennootschap nooit winst heeft geboekt niet toe om hieruit te besluiten dat de vennootschap reeds van bij haar aanvang geen redelijke overlevingskansen zou hebben gehad. Eiser q.q. kan dan ook niet gevolgd worden in zijn stelling dat reeds van bij de start van de onderneming de bestuurders hadden moeten weten dat de onderneming geen enkele overlevingskans zou hebben gehad.

Ondergeschikt meent eiser q.q. dat dit kantelmoment moet worden bepaald op 01/01/2016 wanneer het eigen vermogen negatief zou geworden zijn. De loutere vaststelling dat het eigen vermogen ingevolge de overgedragen verliezen negatief is geworden volstaat evenwel niet.

“Niet alle verlieslatende vennootschappen zijn immers ten dode opgeschreven. Zolang de vennootschap werkelijke overlevingskansen heeft, zijn de bestuurders dus niet aansprakelijk voor het voortzetten van een verlieslatende activiteit.”

(M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 76)

“Het mag duidelijk zijn dat ook hier een marginale toetsingsnorm in het geding is. Gezien de duidelijke doelstelling van de wetgever om de reorganisatie van ondernemingen in moeilijkheden alle kansen te geven, kan het niet de bedoeling zijn dat er achteraf al te streng wordt omgesprongen met bestuurders die nog geprobeerd hebben de onderneming te redden, zij het vergeefs.”

(DESMYTTERE, Y., HELSEN, F., Art. XX.227-XX.228 WER in X., Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Wetboek Economisch Recht, Boek XX. Insolventie van ondernemingen, p. 7)

‘”Het voorzetten van de handelsactiviteiten na het tijdstip van staking van betalingen is niet noodzakelijk een onrechtmatige daad, maar moet in concreto worden beoordeeld. Daartoe moet worden nagegaan of de bestuurders wisten of behoorden te weten dat er geen verdere mogelijkheid tot overleven was.

Er moet uit een zelfs belangrijke verslechtering van de liquiditeitspositie niet noodzakelijk worden afgeleid dat de onderneming reddeloos verloren is, wanneer deze positie o.m. beïnvloed werd door tijdelijke factoren en wanneer herstelmaatregelen genomen werden. Tenzij het bewijs wordt geleverd dat de bestuurders onzorgvuldig gehan-

deld hebben, kan het ondernemingsrisico hen niet worden toegerekend.”

(Antwerpen 8 maart 1994, TBH 1995, 37)

Bovendien blijkt dat verwerende partijen correct de alarmbelprocedure hebben toegepast.

Zo vermeldt de jaarrekening voor het boekjaar 2015:

“De zaakvoerders beslissen om de waarderingsregels in de veronderstelling van continuïteit te behouden, vermits de vennootschap heel wat nieuwe opdrachten heeft binnengehaald voor 2016 en er dus positieve vooruitzichten zijn.”

Uit de voorgelegde stukken blijkt niet dat deze beslissing op dat moment kennelijk onredelijk zou zijn geweest.

Ook na het boekjaar 2016 wordt de alarmbelprocedure correct toegepast:

“D e zaakvoerders beslissen om de waarderingsregels in de veronderstelling van continuïteit te behouden, om volgende redenen:

1. In 2 017 zijn er belangrijke nieuwe opdrachten bekomen.

2. Maandag 2 8 augustus 2017 zal een kapitaalverhoging ten belope van (…) EUR plaatvinden bij de notaris (…).

3. D e vennootschap geniet de verdere financiële ondersteuning van de aandeelhouders.”

De aangekondigde kapitaalverhoging heeft ook effectief plaatsgevonden op 28/08/2017. Nadien volgde op 17/10/2017 nog een bijkomende kapitaalverhoging door inbreng van speciën ten belope van (…). Uit de voorgelegde stukken kan niet worde besloten dat de bestuurders toen reeds hadden moeten weten dat er, ondanks de geplande kapitaalverhogingen, geen redelijke kans op overleven meer was.

Ook boekjaar 2017 tenslotte, wordt de alarmbelprocedure correct toegepast.

“De zaakvoerders beslissen om de waarderingsregels in de veronderstelling van continuïteit te behouden, vermits de vennootschap heel wat nieuwe opdrachten heeft binnengehaald voor 2018 en er dus positieve vooruitzichten zijn.

Alsook de kostenstructuur wordt nauwer opgevolgd.”

Bovendien blijkt dat het boekjaar 2017 werd afgesloten met een brutomarge van (…). Na aftrek van de bezoldigingen ten bedrage van (…) was er derhalve vóór afschrijvingen een positief resultaat. Pas na afschrijvingen en waardeverminderingen ten bedragen van (…) werd er uiteindelijk een verlies genoteerd. Nu de cijfers aldus in positieve richting evolueerden, blijkt uit niets dat verwerende partijen op dat ogenblik hadden moeten weten dat er redelijkerwijze geen overlevingskansen meer zouden zijn geweest.

Uit de voorgelegde stukken blijkt bovendien dat de totale schuldenlast intussen aanzienlijk werd afgebouwd. Per 31/12/2017 bedroeg de totale schuldenlast immers (…) daar waar thans sprake is van een totaal aanvaard passief van (…).

Eiser q.q. meent verder dat verwerende partijen de schuldeisers hebben misleid door het opsmukken van de balansen. Volgens eiser q.q. zouden de voorraden en machines sterk overschat zijn.

Naar aanleiding van de inbreng in natura van de machines op (…) de waarde geschat door (…) expert bij (…). De inbreng is vervolgens gebeurd op basis van een verslag van bedrijfsrevisor (…) zodat mag worden aangenomen dat de waarde op het ogenblik van de inbreng (…) bedroeg. De loutere vaststelling dat vier jaar later de waarde in een situatie van discontinuïteit wordt geschat op (…) volstaat niet om aan te tonen dat de waarde kennelijk en doelbewust zou zijn overschat.

Wat de voorraden betreft, stellen de verwerende partijen dat deze correct werd gewaardeerd aan kostprijs/aankoopprijs, doch dat het eigen is aan de zeer specifieke aard van de goederen dat deze voor externen mogelijks niet dezelfde waarde vertegenwoordigen. Het betreft immers (…) die geplooid worden binnen een zeer bepaalde tolerantiedrempel. De stickers die vervolgens op deze borden kunnen worden gebracht, zijn op hun beurt afgestemd op de grootte van de borden. Beide zijn dus zeer specifiek op elkaar afgesteld, waardoor de bestaande voorraad enkel bruikbaar is voor een concurrent wanneer deze dezelfde afmetingen en tolerantiemarges hanteert.

Dit verklaart waarom de voorraad voor de gefailleerde in continuïteit de waarde had zoals vermeld in haar boekhouding, terwijl deze voor externen slechts de waarde van het metaal bedroeg.

De voorgelegde stukken laten niet toe te besluiten dat er sprake zou zijn van een doelbewuste en foutieve overschatting van de voorraden.

Conclusie

Eiser q.q. toont niet aan op welk precies moment de verwerende partijen wisten of minstens hadden moeten weten dat er geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden. Evenmin bewijst eiser q.q. dat verwerende partijen zich niet als een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zouden hebben gedragen.

De vordering is ongegrond.

5. G ERECHTSKOSTEN

Als in het ongelijk gestelde partij dient eiser q.q. verwezen te worden in de kosten van het geding aan de zijde van verwerende partijen.

Verwerende partijen vorderen een rechtsplegingsvergoeding van € 12.000,00 (basisbedrag). Eiser q.q. verzoekt dit bedrag te herleiden tot het minimum van € 1.200,00.

Nu uit niets blijkt dat de vordering van de curator lichtzinnig werd ingesteld en het gevorderde bedrag kennelijk niet in verhouding staat tot de effectief gemaakte kosten voor juridische bijstand, oordeelt de rechtbank dat het toekennen van het basisbedrag in casu kennelijk onredelijk zou zijn. Mede gelet op de beperkte financiële draagkracht van de failliete boedel, wordt de rechtsplegingsvergoeding in toepassing van art. 1022, derde lid Ger.W. herleid tot het minimumbedrag, zijnde € 1.200,00.

Waar artikel 279 (1), 4°, W.Reg. in een vrijstelling van rolrechten voorziet voor alle zaken die ingeleid worden in het kader van Boek XX WER, met betrekking tot de insolventie van ondernemingen, is er geen aanleiding om in toepassing van artikel 269 (2), § 1 W.Reg. enige veroordeling tot betaling van rolrechten uit te spreken.

OM DEZE REDENEN,

DE RECHTBANK, recht doende op tegenspraak,

verklaart zich bevoegd tot kennisname van de vordering;

verklaart de vordering ontvankelijk, doch wijst ze af als ongegrond;

veroordeelt eiser q.q. tot de kosten van het geding, aan de zijde van verwerende partijen begroot op € 1.200,00 rechtsplegingsvergoeding;

zegt voor recht dat huidig vonnis van rechtswege uitvoerbaar is bij voorraad (art. 1379, 1e lid Ger.W.).

(…)

Hof van Cassatie 24 juni 2021 (AR C.20.0073.F)

Art. 82 Faill.W. – Verschoonbaar verklaring hoofdschuldenaar – Verhaalsrecht borg

Samenvatting

Overeenkomstig artikel 82, lid 1 Faillissementswet kan de gefailleerde niet meer worden vervolgd door zijn schuldeisers indien hij verschoonbaar wordt verklaard.

De schulden waarvoor de gefailleerde niet meer vervolgd kan worden zijn deze die bestaan op de dag van de opening van het faillissement.

Het verhaalsrecht ontstaan uit een verbintenis voorafgaand aan de faillietverklaring van de hoofdschuldenaar kan door de borg niet meer worden uitgeoefend tegen de hoofdschuldenaar wanneer deze verschoonbaar is verklaard.

(…)

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l’arrêt rendu le 11 juin 2019 par la cour d’appel de Mons.

Le conseiller Marie-Claire Ernotte a fait rapport.

L’avocat général Philippe de Koster a conclu.

II. Le moyen de cassation

Dans la requête en cass ation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, les demandeurs présentent un moyen.

III. La décision de la Cour

Sur le moyen :

Quant à la seconde branche :

Quant au second rameau :

Aux termes de l’article 82, alinéa 1er, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, applicable au litige, si le failli est déclaré excusable, il ne peut plus être poursuivi par ses créanciers.

Les dettes pour lesquelles le failli ne peut plus être poursuivi sont celles qui existent au jour de l’ouverture de la faillite. Aux termes de l’article 2011 de l’ancien Code civil, celui qui se rend caution d’une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même.

En vertu de l’article 2028, alinéa 1er, de ce code, la caution qui a payé à son recours contre le débiteur principal.

L’article 2029 du même code dispose que la caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits qu’avait le créancier contre le débiteur.

Conformément à l’article 2032, la caution, même avant d’avoir payé, peut agir contre le débiteur pour être par lui indemnisée, lorsqu’elle est poursuivie en justice pour le payement, lorsque le débiteur a fait faillite ou est en déconfiture et lorsque la dette est devenue exigible par l’échéance du terme sous lequel elle avait été contractée.

Il s’ensuit que, si le droit de recours de la caution à l’égard du débiteur principal ne devient, en règle, exigible que lorsqu’elle satisfait à l’obligation de ce dernier, ce droit existe dès la naissance de l’engagement de la caution.

Il en résulte que le droit de recours né d’un engagement antérieur à la déclaration de faillite du débiteur principal ne peut plus être exercé contre ce dernier déclaré excusable, lors même que l’exécution par la caution de son engagement est postérieure à la déclaration de faillite.

L’arrêt constate que, par un acte du 21 octobre 1993, la défenderesse et son défunt mari « ont affecté leur immeuble d’habitation privé […] en garantie de l’ouverture de crédit de 5.000.000 francs consentie à leur fille et à leur gendre, [les demandeurs], dans le cadre des activités commerciales de leur fille », que celle-ci « a été déclarée en faillite sur aveu le 22 mai 2006 [et que] cette faillite fut clôturée par un jugement du tribunal de commerce de Tournai le 20 juin 2011 [la déclarant] excusable », que, par un arrêt du 17 septembre 2013, la cour d’appel de Mons a « dit pour droit que, en tant que [la défenderesse] est engagée en qualité d’affectante hypothécaire, […] il n’y avait pas lieu à accorder la décharge prévue par l’article 80 de la loi sur les faillites [et que], pour ce qui excède cet engagement, [elle est] déchargée de son engagement en qualité de codébiteur solidaire et indivisible de [la demanderesse] », et que l’immeuble de la défenderesse a été vendu au bénéfice de la banque en 2014.

Il relève, sans être critiqué, que la demanderesse « exerce un recours propre valablement fondé sur l’article 2028 du Code civil » en vue d’obtenir le remboursement de ce qu’elle a payé, et non un recours subrogatoire.

L’arrêt, qui considère que « la créance de la caution contre le débiteur principal ne naît qu’au moment du paiement » et que « la créance de [la défenderesse] n’est née que bien après la clôture de la faillite, soit lorsque le créancier a décidé de poursuivre l’exécution de sa garantie et que sa créance a effectivement été prélevée sur le prix de vente de l’immeuble », et que, même si la « créance [de la défenderesse] trouvait son fondement dans […] l’acte d’ouverture de crédit du 21 octobre 1993, […] elle ne se trouvait pas encore, même en germe, dans le patrimoine de [la défen-

deresse] avant le défaut de paiement [des demandeurs], la clôture de la faillite, la décision d’exécution du créancier et le paiement finalement fait à son profit » et « ne constituait au mieux qu’une simple prévision », ne justifie pas légalement sa décision que, « lorsque la caution exerce son recours personnel postérieurement à la clôture de la faillite, celui-ci ne saurait être tenu en échec par la déclaration d’excusabilité ».

Le moyen, en ce rameau, est fondé.

Par ces motifs, La Cour

Casse l’arrêt attaqué ;

Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l’arrêt cassé ;

Réserve les dépens pour qu’il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause devant la cour d’appel de Liège.

Ondernemingsrechtbank Gent (afdeling Dendermonde) 28 oktober 2019 (AR A/17/02389)

Art. 69 Faillissementswet – Bezwaar tegen proces-verbaal van verificatie

Samenvatting

De gefailleerde en schuldeisers kunnen tegen de verrichte en te verrichten verificaties bezwaren inbrengen binnen een maand na neerlegging van het proces-verbaal van verificatie.

Voor tijdig ingediende schuldvorderingen die niet zijn opgenomen in het proces­verbaal van verificatie dient door de schuldeiser bezwaar ingediend te worden na het eerste proces-verbaal waarin zijn ingediende schuldvordering had dienen voor te komen.

(…)

INZAKE

NV D.B. (voorheen I.T. NV), met maatschappelijke zetel te (…), met ondernemingsnummer (…),

Eiseres, vertegenwoordigd door meester D.B., in eigen naam en loco meester J.G., beiden advocaat te (…).

TEGEN

Meester I.R., advocaat te (…), handelend in zijn hoedanigheid van curator over het faillissement van de NV P.B.M., met maatschappelijke zetel gevestigd te (…), met ondernemingsnummer (…),

Verweerder, verschijnende in persoon.

CVBA S., met maatschappelijke zetel te (…), met ondernemingsnummer (…),

Vrijwillig tussenkomende partij, vertegenwoordigd door meester P.D., advocaat te (…).

A. VOORWERP VAN DE VORDERING

1. De vordering ingeleid bij proces-verbaal van vrijwillige verschijning dd. 22 september 2017 zoals hernomen in de syntheseconclusie dd.10 augustus 2019 strekt ertoe:

De vordering van D.B. NV (voorheen I.T. NV) ontvankelijk en gegrond te verklaren, dienvolgens:

Ten aanzien van de curatele:

Vooraf, bij wijze van maatregel alvorens recht te doen op basis van artikel 19, derde lid Ger.W., voor zover dit noodzakelijk wordt geacht voor de beslechting van het

geschil, akte te nemen van het feit dat D.B. NV (voorheen I.T. NV) de handtekening van haar vertegenwoordiger, erkent op de aangifte van schuldvordering dd. 16 oktober 2015 die zich bevindt in het faillissementsdossier en voor zoveel als nodig een schriftonderzoek te bevelen betreffende dit stuk.

In hoofdorde, de curatele op te dragen om de aangifte van schuldvordering van D.B. NV het bedrag van 3.715.902,42 EUR op te nemen in het gewoon passief van het faillissement van NV P.B.M.;

In ondergeschikte orde, minstens de curatele op te dragen om de aangifte van schuldvordering van D.B. NV voor een bedrag van 215.902,00 EUR op te nemen in het gewoon passief van het faillissement van NV P.B.M.; In elk geval, de curatele te veroordelen tot de kosten van het geding.

Ten aanzien van de vrijwillig tussenkomende partij: −Het tussen te komen vonnis gemeen en bindend te verklaren; De kosten te verdelen als naar recht.

2. Bij verzoekschrift dd. 5 juli 2019 vordert CVBA S. voorlopig te mogen tussenkomen. Zij gedraagt zich naar de wijsheid wat de vordering tot gemeenverklaring betreft.

3. De curator vordert in zijn syntheseconclusie dd. 10 juli 2019:

De vorderingen van D.B. NV tot opname en aanvaarding in het faillissement van NV P.B.M. van haar beweerde schuldvordering van 3.715.902,00 EUR in iedere hypothese onontvankelijk minstens ongegrond te verklaren.

In ondergeschikte orde en minstens, de vordering van D.B. NV tot opname en aanvaarding in het faillissement van P.B.M. van haar beweerde schuldvordering van 3.500.000,00 EUR te verwerpen en de opname te bevelen van de vordering voor een som van 215.902,00 EUR.

B. FE ITEN VOORWERP VAN DE BETWISTING

4. Bij vonnis dd. 15 mei 2015 van de rechtbank van Koophandel Gent, afdeling Dendermonde, tweede kamer werd de NV P.B.M. failliet verklaard.

5. NV P.B.M. was tot kort voor haar faillietverklaring beheerder van een gecentraliseerd thesauriebeheer (‘zero balance cashpool’ of nivelleringssystem) waarbij NV P.B.M. namens een groep van vennootschappen, behorende tot de Nederlandse multinational (…)-groep, optrad als beheerder van rekeningen in het kader waarvan NV P.B.M. dagelijks het credit- of debetsaldo van de rekeningen van

de groepsleden centraliseerde op een door haar bij K. NV aangehouden centrale rekening.

De groepsleden verkregen op deze manier telkens een vordering op of een schuld aan NV P.B.M. en NV P.B.M. centraliseerde de beschikbare liquiditeiten of de te financieren tekorten op haar centralisatierekening bij NV K. en/of andere rekeningen van de groepsleden bij andere groepsvennootschappen of banken (Bank M.) waarmee de groep samenwerkte.

Dit nivelleringssysteem werd beheerst door een ‘Raamovereenkomst nivelleringssysteem in EUR’ dd. 25 november 2010 tussen NV P.B.M. en NV K. De diverse vennootschappen die lid werden van dit nivelleringssysteem ondertekenden daartoe een “Toetredingsavenant” hetgeen in hoofde van I.T. NV, thans D.B. NV eveneens gebeurde op 25 november 2010.

Medio 2015 verzochten diverse leden van deze cashpool zowel NV K. als aan NV P.B.M. om de stopzetting van dit nivelleringssysteem als gevolg van ernstige financiële perikelen bij bepaalde groepsleden en de nakende overname van de aandelen van bepaalde groepsleden (meer bepaald I.B.H. NV en I.B. NV).

Op 20 augustus 2015 verkreeg NV P.B.M. de bevestiging van NV K. van de beëindiging van het nivelleringssysteem. De automatische compensatie van saldi in het kader van de rekeningcourantverhoudingen tussen de voormalige leden van de ‘cash pool’ kwam hierdoor te vervallen.

Hierbij w orden de curators en de schuldeiser, alsmede de gefailleerde voor de rechtbank gedaagd teneinde uitspraak te horen doen over de schuldvordering waartegen bezwaar is ingebracht. De gefailleerde wordt door de curators verwittigd met uitnodiging om te verschijnen”.

17. De curator stelt dat in elk geval de vordering tot opname niet gegrond is vermits D.B. NV als zij een tijdige aangifte deed (wat betwist wordt) bezwaar had dienen aan te tekenen overeenkomstig artikel 69 F.W. tegen de verificatie. D.B. NV betwist dit aangezien volgens haar deze verplichting slechts bestaat voor zover een schuldvordering in het proces-verbaal van nazicht wordt aanvaard, aangehouden of betwist. Volgens D.B. NV is artikel 69 FW niet van toepassing wanneer een aangifte niet wordt opgenomen.

18. Het proces-verbaal van nazicht van schuldvorderingen is een stuk waar diverse partijen belang bij hebben in eerste instantie de schuldeiser in verband met zijn eigen aangifte, maar ook de andere schuldeisers en de gefailleerde. De historiek van de faillissementswet toont duidelijk het grote belang aan van deze verrichting. De schuldeisers worden in kennis gesteld van het proces-verbaal, dit is in het verleden steeds zo geweest. Art 62 FW. heeft het over het in kennis stellen van de schuldeisers van de datum van het eerste proces-verbaal om de schuldeisers toe te laten precies te weten wanneer ingevolge de wet de volgende processen-verbaal zullen gehouden worden.

19. Het is voor de curator van belang zo snel mogelijk inzicht te krijgen betreffende de omvang van het passief. Immers bij vele acties van de curator zal hij rekening houden met de omvang van dit passief, zoals bijvoorbeeld de aansprakelijkheidsvorderingen tegen bestuurders tot delging van het volledig passief (oud artikel 530 W.Venn.) of bij het sluiten van een dading, zoals in deze zaak.

20. De rechtbank is van oordeel dat de schuldeiser die een tijdige aangifte deed en wiens aangifte niet in het proces-verbaal van nazicht van schuldvorderingen is opgenomen tegen de verificatie bezwaar dient in te dienen binnen de termijnen van artikel 69 F.W. (oud).

21. De gefailleerde en de schuldeisers kunnen tegen de verrichte en te verrichten verificaties bezwaren inbrengen binnen een maand na de neerlegging van het proces-verbaal van verificatie. De wet gaat ervan uit dat de schuldvorderingen die werden ingediend in dit proces-verbaal worden opgenomen. Voor tijdig ingediende schuldvorderingen die niet zijn opgenomen in het proces-verbaal dient door de schuldeiser bezwaar ingediend te worden na het eerste proces-verbaal waarin zijn ingediende schuldvordering had dienen voor te komen. Elke andere interpretatie brengt rechtsonzekerheid mede zowel voor de curator, als alle andere belanghebbenden zoals andere schuldeisers en de gefailleerde, dit kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest.

22. Gezien de afwezigheid van verzet overeenkomstig artikel 69 F.W. (oud) wat betreft de beweerde aangifte op 16 oktober 2015 en gezien de verjaring wat betreft de tweede aangifte is de vordering tot opname ongegrond.

Voor het opstellen van alle akten van rechtspleging werd de wet van 15 juni 1935 toegepast.

OM DEZE REDENEN, DE RECHTBANK, Rechtdoende op tegenspraak.

Verklaart de vordering ontvankelijk doch ongegrond.

Verklaart dit vonnis gemeen aan CVBA S.

Legt de kosten, behoudens de kosten van de vrijwillig tussenkomende partijen, lastens D.B. NV (voorheen I.T. NV).

Zegt dat de vrijwillig tussenkomende partij haar eigen kosten dient te dragen.

Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, zonder borgstelling of kantonnement.

(…)

Hof van Cassatie 18 juni 2021 (AR C.19.0255.N)

Bestuurdersaansprakelijkheid – Kwijting – Tegenwerpelijkheid t.a.v. curator

Samenvatting

De kwijting werkt enkel ten aanzien van de vennootschap. De kwijting doet geen afbreuk aan het recht van derden om een vordering in bestuurdersaansprakelijkheid in te stellen.

De kwijting kan derhalve niet aan de curator worden tegengeworpen wanneer hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een vordering in bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 528 W.Venn./2:56 WVV instelt.

I. R ECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Gent van 3 december 2018.

Sectievoorzitter Eric Dirix heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal Els Herregodts heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDELEN

De eiser voert in zijn verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, twee middelen aan.

III. B ESLISSING VAN HET HOF Beoordeling

Eerste middel

Eerste onderdeel

1. Krachtens artikel 528, eerste lid Wetboek van Vennootschappen zijn de bestuurders, hetzij jegens de vennootschap, hetzij jegens derden, hoofdelijk aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van overtreding van de bepalingen van dit wetboek of van de statuten van de vennootschap.

2. Krachtens artikel 554, eerste lid Wetboek van Vennootschappen hoort de algemene vergadering het jaarverslag en het verslag van de commissarissen en behandelt zij de jaarrekening.

Krachtens artikel 554, tweede lid Wetboek van Vennootschappen beslist de algemene vergadering, na de goedkeuring van de jaarrekening, bij afzonderlijke stemming over de aan de bestuurders en commissarissen te verlenen kwijting.

De kwijting werkt enkel ten aanzien van de vennootschap. Zij doet geen afbreuk aan het recht van derden om een vordering in bestuursaansprakelijkheid in te stellen.

3. De algemene opdracht van de curator bestaat erin de activa van de gefailleerde te gelde te maken en het provenu te verdelen.

Wanneer de curator namens de boedel optreedt, oefent hij de gemeenschappelijke rechten van de schuldeisers uit.

4. Uit het voorenstaande volgt dat de kwijting niet aan de curator kan worden tegengeworpen wanneer hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een vordering in bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 528 Wetboek van Vennootschappen instelt.

5. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat:

−de vennootschap S. op 29 december 2013 haar uitgeverijen heeft verkocht; de algemene vergadering van S. op 3 0 mei 2014 kwijting heeft verleend aan de verweerders voor het boekjaar 2013;

−S. op 14 oktober 2014 failliet werd verklaard; de eiser, de curator, van mening is dat de aansprakelijkheid van de bij de verkoop van de uitgeverijen betrokken bestuurders in het gedrang is, hij zich daarbij onder meer beroept op artikel 528 Wetboek van Vennootschappen en betwist dat de kwijting hem tegenstelbaar is.

6. Door te oordelen dat “wanneer de curator derden of bestuurders aanspreekt, hij geen vordering namens de individuele schuldeisers [instelt], maar […] een vennootschapsvordering”, dat “de rechtsgeldig verleende kwijting van de algemene vergadering dan ook tegenstelbaar [is] aan de curator zowel wat betreft zijn vorderingen op grond van artikel 527 W.Venn., op grond van artikel 528 W.Venn., als op grond van artikel 1382 B.W.” en dat “zowel de aansprakelijkheid voor gewone bestuursfouten (artikel 527 W.Venn.), voor inbreuken op het wetboek van Vennootschappen of de statuten (artikel 528 W.Venn.) als voor eventuele miskenning van de algemene zorgvuldigheidsnorm (artikel 1382 B.W.) door de rechtsgeldig verleende kwijting [zijn] gedekt”, verantwoordt de appelrechter zijn beslissing niet naar recht.

Het onderdeel is gegrond.

Dictum

Het Hof,

Vernietigt het bestreden arrest in zoverre het de vordering van de eiser, in zoverre gesteund op artikel 528 Wetboek van Vennootschappen, en de daarop gesteunde vrijwaringsvorderingen afwijst, en oordeelt over de kosten.

Verklaart het arrest gemeen aan de in tussenkomst gedaagde partij.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest.

Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over.

Verwijst de zaak naar het hof van beroep te Brussel.

Hof van beroep Gent 11 augustus 2021 (AR

2021/AR/1407)

Faillissement – Voorwaarden (art. XX.99 WER) – Rechtsmisbruik

Samenvatting

Er is sprake van rechtsmisbruik wanneer er een kennelijke onevenredigheid bestaat tussen het belang bij de faillissementsvordering door een schuldeiser en de belangen die door de toewijzing van de faillissementsvordering worden geschaad. Het loutere feit dat voldaan is aan de wettelijke faillissementsvoorwaarden is niet afdoende om te besluiten dat er geen sprake kan zijn van rechtsmisbruik.

Er is sprake van misbruik van recht wanneer het gros van de openstaande vorderingen bestaat uit dwangsommen die niet kunnen worden opgenomen in het passief van het faillissement (art.1385sexies Ger.W.) of uit betwiste vorderingen. Rechtsmisbruik volgt tevens uit het feit dat de faillissementsprocedure niet dienstig is voor het eigenlijke oogmerk van de schuldeiser (in casu het voorkomen van verdere oneerlijke handelspraktijken door de schuldenaar) en doordat de belangen van derden ernstig in het gedrang kunnen komen door de toewijzing van de faillissementsvordering.

(…)

In de zaak van:

T.E. NV., ON (…), met maatschappelijke zetel te (…),

appellante hebbende als raadsman mr. V.M., advocaat te (…),

tegen

1. R. CV, ON (…), met maatschappelijke zetel te (…), geïntimeerde, hebbende als raadsman mr. T.M., advocaat te (…)

2. D.S.J., advocaat te (…), in zijn hoedanigheid van curator van het faillissement T.E. NV geïntimeerde qq

wijst het hof het volgend arrest:

Bij dagvaarding betekend op 28 juli 2021 tekende T.E. NV (hierna T.E. genoemd) hoger beroep aan tegen het vonnis op tegenspraak gewezen door de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Oudenaarde op 22 juli 2021 in de zaak gekend onder A.R A/21/0032 tussen haarzelf als verweerster en R.CV (hierna R. genoemd) als eiseres. De dagvaarding werd betekend aan R. en aan dhr. J.D.S. in zijn hoedanigheid van curator over het faillissement van T.E. NV.

De aanwezige partijen werden gehoord in openbare terechtzitting van 4 augustus 2021. De door R. ter zitting neergelegde conclusies en de door partijen ter zitting neergelegde stukken werden ingezien.

Gehoord het Parket-Generaal bij monde van dhr. Peter De Smet, advocaat-generaal, die ter zitting mondeling advies uitbracht.

Antecedenten

Feitelijke voorgaanden

1. T.E. zet uiteen dat R. samen met haar zustervennootschap A.L. BV een bartersysteem uitbaat, zijnde een systeem waarbij er diensten tussen handelaars worden uitgewisseld. Hierbij werd een interne handelseenheid, m.n. R., in het leven geroepen. Deze eenheid drukt uit in welke mate de leden van R. het recht hebben om goederen of diensten van een ander lid te bekomen in ruil voor de verstrekking van Reseenheden. Deze eenheden hebben dezelfde waarde als één euro. R. stelt dat zij op heden 4.500 leden telt. Volgens T.E. worden beide vennootschappen bestuurd door dhr. W.S.

T.E. zet uiteen dat zij, geleid door haar bestuurder dhr. R.D., die eveneens bestuurder is van haar zustervennootschap D.D., jarenlang handelsagent was van A.L., waarbij zij instond voor de aanwerving van nieuwe leden, de aanwakkering van de ruilhandel en het tot stand komen van transacties in RES. Daarnaast was D.D. subagent van haar die in haar opdracht werkte aan de uitbouw van het ledennetwerk in het buitenland.

2. Partijen zijn het erover eens dat de handelsagentuur van T.E. NV door A.L. BV werd beëindigd op 25 oktober 2018 met onmiddellijke ingang. R.CV zet uiteen dat dit terecht is gebeurd rekening houdend met de ernstige tekortkomingen die in de brief van A.L. van 26 oktober 2018 werden opgesomd, terwijl T.E. NV voorhoudt dat de ingeroepen ernstige tekortkomingen niet bewezen voorkomen zodat er onterecht met onmiddellijke ingang een eind werd gesteld aan de overeenkomst. Zij houdt voor dat een aantal van deze redenen zijn ingegeven door roddelpraktijken van één van haar ex werkneemsters mw. K.D.C.

Bij exploot betekend op 9 april 2019 is T.E. dan ook overgegaan tot dagvaarding van A.L. en mw. K.D.C. voor de ondernemingsrechtbank te Leuven, waarbij zij verzocht de handelsagentuur te ontbinden in het nadeel van A.L. en deze laatste samen met mw. D. solidair te veroordelen om haar een bedrag te betalen van € 639.000 uit hoofde van opzeggingsvergoeding, uitwinningsvergoeding en een bijkomende schadevergoeding. In het exploot van dagvaarding zet T.E. uiteen dat de in de brief van 26 oktober 2018 ingeroepen redenen hetzij niet verifieerbaar zijn bij gebrek aan duidelijke omschrijving hetzij, in de mate dat zij correct

zijn, geen tekortkoming inhouden die de samenwerking tussen partijen zou verhinderen. Deze zaak is gekend onder A.R. 19/496.

Verder blijkt dat er tussen T.E. en A.L. nog een zaak hangende was gekend onder A.R. 18/1500 waarbij gelijkaardige vorderingen werden gesteld evenals de veroordeling van A.L. om haar een bedrag te betalen van € 42.835,39 meer de rente en schadebeding. Daarnaast was er nog een zaak ingeleid door R. tegen T.E. waarbij zij vorderde dat T.E. zou veroordeeld worden om haar een bedrag te betalen van € 173.001,07. Deze zaak is gekend onder A.R. 19/877.

Uit de voorgelegde stukken blijkt dat A.L., R. en R.P. BVBA inmiddels op 4 april 2019 klacht met burgerlijke partijstelling hadden neergelegd in handen van de onderzoeksrechter uit hoofde van misbruik van vertrouwen, oplichting, valsheid in geschrifte en gebruik van valse stukken en inbreuken op de BTW en boekhoudwetgeving. Zij maken in hun klacht gewag van manipulatie van de boekhouding, het vervalsen van contracten, het onterecht innen van een bedrag van € 2.500 per maand voor het beweerdelijk in dienst nemen van een administratieve bediende, zijnde mw. M., terwijl dit een vriendin van hem was (stuk 23 dossier R.).

Bij vonnis van de ondernemingsrechtbank te Leuven werden de hierboven vermelde zaken A.R. 19/496, A.R. 18/1500 en A.R. 19/877 samengevoegd en werd geoordeeld dat de strafvordering die ingesteld tegen dhr. D.N. Nijs en tegen T.E. berust op feiten die volgens Admin ook de basis vormden voor het einde van de agentuur, zodat op grond van art. 4 Vt.Sv. de procedure wordt opgeschort (stuk 2 dossier T.E.).

Bij beschikking van 26 maart 2021 oordeelde de raadkamer van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent dat het gerechtelijk onderzoek onvoldoende elementen opleverde om een verwijzing naar het vonnisgerecht te verantwoorden voor de tenlastelegging A1-A4 en B1-2 (commissies te hebben verworven door gebruik te maken van valse overeenkomsten en door het in dienstnemen van mw. M.), terwijl wat de tenlasteleggingen C en D betreft (fraude BTW en inbreuken boekhouding) R. en A.L. niet aannemelijk maken dat zij hierdoor werden benadeeld. Tot slot wordt vastgesteld dat de curatoren van R.P. dat inmiddels in staat van faillissement werd verklaard buiten zaak worden gesteld (stuk 6 dossier T.E.).

Hierbij blijkt uit de vordering van het openbaar ministerie dat wat deze twee laatste klachten betreft, zij van oordeel is dat er in ondergeschikte orde geen bezwaar bestond voor deze tenlasteleggingen (stuk 6 dossier T.E.).

Tegen deze beschikking hebben R. en A.L. hoger beroep aangetekend. Uit de door T.E. voorgelegde stukken blijkt dat zowel R. en A.L. als T.E. conclusies hebben neergelegd (stuk 7 dossier T.E.) Volgens T.E. wordt de zaak behandeld op de zitting van de K.I. van dit hof van 16 september 2021.

3. Uit de uiteenzetting van partijen blijkt dat D.D. na beëindiging van de handelsagentuur een gelijkaardige activiteit heeft opgezet als de activiteit van R. en A.L. en dit onder de benaming T.

Uit het vonnis van de ondernemingsrechtbank van Leuven, zetelend zoals in kort geding, op 9 juli 2019 blijkt dat T.E. en andere personen in aanloop naar de opstart van de acti-

viteiten eind april 2019 mails hebben gestuurd naar klanten van R. waarbij zij deze pogen te overtuigen over te stappen naar het nieuwe platform met behoud van hun R. saldo (stuk 1 dossier R.).

Bij exploten betekend op 29 mei en 3 juni 2019 liet R. en A.L. overgaan tot dagvaarding van dhr. E.D., mw. S.M., T.E., D.D.E., dhr. P., dhr. D.B. en S. BVBA voor de voorzitter van de ondernemingsrechtbank te Leuven, zetelend zoals in kortgeding.

Zij vorderen voor de voorzitter:

“In toepassing van art. XVIII WER, voor recht vast te stellen dat:

vii) Verweerders zich schuldig maken aan misleidende marktpraktijken in de zin van art. Vl.100,4 WER, waarbij zij de voorstelling geven dat zij rechtstreeks, dan wel voor rekening van een op te richten vennootschap, diensten kunnen leveren die bestaan in de overname en “conversie” van R.-saldi voor aanwending in hun eigen ruilnetwerk “T.E.” en aldus op gemakkelijke, aantrekkelijke doch onrechtmatige wijze R.-leden overhalen om naar hun concurrerend systeem over te stappen.

viii) Verweerders, door het bewust aanzetten tot het omzeilen van het huishoudelijk reglement van de CVBA R. en het in diskrediet brengen van de werkbaarheid van het R. systeem, de administratie van eiseressen alsook de integriteit van het volledig R.-ledennetwerk bedreigen; dat verweerders op onrechtmatige wijze en met behulp van kunstgrepen, zonder wezenlijke tegenprestatie, R.-leden overhalen om hun eigen verbintenissen ten aanzien van eiseressen te miskennen met het oog op het voldoen van hun eigen kredietverbintenissen; dat verweerders op onrechtmatige wijze en zonder eigen creativiteit of inspanningen voordeel putten uit de jarenlange inspanningen en investeringen van eiseressen door het aanspreken en overhalen van bestaande R.-leden naar een concurrerend systeem, waarbij deze R.-leden door dezelfde personen worden overgehaald als deze die hen ab initio bij eiseres hadden aangesloten.

dat verweerders aldus met voornoemde oneerlijke en onrechtmatige praktijken de beroepsbelangen van eiseressen en van de R.-leden coöperanten schade toebrengen in de zin van art. Vl.104 WER;

ix) Verweerders zich schuldig maken aan verboden reclame naar R.-leden ondernemingen toe in de zin van art. Vl.105, 1° en 2°, evenals aan agressieve handelspraktijken zoals begrepen door artikels Vl.109, 109/1 en 109/2 WER , waarbij verweerders de aangesproken leden en/of derden ondernemingen misleiden over de mogelijkheid tot conversie van R.-tegoeden naar T.E.’s maar in hun mailings en online communicaties met promotioneel karakter ook gretig gebruikmaken van afbrekende berichten ten aanzien van eiseressen, hun bestuur evenals ten aanzien van het R.-systeem en gebruikmaken van onheilspellende berichten om leden over te halen.

i) Verweerders doelgericht R.-leden per elektronische post aanschrijven met reclame voor hun diensten, dit zonder enige toestemming van deze R.-leden noch van eiseressen (SPAMMING), zonder vermelding dat de bestemmeling kan vragen om uit de mailinglist verwijderd te worden, en aldus in strijd handelen met art. X11.13 WER;

Aldus, verweerders in toepassing van art. XV11.1 en XV11.2 WER allen hoofdelijk, de ene bij gebreke aan de andere, te veroordelen om alle voormelde inbreuken met onmiddellijke ingang stop te zetten, onder verbeurte van een dwangsom van 25.000 € voor iedere inbreuk, gepleegd door verweerders of één van hen in strijd met het tussen te komen stakingsbevel, al dan niet rechtstreeks of met gebruik van stromannen en/of vennootschapsstructuren, hetzij telefonisch, hetzij per elektronische drager, per individuele bestemmeling en per dag, dit binnen de 24u van de betekening van het voornoemde stakingsbevel, verweerders, in toepassing van art. XV11.9, allen individueel het verbod op te leggen om op enige wijze in de toekomst R.-leden te benaderen zonder hun voorafgaandelijke toestemming en om reclame te maken voor diensten waarbij eiseressen, hun bestuursleden en/of het R.-systeem op enige wijze gediscrediteerd zouden worden, waarbij zou worden ingespeeld op de beweerde slechte toestand van eiseressen, over beweerde fouten in hun bestuur of op een vermeend risico op faillissement, waarbij conversie van R.-ruileenheden, al dan niet rechtstreeks, zou worden toegestaan of aangespoord, evenals verweerders het verbod op te leggen om op enige wijze in de toekomst om R.-leden aan te zetten tot inbreuken op de wet of het huishoudelijk reglement van de CVBA R., dit alles onder verbeurte van een dwangsom van 25.000 euro per inbreuk, hoofdelijk door alle beklaagden verschuldigd voor iedere daad gepleegd in strijd met het tussen te komen stakingsbevel, dit al dan niet rechtstreeks of door gebruik van stromannen en/of vennootschapsstructuren, hetzij telefonisch, hetzij per elektronische drager, per individuele bestemmeling en per dag, dit binnen de 24u van de betekening van het voornoemde stakingsbevel;

Verweerders in toepassing van art. XVI1.4 WER hoofdelijk, minstens de ene bij gebreke aan de andere, te veroordelen tot publicatie van het tussen te komen vonnis op de Facebookpagina ‘T.E.” dit met een link naar de volledige tekst van het vonnis in dezelfde lettergrote als de andere meldingen van de hoofdpagina en ten laatste binnen de 48 uren na betekening van het tussen te komen vonnis, dit gedurende een periode van twee maanden en onder verbeurte van een dwangsom van 10.000 € per dag vertraging, alle kosten ten laste van verweerder”.

Bij vonnis van 9 juli 2019 oordeelt de voorzitter als volgt:

“De voorzitter, zetelend zoals in kort geding, zegt dat verweerders zich schuldig maken aan oneerlijke marktpraktijken in de zin van artikel V1.104 WER door eiseressen of het “R.”-netwerk in het raam van reclame voor een concurrerend netwerk slecht te maken; door reclame te maken die afbrekende gegevens bevat over eiseressen of het “R.” net werk; door bij reclame de indruk te wekken dat “R.”-ruileenheden kunnen omgezet worden in “T.E.”-ruileenheden; zegt dat het verweerders verboden is om nog dergelijke praktijken te plegen, dit op straffe van een dwangsom van 1.000 euro per inbreuk die gepleegd wordt vanaf de dag na de dag van de betekening van dit stakingsbevel aan de verwerende partijen; de voorzitter zegt dat de dwangsom in voorkomend geval te betalen is aan de cvba R.

De verweerders worden veroordeeld, in toepassing van art. XVII.4 WER, tot publicatie op hun kosten van een link naar dit vonnis op hun Facebook-pagina “T.E.’ dit door middel van een link naar de volledige tekst van dit vonnis, in dezelfde lettergrootte als de andere meldingen van de hoofdpagina, en dit ten laatste binnen de 48 uren na betekening van dit vonnis, en dit ononderbroken gedurende een periode van 60 dagen, en onder verbeurte van een dwangsom van 1.000 euro per dag vertraging of onderbreking; de voorzitter zegt dat de dwangsom in voorkomend geval te betalen is aan de cvba R.

De voorzitter bepaalt het bedrag dat elke eiseres aan verweerders zal verschuldigd zijn als zij deze publicatiemaatregel heeft uitgevoerd niettegenstaande tijdig beroep tegen dit vonnis werd ingesteld en hij in hoger beroep ongedaan wordt gemaakt op 500 euro.

De voorzitter stelt vast dat verweerders inbreuk maken op artikel X11.13 WER door gebruik van elektronische post voor reclame zonder de voorafgaande, vrije, specifieke en geïnformeerde toestemming van de geadresseerde van de boodschappen, door geen informatie te verschaffen over het recht zich te verzetten tegen het ontvangen, in de toekomst, van reclame, door geen geschikt middel aan te duiden om dit recht langs elektronische weg efficiënt uit te oefenen en door dit middel niet ter beschikking te stellen. De voorzitter legt aan verweerders het verbod op om nog reclame te versturen via elektronische post die niet voldoet aan de vereisten van artikel X11.13 WER, dit op straffe van een dwangsom van 1.000 euro te betalen aan de cvba R. per vastgestelde overtreding vanaf de betekening van dit vonnis aan verweerders”.

Tegen dit vonnis tekenden R. en A.L. hoger beroep aan, terwijl de hierboven vermelde verwerende partijen incidenteel beroep aantekenden.

Bij arrest van het hof van beroep te Brussel van 24 februari 2020 werd het volgende beslist: “Bevestigt het bestreden vonnis, in zoverre de eerste rechter heeft vastgesteld dat geïntimeerden inbreuk hebben gemaakt op artikel Xll.13 WER door gebruik van elektronische post voor reclame zonder de voorafgaande, vrije, specifieke en geïnformeerde toestemming van de geadresseerde van de boodschappen, door geen informatie te verschaffen over het recht zich te verzetten tegen het ontvangen, in de toekomst, van reclame, door geen geschikt middel aan te duiden om dit recht langs elektronische weg efficiënt uit te oefenen en door dit middel niet ter beschikking te stellen, en aan geintimeerden het verbod heeft opgelegd om nog reclame te versturen via elektronische post die niet voldoet aan de vereisten van artikel XII.13 WER, dit op straffe van een dwangsom van 1.000 euro te betalen per vastgestelde overtreding vanaf de betekening van deze uitspraak aan geïntimeerden.

Bevestigt het bestreden vonnis, in zoverre de eerste rechter heeft geoordeeld dat geïntimeerden zich schuldig hebben gemaakt aan een met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad in de zin van artikel VI.104 WER door appellanten of het R.-netwerk in het raam van reclame voor een concurrerend netwerk slecht te maken; door reclame te maken die afbrekende gegevens bevat over appellanten of het R.net werk;

Wijzigt het stakingsbevel als volgt::

Legt aan elk van de geïntimeerden het verbod op om appellanten, het bestuur van appellanten en het R.-netwerk in het raam van elke concurrerende activiteit te denigreren en bestaande negatieve berichtgeving over appellanten, het bestuur van appellanten en het R.-netwerk in de pers of elders op enige wijze, al dan niet via stromannen of tussenpersonen, te delen of te verspreiden en om in elke vorm van correspondentie of contact, met bestaand cliënteel of met prospecten, melding of gebruik te maken van mogelijke tegenslagen geleden door appellanten, ook in de mate dat deze praktijken begeleidende omstandigheden uitmaken bij aanhaking of afwerving van cliënteel, dit alles op straffe van de verbeurte van een dwangsom van 10.000 euro per inbreuk die wordt gepleegd vanaf de dag na de dag van betekening van dit stakingsbevel aan geïntimeerden.

Doet het bestreden vonnis teniet, in zoverre de eerste rechter heeft geoordeeld dat geïntimeerden zich schuldig hebben gemaakt aan een met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad in de zin van artikel VI.104 WER door bij reclame de indruk te wekken dat R.ruileenheden kunnen omgezet w orden in T.E.-ruileenheden en hiervoor een stakingsbevel heeft uitgesproken. Bevestigt het bestreden vonnis, in zoverre het de overige eisen van appellanten heeft verworpen. Veroordeelt geïntimeerden bij toepassing van artikel XVII.4 tot de publicatie op hun kosten van een link naar huidig arrest op hun Facebook-pagina “T.E.” en op de website www.tradeeuro,eu, dit door middel van een link naar de volledige tekst van dit arrest, in dezelfde lettergrootte als de andere meldingen van de hoofdpagina, zonder begeleidende uitleg, en dit ten laatste binnen 48 uren na de betekening van het arrest en ononderbroken gedurende een periode van 60 dagen, onder verbeurte van een dwangsom van 2.500 euro per dag vertraging of onderbreking.” (stuk 2 dossier R.).

Dit arrest werd op 26 maart 2020 betekend aan alle oorspronkelijke verweerders (stuk 3 dossier R.).

Bij exploot betekend op 20 april 2020 werd op verzoek van R. en A.L. een bevel tot betalen betekend aan alle hierboven vermelde verweerders om betaling te bekomen van € 57.500 aan vervallen dwangsommen (periode 29 maart 2020 tot 20 april 2020) wegens het niet naleven van de verplichting om zonder begeleidende uitleg een verwijzing op te nemen naar het hierboven vermelde arrest van 24 februari 2020 (stuk 5 dossier R.).

Bij exploot betekend op 23 juni 2020 werd op verzoek van R. en A.L. een bevel voorafgaand aan het uitvoerend beslag op onroerende goederen betekend aan S. BV tot betalen van € 62.500 aan vervallen dwangsommen (periode 29 maart 2020 tot 23 april 2020) wegens het niet naleven van de verplichting om zonder begeleidende uitleg een verwijzing op te nemen naar het hierboven vermelde arrest van 24 februari 2020 (stuk 5 dossier R.).

Bij exploot van dagvaarding betekend op 24 juli 2020 aan R. en A.L. vorderen dhr. E.D., mw. S.M., T.E., D.D.E., dhr. P., dhr. D.B. en S. BVBA om handlichting te verlenen van het op 23 juni 2020 betekend bevel voorafgaand aan uitvoerend beslag dan wel aan het uitvoerend beslag zelf en te zeggen voor recht dat de dwangsommen waarvoor R. en

A.L. daden van tenuitvoerlegging stellen niet verbeurd zijn, ondergeschikt te zeggen voor recht dat deze tenuitvoerlegging wordt opgeschort tot het Hof van Cassatie uitspraak heeft gedaan over de ingeroepen vernietiging van het arrest (stuk 6 dossier R.).

Bij vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Dendermonde werd de hierboven vermelde vordering afgewezen als ongegrond (stuk 7 dossier R.).

5. Bij exploot betekend op 17 mei 2021 liet R. overgaan tot dagvaarding in faillissement van T.E.

Procedurele voorgaanden

R. vordert voor de eerste rechter te zeggen voor recht dat T.E. op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en dat haar krediet geschokt is en dienvolgens haar in staat van faillissement te verklaren en dienvolgens een curator en rechter-commissaris aan te stellen en een datum van staking van betaling te bepalen.

T.E. zet voor de eerste rechter in het kort geschetst uiteen dat de vordering niet ontvankelijk is vermits het om een onsplitsbaar geschil zou gaan. Zij wijst erop dat de dwangsommen zowel verbeurd zijn in het voordeel van R. als A.L. zodat beide vennootschappen de vordering hadden dienen te stellen teneinde de mogelijkheid op tegenstrijdige vonnissen te vermijden.

Verder is zij van oordeel dat de vordering niet ontvankelijk is bij gebrek aan belang vermits op grond van art. 1385sexies Ger.W. de dwangsommen die verbeurd zijn niet opgenomen worden in het passief van het faillissement.

Zij vordert tevens toepassing van art. 4 Vt.Sv. om de zaak uit te stellen tot na de behandeling van de hangende strafzaak.

Zij zet verder uiteen dat er sprake is van een misbruik van recht. Tot slot is zij van oordeel dat er niet is voldaan aan de faillissementsvoorwaarden.

R. is van oordeel dat er geen enkele reden is om de procedure te schorsen vermits de strafprocedure geen enkele impact heeft op de vraag of er voldaan is aan de faillissementsvoorwaarden in hoofde van T.E. Verder is zij van oordeel dat er van rechtsmisbruik geen sprake is. Zij is van oordeel dat uit de door haar voorgelegde stukken op afdoende wijze blijkt dat de faillissementsvoorwaarden zijn vervuld. Bij vonnis van 22 juli 2021 oordeelt de eerste rechter dat er geen reden is tot schorsing van de procedure. Verder stelt hij dat er van een onsplitsbaar geschil geen sprake is en dat R. een belang heeft om een vordering in te stellen, terwijl er evenmin sprake is van rechtsmisbruik. De eerste rechter is van oordeel dat de faillissementsvoorwaarden zijn vervuld zodat hij T.E. failliet verklaart. Dhr. J.D.S. wordt aangesteld als curator.

De vorderingen in hoger beroep

T.E. vordert in hoger beroep het bestreden vonnis teniet te doen en de vordering in faillietverklaring af te wijzen en R. te veroordelen om de kosten van de curator te betalen. Geïntimeerde vordert de bevestiging van het bestreden vonnis.

Beoordeling

Voorafgaandelijk

Partijen hebben hun middelen en argumenten, zoals uiteengezet in hun besluiten voor de eerste rechter, in graad van hoger beroep grotendeels herhaald en verder uitgewerkt. Deze zullen, in de mate dat zij dienstig zijn voor de beoordeling van het geschil, hierna ontmoet worden. In zoverre bepaalde grieven en argumenten niet besproken en beoordeeld worden, zijn zij niet relevant en kunnen zij, wat ook de beoordeling ervan zou zijn, niet leiden tot een ander besluit inzake de vorderingen.

Partijen betwisten niet dat het hoger beroep tijdig is ingesteld en ook regelmatig is naar vorm.

Middelen van onontvankelijkheid worden niet opgeworpen en het hof ziet geen redenen om dit ambtshalve te doen. Het hoger beroep ingesteld door T.E. is ontvankelijk. De ontvankelijkheid van de vordering

1. Onsplitsbaar geschil

Conform art. 31 Ger.W. is een geschil onsplitsbaar in de zin van de artikelen 735, § 5, 747, § 2, zevende lid, 1053, 1084 en 1135, wanneer de gezamenlijke tenuitvoerlegging van de onderscheiden beslissingen waartoe het aanleiding geeft, materieel onmogelijk zou zijn.

Uit voormelde bepaling en de artikelen waarnaar wordt verwezen volgt dat zij van toepassing is in de gevallen waarin er een procedure hangende is tussen meer dan twee partijen. In de mate dat alsdan de mogelijkheid bestaat dat de onderscheiden beslissingen in deze procedure aanleiding kunnen geven tot tenuitvoerleggingen die materieel onmogelijk zijn, dienen de voorschriften van de bepalingen zoals opgesomd in art. 31 Ger.W. nageleefd te worden teneinde dit te voorkomen.

In casu is er geen sprake van een procedure met meerdere partijen zodat er geen sprake is van onsplitsbaarheid in de zin van art. 31 Ger.W. en de niet-ontvankelijkheid zoals voorzien in de artikels waarnaar wordt verwezen.

In de mate dat T.E. voorhoudt dat A.L. in het geschil diende betrokken te worden vermits zij samen met R. aanspraak kan maken op de niet betaalde dwangsommen, en dit teneinde te vermijden dat in een toekomstige procedure tot faillietverklaring die door A.L. op grond van dezelfde schuldvordering zou worden ingesteld er een tegenstrijdige beslissing zou geveld worden, kan haar verweer niet worden weerhouden.

Het hof is van oordeel dat er in dit geval geen gevaar bestaat op onderscheiden beslissingen die aanleiding kunnen geven tot een tenuitvoerlegging die materieel onmogelijk is. Vooreerst merkt het hof op dat uit geen enkel element blijkt en dat evenmin wordt voorgehouden dat A.L. op heden een vordering in faillietverklaring heeft ingesteld.

In de mate dat de vordering van R. gegrond wordt verklaard en een faillissement wordt uitgesproken, geldt dit vonnis erga omnes. Het faillissementsvonnis raakt immers de staat van de personen en is als dusdanig tegenstelbaar aan eenieder.

In de mate dat de vordering van R. in faillietverklaring ongegrond wordt verklaard, belet dit niet dat een andere

schuldeiser naderhand een nieuwe procedure kan instellen teneinde de faillietverklaring te bekomen, zelfs indien zijn hoedanigheid van schuldeiser voortvloeit uit dezelfde titel als de schuldeiser die voorheen een procedure in faillietverklaring heeft gestart. In de mate dat alsdan in de nieuwe procedure wordt geoordeeld dat op het tijdstip van de beoordeling er wel voldaan is aan de voorwaarden tot faillietverklaring en dat elk ander verweer op dat ogenblik niet kan worden weerhouden zodat het faillissement wordt uitgesproken, leidt dit niet tot een vonnis waarvan de tenuitvoerlegging materieel onmogelijk is.

2. De ontvankelijkheid van de vordering

T.E. is van oordeel dat R. geen belang heeft om een vordering in faillietverklaring te richten. Zij wijst erop dat de vordering van R. bestaat uit vervallen dwangsommen die conform art. 1385, 2de lid Ger.W. niet in aanmerking komen om opgenomen te worden in het passief van het faillissement zodat zij geen aanspraak kan maken op enig dividend en zij derhalve geen belang heeft bij het feit dat zij failliet wordt verklaard.

Los van de vraag of de schuldeiser die uitsluitend nog aanspraak kan maken op verbeurd verklaarde dwangsommen nog belang heeft om een vordering in faillietverklaring in te stellen, stelt het hof vast dat R. eveneens nog recht heeft op betaling van de kosten van betekening van het arrest van het hof van beroep te Brussel waarbij de stakingsvordering gedeeltelijk gegrond werd verklaard. Weliswaar beweert T.E. dat deze kosten zijn betaald door dhr. P. doch R. beweert dergelijke betaling niet te hebben ontvangen terwijl T.E. hiervan geen enkel bewijs voorlegt. Op grond van die vaststelling alleen al dient besloten te worden dat R. belang heeft bij het instellen van haar vordering.

3. Toepassing art. 4 Vt.Sv.

T.E. verzoekt dat de zaak zou worden uitgesteld op grond van art. 4 Vt.Sv. Zij wijst erop dat er een strafonderzoek hangende is op grond van een strafklacht die werd neergelegd door R. en A.L. tegen dhr. D. en T.E. op grond waarvan de procedure die T.E. heeft ingesteld tegen R. en A.L. werd geschorst. Zij stelt dat deze procedure haar liquiditeiten zal doen toenemen.

Het hof stelt vast dat T.E. op geen enkele wijze aantoont in welke mate er een risico bestaat voor onverenigbaarheid tussen de beslissing van de strafrechter en die van de burgerlijke rechter.

Er kan dan ook niet worden ingegaan op het verzoek tot schorsing van de procedure.

4. Misbruik van recht

T.E. is van oordeel dat R. misbruik van recht maakt bij het instellen van haar vordering tot faillissement en dat haar vordering er uitsluitend op gericht is een concurrent uit te schakelen.

Er is sprake van rechtsmisbruik of misbruik van recht wanneer een recht wordt uitgeoefend op een wijze, die kennelijk de grenzen van de normale uitoefening van dat recht

door een voorzichtig en bedachtzaam persoon te buiten gaat (vgl. Cass. 16 november 2007, JLMB 2008, 498; Cass. 6 januari 2006, JT 2007, 91).

Dit is het geval wanneer er een kennelijke onevenredigheid bestaat tussen het belang bij de faillissementsvordering en de belangen die door de toewijzing worden geschaad. Het loutere feit dat voldaan is aan de wettelijke voorwaarden is niet afdoend om te besluiten dat er geen sprake is van rechtsmisbruik (Cass. 28 november 2013, RW 2013-14, 1106).

Het hof is van oordeel dat rekening houdend met de hieronder omschreven vaststellingen er sprake is van misbruik van recht in hoofde van R.

4.1. Uit de voorgelegde stukken blijkt dat de vordering van R. op T.E. hoofdzakelijk bestaat uit dwangsommen en een deel kosten wegens betekening van het voormeld arrest van het hof van beroep te Brussel. R. beweert dat T.E. nog een bedrag van € 2.400 verschuldigd is aan haar uit hoofde van ‘achterstallige ruilschuld’ doch zij legt hier geen enkel stuk van voor, terwijl deze schuld door T.E. niet wordt erkend. Verder blijkt dat voor wat betreft de dwangsommen en de kosten die voortvloeien uit de betekening en uitvoering van het voormeld arrest van het hof van beroep te Brussel van 24 februari 2020 R. zich kan richten tot 7 schuldeisers en dat zij op 23 juni 2020 ten aanzien van S. BV een bevel voorafgaand aan het uitvoerend beslag op onroerende goederen heeft betekend m.b.t. een appartement gelegen te (…) dat voor 90 % in volle eigendom toehoort aan S. BV. Verder blijkt dat op 17 juli 2020 een onroerend beslag werd gelegd. Uit de betekening bevel tot betalen van 11 maart 2021 blijkt dat dat er op 6 augustus 2020 een bevel voorafgaand aan onroerend beslag werd betekend waarbij kan afgeleid worden dat het gaat om een onroerend goed te Oudenaarde en dat op 17 september 2020 een beslag onroerend goed werd gelegd.

Uit geen enkel element blijkt dat R. op die wijze de haar toekomende sommen niet kan innen.

Hiertegenover staat dat R. naar aanleiding van de faillietverklaring van T.E. de haar toekomende verschuldigde dwangsommen, die het gros van haar vordering uitmaken, rekening houdend met de bepaling van art. 1385sexies Ger.W. niet kan laten opnemen in het passief van het faillissement, zodat zij voor deze bedragen geen aanspraak kan maken op een mogelijk dividend.

De curator legt een overzicht neer van de toestand van de neergelegde schuldvorderingen op 3 augustus waaruit blijkt dat er voor € 989.465,97 aan schuldvorderingen werden neergelegd waaronder een schuldvordering van € 3 64.361,37 door R. en € 573.628,85 van A.L., hetzij samen € 937.990,22. Hierbij merkt het hof op dat in de dagvaarding in faillissement geen gewag werd gemaakt van deze schulden.

De curator verklaart dat uit geen enkel element blijkt dat het gaat om vaststaande en opeisbare bedragen, hetgeen correct voorkomt terwijl T.E. voorhoudt dat deze vorderingen alle betwist worden. Daarnaast is er nog een schuld die werd ingediend door mr. V.E. Deze schuld heeft betrekking op een vordering die werd ingesteld door dhr. V.D. met als raadsman mw. V.E., waarbij bij vonnis van de arbeidsrechtbank Gent, afdeling Gent de vordering ge-

grond werd verklaard tot beloop van € 1.294,94 en € 1 provisioneel en waarbij de tegenvordering gegrond werd verklaard tot beloop van € 1.474,28, zodat uit geen enkel element blijkt dat het thans in het passief ingediend bedrag van € 13.411,75 vaststaand en opeisbaar is. R. maakt nog gewag van een schuld aan de Nederlandse softwareleverancier van € 71.000 doch uit geen enkel element blijkt dat deze schuld bestaat terwijl in de aangifte in faillissement er een aangifte is van een B.S. Ltd voor tweemaal € 1 provisioneel, zodat uit geen enkel element blijkt dat er sprake is van een vaststaande of opeisbare schuldvordering. Er liggen geen documenten voor waaruit blijkt dat er sprake is van vonnissen, beslagen of uitvoeringen ten laste van T.E. wat de overige schuldeisers betreft.

R. brengt nog aan dat er in 2019 een overgedragen verlies is van bijna € 80.000 en dat er sprake zou zijn van fictief immaterieel actief. Uit de jaarrekening die liep tot 30 september 2019 blijkt dat er in dat jaar een kleine winst werd gemaakt van € 2.194. Uit de voorgelegde stukken en uiteenzettingen van partijen blijkt niet dat de belangen van de andere schuldeisers op heden gediend zijn met de faillietverklaring van T.E.

Verder is het feit dat er sprake is van een zetelwijziging en dat de activiteiten worden gevoerd vanuit een appartement geen relevant element bij de beoordeling van dit geschil vermits uit niets blijkt dat hierdoor de activiteit van T.E. in het gedrang komt. De beweringen van R. dat het gaat om een sterfhuisconstructie worden door geen enkel element gestaafd terwijl zij niet aantoont dat haar aantijgingen van domiciliefraude van natuurlijke personen bij de beoordeling van deze zaak relevant zijn.

4.2. R. stelt dat T.E. onterecht voorhoudt dat zij geen concurrenten duldt en dat de faillissementsvordering er uitsluitend op gericht zou zijn om een concurrent te doen verdwijnen. Zij stelt dat zij niet duldt dat er gebruik wordt gemaakt van frauduleuze technieken en om die reden de faillietverklaring kan vorderen. In dit verband stelt het hof vast dat in het arrest van het hof van beroep te Brussel werd geoordeeld dat T.E. inbreuk heeft gemaakt op artikel Xll.13 WER door gebruik van elektronische post voor reclame zonder de voorafgaande, vrije, specifieke en geïnformeerde toestemming van de geadresseerde van de boodschappen, door geen informatie te verschaffen over het recht zich te verzetten tegen het ontvangen, in de toekomst, van reclame, door geen geschikt middel aan te duiden om dit recht langs elektronische weg efficiënt uit te oefenen en door dit middel niet ter beschikking te stellen en dat T.E. zich schuldig hebben gemaakt aan een met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad in de zin van artikel Vl.104 WER door R. of het R.-netwerk in het raam van reclame voor een concurrerend netwerk slecht te maken of door reclame te maken die afbrekende gegevens bevat over R. of het R. netwerk. R. heeft derhalve reeds met succes de daartoe geëigende procedure gestart om dergelijke praktijken stop te zetten terwijl uit de voorgelegde stukken niet blijkt dat T.E. zich in het laatste jaar voor de dagvaarding in faillissement nog heeft bezondigd aan dergelijke inbreuken. Hierbij merkt het hof op dat het gros van de dwangsommen verschuldigd zijn omwille van het feit dat T.E. op de facebookpagina het arrest heeft gepubliceerd met commentaar hetgeen conform

de bewoordingen van het arrest van het hof van beroep te Brussel niet was toegelaten, waarna R. gedurende een maand vaststellingen heeft laten doen om daarna dwangsommen over de ganse maand te vorderen zonder hierbij T.E. voorafgaandelijk op de hoogte te brengen dat zij op die wijze niet voldeed aan het bevel van het hof. Vermits kort na betekening van het eerste bevel er geen nieuwe dwangsommen in de navolgende bevelen worden gevorderd, leidt het hof hieruit af dat T.E. alsdan voldeed aan de voorwaarden van publicatie.

Het hof is van oordeel dat de faillissementsprocedure niet dienstig is voor het oogmerk dat R. voor ogen heeft. Overigens blijkt dan nog dat R.de nodige stappen heeft gezet om verdere oneerlijke praktijken te voorkomen terwijl thans uit geen enkel element blijkt dat er nog sprake is van dergelijke praktijken, zodat er op datum van de vordering deze reden evenmin nog dienstig was om de procedure in te leiden.

4.3. De curator zet verder ter zitting uiteen dat bij een faillissement de belangen van de aangesloten leden van het netwerk ernstig in het gedrang kunnen komen, waarbij het platform dat E.T. NV uitbaat bij de werking van dit netwerk een schakel is. Dit wordt overigens gestaafd door het bericht dat R. op haar facebook pagina heeft gepost waarin zij onder meer stelt dat er sprake zal zijn van diverse gedupeerde klanten en hierbij een spreuk toevoegt in het Latijn die in het Nederlands vertaald luidt als volgt “Niemand tergt mij zonder gevaar”.

4.4. Het hof is van oordeel dat rekening houdend met alle gegevens het belang van R. om een vordering in faillietverklaring te richten op datum van het faillissementsvonnis (en tot op heden) kennelijk onevenredig is met de belangen van derden die door de toewijzing van de vordering worden geschaad.

Op grond van deze overwegingen is het hof van oordeel dat de vordering dient afgewezen te worden als ongegrond.

De gerechtskosten

Rekening houdend met het feit dat het hof hierboven heeft geoordeeld dat R. misbruik van recht heeft gemaakt bij het instellen haar procedure dient zij veroordeeld te worden tot de kosten van eerste aanleg en de kosten van hoger beroep, evenals de kosten van de curator die bij gebrek aan opgave op heden niet zijn te begroten. Waar artikel 279(1),4° W.Reg. in een vrijstelling van rolrechten voorziet voor alle zaken die worden ingeleid in het kader van Boek XX WER, met betrekking tot de insolventie van ondernemingen, is er geen aanleiding om in toepassing van artikel 269 (2), § 1 W.Reg. lastens R. enige veroordeling tot betaling van het rolrecht inzake het hoger beroep uit te spreken.

OM DIE REDENEN, HET HOF, Recht doende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken,

Rechtdoende op tegenspraak,

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en als volgt gegrond,

Doet het bestreden vonnis teniet en, opnieuw rechtdoende,

Verklaart de oorspronkelijke, op verzoek van R.CV uitgebrachte vordering tot faillietverklaring ontvankelijk maar niet gegrond,

Trekt het faillissement van T.E. NV in en ontheft mr. J.D.S. qq van zijn aanstelling en taak als curator,

Beveelt en machtigt T.E. NV om, op haar kosten, huidig arrest bij uittreksel bekend te maken in het Belgisch Staatsblad,

Veroordeelt R.CV tot de kosten van eerste aanleg in hoofde van T.E. NV begroot op € 1.400 rechtsplegingsvergoeding.

Veroordeelt R.CV tevens tot betaling van de aan de zijde van mr. J.D.S. qq gevallen gedingkosten van het hoger beroep alsook van de kosten en erelonen van laatstgenoemde; één én ander niet nader cijfermatig begroot bij gebrek aan opgave,

Veroordeelt R.CV tot de kosten van het hoger beroep in hoofde van T.E. NV begroot op 295,03 kosten van dagvaarding hoger beroep, € 1.400 rechtsplegingsvergoeding en € 20 kosten begrotingsfonds.

Onverminderd de toepassing van artikel 1024 van het Gerechtelijk Wetboek;

(…)

Hof van beroep Gent 20 september 2021

(AR 2019/AR/265, 2020/AR/1737 en 2020/AR/1746)

Faillissement – Ondernemingsbegrip – Bestuurder – Voorwaarden (art. XX.99 WER) – Tijdstip van beoordeling

Samenvatting

1.Het vervuld zijn van de grondvoorwaarden tot faillissement moet in hoger beroep beoordeeld worden op datum dat het bestreden faillissement werd uitgesproken. De appelrechter dient zich hierbij te plaatsen op het ogenblik waarop de faillietverklaring oorspronkelijk voor geopend werd verklaard.

2. Iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent, kwalificeert als een onderneming (art. I.1, 1° WER). Wanneer zaakvoerders en bestuurders hun taak beroepsmatig uitoefenen, moeten ze volgens de wetgever als ondernemers worden beschouwd. Het beroepsmatig karakter blijkt onder meer uit het aantal tegelijk opgenomen bestuursmandaten, het betaald karakter daarvan en uit omvangrijke opnames in rekening-courant. Het niet beschikken over een inschrijving in de KBO en het niet voeren van een boekhouding doet daaraan geen afbreuk.

(…)

wijst het hof het volgend arrest:

1.

De aanwezige partijen werden gehoord ter terechtzitting in hun middelen en conclusies, alsook werden hun stukken ingezien. Het O.M. adviseert mondeling tot bevestiging van de faillietverklaring, waarna partijen de mogelijkheid tot repliek krijgen.

Feiten en procedure in eerste aanleg

2.

De NV Y.E.S., waarvan J.P. gedelegeerd bestuurder was, werd failliet verklaard bij vonnis van 29 mei 2018 van de Nederlandstalige rechtbank van koophandel te Brussel.

Mr. I.V.D.M. werd in dit vonnis aangesteld als curator.

Volgens de balans neergelegd op datum van faillissement door R.P. in zijn hoedanigheid van gedelegeerd bestuurder, beschikt de gefailleerde vennootschap over een schuldvordering lastens J.P. ten belope van 1.450.286,29 EUR uit hoofde van een rekening-courant.

Ondanks de niet-geprotesteerde ingebrekestelling uitgaande van mr. V.D.M. q.q. van 22 juni 2018, bleef voormeld openstaand saldo onbetaald. Nog diverse andere aanzienlijke schuldeisers waren reeds overgegaan tot uitvoering/ beslag/gedwongen verkoop.

Bij beschikking van 7 augustus 2018 van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Gent, afdeling Gent, werd op verzoek van de NV S.I., mr. M.V., op basis van artikel XX.32 WER aangesteld als voorlopig bewindvoerder over J.P., met als opdracht: −het beheer waar te nemen van het geheel van zijn activa en activiteiten; te onderzoeken of de faillissementsvoorwaarden vervuld zijn in hoofde van J.P., desgevallend na opmaak van een inventaris van diens vermogen; en desgevallend te dagvaarden in faillietverklaring lastens J.P.

Bij dagvaarding, betekend op 25 september 2018, vorderde mr. I.V.D.M. q.q. curator van de NV Y.E.S., het faillissement van J.P.

De curatoren van de NV O.B., de NV S.I. en mr. J.D. q.q. vereffenaar van de NV O.Group kwamen vrijwillig tussen op resp. 8 oktober, 9 oktober en 11 december 2018.

Gelet op het vonnis van de 2e kamer van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent van 8 januari 2019, waarbij J.P. failliet werd verklaard en mr. B.G. als curator werd aangesteld (O/18/00255);

Gelet op de publicatie in het Belgisch Staatsblad van dit vonnis op 14 januari 2019;

Gelet op het vonnis van de 2de kamer van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent van 10 januari 2019, waarbij mr. P.H. werd aangesteld als tweede curator van het faillissement van J.P.;

Gelet op de publicatie in het Belgisch Staatsblad van dit vonnis op 16 januari 2019;

Gelet op de betekening van deze vonnissen op 11 januari 2019;

Gelet op de dagvaardingen in derdenverzet van 21 januari 2019;

Gelet op dagvaarding tot hoger beroep tegen de vonnissen van 8 januari 2019 en 10 januari 2019 namens J.P. op 29 januari 2019;

Gelet op het vonnis van de 2de kamer van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent van 15 september 2020;

Gelet op de betekening van dit vonnis op 17 oktober 2020;

Gelet op het verzoekschrift hoger beroep tegen het vonnis van 15 september 2020 namens B.S. van 9 november 2020;

Gelet op het verzoekschrift hoger beroep tegen het vonnis van 15 september 2020 namens J.P. van 9 november 2020;

De hogere beroepen zijn tijdig en regelmatig.

Procedure in hoger beroep

3.

Voor de uitgebreide uiteenzetting van de grieven en middelen, kan voor de betrokken procedures verwezen worden naar de resp. beroepsaktes en de syntheseconclusies van alle partijen.

Beoordeling

4. – samenvoeging wegens verknochtheid –

Bij vonnis van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent, van 8 januari 2019 werd J.P. failliet verklaard en werd mr. B.G. aangesteld als curator. Dit vonnis werd gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad op 14 januari 2019.

Bij vonnis van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent, van 10 januari 2019 werd mr. P.H. bijkomend aangesteld als curator. Dit vonnis werd gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad op 16 januari 2019.

Beide vonnissen werden bij exploot van 11 januari 2019 betekend aan J.P.

Bij dagvaarding van 29 januari 2019 tekende J.P. hoger beroep aan tegen deze vonnissen. Dit is de beroepsprocedure met rolnummer 2019/AR/0265.

Bij vonnis van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent, van 15 september 2020, werd het derdenverzet van B.S. tegen voormelde vonnissen van 8 januari 2019 en 10 januari 2019 onontvankelijk verklaard, alsook werd de vordering van J.P. in gedwongen tussenkomst lastens mr. V.V.O. en mr. Y.L.P. in ontkentenis van proceshandeling onontvankelijk verklaard.

Bij exploot van 7 oktober 2020 werd dit vonnis resp. betekend aan J.P. en B.S.

Bij verzoekschriften van 9 november 2020 tekenden resp. J.P. en B.S. elk afzonderlijk hoger beroep aan tegen het vonnis van 15 september 2020. Dit zijn de beroepsprocedures met de rolnummers 2020/AR/1737 en 2020/AR/1746

Voormelde hogere beroepen zijn onderling verknocht met elkaar aangezien zij allen gericht zijn tegen de faillietverklaring van J.P. (art. 30 en 31 Ger.W.), zodat de zaken moeten worden samengevoegd.

5. – de vordering tot nietigverklaring – rechten van verdediging

Appellant J.P. stelt als grief dat, door de heropening van de debatten niet te bevelen, zijn recht op verdediging zou zijn geschonden, waardoor het eerste vonnis (de faillietverklaring) nietig zou zijn.

Het hof neemt kennis van het arrest van de 1ste kamer van dit hof van 13 juni 2019 inzake het verzoek tot wraking van rechter A.D.B., waarin o.a. gesteld werd (9de blad van het arrest – stuk 26 curatoren J.P.):

“Verder verwijst rechter A.D.B. in haar motivering ook op het feit dat het nieuw stuk of feit van overwegend belang moet zijn, hetzij van wezenlijke, fundamentele en beslissende aard en in die mate invloed moet hebben op de zaak dat het de uitspraak kan beïnvloeden. Het komt het hof uiteraard niet toe op enige wijze vooruit te lopen op de vorderingen tot ontkentenis van proceshandeling. Niettemin kan dit hof slechts vaststellen dat – voor zover voormelde vorderingen in ontkentenis van proceshandeling gemotiveerd zouden zijn zoals omschreven door rechter A.D.B. in het vonnis van 8 januari 2019 (nogmaals, de dagvaardingen zelf liggen niet voor in huidig dossier) – in het vonnis van 8 januari 2019 ten gronde nergens verwezen wordt naar het feit dat J.P. in zijn syntheseconclusie zou hebben erkend dat de voorwaarden tot faillietverklaring in zijnen hoofde (behoudens dan de voorwaarde van het ondernemerschap) zouden vervuld geweest zijn. Ten gronde werden in het vonnis van 8 januari 2019 de faillissementsvoorwaarden besproken en beoordeeld zonder dat rekening werd gehouden met de erkenning die desbetreffend in de syntheseconclusie zou zijn gedaan (en waaromtrent J.P. een vordering tot ontkentenis van proceshandeling instelt). In het vonnis van 8 januari 2019 werd dus (voor zover de vordering tot ontkentenis van proceshandeling inderdaad betrekking heeft op hetgeen rechter A.D.B. in voormeld vonnis aanhaalt) geen rekening gehouden met het door de voormalige raadsman van J.P. gevoerde verweer (dat volgens J.P. ‘buiten mandaat’ gebeurde).”

Deze beoordeling bij arrest van 13 juni 2019 heeft gezag van gewijsde.

De eerste rechter is gemotiveerd niet ingegaan op het verzoek van J.P. tot heropening der debatten (art. 772 Ger.W.), oordelende dat de ingeroepen argumentatie niet kan worden beschouwd als een nieuw stuk of feit (ontdekt gedurende het beraad), alsook niet van overwegend belang was.

Een verzoek tot heropening der debatten moet voldoen aan de wettelijk gestelde voorwaarden en beoordeeld worden. Conform art. 776 Ger.W. staat tegen de beslissing van de rechter over de aanvraag tot heropening van de debatten geen hoger beroep open. De rechten van verdediging en artikel 6 EVRM werden niet geschonden.

Op 12 november 2019 diende J.P. binnen de procedure derdenverzet een verzoek tot wraking in tegen rechter C.V.C., welk verzoek, na een tussenarrest van 5 decem-

ber 2019, bij eindarrest van de1ste kamer van dit hof van 19 december 2019, deels onontvankelijk, deels ongegrond werd verklaard. Ook uit deze rechtspraak blijkt dat de rechten van verdediging niet werden geschonden.

6. – ontkentenis proceshandeling –– de ontvankelijkheid –

In de procedures derdenverzet, waarbij de intrekking van het faillissement van J.P. werd gevorderd, vorderden beide eisers op verzet (J.P. en zijn echtgenote B.S.) in gedwongen tussenkomst lastens mrs. V.V.O. en Y.L.P. ontkentenis van proceshandeling, met het oog op het van onwaarde verklaren van “… (...) de namens verzoeker [J.P.] ingediende (synthese)conclusies en alle reeds gedane onderzoeksverrichtingen (...)” die hebben geleid tot het bestreden faillissementsvonnis.

J.P. werd bijgestaan door voormelde raadslieden nadat hij op 25 september 2018 was gedagvaard in faillissement door de curator van de NV Y.E.S. (O/18/00255). Na de behandeling van de faillissementsvordering ter zitting van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent, van 11 december 2018, wisselde J.P. van raadsman.

Artikel 849 Ger.W. bepaalt: “Wanneer de zaak voor de rechter aanhangig is in eerste aanleg of tweede aanleg, wordt de in artikel 848 bedoelde vordering tot ontkentenis gedaan volgens de regels van de tussenkomst. Blijft er een rechtsmiddel mogelijk, dan kan de vordering tot ontkentenis ingediend worden samen met dit rechtsmiddel”.

In de eerste procedure (derdenverzet) stelde J.P. zijn voormalige raadslieden te kunnen dagvaarden in tussenkomst en ontkentenis van proceshandeling. Samen met deze voormalige raadslieden, mr. V.O. en mr. L.P., stelde de eerste rechter terecht vast dat er reeds een vordering tot ontkentenis van proceshandeling hangende was voor dit hof van beroep.

De zaak binnen dewelke proceshandelingen zouden zijn gesteld buiten mandaat was dus niet meer aanhangig in eerste aanleg. Die zaak met AR O/18/00255 had aanleiding gegeven tot het faillissementsvonnis van 8 januari 2019.

Bij vonnis van 1 oktober 2019 oordeelde de eerste rechter dat de vordering tot ontkentenis van proceshandeling aldaar (in de procedure in eerste aanleg) onontvankelijk was. Dit vonnis is definitief geworden na betekening ervan aan J.P. op verzoek van mr. V.O. en mr. L.P. bij exploot van 13 november 2019

Met exploot van 11 oktober 2019 dagvaardde J.P. zijn gewezen raadslieden in gedwongen tussenkomst en in ontkentenis van proceshandeling binnen de procedure derdenverzet hangende voor de eerste rechter (AR O/19/00077).

Bij vonnis van 15 september 2020 verklaarde de eerste rechter zowel het derdenverzet als de vordering in ontkentenis onontvankelijk. Huidige appellanten tekenden hoger

beroep aan tegen dit vonnis (beroepsprocedures 2020/ AR/1737 en 2020/AR/1746).

Appellant J.P. oefent thans zijn rechten uit inzake de vordering in ontkentenis die werd gesteld binnen huidige beroepsprocedures. Deze vordering is thans wel ontvankelijk, wat blijkt uit de draagwijdte van art. 849, lid 1 en lid 2 Ger.W.

– de gegrondheid –

De vraag of de faillissementsvoorwaarden op datum van beoordeling van het geschil vervuld zijn, moet door de rechter beantwoord worden aan de hand van objectieve stukken en gegevens.

De al dan niet “erkenning” door J.P. zelf over een eerder tijdstip van het vervuld zijn van de faillissementsvoorwaarden is en was dan ook niet relevant.

Het debat in de procedure tot faillietverklaring betrof niet de vraag of J.P. in het verleden al dan niet reeds aan de faillissementsvoorwaarden voldeed, maar de vraag of J.P. op dat moment (van de uitspraak) aan de faillissementsvoorwaarden voldeed.

De eiser in ontkentenis moet een voordeel kunnen halen uit het van onwaarde laten verklaren van de proceshandeling, wat niet het geval is wanneer de proceshandeling geen invloed heeft gehad op de besluitvorming van de rechter.

Noch de strafrechtelijke implicaties, noch de beweerde aansprakelijkheid van de voormalige raadslieden van J.P. kunnen bij faillietverklaring de aanstelling van een gerechtsmandataris beletten, om het actuele vermogen van J.P. en de samenstelling ervan vast te stellen, de activa te verzilveren en het provenu ervan, conform de wetgeving inzake rangregeling, te verdelen onder de schuldeisers.

Zelfs een ontvankelijke en gegronde vordering tot ontkentenis van proceshandeling, zou nimmer de nietigheid van het faillissementsvonnis met zich kunnen meebrengen. Het faillissementsvonnis is immers niet het gevolg van de geincrimineerde passage in de betrokken syntheseconclusie en is derhalve geen beslissing die gewezen is “ingevolge de van onwaarde verklaarde handeling” (zie art. 848, lid 2, Ger.W.).

Ten overvloede stelt het hof vast dat de conclusie die door de voormalige raadslieden van J.P. op de vooravond van de inleidingszitting werd overgemaakt, dezelfde inhoud en dezelfde “bekentenis” bevat als de syntheseconclusie neergelegd op 9 december 2018 (stuk 5 appellant), waarvoor J.P. beweerdelijk nooit zijn akkoord zou hebben gegeven.

J.P. komt blijkbaar in hoofdzaak op tegen de draagwijdte van de laatste zin van randnummer 25 van zijn syntheseconclusie van 9 december 2018. De betrokken passage kan echter geen strafrechtelijke relevantie hebben, noch mogelijk zelfincriminerend zijn (cfr. Cass. 28 juni 2018, TBBR 2019, 350).

De vorige conclusie werd bij mail van 13 november 2018 om 6u59 meegedeeld aan vader en zoon P., met toevoeging “conform hetgeen we gisteren bespraken” (stukken 5 en 12 mr. V.O. en mr. L.P.). Dit alles werd op 13 november 2018 bij mail van 12u21 overgemaakt aan de huidige raadsman van J.P. (die al sedert oktober 2018 optrad als zijn raadsman binnen de strafrechtelijke verdediging, in opvolging van mr. R.V.– stuk 6 mr. V.O. en mr. L.P.). Geen enkele opmerking werd geformuleerd omtrent de opgestelde en meegedeelde tekst van conclusie, zodat deze minstens stilzwijgend bekrachtigd werd.

Een proceshandeling kan niet van onwaarde worden verklaard indien zij, zelfs stilzwijgend, werd bekrachtigd (art.848, lid 1, Ger.W.). J.P. heeft minstens stilzwijgend zijn akkoord gegeven met de tekst van de syntheseconclusie van 9 december 2018 (inhoudende o.a. een herhaling van de conclusie van 13 november 2018), waarvan het ontwerp aan hem was overgemaakt bij mail van 7 december 2018 om 10u53 (stuk 7 mr. V.O. en mr. L.P.).

Het faillissementsvonnis van 8 januari 2019 en het volgende vonnis van 10 januari 2019, welk een tweede curator aanstelde, zijn nergens gebaseerd op de geïncrimineerde passage in de syntheseconclusie van 9 december 2018. De vordering tot ontkentenis van proceshandeling is ongegrond

7. – ontvankelijkheid derdenverzet door B.S. –

Art. 1033 Ger.W. bepaalt dat al wie niet in dezelfde hoedanigheid in de zaak is tussengekomen, verzet kan doen tegen de beslissing die zijn rechten benadeelt.

Krachtens art. 1122, eerste lid, Ger.W. kan eenieder die niet behoorlijk is opgeroepen of niet in dezelfde hoedanigheid in de zaak is tussengekomen, derdenverzet doen tegen een, zij het voorlopige, beslissing die zijn rechten benadeelt. Het derdenverzet is enkel niet ontvankelijk wegens gebrek aan belang, wanneer het uitgaat van een persoon wiens rechtspositie door de beslissing niet kan worden aangetast.

Het begrip ‘benadeling van rechten’ mag ruimer worden gezien dan ‘schade lijden’, maar moet wel de rechtspositie van de derde nadelig beïnvloeden. Benadeling van rechten omvat actuele of eventuele materiële of morele schade, ernstige ongemakken, en in het algemeen elke rechtstreekse of onrechtstreekse, actuele of eventuele (niet verwaarloosbare) negatieve beïnvloeding van de (eigen) rechtstoestand van de derde.

Volgens het hof toont B.S. voldoende materieel belang aan om op ontvankelijke wijze derdenverzet in te stellen. Zij is de echtgenote van J.P., ingevolge huwelijk op 18 maart 2011 te Gent.

Het gevolg van de faillietverklaring van J.P. is dat hij krachtens art. XX.110 WER van rechtswege het beheer verliest over al zijn goederen, alsook over de goederen die hij tijdens de procedure verkrijgt op grand van een oorzaak die

aan het faillissement voorafgaat. Een gefailleerde verliest al zijn vorderingsrechten m.b.t feiten of rechtshandelingen die gesteld werden v66r het faillissement.

Volgens art. 221 B.W. is elke gehuwde persoon verplicht tot proportionele bijdrage in de lasten van het huwelijk. Krachtens art. 222 B.W. zijn bovendien de schulden aangegaan ten behoeve van de huishouding en de opvoeding van de kinderen hoofdelijk.

Aan beide verplichtingen doet een huwelijksstelsel van zuivere scheiding van goederen geen afbreuk. Het gezin komt in een slechtere financiële situatie terecht, zodat zij ook in haar rechten wordt benadeeld.

Naast een materieel belang heeft B.S. ook een moreel belang om gehuwd te zijn met een persoon die niet failliet is. Zij ondergaat bij faillissement o.a. mede de gevolgen van de gedwongen uitvoeringsmaatregelen door de curatele, waarbij de inboedel en kunstwerken in de gezinswoning in beslag worden genomen, alsook imagoschade.

De eerste rechter heeft ten onrechte het derdenverzet afgewezen als onontvankelijk bij gebrek aan een eigen (rechtmatig) belang in hoofde van B.S.. Haar hoger beroep is op dit punt gegrond.

8. – de faillissementsvoorwaarden –

8.1. – datum beoordeling faillissementsvoorwaarden –Het vervuld zijn van de grondvoorwaarden tot faillissement moet beoordeeld worden op datum dat het bestreden faillissement werd uitgesproken (Gent, 17 november 2003, RW 2004-2005, 867).

De appelrechter, die bij toepassing van de devolutieve kracht van het hoger beroep, de grand van de zaak onderzoekt, dient zich hierbij te plaatsen op het ogenblik waarop de faillietverklaring oorspronkelijk voor geopend werd verklaard. Hij zal de feitelijke toestand moeten beoordelen, zoals deze zich voordeed op de dag dat het faillissement werd uitgesproken (Cass. 25 mei 2020, TIBR 2020, afl. 2, 10 6; Cass. 16 november 1989, T.B.H. 1991, 572; Gent 12 november 2012, TRV 2014, 69; Gent 17 november 2003, R.W. 2004-2005, 867).

J.P. werd bij vonnis van 8 januari 2019 failliet verklaard, datum waarop het hof het al dan niet vervuld zijn van de faillissementsvoorwaarden conform art. XX.99 WER moet onderzoeken.

Dit brengt mede dat de feiten die van later dateren, zoals de nieuwe bereidheid van schuldeisers of vennoten om de schuldpositie van de gefailleerde te verlichten of gebeurlijke in het vooruitzicht gestelde afbetalingen, niet meer relevant zijn voor huidige beoordeling, tenzij om duidelijkheid te verschaffen omtrent de situatie op 8 januari 2019 (Antwerpen 30 april 2015, NJW 2016, 165; Brussel 4 november 2003, T.B.H. 2004, 401).

Met gebeurtenissen of gedeeltelijke betalingen die zich voordeden na het faillissement of betalingsbeloftes naar de toekomst toe, kan aldus geen rekening worden gehouden bij de beoordeling van de faillissementsvoorwaarden.

Op dezelfde basis dient de beoordeling omtrent het vervuld zijn van de faillissementsvoorwaarden op 8 januari 2019, niet te worden opgeschort tot na de uitspraak in de lopende strafzaken en in de procedure tegen de NBB tot nietigverklaring van de verbintenis van 24 november 2014 (stuk 12 appellant).

8.2. – kwalificatie als ondernemer –

In strijd met wat J.P. stelt, moet hij wel als ondernemer worden beschouwd in de zin van artikel 1.1.1° WER en in de zin van artikel XX.1. WER.

Uit de definitie van het begrip “ondernemer” in bovenstaande bepalingen, blijkt dat alle natuurlijke personen die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefenen, onder het toepassingsgebied van boek XX WER vallen en kunnen failliet verklaard worden.

Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp tot hervorming van het ondernemingsrecht, blijkt dat de wetgever de bedoeling had om ook zaakvoerders en bestuurders te beschouwen als personen die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefenen: “De keuze voor de begrippen “zelfstandig” en “beroepsactiviteit” hebben tot gevolg dat vroegere discussies met betrekking tot “een duurzame economische activiteit” worden geëlimineerd. Immers, het begrip “zelfstandig” is de tegenpool van “in dienstverband” (het onderscheid tussen een zelfstandige en een werknemer) terwijl “duurzaamheid” inherent is aan “een beroepsactiviteit”. Bij wijze van voorbeeld kan hier worden gedacht aan natuurlijke personen die handelaars, ambachtsmannen, vrij beroepers of bestuurders van vennootschappen zijn.” (MvT wetsontwerp hervorming van het ondernemingsrecht, Parl.St. Kamer 2017-2018, nr. 2828/001, 10, noot).

Dit sluit aan bij de definitie van het begrip “zelfstandige” in artikel 3, § 1, eerste lid van het KB nr. 38 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen waarbij een zelfstandige wordt gedefinieerd als “ieder natuurlijk persoon, die in België een beroepsbezigheid uitoefent uit hoofde waarvan hij niet door een arbeidsovereenkomst of door een statuut verbonden is.”

Artikel 3, § 1, tweede lid van het KB nr. 38 bepaalt nog een weerlegbaar vermoeden dat de door het eerste lid bepaalde voorwaarden vervuld zijn in hoofde van “ieder persoon die in België een beroepsbezigheid uitoefent die inkomsten kan opleveren bedoeld in artikel 23, § 1,10 of 2° of in artikel 30,2° van het wetboek van inkomstenbelastingen 1992.”

De artikelen 23, § 1,1° en 2° en 30,2 WIB verwijzen daarbij resp. naar beroepsinkomsten die bestaan uit winst of baten en naar bezoldigingen van bedrijfsleiders.

In haar advies bij het wetsontwerp dat aan de basis ligt van boek XX merkte de Raad van State reeds op dat de door de wetgever gehanteerde criteria tot gevolg hebben dat ook de natuurlijke personen die bestuurder of zaakvoerder van een vennootschap zijn, als een onderneming kunnen gekwalificeerd worden:

“

De afdeling wetgeving vraagt zich af of de steller van het voorontwerp beseft dat de bepaling dat “ieder natuurlijk persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent” een onderneming is, als gevolg heeft dat ieder natuurlijk persoon die een “beroep” uitoefent zonder een band van ondergeschiktheid, onder de insolventieprocedures valt (bijvoorbeeld: de bestuurder of zaakvoerder van een vennootschap).”

(Adv.RvS nr. 60.760/2 bij het wetsontwerp houdende invoeging van het boek XX, Parl.St. Kamer, 2016-2017, nr. 2407/001, 280, 285).

Met de wet van 15 april 2018 houdende hervorming van het ondernemingsrecht (B.S. 27 april 2018} is de wetgever afgestapt van het functionele criterium van het ondernemingsbegrip, dat vereiste dat een natuurlijke persoon op duurzame wijze een economisch doel moest nastreven om een onderneming te zijn. In de plaats is een duidelijk formeel criterium gekomen.

Artikel I.1, 1° WER stelt dat iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent, een onderneming uitmaakt. De definitie van onderneming als natuurlijke persoon is aldus te herformuleren naar alle natuurlijke personen die geen werknemer zijn, maar wel een beroepsmatige activiteit uitoefenen.

Wanneer zaakvoerders en bestuurders hun taak beroepsmatig uitoefenen, moeten ze volgens de wetgever als ondernemers worden beschouwd. A contrario kan gesteld worden dat bestuurders die deze functie niet beroepsmatig uitoefenen, bv. onbezoldigde bestuurders van een VZW, niet beschouwd moeten worden als ondernemers.

In casu stelt het hof vast dat J.P. zijn functie als bestuurder van vennootschappen beroepsmatig vervulde. Tevens blijkt hij andere activiteiten zelfstandig beroepsmatig te verrichten. Er kan worden verwezen naar de stukken 3 en 5 van mr. V.D.M. q.q. Het stuk 3 betreft een inschrijving van J.P. als vastgoedmakelaar bij het BIV.

