Menneskerettigheter - en verden uten helvete av Ole Gjems-Onstad

Forord

Ta på alvor er å kritisere Menneskerettighetene kan fortone seg som et slags under: En felles etisk referanse i til dels bindende juridiske former. En multi­ kulturell, splittet og polariserende verden trenger en grunnleggende omforent etikk. «Vi er de eneste de har», sa en dommer ved Den europeiske menneskerettsdomstolen. Han viste til de mange innbyggere blant Europarådets medlemmer som kan bli ofre for korrupte og brutale regimer. I hvert fall i teorien kan de bringe overgrep inn for Strasbourg. I de fleste andre land i verden har ikke befolkningen en internasjonal domstol som et siste botemiddel overfor fiendtlige offentlige myndigheter. Likevel er menneskerettighetene blitt en internasjonal referanse få regimer kan møte med total likegyldighet. De inngikk i argumentasjonen mot de tidligere autoritære regimer i Øst-Europa og bidro til å svekke makthavernes legitimitet.

Menneskerettighetene står i fare. De største fiender er kjent – land som på daglig basis tramper over grunnleggende rettigheter.

Men utfordringene kommer også innenfra: Menneskerettsorganer og -aktivister som inflaterer og trivialiserer menneskerettighetene. «Menneskerettsbrudd» er i Norge for ofte blitt en tom frase uten reell mening. Sterke røster i land som sto sentralt i å etablere de grunnleggende FN-konvensjoner og Den europeiske menneskerettskonvensjon, har uttrykt ønske om å trekke seg fra konvensjonene. Dette gjelder for eksempel Storbritannia, Nederland og Danmark. Diskusjonen blir tidvis anti-intellektuell fordi man hevder at verdier er universelle som åpenbart ikke er det.

Da Norges nye Nasjonale institusjon for menneskerettigheter åpnet i 2016, uttalte direktøren at Norge har de beste forutsetninger for å bli verdensledende på menneskerettighetsområdet. Det er feil. Norsk diskusjon av menneskerettighetene er for lite åpen, 5

Forord

kritisk, utforskende og analytisk til å lede an i den utfordrende internasjonale debatt. Slik historikeren Terje Tvedt påpeker har menneskerettighetene i Norge blitt en ideologi hevet over diskusjon; et godhetstyranni der det å være uenig er å være ond.1 Skal man ta menneskerettighetene på alvor, må man kritisere dem.

Ved presentasjoner av synspunkter i denne boken ved Handelshøyskolen BI har en kollega, professor Caroline DitlevSimonsen, stadig fremhevet at akademisk kritikk lett blir så negativ. Man må også foreslå løsninger. Det har hun rett i, og boken har en rekke forslag til alternative tilnærminger, og hva menneske­ rettsorganene, i Norge og internasjonalt, kan gjøre annerledes. Til dels er disse innspillene banale og lette å se mangler ved. De er også til dels naive fordi boken flere steder viser hvordan institusjonelle føringer gjør det vanskelig å korrigere utviklingen. Men «Hva bør gjøres»-avsnittene avspeiler en grunnleggende holdning til at menneskerettighetene må vernes gjennom en kontinuerlig prosess av kritikk og reformer. Håpet er at de kan stimulere til den kritiske debatt menneskerettighetene trenger: Hva må gjøres annerledes for å ta vare på dem?

I Norge sies ofte at problemet ikke er utformingen av reglene, men etterlevelsen av dem.2 I den siste store meldingen om menneske­rettighetene fra Utenriksdepartementet, Meld St nr 10 2014–2015, kan dette perspektivet ha sporet av fra å ta opp de mange problemer i gjeldende menneskerettsjuss. Man kan ikke finne løsninger, uten å se problemene i øynene. De spørsmål som tas opp i denne boken, er bare i beskjeden grad reflektert i UDs omtale av menneskerettene.

Det må skilles mellom de grunnleggende prinsipper og etiske verdier konvensjonene er bærere av, og de mange tolkninger av bestemmelsene. Norsk debatt om menneskerettigheter er tidvis så ladet at uenighet om konvensjonenes rekkevidde nærmest blir betraktet som menneskerettsbrudd. Den minste kritikk av konkrete utlegninger av reglene stemples for lett som motstand mot menneskerettighetene i sin alminnelighet. Enkelte norske 1 2

Terje Tvedt: Det internasjonale gjennombruddet, Dreyer 2017 s 77, s 268–273.

Meld St 10 2014–2015 s 8.

6

Forord

menneske­rettsmiljøer er prinsipielt for ytringsfrihet, men til­ synelatende ikke når det gjelder menneskerettighetene.

Undertegnede har i over 40 år arbeidet med skatterett. Når jeg for eksempel har kritisert en avgjørelse fra skattemyndig­hetene eller en høyesterettsdom om skatt, har jeg sjelden følt behov for å understreke at jeg ikke er motstander av beskatning eller skatte­ etaten. Klimaet i den norske menneskerettsdebatten gjør det nødvendig uttrykkelig å gardere seg mot merkelapper som fiende av menneskerettighetene, populist eller moralsk tilbakestående.

Boken er skrevet for et allment samfunnsengasjert publikum som ønsker å skjønne mer av hva som skjuler seg bak etiketten menneskerettigheter. Enkelte bokser og kompressavsnitt inneholder fakta godt kjent for dem som har arbeidet med faget. Selv om det gjør satsbildet mindre attraktivt, er det tatt inn en del fotnoter. Fordi alternative synspunkter om menneskerettighetsjussen er så kontroversielle og lett frembringer stempling som «ufaglige», og «overfladiske» mv, har det vært ønskelig med referanser.

Handelshøyskolen BI skyldes en stor takk for at jeg kunne bruke brorparten av en sabbatsperiode på to år og fire måneder til menneske­rettigheter. Bibliotekarer ved BIs bibliotek har, som så ofte, vært flinke, kjappe og velvillige. God hjelp fikk jeg også fra bibliotekarer ved Institutt for menneskerettigheter ved Universitetet i Oslo, Nobelinstituttet i Oslo, Deutsches Institut für ­Menschenrechte i Berlin, Institut for Menneskerettigheder i København, Centre for the Study of Human Rights ved London School of Economics, Raoul Wallenberg Institute ved Lund Universitet og Den europeiske menneskerettsdomstolen i Strasbourg.