Het stuk 5 betreft een overzicht opgemaakt door de gewezen voorlopig bewindvoerder van J.P. (mr. M.V.), betreffende de activiteiten uitgeoefend door J.P. als activiteiten worden vermeld: bestuurder van vennootschappen, syndicus/vastgoedbemiddelaar (BIV) en consultant (zonder eigen KBO-inschrijving). Het bijgevoegd overzicht vermeldt talrijke bestuursmandaten van J.P. zowel in binnen- als in buitenland.

De hierboven genoemde activiteiten kunnen niet gekwalificeerd worden als activiteiten die louter kaderen in het normaal beheer van het persoonlijk vermogen van een natuurlijk persoon (zoals bv. de loutere inschrijving op, verwerving van of aanhouden van aandelen, effecten of deelbewijzen

in een vennootschap met rechtspersoonlijkheid door een natuurlijke persoon of zoals bv. het occasioneel verhuren van een beperkt onroerend patrimonium}.

J.P. presteerde via de NV l. managementdiensten t.a.v. de NV Y.E.S., thans in faillissement. De NV l. staat trouwens voor “Immobiliën en Management Consulting” (stukken 8 en 9 mr. V.D.M. q.q.).

Zowel zoon R.P., via zijn vennootschap C. BVBA (stuk 28 mr. V.D.M. q.q.), als J.P. via I. NV, dienden in het faillissement van Y.E.S. NV ook een schuldvordering in voor belangrijke onbetaalde managementvergoedingen. Voor de diensten van J.P. was deze vennootschap een vaste maandelijkse vergoeding van 25.000,00 EUR verschuldigd (stuk 27 mr. V.D.M. q.q.).

Ook uit stuk 4 van J.P. zelf blijkt dat er sprake is van bezoldigde bestuursmandaten: “Door het wegvallen van een aantal bezoldigde management- en bestuursmandaten kunnen de verplichtingen van de vennootschap op korte termijn niet worden nagekomen zonder de realisatie van activa en in het bijzonder de inning van de vordering op de bestuurders.”

Mr. D. q.q. legt de grootboekrekeningen voor van NV O.Group voor de periode van 1 januari 2014 t.e.m. 30 december 2015. Uit deze grootboekrekeningen blijkt dat J.P. destijds een vergoeding van 6.000,00 EUR per maand ontving (stuk 7 mr. D. q.q.).

De stelling van J.P. dat hij geen “economische activiteit” zou uitoefenen, is aldus onhoudbaar. Ook de opnames in rekening-couranten in de diverse vennootschappen waar J.P. de leiding had, m.b.t. Y.E.S. NV voor 1.450.286,29 E UR en m.b.t. O.Group NV voor 1.720.995,71 EUR, spreken boekdelen.

Het feit dat J.P. niet over een inschrijving beschikt in de KBO en/of naar eigen zeggen geen eigen boekhouding voert, doet aan zijn statuut geen afbreuk.

Zaakvoerders en bestuurders werken immers niet in dienstverband, maar stellen op zelfstandige en duurzame basis handelingen voor de vennootschap. Wanneer deze personen hun taak beroepsmatig uitoefenen, dienen ze als ondernemers te worden beschouwd (Brussel 21 december 2018, TRV 2019, 102). als bezoldigde beroepsbestuurder van diverse vennootschappen in binnen- en buitenland, is J.P. automatisch onderworpen aan het sociaal statuut der zelfstandigen.

Artikel III.82 WER, § 1 bepaalt: “In afwijking van het eerste lid zijn de volgende ondernemingen geen boekhoudplichtige onderneming: 1° de natuurlijke personen waarvan de zelfstandige beroepsactiviteit bestaat uit het uitoefenen van één of meerdere bestuursmandaten;”. De wetgever heeft aldus uitdrukkelijk gepreciseerd dat bestuurders ondernemingen zijn, ook al moeten ze geen boekhouding bijhouden. J.P. wordt derhalve als “ondernemer” gekwalificeerd.

8.3. – prejudiciële vragen aan het Grondwettelijk Hof –

J.P. vordert in ondergeschikte orde, wanneer het hof zou oordelen dat hij als ondernemer moet worden beschouwd, om de volgende prejudiciële vragen (andere vagen dan geformuleerd voor de eerste rechter) te stellen aan het Grondwettelijk Hof:

‘Schendt artikel I.1, eerste lid, 1° WER de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, geïnterpreteerd in die zin dat personen die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefenen maar niet op duurzame wijze een economisch doe/ nastreven (in de zin van duurzaam goederen en diensten aanbieden op een bepaalde markt) failliet zouden kunnen verklaard worden, terwijl personen voor de toepassing van de artikelen van Boek III, Boek IV, Boek V, Boek VI, Boek XV, Boek XVI en Boek XVII van het WER wel op duurzame wijze een economisch doel moeten nastreven (in de zin van duurzaam goederen en diensten aanbieden op een bepaalde markt)?’

‘Schendt artikel XX.1, § 1, eerste lid WER zoals van toepassing tussen 1 mei 2018 en 1 november 2018, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, geïnterpreteerd in die zin dat personen die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefenen maar niet op duurzame wijze een economisch doel nastreven (in de zin van duurzaam goederen en diensten aanbieden op een bepaalde markt) als onderneming failliet kunnen verklaard worden, terwijl personen om gekwalificeerd te worden als onderneming onder artikel I.1, 1° WER en dus voor de toepassing van de andere regels van het WER wel op duurzame wijze een economisch doel moeten nastreven (in de zin van duurzaam goederen en diensten aanbieden op een bepaalde markt)?’

Volgens artikel 26, § 2, 2° van de Bijzondere Wet van 6 januari 1989 op het Grondwettelijk Hof, is een rechtscollege niet gehouden om een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof o.a. wanneer de wet, het decreet of de in artikel 134 van de Grondwet bedoelde regel, een regel of een artikel van de Grondwet bedoeld in § 1 klaarblijkelijk niet schendt of wanneer het rechtscollege meent dat het antwoord op de prejudiciële vraag niet onontbeerlijk is om uitspraak te doen.

In casu is het hof van oordeel dat het stellen van hogervermelde prejudiciële vragen niet onontbeerlijk is om uitspraak te doen in deze procedure.

Daarenboven vertrekt J.P. uit de verkeerde premissen dat hij:

−enkel een bestuurder van een vennootschap is (NV I.) en voor het overige geen diensten aanbiedt op de markt waardoor hij ten onrechte gelijk behandeld zou worden met rechtspersonen, handelaars en beoefenaars van vrije beroepen die wel diensten zouden aanbieden op de markt;

−als bestuurder van een vennootschap een natuurlijk persoon is die enkel zijn privévermogen beheert via een

vennootschap en dat daardoor een ongeoorloofde discriminatie zou ontstaan t.a.v. natuurlijke personen die hun privévermogen niet beheren via een vennootschap.

Zoals hierboven reeds geoordeeld en in het bijzonder blijkt uit de stukken 3 en 5 van mr. V.D.M. q.q., is J.P. niet enkel beroepsmatig bestuurder van diverse vennootschappen (zowel in binnen- als in buitenland), maar biedt hij ook diensten aan als vastgoedmakelaar/bemiddelaar en als consultant.

Daarenboven kan geenszins gesteld worden dat hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van diverse vennootschappen enkel beoogt zijn privévermogen te beheren.

Vermits deze premissen al manifest onjuist zijn, is het stellen van de betrokken prejudiciële vragen niet onontbeerlijk om in casu uitspraak te doen, noch opportuun.

Ook wordt beweerd dat de faillissementsvoorwaarden (duurzame staking van betaling en het geschokt krediet) in hoofde van J.P. reeds vervuld waren nog voor de bekendmaking van de nieuwe insolventiewet. Dit gegeven wordt nergens aangetoond en wordt door het hof niet weerhouden, gezien dit volstrekt irrelevant is voor de beoordeling in casu

Vermits de premisses waaruit volgens J.P. een schending van het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel, voortvloeit, door het hof niet worden aanvaard, is het stellen van de prejudiciële vragen geenszins onontbeerlijk.

Het is de wetgever uiteraard toegestaan het ondernemingsbegrip in het kader van het insolventierecht een eigen invulling te geven. Daarenboven is vast te stellen dat deze discussie niet langer relevant is, nu het ondernemingsbegrip zoals opgenomen in Boek XX reeds via de wet van 15 april 2018 houdende hervorming van het ondernemingsrecht werd veralgemeend en thans geldt voor het gehele WER.

Ook kan de stelling van J.P. dat in casu de faillissementsvoorwaarden van toepassing waren zoals geldig ten tijde van de betekening van de dagvaarding in faillietverklaring (vóór 1 november 2018), niet worden gevolgd. De datum van faillietverklaring (8 januari 2019) is determinerend.

Door de eerste rechter werd de veronderstelling dat J.P. geen diensten zou aanbieden op de markt, terecht uitdrukkelijk verworpen. Vermits de premissen waaruit volgens J.P. een ongeoorloofde discriminatie voortvloeit niet worden aanvaard, is de vordering tot het stellen van deze prejudiciële vragen manifest ongegrond. Ook deze grief faalt.

8.4. – staking van betaling –

Volgens art. XX.99 WER bevindt de onderneming die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en wiens krediet geschokt is, zich in staat van faillissement.

Staking van betaling houdt in dat de handelaar zich in de blijvende onmogelijkheid bevindt om zijn vaststaande en opeisbare schulden te voldoen (Cass. 17 september 1996, Arr.Cass. 1996, 314; Gent 27 april 1995, T.R.V. 1995, 604-612).

Het feit dat een aantal schulden wordt (af)betaald, sluit niet uit dat er sprake is van staking van betaling (Cass. 13 maart 2012, Pas. 2012, afl. 3, 571). De staking van betaling is mogelijk als er ook maar één schuldeiser met een opeisbare vordering niet wordt gehonoreerd (Brussel 14 december 1999, JT 2000, 164).

Het gebrek aan liquiditeit moet van blijvende of duurzame aard zijn. Aan deze voorwaarde kan voldaan zijn wanneer één belangrijke schuld of de voornaamste schulden niet zijn betaald.

Volgens de gegevens van de curatoren van J.P. en uit Regsol blijken volgende aangiftes van schuldvorderingen:

−NV Bank N. voor een bedrag van 1.110.233,28 EUR in het gewoon passief uit hoofde van een notariële kredietakte verleden voor notaris N.V.D.S. van 7 juli 2014 (stuk 1 curatoren P.);

−NV F. voor een bedrag van 345,20 EUR in het gewoon passief uit hoofde een “kaskrediet”, waaromtrent nog nadere stukken worden aangekondigd (stuk 2 curatoren P.);

−Gemeente Sint-Martens-Latem voor een bedrag van 375,00 EUR in het bevoorrecht passief uit hoofde van de algemene gemeentebelasting op economische bedrijvigheden AJ 2015 en 2016 (stuk 3 curatoren P.);

−Vlaamse Belastingsdienst voor een provisioneel bedrag van 18.259,31 EUR in het bevoorrecht passief uit hoofde van aanslagen in de onroerende voorheffing en de verkeersbelasting (stuk 4 curatoren P.);

−Mr. I.V.D.M. q.q. curator faillissement NV Y.E.S. voor een provisioneel bedrag van 1.450.286,29 EUR in het gewoon passief uit hoofde van een schuld in rekening-courant (stuk 5 curatoren P.);

−FO D Financiën – CCP Oost-Vlaanderen voor een bedrag van 424.295,33 EUR in het gewoon passief en 3.748.535,76 EUR in het bevoorrecht passief, waarvan 112.545,77 EUR – op datum faillissement geactualiseerd op 144.387,63 EUR - uit hoofde van een verstekvonnis van de rechtbank van koophandel Gent, afdeling Gent, van 16 februari 2018.

Dit vonnis werd op 28 maart 2018 aan de gefailleerde betekend en er werd geen rechtsmiddel tegen aangewend, zodat het in kracht van gewijsde is getreden (stuk 6 curatoren P.).

Daarnaast diende de FOD Financiën – CCP Oost-Vlaanderen nog een tweede aangifte van schuldvordering in voor

een provisioneel bedrag in het gewoon en bevoorrecht passief van telkens 1,00 EUR (stuk 7 curatoren P.).

Op 10 mei 2019 heeft de FOD Financiën – CCP Oost-Vlaanderen tot slot een aanvullende aangifte van schuldvordering ingediend voor een bedrag van 32.007,59 EUR in het bevoorrecht passief (BTW - schuld) en 3.765.804,36 EUR in gewoon passief uit hoofde van een penale boete t.b.v. 1.500.000,00 EUR in hoofdsom en een bijzondere verbeurdverklaring t.b.v. 2.265.804,36 EUR waartoe J.P. bij arrest van dit hof op 19 september 2018 werd veroordeeld wegens fiscale fraude (stuk 24 curatoren P.).

Het cassatieberoep van J.P. tegen deze veroordeling werd inmiddels bij arrest van het Hof van Cassatie van 26 februari 2019 afgewezen, terwijl ook zijn klacht bij het E.H.R.M. reeds op 23 augustus 2019 onontvankelijk werd verklaard, zodat voormelde veroordeling t.b.v. 3.765.804,36 EUR definitief is.

−NV S.I. voor een bedrag van 5.692.330,49 EUR in het gewoon passief uit hoofde van een vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, van 31 mei 2017 dat uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard. J. en R.P. hebben op 1 oktober 2018 berust in dit vonnis.

Bij arrest van 29 januari 2020 (in kracht van gewijsde getreden) bevestigde dit hof dat J.P. met de door hem ondertekende verklaring afstand van hoger beroep had gedaan tegen het vonnis van 31 mei 2017 (stuk 18 mr. V.D.M. q.q./ stukken 3, 5a, 5b, 6, 7 en 8 S./stuk 8a curatoren P.).

Bij dit arrest van dit hof van 29 januari 2020 werd (na persoonlijke tussenkomst van J.P. av. art. XX.118 WER –stuk 8c curatoren P.) het verzoek van J.P. tot opschorting van de procedure op grand van art. 4 Vt.Sv. afgewezen en het verzoek tot vrijwillige tussenkomst van J.P. en zijn vorderingen tot ontkentenis van proceshandelingen lastens mr. V.V.O. en op grand van art. 850 Ger.W., ontvankelijk, doch ongegrond verklaard;

−Gemeente Wijnegem voor een provisioneel bedrag van 3.347.959,00 EUR in het gewoon passief uit hoofde van een dagvaarding in aansprakelijkheid van 16 november 2016 voor de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (stuk 9 curatoren P.);

−NV I. voor een bedrag van 980.643,84 EUR in het gewoon passief uit hoofde van een persoonlijke borgstelling gesteld door de gefailleerde bij notariële akte van 2 maart 2013 voor alle verbintenissen onderschreven door de NV I. krachtens de notariële kredietakte van 2 maart 2013 (stuk 10 curatoren P.);

−mrs. G.D., H.D.M. en M.G. q.q. curatoren faillissement NV O.B. voor een provisioneel bedrag van 38.646.518,70 EUR in het gewoon passief:

Enerzijds voor een bedrag van 22.825.313,85 EUR uit hoofde van het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg

Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, van 15 maart 2018 en het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, van 20 december 2017, welke beide van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad zijn (stuk 11 curatoren P.), anderzijds voor het saldo uit hoofde van een vordering in aansprakelijkheid welke thans nog hangende is voor de Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg te Brussel;

−NV O. Group in vereffening voor een bedrag van 1.856.668,25 EUR in het gewoon passief uit hoofde van het vonnis van de rechtbank van koophandel Gent, afdeling Gent, van 29 november 2016. Dit vonnis werd betekend op 1 februari 2017 en er werd geen rechtsmiddel aangewend, zodat het in kracht van gewijsde is getreden (stuk 4 mr. D. q.q./stuk 12 curatoren P.);

−NV G.I. in vereffening voor een bedrag van 8.575,34 E UR uit hoofde van het vonnis van de Nederlandstalige rechtbank van koophandel Brussel van 21 oktober 2016. Dit vonnis werd betekend op 17 februari 2017 en er werd geen rechtsmiddel aangewend, zodat het in kracht van gewijsde is getreden (stuk 13 curatoren P.);

−NV M.-T.R. (voorheen NV C.) voor een bedrag van 284.305,07 EUR uit hoofde van een verstekvonnis van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, van 31 mei 2017 (stuk 23 curatoren P.);

−SAR L A.I. voor een bedrag van 12.693.503,00 EUR uit hoofde van een overeenkomst inzake onverdeeldheid en dading van 12 december 2011 en een addendum daarbij van 7 februari 2013 (stuk 25 curatoren P.);

−Mr. J.D.S. q.q. curator van het faillissement van de NV I. voor een bedrag van 500.000,00 EUR provisioneel uit hoofde van een lening van 1.800.000,00 EUR, waarop nog 1.620.000,00 EUR moet terugbetaald worden, een rekening-courant van 222.390,15 EUR en een lening van 180.000,00 EUR, zoals deze blijken uit de actiefbalans per 30 juni 2018 (stuk 27 curatoren P.);

−NV S.R.B. voor een bedrag van 4.084,97 EUR uit hoofde van een vonnis van de vrederechter van het 2de kanton Gent van 7 augustus 2019 (stuk 28 curatoren P.).

Het totaal aangegeven passief op heden bedraagt 74.565.278,37 EUR, waarvan voor in totaal reeds 13.224.386,90 EUR aan vorderingen werden aanvaard wegens onherroepelijk verschuldigd en definitief begroot ter gelegenheid van resp. het eerste P.V. van nazicht dat op 14 februari 2019 werd neergelegd in Regsol, het tweede P.V. van nazicht dat op 25 juni 2019 werd neergelegd en het derde P.V. van nazicht dat op 8 januari 2020 werd neergelegd (stukken 0.1, 0.2 en 0.3 curatoren P.).

Tegen al deze opnames werd géén bezwaar aangetekend binnen de wettelijk voorziene termijn conform art. XX.162 WER, zodat het definitief aanvaard passief op heden reeds 13.224.386,90 EUR bedraagt.

Tegenover dit passief, beschikt de curatele op heden over een actief van 273.367,62 EUR (hun stuk 14). Voor het overige waren er geen liquide middelen (slechts een bedrag van 118,64 EUR), dit volgens de verklaring van de gefailleerde ter gelegenheid van de plaatsopneming op 17 januari 2019 (stuk 15 curatoren P.).

In aanvulling op voormeld overzicht van het actuele aangegeven passief en het gerealiseerde actief, wijzen de curatoren op het vermogensoverzicht van 24 november 2014 dat J.P. zelf heeft opgegeven in de namens hem ter griffie van dit hof neergelegde beroepsakte op 29 december 2017, waarbij hoger beroep werd ingesteld tegen het vonnis van de 17de kamer van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, van 8 juni 2017 (16/3410/A) – stuk 22 curatoren P.

Tenslotte kan verwezen worden naar de R/C standen debiteur die J.P. heeft opgebouwd binnen de NV I. (naast leningen van resp. 1.800.000,00 EUR en 180.000,00 EUR) en NV T. t.b.v. 2.905.543,21 EUR per 30 juni 2018 (stukken 17-18 curatoren P.).

De gefailleerde was manifest niet meer in staat om zijn schulden te voldoen bij duurzaam gebrek aan liquiditeiten. De staking van betaling staat in casu vast.

8.5. – geschokt krediet –

Geschokt krediet betekent dat de handelaar het vertrouwen van zijn handelspartners en schuldeisers heeft verloren. Deze voorwaarde is nauw verbonden met de voorwaarde van, staking van betaling (Cass. 10 oktober 1997, Arr.Cass. 1997, 397).

Het enkele feit dat de gefailleerde niet meer in staat was zijn opeisbare schulden op een voor het handelsleven normale wijze te voldoen, wijst erop dat hij van derden geen middelen ter beschikking kreeg om deze schulden aan te zuiveren en dus dat zijn krediet geschokt was (Gent 9 maart 2015, NJW 2016, 878).

Diverse beslagberichten liggen voor (stuk 24 mr. V.D.M. q.q.). Zowel mr. V.D.M. q.q. curator van de NV Y.E.S. als de vrijwillig tussenkomende partij mr. J.D. q.q. vereffenaar van de NV O.Group (zijn stukken 1 tot 5) gingen over tot gedwongen tenuitvoerlegging en volhardden in hun vorderingen. Ze kenden geen krediet meer toe.

Er wordt een overzicht voorgelegd van de aanzienlijke beslagberichten lastens J.P., waaruit diverse uitvoerende en bewarende beslagen blijken die dateren van voor de datum van faillissement (stuk 6 mr. J.D. q.q.).

Het staat bijgevolg vast dat J.P. op duurzame wijze zijn betalingen heeft gestaakt en dat zijn krediet geschokt is. J.P. bewijst niet in het minst nog enig krediet van derden te kunnen bekomen. De eerste rechter oordeelde dan ook terecht dat alle voorwaarden tot faillissement zijn vervuld.

OM DEZE REDENEN, HET HOF,

Rechtdoende op tegenspraak;

Gelet op art. 24 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken;

Voegt de beroepsprocedures met de rolnummers 2019/ AR/0265, 2020/AR/1737 en 2020/AR/1746 samen;

Gelet op het mondeling advies van het O.M.;

Verklaart de hogere beroepen van J.P. en B.S. ontvankelijk en beperkt gegrond:

Bevestigt integraal de bestreden vonnissen van 8 januari 2019 en 10 januari 2019;

Doet het bestreden vonnis van 15 september 2020 beperkt teniet, namelijk waar het derdenverzet van B.S. onontvankelijk werd verklaard, derhalve hieromtrent opnieuw oordelende: verklaart het derdenverzet van B.S. ontvankelijk, doch ongegrond;

Bevestigt het bestreden vonnis van 15 september 2020 voor het overige;

Verklaart de vordering tot ontkentenis van proceshandeling ontvankelijk, doch ongegrond;

Verwijst appellanten in de gedingkosten van de beroepsprocedures, vereffend in hoofde van de gerechtelijke mandatarissen (curatoren en vereffenaar) op nihil en in hoofde van mr. V.V.O. en mr. Y.L.P. op 1.560,00 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep en in hoofde van de NV S.I. op 1.560,00 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep;

Legt de bijdragen voor het Fonds Juridische Tweedelijnsbijstand van 20,00 EUR lastens appellanten;

Hof van beroep Antwerpen 17 februari 2022

(AR 2021/EV/33)

Kosten en ereloon curator – Afzonderlijk ereloon onroerend goed – Berekeningsbasis

Samenvatting

De berekeningsbasis van het afzonderlijke ereloon van de curator wegens de verkoop van met hypotheken of met onroerende voorrechten bezwaarde onroerende goederen (artikel 8 KB van 26 april 2018) is in principe beperkt tot de activa van de gefailleerde zelf. Het enkele feit dat een actief van de gefailleerde deel uitmaakt van een onverdeeld geheel waarvan de verkoop vereist is om het aandeel van de gefailleerde erin te verwerven, verantwoordt op zich niet dat de basis voor de berekening van het afzonderlijk ereloon van de curator wordt uitgebreid tot dat deel van de prijs dat de gefailleerde niet toekomt.

(…)

V.S., advocaat te (…), In zijn hoedanigheid van curator over het faillissement, van mevr. V.K., RRN: (…), wonende te (…), appellant, verschijnt in persoon ter zitting van 20 januari 2022

tegen het vonnis van de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen van 26 oktober 2021, aldaar gekend onder het rolnummer O/20/00311

1. De antecedenten en de vorderingen

Mr. S.V. werd bij vonnis van 04 juni 2020 van de ondernemingsrechtbank Antwerpen afdeling Antwerpen aangesteld als curator van het faillissement van mevrouw K.V.

Samen met haar ex-echtgenoot de heer C.L. was de gefailleerde eigenaar van een woning te (…).

NV B. had, ingevolge een akte van kredietopening verleden op 21 augustus 2018, op 14 september 2019 een hypothecaire inschrijving genomen op het onroerend goed tegen de toenmalige echtgenoten voor een bedrag van 288.750 euro in hoofdsom en 28.875 euro aan bijhorigheden.

NV B. deed aangifte van schuldvordering in het faillissement voor een bedrag van 294.210,61 euro.

Bij akte verleden op 23 september 2021 ten overstaan van notaris L.M. te Geel met tussenkomst van notaris B.H. te Herentals is het onroerend goed onderhands verkocht aan mevrouw L.P. voor de prijs van 220.000 euro.

-Op 20 september 2021 werd door de curator een verzoekschrift opgeladen in REGSOL waarbij hij vordert de begroting te bekomen van zijn staat van kosten en erelo-

nen op de verkoop van dit onroerend goed overeenkomstig art. 8 van het KB van 26 april 2018.

Het hierop van toepassing zijnde degressief barema van Bijlage 2 bij het KB bepaalt een percentage van 5 % voor de eerste schijf van (na indexatie op 01 juli 2021) 369.363,87 euro.

De curator begroot zijn ereloon op 5 % van 220.000 euro = 11.000 euro met de BTW gebracht op 13.310 euro.

-Met het thans bestreden vonnis van 26 oktober 2021 oordeelde de ondernemingsrechtbank dat de activa die toebehoorden aan de heer L. geen deel uitmaken van de ereloonbasis zodat de erelonen van de curator slechts kunnen worden berekend op de som van 110.000 euro x 5 % (+BTW) = 5.500 euro + 1.155 euro BTW = 6.655 euro inclusief BTW.

-De curator tekende hoger beroep aan tegen dat vonnis met een op 29 november 2021 neergelegd verzoekschrift.

Appellant vordert dat het bestreden vonnis in die zin wordt hervormd dat het aan hem toekomend ereloon nopens de verkoop van het onroerend goed waarvan de gefailleerde mede-eigenaar was, wordt bepaald op de som van 13.310 euro, BTW inbegrepen.

Appellant vordert tevens de tenlastelegging van de Belgische Staat van de kosten van de procedure in appel.

Ter zitting van het hof van 20 januari 2022 werd appellant in persoon in raadkamer gehoord in zijn middelen.

Het openbaar ministerie, aan wie de zaak werd meegedeeld, heeft schriftelijk laten weten het niet dienstig te achten advies uit te brengen.

2. Beoordeling

1.

Krachtens art. 8 van het Koninklijk Besluit van 26 april 2018 houdende vaststelling van de regels en barema’s tot bepaling van de kosten en het ereloon van de insolventiefunctionarissen, heeft de curator, in afwijking van art. 6, §§ 2 en 3, wanneer door zijn toedoen met hypotheken of met onroerende voorrechten bezwaarde onroerende goederen worden verkocht, recht op een afzonderlijk ereloon ten laste van de betrokken schuldeisers in verhouding tot hun rechten.

Dat afzonderlijk ereloon wordt berekend volgens het barema in bijlage 2 van het KB.

2.

Dat de woning in (…), door toedoen van appellant werd verkocht kan niet worden betwist.

De curator werd door de hypothecaire schuldeiser NV B. gelast om door bemiddeling van een immobiliënkantoor een koper te vinden voor de woning waarvan de gefailleerde mede-eigenaar was, en hij zette daartoe de nodige stappen.

De curator stelde een immobiliënkantoor aan, hij onderhandelde met de hypothecaire schuldeiser over de biedingen, hij diende een verzoekschrift ex art. XX.193 WER in omdat hij er tot in juni 2021 niet in slaagde de mede-eigenaar te treffen, en nadien een verzoekschrift ex art. 1193ter Ger.W., en hij onderhield de contacten met de notaris. Hij nam de nodige initiatieven tot vrijwaring van de woning na een waterschade in de winter van 2020.

De werkzaamheden van de schuldbemiddelaar van de medeeigenaar, die zich pas op 16 juni 2021 meldde bij de curator, waren onmiskenbaar veel beperkter dan de zijne.

Het is derhalve correct dat het volledig verloop van de verkoop van het onroerend goed waarvan de gefailleerde medeeigenaar was door de curator is uitgevoerd terwijl noch de mede-eigenaar noch diens schuldbemiddelaar enig initiatief namen tot benaarstiging van die verkoop.

3.

Dit alles staat evenwel los van de vraag welke de berekeningsbasis is voor het afzonderlijk ereloon van de curator ex art. 8 KB 26 april 2018.

De basis voor de berekening van het op art. 8 KB 26 april 2018 gestoelde afzonderlijk ereloon van de curator is in principe beperkt tot de activa van de gefailleerde zelf.

Terecht oordeelde de eerste rechter dat ook voor dit afzonderlijk ereloon geldt dat krachtens art. XX.20, § 3 WER de kosten en erelonen van de curatoren worden vastgesteld in verhouding tot het belang en de complexiteit van hun opdracht, in de vorm van een proportionele vergoeding op de gerealiseerde activa en desgevallend rekening houdend met de tijd nodig voor de vervulling van hun prestaties (onderlijning door het hof).

Met de ‘gerealiseerde activa’ wordt wel degelijk alleen bedoeld: de activa van de gefailleerde.

De algemene opdracht van de curator bestaat er immers in de activa van de gefailleerde te gelde te maken en het provenu te verdelen.

Het enkele feit dat een actief van de gefailleerde deel uitmaakt van een onverdeeld geheel waarvan de verkoop vereist is om het aandeel van de gefailleerde erin te verwerven, verantwoordt op zich niet dat de basis voor de berekening van het afzonderlijk ereloon voor de curator wordt uitgebreid tot dat deel van de prijs dat de gefailleerde niet toekomt, zulks in principe ook niet indien de hypotheek of het onroerend voorrecht betrekking heeft op de totaliteit van

de verkoopprijs met inbegrip van het aandeel daarin van de mede-eigenaar, zoals in casu.

Vast staat dat het deel van de verkoopprijs dat aan de gefailleerde toekomt 50% ervan bedraagt vermits de woning kennelijk deel uitmaakte van de post-communautaire onverdeeldheid die tussen de gefailleerde en haar ex-echtgenoot bestond ingevolge de ontbinding door echtscheiding van hun voorheen bestaande huwelijksgemeenschap (stuk nr. 7 appellant: mail van notaris H. van 11.06.2020).

4.

Appellant citeert uit het Verslag aan de Koning bij het KB van 26 april 2018 waar is bepaald omtrent art. 8: “De berekeningsbasis van het afzonderlijk ereloon is het bedrag van de opbrengst van de verkoop van het onroerend goed dat met hypotheken of met onroerende voorrechten is bezwaard en dat niet aan de boedel te beurt valt”.

Hij meent onterecht uit het feit dat, zoals in de tekst van art. XX.20, § 3 WER, in de voorbereidende werken evenmin een onderscheid is gemaakt tussen het gedeelte van het onroerend goed dat eigendom is van de gefailleerde en het gedeelte dat eigendom is van een derde, te kunnen afleiden dat het volledige bedrag van de verkoopopbrengst als berekeningsbasis geldt voor het afzonderlijk ereloon.

Het hof herhaalt hetgeen hoger onder randnummer 3 is geoordeeld.

Aangezien de taak van de curator beperkt is tot de tegeldemaking van de activa van de gefailleerde en de verdeling van het provenu wordt zijn afzonderlijk ereloon bij de verkoop van een met hypotheek bezwaard onroerend goed in de regel slechts berekend op het deel van de verkoopprijs dat aan de gefailleerde toebehoort.

Het arrest van het hof van beroep van Luik van 30 september 2004 (RRD 2005, afl. 114, 23) dat appellant aanhaalt tot staving van zijn stelling is door hetzelfde hof herzien in zijn arrest van 22 november 2016 (JLMB 2017, nr. 19, pag. 916).

5.

Niettemin kan, rekening houdend met de concrete omstandigheden eigen aan de zaak, het door de curator gevorderde afzonderlijk ereloon van 13.310 euro inclusief BTW behouden blijven.

Het ereloon komt ten laste van NV B. BANK die de curator heeft belast met de verkoop van de woning van haar twee schuldenaren, en die haar uitdrukkelijke toestemming gaf met het ontwerp van de akte van rangregeling waarin voormeld bedrag in mindering wordt gebracht van de aan de hypothecaire schuldeiser uit te betalen som (stukken nrs. 17 en 18 appellant).

Buiten haar aandeel in de woning is het actief van het faillissement van mevrouw V. quasi verwaarloosbaar blijkens de gegevens in REGSOL opgeladen, zodat huidige begroting van het ereloon ex art. 8 van appellant nooit een negatieve weerslag zal hebben op de failliete boedel.

De begroting van dit ereloon op de som van 13.310 euro inclusief BTW zal de uitkering van een eventueel dividend aan de andere schuldeisers van mevrouw V. in generlei wijze aantasten.

Tot slot voegt het hof aan het voorgaande toe dat er geen reden is om aan te nemen dat appellant getracht heeft om de rechter a quo op een misleidende wijze te informeren bij de neerlegging van zijn verzoekschrift tot begroting.

6.

Het hoger beroep kan worden toegekend.

3. Beslissing

Het hof beslist bij arrest op eenzijdig verzoekschrift.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der taal in gerechtszaken.

Het hof verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond.

Het hof wijzigt het bestreden vonnis in die zin dat het ereloon van appellant met toepassing van art. 8 KB 26 april 2018 wordt begroot op 11.000 euro+ 2.310 euro BTW = 13.310 euro

Het hof laat de kosten van het hoger beroep ten laste van appellant.

Het hof zegt voor recht dat appellant geen rolrecht in hoger beroep verschuldigd is met toepassing van art. 279 lid 1, 4e Wetboek der registratie-, hypotheek en griffierechten.

(…)

Rechtbank van eerste aanleg Brussel (Nl.) 2 februari 2018 (AR 2016/3380/A)

Art. 16bis COIV-wet – Art. 43bis Sw. – Aanzuiveren fiscale schulden gefailleerde door Centraal Orgaan voor de Inbeslagneming en Verbeurdverklaring

Samenvatting

Overeenkomstig artikel 3, § 2, lid 3 en § 3, lid 5 COIVwet staat het Centraal Orgaan voor de Inbeslagneming en Verbeurdverklaring (COIV) de gerechtelijke autoriteiten in strafzaken bij de tenuitvoerlegging van in kracht van gewijsde getreden vonnissen en arresten houdende verbeurdverklaring van vermogensbestanddelen, waarbij het COIV de tenuitvoerlegging van vonnissen en arresten houdende verbeurdverklaring van vermogensbestanddelen in uitvoering van zijn opdracht coördineert.

Overeenkomstig artikel 16bis, § 2 COIV-wet, dat ook van toepassing is in geval van insolvabiliteitsprocedures, kan het COIV elke som die moet worden teruggegeven of betaald zonder formaliteit aanwenden ter betaling van bedragen die door begunstigde van de teruggave of betaling verschuldigd zijn ten bate van met invordering belaste ambtenaren van de federale Staat, de gemeenschappen en de gewesten alsook de inninginstellingen van de sociale zekerheidsbijdragen.

O vereenkomstig artikel 43bis Sw. zullen verbeurdverklaarde zaken die aan de burgerlijke partij toebehoren aan haar worden teruggegeven en zullen verbeurdverklaarde zaken haar eveneens worden toegewezen ingeval de rechter de verbeurdverklaring uitgesproken heeft omwille van het feit dat zij goederen en waarden vormen die door de veroordeelde in de plaats gesteld zijn van de zaken die toebehoren aan de burgerlijke partij of omdat zij het equivalent vormen van zulke zaken (…).

Overeenkomstig artikel 44 Sw. wordt de veroordeling tot de bij de wet gestelde straffen altijd uitgesproken, onverminderd de teruggave en de schadevergoeding die aan partijen verschuldigd mochten zijn.

Er is een belangrijk onderscheid tussen de teruggave uit artikel 44 Sw. en de teruggave uit artikel 43bis Sw. en ten slotte de toewijzing uit artikel 43bis Sw. De teruggave in artikel 44 Sw. is een burgerrechtelijke maatregel met zakenrechtelijke werking en beoogt het herstel in de toestand zoals die was voor het misdrijf plaatsvond. De teruggave na verbeurdverklaring bedoeld in artikel 43bis Sw. heeft een gemengd karakter waarbij een punitieve doelstelling met betrekking tot het vermogen van een dader is aangevuld met een herstelrechtelijke dimensie. De modaliteit van toewijzing beoogd in artikel 43bis Sw. verleent de burgerlijke partij een burgerrechtelijk vorderingsrecht tot afgifte van de toegewezen bedragen vanwege de domeinen, die de straf ten uitvoer moeten leggen.

Hoewel artikel 16bis COIV-wet spreekt van teruggave en betaling, is de beoogde situatie die van de teruggave in de zin van een restitutiemaatregel zoals bedoeld in artikel 44 Sw. Hoogstens, hoewel weinig aannemelijk, kan het begrip ‘betaling’ slaan op de teruggave voortvloeiend uit een rechterlijke beslissing tot verbeurdverklaring met teruggave aan de burgerlijke partij op grond van artikel 43bis Sw. Zowel de teruggave onder artikel 44 Sw. als de teruggave onder artikel 43bis Sw. veronderstellen het eigendomsrecht in hoofde van de benadeelde respectievelijk de burgerlijke partij. De toewijzing uit artikel 43bis Sw. is van een heel andere aard en de burgerlijke partij kan bij toewijzing niet geacht worden steeds eigenaar te zijn geweest, aangezien het onbetwistbaar een maatregel tot schadevergoeding voor schade veroorzaakt door een misdrijf betreft.

Zelfs indien ook de toewijzing op grond van artikel 43bis Sw. beoogd zou worden door de begrippen ‘teruggave’ en ‘betaling’ in artikel 16bis COIV-wet, dan nog veronderstelt de toepassing van artikel 16bis COIV-wet dat de burgerlijke partij als begunstigde van de toegewezen bedragen dezelfde persoon is als de persoon die fiscale schulden of sociale zekerheidsbijdragen verschuldigd is, wat niet het geval is wanneer de fiscale schulden die het COIV overeenkomstig artikel 16bis COIV-wet kan aanzuiveren de schulden van de gefailleerde vennootschap zijn en de begunstigde van de toewijzing de curator van de gefailleerde vennootschap als burgerlijke partij. De curator van de gefailleerde vennootschap vertegenwoordigt zowel de gefailleerde als de massa van schuldeisers, maar vertegenwoordigt niet de gefailleerde als dusdanig. Het vermogen van de gefailleerde vennootschap is niet hetzelfde als de boedel namens dewelke de curator optreedt in rechte.

Zelfs indien voldaan is aan de voorwaarde dat dezelfde persoon tegelijk schuldenaar en schuldeiser is van de persoon die wil overgaan tot schuldvergelijking, dan nog is wettelijke schuldvergelijking na faillissement maar mogelijk wanneer de voorwaarden van wettelijke schuldvergelijking vervuld zijn vóór het faillissement, gelet op de tijdigheidsvoorwaarde overeenkomstig welke het bestaan van de te compenseren vorderingen voorafgaand aan de samenloop ook een vereiste is voor de schuldvergelijking tussen samenhangende vorderingen na samenloop. In zoverre artikel 16bis COIV-wet enkel bepaalt dat de wettelijke schuldvergelijking ook mogelijk is in geval van samenloop of een insolventieprocedure en zij geen uitdrukkelijke of impliciete andersluidende regeling bevat omtrent de voorwaarden van de schuldvergelijking waarin zij voorziet, moet worden aangenomen dat de gemeenrechtelijke voorwaarde van tijdigheid onverkort geldt omdat dit aansluit bij het gemeen recht.

I. PROCEDURE

1.

De rechtbank nam kennis van de procedurestukken, o.m.: −de gedinginleidende dagvaarding, betekend aan verweerster met gerechtsdeurwaardersexploot op 07.09.2016;

−de beschikking van 23.09.2016, waarbij deze rechtbank de conclusietermijnen van partijen bekrachtigde en een pleitdatum bepaalde in toepassing van art. 747, §1 Ger.W.;

−het bevelschrift van 20.12.2017, waarbij de voorzitter van deze rechtbank de zaak toewees aan een kamer met drie rechters in toepassing van de art. 91 en 92, § 1l1 Ger.W.

De rechtbank hoorde de middelen van partijen in openbare zitting op 05.01.2018, sloot vervolgens de debatten en nam de zaak in beraad.

Zowel eiseres als verweerster legden conclusies en een stukkenbundel neer, waarvan de rechtbank kennis nam.

Overeenkomstig art. 748bis Ger.W. beschouwt de rechtbank de laatst neergelegde conclusies als syntheseconclusies die desgevallend alle vorige conclusies en de gedinginleidende akte vervangen, met name de conclusies neergelegd voor:

−eiseres op 15.05.2017 per fax en op 16.05.2017 in origineel;

−verweerster op 14.0 6.2017.

De procedure verliep met inachtneming van de toepasselijke bepalingen van de wet van 15 juni 1935 en de wijzigende en aanvullende wetten op het taalgebruik in gerechtszaken.

II. FE ITEN EN VOORGAANDEN

2.

Het geschil draait kort samengevat om de aanspraak die eiseres maakt op een bedrag van 603.465,35 euro beschikbaar bij het COIV1. Eiseres eist deze gelden op basis van twee definitieve rechterlijke beslissingen, waarbij die gelden aan haar werden toegewezen in haar hoedanigheid van curator van de gefailleerde bvba T. Het COIV weigert de gelden over te maken. Zij zegt dat art. 16bis van de COIVwet2 haar toelaat de gelden bij voorrang aan te wenden ter aanzuivering van de fiscale schulden van de gefailleerde.

Uit de bijgebrachte stukken blijkt de hierna volgende chronologische historiek van feiten, relevant voor de beslechting van huidig geschil3

3.

De heer E.S. was zaakvoerder van de bvba T. vanaf 01.05.1998. Volgens de publicatie van de akte van 13.02.2006 tot aanpassing van de statuten waren vanaf dan de heren E.S. en M.C. samen zaakvoerders van deze bvba. Aan de heer S. werd vervolgens ontslag met volledige ontlasting verleend met ingang vanaf 01.03.2006.

4.

Bij vonnis van 08.11.2007 sprak de rechtbank van koophandel te Antwerpen de faling uit van de bvba T. en stelde meester L. aan als curator van de faling

5.

Er werd blijkbaar een strafonderzoek (eerst een opsporingsonderzoek en dan een gerechtelijk) ingesteld naar de gefailleerde vennootschap en haar voornoemde zaakvoerders. De raadkamer verwees enkel de voormelde zaakvoerders naar de correctionele rechtbank te Mechelen.

In 2008 schreef de curator een aantal keer naar het Openbaar Ministerie en naar de onderzoeksrechter om te vragen of de in beslag genomen gelden niet konden worden vrijgegeven in teruggave aan de schuldeisers in de plaats van dat zij verbeurd verklaard zouden worden.

Op 24.11.2008 vroeg de curator aan de Deposito- en Consignatiekas om de activa die zich bij deze laatste bevonden (en die de curator aan de Deposito- en Consignatiekas had overgemaakt), over te maken op de faillissementsrekening. Deze waren volgens de curator foutief aan haar vrijgegeven door de bank, terwijl er een strafrechtelijk beslag op lag, en de onderzoeksrechter had haar aangemaand om de gelden over te maken (aan het COIV).

Uit het 5de proces-verbaal van nazicht van schuldvorderingen van 30.04.2009 blijkt dat alle bevoorrechte schuldeisers in de faling overheidsinstanties zijn. Hel totaal bevoorrecht passief bedraagt 992.847,17 euro, waaronder o.m. de BTW met 887.206,40 euro en de Directe belastingen met 83.677,66 euro en 142,87 euro. Hel totale passief bedraagt 2.569.997,05 euro.

Op 10.12.2009 vroeg de curator de onderzoeksrechter om de in beslag genomen gelden vrij te geven ten voordele van het faillissement. Ze kon het faillissement niet afsluiten, bij gebrek aan duidelijkheid omtrent de bestemming van die gelden en deze zouden moeten toekomen aan “financiën”, gelet op hun voorrecht.

De curator stuurde een herinnering aan de onderzoeksrechter op 25.03.2010.

Op 02.10, 28.11 en 06.12.2012 informeerde de curator bij het Openbaar Ministerie naar de stand van zaken in de strafprocedure voor de rechtbank, aangezien de zaak al enkele malen was uitgesteld. De procureur des Konings

1 Centraal Orgaan voor de Inbeslagname en Verbeurdverklaring.

2 Wet van 26.03.2003 houdende oprichting van een Centraal Orgaan voor de Inbeslagneming en de Verbeurdverklaring en houdende bepalingen inzake het waardevast beheer van in beslag genomen goederen en de uitvoering van bepaalde vermogenssancties.

3 Vetdruk hierna is aangebracht door de rechtbank.

verduidelijkte in zijn antwoord van 09.01.2013 dat er procedurele complicaties waren.

6.

Volgens de nota van burgerlijke partijstelling van 31.05.2013 die de curator voor de correctionele rechtbank te Mechelen indiende, hadden de heren S. en C. een BTW carrousel opgezet waarbij zij fictieve BTW aangiftes deden en zo BTW teruggaven kregen zonder BTW af te dragen. Vervolgens onttrokken zij deze BTW tegoeden uit de vennootschap voor persoonlijke doeleinden. De terugvordering door de BTW administratie leidde tot de faling van de bvba T. De schuldvordering van de BTW (887.206,40 euro, zie hiervoor) verzwaarde het passief van de gefailleerde uitermate en de schade werd geraamd op het totale passief, nl. 2.569.997,05 euro. De curator verzocht: “(...)

de teruggave op te leggen van de in beslag genomen en geblokkeerde gelden voor een totaal bedrag van € 603.245,15 euro aan het faillissement van de b.v.b.a. T.”.

Bij vonnis van 15.11.2013 van de rechtbank van eerste aanleg te Mechelen, zetelend in correctionele zaken, in de zaak van het Openbaar Ministerie en de curator van de bvba T. in faling tegen de heren E.S. en M.C., werden beide heren strafrechtelijk veroordeeld voor o.m. valsheid in geschrifte en gebruik van valse stukken, fiscale valsheid in geschrifte en gebruik van valse stukken, witwassen en oplichting.

De rechtbank overwoog dat:

−wanneer bij witwas van geldsommen daarmee overeenstemmende bedragen in het patrimonium van de dader worden aangetroffen, de rechter kan oordelen dat die bedragen de witgewassen geldsommen zijn die zich steeds in het patrimonium van de dader bevinden;

−de BTW-administratie 691.343,84 euro stortte op rekening van de gefailleerde en een deel hiervan werd witgewassen door aankoop van aandelen;

−het wederrechtelijk vermogensvoordeel 691.343,84 euro bedroeg dat integraal kon worden verbeurdverklaard.

Op strafrechtelijk gebied beval de rechtbank de verbeurdverklaring van:

ten aanzien van de heer S.: een vermogensvoordeel van 19 0.000 euro, overeenstemmend met de waarde van de aandelen die door hem werden verkocht en die deels werd inbeslaggenomen en deels werd opgenomen, met inbegrip van de lastens hem in beslag genomen gelden van 17.130 euro, 747 USD en de bij verschillende banken geblokkeerde gelden (3.182,43 euro + 5.142,18 euro + 538,61 USD + 338,93 euro + 91.068,58 euro + 14.000 euro); ten aanzien van de heer C.: het saldo (691.343,84 euro - 190.000 euro), nl. een vermogensvoordeel van 501.343,84 euro, met inbegrip van de op de rekening van de gefailleerde in beslag genomen gelden, nl. 450.345,09 euro, 4.732,61 euro en 16.413,12 euro.

Op burgerrechtelijk gebied beval de rechtbank de “vrijgave” van de lastens de heren S. en C. verbeurd verklaar-

de en in de loop van het strafonderzoek in beslag genomen geldsommen van 450.345,09 euro, 4.732,61 euro, 16.413,12 euro, 17.130 euro en 747 USD, aan meester L., in haar hoedanigheid van curator van de gefailleerde vennootschap.

7.

De heer S. en het Openbaar Ministerie tekenden hoger beroep aan.

Volgens nota van burgerlijke partijstelling van 03.12.2014 die de curator indiende voor het hof van beroep te Antwerpen, vroeg zij om het bestreden vonnis te bevestigen.

Bij eindarrest van 10.12.2015 beval het hof van beroep te Antwerpen de verbeurdverklaring van vermogensbestanddelen ten laste van de heer S., nl. 190.000 euro, met inbegrip van de lastens hem in beslag genomen gelden van 17.130 euro, 747 USD en de bij verschillende banken geblokkeerde gelden, nl. 3.182,43 euro 0 5.142,18 euro + 538,61 USD + 338,93 euro + 91.068,58 euro + 14.000 euro.

Het hof wees alle voormelde, ten laste van de heer S. verbeurdverklaarde vermogensvoordelen toe aan meester L., in haar hoedanigheid van curator van de gefailleerde vennootschap.

Het hof verwees naar de motivering in het bestreden vonnis in eerste aanleg en oordeelde dat de vermogensbestanddelen aan de curator dienden “teruggegeven te worden, nu de verbeurdverklaarde zaken, goederen en/of waarden vormen die door de veroordeelde in de plaats gesteld zijn van de zaken die toebehoren aan de burgerlijke partij in haar voormelde hoedanigheid of het equivalent vormen van zulke zaken in de zin van artikel 43bis, tweede lid van het Strafwetboek.

Het passief van het faillissement van de BVBA T. werd in zeer aanzienlijke mate bezwaard door de schuldvordering vanwege de BTW-administratie (...), dewelke de door haar ten onrechte uitgekeerde “tegoeden”, die mede door beklaagde uit de vennootschap zijn gehaald, aldus tracht te recupereren.”

8.

Per e-mail van 26.02.2016 bezorgde eiseres het arrest van 10.12.2015 van het hof van beroep aan het COIV en verzocht het COIV om haar het dossiernummer/refertenummer door te geven “Daar ik de in beslag genomen gelden zou willen vrij krijgen ...”.

Per e-mail van dezelfde dag antwoordde het COIV dat de volgende sommen aan de curator werden toegewezen:

−verbeurdverklaard ten laste van de heer C.: 450.345,09 euro + 4.732,61 euro + 16.413,12 euro;

−verbeurdverklaard ten laste van de heer S.: 17.130 euro + 542,11 euro (747 USD).

−Het COIV zou echter eerst controleren of de gefailleerde nog openstaande publieke schulden had (art. 16bis

COIV-wet) en deze aanzuiveren, waarna ze het resterende gedeelte zou doorstorten.

Per e-mail van 29.02.2016 antwoordde eiseres dat ze begreep dat het COIV de wetsbepalingen diende na te leven. Anderzijds vroeg ze zich af of de kosten van de massa al niet konden voldaan worden, temeer daar zij zich 8 jaar in de zaak had vastgebeten om een veroordeling te bekomen, vrijwillig gelden had overgemaakt aan de onderzoeksrechter en sommige curatoren deze kosten vooraf inhielden alvorens gelden aan de onderzoeksrechter over te maken.

Per e-mail van 01.03.2016 antwoordde het COIV dat art. 16bis COIV-wet toepassing moest vinden en ze niet kon ingaan op het verzoek van eiseres.

De procureur-generaal van Antwerpen richtte zich tot het COIV met een brief van 02.03.2016 onder verwijzing naar het arrest van het hof van beroep van 10.12.2015. Hij deelde mee dat de volgende bedragen toekwamen aan de curator:

−17.130 euro + 542,21 euro (747 USD) conform de bepaling in het arrest; −de gelden afkomstig van de geblokkeerde rekeningen; −de gelden op de Luxemburgse rekeningen.

Hij vroeg het COIV hem te laten weten welk bedrag zij aan de curator overmaakte. De procureur des Konings van de afdeling Mechelen behoorde te beslissen wat er met de gelden en de geblokkeerde rekeningen van de heer C. moest gebeuren, daar deze niet het voorwerp van het hoger beroep hadden uitgemaakt.

Eiseres informeerde bij het COIV naar de stand van zaken met een brief van 15.04.2016.

Het COIV antwoordde met een brief van 19.04.2016 dat de gefailleerde vennootschap 2.462.715,02 euro BTW schulden en 130.573,04 euro vennootschapsbelastingschulden had en ze de gelden overeenkomstig art. 16bis, §2, 2de lid COIV-wet integraal zou aanwenden om deze fiscale schulden aan te zuiveren.

Per e-mail van 26.04.2016 liet de curator weten niet akkoord te gaan met de zienswijze van het COIV. Ze erkende dat art. 16bis COIV-wet van toepassing was in geval van een insolvabiliteitsprocedure, maar merkte op dat er hier een arrest was dat anders besliste en de toewijzing beval aan het faillissement. De curator wees er ook nog op dat de BTW noch de vennootschapsbelastingen zich burgerlijke partij hadden gesteld in de strafprocedure.

Per e-mail van 02.05.2016 bevestigde het COIV haar eerder ingenomen standpunt. Haar bevoegdheid was exclusief en behoefde het akkoord van rechter, noch Openbaar Ministerie.

De curator reageerde nog met een e-mail van 03.05.2016: ook zij bleef bij haar standpunt. Ze herinnerde eraan dat de overheidsinstanties bij haar een schuldvordering hadden ingediend en verder niets hadden ondernomen, terwijl

zijzelf alles gedaan had om de gelden te recupereren en zij de gelden zou verdelen onder, onder meer, de overheidsinstanties.

In een uitgebreid schrijven van 13.05.2016 zette de curator nogmaals haar standpunt uiteen. Zij betwistte dat de kwestieuze gelden waren toegekend aan de gefailleerde vennootschap: ze waren toegekend aan haar in de hoedanigheid van curator van de gefailleerde. De curator trad op namens de boedel en oefende de gemeenschappelijke rechten van de schuldeisers uit. De curatele trad niet op als de wettelijke vertegenwoordiger van de gefailleerde vennootschap en was geen betaling verschuldigd, dus kon art. 16bis COIV-wet geen toepassing vinden.

De faling werd nog niet afgesloten, gelet op huidige procedure.

9.

Eiseres dagvaardde verweerster voor deze rechtbank, met gerechtsdeurwaardersexploot betekend op 07.09.2016, teneinde haar te veroordelen tot vrijgave van de verbeurdverklaarde gelden voor een bedrag van 603.465,35 euro en tot uitvoering over te gaan van het vonnis van 15.11.2013 van de rechtbank van eerste aanleg te Mechelen en het arrest van 10.12.2015 van het hof van beroep te Antwerpen, dit onder verbeurte van een dwangsom van 1.000 euro per dag dat het COIV niet over zou gaan tot vrijgave van de gelden ten voordele van eiseres, kosten als naar recht.

10.

Naar verweerster aangeeft bij besluiten:

−werden alle gelden beoogd door de toewijzing inmiddels overgemaakt aan het COIV;

−bevinden de kwestieuze gelden zich vandaag nog steeds op de rekening van het COIV.

III. VORDERINGEN

11. Eiseres vordert:

In hoofdorde

verweerster te veroordelen tot het vrijgeven van de verbeurd verklaarde gelden ten belope van 603.465,35 euro op de faillissementsrekening (...) en op die wijze gevolg te geven aan het bevel van de procureur-generaal bij het hof van beroep te Antwerpen en conform het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Mechelen, van 15.11.2013 met notitienummer (...) en het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 10.12.2015 met rolnummer AR 2014lCOl147;

−verweerster te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van 1.000 euro per dag dat het COIV niet overgaat tot vrijgave van de gelden ten voordele van verzoekster;

Ondergeschikt

−verweerster te veroordelen tot betaling van de erelonen en kosten conform art. 33 Faillissementswet en het KB 10.08.1998 houdende vaststelling van de regels en ba-

rema’s tot bepaling van de kosten en het ereloon van curatoren; dienvolgens, vooraleer tot doorstorting over te gaan aan de BTW-diensten, allereerst over te gaan tot het betalen van een bedrag van 43.258,07 erelonen en 3.699,41 euro kosten; minstens vast te stellen dat de gelden werden gerealiseerd door toedoen van eiseres en de zaak om die reden te verwijzen naar de rechtbank van koophandel te Antwerpen, afdeling Antwerpen, teneinde conform het KB van 10.08.1998 het ereloon en de kosten van de curator vast te stellen;

−verweerster te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van 1.000 euro per dag dat het COIV niet overgaat tot betaling van het vastgestelde ereloon en kosten;

Meer ondergeschikt

−verweerster te veroordelen tot betaling van de erelonen en kosten ex aequo et bono vastgelegd door de rechtbank;

−verweerster te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van 1.000 euro per dag dat het COIV niet overgaat tot betaling van het vastgestelde ereloon en kosten;

Uiterst ondergeschikt vooraleer recht te doen, volgende prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof:

“Schendt artikel 16bis van de wet van 26.03.2003 houdende oprichting van een centraal orgaan voor de inbeslagneming en de verbeurdverklaring en houdende bepalingen inzake het waardevast beheer van in beslag genomen goed, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in zover dit artikel voorziet dat de gelijkheid tussen de schuldeisers conform artikel 7 en 8 Hypotheekwet wordt miskend met name dat de verschillende overheidsdiensten waarop het bestreden artikel van toepassing is boven alle andere schuldeisers komen.”

In meer uiterst ondergeschikte orde minstens de rechtsplegingsvergoeding af te wijzen, gelet op het gebrek aan activa in dit faillissement of te herleiden tot het minimum van 90 euro;

Alsook het tussen te komen vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, niettegenstaande alle verhaal, zonder zekerheidsstelling en met uitsluiting van kantonnement.

12.

Verweerster vraagt: de vordering af te wijzen als ontvankelijk maar ongegrond;

−eiseres te veroordelen tot de gedingkosten, inbegrepen de rechtsplegingsvergoeding, begroot op 12.000 euro.

IV. ONTVANKELIJKHEID

13. De ontvankelijkheid van de vordering wordt niet betwist. De rechtbank stelt zelf geen ambtshalve op te werpen gronden van ontvankelijkheid vast. De vordering is ontvankelijk.

V. GE GRONDHEID

1) Standpunt eiseres (samengevat)

14.

Eiseres benadrukt dat haar vordering geen uitvoering betreft; zij is het eens met verweerster dat de toewijzing haar geen zakelijk recht, maar een vorderingsrecht verschaft op de ontvanger, die instaat voor de inning van de verbeurdverklaarde zaken en de gelden aan de burgerlijke partij moet overmaken.

15.

Art. 16bis COIV-wet beoogt enkel de teruggave en niet de toewijzing. Er is een substantieel verschil tussen de teruggave en de toewijzing. De teruggave gebeurt aan de rechtmatige eigenaar, terwijl in geval van toewijzing de eigendom overgaat van de beklaagde naar de burgerlijke partij.

Art. 16bis COIV-wet laat in geval van teruggave compensatie toe met schulden van de begunstigde; het bepaalt niet dat compensatie ook mogelijk is wanneer de gelden toekomen aan de burgerlijke partij.

In casu werden de gelden toegewezen en niet teruggegeven.

Eiseres verwijst naar de parlementaire voorbereidingen van de Programmawet van 27.04.2007 die het stelsel van de wettelijke schuldvergelijking van art. 16bis, §2 COIV-wet invoerde: men heeft het over de teruggave van een som geld.

Eiseres verwijst ook naar de parlementaire voorbereidingen van de Wet van 11.02.2014 houdende diverse maatregelen ter verbetering van de invordering van de vermogensstraffen en de gerechtskosten in strafzaken. Ook hier werd gewezen op de werking van de wettelijke schuldvergelijking van art. 16bis, §2 COIV-wet in geval van teruggave van geldsommen.

16.

Er kan geen wettelijke schuldvergelijking plaatsgrijpen tussen de kwestieuze gelden en de fiscale schulden van de gefailleerde. De gelden werden toegewezen aan de curator van de gefailleerde en niet aan de gefailleerde zelf. De curator is de begunstigde en hij is geen betaling verschuldigd aan de verschillende instellingen of de inningsinstellingen van sociale zekerheidsbijdragen.

De curator treedt op namens alle schuldeisers en de gefailleerde. Hij moet het actief realiseren en de opbrengst verdelen onder de schuldeisers. Hij is niet de wettelijke vertegenwoordiger van de gefailleerde en evenmin van de schuldeisers. De curator is de beheerder van het vermogen, maar niet de beheerder van de gefailleerde vennootschap. Door de faling wordt een aparte boedel gecreëerd die losstaat van de gefailleerde. De curator dient te kunnen beschikken over de gelden, zodat zijde art. 7 en 8 Hypotheekwet kan doen respecteren.

17.

Eiseres meent dat minstens de sommen die ten laste van de heer S. verbeurd verklaard werden, aan haar moeten overgemaakt worden conform de brief van 02.03.2016 van de procureur-generaal. Het COIV is toch een instelling binnen het Openbaar Ministerie en coördineert samen met de Domeinen de tenuitvoerlegging van de verbeurdverklaringen. Het COIV beheert de gelden tot aan de beslissing van de magistraat die met het dossier belast is, al dan niet na tussenkomst van de rechter. Het COIV mag de bevelen van de magistraat niet naast zich neerleggen.

2) Standpunt ver weerster (samengevat)

18.

De verbeurdverklaring is een straf: de verbeurdverklaarde activa worden onttrokken aan het vermogen van de veroordeelde. Verbeurdverklaarde zaken kunnen overeenkomstig art. 43bis, 3de lid Sw. worden teruggegeven of worden toegewezen. Er is een duidelijk zakenrechtelijk onderscheid tussen de teruggave en de toewijzing. De teruggave betreft een declaratieve vordering waarbij geen eigendomsoverdracht plaatsvindt. De verbeurdverklaring met toewijzing verleent een burgerrechtelijk vorderingsrecht tot afgifte van de toegewezen bedragen vanwege de Domeinen die deze straf krachtens art. 197bis W.Sv. ten uitvoer moet leggen. Het door de rechter toegewezene neemt via zakelijke subrogatie de plaats in van het oorspronkelijke goed en wordt geacht vanaf het begin aan de benadeelde te hebben toebehoord. De toewijzing heeft geen declaratieve en retroactieve werking. Het vonnis dat de toewijzing beveelt verleent de burgerlijke partij geen titel die ten uitvoer gelegd kan worden ten aanzien van de veroordeelde. Luidens art. 197bis W.Sv. moet de ontvanger de verbeurdverklaring doen uitvoeren in naam van de procureur des Konings en op gebeurlijke aanwijzing van het COIV.

19.

Art.16bis COIV-wet laat de aanwending van de gelden toe ter aanzuivering van fiscale schulden. Aanvankelijk was er een procedure van vereenvoudigd derdenbeslag zoals voor notarissen. De regeling van art. 16bis COIV-wet werd sterk vereenvoudigd door art. 3 Programmawet 27.04.2007 dat een wettelijke schuldvergelijking invoerde ten behoeve van overheidsuitgaven van algemeen belang. Het kan gaan om penale boeten, gerechtskosten, directe belastingen, BTW, enz.

Art. 16bis, §2 COIV-wet beoogt de teruggave en de betaling: een vrijgave/toewijzing zoals in casu impliceert een betaling.

Art. 16bis, §2 COIV-wet voorziet uitdrukkelijk dat de bepaling ook van toepassing is in een insolvabiliteitsprocedure. Verweerster erkende zelf met haar schrijven van 29.02.2016 dat eiseres de wet correct toepaste, want zij verzocht om een uitzondering hierop. Verweerster maakte gebruik van haar keuzerecht om dit niet te doen. De toepassing van art. 16bis COIV-wet is inderdaad facultatief, maar het COIV beslist; de betrokkene kan zich verzetten tegen de beslissing van het COIV door een procedure voor de burgerlij-

ke rechter. Deze mag zich niet inlaten met de opportuniteit van de beslissing, maar mag enkel de wettigheid van de beslissing nagaan. Desalniettemin stelt zij dat zij haar opportuniteitstoets op behoorlijke wijze doorvoerde, daar de totale BTW schulden van de gefailleerde 2.462.721,02 euro bedragen. Het vonnis in eerste aanleg en het arrest van het hof van beroep verwijzen bovendien naar de BTW schulden in de motivering van hun beslissing inzake de verbeurdverklaring en toewijzing aan de burgerlijke partij.

20.

De begunstigde in de zin van art. 16bis COIV-wet betreft de facto de boedel van de gefailleerde vennootschap op wie een aanzienlijke BTW schuld rust. De gefailleerde wordt overeenkomstig art. 16 Faillissementswet buiten bezit gesteId en verliest het beheer en de beschikking over zijn vermogen, maar niet het beschikkingsrecht. Overeenkomstig art. 40 Faillissementswet treedt de curator op als loutere beheerder van het vermogen van de gefailleerde ten behoeve van de gefailleerde en van diens schuldeisers. Een toewijzing aan de curator, die geen eigen vermogen bezit, is dus een toewijzing aan het vermogen van de gefailleerde. Het betreft een afgescheiden vermogen dat niettemin in eigendom blijft van de gefailleerde. De curator oefent enkel het beheer van dat doelvermogen uit, vermogen dat de belangen moet dienen van de schuldeisers onder de hoede van de curator. De toewijzing aan de curator is een toewijzing aan het doelvermogen. De toewijzing was erop gericht de gelden terug te doen toekomen aan de verarmde vennootschap; deze is schuldenaar van verweerster, zodat deze de wettige schuldvergelijking kon doorvoeren.

3) Beoordeling en beslissing

a) Wettelijk kader en principes

21.

Art. 3 COIV-wet bepaalt de opdracht van het COIV:

Ҥ2

Overeenkomstig de bepalingen van deze wet, staat het Centraal Orgaan de gerechtelijke autoriteiten in strafzaken bij:

1° in het kader van de inbeslagneming van vermogensbestanddelen;

2° bij de uitoefening van de strafvordering met het oog op de verbeurdverklaring van vermogensbestanddelen;

3° bij de tenuitvoerlegging van in kracht van gewijsde getreden vonnissen en arresten houdende verbeurdverklaring van vermogensbestanddelen.

§3

Ter uitvoering van zijn opdracht zal het Centraal Orgaan: (...)

3° overeenkomstig hoofdstuk III, afdeling 2, doen overgaan tot de vervreemding van in beslag genomen vermogensbestanddelen; na toelating van het openbaar ministerie of van de onderzoeksrechter en overgaan tot de terbeschikkingstelling van vervreemdbare vermogensbestanddelen aan de federale politie;

4° overeenkomstig hoofdstuk III, afdelingen 2 en 3, instaan voor het beheer van in beslag genomen vermogensbestanddelen, in overleg met de procureur des Konings of met de onderzoeksrechter

5° overeenkomstig hoofdstuk III, afdeling 4, en artikel 197bis van het Wetboek van strafvordering, de tenuitvoerlegging van vonnissen en arresten houdende verbeurdverklaring van vermogensbestanddelen coördineren; (...)”.

- Art. 197bis, §1 W.Sv. bepaalt:

De vervolgingen tot invordering van verbeurdverklaarde goederen, de geldboetes en de gerechtskosten worden namens het openbaar ministerie uitgeoefend door de bevoegde ambtenaar van de federale overheidsdienst Financiën en volgens de aanwijzingen van de directeur van het Centraal Orgaan voor de inbeslagneming en de verbeurdverklaring.

Deze ambtenaar verricht de handelingen en stelt de vorderingen in, die vereist zijn ter inning of ter vrijwaring van de rechten die het vonnis of het arrest aan de Schatkist toekent.

Hij kan, bij een veroordeling tot een verbeurdverklaring van een geldsom, een geldboete of de gerechtskosten, overgaan tot de tenuitvoerlegging op de in beslag genomen goederen overeenkomstig de aanwijzingen van het openbaar ministerie of de directeur van het Centraal Orgaan voor de inbeslagneming en de verbeurdverklaring. (...)”

- Art. 16bis, §2 COIV-wet bepaalt:

“Het Centraal Orgaan kan elke som, die moet worden teruggegeven of betaald, zonder formaliteit aanwenden ter betaling van bedragen, die de door de begunstigde van deze teruggave of betaling verschuldigd zijn ten bate van de met de invordering belaste ambtenaren en ten bate van de inninginstellingen van de in § 1 bedoelde socialezekerheidsbijdragen.

Het eerste lid blijft van toepassing in geval van beslag, overdracht, samenloop of insolvabiliteitsprocedure.”

- Art. 43bis, 1ste, 2de en 3de lid Sw bepaalt:

“Bijzondere verbeurdverklaring toepasselijk op de zaken bedoeld in artikel 42, 3°, kan door de rechter in elk gevolg worden uitgesproken, maar slechts voor zover zij door de procureur des Konings schriftelijk wordt gevorderd.

Indien de zaken niet kunnen worden gevonden in het vermogen van de veroordeelde, roomt de rechter de geldwaarde ervan en heeft de verbeurdverklaring betrekking op een daarmee overeenstemmend bedrag.

Ingevolge de verbeurdverklaarde zaken aan de burgerlijke partij toebehoren, zullen zij aan haar worden teruggegeven. De verbeurdverklaarde zaken zullen haar eveneens worden toegewezen ingevolge de rechter de verbeurdverklaring uitgesproken heeft omwille van het feit dat zij goederen en waarden vormen die door de veroordeelde

in de plaats gesteld zijn van de zaken die toebehoren aan de burgerlijke partij of omdat zij het equivalent vormen van zulke zaken in de zin van het tweede lid van dit artikel.”

- Art. 4 4 Sw. bepaalt:

“De veroordeling tot de bij de wet gestelde straffen wordt altijd uitgesproken, onverminderd de teruggave en de schadevergoeding die aan partijen mochten zijn verschuldigd.”

- Art. 4 64l1, §8 W.Sv. bepaalt:

“onverminderd de toepassing van artikel 16bis van de wet van 26 maart 2003 houdende oprichting van een Centraal orgaan voor de inbeslagneming en de verbeurdverklaring en houdende bepalingen inzake het waardevast beheer van in beslag genomen goederen en de uitvoering van bepaalde vermogenssancties, doet het SUO geen afbreuk aan de uitoefening van het recht van de burgerlijke partij of derden te goeder trouw om overeenkomstig boek III, titel XVIII, artikelen 7 en 8, van het Burgerlijk Wetboek hun schuldvorderingen ten uitvoer te leggen op het vermogen van de veroordeelde.

Bij samenloop van een burgerlijk uitvoerend beslag en een beslag gelegd in het raam van het SUO met betrekking tot dezelfde vermogensbestanddelen worden de in § 1 bedoelde veroordelingen verder ten uitvoer gelegd door de federale overheidsdienst Financiën via de uitoefening van de rechten die de wet toekent aan de schuldeisers in het raam van de evenredige verdeling of rangregeling.

Indien de veroordeelde of de in § 3 bedoelde derde het voorwerp is van een collectieve insolventieprocedure, worden de in § 1 bedoelde veroordelingen verder ten uitvoer gelegd door de federale overheidsdienst Financiën via de uitoefening van de rechten die de wet toekent aan de schuldeisers in het raam van de collectieve insolventieprocedure. Een collectieve insolventieprocedure in de zin van deze paragraaf is het faillissement, (...) (...)”

b) Vergelijking begrippen

22.

De vraag rijst naar de betekenis van de begrippen teruggave en betaling in art. 16bis COIV-wet en hoe deze zich verhouden tot de begrippen teruggave en toewijzing in de art. 43bis en 44 Sw.

23.

- Ar t. 16bis COlV-wet

In de voorbereidende werken van de COIV-wet en de wijzigingen daaraan wordt er toegelicht dat het sommen betreft die onder beslag liggen bij de COIV en die zij moet teruggeven, bv. na opheffing van een beslag bij een buitenvervolgingstelling of bij een vrijspraak, maar het kan ook gaan om een teruggave van een goed onder zekerheidsstelling of tegen betaling van een vervangende geldsom (bv. bij be-

derfbare goederen of goederen die een bijzonder beheer vergen om hun waarde te bestendigen zoals vliegtuigen).

In de voorbereidende werken van de oorspronkelijke COIVwet worden er enkel voorbeelden gegeven van teruggaven en niet van betalingen. Er wordt verwezen naar de teruggave omdat het beslag niet langer nodig is voor de waarheidsvinding of omdat de zaken niet (meer) in aanmerking komen voor een verbeurdverklaring. (Zie DOCS0 2117l001, www.dekamer.be)

Art. 16bis COIV-wet werd ingevoerd bij de wet van 20.07.2005. Aanvankelijk voorzag het in een vereenvoudigd derdenbeslag. In de voorbereidende werken lezen we dat het geïnspireerd werd op de bepaling van art. 433 en volgende WIB: “Verder werd ook geopteerd voor de term « schuldvorderingen » in plaats van « belastingen ». De ontworpen bepaling heeft immers een algemene draagwijdte, en geldt zowel voor de ambtenaren belast met de fiscale invorderingen als voor de ambtenaren belast met de niet­fiscale invorderingen. (...) Het gebeurt immers regelmatig dat het COlV beschikt over saldi van in beslag genomen gelden die niet verbeurdverklaard werden en die dus aan de veroordeelde moeten teruggegeven worden, terwijl lastens deze laatste nog aanzienlijke geldboeten, gerechtskosten of sociale schulden openstaan.” En nog: “Trouwens, het Centraal Orgaan zal zich ervoor hoeden om aan de ontvangers informatie mee te delen die betrekking hebben op sommen die hij beheert, alvorens hij gehouden is tot teruggave. De aanspraken van derden op sommen beheerd door het Centraal Orgaan zijn van aard om een ernstige administratieve overlast te veroorzaken, omdat het Centraal Orgaan dan geconfronteerd wordt met een samenloop tussen enerzijds de aanspraakmakenden en anderzijds de belangen van de strafprocedure die in de eerste plaats aanleiding heeft gegeven tot de strafrechtelijke inbeslagneming.”

Het gaat hier opnieuw over de teruggave en niets anders. (Zie DOC 51 1845l001, p. 90 e.v., www.dekamer.be)

Art. 16bis COIV-wet verkreeg zijn huidige vorm ingevolge een wetswijziging bij de Programmawet van 27.04.2007. In de voorbereidende werken lezen we: “Wanneer een som geld moet teruggegeven worden. Wordt het vereenvoudigd derdenbeslag vervangen door een nieuwe vorm van wettelijke schuldvergelijking. Hierdoor wordt het bedrag van de teruggave of terugbetaling aangewend voor overheidsuitgaven die gericht zijn op het algemeen belang. De nieuwe bepaling heeft een dubbel doel. Enerzijds wordt de achterstand bij de schuldeisers van publiek recht weggewerkt en anderzijds wordt de invorderingsprocedure vereenvoudigd.”

Ook hier heeft men het bij de toelichting enkel over teruggaven, hoewel de tekst van de wet duidelijk ook het begrip betaling omvat. (Zie DOC 513058l001, p. 54 en 55, www. dekamer.be).

In de voorbereidende werken van de wet van 11.02.2014 houdende diverse maatregelen ter verbetering van de invordering van de vermogensstraffen en de gerechtskosten in strafzaken, die een bijzondervermogensonderzoek invoert,

nl. het strafrechtelijk uitvoeringsonderzoek of in het kart “SUD” (zie Hoofdstuk Ibis. Strafrechtelijk uitvoeringsonderzoek, W. Sv.), wordt gewezen op de rol die het COIV kan spelen bij de invordering van de verbeurdverklaringen:” Het COIV kan ook bijdragen tot de invordering van de verbeurdverklaring via het doorvoeren van wettelijke schuldvergelijking waarbij terug te geven in beslag genomen gelden worden aangewend om de verbeurdverklaringen, de penale geldboeten en de gerechtskosten die de begunstigde verschuldigd is te betalen (artikel 16bis COIV-wet). Ook wordt de verhouding tussen het SUD en de rechten van de schuldeisers van de veroordeelde toegelicht: “Het wetsontwerp doet in beginsel geen afbreuk aan de rechten van de andere schuldeisers van de veroordeelde of de malafide derde, zoals burgerlijke partijen, die hun schuldvordering eveneens willen verhalen op het vermogen van de veroordeelde of de malafide derde:

1° Indien de strafrechter een verbeurdverklaring uitspreekt met toewijzing aan de burgerlijke partij (artikel 43bis Sw.) is de opbrengst van de in gevorderde verbeurdverklaring in beginsel bestemd voor de burgerlijke partij. De begunstigde burgerlijke partij verwerft immers ten aanzien van de Staat een persoonlijk recht tot afgifte van de ingevorderde geldsommen binnen de perken van het bedrag van de door de strafrechter toegekende schadevergoeding (...).

2° De Staat ondergaat de samenloop met de andere schuldeisers van de veroordeelde en de malafide derde. Er wordt niet afgeweken van de artikelen 7 en 8 Hypotheekwet ten voordele van de Staat.

De vordering tot betaling van de verbeurdverklaarde geldsommen en penale boeten is niet bevoorrecht. Bij de invordering van gerechtskosten kan wel een voorrecht worden ingeroepen door de Staat (...).

De ontworpen regeling bepaalt dat de Staat zich niet aan de samenloop die ontstaat als gevolg van een wettelijke collectieve insolventieprocedure, zoals het faillissement of collectieve schuldenregeling, kan onttrekken.

De bevoegde ambtenaar van de FOD Financiën die belast is met de invordering van de verbeurdverklaringen, boeten en gerechtskosten, zal de rechten van de Staat als schuldeiser doen gelden door zich aan te sluiten bij de insolventieprocedure. (...)

Indien er tijdens het onderzoek geldsommen of andere vermogensbestanddelen in beslag worden genomen, waarvan het beheer aan het COlV wordt toevertrouwd, blijft de toepassing van artikel 16 bis COIV-wet van 26 maart 2003 mogelijk. Op basis van deze wetsbepaling kan het COlV, na opheffing van het beslag, de terug te geven geldsommen aanwenden voor de aanzuivering van de schulden van de begunstigde ten aanzien van de publieke schuldeisers (wettelijke schuldvergelijking), zelfs in geval van burgerlijk beslag, overdracht, samenloop of insolventieprocedure.

Het beginsel dat de Staat de samenloop met andere schuldeisers van de veroordeelde moet ondergaan, wordt in twee gevallen getemperd:

1° Indien er tijdens het onderzoek geldsommen of andere vermogensbestanddelen in beslag worden genomen, waarvan het beheer aan het COlV wordt toevertrouwd, blijft de toepassing van artikel 16bis COIV-wet

van 26 maart 2003 mogelijk (ontworpen artikel 464/1, § 8, eerste lid Sv.). Op basis van deze wetsbepaling kan het COlV, na opheffing van het beslag, de terug te geven geldsommen aanwenden voor de aanzuivering van de schulden van de begunstigde ten aanzien van bepaalde publieke schuldeisers (wettelijke schuldvergelijking), zelfs in geval van burgerlijk beslag, overdracht, samenloop of insolventieprocedure.

(...).”

(Zie DOC 53 2934l001, www.dekamer.be, p. 11 en 12).

Op 18.01.2018 nam de Kamer het wetsontwerp aan van 24.10.2017 houdende de opdrachten en de samenstelling van het Centraal Orgaan voor de Inbeslagneming en de Verbeurdverklaring. Het wetsontwerp beoogt een fundamentele hervorming van het COIV om zijn werking te optimaliseren en efficiëntie te verbeteren. De huidige tekst van de COIV-wet wordt volledig vervangen, maar de basisideeën worden behouden. Art. 32 van de toekomstige COIV-wet neemt grotendeels de tekst over van het huidige art. 16bis COIV-wet. De bevoegdheid van het COIV om terug te geven of te betalen beheerde geldsommen aan te wenden voor de aanzuivering van publieke schulden wordt uitgebreid tot openbare overheden in andere lidstaten van de Europese Unie die belast zijn met de invordering van fiscale. en sociale schulden. Er wordt benadrukt dat alles conform is aan art. 8.5. van de EU-richtlijn 2014/42/EU die bepaalt: “Bevroren voorwerpen die naderhand niet worden geconfisqueerd, worden onmiddellijk teruggegeven.” De regering ging niet in op de suggestie van de Raad van State om de problematiek van de rechtspositie van de derden t.a.v. de verbeurdverklaring en het strafbeslag in het stadium van de strafuitvoering te regelen. “Het fundamentele debat over de relatie tussen het penaal beslag en de verbeurdverklaring en het civiel executierecht is niet aan de orde. Deze kwestie kan ten volle aan bod komen in de bespreking van het nieuwe Strafwetboek en Wetboek van Strafprocesrecht. Er kan ter zake ook worden verwezen naar relevante rechtspraak van het Hof van Cassatie, o.m. het arrest van 5 september 2014 over de rechten van de hypothecaire schuldeiser t.a.v. het strafbeslag en de confiscatie, en de bestaande wettelijke en reglementaire bepalingen die ook van toepassing zijn op het COlV, zoals onder meer KB nr. 260 van 24 maart 1936 en artikel 16bis van de COIV-wet van 26 maart 2003. Indien het solvabiliteitsonderzoek kadert in een strafrechtelijk uitvoeringsonderzoek (SUO) zijn de algemene beginselen vervat in artikel 464/1, § 8 van het Wetboek van Strafvordering van toepassing. Een verbeurdverklaring bij equivalent creëert geen bevoorrechte schuldvordering in hoofde van de Staat in geval van samenloop met de (private) schuldeisers van de veroordeelde.”

(Zie DOC 54 2732l001, o.m. p. 24, www.dekamer.be)

De voorgaande commentaren en toelichtingen wijzen erop dat hoewel de wet ook het begrip betaling bevat, de wet eigenlijk teruggaven beoogt aan de persoon ten laste van wie het goed in beslag werd genomen, omdat het ‘beslag niet langer nodig is voor de waarheidsvinding, er een buitenvervolgingsstelling is of een vrijspraak of de zaken niet zullen (kunnen) verbeurdverklaard worden. De teruggave bedoeld

in art. 16bis COIV-wet kan ofwel bij rechterlijke beslissing worden opgelegd of nog, reeds plaatsvinden in de loop van het strafonderzoek. Men wil vermijden dat het COIV bedragen die het onder zich heeft ingevolge een beslag, nadat de reden van dat beslag zou komen te vervallen, zonder meer zou moeten teruggeven aan de begunstigde ervan, in feite de eigenaar, terwijl deze persoon nog publieke schulden heeft waarvan de invordering (misschien) niet verzekerd is. Ter bevestiging van voorgaande analyse verwijst de rechtbank naar het schema inzake de geldstromen binnen het COIV (zie DESTERBECK, F., VAN DROOGBROECK, J., Inbeslagneming en verbeurdverklaring in strafzaken in België, in X., Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, 1 30l01- 130l158, p. 122):

(...)

- Ar t. 43bis en 44 Sw.

24.

Er is een belangrijk onderscheid tussen de teruggave uit artikel 44 Sw. en de teruggave in art. 43bis Sw., die een bijzondere modaliteit is van de verbeurdverklaring als bijkomende strafsanctie, en ten slotte de toewijzing in art. 43bis Sw. Deze rechtsfiguren zijn zowel principieel verschillend als deels verweven.

25.

De teruggave in art. 44 Sw. kan slaan op eender welk herstel in de oorspronkelijke toestand, maar wordt meestal gehanteerd voor de restitutie van zaken die – ten gevolge van een welbepaald misdrijf – aan de (rechtmatige) eigenaar werden ontnomen en die ter beschikking staan van het gerecht.

De teruggave bedoeld in art. 44 Sw. is een burgerrechtelijke maatregel met zakenrechtelijke werking. De teruggave beoogt het herstel van de toestand zoals die was vóór het misdrijf plaatsvond. Deze teruggave wordt beschouwd als de meest natuurlijke vorm van herstel van de gevolgen van een misdrijf. Deze rechtsfiguur vloeit voort uit het eigendomsrecht zoals dat bestond vooraleer de zaak onder berusting van het gerecht kwam, bv. bij situaties waarin goederen onder de handen van. het gerecht waren terechtgekomen met het oog op de waarheidsvinding. Na de beeindiging van die fase verantwoordt het algemeen belang niet meer het tijdelijk houderschap van de Belgische Staat en doet het eigendomsrecht van de particulier de verplichting tot teruggave ontstaan. De teruggave slaat op zaken die aan de benadeelde ontnomen werden, maar hem in feite nog steeds toebehoren en heeft aldus een declaratieve werking: zij doet geen eigendom overgaan, maar stelt vast dat deze laatste steeds eigenaar gebleven is van de teruggegeven zaken. Aangezien de teruggave principieel een restitutio in integrum is en een uitvloeisel is van het eigendomsrecht zoals dat bestond vooraleer de zaak onder berusting van het gerecht kwam, is het logisch dat de rechthebbende de eigenaar dient te zijn van het terug te geven voorwerp. (Zie J. RAEYMAKERS, “De rechtsfiguren van teruggave en toewijzing ten gunste van een benadeelde,

onder meer als bijzondere modaliteiten van de verbeurdverklaring als bijkomende strafsanctie”, NC 2017, p. 446 e.v.; E. FRANCIS, “Algemene principes van de bijzondere verbeurdverklaring en het beslag in strafzaken”, T.Strafr. 2011l5, 319)

Hoewel de teruggave een vorm is van rechtstreekse vergoeding om aan de benadeelde (materiële) genoegdoening te verschaffen, onderscheidt de teruggave zich duidelijk van het toekennen van een vordering tot vergoeding van geleden schade, die per definitie gesteund is op een onrechtmatige daad met een causaal verband. De teruggave heft slechts het (strafrechtelijk) beslag op en stelt het goed terug ter beschikking, geeft de zaak vrij of wijst het toe aan de rechthebbende, hetgeen fundamenteel verschilt van het vergoeden van buitencontractuele schade uit onrechtmatige daad.

26.

De teruggave bedoeld in art. 43bis Sw. daarentegen hangt samen met de daarin voorziene verbeurdverklaring. Volgens de duidelijke tekst van artikel 43bis Sw. is de verbeurdverklaring met teruggave of toewijzing aan de benadeelde die zich burgerlijke partij heeft gesteld, een straf en zijn de teruggave of de toewijzing aan de burgerlijke partij burgerlijke herstelmaatregelen die verbonden zijn aan de verbeurdverklaring. Door de verbeurdverklaring worden de criminele vermogensvoordelen aan de veroordeelde ontnomen en door de teruggave of toewijzing aan de burgerlijke partij wordt tezelfdertijd in principe haar schade ongedaan gemaakt of vergoed. De wetgever heeft met de teruggave aan de benadeelde van de bij toepassing van artikel 43bis, eerste lid Sw. voorziene verbeurdverklaring willen vermijden dat de zeer ruime werkingssfeer van de voordeelontneming schade zou berokkenen aan het recht van het slachtoffer om teruggave te verkrijgen van het goed hem ter gelegenheid van het misdrijf ontnomen (zie ook: L. HUYBRECHTS, Noot onder Cass. 10 juni 2014 (P.14.0280.N), randnrs 7, 8 en 9, NC 2014l6, p. 500-504).

De teruggave na verbeurdverklaring bedoeld in art. 43bis Sw. heeft dus een gemengd karakter, waarbij een punitieve doelstelling m.b.t. het vermogen van een dader is aangevuld met een herstelrechtelijke dimensie.

De teruggave bij een bijzondere verbeurdverklaring vereist dat i) het gaat om primaire vermogensvoordelen, zijnde vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen (een vorm van objectconfiscatie) en ii) deze primaire vermogensvoordelen nog (in natura) bestaan in het vermogen van de beklaagde.

27.

Bij de modaliteit van toewijzing beoogd in art. 43bis Sw. gaat het, enerzijds, om secundaire vermogensvoordelen (objectconfiscatie) voortkomende van een omzetting, omruiling of overdracht van primaire vermogensvoordelen. Anderzijds kan het ook gaan om zaken die bij equivalent verbeurdverklaard zijn (waardeconfiscatie). Artikel 43bis, lid 2 Sw. voorziet in een subsidiaire mogelijkheid tot verbeurdverklaring van zaken die op zichzelf niet verbeurdverklaard

kunnen worden, omdat ze niet (meer) vindbaar zijn in het vermogen van de veroordeelde.

Het herstel van de geleden schade door een equivalent schadeherstel steunt niet op het eigen eigendomsrecht. Hoewel art. 43bis Sw. enkel voorziet in de teruggave of toewijzing van verbeurdverklaarde zaken die aan de burgerlijke partij “toebehoren”, moet dit genuanceerd worden wat de toewijzing betreft. Bij toewijzing aan een burgerlijke partij van een secundair vermogensvoordeel (objectconfiscatie) kan de burgerlijke partij niet worden geacht eigenaar te zijn geweestlgeworden van het verbeurdverklaarde vermogensvoordeel. Ten aanzien van deze procespartij speelt geen declaratieve werking, aangezien deze zich enkel tot de Belgische Staal kan wenden om de gerealiseerde en toegewezen opbrengsten te ontvangen. De toewijzing verleent de burgerlijke partij een burgerrechtelijk vorderingsrecht tot afgifte van de toegewezen bedragen of de opbrengst van de toegewezen zaken vanwege de Domeinen, die krachtens artikel 197bis Sv. deze straf ten uitvoer moeten leggen. (Zie in die zin: Cass. AR P.2014.0280.N, 10 juni 2014, Arr.Cass. 2010, afl. 6-7-8, 1439; T.Strafr. 2014l6, 372; J. RAEYMAK ERS, “De rechtsfiguren van teruggave en toewijzing ten gunste van een benadeelde, onder meer als bijzondere modaliteiten van de verbeurdverklaring als bijkomende strafsanctie”, NC 2017, randnr. 44).

Het gebeurt, zoals in casu, dat de strafrechter vaststelt dat de witgewassen vermogensvoordelen geldsommen zijn waarvan ermee overeenstemmende bedragen in het patrimonium van de dader van de witwasoperatie zijn aangetroffen en vaststelt dat die bedragen de witgewassen geldsommen zijn die zich nog steeds – als voorwerp van het misdrijf – in het vermogen van de dader bevinden (zie in die zin: Cass. 6 juni 2006, AR P.06.0274.N) en de verbeurdverklaring beveelt van die geldsommen (genuszaken). Dit doet dit geen afbreuk aan het feit dat er geen declaratieve werking is wat betreft de eigendom: deze burgerlijke partij wordt niet geacht altijd eigenaar te zijn geweest van het betrokken vermogensvoordeel.

c) Conclusie

28.

De commentaren bij de COIV-wet en haar wijzigingen doen de rechtbank besluiten dat hoewel art. 16bis COIV-wet spreekt van teruggave en betaling, de beoogde situatie die van de teruggave is in de zin van een restitutiemaatregel zoals bedoeld in art. 44 Sw.

Hoogstens kan het begrip “betaling” slaan op de teruggave voortvloeiend uit een rechterlijke beslissing tot verbeurdverklaring met teruggave aan de burgerlijke partij op grond van art. 43bis Sw. Dit is echter weinig aannemelijk, omdat dit geen restitutiemaatregel inhoudt, maar wel een maatregel van schadevergoeding.

Om art. 16bis COIV-wet in dit laatste geval doen toepassing te vinden, veronderstelt dit dat de burgerlijke partij aan wie de vermogensvoordelen moeten worden teruggegeven (en die dus niet de persoon is die vervolgd wordt voor het

misdrijf), m.a.w. de begunstigde, dezelfde is als de persoon die fiscale schulden of sociale zekerheidsbijdragen verschuldigd is (zie hierna). De rechtbank herinnert eraan dat zowel de teruggave onder art. 44 Sw. als de teruggave onder art. 43bis Sw. het eigendomsrecht veronderstelt in hoofde van de benadeelde resp. de burgerlijke partij.

Hiervoor kwam vast te staan dat de toewijzing van een gans andere aard is en de burgerlijke partij bij toewijzing niet geacht kan worden steeds eigenaar geweest te zijn. Het betreft hier onbetwistbaar een maatregel tot schadevergoeding voor schade veroorzaakt door een misdrijf.

In het voorliggende geval zijn er twee rechterlijke beslissingen relevant:

−(bij gebrek aan beroep vanwege de heer C.) het vonnis van 15.11.2013 van de rechtbank van eerste aanleg te Mechelen dat de vrijgave beveelt van de vermogensvoordelen verbeurdverklaard ten aanzien van de heer C., nl. 450.345,09 euro, 4.732,61 euro en 16.413,12 euro, aan meester L., in haar hoedanigheid van curator van de gefailleerde vennootschap;

−het arrest van 10.12.2015 van het hof van beroep te Antwerpen dat de toewijzing beveelt van de ten laste van de heer S. verbeurdverklaarde vermogensvoordelen van 190.000 euro, met inbegrip van de lastens hem in beslag genomen gelden van 17.130 euro, 747 USD en de bij verschillende banken geblokkeerde gelden, nl. 3.182,43 euro + 5.142,18 euro+ 538,61 USD + 338,93 euro + 91.068,58 euro + 14.000 euro, aan meester L., in haar hoedanigheid van curator van de gefailleerde vennootschap.

Wat de toewijzing betreft bevolen bij arrest van 10.1202015 stelde de rechtbank hiervoor al vast dat de rechtsfiguur van toewijzing niet overeenstemt met hetgeen beoogd wordt door art. 16bis COIV-wet.

De vrijgave bevolen bij vonnis van 15.11.2013 kan onmogelijk beschouwd worden als een teruggave: ook hier gaat het in wezen om een toewijzing bij wijze van schadevergoeding.

d) Begunstigde

29.

Daarnaast zijn er andere redenen die de toepassing van art. 16bis COIV-wet verhinderen in onderhavig geval.

Hiervoor wees de rechtbank erop dat de toewijzing geen declaratief karakter heeft wat betreft de eigendom en de burgerlijke partij evenmin kan geacht worden altijd eigenaar geweest te zijn van de toegewezen vermogensvoordelen. De toewijzing staat gelijk aan een toekenning van een schadevergoeding. Gesteld zijnde, quod non, dat ook de toewijzing op grond van art. 43bis Sw. beoogd zou worden door de begrippen “teruggave” en “betaling” in art. 16bis COIVwet, dan nog veronderstelt dit voor de toepassing van art. 16bis COIV-wet dat de burgerlijke partij als begunstigde van de toegewezen bedragen dezelfde persoon is als de

persoon die fiscale schulden of sociale zekerheidsbijdragen verschuldigd is.

Dat het verschil in persoon eraan in de wegstaat dat art. 16bis COIV-wet toepassing kan vinden vloeit ook voort uit de principes inzake wettelijke schuldvergelijking. Art. 1289 BW bepaalt immers dat wanneer twee personen elkaars schuldenaar zijn, tussen hen schuldvergelijking plaatsheeft, waardoor de twee schulden tenietgaan.

De fiscale schulden die het COIV in onderhavig geval wenst aan te zuiveren, zijn de schulden van de gefailleerde vennootschap. De “begunstigde” van de toewijzing is de burgerlijke partij meester L., in haar hoedanigheid van curator van de gefailleerde vennootschap.

Een van de voornaamste kenmerken van de curator is zijn dualiteit. Hij vertegenwoordigt zowel de gefailleerde als de massa van de schuldeisers, maar vertegenwoordigt niet de gefailleerde als dusdanig. De curator is een gerechtelijk mandataris, die de boedel vertegenwoordigt en het faillissement van een handelaar (natuurlijke of rechtspersoon) in het belang van zowel alle schuldeisers als van de gefailleerde beheert. Hij treedt zelf op in het kader van zijn wettelijke opdracht en geenszins als lasthebber van de gefailleerde. De curator heeft tot taak het actief van het faillissement te realiseren en dit te verdelen tussen de schuldeisers. (Zie LYSENS, T., De curator, in X., Faillissement & Reorganisatie, II.D.20-1- II.D.20-38 (38 p.))