Menneskerettsjussen er ikke bare viktig, men på mange punkter overraskende. For engasjerte diskusjoner, kommentarer og ideer takker jeg ikke minst Are Holen, Eirik Jensen, Merete Hetland, Erik Møse, Halvor Eifring, Anders Mikelsen, Tor Hersoug, Gudmund Hernes, Morten Kinander, Morten Lund, Rune Sørensen, Vidar Ivarsen, Øyvind Dybvik Øyen, Jon Høyland, Turid Berg-Nielsen, samt en konstruktiv forlagsredaktør Hans Andreas Tvedt. For ordens skyld: vi er langt fra enige!

Nydalen, Handelshøyskolen BI, februar 2018 Ole Gjems-Onstad 7

Innhold

1. Menneskerettsinflasjonen. . ..................................... 13 1.1 Fra filosofisk idé til juridisk forpliktelse.............. 13 1.2 Ikke et internt anliggende............................... 14 1.3 Fra minimalisme til maksimalisme.................... 18 1.4 EMK mot FN: Selskaper og multinasjonale foretak med menneskerettigheter...................... 21 1.5 Økonomiske rettigheter................................. 25 1.6 For mange detaljer........................................ 29 1.7 Annen juridisk metode.. ................................. 38 1.8 Ny metajuss................................................ 44 1.9 Retten til fred og et tilfredsstillende seksualliv...... 50 1.10 Utfordrer universalisme og enhetlighet. . ............. 51 2. Vinneren tar alt................................................... 56 2.1 Absolutte regler............................................ 56 2.2 Gäfgen-saken.. ............................................. 57 2.3 Kapret passasjerfly – tysk dom......................... 62 2.4 «Tikkende bombe». . ...................................... 63 2.5 Nødrett og nødverge for private parter............... 70 2.6 Anstendighetsstandard................................... 72 3. Demokratisk utfordring – menneskerettighetenes Janus‑ansikt........................................................ 77 3.1 Dilemma for demokratier............................... 77 3.2 Sirkulære definisjoner av demokrati og menneske­rettigheter...................................... 79 3.3 Vedtatt demokratisk – alltid demokratisk.. .......... 82 3.4 Flertallsforankring og legitimitet...................... 83 3.5 Domstoler og demokratisk kontroll. . ................. 87 3.6 Menneskerettsjussens kompleksitet................... 97 3.7 Nytt elitestyre og superekspertise...................... 102 3.8 Ekskurs: Dommeres diskresjonsplikt................. 109 9

Innhold

4. Utopi og dobbeltmoral – menneskerettsdøden i Middelhavet. . ...................................................... 114 4.1 Den siste utopi. . ........................................... 114 4.2 Stormaktenes dobbeltmoral. . ........................... 115 4.3 FN – politisering og svak overvåkning............... 123 4.5 Utopiens begrensning.................................... 138 5. Individ mot individ.............................................. 146 5.1 Rettigheter uten plikter.................................. 146 5.2 Misvisende asymmetri: stat mot individ............. 150 5.3 Næringslivets plikter.. .................................... 159 5.4 Alle tenker rettigheter og verden sulter............... 161 5.5 Fra rettigheter til anklager............................... 164 5.6 Eksistensiell blindvei..................................... 167 6. Verkebyllene: Innvandring, terrorisme, kriminalitet..... 170 6.1 Sentrale politikkområder................................ 170 6.2 Helseinnvandring......................................... 170 6.3 Celleplass i fengsler....................................... 178 6.4 Soning i andre land – sivilombudsmannen om Norgerhaven............................................... 180 6.5 Isolasjon..................................................... 184 6.6 Barnets – eller foreldrenes – interesser?. . ............. 187 6.7 Utvisning av kriminelle.................................. 194 6.8 En verden uten helvete. . ................................. 204 7. Menneskerettsretorikken....................................... 213 7.1 Ikke én retorikk.. .......................................... 213 7.2 Menneskerettskritikk som menneskerettsbrudd. . .. 221 7.3 Fra nyansert etikk til binær juss........................ 225 7.4 Newspeak for krig: Ansvaret for å beskytte og humanitær intervensjon................................. 226 7.5 Menneskerettigheter i fare.. ............................. 228 8. Religion uten Reformasjon. . ................................... 230 8.1 Aksept fra politiske myndigheter...................... 230 8.2 De (10) nye bud. . ......................................... 232 8.3 Monoteisme, universalisme og intoleranse.......... 235

10

Innhold

8.4 Overlevert endelig sannhet – tilpasnings­dyktighet og overlevelsesevne. . ......................... 237 8.5 Gürsdagens og morgendagens rettigheter............ 239 8.6 Behov for dialektikk og reformasjon.................. 241 Litteratur. . ................................................................ 245 Stikkordregister. . ........................................................ 251

11

1

Menneskerettsinflasjonen

1.1 Fra filosofisk idé til juridisk forpliktelse Menneskerettigheter som idé har en lang historie og har til dels gått under andre betegnelser, for eksempel som naturlige rettigheter. De lar seg spore i forskjellige religioner og i filosofiske retninger, som hos stoikerne. Disse idéhistoriske røtter behandles ikke i denne boken.

Avsnitt 1.1–1.3 avgrenser temaet; mer kritiske perspektiver begynner i avsnitt 1.4.

Vårt tema er menneskerettighetene som juridiske forpliktelser, menneskerettigheter som juss, ikke filosofi, etikk eller religion.

Statene er pliktsubjekter etter menneskerettighetene. Allerede ifølge den alminnelige, ikke traktatbaserte folkerett (jus gentium) er statene forpliktet til å avstå fra særlig grove menneskerettsbrudd som folkemord, etnisk rensing og angrepskrig. Der statene har godtatt å underkaste seg straffeforfølgelse, vil denne type overtramp kunne resultere i tiltale ved Den internasjonale straffedomstolen i Haag. Det kan også føre til sanksjoner vedtatt av FNs sikkerhetsråd.

Vårt fokus er de konvensjonsbaserte menneskerettigheter der statene har valgt å binde seg til menneskerettskonvensjoner.

Denne traktatfestede menneskerettsjussen begynte med FNs Universelle Menneskerettserklæring 1948 (Verdenserklæringen), som i utgangspunktet ikke er et juridisk forpliktende dokument.

Senere har det kommet til et stort antall FN-konvensjoner om menneskerettigheter, samt regionale traktater. Boken redegjør mer detaljert for dette i faktabokser.

Menneskerettsjussen er den bremse for maktovergrep som verden for tiden har. Den traktatbaserte menneskerettsjuss er i krise og er derfor viktig å forholde seg til. Undergraves det som der er bygget opp, venter intet alternativ.

13

er

Kapit tel 1

1.2 Ikke et internt anliggende Lionel Veer, som var Nederlands ambassadør for menneske­rettig­ heter (en stilling Norge ikke har) refererer en representant for det kinesiske utenriksdepartement: For Kina var det viktig ikke å blande seg inn i andre lands interne anliggender og respektere andre lands suverenitet. Derfor involverte Kina seg ikke i andre lands menneskerettssituasjon siden dette var en del av landets egne politiske valg.3 Å definere menneskerettigheter som et lands interne forhold som ikke angår utenverdenen, er nettopp hva moderne menneske­ rettigheter ikke er. Et grunnleggende utgangspunkt ble slått fast gjennom Nürnberg-prosessen. Et lands ledere kan ikke unnskylde seg med at de handlet etter sitt eget lands lover (som de gjerne selv har gitt eller kontrollert). Så grove krenkelser av menneskeverdet at det kvalifiserer som forbrytelser mot menneskeheten og andre grove menneskerettsbrudd, kan ikke gjemmes vekk som et internt forhold. At Kina ikke utsettes for sanksjoner for menneskerettsbrudd, for eksempel i Tibet eller mot andre minoriteter og menneskerettsaktivister, skyldes ikke jussen, men Kinas makt. Gjennom menneskerettsjussen forsøker man å skape et juridisk system der nasjonale myndigheter kan holdes ansvarlig av internasjonale organer for krenkelser av individer under deres myndighet.

Menneskeret tighetene et ter Den annen verdenskrig

Grusomhetene under Den annen verdenskrig bevisstgjorde at filosofi og etikk ikke er nok; man trengte et internasjonalt forankret juridisk vern enhver kan påberope seg overfor myndigheter som går for langt.

FNs menneskerettserklæring 1948 (Verdenserklæringen – the Universal Declaration of Human Rights) er det grunnleggende startsted for menneskerettsjussen. Som en erklæring er

3

Lionel Veer: On the road for human rights: Experiences and reflections of the Dutch human rights ambassador 2010–2014. Netherlands Quarterly of Human Rights 2017, Vol. 34(1) 4-10.

14

Menneskeret tsinfl asjonen Verdenserklæringen som utgangspunkt ikke juridisk bindende, men en del av det upresist avgrensede «soft law». Imidlertid påberopes Verdenserklæringen så ofte at deler av den kvalifiserer som juridiske argumenter. Senere har et utall konvensjoner og et virkelig stort antall dommer, avgjørelser, uttalelser, resolusjoner og erklæringer kommet til. Menneske­rettsjussen er et usedvanlig uoversiktlig rettsområde fordi kildematerialet er så rikt, sprikende, blandet med juss, kvasijuss og politikk, og fortsatt stadig økende.

Det finnes ingen global menneskerettsdomstol. FNs Sikkerhetsråd er i prinsippet verdens øverste organ for menneskerettigheter med hjemmel til å ilegge sanksjoner ved brudd på menneskerettighetene som truer freden. Dette vil bare komme på tale ved grove brudd på grunnleggende menneskerettigheter og ikke ved vanlige konvensjonsbrudd. Sikkerhetsrådet er heller ikke en nøytral domstol eller juridisk institusjon, men et utpreget politisk organ, med vetorett for de faste medlemmer (for eksempel Kina, Russland og USA).

Den internasjonale straffedomstolen (ICC) i Haag ble opprettet ved Roma-sta­tuttene 1998. Den kan bare gripe inn overfor de 124 statene som har akseptert å være underlagt domstolen.

Kina, Indonesia og India har ikke undertegnet konvensjonen, og USA og Russland har ikke ratifisert den. Eksempelvis står også Israel, Iran og Saudia-Arabia utenfor. Etter Roma-traktaten art 5 kan man ved ICC dømmes for folke­mord, forbrytelser mot menneskeheten, krigsforbrytelse og angrepskrig. Alt dette vil være grove brudd på fundamentale menneskerettigheter. Å slutte seg til en FN-konvensjon om menneskerettigheter medfører i seg selv ingen fare for juridiske sanksjoner ved brudd på konvensjonen. Flere konvensjoner er bygget ut med tilleggsprotokoller som åpner for individuelle klager til særlige FN-organer. Disse organene avsier ikke dommer og har ingen håndhevelses­organer, men avgir uttalelser. En negativ uttalelse kan likevel ha atskillig betydning i et land som Norge. Norge har ikke sluttet seg til tilleggsprotokollene om individuell klagerett for Konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), Barnekonvensjonen og Konvensjonen om rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne. FNs høykommisjonær for menneske­rettigheter har det beste nettstedet for FN- materiale om menneskerettigheter, www.ohchr.org.

15

Kapit tel 1 At en konvensjon signeres, betyr at statene som har forhandlet den frem, er enige om teksten. For å bli bundet av konvensjonen, må en stat ratifisere den. En konvensjon trer i kraft når et minimum av stater har ratifisert den. Antall ratifikasjoner som kreves for at konvensjonen skal bli virksom, varierer. FNs menneskerettskonvensjoner med angivelse av hvem som har ratifisert dem, finner man både under www.ohchr.org og www. treaties.un.org.

Det finnes egne chartre eller konvensjoner om menneskerettigheter på regionalt nivå. Den mest kjente er Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) 1950. De 47 medlemsland i Europarådet (hvorav 28 er EU-stater, inkludert Storbritannia) med 820 millioner innbyggere, står tilsluttet denne og er underlagt Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) i Strasbourg (ofte kalt Strasbourg-domstolen, bl a for å skille den fra EU-domstolen i Luxembourg). Dommene fra EMD er juridisk bindende og kan håndheves, i siste instans ved eksklusjon fra Europa­rådet, men det har aldri skjedd og terskelen synes høy.