Zoals eiseres terecht opmerkt is het vermogen van de gefailleerde vennootschap niet hetzelfde als de boedel namens dewelke de curator optreedt in rechte; dit zijn twee verschillende vermogens. Wanneer de curator in rechte namens de boedel optreedt, oefent hij de rechten uit die gemeenschappelijk zijn voor alle schuldeisers. De gemeenschappelijke rechten van alle schuldeisers zijn de rechten die voortvloeien uit de schade die wordt veroorzaakt door de fout van elke persoon die tot gevolg heeft dat het passief van de gefailleerde wordt verzwaard of zijn actief wordt verminderd. Wegens de schade aan de boedel van goederen en rechten die de gemeenschappelijke waarborg van de schuldeisers vormen, ten gevolge van de fout van wie ook, waardoor het passief van het faillissement wordt verzwaard of het actief wordt verminderd, is die fout de oorzaak van een collectieve schade voor die schuldeisers en schendt zij de rechten die genoemde schuldeisers, gelet op de aard ervan, gemeenschappelijk hebben. (Zie in die zin: Cass. (1e k.) AR C.13.0163.F, 28.03.2014 (B.M./A.T., Mosane, Groupement Financier Liégeois), Arr.Cass. 2014, afl. 3,898; Cass. (1e k.) AR C.03.0115.N, 29 oktober 2004 (Bank Brussel Lambert l D.L. e.a.))‚

Uit het voorgaande vloeit voort dat de begunstigde van de toewijzing in onderhavig geval niet dezelfde persoon is als de schuldenaar van de fiscale schulden.

Er kan eenvoudigweg geen schuldvergelijking plaatsvinden tussen een schuldvordering van de boedel en deze in de boedel. (Zie in die zin: Antwerpen, 23.09.2008, TFR 359, april 2009, p. 311) Waar de fiscale schulden in de boedel

zijn, maakt de toewijzing aan de burgerlijke partij een nieuw verkregen titel tot schadevergoeding uit die toekomt aan de collectiviteit van de schuldeisers en is dit een schuldvordering van de boedel.

e) S chuldvergelijking na faling 30.

In dezelfde sfeer, merkt de rechtbank op dat de faling op zich in principe al een beletsel, zij het geen absoluut, voor de wettelijke schuldvergelijking vormt. Uit art. 1298 BW en art. 17.2. Faillissementswet, die een toepassing zijn van het beginsel van de gelijkheid van de schuldeisers na samenloop en van het fixatiebeginsel, vloeit voort dat schuldvergelijking na faillissement in principe uitgesloten is. De faling doet immers een samenloop ontstaan die de schuldeisers moeten ondergaan, behoudens hypotheek of voorrecht.

Schuldvergelijking is echter zelfs in geval van faling mogelijk, wanneer de voorwaarden van wettelijke schuldvergelijking vervuld zijn vóór het faillissement (zie in die zin: Cass. AR 9379, 26 november 1992).

Het voorgaande betekent dat zelfs indien voldaan zou zijn aan de voorwaarde dat dezelfde persoon (hetzelfde vermogen) tegelijk schuldenaar en schuldeiser is van de persoon die wil overgaan tot schuldvergelijking, quod non, dan nog is deze schuldvergelijking na faling maar mogelijk, indien aan de voorwaarden voor schuldvergelijking voldaan was vóór de faling.

Wettelijke schuldvergelijking is maar mogelijk wanneer 4 voorwaarden vervuld zijn: er zijn twee schulden over en weer, tussen dezelfde (rechts)personen;

−het voorwerp van de verbintenissen bestaat uit een geldsom of uit vervangbare zaken van dezelfde soort;

−de twee schulden zijn “effen”, hetgeen betekent dat ze bestaan en vaststaan;

−de twee schulden zijn opeisbaar, hetgeen betekent dat de betaling mag opgeëist worden op het ogenblik van de schuldvergelijking.

(Zie in die zin: S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek 2, die Keure, 2009, randnr. 181)

Welnu de schuldvordering van eiseres, nl. de vordering tot afgifte op basis van de vrijgave/toewijzing was maar effen en eisbaar op het ogenblik dat de respectievelijke rechterlijke beslissingen waarbij ze bevolen werden (15.11.2013 en 10.12.2015), in kracht van gewijsde zijn gegaan, hetgeen noodzakelijkerwijze plaatsvond na de faling die de samenloop deed ontstaan (08.11.2007).

31.

In het gemeen recht is schuldvergelijking na samenloop evenwel mogelijk, indien het samenhangende vorderingen betreft (zie in die zin: Cass. 07.12.1961, Pas. 1962, I, p. 4 40; Cass. 07.05.2004, JLMB 2004, 948, Pas. 2004; I, p. 774, TBH 2004, 716). Het gaat dan om vorderingen die nauw met elkaar verbonden zijn of samenhangen. De rechter kan aan de hand van een feitelijke beoordeling vast-

stellen dat de schuld en de schuldvordering van een failliete vennootschap dermate nauw met elkaar samenhangen, dat schuldvergelijking mogelijk is.

Schuldvergelijking blijft echter in beginsel uitgesloten tussen schulden en schuldvorderingen ontstaan voor het faillissement en schuldvorderingen en schulden ontstaan na het faillissement, zelfs al is er samenhang. Er is immers ook nog de “tijdigheidsvoorwaarde”: het bestaan van de te compenseren vorderingen voorafgaand aan de samenloop is ook een vereiste voor de schuldvergelijking tussen samenhangende vorderingen na samenloop (zie in die zin: Cass. C.10.0443.N, 04.02.2011; Cass. C.09.0365.N, 24.06.2010 en Cass. F.09.0085.N, 24.06.2010).

32.

Art. 16bis COIV-wet is geïnspireerd op art. 334, eerste lid Programmawet 27.12.2004. Er kan bijgevolg nuttig verwezen worden naar de principes die in de rechtspraak en rechtsleer ontwikkeld werden m.b.t. de wettelijke schuldvergelijking vastgelegd bij art. 334, eerste lid Programmawet 27.12.2004 en die de rechtbank zich eigen maakt.

Art. 334 Programmawet 27.12.2004 bepaalt dat elke som die aan een belastingschuldige moet worden teruggegeven of betaald in het raam van de toepassing van de wettelijke bepalingen inzake de inkomstenbelastingen en de ermee gelijkgestelde belastingen, de BTW of krachtens de bepalingen van het burgerlijk recht m.b.t. de onverschuldigde betaling, door de bevoegde ambtenaar zonder formaliteit kan worden aangewend ter betaling van de door deze belastingschuldige verschuldigde belastingen, wanneer deze niet of niet meer worden betwist. Krachtens het tweede lid van dit artikel blijft deze bepaling van toepassing in geval van beslag, overdracht, samenloop of een insolvabiliteitsprocedure.

Art. 334 Programmawet 27.12.2004 heeft een ruim toepassingsgebied en lijkt prima facie de schuldvergelijking na samenloop tussen niet-samenhangende vorderingen niet uit te sluiten: “elke terug te geven of te betalen som, ongeacht de aard”.

Nochtans wordt de schuldvergelijking alleen toegelaten voor vorderingen die zijn ontstaan vóór de samenloop, desgevallend vóór de faillietverklaring. Art. 334 Programmawet 27.12.2004 laat geen schuldvergelijking toe tussen een fiscale schuldvordering ontstaan vóór de faillietverklaring van de belastingschuldige en fiscale tegoeden die aan de curator dienen te worden terugbetaald ingevolge de handelsverrichtingen door de curator voortgezet na de faillietverklaring van de betrokken belastingschuldige. In die optiek geldt de regel dat de schuldvergelijking tussen een vordering op de onder bewind geplaatste schuldenaar (ontstaan voor samenloop) en een vordering van de boedel (ontstaan na samenloop) niet mogelijk is. Hel tijdig bestaan van de te verrekenen vorderingen is een vereiste voor de schuldvergelijking tussen samenhangende vorderingen na samenloop (zie in die zin: Beslagr. Brussel 13 mei 2005, RW 2005-06, 1070, noot M. DE THEIJE). Dit is te verklaren vanuit zekerheidsrechtelijk perspectief. Hel zekerheidsrecht

dat wegens de samenhang op de te verrekenen vorderingen komt te rusten, ontstaat pas van zodra de vorderingen tegelijk bestaan. Treedt de samenloop in voor de te verrekenen vorderingen samen bestaan, dan is de samenloop anterieur aan het ontstaan van het zekerheidsrecht wegens samenhang, waardoor de samenloop de voorrang geniet. De samenloop weerstaat dan een eventuele samenhang. (Zie R. HOUBEN, “Schuldvergelijking in fiscale zaken”, TFR, 512, december 2016, p. 973 e.v.)·

33.

Het Grondwettelijk Hof heeft zich al meermaals in die zin uitgesproken:

Het Grondwettelijk Hof komt in een arrest van 19.03.2009 tot de conclusie dat art. 334 Programmawet ongrondwettig is voor zover het in geval van faillissement de schuldvergelijking toelaat tussen een fiscale schuld van voor het faillissement (BTW vordering van de fiscus) en een fiscale vordering van de curator lot teruggave van BTW (voortvloeiend uit de bekendmakingen hem door de faillissementswet opgelegd) van na het faillissement. Het Hof oordeelde dat het niet redelijk verantwoord is om de schuldvergelijking toe te staan tussen een fiscale schuld en een fiscale vordering waarvan de curator houder is wegens een verrichting die hij moet uitvoeren op grond van de faillissementswet. (Zie GwH 19 maart 2009, nr. 55l2009, JLMB 2009, 827, noot F. GEORGES)

In zijn arrest van 13.12.2012 bevestigt het Grondwettelijk Hof deze rechtspraak, met een nuance: “B.4.1. Alhoewel de compensatie bedoeld in de in het geding zijnde bepaling [artikel 334 van de programmawet] in de regel enkel geldt voor de schuldvorderingen die vóór de faillietverklaring zijn ontstaan (Cass. 24 juni 2010, C.09.0365.N), is zij ook van toepassing tussen de fiscale schulden van de gefailleerde die vóór het faillissement zijn ontstaan en de schuldvorderingen die voortvloeien uit de uitoefening van een nieuwe activiteit van de gefailleerde vóór de sluiting van het faillissement.”

Het gaat hier om een bijzonder geval, nl. om nieuwe activiteiten die de gefailleerde zelf nog ontplooide na faling in tegenstelling tot vorderingen ontstaan na de samenloop als gevolg van de voortzetting van de activiteiten door de curator, in welk geval er geen compensatie kan zijn met vorderingen van de fiscus van voor de samenloop.

De mogelijkheid voor de fiscus, die over een vordering van voor de samenloop beschikt, tot schuldvergelijking met een vordering van de belastingplichtige van na de samenloop, is bijgevolg afhankelijk van ‘de aard van laatstgenoemde vordering, die op haar beurt afhankelijk is van de hoedanigheid van de persoon in wiens hoofde deze vordering ontstaat, bv. de vennootschap vóór de faling versus de curator na de faling. (Zie contra: Cass. (3e k.) AR 5.12.0078.F, 31.03.2014 (Etat belgel A.S., R.G. e.a., waar de schuldvergelijking werd toegestaan ten aanzien van een persoon die werd toegelaten tot de collectieve schuldenregeling: deze persoon is immers dezelfde voor en na de toelating tot de collectieve schuldenregeling).

34.

De rechtsleer wijst er terecht op dat een en ander gebaseerd is op algemene principes van vermogensrecht, zodat de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof ook buiten de context van artikel 334 Programmawet moet worden toegepast. (Zie A. VAN HOE, “Fiscale schuldvergelijking en nieuwe activiteiten van de gefailleerde: dode hoek in het vermogensrecht”, noot onder GwH 13.12.2012), TFR 2013, 506-510.)

Het feit dat art. 16bis COIV-wet een uitzondering vormt op het beginsel van de gelijkheid tussen schuldeisers in geval van samenloop, verzet zich ertegen dat haar toepassingsgebied ruimer zou geïnterpreteerd worden dan de grenzen hiervoor aangegeven. In zoverre art. 16bis COIV-wet enkel bepaalt dat de wettelijke schuldvergelijking ook mogelijk is in geval van samenloop of een insolventieprocedure, en zij geen uitdrukkelijk of impliciete andersluidende regeling bevat omtrent de voorwaarden van de schuldvergelijking waarin zij voorziet, moet aangenomen worden dat de gemeenrechtelijke voorwaarde van tijdigheid onverkort geldt, omdat dit aansluit bij het gemeen recht. (Zie R. HOUBEN, Schuldvergelijking in fiscale zaken, TFR, 512, december 2016, p. 973 e.v.)

f) Besluit

35.

Gelet op het voorgaande, besluit de rechtbank dat er meerdere bezwaren zijn die zich verzetten tegen de door het COIV voorgenomen schuldvergelijking.

Er dient bijgevolg uitvoering te worden gegeven aan de hiervoor vermelde rechterlijke beslissingen overeenkomstig art. 197bis, §1 W.Sv.

Dit betekent dat het COIV de bedragen die het onder zich heeft, moet overmaken aan eiseres ten belope van de bedragen die aan haar werden vrijgegeven/toegewezen, hetzij een totaal bedrag van 603.465,35 euro, zoals hierna bepaald.

Gelet op het voorgaande is de vordering van eiseres gegrond, zoals hierna bepaald.

VI. DWANGSOM

36.

Eiseres vordert een dwangsom van 1.000 euro per dag dat het COIV niet overgaat tot vrijgave van de gelden. Zij meent dat art. 1385bis Ger.W. dat bepaalt dat een dwangsom niet kan worden opgelegd bij een veroordeling tot betaling van een geldsom, niet van toepassing is, aangezien eiseres een handeling vordert, nl. het uitkeren van gelden.

Verweerster deelt die zienswijze niet en meent dat het wel degelijk om de betaling van een geldsom gaat.

De rechtbank treedt verweerster bij op dit punt. Krachtens artikel 1385bis, eerste lid, Ger.W. kan de dwangsom niet

worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. Die uitsluiting slaat op de veroordelingen tot nakoming van een verbintenis tot betaling, wanneer degene ten voordele van wie de veroordeling is uitgesproken, die betaling van de veroordeelde partij kan invorderen door een beroep te doen op de middelen van tenuitvoerlegging. (zie in die zin: Cass. (1e k.) AR C.01.0432.F, 28.10.2004 (Texaco Belgium/Coucky), Arr.Cass. 2004, afl. 10, 1707)

In het voorliggende geval kan eiseres de veroordeling die bij dit vonnis hierna wordt uitgesproken, invorderen door de gewone middelen van tenuitvoerlegging. De opgelegde vrijgave bestaat immers in de overmaking van een geldsom. Bijgevolg kan geen dwangsom worden opgelegd.

VII. GEDINGKOSTEN

37.

Verweerster wordt als de in het ongelijk gesteIde partij verwezen in de kosten.

De kosten zijn aan de zijde van eiseres in principe terug te brengen tot de dagvaardingskosten en de rechtsplegingsvergoeding. Eiseres heeft echter nagelaten de dagvaardingskosten te begroten, zodat de rechtbank ze niet kan vereffenen. Daarnaast stelde de raadsvrouw van eiseres ter zitting dat ze verzaakte aan de rechtsplegingsvergoeding, zodat aan eiseres geen rechtsplegingsvergoeding wordt toegekend.

VIII. UITVOERBAARHEID BIJ VOORRAAD

38.

Eiseres vordert de uitvoerbaarheid bij voorraad, niettegenstaande elk verhaal en met uitsluiting van de mogelijkheid van borgstelling en kantonnement.

Verweerster antwoordt hier niet op.

39.

Eiseres leidde deze procedure in na 01.11.2015, datum van inwerkingtreding van art. 41 van de Wet van 19.10.2015 tot wijziging van art. 1397 Ger.W. De vordering valt bijgevolg onder de nieuwe regeling van art. 1397, 2de lid Ger.W. dat bepaalt: “Behoudens de uitzonderingen die de wet bepaalt of tenzij de rechter bij met bijzondere redenen omklede beslissing anders beveelt, onverminderd artikel 1414, zijn de eindvonnissen uitvoerbaar bij voorraad, zulks niettegenstaande hoger beroep en zonder zekerheidsstelling indien de rechter deze niet heeft bevolen.”

De rechtbank ziet geen redenen om af te wijken van de algemene regel, zodat eiseres als in het gelijk gestelde partij mag uitvoeren bij voorraad.

Eiseres mag dit bovendien doen zonder dat zij een zekerheid hoeft te stellen om het risico te dekken dat zij in hoger beroep ongelijk krijgt. Verweerster heeft in deze niet om een borgstelling verzocht en er liggen geen redenen voor om deze te bevelen.

Hoewel de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis uit de wet zelf volgt, is dat echter niet het geval voor de uitsluiting van het kantonnement. Art.1406 Ger.W. luidt als volgt: “De rechter die uitspraak doet over de vordering zelf, kan beslissen dat er geen reden is tot kantonnement voor alle veroordelingen die hij uitspreekt of voor een deel ervan, indien de vertraging in de regeling de schuldeiser aan een ernstig nadeel blootstelt.”

Volgens de wet is kantonnement een absoluut recht van de schuldenaar en mag het maar uitgesloten worden, indien de eisende partij aantoont dat hij een ernstig nadeel lijdt als hij zijn geld niet onmiddellijk krijgt. De bewijslast van het nadeel rust op de eiser en de rechter moet de uitsluiting met de nodige omzichtigheid beoordelen en voldoende motiveren. De eiser moet aantonen dat hij de gelden dringend nodig heeft en verdere vertraging hem blootstelt aan een ernstig nadeel. (Zie in die zin: Rb. Brussel (33e k.) 6 december 2002, T.Not. 2003, afl. 11, 578; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Intersentia, Antwerpen Cambridge 2012, p. 771)

In casu brengt eiseres geen enkele motivering bij om het kantonnement uit te sluiten. Haar vordering is op dit punt niet meer dan een stijlformule.

De rechtbank ziet geen redenen om het recht op kantonnement uit te sluiten. In geval van kantonnement, worden de nodige gelden immers ten behoeve van eiseres bewaard en zullen ze haar toekomen, afhankelijk van de uiteindelijke beslissing. Eiseres toont niet aan dat dit haar aan een ernstig nadeel zou blootstellen.

Samengevat vloeit de uitvoerbaarheid bij voorraad voort uit de wet, ziet de rechtbank geen redenen om een borgstelling op te leggen en wordt eiseres afgewezen wat de uitsluiting van het kantonnement betreft.

OM DEZE REDENEN DE RECHTBANK

Stelt vast dat de bepalingen van de Wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken, zoals gewijzigd, werden toegepast,

Spreekt recht op tegenspraak,

Verklaart de vordering van eiseres ontvankelijk en gegrond, zoals hierna bepaald,

Veroordeelt verweerster tot het vrijgeven van de verbeurd verklaarde gelden ten belope van 603.465,35 euro op de faillissementsrekening (…) en op die wijze gevolg te geven aan het bevel van de procureur-generaal bij het hof van beroep te Antwerpen en conform het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Mechelen, van 15.11.2013 met notitienummer (...) en het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 10.12.2015 met rolnummer AR 2014/CO/147,

Verwijst verweerster in de kosten van het geding, met name de dagvaardingskosten (niet begroot) en haar eigen rechtsplegingsvergoeding. (…)

Hof van Cassatie 17 september 2020 (AR

C.16.0547.F)

Art. 1044 Ger.W. – Art. 2, lid 1 Faill.W. – Verzet tegen faillissementsvonnis – Nietigheid berusting in faillissementsvonnis

Samenvatting

Overeenkomstig artikel 1044 Ger.W. betekent berusten in een beslissing dat een partij afstand doet van de rechtsmiddelen die een partij tegen alle of sommige punten van die beslissing kan aanwenden of reeds heeft aangewend. De berusting in een beslissing die is gegrond op een bepaling van openbare orde is nietig.

Artikel 2, lid 1 van de Faillissementswet is van openbare orde. Bijgevolg kan een gefailleerde niet geldig berusten in het vonnis waarin hij failliet wordt verklaard.

Door te oordelen dat een verzet tegen een faillissementsvonnis onontvankelijk is op grond van de berusting van de gefailleerde in het vonnis waarin hij failliet wordt verklaard, is de beslissing niet naar recht verantwoord.

I. LA PR OCÉDURE DEVANT LA COUR

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l’arrêt rendu le 13 novembre 2015 par la cour d’appel de Bruxelles.

Le 16 mars 2020, le procureur général André Henkes a déposé des conclusions au greffe.

Le conseiller Marie-Claire Ernotte a fait rapport et le procureur général André Henkes a été entendu en ses conclusions.

II. LE M OYEN DE CASSATION

Le demandeur présente un moyen libellé dans les termes suivants :

Dispositions légales violées

ar ticles 2, 49/1, alinéa 4, et 55 de la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises ;

ar ticles 2, alinéa 1er, 1°, 3bis et 23, alinéa 1er, 1°, de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs ;

ar ticles 2 et 3 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail ;

ar ticles 30, 1°, 249 et 270 du Code des impôts sur les revenus 1992.

Décisions et motifs critiqués

L’arrêt attaqué, par confirmation du jugement entrepris, déclare l’intervention volontaire du demandeur non fondée et

homologue le plan de réorganisation proposé par le débiteur, aux motifs suivants :

« 8. La question en débat consiste à déterminer si la créance [du demandeur], à savoir le précompte professionnel retenu sur la rémunération du travailleur, peut se voir ou non appliquer la réduction prévue par l’article 49/1, alinéa 1er, de la loi sur la continuité des entreprises, qui prévoit que la proposition de paiement pour tous les créanciers ne peut être inférieure à quinze p.c. du montant de leurs créances.

9. Par son arrêt du 16 mai 2014 (R.G. F.13.0100.F), la Cour de cassation avait décidé que ‘bénéficie du statut de dette de la masse, la créance de rémunération brute qui est la contrepartie de la prestation de travail réalisée en exécution d’un contrat de travail au cours de la procédure de réorganisation judiciaire’.

10. Mais, par ses arrêts du 27 mars 2015 (R.G. F.14.0157.N et F.14.0141.N), la Cour a décidé qu’‘il ressort de l’article 37 de la loi sur la continuité des entreprises, des articles 2, 1°, 3bis et 23, alinéa 1er, 1°, de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs et des articles 2, alinéa 1er, et 17, §§ 1er et 2, applicables à l’époque, du Code de la taxe sur la valeur ajoutée que le fisc, s’agissant du précompte professionnel et de la taxe sur la valeur ajoutée, ne doit pas être considéré comme un créancier auquel une certaine sécurité doit être conférée en vue de la continuité des prestations pendant la procédure de réorganisation judiciaire. Les créances de précompte professionnel et de taxe sur la valeur ajoutée ne constituent dès lors pas des dettes de la masse au sens de l’article 37, alinéa 1er’, précité.

11. La question est au cœur d’un vif débat mené par l’État belge et l’Office national de la sécurité sociale : ‘Les administrations fiscales – spécialement en matière de précompte professionnel – et sociale n’ont guère été satisfaites du sort – peu enviable selon elles – que leur a réservé en 2009 la loi sur la continuité des entreprises. Depuis lors, elles ne cessent de multiplier les contentieux afin de tenter de s’assurer, dans le cadre de la réorganisation judiciaire de leur débiteur, un traitement préférentiel, que ce soit pour leurs créances sursitaires ou post-sursis. La Cour de cassation a été amenée à intervenir à plusieurs reprises, de même que le législateur en 2013 en modifiant certaines dispositions de la loi sur la continuité des entreprises’ (Sophie Jacmain et Cécile De Boe, ‘L’article 37 de la loi sur la continuité des entreprises : nouveaux développements et mise en perspective au regard de la responsabilité – en particulier en matière fiscale et sociale – des dirigeants d’entreprise’, R.D.C., 2015, 523).

12. Selon [le demandeur], la Cour de cassation ne revoit pas, par ses arrêts du 27 mars 2015, expressément et indubitablement la jurisprudence de son arrêt de 2014, de telle sorte que le précompte professionnel, étant un des éléments de la créance de rémunération brute, bénéficie du statut de dette de la masse et ne peut dès lors se voir appliquer quelque réduction.

13. Cette position est inexacte.

En effet, par les arrêts du 27 mars 2015, ‘la Cour de cassation refus[e] à l’administration du précompte professionnel et à celle de la taxe sur la valeur ajoutée le statut de créancier de la masse, revenant ainsi sur son arrêt déjà fort critiqué du 16 mai 2014’ (Sophie Jacmain et Cécile De Boe, idem).

14. Ces arrêts décident sans ambiguïté que ‘le fisc, s’agissant du précompte professionnel et de la taxe sur la valeur ajoutée, ne doit pas être considéré comme un créancier auquel une certaine sécurité doit être conférée en vue de la continuité des prestations pendant la procédure de réorganisation judiciaire’.

Ainsi, ‘la Cour de cassation se positionne très clairement par rapport à l’idée poursuivie par le législateur en 2009 de créer un incitant – et partant une protection – pour les créanciers indispensables à la poursuite des activités par opposition aux créanciers « involontaires » et passifs que sont l’administration fiscale et sociale, dont les créances découlent de l’effet de la loi et non d’une volonté délibérée de leur part de contracter avec le débiteur en réorganisation judiciaire. La Cour de cassation se fonde sur la volonté clairement exprimée du législateur. Le fisc, ne prodiguant aucune prestation en faveur du débiteur en réorganisation, ne fait pas partie de cette catégorie de créancier à « protéger » selon la Cour’ (Sophie Jacmain et Cécile De Boe, op. cit., n° 7, p. 534).

15. L’intention du législateur de ne pas considérer le fisc et l’Office national de la sécurité sociale comme des créanciers à protéger autrement que par une ‘compensation’ était en effet clairement exprimée dans les travaux préparatoires, qui indiquent sans ambiguïté que, ‘en cas de sursis, le ministre précise que le fisc et l’Office national de la sécurité sociale sont des créanciers ordinaires. Ces deux organismes n’ont donc pas de privilège mais reçoivent en revanche une contrepartie. Lorsqu’un traitement différencié des créanciers est prévu dans le plan de réorganisation, le fisc et l’Office national de la sécurité sociale ne peuvent pas être traités de manière moins favorable que le créancier le mieux traité (voir l’article 49/1, alinéa 2, proposé à l’article 27 du projet de loi). Par le passé, des abus étaient systématiquement constatés : certains plans prévoyaient qu’il n’était accordé qu’un à cinq p.c. à ces créanciers publics, tel le fisc, alors que les autres créanciers se voyaient accorder nonante-cinq à nonante-neuf p.c. Ces abus sont à présent évités’ (Doc. parl., Chambre, n° 53-2692/003, 15 et 16).

16. Comme le relève avec pertinence le premier juge, le législateur n’a pas voulu empêcher un abattement des dettes des créanciers publics mais a fixé une limite et toute autre interprétation reviendrait à vider de son sens l’article 49/1, alinéa 2, de la loi.

Le fisc et l’Office national de sécurité sociale se voient donc déjà traités de manière avantageuse par rapport aux autres créanciers puisque, par l’effet de la loi, ils sont traités comme le créancier le mieux avantagé par le plan.

17. C’est dès lors à juste titre que le premier juge a décidé qu’aucune disposition du plan de réorganisation ne contrevenait à la loi ou à l’ordre public ».

Griefs

Devant la cour d’appel, le demandeur sollicitait la réformation du jugement entrepris en ce que celui-ci avait admis que le plan de réorganisation judiciaire de la défenderesse prévoit « l’abattement de créances sursitaires de précompte professionnel, nées de prestations de travail antérieures au début de la procédure de réorganisation judiciaire ».

Il résulte du quatrième alinéa de l’article 49/1 de la loi du 31 janvier 2009 sur la continuité des entreprises que « le plan ne peut contenir de réduction ou d’abandon des créances nées de prestations de travail antérieures à l’ouverture de la procédure ». À la différence des trois premiers alinéas, ce quatrième alinéa (ainsi que les alinéas 5 et 6) a pour objet la créance [définie à l’article 2, c)], et non le « créancier » [défini à l’article 2, g)]. Les trois premiers alinéas permettent dans certaines limites des abattements concernant certains créanciers alors que les alinéas 4 à 6 interdisent spécifiquement les abattements de certaines créances.

La loi du 31 janvier 2009 ne définit pas ce qu’il faut entendre par « créances nées de prestations de travail », de sorte qu’il faut s’en remettre, pour cette définition, au droit commun.

Il résulte des articles 2 et 3 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail que la « rémunération » est un élément essentiel du contrat de travail et l’article 20 précise que « l’employeur a l’obligation […] de payer la rémunération aux conditions, au temps et au lieu convenus ».

La législation fiscale empêche toutefois l’employeur de verser au travailleur l’intégralité de la rémunération brute due au travailleur. Plus précisément, les articles 270 et 30, 1°, du Code des impôts sur les revenus 1992 le rendent redevable d’un « précompte professionnel » par le seul fait qu’il paye ou attribue une rémunération au travailleur.

Selon l’article 249 de ce code, l’impôt sur les revenus du travailleur est en effet « perçu par voie de précompte », désigné comme « précompte professionnel » dans la mesure où il se rapporte aux revenus professionnels.

Ce précompte professionnel s’impute sur l’impôt dû par le travailleur sur sa rémunération.

En vertu de l’article 2, alinéa 1er, 1°, de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs, la rémunération s’entend du salaire auquel le travailleur a droit à charge de l’employeur en raison de son engagement.

Selon l’article 3bis de cette loi, le droit au paiement de la rémunération porte sur la rémunération, avant imputation des retenues visées à l’article 23, dont notamment les retenues effectuées en vertu de la législation fiscale.

Il ressort de la combinaison de ces dispositions que la créance de rémunération, contrepartie des prestations effectuées en exécution d’un contrat de travail, comprend les montants qui font l’objet d’une retenue par application de l’article 23 de la loi, dont le précompte professionnel, et que c’est la créance de rémunération brute qui est donc la contrepartie de la prestation de travail.

En l’espèce, il n’était pas contesté que le précompte professionnel litigieux était relatif à des prestations de travail antérieures à l’ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire.

Les considérations de l’arrêt attaqué relatives à la question si le demandeur doit être considéré comme « un créancier auquel une certaine sécurité doit être conférée en vue de la continuité des prestations pendant la procédure de réorganisation judiciaire » et si sa créance de précompte professionnel « bénéficie du statut de dette de la masse » sont étrangères à la question si le juge peut valider une suppression ou une réduction de la créance de précompte professionnel [du demandeur] alors que l’article 49/1, alinéa 4, de la loi du 31 janvier 2009 prévoit que « le plan ne peut contenir de réduction ou d’abandon des créances nées de prestations de travail antérieures à l’ouverture de la procédure ».

La réponse à cette question est assurément négative. Affirmer, comme le fait l’arrêt attaqué, qu’en édictant l’article 49 précité le législateur n’a eu en vue que la protection du travailleur est sans pertinence. En effet, si l’on réduit ou supprime la créance de précompte professionnel [du demandeur], on ampute du même coup la rémunération du travailleur, le précompte professionnel faisant partie intégrante, en vertu de l’article 2, alinéa 1er, 1°, de la loi du 12 avril 1965, de la rémunération due par l’employeur en raison de l’engagement du travailleur.

Autrement dit, la créance de précompte professionnel [du demandeur] ne peut être dissociée de la créance de rémunération du travailleur à l’égard de son employeur. Le précompte professionnel qui doit être versé [au demandeur] est le même et a la même nature que le précompte professionnel qui doit être prélevé sur la rémunération du travailleur et dont l’employeur est redevable à titre d’avance sur l’impôt que le travailleur devra payer sur ses reve-

nus professionnels (cf. article 270 du Code des impôts sur les revenus 1992).

Il en résulte que, dans la mesure où le plan de réorganisation propose un abattement d’une partie de la créance de rémunération brute des travailleurs qui est la contrepartie de leurs prestations de travail antérieures à l’ouverture de la procédure, ce plan méconnaît les articles 49/1, alinéa 4, de la loi du 31 janvier 2009, 2, alinéa 1er, 1°, 3bis, 23 de la loi du 12 avril 1965, 2 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, 30, 1°, 249 et 270 du Code des impôts sur les revenus 1992, de sorte que la cour d’appel devait, en application de l’article 55, § 3, de la loi du 31 janvier 2009, refuser de l’homologuer.

III. LA DÉCI SION DE LA COUR

En vertu de l’article 49, alinéa 1er, de la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises, applicable au litige, le plan indique les délais de paiement et les abattements de créances sursitaires en capital et intérêts proposés, et, conformément à l’article 49/1, alinéa 1er, de cette loi, la proposition de paiement ne peut être inférieure à quinze pour cent du montant de la créance.

Suivant l’article 49/1, alinéa 2, première phrase, de la même loi, si le plan prévoit un traitement différencié des créanciers, il ne peut accorder aux créanciers publics munis d’un privilège général un traitement moins favorable que celui qu’il accorde aux créanciers sursitaires ordinaires les plus favorisés.

Selon l’article 49/1, alinéa 4, de la loi, le plan ne peut contenir de réduction ou d’abandon des créances nées de prestations de travail antérieures à l’ouverture de la procédure.

Il suit tant de l’articulation de l’article 49/1 précité que de la volonté du législateur que les dérogations apportées au principe que le plan peut contenir des réductions de créances sursitaires concernent des catégories de créanciers distinctes et exclusives l’une de l’autre, en sorte que, dès lors que la catégorie des créanciers publics munis d’un privilège général est visée à l’alinéa 2 de cette disposition, ceux-ci ne peuvent en outre se prévaloir du régime prévu pour la catégorie des travailleurs titulaires d’une créance née de prestations de travail visé à l’alinéa 4.

En vertu de l’article 2, 1°, de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs, la rémunération s’entend du salaire auquel le travailleur a droit à charge de l’employeur en raison de son engagement et, conformément à l’article 3bis de cette loi, le droit au paiement de la rémunération porte sur la rémunération, avant imputation des retenues visées à l’article 23, dont les retenues effectuées en vertu de la législation fiscale.

Il s’ensuit que, si la créance née de prestations de travail comprend le précompte professionnel, il n’en résulte pas que cette créance de précompte professionnel ne puisse faire l’objet d’une réduction dès lors que son sort est déter-

miné par la qualité de son titulaire, dont le statut est fixé à l’article 49/1, alinéa 2.

Le moyen, qui est tout entier fondé sur le soutènement contraire, manque en droit.

Par ces motifs, La Cour

Rejette le pourvoi ;

Condamne le demandeur aux dépens.

Les dépens taxés à la somme de cent trente-huit euros cinquante et un centimes envers la partie demanderesse.

Hof van Cassatie 17 september 2020 (AR

C.19.0656.F)

Art. 49/1, lid 2 WCO – Vordering van bedrijfsvoorheffing in het kader van een gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord

Samenvatting

Indien een reorganisatieplan (in het kader van een gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord) in een gedifferentieerde behandeling van de schuldeisers voorziet, mag, overeenkomstig artikel 49/1, lid 2 WCO, de behandeling van de openbare schuldeisers die een algemeen voorrecht genieten niet minder gunstig zijn dan die welke de best behandelde gewone schuldeisers in de opschorting genieten.

Overeenkomstig artikel 49/1, lid 4 WCO kan een reorganisatieplan geen vermindering of kwijtschelding bevatten van schuldvorderingen die zijn ontstaan uit vóór de opening van de procedure verrichte arbeidsprestaties.

Hoewel de bedrijfsvoorheffing deel uitmaakt van de schuldvordering ontstaan uit (vóór de opening van de procedure verrichte) arbeidsprestaties, betekent dit niet dat de vordering van bedrijfsvoorheffing geen voorwerp mag uitmaken van een vermindering in de zin van artikel 49/1, lid 4 WCO. De aard van de vordering wordt immers bepaald door de hoedanigheid van haar houder, wiens statuut in geval van een vordering van bedrijfsvoorheffing is vastgelegd in artikel 49/1 lid 2 WCO.

I. La procédure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l’arrêt rendu le 6 novembre 2018 par la cour d’appel de Liège.

Le 17 août 2020, le procureur général André Henkes a déposé des conclusions au greffe.

Le conseiller Marie-Claire Ernotte a fait rapport et le procureur général André Henkes a été entendu en ses conclusions.

II. Le moyen de cassation

Dans la requête en cass ation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, la demanderesse présente un moyen.

III. La décision de la Cour

Sur le moyen :

Aux termes de l’article 1044, alinéa 1er, du Code judiciaire, l’acquiescement à une décision est la renonciation par une partie à l’exercice des voies de recours dont elle pourrait

user ou qu’elle a déjà formées contre toutes ou certaines des dispositions de cette décision.

L’acquiescement à une décision fondée sur une disposition d’ordre public est nul.

L’article 2, alinéa 1er, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites, qui dispose que tout commerçant qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite, est d’ordre public.

Il s’ensuit que le failli ne peut valablement acquiescer au jugement déclarant sa faillite.

L’arrêt constate que, « par jugement rendu par défaut le 8 avril 2013, [la demanderesse] est déclarée en faillite » et qu’elle « forme opposition à cette décision par exploit du 5 janvier 2017 ».

En déduisant de ses motifs reproduits en page 6 que « la faillie a indéniablement acquiescé au jugement déclaratif de faillite », l’arrêt ne justifie pas légalement sa décision que « l’opposition est irrecevable ».

Le moyen est fondé.

Par ces motifs, La Cour

Casse l’arrêt attaqué ; Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l’arrêt cassé ;

Réserve les dépens pour qu’il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ;

Renvoie la cause devant la cour d’appel de Mons.

Hof van beroep Brussel 10 maart 2020 (AR

2019/AR/1294)

Gerechtelijke ontbinding – Slapende vennootschap – Intrekking ereloon vereffenaar

Samenvatting

Een gerechtelijke ontbinding uitgesproken bij verstek op grond van de niet-neerlegging van de jaarrekeningen gedurende meerdere jaren, kan worden ingetrokken wegens regularisatie wanneer is aangetoond dat de betrokken jaarrekeningen ondertussen zijn neergelegd.

Hoewel het KB van 26 april 2018 niet van toepassing is op de gerechtelijke vereffenaar, kan het wel als leidraad fungeren bij de bepaling van een kennelijk redelijk bedrag aan erelonen van de vereffenaar wanneer die als een normaal voorzichtig handelend vereffenaar prestaties heeft verricht vóór het ontslag uit zijn mandaat ingevolge de intrekking van de gerechtelijke vereffening.

(…)

K. B.V.B.A., ON (…), met maatschappelijke zetel te (…), appellante, vertegenwoordigd door mr. Steven Maris, advocaat te (…),

tegen

D.J., advocaat te (…), in zijn hoedanigheid van gerechtelijk vereffenaar van de B.V.B.A. K., geïntimeerde q.q., vertegenwoordigd door mr. Maarten Bentien, advocaat te (…).

(…)

De raadsman van appellante en de raadsman van geïntimeerde q.q. werden gehoord tijdens de openbare terechtzitting van de 8ste kamer van dit hof op 28 januari 2020.

De heer ere advocaat-generaal plaatsvervangend magistraat A. Verhegge heeft zijn mondeling advies uitgebracht ter zitting, waarop partijen hebben kunnen antwoorden. Hij heeft geen bezwaar tegen de intrekking van de gerechtelijke ontbinding van appellante.

I. Voorwerp van het hoger beroep

1. Het hoger beroep is gericht tegen een vonnis d.d. 23 oktober 2018 dat door de Nederlandstalige rechtbank van koophandel Brussel werd uitgesproken. Het verzoekschrift tot hoger beroep werd neergelegd ter griffie op 28 augustus 2019.

Appellante werd opgeroepen bij gerechtsbrief van 24 mei 2018 om te verschijnen voor de Nederlandstalige recht-

bank van koophandel op de zitting van 19 juni 2018. Appellante is niet verschenen. Het bestreden vonnis werd dan ook uitgesproken bij verstek.

2. De gerechtelijke ontbinding werd uitgesproken na mededeling door de kamer voor handelsonderzoeken (thans de kamer voor ondernemingen in moeilijkheden) dat appellante haar verplichting om haar jaarrekening neer te leggen overeenkomstig de artikelen 98 en 100 W.Venn. niet is nagekomen. De laatste neergelegde jaarrekening betrof het boekjaar afgesloten per 31 maart 2015.

In het bestreden vonnis wordt geoordeeld dat de voorwaarden voor een gerechtelijke ontbinding zijn vervuld. De eerste rechter besluit vervolgens appellante gerechtelijk te ontbinden en meester J.D. aan te stellen als vereffenaar.

3. In graad van hoger beroep vordert appellante het verstekvonnis van 23 oktober 2018 teniet te doen en verzoekt zij het hof, opnieuw recht sprekende, de gerechtelijke ontbinding van appellante in te trekken en de gerechtelijk vereffenaar te ontslaan van zijn mandaat.

Appellante verzoekt tevens het ereloon van de vereffenaar naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen en de vordering tot betaling van (eventuele) kantoorkosten ongegrond te verklaren.

4. De vereffenaar gedraagt zich naar de wijsheid van het hof met betrekking tot de intrekking van de gerechtelijke ontbinding.

In zoverre het hoger beroep ontvankelijk en gegrond wordt verklaard, vordert de vereffenaar dat de kosten van de vereffening ten laste worden gelegd van appellante, met inbegrip van de kosten en erelonen van de vereffenaar voor een bedrag van 19.308 euro, exclusief BTW, in overeenstemming met het barema van de curatoren.

In ondergeschikte orde verzoekt de vereffenaar zijn kosten en erelonen te begroten op 22.990 euro, exclusief BTW en dit aan de hand van een uurtarief van 200 euro, exclusief BTW, te vermeerderen met 10% kantoorkosten.

II. Beoordeling

S. Appellante brengt voor het hof het bewijs bij dat zij haar jaarrekeningen ondertussen heeft neergelegd bij de NBB.

Haar hoger beroep tot intrekking van de gerechtelijke ontbinding is gegrond.

6. Op het moment van de uitspraak van de gerechtelijke ontbinding baatte appellante een G- Star winkel uit te

Mechelen en was zij verwikkeld in een lopende WCO-procedure.

In het kader van de gerechtelijke vereffening is de vereffenaar onder meer overgegaan tot de sluiting van de winkel, met daaraan gekoppeld de realisatie van het roerend actief, de afwikkeling van de personeelsdossiers en de huurovereenkomst. Tussen de aandeelhouders/zaakvoerders van appellante en de NV G. is er een discussie ontstaan over het eigendomsvoorbehoud op de in de winkel aanwezige voorraad. Ten gevolge hiervan hebben de aandeelhouders een kortgedingprocedure gevoerd tegen de vereffenaar.

Er werden roerende activa gerealiseerd voor een bedrag van 91.418,41 euro. Er werden kosten van de massa gemaakt voor een bedrag van 8.084,57 euro.

De vereffenaar heeft voor een totaal bedrag van 265.536,82 euro aangiftes van schuldvordering ontvangen en verwachtte nog een bijkomend bedrag van 228.906,66 euro aan aangiftes van schuldvordering. De vereffenaar heeft deze aangiftes beheerd en contact gehad met verscheidene schuldeisers, waaronder ING.

De vereffenaar heeft ook prestaties verricht met betrekking tot de wettelijk verplichte verslaggeving en het opstellen van de jaarrekeningen.

De vereffenaar brengt een overzicht bij van de door hem geleverde prestaties tot 22 november 2019 en stelt dat hij tot die datum reeds 100,5 uren in het dossier heeft gepresteerd. Voorde procedure in hoger beroep voorziet de vereffenaar in een bijkomende prestatie van 4 uur. Zijn gebruikelijk uurtarief is 200 euro (exclusief BTW), verhoogd met een forfait van 10% voor kantoorkosten.

De vereffenaar vordert ten titel van erelonen en kosten een bedrag van 19.308 euro, exclusief BTW. Dit bedrag werd berekend conform het Koninklijk Besluit van 26 april 2018 houdende vaststelling van de regels en barema’s tot bepaling van de kosten en het ereloon van de insolventiefunctionarissen. Rekening houdend met de geleverde prest aties, acht de vereffenaar de toepassing van het barema in onderhavig geval redelijk.

7. Appellante werpt tegen dat het barema van het KB van 26 april 2018 enkel van toepassing is op insolventiefunctionarissen waartoe een gerechtelijk vereffenaar niet behoort. Het barema kan dus niet worden toegepast op de prestaties van de gerechtelijk vereffenaar.

De vergoeding waarop de vereffenaar aanspraak kan maken, moet billijk en redelijk zijn. Het bedrag van 22.990 euro (exclusief BTW) is volgens appellante buitensporig en dit om de volgende redenen:

−de tijdsbesteding van 100,5 uren wordt niet bewezen; een uurt arief van 200 euro (exclusief BTW), verhoogd met 10% voor kantoorkosten wordt niet alleen voor de vereffenaar zelf, maar ook voor zijn medewerkers aangerekend hoewel zij veel minder praktijkervaring hebben;

het uurt arief is hoog; het uurt arief werd nooit op voorhand meegedeeld; −er was geen zorgvuldige en diligente behandeling van het vereffeningsdossier en er was geen correcte communicatie; de vereffening was niet complex: het zijn de aandeelhouders/zaakvoerders van appellante zelf die het initiatief hebben genomen en het werk hebben gedaan. De vereffenaar heeft eerst lang getreuzeld en niets gedaan, om vervolgens zo snel mogelijk een uitverkoop te laten houden door de firma Troostwijk zonder ernstige inspanning van de vereffenaar om een hoger bod te bekomen.

Om al die redenen vindt appellante het door de vereffenaar gevorderde bedrag erg buitensporig, en moet het ereloon worden gematigd naar datgene wat in deze omstandigheden billijk is. De kantoorkosten moeten worden bewezen en bij gebrek hieraan, worden afgewezen.

8. Het hof overweegt als volgt.

Het Koninklijk Besluit van 26 april 2018 houdende vaststelling van de regels en barema’s tot bepaling van de kosten en het ereloon van de insolventiefunctionarissen is inderdaad als zodanig niet van toepassing op gerechtelijke vereffenaars. Dit neemt niet weg dat het in onderhavig geding als leidraad kan fungeren.

Uit de lijst die de vereffenaar voorlegt met de uitgevoerde prestaties, blijkt dat er vele prestaties werden geleverd en is het aannemelijk dat deze de opgegeven tijd in beslag hebben genomen. Dat de vereffenaar enkel maar een snelle realisatie voor ogen had, het belang van appellante niet heeft nagestreefd en al het werk op anderen heeft afgeschoven, wordt niet aangetoond. Het spreekt voor zich dat de vereffenaar mocht rekenen op de medewerking van de aandeelhouders/zaakvoerder van appellante om de vereffening in goede banen te kunnen leiden. Ook het beroep doen op de firma Troostwijk om de uitverkoop van de winkelvoorraad te realiseren, ligt binnen datgene wat een normaal voorzichtig handelend vereffenaar zou doen. De vereffenaar stelt overigens dat deze aanstelling gebeurde met het akkoord van beide aandeelhouders van appellante.

Het verwijt dat de vereffenaar heeft gedraald met het meedelen van zijn aanstelling als vereffenaar en de betekening van het bestreden vonnis, is naast de kwestie. De gerechtelijke ontbinding werd uitgesproken omdat appellante heeft nagelaten haar jaarrekeningen neer te leggen en geen gevolg heeft gegeven aan de oproepingen voor de ondernemingsrechtbank te Brussel (de gerechtsbrieven werden niet afgehaald). Dit heeft ze enkel aan zichzelf te danken. Appellante was partij in de procedure en geen derde. Hoewel appellante minstens sinds medio mei 2019 op de hoogte was van de gerechtelijke ontbinding, was haar toestand pas geregulariseerd op 13 november 2019. Het heeft appellante bijgevolg bijna een half jaar gekost om de toestand met betrekking tot haar jaarrekeningen over de boekjaren 2015-2019 te regulariseren. Appellante hoefde ook helemaal niet te wachten op de betekening van het bestreden vonnis om hoger beroep aan te tekenen en een in-

trekking van de ontbinding wegens regularisatie te vragen. Zij had de mogelijkheid tot regularisatie volledig zelf in handen en had dit veel sneller kunnen doen. Zij voert aan dat de vereffenaar ten onrechte zou hebben meegedeeld dat het bestreden vonnis was betekend terwijl dit nog niet was gebeurd. Dit bevestigt alleen maar dat de administratieve opvolging bij appellante volledig mank liep en zij zelf niet wist welke documenten haar al dan niet ter kennis waren gebracht.

Dat appellante door de houding van de vereffenaar in moeilijkheden is gebracht ten aanzien van de franchisegever de NV G., wordt niet bewezen. De vereffenaar is niet betrokken in een procedure tegen de NV G. terwijl de aandeelhouders van appellante dat wel zijn.

De inventaris die door de vereffenaar werd opgesteld, zou een aantal fouten hebben bevat die door tussenkomst van appellante dienden te worden verbeterd. De vereffenaar heeft echter niet meer gedaan dan het ontwerp van inventaris aan appellante voorgelegd zodat appellante haar commentaar kon geven. Hierdoor heeft de vereffenaar juist aan appellante de kans geboden om correcties door te voeren, die overigens niet van fundamentele aard waren maar eerder de rechtzetting van een aantal vergissingen.

Gelet op de specialisatie van het kantoor van meester D. in de materie van vereffeningen en faillissementen, acht het hof een uurtarief van 200 euro, vermeerderd met 10% voor kantoorkosten, niet kennelijk onredelijk voor de prestaties geleverd door de vereffenaar en zijn medewerkers, gemiddeld genomen.

9. Rekening houdend met alle vorige elementen oordeelt het hof dat in onderhavig geval het bedrag van 19.308 euro (exclusief BTW), berekend conform het barema van het KB van 26 april 2018 voor curatoren, geen manifest onredelijk bedrag is maar beantwoordt aan een billijke en redelijke vergoeding (erelonen en kosten) voor de vereffenaar in het licht van alle concrete gegevens van het dossier.

OM DEZE REDENEN:

HET HOF, recht doende na tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken.

Verklaart het hoger beroep van appellante ontvankelijk en gegrond.

Doet het bestreden vonnis van 23 oktober 2018 teniet. Trekt de gerechtelijke ontbinding van de BVBA K. in.

Ontslaat meester J.D. van zijn mandaat van gerechtelijk vereffenaar.

Zegt dat dit arrest bij uittreksel dient te worden bekendgemaakt in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad.

Verwijst appellante in de kosten van het hoger beroep (vastgesteld op 400 euro+ 20 euro).

Veroordeelt appellante tot betaling van de erelonen en kosten van de gerechtelijke vereffenaar vastgesteld op 19.308 euro (exclusief BTW).

Veroordeelt appellante overeenkomstig artikel 269/2 van het Wetboek der registratie-, hypotheek en griffierechten tot betaling aan de Belgische Staat, FOD Financiën, van het rolrecht hoger beroep ten bedrage van 400 euro. (…)

Rechtbank van eerste aanleg Antwerpen (afdeling

Antwerpen) 24 juni 2020 (AR 19/4850/A)

Bestuur – Vzw – Aansprakelijkheid – Verbod van samenloop

Samenvatting

Hulppersonen op wie een contractpartij een beroep doet om haar contractuele verbintenissen uit te voeren, kunnen door de medecontractant van die partij op buitencontractuele grondslag enkel aansprakelijk worden gesteld indien de hen ten laste gelegde fout een tekortkoming uitmaakt niet alleen aan de contractuele verbintenis maar ook aan de algemene zorgvuldigheidsnorm die op hen rust en indien deze fout andere dan aan de slechte uitvoering te wijten schade heeft veroorzaakt.

Zelfs indien bestuurders van een vzw een inbreuk begaan op hun algemene zorgvuldigheidsplicht, kunnen deze niet op buitencontractuele grondslag aansprakelijk worden gesteld door de medecontractant van de vzw, wanneer de schade dezelfde is als deze die is toe te schrijven aan de slechte uitvoering van de overeenkomst tussen de vzw en de medecontractant, tenzij indien de bestuurders terzelfdertijd ook een misdrijf zouden hebben begaan.

(…)

Inzake:

Hoofdzaak

D.W.

wonende te (…), KBO: (…)

eisende partij

- vertegenwoordigd ter zitting door Mr. ARNE SOLY loco MANNAERT BART te (…).

TEGEN:

1/ N. VZW met zetel te (…), KBO: (…)

verwerende partij

- niet meer verschijnende ter zitting.

2/ M.T. geboren te (…) op (…) wonende te (…), RRN: (…)

verwerende partij

- vertegenwoordigd ter zitting door Mr. CHARLOTTE SCHWAGTE N loco Mr. SCHWAGTEN WERENFRIED te (…).

3/ H.W. geboren te (…) op (…)

wonende te (…), RRN: (…) verwerende partij

- vertegenwoordigd ter zitting door Mr. CHARLOTTE SCHWAGTEN loco Mr. SCHWAGTEN WERENFRIED te (…)

4/ D.L.

geboren te (…) op (…) met zetel te (…), RRN: (…)

verwerende partij - vertegenwoordigd ter zitting door Mr. CHARLOTTE SCHWAGTEN loco Mr. SCHWAGTEN WERENFRIED te (…).

Gezien de stukken in het dossier der rechtspleging, onder meer:

−het exploot van rechtsingang, betekend aan 2e verwerende partij door gerechtsdeurwaarder E.D.B. te Herentals op 25/10/2018 en ingeschreven ter griffie van de afdeling Turnhout op 8/11/2018.

−het exploot van rechtsingang, betekend aan 1e, 3e en 4e verwerende partij door gerechtsdeurwaarder V.V.A. te Antwerpen op 31/10/2018 en ingeschreven ter griffie van de afdeling Turnhout op 8/11/2018.

−het voor eensluidend verklaard afschrift van de beschikking gewezen door de rechtbank eerste aanleg Antwerpen, afdeling Turnhout rechtbank op 24/10/2019. de conclusies van partijen.

−de beschikking artikel 747§2 Ger.W. Van deze kamer van deze rechtbank de data 29/01/2020..

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van talen in gerechtszaken.

Gelet op de veiligheidsmaatregelen van de Federale en Vlaamse overheid, de dwingende richtlijnen van het College van de hoven en rechtbanken van 16 maart 2020 en de actualisatie ervan op 15/4/20, de beschikking van de voorzitter van 17 april 2020 ter preventie van· verspreiding van Covid-19 en het KB nr. 2 van 9 april 2020, wordt de noodzakelijke aanwezigheid van elkeen in het gerechtsgebouw en op de openbare terechtzitting beperkt door middel van het schriftelijk in beraad nemen van de niet dringende civiele gerechtszaken op basis van de voorliggende proces- en stavingstukken.

Gehoord partijen in hun middelen en gezegden ter zitting van 10/06/2020.

1. VORDERINGEN:

1. W.D., handel drijvend onder de benaming E., vordert:

a. in hoofdorde: de veroordeling van T.M., W.H. en L.D., solidair, in solidum, de ene bij gebreke aan de andere, tot betaling van het bedrag van 26.295,53 EUR, meer de vergoedende intresten vanaf 5 september 2017, meer de gerechtelijke intresten en meer de kosten van het geding;

b. in ondergeschikte orde: de schorsing van de procedure tot aan de afsluiting van het faillissement van N. vzw.

2. N. vzw heeft geen stavingsstukken neergelegd, noch syntheseconclusies. Op de zitting van 10 juin 2020 is zij ook niet verschenen, noch iemand voor haar.

3. T.M., W.H. en L.D. concluderen tot de afwijzing van die vordering, in hoofdorde als onontvankelijk en in ondergeschikte orde als ongegrond, telkens met de veroordeling van W.D. tot betaling van de kosten van het geding.

2. FE ITEN:

1. Op 24 juli 2017 heeft W.D. een licht-. en geluidsinstallaties verhuurd aan N. vzw met het oog op het ‘(…)’ dat door deze laatste werd georganiseerd.

Kostprijs:

26.295,53 E UR

2. Op 26 augustus 2017 is dit festival effectief doorgegaan, doch – zoals de voorverkoop van de tickets het reeds liet vermoeden – werd het cijfermatig geen succes. Er werden inderdaad een paar duizenden bezoekers verwacht maar het werden er uiteindelijk slechts een paar honderden. De sfeer op zich was wel goed en dus ook bemoedigend, doch het festival was nog maar aan zijn eerste editie toe en had bijgevolg nog geen naambekendheid verworven.

Gevolg; een verlies van (+/-):

9 0.000,00 EUR

3. Op 10 november 2017 kwam dan aan het licht dat de stad Lier, waar de eerste editie van het festival had plaatsgevonden, geen tweede editie meer zou toelaten omdat het festival enerzijds niet verenigbaar was met het gewestplan en anderzijds veel te veel klachten van geluidsoverlast had veroorzaakt.

4. Enkele dagen later, op 13 november 2017, werd N. vzw dan ook ontbonden en in vereffening gesteld en werd, onder haar drie oprichters en tevens bestuurders (T.M., W.H. en L.D.), een vereffenaar gekozen (met name W.H.).

Deze laatste heeft vanaf dan gepoogd om een akkoord met het geheel van de schuldeisers van de vzw te bereiken, doch dit is niet gelukt. Blijkbaar heeft immers W.D., als enige maar wel als grootste van die schuldeisers, zich daartegen verzet. Daarop heeft hij dan zelf de vzw in vereffening en haar drie oprichters/bestuurders in gebreke gesteld, dit met het oog op de betaling van zijn factuur ten bedrage van het hierboven vermelde bedrag van 26.295,53 EUR.

5. Bij vonnis van 22 november 2018, uitgesproken door de ondernemingsrechtbank te Antwerpen, afdeling Antwerpen, werd N. vzw in vereffening dan maar failliet verklaard en werd mr. D.V.I. tot curator van dat faillissement benoemd.

Dit heeft W.D. er vervolgens toe aangezet om een aangifte van schuldvordering in te dienen; aangifte die door de curator in het gewoon passief van het faillissement werd opgenomen.

6. Ondertussen was W.D. echter reeds tot dagvaarding van N. vzw, T.M., W.H. en L.D. overgegaan voor de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, afdeling Turnhout, meer bepaald op 25 oktober 2018.

Die afdeling bleek evenwel territoriaal niet bevoegd te zijn zodat de zaak naar onderhavige afdeling werd verwezen. Dit gebeurde inderdaad bij vonnis van 24 oktober 2019.

3. B EOORDELING:

1. Voorafgaandelijk:

Er bestaat tussen de partijen geen discussie over het feit dat de vordering van W.D. tegen N. vzw, thans in faling, zonder voorwerp is geworden ingevolge voormelde aangifte van schuldvordering en de opname ervan in het gewoon passief van het faillissement.

Dit is ook de reden waarom de curator tot tweemaal toe heeft laten weten dat hij het geding niet zou hervatten.

2. Rechtsgronden:

W.D. spreekt T.M., W.H. en L.D. aan op grond van artikel 14 van de wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de stichtingen en de Europese politieke partijen en stichtingen, alsook op grond van de artikelen 1382 e.v. van het Burgerlijk Wetboek.

T.M., W.H. en L.D. betwisten de hoedanigheid waarin zij werden gedagvaard, beroepen zich op het verbod van samenloop en betwisten ten slotte ook de fout die hun wordt verweten.

3. Hoedanigheid waarin T.M., W.H. en L.D. werden gedagvaard:

De rechtbank stelt vast dat W.D. zijn dagvaarding heeft laten betekenen aan N. vzw als dusdanig terwijl dit N. vzw in vereffening had moeten zijn en dat hij zijn dagvaarding ook heeft laten betekenen aan T.M., W.H. en L.D. in hun hoedanigheid van bestuurders van N. vzw terwijl dit in eigen naam maar voor hun optreden als bestuurders van N. vzw had moeten zijn.

Eén en ander heeft echter niet tot gevolg dat W. niet de juiste personen .zou hebben aangesproken. Het gaat namelijk hoe dan ook om één en dezelfde rechtspersoon en om één en dezelfde natuurlijke personen. (zie in die zin (a contrario) – waarbij de rechtbank zich aansluit: Cass.

29 juni 2006, A.R C.04.0290.N-C.04.0359.N ; LAENENS, J., SCHEERS, D., THIRIAR, P., RUTTEN, S. en VANLERBERGHE, B., Handboek Gerechtelijk recht, AntwerpenCambridge, 2020, 91, nr. 147)

4. Verbod van samenloop:

a. Een contractant kan door zijn medecontractant in de regel slechts buitencontractueel aansprakelijk worden gesteld indien de hem ten laste gelegde fout een tekortkoming uitmaakt niet alleen aan de contractuele verbintenis maar ook aan de algemene zorgvuldigheidsnorm die op hem rust en indien deze fout andere dan aan de slechte uitvoering te wijten schade heeft veroorzaakt.

Een hulppersoon is een natuurlijk persoon of een rechtspersoon die door de schuldenaar van een contractuele verbintenis belast wordt met de gehele of gedeeltelijke uitvoering van deze verbintenis, ongeacht of hij deze verbintenis uitvoert voor eigen rekening en in eigen naam, dan wel voor rekening en in naam van de schuldenaar.

Hulppersonen op wie een contractpartij aldus een beroep doet om zijn contractuele verbintenissen uit te voeren, kunnen door de medecontractant van die partij op buitencontractuele grondslag enkel aansprakelijk worden gesteld indien de hen ten laste gelegde fout een tekortkoming uitmaakt niet alleen aan de contractuele verbintenis maar ook aan de algemene zorgvuldigheidsplicht die op hen rust en indien deze fout andere dan aan de slechte uitvoering te wijten schade heeft veroorzaakt. (zie in die zin - waarbij de rechtbank zich aansluit: Cass. 12 maart 2020, A.R. C.19.0408.N; Cass. 24 maart 2016, A.R. C.14.0329.N)

b. Welnu, uit het geheel van de voorliggende gegevens blijkt (1°) dat W.D. een overeenkomst heeft afgesloten met N. vzw, (2°) dat dit noodzakelijkerwijze via één of meerdere van de bestuurders van die vzw is gegaan, (3°) dat de daaropvolgende factuur, omwille van het beperkt cijfermatig succes ‘van de eerste editie van ‘het betrokken festival, niet kon worden betaald en (4°) dat W.D. thans het bedrag van die factuur op diezelfde bestuurders poogt te verhalen, meer bepaald omdat zij een inschattingsfout zouden hebben gemaakt en zij zodoende een inbreuk op hun algemene zorgvuldigheidsplicht zouden hebben begaan.

Welnu, dit kan juridisch niet: zelfs in de veronderstelling dat de bestuurders in kwestie daadwerkelijk een inbreuk op hun algemene zorgvuldigheidsplicht zouden hebben begaan dan gaat het immers nog altijd om dezelfde schade als deze die toe te schrijven is aan de slechte uitvoering van de overeenkomst die tussen W.D. en N. vzw tot stand is gekomen, hetgeen een cumul uitmaakt die niet is toegestaan.

Dit zou enkel anders zijn indien bedoelde bestuurders terzelfder tijd op een misdrijf zouden hebben begaan, doch dit is hier niet het geval (of wordt alleszins niet beweerd, noch bewezen).

De stelling dat die principes (uitzonderlijk) niet zouden gelden voor de bestuurders van een vzw, is onjuist.

4. KOSTEN VAN HET GEDING:

De rechtbank is van oordeel dat de vordering tussen enerzijds W.D. en anderzijds T.M., W.H. en L.D. één en hetzelfde geschil uitmaakt zodat ook maar één enkele rechtsplegingsvergoeding wordt toegekend. (zie in die zin (a contrario) – waarbij de rechtbank zich aansluit: Cass. 3 oktober 2019, A.R. C.18.0585.N)

OM DEZE REDENEN, DE RECHTBANK, Rechtdoende OP TEGENSPRAAK.

Alle verdere en strijdige middelen verwerpend.

Stelt vast dat de vordering van W.D., handel drijvend onder de benaming E., tegen N. vzw, thans in faling, zonder voorwerp is geworden en dat de curator om die reden het geding niet heeft hervat.

Verklaart de vordering van W.D., handel drijvend onder de benaming E., tegen T.M., W.H. en L.D. ontvankelijk maar ongegrond.

Veroordeelt W.D., handel drijvend onder de benaming E., tot de kosten van het geding, aan de zijde van T.M., W.H. en L.D. tot op heden vereffend op:

Rechtsplegingsvergoeding: 2.4 00,00 EUR

De bijdrage die W.D., handel drijvend onder de benaming E., heeft gestort, in toepassing van de artikelen 4 en 5 van de wet van 19 maart 2017 tot oprichting van een Begrotingsfonds voor de juridische tweedelijnsbijstand, is definitief aan het Fonds verworven.

(…)

Rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen (afdeling Gent) 21 februari 2021 (AR 21/890/A)

Uitvoerend onroerend beslag – Verkoopsvoorwaarden – Kosten verkaveling – Aansprakelijkheid notaris

Samenvatting

1. Alle kosten die verband houden met de (aan de verkoop van een grond voorafgaande) verkaveling van een groter perceel komen, althans in principe, ten laste van de verkoper als kosten van levering (art. 1608 oud BW). Deze regel is van aanvullend recht, zodat partijen daarvan kunnen afwijken bij overeenkomst. In het geval van een openbare verkoop na uitvoerend onroerend beslag zal een dergelijke afwijking opgenomen dienen te worden in de algemene of bijzondere verkoopsvoorwaarden. De notaris die gelast werd met de openbare verkoop van een beslagen onroerend goed begaat geen fout door niet te voorzien in een dergelijke afwijking.

2. Bij een gedwongen openbare verkoop na beslag kan de beslagene het beslagen onroerend goed alleen voorafgaand aan de verkoop verkavelen mits het akkoord van de beslagleggende schuldeiser, in de hoop om de verkoopopbrengst te maximaliseren. De beslagleggende schuldeiser kan evenwel evengoed beslissen om over te gaan tot de onmiddellijke openbare verkoop van het beslagen onroerend goed, in de (nog niet verkavelde) staat waarin het zich destijds bevond.

3. De beslagleggende schuldeiser die instemt met een voorafgaande verkaveling kan als voorwaarde stellen dat alle kosten daarvan ten laste van de beslagene zijn en blijven.

4. Een gebrek aan tegenspraak tegen de verkoopsvoorwaarden is geen vrijbrief voor de instrumenterende notaris. Hij mag zich daardoor niet bevrijd wanen van alle aansprakelijkheid voor de fouten die hij per hypothese zou hebben begaan bij de opmaak van die verkoopsvoorwaarden.

TEGEN:

1. De N.V. A., ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder het nummer (…), met zetel te (…),

2. De C.V. G., ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder het nummer (…), met zetel te (…),

3. De N.V. L., ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder het nummer (…), met zetel te (…),

4. De heer M.V., ingeschreven in het Rijksregister onder het nummer (…), wonende te (…)

5. De heer A.V., ingeschreven in het Rijksregister onder het nummer (…), wonende te (…)

6. De heer E.V., ingeschreven in het Rijksregister onder het nummer (…), wonende te (…)

7. Mevrouw L.T., ingeschreven in het Rijksregister onder het nummer (…), wonende te (…)

verweerders op hoofdeis, eisers op tegeneis, vertegenwoordigd door Mr. Yves DE GRAEVE, advocaat met kantoor te 9000 Gent, Koning Albertlaan 128;

VONNIST DE RECHTBANK ALS VOLGT:

II. FEITEN EN VORDERING

1. De heer (…), (hierna: de eiser) is notaris te Gent. De B.V. NOTARIS (…) (hierna: de eiseres) is klaarblijkelijk de professionele vennootschap van de eiser, waarbinnen deze laatste zijn beroepsactiviteiten als notaris uitoefent.

IN DE ZAAK VAN:

1. De heer (…), ingeschreven in het Rijksregister onder het nummer (…), wonende te (…)

2. De B.V. NOTARIS (…), ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder het nummer (…), met zetel te (…)

eisers op hoofdeis, verweerders op tegeneis, vertegenwoordigd door Mr. Jo VAN ACKER en Mr. Cedric HASPESLAGH, advocaten met kantoor te 9030 Mariakerke (Gent), Durmstraat 29;

Bij beschikkingen van de beslagrechter bij deze rechtbank en afdeling van 7 maart 2016 resp. 17 augustus 2016 werd de eiser, op verzoek van een beslagleggende schuldeiser (t.w. BNP PARIBAS FORTIS), gelast met de openbare verkoop en de navolgende verrichtingen tot rangregeling met betrekking tot twee (beslagen) onroerende goederen gelegen te Merelbeke, aan de (…) en aan de (…), dit (uiteindelijk) ten laste van de N.V. A., de C.V. G., de N.V. L., de heer M.V., de heer A.V., de heer E.V. en mevrouw L.T. (hierna: de verweerders).

Naar verluidt werd overgegaan tot een zgn. "getrapte verkoop" van die beslagen onroerende goederen, in die zin dat éérst het onroerend goed aan de [adres X.] (na afbraak én verkaveling) openbaar werd verkocht – in de hoop dat deze verkoop voldoende zou opbrengen om de openstaande schuld aan de beslagleggende schuldeiser volledig te delgen en dat, op die manier, de verkoop van het twééde onroerend goed (aan de [adres Y.]) alsnog zou kunnen worden vermeden (wat ook gelukt blijkt te zijn).

(…)

De verweerders van hun kant hebben namelijk, op hun beurt, steeds aangeklaagd dat de eiser, als tussenkomende notaris, had nagelaten om, bij de opmaak van de verkoopsvoorwaarden voor de (destijds wél voltrokken) éérste openbare verkoop van het onroerend goed aan de [adres X.], de kosten van de (voor de verkaveling en de navolgende verkoopbaarheid van de loten noodzakelijke) aanleg van nutsvoorzieningen, begroot op 10.786,79 euro + 2.457,91 euro = 13.244,70 euro in totaal, ten laste van de kopers (versta: van de verschillende loten, naar evenredigheid) te leggen.

Volgens de verweerders zou de eiser op die manier een professionele fout hebben begaan, wat hen nadien zou hebben belet die uitgaven voor de aanleg van nutsvoorzieningen te recupereren van de kopers van de respectieve loten. Om die reden menen de verweerders het voormelde bedrag van 13.244,70 euro thans te kunnen verhalen op de eisers – zodat de door henzelf aan de eisers verschuldigde hoofdsom van 7.438,36 euro aan kosten en erelonen voor de (initieel mede geplande) twééde openbare verkoop van het onroerend goed aan de [adres Y.] daarmee volledig gecompenseerd (en bijgevolg tot nul herleid) had kunnen zijn geworden.

III. BEOORDELING

B. Tegenvordering

4. Zoals de partijen ook zelf terdege blijken te beseffen, ligt de kern van de tussen hen gerezen betwisting echter élders.

Meer bepaald verwijten de verweerders aan de eiser(s) dat, bij de opmaak van de (bijzondere) verkoopsvoorwaarden voor de openbare verkoop van de loten van het verkavelde onroerend goed aan de [adres X.], niet werd voorzien in de verplichting voor de kopers om de verweerders (als verkopers) te vergoeden voor de kosten van de aanleg van nutsvoorzieningen die zijzelf (noodgedwongen) hebben dienen te betalen voor het (voorafgaand) verwezenlijken van die verkaveling (om vervolgens ook de vereiste machtiging tot verkoop te kunnen verkrijgen voor de diverse loten). Volgens de verweerders zou de eiser dit destijds "gewoon vergeten" (sic) zijn, wat naar hun oordeel een professionele fout in zijnen hoofde uitmaakt – zodat zij het hierdoor geleden nadeel, bestaande uit het verlies van de mogelijkheid om deze uitgaven (ten bedrage van 10.786,79 euro (EANDIS) + 2.457,91 euro (TELENET) = 13.244,70 euro in totaal: zie stuk 36 eisers, bijlagen) te recupereren van de kopers, thans willen verhalen op de eisers.

De door de eiser opgemaakte bijzondere verkoopsvoorwaarden van de hier bedoelde openbare verkoop (t.w. van de na verkaveling bestaande percelen aan de [adres X.]) verwijzen, in de eerste plaats, naar zijn (al veel eerder opgemaakte) algemene verkoopsvoorwaarden d.d. 3 januari 2013 (zie stuk 10 eisers, deel V). Volgens die algemene

verkoopsvoorwaarden vallen de kosten, rechten en erelonen van de openbare verkoop (principieel) ten laste van de verkoper – met dien verstande dat de koper hierin (vrij ruim) forfaitair dient bij te dragen, zoals nader in detail omschreven in datzelfde lastenkohier, en onder voorbehoud van "een forfaitair aandeel in de onroerende voorheffing voor het lopende jaar" en "eventuele metingskosten, kosten van de akten van borgstelling die zouden gevraagd worden, van de bekrachtiging door de persoon voor wie hij zich zou hebben sterk gemaakt of van de commandverklaring, alsook eventuele vergoedingen of nalatigheidsintresten waartoe hij zou gehouden zijn bij niet tijdige betaling" (sic), die sowieso ten laste van de koper zouden komen (zie stuk 11 eisers, art. 42). Van de uitgaven die (rechtstreeks of onrechtstreeks) samenhangen met een eventueel aan de verkoop voorafgaande verkaveling van de verkochte percelen, was/is daarbij alleszins géén sprake.

Ook de bewuste bijzondere verkoopsvoorwaarden zelf maken nérgens melding van de (met de verkaveling samenhangende) uitgaven voor de aanleg van nutsvoorzieningen. Integendeel, ter zake leest men in die bijzondere verkoopsvoorwaarden uitsluitend het volgende:

"Artikel 13. Kosten

De koper zal boven op het kostenpercentage zoals bepaald in de algemene verkoopsvoorwaarden nog de volgende kosten dienen te dragen:

Voor de goederen voorbeschreven sub 1 tot en met 6 –per perceel bouwgrond een aandeel in de metinqskosten ten belope van 850 euro, te vermeerderen met de Belasting over de Toegevoegde Waarde, hetzij in totaal 1.028,50 euro; een aandeel in de onkosten van de verkavelinqsakte ten belope van 850 euro, te vermeerderen met de Belasting over de Toegevoegde Waarde, hetzij in totaal 1.028,50 euro;

Voor het goed voorbeschreven sub 7: een aandeel in de metinqskosten ten belope van 1200,00 euro, te vermeerderen met de Belasting over de Toegevoegde Waarde, hetzij in totaal 1.452,00 euro;

Voor het goed voorbeschreven sub 8: een aandeel in de metingskosten ten belope van 250,00 euro, te vermeerderen met de Belasting over de Toegevoegde Waarde, hetzij in totaal 302,50 euro;" (zie stuk 10 eisers, deel VI, art. 13) (onze onderlijning). Van enige ándere uitgave die (noodzakelijkerwijze) gepaard is gegaan met de verkaveling die vóór deze openbare verkoop werd voltrokken (zoals ook alle kosten betreffende de als verkavelingsvoorwaarde opgelegde aanleg van nutsvoorzieningen: zie stuk 36 eisers, p. 8), laat staan van een verplichting voor de kopers van de verschillende loten om ook daarin (forfaitair en/of evenredig) bij te dragen, wordt ook in die bijzondere verkoopsvoorwaarden dus (inderdaad) met geen woord gerept.

De eisers van hun kant hebben alle aansprakelijkheid in dit verband echter steeds betwist. Volgens de eisers was/is er destijds namelijk doelbewust en met kennis van zaken voor geopteerd om alvast déze verkavelingskosten (t.w. de noodzakelijke uitgaven voor de aanleg van nutsvoorzieningen) juist niet ten laste van de kopers te leggen, dit met

name op uitdrukkelijk verzoek van de (toenmalige) beslagleggende schuldeiser (t.w. BNP PARIBAS FORTIS) én met het akkoord van de verweerders zelf. Dat de eiser hierbij enige professionele fout zou hebben gemaakt, spreken de eisers dan ook formeel tegen.

Gelet op de betwisting die de eisers daarover voeren, is en blijft het alleszins aan de verweerders, als eisende partijen (op tegeneis), om het reëel bestaan van die (beweerde) professionele fout van de eiser (met een redelijke mate van zekerheid) aan te tonen. De bewijslast rust in dit verband immers alleen op hén (zie art. 8.4, eerste en vierde lid en art. 8.5 Nieuw Burgerlijk Wetboek).

In de voorliggende zaak blijken de verweerders evenwel te falen in deze bewijslast. Diverse stukken, gegevens en elementen van het dossier wijzen namelijk veeleer op het tegendeel van de door hen thans voorgehouden feitenversie. Dit zal, in wat volgt, nader worden toegelicht (zie verder).

5. Zo dient vooreerst, samen met de eisers, te worden benadrukt dat alle kosten die verband houden met de (aan de verkoop van een grond voorafgaande) verkaveling van een groter perceel, althans in principe, als kosten van levering ten laste van de verkoper komen (zie art. 1608 oud Burgerlijk Wetboek).

Het is weliswaar juist dat die wettelijke regel louter van aanvullend recht is, zodat de partijen bij de koop hiervan steeds kunnen afwijken bij overeenkomst. In geval van een openbare verkoop van onroerend goed (zoals dus het geval was in de voorliggende zaak: zie hoger), zal een dergelijke afwijking van de wet (in de praktijk) dienen te worden opgenomen in de (algemene of bijzondere) verkoopsvoorwaarden die voor elke openbare verkoop moeten worden opgemaakt door de instrumenterende notaris. Maar de verweerders zullen willen inzien dat een notaris die met een dergelijke opdracht is belast, behoudens uitdrukkelijk verzoek daartoe en/of akkoord daarmee vanwege de kandidaat-verkoper(s) én desgevallend ook alle andere betrokken actoren, bezwaarlijk een fout kan worden verweten wanneer hij/zij zulke (algemene of bijzondere) verkoopsvoorwaarden geheel conform de wet heeft opgesteld...

Samen met de verweerders, wil de rechtbank gerust aannemen dat het, bij een openbare verkoop die (kort tevoren nog) werd voorafgegaan door een verkaveling (van een groter geheel), gebruikelijk, logisch en normaal is dat de door de kandidaat-verkoper(s) betaalde uitgaven die met die verkaveling (noodzakelijk) gepaard zijn gegaan (zoals precies de kosten van de aanleg van nutsvoorzieningen, zéker wanneer dat laatste is opgenomen als één van de voorwaarden van de verkavelingsvergunning), krachtens de voor die verkoop opgemaakte verkoopsvoorwaarden, (inderdaad) meestal worden "doorgerekend" aan de toekomstige koper(s). Echter, anders dan de verweerders de zaken trachten voor te stellen, is het alvast niet zo dat dit "altijd" (sic) het geval zou zijn. Integendeel, zoals gezegd, is en blijft een dergelijke regeling hoe dan ook een afwijking van het wettelijk principe (zie hoger) – en dus, hoe frequent en gangbaar ook, in wezen (nog steeds) uitzonderlijk

Dat geldt in de voorliggende zaak bovendien met des te meer reden, gelet op de specifieke omstandigheden waarin deze openbare verkoop én de daaraan voorafgaande verkaveling werden voltrokken. Immers, dat het gangbaar en gebruikelijk is om de door de verkoper betaalde verkavelingskosten bij de latere (onderhandse of openbare) verkoop van de loten alsnog door te schuiven naar de koper(s), valt licht te begrijpen wanneer die ganse operatie op een zuiver vrijwillige basis geschiedt, m.a.w. louter in het voordeel van de kandidaat verkopers zélf (die, op die manier, alleen maar voor zichzelf een zo groot mogelijke meerwaarde trachten te realiseren) – vandaar allicht ook wat de verweerders zich zegden te herinneren van een éérder door henzelf gerealiseerde verkaveling-met-verkoop (door toedoen van hun vroegere eigen (notaris, meester Pascal VANDEMEULEBROECKE uit Sint-Martens-Latem).

Wat de verweerders hier echter (onterecht) lijken te "vergeten", is dat de omstandigheden van de huidige openbare verkoop (t.w. van hun onroerende eigendom aan de [adres X.] een gans ander verhaal vormen. Déze openbare verkoop is er namelijk hoegenaamd niet gekomen uit vrije wil en op eigen initiatief van de verweerders (als verkopers) zélf, maar enkel en alleen omdat zij daartoe werden gedwongen na uitvoerend beslag op verzoek van één van hun schuldeisers (BNP PARIBAS FORTIS). Het was/ is dan ook alleen met het akkoord van deze laatste dat de verweerders alsnog de kans hebben gekregen om dat (beslagen) onroerend goed vooraf nog te verkavelen in de hoop om, op die manier, (in ieders belang) de verkoopopbrengst te maximaliseren.

Immers, als beslagleggende schuldeiser had BNP PARIBAS FORTIS op dat ogenblik evengoed kunnen beslissen om over te gaan tot de onmiddellijke openbare verkoop van de (twee) beslagen onroerende goederen in kwestie, m.a.w. in de (nog niet verkavelde) staat waarin deze zich destijds bevonden. Om alsnog te kunnen overgaan tot een zgn. "getrapte verkoop" van die beide goederen én om daarmee nog te wachten tot één daarvan (vooraf) was verkaveld, was het akkoord van deze laatste dus sowieso onontbeerlijk. Dat (noodzakelijke) fiat van BNP PARIBAS FORTIS blijkt toen, al dan niet dankzij de bemiddeling van de eiser, ook effectief verkregen te zijn geweest – wat overigens niet echt hoeft te verwonderen, aangezien het doel van deze werkwijze (maximaliseren van de verkoopopbrengst) ook die laatste zélf ten goede zou komen. Maar dat neemt niet weg dat BNP PARIBAS FORTIS (als beslagleggende schuldeiser) er, om diezelfde reden, voor zichzelf óók alle belang bij had dat alle kosten van de beoogde verkaveling ten laste van de verweerders zouden zijn én blijven –kwestie van de verkoopprijs voor de loten zo hoog mogelijk te houden (want wat een koper méér dient te betalen als bijdrage in de verkavelingskosten van de verkoper, zal hij/ zij uiteraard minder kunnen uitgeven aan de eigenlijke prijs voor de grond zelf ...) en, op die manier, haar eigen uitwinningsmogelijkheden (versta: precies op die nog te behalen verkoopprijzen) maximaal te vrijwaren

Het wekt dan ook geen verbazing dat BNP PARIBAS FORTIS destijds ook effectief haar akkoord met de door

de verweerders voorgestelde werkwijze (éérst verkavelen, dan "getrapte verkoop") heeft verbonden aan die laatste voorwaarde, namelijk dat de verweerders zélf zouden instaan voor alle verkavelingskosten, inclusief de kosten voor de (vereiste) aanleg van nutsvoorzieningen. Als (beslagen) schuldenaars waren de verweerders sowieso verplicht om rekening te houden met die verzuchting van hun (beslagleggende) schuldeiser – want anders dreigden zij het gewone draaiboek bij uitvoerend onroerend beslag te moeten ondergaan, met de onmiddellijke openbare verkoop van de beide beslagen onroerende goederen in hun toenmalige (en dus nog niet verkavelde) staat tot gevolg (zie hoger). Kennelijk hebben de verweerders destijds dan ook (wijselijk) besloten om ook déze voorwaarde van BNP PARIBAS FORTIS (zonder meer) te aanvaarden – waarmee zij zich verzekerd wisten van de (ook voor henzelf meest voordelige) werkwijze die hierboven werd geschetst.

Het is weliswaar juist dat het niet is omdat de verweerders de kosten van de (aan de verkoop voorafgaande) verkaveling hoe dan ook zélf hebben moeten betalen (wat, uit de aard der dingen zelf, omzeggens onvermijdelijk is), dat zij deze kosten naderhand niet zouden kunnen doorrekenen aan de kopers van de verschillende loten: in principe sluit het één het ander (inderdaad) geenszins uit. Echter, uit de hierboven aangehaalde correspondentie tussen de verweerders, hun beslagleggende schuldeiser en (het kantoor van) de eisers uit december 2016 en juni 2017 kan/moet precies worden afgeleid dat van zo'n "doorrekenen van verkavelingskosten", in de voorliggende zaak, juist géén sprake is geweest – dit op (logische) vraag van de betrokken schuldeiser (BNP PARIBAS FORTIS) én met het akkoord van de verweerders zelf (zie hoger). De rechtbank herhaalt dat deze laatsten, bij hun e-mail aan (het kantoor van) de eisers d.d. 23 december 2016, met zoveel woorden hebben toegezegd om "de verkavelingskasten zelf [te] dragen" (en dus niet louter "voor te schieten": zie hoger) – en dit nota bene zónder enig voorbehoud inzake een (eventuele) latere doorrekening van deze kosten naar de toekomstige kopers van de loten. Ook de verweerders zélf blijken dat laatste toen m.a.w. in het geheel niet voor ogen te hebben gehad –en dat hoeft dus, in het licht van de hierboven aangehaalde correspondentie tussen alle betrokken actoren, inclusief de beslagleggende schuldeiser, ook geenszins te verbazen.

(…)

Dat laatste vindt bovendien bevestiging in het feit dat, bij exploten betekend op 31 maart 2017 en 7 april 2017, de verweerders ook werden aangemaand om kennis te nemen van de algemene én bijzondere verkoopsvoorwaarden voor de openbare verkoop van de (na verkaveling aanwezige) gronden aan de (…) (op 18 mei 2017), nota bene mét de uitdrukkelijke mededeling "dat eventuele bezwaren tegen de verkoopsvoorwaarden binnen de acht dagen (...) dienen aangebracht bij de (...) notaris" (zie stukken 12.3-4 eisers), één en ander conform de voorschriften van artikel 15 82 van het Gerechtelijk Wetboek – maar dat de verweerders vervolgens over die verkoopsvoorwaarden ken-

nelijk geen enkele betwisting hebben gevoerd, laat staan tijdig (d.w.z. binnen de acht dagen). Het is weliswaar juist dat zo'n gebrek aan tegenspraak géén "vrijbrief" inhoudt voor de instrumenterende notaris, in die zin dat deze laatste zich daarmee niet zomaar (automatisch en per definitie) "bevrijd" mag wanen van alle aansprakelijkheid voor de fouten die hij/zij (per hypothese) zou hebben begaan in de daaraan voorafgaande fase, in het bijzonder bij de opmaak van diezelfde verkoopsvoorwaarden (waarvoor de notaris dus, ook na die termijn van acht dagen, in voorkomend geval nog altijd als énige aansprakelijk zou kunnen worden gesteld). Maar in de voorliggende zaak lijkt dit gegeven, met name het feit dat de verweerders toen nooit enig bezwaar hebben gemaakt tegen de hier bedoelde verkoopsvoorwaarden, alleen maar te bevestigen wat eerder reeds werd vastgesteld, namelijk dat die verkoopsvoorwaarden – óók wat de regeling omtrent de (niet aan de kopers doorgerekende) verkavelingskosten betreft – wel degelijk in overeenstemming waren met de afspraken die daarover voordien waren gemaakt met de beslagleggende schuldeiser (BNP PARIBAS FORTIS).

(…)

7. Uit dit alles besluit de rechtbank dan ook dat de eiser destijds, als instrumenterende notaris bij de openbare verkoop van het (beslagen) onroerend goed van de verweerders aan de [adres X.], de desbetreffende (algemene en) bijzondere verkoopsvoorwaarden louter heeft opgesteld conform de wensen van alle betrokken actoren, inclusief deze van de toenmalige beslagleggende schuldeiser (BNP PARIBAS FORTIS), zoals die ook (noodgedwongen) waren aanvaard door de verweerders. Waar de verweerders dat laatste naderhand (maar al te graag) hebben willen "vergeten", lijken zij (vooral) zichzelf iets te hebben wijsgemaakt...

In de gegeven omstandigheden kan hier van enige professionele fout in hoofde van de eiser(s) hoegenaamd géén sprake zijn, minstens ontbreekt daarvan ieder sluitend bewijs. Bij gebreke van (bewezen) fout in hun hoofde, kunnen de eisers hier dan ook geenszins aansprakelijk worden gesteld voor het (beweerde) "verlies" van de (niet van de kopers te recupereren) kosten van de verweerders voor de aanleg van nutsvoorzieningen in het kader van de (aan de hier bedoelde verkoop voorafgaande) verkaveling van het onroerend goed in kwestie.

(…)

OP DEZE GRONDEN

(…)

Met inachtneming van de artikelen 2, 34, 37 en 41 van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken,

(…)

Noot

In de zaak die heeft geleid tot het gepubliceerde vonnis rees de vraag wat er moet gebeuren met de verkavelingskosten van een beslagen onroerend goed. Er werd geoordeeld dat deze kosten in principe ten laste vallen van de verkoper en dat de notaris in principe niet aansprakelijk is indien hij deze kosten in de verkoopsvoorwaarden niet doorrekent aan de openbare koper(s).

Het vonnis is verder interessant omwille van het volgende:

Een schuldeiser heeft een principieel recht om zijn titel zonder verdere vertraging ten uitvoer te leggen (E. Dirix, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2018, 35, nr. 51). Bovendien wordt een beslagen onroerend goed in principe verkocht in de staat waarin het zich bevindt ten tijde van het beslag. De beslagene mag niets ondernemen wat de beoogde vereffening zou kunnen vertragen of anderszins zou kunnen bemoeilijken (E. Dirix, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2018, 42 en 530, nr. 60 en 808).

−Een verkaveling realiseren na een beslag op het onroerend goed is dus eerder uitzonderlijk. Dit is niettemin mogelijk mits het akkoord van de schuldeiser en met het oog op een hogere verkoopopbrengst. In dat geval is het aangewezen om op voorhand duidelijke afspraken te maken over de betaling en tenlasteneming van de daaraan verbonden financiële lasten. In de rechtsleer wordt gesuggereerd dat een schuldeiser deze financiële lasten kan voorschieten en door de beslagrechter kan laten kwalificeren als bevoorrechte buitengewone kosten van vervolging (art. 1597 Ger.W.; R. JanSen en A. MiChie LSenS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 115-117, nr. 147).

Een andere oplossing bestaat erin om – zoals het geval was in de zaak die geleid heeft tot het voormeld vonnis – de beslagene die zijn grond wil verkavelen, zich ertoe te laten verbinden om de daaraan verbonden financiële lasten zelf te dragen en definitief ten laste te nemen, als voorwaarde voor de tijdelijke schorsing van de beslagprocedure in afwachting van het verkavelen van de beslagen grond (al dan niet verbonden aan een nader bepaalde termijn).

De financiële lasten in de verkoopsvoorwaarden ten laste leggen van de kopers kan immers afschrikkend werken (R. JanSen en A. MiChie LSenS, Notarieel executierecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 117, nr. 147). In de rechtsleer wordt er bovendien voor gewaarschuwd om niet meer kosten dan nodig ten laste van de kopers te leggen. De kosten en de geboden prijs zijn immers communicerende vaten: hoe hoger de kosten, hoe minder budget de kopers zullen overhouden om te bieden voor het onroerend goed (D. MICHIELS, “De interactieve verkoop is op komst”, T.Not. 2018, afl. 3, (239) 251-253, nr. 18-20).

Ook uit artikel 1608 oud BW – een bepaling van aanvullend recht – volgt dat de verkavelingskosten in principe ten laste vallen van de verkoper als kosten van de levering (B. Van Den bergh, “Commentaar bij art. 1608 BW” in Comm.Bijz.Ov., Mechelen, Kluwer, 2014, 12, nr. 4).

Hof van beroep Gent 25 oktober 2021 (AR 2019/ AR/264, 2020/AR/1865 en 2020/AR/1876)

Hoger beroep faillissementsvonnis – Bevoegdheid reguliere organen van de rechtspersoon – Raad van bestuur nv – Rechtsgeldige samenstelling – Minimum drie bestuurders – Persoonlijk faillissement twee bestuurders – Einde bestuursmandaat – Raad van bestuur niet rechtsgeldig samengesteld – Hoger beroep onontvankelijk

Samenvatting

De reguliere organen van de rechtspersoon behouden de bevoegdheid om een rechtsmiddel in te stellen tegen een faillissementsvonnis. De raad van bestuur van een nv dient te zijn samengesteld uit minstens drie bestuurders (art. 518, § 1 W.Venn./art. 7:85, § 1 WVV). Wanneer als gevolg van het persoonlijke faillissement van twee van de drie bestuurders een einde wordt gesteld aan hun bestuursmandaat, dan is de raad van bestuur niet meer rechtsgeldig samengesteld. Het hoger beroep is derhalve onontvankelijk.

3. VORDERINGEN EN STANDPUNTEN VAN PARTIJEN IN HOGER BEROEP

3.1. Procedure 2019/AR/0264

3.1.1. Voor een uiteenzetting van de grieven, het voorwerp van de eisen en de argumentatie van partijen verwijst het hof naar de procedurestukken in hoger beroep.

3.1.2. I. vordert in het beschikkend gedeelte van haar syntheseconclusie:

De zaken met a/gemene rolnummers 2019/AR/264, 2020/AR/1865 en 2020/AR/1876 samen te voegen.

Het hoger beroep van concluante toelaatbaar en ontvankelijk te verklaren.

Ondergeschikt wat betreft de toelaatbaarheid en ontvankelijkheid van het hoger beroep, de volgende prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof:

'Schenden de artikelen XX.108 WER en XX.110 WER, in samenhang gelezen met de artikelen 2003 van het Burgerlijk Wetboek en 518, § 1 van het Wetboek van Vennootschappen, de artikelen 10, 11 en 13 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 6 EVRM, geïnterpreteerd in die zin dat een faillietverklaarde vennootschap geen hoger beroep kan aantekenen tegen het vonnis van faillietverklaring wanneer ook haar bestuurder(s) reeds failliet werd(en) verklaard, terwijl een faillietverklaarde vennootschap waarvan de bestuurder(s) niet werden failliet verklaard wel nog hoger beroep kan aantekenen tegen het lastens haar uitgesproken faillissementsvonnis?'

Het hoger beroep van concluante gegrond te verklaren.

Dienvolgens, in hoofdorde, het vonnis op tegenspraak, gewezen door de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (2de kamer), op 8 januari 2019 in de zaak met rolnummer O/18/00065 – F 23/2019 teniet te doen.

Ondergeschikt, de vordering in ontkentenis van proceshandelingen ingesteld in huidige procedure ontvankelijk en gegrond te verklaren en: (i) het verzoek tot uitstel van de zaak ter behandelingszitting van 11 december 2018 zonder enige betwisting ten gronde, zelfs niet ondergeschikt, (ii) de impliciete instemming met de ingestelde faillissementsvordering (door het totale gebrek aan verweer bij gebreke aan conclusies en bij gebreke aan pleidooi), (iii) de neerlegging van een stukkenbundel ter zitting en (iv) het vonnis gewezen in de faillissementsprocedure O/18/00065 van onwaarde te verklaren.

Meester V.V. te veroordelen tot de kosten van het geding, hierin begrepen de geïndexeerde rechtsplegingsvergoeding begroot op 1 440,00 euro per aanleg.

3.1.3. De curatoren van O. vorderen in het beschikkend gedeelte van hun syntheseconclusie:

Het hoger beroep van appellante niet-ontvankelijk dan wel niet-toelaatbaar te verklaren;

Minstens het hoger beroep van appellante of te wijzen als ongegrond;

Het bestreden vonnis in al zijn onderdelen te bevestigen;

Appellante te veroordelen tot alle kosten;

3.1.4. De curator van I. vordert in het beschikkend gedeelte van zijn syntheseconclusie:

Met de in deze conclusie vermelde gegevens rekening te houden.