En forutsetning for medlemskap i Den europeiske union (EU) er tilslutning til EMK. Men EU har også sitt eget menneskerettighetscharter (Charter of Fundamental Rights). EMK ble tidlig kritisert for å prioritere sivile og politiske rettigheter og utelate økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. For å rette opp dette utarbeidet Europarådet the European Social Charter, men dette er ikke et juridisk bindende dokument i den forstand at et land kan saksøkes ved EMD for brudd. Momenter fra EUs Charter of Fundamental Rights og the European Social Charter påberopes tidvis for EMD i saker om brudd på EMK. – Det er lett å blande sammen betegnelsene. For eksempel er Europarådet (The Council of Europe) et samarbeid mellom 47 europeiske stater, og tar særlig for seg demokrati og menneskerettigheter, mens Det europeiske råd (The European Council) er EUs øverste organ med medlemsstatenes regjeringssjefer. Hjemmesiden for Europarådet er www.coe.eu, og EMDs www.echr.coe.int med dommer fra EMD i databasen HUDOC. Det er egne regionale menneskerettskonvensjoner for Amerika, Afrika, Asia og muslimske land med egne menneskerettsdomstoler for Amerika og Afrika.

16

Menneskeret tsinfl asjonen Fra et FN-perspektiv er FN-konvensjonene de viktigste. De gjelder potensielt hele verden med større geografisk rekkevidde enn EMK. Ikke minst fra et europeisk perspektiv fremheves EMK fordi det er et mer konsekvent og sanksjonert system med en klar juridisk metode utviklet av EMD gjennom tusenvis av til dels meget grundige, i hvert fall omstendelige og ordrike, dommer.

Med EMDs saksbehandling og avgjørelser er EMK det juridisk mest nyanserte og velutviklede internasjonale menneskeretts­ apparat. Deres avgjørelser er i tillegg bindende.

EMD har vært lagt om flere ganger; tidligere var det også en Menneskerettskommisjon. Restansene har tidvis vært enorme med et maksimum i overkant av 200 000. For tiden har EMD ca 60 000 restanser. De fleste klager avvises som «åpenbart ubegrunnede» av bare én dommer. Det betyr at dommeren anser at saken ikke kan føre frem for eksempel fordi EMD allerede har tatt stilling til et lignende saksforhold i klagerens disfavør.

Dommerne tilhører forskjellige seksjoner som settes sammen av dommere som forsøksvis skal reflektere de store geografiske, kulturelle og rettslige forskjeller mellom de 47 medlemsstatene i Europarådet. En sak som tas opp til behandling, avgjøres i første omgang vanligvis av et kammer med syv dommere fra samme seksjon. Når dommerne er hentet fra for eksempel seksjon én, omtales kammeravgjørelsen undertiden som en dom av første seksjon. Det kan forvirre siden seksjonen som sådan ikke avsier dommen. Avgjørelsen av et kammer kan innklages for Storkammeret som settes med 15 dommere (blant de 47 dommere ved EMD – én fra hvert medlem i Europarådet). Prinsipielle saker kan henvises rett til Storkammeret før seksjonen behandler saken. I norsk rettspraksis trekkes avgjørelser fra EMD inn langt oftere enn vedtak og uttalelser fra andre menneskerettsorganer.

Skal man følge med på EMDs praksis, er særlig Storkammerdommene viktige. De er ikke uoverkommelig mange (ca 40–50 i året), men til gjengjeld til dels svært lange.

Videre er menneskerettighetene ofte gjort til en uttrykkelig del av de nasjonale rettssystemer. I Norge har vi menneskeretts­ loven, lov 21 mai 1999 nr 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett, som bestemmer at EMD og fire FNkonvensjoner (FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter

17

Kapit tel 1 – SP, ØSK, Barnekonvensjonen og Kvinnediskriminerings­ konvensjonen har fortrinn foran norsk lov («skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning»). Menneskerettigheter beskyttes også av den norske grunnloven. Ved Grunnlovsjubileet 2014 ble det grunnlovsfestede menneskerettighetsvernet utvidet.

Faneparagrafen grl § 2 sier i annet punktum: «Denne grunnlov skal sikre demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene», mens grl § 92 utdyper: «Statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i grunnloven i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter». Et eget kapittel E er viet Menneskerettigheter med nærmere, men ikke uttømmende angivelse av grunnlovsvernede menneskerettig­ heter i §§ 92–113.

1.3 Fra minimalisme til maksimalisme Tidligere bygget folkeretten på det såkalte westfalske systemet.

Traktater inngått i 1648 sikret den westfalske fred som avsluttet trettiårskrigen i Tyskland og den fireårige uavhengighetskrigen i Nederland. Hovedprinsippene var statenes likestilling, religions­ frihet, uavhengighet og krav på ikke-innblanding fra andre. Selvråderetten til selvstendige stater som er suverene innenfor sine områder, innskrenkes gjennom menneskerettskonvensjoner. Til å begynne med var anvendelsen og fortolkningen av bestemmelsene i menneskerettstraktatene forsiktig. For eksempel var saksmengden til EMD de første årtier beskjeden og dommene ikke så offensive. Dette har endret seg dramatisk.

Intensjonen bak menneskerettighetene, å beskytte det enkelte individ mot overgrep fra myndighetene, er for de fleste intuitivt sympatisk og riktig. Leser man tekstene i konvensjonene, vil mange uten videre gi sin tilslutning til de prinsipper som knesettes.

Fra media vil mange ha fått med seg at grunnbestemmelsen i Barnekonvensjonen art 3 har skapt mye strid. Det er kanskje ikke så lett å forstå når man leser artikkelens nøkkelformulering i nr 1: «Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et 18

Vinneren tar alt

2.2 Gäfgen-saken 2.2.1 Livet til en 11 år gammel gutt Ett av dilemmaene med absolutte rettigheter illustreres med Tysklands kanskje mest kjente menneskerettssak hvor faktum kan uroe de fleste: Gäfgen-saken. 73 Magnus Gäfgen etterstreber et image som vellykket ung advokat og mangler alltid penger. Han sier til 11 år gamle Jakob: Bli med meg hjem og hent jakken til søsteren din. I leiligheten dreper Magnus 11 åringen ved å tape igjen munnen og nesen hans slik at gutten kveles til døde. Så skriver Magnus til Jakobs foreldre at Jakob er kidnappet, men vil bli løslatt mot 1 million euro.

Når Magnus skal hente pengene, identifiseres han og arresteres.

Forhørsleder Daschner forsøker desperat å få Magnus til å si hvor Jakob er, siden han antas fortsatt å være i live og i akutt livsfare.

Magnus nekter. Etter en del frem og tilbake sier en polititjeneste­ mann etter ordre fra Daschner: Snart kommer en ekspert i å påføre smerte uten medisinsk skade. Etter 10 minutter gir da Magnus seg, innrømmer å ha myrdet Jakob og forteller hvor han er gjemt. Politiet fant Jakobs lik og Magnus ble senere dømt for mord. – Magnus Gäfgen brukte tiden i fengsel til å skrive og få publisert en bok: Alene med Gud, veien tilbake.

Så menneskerettighetene: Tysk påtalemyndighet mente forhørsleder Daschner krenket Magnus’ menneskeverd ved å true ham. For dette ble Daschner ilagt en bot og omplassert. Daschners nestkommanderende som faktisk hadde uttalt trusselen overfor Magnus, ble også tiltalt og ilagt en disiplinærforføyning.

Magnus, morderen, var ikke fornøyd med at Daschner ble straffet, men ville selv ha erstatning og sin egen straffedom opphevet.

Det var han som var krenket, og da hjalp det ikke med penger innbetalt til det offentlige. En tysk førsteinstans og en ankedomstol avviste kravene til Gäfgen, men den tyske forfatningsdomstolen opphevet disse avgjørelsene fordi begrunnelsen ikke var tilfredsstillende. Da den åpenbart narsissistisk forstyrrede Magnus etter hvert ikke fikk fullt medhold i Tyskland, gikk han til EMD. En kammeravgjørelse i EMD avviste 6–1 kravene til morderen.

Gäfgen var ikke fornøyd med det og krevet saken behandlet i 73 Gäfgen mot Tyskland, Nr 22978/05, Storkammeret 1 juni 2010.

57

Kapit tel 2

Storkammeret. Dette aksepterte å ta opp saken og fant (11–6) at morderens menneskerettigheter var krenket (men uten å gi ham rett i at drapsdommen derfor måtte oppheves). Storkammeret la til grunn at Magnus hadde blitt «threatened with torture in order to make him disclose … [Jakobs] whereabouts and that this method of interrogation constituted inhuman treatment as prohibited by Article 3».

Storkammeret i EMD kritiserte tyske myndigheter for å ha ilagt Daschner og hans nestleder for små bøter. Det dreiet seg om henholdsvis 60 og 90 dagsbøter på 60 og 120 euro (øyensynlig til sammen 3 600 euro og 10 800 euro) som var gjort betinget. Dette mente Storkammeret dreiet seg om nærmest symbolske bøter som ikke kunne betraktes som en «adequate response to a breach of Article 3, even seen in the context of the sentencing practice in the respondent State. Such punishment, which is manifestly disproportionate to a breach of one of the core rights of the Convention, does not have the necessary deterrent effect in order to prevent further violations of the prohibition of ill-treatment in future difficult situations.» Videre kritiserte Storkammeret Daschners senere utnevnelse som sjef for en avdeling i politiet siden dette «raises serious doubts as to whether the authorities’ reaction reflected, adequately, the seriousness involved in a breach of Article 3 – of which he had been found guilty». Det fremgår ikke om Storkammeret nærmest mente at Daschner skulle vært ilagt et slags «Berufsverbot».

Endelig kritiserte Storkammeret tyske myndigheter for å ha brukt for lang tid på å avgjøre morderens krav på erstatning for å ha blitt truet: «[T]he domestic courts’ failure to decide on the merits of the applicant’s compensation claim for more than three years raises serious doubts as to the effectiveness of the official liability proceedings in the circumstances of the present case».

– For Storkammeret fremmet ikke Gäfgen andre økonomiske krav enn erstatning av saksomkostninger der han ble innrømmet delvis dekning.

2.2.2 Trusler om tortur mot tortur Gäfgen ble ikke utsatt for tortur. Selv hevdet Gäfgen at politiet hadde forulempet ham fysisk, men her stod påstand mot påstand 58

Vinneren tar alt

og dette ble ikke ansett bevist. Saken dreier seg altså om trusler om tortur, ikke tortur i seg selv. Det skillet er grunnleggende.

Trusselen om tortur førte til at Gäfgen oppga hvor liket var.

Det gjorde det mulig å dømme ham for mord, i hvert fall lettere.

Derimot antas det at politiet i et Gäfgen-lignende tilfelle uten å bryte EMK art 3 kunne ha lurt eller bløffet morderen til å gi de avgjørende opplysningene. Det en person da hadde sagt, kunne ikke ha blitt brukt mot ham i en straffesak siden det ville bryte med kravet til enrettferdig prosess i EMK art 6, men det ville ikke utgjøre nedverdigende eller umenneskelig behandling som utløser det absolutte forbudet i art 3.74 Å få en person til å gi opplysninger ved å tilføre ham et sannhetsserum med tvang, ville derimot kanskje bli ansett som tilstrekkelig invaderende og brutalt til å bryte med art 3.

Når det gjaldt opphevelse av straffedommen, skilte EMD imidlertid mellom tortur og trusler om tortur. Hadde liket blitt oppdaget ved opplysninger gitt under tortur, ville straffedommen blitt opphevet. I en rettsstat mente EMD at man ikke kan godta bevis fremskaffet ved tortur. Derimot måtte det være gjenstand for en konkret vurdering om trusler om tortur skulle gjøre bevis ugyldig. Det mente EMD ikke var tilfellet i denne saken.

Et mindretall i EMD mente at også trusler om tortur måtte gjøre bevis ulovlig og ville oppheve straffedommen. Om morderen likevel kunne blitt dømt, vet vi ikke. Det ville bl a avhenge av foreldelsesfrister og om andre bevis og indisier etter tysk rett ville være tilstrekkelig til fellelse i en mordsak.