Zo het hoger beroep ontvankelijk en gegrond verklaard wordt, de Belgische staat, dan wel de curatele van de NV O., dan wel de NV I. te veroordelen tot de kosten van het geding alsmede tot de kosten en erelonen verbonden aan de faillissementsvordering (door het totale gebrek aan verweer bij gebreke aan conclusies en bij gebreke aan pleidooi), (iii) de neerlegging van een stukkenbundel ter zitting en (iv) het vonnis gewezen in de faillissementsprocedure O/18/00065 van onwaarde te verklaren.

4.2. De toelaatbaarheid van het hoger beroep

4.2.1. Zaak met rolnummer 2019/AR/0264 (bestreden vonnis van 8 januari 2019)

4.2.1.1. Het bestreden faillissementsvonnis werd bij uittreksel bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 15 januari 2019.

Een exploot van betekening aan I. ligt niet voor. Rekening houdend met de termijn van vijftien dagen uit art. XX.108, § 3 laatste lid W.E.R. is het op 30 januari 2019 door I. ingestelde hoger beroep tijdig.

4.2.1.2. Volgens de curatoren van O. is het hoger beroep van I. evenwel onontvankelijk.

Zij wijzen erop dat de raad van bestuur van I. vóór het faillissementsvonnis was samengesteld uit de volgende drie personen:

J.P R.P. R.P

(stuk 8 curatoren O.).

Op dezelfde dag als het bestreden vonnis zijn J. en R.P. persoonlijk failliet verklaard (stukken 9 en 10 curatoren O.). Als gevolg hiervan is er volgens de curatoren een einde gekomen aan hun bestuursmandaat. Aangezien overeenkomstig artikel 518, § 1 W.Venn. – zoals in deze zaak nog van toepassing – de raad van bestuur van een NV dient te bestaan uit minstens drie bestuurders, zou er vanaf 8 januari 2019 geen geldig samengesteld bestuursorgaan meer actief geweest zijn binnen I. Er kan volgens de curatoren van O. dan ook niet op rechtsgeldige wijze beslist worden om namens I. hoger beroep aan te tekenen tegen het faillissementsvonnis (p. 7, randnr. 16 van hun syntheseconclusie inzake 2019/AR/264).

4.2.1.3. Het hof overweegt hierover hetgeen volgt.

De reguliere organen van een rechtspersoon behouden de bevoegdheid om een rechtsmiddel in te stellen tegen het faillissementsvonnis (vgl. B. ti LLeman en N. Van Damme, Proceshandelingen van en tegen vennootschappen, Brugge, die Keure, 2020, 382, nr. 433).

Twee van de drie bestuurders van I. zijn op 8 januari 2019 persoonlijk failliet verklaard (stukken 9-10 curatoren O.).

Als gevolg hiervan is er een einde gekomen aan hun bestuursmandaat (vgl. D. Van gerVen, Handboek vennootschappen – algemeen deel, Brussel, Intersentia, 2020, 646, nr. 363).

Tussen de datum van het persoonlijk faillissement van J. en R.P. op 8 januari 2019 en het hoger beroep van I. op 30 ja-

nuari 2019 had I. voldoende tijd om in de vervanging van deze bestuurders te voorzien.

Omwille van de beëindiging van hun mandaat konden J. en R.P. niet meer optreden in de raad van bestuur van I. en was deze niet meer rechtsgeldig samengesteld.

Alleen reeds om die reden is het hoger beroep van I. onontvankelijk.

4.2.1.4. Er is bovendien meer.

Art. XX.110, § 1 WER bepaalt het volgende:

Te rekenen van de dag van het vonnis van faillietverklaring verliest de gefailleerde van rechtswege het beheer over al zijn goederen evenals over de goederen die hij tijdens de procedure verkrijgt op grand van een oorzaak die het faillissement voorafgaat.

Zelfs indien er zou worden geoordeeld dat er door hun persoonlijk faillissement géén einde was gekomen aan hun bestuursmandaat, konden J. en R.P. vanaf hun persoonlijke faillietverklaring sowieso niet langer rechtsgeldig beslissingen nemen in hun hoedanigheid van bestuurder van I. Enkel hun respectieve curatoren konden dit doen.

Art. 522, § 2 W. Venn. bepaalt het volgende:

De raad van bestuur vertegenwoordigt de vennootschap jegens derden en in rechte als eiser of als verweerder. De statuten kunnen echter aan een of meer bestuurders bevoegdheid verlenen om alleen of gezamenlijk de vennootschap te vertegenwoordigen. Zodanige bepaling kan aan derden worden tegengeworpen. De statuten kunnen aan deze bevoegdheid beperkingen aanbrengen, maar deze beperkingen kunnen evenmin als de eventuele verdeling van de taken door 'de bestuurders overeengekomen, niet aan derden worden tegengeworpen, ook al is die beperking of verdeling openbaar gemaakt.

De beslissing om in rechte op te treden moet in het geval van een vennootschap genomen worden door het orgaan bevoegd om de vennootschap in rechte te vertegenwoordigen. In het geval van een NV is dit orgaan in beginsel de raad van bestuur.

De besluitvorming in de NV gebeurt collegiaal. Dit betekent dat een meerderheid van de bestuurders samen moet komen of vertegenwoordigd moet zijn om met een gewone meerderheid van stemmen te besluiten (vgl. H. BraeCkmanS en R. Houben, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, lntersentia, 2020, 272, nr. 576).

I. bewijst geen rechtsgeldige interne beslissing waarbij minstens de curator van J. of R.P. was betrokken (onregelmatige interne besluitvorming).

De collegialiteit impliceert eveneens dat een NV pas rechtsgeldig in rechte wordt vertegenwoordigd door het optreden van de meerderheid van het bestuur (vgl. B. ti LLeman en N. Van Damme, o.c., 398, nr. 458).

Uitzonderingen hierop, zoals een één of meer handtekeningenclausule, zijn mogelijk. I. roept deze uitzondering evenwel niet in.

Dit betekent dat minstens één van de curatoren van J. of R.P. samen met R.P. moet optreden als bestuurder van I. om I. rechtsgeldig in deze procedure te kunnen vertegenwoordigen.

Dat dit het geval is, voert I. aan noch bewijst zij (onregelmatige vertegenwoordiging).

Nu I. niet bewijst dat haar raad van bestuur rechtsgeldig heeft beslist om hoger beroep in te stellen en al evenmin bewijst dat zij hierbij rechtsgeldig is vertegenwoordigd, kan deze proceshandeling haar niet worden toegerekend.

Het hoger beroep is ook om die reden onontvankelijk bij gebrek aan hoedanigheid (vgl. (vgl. B. ti LLeman en N. Van Damme, o.c., 390-391, nr. 446-447).

4.2.1.5. Op grond van het voorgaande, is er evenmin aanleiding om een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof.

Het rechtscollege waarvan de beslissing vatbaar is voor hoger beroep is immers niet gehouden om een prejudiciele vraag te stellen wanneer de wet een regel of een artikel van de Grondwet bedoeld in art. 26, § 1 klaarblijkelijk niet schendt of wanneer het rechtscollege meent dat het antwoord op de prejudiciële vraag niet onontbeerlijk is om uitspraak te doen (art. 26, § 2, 3e lid Bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Grondwettelijk Hof).

De door I. gesuggereerde prejudiciële vraag is volledig gebaseerd op de onjuiste premisse dat art. XX.108 WER en art. XX.110 WER verhinderen dat een gefailleerde rechtspersoon hoger beroep instelt tegen het vonnis dat haar failliet heeft verklaard indien ook haar bestuurder(s) persoonlijk failliet werden verklaard.

Een dergelijke rechtspersoon kan zoals gesteld immers wel degelijk nog hoger beroep instellen. Voor die bestuurders die persoonlijk failliet werden verklaard, zal evenwel de curator van deze bestuurders moeten optreden.

Om dezelfde reden is er geen schending aanwezig van art. 6 en art. 13 EVRM noch van art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

(…)

6. DE BESLISSING

HET HOF,

−Voegt de zaken met rolnummers 2019/AR/264, 2020/ AR/1865 en 2020/AR/1876. samen.

−Verklaart het hoger beroep van de NV I. in de zaak met rolnummer 2019/AR/264 ontoelaatbaar.

−Verklaart het hoger beroep van de NV I. in de zaak met rolnummer 2020/AR/1865 ontoelaatbaar.

−Verklaart de vordering tot ontkentenis van proceshandeling die de NV I. samen met haar hoger beroep heeft ingesteld in de procedure met rolnummer 2019/AR/264 onontvankelijk.

−Verklaart het hoger beroep van J.P. toelaatbaar maar ongegrond.

−Bevestigt het bestreden vonnis van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent van 8 januari 2019 met AR-nummer O/18/00065 in zijn beschikkingen.

−Bevestigt het vonnis van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent van 6 oktober 2020 met AR-nummers O/19/00076 en O/19/00595 in zijn beschikkingen.

−Veroordeelt de NV I. en J.P. tot de kosten van het hoger beroep, aan hun zijde niet te begroten aangezien zij ten hunne laste blijven.

−Verwijst de NV I. tot de kosten van het geding aan de zijde van mr. V., bepaald op één rechtsplegingsvergoeding van 1.560,00 euro.

Zegt voor recht dat er geen aanleiding is om in toepassing van artikel 269(2) § 1 W.Reg. enige veroordeling tot betaling van rolrechten uit te spreken.

(…) Noot

De vertegenwoordiging in rechte van een naamloze vennootschap met een onregelmatig samengestelde raad van bestuur

1. In het geannoteerde arrest van 25 oktober 2021 diende het hof van beroep te Gent de ontvankelijkheid te beoordelen van het hoger beroep dat werd ingesteld door een failliete naamloze vennootschap tegen het vonnis waarbij zij failliet werd verklaard. Volgens de curatoren was het hoger beroep onontvankelijk, omdat twee van de drie bestuurders persoonlijk failliet waren verklaard, waardoor de raad van bestuur niet op rechtsgeldige wijze kon beslissen om hoger beroep in te stellen. Het hof van beroep te Gent oordeelde dat het hoger beroep van de vennootschap inderdaad onontvankelijk was, omdat het mandaat van twee bestuurders als gevolg van hun faillissement een einde had genomen en de raad van bestuur bijgevolg niet meer rechtsgeldig was samengesteld. Daarnaast wees het hof het verzoek af om een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof omdat de artikelen XX.108 en XX.110 WER, samen gelezen met de artikelen 2003 BW en 518, § 1 W.Venn., de artikelen 10 en 11 van de Grondwet zouden schenden in de zin dat een failliet verklaarde vennootschap geen hoger beroep zou kunnen aantekenen tegen het vonnis van faillietverklaring wanneer ook haar bestuurders persoonlijk failliet werden verklaard, terwijl een failliet verklaarde ven-

nootschap waarvan de bestuurders niet persoonlijk failliet werden verklaard, wel nog hoger beroep zou kunnen aantekenen tegen het faillissementsvonnis.

In het licht van dit arrest is het nuttig om een aantal principes inzake het optreden in rechte van vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid1 in herinnering te brengen. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen de beslissing om in rechte op te treden, die een interne aangelegenheid is, en de uiteindelijke vertegenwoordiging in rechte, die een externe aangelegenheid is. Meestal wordt de vennootschap in rechte vertegenwoordigd door een advocaat en speelt het mandaat ad litem (art. 440 Ger.W.). Daarnaast wordt de vertegenwoordiging van vennootschappen ook beheerst door de Prokuraleer.

2. De beslissing om in rechte op te treden wordt genomen door het bestuursorgaan van de vennootschap op basis van zijn algemene bevoegdheid. Het bestuursorgaan kan alle handelingen verrichten die nodig of dienstig zijn tot verwezenlijking van het voorwerp van de vennootschap, tenzij die waarvoor volgens de wet de algemene vergadering bevoegd is2. Deze bestuursbevoegdheden kunnen worden beperkt door de statuten, maar dergelijke statutaire beperkingen kunnen niet aan derden worden tegengeworpen, ook al zijn ze openbaar gemaakt3

Het bestuursorgaan (of de persoon of personen aan wie het deze bevoegdheid heeft gedelegeerd) dient rechtsgeldig te beslissen om in rechte op te treden en een vordering in te stellen. Dit betekent onder meer dat de wettelijke en statutaire bepalingen inzake de samenstelling van het bestuursorgaan en inzake het quorum en de meerderheid waarmee de beslissing wordt goedgekeurd, moeten worden nageleefd.

In een naamloze vennootschap met een monistisch bestuur, dient de raad van bestuur ten minste drie bestuurders te tellen, die natuurlijke of rechtspersonen zijn4. Het aantal bestuurders kan onder het wettelijk minimum dalen als gevolg van het verstrijken van de duurtijd van het bestuursmandaat5 of het vrijwillig6 of gedwongen7 ontslag van een bestuurder. In een dergelijk geval dient de algemene vergadering bij-

een te komen om een vervanger aan te duiden en zal de bestuurder wiens mandaat een einde heeft genomen, zijn mandaat moeten verderzetten tot in zijn vervanging is voorzien of redelijkerwijze kon worden voorzien8. Dit is uiteraard niet mogelijk wanneer het mandaat van een bestuurder eindigt door de dood, de handelingsonbekwaamheid, het kennelijk onvermogen of het faillissement van de persoon in kwestie9. Het is dan aan de overblijvende bestuurder(s) om een algemene vergadering bijeen te roepen die zal beslissen over de benoeming van nieuwe bestuurders, zodanig dat het minimumaantal opnieuw wordt bereikt.

In casu verstreek er een twintigtal dagen tussen de datum van het persoonlijke faillissement van twee van de drie bestuurders en de neerlegging van het verzoekschrift in hoger beroep. De overblijvende bestuurder had in die tijdspanne het initiatief kunnen nemen om twee nieuwe bestuurders te laten benoemen, zodat een rechtsgeldig samengestelde raad van bestuur vervolgens kon beraadslagen en beslissen over het hoger beroep.

3. De bedenking die hier kan worden gemaakt, is of de vennootschap wel kon worden verplicht het bewijs te leveren dat het bestuursorgaan rechtsgeldig had beslist om hoger beroep in te stellen. Wanneer een vennootschap in rechte wordt vertegenwoordigd door een advocaat, dan geldt immers het vermoeden van het mandaat ad litem. Op grond van artikel 440, tweede lid Ger.W. moet een vennootschap die voor de gewone hoven en rechtbanken optreedt door middel van een advocaat, niet bewijzen dat het bevoegde orgaan heeft beslist om in rechte op te treden. De advocaat wordt in beginsel – op grond van zijn deontologie – vermoed een volmacht te hebben gekregen van zijn cliënt. Artikel 440, tweede lid Ger.W. wordt aldus geïnterpreteerd dat het zich niet alleen uitstrekt tot de externe vertegenwoordiging, maar ook tot de interne besluitvorming: de advocaat wordt vermoed zijn mandaat te hebben ontvangen van het bevoegde vennootschapsorgaan dat rechtsgeldig heeft beslist. Men gaat er m.a.w. van uit dat de advocaat de regels betreffende de interne besluitvorming van de vennootschap kent en zich ervan heeft vergewist dat deze werden nageleefd10. Deze interpretatie is al langer vaste rechtspraak van

1 Hierna wordt de term “vennootschap” gebruikt om te verwijzen naar vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid.

2 Art. 5:73, § 1 (BV), art. 6:61, § 1 (CV) en art. 7:93, § 1 (NV) Wetboek van vennootschappen en verenigingen (hierna “WVV”).

3 K. geenS en M. WyCkaert, Verenigingen en vennootschappen, Deel II. De Vennootschap, A. Algemeen deel in Beginselen van het Belgisch privaatrecht IV, Mechelen, Kluwer, 2011, 505, nr. 275.

4 Art. 7:85, § 1 WVV

5 Art. 7:85, § 2 WVV

6 Art. 7:85, § 4 WVV

7 Art. 7:85, § 3 WVV

8 Cass. 27 juni 2014, AC 2014, 1681, JDSC 2014, 110, noot W. DaVi D, TBH 2015, 422, noot D. Wi LLermain en TRV-RPS 2017, 214, G. De VLiegher

9 Deze hypotheses worden niet uitdrukkelijk vermeld in het WVV, maar worden afgeleid uit art. 2003 oud BW inzake het einde van de lastgeving. Zie hierover P. baert, “Commentaar bij art. 7:85 WVV”, Comm.V. en V., Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 31 december 2020, 31, nr. 62; B. ti LLeman, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, die Keure, 2005, 384-385, nr. 636; D. Van gerVen, Handboek vennootschappen. Algemeen deel, Brussel, Larcier, 2020, 646, nr. 363.

10 C. CLottenS, “Het Grondwettelijk Hof aanvaardt het mandaat ad litem zoals toegepast door het Hof van Cassatie en de Raad van State” (noot onder GwH 17 september 2014), TRV 2014, 784-786; C. CLottenS, “Na het mandaat ad litem aanvaardt het Grondwettelijk Hof eindelijk ook de prokura-leer” (noot onder GwH 30 april 2015), TRV-RPS 2016, 172-173, nr. 1; K. geenS, M. WyCkaert, C. CLottenS, F. Parrein, S. De Dier en S. CooLS, “Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen (1999-2010)”, TPR 2012, 212-214, nrs. 133-134; B. ti LLeman, E. Dur Sin, E. terryn, C. heeb en P. naeyaert, “Overzicht van rechtspraak – Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen (1999-2009)”, TPR 2010, 641, nr. 46; J. Vananroye, “Proceshandelingen qualitate qua, de bevoegdheid van de advocaat (art. 440, al. 2 Ger.W.) en de vertegenwoordiging van een rechtspersoon” (noot onder Cass. 17 april 1997), TRV 1998, 523, nr. 4; S. Van LooCk, “Commentaar bij art. 1987-1989 BW”, Comm.Bijz.Ov., Mechelen, Kluwer, losbl., afl. 14 juli 2015, 26, nr. 43.

het Hof van Cassatie11 en werd uiteindelijk gevolgd door de Raad van State12 en het Grondwettelijk Hof13 .

Het vermoeden van mandaat ad litem is evenwel weerlegbaar. De vennootschap-cliënt voor wie de advocaat optreedt, kan het vermoeden weerleggen aan de hand van de procedure van ontkentenis van proceshandeling (art. 848 Ger.W.). Een andere procespartij kan eveneens opwerpen dat de beslissing om in rechte op te treden niet is genomen door het bevoegde vennootschapsorgaan. Deze opwerping op zich volstaat niet, maar moet minstens aannemelijk worden gemaakt, wat kan met alle middelen van recht14 De bescherming van het vermoeden van het mandaat ad litem geldt ook niet langer wanneer de advocaat spontaan vermeldt welk orgaan of welke persoon hem de opdracht heeft gegeven of wanneer de rechter ambtshalve een legitimatie van de bevoegdheid vraagt15. In deze laatste gevallen speelt het vermoeden slechts in de interne rechtsverhouding tussen de advocaat en het betrokken vennootschapsorgaan. Het bewijs dat de opdracht kan worden toegerekend aan de vennootschap en dus kan worden ingeroepen tegen derden, moet dan nog worden geleverd.

In casu was het niet moeilijk om aannemelijk te maken dat de beslissing om hoger beroep aan te tekenen niet op rechtsgeldige wijze was genomen door de raad van bestuur. Op de datum van het faillissement werden immers eveneens twee van de drie bestuurders persoonlijk failliet verklaard en op het ogenblik waarop het hoger beroep werd ingesteld, waren er nog geen vervangers benoemd. Derhalve was de raad van bestuur niet rechtsgeldig samengesteld en kon hij niet rechtsgeldig beslissen.

4. Wordt aannemelijk gemaakt dat er geen geldige beslissing was tot het optreden in rechte, dan nog kan er een beroep worden gedaan op de Prokuraleer. Deze maakt een onderscheid tussen de bestuursbevoegdheid (Ge-

schäftführungsbefügnis) en de vertegenwoordigingsmacht (Vertretungsmacht)16. Uitgangspunt van de vertegenwoordigingsregeling is dat het rechtsverkeer zo weinig mogelijk hinder ondervindt van de gebreken in de vertegenwoordiging van de vennootschap door haar bestuurders. Wanneer de vennootschap wordt vertegenwoordigd door een bestuurder die volgens de statuten over de vertegenwoordigingsmacht beschikt, dan zal de vennootschap door de rechtsverhouding die deze tot stand heeft gebracht met een derde verbonden zijn. Met eventuele statutaire beperkingen aan zijn bevoegdheid wordt geen rekening gehouden. Op grond van de Prokuraleer kan het bestuursorgaan de vennootschap immers (extern) rechtsgeldig vertegenwoordigen, ook al werd hem (intern) niet de bevoegdheid verleend om de handeling te stellen17. De Prokuraleer geldt in de BV, de CV, de NV en de VZW18

In de naamloze vennootschap met een collegiaal bestuur, zoals de raad van bestuur (of de directieraad en de raad van toezicht in een duaal bestuur) is de vennootschap slechts verbonden door het optreden van minstens de meerderheid van de bestuurders. Het collegialiteitsprincipe geldt namelijk ook als regel voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid, zij het als facultatieve regel19. Hiervan kan worden afgeweken op grond van een- of meerhandtekeningsclausules, dit zijn statutaire clausules die de vertegenwoordigingsbevoegdheid opdragen aan één of meer bestuurders. Dergelijke clausules zijn tegenwerpelijk aan derden wanneer zij op regelmatige wijze werden bekendgemaakt. De bestuurders aan wie de vertegenwoordigingsbevoegdheid werd gedelegeerd, zijn dan geen lasthebbers, maar een orgaan van de vennootschap, waarvan de bevoegdheid weliswaar is beperkt tot de vertegenwoordiging20

In het geannoteerde arrest stelt het hof van beroep te Gent vast dat de vennootschap geen uitzondering inroept op het principe van de collegiale vertegenwoordiging, onder de

11 O.a. Cass. 17 april 1997, AC 1997, 456, Pas. 1997, 472, RW 1997-98, 829, JLMB 1997, 908, P&B 1998, 5, JDSC 1999, 175, noot C. bertSCh en TRV 1998, 516, noot J. Vananroye; Cass. 9 januari 2007, AC 2007, 43, Pas. 2007, 44, JDSC 2009, 139, noot M. ernotte, RPS 2008, 76, noot A. DeCroeS, RW 2008-09, 362, noot, P&B 2007, 349, noot D. Lin DemanS en TRV 2008, 667, noot C. CLottenS

12 Als gevolg van de aanpassing van de gecoördineerde wetten op de Raad van State in 2014, bepaalt art. 19, laatste zin van nu: “Behoudens bewijs van het tegendeel, wordt de advocaat verondersteld gemandateerd te zijn door de handelingsbekwame persoon die hij beweert te vertegenwoordigen.”

13 GwH 17 september 2014, JLMB 2014, 1508, RW 2014-15, 1538 , noot J. theuniS en D. biJ nenS en TRV 2014, 773, noot C. CLottenS. Hoewel art. 7, derde lid Bijzondere Wet 6 januari 1989 op het Grondwettelijk Hof bepaalt dat het bewijs van de beslissing van het bevoegde orgaan van de rechtspersoon om in rechte te treden “op het eerste verzoek” moet worden voorgelegd, heeft het Hof beslist om van een dergelijk verzoek af te zien wanneer de rechtspersoon door een advocaat wordt vertegenwoordigd.

14 Cass. 9 januari 2007, AC 2007, 43, Pas. 2007, 44, JDSC 2009, 139, noot M. ernotte, RPS 2008, 76, noot A. DeCroeS, RW 2008-09, 362, noot, P&B 2007, 349, noot D. Lin DemanS en TRV 2008, 667, noot C. CLottenS; GwH 17 september 2014, JLMB 2014, 1508, RW 2014-15, 1538 , noot J. theuniS en D. biJ nenS en TRV 2014, 773, noot C. CLottenS

15 Dit laatste is evenwel enkel verplicht wanneer de onderliggende relatie van openbare orde is, wat niet het geval is voor de procesrechtelijke vertegenwoordiging van een vennootschap. Zie hierover K. geenS, M. WyCkaert, C. CLottenS, F. Parrein, S. De Dier en S. CooLS, “Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen (1999-2010)”, TPR 2012, 215-217, nrs. 137-138; J. Vananroye, “Proceshandelingen qualitate qua, de bevoegdheid van de advocaat (art. 440, al. 2 Ger.W.) en de vertegenwoordiging van een rechtspersoon”, TRV 1998, 519, nr. 2.

16 Dit onderscheid werd in het Belgische vennootschappenrecht ingevoerd door de wet 6 maart 1973 tot wijziging van de wetgeving betreffende de handelsvennootschappen, BS 23 juni 1976, 7.681, err. BS 27 juli 1973, in uitvoering van de Eerste Richtlijn 68/151/EEG Raad 9 maart 1968 (Pb.L. 14 maart 1968, afl. 65, 8).

17 C. CLottenS, “Na het mandaat ad litem aanvaardt het Grondwettelijk Hof eindelijk ook de prokura-leer” (noot onder GwH 30 april 2015), TRV-RPS 2016, 176, nr. 4; K. geenS en M. WyCkaert, Verenigingen en vennootschappen, Deel II. De Vennootschap, A. Algemeen deel in Beginselen van het Belgisch privaatrecht IV, Mechelen, Kluwer, 2011, 507-508, nr. 277.

18 Dit blijkt sinds de invoering van het WVV. Zie art. 5:73, § 2 (BV), art. 6:61, §2 (CV), art. 7:93, §2 (raad van bestuur in NV met monistisch bestuur), art. 7:109, §2 (raad van toezicht in NV met duaal bestuur), art. 7:110, tweede lid (directieraad in NV met duaal bestuur) ent art. 9:7, §2 (VZW) WVV. Voorheen ging men ervan uit dat de Prokura-leer gold in de BVBA, de NV en de Comm.VA.

19 H. braeCkmanS en R. houben, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2020, 295, nr. 617.

20 K. geenS en M. WyCkaert, Verenigingen en vennootschappen, Deel II. De Vennootschap, A. Algemeen deel in Beginselen van het Belgisch privaatrecht IV, Mechelen, Kluwer, 2011, 478, nr. 254.

vorm van een een- of meerhandtekeningsclausule. Een beroep op de Prokuraleer had dus geen kans op slagen. Dit zou enkel het geval geweest zijn, indien er sprake was geweest van een eenhandtekeningsclausule op basis waarvan de overblijvende bestuurder de vennootschap alleen kon vertegenwoordigen en op voorwaarde dat kon worden aangetoond dat zij de opdracht had gegeven aan de advocaat.

Sarah De Geyter

Vrijwillig postdoctoraal medewerker Instituut Financieel Recht (UGent) Jurist

Hof van beroep Brussel 11 januari 2022

(AR 2021/QR/48)

Kosten en ereloon curator – Berekeningsbasis – Fiscale schuldvergelijking

Samenvatting

Artikel 6, § 1, eerste lid van het KB van 26 april 2018 vereist niet dat de bedragen, op basis waarvan het proportionele ereloon van de curator wordt berekend, effectief werden betaald op de faillissementsrekening.

De compensatie van een schuldvordering van de gefailleerde op de fiscus met een schuld van de fiscus op gefailleerde op basis van de fiscale schuldvergelijking (artikel 33 4, § 1 programmawet 27 december 2004), staat niet in de weg dat de oorspronkelijke schuldvordering moet worden beschouwd als een actief van het faillissement dat aan de gefailleerde te beurt valt. Bijgevolg moet het proportioneel ereloon van de curator eveneens worden berekend op het bedrag van het gecompenseerde btw-tegoed. (…)

De heer S.V., advocaat te (…), handelend in zijn hoedanigheid van curator van het faillissement van de BVBA L., met zetel gevestigd te (…) en met KBO-nummer (…), appellant, in persoon

Gelet op het vonnis dat op 30 september 2021 werd uitgesproken door de ondernemingsrechtbank Leuven.

Gelet op het verzoekschrift tot hoger beroep dat, tijdig en regelmatig naar de vorm, op 29 oktober 2021 werd neergelegd op de griffie van het hof.

Gehoord appellant q.q. in zijn mondelinge uiteenzetting in de raadkamer van de achtste kamer van het hof op 21 december 2021.

PROCEDUREVOORGAANDEN EN VOORWERP

VAN HET HOGER BEROEP

1. Op 30 juni 2021 heeft appellant, curator van de op 14 juli 2020 failliet verklaarde BVBA L., een verzoekschrift neergelegd op de griffie van de ondernemingsrechtbank Leuven.

Dit verzoekschrift strekte ertoe de door hem gemaakte kosten en zijn ereloon te horen begroten op respectievelijk 2.144,91 euro en 4.801,82 euro, exclusief BTW.

Het advies van de in het kader van dit faillissement aangestelde rechter-commissaris luidt dat deze kosten en dit ereloon moeten worden begroot, zoals door appellant q.q. wordt voorgesteld.

2. In het bestreden vonnis begroot de eerste rechter deze kosten en dit ereloon op respectievelijk 2.144,91 euro (exclusief BTW) en 4.207,13 euro (exclusief BTW).

3. Appellant q.q. vraagt dat dit vonnis wordt hervormd en dat zijn ereloon wordt begroot op 4.801,82 euro, exclusief BTW.

Verder vraagt hij dat, wat de begroting van zijn kosten op 2.144,91 euro exclusief BTW betreft, dit vonnis wordt bevestigd.

BESPREKING

4. Appellant q.q. heeft zijn ereloon berekend op basis van een gerealiseerd actief van 16.006,07 euro, bestaande uit: −k asgeld 418,8 4 euro −publieke verkopen 11.119,6 8 euro diverse inkomsten 15 0,12 euro inhoudingen/compens atie door de fiscus (BTW tegoeden) 1.9 82,29 euro BTW op gerealiseerde activa 2.335,14 euro

Het advies van de rechter-commissaris luidt dat de kosten en het ereloon van appellant q.q. mogen worden begroot op respectievelijk 2.144,91 euro en 4.801,82 euro, exclusief BTW.

5. De eerste rechter heeft het volgende overwogen:

“De kosten en/of het ereloon dienen te worden begroot in overeenstemming met de voorschriften van het Koninklijk Besluit van 26 april 2018 houdende vaststelling van de regels en barema’s tot bepaling van de kosten en het ereloon van de insolventiefunctionarissen.

Luidens art. 4 van het voormelde KB bestaat het ereloon van de curator in een proportionele vergoeding per schijf berekend op grond van “de teruggeïnde en gerealiseerde activa, zoals vermeld in artikel 6, § 1, eerste lid”. Het betreft alle bedragen die naar aanleiding van het faillissement aan de boedel te beurt vallen, daaronder begrepen de bedragen die de curator heeft geïnd en de bedragen die de vereffende activa na het faillissement hebben opgebracht.

De rechtbank heeft vastgesteld dot verzoeker in de berekeningsbasis voor het gevorderde ereloon een bedrag heeft opgenomen van 1.982,29 EUR ten titel van “inhouding/compensatie door fiscus (art. 334 van de Programmawet van 27 december 2004 B.S. 31 december 2004).

De rechtbank is van oordeel dat dit bedrag niet kan worden opgenomen in de berekeningsbasis voor het ereloon.

Het bedrag dat het voorwerp uitmaakt van compensatie door de fiscus is immers geen actief dat werd “teruggeïnd” door de curator.

Om de basis te vormen voor de berekening van het ereloon moeten de activa gerealiseerd zijn of gerecupereerd zijn door de curator. De curator kan dus geen aanspraak maken op ereloon op bedragen die niet via de werkrekening van het faillissement zijn gepasseerd (...)

De rechtbank merkt in dit verband overigens op dat een andere interpretatie problematisch zou kunnen zijn in situaties waar gecompenseerde bedragen het enige – beweerde – actief zouden uitmaken. Indien hierop een ereloon zou worden berekend, zou de curator dit niet kunnen inhouden en – in de vooropgestelde hypothese – evenmin een ereloon lastens de Belgische Staat kunnen vorderen. De rechtbank kan bovendien enkel het ereloon begroten op eenzijdig verzoekschrift en geen veroordeling uitspreken lastens de schuldeiser die gecompenseerd heeft. Zou de curator alsdan dienen over te gaan tot dagvaarding in betaling van de schuldeiser die gecompenseerd heeft? Nochtans laat de toegestane compensatie die schuldeiser precies toe om te ontsnappen aan de samenloop... Quid?”

Op basis van deze overwegingen hanteert de eerste rechter het bedrag van 14.023,78 euro als berekeningsbasis voor het ereloon.

6. Artikel 5, 1° van het Koninklijk Besluit van 26 april 2018 houdende vaststelling van de regels en barema’s tot bepaling van de kosten en het ereloon van de insolventiefunctionarissen, luidt als volgt:

“Het ereloon vormt de vergoeding voor:

1° de prestaties die de curator gewoonlijk verricht in het kader van een normale vereffening van de failliete boedel, zoals vaststelling van het tijdstip van staking van betaling, opmaak van de inventaris, hypothecaire inschrijvingen op naam van de boedel, verificatie van de schuldvorderingen, realisatie en vereffening van de activa, de rechtsgeschillen of andere rechtsvorderingen, hetzij als eiser, hetzij als verweerder, teneinde niet gegronde of overdreven schuldvorderingen te voorkomen, opsporing en inning van schuldvorderingen, onderhandelingen met schuldeisers of derden, onderzoek van de boekhouding en de stukken van de gefailleerde, verrichtingen inzake de beëindiging van het faillissement, briefwisseling en pleidooien.”

Artikel 6, § 1 en § 2 van dit Koninklijk Besluit bepalen het volgende:

“§ 1. Het proportionele ereloon per schijf wordt berekend op alle bedragen die naar aanleiding van het faillissement aan de boedel te beurt vallen, daaronder begrepen de bedragen die de curator heeft geïnd en de bedragen die de vereffende activa na het faillissement hebben opgebracht. In geval van vertraging in het beheer van het faillissement, kan de ondernemingsrechtbank evenwel alle of een deel

van de interesten die de geconsigneerde sommen hebben opgebracht, niet meetellen voor deze bedragen.

§ 2. De proportionele erelonen per schijf worden vastgesteld overeenkomstig de tabel in bijlage 1, met een minimum van 1.500 euro.

Voor het gedeelte boven de laatste schijf bedoeld in bijlage 1, wordt het ereloon, dat niet meer dan 1 % mag bedragen, bepaald door de ondernemingsrechtbank. (…)”

Deze bepalingen zijn van toepassing op de erelonen van curatoren.

7. Artikel 6, § 1, eerste lid van voormeld K.B. vereist niet dat de bedragen, op basis waarvan het proportionele ereloon wordt berekend, effectief werden betaald op de faillissementsrekening.

Dit artikel bepaalt immers dat het ereloon wordt berekend op alle bedragen die aan de gefailleerde te beurt vallen.

Op het ogenblik van het faillissementsvonnis behoorde de schuldvordering van de gefailleerde op de fiscus ten bedrage van 1.982,29 euro tot het actief van dit faillissement.

Appellant q.q. maakt voldoende aannemelijk dat hij inspanningen heeft geleverd om dit BTW tegoed van 1.982,29 euro te innen en derhalve om deze schuldvordering op te sporen.

De fiscale administratie heeft echter op grond van artikel 33 4, § 1 van de Programmawet van 27 december 2004 dit tegoed kunnen aanwenden om een vordering van de fiscus op de gefailleerde te voldoen door schuldvergelijking, waardoor deze schuld van de gefailleerde ten aanzien van de fiscus is uitgedoofd ten belope van het bedrag van dit tegoed, dat derhalve niet werd betaald op de faillissementsrekening.

Dit staat er echter niet aan in de weg dat dit tegoed moet worden beschouwd als een actief van het faillissement dat aan de gefailleerde te beurt valt.

Schuldvergelijking kan immers worden gezien als een tweevoudige ingekorte betaling.

Bijgevolg moet het proportioneel ereloon van appellant q.q. eveneens worden berekend op het bedrag van dit BTW tegoed.

8. Het besluit luidt dan ook dat het ereloon van appellant q.q. moet worden berekend op het totaal bedrag van 16.006,07 euro, hetgeen overeenkomstig de tabel in bijlage 1 van het K.B. een totaal ereloon oplevert van 4.801,82 euro, exclusief BTW.

De overweging van de eerste rechter in verband met een situatie waarin het gecompenseerde bedrag het enige actief zou uitmaken, is niet ter zake dienend en deze hypothese is in ieder geval in casu niet van toepassing. Artikel 9 van

voormeld K.B. regelt overigens specifiek de situatie waarbij er onvoldoende actief voorhanden is om het ereloon van de curator te betalen.

OM DEZE REDENEN

HET HOF

RECHTDOENDE OP EENZIJDIG VERZOEKSCHRIFT

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken.

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond.

Hervormt het bestreden vonnis, in zoverre de eerste rechter het ereloon van appellant q.q. heeft begroot, en begroot dit ereloon op 4.801,82 euro, exclusief BTW.

Bevestigt het bestreden vonnis, in zoverre de eerste rechter de kosten van appellant q.q. heeft begroot op 2.144,91 euro, exclusief BTW.

Legt de kosten van de beroepsprocedure, vastgesteld in hoofde van appellant q.q. op 20 euro, ten laste van de Belgische Staat.

Hof van Cassatie 15 maart 2022 (AR P.21.1413.N)

Art. 489bis, 4° Strafwetboek – Bijzonder opzet – Uitstel faillietverklaring – Niet-aangifte faillissement

Samenvatting

De rechter kan het bijzonder opzet om de faillietverklaring uit te stellen afleiden uit het feit dat een bestuurder, door de niet-aangifte van het faillissement van de vennootschap, de schulden van die vennootschap laat oplopen terwijl er geen hoop bestaat op een verbetering van haar financiële toestand.

I. R ECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Antwerpen, correctionele kamer, van 20 oktober 2021.

De eiser voert in een memorie die aan dit arrest is gehecht, een middel aan. Raadsheer Eric

Van Dooren heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal Alain Winants heeft geconcludeerd.

II. B ESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

1. In zoverre gericht tegen de beslissingen die de eiser vrijspreken van de telastlegging B en waarbij de appelrechters zich onbevoegd verklaren om kennis te nemen van de op die grond ingestelde burgerlijke rechtsvordering van de verweerder, is het cassatieberoep bij gebrek aan belang niet ontvankelijk.

2. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt niet dat de eiser zijn cassatieberoep heeft laten betekenen aan de verweerder, zoals nochtans vereist door artikel 427 Wetboek van Strafvordering.

In zoverre ook gericht tegen de beslissing over de burgerlijke rechtsvordering van de verweerder, is het cassatieberoep niet ontvankelijk.

Middel

3. Het middel voert schending aan van artikel 489bis, 4°, Strafwetboek: het arrest verklaart de eiser schuldig aan het hebben verzuimd om tijdig aangifte te doen van het faillissement van G.H. bv (telastlegging A), maar motiveert op geen enkele wijze dat dit verzuim gebeurde met het oogmerk om de faillietverklaring uit te stellen; schuldigverklaring aan dit misdrijf noodzaakt nochtans dat niet enkel de materiële

bestanddelen ervan, maar ook het bijzonder opzet wordt gemotiveerd.

4. Artikel 489bis, 4°, Strafwetboek bestraft de personen bedoeld in artikel 489 van dat wetboek die, met het oogmerk om de faillietverklaring uit te stellen, hebben verzuimd binnen de bij artikel 9 Faillissementswet, thans artikel XX.102 Wetboek economisch recht, bepaalde termijn aangifte te doen van het faillissement.

5. De rechter kan het bijzonder opzet om de faillietverklaring uit te stellen afleiden uit het feit dat een bestuurder, door de niet-aangifte van het faillissement van de vennootschap, de schulden van die vennootschap laat oplopen terwijl er geen hoop bestaat op een verbetering van haar financiële toestand.

In zoverre het middel uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt het naar recht.

6. De beslissing van de rechter moet in zijn geheel worden gelezen en de redenen ervan dienen de ene door de andere te worden uitgelegd. Zodoende kunnen redenen die de rechter vermeldt ter ondersteuning van een bepaalde beslissing, ook de voornaamste redenen voor een andere beslissing uitmaken.

7. Het arrest oordeelt niet enkel zoals het middel vermeldt. Het oordeelt ook dat:

−het enkele gegeven dat er na 15 september 2017 nog vennootschappen bereid waren om G.H. bv aannemingswerken te laten uitvoeren, waarna G.H. bv voor de uitgevoerde werken facturen verzond, geen afbreuk doet aan de overige feitelijke vaststellingen. G.H. bv voerde sinds 31 maart 2017 geen boekhouding meer en was sinds 15 september 2017 illiquide en insolvabel. Desondanks heeft de eiser met het opzet om de faillietverklaring uit te stellen, op 16 oktober 2017 nagelaten om de boeken neer te leggen (p. 15, al. 2);

−doordat G.H. bv actief bleef op een ogenblik waarop zij al in staat van staking van betaling verkeerde, de eiser de schulden ten onrechte en nodeloos deed aangroeien, met inbegrip van de schulden aan de publieke schuldeisers. Hierdoor benadeelde de eiser de schuldeisers van de vennootschap (p. 20, al. 4);

−de sinds 16 oktober 2017 ontstane schulden er niet zouden zijn geweest indien de eiser aangifte van faillissement zou hebben gedaan ten laatste op 16 oktober 2017 (p. 23, al. 4).

Met het geheel van de vermelde redenen die het arrest aldus bevat, oordeelt het wettig dat de eiser het feit van de telastlegging A pleegde met het vereiste opzet en is de beslissing regelmatig met redenen omkleed.

In zoverre kan het middel niet worden aangenomen.

Ambtshalve onderzoek

8. De substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen zijn in acht genomen en de beslissing is overeenkomstig de wet gewezen.

Dictum

Het Hof, Verwerpt het cassatieberoep.

Veroordeelt de eiser tot de kosten.

Bepaalt de kosten op 137,01 euro. (…)

Ondernemingsrechtbank Leuven 6 januari 2022

(AR Q/21/13)

Gerechtelijke reorganisatie – Belanghebbende

Samenvatting

De verwijzing naar een ‘belanghebbende’ in artikel XX.32, § 3 WER heeft niet tot gevolg dat een gerechtelijke reorganisatie door een minnelijk of collectief akkoord door derde-belanghebbenden zou kunnen worden ingeleid. Artikel XX.41 WER bepaalt immers dat het verzoekschrift moet worden neergelegd door de schuldenaar. (…)

Inzake:

K. BV, met zetel te (…), KBO-nr.: (…);

aanleggende partij, vertegenwoordigd door meester GOFFIN ERWIN, advocaat te (…) 3290 DIEST, PEETERSSTRAAT 13, advocaat.goffinerwin@skynet.be voor wie meester DURNEZ JOHAN ter zitting verschijnen;

mede inzake:

B.I., RRN (…), wonende te (…);

Vrijwillig tussenkomende partij, vertegenwoordigd door meester STALMANS BEN, advocaat te 3300 TIENEN, ST. GILLISPLEIN 31, ben@bvs-advocaten.eu, die ter zitting verschijnt;

R.G., RRN (…) en wonende te (…);

Vrijwillig tussenkomende partij, vertegenwoordigd door meester DE MAESENEER DIRK, advocaat te 3000 LEUVEN, BRUSSELSESTEENWEG 62, dirk.de.maeseneer@ lovius.be voor wie meester DE MAESENEER SVEN ter zitting verschijnt;

P.A., RRN (…) en met woonplaats te (…);

Vrijwillig tussenkomende partij, vertegenwoordigd door meester BUNTINX PIETER, advocaat te 2000 ANTWERPEN, LANGE KLARENSTRAAT 22, pieter.buntinx@corbus.be die ter zitting verschijnt;

M.J., RRN (…), met woonplaats te (…);

Vrijwillig tussenkomende partij, vertegenwoordigd door meester BUNTINX PIETER, advocaat te 2000 ANTWERPEN, LANGE KLARENSTRAAT 22, pieter.buntinx@corbus.be die ter zitting verschijnt;

S.E., RRN (…), met woonplaats te (…);

Vrijwillig tussenkomende partij, vertegenwoordigd door meester BUNTINX PIETER, advocaat te 2000 ANTWERPEN, LANGE KLARENSTRAAT 22, pieter.buntinx@corbus.be, die ter zitting verschijnt;

De raadsman van verzoekster werd gehoord ter zitting in raadkamer van 30 december 2021;

De raadslieden van de diverse vrijwillig tussenkomende partijen werden gehoord;

De heer R. THIELENS, gedelegeerd rechter, heeft schriftelijk verslag gedaan omtrent de ontvankelijkheid en gegrondheid van het door verzoekster ingediende verzoek tot het openen van een procedure tot gerechtelijke reorganisatie, en verklaarde ter zitting niets meer aan zijn verslag toe te voegen te hebben;

Mevr. C. Laureys, substituut procureur des Konings, heeft meegedeeld dat het openbaar ministerie zich aansluit bij de verslaggeving van de gedelegeerd rechter;

1. Op 15 december 2021 heeft verzoekster via Regsol een verzoekschrift neergelegd ter griffie dezer rechtbank waarbij wordt gevraagd de procedure tot gerechtelijke reorganisatie te openen.

Aan dit verzoekschrift waren de meeste stukken, zoals opgesomd in art. XX.41, § 2 WER gevoegd.

Het verzoek tot het bekomen van een opschorting heeft tot doel het verkrijgen van een akkoord van de schuldeisers over een reorganisatieplan, overeenkomstig de art. XX.67 tot 83 WER.

Bij beschikking van 16 december 2021 werd, in toepassing van art. XX.42 WER, de heer R. THIELENS, p/a Vaartstraat 5, 3000 Leuven, aangesteld als gedelegeerd rechter.

Op 17 december 2021 legde de heer B.I. (voorheen R.) een verzoekschrift tot vrijwillige tussenkomst neer.

Op 21 december 2021 legde de heer G.R. een verzoekschrift tot vrijwillige tussenkomst neer.

Op 28 december 2021 legden de heren A.P., R.M. en T.S. een verzoekschrift tot vrijwillige tussenkomst neer.

De zaak werd ter zitting van 30 december 2021 behandeld in raadkamer (art. XX.46, § 1, derde lid WER).

2. Het verzoek werd tijdig en regelmatig naar vorm en inhoud ingesteld.

De territoriale en materiële bevoegdheid van de rechtbank staan niet ter discussie,

3. De vrijwillig tussenkomende partijen P., M. en S. betwisten de ontvankelijkheid van het verzoek tot gerechtelijke reorganisatie van verzoekster.

Bij beschikking van 15 november 2021, stelde de dd. voorzitter van deze rechtbank, zetelend in kort geding, immers ambtshalve een voorlopig bewindvoerder aan over verzoekster, in toepassing van art. XX.32 WER.

De voorlopig bewindvoerder, Mter. Michiel Verraes, werd aangesteld met als opdracht “als wettelijk vertegenwoordiger van deze vennootschappen (bedoeld wordt de BV K., verzoekster) het bestuur over deze vennootschappen waar te nemen en deze vennootschappen ten aanzien van derden te vertegenwoordigen met uitsluiting van de bestuurder, doch met eerbiediging van de belangen van de bestuurders, aandeelhouders en van derden (met inbegrip van de schuldeisers), waarbij de voorlopig bewindvoerder bij het nemen van beslissingen zich uitsluitend zal laten inspireren door het vennootschapsbelang”.

Een voorlopig bewindvoerder aangesteld op grond van art. XX.32 WER kan tevens een procedure tot gerechtelijke reorganisatie opstarten (art. XX.32, § 3 WER).

De voorlopig bewindvoerder ging op 3 decenter 2021 evenwel over tot dagvaarding van verzoekster in faillissement. De zaak werd ingeleid op de 6de kamer van deze rechtbank van donderdag 16 december 2021 en werd aldaar uitgesteld naar de zitting van 20 januari 2022, gelet op het inmiddels neergelegde verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie (art. XX.44 WER).

De voorlopig bewindvoerder heeft evenwel niet beslist om een procedure van gerechtelijke reorganisatie op te starten, en heeft hiertoe evenmin, namens de vennootschap een raadsman gemandateerd. De voorlopige bewindvoerder was aanwezig ter zitting van 30 december 2021 en heeft het voorgaande bevestigd, na hieromtrent uitdrukkelijk te zijn bevraagd door de rechtbank. Hij heeft de GRP-procedure evenmin bekrachtigd.

De raadsman die het verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie neergelegde heeft ter zitting verklaard dat hij werd gemandateerd door de aandeelhouders van de vennootschap. Het zou gaan om de heer B.I. (voorheen R.), en zijn zussen K. en K.R., die elk voor 1/3de aandeelhouder zouden zijn van de BV K. Deze personen kunnen verzoekster evenwel niet geldig vertegenwoordigen. Ook mevrouw Z.I., die in de publicatie in het B.S. van 18 oktober 2021 wordt vermeld als nieuwe bestuurder van de BV K., en die voormelde raadsman tevens instructies zou hebben gegeven, kan de vennootschap niet geldig vertegenwoordigen, De heer K., een extern consultant die de BV K. zou bijstaan, heeft geen vertegenwoordigingsbevoegdheid. Enkel de

voorlopig bewindvoerder, Mter. Michiel Verraes, kan de vennootschap vertegenwoordigen sedert zijn aanstelling bij beschikking van 15 november 2021, en dit met uitsluiting van de bestuurder (zie de beschikking van 15 november 2021, bij uittreksel gepubliceerd in de bijlagen bij het B.S. van 25 november 2021).

Bovendelen blijft er aanhoudend betwisting bestaan omtrent de verdeling van het aandeelhouderschap van de BV K. (zie hieromtrent tevens het verslag van de gedelegeerd rechter, p. 3, nr. 10). Volgens de heer B.I. zijn hijzelf en zijn zussen de aandeelhouders van de BV K. De heer G.R. en zijn echtgenote, mevrouw C.V., zouden de aandelen van verzoekster elk voor de helft aanhouden, aldus de heer G.R. Het is aldus vooralsnog onduidelijk of de algemene vergadering der aandeelhouders van 20 september 2021 rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en of mevrouw Z.I. rechtsgeldig als bestuurder werd aangesteld.

Rekening houdende met de voorgaande overwegingen, kan de raadsman van verzoekster die het verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie neerlegde, zich niet beroepen op zijn mandaat ad litem (art. 440 Ger. W.),

Uit de bewoordingen van art. XX.32, § 3 WER kan, in weerwil van hetgeen verzoekster en de tussenkomende partijen B.I. en G.R. stellig voorhouden, geenszins worden afgeleid dat de vennootschap K. BV in elk geval, op initiatief van haar (beweerde) aandeelhouders of van de bestuurder Z.I., een verzoek tot gerechtelijke reorganisatie kan neerleggen, zelfs wanneer een voorlopig bewindvoerder over deze vennootschap is aangesteld,

Wat de procedure van gerechtelijke reorganisatie betreft, kan de verwijzing naar “een belanghebbende” (in art. XX.32, § 3 WER), andere dan de voorlopig bewindvoerder, enkel betrekking hebben op de overdracht onder gerechtelijk gezag. De gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag kan in bepaalde omstandigheden worden bevolen op dagvaarding van een schuldeiser of van eenieder die een belang heeft om het geheel of een gedeelte van een onderneming te verwerven (art. XX.84 WER).

De verwijzing naar “een belanghebbende” in art. XX,32 § 3 WER kan niet tot gevolg hebben dat een gerechtelijke reorganisatie door een minnelijk akkoord of door een collectief akkoord plots door derde-belanghebbenden zouden kunnen worden ingeleid. Een dergelijke lezing zou een wijziging aanbrengen aan het bepaalde in artikel XX.41 WER, dat bepaalt dat het verzoekschrift wordt neergelegd door de schuldenaar zelf. In de voorliggende zaak werd het verzoek overigens neergelegd namens de onderneming. Het beheer van de onderneming werd evenwel aan haar bestuurder ontnomen en aan de voorlopig bewindvoerder toevertrouwd. Deze laatste, die het vennootschapsbelang in acht dient te nemen, dagvaardde, zoals gezegd, in faillissement.

Uit het voorgaande volgt dat het voorliggende verzoek tot gerechtelijke reorganisatie niet-ontvankelijk is.

De rechtbank kan geen rechtplegingsvergoeding toekennen aan de vrijwillig tussenkomende partijen P., M. en S., aangezien er geen gerechtelijke band bestaat tussen verzoekster en deze partijen. Verzoekster vordert niet de veroordeling van de vrijwillig tussenkomende partijen.

BESLISSING:

De rechtbank beslist bij vonnis op éénzijdig verzoek als volgt:

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Verleent de vrijwillig tussenkomende partijen akte van hun tussenkomst in de onderhavige procedure;

Verklaart het verzoek niet-ontvankelijk;

Laat de kosten ten laste van de partijen die ze hebben gemaakt;

Hof van beroep Antwerpen 24 februari 2022

(AR 2021/AR/66)

Faillissementspauliana – Terugbetaling achtergestelde lening

Samenvatting

Opdat de faillissementspauliana succesvol zou kunnen worden ingeroepen dienen de volgende voorwaarden in principe te zijn voldaan: (i) het bestaan van minstens één schuldvordering die dateert van voor de aangevochten handeling; (ii) bedrieglijk opzet in hoofde van de gefailleerde; (iii) benadeling van de massa van schuldeisers; en (iv) bij handelingen ten bezwarende titel is vereist dat de wederpartij te kwader trouw was.

Het bewijs van een bedrieglijke handeling kan worden geleverd door aan te tonen dat de handeling abnormaal was en dat de gefailleerde bij de aangevochten transactie wist dat de belangen van de andere schuldeisers zouden worden geschaad. Een werkelijke verarming van de massa is niet vereist. Het volstaat dat de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers worden beperkt.

De terugbetaling van een achtergestelde lening naar aanleiding van de verkoop van een onroerend goed door een dochtervennootschap van de later gefailleerde, terwijl deze lening niet opeisbaar was en de moedervennootschap nood had aan liquide middelen, is een abnormale handeling waarvan de gefailleerde wist of minstens behoorde te weten dat de andere schuldeisers hierdoor werden benadeeld.

(…)

1. V. BV, ON (…), met maatschappelijke zetel te (…),

2. G. BV, ON (…), met maatschappelijke zetel te (…),

3. D.H., RRN (…), wonende te (…),

4. E. BV, ON (…), met maatschappelijke zetel te (…), appellanten, vertegenwoordigd door mr. RAEPSAET Eva, advocaat te 2200 HERENTALS, Diamantstraat 8 bus 239 tegen het vonnis van de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Turnhout van 17 november 2020 tegen

mrs. V.J., R.M. en V.V. allen qq. curator Q. BV, ON (…), met maatschappelijke zetel te (…), advocaten, met kantoor te 2300 TURNHOUT, Rubensstraat 165/2, hiertoe aangesteld bij vonnis van de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Turnhout d.d. 26 maart 2019 geïntimeerde,

mr. V.J. verschijnt in eigen naam en namens mrs. R.M. en V.V.

1. De antecedenten en de vorderingen

Advocaten J.V., V.V. en M.R. werden aangesteld als curatoren over het faillissement van BV(BA) Q. bij vonnis d.d. 26 maart 2019 van de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Turnhout.

De curatoren hebben op 6 november 2019 BV(BA) V., BV(BA) G., de heer H.D en BV(BA) E. doen dagvaarden om te verschijnen voor de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Turnhout.

Zij vorderden volgens hun syntheseconclusies:

−te zeggen voor recht dat de terugbetaling aan gedaagden van in het totaal 500.000 EUR op basis van de overeenkomst houdende achtergestelde lening d.d. 20 januari 2018 nietig was, dan wel niet tegenstelbaar aan de failliete boedel van BV Q.;

−gedaagden hoofdelijk, dan wel in solidum, de ene bij gebreke aan de andere te veroordelen tot betaling van 500.000 EUR, minstens elk te veroordelen tot betaling van een bedrag van 125.000 EUR, in elk geval te vermeerderen met de in de overeenkomst voorziene conventionele intrestvoet van 6% minstens aan de wettelijke intrestvoet tot 5 november 2019 en met de gerechtelijke intresten aan dezelfde intrestvoet tot de dag van algehele betaling;

−gedaagden hoofdelijk, dan wel in solidum, de ene bij gebreke aan de andere te veroordelen tot betaling van de gedingkosten en het toepasselijke rolrecht.

Met het bestreden vonnis d.d. 17 november 2020 heeft de eerste rechter de vordering ontvankelijk en gegrond verklaard als volgt:

−de terugbetalingen door BV Q. aan BV V., BV G., H.D. en BV E. van telkens 125.000 EUR op basis van de overeenkomst achtergestelde lening d.d. 20 januari 2016 werden niet tegenstelbaar aan de failliete boedel van BV Q. verklaard;

−elk der verwerende partijen werd veroordeeld tot betaling van een bedrag van 25.000 EUR meer vergoedende intresten aan de gewone wettelijke intrestvoet vanaf 5 januari 2018 tot datum van dagvaarding en vanaf dan met de gerechtelijke intresten aan dezelfde rentevoet tot de datum der algehele betaling; de kosten van het geding, in hoofde van de curatoren vereffend op 423,81 EUR dagvaardingskosten werden ten laste van BV V., BV G., H.D. en BV E. gelegd; voor recht werd gezegd dat geen rolrechten verschuldigd waren met toepassing van artikel 279 lid 1, 4° Wetboek der registratie-, hypotheek- en griffierechten.

Door BV V., BV G., H.D. en BV E. werd hoger beroep aangetekend met een verzoekschrift neergelegd ter griffie op 14 januari 2021.

Hun hoger beroep strekt ertoe het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoend, de vordering van de curatoren ongegrond te verklaren en hen ervan af te wijzen, met hun veroordeling tot de gedingkosten.

De curatoren besluiten tot de ongegrondheid van het hoger beroep en de veroordeling van appellanten tot de gedingkosten.

2. Beoordeling

1.

Bij overeenkomst d.d. 20 januari 2016 hebben BV V., BV G., de heer H.D. en BV E. (E.) als leninggevers aan BV Q. als leningnemer een lening op intrest van in totaal 500.000 EUR toegestaan, waarbij iedere leninggever 125.000 EUR ter beschikking heeft gesteld. De terugvordering van voormeld bedrag werd achtergesteld overeenkomstig de in de overeenkomst opgenomen modaliteiten en voorwaarden.

De leningsovereenkomst werd aangegaan voor een termijn van 7 jaar, aanvangend op 1 januari 2016 en eindigend op 31 december 2022.

Enkel de schuldvordering met betrekking tot het bedrag in hoofdsom van de lening was achtergesteld zoals bepaald in artikel 2 van de overeenkomst.

Deze hoofdsom diende te worden terugbetaald in 4 halfjaarlijkse schijven ten bedrage van 31.250,00 EUR per leninggever en dit voor de eerste maal op 30 juni 2021.

Wat betreft de achterstelling bepaalt artikel 2: “ ... de leninggevers stemmen ermee in dat in situaties van samenloop met overige schuldeisers van de leningnemer de leningnemer slechts verplicht kan worden de hoofdsom te betalen nadat deze alle andere schuldeisers heeft betaald of nadat zij de nodige sommen in consignatie heeft gegeven aan de overige schuldeisers als zekerheid voor de vervulling van haar financiële verplichtingen t.a.v. deze schuldeisers.

Met “alle andere schuldeisers” worden hier bedoeld zowel de bevoorrechte als de chirografaire schuldeisers, andere dan de achtergestelde leninggevers zelve, ongeacht of hun vordering reeds bestond op het ogenblik van het sluiten van huidige overeenkomst en ongeacht of hun vordering van onbepaalde dan wel van bepaalde duur is.

De leninggevers gaan hierbij vervolgens akkoord om in voornoemde hypothese van samenloop op gelijke wijze te worden behandeld met de andere achtergestelde schuldeisers, zo die er zijn, wier achtergestelde vordering reeds bestond op het ogenblik van onderhavige vordering.”

De heer J.V. is tussengekomen in de overeenkomst en heeft zich persoonlijk en hoofdelijk borg gesteld ten opzichte van de leninggevers voor de nakoming van de verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst, voor zover de leningnemer haar verplichtingen niet nakomt.

2.

BV Q. was de holdingvennootschap van de groep V., bestaande uit diverse vennootschappen die onder andere catering- en restaurantactiviteiten ontwikkelden.

Door een nieuw opgerichte vennootschap van appellanten en aan hen gelieerde vennootschappen, de BV(BA) A., werden twee onroerende goederen aangekocht van vennootschappen behorend tot de groep V.

Bij akte verleden op 25 januari 2018 werd een onroerend goed te (…) eigendom van NV E., die in het onroerend goed een restaurant en feestzaal uitbaatte, gekocht voor de prijs van 2.500.000 EUR.

In dezelfde akte werd ook een onroerend goed gelegen te (…) verkocht door A. voor de prijs van 670.000 EUR. Dit onroerend goed werd verhuurd aan een andere vennootschap van de groep V., BV(BA) V., met als activiteit zorgcatering.

Van de prijs van 2.500.000 EUR, betaalbaar aan NV E. werd 500.000 EUR aangewend voor de terugbetaling van een lening aan BV Q., waarvan de gelden onmiddellijk werden aangewend ter terugbetaling van de lening van appellanten aan Q. van 4x 125.000 EUR. Dit blijkt uit de afrekening van de notaris d.d. 5 januari 2018 (stuk 3 van de curatoren).

3.

De terugbetaling van de achtergestelde lening van 125.000 EUR aan elk van de appellanten is de geviseerde handeling waarvan de curatele de niet-tegenstelbaarheid aan de failliete boedel vordert op grond van artikel XX.114 WER, het vroegere artikel 20 Faill.W.

Krachtens artikel XX.114 WER kunnen handelingen of betalingen verricht met bedrieglijke benadeling van de rechten van de schuldeisers niet worden tegengeworpen onverschillig op welke datum zij hebben plaatsgehad.

Om succesvol een beroep te kunnen doen op de faillissementspauliana dient in principe te zijn voldaan aan volgende voorwaarden: −het bestaan van minstens één schuldvordering die dateert van voor de aangevochten handeling; −bedrieglijk opzet in hoofde van de gefailleerde; benadeling van de massa van schuldeisers; −bij handelingen onder bezwarende titel is bijkomend vereist dat de wederpartij te kwader trouw was.

In casu bestaat er geen betwisting omtrent het vervuld zijn van de anterioriteitsvereiste. Over het vervuld zijn van de andere voorwaarden zijn partijen het oneens.

4.

Om te bewijzen dat er sprake is van een bedrieglijke handeling, kan worden volstaan met aan te tonen dat de handeling abnormaal was en dat de gefailleerde bij de aangevochten transactie wist dat de belangen van de andere schuldeisers zouden worden geschaad.

Een werkelijke verarming van de massa is niet vereist; het volstaat dat de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers worden beperkt.

De curatele levert het bewijs van het paulineus bedrog. De terugbetaling van de achtergestelde lening aan appellanten naar aanleiding van de verkoop van een onroerend goed door een dochtervennootschap van de later gefailleerde, terwijl deze lening niet opeisbaar was en de moedervennootschap nood had aan liquide middelen is een abnormale handeling waarvan de gefailleerde wist of minstens behoorde te weten dat de andere schuldeisers hierdoor werden benadeeld.

De integrale terugbetaling van de achtergestelde lening ten bedrage van 500.000 EUR gebeurde op 5 januari 2018, terwijl de hoofdsom van de lening slechts voor het eerst gedeeltelijk opeisbaar werd op 30 juni 2021.

Dat hierdoor andere schuldeisers werden benadeeld staat buiten kijf, gelet op de precaire financiële situatie waarin BV Q. zich op dat ogenblik bevond.

Volgens de gegevens verstrekt door de curatoren werd in 2017 door de vennootschap een verlies geleden van 5.459.443 EUR en daalde het eigen vermogen tot 1.230.951 EUR, of tot minder dan een vierde van het maatschappelijk kapitaal.

Het bedrag van 500.000 EUR kwam niet ten goede aan BV Q. noch aan haar andere schuldeisers, met inbegrip van aan aantal dochtervennootschappen die evenzeer in financiële moeilijkheden verkeerden.

Daarentegen werd een niet-opeisbare schuld voldaan ten aanzien van schuldeisers die zich verbonden hadden als “externe investeerders” om de vennootschap te voorzien van een financiële injectie en hun lening hadden achtergesteld.

Zo het juist is dat de achterstelling bedongen werd in geval van samenloop en deze achterstelling derhalve niet van toepassing was ten tijde van de geviseerde handeling, verhinderde in de gegeven omstandigheden de uitgestelde terugbetalingsregeling BV Q. wel om reeds tot terugbetaling van deze niet opeisbare bedragen over te gaan.

Immers, zo blijkt uit de door de curatele aangeleverde informatie, verbeterde de financiële situatie van BV Q. niet na de geviseerde transactie en groeide de enorme schuldenlast ten aanzien van de werkvennootschappen verder aan. Deze schuld bedroeg op 31 december 2017 reeds 5.233.232 EUR om aan te groeien tot 6.004.502 EUR op 31 december 2018. Tevens had de gefailleerde aanzienlijke borgstellingen op zich genomen onder meer ten aanzien van (…) en (…), die voor een bedrag van 78.130,28 EUR resp. 120.195,59 EUR in het passief van het faillissement zijn opgenomen.

Ook ten aanzien van schuldeiser (…) bestond er in hoofde van de gefailleerde een verplichting van opgenomen borgstelling op het ogenblik van de geviseerde handeling.

Wie wel gebaat was bij deze vervroegde terugbetaling was de achterman van de groep, de heer J.V., die op die manier

van zijn persoonlijke en hoofdelijke borgstelling ten aanzien van appellanten verlost geraakte.

De belangen van de overige – verwante dan wel externe schuldeisers – werden door de vervroegde terugbetaling aan appellanten ontegensprekelijke geschaad. Een wezenlijk bedrag aan liquiditeiten dat aan de vennootschap toekwam is niet kunnen aangewend worden tot geheel of gedeeltelijke betaling van haar schuldeisers maar werd aangewend ter terugbetaling van investeerders wiens schuld niet opeisbaar was en die net omwille van de slechte financiële situatie van de vennootschap tot het ter beschikking stellen van het bedrag waren overgegaan, en dit terwijl de financiële situatie van de vennootschap sedertdien niet was verbeterd.

Verkeerdelijk houden appellanten voor dat er geen benadeling in hoofde van de schuldeisers van BV Q. was door de vastgoedtransactie. Immers, zo stellen zij, werd hierdoor een bijkomende investering gedaan waarbij de groep V. voorzien werd met bijkomende liquiditeiten.

De verkoop van de onroerende goederen, eigendom van twee zustervennootschappen, kwam Q. niet rechtstreeks ten goede, minstens tonen appellanten dit niet aan. Het rechtstreekse financiële voordeel, nl. de terugbetaling van een lening door de gefailleerde aan E. verstrekt werd tenietgedaan doordat deze gelden onmiddellijk terugvloeiden naar appellanten die allen verwant zijn aan de koper. Volgens de door appellanten aangeleverd informatie werd de verkoopopbrengst aangewend voor de schuldafbouw binnen de groep, waarbij slechts voor 68.629,43 EUR ten behoeve van BV Q.

Het niet doen toekomen van het volledig bedrag van 500.000 EUR aan BV Q. heeft de belangen van haar schuldeisers geschaad, zelfs indien er betalingen aan externe schuldeisers ten bedrage van circa 68.000 EUR zouden hebben plaatsgevonden. Hun verhaalsmogelijkheden werden door de geviseerde transactie ten onrechte beperkt.

In het faillissement werden aangiften van schuldvordering gedaan voor een bedrag van ongeveer 500.000 EUR tegenover een gerealiseerd actief van 14.834,43 EUR. Volgens niet tegengesproken bewering van de curatoren bestonden deze schulden al ten tijde van de geviseerde handeling.

Het gegeven dat door de (curatoren van de) dochtervennootschappen geen aangiften van schuldvordering zijn gedaan neemt niet weg dat deze schulden ten bedrage van meer dan 4.000.000 EUR bestaan.

Overigens had gefailleerde zich tevens verbonden door middel van borgstellingen en zijn de begunstigden van deze borgstellingen alleszins benadeeld door de geviseerde transactie waardoor er minder liquide middelen naar het faillissement zijn gevloeid.

De stelling van appellanten dat zij een bijkomende investering van 3.170.000 EUR hebben gedaan in de groep V. is trouwens minstens misleidend daar de bedoelde investering een vastgoedtransactie betrof waarbij BV A. het bedrag van 3.170.000 EUR betaalde in ruil voor de verwerving van onroerend goederen, die uit het patrimonium van

de vennootschappen van de groep V. verdwenen en daarna verder door hen werden gehuurd.

Dat BNP Paribas Fortis akkoord ging met de vervroegde terugbetaling van de achtergestelde lening doet niet ter zake. Haar financiële positie werd hierdoor niet geraakt. De door haar verstrekte leningen werden integraal terugbetaald.

5.

Appellanten waren op de hoogte of dienden minstens op de hoogte te zijn van de abnormaliteit van de aangevochten handeling en van het feit dat deze nadeel toebracht aan de andere schuldeisers van de (later) gefailleerde.

Hiermee is tevens voldaan aan de vereiste van kwade trouw in hoofde van de wederpartij.

De reden waarom zij zijn overgegaan tot het ter beschikking stellen van gelden in het kader van een achtergestelde lening bestond er juist in dat zij BV Q. een financiële injectie wilden geven om reden dat haar financiële situatie weinig rooskleurig was.

Dat zij deze situatie hebben opgevolgd blijkt uit het feit dat zij op de hoogte zijn van de evoluties binnen de groep en over de nodige informatie ter zake beschikken.

In die omstandigheden moeten zij geweten hebben dat het zich doen terugbetalen van een nog niet opeisbare schuld door een vennootschap die in financiële moeilijkheden verkeert ontegensprekelijk nadeel berokkent aan de overige schuldeisers van deze vennootschap, ongeacht het feit dat dit verwante dan wel externe schuldeisers zijn.

Dat BV Q. en vele van haar dochtervennootschappen weinig overlevingskansen hadden en dat de vastgoedtransactie daaraan niet substantieel zou kunnen remediëren, was hen voorzeker niet onbekend, zodat zij niet onwetend konden zijn van het gegeven dat de terugbetaling van hun niet opeisbare schuld, die in geval van samenloop ook achtergesteld zou zijn, aan de belangen van de overige schuldeisers schade zou toebrengen.

6.

Op grond van bovenstaande overwegingen besluit het hof dat de eerste rechter de vordering in niet-tegenstelbaar-verklaring van de betalingen aan appellanten en tot hun veroordeling tot terugbetaling ervan, terecht gegrond heeft verklaard.

Het hoger beroep is ongegrond en appellanten worden als in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld tot de kosten ervan.

3. Beslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Het hof verklaart het hoger beroep ontvankelijk maar ongegrond.

Het hof veroordeelt appellanten bijkomend tot de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curatoren vereffend op nihil.

Er zijn geen rolrechten in hoger beroep verschuldigd met toepassing van art. 279 lid 1, 4° Wetboek der registratie-, hypotheek- en griffierechten.

(…)

Hof van beroep Antwerpen 17 maart 2022

(AR 2021/AR/815)

Faillissementspauliana – Bestuurdersaansprakelijkheid – Aanzuivering achtergestelde lening – Zorgvuldigheidsplicht

Samenvatting

Opdat de faillissementspauliana succesvol zou kunnen worden ingeroepen dienen de volgende voorwaarden in principe te zijn voldaan: (i) het bestaan van minstens één schuldvordering die dateert van voor de aangevochten handeling; (ii) bedrieglijk opzet in hoofde van de gefailleerde; (iii) benadeling van de massa van schuldeisers; en (iv) bij handelingen ten bezwarende titel is vereist dat de wederpartij te kwader trouw was.

Het bewijs van een bedrieglijke handeling kan worden geleverd door aan te tonen dat de handeling abnormaal was en dat de gefailleerde bij de aangevochten transactie wist dat de belangen van de andere schuldeisers zouden worden geschaad. Een werkelijke verarming van de massa is niet vereist. Het volstaat dat de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers worden beperkt.

De ongegrondheid van de faillissementspauliana betekent niet per definitie dat er geen sprake kan zijn van bestuurdersaansprakelijkheid.

De beslissing tot verkoop van een onroerend goed die niet abnormaal is kan niet kennelijk foutief zijn vanuit het oogpunt van een marginale toetsing voor beleidsbeslissingen.

De beslissing om een achtergestelde lening aan te zuiveren met een deel van de opbrengsten van de verkoop van een onroerend goed maakt een fout uit in de zin van artikel 1382 (oud) BW indien daardoor geen middelen meer voorhanden zijn om een eventuele schuld, die reeds een grondslag had in betwiste facturen, te betalen. Een dergelijke beslissing vormt een inbreuk op de zorgvuldigheidsplicht van de bestuurders.

(…)

1. V.J.

appellant 1,

2. R.M.

appellant 2

appellanten 1 en 2 beiden advocaat te 2300 TURNHOUT, Rubensstraat 165 bus 2,

3. V.V., advocaat te (…), appellant 3

appellanten sub 1-3 in hun hoedanigheid van curator over het faillissement van F. NV, ON (…), met maatschappelijke zetel te (…),

hiertoe aangesteld bij vonnis van de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Turnhout d.d. 27 augustus 2019,

ter terechtzitting van 20 januari 2022 verschijnt mr. V.J. in persoon en loco appellanten 2 en 3,

tegen het vonnis van de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Turnhout van 27 april 2021, aldaar gekend onder het rolnummer A/20/00659

1. F.J., RRN (…), wonende te (…), geïntimeerde 1,

2. F.X., RRN (…), wonende te (…), geïntimeerde 2,

3. F.D., RRN (…), wonende te (…), geïntimeerde 3,

4. V.Y., RRN (…), wonende te (…), geïntimeerde 4,

geïntimeerden sub 1-4 ter terechtzitting van 20 januari 2022 vertegenwoordigd door mr. VERREYT Gert, advocaat te 2300 TURNHOUT, Begijnenstraat 17

5. S. BV, ON (…), met maatschappelijke zetel te 2330 MERKSPLAS, Hoekeinde 57, geïntimeerde 5, ter terechtzitting van 20 januari 2022 vertegenwoordigd door mr. SOLY Arne, advocaat te 2000 ANTWERPEN, loco mr. STAPPERS Tom, advocaat te 2300 TURNHOUT, Fuutstraat 1,

de zaak werd op de terechtzitting van 27 januari 2022 met akkoord van alle partijen in voortzetting gesteld, aanwezigheid van partijen niet vereist zijnde, ******

1. De antecedenten en de vorderingen

1.

NV F. (verkort: F.) werd op aangifte failliet verklaard bij vonnis d.d. 27 augustus 2019 van de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Turnhout. Advocaten J.V., M.R en V.V. werden als curatoren aangesteld.

De curatoren hebben op 7 mei 2020 J.F., X.F., D.F. en Y.V. doen dagvaarden om te verschijnen voor de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Turnhout.

Zij hebben op 30 december 2020 BV S. in tussenkomst doen dagvaarden.

De vordering van de curatoren strekte er in hoofdorde toe −Te zeggen voor recht dat niet tegenstelbaar is aan de boedel van NV F. de verkoop aan J.F., X.F., D.F. en Y.V. op 10 september 2018 bij akte verleden voor notaris

STOEL te Merksplas, Hoekeinde 57, en beschreven als woonhuis op en met grond en aanhorigheden volgens titel en thans ten kadaster gekend onder (…) met een oppervlakte van 2 ha 7 aren en 10 centiaren

−De k antmelding te bevelen van het vonnis

Dienvolgens de curatoren q.q. te machtigen om het voormeld onroerend goed, gelegen te (…) als actief te verzilveren ten voordele van de failliete boedel

Te zeggen voor recht dat elke huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het voormelde goed niet tegenstelbaar is aan de failliete boedel, dit inzonderheid doch hiertoe niet beperkt, de huurovereenkomst van 1 juli 2018 gesloten door J.F., X.F., D.F. en Y.V. met de BV S. Te zeggen voor recht dat deze partijen het voormelde goed binnen de 30 dagen na de betekening van het vonnis ter beschikking dienen te stellen van de curatoren q.q. in goede staat van onderhoud en met afgifte van alle sleutels en codes.

−En bij gebreke hieraan vrijwillig te voldoen de curatoren nu reeds te machtigen om voormelde partijen te doen uitdrijven met alles en iedereen die zich in het onroerend goed bevindt en met behulp van de openbare macht en met op straatstelling van alles wat in het goed aangetroffen wordt.

−Hen tevens reeds solidair minstens de ene bij gebreke aan de andere te veroordelen tot betaling van een bezettingsvergoeding van 4.000 EUR per maand dat zij het goed bezetten te rekenen vanaf de datum van het vonnis.

In ondergeschikte orde vorderden zij

−J.F., X.F., D.F. en Y.V. solidair, in solidum, minstens de ene bij gebreke aan de ander te veroordelen om aan de curatoren q.q. een bedrag te betalen van 265.000 E UR ten provisionele titel en te vermeerderen met de gerechtelijke intresten.

Bij eisuitbreiding vorderden zij tevens té zeggen voor recht dat de eventuele schuldvorderingen in het faillissement F. van J.F., X.F. en D.F. achtergesteld zijn op de boedelschulden en de schulden aan derden en dienvolgens pas in aanmerking kunnen komen voor uitbetaling na aanzuivering van de schulden aan derden en de boedelschulden. Alleszins vorderden zij de veroordeling van alle gedaagde partijen solidair minstens de ene bij gebreke aan de andere tot de gedingkosten.

Met het bestreden vonnis d.d. 27 april 2021 werd de hoofdvordering ontvankelijk maar ongegrond dan wel voorbarig verklaard en de vordering in gedwongen tussenkomst ongegrond.

De curatoren q.q. werden verwezen in de gedingkosten in hoofde van verwerende partijen op hoofdeis samen vereffend op één rechtsplegingsvergoeding van 1.200,00 EUR en in hoofde van BV S. op een rechtsplegingsvergoeding van 90 EUR.

De curatoren q.q. werden veroordeeld tot betaling van het rolrecht van 165 EUR aan de FOD Financiën, na uitnodiging.

2.

Door de curatoren werd hoger beroep ingesteld met een verzoekschrift neergelegd per edeposit op 7 mei 2021. Zij handhaven al hun vorderingen zoals gesteld in eerste aanleg, met uitzondering van de vordering bij eisuitbreiding die in hoger beroep niet meer wordt gesteld.

Zij vorderen ook de veroordeling van geïntimeerden solidair, minstens de ene bij gebreke aan de andere tot de kosten van beide aanleggen en de rolrechten.

Eerste tot en met vierde geïntimeerde besluiten tot de ongegrondheid van het hoger beroep.

Vijfde geïntimeerde vordert de onontvankelijkheid minstens ongegrondheid van de vordering van de curatoren.

Geïntimeerden vorderen de veroordeling van de curatoren q.q. tot de gedingkosten, in hoofde van eerste tot en met vierde geïntimeerde begroot op een rechtsplegingsvergoeding van 24.000 EUR per aanleg, en in hoofde van vijfde geïntimeerde begroot op een rechtsplegingsvergoeding van 1.560 EUR, ten laste van de boedel.

2. Beoordeling

Omtrent de vraag tot wering van de conclusies van de curatoren.

1.

De raadslieden van geïntimeerden verzochten ter zitting van 20 januari 2022 dat de conclusie van appellanten van 17 september 2021 uit de debatten zou worden verwijderd omdat deze hen niet was meegedeeld.

Dit laatste werd door curator V. die op de zitting verscheen namens de curatele betwist.

Hij hield voor dat, samen met de neerlegging ter griffie, ook de mededeling van de conclusie aan de raadslieden van geïntimeerden was gebeurd.

De zaak werd in voortzetting gesteld naar de zitting van 27 januari 2022 teneinde de curatoren toe te laten het bewijs van die mededeling bij te brengen.

Op 27 januari 2022 maakte curator V. kopie over van het schrijven d.d. 17 september 2021 gericht aan mr. Verreyt, raadsman van eerste tot en met vierde geïntimeerde, en aan mr. Stappers, raadsman van vijfde geïntimeerde, waarin de beroepsbesluiten werden overgelegd, evenals kopie van een bijkomend stuk 25.

Bijkomend legde hij ook een printscreen neer van het dossieroverzicht in Toga waarin de aanmaak van dit document op 17 september 2021 wordt bevestigd.

Kopie van het schrijven d.d. 27 januari 2022 werd aan de raadslieden van geïntimeerden overgemaakt, die hierop niet hebben gereageerd.

Aan de hand van de thans neergelegde documenten levert curator V. het bewijs dat terzelfder tijd als de neerlegging van de conclusies van appellanten op 17 september 2021

deze ook werden gezonden aan de raadslieden van geïntimeerden overeenkomstig art. 745 Ger.W.

Er is derhalve geen grond om de conclusies van de curatoren neergelegd op 17 september 2021 uit de debatten te weren.

Omtrent de pauliaanse vordering.

2.

In hoofdorde is de vordering van de curatoren een faillissementspauliana, gebaseerd op artikel XX.144 WER, hetgeen bepaalt dat handelingen of betalingen verricht met bedrieglijke benadeling van de rechten van de schuldeisers niet kunnen worden tegengeworpen onverschillig op welke datum zij hebben plaatsgehad.

De door de curatoren geviseerde handeling waarvan de niet tegenstelbaarheid aan de boedel wordt gevorderd, is in wezen de verkoop op 10 september 2018 door de later gefailleerde vennootschap F. aan de consoorten F., eerste tot en met vierde geïntimeerde, van het onroerend goed gelegen te (…) voor een prijs van 980.000 EUR.

De curatoren voeren aan dat deze verkoop die het faillissement van de vennootschap F. met meer dan een jaar voorafgaat – het faillissement dateert van 27 augustus 2019 – met bedrieglijke benadeling van de rechten van de schuldeisers van F., en voornamelijk deze van haar grootste schuldeiser BV(BA) S., is gebeurd.

3.

Volgens het derde proces-verbaal van nazicht van schuldvorderingen werden er in het faillissement F. schuldvorderingen ingediend voor een totaal bedrag van 230.115,89 E UR

als volgt:

FO D Financiën CCP: 2,00 EUR

−Xerius Sociaal Verzekeringsfonds: 18,36 EUR

−FO D Financiën: 3.578,00 EUR

−BV S.: 226.514,53 E UR

D.F.: 1,00 EUR

J.F.: 1,00 EUR

X.F.: 1,00 EUR

De schuldvordering van BV S. spruit voort uit een samenwerkingsovereenkomst met F. aangaande de verkoop van paarden waarbij BV S. voorhield nog aanspraak te kunnen maken op een deel van de verkoopopbrengst overeenkomstig twee opgestelde facturen d.d. 3 november 2009. Zij heeft F. na ingebrekestelling d.d. 29 oktober 2013 op 22 mei 2014 gedagvaard voor de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Turnhout waarbij zij in hoofdsom betaling van de facturen ten bedrage van 150.152,12 EUR meer intresten vorderde.

Bij vonnis d.d. 23 maart 2015 werd de vordering van BV S. ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond verklaard ten bedrage van 18.847,93 EUR in hoofdsom meer intresten. De eerste rechter nam aan dat er tussen partijen omtrent de in de facturen gevorderde bedragen reeds was afgerekend, zodat alleen de BTW nog diende te worden betaald.

BV S. tekende hoger beroep aan tegen dit vonnis op 15 juli 2015 en bij tussenarrest d.d. 27 november 2017 van dit hof werden de debatten heropend om partijen toe te laten bijkomende stukken voor te leggen.

Na het tussenarrest werd de heer D.F. door BV S. op 25 mei 2018 in tussenkomst en vrijwaring gedagvaard.

Bij eindarrest d.d. 20 mei 2019 werd het bestreden vonnis gewijzigd en werd F. veroordeeld tot betaling van 108.599,98 EUR in hoofdsom meer intresten. Het arrest werd gemeen verklaard aan de heer D.F.

Door BV S. werd uitvoerend roerend beslag gelegd op de maatschappelijke zetel van F.

De goederen werden gerevindiceerd door derde-eigenaars (van paarden) en door NV F., een vennootschap opgericht op 28 november 2013 door X.F., J.F. en Y.V. met maatschappelijke zetel op hetzelfde adres, aan wie op 22 december 2014 door F. roerende goederen tegen betaling van 75.000 EUR werden overgedragen (paarden en inboedel). Deze vennootschap wijzigde later haar naam in S. (vijfde geïntimeerde).

Uiteindelijk werd van het beslag eind 2019 handlichting verleend.

De schuldvordering van BV S. werd in het laatste PV van nazicht van schuldvorderingen door de curatoren aanvaard in het gewoon passief ten bedrage van 184.948,32 EUR conform de afrekening na het arrest van 20 mei 2019, zijnde het saldo meer intresten en kosten na aftrek van de geconsigneerde gelden. Het saldo van 41.566,21 EUR werd betwist.

De schuldvordering van FOD Financiën betrof de registratierechten op het arrest (3.578,00 EUR).

4.

De door de curatoren thans geviseerde handeling betreft de verkoop op 10 september 2018 bij akte verleden voor notaris STOEL door F. aan eerste tot en met vierde geintimeerden van het onroerend goed gelegen te (…) voor een prijs van 980.000 EUR. Het onroerend goed bestaat uit een woning (bebouwde oppervlakte ca 320 m2 paardenstallen (1.700m2), manege (ca 1.400 m2) en landbouwgrond met een totale oppervlakte van 20.170 m2

De verkooprijs werd voldaan door middel van twee overschrijvingen van resp. 375.000 EUR en 100.000 EUR. Het saldo van 505.000 EUR zou volgens de notariële akte eerstdaags worden betaald door middel van overschrijving in rekening-courant.

Het overgeschreven gedeelte van de verkoopprijs werd aangewend tot terugbetaling van de hypothecaire lening en alle andere lang- en kortlopende schulden met uitzondering van de overige schulden (rekening-courant vorderingen op naam van eerste, tweede en derde geïntimeerde).

Een achtergestelde lening vanwege D.F. aan de vennootschap ten bedrage van 1.000.000 EUR werd deels aangezuiverd (ten bedrage van 505.000 EUR) waarna het saldo werd overgeboekt naar de rekening-courant.

Uit de jaarrekening per 31 december 2018 blijkt inderdaad dat alle lang- en kortlopende schulden verdwenen zijn be-

houdens de overige schulden die van 467.092 EUR zijn opgelopen tot 843.150 EUR.

De schuld aan BV S. werd niet in de boekhouding van F. opgenomen.

5.

Om succesvol een beroep te kunnen doen op de faillissementspauliana dient in principe te zijn voldaan aan volgende voorwaarden:

−Het bestaan van minstens één schuldvordering die dateert van voor de aangevochten handeling

Bedrieglijk opzet in hoofde van de gefailleerde Benadeling van de mass a van schuldeisers

−Bij handelingen onder bezwarende titel is bijkomend vereist dat de wederpartij te kwader trouw was.

De schuld ten aanzien van BV S., die weliswaar niet in de boekhouding was opgenomen, maar die wel werd uitgedrukt in de opgemaakte facturen en waarover betwisting bestond of deze reeds volledig was voldaan, was een schuld anterieur aan de aangevochten handeling.

Het gegeven dat op het ogenblik van de verkoop van het onroerend goed de schuld ten aanzien van BV S. bij vonnis was bepaald op 18.847,93 EUR in hoofdsom meer intresten en deze gelden waren geconsigneerd, doet hieraan geen afbreuk. Tegen het vonnis was hoger beroep aangetekend zodat de beslissing van de eerste rechter omtrent de omvang van de schuld niet definitief was. Overigens was er door het minnelijk kantonnement slechts sprake van een voorwaardelijke betaling zodat de schuld nog bestond.

Om te bewijzen dat er sprake is van een bedrieglijke handeling, kan worden volstaan met aan te tonen dat de handeling abnormaal was en dat de gefailleerde bij de aangevochten transactie wist dat de belangen van de andere schuldeisers zouden worden geschaad. Een werkelijke verarming van de massa is niet vereist; het volstaat dat de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers worden beperkt.

De verkoop van het onroerend goed was volgens de curatoren abnormaal in de zin dat er geen enkele economische verantwoording voor deze beslissing was, die volgens hen gold als het sluitstuk van de sterfhuisconstructie die was opgezet met de verkoop van de activa in december 2014 aan de nieuw opgerichte vennootschap, die met de activa ook de activiteiten van F. overnam. Nog volgens de curatele werd door de verkoop van het onroerend goed aan de consoorten F. tegen een niet marktconforme prijs de vennootschap dan volledig ontmanteld.

Het hof is met de eerste rechter van oordeel dat de curatoren het paulianeus bedrog niet bewijzen. De consoorten F. maken aannemelijk dat zowel de oprichting van de nieuwe vennootschap als de verkoop van het onroerend goed kaderden binnen een vermogensplanning waarbij beoogd werd om het nieuwe gezin (zijnde mevrouw V. en hun minderjarige zoon) te betrekken bij de activiteiten c.q. te laten participeren in de eigendom van activa. Daar waar mevrouw V. geen aandeelhouder was in F., was zij dit wel in de nieuw opgerichte vennootschap en zij par-

ticipeerde ook in de aankoop van het onroerend goed van de vennootschap.

Deze stelling wordt onder meer ondersteund door het feit dat reeds voordien opdracht werd gegeven om het onroerend goed te schatten, zoals blijkt uit het voorliggende verslag d.d. 12 november 2014.

Een tweede reden om het onroerend goed van de vennootschap te verkopen bestond volgens de consoorten F. uit de bekommernis om het negatief eigen vermogen waarmee de vennootschap reeds enkele jaren kampte, weg te werken. De vennootschap werd gevolgd door de dienst voor handelsonderzoeken- toenmalige depistagedienst- bij de ondernemingsrechtbank waarbij men de nood voor herstructurering omwille van het aanhoudend negatief eigen vermogen benadrukte.

Ook deze reden is aannemelijk.

Dat het onroerend goed beneden de marktwaarde zou zijn verkocht wordt niet aangetoond. Er ligt een geactualiseerde waardebepaling door een landmeter-schatter voor d.d. 31 augustus 2018 waarin het onroerend goed wordt geschat op 980.000 EUR.

Het gegeven dat het onroerend goed niet aan derden te koop werd aangeboden is in de gegeven omstandigheden niet abnormaal, nu het opzet er juist in bestond dit actiefbestanddeel in de (verruimde) familie te behouden.

De verkoopprijs werd bepaald op de geschatte waarde, hetgeen ongeveer 100.000 EUR meer was dan de boekwaarde op dat ogenblik.

Door de curatoren wordt onterecht aangevoerd dat het verslag nauwelijks verantwoord is. Het gegeven dat de expert-schatter vaststelt dat er weinig relevante vergelijkingspunten in de omgeving zijn, impliceert niet dat zijn verslag niet onderbouwd is. De bewering dat het verslag zou zijn ingefluisterd gezien de hypothecaire schuldeiser toch integraal zou worden terugbetaald is onbewezen.

In het verslag wordt de geschatte waarde onder meer ook verantwoord door de vaststelling dat er voor dergelijk vastgoed slechts beperkte interesse is en de markt in de hogere prijsklasse zwak presteert., en wordt de waarde bepaald in functie van de ligging, oppervlakte, ouderdom en staat van onderhoud en na vergelijking van de rekenkundige analyse aan de hand van de beschikbare vergelijkingspunten.

Ten onrechte viseren de curatoren de verkoop van het onroerend goed als zijnde abnormaal en uitgevoerd door de gefailleerde die wist dat hierdoor de belangen van de andere schuldeisers zouden worden benadeeld. De verkoop had wel tot gevolg dat de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers zouden worden beperkt doordat het onroerend goed verdween en de verkoopprijs in de plaats kwam. Echter werd een deel van de verkooprijs in contanten betaald en werden daarmee alle op dat ogenblik opeisbare schulden aangezuiverd. Zo het juist is dat de bank haar hypothecaire schuld niet integraal opeisbaar had gesteld, is de aanzuivering van deze schuld uiteraard vereist voor het voor vrij en onbelast verkopen van het onroerend goed.

Voor de schuld ten aanzien van BV S. die op dat ogenblik 18.847,93 EUR meer intresten bedroeg waren gelden ge-

consigneerd. Dat de gefailleerde wist of behoorde te weten dat het bestreden vonnis in hoger beroep zou worden hervormd, is niet bewezen. Alleszins kan dit niet zonder meer worden afgeleid uit het tussenarrest d.d. 27 november 2017.

Zo het van de zijde van de gefailleerde een verkeerde beslissing was om geen gelden te voorzien voor het geval het vonnis van de eerste rechter in hoger beroep werd hervormd, wordt nog niet aangetoond dat de gefailleerde hierdoor bedrog heeft gepleegd.

Daar waar de curatoren ook sterk benadrukken dat de wijze van betalen van een deel van de koopprijs de transactie abnormaal maakte, stelt het hof vast dat de wijze van betaling, ni. deels door betaling via rekening-courant in de gegeven omstandigheden niet abnormaal was.

Gezien bij de verkoop met de in de vennootschap binnenkomende gelden, alle op dat ogenblik opeisbare schulden van externe schuldeisers – andere dan de leden van de familie F. zelf – waren aangezuiverd, kan geen benadeling van de rechten van de schuldeisers worden afgeleid uit de betaling van het saldo via rekening-courant.

De verrekening in rekening-courant is de facto slechts uitgevoerd nadat eerst een achtergestelde lening van 1.000.000 EUR gedeeltelijk werd aangezuiverd waarna het saldo van deze lening bijgeschreven is op de rekening-courant van D.F.

De vervroegde aanzuivering van de achterstelde lening maakt niet het voorwerp uit van de pauliaanse vordering. De bewering van de curatoren dat hierdoor afbreuk werd gedaan aan de belangen van de schuldeisers vermits deze lening niet opeisbaar was en bovendien voortijdig werd terugbetaald, heeft niet tot gevolg dat de verkoop van het onroerend goed op zich bedrieglijk zou zijn geweest.

6. De curatele levert het bewijs van het paulianeus bedrog niet.

Dat er sprake is van een beperking van de verhaalsmogelijkheden voor de schuldeiser wiens schuld pas nadien definitief is komen vast te staan doet dan ook niet meer ter zake.

Bij gebrek aan bewijs van een abnormale handeling waarbij de gefailleerde behoorde te weten dat hierdoor de belangen van haar schuldeisers werden benadeeld, is niet voldaan aan de cumulatieve voorwaarden voor het niet-tegenstelbaar horen verklaren van de verkoop van het onroerend goed van F. bij akte van 10 september 2018.

Er dient dan ook niet meer te worden onderzocht of de wederpartij (de consoorten F.) te kwader trouw waren. Bijgevolg is ook de vordering om de curatoren te machtigen het onroerend goed als actief te verzilveren ongegrond.

7.

De curatele vordert ten aanzien van vijfde geïntimeerde het niet-tegenstelbaar verklaren van de op 1 juli 2018 afgesloten huurovereenkomst.

Vijfde geïntimeerde werpt de onontvankelijkheid van de vordering van de curatoren op zonder hiervoor een grond

aan te voeren. Er is evenmin een ambtshalve op te werpen grond van onontvankelijkheid

De vordering is ontvankelijk.

Gezien de vordering tot het niet-tegenstelbaar verklaren van de verkoop van het onroerend goed door de gefailleerde aan de consoorten F. ongegrond is, is er evenwel evenmin grond voor het niet-tegenstelbaar verklaren van de huurovereenkomst die door de consoorten F. werd afgesloten met vijfde geïntimeerde, en de daarmee samenhangende vorderingen.

8.

De vorderingen die door de curatoren in hoofdorde zijn ingesteld zijn ongegrond. Het hoger beroep is ongegrond voor zover hiertegen gericht.

Omtrent de vordering in bestuurdersaansprakelijkheid

9.

In ondergeschikte orde vorderen de curatoren de veroordeling solidair, in solidum, de ene bij gebreke aan de andere, van eerste tot en met vierde geïntimeerde tot het betalen van een bedrag van 265.000 EUR provisioneel, te vermeerderen met gerechtelijke intresten op grond van artikel XX.225 § 1 WER.

Deze faillissementsaansprakelijkheid op basis van een kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement, is overeenkomstig § 2 van artikel XX.225 WER niet van toepassing op de failliete onderneming die over de drie boekjaren voor het faillissement of, indien de onderneming sedert minder dan drie jaar is opgericht, alle boekjaren voor het faillissement, een gemiddelde omzet van minder dan 620 000 EUR, buiten de belasting over de toegevoegde waarde, heeft verwezenlijkt en wanneer het totaal van de balans bij het einde van het laatste boekjaar niet hoger was dan 370 000 EUR.

Om onder de wettelijke uitzondering te ressorteren is vereist dat beide voorwaarden cumulatief zijn vervuld. De bewijslast hiervan ligt bij de bestuurders die er zich op beroepen.

Eerste tot en met vierde geïntimeerde werpen op dat beide drempels niet zijn gehaald zoals blijkt uit de neergelegde jaarrekeningen, zodat zij alleszins – in het geval zij als (feitelijke) bestuurders kunnen worden aangesproken – niet kunnen worden aansprakelijk gesteld op grond van artikel XX.225 § 1 WER.

De bewering van de curatoren dat bij de vaststelling van het balanstotaal geen rekening kan worden gehouden met het overgedragen verlies is nergens op gebaseerd en kan niet worden weerhouden.

Eerste tot en met vierde geïntimeerde tonen aan dat werd voldaan aan de voorwaarden om beroep te kunnen doen op de uitzondering voorzien in § 2 van artikel XX.225 WER, zodat de vordering van de curatoren voor zover gegrond op

de kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement niet kan worden weerhouden.

10.

Ondergeschikt baseren de curatoren hun vordering ten aanzien van eerste tot en met vierde geïntimeerde op artikel 1382 (oud) BW.

Dat er geen paulianeus bedrog bewezen is met betrekking tot de verkoop van het onroerend goed, neemt niet weg dat de beslissingen van de bestuurders die hiermee gepaard gingen het voorwerp van een vordering in bestuurdersaansprakelijkheid kunnen uitmaken.

Ten onrechte heeft de eerste rechter geoordeeld dat gezien de ongegrondheid van de faillissementspauliana er ook geen sprake kon zijn van bestuurdersaansprakelijkheid.

Wat betreft de beslissing tot het overgaan tot verkoop van het onroerend goed, leidt de vaststelling dat deze handeling niet abnormaal was, eveneens tot het besluit dat deze beslissing niet kennelijk foutief was vanuit het oogpunt van een marginale toetsing voor beleidsbeslissingen.

Evenmin acht het hof het bewezen dat de bestuurders van F. een sterfhuisconstructie hebben opgezet met het oog om de vennootschap insolvabel te maken voor hun schuldeisers.

Bij de verkoop van het onroerend goed zijn alle externe schuldeisers – andere dan BV S. – betaald en voor de op dat ogenblik opeisbare schuld ten aanzien van deze schuldeiser waren gelden gekantonneerd. De enige overblijvende schuldeisers met een vaststaande schuld waren de leden van de familie F. zelf.

De beslissing om met een deel van de verkoopprijs een achtergestelde lening deels aan te zuiveren waardoor er geen middelen meer voorhanden waren om een eventuele bijkomende schuld aan BV S. te betalen, wetende dat hieromtrent nog een betwisting hangende was voor het hof van beroep waarbij BV S. haar vordering tot betaling van de facturen opeiste, is daartegen wel te kwalificeren als een fout in de zin van artikel 1382 (oud) BW.

Ten onrechte voeren geïntimeerden aan dat deze schuld aan BV S. slechts is ontstaan na de verkoop van het onroerend goed zodat hier geen rekening kon mee gehouden worden. De schuldvordering is gebaseerd op twee facturen daterend van 3 november 2009, zodat de grondslag van de vordering van lang voor de verkoop van het onroerend goed dateert.

De heer D.F. bezat een achtergestelde lening van 1.000.000 EUR op F., toegestaan op 1 december 2011. Bij onderhandse akte van 14 december 2012 zijn beide partijen ter aanvulling van deze overeenkomst akkoord gegaan dat de betreffende lening slechts zou kunnen worden opgeëist door de heer D.F., rekening houdende met de financiële draagkracht van de vennootschap en aldus zonder het voortbestaan van de vennootschap in het gedrag te brengen.

De beslissing van de bestuurders om deze achtergestelde lening deels aan te zuiveren wetende dat er nog een betwisting hangende was omtrent twee ontvangen facturen, terwijl er op dat ogenblik noch actief, noch activiteiten overbleven in de vennootschap zodat het voortbestaan van de vennootschap daardoor in het gedrang werd gebracht, is een beslissing die niet te rijmen valt met het gedrag van een normaal redelijke en voorzichtig bestuurder geplaatst in dezelfde omstandigheden.

De beslissing was een manifeste inbreuk op de zorgvuldigheidsverplichting in hoofde van de bestuurders, nu door het doen verdwijnen van het enige resterende actief het voor de bestuurders zonder meer duidelijk was dat – indien de vordering van BV S. in hoger beroep zou worden toegekend –, deze op geen enkele manier zou kunnen worden betaald.

Dat het eindarrest in de procedure tegen BV S. onvoorzienbaar zou zijn geweest, zoals de consoorten F. voorhouden doet hieraan niets af.

Er was overeengekomen dat deze achtergestelde lening niet zou worden opgeëist indien daardoor het voortbestaan van de vennootschap in het gedrang zou kunnen komen. Zolang er betreffende de schuld aan BV S. een betwisting hangende was, hadden de bestuurders in lijn met hetgeen een redelijk voorzichtig bestuur geplaatst in dezelfde omstandigheden zou doen, deze lening niet gedeeltelijk mogen aanzuiveren middels tegenboeking van de verkooprijs van het onroerend goed. Hiermee hadden zij voorzichtigheidshalve moeten wachten tot na het eindarrest in de zaak tegen BV S. Door dit niet te doen hebben de bestuurders niet alleen gehandeld in strijd met de achterstelling van deze lening maar hebben zij hiermee de betaling van de schuld aan BV S. onmogelijk gemaakt waardoor uiteindelijk de vennootschap aangifte van faillissement heeft gedaan.

De schade die door deze fout is veroorzaakt bestaat uit de collectieve schade gevormd door de schuldvorderingen waarvan de grondslag reeds bestond op het ogenblik van de foutieve handeling.

Zonder deze fout zouden er middelen zijn voorzien waarmee de schulden die noodzakelijkerwijze dienden te worden betaald voorafgaand aan de terugbetaling van de achtergestelde lening konden worden aangezuiverd.

Buiten de schuld aan de FOD Financiën waarvan de grondslag slechts is ontstaan na de geviseerde handeling, is de omvang van de schade het aanvaard passief van het faillissement ten bedrage van 184.966,68 EUR provisioneel, bedrag te vermeerderen met de vergoedende intresten aan de wettelijke intrestvoet vanaf de dagvaarding.

11.

Deze beslissing is toerekenbaar aan de bestuurders van de failliete vennootschap ten tijde van de geviseerde betaling, zijnde J. en X.F.

Zij zijn in solidum gehouden tot betaling aan de failliete boedel van de veroorzaakte schade.

De heer D.F. heeft op 31 december 2010 ontslag genomen als bestuurder.

De curatoren die aanvoeren dat de heer D.F. steeds als feitelijk bestuurder is blijven optreden bewijzen deze stelling niet. Zij tonen niet aan dat de heer F. in voile onafhankelijkheid positieve daden van bestuur binnen de gefailleerde is blijven stellen.

Het aanhouden van een rekening-courantvordering in de vennootschap volstaat niet als bewijs van een feitelijke deelname aan het bestuur.

Mevrouw Y.V. heeft binnen F. nooit een bestuurdersmandaat bekleed noch is zij als feitelijk bestuurder opgetreden zodat ook zij niet kan worden aangesproken voor de weerhouden fouten.

De aansprakelijkheidsvordering is ongegrond ten aanzien van derde en vierde geïntimeerde.

12.

De in nog meer ondergeschikte orde gestelde vordering op contractuele grondslag dient door het hof niet verder te worden onderzocht vermits deze tot geen verdere aansprakelijkheid aanleiding kan geven.

13.

Het hoger beroep is deels gegrond. De vordering in bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerd op artikel 1382 (oud) BW is gegrond ten opzichte van eerste en tweede geïntimeerde. Zij worden in solidum veroordeeld tot betaling aan de failliete boedel van het faillissement F. van een bedrag van 184.966,68 EUR provisioneel te vermeerderen met de vergoedende intresten aan de wettelijke intrestvoet vanaf de dagvaarding.

Ten aanzien van de overige geïntimeerden is de vordering ongegrond.

De curatele wordt verwezen in de kosten van de procedure ten laste van derde, vierde en vijfde geïntimeerde. Derde en vierde geïntimeerde worden in eenzelfde gerechtelijke band bijgestaan door dezelfde advocaat zodat de hen toekomende rechtsplegingsvergoeding onder hen wordt verdeeld.

Er is geen reden om een verhoogde rechtsplegingsvergoeding toe te kennen zoals door derde en vierde geïntimeerde wordt gevorderd. De door de curatoren ingestelde vordering heeft geen kennelijk onredelijk karakter. Het gegeven dat de vordering ongegrond wordt verklaard in hoofde van derde en vierde geïntimeerde impliceert niet dat deze kennelijk onredelijk is.

Het bedrag van de rechtsplegingsvergoeding wordt in het geval van gemengde vorderingen bepaald op basis van de vordering waarvoor de hoogste wettelijke rechtsplegingsvergoeding verschuldigd is.

Het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding is derhalve 8.400,00 EUR. Op vraag van de curatele wordt deze omwille van het gebrek aan actief in de failliete boedel beperkt tot de minimumvergoeding van 1.200 EUR.

Ten aanzien van vijfde geïntimeerde is het bedrag van de rechtsplegingsvergoeding verschuldigd voor niet in geld waardeerbare vorderingen. ******

3. Beslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Het hof verklaart het hoger beroep ontvankelijk en deels gegrond.

Het hof wijzigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoend verklaart de vordering van de curatoren q.q. in hooforde ongegrond en in ondergeschikte orde deels gegrond als volgt.

Het hof veroordeelt J. en X.F. in solidum tot betaling van een bedrag van 184.966,68 EUR provisioneel te vermeerderen met de vergoedende intresten aan de wettelijke intrestvoet vanaf de dagvaarding.

Het hof verklaart de vordering ten aanzien van D.F., Y.V. en BV S. ongegrond.

Het hof verwijst de curatoren q.q. in de kosten van het geding in beide aanleggen, ten aanzien van D.F. en Y.V., in hunnen hoofde vereffend op een rechtsplegingsvergoeding van 1.200,00 EUR per aanleg, en ten aanzien van BV S. in haren hoofde vereffend op de rechtsplegingsvergoeding van 95 EUR in eerste aanleg en 87,50 EUR in hoger beroep, alle bedragen ten laste van de boedel.

Het hof veroordeelt J. en X.F. tot de gedingkosten in beide aanleggen ten aanzien van de curatoren q.q., in hunnen hoofde niet vereffend bij gebrek aan opgave.

Er zijn geen rolrechten in hoger beroep verschuldigd met toepassing van art. 279 lid 1, 4° Wetboek der registratie-, hypotheek- en griffierechten.

Rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen

(afdeling Oudenaarde) 27 april 2022

(AR 22/189/A)

Kwijtschelding na faillissementsprocedure – Onderhoudsschulden – Tenuitvoerlegging op de middelen zoals bepaald in art. XX.110, § 3, tweede lid WER – Geen schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbare rechterlijke beslissing – Geen uitstel voor alimentatievordering

Samenvatting

De onderhoudsschulden van de gefailleerde natuurlijke persoon die verschuldigd waren op het ogenblik van faillissement kunnen niet worden kwijtgescholden (art. XX.173, § 1, tweede lid WER). Een gefailleerde zal deze achterstallige onderhoudsschulden dienen te betalen met de middelen zoals bepaald in artikel XX.110, § 3, tweede lid WER. Een onderhoudsgerechtigde kan overgaan tot tenuitvoerlegging voor de verschuldigde onderhoudsgelden op de goederen, de bedragen, sommen en uitkeringen die de gefailleerde ontvangt sinds de faillietverklaring op grond van een oorzaak die dateert van na het faillissement.

Het komt de beslagrechter in beginsel niet toe de tenuitvoerlegging van een uitvoerbare rechterlijke beslissing te schorsen. In uitzonderlijke omstandigheden kan een beslagrechter de tenuitvoerlegging toch schorsen, namelijk (I.) bij misbruik van het beslagrecht, (II.) bij een onevenredig belang, (III.) indien er over de draagwijdte van de uitvoerbare titel een ernstige betwisting rijst en hierdoor onherstelbare schade zou voortvloeien, of (IV.) indien de rechterlijke beslissing waarvan de uitvoering wordt nagestreefd in stand is gekomen met de miskenning van de fundamentele regels van procesvoering.

De beslagrechter kan geen uitstel verlenen voor alimentatievorderingen.

(…)

In de zaak van:

(…)

eisende partij op verzet bij dagvaarding van gerechtsdeurwaarder Alexandre De Witte, plaatsvervangend gerechtsdeurwaarder in vervanging van gerechtsdeurwaarder Luc Santy te Gent van 14 maart 2022, vertegenwoordigd door Meester VAN DE VOORDE TOM, advocaat te 9900 EEKLO, Gentsesteenweg 56.

tegen

Meester V.M., advocaat met kantoor te (…) in zijn hoedanigheid van curator over het faillissement van (…), geboren te (…) op (…) en wonende te (…), daartoe aangesteld bij vonnis van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Kortrijk in datum van 16 september 2021,

verwerende partij op verzet, in persoon verschenen.

1. Rechtspleging.

De rechtbank heeft het dossier van de rechtspleging gezien.

De rechtbank heeft op de openbare terechtzitting van 23 maart 2022 partijen gehoord, daarna de debatten gesloten en de zaak in beraad genomen.

De rechtbank heeft toegezien op de naleving van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken.

2. Feiten en procedurele voorafgaanden.

Eiser op verzet en (…) huwden op (…).

Middels een vonnis van de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Kortrijk van 16 juni 2020 werd de echtscheiding tussen eiser op verzet en (…) uitgesproken.

Op 24 juni 2020 werd het vonnis van 16 juni 2020 betekend.

Middels een vonnis van de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Kortrijk van 24 november 2020 werd eiser op verzet veroordeeld tot betaling van een persoonlijk onderhoudsgeld tijdens de echtscheidingsprocedure aan

Eind 2020 werd door eiser op verzet hoger beroep aangetekend tegen het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Kortrijk van 24 november 2020.

Middels een vonnis van de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Kortrijk van 7 juli 2021 werd de vordering van (…) tot het bekomen van een persoonlijk onderhoudsgeld na echtscheiding afgewezen als ongegrond. Er werd geen hoger beroep aangetekend tegen dit vonnis.

Op 27 juli 2021 werden (…) en eiser op verzet in staat van faillissement verklaard.

Op 16 september 2021 werden de vennootschap VOF (…) en (…) in staat van faillissement verklaard. Verweerder

op verzet werd aangesteld als curator over het faillissement van V.I.

Op 31 januari 2022 werd op verzoek van verweerder op verzet het vonnis van 24 november 2020 betekend aan eiser op verzet.

Op 22 februari 2022 werd uitvoerend beslag onder derden gelegd bij de NV E. voor een totaal bedrag van 8.250 EUR wegens achterstallige persoonlijke onderhoudsbijdragen.

Op 28 februari 2022 werd het beslag onder derden aangezegd aan eiser op verzet.

Op 14 maart 2022 tekende eiser op verzet verzet aan tegen het uitvoerend beslag onder derden van 22 februari 2022.

3. Vorderingen.

Eiser op verzet vordert om de vordering ontvankelijk en gegrond te horen verklaren en verweerder op verzet horen veroordelen om binnen de 24 uur na de uitspraak van het te wijzen vonnis vrijwillig opheffing te verlenen. Eiser op verzet vordert om te horen zeggen voor recht dat bij gebreke aan vrijwillige opheffing binnen de gestelde termijn het vonnis ais opheffing zal gelden, en dat na de betekening ervan aan de derde-beslagene voornoemd, deze laatste met het gelegde beslag geen rekening meer mag houden. Eiser op verzet vordert in ondergeschikte orde om het uitvoerend beslag onder derden te schorsen in afwachting van het bekomen van een definitief arrest betreffende het persoonlijk onderhoudsgeld, minstens aan eiser op verzet een afbetalingsplan toe te kennen. Eiser op verzet vordert verweerder op verzet te horen veroordelen in alle kosten van het beslag en de opheffing alsook in de kosten van dit geding met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding.

Verweerder op verzet vordert om de vordering van eiser op verzet ongegrond te verklaren en eiser te veroordelen tot de kosten van het geding.

4. B eoordeling

a.) Ont vankelijkheid

Bij gebreke aan enig ambtshalve op te werpen middel van onontvankelijkheid, wordt tot de ontvankelijkheid van de dagvaarding besloten.

b.) Gegrondheid

1.

De beslagrechter is bevoegd om de rechtmatigheid en rechtsgeldigheid van het uitvoerend beslag onder derden te beoordelen zonder hierbij uitspraak te doen over de zaak zelf. De beslagrechter kan niet ingrijpen in de materiaal rechterlijke verhouding tussen de procespartijen. Hiervoor is enkel de bodemrechter bevoegd.

2. Eiser op verzet stelt dat er een akkoord was tussen partijen dat het vonnis van 24 november 2020 niet zou uitgevoerd worden.

De beslagrechter stelt vast dat het bewijs hiervan niet voorligt.

Het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Kortrijk van 24 november 2020 werd uitvoerbaar verklaard bij voorraad. Verweerder op verzet is op 22 februari 2022 overgegaan tot de tenuitvoerlegging van dit vonnis waartegen eind 2020 hoger beroep werd aangetekend. De procedure in beroep was reeds meer dan 1 jaar hangende voor het hof van beroep. Uit besluiten blijkt verweerder op verzet middels een akte van 24 januari 2022 het geding voor het hof van beroep zelf heeft moeten hervatten. Dit wordt door eiser op verzet niet ontkent.

Uit het voorgaande leidt de beslagrechter af dat verweerder op verzet als curator van V.I. na zijn aanstelling het nodige heeft gedaan om na het persoonlijk faillissement van V.I. de rechterlijke titel waarover zij beschikte ten uitvoer te leggen en om de procedure voor het hof van beroep zelf opnieuw te hervatten.

3.

Eiser op verzet stelt dat verweerder op verzet niet kan uitvoeren op inkomsten die hun oorzaak vinden na datum van het vonnis van faillissement. Verweerder op verzet stelt daarentegen dat hij wel degelijk tot tenuitvoerlegging kan overgaan voor onderhoudsschulden voortvloeiende uit een vonnis daterend van voor het faillissement van eiser op verzet.

Artikel XX.110 WER bepaalt dat vanaf de dag van het vonnis van faillietverklaring de gefailleerde van rechtswege het beheer verliest over al zijn goederen evenals over de goederen die hij tijdens de procedure verkrijgt op grond van een oorzaak die het faillissement voorafgaat (artikel XX.110 § 1 WER). Dit wetsartikel bepaalt tevens dat de goederen, de bedragen, sommen en uitkeringen die de gefailleerde ontvangt sinds de faillietverklaring op grond van een oorzaak die dateert van na het faillissement uit het actief van het faillissement worden uitgesloten (artikel XX.110 § 3 tweede lid).

Artikel XX.110 § 3 tweede lid maakt deel uit van het “tweede kans”-beleid van de nieuwe faillissementswetgeving opgenomen in het WER. De gefailleerde krijgt de kans om na zijn faillissement opnieuw te beginnen.

Overeenkomstig artikel 118 WER kunnen er geen middelen tot tenuitvoerlegging op roerende en onroerende goederen worden ingesteld, verder gezet of aangewend worden op de goederen in het faillissement zoals omschreven in artikel 101 §1 WER.

Artikel XX.173 §1 WER bepaalt dat indien de gefailleerde een natuurlijke persoon is hij ten aanzien van de schuldeisers zal bevrijd worden van de restschulden. Het stelsel van de kwijtschelding houdt in dat na de faillissementspro-

cedure een automatisch wissen van de restschulden voor de gefailleerde volgt.

Echter artikel XX.173 §1 tweede lid WER bepaalt uitdrukkelijk dat de kwijtschelding heeft geen gevolgen voor de onderhoudsschulden van de gefailleerde. Het betreft alle onderhoudsschulden, zowel ten aanzien van de echtgenoot ais van descendenten en ascendenten, ongeacht de titel op grond waarvan zij verschuldigd zijn. Bedoeld zijn hier de op het ogenblik van de faillietverklaring openstaande onderhoudsschulden.

Dit betekent dat de onderhoudsschulden van de gefailleerde die verschuldigd waren op het ogenblik van het faillissement niet kunnen kwijtgescholden worden. Bijgevolg zal een gefailleerde deze achterstallige onderhoudsschulden dienen te betalen met de middelen zoals bepaald in artikel XX.110 §3 tweede lid WER.

Het WER bepaalt niet dat een onderhoudsgerechtigde niet zou kunnen overgaan tot tenuitvoerlegging op de middelen zoals bepaald in artikel XX.110 §3 tweede lid WER voor de onderhoudsschulden van de gefailleerde, die krachtens de bepalingen van het WER niet kunnen kwijtgescholden worden.

Gelet op het voorgaande is de beslagrechter van oordeel dat verweerder op verzet wel degelijk tot tenuitvoerlegging kan overgaan voor de verschuldigde onderhoudsgelden op de goederen, de bedragen, sommen en uitkeringen die de gefailleerde ontvangt sinds de faillietverklaring op grond van een oorzaak die dateert van na het faillissement.

3

Eiser op verzet vordert om het uitvoerend beslag onder derden te schorsen in afwachting van het bekomen van een definitief arrest betreffende het persoonlijk onderhoudsgeld.

Het komt de beslagrechter in beginsel niet toe de tenuitvoerlegging van een uitvoerbare rechterlijke beslissing te schorsen. De beslagrechter kan in principe niet de voorlopige uitvoerbaarheid van een beslissing schorsen. In uitzonderlijke omstandigheden kan een beslagrechter de tenuitvoerlegging toch schorsen. De schorsingsbevoegdheid van een beslagrechter wordt aanvaard in vier gevallen. De beslagrechter kan de tenuitvoerlegging schorsen in geval van misbruik van het beslagrecht. Dit veronderstelt een manifest misbruik van executierechten. De beslagrechter kan de tenuitvoerlegging tevens schorsen indien er een onevenredig belang bestaat. De tijdelijke schorsing wordt aanvaard indien er een discrepantie bestaat tussen de mogelijke onherstelbare schade door de tenuitvoerlegging en het verlenen van een kart uitstel. De schorsing kan eveneens met grote omzichtigheid worden toegepast indien er over de draagwijdte van de uitvoerbare titel een ernstige betwisting rijst en hierdoor onherstelbare schade zou voortvloeien. Tenslotte kan een beslagrechter de tenuitvoerlegging tevens schor sen indien de rechterlijke beslissing waarvan de uitvoering wordt nagestreefd in stand is ge komen met de miskenning van de fundamentele regels van procesvoering.

Middels een vonnis van de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Kortrijk van 24 november 2020 werd eiser op verzet veroordeeld tot betaling van een persoonlijk onderhoudsgeld tijdens de echtscheidingsprocedure aan (…), uitvoerbaar bij voorraad. Uit het vonnis blijkt dat partijen tijdens het huwelijk diverse vennootschappen hadden. Op 11 februari 2019, zijnde voor de feitelijke scheiding van partijen, ging de vennootschap (…) failliet. De VOF (…) kende een gigantische schuldenberg. Uit het vonnis blijkt tevens dat partijen met de verkoop van hun woning de schuldeisers hebben afbetaald waardoor er geen saldo meer overbleef voor partijen. Uit het vonnis blijkt tevens dat ten tijde van de betreffende procedure (…) opnieuw in dienstverband werkte in AZ (…). Eiser op verzet heeft zich na de faillissementen en voor de feitelijke scheiding van partijen professioneel geheroriënteerd. Tijdens het huwelijk was hij via voornoemde vennootschappen actief in de sector van tuinaanleg. Tijdens de feitelijke scheiding was hij actief als consultant via zijn vennootschap (…).

Eiser op verzet ging tijdens de feitelijke scheiding tevens middels een arbeidscontract aan de slag bij de NV J.H. en bij E. A.V.S.A. De rechtbank van eerste aanleg West Vlaanderen, afdeling Kortrijk oordeelde dat eiser op verzet onder dienstverband een brutoloon van 2.200 EUR verdiende tijdens de echtscheidingsprocedure, boven op een aanvullende bezoldiging en voordelen in natura via zijn vennootschap. De rechtbank oordeelde dat de financiële middelen en mogelijkheden van eiser op verzet ruimer waren ten opzichte van V.I. tijdens de echtscheidingsprocedure. De rechtbank veroordeelde eiser op verzet tot een persoonlijke onderhoudsbijdrage aan (…) voor een bedrag van 750 E UR per maand tijdens de echtscheidingsprocedure. De vordering tot echtscheiding werd ingeleid middels een verzoekschrift neergelegd op 13 september 2019. Partijen zijn middels het vonnis van 16 juni 2020 uit de echt gescheiden. Het vonnis werd betekend op 24 juni 2020 en verkreeg kracht van gewijsde op 25 juli 2020.

Op 27 juli 2021 werden de (…) en eiser op verzet in staat van faillissement verklaard.

Eind 2020 werd door eiser op verzet hoger beroep aangetekend tegen het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Kortrijk van 24 november 2020.

Op 16 september 2021 werd de vennootschap (…) in staat van faillissement verklaard.

De beslagrechter stelt vast dat eiser op verzet reeds voor de betreffende faillissementen hoger beroep instelde tegen het vonnis van 24 november 2020. Verder wordt ook opgemerkt dat hoger beroep werd aangetekend tegen een veroordeling tot persoonlijke onderhoudsbijdrage voor de periode van de echtscheidingsprocedure. Het bedrag van de persoonlijke onderhoudsbijdrage werd berekend aan de hand van de financiële middelen die partijen hadden tijdens de echtscheidingsprocedure.

Lopende de procedure hoger beroep, op 31 januari 2022, werd op verzoek van verweerder op verzet het vonnis van 24 november 2020 betekend aan eiser op verzet. Op 22 februari 2022 werd dan uitvoerend beslag onder derden gelegd bij de NV E. voor een totaal bedrag van 8.250 EUR wegens achterstallige persoonlijke onderhoudsbijdragen.

Uit besluiten blijkt verweerder op verzet middels een akte van 24 januari 2022 het geding voor het hof van beroep zelf heeft moeten hervatten. Dit wordt door eiser op verzet niet ontkent.

Het hoger beroep werd op 4 april 2022 behandeld voor de 11Qe kamer van het Hof van Beroep van Gent.

De voorlopige uitvoerbaarheid van een (in eerste aanleg) op tegenspraak gewezen eindvonnis is de regel overeenkomstig artikel 1397, lid 1 Ger.W.

De beslagrechter stelt prima facie vast dat er geen grond tot schorsing van tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 november 2020 voor handen is aangezien er geen manifest misbruik is van executierechten, geen onevenredig belang, geen ernstige betwisting noch een miskenning van de regels van procesvoering.

De beslagrechter beslist in casu geen bevoegdheid te hebben tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 november 2020, uitvoerbaar verklaard bij voorraad.

4.

Eiser op verzet vordert een afbetalingsplan.

Overeenkomstig artikel 1244, tweede lid BW kan de rechter met inachtneming van de toestand der partijen met de grootste omzichtigheid en daarbij rekening houdend met de termijnen die de schuldenaar reeds heeft genoten, gematigd uitstel verlenen aan de debiteur.

Enkel wanneer de tenuitvoerlegging plaatsvindt krachtens een andere titel dan een rechterlijke beslissing kan de beslagrechter zo’n uitstel verlenen.

Daarenboven kan de beslagrechter geen uitstel verlenen voor alimentatievorderingen.

De vordering van eiser op verzet is dan ook ongegrond.

5.

Gelet op het voorgaande oordeelt de beslagrechter dat het verzet van eiser op verzet ongegrond is.

c.) Gerechtskosten

Waar wordt vastgesteld dat het verzet van eiser op verzet ongegrond is, wordt eiser op verzet beschouwd ais in de in het ongelijk gestelde partij. Eiser op verzet wordt veroordeeld tot de kosten van het geding, zijnde het rolrecht. De kost van de dagvaarding blijft ten zijnen laste.

Verweerder op verzet vordert geen rechtsplegingsvergoeding.

Krachtens artikel 1395 juncto 1039 Ger.W. zijn de beschikkingen van de beslagrechter van rechtswege uitvoerbaar.

OM DEZE REDENEN, BESLIST DE BESLAGRECHTER, op tegenspraak en zoals in kort geding,

Wijzen het verzet van 14 maart 2022 tegen het uitvoerend beslag onder derden van 22 februari 2022 af ais ontvankelijk doch ongegrond.

Veroordeelt eiser op verzet tot de kosten van het geding, zijnde de dagvaardingskost, aan zijn zijde begroot op 281,56 EUR, en het rolrecht van 165 EUR, te betalen aan de Belgische Staat (te innen door de FOD FINANCIËN).

Wijst het meer en of anders gevorderde af ais ongegrond. Deze beschikking is van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad. (…)

Hof van Cassatie 2 juni 2022 (AR C.22.0018.N)

Uitvoerend beslag op onroerend goed – Toewijzing – Nietigheid

Samenvatting

Krachtens artikel 1622, tweede lid Gerechtelijk Wetboek dient de nietigheid van de handelingen verricht vóór de toewijzing (van een onroerend goed), op straffe van verval, te worden opgeworpen ten laatste binnen acht dagen na de aanmaning om kennis te nemen van de verkoopsvoorwaarden, bedoeld in het derde lid van artikel 1582 Gerechtelijk Wetboek.

De omstandigheden doen zich voor waarin (I) de eiseres aan de notaris (aangesteld om over te gaan tot veiling van de in beslag genomen onroerende goederen) ontslag verleent van betekening van (o.m.) de betekening van de aanmaning om kennis te nemen van de verkoopsvoorwaarden, mits zij hiervoor tijdig en per aangetekend schrijven wordt verwittigd, waarna (II) de aangestelde notaris overging tot betekening van de verkoopsvoorwaarden (aan tweede verweerster), waarvan eiseres per aangetekend schrijven op de hoogte werd gesteld, en (III) eiseres tegen de verkoopsvoorwaarden geen grieven formuleerde, maar wel, na toewijzing van het onroerend goed (aan derde verweerster), de nietigheid vordert van de toewijzing op grond van beweerde gebreken aan de overschrijving.

De appelrechter die in die omstandigheden oordeelt dat de eiseres niet langer gerechtigd is de toewijzing aan te vechten aangezien de eiseres haar grieven niet heeft doen gelden binnen acht dagen na de aanmaning om kennis te nemen van de verkoopvoorwaarden, bedoeld in het derde lid van artikel 1582 Gerechtelijk Wetboek, verantwoordt zijn beslissing naar recht. (…)

I. R ECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Gent van 28 september 2021.

Sectievoorzitter Eric Dirix heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal Els Herregodts heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDEL

De eiseres voert in haar verzoekschrift dat aan dit arrest gehecht is, een middel aan.

III. B ESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Eerste onderdeel

1. Krachtens artikel 1622, tweede lid, Gerechtelijk Wetboek, dient de nietigheid van de handelingen verricht vóór de toewijzing, op straffe van verval te worden opgeworpen ten laatste binnen acht dagen na de aanmaning om kennis te nemen van de verkoopsvoorwaarden, bedoeld in het derde lid van artikel 1582.

2. Uit het arrest blijkt dat:

−bij beschikking van 6 september 2019 op verzoek van ING een notaris werd aangesteld belast met de openbare verkoop van het onroerend goed van de eiseres; de eiseres op 23 januari 2020 ontslag verleende van de betekening van de aanmaning om kennis te nemen van de verkoopsvoorwaarden, op voorwaarde dat zij bij aangetekende brief zou worden verwittigd;

−de notaris op 27 januari 2020 overging tot de bedoelde betekening aan de tweede verweerster en de eiseres hiervan op 6 februari 2020 op de hoogte stelde bij aangetekende brief; de eiseres geen grieven formuleerde; het onroerend goed op 6 maart 2020 toegewezen werd aan de derde verweerster; −de eiseres bij dagvaarding van 24 maart 2020 de nietigheid vordert van de toewijzing op grond [van] beweerde gebreken aan de overschrijving van het bevel van de tweede verweerster.

3. De appelrechter die in die omstandigheden oordeelt dat de eiseres niet langer gerechtigd is de toewijzing aan te vechten aangezien de eiseres haar grieven niet heeft doen gelden binnen acht dagen na de aanmaning om kennis te nemen van de verkoopsvoorwaarden, bedoeld in het derde lid van artikel 1582, verantwoordt zijn beslissing naar recht.

Het onderdeel kan niet worden aangenomen.

Tweede onderdeel

4. Gelet op het antwoord op het eerste onderdeel, kan het onderdeel niet worden aangenomen.

Derde onderdeel

5. De appelrechter gaat ervan uit dat de eiseres “stelt dat het beslag niet gemeen werd gemaakt aan de [tweede verweerster]”.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag.

Vierde onderdeel

6. De appelrechter maakt ook melding van het feit dat de tweede verweerster na een eerder beslag slechts een fractie van haar schuldvordering wist te verhalen en dat tussen de partijen werd gezocht “naar een onderhandelde oplos-

sing om [...] een globale regeling tot slot van alle rekeningen te bereiken”.

Het onderdeel dat berust op een onvolledige lezing van het attest, mist feitelijke grondslag.

Dictum

Het Hof, eenparig beslissend, Verwerpt het cassatieberoep.

Veroordeelt de eiseres tot de kosten.

Bepaalt de kosten voor de eiseres op 1.755,77 euro en op de som van 650 euro rolrecht verschuldigd aan de Belgische Staat.

(…)

Beslagrechter in de rechtbank van eerste aanleg

Oost-Vlaanderen (afdeling Gent) 14 juni 2022

(AR 22/1277/A)

Afbetalingsplan – Voorwaardelijk onder voorbehoud van herroepping door schuldeiser – Onaanvaardbaar

Samenvatting

Het overeenkomen van een afbetalingsplan dat te allen tijde eenzijdig kan worden beëindigd door de schuldeiser is niet aanvaardbaar. Ofwel staat de schuldeiser een afbetalingsplan toe, ofwel niet. De regeling waarbij er een mogelijk akkoord tot afbetaling wordt voorgespiegeld indien de schuldenaar een eerst aanbetaling doet, maar waarbij de schuldeiser zich het recht voorbehoudt om alsnog een afbetaling te weigeren is niet correct, neigt naar willekeur en is strijdig met de bindende kracht van dergelijke overeenkomsten.

(…)

IN DE ZAAK VAN:

B.A., wonende te (…), met Rijksregisternummer (…);

Eiser, bijgestaan door mr. Frank Vande Rostyne, advocaat te 9950 Lievegem, (Waarschoot) Molenstraat 38 (ref.: (…));

TEGEN:

D.S., wonende te (…), met Rijksregisternummer (…);

Verweerder, bijgestaan door mr. Tineke Verstraete, advocaat te 9900 Eeklo, Kriekmoerstraat 35 (ref.: (…));

BESLIST DE RECHTBANK ALS VOLGT:

1. Rechtspleging

De rechtbank heeft het dossier van de rechtspleging gezien, in het bijzonder:

−het exploot van dagvaarding betekend op 13.05.2022; de overtuigingsstukken van partijen;

De rechtbank heeft op de openbare terechtzitting van 31.05.2022 de partijen gehoord, daarna de debatten gesloten en de zaak in beraad genomen.

De rechtbank heeft toegezien op de naleving van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken.

2. Feiten, vorderingen en standpunten

Bij vonnis van de 11e kamer in de Rechtbank van Eerste Aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent van 04.01.2022 is huidige eiser veroordeeld om aan huidige verweerder 14.681,00 euro te betalen, te vermeerderen met interesten

en de gerechtskosten. Dit vonnis is op 24.03.2022 betekend met een bevel tot betalen. Bij gebreke aan betaling is dit bevel op 28.04.2022 gevolgd door een uitvoerend beslag op roerend goed lastens eiser.

Bij dagvaarding van 13.05.2022 heeft eiser verzet aangetekend tegen dit beslag, stellende dat er een afbetalingsregeling was overeengekomen. Eiser stelt dat hij na de betekening van het vonnis aan de gerechtsdeurwaarder een afbetalingsplan heeft gevraagd waarbij hem zou worden toegestaan om de schuld af te betalen aan 1.500,00 euro per maand. Een dergelijk afbetalingsplan zou hem door de gerechtsdeurwaarder toegestaan zijn nu deze op 01.04.2022 heeft meegedeeld (stuk 2 eiser):

“Bij deze kan ik U mededelen dat mijn kantoor kan instemmen met het door U vooropgestelde afbetalingsplan waarbij U dit dossier in 12 keer zult vereffenen en dit onder voorbehoud van herroeping door mijn opdrachtgever.

Betalingen tbv. € 1500,00 dienen te geschieden telkenmale voor de 20ste van de maand. Een eerste betaling tbv. € 1500,00 wordt derhalve verwacht voor 20.04.2022.

Ter info: Wanneer U desbetreffend bedrag met maandelijkse betalingen afkort, wordt er op wettelijke basis (K.B. dd. 30.01.1976) per betaling een kwijtingsrecht aangerekend. (bv. op € 1500,00 wordt een extra kost van € 45,12 aangerekend als kwijtingsrecht – U zal voor de laatste betalingsdatum een afrekening krijgen met het correcte eindbedrag der laatste betaling).

Betalingen dienen te geschieden op het rekeningnummer van het kantoor, zijnde KBC (…) met als vermelding referte 4489.

Bij gebreke aan correcte naleving van het afgesproken afbetalingsplan, is mijn kantoor genoodzaakt om de procedure van gedwongen tenuitvoerlegging verder te zetten, met alle kosten ten Uwer laste. Er zal dan worden overgegaan tot het leggen van uitvoerend beslag op roerend goed eventueel met politie en slotenmaker”.

Op 19.04.2022 heeft eiser een betaling van 1.500,00 euro uitgevoerd.

Eiser meent dat verweerder met het beslag van 28.04.2022 deze afbetalingsregeling heeft geschonden. Hij meent dan ook dat verweerder hier niet op kan terugkomen. Het tegendeel maakt een fout uit in de zin van art. 1382 O.B.W. Verder merkt eiser op dat hij de beslagen goederen nodig heeft voor de uitoefening van zijn beroepswerkzaamheden.

Op die gronden vordert eiser de veroordeling van verweerder om binnen de 24 uur na de uitspraak van het tussen te komen vonnis vrijwillig opheffing te verlenen van het gelegde beslag en dat bij gebreke hieraan het vonnis als opheffing zal gelden.

Daarnaast vordert eiser de veroordeling van verweerder tot betaling van een schadevergoeding van 2.500,00 euro, tot de kosten van het geding met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding van 1.680,00 euro, de voorlopige tenuitvoerlegging zonder borgstelling en een verbod tot kantonnement.

Verweerder besluit tot de ongegrondheid van het verzet van eiser. Hij betwist de stelling van eiser stellende dat de communicatie van de gerechtsdeurwaarder duidelijk was en dat het afbetalingsplan enkel werd toegestaan ‘onder voorbehoud van herroeping’ door de opdrachtgever. Eiser is aldus van oordeel dat het toegestane afbetalingsplan slechts voorwaardelijk was. Eiser (en de tussenkomende gerechtsdeurwaarder, in stuk 6 eiser) verduidelijken deze handelswijze en stellen dat na ontvangst van de eerste betaling de opdrachtgever hiervan in kennis wordt gesteld, waarbij het akkoord of het stilzwijgen van de opdrachtgever het afbetalingsplan definitief maakt, of waarbij deze het alsnog kan verwerpen of aanpassen. Het gegeven dat de schuldeiser (verweerder) niet akkoord ging met het afbetalingsplan is ook op 20.04.2022 aan eiser meegedeeld (stuk 3 verweerder).

Verweerder werpt tevens op dat er sinds 19.04.2022 geen afbetalingen meer zijn uitgevoerd door eiser.

3. Beoordeling

De rechtbank moet eiser bijtreden in zijn stelling dat er met het schrijven van de gerechtsdeurwaarder van 01.04.2022 een afbetalingsregeling tot stand is gekomen. Het kan vooreerst niet ontkend worden dat er door of namens verweerder een principiële instemming is geuit met het door eiser voorgestelde afbetalingsplan. De passage “Bij deze kan ik U mededelen dat mijn kantoor kan instemmen met het door U vooropgestelde afbetalingsplan waarbij U dit dossier in 12 keer zult vereffenen” is op dit vlak duidelijk. Zolang de schuldenaar (eiser) deze afspraak naleeft kan de tenuitvoerlegging niet aangevat of verdergezet worden (E. DIRIX, tw. “Beslag” in A.P.R. 2018, Mechelen, Kluwer, 326 (437)).

De daaropvolgende zinsnede “onder voorbehoud van herroeping door mijn opdrachtgever” houdt daarentegen in dat in dat een bestaande toestand ongedaan gemaakt kan worden. De term ‘herroeping’ is juridisch duidelijk: het is een eenzijdige beëindiging van een eenzijdige rechtshandeling of contract (E. DIRIX, B. TILLEMAN en P. VAN ORSHOVEN, De Valks Juridisch Woordenboek, 2001, Antwerpen, Intersentia, 150). Uit de brief van de gerechtsdeurwaarder blijkt aldus dat er een afbetalingsplan is overeengekomen maar dat dit ten allen tijde eenzijdig kan beëindigd worden door de schuldeiser. Dit is niet aanvaardbaar. Ofwel staat de schuldeiser een afbetalingsplan toe, ofwel niet. De re-

geling waarbij er een mogelijk akkoord tot afbetaling wordt voorgespiegeld indien de schuldenaar een eerste aanbetaling doet, maar waarbij de schuldeiser zich het recht voorbehoudt om alsnog een afbetaling te weigeren is niet correct, neigt naar willekeur, en is strijdig met de bindende kracht van dergelijke overeenkomsten.

De stelling van verweerder dat deze afbetalingsregeling slechts voorwaardelijk was kan niet bijgetreden worden. Een voorwaarde is immers in de regel een toekomstige onzekere gebeurtenis waarvan partijen bij een overeenkomst de uitvoering of uitdoving van een verbintenis doen afhangen (art. 1181 O.B.W.) De mogelijkheid om op een (schijnbaar) verleend akkoord terug te komen is aldus geen voorwaarde, maar een loutere contractbreuk. De zuivere potestatieve voorwaarde waarbij de realisatie van een eventuele voorwaarde volledig afhankelijk is van één partij (in casu verweerder) is overigens nietig (art. 1176 O.B.W.).

Aldus moet geoordeeld worden dat er op datum van het beslag (28.04.2022) nog steeds een bindende afbetalingsregeling bestond die door verweerder is miskend. Er mocht op die datum geen tenuitvoerlegging aangevat of verdergezet worden. Het feit dat de gerechtsdeurwaarder voordien op 20.04.2022 heeft meegedeeld dat de opdrachtgever (verweerder) het afbetalingsplan heeft herroepen, doet hieraan geen afbreuk om de hiervoor weergegeven redenen. Het verzet van eiser is dan ook gegrond.

Ook het feit dat eiser sindsdien geen verdere afkortingen meer heeft verricht is niet van aard om hieraan afbreuk te doen. De afbetalingsregeling had immers uitwerking totdat zij niet meer werd nageleefd wat de facto enkel mogelijk was vanaf 20.05.2022. Op datum van het beslag gold derhalve nog steeds de afbetalingsregeling. Dit laatste neemt evenwel niet weg dat verweerder thans onmiddellijk opnieuw zou kunnen uitvoeren.

Eiser vordert bij wijze van nevenvordering de veroordeling van verweerder tot betaling van een schadevergoeding van 2.500,00 euro wegens tergend en roekeloos beslag. Hoewel het beslag thans als onrechtmatig wordt beoordeeld, meent de rechtbank dat dit beslag niet als abusief of schadeverwekkend kan aanzien worden. Eiser toont ook geen schade aan die niet gedekt wordt door de forfaitaire rechtsplegingsvergoeding.

Gelet op deze uitkomst van het geding is verweerder de in het ongelijk gestelde partij die veroordeeld wordt tot de kosten van het geding (art. 1017 lid 1 Ger.W.), met inbegrip van rechtsplegingsvergoeding die door eiser correct begroot wordt op 1.680,00 euro.

Krachtens art. 1395 juncto 1039 Ger.W. zijn de beschikkingen van de beslagrechter van rechtswege uitvoerbaar.

OM DEZE REDENEN,

BESLIST DE BESLAGRECHTER, op tegenspraak en zoals in kort geding,

Verklaart het verzet van eiser ontvankelijk en in de volgende mate gegrond.

Verklaart het uitvoerend beslag op roerend goed van 28.04.2022 zoals gelegd op verzoek van verweerder lastens eiser regelmatig doch onrechtmatig en bepaalt dat het aldus niet dienstig is voor de verdere gedwongen tenuitvoerlegging van het vonnis van de 11e Kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent van 04.01.2022.

Veroordeelt verweerder om binnen 24 uur na de betekening van deze beschikking vrijwillig de opheffing van dit beslag te verlenen, bij gebreke waaraan deze beschikking als titel tot opheffing zal gelden.

Bepaalt dat de kosten van het beslag van de opheffing van dit beslag, de handlichting en van de gebeurlijke kennisgevingen, uitsluitend ten laste van de verweerder zullen zijn en blijven.

Veroordeelt verweerder tot de kosten van de procedure, aan zijn zijde niet te bepalen aangezien deze kosten ten laste van deze partij blijven, en aan de zijde van eiser bepaald op de: −kosten van dagvaarding van 253,75 euro −rechtsplegingsvergoeding van 1.680,00 euro

Veroordeelt verweerder tot het rolrecht van 165,00 euro ten aanzien van de Belgische Staat (FOD Financiën).

Deze beschikking is van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad.

(…)

Hof van beroep Gent 4 april 2022 (AR 2021/ AR/327)

Faillissement – BV(BA) – Volstortingsplicht – Niet-volgestorte aandelen – Temporele werking WVV

Samenvatting

Artikel 5:66 WVV, dat voor de BV de vraag naar de volstortingsplicht van niet-volgestorte aandelen regelt, is dwingend van toepassing vanaf 1 januari 2020 op bestaande vennootschappen. Wanneer een BV(BA) echter op een moment daarvoor reeds failliet werd verklaard, dan volgt uit het fixatiebeginsel dat het nieuwe WVV niet van toepassing is op dergelijk geval maar wel het oude W.Venn.

Bij gebrek aan duidelijke regeling onder het W.Venn. voor de BV gold inzake de volstortingsplicht in geval van overdracht van niet-volgestorte aandelen de gemeenrechtelijke regeling inzake schuldoverdracht, zodat een expliciete verklaring vereist was om de overdrager te ontslaan van de verbintenis tot volstorting. Deze verklaring kon geschieden door de inschrijving van de aandelenoverdracht in het aandelenregister.

(…)

2021/AR/327 – In de zaak van:

(…), voorheen wonende te (…), thans te (…), appellante,

hebbende als raadsman mr. DECRAMER Marc, advocaat te 8940 WERVIK, Nieuwstraat 23

tegen

VAN CAENEGEM Peter

advocaat te 9000 GENT, Einde Were 270, handelend in zij hoedanigheid van curator over het faillissement van BV (…), met zetel te (…), hiertoe aangesteld bij vonnis van de Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent d.d. 22.10.2019, geïntimeerde q.q., en (…), wonende te (…), aangezegde partij,

wijst het hof het volgend arrest:

De aanwezige partijen werden gehoord ter terechtzitting in hun middelen en conclusies, alsook werden de stukken ingezien.

Bij verzoekschrift, neergelegd op 24 februari 2021, heeft appellante hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 8 december 2020 gewezen door de 2de kamer van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (rolnummer O/20/00287 – F 2019/466).

Een akte van betekening ligt niet voor.

Het hoger beroep is tijdig en regelmatig naar de vorm.

Feiten en procedure in eerste aanleg

2.

Bij vonnis van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent, van 22 oktober 2019 werd de BVBA (thans: BV) (…), met maatschappelijke zetel te (…), op aangifte failliet verklaard en werd mr. Peter VAN CAENEGHEM als curator aangesteld (hierna: “de curator” en “geïntimeerde q.q.”).

(…) (hierna: “appellante” en (…) waren beiden oprichter en elk 50 % vennoot van voormelde BV, opgericht bij akte verleden voor het ambt van notaris (…) te Gent op 21 april 2016. Volgens de stukken waarover de curator beschikt, is het kapitaal slechts volstort voor 6.200,00 EUR, zodat er nog een kapitaalvolstorting moet gebeuren voor 12.400,00 EUR.

Volgens de curator zijn appellante en (…) ieder gehouden tot een bedrag van 6.200,00 EUR uit hoofde van niet volstorte aandelen.

Bij dagvaarding, betekend op 19 mei 2020, vorderde de curator:

−appellante te veroordelen tot betaling aan de boedel van het faillissement van 6.200,00 EUR, meer de gerechtelijke intresten vanaf 19 mei 2020 tot datum integrale betaling;

−(…) te veroordelen tot betaling aan de boedel van het faillissement van 6.200,00 EUR, meer de gerechtelijke intresten vanaf 19 mei 2020 tot datum integrale betaling; appellante en (…) te veroordelen tot de gedingkosten, begroot op dagvaarding en rolstelling: 220,3 4 EUR.

Voor (…) (eerste verweerder) werden geen conclusies opgesteld.

Bij syntheseconclusie, neergelegd op 31 juli 2020, vorderde appellante (tweede verweerster) de vordering van de curator lastens haar af te wijzen als ongegrond en de cu-

1.

rator te veroordelen tot de gedingkosten, inbegrepen de rechtsplegingsvergoeding van 1.080,00 EUR.

Bij het vonnis a quo van 8 december 2020 verklaarde de eerste rechter de vordering ontvankelijk en gegrond. Hij verwees appellante en (…) in de gedingkosten, aan de zijde van geïntimeerde q.q. vereffend op 220,34 EUR dagvaardingskosten.

M.a.w. kleeft de volstortingsplicht aan het aandeel en gaat zij mee over met het overgedragen aandeel of wordt de oprichter-overdrager enkel van zijn volstortingsplicht bevrijd wanneer de vennootschap hem hiervan uitdrukkelijk ontslaat?

Appellante stelt terecht dat de huidige vordering tot volstorting moet beoordeeld worden in het kader van het oud Wetboek van Vennootschappen, zoals die van toepassing was op de datum van de oprichting van de vennootschap.

3.

Het hoger beroep werd ingesteld door de initiële tweede verweerster. Appellante vordert om het vonnis a quo te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de initiële vordering van geïntimeerde q.q. in zoverre gericht tegen haar ongegrond te verklaren en geïntimeerde q.q. te veroordelen tot de gedingkosten, begroot op een rechtsplegingsvergoeding van 1.080,00 EUR.

Kart samengevat argumenteert appellante;

−huidig geschil moet worden beslecht in het kader van het oude artikel 507 W.Venn.;

−er bestond wel degelijk een aandelenregister; appellante was geen zaakvoerder, noch aandeelhouder meer van de BV (…) sedert 25 oktober 2017; (…) is als enige verantwoordelijk voor het niet voorleggen dan wel het verdwijnen van het aandelenregister, hij is als enige gehouden tot volstorting; −appellante kon niet voorzien dat de BV (…) drie jaar na de aandelenoverdracht failliet zou gaan, gezien voor het boekjaar 2017 een nettowinst na belasting werd gerealiseerd van 21.056,17 EUR.

Geïntimeerde q.q. vordert om het hoger beroep af te wijzen als ongegrond. Hij vraagt de integrale bevestiging van het vonnis a quo en de veroordeling van appellante tot de gedingkosten.

Voor een uitgebreide uiteenzetting van de grieven en de middelen van partijen, kan worden verwezen naar de beroepsakte en de conclusies.

Beoordeling

4.

Appellante voelt zich gegriefd door het bestreden vonnis omdat de eerste rechter haar als medeaandeelhouder gehouden acht tot volstorting van de helft van het niet-volstorte deel van het kapitaal. De rechtsvraag stelt zich of de volstortingsplicht rust op de oprichters, de overnemer van de aandelen of op beiden.

Die vraag betreft de gevolgen van een aandelenoverdracht op de volstortingsplicht van de oprichters, nu zij de enige zijn die bij overeenkomst de vennootschap opgericht hebben en zich ertoe verbonden hebben het bedongen kapitaal in te brengen.

De wetgever voorzag destijds voor de NV in een specifieke regeling. Art. 507 W.Venn. bepaalde dat de overdracht van niet volstorte aandelen de inschrijvers niet kan ontslaan van de verplichting om ten belope van het niet volgestorte bedrag bij te dragen in de schulden van voor de openbaarmaking van de overdracht. Voor een BVBA voorzag de wetgever niet in expliciete regeling.

Het nieuwe art. 5:66 WVV bepaalt dat in geval van overdracht van een niet volgestort aandeel de overdrager en de overnemer, niettegenstaande andersluidende bepaling, tegenover de vennootschap en derden hoofdelijk gehouden zijn tot volstorting. In geval van opeenvolgende overdrachten zijn alle overnemers hoofdelijk gehouden.

De wetswijziging van art. 5:66 WW is van dwingend recht en van toepassing vanaf 1 januari 2020 op bestaande vennootschappen. De BV (…) werd echter bij vonnis van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent, van 22 oktober 2019 al failliet verklaard, datum waarop de rechten van alle betrokken partijen werden gekristalliseerd. Het fixatiebeginsel houdt in dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt.

Huidige casus valt dan ook niet onder de geding van het nieuw WVV, gezien de rechtsverhoudingen reeds onherroepelijk werden gefixeerd n.a.v. het faillissement, vóór de inwerkingtreding van het nieuwe WW. Dat de feitelijke toestand (namelijk het niet volstort zijn van het kapitaal) tot op heden nog steeds bestaat, doet geen afbreuk aan de peildatum van de rechtspositie.

Het Oud W.Venn. is van toepassing. Bij gebrek aan duidelijke regeling voor de volstortingsplicht in geval van overdracht van niet volgestorte aandelen van de BV gold bijgevolg de gemeenrechtelijke regeling inzake schuldoverdracht, nl. waren de artikelen 1271, 2°, 1273 en 1275 tot 1277 B.W. van toepassing, Een expliciete verklaring van ontslag van de verbintenis van de schuldenaar door de schuldeiser was vereist.

De inschrijving in het aandelenregister van de aandelenoverdracht gold als een dergelijke verklaring. Deze inschrijving drukte de toestemming uit van de vennootschap met de schuldoverdracht, die tegenwerpelijk was aan haar en aan de schuldeisers. In dat geval kwam een rechtsgeldige schuldvernieuwing tot stand (Gent 30 juni 2014, DAOR 2014, afl. 112, 145).

Procedure in hoger beroep

Ook voorziet artikel 10 van de statuten van de vennootschap dat de overdrachten van aandelen gebeuren t.a.v. de vennootschap en van derden vanaf de datum van inschrijving in het aandelenregister (stuk 1 appellante).

Dit strookt met artikel 250 W.Venn. dat tot doel heeft de rechten van de vennootschap en derden te vrijwaren, zodat de overnemer de niet-inschrijving van de overdracht in het register van de aandelen van de vennootschap niet kan aanvoeren om zich aan zijn verplichtingen te onttrekken (Luik 19 juni 1997, JLMB 1998, 1063).

Het hof stelt in casu vast dat noch de aandelenoverdracht, noch het aandelenregister van de BV (…) voorliggen. De instemming vanwege de vennootschap met de bevrijding van appellante inzake haar verbintenis tot volstorting van de aandelen ligt evenmin voor. Er ligt dus geen enkel stuk voor waaruit een volkomen delegatie in de zin van art. 1275 B.W. zou blijken.

Er zijn geen indiciën dat (…) in het bezit zou zijn van een aandelenregister, zo dit al bestaat. Het hof gaat niet in op het in subsidiaire orde gevorderde verzoek tot bevel aan (…) tot neerlegging van het “aandelenregister”.

Een eventueel deloyaal gedrag van (…) ter zake de bewijsvoering, kan geen invloed hebben op de al dan niet regelmatigheid van de vordering van de curator. Trouwens was appellante, evenzeer als (…) van bij de oprichting zaakvoerder van de vennootschap en behoorde het evenzeer tot haar verantwoordelijkheid om een aandelenregister bij te houden.

De curator kan bijgevolg beiden in rechte aanspreken en opteerde er voor om appellante als overlater en (…) als overnemer aan te spreken. Het stond hem vrij om beide oprichters te dagvaarden.

Het hoger beroep is ongegrond.

OM DEZE REDENEN, HET HOF,

Rechtdoende op tegenspraak;

Gelet op art. 24 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken;

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk, maar ongegrond;

Bevestigt het bestreden vonnis;

Veroordeelt appellante tot de gedingkosten, aan haar zijde niet nader cijfermatig begroot nu zij deze kosten zelf dient te dragen, en vereffend in hoofde van geïntimeerde q.q. op nihil

Veroordeelt appellante tot betaling van 400,00 EUR rolrecht hoger beroep aan het Ministerie van Financiën; (…)

Ondernemingsrechtbank Brussel (Nl.) 29 april

2022 (AR O/21/00409)

Overdracht van niet-volgestorte aandelen – Art. 5:66 WVV – Intertemporele toepassing

Samenvatting

Overeenkomstig artikel 5:66 WVV zijn de overdragers en overnemers in geval van overdracht van niet-volgestorte aandelen tegenover de vennootschap en tegenover derden hoofdelijk gehouden tot volstorting. Het intertemporele aanknopingspunt van deze bepaling wordt het best bepaald in functie van de rechtmatige verwachtingen van de rechtszoekenden die nadeel hebben bij de wetswijziging, in dit geval de overdragers van niet-volgestorte aandelen. In dit geval ontstaan de rechtmatige verwachtingen op het moment waarop de overdrager de overeenkomst tot overdracht van de aandelen sluit. Het moment van de overdracht moet bijgevolg als intertemporeel aanknopingscriterium worden gebruikt. Vindt dit moment plaats na de inwerkingtreding van de desbetreffende bepaling (in dit geval 1 januari 2020), dan is de nieuwe wet van toepassing. Vindt het daarentegen plaats vóór de inwerkingtreding, dan is de oude wet van toepassing.

3. Op 17 maart 2020 wordt M. BV failliet verklaard en wordt Mr. J.M. q.q. aangesteld als curator.

Met aangetekende brief van 14 april 2020 heeft Mr. J.M. q.q. de heer F.C. in gebreke gesteld tot volstorting van het kapitaal van 13.300,00 euro.

Met brief van 16 juli 2020 heeft de heer F.C. de aanspraken van Mr. J.M. q.q. betwist aangezien hij zijn aandelen op tegenstelbare wijze aan de vennootschap heeft overgedragen op 8 februari 2017.

Vorderingen

4. Overeenkomstig zijn conclusie van 9 september 2021 verzoekt Mr. J.M. q.q. om:

“De vordering ontvankelijk en gegrond te verklaren

IN DE ZAAK VAN:

Mr. J.M., (…), in de hoedanigheid van curator van het faillissement van M. BV, (…), Eisende partij; (…)

TEGEN:

De heer F.C., (…), Verwerende partij, (…)

Feiten

1. M. BVBA werd op 20 april 2006 opgericht door de heer F.C. en de heer H.S.

Van de 600 aandelen tekende de heer F.C. in op 597 aandelen en de heer H.S. op drie aandelen.

2. Uit een onderhandse overeenkomst van 8 februari 2017 blijkt dat de heer F.C. zijn aandelen heeft overgedragen aan T. BVBA.

De overdracht van de aandelen werd ingeschreven in het aandelenregister en bevestigd door de algemene vergadering van 10 februari 2017.

Dienvolgens verweerder te veroordelen om aan concluant q.q. te betalen het bedrag van 13.233,50 euro, vermeerderd met de wettelijke intresten vanaf datum van de ingebrekestelling d.d. 14.04.2020 en de kosten 134,27 euro uit hoofde van dagvaarding.

Het uit te spreken vonnis uitvoerbaar te horen verklaren bij voorraad niettegenstaande alle verhaal en zonder borgstelling of kantonnement”.

Overeenkomstig zijn syntheseconclusie, ingediend op 5 oktober 2021, verzoekt de heer F.C. om de vordering van Mr. J.M. q.q. ontvankelijk maar ongegrond te verklaren, en Mr. J.M. q.q. te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van een rechtsplegingsvergoeding van 1.430,00 euro.

Beoordeling door de rechtbank

1. De ontvankelijkheid van de vordering wordt niet betwist. De rechtbank ziet evenmin redenen om ambtshalve te besluiten tot de niet-ontvankelijkheid van de vordering. De vordering is bijgevolg ontvankelijk.

2. Mr. J.M. q.q. beroept zich op artikel 5:66 WVV. Overeenkomstig artikel 5:66 WVV zijn de overdragers en de overnemers in geval van overdracht van niet-volgestorte aandelen tegenover de vennootschap en tegenover derden hoofdelijk gehouden tot volstorting.

Mr. J.M. q.q. wijst erop dat artikel 5:66 WVV voor bestaande vennootschappen (artikel 39 WVV), zoals M. BV, in werking trad op 1 januari 2020, en dat deze bepaling van dwingend recht is zodat deze onmiddellijk van toepassing zou zijn op

alle overdrachten ongeacht de vraag of deze plaatsvonden voor of na de inwerkintreding van het WVV.

Artikel 5:66 WVV maakt geen onderscheid tussen een overdracht gesteld voor of na 1 januari 2020 waardoor zou moeten worden aangenomen dat de wetgever beide situaties onder het toepassingsgebied van artikel 5:66 WVV wou laten vallen.

3. De heer F.C. betwist dat artikel 5:66 WVV van toepassing is. Artikel 5:66 WVV zou enkel gelden voor overdrachten die plaatsvonden vanaf 1 januari 2020, terwijl hij zijn aandelen reeds heeft overgedragen op 8 februari 2017.

Het geschil zou volgens de heer F.C. beheerst worden door het oude Wetboek van vennootschappen.

Aangezien de overdracht van zijn aandelen werd ingeschreven in het aandelenregister, is deze tegenstelbaar aan de vennootschap en zou hij daarom niet meer gehouden zijn tot volstorting (artikel 250 W.Venn.).

4. De rechtbank treedt de stelling van de heer F.C. bij.

De wetgever heeft zich in dit verband niet uitgesproken over het intertemporele aanknopingspunt, en heeft deze kwestie overgelaten aan het algemeen intertemporeel recht (T. VanCoPPernoLLe, “De intertemporele toepassing van het WVV (in het bijzonder artikel 5:66, eerste lid) op bestaande vennootschappen”, noot onder Orb. Gent 1 december 2020, TRV-RPS 2021/8, 963).

Het aanknopingscriterium wordt het best bepaald in functie van de rechtmatige verwachtingen van de rechtszoekenden die nadeel hebben bij de wetswijziging, in dit geval de overdragers van niet-volgestorte aandelen. Het vertrouwensbeginsel verzet zich tegen de nadelige aantasting van de rechtmatige verwachtingen van de rechtszoekenden.

Vindt het zogenaamde ‘kantelmoment’ voor deze rechtszoekenden plaats vóór de zogenaamde ‘cesuur’, d.i. de inwerkingtreding van de nieuwe wet (in dit geval 1 januari 2020), dan is in principe de oude wet van toepassing (tenzij dit in strijd zou zijn met de openbare orde).

Het ‘kantelmoment’ betreft het moment waarop de rechtszoekenden de rechtmatige verwachting verkrijgen dat de oude wet van toepassing zal blijven.

In dit geval ontstaan deze rechtmatige verwachtingen op het moment waarop de overdrager de overeenkomst tot overdracht van de aandelen sluit. Onder het oude recht kan de overdrager (geheel of gedeeltelijk) bevrijd worden van zijn volstortingsplicht na overdracht. Onder het nieuwe recht kan dat niet meer. Na het sluiten van de overeenkomst heeft de overdrager geen mogelijkheid meer om zijn gedrag aan te passen aan de nieuwe regel, en is hij gerechtigd te verwachten dat de oude wet van toepassing zal blijven (T. VanCoPPernoLLe, I.c., 967-968).

Het moment van de overdracht moet m.a.w. als aanknopingscriterium worden gebruikt. Vindt het plaats na de ce-

suur, dan is de nieuwe wet van toepassing. Vindt het daarentegen plaats vóór de cesuur, dan is de oude wet van toepassing.

In dit geval vond de overdracht plaats op 8 februari 2017 en is dus het oude Wetboek van vennootschappen van toepassing. De heer F.C. kan er rechtmatig op vertrouwen dat deze oude wet van toepassing zou blijven en dat hij dus door de overdracht van de aandelen bevrijd was van zijn volstortingsplicht als aandeelhouder.

De rechtbank besluit daarom dat de vordering ongegrond is.

Beslissing van de rechtbank

De rechtbank:

(…)

verklaart de vordering van Mr. J.M. q.q. ontvankelijk maar ongegrond.

(…)

Noot onder Gent 4 april 2022 en Orb. Brussel (Nl.)

29 april 2022

De intertemporele werking van de hoofdelijke volstortingsplicht na de overdracht van aandelen: gezond verstand troef

I. FE ITEN EN SITUERING

1. De overdracht van niet-volgestorte aandelen verhit reeds decennialang de spreekwoordelijke gemoederen van rechtspraak en rechtsleer, wanneer het aankomt op de eventuele gehoudenheid van de (oorspronkelijke) overdrager tot volstorting van de aandelen. Immers, onder het oud Wetboek van Vennootschappen (W.Venn.) bestond rechtsonzekerheid over de volstortingsplicht na de overdracht van niet-volgestorte aandelen, zelfs met tegenstrijdige uitspraken van het Hof van Cassatie tot gevolg. Men kan niettemin aannemen dat de overdrager bij toepassing van het oud W.Venn. minstens gedeeltelijk bevrijd kon worden van zijn volstortingsplicht, voor zover de aandelenoverdracht ingeschreven was in het aandelenregister (infra randnr. 4). Het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV) bracht op dit vlak een volledige ommezwaai teweeg, aangezien het nieuwe artikel 5:66 WVV voor de BV op dwingende wijze bepaalt dat de overdrager samen met de overnemer hoofdelijk gehouden is tot volstorting tegenover de vennootschap en tegenover derden (infra randnr. 5).

2. Ter bepaling van enige volstortingsplicht van de overdrager is het met andere woorden van belang om na te gaan welk vennootschapsregime van toepassing is. De werking in de tijd van de door artikel 5:66 WVV ingestelde hoofdelijkheid is daartoe essentieel. Hoewel duidelijk is dat de dwingende bepalingen van het WVV vanaf 1 januari 2020 in werking traden voor vennootschappen die het WVV niet

eerder via opt-in verkozen1, bestaat met betrekking tot de volstortingsplicht echter discussie over het beslissende aanknopingspunt dat de feiten lokaliseert in de tijd. Voorliggende uitspraken geven twee mooie voorbeelden van de uiteenlopende benaderingen inzake dit aanknopingspunt, ondanks dat de zaken een gelijkaardig feitenpatroon vertonen.

Beide uitspraken betreffen een vennootschap die onder het oude recht is opgericht als BVBA, waarvan één van de oprichters op latere datum uittrad door de overdracht van zijn participatie. De overdrachten vonden allebei plaats in 2017, dus vóór de cesuurdatum van 1 januari 2020. Het feitelijk nuanceverschil zit in de faillissementsdatum, daar de ene vennootschap vóór die cesuurdatum (in 2019) en de andere vennootschap na de cesuurdatum (in 2020) werd failliet verklaard. Toch verklaarden beide rechtscolleges het oud W.Venn. van toepassing op het geschil. De reden hiervoor is te vinden in het aanknopingspunt dat men hanteerde ter vaststelling van de intertemporele werking van artikel 5:66 WVV. Op grond van het vertrouwensbeginsel koos de ondernemingsrechtbank te Brussel namelijk de datum van de aandelenoverdracht als beslissend criterium, terwijl het hof van beroep te Gent zich baseerde op het fixatiebeginsel om de faillissementsdatum een doorslaggevende rol toe te kennen. Met deze inconsistentie indachtig tracht deze bijdrage een samenvattend perspectief te geven op de heersende visies aangaande de werking in de tijd van artikel 5:66 WVV.

II. D E PERSONELE VOLSTORTINGSPLICHT ONDER

HET OUD W.VENN. EN HET WVV

3. Alvorens het intertemporele aspect van het WVV te bespreken, is het noodzakelijk om nader toelichting te ver-

schaffen over de wezenlijke verschillen tussen het oude en het nieuwe regime van de personele volstortingsplicht bij de overdracht van niet-volgestorte aandelen2. In tegenstelling tot wat gold voor de NV3, werd dit voor de BVBA niet geregeld door het oud W.Venn. Pas met het WVV werd een uitdrukkelijk wettelijk regime geïntroduceerd voor besloten vennootschappen, dat trouwens breekt met de laatste opvatting van het Hof van Cassatie ter interpretatie van het oude regime.

4. In wezen bestonden in de literatuur en in de rechtspraak drie strekkingen ter opvulling van de lacune in het oud W.Venn met betrekking tot de volstortingsplicht bij de BVBA4. Een eerste visie, overigens het meerderheidsstandpunt voorafgaandelijk aan de invoering van het Wetboek in 2001, opperde een analogische toepassing van de NVregeling op basis waarvan de overdrager slechts kan worden aangesproken tot volstorting van het bedrag van de onbetaalde vennootschapsschulden die dateren van vóór de inschrijving van de aandelenoverdracht5. Anderen verzetten zich tegen dergelijke redenering naar analogie, aangezien deze de wettelijke afscheiding der vennootschapsvormen miskent6. Een tweede visie stelde daarom dat men bij gebrek aan een afwijkende regeling moet terugvallen op de gemene regels omtrent de overdracht van schulden7 . Volgens dit gemeenrechtelijke standpunt zal de overdrager enkel bevrijd zijn van zijn volstortingsplicht indien hij hiervan uitdrukkelijk door de vennootschap wordt ontslagen8 . Een laatste strekking, die in casu gevolgd wordt door het hof van beroep te Gent, prefereert een teleologische interpretatie van oud artikel 250 W.Venn.9 Kort gezegd, volgde deze strekking eveneens de principes van het gemeen recht, doch met de uitzondering dat de uitdrukkelijke toestemming van de vennootschap niet vereist is voor de overdracht van de volstortingsschuld – de inschrijving in het

1 Art. 39, § 1, eerste lid wet 23 maart 2019 tot invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en houdende diverse bepalingen, BS 4 april 2019 (hierna: Invoeringswet).

2 Niet-volgestorte aandelen zijn de aandelen waarvan de vennootschap nog niet de volledige storting (in geld) heeft opgevraagd, of die bijstorting nu al dan niet reeds opeisbaar is. Overeenkomstig oud art. 223, tweede lid, 1° W.Venn. diende op de BVBA-aandelen tegen inbreng in geld slechts ten belope van één vijfde gestort te zijn ten tijde van de oprichting, of ten tijde van de latere uitgifte van de aandelen. Conform het nieuwe art. 5:8 WVV is nu een directe volstorting van dergelijke aandelen verplicht geworden bij de BV, tenzij de statuten anders bepalen.

3 Oud. art. 507 W.Venn. bepaalde dat de overdracht van niet-volgestorte NV-aandelen de inschrijvers niet kan ontslaan van de verplichting om ten belope van het niet-volgestorte bedrag bij te dragen in de vennootschapsschulden van vóór de openbaarmaking van de overdracht.

4 Voor een overzicht, zie inter alia K. mareSCeau, “De volstortingsplicht na een tegenwerpelijke overdracht van niet-volgestorte aandelen in een BVBA: de verschillende visies in een notendop”, TBH 2009, 972-973; K. geenS, M. WyCkaert, C. CLottenS, F. Parrein, S. De Dier en S. CooLS, “Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen 1999-2010”, TPR 2012, 569-572, nr. 520; N. De Lang, “Commentaar bij art. 250 W.Venn.” in X, Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2014, losbl., 145-148; A. Van im Pe, “De overdracht van niet-volgestorte aandelen in de BVBA: a foregone conclusion?”, TBH 2014, 829-831; D. LambreCht, “La cession de parts non entièrement libérées d’une SPRL libère totalement le cédant: la Cour de cassation se prononce enfin” (noot onder Cass. 9 maart 2017), TRV 2017, 935-937; A. Steeno, “Overdracht van niet-volgestorte aandelen in de BVBA: het bochtenwerk van het Hof van Cassatie”, TRV 2021, 952955.

5 Voor deze visie, zie inter alia M. WyCkaert, Kapitaal in NV en BVBA. Vermogen- en kapitaalvorming door inbreng. Rechten en plichten van vennoten, Kalmthout, Biblo, 1995, 349; F. he LLemanS, “Over de volstortingsplicht bij overdracht van niet-volgestorte aandelen in een BVBA” (noot onder Gent 11 maart 1998), TRV 1998, 168; M. DaLLe, “De volstortingsplicht na overdracht van niet-volgestorte aandelen in een naderhand gefailleerde BVBA” (noot onder Gent 10 november 1999), TRV 2000, 505; T. De LVaux, “Cessions de titres représentatifs du capital non libéré (SA, SPRL, SCRL): 1-0 pour le droit civil?” (noot onder Brussel 20 december 1999), DAOR 2001, 352; H. matthySen, “Commentaar bij artikel 507 W.Venn.” in X, Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2005, losbl., 96.

6 F. he LLemanS en M. Wauter S, “Capita selecta inzake overdracht van aandelen” in K. geenS (ed.), Vennootschaps­ en financieel recht, Brugge, die Keure, 2011, 98, nr. 21.

7 De regels inzake schuldvernieuwing vinden thans hun grondslag in art. 1271-1281 oud BW. Zij worden, voor overeenkomsten (tot aandelenoverdracht) gesloten vanaf 1 januari 2023, echter vervangen door art. 5.245-5.249 BW.

8 Voor deze visie, zie inter alia M. Coi Pe L, Les sociétés de personnes à responsabilité limitée, Brussel, Larcier, 1997, 231; K. mareSCeau, “De invloed van de aandelenoverdracht op de volstortingsplicht: een omstreden problematiek voor de BVBA”, TRV 2007, 557.

9 Oud art. 250 W.Venn. schreef voor dat de overdrachten van aandelen pas tegenwerpelijk zijn aan de vennootschap en aan derden vanaf de datum van de regelmatige inschrijving in het aandelenregister.

aandelenregister wordt namelijk als voldoende beschouwd ter bevrijding van de overdrager10. Dit vormde het meerderheidsstandpunt van de rechtspraak onder gelding van het oud W.Venn.11

Het Hof van Cassatie sloot zich in 201712 ogenschijnlijk aan bij het voormeld meerderheidsstandpunt13. Zo stelde het Hof dat de overdrager niet gehouden was tot volstorting op basis van oud artikel 250 W.Venn., al was het arrest op dit punt erg summier. Als een donderslag bij heldere hemel kwam het Hof van Cassatie in 2020 (gedeeltelijk) terug op dit standpunt, door oud artikel 250 W.Venn. zodanig te interpreteren dat de overdrager enkel kan worden aangesproken tot volstorting ten belope van de vennootschapsschulden die ontstaan waren vóór de inschrijving in het aandelenregister14. Het Hof bevestigde deze interpretatie nogmaals in een recent arrest van 2 september 202215. Op die manier katapulteerde Cassatie ons terug naar de interpretatie die dominant was onder gelding van de oude Vennootschapswet van 1995. Zoals blijkt uit het geannoteerde arrest, blijft het hof van beroep te Gent evenwel volharden in zijn doelmatige interpretatie van artikel 250 W.Venn. en negeert het hof daarmee de laatste stand van de cassatierechtspraak.

Al het voorgaande droeg bij tot de rechtsonzekerheid die bestond over de volstortingsplicht bij de overdracht van niet-volgestorte BVBA-aandelen, alsook tot de vele inkt die reeds gevloeid is over dit onderwerp. Samenvattend kan men wel stellen dat de overdrager onder het oude recht minstens gedeeltelijk bevrijd kon worden van zijn volstortingsplicht, voor zover de aandelenoverdracht werd ingeschreven in het aandelenregister.

5. Dergelijke bevrijding van de overdrager bestaat geenszins in het nieuwe vennootschapsrecht. Zoals gezegd, bepaalt het nieuwe artikel 5:66 WVV dwingend dat zowel de overdrager als de overnemer hoofdelijk gehouden zijn tot volstorting tegenover de vennootschap en tegenover derden (dit betreft enkel de obligatio). Wanneer een niet-vol-

gestort aandeel meermaals werd overgedragen, zijn naast de oorspronkelijke overdrager alle overnemers in de keten hoofdelijk aansprakelijk tot storting van het opeisbare, resterende bedrag16. Deze regel dient als tegengewicht voor de statutaire toelating aan de inschrijvers om inbrengen in geld niet volledig te storten ten tijde van de oprichting of de latere uitgifte van de aandelen. Met het WVV werd immers de suppletieve regel ingevoerd dat BV-aandelen ab initio volledig volgestort moeten zijn, tenzij de statuten daar uitdrukkelijk van afwijken17. Bijzonder is dat de uiteindelijke overnemer finaal steeds gehouden is tot het dragen van de volstortingslast, aangezien de overdrager (en de eerdere overnemers in de ketting) een regresrecht hebben tegen de ultieme houder van de aandelen18. Er geldt dus geen gelijke verdeling wat de contributio betreft, tenzij in geval van een andersluidende overeenkomst tussen de partijen19

III. FE ITELIJK AANKNOPINGSPUNT VOOR DE TEMPORELE TOEPASSING VAN ARTIKEL 5:66 WVV

6. Dit duidelijke verschil in initiële gehoudenheid (obligatio) van de overdrager na de inschrijving van de aandelenoverdracht maakt dat het voor hem van uitermate belang is om onder de toepassing van het oude recht te vallen. De Invoeringswet van het WVV bevat in dit opzicht geen overgangsbepaling inzake de volstortingsplicht, maar bepaalt slechts generiek dat de dwingende bepalingen van het nieuwe Wetboek van toepassing zijn op alle bestaande vennootschappen vanaf 1 januari 2020 (of vroeger in geval van een opt-in)20. Daar artikel 5:66 WVV geen andersluidende statutaire bepalingen toelaat, is de bepaling dwingend van aard. Bijgevolg valt zij onder de cesuurdatum van 1 januari 2020, d.w.z. de datum vanaf wanneer het feitelijk aanknopingspunt zich moet voordoen om onder de nieuwe bepaling te vallen21. De betrokken vennootschappen maakten in casu geen gebruik van een vroegere opt-in via statutenwijziging.

Vervolgens rijst de vraag welk feitelijk kantelmoment de toepassing van het nieuwe regime determineert. De voor-

10 Voor een kritische reflectie, zie F. he LLemanS en M. Wauter S, “Capita selecta inzake overdracht van aandelen” in K. geenS (ed.), Vennootschaps- en financieel recht, Brugge, die Keure, 2011, 101, nr. 22; A. Van im Pe, “De overdrager van niet-volgestorte aandelen in een BVBA wordt niet automatisch bevrijd van zijn volstortingsplicht bij afwezigheid van het aandelenregister” (noot onder Brussel 13 januari 2014), TRV 2014, 607-609, nrs. 7-11.

11 Naast het geannoteerde arrest van het hof van beroep te Gent (4 april 2022), zie ook Antwerpen 11 mei 1998, JDSC 2001, afl. 7, 74, noot B. Vog Let; Antwerpen 31 januari 2002, TBH 2002, 725, noot B. Vog Let; Hasselt 22 maart 2005, TBH 2006, 461, noot M. Coi Pe L; Gent 16 januari 2006, TRV 2007, 550, noot K. mareSCeau; Gent 29 oktober 2007, TRV 2008, 137; Brussel 13 januari 2014, TRV 2014, 604, noot A. Van im Pe; Kh. Brugge 11 januari 1996, V&F 1998, 281; Kh. Hoei 22 januari 2003, Rev.prat.soc. 2003, 328; Kh. Hasselt 22 maart 2005, TBH 2006, 461, noot M. Coi Pe L; Kh. Hasselt 22 september 2009, RW 2010-11, 502.

12 Cass. 9 maart 2017, TRV, 2017, 932, noot D. LambreCht

13 D. LambreCht, “La cession de parts non entièrement libérées d’une SPRL libère totalement le cédant: la Cour de cassation se prononce enfin” (noot onder Cass. 9 maart 2017), TRV 2017, 938, nr. 11; A. Steeno, “Overdracht van niet-volgestorte aandelen in de BVBA: het bochtenwerk van het Hof van Cassatie”, TRV 2021, 953, nr. 4.

14 Cass. 9 oktober 2020, TRV 2021, 951, noot A. Steeno

15 Cass. 2 september 2022, AR C.22.0002.N, www.juportal.be

16 E. CaLLenS en L. De meu LemeeSter, “Commentaar bij art. 6:55 WVV” in X, Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2021, losbl., 248.

17 Art. 5:8 WVV

18 Art. 5:66, tweede lid WVV; D. bru Loot, “Overzicht van het nieuwe BV-recht” in A. WyLLeman (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat – Deel 32, Brugge, die Keure, 2018, 48, nr. 56; H. De Wu Lf en M. WyCkaert, “Effecten bij BV, NV en CV: categorieën, soorten, overdracht, uitgifte en inkoop” in H. De Wu Lf en M. WyCkaert (eds.), Het WVV doorgelicht, Antwerpen, Intersentia, 2021, 134-135, nr. 99.

19 De ratio achter deze regel is dat de aankoopprijs van niet-volgestorte aandelen in de praktijk vaak verlaagd wordt, omdat men ervan uitgaat dat de volstortingslast finaal door de overnemer zal worden gedragen; MvT, Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 54-3119/001, 153.

20 Art. 39, § 1 eerste en tweede lid Invoeringswet.

21 T. VanCoPPernoLLe, “De intertemporele toepassing van het WVV (in het bijzonder van zijn artikel 5:66, eerste lid) op bestaande vennootschappen”, TRV 2021, 961, nr. 4 en 966, nr. 16.

bereidende werken en de relevante overgangsbepalingen scheppen hier geen expliciete duidelijkheid over. Beide geannoteerde uitspraken geven daarom een eigen invulling aan het feitelijk aanknopingspunt, doch staan op dit vlak diametraal tegenover elkaar. Ze vormen zo een mooie toepassing van twee heersende strekkingen in de rechtspraak.

7. De ondernemingsrechtbank te Brussel oordeelde op 29 april 2022 dat de datum van de aandelenoverdracht geldt als peildatum van de intertemporele werking van artikel 5:66 WVV, krachtens een toepassing van het gemeen (intertemporeel) recht22. Het vertrouwensbeginsel eist namelijk dat rechtszoekenden, i.e. de overdragers van niet-volgestorte aandelen, niet worden aangetast in hun redelijke verwachting dat het oude regime toepassing kan vinden23. Deze rechtmatige verwachtingen ontstaan op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst tot aandelenoverdracht, aangezien de overdrager vanaf dat moment niet meer de mogelijkheid heeft om zijn gedrag aan te passen aan de nieuwe regel – de hoofdelijke gehoudenheid tot volstorting24. Alle aandelenoverdrachten die dateren van vóór 1 januari 2020 zouden volgens deze opvatting onder het oude regime vallen, ongeacht het ogenblik van de inschrijving in het aandelenregister, het instellen van de volstortingsvordering en, in voorkomend geval, de faillietverklaring. De meerderheid van de literatuur sluit zich hierbij aan25

8. Een andere – mijns inziens foutieve – strekking verkiest de datum van de faillietverklaring als het kantelmoment voor de toepassing van de hoofdelijke volstortingsplicht, zoals onder andere door de ondernemingsrechtbank26 en het hof van beroep27 te Gent geopperd wordt. Vanzelfsprekend kan men dit uitgangspunt enkel hanteren indien de vennootschap failliet verklaard wordt en er bijgevolg een samenloopsituatie ontstaat. Op grond van het fixatiebeginsel worden de rechtsverhoudingen van de “betrokken partijen” op dat ogenblik onveranderlijk vastgesteld. Dergelijke kristallisatie zou volgens voormelde rechtspraak ook met zich meebrengen dat de gehoudenheid tot volstorting onherroepelijk vastgelegd wordt volgens de regeling die van toepassing is op de datum van het faillissement. In het geannoteerde arrest geschiedde de faillietverklaring vóór 1 januari 2020, met als gevolg dat de overdrager gedeeltelijk bevrijd werd van zijn volstortingsplicht omdat zijn

gehoudenheid onder de gelding van het oud W.Venn gekristalliseerd werd. Echter, het fixatiebeginsel legt enkel de onderlinge rechtsposities tussen de schuldeisers van de vennootschap onherroepelijk vast28. Aan de relatie tussen opeenvolgende aandeelhouders als schuldenaar van de vennootschap wordt door het fixatiebeginsel niet geraakt, zodat dit in deze context niet het meest geschikte aanknopingspunt vormt voor de intertemporele werking van artikel 5:66 WVV.

9. Volledigheidshalve moet ook nog melding worden gemaakt van de kleine minderheid in de literatuur die de datum van inschrijving van de overdracht in het aandelenregister als bepalend acht in deze context29. Hoewel de aandelenoverdracht slechts tegenwerpelijk wordt aan derden en de vennootschap na de inschrijving ervan30, kan men dergelijke formaliteit echter niet als determinerend beschouwen voor de werking in de tijd van artikel 5:66 WVV. Een aandelenoverdracht geschiedt namelijk reeds op rechtsgeldige wijze door de loutere wilsovereenstemming tussen partijen31

10. Op basis van het vertrouwensbeginsel (infra randnr. 7) is het bijgevolg duidelijk dat het ogenblik waarop de overeenkomst tot aandelenoverdracht wordt gesloten in aanmerking moet worden genomen als feitelijk aanknopingspunt om de gehoudenheid tot volstorting van de overdrager te bepalen. Vindt de overdracht vóór 1 januari 2020 plaats, dan zal de overdrager minstens gedeeltelijk bevrijd kunnen worden van zijn volstortingsverbintenis. Wanneer de overdracht evenwel op of na 1 januari 2020 geschiedt, dan blijft de overdrager in eerste instantie hoofdelijk gehouden tot volstorting, zij het met een regresrecht op de uiteindelijke overnemer.

De rechtvaardiging van dit aanknopingspunt wordt verder gesterkt door de vaststelling dat de nieuwe hoofdelijke volstortingsplicht een regel van dwingend recht vormt (infra randnr. 6), die krachtens de Invoeringswet van het WVV vatbaar is voor onmiddellijke of exclusieve toepassing32 . Bijgevolg geldt zij zonder meer voor alle rechtshandelingen die zich voordoen vanaf haar inwerkingtreding op 1 januari 202033. De loutere overdracht van niet-volgestorte aandelen kan hier worden beschouwd als de relevante rechtshan-

22 Zoals gesteund wordt door de algemene overwegingen uit de voorbereidende werkzaamheden van het WVV: “Vanaf de datum waarop het wetboek van toepassing wordt op een vennootschap, vereniging of stichting gelden de gewone regels van de werking van de wet in de tijd […]”; MvT, Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 54-3119/001, 349.

23 H. CoremanS, M. Van Damme, J. DuJar Din, B. Seutin en G. VermeyLen, Beginselen van wetgevingstechniek en behoorlijke regelgeving, Brugge, die Keure, 2016, 134, nr. 153.

24 Voor een uitgebreide uiteenzetting van deze redenering, zie T. VanCoPPernoLLe, “De intertemporele toepassing van het WVV (in het bijzonder van zijn artikel 5:66, eerste lid) op bestaande vennootschappen”, TRV 2021, 967-968, nr. 23.

25 M. Coi Pe L, “II n’était pas trop tard, mais... ce sera fort probablement un chant du cygne” (noot onder Cass. 9 maart 2017), JDSC 2018, 38, nr. 2; A. Steeno, “Overdracht van niet-volgestorte aandelen in de BVBA: het bochtenwerk van het Hof van Cassatie”, TRV 2021, 956, nr. 13; B. Van Der meu Len, Praktische gids voor Faillissementscuratoren, Mechelen, Kluwer, 2021, 328, nr. 418.

26 Orb. Gent (afd. Gent) 1 december 2020, TRV 2021, 956, noot T. VanCoPPernoLLe (waarin de rechter tot oordeel kwam dat art. 5:66 WVV wel toepassing kan vinden).

27 Dit is het geannoteerde arrest van 4 april 2022.

28 Zie Cass. 24 maart 1977, Arr.Cass. 1977, 802; R. franSiS, Achterstelling van schuldvorderingen in het insolventierecht, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2017, 176-178, nr. 155.

29 A. JanSen en W. DaVi D, “Le nouveau droit des SRL et de la faillite: quelles (inter)actions?”, TRV 2020, 474, nr. 56.

30 Art. 5:61, tweede lid WVV

31 Art. 5:61, eerste lid WVV verwijst naar de regels van het gemeen recht, thans art. 3.14, § 2, tweede lid BW.

32 Art. 39, § 1 eerste lid Invoeringswet.

33 H. CoremanS, M. Van Damme, J. DuJar Din, B. Seutin en G. VermeyLen, Beginselen van wetgevingstechniek en behoorlijke regelgeving, Brugge, die Keure, 2016, 133, nr. 151.

deling, die zich dus op of na 1 januari 202034 dient voor te doen opdat de hoofdelijke gehoudenheid uit artikel 5:66 WVV kan spelen.

IV. CONCLUSIE

11. Het WVV breekt met de rechtspraak en de rechtsleer inzake het oud vennootschapsrecht door te kiezen voor een hoofdelijke volstortingsplicht van zowel de overdrager als de overnemer van niet-volgestorte aandelen. Hoewel de nieuwe regeling erin slaagt om een eenduidig regime in de plaats te brengen van het vroegere allegaartje aan uiteenlopende visies op de volstortingsverbintenis, wordt de nieuwe regeling evenwel geteisterd door een discussie inzake de werking in de tijd. Het is zeker dat de hoofdelijke gehoudenheid – en daarmee ook het einde van de (gedeeltelijke) bevrijdingsmogelijkheid van de overdrager – in werking trad op 1 januari 2020, maar er bestaan verschillende visies over het feitelijke kantelmoment dat men hiertoe in beschouwing moet nemen.

Het is echter de logica zelve dat het ogenblik waarop de overeenkomst tot aandelenoverdracht is gesloten, in aanmerking moet worden genomen om na te gaan of de overdrager hoofdelijk gehouden is. De overdrager verkrijgt op dat ogenblik namelijk de rechtmatige verwachting om aan een bepaalde regeling onderworpen te worden, en kan nadien zijn gedrag niet langer aanpassen. Bovendien strookt deze interpretatie met de onmiddellijke werking die de wetgever hechtte aan de dwingende bepalingen van het WVV. De datum van de faillietverklaring of de inschrijving van de overdracht van aandelen zijn in deze context met andere woorden volstrekt irrelevant.

Floris Mertens Doctorandus Instituut Financieel Recht, Universiteit Gent

Ondernemingsrechtbank Waals-Brabant 11 april

2022 (AR O/22/00092)

Onderneming in de zin van Boek XX WER – Functie van bestuurder

Samenvatting

Iemand die de functie van bestuurder uitoefent in een (of meer) vennootschap(pen), oefent een zelfstandige beroepsactiviteit uit en is een onderneming in de zin van boek XX WER.

(…)

Faillite sur aveu de : (…)

Vu l’aveu de cessation de paiements de Monsieur (…) la requête en effacement anticipé;

Vu les conclusions déposé[e]s à l’audience;

Ci-après plus amplement qualifié;

Entendu le requérant assisté de Maître SALTEUR Virginie, avocat à 1400 NIVELLES, avenue du Centenaire 120, à l’audience de ce jour;

Le requérant a déposé un aveu de faillite sur Regsol sollicitant l’ouverte de sa faillite personnelle considérant qu’il rentrant dans le champ d’application rationae personae du livre XX du Code de droit économique;

Le requérant est une entreprise, dès lors qu’il exerce une activité professionnelle à titre d’indépendant; en effet, à cet égard, le requérant exerce les fonctions d’administrateur au sein de la (…) depuis 2013 et de la (…) depuis 2019 ;

Monsieur (…) a perçu à cet égard une rémunération de dirigeant pour l’exercice de des mandats ;

Par ailleurs, le requérant est également assujetti à la sécurité sociale des travailleurs indépendants (affilié auprès de l’UCM) et il tient une comptabilité simplifiée prenant compte de ses rémunérations et les frais exposés à titre personnel pour l’exercice de ses mandats;

Le requérant s’est porté caution de plusieurs contrats de crédit souscrits par l’une des ses sociétés et assume personnellement les responsabilités et les engagements financiers propres;

Les conditions légales de la faillite sont réunies dès lors que Monsieur (…) démontre avoir une organisation propre par l’exercice de ses mandats; il convient de déclarer ouverte sur aveu la faillite de l’intéressé;

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL,

Vu la loi du 15 juin 1935;

Déclare ouverte sur aveu la faillite de:

Monsieur (…) en sa qualité de gérant de (…) et de (…), déclarées en faillites par le Tribunal de céans en date du 28 mars 2022 ;

Nomme: Juge commissaire: Monsieur PERCY Thierry

Curateur: (…), avocat, à (…)

Ordonne que, dans les cinq jours, le présent jugement sera, par les soins du curateur publié par extraits au Moniteur Belge;

Ordonne aux créanciers du failli de déposer la déclaration de leurs créances, avec titres à l’appui, dans les trente jours de la date du présent jugement dans le Registre Central de la Solvabilité via le site www.regsol.be;

Fixe au lundi 23 mai 2022 la date à laquelle le premier procès-verbal de vérification des créances devra, au plus tard, être déposé par la curatelle dans le Registre Central de la Solvabilité;

Invite la curatelle à déposer dans le Registre les procès-verbaux de vérification complémentaires en exécution de l’article XX.161 du Code de droit économique;

L’invite à procéder sans délai à la signification prévue à l’article XX.106 du Code de droit économique;

Informe le créancier jouissant d’une caution personnelle qu’il lui est loisible de l’énoncer dans sa déclaration de créance ou au plus tard dans les trois mois de la déclaration de faillite pour autant que celle-ci ne soit pas déjà clôturée en mentionnant les noms, prénom et adresse de la personne physique qui, à titre gratuit, s’est constituée sûreté personnelle, faute de quoi cette personne est déchargée;

Informe les personnes physiques qui, à titre gratuit, se sont constituées sûreté personnelle du failli que pour bénéficier de la décharge, elles sont tenues de déposer au greffe du tribunal de l’entreprise une requête attestant que leur obligation est disproportionnée par rapport à leurs revenus et à leur patrimoine;

Ordonne au curateur de procéder, sans désemparer et sous la surveillance du Juge-commissaire, à l’inventaire des biens du failli, ce dernier étant présent ou ayant été dûment appelé ;

Met à charge de l’Etat Belge les frais de déplacement du juge commissaire dans le cadre de la descente de faillite, si elle a lieu, conformément à l’art. XX.133 du Code de droit économique;

En exécution de l’article 666 du Code Judiciaire, ordonne la gratuité de la procédure à la date de ce jour en raison de l’insuffisance présumée des actifs pour couvrir les premiers frais de liquidation de celle-ci;

Cette gratuité de la procédure concernant à ce stade la signification du jugement déclaratif, sans préjudice pour la curatelle de solliciter ultérieurement la gratuité de la procédure pour tout autre procédure qu’elle envisagerait d’e11treprendre;

En exécution de l’article 685 du Code Judiciaire, désigne Maître HEINRICH Paul, Huissier de justice, de résidence à 1370 JODOIGNE, avenue Fernand Charlot, 10/ RDC, lequel sera chargé, s’il y a lieu, de prêter gratuitement son ministère;

Constate le dépôt d’une requête en effacement anticipé;

Dit qu’il appartient à la masse de supporter les dépens. (…)

Ondernemingsrechtbank Luik (afdeling Namen)

14 april 2022 (AR O/22/00117)

Onderneming in de zin van Boek XX WER – Functie van bestuurder

Samenvatting

Krachtens artikel XX.99 WER bevindt de schuldenaar die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en van wie het krediet geschokt is, zich in staat van faillissement.