Et mindretall på seks dommere i Storkammeret mente at straffe­ dommen mot Gäfgen burde oppheves fordi han var blitt truet med tortur og uttalte seg sterkt kritisk om flertallets konklusjon på dette punkt. Flertallets «reluctance to cross that final frontier and to establish a clear or ‘bright-line’ rule in this core area of fundamental human rights is regrettable» og «disturbing». Mindre­ tallet mente at det ikke kan skilles mellom tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling: «Societies that are founded upon the rule of law do not tolerate or sanction, whether directly, indirectly or otherwise, the perpetration of treatment that is 74 Se Aall 2015 s 451.

59

Kapit tel 2

absolutely prohibited by Article 3 of the Convention. Neither the wording of Article 3 nor that of any other provision of the Convention makes a distinction between the consequences to be attached to torture and those attaching to inhuman and degrading treatment.» Den daværende norske dommer i EMD, Sverre Erik Jebens, sluttet seg til denne skarpt formulerte dissensen.

2.2.3 To parter – én vinner Gäfgen-saken illustrerer hvordan menneskerettighetene i absolutt form kan trumfe – eller knuse – en parts rettigheter på bekostning av en annen.

Den unge og uskyldige kidnappede 11-åringen Jakob har etter EMK art 15 et absolutt vern for sitt liv. Den absolutte beskyttelsen etter art 15 gjelder ikke for krigshandlinger, men det er ikke aktuelt her. Politiet trodde at barnet var i live og at de stod overfor et kappløp med tiden. To absolutte menneskerettigheter kom i strid med hverandre; retten til liv og retten til ikke å bli truet (utsatt for umenneskelig eller nedverdigende behandling).

Skulle man vekte de to absolutte rettighetene, skulle man umiddelbart trodd at retten til liv veier tyngst. Et sentralt trekk ved menneskerettsjussen fører likevel til at resultatet blir annerledes.

Menneskerettsjussen gir – som den store hovedregel – rettigheter til individet. Disse rettighetene gjelder imidlertid primært i forhold til myndighetene. Individet beskyttes gjennom menneske­ rettighetene mot overtramp fra staten. Menneskerettsjussen gir rettigheter for individer ved å pålegge statene plikter og begrense spillerommet for myndighetshandlinger. Selv om en persons absolutte menneskerettigheter står i fare, kan ikke staten ut fra hevdvunne tolkninger av konvensjonene bryte en annen persons absolutte rettigheter. Den eneste aktuelle myndighetshandlingen i Gäfgen-saken var å presse kidnapperen til å gi opplysninger.

Dette alternativet ble av flertallet i EMD ansett absolutt forbudt.

Resultatet blir en slags «vinneren tar alt-juss». Den kidnappedes rett til liv har et absolutt vern, men denne beskyttelsen blir ikke effektiv siden den ikke kan ivaretas ved å legge restriksjoner på myndighetene. Det var kidnapperen og morderen som kunne effektivisere sitt menneskerettsvern fordi det var han som trengte beskyttelse i forhold til myndighetene.

60

Vinneren tar alt

Strafferet t og den internasjonale straffedomstolen

Det er lett å miste oversikten fordi terminologien ofte er uklar.

Ikke sjelden sies at en person eller et selskap har krenket andres menneskerettigheter. Man kunne for eksempel si at Gäfgen forgrep seg mot det unge offerets basale menneskerett til å leve.

Men Magnus Gäfgen var ikke et pliktsubjekt etter menneske­ rettskonvensjonene. Han ble straffet ut fra tysk strafferett. Som ledd i statenes menneskerettslige plikt til å verne om liv, har de plikt til å ha straffelovgivning som beskytter liv og straffer drap, og til å gjøre dette vernet effektivt ved å etterforske og straffe­ forfølge drap.

Når personer tiltales ved Den internasjonale straffedomstolen (International Criminal Court – ICC) vil det gjerne være for handlinger de har utført som representanter for myndighetene.

De aktuelle myndigheter har krenket menneskerettighetene, men myndighetspersonen straffes på grunnlag av de internasjonale strafferegler Den internasjonale straffedomstolen anvender.

2.2.4 Beskytter forbrytelsen, ikke bare forbryteren Gäfgen-saken illustrerer en paradoksal konsekvens av det ufravikelige vern for forbryteren. Ett er hva myndighetene kan gjøre etter at forbrytelsen er fullbyrdet og den skyldige er tatt. Ser man bort fra ønsket om gjengjeldelse, gjør det ikke stor forskjell for offeret eller de etterlatte hvordan forbryteren blir behandlet. Et absolutt vern for den skyldige går dermed ikke ut over noen.

Under en pågående forbrytelse som i Gäfgen-saken (under det perspektiv som var politiets; nemlig at Jakob var kidnappet og i overhengende livsfare), blir et absolutt vern ikke bare en beskyttelse av forbryteren, men av den forbrytelse han er i ferd med å begå. Beskyttelsen kan effektivisere eller forsterke kriminaliteten.

Det blir den enes menneskerett mot den andres.

Det er liten tvil om hvordan EMD forstår EMK, en absolutt juss som også legges til grunn av de fleste kommentatorer. En kidnapper har et absolutt krav på beskyttelse mot trusler mv selv om dette kan føre til at hans forbrytelse dermed fullbyrdes med katastrofale konsekvenser for offeret. Selv om jussen ut fra retts61

Kapit tel 2

praksis kan synes klar, er etikken mindre selvfølgelig. At Jakobs liv skulle ofres fordi man ikke kunne utsette kidnapperen for egentlig langt mindre inngrep enn det han anvendte mot offeret, er neppe en selvfølgelig etisk konklusjon. I hvert fall kan man ikke bare henvise til hva som følger av EMDs forståelse av EMK og avvise at det er etiske dilemmaer tilbake. Det vil for mange gå et grunnleggende etisk skille der reglene ikke bare verner forbryteren, men forbrytelsen siden den enes rett eller beskyttelse der kan bli den annens tap.

62

Kapit tel 3

3.3

Vedtatt demokratisk – alltid demokratisk

Boken Menneskerettighetene og Norge108 2017 fremfører et synspunkt som også er velkjent fra forarbeidene og stortingsbehandlingen av grunnlovsreformen 2014: Domstolenes anvendelse av menneskerettighetene kan vanskelig «være … udemokratisk … når det er Stortinget som har vedtatt grunnlovsendringene».