Artikel 1.22, °8 WER definieert een schuldenaar als “een onderneming met uitzondering van iedere publiekrechtelijke rechtspersoon”.

Artikel I.1, °1 WER definieert een onderneming onder andere als “(a) iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent”.

Het Hof van Cassatie oordeelde in een arrest van 18 maart 2022 dat een natuurlijke persoon slechts een onderneming is in de zin van deze laatste bepaling, wanneer zij een organisatie vormt en dat een bestuurder van een vennootschap die zijn mandaat uitoefent zonder een organisatie te vormen geen onderneming is.

Desalniettemin is een natuurlijke persoon die op zelfstandige en bezoldigde basis de functie van bestuurder uitoefent in een vennootschap en die onderworpen is aan de sociale zekerheid voor zelfstandigen en een enkelvoudige boekhouding bijhoudt waarin de vergoedingen voor de uitoefening van zijn bestuursmandaat als bron van professionele inkomsten zijn opgenomen, weldegelijk een onderneming.

(…)

Vu l’aveu de cessation de paiement (et ses annexes) de : Monsieur B.V., NN (…) qui ne possède pas de numéro d’entreprise, domicilié à (…), ayant pour conseil Me JeanLuc DENIS, avocat à 1401 Baulers, rue Maubille 35, comparaissant par Me Laure SIMON.

Vu la loi du 15 juin 1935 sur l’emploi des langues en matière judiciaire et le livre XX du Code de droit économique, en particulier les articles XX.98 et suivants.

Vu le dossier de pièces et les conclusions déposées à l’audience du 14/04/2022 pour Monsieur B.V.

Le procureur du Roi, représenté par Madame Delphine MOREAU, substitut du procureur du Roi, a été entendu en son avis à l’audience.

1. Monsieur B.V. était le gérant de la SPRL V. qui a été déclarée en faillite par jugement du 24/07/2018, il est actuellement l’administrateur salarié de 2 sociétés:

−la S RL I. n° BCE (…);

−la S RL A. n° BCE (…).

Il a déclaré avoir cessé ses paiements à titre personnel et faire aveu de faillite en sa qualité de d’administrateur.

2. L’article XX.99 du Code de droit économique (CDE) dispose :

« le débiteur qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite ».

L’article 1.22, 8° du CDE1 précise que le débiteur, au sens du livre XX et donc de cet article XX.99, est « une entreprise à l›exception de toute personne morale de droit public ».

Enfin, l’article I.1.1° du CDE2 définit ce qu›on entend par entreprise:

« chacune des organisations suivantes :

(a) toute personne physique qui exerce une activité professionnelle à titre indépendant; (...) ».

Cette définition de l’entreprise est très large, puisqu’une personne physique est une entreprise dès qu’elle exerce une activité professionnelle à titre indépendant, et ce, quelle que soit l’ampleur de cette activité.

3. Néanmoins, dans un arrêt du 18 mars 20223, la Cour de cassation a confirmé un arrêt de la Cour d’appel de MONS décidant n’y avoir lieu de prononcer la faillite d’un administrateur de société car en cette qualité, il n’entrait pas dans le périmètre de la définition de l’entreprise.

La Cour de cassation renvoie aux considérations de l’arrêt de la Cour d’appel selon lesquelles :

−un concept de base de la notion d’entreprise est celui d’organisation;

l’entreprise se caractérise moins par son activité ou par son but que par son organisation, par la façon dont les moyens matériels, financiers et humains sont agencés; l’exercice d’un mandat d’administrateur ou de gérant ne se ratt ache pas, conceptuellement, au critère ‘organique’ ou ‘formel’ par lequel le législateur annonce vouloir remplacer l’ancien critère matériel » dès lors que « le seul fait, pour une personne physique, d’exercer un mandat de gérant ou d’administrateur n’implique, en soi,

1 Livre Ier, titre II, chapitre 14 relatif aux définitions particulières au Livre XX du CDE.

2 Inséré par l’article 35 de la loi du 15 avril 2018 portant réforme du droit des entreprises.

3 C.21.0006.F/3.

aucune organisation propre, toute l’organisation [étant] liée à la société;

−il faut vérifier si du seul fait de sa qualité de gérant, ce dernier peut être considéré comme une entreprise, c’est-à-dire qu’il est une organisation en personne physique exerçant une activité professionnelle à titre indépendant.

La Cour de cassation souligne également les énonciations sur lesquelles se base la de la Cour d’appel pour retenir que l’administrateur n’avait pas mis en place une organisation propre pour exercer une activité professionnelle, : −l’activité de gérance concernait une société immobilière; la rémunération paraiss ait des plus modiques, l’administrateur tirant l’essentiel de ses ressources en percevant les loyers;

aucune structure n’ét ait mise en place, aucune pièce comptable ou aucun engagement personnel n’était produit.

Elle retient ainsi :

« Une personne physique n›est une entreprise, au sens de cette dernière disposition4, que lorsqu’elle constitue une organisation consistant en un agencement de moyens matériels, financiers ou humains en vue de l’exercice d’une activité professionnelle à titre indépendant.

Il s’ensuit que le gérant ou l’administrateur d’une société qui exerce son mandat en dehors de toute organisation propre n’est pas une entreprise. ».

4. La situation de B.V. justifie de l’inclure dans le périmètre large de la notion d’entreprise et est manifestement étrangère aux considérations qui ont fondé les décisions précitées.

En effet,

4.1. Monsieur B.V. est une personne physique.

4.2. Il exerce son activité d’administrateur à titre indépendant :

il dirige seul les sociétés; ses mandats sont effectivement rémunérés; il est assujetti au régime de sécurité sociale pour travailleurs indépendants;

−il tient une comptabilité simplifiée comme l’y autorise l’article II.82, § 1er alinéa 2 qui dispose:

« Par dérogation à l›alinéa 1er5, les entreprises suivantes ne sont pas soumises à l’obligation comptable

1° les personnes physiques dont l’activité professionnelle à titre indépendant consiste en l’exercice d’un ou de plusieurs mandats d’administrateur; »

−cette comptabilité prend en compte ses rémunérations en tant qu’administrateur comme seule source de revenus professionnels.

4.3. Ces mandats représentent pour Monsieur B.V. « l’exercice régulier d’une activité en vue de se procurer des revenus nécessaires à l’existence »6

L’exercice des mandats d’administrateur par Monsieur B.V. constitue donc une activité professionnelle au sens commun du terme, s’agissant d’un métier et non pas d’une activité exercée à titre d’amateur.

En l’état actuel de la législation, Monsieur B.V. est une entreprise susceptible de se trouver en état de faillite.

5. En outre, il ressort des documents déposés à l’appui de l’aveu que les autres conditions d’une déclaration de faillite, à savoir la cessation persistante de paiement et l’ébranlement du crédit, sont rencontrées dans le chef de Monsieur B.V.

PAR CES MOTIFS,

Le tribunal déclare en état de faillite sur aveu Monsieur B.V., préqualifié.

Nomme pour remplir les fonctions de juge-commissaire Monsieur Michel DEGODENNE, juge consulaire, et pour remplir celles de curateur Maître DE CALLATAY-PAQUOT Brigitte, avocat à 5000 Namur, Rue Père Cambier 6, ((…)), ces derniers ayant le pouvoir d’agir chacun séparément.

Ordonne la publication du présent jugement par extraits au Moniteur belge par les soins de la curatelle.

Ordonne aux créanciers de faire la déclaration de leurs créances avec leurs titres, dans les trente jours à compter du présent jugement, exclusivement dans le Registre Central de la Solvabilité via le site www.regsol.be, sans préjudice des exceptions visées à l’article XX.155, § 2, du Code de droit économique.

Dit que le premier procès-verbal de vérification des créances sera déposé le 24/05/2022 dans le Registre Central de la Solvabilité via le site www.regsol.be

Ordonne la gratuité de la procédure en application de l’article 666 du Code judiciaire dès lors que l’actif de la faillite apparaît de prime abord insuffisant pour couvrir les premiers frais de liquidation, ceci sans préjudice à la prise en charge directe de ces frais par la masse s’il s’avère que, contrairement à cette analyse sommaire, l’actif sera suffisant pour les supporter (articles 693 et 695 alinéa 3 du Code Judiciaire).

Commet à cette fin Maître Alain RATY, huissier de justice, de résidence à 5030 Gembloux, Chaussée de Tirlemont n° 75.1.12.

4 L’article I.1.1° du CDE.

5 Lequel prévoit: « Les entreprises suivantes sont soumises à l›obligation comptable:

1° toute entreprise au sens de l’article I.1 °, alinéa 1er, a), qui exerce une activité professionnelle à titre indépendant en Belgique; ».

6 Z. PLetinCkx, « Le champ d›application des procédures », in La réforme du droit de l’insolvabilité et ses conséquences (sur les avocats): une (r)évolution ?, Larcier, 2017, p. 21 et la référence citée.

Conformément à l’article XX.173, § 1er, du Code de droit économique, Monsieur B.V. a la possibilité de demander au tribunal l’effacement de ses dettes, dans les limites fixées par la loi, en déposant une requête dans le Registre Central de la Solvabilité via le site internet www.regsol.be, au plus tard 3 mois à dater de la publication du jugement de faillite dans les annexes du Moniteur belge. (…)

Ondernemingsrechtbank Antwerpen (afdeling

Antwerpen) 20 mei 2022 (AR C/22/00043)

Voorlopig bewindvoerder – Bevoegdheid toezichthouder (NBB) – Urgentie – Schijn van recht

Samenvatting

De bevoegdheid van de kortgedingrechter doet geen afbreuk aan de bevoegdheden van de bestuurlijke of toezichthoudende overheid, zoals de NBB.

Er is sprake van urgentie wanneer een onmiddellijke beslissing wenselijk is om schade van een bepaalde omvang, dan wel ernstige ongemakken te voorkomen, en wanneer een gewone procedure niet bij machte is daaraan te verhelpen. Deze hoogdringendheid moet aanwezig zijn bij het instellen van de vordering én op het ogenblik van de uitspraak.

De kortgedingrechter kan maar dringende en voorlopige maatregelen bevelen indien er een schijn van recht is die het nemen van zulke bewarende maatregelen verantwoordt. De kortgedingrechter mag geen maatregelen nemen waardoor de rechten van de partijen definitief of onherroepelijk worden aangetast. Ook mag de bevolen maatregel de betrokken partij niet plaatsen in een betere toestand dan die waarin zij zich zou bevinden indien haar rechten ten gronde zouden worden erkend. Er moet een zekere proportionaliteit zijn tussen de ernst van de bewarende maatregelen en de mate van de schijn van recht. De kortgedingrechter dient daarenboven ook de belangen van de partijen tegen elkaar af te wegen. (…)

IV. SAMENVATTING

1. Het toezicht door de NBB houdt geen beperking in van de bevoegdheden van de rechtbanken.

De beslissing tot aanstelling tot een speciaal commissaris bij M.C. wordt in deze procedure niet aangevochten. De aanstelling van de voorlopig bewindvoerders(e) beperkt de bevoegdheden van de speciaal commissaris niet.

De voorlopig bewindvoerders geven aan dat de insolventie van M.C. nakend is. De klantenportefeuilles zouden gewaarborgd zijn. De nakende insolventie creëert een bijkomend juridisch kader met onderscheiden belangen waarmee nu reeds rekening gehouden moet worden.

De rechtbank verwijst naar de ontwrichte situatie tussen aandeelhouders, bestuurders en de Nationale Bank van België en naar het aanzienlijke risico op onderlinge aansprakelijkheden en belangenconflicten. Dit bemoeilijkt een serene en door alle partijen gedragen oplossing.

2. De voorlopig bewindvoerders behouden hun mandaat, samen met de speciaal commissaris die door de NBB aangesteld werd.

De voorlopig bewindvoerders dienen ook de belangen van de klanten van M.C. in acht te nemen. Klanten behouden onverkort het recht om hun portefeuille op individuele basis over te zetten.

Tezelfdertijd kan M.C. haar zoektocht naar een of meerdere “collectieve” overnemers verderzetten.

3. In tussentijd kan de NBB haar toezicht onverkort blijven uitoefenen.

V. SITUERING VAN HET GESCHIL

4. Einde maart 2022 heeft de Nationale Bank van België (NBB) de beursvergunning van M.C. ingetrokken. Hiertegen werd (onder meer) een schorsingsprocedure ingeleid bij de Raad van State. Bij beslissing van de Raad van State van 26 april 2022 werd de schorsingsvordering afgewezen.

5. Op 26 april 2022 verzochten M.C. en haar bestuurders (de heren K.L., S.Y., J.D., K.V. en L.T.) deze rechtbank op eenzijdig verzoekschrift om een voorlopig bewindvoerder aan te stellen over M.C.

Daags nadien verzochten D., T., L., de heer J.T. en de heer L.D. – die naar eigen zeggen gezamenlijk 100 % van het aandeelhouderschap van M.C. onder zich houden – vrijwillig tussen te komen in het geschil. Zij verzetten zich op dat ogenblik tegen de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder.

De zaak werd opgeroepen op de zitting van 29 april 2022. Diezelfde dag stelde de rechtbank meesters G. VANH OUCKE en K. SWARTELÉ aan als (college van) voorlopig bewindvoerder(s).

6. De beschikking van 29 april 2022 steunde op de volgende overwegingen:

“De verzoekers vorderen bij uiterste hoogdringendheid de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder over de vennootschap NV M.C.

Zij steunen die eis onder meer op volgende elementen: Er is urgentie en noodzakelijkheid. D e Nationale Bank van België heeft de beursvergunning van NV M.C. ingetrokken. Hiertegen werd (onder meer) een schorsingsprocedure ingeleid bij de Raad van State. Bij beslissing van de Raad van State van 26 april 2022 werd de schorsingsvordering afgewezen.

D e bestuurders kunnen niet zonder meer ontslag nemen uit de vennootschap, nu hiervoor de toestemming van de Nationale Bank van België vereist is. D e bestuurders vrezen voor hun bestuurdersaansprakelijkheid. Bijkomend menen zij in dit dossier geen geloofwaardigheid meer te hebben ten aanzien van externe partijen, waaronder de Nationale Bank van België. D e bestuurders menen dat zij zelf geen adviseur met een mandaat kunnen aanstellen, nu hiervoor ook de toestemming vereist is van de Nationale Bank van België.

Hierbij wordt verzocht om de voorlopig bewindvoerder aan te stellen ter vervanging van de huidige organen en/ of mandatarissen, het bestuur, dagelijks bestuur en de directie van NV M.C. om zo de volledige leiding van de vennootschap waar te nemen en te verzekeren, alsook in het bijzonder ter vervanging van de huidige organen en/of mandatarissen de overdracht van de activa van NV M.C. te behartigen en op te volgen.

7. De aandeelhouders houden voor dat de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder een “mogelijke assetdeal” (vrije vertaling: overeenkomst inzake verkoop van activa) onmogelijk zou maken of zou vertragen.

De aandeelhouders geven aan dat zij de raad van bestuur steunen en verzoeken om tegen uiterlijk maandag 2 mei 2022 een bindend bod inzake de assetdeal voor te leggen aan de Nationale Bank van België, met als voornaamste doel het belang van het personeel te vrijwaren. De individuele klantenrekeningen zouden immers reeds gewaarborgd zijn.

Bijkomend zou een eventuele voorlopige bewindvoerder ook goedgekeurd moeten worden door de Nationale Bank van België.

8. De rechtbank oordeelt als volgt:

D e bestuurders (...) geven aan dat derde partijen klaarblijkelijk geen vertrouwen meer hebben in het bestuur van NV M.C.;

D e bestuurders nemen geen ontslag;

D e aandeelhouders hebben het principiële recht nieuwe bestuurders aan te duiden, maar doen dat niet. De timing maakt zulks thans niet meer haalbaar op korte termijn;

D e overdracht van de activa of de aandelen van NV M.C. is uiterst dringend en noodzakelijk, gelet op het intrekken van de beursvergunning van NV M.C.;

D e patstelling – ondanks het onderlinge vertrouwen –tussen aandeelhouders enerzijds en bestuur anderzijds doet tijdelijk een situatie ontstaan die dergelijke overdracht bemoeilijkt;

D e redenen tot het disfunctioneren van het bestuursorgaan liggen in eerste instantie extern, met name in het verlies aan geloofwaardigheid van bestuurders/aandeelhouders/belanghebbenden die werd opgebouwd in het verleden en recent mede aan de basis liggen van de beslissingen van de Nationale Bank van België en de Raad van State. Dit – in combinatie met de bijzondere benoemingsvereisten eigen aan een beurs-

vennootschap – is kennelijk de reden waarom het bestuursorgaan niet zelf tot de aanstelling van een nieuwe bestuurder/crisismanager kan overgaan.

D e vraag of de benoeming van een voorlopig bewindvoerder de goedkeuring dient te krijgen door de Nationale B ank van België is niet aan de orde: een derde partij kan, zo zij de beslissing van de rechtbank betwist, een rechtsmiddel aanwenden, doch kan in afwachting daarvan de beslissing van de rechtbank in de ene of andere zin niet zonder meer terzijde schuiven.

D e rechtbank heeft begrip voor het primaat van de aandeelhouders en hun steun aan de bestuurders bij de uitwerking van een eventuele assetdeal. Evenwel kan de rechtbank er niet aan voorbij dat dergelijke uitwerking thans en in de huidige onderlinge verhoudingen en met de huidige timing, volgens diezelfde bestuurders, niet haalbaar is.

D e bestuurders worden weliswaar gesteund door de aandeelhouders. Zij worden evenwel niet tegengesproken in hun argument dat de eigen persoon van de aandeelhouders de behoorlijke overdacht van de activa (of aandelen) bemoeilijkt of zelfs in de weg staat.

D e behoorlijke overdacht van de activa (of aandelen) is in het belang is van alle stakeholders van de vennootschap, mede gelet op de eventuele financiële impact van de huidige impasse en de gevolgen voor het personeel van NV M.C.

Uit de middelen en argumenten van het verzoekschrift blijkt (prima facie) dat het uiterst hoogdringend en volstrekt noodzakelijk is om een voorlopig bewindvoerder aan te stellen teneinde de overdracht van activa van de vennootschap NV M.C. te kunnen realiseren of hierin bij te staan.

Het spreekt voor zich dat dergelijke zending slechts realistisch uit te voeren is, mits alle bestuurders hier constructief aan meewerken en indien zij de voorlopig bewindvoerder inhoudelijk bijstaan.

D e achterliggende premisse bij de aanstelling van de voorlopig bewindvoerder bestaat er niet in dat deze zelf geloofwaardige overnemers dient te zoeken, doch wel dat er – mede op last van de rechtbank – een voor externen geloofwaardige en betrouwbare gesprekspartner namens NV M.C. de debatten mee leidt en zulks in het belang van NV M.C., haar aandeelhouders, haar personeel en alle belanghebbende betrokkenen.

9. In die omstandigheden en met die nuance oordeelt de rechtbank dat de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder op dit ogenblik opportuun en noodzakelijk lijkt te zijn.

De gevraagde ingrijpende maatregel komt gegrond voor, gelet op de bijzondere omstandigheden die de normale werking van de vennootschap blokkeren en haar voortbestaan ernstig in gevaar brengen. Een minder ingrijpende of verregaande oplossing is prima facie ontoereikend.

In de huidige omstandigheden dringt de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder zich op ter vrijwaring van het vennootschapsbelang en de continuïteit van de onderne-

ming, aangezien thans de overdracht van de activa/activiteiten van de onderneming wordt nagestreefd.

De opdracht van de voorlopige bewindvoerder(s) wordt weliswaar beperkt in de tijd, met name tot 31 mei 2022 (weliswaar verlengbaar indien de omstandigheden dit vereisen).”

10. De rechtbank kende de eis, samengevat, als volgt toe: “De vordering is als volgt gegrond.

De rechtbank ontneemt aan volgende vennootschap (met inbegrip van bestuurders) het beheer van haar activa: NV M.C., (…)

De rechtbank stelt aan als college van voorlopig bewindvoerders meester Guy VANHOUCKE en meester Kjell SWARTELÉ, (...), met de bevoegdheid afzonderlijk te handelen, en met de opdracht zoals omschreven in het verzoekschrift namens NV M.C.”

11. Bij dagvaarding van 12 mei 2022 stelde NBB derdenverzet in.

VI. DE EISEN

12. NATIONALE BANK VAN BELGIË vraagt de rechtbank om het volgende te beslissen:

“Wat het derdenverzet betreft:

Het derdenverzet ontvankelijk en gegrond te verklaren en dienvolgens:

In hoofdorde: de beschikking van 29 april 2022, op eenzijdig verzoekschrift gewezen door de waarnemend Voorzitter van de Ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen (…) teniet te doen en de in die beschikking bevolen maatregelen, waaronder de ontneming van beheer van activa en de aanstelling van voorlopig bewindvoerders, te horen worden ingetrokken; de vernietiging uit te spreken ten aanzien van alle partijen aangezien de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing onverenigbaar is met de tenuitvoerlegging van de tussenkomende vernietigende beslissing; en gedaagde par tijen te veroordelen tot de kosten van het geding, inbegrepen de rechtsplegingsvergoeding en de dagvaardingskosten;

In ondergeschikte en meer ondergeschikte orde vordert de Nationale Bank dat Uw Zetel hangende de verdere beslechting van het geschil, bij wijze van tussenvonnis tot de onmiddellijke opheffing van het mandaat van de voorlopige bewindvoerders beslist en de zaak voor verdere behandeling naar de rol verwijst.

In uiterst ondergeschikte orde vordert de Nationale Bank dat hangende de verdere beslechting van het geschil, bij wijze van tussenvonnis de opdracht van de voorlopige be-

windvoerders omgevormd wordt in die zin dat de voorlopige bewindvoerders niet langer tot uitsluitende opdracht hebben de overdracht van de activa te bewerkstelligen en hun opdracht wordt heromschreven als het onverwijld realiseren van de ordentelijke afwikkeling van M.C., met in hoofdorde de teruggave van de financiële instrumenten en de terugbetaling van gelden van de cliënten van M.C. conform de wettelijke plicht die ter zake op M.C. rust ingevolge het verval van haar vergunning, waarbij parallel het dagelijks bestuur van de vennootschap wordt verzekerd in overeenstemming met de toepasselijke wettelijke en reglementaire voorschriften (waaronder de bepalingen van de Bankwet) en hen opdraagt zich ter zake strikt te gedragen naar de instructies van de Nationale Bank en haar speciaal commissaris en de zaak voor het overige naar de rol te verwijzen.

In elk geval:

Verweerster te horen veroordelen tot de kosten van het geding (…) met inbegrip van de maximale rechtsplegingsvergoeding (…).”

13. De aandeelhouders vragen dat de rechtbank als volgt beslist:

“akte te nemen van de vrijwillige tussenkomst van verzoekers, deze tussenkomst ontvankelijk te verklaren en te zeggen dat verzoekers gerechtigd zij(n) tot tussenkomst in de procedure die gekend is bij de Voorzitter van de Ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen onder het rolnummer B/22/00059; de vordering van verzoekers op tussenkomst ont vankelijk en gegrond te verklaren, en dientengevolge;

o de vordering in hoofdorde van eiseres op derdenverzet tot het teniet doen van de betwiste beschikking van 29 april 2022, op eenzijdig verzoekschrift gewezen door de waarnemend Voorzitter van de Ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen (…) en het horen worden ingetrokken van de in die beschikking bevolen maatregelen, waaronder de ontneming van beheer van activa en de aanstelling van voorlopig bewindvoerders, of te wijzen als ongegrond;

o de vordering in ondergeschikte orde van eiseres op derdenverzet tot onmiddellijke opheffing van het mandaat van de voorlopige bewindvoerders en het verwijzen van de zaak voor verdere behandeling naar de rol, of te wijzen als ongegrond;

o de vordering in uiterst ondergeschikte orde van eiseres op derdenverzet tot wijziging van de opdracht van de voorlopig bewindvoerders, of te wijzen als ongegrond;

de eiseres op derdenverzet te veroordelen tot de betaling van de kosten van het geding, inbegrepen de rechtsplegingsvergoeding en de dagvaardingskosten.”

14. M.C., haar bestuurders en de voorlopig bewindvoerders vragen dat de rechtbank als volgt beslist:

“In hoofdorde, onder voorbehoud van alle rechten en zonder enige nadelige erkenning, vorderen Concluanten dat U als volgt, beslist:

“De voorzitter wijst het derdenverzet van de Nationale Bank tegen de beschikking van 29 april 2022 en al haar overige vorderingen af; De voorzitter veroordeelt de Nationale Bank tot de kosten van het geding, met inbegrip van de betaling aan de oorspronkelijke verzoekers op eenzijdig verzoekschrift van de rechtsplegingsvergoeding (…).”

In eerste ondergeschikte orde, onder voorbehoud van alle rechten en zonder enige nadelige erkenning, vorderen Concluanten dat U als volgt, beslist:

“Alvorens recht te doen, stellen de volgende prejudiciële vragen aan het Grondwettelijk Hof:

(1) Schenden de artikelen 236, § 1, 2°, tweede lid en § 2 juncto artikel 585 van de wet van 25 april 2014 op het statuut van en het toezicht op kredietinstellingen en beursvennootschappen, zo gelezen dat een beursvennootschap en de organen van een beursvennootschap geen daadwerkelijke tussenkomst van de rechtscolleges van de rechterlijke macht met volheid van rechtsmacht zouden kunnen bekomen en die rechtscolleges geen rechtsmacht zouden hebben om voorlopige bewindvoerders aan te stellen op verzoek van een beursvennootschap en de organen van een beursvennootschap omdat alleen de Nationale Bank van België over die bevoegdheid tot aanstelling van voorlopige bewindvoerders zou beschikken en niet de rechtscolleges van de rechterlijke orde zoals de ondernemingsrechtbank of de voorzitter van de ondernemingsrechtbank in kart geding, terwijl anderzijds, rechtspersonen en organen van rechtspersonen die niet aan het toezicht van de Nationale Bank van België zijn onderworpen, wel de daadwerkelijke tussenkomst van de rechtscolleges van de rechterlijke macht met volheid van rechtsmacht kunnen bekomen om voorlopige bewindvoerders te laten aanstellen en die rechtscolleges wel rechtsmacht hebben om voorlopige bewindvoerders aan te stellen, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, al dan niet in samenlezing met de artikelen 13, 144, 145 en 146 van de Grondwet, de artikelen 6.1, 13 en 17 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens luidt en het artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.”

(2) Schenden de artikelen 236, § 1, 2°, tweede lid en § 2 juncto artikel 585 van de wet van 25 april 2014 op het statuut van en het toezicht op kredietinstellingen en beursvennootschappen, zo gelezen dat een beursvennootschap en de organen van een beursvennootschap geen daadwerkelijke tussenkomst van de rechtscolleges van de rechterlijke macht met volheid van rechtsmacht zouden kunnen bekomen dan met instemming van de Nationale Bank van België en die rechtscolleges geen rechtsmacht zouden hebben om voorlopige bewindvoerders aan te stellen op verzoek van een beursvennootschap en de organen van een beursvennootschap dan met instemming van de Nationale Bank van België omdat alleen de Natio-

nale Bank van België over die bevoegdheid tot aanstelling van voorlopige bewindvoerders zou beschikken en niet de rechtscolleges van de rechterlijke orde zoals de ondernemingsrechtbank of de voorzitter van de ondernemingsrechtbank in kort geding dan met instemming van de Nationale Bank van België, terwijl anderzijds, rechtspersonen en organen van rechtspersonen die niet aan het toezicht van de Nationale Bank van België zijn onderworpen, wel de daadwerkelijke tussenkomst van de rechtscolleges van de rechterlijke macht met volheid van rechtsmacht kunnen bekomen om voorlopige bewindvoerders te laten aanstellen zonder instemming van een derde en die rechtscolleges wel rechtsmacht hebben om voorlopige bewindvoerders aan te stellen zonder instemming van een derde, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, al dan niet in samenlezing met de artikelen 13, 144, 145 en 146 van de Grondwet, de artikelen 6.1, 13 en 17 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens luidt en het artikel 1 van het Eerste Aanvullend Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.”

In tweede ondergeschikte orde, onder voorbehoud van alle rechten en zonder enige nadelige erkenning, vorderen Concluanten dat U als volgt, beslist: “De voorzitter verklaart de incidentele vordering van M.C. NV en van de (bestuurders) ontvankelijk en gegrond en stelt een college van voorlopig bewindvoerders aan bestaande uit meester Guy VANHOUCKE en meester Kjell SWARTELÉ met als opdracht alle bevoegdheden uit te oefenen die de wetten en de statuten aan het bestuursorgaan van M.C. NV verleent en zulks ter vervanging van de huidige organen en/of mandatarissen, het bestuur en het dagelijks bestuur en de directie van de NV M.C. om de volledige leiding waar te nemen en te verzekeren, in het bijzonder ter vervanging van de huidige organen en/of mandatarissen, de overdracht van de activa van de NV M.C. te behartigen en op te volgen.

De voorzitter veroordeelt de Nationale Bank tot de kosten van het geding, met inbegrip van de betaling aan M.C. NV van de basisrechtsplegingsvergoeding ten belope van 1.680 euro.”

VII. BEOORDELING

A. VOORAF

1. Over het feitenrelaas

15. NBB stelt terecht dat het dossier “M.C.” een lange voorgeschiedenis heeft. Zij verwijst in haar conclusie uitgebreid naar de feitelijke historiek en dus ook naar haar beslissing van 20 november 2020 waarbij zij aan M.C. oplegde om een overdracht na te streven, als aandelenoverdracht dan wel overdracht van assets (activa).

Dit tijdsverloop is door alle partijen in dit geding steeds transparant weergegeven, ook al legt de ene partij andere nadrukken dan de andere. Hetzelfde geldt voor het gegeven dat nog geen overnemer (van aandelen of activa) gevonden en door de NBB goedgekeurd werd.

Dat een feitelijke overdracht (van aandelen of activa) tussen de datum van beschikking (29 april 2022) en het feitelijke einde van de beursvergunning (de ochtend van 3 mei 2022) uiterst moeilijk zou zijn, was gekend.

NBB betwist en/of nuanceert zeer uitgebreid het feitenrelaas zoals aangehaald in het eenzijdig verzoekschrift van M.C. en haar bestuurders van 26 april 2022. De verdere beoordeling van deze aspecten overstijgt het voorwerp van deze kortgedingprocedure.

Geen van de partijen betwist evenwel de feiten zoals weergegeven in de beschikking van 29 april 2022.

16. De rechtbank merkt wel op dat M.C. en haar bestuurders de rechtbank duidelijker had kunnen informeren over de verhouding tussen de raad van bestuur enerzijds en de door de NBB aangestelde speciaal commissaris anderzijds.

Een partij die bij de (waarnemend) voorzitter met uitsluiting van het recht op tegenspraak een eenzijdige maatregel vordert, dient de (waarnemend) voorzitter correct, volledig en objectief te informeren over alle relevante omstandigheden van de zaak. Deze verplichting geldt als tegengewicht voor het eenzijdige karakter van de procedure en is een toepassing van de loyauteitsplicht bij procedures op eenzijdig verzoekschrift. De (waarnemend) voorzitter dient in het kader van een procedure op eenzijdig verzoekschrift inderdaad erop te vertrouwen dat in het verzoekschrift zelf de waarheid wordt uiteengezet, met inbegrip van alle relevante elementen. De partij die een maatregel vordert op eenzijdig verzoek, dient volledige informatie te geven over de tussen partijen eerder gevoerde correspondentie, alle relevante procedures en ook alle onderlinge verhoudingen.

De beslissing van de NBB tot aanstelling van de speciaal commissaris van 17 februari 2021 werd niet bijgebracht, noch werd diens opdracht verduidelijkt, noch werd de taakverdeling ten aanzien van de raad van bestuur toegelicht. M.C. kon en mocht op dit punt niet louter volstaan met een verwijzing hierover in het gevoegde arrest van de Raad van State, doch diende concreet de impact van de eventuele aanstelling van een voorlopig bewindvoerder ten opzichte van het mandaat van de speciaal commissaris te kaderen. Zij heeft dat niet of althans onvoldoende gedaan.

Het kan in die optiek niet aan NBB verweten worden dat zij de beschikking van 29 april 2022 leest als een maatregel die ingaat tegen haar beslissing van 17 februari 2021 en die – minstens potentieel – het mandaat van de speciaal commissaris zou kunnen beperken. Dergelijke lezing van de beschikking – louter op basis van de bewoordingen ervan –valt inderdaad niet uit te sluiten.

17. De rechtbank verduidelijkt dat zij niet gevat is geweest met een vordering tot intrekking of schorsing van de beslissing van 17 februari 2021 tot aanstelling van een speciaal commissaris. Noch de beschikking van 29 april 2022 noch deze beschikking doen daar dus afbreuk aan.

De aangestelde voorlopig bewindvoerders komen/kwamen in de plaats van de raad van bestuur doch niet in de plaats van de speciaal commissaris.

2. Vertrouwen in de raad van bestuur

18. De rechtbank merkt daarnaast op dat er op 29 april 2022 betwisting was tussen aandeelhouders enerzijds en bestuurders anderzijds over de wenselijkheid van de aanstelling van een (college van) voorlopig bewindvoerder(s).

De rechtbank noteert thans evenwel dat de aandeelhouders inmiddels akkoord gaan met die aanstelling en dat zij het behoud van de maatregel vragen.

Heden vragen alle (interne) vennootschapsorganen het behoud van de voorlopig bewindvoerders – dit met uitzondering van de speciaal commissaris (in de mate diens functie als vennootschapsorgaan dient beschouwd te worden).

19. De rechtbank noteert evenzeer dat NBB geen vertrouwen heeft in de huidige raad van bestuur van M.C. NBB heeft de rechtbank expliciet verzocht om bij de eventuele beëindiging door de rechtbank van het mandaat van de voorlopig bewindvoerders in een korte overgangstermijn te voorzien, zodat zij een beslissing tot aanstelling van “voorlopige bestuurders” in de zin van artikel 236, 2° van de Bankwet kan voorbereiden.

Zie: Wet van 25 april 2014 op het statuut van en het toezicht op kredietinstellingen en beursvennootschappen

20. De huidige raad van bestuur gaf – bij monde van de heer K.L., die evenwel duidelijk aangaf enkel in eigen naam te spreken – ter zitting te kennen dat hij overweegt ontslag te nemen.

21. Anders gezegd: geen van de betrokken partijen acht het wenselijk dat de raad van bestuur van M.C. zijn bestuurdersbevoegdheden herneemt.

Dit gegeven noodzaakt tot handhaving van het mandaat van de voorlopig bewindvoerders, weze het met een deels aangepaste zending en onder voorbehoud van eventuele maatregelen van toezicht door de bevoegde toezichthouder (zie hierover verder in deze beschikking).

3. Aard van het voorlopige bewind

22. NBB entte haar dagvaarding en een deel van haar conclusie op het volgende argument: zij hield voor dat de beschikking van de rechtbank van 29 april 2022 een schending zou uitmaken van artikel XX.32 van het Wetboek van Economisch Recht (“WER”).

Dit artikel bepaalt:

Ҥ 1. Wanneer er gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen bestaan dat de voorwaarden voor een faillissement vervuld zijn kan de voorzitter van de rechtbank aan de onderneming ge-

heel of ten dele het beheer van het geheel of een gedeelte van haar activa of activiteiten ontnemen.

De voorzitter van de rechtbank beslist, ofwel op eenzijdig verzoekschrift van iedere belanghebbende, ofwel ambtshalve.

§ 2. De voorzitter van de rechtbank wijst een of meer voorlopige bewindvoerders aan vertrouwd met het bestuur van een onderneming en met boekhouden en bepaalt nauwkeurig hun bevoegdheid. De aangifte van het faillissement van de onderneming of zijn vertegenwoordiging in de faillissementsprocedure behoren niet tot die bevoegdheid.

De voorlopige bewindvoerder moet zich houden aan een gedragscode en zijn professionele aansprakelijkheid moet verzekerd zijn.

§ 3. De beschikking tot ontneming van het beheer blijft slechts gevolg hebben indien binnen eenentwintig dagen na de uitspraak een vordering tot faillietverklaring, tot gerechtelijke ontbinding of tot gerechtelijke reorganisatie is ingesteld door een belanghebbende, met inbegrip van de van ambtswege aangestelde voorlopige bewindvoerder.

De beslissing vervalt van rechtswege indien het faillissement, de opschorting of de ontbinding niet wordt uitgesproken binnen vier maanden na inleiding van de vordering. Deze termijn wordt opgeschort voor de duur van het uitstel aan de schuldenaar toegekend of vereist na een heropening van het debat. (...)”

De beschikking van 29 april 2022 was echter niet op deze rechtsgrond gesteund. De rechtbank verwijst naar de volgende elementen:

−Het artikel XX.32 WER is “niet van toepassing op de kredietinstellingen, de verzekeringsondernemingen, de herverzekeringsondernemingen, de beleggingsondernemingen, de beheervennootschappen van instellingen voor collectieve belegging” (zie artikel XX.1, § 2 WER);

−Het mandaat van de voorlopig bewindvoerders duurt langer dan de 21 dagen voorzien in artikel XX.32 WER; De faillissementsvoorwaarden zijn niet onderzocht of besproken in de beschikking van 29 april 2022;

−Geen van de partijen bij de beschikking van 29 april 2022, noch de voorlopig bewindvoerders hebben deze beschikking aldus geïnterpreteerd of toegepast.

Evenwel: gelet op het tijdsverloop en bepaalde aspecten van de bewoordingen van de zending kan het niet aan NBB verweten worden dat zij op dit punt verduidelijking vraagt over de aard van de beschikking van 29 april 2022.

4. Faillissementsvoorwaarden

23. De voorlopig bewindvoerders hebben op de zitting van 13 mei 2022 in niet mis te verstane bewoordingen aan-

gegeven dat de faillissementsvoorwaarden in hoofde van M.C. vervuld zijn.

De cashflow (kasstroom) is uitermate negatief. De liquiditeiten zullen kortelings op zijn, waarschijnlijk in juni 2022. Nieuwe inkomstenstromen zijn niet voorzien.

De individuele klantenportefeuilles zouden gewaarborgd zijn. Het gegeven dat transacties thans – bij gebreke aan beursvergunning – niet mogelijk zijn, is evident niet bevorderlijk voor de waarde van die individuele klantenportefeuilles.

24. De rechtbank benadrukt dat zij niet gevat is met een vordering in faillissement. De rechtbank heeft de solvabiliteit van M.C. niet onderzocht. De rechtbank heeft niet geverifieerd of de faillissementsvoorwaarden in hoofde van M.C. vervuld zijn.

Partijen dienen zich evenwel zeer bewust te zijn van de impact van de verklaring van de voorlopig bewindvoerders en zo ook van het feit dat thans mogelijk meerdere termijnen uit het insolventierecht een aanvang namen. Meerdere bepalingen uit het insolventierecht worden nu reeds van toepassing.

Dit resulteert in een bijkomend juridisch kader waarmee rekening dient te worden gehouden met bijkomende belangen. De rechtbank verwijst onder meer naar: −de “verdachte periode” van zes maanden voorafgaand aan de faillissementsdatum; de termijn voor aangifte van het faillissement; de aansprakelijkheidsrisico’s inzake insolventie;

Dit alles mede in het licht van de insolventiebepalingen in het Strafwetboek (art. 489 e.v.) en de Bankwet (onder meer artikel 273).

5. Bevoegdheden NBB versus rechtsmacht

25. Partijen voeren in conclusie en op de zitting een uitgebreid debat over de verhouding van bevoegdheden tussen NBB en de rechtbank.

26. NBB heeft reeds “uitzonderlijke herstelmaatregelen” genomen inzake M.C.: Zij stelde een speciaal commiss aris aan; −Zij heeft de beursvergunning ingetrokken.

N BB was ook betrokken bij (beslissingen over) bepaalde voorstellen van M.C. tot overdracht van activa en/of aandelen.

NBB heeft thans geen toepassing gemaakt van artikel 236, § 1, 2° van de Bankwet: “vervanging (...) van alle of een deel van de leden van het wettelijk bestuursorgaan, van het directiecomité en/ of in voorkomend geval van de personen belast met de effectieve leiding van de instelling (...)” en aanstelling van “een of meer voorlopige bestuurders”

De rechtmatigheid van eender welke bestuurlijke of andere maatregel is in principe onderworpen aan de toetsing door de bevoegde rechtbank (burgerlijk of administratief), en zulks met inachtneming van de concrete omstandigheden van de zaak.

De rechtbank is evenwel niet gevat met een vordering tot beoordeling van een eventuele beslissing van de NBB tot aanstelling van een voorlopige bestuurder bij toepassing van artikel 236, § 1, 2° van de Bankwet, zodat een verdere bespreking hier niet aan de orde is.

27. De rechtbank nam op 29 april 2022 een ingrijpende maatregel door de aanstelling van een college van voorlopig bewindvoerders. Dergelijke aanstelling in kort geding ontneemt NBB geenszins haar bevoegdheid als toezichthouder.

De bevoegdheid van de rechtbank tot toezicht op de voorlopig bewindvoerders, de invulling en uitvoering van hun taak en de (desgevallend gewijzigde en te wijzigen) zending, impliceert op geen enkele wijze de inhoudelijke beperking van de rechten van de toezichthouder.

Bij de wijze van uitoefening van hun opdracht zullen de voorlopig bewindvoerders vanzelfsprekend rekening moeten houden met de wettelijke verplichtingen.

Bij de wijze van uitoefening van de taken van de toezichthouder, zal evenzo rekening gehouden moeten worden met de (uitvoerbaarheid van) uitspraken van de rechterlijke macht.

B. BESPREKING EISEN

1. Voorlopig bewindvoerders

a. Rechtsgrond & rechtsmacht

28. NBB stelt dat de beschikking van 29 april 2022 geen rechtsgrond vermeldt.

Dat is geen wettelijke vereiste en is in een procedure op eenzijdig verzoekschrift niet altijd aan de orde.

Het past om de rechtsgrond thans te verduidelijken.

29. Artikel 584 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt:

“De voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg doet, in gevallen die hij spoedeisend acht, bij voorraad uitspraak in alle zaken, behalve die welke de wet aan de rechterlijke macht onttrekt. (...)

De voorzitter van de arbeidsrechtbank en de voorzitter van de ondernemingsrechtbank kunnen bij voorraad uitspraak doen in gevallen die zij spoedeisend achten, in aangelegenheden die tot de respectieve bevoegdheid van die rechtbanken behoren.

De zaak wordt vóór de voorzitter aanhangig gemaakt in kort geding of, in geval van volstrekte noodzakelijkheid, bij verzoekschrift.”

Zie ook: H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Intersentia, Mortsel 2021, p. 749, 1574:

“De voorlopig bewindvoerder kan worden omschreven als een uit de (pretoriaanse) rechtspraak gegroeide rechtsfiguur, waarbij de rechter (in kort geding) als dringende en voorlopige maatregel een persoon (of personen) aanstelt met het oog op het stellen van een of meer handelingen van bestuur, in naam en voor rekening van de natuurlijke persoon of rechtspersoon en dit met inachtneming van de bescherming van de belangen van de vennootschap, de aandeelhouders, de bestuurders en/of de schuldeisers.

De aanstelling van een voorlopig bewindvoerder is een uitzonderlijke maatregel die ernstig ingrijpt in het bestuur van de vennootschap (zeker wanneer de voorlopig bewindvoerder de opdracht krijgt om op te treden in de plaats van het geblokkeerd orgaan van de vennootschap). Om die reden heerst in de rechtspraak terughoudendheid en wordt op deze rechtsfiguur slechts een beroep gedaan als een subsidiaire maatregel, in uiterste nood, wanneer dringende en bijzondere omstandigheden de normale werking of bestuur van de vennootschap blokkeren of (nagenoeg) onmogelijk maken of het voortbestaan van de vennootschap ernstig in gevaar brengen (door wanbeheer of bestuur kennelijk in strijd met het vennootschapsbelang of de statuten of misbruik van meerderheid in het bestuur) en minder ingrijpende maatregelen niet tot een effectieve oplossing leiden.

De rechter zal in het geschil een noodzakelijke belangenafweging doen: wat is het nadeel voor de eiser indien de gevorderde maatregel niet wordt toegekend; en wat is het nadeel voor de verweerder bij toekenning van de gevorderde maatregel, en dit alles tegen de achtergrond van het vennootschapsbelang en het ondernemingsbelang en het behoorlijk bestuur (corporate governance). In de rand hiervan kan worden vermeld dat de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder nadelige gevolgen kan hebben voor de vennootschap, omwille van o.m. de (algemene) kredietvoorwaarden van banken waarin de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder vaak als een uitdrukkelijke grond van vervroegde beëindiging wordt gekwalificeerd.

Gelet op het gebrek aan normering, is de correcte toepassing zeer uiteenlopend (bewind over de vennootschap, verhinderen dat activa verdwijnen), en bevat de beschikking in kort geding best een regeling met betrekking tot de verhouding tot het bestuursorgaan (desgevallend: met uitsluiting van het bestuursorgaan). Een tijdslimiet inzake aanstelling (met desgevallend een verlenging) is aangewezen, gelet op het voorlopig karakter van de uitspraak in kort geding (art. 584 Ger.W. en art. 1039 Ger.W.).”

30. NBB argumenteert dat M.C. onderworpen is aan het toezicht door de NBB.

NBB stelt hierbij dat zij “als enige” bevoegd is om een “voorlopig bestuurder” aan te stellen, bij toepassing van artikel 236 van de Bankwet.

Dit zou volgens de NBB ook volgen uit een richtlijnconforme interpretatie. Artikel 29.4 van de EU-richtlijn “2014/59/ EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen (...)” bepaalt:

“De lidstaten zorgen ervoor dat de bevoegde autoriteiten de exclusieve bevoegdheid hebben om de tijdelijk bewindvoerder aan te stellen en van zijn functie te ontheffen. De bevoegde autoriteit kan de tijdelijk bewindvoerder te allen tijde om welke reden dan ook van zijn functie ontheffen. De bevoegde autoriteit kan de aanstellingsvoorwaarden voor een tijdelijk bewindvoerder te allen tijde wijzigen, met inachtneming van dit artikel.”

31. De aandeelhouders houden hierbij het volgende voor:

−Het “exclusieve” karakter van deze bevoegdheid, zoals bepaald in de Richtlijn, verwijst met name naar exclusiviteit op bestuursniveau: geen andere administratieve overheid kan een tijdelijk bewindvoerder aanstellen. Het is/was nooit de bedoeling om rechterlijke controle uit te sluiten.

−Artikel 29.8 van dezelfde Richtlijn bepaalt: “De aanstelling van een tijdelijk bewindvoerder laat, onder voorbehoud van dit artikel, de rechten van de aandeelhouders overeenkomstig het vennootschapsrecht van de Unie of van de betreffende lidstaat onverlet.”

−De wetgever heeft de bewoordingen “exclusieve bevoegdheid” en/of “als enige” niet hernomen in de Bankwet.

32. De rechtbank oordeelt als volgt.

In het algemeen geldt ook hier dat de bevoegdheid van de kortgedingrechter geen afbreuk doet aan de bevoegdheden van de toezichthouder.

De handelingen van elke toezichthouder en/of elke overheid en/of elke andere actor in de maatschappij kunnen voorgelegd worden aan de bevoegde rechtbank (burgerlijk of administratief). Elke partij kan immers vergissingen maken. Elke handeling is per hypothese vatbaar voor misbruik.

Deze controle door de rechterlijke macht houdt geen beperking in van de bevoegdheden van de bestuurlijke of toezichthoudende overheid, in casu van de NBB.

Verder:

−Geen van de betrokken partijen betwist dat NBB bevoegd is om als toezichthouder maatregelen te nemen met toepassing van artikel 236 van de Bankwet. NBB heeft op heden geen “voorlopig bestuurder’ aangesteld over M.C.;

Eventuele maatregelen op grond van artikel 23 6 van de Bankwet zijn onderworpen aan rechterlijke toetsing:

o Dergelijke toetsing is – minstens ten dele – expliciet voorzien in artikel 23 6, § 8 van de Bankwet.

o Artikel 85 van de richtlijn 2014/59/EU staat expliciet een “rechterlijke toetsing” toe: dit kan zowel op voorhand als nadien.

Eventuele maatregelen van de N BB doen ogenschijnlijk geen afbreuk aan andere vorderingsmogelijkheden van belanghebbenden.

De rechtbank was bevoegd en had rechtsmacht om de maatregel, zoals verwoord in de beschikking van 29 april 2022, te nemen.

b. Urgentie

33. In het inleidend verzoekschrift entte M.C. de urgentie met name op het erg korte tijdsbestek tussen de beslissing van de Raad van State van 26 april 2022 en het feitelijk verstrijken van de beursvergunning op 3 mei 2022.

NBB stelt dat de beursvergunning thans verstreken is en dat er bijgevolg thans geen urgentie meer is.

34. De aandeelhouders, bestuurders, M.C. en de voorlopig bewindvoerders houden het volgende voor:

Een asset deal (overeenkomst inzake overdracht van activa) wordt elke dag moeilijker maar is nog steeds niet uit te sluiten;

−Elke individuele klant van M.C. heeft op elk ogenblik het recht over te stappen naar een andere instelling. M.C. werkt hier proactief aan mee. De waarde van het geheel van assets van M.C. vermindert bijgevolg met de dag. De uitvoering van dergelijke individuele overdrachten zou wel eens enige tijd in beslag kunnen nemen. Deze transacties dienen uitgevoerd te worden door het personeel van M.C.. Dat personeel is gelet op de omstandigheden thans weinig gemotiveerd. Het is niet zeker of er afdoende geld is om het personeel ook in/na juni 2022 te betalen. Het is niet zeker of er nadien nog gekwalificeerd personeel is.

Zo het geheel of een aanzienlijk deel van de activa van M.C. “collectief’ overgedragen kan worden, impliceert dit dat een (deel-)oplossing gevonden wordt voor het personeel. Het (sociaal) passief van M.C. vermindert. De individuele klantenportefeuilles gaan sneller over. Het k an enige tijd duren voor een asset deal onderhandeld is. Het is niet zeker of dit zal lukken.

N BB geeft expliciet aan de piste van de asset deal niet meer te willen onderzoeken. Indien zij voorlopige bestuurders zou aanstellen, zouden deze zich met name moeten focussen op de individuele overdracht van klantenportefeuilles.

35. De rechtbank oordeelt als volgt:

−Er is urgentie wanneer een onmiddellijke beslissing wenselijk is om schade van een bepaalde omvang, dan wel ernstige ongemakken te voorkomen, en wanneer een gewone procedure niet bij machte is daaraan te verhelpen. De hoogdringendheid moet aanwezig zijn bij

het instellen van de vordering én op het ogenblik van de uitspraak. De concrete beoordeling van deze vereiste is een feitenkwestie en behoort tot de onaantastbare appreciatiebevoegdheid van de kortgedingrechter. Indien de rechtbank de zaak niet (of niet meer) spoedeisend acht, zal de vordering als ongegrond worden afgewezen.

Zie ook: Cass. AR C.18.0583.N, 17 juni 2019, https:// juportal.be (27 juni 2019); P&B 2019, afl. 4, 144, www. jura.be

De urgentie wordt niet beoordeeld aan de hand van de ontstaansgeschiedenis van het conflict, maar aan de hand van de dreigende schade die de betrokken partij (i) tracht te vermijden middels een proces ten gronde, waarbij (ii) de loutere procesduur ten gronde van die aard is dat deze schade niet vermeden kan worden.

De urgentie zoals omschreven in het inleidend verzoekschrift, en met name de timing van de beursvergunning, is thans evident niet meer aanwezig. De deadline is verstreken.

Er zijn meerdere (al dan niet nakende) procedures ten gronde in het licht waarvan de urgentie beoordeeld dient te worden:

o Er is een annulatieprocedure hangende bij de Raad van State waarbij M.C. en consoorten de vernietiging vragen van de beslissing van de NBB tot intrekking van de beursvergunning;

o Klaarblijkelijk hebben M.C. en/of de aandeelhouders een bodemprocedure ingeleid tegen NBB tot betaling van schadevergoeding. Zij verwijten de NBB hier in essentie machtsmisbruik;

o Volgens de voorlopig bewindvoerders van M.C. is het faillissement van de vennootschap nakend. De faillissementsvoorwaarden zouden vandaag vervuld zijn;

o Mogelijk volgen verschillende klachten en schadeclaims ten aanzien van M.C. wegens het niet-uitvoeren van orders van individuele klanten en/of het onbeschikbaar zijn van klantenportefeuilles. De NBB zou al minstens één dergelijke klacht ontvangen hebben.

−De gevorderde maatregel beoogt in essentie een (collectieve) asset deal mogelijk te maken. Zulks is in het belang van de vennootschap, de bestuurders, de aandeelhouders en het personeel:

o Het (sociaal) passief k an lager uitvallen;

o De overdracht van een collectief aan klantenportefeuilles kan sneller gebeuren dan verschillende individuele overdrachten, wat leidt tot potentieel lagere schadeclaims van verschillende individuele klanten. Dit kan ook in het belang zijn van de individuele klanten van M.C.:

o De overdracht van een collectief aan klantenportefeuilles kan sneller gebeuren dan verschillende individuele overdrachten;

o De belangen van de stilzittende klanten blijven behartigd.

De waarde van de assets (activa) vermindert evenwel met de dag:.

o Individuele klanten hebben het recht over te stappen en sommigen doen dat ook;

o Vele portefeuilles bevatten effecten waarvan de waarde volatiel is – het niet continu opvolgen van bepaalde effecten leidt tot een daling van de portefeuillewaarde.

−Een (poging tot) schadebeperking door middel van een asset deal kan nu nog plaatsvinden, hangende of in afwachting van de verschillende procedures ten gronde. Met dergelijke asset deal kan niet gewacht worden op de afloop van een procedure ten gronde. Bijgevolg is de eis die in essentie de mogelijkheid van zulke asset deal nastreeft urgent.

c. Schijn van recht

36. De kortgedingrechter kan maar dringende en voorlopige maatregelen bevelen indien er een schijn van recht is die het nemen van zulke bewarende maatregelen verantwoordt.

De kortgedingrechter mag geen maatregelen nemen waardoor de rechten van partijen definitief of onherroepelijk worden aangetast, of waardoor de rechte, van de partijen onherroepelijk worden aangetast.

Ook mag de in kort geding bevolen maatregel de betrokken partij niet plaatsen in een betere toestand dan die waarin zij zich zou bevinden indien haar rechten ten gronde zouden worden erkend. De kortgedingrechter kan geen maatregelen bevelen, die niet zouden kunnen worden bevolen door de bodemrechter.

De kortgedingrechter kan wel een maatregel uitspreken die de feitelijke positie van de partijen regelt in afwachting van een eventueel later bodemgeschil over de rechten van partijen.

Er moet een zekere proportionaliteit zijn tussen de ernst van de bewarende maatregel en de mate van de schijn van recht. Naarmate de maatregel die eiser vraagt ingrijpender is, moet de schijn van recht sterker zijn.

Ten slotte zal de kortgedingrechter de belangen van de partijen tegen elkaar afwegen, namelijk het nadeel van eiser bij een “status quo” (bij afwijzing van zijn vordering) tegen het nadeel van de verweerder bij de toekenning van de vordering van eisende partij.

37. NBB stelt dat er geen schijn van recht is, nu M.C., ingevolge de herroeping van haar vergunning geacht wordt het proces van haar ordentelijke “afwikkeling” in gang te zetten en dit “ter verzekering van de onverwijlde terugbetaling en/ of teruggave van deze geldmiddelen en financiële instrumenten aan de betrokken cliënten”.

Bijgevolg zouden er geen “bijzondere en uitzonderlijke functioneringsproblemen” meer zijn.

38. De rechtbank merkt het volgende op:

Inderdaad dient M.C. de ordentelijke overdracht van haar activa te organiseren; −Nu volgens de voorlopig bewindvoerders het faillissement nakend is – zij worden hierin door geen enkele betrokken partij tegengesproken – en de “verdachte periode” loopt, kan niet redelijkerwijze verwacht worden dat een partij die betrokken is bij de vennootschap enkel de overdracht van de activa van de vennootschap “om niet’’ nastreeft. Dit is: door alle klanten op individuele basis te laten overstappen naar een derde partij.

Indien partijen de moeilijke zoektocht naar een asset deal thans formeel uitsluiten – wat het feitelijke gevolg zou zijn van het einde van het mandaat van de voorlopig bewindvoerders – zullen de activa van de vennootschap (en met name de klantenportefeuille) evenwel zonder tegenprestatie uit het vennootschapsvermogen wegvloeien.

Waar NBB voorhoudt dat zulks een loutere toepassing is van het financiële recht, is het de rechtbank ogenschijnlijk afdoende duidelijk dat op dergelijke wijze handelen in conflict is met het insolventierecht, waarin ook andere belangen van toepassing zijn: de facto worden immers op dergelijke wijze, gedurende de verdachte periode, belangrijke bestanddelen uit het handelsfonds onttrokken aan de vennootschap.

Alle betrokkenen bij de vennootschap dienen zich bijzonder bewust te zijn van de risico’s die gepaard gaan met het op dergelijke wijze (meewerken aan het) verminderen van activa.

−De rechtbank ziet geen rechtsgrond die M.C. thans verhindert om alsnog zulke (collectieve) asset deal(s) na te streven, ook al dient zij tezelfdertijd de belangen en rechten van de individuele cliënten te vrijwaren.

De beide sporen kunnen naast elkaar bestaan, zolang er relevante geïnteresseerde partijen zijn die grotere delen van de activa van M.C. willen overnemen.

De rechtbank begrijpt dat – gelet op de historiek – NBB thans erg weinig vertrouwen heeft in de realisatie van een asset deal. Waarom zou dit nu wel lukken, terwijl het al die tijd voordien niet gelukt is?

De rechtbank meent evenwel dat de vraag dient te zijn: op basis van welk juridisch argument kan aan M.C. de mogelijkheid ontzegd worden om een asset deal na te streven, terwijl zij parallel de individuele klantenportefeuilles overdraagt?

Een eventuele asset deal – ook al is de kans daartoe vandaag misschien erg klein – impliceert een aantal belangrijke voordelen:

o Het passief van M.C. wordt verminderd – mogelijk wordt personeel mee overgedragen;

o Het sociaal passief zou kleiner zijn;

o Een collectief aan klantenportefeuilles zou sneller overgedragen kunnen worden dan dezelfde hoeveelheid individuele klantenportefeuilles;

o De schade als gevolg van een eventuele bestuurdersaansprakelijkheid wordt beperkt;

o De schade als gevolg van de eventuele aansprakelijkheid van andere betrokken partijen wordt beperkt.

In die omstandigheden, na een zorgvuldige belangenafweging en mee gelet op een algemene schadebeperkingsplicht, is de rechtbank van oordeel dat de piste waarbij getracht wordt om een asset deal na te streven, thans nog niet verlaten moet worden.

39. Er is meer.

NBB werd door M.C. (of haar aandeelhouders) ten gronde aangesproken in vergoeding van schade. NBB is – terecht of ten onrechte – partij in een conflict met M.C. (of haar aandeelhouders). Tezelfdertijd verhult NBB niet dat zij, zo het mandaat van de voorlopig bewindvoerders om welke reden ook zou eindigen, zelftijdelijke bestuurders wenst aan te stellen die handelen op instructie van NBB. Of, zo de voorlopig bewindvoerders aanblijven, dat deze evenzeer handelen op instructie van NBB.

NBB licht hierbij niet toe hoe zij omgaat met het belangenconflict en het bijzonder aansprakelijkheidsrisico dat hiermee, minstens per hypothese, gepaard gaat.

Waar er binnen de NBB weinig vertrouwen is in de huidige samenstelling van de raad van bestuur van M.C., zal NBB evenzeer willen begrijpen dat de aandeelhouders van M.C. hier en nu, terecht of ten onrechte, geen vertrouwen hebben in de NBB en dat de instructies van NBB – mogelijk foutief – geïnterpreteerd worden als een vraag tot onderwerping en zelfs de facto onteigening. In het licht van de aansprakelijkheidsclaim die lastens de NBB gesteld is, zal elke actie van de NBB door de andere betrokkenen gepercipieerd worden als een manoeuvre. De andere betrokkenen zullen voorhouden dat er een schijn van partijdigheid is. Dat verhindert een serene verderzetting van het dossier.

Het water tussen de partijen is erg diep.

De rechtbank begrijpt hierbij dat NBB een ordentelijke afwikkeling van M.C. nastreeft en dat zij haar eisen stelt als toezichthouder. Meer sereniteit kan zulks mogelijk bespoedigen.

Het wederzijdse wantrouwen helpt het dossier immers niet vooruit.

Ook in die optiek is het aangewezen dat een door de rechtbank gemandateerde en gecontroleerde onafhankelijke partij de vennootschap begeleidt. Dat impliceert geenszins een desavouering van de toezichthouder, doch wel een poging om een dossier dat fout loopt zachter te laten landen.

d. Kwaliteit

40. Ter zitting alludeerde de NBB op een mogelijk beperkte kennis van het complexe en zeer gespecialiseerde financieel recht in hoofde van de voorlopig bewindvoerders.

De voorlopig bewindvoerders zelf beweren niet dat zij specialist zijn in het financieel recht. Zij beschikken wel over een bijzondere kennis van het insolventierecht.

De rechtbank neemt hierbij aan dat de speciaal commissaris over afdoende kennis van het financieel recht beschikt en dat deze, in college met de voorlopig bewindvoerders, de komende tijd de urgente belangen van de vennootschap kan waarnemen.

Hierbij zal voortdurend een belangenafweging nodig zijn en dit op meerdere conflictassen met elk de eigen risico’s:

Financieel recht versus insolventierecht; Individuele overdracht van klantenportefeuilles versus collectieve asset deal(s);

−Controle door de rechtbank versus toezicht door de NBB;

−Onderscheiden belangen van het bestuur, de aandeelhouders, het personeel, de klanten van de vennootschap en de NBB.

41. De rechtbank stelt bijkomend vast dat geen vordering tot vervanging van de voorlopig bewindvoerders gesteld is.

e. Zending

42. De zending van de voorlopig bewindvoerders in de beschikking van 29 april 2022 was als volgt:

“De rechtbank ontneemt aan (M.C. met inbegrip van haar bestuurders} het beheer van haar activa (...)

De rechtbank stelt aan als college van voorlopig bewindvoerders (...) met de opdracht zoals omschreven in het verzoekschrift namens NV M.C.”

Die opdracht werd als volgt geformuleerd:

“Te zeggen voor recht dat de voorlopig(e) bewindvoerder(s) alle bevoegdheden zullen uitoefenen die de wetten en de statuten aan het bestuursorgaan van M.C. NV verleent en zulks:

Ter vervanging van de huidige organen en/of mandatarissen, het bestuur en het dagelijks bestuur en de directie van de NV M.C. om de volledige leiding waar te nemen en te verzekeren;

In het bijzonder ter ver vanging van de huidige organen en/of mandatarissen, de overdracht van de activa van de NV M.C. te behartigen en op te volgen”.

De zending dient thans op meerdere punten genuanceerd te worden, gelet op bepaalde elementen die hierboven reeds besproken werden.

43. M.C. en haar bestuurders vragen bij incidentele kortgedingvordering om het college van voorlopig bewindvoerders opnieuw aan te stellen.

44. NBB vraagt bijkomend de opdracht om te vormen opdat de voorlopig bewindvoerders:

−In eerste instantie onverwijld overgaan tot “de teruggave van de financiële instrumenten en de terugbetaling van gelden van de cliënten van M.C. conform de wettelijke plicht die ter zake op M.C. rust”; De B ankwet naleven;

Zich strikt gedragen naar de instructies van de NBB en haar speciaal commissaris.

De rechtbank stelt hieromtrent:

−Vanzelfsprekend dienen de voorlopig bewindvoerders de wetten na te leven;

−De vraag om in een opdracht van een voorlopig bewindvoerder te voorzien in een plicht om zich te gedragen “naar de instructies van de NBB en haar speciaal commissaris” houdt een delegatie van rechtsmacht in en is derhalve niet aan de orde;

−Hierboven werd reeds geoordeeld dat het mandaat van de speciaal commissaris op geen enkele wijze als ingeperkt mag worden beschouwd.

De zending wordt hieronder geherformuleerd.

45. De opdracht van de voorlopig bewindvoerder(s) wordt beperkt in de tijd, met name tot 30 september 2022, weliswaar verlengbaar indien de omstandigheden dit vereisen.

46. Gelet op het voorgaande wordt de zending geherformuleerd zoals in het beschikkend gedeelte van deze beschikking bepaald.

f. Opvolging

47. De rechtbank behoudt bij dit alles het toezicht over het mandaat van de voorlopig bewindvoerders.

Zoals aangehaald, impliceert dit geen beperking van het toezicht door de NBB.

Indien een eventuele toepassing van maatregelen door de NBB – bijvoorbeeld bij toepassing van artikel 236 van de Bankwet – conflicteert met de inhoud van de zending van de voorlopig bewindvoerders, impliceert dit een incident over de uitvoering van deze beschikking.

Dergelijk incident kan middels eenvoudige brief, en per analoge toepassing van art. 973, § 2 Ger. W, op korte termijn aan deze rechtbank voorgelegd worden.

48. Zo een partij lopende het voorlopig bewind van oordeel is dat er redenen zijn om de zending aan te passen of om de voorlopig bewindvoerders te vervangen, kunnen zij per gewone brief de zaak opnieuw op korte termijn laten oproepen voor deze rechtbank, naar analogie met 973 Ger.W.

De zaak wordt daartoe naar de bijzondere rol verzonden.

2. Prejudiciële vragen

49. M.C. en haar bestuurders vragen de rechtbank een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof “Indien de lezing van de NBB wat betreft de draagwijdte van artikel 236, § 1, 2°, tweede lid en § 2 juncto artikel 585 van de Bankwet eventueel juist zou kunnen zijn (...) en volgens die lezing de bevoegdheid van de NBB de aanstelling van voorlopige bewindvoerders door rechtscolleges van de rechterlijke orde zou verhinderen, minstens die aanstelling aan de voorafgaandelijke goedkeuring door de NBB zou onderwerpen”.

Hierboven werd reeds geoordeeld dat deze “lezing” ogenschijnlijk niet van toepassing is.

De rechtbank ziet bijkomend niet in – en M.C. licht niet toe – waaruit de urgentie van deze eis bestaat.

De eis, zoals gesteld en behandeld in kart geding, is ongegrond.

VIII. BESLISSING

Na beraad en gelet op de argumenten hierboven, beslist de rechtbank het volgende.

Deze beslissing gebeurt op tegenspraak.

De onderlinge vorderingen zijn als volgt gegrond.

De beschikking van deze rechtbank van 29 april 2022 inzake B / 22 / 59 en B / 22 / 60 wordt als volgt hervormd.

D e bevoegdheden uit te oefenen die de wetten en de statuten aan de raad van bestuur van M.C. NV verlenen en zo:

o Ter vervanging en met uitsluiting van de huidige raad van bestuur van NV M.C., het bestuur en het dagelijks bestuur en de directie van de NV M.C. waarnemen en verzekeren;

o In het bijzonder ter ver vanging en met uitsluiting van de huidige raad van bestuur van NV M.C., de overdracht van de activa (zowel collectief als per individuele klantenportefeuille) van de NV M.C. behartigen en opvolgen, en dit met in achtneming van de belangen van de verschillende betrokkenen in het dossier.

Een en ander:

o zonder afbreuk te doen aan de bevoegdheden van de speciaal commissaris;

o in overleg met de speciaal commissaris.

(…)

Noot

Voorlopige bewindvoerders, bestuurders en zaakvoerders bij beleggingsvennootschappen en kredietinstellingen

Het besluit van de waarnemend voorzitter van de ondernemingsrechtbank te Antwerpen verduidelijkt voor een beursvennootschap (en bij analogie voor een vennootschap van vermogensbeheer en beleggingsadvies en een kredietinstelling) het recht op drie punten: de bevoegdheid tot het aanstellen van voorlopige bewindvoerders (titel II), de bevoegdheidsverdeling tussen de toezichthouder en de rechterlijke macht (titel III) en de belangen waarmee rekening gehouden moet worden in geval van een nakend faillissement (titel IV).

I. FE ITEN EN VOORAFGAANDE PROCEDURE

De rechtbank stelt aan als college van voorlopig bewindvoerders over:

NV M.C., (…)

Meester Guy VANHOUCKE en Kjell SWARTELÉ, (…), met de bevoegdheid afzonderlijk te handelen, en met de volgende opdracht:

1. De zaak heeft betrekking op vermogensbeheerder Merit Capital nv (MC)1, die erkend is als beursvennootschap2 De toezichthouder (de Nationale Bank van België, hierna NBB) had aan haar opgelegd een overnemer te vinden voor de activa of de aandelen van de vennootschap3. De door MC gevonden kandidaat-overnemers voldeden volgens de toezichthouder niet aan de wettelijke vereisten van geschiktheid, betrouwbaarheid en financiële soliditeit4 Omdat daardoor de bevolen overdracht niet plaatsvond, had de NBB eerst een speciaal commissaris benoemd en uiteindelijk ook de vergunning van de beursvennootschap ingetrokken5,6. Het bestuur kent rond die periode een stevig

1 Omdat de zaak reeds uitgebreid in financiële nieuwsmedia aan bod is gekomen en de door de Raad van State gepubliceerde arresten de namen niet anonimiseren, anonimiseren we de namen van de partijen hier niet.

2 RvS 26 april 2022, nr . 253.563, r.o. 4.1 en RvS 26 april 2022, nr. 253.562, r.o. 3.1.

3 Ibidem

4 Bekendmaking van de aanpassing van de opdracht van speciaal commissaris bij Merit Capital nv (art. 236, § 1, 1° en § 2 juncto art. 585 wet 25 april 2014 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen en beursvennootschappen), BS 4 mei 2022, 40.830; Besl. NBB, zoals aangehaald in eenzijdig verzoekschrift gevoegd achter voorz. Orb. Brussel (Nl.) (KG) 31 maart 2022, rolnr. EV/22/00028, onuitg.

5 RvS 26 april 2022, nr. 253.562, r.o. 16.

6 Tenzij de toezichthouder anders zou bepalen, blijft de beursvennootschap ook na de intrekking van de vergunning (tot de verbintenissen van de vennootschap die voortvloeien uit aan cliënten verschuldigde geldmiddelen en financiële instrumenten vereffend of terugbetaald zijn) onderworpen aan de Europeesrechtelijke bepalingen die rechtstreeks op hen van toepassing zijn evenals de bankwet (art. 587 juncto art. 238 Bankwet).

verloop waarbij, in een periode van bijna 600 dagen, op twee bestuurders na, iedereen ontslag neemt7.

2. De ondernemingsrechtbank te Antwerpen benoemde op 29 april 2022 op eenzijdig verzoekschrift van MC en haar bestuurders een college van twee voorlopige bewindvoerders die een overdracht van de activa of de aandelen mee mogelijk moesten maken door een geloofwaardige en betrouwbare gesprekspartner aan te bieden aan externen8 De NBB tekende tegen de benoeming van het college van voorlopige bewindvoerders derdenverzet aan. Het is uit dat derdenverzet dat de hier geannoteerde beschikking voortvloeit.

II. AAN STELLING VOORLOPIGE BEWINDVOERDER

3. Er zijn twee types instellingen bevoegd voor de aanstelling van voorlopige bewindvoerders, bestuurders of zaakvoerders bij beursvennootschappen.

Ten eerste kan de rechtbank voorlopige maatregelen nemen, in kortgeding of alvorens recht te doen9. Een van de voorlopige maatregelen die zij kan nemen is het aanstellen van voorlopige bewindvoerders. Het betreft een uit de rechtspraak gegroeide rechtsfiguur10. Specifieke aspecten zoals de neerlegging en de bekendmaking van diens benoeming11 en de woonplaatskeuze12 zijn intussen wel bij wet geregeld.

Ten tweede is er de bevoegdheid van de toezichthouder (de NBB) op basis van de omzetting van de Bank recovery and resolution directive (BRRD)13. Die richtlijn bepaalt dat de lidstaten er zorg voor dragen dat de bevoegde autoriteit tijdelijke bewindvoerders kan benoemen14. De Bankwet15 heeft die Europeesrechtelijke verplichting omgezet in nationaal recht16. De betrokken wetsbepaling laat de toezichthouder toe voorlopige bestuurders of zaakvoerders aan te stellen17

Niet alleen de terminologie van deze rechtsfiguren loopt uit elkaar18, maar ook (i) de belangen die ze beschermen, (ii) de voorwaarden waaronder ze benoemd kunnen worden en (iii) de bevoegdheid die ze toebedeeld krijgen, verschilt. We werken dit uit in de volgende randnummers.

4. De benoeming van voorlopige bestuurders of zaakvoerders door de toezichthouder is slechts een middel om de dwingende maatregelen19, opgelegd door de toezichthouder, te doen implementeren wanneer de wettelijke organen van de betrokken vennootschap dat niet vrijwillig doen.

Die specifieke uitzonderlijke herstelmaatregel is een erg verregaand ingrijpen in de vennootschap en kan daarom slechts worden genomen wanneer cumulatief aan twee voorwaarden voldaan is. Ten eerste hebben de wettelijke bestuursorganen de dwingende maatregelen die de toezichthouder oplegt niet of niet binnen de vastgestelde termijn genomen, waardoor een vervanging van een deel of alle leden van het bestuursorgaan zich opdringt om ze effectief uitgevoerd te krijgen20. Ten tweede heeft de vennootschap niet binnen de door de toezichthouder bepaalde termijn de niet-coöperatieve leden van de wettelijke bestuursorganen vervangen21 of rechtvaardigen de omstandigheden de vennootschap zelfs niet de kans te geven die vervanging zelf te regelen22.

Indien de toezichthouder overgaat tot de benoeming van voorlopige bestuurders of zaakvoerders, mogen ze de bevoegdheden van de vervangen personen uitoefenen23

5. De benoeming van een voorlopige bewindvoerder door een rechtbank in een kortgedingprocedure of alvorens recht te doen, is daarentegen een voorlopige maatregel die door elke belanghebbende aangevraagd kan worden24. Het is op die wijze een instrument dat effectieve rechtsbescherming verleent voor de bescherming van subjectieve rechten.

Het Belgisch constitutioneel bestel waarborgt dat in elk geval waarin subjectieve rechten bedreigd zijn, de rechtson-

7 De laatste ontslagen dateren van na de aanstelling van de voorlopige bewindvoerders (bijlage BS 19 november 2020; bijlage BS 4 november 2021; bijlage BS 25 april 2022; bijlage BS 2 juni 2022; eenzijdig verzoekschrift gevoegd achter Voorz. Orb. Brussel (Nl.) (KG) 31 maart 2022, rolnr. EV/22/00028, onuitg.).

8 Bijlage BS 2 juni 2022.

9 Art. 19 en 584 Ger.W.

10 Cass. 10 september 2015, C.14.0514.N, juportal.be; h braeCkmanS en r hou Den, Handboek Vennootschapsrecht, Mortsel, Intersentia, 2021, 749.

11 Art. 2:8, § 1, 5° d en 2:14, 1° WVV

12 Het betreft de mogelijkheid om een woonplaatskeuze te maken op de plaats waar hij zijn professionele activiteit uitvoert (art. 2:7, § 5 WVV).

13 Richtl. 2014/59/EU.

14 Art. 29.1 B RRD.

15 Deze wet bevat een reeks bepalingen die de vestiging van kredietinstellingen en beursvennootschappen, hun werkzaamheden en het op hen uitgeoefende toezicht regelen in de hoop zo “het spaarderspubliek, de beleggers en de soliditeit en de goede werking van het financiële stelsel te beschermen” (art. 1, § 2 Bankwet).

16 Art. 585 juncto 236 Bankwet.

17 Art. 236, § 1, 2° Bankwet.

18 Voorlopige bewindvoerder (gerechtelijk en vennootschapsrecht), tijdelijk bewindvoerder (Europees recht) en voorlopige bestuurder of zaakvoerder (financieel recht).

19 De woorden “dwingende maatregelen” vormen een specifiek begrip in de Bankwet en slaan niet op elke dwingende maatregel. De dwingende maatregelen worden bepaald in art. 234 Bankwet.

20 Art. 236, § 1, lid 1 Bankwet.

21 Art. 236, § 1, 2°, lid 1 Bankwet.

22 Art. 236, § 1, 2°, lid 2 Bankwet.

23 Art. 236, § 2, 2° Bankwet.

24 Art. 17 en 18 Ger.W.; k byttebier en n. Sneyer S, “Het voorlopig bewind en het vennootschaps- respectievelijk het ondernemingsbelang”, RW 2020, (562) 567; S. Cnu DDe, “De voorlopig bewindvoerder: een uitzonderlijke maatregel ter vrijwaring van het vennootschapsbelang”, RABG 2017, (665) 665.

derhorige steeds toegang tot de burgerlijke rechter verkrijgt voor een effectieve rechtsbescherming; en laat niet toe dat daar afbreuk aan wordt gedaan door de uitvoerende macht (wat de toezichthouder omvat). De Grondwet waarborgt daartoe de toegang tot de rechter25 en gunt de rechterlijke macht de exclusieve bevoegdheid om zich uit te spreken over alle geschillen omtrent subjectieve rechten, zowel die tussen burgers als die tussen burgers en overheid26. De rechterlijke macht heeft de bevoegdheid om alle handelingen van de uitvoerende macht buiten beschouwing te laten indien die (i) niet expliciet gemachtigd werden door de Grondwet of wet27 of (ii) in strijd zijn met een geldige (grond)wettelijke norm of algemeen rechtsbeginsel28. Het diepe vertrouwen dat de grondwetgever daarbij stelt in de rechterlijke macht (eerder dan de uitvoerende macht en administratieve rechtscolleges), komt tot uitdrukking in de bevoegdheid van het Hof van Cassatie om attributiegeschillen te beslechten en aldus de rechterlijke macht toe te laten de eigen bevoegdheid af te bakenen29

In de Belgische rechtsorde is de mogelijkheid om voorlopige maatregelen te vorderen voor de burgerlijke rechter het sluitstuk tot die effectieve rechtsbescherming. Het is de veruitwendiging van het idee dat – in de woorden van het Hof van Cassatie – “de rechterlijke macht … bevoegd is om een onrechtmatige schending van een burgerlijk recht zowel te voorkomen als [te] herstellen ongeacht wie de schending heeft begaan [… en dat …] de rechter die in kortgeding uitspraak doet in gevallen die hij spoedeisend acht, bevoegd is om […] bij voorraad de nodige maatregelen ter bescherming van de rechten van de particulieren te nemen” (eigen nadruk)30. De voorlopige maatregelen kunnen in kortgeding of alvorens recht te doen worden gevorderd, zoals in de geannoteerde zaak, om schade aan betwiste rechten te voorkomen of te beperken31. Praktisch gesproken, moeten ze ervoor zorgen dat de termijn die vereist is om via een ruim tegensprekelijk debat tot een zorgvuldig overwogen uitspraak ten gronde te komen, er niet voor zorgt dat het recht intussen op zulke wijze teloorgaat dat de rechtsbescherming die de rechtbanken bieden, niet langer effectief zou zijn. Om dergelijke beschermingsmaatregelen in kortgeding te verkrijgen, moet voldaan zijn aan de voorwaarden van (i) een schijnbaar recht, d.w.z. dat er een

25 Art. 13 Gw

26 Art. 144-146 Gw.

27 Art. 105 Gw

28 Art. 159 Gw.

29 Art. 158 Gw.

30 Cass. 21 oktober 1982, Arr.Cass. 1982-83, I, 277.

31 Cass. 21 oktober 1982, Arr.Cass. 1982-83, I, 277.

subjectief recht is dat niet ernstig wordt betwist of waarschijnlijk gegrond is, (ii) urgentie, d.w.z. dat niet gewacht kan worden tot een uitspraak ten gronde omdat intussen schade van een bepaalde omvang of ernstige ongemakken zouden optreden, (iii) effectiviteit, d.w.z. dat de gevorderde maatregel de schade of de ongemakken kan doen stoppen of verminderen, (iv) voorlopig, d.w.z. dat de geëiste maatregel de zaak ten gronde niet beslecht en geen afbreuk mag doen aan de grond van de zaak en (v) proportionaliteit, d.w.z. dat het nadeel, indien het gevorderde niet wordt toegekend, opweegt tegen het nadeel voor de verweerder32.

De rechten die personen t.a.v. een vennootschap houden, worden in principe gewaarborgd door het vermogen. Dit wordt mede in stand gehouden en versterkt door het voortzetten van een winstgevende activiteit. De aanstelling van een voorlopige bewindvoerder laat dan ook toe de rechten t.a.v. de vennootschap van aandeelhouders, schuldeisers en anderen veilig te stellen, bijvoorbeeld (i) wanneer door bijzondere omstandigheden de wettelijke bestuursorganen niet normaal kunnen functioneren, om een blokkering van de vennootschapsactiviteit te verhinderen, of (ii) wanneer handelingen gesteld worden die ingaan tegen het vennootschapsbelang, om deze te doen staken33

Omdat de aanstelling van voorlopige bewindvoerders een erg verregaande voorlopige maatregel betreft, kan hij slechts uitzonderlijk worden toegekend34. Aan de voorlopige bewindvoerder moet dan ook een zo beperkt mogelijk omschreven mandaat worden toebedeeld35. Dat sluit natuurlijk niet uit dat de omstandigheden er alsnog toe kunnen nopen een algemene opdracht toe te kennen, waarbij de voorlopige bewindvoerder volledig in de plaats treedt van één of meer bestuursorganen waardoor die laatste van zijn bevoegdheid beroofd wordt36

6. Naast de twee hierboven besproken types van voorlopige bewindvoering (supra randnrs. 4 en 5), bestaan er nog verschillende andere types voorlopige bewindvoerders waarvoor telkens een aparte wettelijke basis bestaat, die andere voorwaarden opleggen voor de aanstelling, waarvan de finaliteit onderling verschilt en waarbij de rechtsgevolgen al evenmin gelijklopen. Deze komen niet in de plaats

32 Art. 584 en 1039 Ger.W.; H braeCkmanS en r houben, Handboek vennootschapsrecht (2de ed.), Antwerpen, Intersentia, 2021, 744, 749-750; S. Cnu DDe, “De voorlopig bewindvoerder: een uitzonderlijke maatregel ter vrijwaring van het vennootschapsbelang” (noot onder Voorz. Kh. Leuven 25 augustus 2016), RABG 2017, (665) 665; D. Van gerVen, Handboek Vennootschappen, Gent, Larcier, 2016, 977-978.

33 H braeCkmanS en r houben, Handboek vennootschapsrecht (2de ed.), Antwerpen, Intersentia, 2021, 749-750; k byttebier en n. Sneyer S, “Het voorlopig bewind en het vennootschaps- respectievelijk het ondernemingsbelang”, RW 2020, (562) 566; S. Cnu DDe, “De voorlopig bewindvoerder: een uitzonderlijke maatregel ter vrijwaring van het vennootschapsbelang” (noot onder Voorz. Kh. Leuven 25 augustus 2016), RABG 2017, (665) 666.

34 Voorz. Kh. Leuven 25 augustus 2016, RABG 2017, 659; S. Cnu DDe, “De voorlopig bewindvoerder: een uitzonderlijke maatregel ter vrijwaring van het vennootschapsbelang” (noot onder Voorz. Kh. Leuven 25 augustus 2016), RABG 2017, (665) 666.

35 S. Cnu DDe, “De voorlopig bewindvoerder: een uitzonderlijke maatregel ter vrijwaring van het vennootschapsbelang” (noot onder Voorz. Kh. Leuven 25 augustus 2016), RABG 2017, (665) 666; k. DeWae Le, “Vertegenwoordiging in rechte en voorlopig bewind” (noot onder Cass. 7 december 2020), TIBP 2021, (146) 147, 149-150; D. Van gerVen, Handboek Vennootschappen, Gent, Larcier, 2016, 990. 36 Cass. 4 november 2004, C.04.0042.F, juriportal.be; Cass. 10 september 2015, C.14.0514.N, juriportal.be; k byttebier en n. Sneyer S, “Het voorlopig bewind en het vennootschaps- respectievelijk het ondernemingsbelang”, RW 2020, (562) 568; k. DeWae Le, “Vertegenwoordiging in rechte en voorlopig bewind” (noot onder Cass. 7 december 2020), TIBP 2021, (146) 147-148.

van de mogelijkheid een voorlopige bewindvoerder naar algemeen recht aan te stellen, maar vullen deze aan37 .

Vooreerst kan de rechtbank ook een voorlopige bewindvoerder aanstellen wanneer de zaakvoerder verhinderd is – bijvoorbeeld door overlijden, vereffening of onbekwaamheid – en bedongen is dat de betrokken vennootschap onder firma of de commanditaire vennootschap in dergelijk geval toch zal voortduren38. Dit kan op verzoek van elke belanghebbende. Op dit moment is er nog één beursvennootschap39 waarop dit van toepassing kan zijn omdat deze georganiseerd is als een commanditaire vennootschap40 Thans laat de Bankwet niet langer toe dat beursvennootschappen onder die rechtsvorm opgericht worden41.

Daarnaast zijn er nog drie andere types voorlopige bewindvoerders, die evenwel nooit bij beursvennootschappen aangesteld kunnen worden omdat de beursvennootschappen uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van titel 3 (voorlopige maatregelen) van boek XX van het Wetboek van economisch recht (hierna WER)42. Het betreft (i) de voorlopige bewindvoerder, indien de schuldenaar of een van zijn organen een kennelijk grove fout heeft begaan43 , (ii) de gerechtelijke mandatarissen, indien de schuldenaar of een van zijn organen een kennelijk grove tekortkoming heeft begaan, die de continuïteit van de onderneming in moeilijkheden brengt of die haar economische activiteiten daardoor in gevaar brengt en de gevraagde maatregel van dien aard is dat zij die continuïteit kan vrijwaren44, en (iii) de voorlopige bewindvoerder, indien er gewichtige, bepaalde

Voorlopige bewindvoerders

en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen bestaan dat de voorwaarden voor een faillissement vervuld zijn45.

Dat laatste geval is het duidelijkste voorbeeld om aan te tonen dat de verschillende types bewindvoerders niet zomaar als onderling inwisselbaar gezien mogen worden. Het is bij die laatste waarschijnlijk helderder te spreken van een precurator (zoals de rechtsleer doet) omdat deze tot doel heeft het faillissement voor te bereiden46. Om die reden (i) kan de aanstelling maximaal 21 dagen duren tenzij intussen een vordering tot faillietverklaring, tot gerechtelijke ontbinding of tot gerechtelijke reorganisatie wordt ingesteld waarbij het bewind maximaal vier maanden kan duren47, (ii) betreft het een figuur van dwangvertegenwoordiging48 en (iii) wordt de opdracht uitgevoerd in het ondernemingsbelang eerder dan het vennootschapsbelang49

7. Uit bovenstaande beschrijvingen (supra randnrs. 4 en 5) blijkt dat de bevoegdheid van de toezichthouder een heel specifiek belang beschermt en aldus geenszins een substituut is voor de bevoegdheid van de rechtbank die een ruim aantal belangen beschermt. De benoeming door de rechtbank dekt namelijk alle problemen die kunnen ontstaan en urgent opgelost moeten worden om subjectieve rechten te kunnen vrijwaren, terwijl de benoeming door de toezichthouder tot doel heeft één specifiek (niet-implementatie van bepaalde aspecten van de Bankwet) aanslepend probleem op te lossen. Vanwege dit verschil is het haast vanzelfsprekend dat die rechtsfiguren elkaar aanvullen en niet uitsluiten. Een andersluidende opvatting zou een onnodige lacune in de effectieve rechtsbescherming doen ontstaan.

Voorlopige bestuurders of zaakvoerders

Belangen Alle belangen. Implementatie bepaalde aspecten van de Bankwet. Rechtswaarde Effectieve rechtsbescherming. Handhaving van (bepaalde) wet(sbepalingen).

Bescherming Alle subjectieve rechten. Enkele bepalingen die doelstellingen van algemeen belang nastreven50

WijzeToegang tot de rechter. Administratieve beslissing.

Maatregel Voorlopige bewarende maatregel. Tijdelijke dwangmaatregel. Initiatief Elke belanghebbende. Toezichthouder.

Beoordeling Ondernemingsrechtbank.

Beroep Hof van beroep.

Raad van State.

Voorwaarden Schijn van recht en urgentie. Niet-naleving dwingende maatregelen en geen tijdige vervanging of rechtvaardigende omstandigheden.

Bevoegdheid Zo beperkt mogelijk omschreven opdracht.Volledige bevoegdheid.

37 k byttebier en n. Sneyer S, “Het voorlopig bewind en het vennootschaps- respectievelijk het ondernemingsbelang”, RW 2020, (562) 571.

38 Art. 4:28 WVV

39 Met name Van Bauwel en C°, gewone commanditaire vennootschap.

40 N BB, Beursvennootschappen naar Belgisch recht, www.nbb.be/nl/financieel-toezicht/prudentieel-toezicht/toezichtsdomeinen/beursvennootschappen/lijsten-3 (geraadpleegd op 28 augustus 2022).

41 Art. 498 juncto 16 Bankwet.

42 Art. XX.1 § 3 WER.

43 Art. XX.31 WER.

44 Art. XX.30 WER.

45 Art. XX.32, § 1 WER.

46 h braeCkmanS en r houben, Handboek vennootschapsrecht (2de ed.), Antwerpen, Intersentia, 748.

47 Art. XX.32 WER.

48 J. Vananroye, “Voorlopig bewind: onbevoegdheid van de gewone organen of onbekwaamheid van de rechtspersoon”, TRV 2005, (8) 19.

49 k byttebier en n. Sneyer S, “Het voorlopig bewind en het vennootschaps- respectievelijk het ondernemingsbelang”, RW 2020, (562) 571-573.

50 Voor de doestellingen die deze bepalingen willen nastreven, zie supra vn. 15.

III. BEVOEGDHEIDSVERDELING

8. De waarnemend voorzitter van de ondernemingsrechtbank te Antwerpen komt tot eenzelfde conclusie en ziet de bevoegdheden tot het aanstellen van voorlopige bewindvoerders door de rechtbank en de bevoegdheid tot het aanstellen van voorlopige bestuurders en zaakvoerders door de toezichthouder in de eerste plaats complementair. De bevoegdheden van de rechtbank doen in principe geen afbreuk aan die van de toezichthouder en omgekeerd. Ze kunnen interveniëren in dezelfde omstandigheden en kunnen voorlopige bewindvoerders respectievelijk (speciale commissarissen,) voorlopige bestuurders en zaakvoerders benoemen.

9. Dat er in de eerste plaats een complementariteit is, sluit natuurlijk niet uit dat de uitoefening van bevoegdheden in specifieke gevallen tot onverenigbare resultaten kan leiden. Dat zou bijvoorbeeld het geval zijn als een ondernemingsrechtbank een college van voorlopige bewindvoerders een algemene opdracht geeft (dus de volledige bevoegdheid van de bestuursorganen) en de toezichthouder eveneens voorlopige bestuurders of zaakvoerders aanstelt51. In voorkomend geval is er een conflict tussen de uitvoering van (i) een beschikking van de rechterlijke macht en (ii) een maatregel van een administratieve overheid.

Het is dan in het Belgisch constitutioneel recht ook vanzelfsprekend dat het de rechter is die bepaalt op welke wijze dan gehandeld moet worden52. Dat doet die op twee wijzen, ten eerste doordat de bevoegde burgerlijke en administratieve rechtbanken de maatregel van de administratieve overheid kunnen toetsen en ten tweede doordat de rechtbank, die de beschikking heeft gemaakt, zich kan uitspreken over dat incident inzake de uitvoering van de beschikking en, zo nodig, het mandaat van de voorlopige bewindvoerders kan herzien. Daarbij houdt de rechter dan vanzelfsprekend wel rekening met de bevoegdheden die aan de administratieve overheid toekomen, zonder zelf te verzaken aan zijn grondwettelijke exclusieve bevoegdheid om geschillen over subjectieve rechten te beslechten.

10. Opdat de twee bevoegdheden vlot zouden samengaan, is het belangrijk dat beide op de hoogte zijn van elkaars interventies. Op zich worden de benoemingen van voorlopige bewindvoerders, bestuurders en zaakvoerders in het Belgisch Staatsblad bekendgemaakt53

Daarnaast dient de verzoeker, die een eenzijdig verzoekschrift tot de aanstelling van de voorlopige bewindvoerder voorlegt aan de ondernemingsrechtbank voor een vennootschap, in voorkomend geval melding te maken van de be-

noeming van een speciaal commissaris (die niet altijd in het Belgisch Staatsblad moet worden bekendgemaakt), diens opdracht en de taakverdeling t.a.v. de raad van bestuur. Die verplichting vloeit voort uit de plicht die op de verzoekers rust om de voorzitter correct, volledig en objectief te informeren over alle relevante omstandigheden van de zaak.

11. Merk tot slot op dat de rechtspraak over de complementariteit van de bevoegdheden analoog toegepast kan worden. Immers, artikel 236 van de Bankwet is ook van toepassing op kredietinstellingen. Daarnaast bestaat er een analoge bepaling voor de vennootschap van vermogensbeheer en beleggingsadvies, waarbij de FSMA (i.p.v. de NBB) de voorlopige bewindvoerders kan aanstellen54 . Aldus weten we dat niet alleen bij (i) beursvennootschappen, maar ook bij (ii) kredietinstellingen en (iii) vennootschappen van vermogensbeheer en beleggingsadvies, zowel de rechtbank als de toezichthouder voorlopige bewindvoerders respectievelijk bestuurders en zaakvoerders kan aanstellen.

IV. BELANGEN

12. De toezichthouder had in uiterst ondergeschikte orde (na een vernietiging en een opheffing van de aanstelling van de voorlopige bewindvoerders) geëist dat de voorlopige bewindvoerders (i) niet langer de overdracht van activa trachten te bewerkstelligen en (ii) zich enkel focussen op een ordentelijke afwikkeling, waarbij financiële instrumenten teruggegeven en gelden terugbetaald worden, overeenkomstig de instructies van de NBB. Het niet langer nastreven van een overdracht van de activa gaat volgens de geannoteerde beschikking evenwel in tegen de belangen van alle stakeholders (randnr. 13) en de regels van de verdachte periode (randnr. 14).

13. De rechtens beschermde belangen die spelen zijn namelijk diverser dan de belangen waar de toezichthouder oog voor heeft.

Er is geen discussie over het feit dat de klanten het recht behouden elk hun eigen portefeuille te laten overzetten naar een concurrent.

Daarnaast moet evenwel ook het belang van de vennootschap (en al haar schuldeisers inclusief de aandeelhouders) worden gerespecteerd, die de toezichthouder negeert. De vennootschap mag – bij gebrek aan enige rechtsgrond die haar dat verbiedt en vanuit het primaat van het aandeelhouderschap – nog steeds zoeken naar een overnemer die de resterende klantenportefeuilles wil overnemen, hoe klein de kans ook is dat dat lukt.

51 Dat lijkt op het eerste gezicht een erg onwaarschijnlijke situatie. Die situatie kan zich immers slechts voordoen wanneer (i) de rechtbank voorlopige bewindvoerders benoemt die zouden weigeren de dwingende maatregelen van de toezichthouder te implementeren waardoor de toezichthouder gerechtigd zou zijn voorlopige bestuurders/zaakvoerders aan te stellen (zie supra randnr. 4) of (ii) de toezichthouder voorlopige bestuurders/ zaakvoerders zou benoemen die handelingen stellen waardoor bv. de bestuursorganen niet normaal kunnen functioneren of deze tegen het vennootschapsbelang ingaan waardoor de rechtbank bevoegd zou zijn voorlopige bewindvoerders aan te stellen (zie supra randnr. 5). De stellinginname van de toezichthouder in de hier geannoteerde zaak geeft aan dat alvast de tweede situatie toch niet volstrekt uit te sluiten valt (zie infra randnrs. 12-14).

52 Zie art. 13, 105, 144-146, 158 en 159 Gw.

53 Art. 2:8, § 1, 5° d WVV en art. 236, § 1, 2°, lid 1, laatste zin Bankwet.

54 Art. 64, § 2, 5° wet 25 oktober 2016 betreffende de toegang tot het beleggingsdienstenbedrijf en betreffende het statuut van en het toezicht op de vennootschappen voor vermogensbeheer en beleggingsadvies.

Daarbij kunnen we twee opmerkingen maken. Ten eerste zijn de aandeelhouders niet alleen gerechtigd, maar ook verplicht te pogen om de klantenportefeuille niet om niet weg te geven, zie infra randnr. 14. Ten tweede kan de toezichthouder zelf een einde maken aan het primaat van het aandeelhouderschap door het faillissement van de beursvennootschap aan te vragen55, zie infra randnr. 15. Hij kiest ervoor – hoewel de voorwaarden daartoe vervuld zouden zijn – om dat niet te doen.

De nagestreefde assetdeal is niet enkel in het voordeel van de aandeelhouders, maar zowat alle stakeholders, zo ook de klanten (van wie de portefeuille sneller overgedragen en dus weer beschikbaar wordt), het personeel, de schuldeisers (kleiner sociaal passief) en de personen (zoals bestuurders en toezichthouders) die aansprakelijk gesteld kunnen worden (omdat de schade kleiner zal zijn).

Als naderhand blijkt dat de benoeming van de bewindvoerders nutteloos was, dan heeft de rechter de mogelijkheid de kosten van het bewind te alloceren aan de eisende partij56. In de hier geannoteerde zaak besloot de rechtbank (in een latere beschikking) de kosten van de verlenging van het voorlopige bewind ten laste van de minderheidsaandeelhouders te leggen, omdat deze vragende partij waren voor de verlenging van het mandaat en er in de vennootschap geen fondsen meer beschikbaar waren57

14. De onderneming kan daarnaast – zeker in de verdachte periode – niet zomaar haar belangrijkste activa om niet weggeven58, zoals de toezichthouder eist. Ze is dan ook gebonden – terwijl die de wettelijke plichten om individuele portefeuilles over te dragen, vervult (onder het financieel recht) – te proberen het resterende klantenbestand in zijn geheel over te dragen in ruil voor een vergoeding (onder het insolventierecht).

15. Binnen het faillissement worden de diverse rechtens erkende belangen (supra randnr. 13) en de gelijkheid van alle schuldeisers bewaakt doordat het gerecht een neutrale bewindvoerder, de curator, instelt, die het vermogen verder beheert.

De faillissementsprocedure moet evenwel worden ingezet omdat die bewindvoerder aangesteld kan worden. Als, zoals de voorlopige bewindvoerders beweren, de voorwaarden voor faillissement voldaan zijn, dan rusten op zowel

55 Art. 588 juncto 273 Bankwet.

56 D. Van gerVen, Handboek Vennootschappen, Gent, Larcier, 2016, 993.

schuldenaar als toezichthouder specifieke verplichtingen respectievelijk bevoegdheden. Voor de schuldenaar loopt de termijn voor de aangifte van het faillissement59 waarna de toezichthouder hiermee al dan niet kan instemmen60. Op de toezichthouder rust eveneens de bevoegdheid om de ondernemingsrechtbank te verzoeken het faillissement uit te spreken61

Het is het onderwerp van discussie of de rechtbank een voorlopige bewindvoerder de bevoegdheid kan verlenen om aangifte van faillissement te doen. Sommigen beweren dat dit niet kan omdat dergelijke aangifte definitieve gevolgen creëert en daarom verder gaat dan de rechtsbasis voor de aanstelling toelaat62. Dat argument kan niet overtuigen: (i) waar de bewindvoering voorlopig is, zijn de rechtsgevolgen van de handelingen van deze bewindvoering dat vanzelfsprekend niet en aldus zullen de meeste handelingen – zoals verkoop van de activiteit – van voorlopige bewindvoerders definitieve rechtsgevolgen scheppen63, (ii) de schuldenaar zelf is gebonden tot de aanvraag van het faillissement, (iii) elke derde kan ook het faillissement aanvragen, (iv) het faillissement wordt enkel toegekend als de wettelijke voorwaarden vervuld zijn en (v) de schuldenaar kan daarbij aan een tegensprekelijk debat deelnemen64

In de zaak die we hier annoteren, verduidelijkte de rechtbank in een recente beschikking het mandaat dat ze aan de voorlopige bewindvoerders had verstrekt65. Daarbij bepaalde de rechtbank dat deze bewindvoerders niet beschikken over de bevoegdheid om dergelijke aangifte te verrichten. De bevoegdheid blijft in dat geval bij het bestuur liggen.

V. TE R UITLEIDING

16. In de pers vernamen we intussen dat (i) de NBB in beroep gaat tegen de beschikking van de waarnemend voorzitter van de ondernemingsrechtbank te Antwerpen, (ii) MC opnieuw twee bindende biedingen voor haar activa ontving, waarvan degene die een voorakkoord sloot voor overname zich alweer terugtrok, (iii) waarna nogmaals drie kandidaat-kopers gevonden werden, (iv) de minderheidsaandeelhouders de ondernemingsrechtbank te Antwerpen de gerechtelijke ontbinding en de aanstelling van vereffenaars verzochten en (v) het bestuur aangifte van faillissement deed66. Wordt vervolgd.

Jitte Akker MAns Doctoraatsassistent KU Leuven

57 Voorz. Orb. Antwerpen (KG) 13 september 2022, rolnr. C/22/00043, onuitg.

58 O.a. art. XX.111-XX.114 WER en art. 5.243 NBW.

59 Art. XX.102 WER en art. 489bis, 4° Strafwet.

60 Art. 588 juncto 273 Bankwet.

61 Art. 588 juncto 273, § 1 Bankwet

62 k. DeWae Le, “Vertegenwoordiging in rechte en voorlopig bewind” (noot onder Cass. 7 december 2020), TIBP 2021, (146) 150 en vn. 34; D. Van gerVen, Handboek Vennootschappen, Gent, Larcier, 2016, 991.

63 D. Van gerVen, Handboek Vennootschappen, Gent, Larcier, 2016, 990.

64 a. Van hoe, “De voorlopige bestuurder en het faillissement: uniformiteit gewenst” (noot), TBH 2011, (594) 595-596.

65 Voorz. Orb. Antwerpen (KG) 13 september 2022, rolnr. C/22/00043, onuitg.

66 b broenS, “Twee bindende biedingen op activa Merit Capital”, De Tijd, 24 juni 2022; b broenS, “Voorakkoord over overname Merit Capital”, De Tijd, 22 juli 2022; b broenS en m. Se Phiha, “Kandidaat-koper Merit Capital trekt zich terug”, De Tijd, 9 augustus 2022; b broenS, “Drie nieuwe mogelijke overnemers voor Merit Capital”, De Tijd, 6 september 2022; b broenS, “Nationale Bank gedagvaard in dossier rond Merit Capital”, De Tijd, 9 september 2022; b broenS, “Bal in kamp van bestuurders bij Merit Capital”, De Tijd, 14 september; b broenS, “Merit Capital vraagt faillissement aan”, De Tijd, 19 september 2022.

Hof van Cassatie 28 april 2022 (AR C.21.0150.N)

Art. 1, lid 1 en lid 2 Brussel Ibis-Verordening – Toepassingsgebied Brussel Ibis-Verordening – Vordering tegen gefailleerde schuldenaar

Samenvatting

Krachtens artikel 1, lid 1 en lid 2 Brussel Ibis-Verordening wordt deze verordening toegepast in burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht en is deze verordening niet van toepassing op het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures.

Krachtens artikel 1, lid 1 Insolventieverordening is deze verordening van toepassing op collectieve procedures die op de insolventie van de schuldenaar berustend, ertoe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een curator wordt aangewezen.

Enkel vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een insolventieprocedure en daarmee nauw verband houden, vallen buiten de werkingssfeer van de Brussel Ibis-Verordening.

Het doorslaggevend criterium om vast te stellen onder welk gebied een vordering valt is niet de procedurele context van die vordering, maar de rechtsgrondslag ervan. Er moet worden nagegaan of het recht of de verbintenis waarop de vordering is gebaseerd voortvloeit uit de gemene regels van het burgerlijk en het handelsrecht, dan wel uit specifieke, afwijkende regels voor insolventieprocedures.

Dat een vordering tot betaling van een factuur ter uitvoering van een overeenkomst die vóór de opening van een insolventieprocedure is gesloten nadat tegen een schuldenaar een insolventieprocedure is geopend ook bij de curator wordt ingediend en de prealabele vraag moet worden beslecht of na de opening van de insolventieprocedure nog op toelaatbare wijze een vordering in rechte tegen de gefailleerde zelf kan worden ingesteld, wijzigt de burgerlijke en handelsrechtelijke grondslag van de vordering niet.

(…)

O. nv, met zetel te (…), ingeschreven bij de KBO onder het nummer (…), eiseres,

vertegenwoordigd door mr. Martin Lebbe, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1060 Brussel, Jourdanstraat 31, waar de eiseres woonplaats kiest, tegen

1. O.W. bv, vennootschap naar Nederlands recht, met zetel te (…),

eerste verweerster,

2. I. nv, vennootschap naar Nederlands recht, met zetel te (…),

tweede verweerster, vertegenwoordigd door mr. Paul Wouters, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 3000 Leuven, Koning Leopold I-straat, 3, waar de tweede verweerster woonplaats kiest,

3. H. as, met zetel te (…),

4. K. GmbH, met zetel te (…), derde en vierde verweersters,

vertegenwoordigd door mr. Johan Verbist, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 2000 Antwerpen, Amerikalei 187/302, waar de derde en vierde verweersters woonplaats kiezen.

I. R ECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 21 december 2020.

Advocaat-generaal Els Herregodts heeft op 12 april 2022 een schriftelijke conclusie neergelegd.

Raadsheer Ilse Couwenberg heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal Els Herregodts heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDELEN

De eiseres voert in haar verzoekschrift dat aan dit arrest gehecht is, drie middelen aan.

III. B ESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Eerste middel (…)

Gegrondheid

1. Krachtens artikel 1, lid 1, Verordening (EU) 1215/2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna Brussel Ibis-Verordening) wordt deze verordening toegepast in burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht.

Krachtens artikel 1, lid 2, b), is deze verordening niet van toepassing op het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures.

Krachtens artikel 1, lid 1, Verordening (EG) 1346/2000 van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (hierna Insolventieverordening), zoals van toepassing, is deze verordening van toepassing op collectieve procedures die, op de insolventie van de schuldenaar berustend, ertoe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een curator wordt aangewezen.

2. Het Hof van Justitie van de Europese Unie oordeelt in vaste rechtspraak dat:

enkel vorderingen die rechtstreeks voortvloeien uit een insolventieprocedure en daarmee nauw verband houden, buiten de werkingssfeer van de Brussel Ibis-Verordening vallen en bijgevolg alleen vorderingen met die kenmerken binnen de werkingssfeer van de Insolventieverordening vallen (HvJ 22 februari 1979, 133/78, Gourdain, r.o. 4; 19 april 2012, C-213/10, F-Tex SIA, r.o. 22 en 24; 9 november 2017, C-641/16, Tünkers France, r.o. 19; 6 februari 2019, C-535/17, NK, r.o. 26);

het doorslaggevend criterium om vast te stellen onder welk gebied een vordering valt niet de procedurele context van die vordering is, maar de rechtsgrondslag ervan. Volgens die benadering moet worden nagegaan of het recht of de verbintenis waarop de vordering is gebaseerd, voortvloeit uit de gemene regels van het burgerlijk en het handelsrecht, dan wel uit specifieke, afwijkende regels voor insolventieprocedures (HvJ 4 september 2014, C-157/13, Nickel & Goeldner Spedition, r.o. 27;

9 november 2017, C-641/16, Tünkers France, r.o. 22;

20 december 2017, C-649/16, Valach, r.o. 29; 6 februari 2019, C-535/17, NK, r.o. 28);

dat na de opening van een insolventieprocedure een vordering wordt ingesteld door de in die procedure aangewezen curator en dat die curator in het belang van de crediteuren handelt, in wezen niets verandert aan de aard van die vordering, die losstaat van de insolventieprocedure en ten gronde onderworpen blijft aan regels van gemeen recht (HvJ 4 september 2014, C-157/13, Nickel & Goeldner Spedition, r.o. 29; 6 februari 2019, C-535/17, NK, r.o. 29);

een vordering die k an worden ingesteld door de schuldeiser zelf en aldus niet onder de uitsluitende bevoegdheid van de curator valt en die losstaat van de inleiding van een insolventieprocedure, niet kan worden beschouwd als een rechtstreeks en onlosmakelijk gevolg van een dergelijke procedure, zodat er vanuit moet worden gegaan dat deze vordering op de gemene regels van het burgerlijk en handelsrecht is gegrond en bijgevolg niet buiten de werkingssfeer van de Brussel Ibis-Verordening valt (HvJ 4 september 2014, C157/13, Nickel & Goeldner Spedition, r.o. 28; 6 februari 2019, C-535/17, NK, r.o. 36).

Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 21 november 2019, C-198/18, CeDe Group AB bovendien geoordeeld dat een vordering tot betaling van goederen die zijn geleverd ter uitvoering van een overeenkomst die vóór de opening van een insolventieprocedure was gesloten, niet kan worden aangemerkt als het rechtstreekse en onlosmakelijke gevolg van een insolventieprocedure louter om de reden dat een van de contractpartijen aan de insolventieprocedure is onderworpen. Het instellen van die vordering is geenszins afhankelijk van de opening van een insolventieprocedure, aangezien een dergelijke vordering tot betaling buiten elke insolventieprocedure door de schuldeiser zelf tegen de schuldenaar kan worden ingesteld (r.o. 35-36). Die vordering valt dus niet onder de werkingssfeer van de Insolventieverordening, wanneer zij door de curator van een failliet bedrijf dat is gevestigd in een lidstaat, is ingesteld tegen een contractpartij gevestigd in een andere lidstaat (r.o. 37).

Tevens oordeelt het Hof van Justitie in vaste rechtspraak dat om te bepalen of een geding binnen het toepassingsgebied van de Brussel Ibis-Verordening valt, men alleen dient te letten op het onderwerp van het geding. Of die verordening kan worden toegepast, wordt inzonderheid bepaald door de aard van de rechten die men door de betrokken procedure beoogt te bewaren of door te zetten (HvJ 17 november 1998, C-391/95, Van Uden, r.o. 33; 10 februari 2009, C-185/07, Allianz SpA, r.o. 22).

3. Uit die rechtspraak volgt kennelijk dat:

−een vordering tot betaling van een factuur voor de levering van goederen ter uitvoering van een overeenkomst die vóór de opening van een insolventieprocedure was gesloten, die de schuldeiser die in de ene lidstaat is gevestigd, in die lidstaat instelt tegen de schuldenaar nadat tegen hem een insolventieprocedure is geopend in een andere lidstaat, binnen de werkingssfeer van de Brussel Ibis-Verordening valt, aangezien zij is gebaseerd op een recht of verbintenis voortvloeiend uit de gemene regels van het burgerlijk en het handelsrecht; −het gegeven dat een prealabele vraag moet worden beslecht inzake een krachtens artikel 1, lid 2, b), uitgesloten materie, namelijk wat het gevolg is van de opening van een insolventieprocedure voor de toelaatbaarheid van een vordering in rechte die tegen de gefailleerde zelf wordt ingesteld, hieraan niet in de weg staat, aangezien dit de aard van de door de vordering te bewaren rechten niet wijzigt.

4. De appelrechters stellen vast en oordelen dat:

tegen de eerste verweerster in Nederland een insolventieprocedure werd geopend ten gevolge waarvan zij op 21 november 2014 door de Nederlandse rechter failliet werd verklaard; de eiseres de eerste verweerster op 11 maart 2015 voor de Belgische rechter heeft gedagvaard tot invordering van een onbetaalde factuur, uitgeschreven vóór het faillissement, voor bunkers die de eiseres aan het zeeschip ms K. heeft geleverd;

de eiseres haar schuldvordering ten aanzien van de eerste verweerster eveneens bij de Nederlandse curator heeft ingediend krachtens de artikelen 26 en 110 Nederlandse Faillissementswet; de vraag of de door de eiseres tegen de eerste verweerster zelf ingestelde vordering ontvankelijk is, blijkbaar afhangt van de vraag of dit een verifieerbare vordering is, met name een vordering ter voldoening van een verbintenis uit de boedel, die krachtens artikel 26 Nederlandse Faillissementswet slechts ter verificatie bij de curator kan worden ingediend volgens de procedure van artikel 110 en tijdens het faillissement niet tegen de gefailleerde in rechte kan worden ingesteld op straffe van niet-ontvankelijkheid, dan wel een niet-verifieerbare vordering, met name een vordering betreffende de omvang van de boedel, die krachtens artikel 25, lid 2, Nederlandse Faillissementswet wel tegen de gefailleerde kan worden ingesteld, maar waarbij een veroordeling van de gefailleerde geen rechtskracht heeft tegenover de failliete boedel;

−voor de beoordeling van de door de eiseres tegen de eerste verweerster zelf ingestelde vordering bijgevolg moet worden uitgemaakt of de betalingsverplichting van de eerste verweerster ten opzichte van de eiseres als niet verifieerbaar kan worden beschouwd, een vraag die enkel kan worden beantwoord volgens de regels van het Nederlandse faillissementsrecht en niet volgens die van het gewone burgerlijke en handelsrecht; door het stellen van dezelfde vordering tegen de eerste verweerster, zowel ten opzichte van de boedel door indiening bij de curator als buiten de boedel, dit is tegen de gefailleerde zelf, op zijn minst voldaan is aan het vereiste van een intens verband tussen een vordering in rechte en de insolventieprocedure; de thans tegen de gefailleerde ingestelde vordering gegrond is op specifieke afwijkende regels voor insolventieprocedures en niet op de gemene regels van het burgerlijk recht en het handelsrecht, zodat zij onder de toepassing van de Insolventieverordening valt; −het hof van beroep krachtens artikel 3.1 van die verordening internationaal onbevoegd is, nu de insolventieprocedure op het Nederlands grondgebied werd geopend zodat de rechters van die lidstaat eveneens bevoegd zijn om kennis te nemen van de vordering van de eiseres tegen de eerste verweerster, die nauw samenhangt met de insolventieprocedure.

5. Door aldus te oordelen dat de vordering tot betaling van een factuur ter uitvoering van een overeenkomst die vóór de opening van een insolventieprocedure was gesloten, die de schuldeiser in België heeft ingesteld tegen de schuldenaar nadat tegen hem een insolventieprocedure werd geopend in Nederland, buiten de werkingssfeer van de Brussel Ibis-Verordening valt, om de enkele reden dat de schuldvordering ook bij de curator werd ingediend en de prealabele vraag moet worden beslecht of na de opening van de insolventieprocedure nog op toelaatbare wijze een vordering in rechte tegen de gefailleerde zelf kon worden ingesteld, terwijl dit de burgerlijke en handelsrechtelijke grondslag van de vordering niet wijzigt, verantwoorden de appelrechters hun beslissing niet naar recht.

Het middel is gegrond.

Tweede middel

Eerste onderdeel

6. De eiseres heeft aangevoerd dat de eerste verweerster op grond van artikel L4 van de algemene voorwaarden van de OWB-groep over een mandaat beschikte om de derde en vierde verweersters te verbinden ten aanzien van de fysieke leverancier van de bunkers. De appelrechters beantwoorden dit verweer niet.

Het onderdeel is gegrond.

Derde middel (…)

Gegrondheid

7. Het arrest past, zonder op dit punt te worden bekritiseerd, de Nederlandse Faillissementswet toe om de afroepbaarheid van de bankgarantie te beoordelen rekening houdend met de in Nederland lopende insolventieprocedure tegen de eerste verweerster.

8. Wanneer de feitenrechter de buitenlandse wet toepast, moet hij de draagwijdte ervan bepalen op grond van de uitleg die de voormelde wet in het land van oorsprong krijgt.

Het Hof gaat na of de beslissing van de feitenrechter conform die uitleg is.

9. Artikel 33, lid 1, Nederlandse Faillissementswet bepaalt dat het vonnis van faillietverklaring tot gevolg heeft dat alle gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar, vóór het faillissement aangevangen, dadelijk een einde neemt, en dat, ook vanaf hetzelfde ogenblik, geen vonnis bij lijfsdwang ten uitvoer kan worden gelegd.

Krachtens lid 2 van deze bepaling vervallen gelegde beslagen, waarbij de inschrijving van een desbetreffende verklaring van de rechter-commissaris de bewaarder van de openbare registers machtigt tot doorhaling. Het beslag herleeft, zodra het faillissement een einde neemt ten gevolge van vernietiging of opheffing van het faillissement, mits het goed dan nog tot de boedel behoort. Indien de inschrijving van het beslag in de openbare registers is doorgehaald, vervalt de herleving, indien niet binnen veertien dagen na de herleving een exploot is ingeschreven, waarbij van de herleving mededeling aan de schuldenaar is gedaan.

10. Voormelde wetsbepaling verbiedt gedurende het faillissement uitsluitend de individuele tenuitvoerlegging op het vermogen van de schuldenaar, dit is het tot het faillissement behorende vermogen. Deze bepaling staat niet eraan in de weg dat de schuldeiser een bankgarantie afroept die tot persoonlijke zekerheid strekt van een schuld van de gefailleerde, aangezien hij hierdoor geen aanspraak maakt op

een bestanddeel van de failliete boedel, maar op een derde vermogen.

11. De appelrechters die oordelen dat het afroepen van een bankgarantie een vorm van gerechtelijke tenuitvoerlegging is die onverenigbaar is met artikel 33 Nederlandse Faillissementswet, zodat die afroep moet worden geschorst zolang het faillissement is geopend, verantwoorden hun beslissing niet naar recht.

Het middel is gegrond.

Dictum

Het Hof, Vernietigt het bestreden arrest.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernietigde arrest.

Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over.

Verwijst de zaak naar het hof van beroep te Gent.

Ondernemingsrechtbank

Brussel (Nl.) 24 mei 2022 (AR N/22/00250, O/20/00345 en 20200490)

Kwijtschelding – Art. XX.173 WER – Kennelijke grove fout Samenvatting

Artikel XX.173 WER bepaalt dat elke belanghebbende kan vorderen dat de kwijtschelding slechts voor een deel wordt toegekend of volledig wordt geweigerd, indien de gefailleerde kennelijke grove fouten heeft begaan die hebben bijdragen tot het faillissement. Een grove fout in het kader van de faillissementsaansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders dient begrepen te worden als een fout die het voortbestaan van de vennootschap in het gedrang brengt. Deze fout moet niet noodzakelijk gesitueerd zijn in de activiteit of de uitvoering van de onderneming, maar kan zich ook situeren in de privésfeer. Feiten en omstandigheden die dateren van na de faillietverklaring kunnen in principe geen reden zijn om de kwijtschelding te weigeren.

(…)

IN DE ZAAK VAN

Meester M.D., (…) handelend in de hoedanigheid van het faillissement van dhr. C.R., (…) failliet verklaard bij vonnis van de Nederlandstalige Ondernemingsrechtbank Brussel dd. 20 oktober 2020,

(…)

Dhr. C.R., (…)

Meester C.D., (…), optredend in haar hoedanigheid van vereffenaar van de vereffening van BVBA C., (…) in vereffening gesteld bij arrest van het Hof van Beroep te Brussel dd. 24 september 2019 (…);

(…)

De recht dient, alvorens te oordelen over de sluiting van het faillissement, te oordelen over de kwijtschelding van dhr. C.R.

1. Relevante feiten:

1.

Dhr. C.R. was bestuurder van BVBA C. Bij vonnis dd. 18 december 201-S werd BVBA C. gerechtelijk ontbonden zonder aanstelling van een vereffenaar en met onmiddellijke sluiting. Dhr. C.R. tekende hoger beroep aan tegen dit vonnis. Hij verzocht in hoofdorde de ontbinding van BVBA C. in te trekken, in ondergeschikte orde een regularisatietermijn toe te kennen.

In het tussenarrest dd. 4 maart 2019 werd BVBA C. de mogelijkheid gegeven de jaarrekeningen voor de boekjaren 2016 tot 2018 neer te leggen. Dhr. C.R. werd aangesteld als vereffenaar.

Op de zitting dd. 3 september 2018 bleek dal BVBA C. geen gebruik had gemaakt van de regularisatietermijn. Bij arrest van het Hof van Beroep Brussel dd. 24 september 2019 werd het hoger beroep van dhr. C.R. afgewezen en werd meester C.D. aangesteld als vereffenaar van BVBA C.

(…)

De fiscus heeft een openstaande schuldvordering op BVBV C. (…)

Op 21 april 2021 stelde de vereffenaar qq. dhr. C.R in gebreke om een rekening courant schuld in BVBA C. (…) aan te zuiveren, alsmede het kapitaal van BVBA C. te volstorten (…).

Dhr. C.R. gaf geen gevolg aan deze ingebrekestellingen.

2.

Intussen was dhr. C.R. zelf in staat van faillissement verklaard bij vonnis van deze rechtbank dd. 20 oktober 2020 op vordering van A.

Dhr. M. DEWAEL werd als curator aangesteld.

(…)

De vereffenaar qq. deed geen aangifte van schuldvordering in deze faling.

(…)

Op 22 februari 2022 legde de curator een verzoekschrift tot bijeenroeping van de schuldeisers na vereffening neer.

3.

Op 9 maart 2022 legde de vereffenaar qq. bewarend beslag in handen van de curator qq. (…).

Op 13 maart 2022 legde dhr. C.R. een verzoekschrift tot kwijtschelding bij toepassing van artikel XX.173 WER neer.

Het verslag van de curator dd. 15 maart 2022 telt dat er geen aanwijzingen zijn, dat de gefailleerde zich schuldig

zou hebben gemaakt aan grove fouten, die hebben bijgedragen tot het faillissement.

Op de vergadering der schuldeisers die door de rechter-commissaris werd vastgesteld op 30 maart 2021 om 14 uur, teneinde overeenkomstig artikel XX.170 WER de rekeningen van de curator te ontvangen, bood geen enkele schuldeiser zich aan. Dhr. C.R. was aanwezig.

Op 8 april 2022 legde de vereffenaar qq. een verzoekschrift houdende verzet tot kwijtschelding neer.

2. Ontvankelijkheid van het verzet:

1. Middelen van partijen:

Dhr. C.R. stelt dat het verzet van de vereffenaar qq. onontvankelijk is.

De vereffenaar qq, deed geen tijdige aangifte van schuldvordering, zodat deze vordering verjaard is (artikel XX.165 WER).

De vereffenaar kan geen vordering meer instellen en beschikt niet over het vereiste belang om zich tegen de kwijtschelding te verzetten.

De vereffenaar qq. stelt belang te hebben. De vereffenaar qq. stelt dat ze niet op de hoogte was/werd gebracht van het faillissement van dhr. C.R., zodat ze geen tijdige aangifte van schuldvordering kon doen.

De vordering van de vereffenaar qq. is blijven bestaan. Ingeval het verzet gegrond wordt verklaard, kan de vereffenaar qq. haar vordering verder uitoefenen lastens dhr. C.R.

2. Beoordeling:

Artikel XX.165 WER bepaalt dat de bekende of onbekende schuldeisers, die in gebreke zijn gebleven hun schuldvorderingen aan te geven of te bevestigen, niet in aanmerking komen voor de uitdelingen. Tot de oproeping voor de vergadering bedoeld in artikel XX.170 WER hebben de schuldeisers die in gebreke zijn gebleven, het recht de opname te vorderen zonder dat hun vordering reeds bevolen uitkeringen kan opschorten.

Zij hebben slechts recht op een dividend, berekend op het nog niet verdeeld actief en dragen zelf de kosten en uitgaven waartoe de verificatie en de opname van hun schuldvorderingen aanleiding geven.

Het recht opname te vorderen verjaart na verloop van één jaar te rekenen vanaf het vonnis van faillietverklaring, behalve voor de vordering die vastgesteld wordt in een procedure tot tussenkomst of vrijwaring, vervolgd of ingesteld tijdens de vereffening.

De rechtbank treedt de vereffenaar qq. bij waar ze stelt dat de vordering van de vereffenaar qq. nog bestaat. Enkel het recht opname te vorderen is verjaard.

De vereffenaar qq. vordert betaling van dhr. C.R. van een rekening courant schuld en maatschappelijk kapitaal.

De rechtbank treedt de vereffenaar qq, bij waar ze stelt dat de vordering van de vereffenaar qq. nog bestaat. Enkel het recht opname te vorderen is verjaard.

De vereffenaar qq. vordert betaling van dhr. C.R. van een rekening courant schuld en maatschappelijk kapitaal.

Zij heeft belang en hoedanigheid bij het aangetekende verzet om de kwijtschelding van de schulden van dhr. C.R. te verhinderen wat betreft diens schulden aan BVBA C. Indien dhr. C.R. geen kwijtschelding bekomt, kan de vereffenaar qq. alsnog een vordering inleiden. Het verzet, beperkt tot het verhinderen van de kwijtschelding van de schulden van dhr. C.R. aan BVBA C., is ontvankelijk.

De vereffenaar qq. toont evenwel geen belang aan om de volledige weigering van de kwijtschelding te vorderen. Het belang in de zin artikel 17 Ger, W. houdt elk materieel of moreel voordeel in dat wie een vordering instelt op het ogenblik van de rechtsingang mag verwachten en waardoor zijn rechtstoestand wordt verbeterd. De vereffenaar qq. toont geen eigen belang om de volledige wijtschelding te verhinderen (VANDENBOGAERDE, J., Over prudentie in privaatgedrag. De private "kennelijk grove fout" als hindernis voor de kwijtschelding van schulden bij gefailleerde natuurlijke personen", TIBR 2020, pag. 13, nr. 35).

3. Gegrondheid van het verzet:

1. Middelen van partijen:

Dhr. C.R. stelt dat er geen kennelijke grove fouten, die hebben bijgedragen tot het faillissement, aangetoond zijn. De beweerde kennelijk grove fouten zijn vooreerst niet gelieerd aan het faillissement van dhr. C.R.

De vereffenaar qq. maakt gewag van grove fouten, maar 2,5 jaar na aanstelling heeft de vereffenaar nog geen dagvaarding uitgebracht, waaruit zou blijken dat de vereffenaar qq. werkelijk van mening was dat een zware fout aanwezig zou zijn. De vermeende vordering is niet vaststaand.

Verder kan moeilijk ingezien worden hoe geldopnames in rekeningcourant (hetgeen dan leidt tot een aangroei van het persoonlijk vermogen van dhr. C.R.) zou lelden tot het faillissement van dhr. C.R.

Het feit dat dhr. C.R. de curator niet-zou ingelicht hebben over de schulden aan BVBA C. is niet juist en niet relevant. Bij het openvallen van het faillissement van dhr. C.R. op 20 oktober 2020 mocht hij ervan uitgaan dat er geen vorderingen meer zouden gesteld worden door de vereffenaar. De vereffening dateerde van september 2019 en hij had geen enkel bericht ontvangen van de vereffenaar dat deze een mogelijke claim kon doen gelden.

Dhr. C.R., niet juridisch geschoold, was niet op de hoogte van een vermeende vordering in rekening-courant of kapitaalvolstorting,

De houding van de gefailleerde tijdens de afwikkeling van het faillissement is verder niet-relevant voor de beoordeling van de toekenning van de kwijtschelding. Enkel kennelijk grove fouten, die hebben bijgedragen tot het faillissement, kunnen relevant zijn.

Het niet betalen van fiscale en sociale schulden Is op zich geen kennelijk grove fout. Alle schuld en (fiscaal en sociaal) van dhr. C.R. werden aangezuiverd.

De vereiste van "ongelukkig en ter goeder trouw" is geen vereiste meer.

De kwijtschelding bevrijdt dhr. C.R. van alle restschulden. Dit geldt niet alleen voor schulden met betrekking tot de commerciële activiteit maar ook ten opzichte van de private schulden en de schulden ten aanzien van de overheid. Het maakt daarbij niet uit of de schuldeiser de vordering indiende in de boedel.

De vereffenaar qq. probeert ten onrechte via het verzet tegen de kwijtschelding alsnog betaling te bekomen van de verjaarde schuld.

De voorwaarden om kwijtschelding toe te kennen, zijn vervuld.

De vereffenaar qq. verzet zich tegen de kwijtschelding omdat de door dhr. C.R. gedane opnames in rekening-courant geheel of gedeeltelijk vermijdbaar waren. Dhr. C.R. misbruikt de figuur van de kwijtschelding om te ontkomen aan manifeste onregelmatigheden, die hij beging als bestuurder van BVBA C. doordat hij het vennootschapsvermogen via de rekening-courant leeghaalde ten behoeve van persoonlijke doeleinden.

Het persoonlijk faillissement van dhr. C.R. is te wijten aan de via de rekening-courant opgebouwde persoonlijke schuld.

De vereffenaar qq, stelt dat dhr. C.R. volgende kennelijk grove fouten pleegde:

−hij kon als bestuurder van BVBA C. niet onwetend zijn van het feit dat het vennootschapsvermogen niet zijn persoonlijk vermogen is;

−er is geen sprake van misbruik van vennootschapsgoederen en miskenning van het vennootschapsbelang; het volstorten van het maatschappelijk kapitaal is een wettelijke verplichting, waaraan dhr. C.R. niet voldaan heeft;

−dhr. C.R. heeft de schulden in BVBA C., waarvoor hij door de vereffenaar qq. in gebreke werd gesteld, niet gemeld aan de curator;

−dhr. C.R. was in het geheel niet begaan met het welzijn van BVBA C.; hij liet na de jaarrekeningen neer te leggen;

−door het opnemen van zeer hoge bedragen (176.646,95 euro) uit BVBA C. heeft hij kennelijk grove fouten gepleegd, die rechtstreeks tot zijn faillissement hebben

bijgedragen:

−het systematisch niet betalen van o.a. fiscale-schulden is een kennelijk grove fout; vroeg of laat zou dhr. C.R. de rekening inzake rekening courant en volstorting gepresenteerd gekregen hebben;

2. Beoordeling:

i. Algemeen:

Artikel XX.173 WER bepaalt dat, indien de gefailleerde een natuurlijk persoon is, hij ten aanzien van de schuldeisers be-

vrijd wordt van alle restschulden, onverminderd de zakelijke zekerheden gesteld door de schuldenaar of derden. Elke belanghebbende kan vorderen dat de kwijtschelding slechts voor een deel wordt toegekend of volledig geweigerd, indien “de gefailleerde kennelijk grove fouten heeft begaan die hebben bijgedragen tot het faillissement”.

Het begrip "restschulden” slaat op de schulden, die onbetaald gebleven zijn bij het einde van de insolventieprocedure (artikel I,22,22° WER). Het betreft alle schulden, of ze nu een privékarakter hebben of een professioneel karakter, schulden in de boedel dan wel van de boedel zijn, en ongeacht of al dan niet aangifte van schuldvordering werd gedaan.

Het begrip "kennelijk grove fout” sluit aan bij de aansprakelijkheidsgrond van artikel XX.225 WER.

De "kennelijk grove fout" is een fout, die kennelijk en grof moet zijn. Wat betreft de grofheid van de fout, vertoont deze fout verwantschap met opzet., lichtzinnigheid en onverschoonbare zorgeloosheid maar niet noodzakelijk een kwaadwillige intentie, een grove fout in het kader van de faillissementsaansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders dient begrepen te worden als een fout; die het voortbestaan van de vennootschap in het gedrang brengt. Het vereiste van het "kennelijke karakter" wijst erop dat de toetsing van de fout marginaal dient te zijn. De fout moet vallen binnen de marge waarin ook zorgvuldige en onderlegde bestuurders zich zouden hebben vergist.

De goede trouw is een essentieel element bij de beoordeling van de schuldkwijtschelding gebleven (Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 14.07/004, Antwerpen 2 september 2021, TIBR 2022, 38 ev.).

De kennelijk grove fout moet gesitueerd worden binnen het beheer van het ondernemingsvermogen en moet hebben bijgedragen tot het faillissement maar deze fout moet niet noodzakelijk gesitueerd zijn in de activiteit of de uitvoering van de onderneming, maar kan zich ook situeren in de privésfeer. “Alle kennelijke grove fouten – ook private – verhinderen een kwijtscheldingsverzoek, op voorwaarde dat deze verband houden met het faillissement en derhalve met de liquiditeitsproblemen” (bv. financieel ondoordachte projecten, schadevergoedingen voortvloeiend uit aansprakelijkheid, excessieve private uitgaven, waardoor het krediet geschokt wordt en betalingen van schulden werden verhinderd, …) (VANDENBOGAERDE, J., Over prudentie in privaat gedrag. De private "kennelijk grove fout" als hindernis voor de kwijtschelding van schulden bij gefailleerde natuurlijke personen”, TIBR 2020, pag. 20, nr. 14).

Feiten en omstandigheden die dateren van na de faillietverklaring kunnen in principe geen reden zijn om de kwijtschelding te weigeren. Wel blijft de goede trouw een essentieel element bij de beoordeling van de schuldkwijtschelding (Parl.St. Kamer 2016-17, nr.1407/004).

2. Beoordeling:

Met de curator en de persoonlijke raadsman van dhr. C.R. is de rechtbank van oordeel dat de vereffenaar qq. geen "kennelijk grove fouten heeft begaan die hebben bijgedragen tot het faillissement"' bewijst.

Het is mogelijk dat dhr. C.R. grove fouten pleegde in zijn hoedanigheid van bestuurder van BVBA C. (om het zich toe-eigenen en van sommen in rekening-courant voor bedragen, die aanzienlijk hoger waren dan het maatschappelijk kapitaal, laattijdige neerlegging jaarrekeningen, …) maar het is niet aangetoond dat deze fouten zouden hebben bijgedragen tot het eigen faillissement van dhr. C.R.

In de privésfeer liggen er evenmin concrete elementen voor, die zouden wijzen op kennelijk grove fouten, die een reden zouden zijn om de kwijtschelding te weigeren,

Dhr. C.R. werd door A. in faling gedagvaard omwille van openstaande sociale zekerheidsschulden. Hij werkte volgens de curator en diens raadsman goed mee in het kader van de afwikkeling van zijn faillissement. De vereffenaar qq. deed geen tijdige aangifte van schuldvordering in dit faillissement.

De curator kon actief realiseren door de verkoop van een onroerend goed en kon tevens een (beperkt) roerend actief realiseren, zodat alle schuldeisers – die tijdig aangifte van schuldvordering hadden gedaan (ook de gewone schuldeisers) betaald werden.

De rechtbank is derhalve van oordeel dat aan dhr. C.R. kwijtschelding wordt verleend van de restschulden, overeenkomstig artikel XX.173, § 1 WER.

OM DEZE REDENEN, DE RECHTBANK,

Kent aan de gefailleerde kwijtschelding toe overeenkomstig artikel XX.173 WER.

Hof van beroep Antwerpen 2 juni 2022

(AR 2022/AR/557)

Kwijtschelding – Art. XX.173 WER – Kennelijke grove fout

Samenvatting

Artikel XX.173 WER bepaalt dat elke belanghebbende kan vorderen dat de kwijtschelding slechts voor een deel wordt toegekend of volledig wordt geweigerd, indien de gefailleerde kennelijke grove fouten heeft begaan die hebben bijdragen tot het faillissement. De kennelijke grove fout betreft een onbetwistbare manifeste fout waarvan elke redelijke mens wist of moest weten dat ze schade zou veroorzaken. Het veel te lang in stand houden van een verloren onderneming op de kosten van de grootste schuldeisers, terwijl het mogelijk was bij tijdige aangifte van staking van betaling de toename van de schulden te temperen, maakt dergelijke kennelijke grove fout uit die heeft bijgedragen tot het faillissement.

(…)

(…), wonende te (…), RRN

(…)

Appellant, in persoon aanwezig en bijgestaan door advocaat te (…),

tegen het vonnis van de Ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt de dato (…) met rolnummers (…),

tegen

(…), advocaat te (…), qq. curator van het faillissement van (…), wonende te (…), RRN (…).

Hiertoe aangesteld bij vonnis van de Ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt de dato (…), Geïntimeerde qq.; in persoon aanwezig.

1. De antecedenten en de vorderingen

De heer (…) werd op aangifte failliet verklaard bij vonnis van (…) van de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Hasselt.

(…) werd als curatoren aangesteld.

Bij vonnis van (…) werd het mandaat van (…) op zijn eigen verzoek beëindigd, en sedert dan was (…) de enige curator die het faillissement beheerde.

Op (…) had de heer (…) een verzoekschrift tot kwijtschelding opgeladen in Regsol.

Op vordering van de curator, die daartoe een verzoekschrift oplaadde op (…) werd de kwijtschelding aan de gefailleer-

de geweigerd met toepassing van art. XX.173, § 3 WER bij vonnis van 10 maart 2022.

In hetzelfde vonnis is de sluiting van het faillissement bij vereffening bevolen (…).

Door middel van een op (…) neergelegd verzoekschrift tekende de heer (…) hoger beroep aan tegen het vonnis van (…).

Zijn vordering voor het hof strekt ertoe hem de volledige – minstens de gedeeltelijke – kwijtschelding te horen verlenen van zijn restschulden, kosten ten laste van wie het behoort.

Ter inleidingszitting van het hof van 21 april 2022 werden appellant en de curator gehoord in hun middelen.

Het Parket-Generaal ontving mededeling van de zaak en liet schriftelijk weten het niet dienstig te achten advies te verlenen.

2. Beoordeling

1. Krachtens art. XX.173 §3 WER kan elke belanghebbende met inbegrip van de curator en het openbaar ministerie, bij verzoekschrift waarvan door de griffier wordt kennis gegeven aan de gefailleerde, vanaf de bekendmaking van het faillissementsvonnis vorderen dat de kwijtschelding slechts voor een deel wordt toegekend of volledig geweigerd bij gemotiveerde beslissing, indien de gefailleerde kennelijk grove fouten heeft begaan die hebben bijgedragen tot het faillissement.

Voor de invulling van het begrip kennelijk grove fouten moet teruggegrepen worden naar de specifieke aansprakelijkheidsgrond voor kennelijk grove fouten die hebben bijgedragen tot het faillissement in hoofde van bestuurders van vennootschappen (voorheen art. 265 W. Venn. en art. 530 W. Venn; thans art. XX.225 WER).

De kennelijk grove fout betreft een onbetwistbaar manifeste fout waarvan elk redelijk mens wist of moest weten dat ze schade zou veroorzaken, en de rechter dient zich tot een marginale toetsing te beperken.

Zij dient bijgedragen te hebben tot het faillissement zonder daartoe de (al dan niet uitsluitende) oorzaak te zijn.

Door appellant zijn kennelijk grove fouten begaan die bijdroegen tot zijn faillissement.

2.

Appellant deed aangifte van staking van betaling op 02 september 2019.

In de personenbelasting waren geen voorafbetalingen meer gedaan sedert de aanvang van 2017, en de aanslagen gevestigd voor de inkomstenjaren 2017 en 2018 waren onbetaald.

Evenmin werden er vanaf begin 2017 nog bijdragen aan de sociale zekerheid betaald. Er waren op het ogenblik van het faillissement niet minder dan 11 kwartalen onbetaald. Nog afgezien van de institutionele schuldeisers, zijn er ook belangrijke schulden aan leveranciers (…) en (…) zijn hiervan de grootsten waarbij de meest recente openstaande factuur van eerstgenoemde op datum van aangifte van staking van betaling al 15 maanden oud was, met name van mei 2018.

Het is correct dat aangenomen kan worden dat een ondernemer bij het ondervinden van betalingsmoeilijkheden niet onmiddellijk de handdoek in de ring gooit en aangifte van staking van betaling dient te doen.

Indien er een redelijke hoop bestaat op de verbetering van de financiële situatie en indien hij daartoe de nodige maatregelen neemt, kan aanvaard worden dat een aantal schulden gedurende enige tijd onbetaald blijven in afwachting van het herstel van de liquiditeit van de onderneming.

Het voorgaande kan evenwel op de concrete situatie van appellant niet worden toegepast.

De termijn gedurende dewelke hij geen personenbelasting noch sociale bijdragen betaalde is zeer lang, vermits hij zich uitstrekt over meer dan twee en een half jaar.

Gedurende die periode werden dan ook hoge schulden opgebouwd, met name (…) euro ten overstaan van de fiscus en (…) euro ten overstaan van A.

Voor de sedert december 2017 openstaande facturen van (…) en (…) werden aangiften van schuldvordering ingediend tot beloop van (…) euro respectievelijk (…) euro.

Ondanks de bijzonder lange periode waarin betalingen afwezig bleven en ondanks de hoge schulden die aldus werden opgebouwd, kan appellant niet aantonen op welke wijze hij concrete maatregelen nam om het tij te laten keren en die van aard waren om redelijkerwijze nog te kunnen hopen op een redding van zijn onderneming.

Het is correct dat appellant bewijst dat hij vanaf begin 2019 een aantal afbetalingen aan gerechtsdeurwaarders verrichte, doch dit was onder druk van uitvoeringsmaatregelen (stukken nr. 1 appellant).

Die betalingen, waartoe appellant voorhoudt gelden ontleend te hebben van zijn moeder en grootmoeder, zijn niet van aard om te weerleggen dat in hoofde van appellant reeds een lange tijd alvorens hij effectief aangifte van staking van betaling deed, de faillissementsvoorwaarden vervuld waren.

Dat appellant het voeren van de boekhouding en het 'papierwerk' integraal had toevertrouwd aan zijn (ex-) echtgenote is evenmin van aard om anders te oordelen.

Appellant spreekt van een echtscheiding op een niet nader gepreciseerde datum in 2018, waarna hij in de herfst van 2018 een boekhouder aanstelde teneinde orde op zaken te stellen.

Hierbij zou gebleken zijn dat de schuldenlast veel hoger was dan verwacht en dat de boetes zich opstapelden, en zouden er tevens onverklaarbare transacties zijn vastgesteld waarbij gelden van zijn activiteit als ondernemer waren versluisd naar een aparte rekening op naam van zijn ex-echtgenote.

Van dit alles brengt appellant geen bewijs bij.

Zijn stuk nr. 6 is een eenzijdig door hem opgestelde lijst zonder bewijswaarde.

Bovendien is het bijzonder ongeloofwaardig dat appellant niet zou geweten hebben dat er geen betalingen aan de fiscus en de sociale zekerheid gebeurden, minstens had hij dit moeten verifiëren.

Het feit dat appellant nagelaten heeft tijdig de boeken neer te leggen heeft een enorme toename van het passief tot gevolg gehad, zonder dat daar een noemenswaardig actief tegenover staat.

Na betaling van de staat van de curatele bleef er slechts 2.861,34 euro over voor een dividenduitkering aan de schuldeisers zodat er restschulden blijven openstaan tot beloop van 148.969,56 euro.

Het hof kan enkel besluiten dat appellant op kosten van zijn grootste schuldeisers (de fiscus, de RSZ en P.) veel te lang een verloren onderneming in stand heeft gehouden terwijl hij bij tijdige aangifte van staking van betaling de toename van zijn schulden had kunnen temperen.

Uiteraard heeft dit bijgedragen tot zijn uiteindelijke faillissement.

De enkele vaststelling dat appellant wel degelijk medewerking verleende aan de curator en hij de boekhouding na zijn faillissement liet bijwerken (stukken nrs. 2-4 appellant), doet daaraan niet af.

Dit is trouwens niet dienend vermits het gedrag van de gefailleerde na het faillissement geen criterium is om al dan niet tot de toepassing van art. XX.173, § 3 WER te besluiten.

Dat de curator aan appellant de toelating verleende om zijn klein werkmateriaal na opmaak van de inventaris terug te kopen tegen de som van (…) euro is niet dienend.

De schuldige nalatigheid van appellant als hoger omschreven kwalificeert onmiskenbaar als een kennelijk grove fout die bijdroeg tot zijn faillissement in de zin van art. XX.173, § 3 WER.

Dat appellant niet is veroordeeld, zelfs niet is vervolgd, wegens inbreuk op art. 489 e.v. Sw. is daarbij irrelevant.

Onterecht is appellant van mening dat dit oordeel strijdt met de intentie van de wetgever om de ongelukkige ondernemer na faillissement een nieuw begin aan te bieden.

Art. XX.173, § 3 WER vormt precies een uitzondering op de regel van de kwijtschelding.

Evenmin is er sprake van een post factum (achteraf) beoordeling door het hof.

3.

Het hof treedt de eerste rechter niet bij op het punt waar hij besloot tot een volledige weigering van kwijtschelding van restschulden.

Indien appellant tijdig aangifte van staking van betaling had gedaan, had hij een deel van zijn schuldenlast kunnen voorkomen doch niet alles.

Zoals hoger is uiteengezet dient een ondernemer die tijdelijke betalingsmoeilijkheden ondervindt, in de regel niet stante pede (onmiddellijk) de boeken neer te leggen.

De in hoofde van appellant weerhouden kennelijk grove fouten die tot zijn faillissement hebben bijgedragen zijn van die aard dat de kwijtschelding van zijn restschulden hem wordt geweigerd tot beloop van 40% ervan.

Voor 60% van de restschulden wordt aan appellant de kwijtschelding verleend.

4.

Het hoger beroep is ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond.

Niettemin blijft appellant de in het ongelijk gestelde partij en worden de kosten van het hoger beroep te zijnen laste gelegd.

3. Beslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der taal in gerechtszaken.

Het hof verklaart het hoger beroep ontvankelijk en deels gegrond.

Het hof wijzigt het bestreden vonnis in die zin dat aan de heer (…), wonende te (…), RRN (…), KBO-nummer (…) de kwijtschelding van zijn restschulden ingevolge het faillissement van (…) wordt geweigerd tot beloop van 40 % ervan, en dat hem voor het overige de kwijtschelding wordt verleend.

Het hof beveelt de publicatie door de curator in het Belgisch Staatsblad van huidig arrest.

Het hof laat de kosten van de appelprocedure lastens de heer (…) en vereffent deze aan de zijde van de curator op heden op nihil.

Het hof zegt voor recht dat geen rolrechten in hoger beroep verschuldigd zijn met toepassing van art. 279, lid 1, 4° Wetboek der registratie-, hypotheek en griffierechten. (…)

Grondwettelijk Hof 23 juni 2022 (arrest 86/2022)

Kwijtschelding – Art. XX.173, § 2 WER – Termijn voor het indienen van het verzoek – Sluiting van het faillissement

Samenvatting

Uit de parlementaire voorbereiding en de tekst van artikel XX.173, § 2 WER volgt niet dat het verzoek tot kwijtschelding moet worden ingediend voorafgaand aan de sluiting van het faillissement, ongeacht of de sluiting plaatsvindt binnen drie maanden na de bekendmaking van het faillissementsvonnis. Het derde lid van die bepaling luidt integendeel dat wanneer het verzoek nog niet is ingediend op het ogenblik van de sluiting, de rechtbank zich daarover uitspreekt binnen een maand na het verzoek. Het is geenszins de bedoeling geweest van de wetgever om op algemene wijze, onafhankelijk van de vervaltermijn van drie maanden waarbinnen het verzoekschrift tot kwijtschelding zou moeten worden neergelegd, te verhinderen dat een gefailleerde na de sluiting van het faillissement nog om de kwijtschelding zou kunnen verzoeken.

(…)

Inzake: de prejudiciële vraag betreffende artikel XX.173, § 2, van het Wetboek van economisch recht, gesteld door de Ondernemingsrechtbank te Gent, afdeling Brugge.

Het Grondwettelijk Hof,

(…)

Wijst na beraad het volgende arrest:

I. Onder werp van de prejudiciële vraag en rechtspleging

Bij vonnis van 28 juni 2021, waarvan de expeditie ter griffie van het Hof is ingekomen op 2 augustus 2021, heeft de Ondernemingsrechtbank te Gent, afdeling Brugge, de volgende prejudiciële vraag gesteld:

« Schendt artikel XX.173, § 2 WER in de interpretatie volgens welke het verzoek tot kwijtschelding slechts kan worden neergelegd tot aan de sluiting van het faillissement, behoudens wanneer het faillissement wordt gesloten binnen de drie maanden na de publicatie van het faillissementsvonnis, doordat de gefailleerde natuurlijke persoon die niet tijdig een verzoek tot kwijtschelding indient daarmee onherroepelijk en integraal het recht op kwijtschelding verliest, in tegenstelling tot de gefailleerde natuurlijke persoon die wel tijdig een verzoek tot kwijtschelding indient, en (bij gebreke van verzet conform artikel XX.173, § 3 WER) automatisch en zonder appreciatiebevoegdheid van de rechtbank de kwijtschelding zal verkrijgen, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet ? ».

(…)

II. D e feiten en de rechtspleging in het bodemgeschil

Op 17 december 2018 wordt Daisy Parmentier failliet verklaard door de Ondernemingsrechtbank te Gent, afdeling Brugge. Het faillissementsvonnis wordt bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad van 21 december 2018.

Op 28 juli 2020 beveelt de Ondernemingsrechtbank te Gent, afdeling Brugge, de sluiting van het faillissement. Aan Daisy Parmentier wordt geen kwijtschelding van de restschulden verleend, bij gebrek aan een verzoekschrift tot kwijtschelding overeenkomstig artikel XX.173, § 2, van het Wetboek van economisch recht.

Op 27 mei 2021 dagvaardt Daisy Parmentier de persoon die was aangesteld als curator van het faillissement voor de Ondernemingsrechtbank te Gent, afdeling Brugge, teneinde de kwijtschelding te verkrijgen van de restschulden. Bij vonnis van 28 juni 2021 oordeelt de Ondernemingsrechtbank dat de vervaltermijn van drie maanden om een verzoek tot kwijtschelding in te dienen, zoals vastgesteld bij artikel XX.173, § 2, van het Wetboek van economisch recht, niet langer kan worden toegepast, ingevolge het arrest van het Hof nr. 62/2021 van 22 april 2021. De Ondernemingsrechtbank stelt evenwel vast dat Daisy Parmentier pas om de kwijtschelding heeft verzocht nadat het faillissement was gesloten. Aangezien artikel XX.173, § 2, van het Wetboek van economisch recht volgens de Ondernemingsrechtbank zo kan worden geïnterpreteerd dat het verzoek tot kwijtschelding moet worden ingediend voorafgaand aan de sluiting van het faillissement, behoudens wanneer het faillissement wordt gesloten binnen drie maanden na de bekendmaking van het faillissementsvonnis, stelt zij de hiervoor weergegeven prejudiciële vraag aan het Hof.

III. In rechte - A -

A.1.1. De Ministerraad is van mening dat artikel XX.173, § 2, van het Wetboek van economisch recht bestaanbaar is met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, en dat de prejudiciële vraag bijgevolg ontkennend dient te worden beantwoord.

A.1.2. Volgens de Ministerraad worden de rechten van de gefailleerde niet op een onevenredige wijze beperkt, voor zover het verzoek tot kwijtschelding van de restschulden voorafgaand aan de sluiting van het faillissement moet worden ingediend, behoudens wanneer het faillissement wordt gesloten binnen drie maanden na de bekendmaking van het faillissementsvonnis. De sluiting van het faillissement is immers een scharniermoment, dat het einde betekent van de faillissementsprocedure. De gefailleerde beschikt derhalve over een ruime periode om de kwijtschelding te vragen.

A.1.3. Toelaten dat het verzoek tot kwijtschelding wordt ingediend na de sluiting van het faillissement, zou ingaan tegen de rechtszekerheid en de doelstelling van de wetgever om het faillissement spoedig af te wikkelen, aldus de Ministerraad. Het feit dat de wetgever eveneens het tweedekansondernemerschap heeft willen bevorderen, leidt niet tot een andere conclusie, aangezien die doelstelling wordt bereikt door het bestaan van de figuur van de kwijtschelding als dusdanig. Het is daarnaast niet van belang dat de duurtijd van faillissementsprocedures aanzienlijk kan verschillen naar gelang van de concrete omstandigheden en dat sommige gefailleerden daardoor meer tijd zullen hebben dan andere om een verzoek tot kwijtschelding in te dienen. Ook wanneer het faillissement binnen een korte termijn wordt afgewikkeld, beschikt de gefailleerde immers over minstens drie maanden vanaf de bekendmaking van het faillissementsvonnis en dus over een voldoende ruime periode om de kwijtschelding te vragen.

A.1.4. De Ministerraad wijst ten slotte erop dat de figuur van de kwijtschelding, in tegenstelling tot wat Daisy Parmentier aanvoert, niet kan worden vergeleken met het vroegere stelsel van de verschoonbaarheid, zoals ook blijkt uit de parlementaire voorbereiding van de wet van 11 augustus 2017 « houdende invoeging van het Boek XX ‘ Insolventie van ondernemingen ’, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek XX en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek XX in het Boek I van het Wetboek van economisch recht » (Parl.St. Kamer, 2016-2017, DOC 54-2407/001, p. 97).

A.2.1. Daisy Parmentier meent dat artikel XX.173, § 2, van het Wetboek van economisch recht, in de aan het Hof voorgelegde interpretatie, in strijd is met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Zij vraagt het Hof bijgevolg om de prejudiciële vraag bevestigend te beantwoorden.

A.2.2. Daisy Parmentier beklemtoont dat de kwijtschelding een subjectief recht is van de gefailleerde. Zij verwijst naar de doelstelling van de wetgever bij de vervanging van het stelsel van de verschoonbaarheid door de figuur van de kwijtschelding, die erin bestond om het tweedekansondernemerschap te bevorderen. Het is niet in overeenstemming met die doelstelling dat de kwijtschelding slechts kan worden toegekend wanneer de gefailleerde daarom uitdrukkelijk heeft verzocht, in tegenstelling tot de verschoonbaarheid, die krachtens artikel 80 van de faillissementswet van 8 augustus 1997 vrijwel automatisch werd toegekend bij de sluiting van het faillissement, zonder dat de gefailleerde daartoe het initiatief diende te nemen. De verplichting om het verzoek tot kwijtschelding in te dienen voorafgaand aan de sluiting van het faillissement creëert bovendien een ongelijkheid tussen gefailleerden naar gelang van de snelheid waarmee hun faillissement wordt afgewikkeld.

A.2.3. Volgens Daisy Parmentier verzet de tekst van artikel XX.173, § 2, van het Wetboek van economisch recht zich niet ertegen dat het verzoek tot kwijtschelding wordt ingediend na de sluiting van het faillissement. Uit het derde lid van die bepaling volgt immers dat de rechtbank be-

voegd is om zich uit te spreken over een dergelijk verzoek. De vermelding in de parlementaire voorbereiding dat artikel XX.173, § 2, derde lid, « enkel de zeer uitzonderlijke situatie betreft waar het faillissement reeds is gesloten binnen de drie maanden na opening » (Parl.St. Kamer, 2016-2017, DOC 54-2407/006, p. 70), is niet relevant. Die overweging houdt immers verband met de vervaltermijn van drie maanden om een verzoek tot kwijtschelding in te dienen, die het Hof bij het arrest nr. 62/2021 van 22 april 2021 ongrondwettig heeft verklaard en vervolgens bij het arrest nr. 151/2021 van 21 oktober 2021 heeft vernietigd. Uit de parlementaire voorbereiding van artikel XX.173, § 2, kan overigens niet worden afgeleid waarom de wetgever het onmogelijk zou hebben willen maken om nog een verzoek tot kwijtschelding in te dienen na de sluiting van het faillissement.

A.2.4. Daisy Parmentier vervolgt dat een bevestigend antwoord op de prejudiciële vraag geen afbreuk zou doen aan de rechten van derden, in het bijzonder de schuldeisers van de gefailleerde, en evenmin een invloed zou hebben op het beheer van de boedel, op de aangifte en de verificatie van de schuldvorderingen of op de vereffening van het faillissement.

A.2.5. Tot slot heeft de onmogelijkheid om nog een verzoekschrift tot kwijtschelding in te dienen na de sluiting van het faillissement volgens Daisy Parmentier niet alleen onevenredige gevolgen voor de gefailleerde zelf, die daardoor onherroepelijk met zijn ganse vermogen moet blijven instaan voor de schulden die niet zijn afgelost door de vereffening van de boedel, maar ook voor de echtgenoot, gewezen echtgenoot, wettelijk samenwonende of gewezen wettelijk samenwonende partner van de gefailleerde, die persoonlijk verbonden is voor de schuld die de gefailleerde tijdens de duur van het huwelijk of de duur van de wettelijke samenwoning is aangegaan.

- B -

B.1. De prejudiciële vraag heeft betrekking op het tijdstip waarop een gefailleerde natuurlijke persoon dient te verzoeken om de kwijtschelding van de restschulden.

B.2.1. De kwijtschelding van restschulden wordt geregeld in artikel XX.173 van het Wetboek van economisch recht, dat bepaalt:

« § 1. Indien de gefailleerde een natuurlijke persoon is, zal hij ten aanzien van de schuldeisers worden bevrijd van de restschulden, onverminderd de zakelijke zekerheden gesteld door de schuldenaar of derden.

De kwijtschelding heeft gevolgen voor de onderhoudsschulden van de gefailleerde noch voor de schulden voortvloeiend uit de verplichting tot herstel van de schade verbonden aan het overlijden of aan de aantasting van de lichamelijke integriteit van een persoon waaraan de gefailleerde schuld heeft.

§ 2. De kwijtschelding wordt enkel toegekend door de rechtbank op verzoek van de gefailleerde, welk verzoekschrift hij dient te voegen bij zijn aangifte van het faillissement of dient neer te leggen in het register uiterlijk drie maanden na de bekendmaking van het faillissementsvonnis, zelfs indien het faillissement is afgesloten voor het verstrijken van die termijn. Het verzoekschrift wordt door de griffier ter kennis gebracht van de curator. Deze legt uiterlijk na één maand een verslag neer in het register over omstandigheden die kunnen aanleiding geven tot de vaststelling van kennelijk grove fouten, bedoeld in § 3.

Zonder de sluiting van het faillissement af te wachten en van zodra de termijn van zes maanden is verstreken, kan de gefailleerde de rechtbank verzoeken uitspraak te doen over de kwijtschelding. Op verzoek van de gefailleerde deelt de rechtbank aan deze laatste, via het register, binnen een termijn van een jaar vanaf de opening van het faillissement, de redenen mee die rechtvaardigen waarom ze zich niet over de kwijtschelding heeft uitgesproken zonder dat deze mededeling vooruitloopt op de latere beslissing inzake de kwijtschelding.

De rechtbank spreekt zich uit over het verzoek tot kwijtschelding uiterlijk bij de sluiting van het faillissement of, indien het verzoek bedoeld in het eerste lid nog niet is ingediend op het ogenblik van sluiting, binnen een maand na het verzoek.

Het vonnis dat de kwijtschelding van de schuldenaar beveelt wordt door de griffier ter kennis gebracht van de curator en in het register neergelegd. Het wordt door de curator bij uittreksel bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad

§ 3. Elke belanghebbende met inbegrip van de curator en het openbaar ministerie kan, bij verzoekschrift waarvan door de griffier wordt kennis gegeven aan de gefailleerde, vanaf de bekendmaking van het faillissementsvonnis vorderen dat de kwijtschelding slechts voor een deel wordt toegekend of volledig geweigerd bij gemotiveerde beslissing, indien de gefailleerde kennelijk grove fouten heeft begaan die hebben bijgedragen tot het faillissement. Dezelfde vordering kan worden ingesteld bij wijze van derdenverzet bij verzoekschrift uiterlijk drie maanden na de publicatie van het vonnis van kwijtschelding.

Wanneer de gefailleerde beoefenaar is van een vrij beroep, dan stelt de griffier diens orde of instituut in kennis door een kopie te sturen van het vonnis waarin de kwijtschelding voor een deel wordt toegekend of volledig geweigerd ».

B.2.2. De kwijtschelding van restschulden is een subjectief recht van de gefailleerde. Het vonnis waarbij de kwijtschelding wordt toegekend heeft declaratoire werking en impliceert dat de restschulden die na de vereffening van de voor beslag vatbare goederen overblijven, gewist worden. Evenwel dient de gefailleerde uitdrukkelijk om de kwijtschelding te verzoeken en kunnen belanghebbenden in uitzonderingsgevallen daartegen opkomen (Parl.St. Kamer, 2016- 2017, DOC 54-2407/001, pp. 97-98).

B.2.3. Bij zijn arrest nr. 62/2021 van 22 april 2021 heeft het Hof, in antwoord op een prejudiciële vraag, geoordeeld dat artikel XX.173, § 2, van het Wetboek van economisch recht de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt in zoverre de gefailleerde natuurlijke persoon die niet binnen de vervaltermijn van drie maanden na de bekendmaking van het faillissementsvonnis een verzoek tot kwijtschelding van restschulden indient, het recht op die kwijtschelding onherroepelijk verliest. Artikel XX.173, § 2, werd vervolgens, bij het arrest nr. 151/2021 van 21 oktober 2021, vernietigd in dezelfde mate.

B.3. Volgens het verwijzende rechtscollege dient artikel XX.173, § 2, van het Wetboek van economisch recht zo te worden geïnterpreteerd dat een gefailleerde natuurlijke persoon het verzoek tot kwijtschelding moet indienen vóór de sluiting van het faillissement, behoudens wanneer die sluiting heeft plaatsgevonden binnen drie maanden na de bekendmaking van het faillissementsvonnis. Aan het Hof wordt gevraagd of het bestaanbaar is met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet dat een gefailleerde die het verzoek tot kwijtschelding laattijdig indient, onherroepelijk en integraal het recht op kwijtschelding verliest.

B.4. Het st aat in de regel aan het verwijzende rechtscollege om de bepalingen die het toepast te interpreteren, onder voorbehoud van een kennelijk verkeerde lezing van de in het geding zijnde bepaling.

B.5. Uit de tekst van artikel XX.173, § 2, van het Wetboek van economisch recht volgt niet dat het verzoek tot kwijtschelding moet worden ingediend voorafgaand aan de sluiting van het faillissement, ongeacht of de sluiting plaatsvindt binnen drie maanden na de bekendmaking van het faillissementsvonnis. Het derde lid van die bepaling luidt integendeel dat wanneer het verzoek nog niet is ingediend op het ogenblik van de sluiting, de rechtbank zich daarover uitspreekt binnen een maand na het verzoek.

B.6.1. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de aan het Hof voorgelegde interpretatie van artikel XX.173, § 2, van het Wetboek van economisch recht, volgens welke de mogelijkheid om een verzoek tot kwijtschelding in te dienen na de sluiting van het faillissement uitsluitend bestaat wanneer de sluiting heeft plaatsgevonden binnen drie maanden na de bekendmaking van het faillissementsvonnis, steunt op de parlementaire voorbereiding van die bepaling.

B.6.2. In het initiële wetsontwerp bepaalde het derde lid van de in het geding zijnde bepaling dat « als het verzoekschrift tot kwijtschelding slechts wordt ingediend na sluiting van het faillissement, […] de rechtbank de kwijtschelding [toekent] » (Parl.St. Kamer, 2016-2017, DOC 54-2407/001, p. 412).

De memorie van toelichting vermeldt daarover:

« Het artikel maakt een onderscheid tussen het verzoek tot kwijtschelding dat gedaan wordt samen met de aangifte van het faillissement, of het gescheiden verzoek. Dit laatste moet gedaan worden in een periode van drie maand na

de faillietverklaring. Als dit verzoek tijdig en regelmatig is gedaan zal de gefailleerde vrijgesteld zijn door het vonnis zelf dat de sluiting beveelt. Indien de sluiting bevolen wordt binnen een periode van drie maand na de faillietverklaring, kan de gefailleerde nog in die termijn een verzoek richten aan de rechtbank om die kwijtschelding toe te kennen » (ibid., p. 97).

Bij amendement werd het derde lid van de in het geding zijnde bepaling vervangen door de huidige tekst ervan, volgens welke « de rechtbank […] zich [uitspreekt] over het verzoek tot kwijtschelding uiterlijk bij de sluiting van het faillissement of, indien het verzoek bedoeld in het eerste lid nog niet is ingediend op het ogenblik van sluiting, binnen een maand na het verzoek » (Parl.St. Kamer, 2016-2017, DOC 54-2407/006, p. 68).

De verantwoording bij dat amendement, waarnaar in het bijzonder wordt verwezen in de verwijzingsbeslissing, vermeldt:

« [Er] wordt verduidelijkt in het derde lid dat het verzoek wel degelijk steeds binnen de drie maanden vanaf publicatie van het faillissementsvonnis moet zijn ingediend en dat dit lid enkel de zeer uitzonderlijke situatie betreft waar het faillissement reeds is gesloten binnen de drie maanden na opening » (ibid., p. 70).

B.6.3. De vermelding in de parlementaire voorbereiding dat artikel XX.173, § 2, derde lid, van het Wetboek van economisch recht « enkel de zeer uitzonderlijke situatie betreft waar het faillissement reeds is gesloten binnen de drie maanden na opening », kan niet los worden gezien van de vervaltermijn van drie maanden die aanvankelijk krachtens artikel XX.173, § 2, eerste lid, gold om een verzoek tot kwijtschelding in te dienen. De wetgever wenste te verduidelijken dat de toepassing van die vervaltermijn in de praktijk ertoe zou leiden dat het verzoek tot kwijtschelding slechts in uitzonderlijke situaties zou kunnen worden ingediend na de sluiting van het faillissement. In de meeste gevallen neemt de faillissementsprocedure immers meer tijd dan drie maanden in beslag, waardoor de sluiting doorgaans zou plaatsvinden na het verstrijken van de vervaltermijn voor de gefailleerde om de kwijtschelding te vragen.

Zoals is vermeld in B.2.3, heeft het Hof bij zijn arrest nr. 151/2021 van 21 oktober 2021 artikel XX.173, § 2, van het Wetboek van economisch recht vernietigd in zoverre het bepaalt dat de gefailleerde natuurlijke persoon die niet binnen de vervaltermijn van drie maanden na de bekendmaking van het faillissementsvonnis een verzoek tot kwijtschelding van restschulden indient, het recht op die kwijtschelding onherroepelijk verliest. Als gevolg van die rechtspraak is een gefailleerde natuurlijke persoon niet langer gebonden aan een specifieke vervaltermijn om het verzoek tot kwijtschelding in te dienen. De voormelde verduidelijking in de parlementaire voorbereiding, waarop de aan het Hof voorgelegde interpretatie van artikel XX.173, § 2, van het Wetboek van economisch recht steunt, is daardoor achterhaald.

B.6.4. Uit de parlementaire voorbereiding van artikel XX.173, § 2, van het Wetboek van economisch recht kan bijgevolg niet worden afgeleid dat de wetgever de bedoeling had om op algemene wijze, onafhankelijk van de vervaltermijn van drie maanden waarbinnen het verzoekschrift tot kwijtschelding zou moeten worden neergelegd, te verhinderen dat een gefailleerde na de sluiting van het faillissement nog om de kwijtschelding zou kunnen verzoeken.

B.7.1. Uit het bovenstaande volgt dat de prejudiciële vraag, in zoverre het verwijzende rechtscollege ervan uitgaat dat het verzoek tot kwijtschelding niet kan worden ingediend na de sluiting van het faillissement behoudens wanneer die sluiting heeft plaatsgevonden binnen drie maanden na de bekendmaking van het faillissementsvonnis, berust op een uitgangspunt dat geen steun vindt in de tekst van de in het geding zijnde bepaling, noch in de parlementaire voorbereiding ervan.

B.7.2. De prejudiciële vraag behoeft geen antwoord. Om die redenen, het Hof

zegt voor recht:

De prejudiciële vraag behoeft geen antwoord.

(…)

Hof van Cassatie 31 maart 2022 (AR C.21.0160.N)

Faillissement – Gevolgen – Samenstelling boedel – Loon

Samenvatting

Het recht op loon ontstaat door het verrichten van arbeid op grond van een arbeidsovereenkomst. De oorzaak van het door de gefailleerde ontvangen loon is bijgevolg de door hem verrichte arbeid.

Het loon dat de gefailleerde ontvangt voor arbeidsprestaties die door hem worden geleverd na het faillissement wordt derhalve uit het actief van het faillissement uitgesloten, ook al werd de arbeidsovereenkomst gesloten vóór het faillissement.

(…)

I. R ECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Gent van 12 oktober 2020.

Sectievoorzitter Eric Dirix heeft verslag uitgebracht

Advocaat-generaal Els Herregodts heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDEL

De eiseres voert in haar verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, een middel aan.

III. B ESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

1. Overeenkomstig artikel XX.110, § 1, WER verliest de gefailleerde te rekenen van de dag van het vonnis van faillietverklaring, van rechtswege het beheer over al zijn goederen evenals over de goederen die hij tijdens de procedure verkrijgt op grond van een oorzaak die het faillissement voorafgaat.

Overeenkomstig artikel XX.110, § 3, tweede lid, WER worden de goederen, de bedragen, sommen en uitkeringen die de gefailleerde ontvangt sinds de faillietverklaring op grond van een oorzaak die dateert van na het faillissement uit het actief van het faillissement uitgesloten. Uit de wetsgeschiedenis blijkt de doelstelling van het tweede-kansen-beleid dat de gefailleerde natuurlijke personen moet aanmoedigen om opnieuw aan het economische leven deel te nemen, zodat de opbrengsten van arbeidsprestaties geleverd na de opening van het faillissement buiten de boedel dienen te blijven.

2. Het recht op loon ontstaat door het verrichten van arbeid op grond van een arbeidsovereenkomst.

De oorzaak van het door de gefailleerde ontvangen loon is bijgevolg de door hem verrichte arbeid.

3. Hieruit volgt dat het loon dat de gefailleerde ontvangt voor arbeidsprestaties die door hem worden geleverd na het faillissement, uit het actief van het faillissement wordt uitgesloten, ook al werd de arbeidsovereenkomst gesloten vóór het faillissement.

4. Het middel dat aanvoert dat “in zoverre (…) de arbeidsovereenkomst werd gesloten vóór de faillissementsdatum, er wat betreft de inkomsten uit de arbeidsprestaties geleverd na de faillissementsdatum geen sprake [kan] zijn van een uitsluiting uit het actief van het faillissement in de zin van artikel XX.110, § 3, tweede lid, WER”, berust op een onjuiste rechtsopvatting en faalt bijgevolg naar recht.

Dictum

Het Hof, Verwerpt het cassatieberoep.

Veroordeelt de eiseres tot de kosten.

Bepaalt de kosten voor de eiseres op 315,73 euro in debet en op de som van 650 euro rolrecht in debet verschuldigd aan de Belgische Staat.

(…)

Hof van Cassatie 31 maart 2022 (AR C.21.0336.N)

Faillissement – Uitwinning onroerende goederen – Rangregeling

Samenvatting

De verkoopgelden voortkomend uit de uitwinning van onroerende goederen vallen slechts in de faillissementsboedel nadat de hypothecaire schuldeisers werden voldaan.

De appelrechters verantwoorden hun beslissing niet naar recht wanneer zij oordelen dat de curatoren aanspraak maken op de uitbetaling van het saldo van de verkoopopbrengst van het onroerend goed dat overblijft na voldoening van de beslagleggende en eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser, waardoor aldus de rechten van de hypothecaire schuldeisers die een inschrijving hebben genomen tussen het uitvoerend beslag en de faillietverklaring werden miskend.

(…)

I. R ECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 17 mei 2021.

Sectievoorzitter Eric Dirix heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal Els Herregodts heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDEL

De eiser voert in zijn verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, een middel aan.

2. Krachtens artikel 1639 Gerechtelijk Wetboek, in zijn toepasselijke versie, gaan de rechten van de ingeschreven schuldeisers ingevolge de toewijzing van het onroerend goed over op de prijs.

Artikel 1643, eerste lid, Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat de benoemde notaris binnen een maand het proces-verbaal opmaakt van verdeling van de opbrengst van de verkoop of, indien daartoe grond bestaat, van de rangregeling van voorrechten en hypotheken.

3. Krachtens artikel 16, eerste lid, Faillissementswet van 8 augustus 1997, zoals van toepassing, verliest de gefailleerde, te rekenen van de dag van het vonnis van faillietverklaring van rechtswege het beheer over al zijn goederen en kunnen alle betalingen, verrichtingen en handelingen van de gefailleerde vanaf de dag van het vonnis, niet aan de boedel worden tegengeworpen.

Krachtens artikel 91 van deze wet treden wanneer de prijs van de onroerende goederen vroeger dan of tegelijk met die van de roerende goederen verdeeld wordt, de bevoorrechte of de hypothecaire schuldeisers die niet geheel voldaan zijn uit de prijs van de onroerende goederen, naar evenredigheid van hetgeen hun nog verschuldigd is, samen met de gewone schuldeisers op ten aanzien van de gelden die aan de chirografaire boedel toekomen, mits hun schuldvorderingen bevestigd en geverifieerd zijn met inachtneming van de voorgeschreven vormen.

III.

B ESLISSING VAN HET HOF Beoordeling

1. Krachtens artikel 1577 Gerechtelijk Wetboek kunnen vanaf de dag van de overschrijving van het beslag of van het bevel, de handelingen van vervreemding of van vestiging van een hypotheek, verricht door de schuldenaar op de onroerende goederen waarop beslag is gelegd of die in het bevel zijn aangeduid, niet ingeroepen worden tegen de in artikel 1575 bedoelde derden. Dit geldt eveneens voor de vervreemdingen of vestigingen van een hypotheek verricht vóór de overschrijving van het beslag of van het bevel, maar op dat ogenblik nog niet overgeschreven of ingeschreven.

De niet-tegenwerpelijkheid heeft een relatieve werking en strekt slechts in het voordeel dan de betrokken schuldeiser. Bijgevolg is een hypotheek ingeschreven na de overschrijving van een bevel of beslag, maar vóór het faillissement, tegenwerpelijk aan de curator van het latere faillissement van de schuldenaar, maar niet aan de schuldeiser die voordien zijn bevel of beslag heeft overgeschreven.

4. Uit deze bepalingen volgt dat de verkoopgelden voortkomend uit de uitwinning van onroerende goederen slechts in de faillissementsboedel vallen nadat de hypothecaire schuldeisers werden voldaan.

5. Uit het bestreden arrest en het tussenarrest van 27 januari 2020 blijkt dat:

−de vierde verweerster als eerst ingeschreven hypothecaire schuldeiser op 28 december 2010 uitvoerend beslag heeft gelegd op het onroerend goed van P. W. en M. die op 25 januari 2018 werd failliet verklaard en waarvoor de derde en vierde verweerders optreden; −dit uitvoerend beslag op 30 december 2010 werd overgeschreven;

op 6 mei 2011 de eiser en de eerste verweerder een inschrijving namen van hun wettelijke hypotheek;

−bij beschikking van de beslagrechter van 2 augustus 2011 een notaris werd aangesteld voor de verkoop en de rangregeling;

−op het ogenblik van de faillietverklaring het uitvoerend beslag reeds was afgewikkeld en een deel van de verkoopopbrengst zich nog op de rubriekrekening van de notaris bevond;

na tegenspraak over de rangregeling de eerste rechter beslist dat de resterende gelden na voldoening van de

vierde verweerster dienen te worden overgemaakt aan de curatoren, de derde verweerders.

6. De appelrechters die oordelen dat de curatoren terecht aanspraak op de uitbetaling van het saldo van de verkoopopbrengst en aldus de rechten van de eiseres en de eerste verweerder als hypothecaire schuldeisers miskennen, verantwoorden hun beslissing niet naar recht.

Het middel is gegrond.

Dictum

Het Hof, Vernietigt het bestreden arrest.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernietigde arrest.

Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over.

Verwijst de zaak naar het hof van beroep te Brussel.

Ondernemingsrechtbank Gent (afdeling Brugge)

4 april 2022 (AR N/21/00536, O/21/00124 en F-20210102)

Faillissement – Kwijtschelding – Weigering – Kennelijk grove fout

Samenvatting

1. Een individuele schuldeiser heeft geen belang bij de volledige weigering van de kwijtschelding van de gefailleerde. Het belang van de schuldeiser situeert zich alleen in de weigering van de kwijtschelding van zijn eigen vordering.

2. Het herhaaldelijk en systematisch vergokken van de financiële middelen van de vennootschap moet worden beschouwd als een kennelijk grove fout in de zin van artikel XX.173, § 3 WER. Het feit dat de handelswijze wordt beschouwd als een gokverslaving en een medische problematiek zou zijn, doet daaraan geen afbreuk.

(…)

In de zaak van:

G.V.H., wonende te (…), met rijksregisternummer (…), eisende partij, hebbend als raadsman Juliette Vanthuyne, advocaat te 8870 Izegem, Baronstraat 68.

tegen:

F.B., wonende te (…), met rijksregisternummer (…), verwerende partij, hebbend als raadsman Toon Moerman, advocaat te 8000 Brugge, Komvest 29.

1. RECHTSPLEGING

Het geding wordt ingeleid met verzoekschrift in overeenstemming met artikel XX.173, § 3 WER neergelegd in het register op 7 oktober 2021.

De partijen worden opgeroepen met gerechtsbrief van 14 oktober 2021 om te verschijnen op de inleidende zitting van 22 november 2021.

Bij beschikking van 6 december 2021 bekrachtigt de rechtbank in overeenstemming met artikel 747, § 1 Ger.W. de conclusietermijnen tussen partijen afgesproken en bepaalt zij de rechtsdag.

De rechtbank hoort de partijen in openbare terechtzitting van 21 maart 2022.

De rechtbank neemt kennis van het rechtsplegingsdossier en de neergelegde stukken. De bepalingen van de wet van

15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken worden nageleefd.

2.

SAM ENVATTING RELEVANTE FEITEN

F.B. wordt bij vonnis van 26 augustus 2021 in staat van faillissement verklaard, samen met de gewone commanditaire vennootschap F.B., waar hij vennoot en zaakvoerder van was.

Met verzoekschrift neergelegd in het register op 24 augustus 2021 vraagt F.B. dat de rechtbank de kwijtschelding zou bevelen.

De curator legt op 22 september 2021 in het register het verslag met toepassing van artikel XX.173, § 2, eerste lid WER neer.

Er is nog geen vonnis tussengekomen dat uitspraak doet over het verzoekschrift tot kwijtschelding neergelegd door F.B.

G.V.H. legt een aangifte van schuldvordering neer in het faillissement voor een bedrag van 75.480,00 EUR. Deze schuldvordering wordt door de curator aanvaard in het eerste proces-verbaal van verificatie neergelegd op 7 oktober 2021.

F.B. en G.V.H. hadden een relatie tot november 2020. Zij verstrekte aan F.B. bij wijze van lening een aantal sommen geld: 20.000,00 EUR op 19.09.2018, 9.000,00 EUR op 12.02.2019 en 25.000,00 EUR op 03.07.2019.

3. DE VORDERING

3.1.

In de besluiten neergelegd op 14 januari 2022, die gelden als synthesebesluiten in de zin van artikel 748bis Ger.W. vraagt G.V.H.:

“Akte te willen nemen van het verzoek van concluante in toepassing van artikel XX.173, § 3 WER.

Voor recht te willen zeggen dat de kwijtschelding van de restschulden van verweerder volledig wordt geweigerd gelet op de door verweerder begane kennelijk grove fouten die hebben bijgedragen tot het faillissement.

In ondergeschikte orde, minstens de kwijtschelding gedeelte/ijk te weigeren voor wat betreft de schulden van verweerder ten aanzien van concluante.

Verweerder te veroordelen tot betaling van een rechtsplegingsvergoeding van 1.560,00 €.

Kosten als naar recht”.

3.2.

G.V.H. houdt voor en is samengevat van oordeel dat: −zij schuldeiser is van F.B. voor een bedrag van 75.480,00 EUR uit hoofde van verstrekte leningen; F.B. zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk grove fouten die hebben bijgedragen tot het faillissement; −de fout bestaat in het besteden van de financiële middelen aan het gokken en dit sinds april 2018 tot januari 2019;

het weigeren van de kwijtschelding, minstens voor wat betreft haar schuldvordering, aldus verantwoord is.

3.3.

In de synthesebesluiten neergelegd op 22 februari 2022, vraagt F.B.:

“1. In hoofdorde; Het verzoek tot kwijtschelding van concluant ontvankelijk en gegrond te verklaren; De tegenvordering van eiseres af te wijzen als ontvankelijk doch ongegrond;

2. In ondergeschikte orde De kwijtschelding van de restschulden in hoofde van concluant gedeeltelijk en enkel en alleen te weigeren voor wat betreft de schuld van eiseres; Akte te nemen van het feit dat de begroting van de schuld betwist wordt door concluant; Eiseres te horen veroordelen tot de gerechtskosten in hoofde van concluant begroot op de basis RPV van 1.560,00 euro”.

3.4.

F.B. houdt, samengevat, voor dat hem geen kennelijk grove fouten kunnen worden verweten, derwijze dat de kwijtschelding hem zou moeten worden geweigerd.

3.5.

Voor een omstandige uiteenzetting van de argumenten van partijen verwijst de rechtbank naar de inleidend dagvaarding en de (synthese)besluiten voor de partijen.

4. BEOORDELING

Ontvankelijkheid

4.1.

G.V.H. vordert in eerste instantie dat de kwijtschelding voor alle restschulden na faillissement zou worden geweigerd. De rechtbank is van oordeel dat G.V.H. geen belang heeft bij de volledige weigering van de kwijtschelding. Zij kan niet opkomen voor de rechten van alle schuldeisers. Het belang van de schuldeiser situeert zich alleen in de weigering van de kwijtschelding van zijn eigen vordering. Een specifieke schuldeiser heeft geen enkel belang bij de weigering van de kwijting van andere schulden, laat staan van alle schulden (zie in deze in zie in deze zin Antwerpen 2 september

2021, TIBR 2022, RS- 38; Orb. Gent (afd. Dendermonde) 12 april 2021, nr. O/20/00384, onuitg.; F. REYNAERT, “De tweedekansdoctrine binnen het nieuwe insolventierecht”, DAOR 2020, 32). De vordering is in die mate niet ontvankelijk.

G.V.H. heeft daarentegen weldegelijk een belang in de mate dat zij beoogt de weigering van de kwijtschelding voor de eigen schuldvordering te bekomen. Verzoekster geldt in die mate als belanghebbende in de zin van artikel XX.173, § 3 W ER. De vordering is in die mate dan ook ontvankelijk.

De grond van de zaak

4.2.

In overeenstemming met artikel XX.173, § 3 WER kan de kwijtschelding, al dan niet in zijn geheel, geweigerd worden bij gemotiveerde beslissing op vordering van een belanghebbende, met inbegrip van de curator en het openbaar ministerie, “indien de gefailleerde kennelijk grove fouten heeft begaan die hebben bijgedragen tot het faillissement”.

Het begrip “kennelijk grove fout’’ betreft een herneming van de aansprakelijkheidsgrond van (voorheen) artikel 265530 W.Venn. en thans artikel XX.225 WER.

Een “kennelijk grove fout” in de zin van artikel XX.173 WER is een flagrante manifeste fout die een redelijk, normaal zorgvuldige en voorzichtige bestuurder niet zou hebben gepleegd en die in strijd is met de essentiële regels van het ondernemingsleven. Ze is kennelijk in de zin dat ze gekenmerkt wordt door een extreem, onbetwistbaar karakter (vgl. Gent 17 januari 2022, nr. 2020/AR/1668, onuitg.; S. DE GEYTER, “Bestuurdersaansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement”, NJW 2019, 255, nr. 399; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 349, nr. 631; S. DE GEYTER, Organisatieaansprakelijkheid, Antwerpen, Intersentia, 2012, 275, nr. 279; M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 168-171, nrs. 195 e.v.). Dit kan slechts marginaal getoetst worden.

Een grove fout betekent een zwaarwichtige fout, waarvan de ondernemer wist of moest weten dat de fout schade zou veroorzaken. Het betreft een verregaande, onvergeeflijke lichtzinnigheid of onvoorzichtigheid, grenzend aan bedrog (zie in deze zin Gent 17 januari 2022, nr. 2020/AR/1668, onuitg.).

4.3.

Uit het relaas van de partijen en de voorgelegde stukken blijkt dat F.B. in de periode april 2018 tot januari 2019: −zeer periodiek, bijna dagelijks, gelden overmaakt naar het elektronisch betaalsysteem dat toelaat op goksites te spelen zonder bankgegevens na te laten (systeem Hipay). Het betreft een totaalbedrag van 35.310,00 EUR in de periode juli – december 2018; zeer periodiek van de eigen rekening gelden overschrijft naar het systeem Hipay. Het betreft een bedrag van 41.931,00 EUR in de periode april – december 2018; Dit staat niet ter betwisting tussen partijen.

Vermoedelijk werden de door G.V.H. geleende gelden eveneens besteed aan het gokken.

Het herhaaldelijk en systematisch besteden van de financiele middelen van de commanditaire vennootschap B.F. in de periode april 2018 tot januari 2019 aan gokken moet worden beschouwd als kennelijk grove fouten. Door op een dergelijke wijze de financiële middelen van de onderneming te verkwanselen handelde F.B. op kennelijk en grove wijze foutief. Hij heeft de onderneming niet met de vereiste zorgvuldigheid en bekwaamheid gevoerd. Financiële middelen vergokken wijst op een flagrant negeren en miskennen van essentiële regels die het economisch verkeer regelen op een wijze die door een zorgvuldige en voorzichtige ondernemer niet zouden gebeuren. Het neigt naar het afwenden van vennootschapsmiddelen.

4.4.

Het feit dat de handelswijze wordt beschouwd als een gokverslaving en een medische problematiek zou zijn, doet aan het voorgaande niets af. Een gokverslaving komt niet tot stand van de ene op de andere dag, maar is een evolutief gegeven. De kennelijk grove fouten bestaan niet in de verslaving op zich, maar in het initiëren van en het heil zoeken in het gokken.

Het feit dat F.B. begin 2019 maatregelen heeft genomen om de gokverslaving de baas te worden, pleit in zijn voordeel doch neemt het foutief karakter van zijn initiële daden niet weg.

4.5.

Aan het besluit van de rechtbank kan geen afbreuk worden gedaan door de inhoud van het verslag van de curator neergelegd met toepassing van artikel XX.173, § 2 WER. Uit dit verslag kan immers niet opgemaakt worden of de curator inderdaad alle aspecten en elementen van het dossier kende op het ogenblik van de redactie van het verslag. Het faillissement werd uitgesproken op 26 augustus 2021 en het verslag dateert van 22 september 2021, of nauwelijks een maand later. De inhoud van het verslag van de curator is overigens niet van doorslaggevend belang, als de partij die zich verzet tegen de kwijtschelding het bewijs levert van de kennelijk grove fouten, zoals in casu.

4.6.

Er moet geen causaal verband worden aangetoond tussen de kennelijk grove fouten en het faillissement. Het volstaat dat zij ertoe hebben bijgedragen, ook al waren zij niet de enige oorzaak (vgl. K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS, F. PARREIN, S. DEDIER, S. COOLS, F. JENNÉ en A. STEENO, “Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen (1999-2010)”, TPR 2012, 331, nr. 267).

De manifest foutieve en ondoordachte aanwending en afwending van de eigen financiële middelen en deze van de vennootschap, hebben ontegensprekelijk geleid tot het gebrek aan liquiditeiten en aldus het faillissement. De omvang van de afgewende bedragen zijn te groot om geen impact te hebben gehad op de liquiditeitspositie. Aldus heeft deze afwending van middelen ontegensprekelijk bijgedragen tot

het falen van het onderneming van de vennootschap en dus ook van F.B. zelf.

Het roekeloos besteden van de financiële middelen aan het gokken heeft zondermeer bijgedragen tot het faillissement van de onderneming.

4.7.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat F.B. kennelijk grove fouten heeft begaan die hebben bijgedragen tot het faillissement van de onderneming. Deze fouten verantwoorden de weigering van de kwijtschelding van de schuld aan G.V.H. Voor het overige kan de kwijtschelding worden bevolen.

4.8.

Alle overige argumenten van de partijen kunnen niet tot een andere beslissing leiden. Om die reden worden ze niet uitdrukkelijk beantwoord.

Gedingkosten

4.9.

In toepassing van artikel 4, § 2, lid 1 en 3 en artikel 5, § 1 van de wet van 19 maart 2017 tot oprichting van een Begrotingsfonds voor de juridische tweedelijnsbijstand wordt F.B. verwezen in de bijdrage van 22,00 EUR aan het Begrotingsfonds voor de juridische tweedelijnsbijstand.

4.10.

Waar artikel 279(1), 4°, W.Reg. in een vrijstelling van rolrechten voorziet voor alle zaken die ingeleid worden in het kader van Boek XX WER, met betrekking tot de insolventie van ondernemingen, is er geen aanleiding om in toepassing van artikel 269(2) § 1 W.Reg. enige veroordeling tot betaling van rol rechten uit te spreken.

4.11.