Enkelte har stilt seg uforstående til at det dreier seg om en demokratisk utfordring: «Det er dessuten Stortinget som har vedtatt reglene, så det er vanskelig å forstå hva det demokratiske problemet er.»109 Et annet, av mange eksempler, på dette kategoriske perspektivet er Stang og Sveaass 2016 s 32: «Noen vil betegne denne utviklingen som udemokratisk fordi Norge blir bundet av rettsregler som ikke vedtas direkte av Stortinget. Men det er Stortinget som bestemmer at vi skal slutte oss til en menneske­ rettighetskonvensjon, med alt hva det innebærer, … og at Grunnloven skulle få et nytt kapittel om menneskerettigheter. Særlig mer demokratisk kan det ikke bli.» (uthevet her).

Argumentasjonen er historieløs, jf Hitler i 1933, og blind for utviklingstrekk i samtiden med Erdogan i 2017 og tendenser i de tidligere østblokkland der flertall med åpne øyne velger autoritære ledere. Demokratiske vedtak behøver ikke resultere i demokratiske resultater eller demokratiske styringsformer.

I nyere norsk debatt tilføyes gjerne at menneskerettsloven og Grunnlovsreformen 2014 som tok inn en uttrykkelig henvisning til menneskerettighetene i grl § 92, var gjenstand for en grundig behandling: «Stortinget har med åpne øyne etter kritisk og lang drøfting akseptert EMK og FN-konvensjonene med de tilhørende tilsynsorganene med vedtagelsen av menneskerettsloven i 1999 og grunnlovsendringene i 2014.»110 I forholdet til omfanget og kompleksiteten av de spørsmål det dreiet seg om, kan det imidlertid hevdes at hverken utredningen eller stor108 Dagfinn Føllesdal, Morten Ruud og Geir Ulfstein (red): Menneskerettighetene og Norge, Rettsutvikling, rettsliggjøring og demokrati, Universitetsforlaget 2017, s. 31, jf s. 227.

109 Vidar Strømme: Presset mot menneskerettighetene. Dagens Næringsliv 10 juli 2017.

110 Dagfinn Føllesdal og Geir Ulfstein: Truer menneskerettighetene demokratiet? Dagens Næringsliv 13 juli 2017.

82

Demokratisk utfordring

tingsbehandlingen111 var spesielt grundig. Inntil plenumsdommen i HR-2016-02554 Holship var det for eksempel uavklart om grl § 92 inkorporerte menneskerettskonvensjonene i norsk rett, evt på grunnlovsnivå. I Holship-dommen uttalte førstvoterende på vegne av en enstemmig (på dette punkt) Høyesterett at det er «klart at Grunnloven § 92 ikke kan tolkes som en inkorporasjonsbestemmelse, men må forstås som et pålegg til domstolene og andre myndigheter om å håndheve menneskerettighetene på det nivå de er gjennomført i norsk rett» (avsnitt 70).

Dette står, som Høyesterett like før hadde påvist, i direkte strid med det kontroll- og konstitusjonskomiteen uttalte i Innst. 186 2013–2014 s 22 om at henvisningen til internasjonale menneskerettskonvensjoner i Grunnloven § 92 tar sikte på å hindre «misforståelser om hvilke internasjonale menneskerettigheter som har grunnlovs rang». Imidlertid hadde komiteen også en uttalelse om at grunnlovsreformen på dette punkt ikke skulle endre rettstilstanden. Siden komiteen dermed hadde uttalt seg selvmotsigende, og vel eksponerte mangelfull innsikt i hva Grunnlovsreformen gjaldt, kunne Høyesterett velge den løsning som fremstod mest naturlig.

Ei eller indikerer det alltid en betryggende behandling at vedtak treffes enstemmig.112 Det kan selvfølgelig avspeile en grundig og gjennomtenkt samlet oppslutning; men enstemmighet i bredt sammensatte forsamlinger kan også reflektere en kneblende eller «politisk korrekt» konsensus som i liten grad inviterer til drøftelse og kritikk: «En beslutning det ikke er mulig å stemme imot».

83

Utopi og dobbeltmoral

4.2.5 Kina c Institutt for menneskerettigheter som frivillig – og ydmykt – gissel Institutt for menneskerettigheter ved UiO har argumentert for at «menneskerettsdialogen med Kina» bør gjenopptas. En slik dialog kan lett bli en legitimering av Kinas mange brudd på men-neskerettighetene. Kina vil sette premissene for «dialogen» slik at man diskuterer de mindre sensitive spørsmål som kinesiske myndigheter kan akseptere, men ikke de mange virkelig store problemområdene. En dialog kan også gi inntrykk av en tro på at Kina vil endre linje, for eksempel i forhold til menneskerettsakti-vister, dødsstraff mv, og kan bidra til å kamuflere hvor gjennom-ført et stadig mektigere Kina er i sin sensur og undertrykkelse av menneskerettigheter.

Et oppslag på Institutt for menneskerettigheters hjemme-sider 15 desember 2017 er ekstra tankevekkende.

Overskriften er: Kinaprogrammet ved Norsk senter for menneskerettigheter fikk jusspris i Kina. IMR er tydelig stolt: «Som den første utenlandske organisasjonen noensinne mottok Kinaprogrammet ved SMR Li Buyuns prestisjefulle jusspris.

Priskomiteen trakk frem Kinapro-grammets viktige arbeid for å fremme menneskerettighetsutdan-ning, forskning og rettsstatsprinsipper i Kina.» Videre refereres at priskomiteens formann i sin tale sa at: «Kinaprogrammet har involvert seg i langsiktig engasjement og utviklet menneskeret-

189 Andreas Skartveit: Tidlause og apolitiske menneskerettar? Dagens Nærings­ liv 5 august 2017.

121

Kapit tel 4

tighetsprosjekter basert på gjensidig respekt helt siden begynnelsen.» Cecilie Figenschou Bakke mottok prisen på vegne av IMR og sa bl a: «Å få anerkjennelse for arbeidet vårt gjennom denne Li Buyun-prisen gjør meg ydmyk. … Prisen er en stor oppmuntring for oss for videre samarbeid om forskning og utdanning i en periode hvor menneskerettighetene er under press.» – En annen måte å se det på kunne være at IMR lar seg bruke som gissel av kinesiske myndigheter. Menneskerettighetene er ikke i fremgang i Kina, men i et sterkt tilbaketog. Den kinesiske priskomiteens formulering om «gjensidig respekt» kan gi inntrykk av at Kina og Norge er en slags likeverdige partnere i å fremme menneskerettigheter. Når det fra IMRs side sies at «menneskerettighetene er under press», kan det høres ut som om Kina og Norge står sammen mot dette. Det hele kan virke naivt og gi inntrykk av at IMR lar seg bruke til propaganda.