De rechtbank is van oordeel dat elk van de partijen voor het overige de kosten van het geding die aan hun eigen zijde zijn gevallen, zelf moeten dragen, rekening houdend met de mate waarin de wederzijdse vorderingen worden ingewilligd dan wel worden afgewezen.

4.12.

Alle andere besluiten wijst de rechtbank af als ongegrond of niet ter zake dienend.

5. BESLISSING

Op grond van de bovenstaande motivering komt de rechtbank, na beraadslaging tot de volgende beslissing:

de rechtbank verklaart zich bevoegd tot kennisname van de vorderingen;

de rechtbank verklaart de vordering van G.V.H. in zoverre ze strekt tot het horen weigeren van de kwijtschelding aan F.B. voor alle restschulden na faillissement, niet ontvankelijk;

de rechtbank verklaart de vordering van G.V.H. voor het overige ontvankelijk en als volgt gegrond; de rechtbank weigert de kwijtschelding aan F.B. en dit ten belope van de schuldvordering van G.V.H. uit hoofde van de leningen toegestaan op 19.09.2018, op 12.02.2019 en op 03.07.2019 en dit zowel in hoofdsom als alle bijhorigheden en kosten zoals opgenomen in het passief van het faillissement;

de rechtbank verklaart de vordering van F.B. ontvankelijk en in volgende mate gegrond; de rechtbank beveelt de kwijtschelding van F.B. in overeenstemming met artikel XX.173 WER, doch met uitzondering van de schuldvordering van G.V.H. uit hoofde van de leningen toegestaan op 19.09.2018, op 12.02.2019 en op 03.07.2019 en dit zowel in hoofdsom als alle bijhorigheden en kosten zoals opgenomen in het passief van het faillissement;

de rechtbank verzoekt de curator het vonnis bij uittreksel bekend te maken in het Belgisch Staatsblad zoals voorgeschreven door artikel XX.173, § 2, laatste lid WER;

de rechtbank verwijst elk van de partijen in de kosten van het geding die aan hun eigen zijde zijn gevallen en daarom niet nader cijfermatig hoeven vastgesteld te worden;

de rechtbank verwijst F.B. in toepassing van artikel 4, § 2, lid 1 en 3 en artikel 5, § 1 van de wet van 19 maart 2017 tot oprichting van een Begrotingsfonds voor de juridische tweedelijnsbijstand in de bijdrage van 22,00 EUR aan het Begrotingsfonds voor de juridische tweedelijnsbijstand.

Hof van Justitie 28 april 2022 (nr. C-237/20,

ECLI:EU:C:2022:321)

Art. 3 t.e.m. 5 Richtlijn 2001/23/EG – Overgang van onderneming na faillietverklaring – Behoud van rechten van de werknemers – Pre-pack

Samenvatting

Krachtens artikel 3, lid 1, eerste alinea van de Richtlijn 2001/23/EG gaan de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking door deze overgang op de verkrijger over.

Krachtens artikel 4, lid 1, eerste alinea van de Richtlijn 2001/23/EG vormt de overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag.

Krachtens artikel 5, lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG zijn, tenzij de lidstaten anders bepalen, de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).

Wanneer het primaire doel van een pre-packprocedure, gevolgd door een faillissementsprocedure, erin bestaat om na de vaststelling van de insolventie van de vervreemder en na diens liquidatie de hoogst mogelijke uitbetaling aan zijn gezamenlijke schuldeisers te verkrijgen, voldoen deze procedures samen in beginsel aan de tweede in artikel 5, lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG gestelde voorwaarde.

Aangezien de “beoogd curator” en de “beoogd rechter-commissaris” door de bevoegde rechter worden benoemd voor de pre-packprocedure en deze rechter niet alleen hun taken omschrijft, maar ook bij de latere inleiding van de faillissementsprocedure toezicht uitoefent op de uitvoering van die taken, door te besluiten al dan niet diezelfde personen in de faillissementsprocedure tot curator en rechter-commissaris te benoemen, is er reeds sprake van toezicht op de “beoogd curator” en de “beoogd rechter-commissaris” door een bevoegde overheidsinstantie.

Artikel 5, lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG moet worden uitgelegd dat aan de daarin voor het niet van toepassing zijn van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn op de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging gestelde voorwaarde dat de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure waarin de vervreemder is verwikkeld “onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie”, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming

voorafgaand aan de faillietverklaring in het kader van een pre-packprocedure is voorbereid door een “beoogd curator”, die onder toezicht staat van een “beoogd rechter-commissaris”, en de overeenkomst inzake deze overgang is gesloten en uitgevoerd na de faillietverklaring met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.

(…)

Arrest

1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 3 tot en met 5 van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB 2001, L 82, blz. 16).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen, enerzijds, de F.N.V. (hierna: “FNV”), een Nederlandse vakbond, en, anderzijds, de Nederlandse vennootschappen H.S.I. BV en H.I. BV (hierna samen: “H.-nieuw”), over het behoud van de rechten van de werknemers van deze vennootschappen na een overgang van ondernemingen, wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

3. Bij richtlijn 2001/23 is overgegaan tot codificatie van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, blz. 26), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 (PB 1998, L 201, blz. 88).

4. Overweging 3 van richtlijn 2001/23 luidt als volgt:

“Voorzieningen zijn nodig om de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen.”

5. Artikel 1, lid 1, onder a) en b), van deze richtlijn bepaalt:

“a) Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.

b) Onder voorbehoud van het bepaalde onder a) en van de hiernavolgende bepalingen van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.”

6. Artikel 3, lid 1, eerste alinea, van die richtlijn luidt:

“De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.”

7. Artikel 4, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2001/23 luidt als volgt:

“De overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen.”

8. Artikel 5 van deze richtlijn is als volgt verwoord:

“1. Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).

2. Indien de artikelen 3 en 4 van toepassing zijn op een overgang tijdens insolventieprocedures die zijn ingeleid ten aanzien van een vervreemder (ongeacht de vraag of deze procedures al dan niet zijn ingesteld met als doel de liquidatie van het vermogen van de vervreemder) en die onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie (die een door de nationale wetgeving omschreven curator mag zijn) kan een lidstaat bepalen dat:

a) onverminderd artikel 3, lid 1, de schulden van de vervreemder die het gevolg zijn van arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen en die verschuldigd zijn vóór de overgang of voor de inleiding van de insolventieprocedure, niet overgaan op de verkrijger, indien dergelijke procedures uit hoofde van de in de betrokken lidstaat geldende wetgeving een bescherming bieden die ten minste gelijkwaardig is aan die welke wordt voorgeschreven in situaties die vallen onder richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de

wetgevingen der lidstaten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever [(PB 1980, L 283, blz. 23)],

en/of dat

b) de verkrijger, de vervreemder of de persoon ([of] personen) die de functies van de vervreemder [uitoefen(t)(en)] enerzijds en de vertegenwoordigers van de werknemers anderzijds kunnen overeenkomen om, voor zover de geldende wetgeving of praktijk zulks mogelijk maakt, in de arbeidsvoorwaarden wijzigingen aan te brengen die bedoeld zijn om de werkgelegenheid veilig te stellen door het voortbestaan van de onderneming, de vestiging of onderdelen daarvan te verzekeren.

[...]

4. De lidstaten treffen de nodige maatregelen om misbruik van insolventieprocedures met het doel de werknemers van de in deze richtlijn bedoelde rechten te beroven, te voorkomen.”

Nederlands recht

BW

9. Art. 7:663 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”) bepaalt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger.

10. Artikel 7:666, aanhef en onder a), BW bepaalt dat artikel 7:663 niet van toepassing is op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.

11. Artikel 7:663 en artikel 7:666, aanhef en onder a), BW strekken tot omzetting van respectievelijk artikel 3, lid 1, en artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23.

Fw

12. Artikel 1, lid 1, van de Faillissementswet (hierna: “Fw”) bepaalt dat de schuldenaar op eigen aangifte of op verzoek van (een van) zijn schuldeisers, door de rechter in staat van faillissement wordt verklaard indien hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en meer dan één schuldeiser heeft.

13. Artikel 10 Fw bepaalt dat belanghebbenden recht hebben om verzet aan te tekenen tegen de faillietverklaring gedurende acht dagen na de dag der uitspraak van het faillissement van de schuldenaar.

14. Het vonnis van faillietverklaring bevat ook de namen van de curator en de rechter-commissaris.

15. Artikel 68 Fw bepaalt dat de curator belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Volgens de nationale rechtspraak moet hij zich hierbij laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers maar dient hij ook rekening te houden met maatschappelijke belangen, waaronder die in verband met het behoud van werkgelegenheid.

16. Overeenkomstig artikel 40 Fw kan de curator de arbeidsovereenkomsten opzeggen van werknemers die in dienst zijn van de gefailleerde, met inachtneming van een opzeggingstermijn van maximaal zes weken.

17. Krachtens artikel 64 Fw houdt de rechter-commissaris toezicht op de curator en gaat hij daarbij na of deze zijn bevoegdheden niet overschrijdt, handelt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers en zijn taak behoorlijk vervult.

De pre-packprocedure

18. De verwijzende rechter beschrijft de pre-pack als een uit de rechtspraak voortvloeiende nationale praktijk die het mogelijk maakt om, in het kader van de liquidatie van het vermogen van een schuldenaar, de verkoop van (een deel van) een tot zijn vermogen behorende onderneming voor te bereiden om de kans te vergroten dat de schuldeisers volledig worden uitbetaald.

19. De voorbereiding van de verkoop bestaat onder meer in onderhandelingen met een of meer gegadigden over een overeenkomst op grond waarvan (een deel) van de betrokken onderneming na faillietverklaring van de schuldenaar op deze gegadigde(n) zal overgaan. De pre-pack onderscheidt zich van andere voorafgaand aan een faillietverklaring voorbereide verkooptransacties in die zin dat verkooptransacties in het kader van een pre-pack worden voorbereid door een curator, die de “beoogd curator” wordt genoemd en onder toezicht staat van een rechter-commissaris, de zogenoemde “beoogd rechter-commissaris”. Deze worden aangewezen door de bevoegde rechtbank en hun status en taken zijn vastgelegd in de rechtspraak van de Hoge Raad der Nederlanden.

20. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat volgens deze rechtspraak de opdracht van de “beoogd curator” wordt bepaald door de rechter die hem aanwijst en door de aanwijzingen van die rechter of van de daartoe aangewezen “beoogd rechter-commissaris”. Een “beoogd curator” moet – net als de curator in de faillissementsprocedure – in de fase voorafgaand aan de faillietverklaring rekening houden met de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, maar ook met maatschappelijke belangen, waaronder die in verband met het behoud van werkgelegenheid. De “beoogd curator” kan op gelijke wijze als de curator in het faillissement verantwoordelijk worden gehouden voor een tekortschieten in zijn taakvervulling.

21. De verwijzende rechter preciseert dat de betrokkenheid van de “beoogd curator” en de “beoogd rechter-commissaris” bij een pre-pack van wezenlijk belang is, omdat zij bij het uiteindelijke uitspreken van het faillissement in de re-

gel tot curator en rechter-commissaris in de faillissementsprocedure worden benoemd. Om die reden houden zij bij het uitvoeren van hun werkzaamheden tijdens de pre-pack rekening met de wettelijke taak die zij na het uitspreken van het faillissement zullen uitoefenen.

22. Het staat dus aan de “beoogd curator” en de “beoogd rechter-commissaris” om de overgang van (een deel van) de onderneming voor te bereiden vóór de faillietverklaring van de rechtspersoon tot wiens vermogen deze onderneming behoort, rekening houdend met het belang van de gezamenlijke schuldeisers en met maatschappelijke belangen. Na de faillietverklaring moeten zij als curator en rechter-commissaris in de faillissementsprocedure, ongeacht de mate van hun betrokkenheid voorafgaand aan de faillietverklaring, beoordelen of die overgang aan deze belangen beantwoordt, en, zo niet, beslissen dat die overgang geen doorgang zal vinden.

23. Een in het kader van een pre-packprocedure voorbereide overeenkomst tot overgang van een onderneming wordt pas gesloten en uitgevoerd nadat het faillissement is uitgesproken en de door de rechtbank benoemde curator en rechter-commissaris over hun wettelijke bevoegdheden beschikken. Deze laatsten kunnen in het algemeen snel handelen omdat het gebruikelijk is de voormalige beoogd curator en beoogd rechter-commissaris te benoemen.

24. Met deze procedure kan dus worden bewerkstelligd dat (een deel van) de onderneming, nadat het faillissement wordt uitgesproken, niet of slechts kortstondig stil komt te liggen en dat bij de overgang van (een deel van) een draaiende onderneming (going concern) een betere overdrachtsprijs wordt verkregen teneinde de schuldeisers zo goed mogelijk te voldoen.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

25. Het H.-concern (hierna: “H.-oud”) bestond uit verschillende vennootschappen die zich bezighielden met de groothandel in vis en zeevruchten en aanverwante activiteiten. In 2011 en 2012 heeft H.-oud aanzienlijke financiële verliezen geleden. Daarnaast heeft de Europese Commissie in november 2013 aan vier vennootschappen van dit concern een geldboete van 27 miljoen EUR opgelegd voor hun deelname aan een kartel.

26. Gezien de ernstige financiële moeilijkheden van H.-oud was geen enkele bank bereid deze boete te financieren. Om die reden werden vanaf het moment van oplegging van de boete de mogelijkheden van een pre-pack onderzocht. Daartoe werden verscheidene van het H.-concern onafhankelijke vennootschappen uitgenodigd om een bod uit te brengen op de activa van H.-oud. Aangezien het bod van Parlevliet en Van der Plas Beheer BV als beste werd beoordeeld, werd met deze vennootschap verder onderhandeld.

27. In antwoord op een verzoek van H.-oud heeft de rechtbank Noord-Nederland bij brief van 16 januari 2014 twee “beoogd curatoren” en een “beoogd rechter-commissaris” aangewezen. Blijkens deze brief had de regeling tot doel

om een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te realiseren en om het mogelijk te maken een verkoop of reorganisatie vanuit de insolventie voor te bereiden. De rechtbank bracht in herinnering dat de “beoogd curatoren” en de “beoogd rechter-commissaris” in het kader van de pre-packprocedure geen enkele wettelijke bevoegdheid of taak hadden, maar belast waren met toezicht, het vergaren en ontvangen van inlichtingen alsmede het geven van hun mening en, waar nodig, advies. De rechtbank voegde hieraan toe dat zij zich moesten laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, als ware de insolventie reeds uitgesproken, en dat, in het geval van een latere insolventieprocedure, in de openbare verslagen verantwoording zou moeten worden afgelegd over de pre-packprocedure. H.-oud was gehouden volledige medewerking te verlenen aan de “beoogd curatoren” en de “beoogd rechter-commissaris”.

28. Op 27 januari 2014 heeft H.-oud de rechtbank Noord-Nederland verzocht om haar failliet te verklaren. Deze rechtbank heeft dat verzoek de volgende dag ingewilligd. Daarbij zijn de “beoogd curatoren” tot curatoren en is de “beoogd rechter-commissaris” tot rechter-commissaris benoemd.

29. De twee vennootschappen die samen H.-nieuw vormen, en die op 21 januari 2014 zijn ingeschreven in het handelsregister, hebben het merendeel van de bedrijfsactiviteiten van H.-oud overgenomen. De overeenkomst tot overgang van activa, op grond waarvan de activiteiten van H.-oud overgingen op H.-nieuw, werd op 29 januari 2014 gesloten.

30. Overeenkomstig deze overeenkomst heeft H.-nieuw de arbeidsovereenkomsten van ongeveer twee derde van de werknemers van H.-oud overgenomen om hen op dezelfde werkplek de werkzaamheden te laten verrichten die zij voorheen verrichtten, maar tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden. H.-nieuw heeft de bedrijfspanden van H.-oud verworven en in gebruik genomen, en nagenoeg dezelfde klantenkring als H.-oud behouden.

31. De FNV heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak in eerste aanleg waarbij H.-oud failliet was verklaard. De rechter in tweede aanleg heeft dit beroep verworpen op grond dat H.-nieuw had aangevoerd, zonder te zijn weersproken, dat de financiële verliezen van H.-oud en het feit dat de banken niet bereid waren het bedrag van de aan vier vennootschappen van dit concern opgelegde geldboete te financieren, het faillissement van H.-oud onafwendbaar maakten. Deze rechter heeft hieruit afgeleid dat was voldaan aan de drie voorwaarden voor toepassing van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 en dat H.-nieuw dus niet gebonden was aan de arbeidsvoorwaarden die vóór de overgang op haar werknemers van toepassing waren. De rechter in tweede aanleg was namelijk van oordeel dat ten tijde van de overname van H.-oud door H.-nieuw, ten eerste, tegen H.-oud een faillissementsprocedure was ingeleid, ten tweede, deze procedure was gericht op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, en, ten derde, die procedure onder toezicht van een overheidsinstantie stond.

32. De FNV heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden, waarbij zij aanvoerde dat in het geval van een pre-packprocedure niet wordt voldaan aan de laatste twee voorwaarden van voornoemde bepaling en dat de overgang van H.-oud naar H.-nieuw dus onderworpen was aan de bepalingen van richtlijn 2001/23, zodat de werknemers van H.-oud moesten worden geacht bij H.-nieuw in dienst te zijn getreden met behoud van hun arbeidsvoorwaarden.

33. De verwijzende rechter merkt op dat artikel 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Hij wijst erop dat deze bepaling evenwel ingevolge artikel 7:666, aanhef en onder a), BW niet van toepassing is op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. De verwijzende rechter voegt hieraan toe dat deze bepalingen van nationaal recht, die de omzetting vormen van richtlijn 2001/23, richtlijnconform moeten worden uitgelegd.

34. De verwijzende rechter brengt ook in herinnering dat het primaire doel van een pre-packprocedure is om bij de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar de hoogst mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te bereiken en dat de pre-pack daarnaast helpt om een deel van de werkgelegenheid te behouden. Hij preciseert verder dat het overheidstoezicht in de faillissementsprocedure niet wordt uitgehold door een aan die faillissementsprocedure voorafgaande pre-pack.

35. De verwijzende rechter merkt op dat in het hoofdgeding vaststaat dat H.-oud voorwerp is van een faillissementsprocedure in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23. Gelet op de rechtspraak van het Hof kan er volgens deze rechter evenwel twijfel bestaan over de vraag of de pre-packprocedure in het hoofdgeding voldoet aan de overige twee voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23, dat wil zeggen over de vraag of deze procedure, ten eerste, kan worden geacht de liquidatie van het vermogen van H.-oud te beogen en, ten tweede, onder overheidstoezicht staat.

36. Tegen deze achtergrond heeft de Hoge Raad der Nederlanden de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

“1) Moet artikel 5, lid 1, van richtlijn [2001/23] zo worden uitgelegd dat aan de voorwaarde dat de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder’ is voldaan, indien

a) het faillissement van de vervreemder onafwendbaar is en de vervreemder dus daadwerkelijk insolvent is,

b) naar Nederlands recht het doel van de faillissementsprocedure is het bewerkstelligen van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers door middel van liquidatie van het vermogen van de schuldenaar, en

c) in een zogenoemde pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring de overgang van (een deel van) de onderneming wordt voorbereid en eerst na de faillietverklaring wordt uitgevoerd waarbij

d) de door de rechtbank aangewezen beoogd curator zich voorafgaand aan de faillietverklaring moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers alsmede door maatschappelijke belangen zoals het belang van behoud van werkgelegenheid, en de eveneens door de rechtbank aangewezen beoogd rechter-commissaris hierop moet toezien,

e) het doel van de pre-pack is om in de daaropvolgende faillissementsprocedure een wijze van liquidatie mogelijk te maken waarbij (een deel van) de tot het vermogen van de vervreemder behorende onderneming going concern wordt verkocht zodat de hoogst mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers wordt behaald en de werkgelegenheid zoveel mogelijk wordt behouden, en f) de inrichting van de procedure waarborgt dat dit doel daadwerkelijk leidend is?

2) Moet artikel 5, lid 1, van [deze] richtlijn zo worden uitgelegd dat aan de voorwaarde dat ‚de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie’ is voldaan, indien de overgang van (een deel van) de onderneming in een pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring wordt voorbereid en na de faillietverklaring wordt uitgevoerd en

a) voorafgaand aan de faillietverklaring wordt geobserveerd door een ‚beoogd curator’ en een ‚beoogd rechter-commissaris’, die zijn aangewezen door de rechtbank, maar die niet over wettelijke bevoegdheden beschikken,

b) de ‚beoogd curator’ zich naar Nederlands recht voorafgaand aan de faillietverklaring moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en door andere maatschappelijke belangen, zoals dat van het behoud van werkgelegenheid, en de ‚beoogd rechter-commissaris’ hierop moet toezien,

c) de taken van de ‚beoogd curator’ en ‚beoogd rechter-commissaris’ niet verschillen van die van de curator en rechter-commissaris in faillissement,

d) de overeenkomst op grond waarvan de onderneming overgaat en die tijdens een pre-pack is voorbereid, pas gesloten en uitgevoerd wordt nadat het faillissement is uitgesproken,

e) de rechtbank bij het uitspreken van het faillissement ertoe kan overgaan een ander dan de ‚beoogd curator’ of de ‚beoogd rechter-commissaris’ te benoemen tot curator of rechter-commissaris, en

f) voor de curator en de rechter-commissaris dezelfde eisen van objectiviteit en onafhankelijkheid gelden die gelden voor een curator en rechter-commissaris in een faillissement waaraan geen pre-pack is voorafgegaan en zij, ongeacht de mate van hun betrokkenheid voorafgaand aan de faillietverklaring, op grond van hun wettelijke taak gehouden zijn te beoordelen of de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang van (een deel van) de onderneming in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, en indien zij deze vraag ontkennend beantwoorden, te beslissen dat die overgang geen doorgang zal vinden terwijl zij steeds bevoegd zijn om op andere gronden, bij-

voorbeeld omdat andere maatschappelijke belangen, zoals het belang van werkgelegenheid, zich daartegen verzetten, te beslissen dat de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang van (een deel van) de onderneming niet zal plaatsvinden?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Eerste vraag

37. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat aan de daarin voor het niet van toepassing zijn van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn op de overgang van een onderneming gestelde voorwaarde dat de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure “met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming is voorbereid, voorafgaand aan het inleiden van een faillissementsprocedure die de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beoogt en gedurende welke deze overgang plaatsvindt, in het kader van een pre-packprocedure die er toe strekt tijdens de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende onderneming (going concern) te vergemakkelijken waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden.

38. Vooraf dient in de eerste plaats in herinnering te worden gebracht dat, zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in de punten 44 en 45 van zijn conclusie, de invoering van de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 een codificatie van de rechtspraak van het Hof vormt. Richtlijn 77/187 bevatte namelijk geen specifieke bepaling in dit verband, maar het Hof heeft, met name in de arresten van 7 februari 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55), en 25 juli 1991, d’Urso e.a. (C-362/89, EU:C:1991:326), rekening houdend met het bijzondere karakter, gelet op het sociaal recht, van het faillissementsrecht – dat wordt gekenmerkt door bijzondere procedures die tot doel hebben de diverse belangen, vooral die van de verschillende categorieën schuldeisers, met elkaar in evenwicht te brengen – erkend dat het mogelijk is om af te wijken van de toepassing van de regeling voor de individuele bescherming van werknemers indien (een deel van) de overgenomen onderneming verwikkeld was in een insolventieprocedure.

39. Zo heeft het Hof in punt 25 van het arrest van 7 december 1995, Spano e.a. (C-472/93, EU:C:1995:421), geoordeeld dat richtlijn 77/187 niet van toepassing was op overgangen in het kader van procedures strekkende tot liquidatie van de goederen van de vervreemder, zoals de faillissementsprocedure die aan de orde was in het arrest van 7 februari 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55), of de Italiaanse procedure van gedwongen administratieve liquidatie, die aan de orde was in het arrest van 25 juli 1991, d’Urso e.a. (C-362/89, EU:C:1991:326), maar wel van toepassing was op de overgang van ondernemingen die voorwerp zijn van procedures strekkende tot voortzetting van de activiteit van de onderneming.

40. Gepreciseerd moet worden dat in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 25 juli 1991, d’Urso e.a. (C-362/89, EU:C:1991:326), met betrekking tot de vraag of de werknemers bij een overgang van een onderneming hun uit de vóór de overgang verworven anciënniteit voortvloeiende rechten behielden, het Hof zich moest buigen over een nationale regeling die voorzag in een procedure van buitengewoon beheer van ondernemingen met twee verschillende gevolgen voor die ondernemingen. Deze zaak werd gekenmerkt door het feit dat, ten eerste, de overgegane onderneming onder een regeling van gedwongen administratieve liquidatie kon worden geplaatst waarvan de gevolgen vergelijkbaar waren met die van een faillissement, en, ten tweede, die onderneming, terwijl zij onder deze regeling was geplaatst, haar activiteit onder leiding van een commissaris kon voortzetten gedurende een periode die op de in de wet bepaalde wijze werd berekend. In dit laatste geval moest de commissaris een door de toezichthoudende autoriteit goed te keuren programma opstellen dat, voor zover mogelijk en rekening houdend met de belangen van de schuldeisers, een saneringsplan diende te omvatten dat verenigbaar was met de grote lijnen van het industriebeleid en een specificatie omvatte van de weer in bedrijf te stellen installaties en die welke moesten worden uitgebreid, en van de installaties en bedrijfsonderdelen die voor overdracht in aanmerking kwamen. Deze regeling vertoonde dus verschillende kenmerken al naargelang het besluit waarbij de gedwongen administratieve vereffening werd gelast, al dan niet in voortzetting van de werkzaamheid van de onderneming voorzag (arrest van 25 juli 1991, d’Urso e.a., C-362/89, EU:C:1991:326, punten 27-30).

41. Het Hof heeft geoordeeld dat het eerste van bovengenoemde gevolgen vergelijkbaar was met een faillissement, aangezien het strekte tot de vereffening van het vermogen van de schuldenaar met het oog op uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers, zodat de in dat kader tot stand gekomen overgang moest worden uitgesloten van de toepassing van richtlijn 77/187 (arrest van 25 juli 1991, d’Urso e.a., C-362/89, EU:C:1991:326, punt 31). Anderzijds was het Hof van oordeel dat, wanneer het tweede gevolg werd nagestreefd, de procedure van buitengewoon beheer primair tot doel had om de onderneming in een zodanig evenwicht te brengen dat haar werkzaamheid voor de toekomst verzekerd was. De daarmee nagestreefde sociaaleconomische doelstelling kan namelijk noch verklaren noch rechtvaardigen dat, indien de betrokken onderneming geheel of gedeeltelijk wordt overgedragen, haar werknemers de rechten worden ontnomen die deze richtlijn hun onder de daarin gestelde voorwaarden toekent (arrest van 25 juli 1991, d’Urso e.a., C-362/89, EU:C:1991:326, punt 32).

42. In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat de eerste vraag feitelijke en procedurele elementen omvat die volgens de verwijzende rechter ofwel niet zijn vermeld in de verwijzingsbeslissing die heeft geleid tot het arrest van 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C126/16, EU:C:2017:489), ofwel niet aan de orde waren in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, en die er dus aan in de weg staan dat het antwoord dat het Hof in dat ar-

rest heeft gegeven op gelijke wijze wordt toegepast in het hoofdgeding.

43. Het Hof heeft met name geoordeeld, in punt 47 van dat arrest, dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 vereist dat de faillissementsprocedure of de soortgelijke procedure wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Daarnaast heeft het in herinnering gebracht dat, overeenkomstig de rechtspraak van het Hof, een procedure die de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt, vanzelfsprekend niet voldoet aan die voorwaarde.

44. Wat de verschillen tussen die twee soorten procedures betreft, heeft het Hof hieraan toegevoegd dat een procedure de voortzetting van de activiteit beoogt wanneer zij bedoeld is om het operationele karakter van de onderneming of van de levensvatbare onderdelen daarvan veilig te stellen. Een procedure die de liquidatie van het vermogen beoogt, zorgt daarentegen voor een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers. Ook al is het niet uitgesloten dat er een zekere overlapping kan zijn tussen die twee in een gegeven procedure nagestreefde doelen, het hoofddoel van een procedure die de voortzetting van de activiteit van de onderneming beoogt, blijft in elk geval het behoud van de betrokken onderneming (arrest van 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a., C-126/16, EU:C:2017:489, punt 48).

45. Gelet op de kenmerken van de pre-packprocedure zoals uiteengezet door de verwijzende rechter in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C-126/16, EU:C:2017:489), in het bijzonder het feit dat die procedure tot doel had te voorkomen dat de activiteiten van de betrokken onderneming plotseling zouden worden stopgezet op de datum van faillietverklaring, teneinde zowel de economische waarde van de onderneming als de werkgelegenheid te behouden, heeft het Hof in punt 50 van dat arrest geoordeeld, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, dat die procedure uiteindelijk niet de liquidatie van de betrokken onderneming beoogde, zodat de sociaaleconomische doelstelling daarvan noch kan verklaren noch kan rechtvaardigen dat bij een volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming, haar werknemers de rechten worden ontnomen die richtlijn 2001/23 hun toekent.

46. Anders dan in die zaak het geval was, geeft de verwijzende rechter in de onderhavige procedure aan dat ten tijde van de inleiding van de betrokken pre-packprocedure de insolventie van de vervreemder onafwendbaar was, dat zowel de faillissementsprocedure als de pre-packprocedure die daaraan voorafging de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beoogden, en dat het faillissement inmiddels ook is uitgesproken. Deze rechter merkt op dat het primaire doel van beide procedures die tot die liquidatie hebben geleid, was om de hoogst mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te behalen.

47. Ook staat vast dat in casu de overgang van de betrokken onderneming plaatsvond in het kader van een faillisse-

mentsprocedure waarmee de liquidatie werd beoogd van het gehele vermogen van H.-oud, dat wil zeggen van de onderneming van de vervreemder.

48. In dit verband moet worden vastgesteld dat, aangezien artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 onderscheid maakt tussen enerzijds de “vervreemder” en anderzijds een “onderneming”, “vestiging” of “onderdeel van een onderneming of vestiging” die of dat tot die vervreemder behoort, onderscheid moet worden gemaakt tussen, enerzijds, de gehele economische activiteit van de vervreemder, en, anderzijds, de individuele activiteiten van de verschillende entiteiten die onderdeel uitmaken van zijn te liquideren vermogen.

49. Uit de bewoordingen van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 blijkt dat die bepaling, en dus de afwijking die deze vaststelt, niet alleen van toepassing is op ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen waarvan de activiteit voor of na de overgang definitief is beëindigd.

50. Het feit dat artikel 5, lid 1, bepaalt dat de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, niet overgaan op de verkrijger wanneer wordt voldaan aan de in die bepaling gestelde voorwaarden, impliceert immers dat een onderneming of een onderdeel van een onderneming die nog in bedrijf is, moet kunnen worden overgedragen met toepassing van de in die bepaling vastgestelde afwijking. Aldus vermijdt richtlijn 2001/23 het risico dat de betrokken onderneming of vestiging of het betrokken onderdeel van een onderneming of vestiging in waarde vermindert voordat de verkrijger, in het kader van een faillissementsprocedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, een deel van de activa en/of de levensvatbaar geachte activiteiten van de vervreemder overneemt. Met deze afwijking wordt aldus beoogd het ernstige risico uit te sluiten van een met de doelstellingen van het Verdrag strijdige algemene daling van de waarde van de overgegane onderneming of algemene verslechtering van de levens- en arbeidsomstandigheden van de werknemers (zie in die zin arrest van 25 juli 1991, d’Urso e.a., C-362/89, EU:C:1991:326, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

51. Aan deze uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 wordt niet afgedaan door het feit dat de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder is voorbereid vóór de inleiding van die procedure, aangezien deze bepaling geen betrekking heeft op de periode voorafgaand aan de inleiding van de betrokken faillissements- of insolventieprocedures. Deze vaststelling vindt steun in artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/23, waaruit duidelijk blijkt dat de in dat artikel vastgestelde uitzonderingen betrekking hebben op gevallen waarin de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn van toepassing zijn op een overgang “tijdens” insolventieprocedures die zijn ingeleid ten aanzien van een vervreemder.

52. Wanneer het primaire doel van een pre-packprocedure, gevolgd door een faillissementsprocedure, erin bestaat om na de vaststelling van de insolventie van de vervreemder en na diens liquidatie de hoogst mogelijke uitbetaling aan zijn gezamenlijke schuldeisers te verkrijgen, voldoen deze procedures samen dus in beginsel aan de tweede in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 gestelde voorwaarde.

53. In dit verband dient in elke afzonderlijke situatie te worden nagegaan of de betrokken pre-packprocedure en faillissementsprocedure gericht zijn op de liquidatie van de onderneming nadat is vast komen te staan dat de vervreemder insolvent is, en niet enkel op een reorganisatie van die onderneming. Bovendien moet niet alleen worden vastgesteld dat deze procedures als primair doel hebben om een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te verwezenlijken, maar ook dat de tenuitvoerlegging van de liquidatie door middel van een overgang van (een deel van) de draaiende onderneming (going concern), zoals voorbereid in de pre-packprocedure en verwezenlijkt na de faillissementsprocedure, het mogelijk maakt dit primaire doel te bereiken. Het uitvoeren van een pre-packprocedure in verband met de liquidatie van een vennootschap heeft aldus tot doel om de curator en de rechter-commissaris die de rechter na de uitspraak van het faillissement van de vennootschap aanstelt, in staat te stellen de kans te vergroten dat de schuldeisers worden uitbetaald.

54. Uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt evenwel dat de betrokken pre-packprocedure uitsluitend is geregeld in de rechtspraak en door de verschillende nationale rechterlijke instanties niet uniform wordt toegepast, hetgeen leidt tot rechtsonzekerheid, zoals de advocaat-generaal in punt 83 van zijn conclusie heeft opgemerkt. In dergelijke omstandigheden kan de in de rechtspraak van de verwijzende rechter vastgestelde pre-packprocedure niet worden geacht een kader te bieden voor de toepassing van de uitzondering in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 en voldoet deze niet aan het vereiste van rechtszekerheid.

55. Hieruit volgt dat, niettegenstaande de overwegingen in de punten 47 tot en met 53 van het onderhavige arrest, op de eerste vraag moet worden geantwoord dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat aan de daarin voor het niet van toepassing zijn van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn op de overgang van een onderneming gestelde voorwaarde dat de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure “met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming is voorbereid, voorafgaand aan het inleiden van een faillissementsprocedure die de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beoogt en gedurende welke deze overgang plaatsvindt, in het kader van een pre-packprocedure die ertoe strekt in de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende onderneming te vergemakkelijken waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden, mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.

Tweede vraag

56. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat aan de daarin voor het niet van toepassing zijn van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn op de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging gestelde voorwaarde dat de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure waarin de vervreemder is verwikkeld “onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie”, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming voorafgaand aan de faillietverklaring in het kader van een pre-packprocedure is voorbereid door een “beoogd curator”, die onder toezicht staat van een “beoogd rechter-commissaris”, en de overeenkomst inzake deze overgang is gesloten en uitgevoerd na de faillietverklaring met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder.

57. Voor het antwoord op deze vraag dient in herinnering te worden gebracht dat, zoals het Hof heeft vastgesteld in het arrest van 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C-126/16, EU:C:2017:489, punt 53), en zoals de verwijzende rechter heeft bevestigd, de pre-packprocedure die voorafgaat aan de faillietverklaring met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder voortkomt uit de rechtspraak en geen grondslag heeft in de Nederlandse wet- of regelgeving.

58. Wat meer in het bijzonder de pre-packprocedure betreft die aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C-126/16, EU:C:2017:489), heeft het Hof op basis van het voorgelegde dossier in punt 54 van dat arrest geoordeeld dat deze procedure niet onder toezicht van de bevoegde rechtbank stond, maar werd uitgevoerd door de leiding van de onderneming, die de onderhandelingen voerde en de besluiten nam waarmee de verkoop van de failliete onderneming werd voorbereid. In punt 55 van dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat de “beoogd curator” en de “beoogd rechter-commissaris” formeel over geen enkele bevoegdheid beschikten en niet onder toezicht van een overheidsinstantie stonden. Voorts was het van oordeel dat aangezien de rechter-commissaris onmiddellijk na inleiding van de faillissementsprocedure toestemming verleende voor de in de pre-packprocedure voorbereide overgang, hij vóór de inleiding van de faillissementsprocedure moest zijn geïnformeerd en met de overgang moest hebben ingestemd. Het Hof heeft daaruit afgeleid, in punt 57 van datzelfde arrest, dat gelet op deze kenmerken de in die zaak aan de orde zijnde pre-packprocedure elk eventueel toezicht door een bevoegde overheidsinstantie op de faillissementsprocedure grotendeels kon uithollen en dus niet voldeed aan de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 gestelde voorwaarde van toezicht door een dergelijke instantie.

59. In casu moet worden vastgesteld dat de verwijzende rechter, die eraan herinnert dat de “beoogd curator” en de “beoogd rechter-commissaris”, hoewel benoemd door

een rechter, bij de uitoefening van hun functies in een pre-packprocedure over geen enkele wettelijke bevoegdheid beschikken, in de verwijzingsbeslissing verschillende elementen uiteenzet die de beoordeling van het Hof in punt 57 van het arrest van 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. (C-126/16, EU:C:2017:489), in twijfel kunnen trekken, waardoor deze beoordeling niet kon worden toegepast in het hoofdgeding.

60. Meer in het bijzonder moet worden opgemerkt dat volgens deze rechter de status en de functie van de “beoogd curator”, zoals omschreven door de rechter die hem benoemt of door de instructies van de daartoe aangewezen “beoogd rechter-commissaris”, niet wezenlijk verschillen van de status en de functie van de curator in de faillissementsprocedure. De “beoogd curator” kan, net als de curator in een faillissement, aansprakelijk worden gesteld voor fouten bij de uitoefening van zijn functie, en zijn persoonlijke aansprakelijkheid wordt beoordeeld aan de hand van dezelfde criteria als die welke gelden voor de curator in een faillissement. De “beoogd rechter-commissaris” houdt tijdens de aan de faillietverklaring voorafgaande pre-packprocedure toezicht op de “beoogd curator” om te waarborgen dat deze laatste zijn bevoegdheden niet overschrijdt en dat hij handelt in het belang van alle schuldeisers, net zoals de rechter-commissaris in de faillissementsprocedure toezicht houdt op de curator. De rechtbank die de “beoogd curator” en de “beoogd rechter-commissaris” heeft benoemd, controleert in geval van een latere insolventieprocedure of deze personen alle instructies die zij hebben ontvangen hebben opgevolgd. Indien dit niet het geval is, benoemt hij bij de faillietverklaring andere personen tot curator en rechter-commissaris.

61. De verwijzende rechter preciseert dat in het hoofdgeding de overeenkomst op basis waarvan de onderneming is overgegaan weliswaar is voorbereid tijdens de pre-packprocedure maar nog niet was gesloten op het moment dat H.-oud failliet werd verklaard. Zodra de faillissementsprocedure werd ingeleid, beschikten de curatoren en de rechter-commissaris die met de afwikkeling van de faillissementsprocedure waren belast en daartoe door de rechtbank waren benoemd evenwel over wettelijke bevoegdheden in dat verband, en waren zij onderworpen aan dezelfde vereisten van objectiviteit en onafhankelijkheid als die welke gelden voor curatoren en rechter-commissarissen die zijn aangesteld in een faillissement waar geen pre-packprocedure aan vooraf is gegaan. Zij dienden dus te beoordelen of de vóór de faillietverklaring voorbereide overgang van de levensvatbare onderdelen van de onderneming van H.-oud in het belang van de gezamenlijke schuldeisers was. Bijgevolg heeft het uitvoeren van een pre-packprocedure als die in het hoofdgeding geen invloed op het toezicht dat later gedurende de faillissementsprocedure zal worden uitgeoefend door een bevoegde overheidsinstantie, namelijk, zoals dit toezicht is vastgelegd in de Fw, door de curator en de rechter-commissaris in het faillissement.

62. Aangezien de “beoogd curator” en de “beoogd rechter-commissaris” door de bevoegde rechter worden benoemd voor de pre-packprocedure en deze rechter niet

alleen hun taken omschrijft, maar ook bij de latere inleiding van de faillissementsprocedure toezicht uitoefent op de uitvoering van die taken, door te besluiten al dan niet diezelfde personen in de faillissementsprocedure tot curator en rechter-commissaris te benoemen, is er dus reeds sprake van toezicht op de “beoogd curator” en de “beoogd rechter-commissaris” door een bevoegde overheidsinstantie.

63. Deze beoordeling wordt bevestigd door, ten eerste, het feit dat de in de pre-packprocedure voorbereide overgang pas na de inleiding van de faillissementsprocedure plaatsvindt, waarbij de curator en de rechter-commissaris kunnen weigeren die overgang uit te voeren indien zij van mening zijn dat deze in strijd is met het belang van de schuldeisers van de vervreemder waarvan het vermogen moet worden geliquideerd. Ten tweede moet de “beoogd curator”, zoals blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt, niet alleen verantwoording afleggen over zijn beheer van de voorbereidende fase in het faillissementsverslag, maar kan hij ook aansprakelijk worden gesteld onder dezelfde voorwaarden als de curator van het faillissement. Bovendien staat vast dat de “beoogd curator” in de pre-packprocedure optreedt onder toezicht van de “beoogd rechter-commissaris” en dus van de bevoegde rechtbank, die, indien hij van oordeel is dat de “beoogd curator” zich niet heeft gehouden aan de hem door de rechter toevertrouwde taak, deze curator door een andere persoon kan vervangen of zich kan verzetten tegen de beëindiging van de pre-packprocedure.

64. Voorts zij erop gewezen dat de “beoogd curator” en de “beoogd rechter-commissaris”, teneinde de taken te vervullen die hun in het kader van de pre-packprocedure en in het kader van de faillissementsprocedure zijn toevertrouwd, vanaf de voorbereidende fase van het faillissement – dat wil zeggen de pre-packprocedure – in overleg moeten treden, de verschillende mogelijkheden van overgang moeten beoordelen en de overgangsovereenkomst moeten onderzoeken die zij eventueel zullen moeten bekrachtigen en uitvoeren zodra de faillissementsprocedure wordt ingeleid. Bijgevolg kan de tijd die is verstreken tussen de inleiding van de faillissementsprocedure en de ondertekening van de in het kader van de pre-packprocedure opgestelde overeenkomst als zodanig niet worden gebruikt als criterium om te beoordelen of de bevoegde overheidsinstantie al dan niet het in dit verband voorgeschreven toezicht heeft kunnen uitoefenen.

65. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat het feit dat de overgang van (een deel van) een onderneming voorafgaand aan de faillietverklaring in het kader van een pre-packprocedure is voorbereid door een “beoogd curator”, die onder toezicht staat van een “beoogd rechter-commissaris”, niet uitsluit dat aan de derde voorwaarde van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 is voldaan.

66. Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat aan de daarin voor het niet van toepassing zijn van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn op de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of ves-

tiging gestelde voorwaarde dat de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure waarin de vervreemder is verwikkeld “onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie”, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming voorafgaand aan de faillietverklaring in het kader van een pre-packprocedure is voorbereid door een “beoogd curator”, die onder toezicht staat van een “beoogd rechter-commissaris”, en de overeenkomst inzake deze overgang is gesloten en uitgevoerd na de faillietverklaring met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.

Kosten

67. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:

1) Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen moet aldus worden uitgelegd dat aan de daarin voor het niet van toepassing zijn van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn op de overgang van een onderneming gestelde voorwaarde dat de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure “met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming is voorbereid, voorafgaand aan het inleiden van een faillissementsprocedure die de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beoogt en gedurende welke deze overgang plaatsvindt, in het kader van een pre-packprocedure die ertoe strekt in de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende onderneming te vergemakkelijken waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden, mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.

2) Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 moet aldus worden uitgelegd dat aan de daarin voor het niet van toepassing zijn van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn op de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging gestelde voorwaarde dat de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure waarin de vervreemder is verwikkeld “onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie”, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming voorafgaand aan de faillietverklaring in het kader van een pre-packprocedure is voorbereid door een “ beoogd curator”, die onder toezicht staat van een “beoogd rechter-commissaris”, en de overeenkomst inzake deze overgang is gesloten en uitge-

voerd na de faillietverklaring met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.

Hof van beroep Antwerpen 24 juni 2021

(AR 2021/AR/213)

Faillissement – Voorwaarden (XX.99 WER) – Geschokt krediet

Samenvatting

Krachtens artikel XX.99 WER bevindt de schuldenaar die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en van wie het krediet geschokt is, zich in staat van faillissement. De staking van betaling dient niet beoordeeld te worden in het licht van eventuele toekomstige mogelijkheden van de schuldenaar, doch bij aangifte c.q. de uitspraak van het faillissement.

In geval van betwisting van deze voorwaarden door een schuldeiser is hetgeen dat telt of de schuldeiser, toen bleek dat zijn schuldenaar een eerdere opgelopen veroordeling niet kon nakomen met eigen of vreemde gelden, bereid was de schuldenaar afbetalingstermijnen of betalingsuitstel te verlenen. De gedwongen uitvoering van een vonnis door de schuldeiser toont aan dat hij niet langer bereid was zijn schuldenaar nog verder uitstel van betaling toe te kennen, zodat aan de faillissementsvoorwaarden in hoofde van de schuldenaar werd voldaan.

Mr. L. werd daarbij als curator aangesteld.

Het derdenverzet tegen het faillissement, ingesteld door NV F. (verder aangeduid als ‘F.’), is toelaatbaar doch ongegrond verklaard met het thans bestreden vonnis van 05 november 2020.

Het vonnis waarbij het persoonlijk faillissement van C.T. werd uitgesproken, is bevestigd en F. is veroordeeld tot de gerechtskosten die in hoofde van de heer T. zijn vereffend op 1.440 euro rechtsplegingsvergoeding.

Met een op 08 februari 2021 neergelegd verzoekschrift tekende F. hoger beroep aan tegen het vonnis van 05 november 2020.

De vordering van appellante strekt ertoe het bestreden vonnis integraal te horen hervormen en opnieuw recht te horen doen.

F. NV, met ondernemingsnummer (…), met maatschappelijke zetel te (…).

Appellante; vertegenwoordigd door mr. ROETS Michiel, advocaat te 2300 TURNHOUT, Rubensstraat 165 bus 2.

tegen het vonnis van de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen van 05 november 2020, met rolnummer (…)

tegen

1. C.T., (RRN (…)) met ondernemingsnummer (…), met maatschappelijke zetel voorheen te (…),

Geïntimeerde; vertegenwoordigd door mr. DEJOSSE Wim, advocaat te 2000 ANTWERPEN, Schermersstraat 30

2. Mr. L.S., advocaat te (…), qq. curator van het faillissement van de heer C.T., met maatschappelijke zetel voorheen te (…), met ondernemingsnummer (…). Hiertoe aangesteld bij vonnis van de Ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen de dato 17 september 2020.

Geïntimeerde qq; in persoon aanwezig;

1. De antecedenten en de vorderingen

De heer C.T. is failliet verklaard op aangifte bij vonnis van de ondernemingsrechtbank Antwerpen afdeling Antwerpen van 17 september 2020 (B.S., 09 oktober 2020).

Zij vordert dat het derdenverzet ontvankelijk en gegrond wordt verklaard, en dat het vonnis van 17 september 2020 in die zin wordt gewijzigd dat voor recht wordt gezegd dat de heer T. niet in staat van faillissement verkeert, dat zijn faillissement wordt ingetrokken en de rechter-commissaris en de curator worden ontlast van hun mandaat, kosten voor het beheer van het faillissement lastens de Belgische Staat. Appellante vordert verder dat voor recht wordt gezegd dat de aangifte van staking van betaling op abusieve wijze is gebeurd en dat de heer T. wordt veroordeeld tot een schadevergoeding van 1 euro provisioneel.

Appellante vordert de veroordeling van C.T. tot de kosten van beide aanleggen die zij aan haar zijde begroot op 220,98 euro dagvaarding derdenverzet, 20 euro bijdrage fonds juridische tweedelijnsbijstand, en 1.440 euro rechtsplegingsvergoeding per aanleg.

De heer T. concludeert tot de ongegrondheid van het hoger beroep met veroordeling van appellante tot de kosten ervan die hij voor zichzelf begroot op 1.440 euro rechtsplegingsvergoeding.

Eerste geïntimeerde vordert eveneens dat voor recht wordt gezegd dat voormelde rechtsplegingsvergoeding niet kan worden gecompenseerd met de nog uitstaande schuldvordering wegens gebrek aan samenhang.

De curator concludeert in hoofdorde tot de ontvankelijkheid doch ongegrondheid van het hoger beroep en tot de integrale bevestiging van het vonnis a quo

Ondergeschikt, zo het faillissement ingetrokken wordt, vordert tweede geïntimeerde de veroordeling van de heer T. tot betaling van haar staat van onkosten en erelonen die zij begroot op het minimum ereloon van 1.500 euro exclusief BTW.

Het Openbaar Ministerie ontving mededeling van de zaak en liet met een schrijven van 10 juni 2021 weten het niet dienstig te achten advies te verlenen.

Ter zitting van het hof van 10 juni 2021 werden appellante en eerste geïntimeerde gehoord in hun middelen bij monde van hun respectievelijke raadsman, en de curator werd gehoord in persoon.

2. Beoordeling

1. De feitelijke gegevens en voorgaanden die tot de betwisting aanleiding gaven, zijn vermeld in het bestreden vonnis.

Het hof verwijst naar die uiteenzetting.

Het hof herhaalt dat de stukken gevoegd bij de aangifte van staking van betaling slechts van 1 schuldeiser blijk geven, met name appellante die aangifte van schuldvordering deed voor 12.436,17 euro.

Na het faillissement deed ook de fiscus aangifte van schuldvordering voor 2 euro provisioneel en Liantis voor het bedrag van 168,88 euro.

2.

Appellante meent dat in hoofde van de heer T. niet voldaan is aan de faillissementsvoorwaarden. Voornamelijk betwist appellante dat zijn krediet geschokt is omdat zij tot op heden het vertrouwen in haar debiteur voor wat betreft de uiteindelijke betaling van zijn schuld niet heeft opgezegd.

3.

Krachtens art. XX.99 WER bevindt de schuldenaar die op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen en van wie het krediet geschokt is, zich in staat van faillissement.

Dit betekent dat de schuldenaar die niet bij machte is om binnen een redelijke termijn zijn eisbare schulden te voldoen door eigen of andere middelen, failliet is en ertoe gehouden is aangifte van staking van betaling te doen met toepassing van art. XX.102 WER.

De appelrechter dient de vervulling van de faillissementsvoorwaarden te beoordelen naar het tijdstip van de uitspraak door de eerste rechter.

Met latere omstandigheden mag geen rekening worden gehouden behoudens indien hieruit zou blijken dat de schuldenaar ten tijde van het faillissementsvonnis niet aan de faillissementsvoorwaarden voldeed.

4.

Het staat buiten kijf dat appellante bij de uitspraak van het faillissement van eerste geïntimeerde niet langer bereid was om haar schuldenaar nog verder uitstel van betaling toe te kennen, én dat die schuldenaar niet in staat was en is om zijn schuld binnen een korte termijn aan te zuiveren, niet met eigen middelen en evenmin met andere middelen.

In de concrete feitelijke omstandigheden meent appellante onterecht dat er geen duurzame staking van betaling is en, vooral, dat eerste geïntimeerde nog op krediet van harentwege aanspraak kan laten gelden.

4.1.

Het feit dat appellante niet langer respijt wil verlenen aan haar schuldenaar blijkt ten volle uit het feit dat zij op 22 juni 2020 uitvoerend beslag op roerende goederen liet betekenen waarbij een verkoopdag was vast gesteld op 26 augustus 2020.

Het gebrek van appellante aan vertrouwen in de heer T. en aan bereidheid om hem nog langer krediet te verlenen blijkt daaruit des te meer nu eerste geïntimeerde een student is die zijn onderneming voerde gelijktijdig met zijn studies in de rechten, die tijdens de week op kot verblijft, en zijn domicilie heeft bij zijn ouders in hun woning waar het uitvoerend beslag werd gelegd.

Op basis van de aankoopbewijzen ervan kon de curator vaststellen dat de in beslag genomen (huishoud)apparaten niet aan C.T. toebehoren doch aan zijn ouders.

Uit niets blijkt dat appellante het uitvoerend beslag met vastgestelde verkoopdatum op 26 augustus 2020 enkel als een ‘drukkingsmiddel’ zou hebben aangewend. Integendeel blijkt uit de inhoud van haar verzoekschrift houdende verzet tegen zijn kwijtschelding (stuk nr. 6 T., pag. 7) dat appellante wel degelijk zinnens was om uit te voeren, nu zij voorhoudt dat de aangifte van staking van betaling is gedaan om de geplande verkoop te verhinderen.

Het enkele feit dat het vonnis van 09 december 2019 gedurende een termijn van tien jaar uitvoerbaar is betekent nog niet dat appellante ook ten tijde van de aangifte van staking van betaling -en op heden- bereid was om aan eerste geïntimeerde krediet te verlenen.

De gedwongen uitvoering van het vonnis die zij in juni 2020 heeft vervolgd spreekt haar bewering op dat punt radicaal tegen.

De staking van betaling dient niet beoordeeld te worden in het licht van eventuele toekomstige mogelijkheden van de schuldenaar, doch bij de aangifte c.q. de uitspraak van het faillissement.

De verklaring van appellante dat zij nog hoopt dat haar debiteur ooit tot beter fortuin terugkeert is in die omstandigheden niet dienend.

Hetgeen telt is of appellante, toen bleek dat haar schuldenaar de opgelopen veroordeling niet kon nakomen met eigen of vreemde gelden, bereid was hem afbetalingstermijnen c.q. betalingsuitstel te verlenen wat overduidelijk niet zo was.

Dat appellante nooit zelf heeft aangestuurd op het faillissement van C.T. is evenmin dienend.

Indien hij zich in de faillissementsvoorwaarden bevindt is de schuldenaar zélf verplicht te handelen overeenkomstig art. XX.102 WER en zijn toestand ter beoordeling aan de rechtbank voor te leggen, zonder dat die aangifte een eis tot faillietverklaring uitmaakt.

4.2.

Dat de heer T. niet bij machte was en is om op korte termijn zijn schuld aan appellante te betalen staat vast. Onterecht argumenteert appellante dat het “voor een debiteur volstaat dat hij verklaart niet te kunnen betalen”. Zulks is hier wel degelijk bewezen op basis van de concrete omstandigheden van de zaak.

De curator bevestigt dat zelfs courante huishoudtoestellen die in beslag zijn genomen zoals een stofzuiger, waterkoker niet aan eerste geïntimeerde toebehoren.

In 2018 had hij een omzet van 392 euro tegenover meer dan 4.500 euro passief, in 2019 betrof het 535,70 euro omzet en 1.204,80 euro passief en in 2020 1.245,60 euro omzet en 13.429,39 euro passief (stukken nrs. 2-4 curatele).

Onterecht meent appellante dat de curator zich niet liet informeren over het niet professionele vermogen van de heer T.

Een faillissement betreft enkel een kwestie van het voorhanden zijn van liquide middelen, en niet van vermogen.

Bovendien stelde de curator op 25 september 2020 een proces-verbaal van niet-bevinding op.

Zij verklaarde ter zitting van het hof dat er op de rekening 67 euro staat en er verder geen enkel actief is.

De onmogelijkheid tot betalen heeft derhalve geen tijdelijk maar een duurzaam karakter.

De gerechtsdeurwaarder die op 22 juni 2020 het uitvoerend beslag op roerende goederen betekende, kon kennelijk ook geen andere uitvoeringsmogelijkheid lastens eerste geïntimeerde ontwaren.

In haar vraagstelling met welke middelen de heer T. zich aan de universiteit inschreef en waarvan hij leeft gaat appellante voorbij aan het gegeven dat haar schuldenaar, ofschoon meerderjarig, nog steeds studeert en derhalve in principe gerechtigd is op onder meer huisvesting, levensonderhoud en opleiding ten laste van zijn ouders (art. 203 oud BW). Hij kan in de regel zolang zijn opleiding niet is voltooid op zijn ouders beroep doen om in zijn materieel onderhoud en levensbehoeften te voorzien.

Dat de heer T. zou betrokken zijn bij een strafrechtelijk onderzoek staat dit alles niet in de weg.

Appellante zelf neemt in het kader van haar verzet tegen de gevorderde kwijtschelding van restschulden trouwens het standpunt in dat eerste geïntimeerde volgens de overgelegde omzetcijfers zelfs al einde 2018 aan de faillissementsvoorwaarden voldeed (stuk nr. 6 T., pag. 4) hetgeen deze trouwens betwist.

5.

Onterecht derhalve argumenteert appellante dat het faillissement door de heer T. is aangewend als een soort van ‘potestatieve voorwaarde van de overeenkomst’, en dat de ‘redelijke termijn’ zou verworden tot ‘de nieuwe verjaringstermijn voor de actio iudicati’

De redelijke termijn binnen dewelke een schuldenaar zijn opeisbare schulden moet betalen indien zijn krediet wankelt is een korte termijn en niet een termijn die zich over vele jaren uitstrekt.

6.

De aangifte van staking van betaling zoals toegepast door de heer T., vormt volgens appellante rechtsmisbruik.

Zij heeft volgens haar een onrechtmatig doel, met name het ontkomen aan de uitvoering van het vonnis van 09 december 2019 en het bekomen van kwijtschelding van restschulden.

Appellante vordert dat als herstel van de abusieve rechtsuitoefening door de debiteur van de mogelijkheid om aangifte van staking van betaling te doen en de kwijtschelding van de restschulden te vragen, hem het recht wordt ontzegd om daarop beroep te doen.

Zij eist ook een provisionele schadevergoeding van 1 euro.

7.

Ook dit middel van appellante faalt. Van bewezen rechtsmisbruik is in deze geen sprake.

Appellante beweert dat de aangifte enkel is gedaan met het oog op voormelde onrechtmatige doeleinden, doch haar bewering strijdt met de objectieve gegevens en de stukken. Hoger is geoordeeld dat de faillissementsvoorwaarden wel degelijk vervuld waren op het ogenblik dat de heer T. aangifte deed en van het faillietverklarend vonnis, en dit onveranderd tot op heden.

Hij heeft correct gehandeld overeenkomstig art. XX.102 WER en vermocht daarbij een verzoek tot kwijtschelding van restschulden in de zin van art. XX.173 §1 WER in het insolventieregister opladen.

Dat hij hierbij zou hebben gehandeld op een wijze die kennelijk geen ander normaal zorgvuldig en behoedzaam persoon zou volgen dan wel met de intentie om appellante te schade, is niet aangetoond.

Of eerste geïntimeerde effectief voor kwijtschelding in aanmerking komt en zo ja, in welke mate, zal worden beoordeeld door de ondernemingsrechtbank bij de uitspraak over het verzoek tot kwijtschelding, aangezien appellante op 06 januari 2021 een verzoekschrift overeenkomstig art. XX.173 §3 WER in Regsol heeft opgeladen.

De vraag of de gefailleerde kennelijk grove fouten heeft begaan die tot het faillissement hebben bijgedragen, hoort thuis in het debat over de kwijtschelding en niet in huidige discussie over het al dan niet failliet zijn van eerste geïntimeerde.

Bij gebreke aan het bewijs van rechtsmisbruik in hoofde van C.T., is ook de daarop door appellante gestoelde eis tot schadevergoeding ongegrond.

8.

De gerechtskosten worden ten laste gelegd van appellante.

Er is geen reden om inzake de aan eerste geïntimeerde verschuldigde rechtsplegingsvergoeding af te wijken van het basisbedrag.

Door appellante wordt kennelijk niet betwist dat niet voldaan is aan de voorwaarden voor compensatie tussen de wederzijdse schuldvorderingen tot beloop van het laagste bedrag, bij gebreke aan samenhang tussen de schuldvorderingen.

3. Beslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der taal in gerechtszaken.

Het hof verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch niet gegrond.

Het hof veroordeelt NV F. bijkomend tot de kosten van het hoger beroep, en vereffent deze aan de zijde van de heer C.T. op 1.440 euro en aan de zijde van de curator q.q. op nihil.

Het hof zegt voor recht dat voormelde rechtsplegingsvergoeding niet kan worden gecompenseerd met de nog uitstaande schuldvordering van NV F. wegens gebrek aan samenhang.

Het hof zegt voor recht dat geen rolrechten in hoger beroep verschuldigd zijn met toepassing van art. 279 lid 1, 4e Wetboek der registratie-, hypotheek en griffierechten.

(…)

Ondernemingsrechtbank Gent (afdeling

Kortrijk) 1 februari 2022 (AR O/21/00192 en N/22/00020)

Faillissement – Kwijtschelding – Vernietigingsarrest Grondwettelijk Hof – Gevolgen

Samenvatting

Het gezag van het arrest van het Grondwettelijk Hof van 21 oktober 2021 en het principe van de grondwetsconforme interpretatie brengt met zich mee dat de rechtbank een verzoek tot kwijtschelding niet kan afwijzen op grond van het verstrijken van de termijn zoals voorzien in artikel XX.173, § 2 WER.

Op basis van artikel 16, § 4 BWGH dient de vordering tot intrekking van een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing waarbij het verzoek tot kwijtschelding werd afgewezen op grond van de vernietigde bepaling binnen de zes maanden te worden ingesteld na de bekendmaking van het arrest van het Grondwettelijk Hof in het Belgisch Staatsblad.

(…)

(…), geboren te (…) op (…), wonende te (…) eisende partij, Raadsman: mr. Astrid Lescouhier en mr. Marthe Oosthuyse, advocaten, met kantoor te 8000 Brugge, Ezelstraat 25

tegen:

Mr. Marian RAPSAET q.q., advocaat, met kantoor te 8500 Kortrijk, Minister Tacklaan 51, in haar hoedanigheid van curator over het faillissement van (…), geboren te (…), wonende te (…), ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder nummer (…), daartoe aangesteld bij vonnis dd. 8 januari 2019 van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Kortrijk, verwerende partij q.q., in persoon

1. R ECHTSPLEGING

De vordering wordt ingeleid met dagvaarding rechtsgeldig betekend op 22 september 2021.

De partijen worden gehoord in openbare terechtzitting van 5 oktober 2021 alwaar de zaak in beraad wordt genomen.

De rechtbank verleent tussenvonnis op 2 november 2021 waarbij de debatten ambtshalve worden heropend.

De rechtbank hoort de verschenen partijen in openbare zitting van 18 januari 2022.

De vordering werd meegedeeld aan het Openbaar Ministerie dat liet weten geen advies te zullen verlenen.

De rechtbank sluit de debatten en neemt de zaak in beraad.

De rechtbank neemt kennis van het rechtsplegingsdossier, de neergelegde conclusies en de neergelegde stukken.

De rechtspleging verloopt in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken.

2. DE VORDERING

2.1.

In het beschikkend gedeelte van het dagvaardingsexploot, zoals gecorrigeerd op de inleidende zitting en geakteerd op het zittingsblad, vordert de eisende partij:

“aan verzoeker algehele kwijtschelding te verlenen voor de restschulden die niet zijn afgelost door de boedel bij de sluiting van het faillissement;

te zeggen voor recht dat de kwijtschelding terugwerkende kracht heeft tot op datum van het vonnis van sluiting d.d. 29 juni 2021;

dit alles bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad niettegenstaande eik rechtsmiddel en zonder waarborgstelling en met uitsluiting van het vermogen tot kantonnement;

De voorlopige tenuitvoerlegging van dit vonnis toe te staan in de zin van art. 1495, tweede lid Ger.W.”

2.2.

Na heropening van de debatten, in besluiten neergelegd op 12 januari 2022, wijzigt de eiser zijn vordering als volgt: [letterlijk citaat]

De intrekking van het vonnis van 30 juni 2020 van de Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Kortrijk (rolnummer O/18/00212) te bevelen;

Dienvolgens de vordering van concludent ontvankelijk en gegrond te verklaren en de algehele kwijtschelding te verlenen voor de restschulden die niet zijn afgelost door de boedel bij de sluiting van het faillissement van concludent;

te zeggen voor recht dat de kwijtschelding terugwerkende kracht heeft tot op datum van het vonnis van sluiting van het faillissement van 29 juni 2021;

de Belgische Staat zich tevens te horen veroordelen tot betaling van de kosten van huidig geding, met inbegrip van de dagvaardingskosten ad 181,59 EUR en een rechtsplegingsvergoeding van minstens 1.560,00 EUR;

dit alles bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad niettegenstaande elk rechtsmiddel en zonder waarborgstelling en met uitsluiting van het vermogen tot kantonnement.

Staat van kosten van concludent (bedragen in EUR):

• Dagvaardingskosten: 181,59 EUR

• Rechtsplegingsvergoeding: 1.560,00 EUR

2.3.

De verwerende partij, die ter terechtzitting aangeeft sinds de sluiting van het faillissement bij vonnis van 29 juni 2021niet langer de hoedanigheid van curator te bezitten, heeft geen besluiten neergelegd.

3. R ETROACTEN EN STANDPUNT VAN PARTIJEN

3.1.

Eisende partij werd bij vonnis van 8 januari 2019 van deze rechtbank in staat van faillissement verklaard waarbij mr. Marian Rapsaet, huidige gedaagde q.q., werd aangesteld als curator.

Dit faillissementsvonnis werd bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad op 14 januari 2019.

3.2.

Bij verzoekschrift neergelegd op 25 juli 2019 verzocht eiser de rechtbank om hem in toepassing van art. XX.173, § 1 en § 2 WER kwijtschelding te verlenen voor de restschulden. (stuk 1 bundel eiser)

De curator legt op 12 november 2019 het verslag neer zoals bedoeld in art. XX.173, § 2 WER waarin wordt besloten dat er “op heden geen omstandigheden zijn die kunnen aanleiding geven tot vaststelling van kennelijk grove fouten, bedoeld in art. XX.173, § 3 WER” (stuk 2 bundel eiser).

Bij vonnis dd. 30 juni 2020 van deze rechtbank wordt het verzoek tot kwijtschelding onontvankelijk verklaard nu het niet binnen de wettelijke (verval)termijn zoals voorzien in art. XX.173, § 2 WER is neergelegd. (stuk 3 bundel eiser) Tegen dit vonnis werd geen rechtsmiddel aangewend.

3.3.

Het faillissement werd bij gebrek aan actief afgesloten bij vonnis van 29 juni 2021 van deze rechtbank. (stuk 4 bundel eiser)

3.4.

Eisende partij wijst in het inleidend dagvaardingsexploot op het arrest van 22 april 2021(nr. 62/2021) van het Grondwettelijk Hof waarin na prejudiciële vraag werd geoordeeld dat art. XX.173, § 2 WER de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt in zoverre de gefailleerde natuurlijke

persoon die niet binnen de vervaltermijn van drie maanden na de bekendmaking van het faillissementsvonnis een verzoek tot kwijtschelding van restschulden indient, het recht op die kwijtschelding onherroepelijk verliest.

Het gezag van voormeld prejudicieel arrest en het principe van de grondwetsconforme interpretatie brengt volgens eiser met zich mee dat de rechtbank een verzoek tot kwijtschelding niet kan afwijzen op grond van het verstrijken van de termijn zoals voorzien in artikel XX.173, § 2 WER.

3.5.

Bij arrest van 21 oktober 2021 (nr. 151/2021, publicatie B.S. 13 december 2021) heeft het Grondwettelijk Hof art. XX.173, § 2 WER vernietigd “in zoverre het bepaalt dat de gefailleerde natuurlijke persoon die niet binnen de vervaltermijn van drie maanden na de bekendmaking van het faillissementsvonnis een verzoek tot kwijtschelding van restschulden indient, het recht op die kwijtschelding onherroepelijk verliest”, reden waarom de rechtbank, nadat de zaak op de zitting van 5 oktober 2021in beraad werd genomen, de debatten bij vonnis van 2 november 2021 ambtshalve heeft heropend.

3.6.

In conclusies na heropening van de debatten past de eisende partij zijn vordering aan in die zin dat bij toepassing van art. 16 van de Bijzondere Wet op het Grondwettelijk Hof de intrekking van het vonnis d.d. 30 juni 2020 van deze rechtbank wordt gevorderd samen met de algehele kwijtschelding voor de restschulden.

3.7.

Lastens verweerster q.q. wordt geen concrete vordering gesteld.

4. BE OORDELING

4.1. Wat de vordering tot intrekking betreft

4.1.1

Krachtens art. 9 van de Bijzondere Wet van 6 januari 1989 op het Grondwettelijk Hof (hierna ‘BWGH’) hebben de door het Grondwettelijk Hof gewezen vernietigingsarresten een absoluut gezag van gewijsde vanaf hun bekendmaking in het Belgisch staatsblad, wat betekent dat de vernietiging retroactief werkt en de vernietigde norm geacht wordt nooit te hebben bestaan.

Artikel 16 BWGH bepaalt:

§ 1. De in kracht van gewijsde gegane beslissing van een burgerlijk gerecht kan, in zoverre zij gegrond is op een bepaling van een wet, een decreet of een in artikel 134 van de Grondwet bedoelde regel die vervolgens door het Grondwettelijk Hof is vernietigd, of op een verordening ter uitvoering van zodanige norm, geheel of ten dele worden ingetrokken op verzoek van degenen die daarbij partij zijn geweest of behoorlijk opgeroepen.

§ 2. De rechter kan binnen de grenzen van de intrekking een nieuwe beslissing uitspreken die steunt op een andere grond of op een andere juridische omschrijving van een feit of een handeling waarmee de bestreden beslissing wordt gestaafd.

§ 3. De vordering tot intrekking wordt aanhangig gemaakt bij het gerecht dat de bestreden beslissing heeft gewezen; ze wordt Ingeleid door een dagvaarding die de uiteenzetting van de middelen bevat en betekend wordt aan alle bij de bestreden beslissing betrokken partijen, een en ander op straffe van nietigheid.

§ 4. Op straffe van verval moet de vordering worden ingesteld binnen zes maanden na de bekendmaking van het arrest van het Grondwettelijk Hof in het Belgisch Staatsblad.

4.1.2.

Huidige vordering gaat uit van eiser die destijds bij verzoekschrift, neergelegd op 25 juli 2019, de kwijtschelding vroeg in toepassing van art. XX.173, § 2 WER zodat aan de voorwaarde van art. 16, § 1 BWGH is voldaan.

Gelet op de publicatie van het arrest van 21 oktober 2021 (nr. 151/2021) van het Grondwettelijk Hof in het Belgisch Staatsblad van 13 december 2021, kan de rechtbank niet vaststellen dat de vervaltermijn zoals voorzien in art. 16, § 4 BWGH inmiddels is verstreken.

De vordering tot intrekking is tijdig en ontvankelijk.

4.1.3.

De vordering heeft betrekking op een vonnis d.d. 30 juni 2020 van deze rechtbank (A.R. nr. 0/18/00212) waarbij de op verzoek van huidige eiser gevorderde kwijtschelding in toepassing van art. XX.173, § 2 WER onontvankelijk werd verklaard.

In voormeld vonnis werd dit onder punt 2.4, als volgt gemotiveerd:

“Gezien verzoeker het verzoekschrift tot kwijtschelding niet binnen de wettelijk voorgeschreven termijn heeft neergelegd in het register, is hij verval/en van zijn recht om kwijtschelding te bekomen. Het verzoek daartoe moet daarom niet ontvankelijk worden verklaard.”

Aldus blijkt dat de motieven en het dictum van het vonnis d.d. 30 juni 2020 werden gebaseerd op art. XX.173, § 2 WER dat inmiddels door het Grondwettelijk Hof in haar arrest van 21 oktober 2021 (nr. 151/2021) werd vernietigd, met name “in zoverre het bepaalt dat de gefailleerde natuurlijke persoon die niet binnen de vervaltermijn van drie maanden na de bekendmaking van het faillissementsvonnis een verzoek tot kwijtschelding van restschulden indient, het recht op die kwijtschelding onherroepelijk verliest”.

Het vonnis d.d. 30 juni 2020 is derhalve gebaseerd op een naderhand door het Grondwettelijk Hof vernietigde wetsbepaling.

4.1.4.

Tegen dit vonnis werd door de eiser geen rechtsmiddel aangewend zodat het in kracht van gewijsde is gegaan. (art. 16, § 1 BWGH)

4.1.5.

De vordering tot intrekking van het vonnis d.d. 30 juni 2020 van deze rechtbank is derhalve gegrond.

4.2. Wat het verzoek tot kwijtschelding betreft

4.2.1.

Zoals voorzien in art. 16, § 2 BWGH, kan huidige rechtbank “binnen de grenzen van de intrekking” een nieuwe beslissing uitspreken. Dit betekent dat de rechtbank binnen deze grenzen rechtsmacht heeft om opnieuw te oordelen, in casu met betrekking tot het verzoek tot kwijtschelding van eiser.

4.2.2.

Het faillissement van eiser werd geopend bij vonnis van 8 januari 2019. Eiser diende een verzoekschrift tot kwijtschelding in op 25 juli 2019. Het faillissement van eiser werd in toepassing van art. XX.135 WER bij gebrek aan actief afgesloten bij vonnis van 29 juni 2021.

Rekening houdend met het vernietigingsarrest d.d. 21 oktober 2021 (nr. 151/2021) van het Grondwettelijk Hof en de (niet-vernietigde) bepaling van art. XX.173, § 2, 3de alinea WER, wordt het verzoek tot kwijtschelding thans tijdig en regelmatig verklaard.

Het verzoek tot kwijtschelding is ontvankelijk.

4.2.3.

Wat de gegrondheid van het verzoek tot kwijtschelding betreft dient verwezen te worden naar art. XX.173, § 1, 1ste al. WER, dat bepaalt:

“Indien de gefailleerde een natuurlijke persoon is, zal hij ten aanzien van de schuldeisers worden bevrijd van de restschulden, onverminderd de zakelijke zekerheden gesteld door de schuldenaar of derden.”

Uit het verslag dat in toepassing van art. XX.173, § 2, 1 W ER op 12 november 2019 door de curator in het register werd neergelegd blijkt dat zij geen kennis heeft van omstandigheden die kunnen aanleiding geven tot vaststelling van kennelijke grove fouten zoals bedoeld in art. XX.173, § 3 WER.

Op grond van artikel XX.173, § 3 WER kan elke belanghebbende met inbegrip van de curator en het openbaar ministerie bij verzoekschrift vorderen dat de kwijtschelding slechts voor een deel wordt toegekend of volledig geweigerd indien de gefailleerde kennelijk grove fouten heeft begaan die hebben bijgedragen tot het faillissement.

De rechtbank stelt bij raadpleging van het register vast dat er geen dergelijk verzoekschrift in die zin werd neergelegd.

Aangezien de gefailleerde op ontvankelijke wijze een verzoek indiende om kwijtschelding van de restschulden te verkrijgen en geen enkele belanghebbende noch de curator of het openbaar ministerie zich daartegen hebben verzet, moet de rechtbank de kwijtscheldingvolledig toekennen, zonder daarbij over enige appreciatiemogelijkheid te beschikken (vergl. B. WyLLeman, «Kwijtschelding», 2018, in X, Faillissement en reorganisatie, 7.F.33 en D. PaStager, «De l’excusabilité à l’effacement: le point sur les mécanismes de fresh start, et de décharge des cautions, dans Ie Livre XX du Code de droit Économique», TBH 2018/3, p. 269).

Het verzoek tot kwijtschelding is gegrond.

Bijgevolg kent de rechtbank aan eiser de volledige kwijtschelding toe van de restschulden die overblijven na vereffening van het faillissement.

4.2.4.

De overige middelen worden afgewezen als niet relevant en ongegrond.

4.3. Ten aanzien van de gedingkosten

De eiser vordert de veroordeling van de Belgische Staat tot de gedingkosten zoals door hem begroot op 181,59 EUR dagvaardingskosten en 1.560,00 EUR rechtsplegingsvergoeding.

Krachtens art. 1017 Ger.W. verwijst ieder eindvonnis de in het ongelijk gestelde partij in de kosten. Artikel 1022 Ger.W. bepaalt dat de rechtsplegingsvergoeding een forfaitaire tegemoetkoming is in de kosten en erelonen van de advocaat van de in het gelijk gestelde partij.

Een veroordeling tot de gerechtskosten vereist aldus dat tussen de partijen een daadwerkelijke procesverhouding bestaat.

De Belgische staat is geen partij in onderhavige procedure.

Art. 16 BWGH, dat betrekking heeft op de intrekking van een in kracht van gewijsde gegane beslissing van een burgerlijke rechtbank, voorziet niet in een van het gemeen recht afwijkende bepaling inzake de procedurekosten.

De vordering van eiser tot veroordeling van de Belgische Staat tot de gedingkosten is bijgevolg ongegrond.

5. BESLISSING

Op grond van de bovenstaande motivering komt de rechtbank na beraadslaging tot de volgende beslissing:

−beveelt de intrekking van het vonnis van 30 juni 2020 van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Kortrijk (rolnummer 0/18/00212);

−opnieuw rechtdoend binnen de grenzen van de intrekking; verklaart het verzoek tot kwijtschelding ontvankelijk en gegrond; verleent aan algehele kwijtschelding voor de restschuld en die niet zijn afgelost door de boedel op het tijdstip van sluiting van het faillissement; −beveelt dat huidig vonnis door de griffier bij uittreksel wordt bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad; legt de gedingkosten ten laste van eiser, aldus niet te begroten. (…)

Hof van beroep Antwerpen 2 juni 2022

(AR 2022/AR/310)

Art. 80, lid 5 Faill.W. – Art. 16 Faill.W. – Vervroegde verschoonbaarverklaring – Buitenbezitstelling – Nieuwe activiteit

Samenvatting

Artikel 16, eerste lid van de Faillissementswet van 1997 bevestigt dat de gefailleerde, te rekenen van de dag van het vonnis van faillietverklaring, van rechtswege het beheer verliest over al zijn goederen, zelfs over de goederen die hij mocht verkrijgen terwijl hij zich in staat van faillissement bevindt.

De gefailleerde die vervroegd verschoonbaar werd verklaard in de zin van artikel 80, vijfde lid van de Faillissementswet van 1997 kan, in toepassing van artikel 82, eerste lid van de Faillissementswet van 1997, niet meer worden vervolgd door zijn schuldeisers. Dat betekent dat de gefailleerde, na vervroegd verschoonbaar te zijn verklaard, een nieuwe start moet kunnen nemen en de inkomsten die hij verwerft na de vervroegde verschoonbaarverklaring kan behouden zonder dat deze worden aangewend als activa in de afwikkeling van zijn faillissement. Hier anders over oordelen ontneemt de zin aan de uitspraak inzake de vervroegde verschoonbaarheid.

Dergelijke beoordeling doet geen afbreuk aan artikel 16 van de Faillissementswet van 1997. Deze bepaling dient in het kader van de vervroegde verschoonbaarverklaring zo te worden geïnterpreteerd dat de inkomsten en goederen verworven bij de uitoefening van een nieuwe activiteit na de vervroegde verschoonbaarverklaring niet meer in de boedel vallen. De reeds voorheen aan de gefailleerde toekomende activa of activa die niet voortspruiten uit een nieuwe activiteit, maar de gefailleerde anderzijds toekomen, onder meer omwille van een opengevallen erfenis, blijven deel uitmaken van de goederen die door de curatoren ten gelde kunnen worden gemaakt. (…)

J.V., wonende te (…), met ondernemingsnummer (…), RRN (…).

Appellante; vertegenwoordigd door Mr. Bruno SCHOENAERTS, advocaat te 2000 ANTWERPEN, Amerikalei 31, en Mr. VAN DEN CLOOT Alain, advocaat te 2000 ANTWERPEN, Tabakvest 47.

tegen het vonnis van de Ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Tongeren de dato 27 oktober 2020, met rolnummer A/20/00814.

tegen

Mr. Bernard TOPPET-HOEGARS en Mr. Philippe GHESQUIERE, beiden advocaat te 3700 TONGEREN,

Bilzersteenweg 263, beiden qq. curator van het faillissement van J.V., wonende te (…), met ondernemingsnummer (…), RRN (…).

Geïntimeerden qq.; voor wie verschijnt Mr. GHESQUIERE Philippe, advocaat voornoemd.

A.O., wonende te (…), RR. (…).

Geïntimeerde; verschijnt niet noch iemand voor haar;

1. De antecedenten en de vorderingen

J.V. werd failliet verklaard bij vonnis van 1 juli 2013 van de toenmalige rechtbank van koophandel te Tongeren en advocaten B. Toppet-Hoegars en P. Ghesquiere werden als curatoren aangesteld.

Bij vonnis van 31 mei 2016 van de rechtbank van koophandel Antwerpen, afdeling Tongeren, werd J.V. vervroegd verschoonbaar verklaard.

Na haar verschoonbaarverklaring kocht de gefailleerde bij akte verleden op 13 december 2017 samen met haar toenmalige partner, A.O., een dubbel appartement, elk voor de helft in volle eigendom.

Toen de curatoren hiervan kennis kregen lieten zij op 20 september 2018 mevrouw O. dagvaarden om uit onverdeeldheid te treden.

Op 9 januari 2019 werd er tussen de curatoren en mevrouw O. een dading gesloten waarbij de curatoren afstand deden van de procedure in uit onverdeeldheidtreding en zich ertoe verbonden geen andere procedures omtrent het onroerend goed op te starten mits betaling door mevrouw O. van een bedrag van 10.000 EUR.

De overeenkomst werd afgesloten onder de opschortende voorwaarden van machtiging door de rechter-commissaris en homologatie door de rechtbank.

De rechter-commissaris verleende machtiging tot het afsluiten van de dading bij beschikking van 19 maart 2019 waarin hij vermeldde dat geen homologatie door de rechtbank vereist was.

De dading werd uitgevoerd zonder dat er een homologatie door de rechtbank werd verleend.

Nadien, in november 2019, hebben mevrouw V. en mevrouw O. ingevolge een relatiebreuk de onroerende goederen verkocht – buiten het faillissement om – en hebben zij hierbij een netto meerwaarde gerealiseerd ten bedrage van 66.987 EUR elk.

Bj exploot betekend op 1 juli 2020 hebben de curatoren om tot afsluiting van het faillissement te kunnen overgaan,

mevrouw V. en mevrouw O. gedagvaard om alsnog de homologatie vanwege de rechtbank te verkrijgen van de op 9 januari 2019 afgesloten dading.

Met het bestreden vonnis van 27 oktober 2020 heeft de ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Tongeren de homologatie geweigerd.

De curatoren zijn dan verder tot uitvoering overgegaan, hetgeen heeft geleid tot een wettelijke inschrijving op een nieuwe eigendom van mevrouw V. en tot een blokkering en in beslagname van al haar rekeningen.

Door J.V. is hoger beroep aangetekend (…).

Zij verzoekt in hoger beroep om het vonnis van 27 oktober 2020 te wijzigen en enerzijds de dading van 9 januari 2019 overeenkomstig artikel 58 Faill.W. te homologeren en anderzijds krachtens de devolutieve werking (artikel 1068 Ger. W.) het faillissement op grond van artikel 79 Faill.W. te sluiten.

Dientengevolge de wettelijke inschrijving door de curatoren (…) op te heffen en de banktegoeden in beslag genomen door de curatoren bij (…) integraal vrij te geven ten voordele van haar.

(…)

Mevrouw O. is niet verschenen noch iemand namens haar. (…)

2. B eoordeling

1.

De eerste rechter heeft de homologatie van de op 9 januari 2019 afgesloten dading geweigerd om reden dat deze niet in het belang is van de schuldeisers van het faillissement. Daarbij oordeelde de eerste rechter dat in januari 2019 kon worden voorzien dat er in november 2019 een meerwaarde op de onroerende goederen zou kunnen worden gerealiseerd, hetgeen door een deskundige schatting van de onroerende goederen zou kunnen tot uiting zijn gebracht.

De netto meerwaarde die de boedel heeft mislopen door het afsluiten van de dading werd geraamd op minstens 40.000 EUR

(…)

Verder oordeelde de eerste rechter ook dat het gegeven dat mevrouw V. vervroegd verschoonbaar werd verklaard zonder invloed was op de beoordeling of de afgesloten dading de belangen van de massa al dan niet diende. Volgens de eerste rechter vallen alle activa van de gefailleerde zolang een faillissement (onder de temporele toepassing van de faillissementswet van 1997) niet is afgesloten conform artikel 16 Faill.W. in de massa, ook nadat een vervroegde verschoonbaarverklaring plaatsvond.

2.

Bij vonnis van 31 mei 2016 werd het verzoek van de gefailleerde om haar vervoegd verschoonbaar te verklaren ingewilligd.

Op 13 december 2017 kocht de gefailleerde met haar toenmalige levenspartner, mevrouw O., een dubbel appartement gelegen te (…) voor een bedrag van 325.000 EUR, elk voor de helft in volle eigendom. (…)

3.

Krachtens artikel 16, eerste lid, eerste zin, Faill.W., zoals in casu van toepassing, verliest de gefailleerde, te rekenen van de dag van het vonnis van faillietverklaring, van rechtswege het beheer over al zijn goederen, zelfs over de goederen die hij mocht verkrijgen terwijl hij zich in staat van faillissement bevindt.

Er wordt een einde gesteld aan de staat van faillissement wanneer het faillissement wordt gesloten door een overeenkomstig artikel 80 van die wet uitgesproken beslissing.

De faillissementswet van 1997 werd gewijzigd in toepassing van de wet van 20 juli 2005 waarbij de mogelijkheid werd voorzien om de vervroegde verschoonbaarheid uit te spreken. Hiertoe werd een vijfde lid toegevoegd aan artikel 8 0 Faill.W. waarin wordt bepaald dat de gefailleerde vanaf zes maanden na de datum van het vonnis van faillietverklaring de rechtbank kan verzoeken uitspraak te doen over de verschoonbaarheid. Volgens artikel 82, eerste lid, van de voornoemde wet kan de gefailleerde, indien hij verschoonbaar wordt verklaard, niet meer vervolgd worden door zijn schuldeisers.

Bij de invoering van de mogelijkheid om de gefailleerde vervroegd verschoonbaar te verklaren wenste de wetgever de discriminatie te beëindigen tussen een gefailleerde wiens faillissement eerder kon worden afgehandeld door een gebrek aan activa, waarbij de uitspraak over de verschoonbaarheid vlugger kon plaatsvinden en een gefailleerde in wiens faillissement activa aanwezig zijn en die diende te wachten tot de afhandeling van zijn faillissement alvorens over zijn verschoonbaarheid uitspraak werd gedaan. De wetgever nam hierbij in overweging dat, indien de uitspraak over de verschoonbaarheid veel eerder kan plaatsvinden, de gefailleerde onmiddellijk een nieuwe zelfstandige activiteit kan beginnen of loontrekkende worden en niet dient te vrezen voor beslag op zijn opbrengsten of inkomsten.

(Parl.St. 2004-2005, Doc 51/1811/007, p. 8-9)

Het invoeren van de mogelijkheid om vervroegd te laten oordelen over de verschoonbaarheid was ingegeven door de wens om de gefailleerde een nieuwe start te laten nemen waarbij hij niet langer bevreesd diende te zijn dat zijn inkomsten het voorwerp van een beslag door zijn schuldeisers zouden kunnen uitmaken.

Deze doelstelling kan enkel worden gerealiseerd als de gefailleerde niet enkel niet meer kan vervolgd worden door zijn schuldeisers, maar tevens de inkomsten die hij verwerft na de vervroegde verschoonbaarverklaring kan behouden zonder dat deze worden aangewend als activa in de afwikkeling van zijn faillissement.

Hier anders over oordelen ontneemt de zin aan de uitspraak inzake de vervoegde verschoonbaarheid en de mogelijkheid om opnieuw deel te nemen aan het economisch leven.

Hierbij wordt geen afbreuk gedaan aan artikel 16 Faill.W. dat bepaalt dat de gefailleerde, te rekenen van de dag van het vonnis van faillietverklaring, van rechtswege het beheer over al zijn goederen, zelfs over de goederen die hij mocht verkrijgen terwijl hij zich in staat van faillissement bevindt, verliest.

Deze bepaling dient in het kader van de vervroegde verschoonbaarverklaring zo te worden geïnterpreteerd dat de inkomsten en goederen verworven bij de uitoefening van een nieuwe activiteit na de vervoegde verschoonbaarverklaring niet meer in de boedel vallen en door de schuldeiser van het faillissement niet meer kunnen worden aangesproken ter delging van schulden. De reeds voorheen aan de gefailleerde toekomende activa of activa die niet voortspruiten uit een nieuwe activiteit, maar de gefailleerde anderzijds toekomen, onder meer omwille van een opengevallen erfenis, blijven deel uitmaken van de goederen die door de curatoren kunnen worden ten gelde gemaakt.

4.

Het hof voegt hieraan nog toe dat de vraag of de afgesloten dading de boedel tot voordeel strekt dient te worden beoordeeld op datum van afsluiting van de dading, zijnde op 9 januari 2019.

Anders dan de eerste rechter is het hof van oordeel dat op datum van de dading niet kon worden voorzien dat het onroerend goed dat door de gefailleerde en mevrouw O. werd aangekocht bij verkoop een meerwaarde zou opleveren, gelet op het feit dat de aankoop zeer recent gebeurde en het onroerend goed voor meer dan de aankoopwaarde was gehypothekeerd.

Appellante maakt bovendien aannemelijk dat de gerealiseerde meerprijs te danken was aan het feit dat het goed werd opgesplitst en in twee delen werd verkocht. Er is dan ook geen enkele aanwijzing dat de curatoren eenzelfde meerwaarde zouden kunnen realiseren bij gedwongen verkoop van het onroerend goed. Evenmin is aannemelijk dat een schatting van het onroerend goed ten tijde van de afgesloten dading de meerwaarde ervan zou hebben aangetoond.

5.

Op grond van bovenstaande overwegingen oordeelt het hof dat het verzoek van de curatoren- hierin gevolgd door de gefailleerde- om de afgesloten dading te homologeren overeenkomstig artikel 58 Faill.W. kan worden ingewilligd. De betaling van 10.000 EUR door mevrouw O. aan het faillissement ter afsluiting van het geschil betreffende het uit onverdeeldheid treden gebeurde in het belang van de schuldeisers van de gefailleerde en benadeelde de boedel niet.

Het hoger beroep is gegrond.

6.

Door de homologatie van de dading kunnen de curatoren geen aanspraak maken op de opbrengsten van de verkoop in november 2019 van het onroerend goed gelegen te (…) door de gefailleerde en mevrouw O.

Derhalve is het verzoek om de wettelijke inschrijving door de curatoren genomen op 26 oktober 2020 op het nieuw verworven onroerend goed van mevrouw V. op te heffen en haar banktegoeden waarop door de curatoren bij (…) beslag werd gelegd vrij te geven, gegrond.

(…)

3. B eslissing

(…)

Het hof verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond als volgt.

Het hof wijzigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoend, homologeert de dading afgesloten op 9 januari 2019 door de curatoren en mevrouw O. en zegt voor recht dat de wettelijke inschrijving door de curatoren genomen op 26 oktober 2020 dient te worden opgeheven en de banktegoeden door hen in beslag genomen bij (…) integraal dienen te worden vrijgegeven ten voordele van mevrouw J.V.

(…)

Noot

Zie voor een bespreking: J. VANDENBOGAERDE, “De buitenbezitstelling en de vervroegde verschoonbaarverklaring: de verhouding tussen dysforie en second opportunity”, TIBR 2022, afl. 2, RL-8-19.

De Blauwe Wetboeken van die Keure

Terecht betrouwbaar.

Vertrouwde kwaliteit:

• al meer dan 25 jaar een vaste waarde

• samengesteld en gecoördineerd door specialisten binnen hun vakgebied

Nieuwste versies in deze reeks:

• Arbeidsrecht geannoteerd 2022-2023

Volledig en vlot raadpleegbaar:

• altijd en overal bij de hand in een handig formaat

• regelmatige updates en herwerking

• alle relevante en geactualiseerde wetgeving, aangevuld met annotaties

NIEUW

• Burgerlijk Recht – Bijzondere Wetgeving geannoteerd 2022-2023

• Burgerlijk Wetboek (Oud BW en BW) geannoteerd 2022-2023

• Gerechtelijk Recht geannoteerd 2022-2023

• Strafrecht geannoteerd 2022-2023 (2 delen)

• Verkeersrecht geannoteerd 2022-2023

ONTDEK HIER ALLE BLAUWE WETBOEKEN IN DEZE REEKS

Bestuur van vennootschappen

Sinds de publicatie in 1996 en een eerste update in 2005 is het boek “Bestuur van vennootschappen: statuut, interne werking en vertegenwoordiging” een referentiewerk in de juridische praktijk.

Inmiddels is het juridische kader veelvuldig gewijzigd. Hoog tijd voor een nieuwe update dus.

Dit boek maakt de rechtspraktijk beter vertrouwd met de huidige stand van zaken. De actuele juridische praktijk wordt uitvoerig geïllustreerd met rechtspraak.

AUTEURS Kwinten Dewaele, Bernard Tilleman

PRIJS € 185 (incl. btw)

ABONNEMENTSPRIJS € 148 (incl. btw)

UITGAVEJAAR 2022

BESTELCODE 202 224 200

ISBN 978 90 4864 351 6

VOLUME 868 pagina’s

Meer informatie en bestellen via www.diekeure.be/professional

Kleine Pathoekeweg 3, B - 8000 Brugge

T +32 (0)50 47 12 89, pp@diekeure.be

Overnames Een juridische inleiding

Een boek voor al wie zich wil verdiepen in het overnameproces van ondernemingen. Het geeft op een toegankelijke manier een inleiding en overzicht van het overnameproces en de juridische concepten en documenten die doorheen het proces gebruikt worden.

AUTEUR Pieter-Jan Denys

PRIJS € 45 (incl. btw)

UITGAVEJAAR 2022

BESTELCODE 202 224 102

ISBN 978 90 4864 457 5

VOLUME 120 pagina’s

Meer informatie en bestellen via www.diekeure.be/professional

Kleine Pathoekeweg 3, B - 8000 Brugge

T +32 (0)50 47 12 89, pp@diekeure.be

Webinar on demand Collectieve schuldhulpverlening

De procedure collectieve schuldenregeling komt opnieuw meer in beeld door de vele prijsstijgingen die wegen op het (gezins)budget, het ontstaan van overlevingsschulden en de moeilijkheden bij de terugbetaling van (bestaande) schulden. De procedure is intussen goed bekend als oplossing voor een situatie van overmatige schuldenlast, met de volledige kwijtschelding van schulden als ultimum remedium. Recent bevestigde de Minister van Justitie nog de intentie om de procedure verder te optimaliseren en te hervormen waar nodig …

Volgende thema’s staan, samen met de eminente gekozen sprekers, inhoudelijk garant voor een interessant webinar dat zich in het bijzonder richt tot alle actoren van de rechtspraktijk van de collectieve schuldenregeling:

• De berekening op basis van referentiebudgetten

• De introductie van het digitaal platform (art. 1675/20 ev. Ger.W.)

• Verkopingen in de procedure collectieve schuldenregelingen na de nieuwe insolventiewet (W. 11/08/2017)

• Jo Van Campenhout

• Kathleen Vercraeye

• Evelien de Kezel

• Matthias Storme

PRIJS € 150 (incl. btw)

ACCREDITATIE

Erkend voor 3 punten door de Orde van Vlaamse Balies (OVB)