Nettopp fordi Kina så aktivt undertrykker menneskerettigheter og driver utstrakt sensur, er det vanskelig å vite hva man skal tro, og om kritikken overfor er berettiget. Man kan neppe bedømme for eksempel Li Buyun ut fra det han sier offentlig, siden han og andre profilerte personer i Kina virkelig må være forsiktige med hva de sier: både la være å si ting som ikke skal sies, og passe på å si ting som for all del må sies. Men IMR profilerer seg selv og Kina på måter som ikke bidrar til å få frem sannheten om Kinas stadig grovere brudd på menneskerettighetene og suverene opptreden.

122

Kapittel 4

4.5 Utopiens begrensning 4.5.1 Gaddafis og Berlusconis push-back-avtale Med moderne teknologi skulle tusenvis av druknede båtflyktnin-ger i Middelhavet, et av verdens mest overvåkede hav, være en anakronisme. I dette intense konfliktområdet med mye marine og kystvakt kan vel knapt en robåt settes uoppdaget på vannet. Hvorfor døde likevel flere tusen flyktninger hvert år, bare i 2016 antagelig 6 000, under nærmest desperate forsøk på å krysse Mid-delhavet i overfylte og elendige farkoster? En del av svaret er juri-disk og følger av EMDs Hirsidom fra 2012.226 Et stort antall afrikanske immigranter, særlig fra Somalia og Eritrea, hadde trukket mot Libya for så å forsøke å komme til Europa sjøveien, først særlig mot Malta, men så etter hvert mot Italia. Tre år før Hirsi-dommen, 4 februar 2009, hadde Libyas diktator Gaddafi og Italias statsminister Berlusconi inngått en push-back-avtale. Plukket den italienske kystvakten opp flykt-ninger på farkoster fra Libya, kunne disse ganske enkelt returne-res dit. Tre måneder etter enigheten om push-back-avtalen befant omkring 200 personer fra Somalia og Eritrea seg om bord på tre farkoster omtrent 35 sjømil fra den italienske øya Lampedusa, fortsatt på åpent hav og utenfor italiensk territorialfarvann. De ble da oppdaget av tre italienske kystvaktskip, tatt om bord i disse og etter en ti timers sjøreise tilbake til Libya overgitt til myndig-hetene der.

Hirsi var blant disse 200 flyktninger som sammen med flere andre gikk til sak mot Italia.

Først kort om terminologi: I media brukes ofte uttrykket båtflyktninger. Men juridisk mener man med flyktning en per-

226 Hirsi Jamaa m fl mot Italia 23 februar 2012, nr 27765/09 Storkammeret.

138

Utopi og dobbeltmoral

son på flukt fra forfølgelse mv som tilfredsstiller kravene i FNs flyktningkonvensjon 1951, og ut fra denne kan ha krav på asyl.

En immigrant er en person som ønsker å skifte bosted, men som ikke tilfredsstiller kravene til å være flyktning. Ofte omtales dette som økonomiske flyktninger eller økonomiske immigranter. – Hvis man ikke har fulgt vanlige krav for å vinne innpass i et land og søke om asyl, brukes undertiden uttrykket irregulære immigranter. Språkbruken vil ofte være upresis idet for eksempel båtimmigrant mange ganger ville være riktigere enn båtflyktning.

4.5.2 Ekstraterritoriell jurisdiksjon på kystvaktskipet Sentralt i Hirsi-saken var spørsmålet om båtflyktningene var underlagt italiensk jurisdiksjon allerede når de ble tatt opp av det italienske kystvaktskipet og altså lenge før de hadde satt fot på italiensk jord. EMK art 1 bestemmer: «De høye Kontraherende Parter skal sikre enhver innen sitt myndighetsområde de rettigheter og friheter som er fastlagt i del I i denne Konvensjon.» EMD var klar: Italiensk «myndighetsområde» er et juridisk, ikke fysisk eller territorielt begrep. Slik jurisdiksjon kan også oppstå utenfor italiensk territorium, dvs ekstraterritorielt. Det avgjørende vil være om italienske myndigheter har kontroll over vedkommende, for eksempel om bord et skip, i et fengsel eller som ledd i internering mv. Slik ekstraterritoriell jurisdiksjon og dermed ansvar for den aktuelle stat kan også være aktuelt i krigssituasjoner i områder under statens kontroll, ved pågripelse av pirater mv.

Når flyktning mv er under jurisdiksjonen til en stat tilsluttet EMK, utløses rettigheter etter konvensjonen. Menneskerettigheter er ikke avhengig av at man er borger av et land; man har dem i kraft av å være menneske; de tilkommer «enhver», jf EMK art 1, og de korresponderende pliktene utløses da for den staten som har vedkommende under sin jurisdiksjon. I denne sammenheng er særlig viktig EMK art 13 om retten til effektivt rettsmiddel.

Man har ikke nødvendigvis krav på asyl, men på en asylbehandling der ens søknad vurderes på individuelt grunnlag.

I Hirsi-saken formulerte EMD enkelte kjernekrav slik: «The Court has found that the applicants had no access to a procedure to identify them and to assess their personal circumstances before they were returned to Libya … The Government acknowledged 139

Kapit tel 4

that no provision was made for such procedures aboard the military ships onto which the applicants were made to embark. There were neither interpreters nor legal advisers among the personnel on board.» Storkammeret fant også at Italia ikke hadde overholdt den informasjonsplikt som kan utledes av kravene til forsvarlig saksbehandling: «The Court has previously found that the lack of access to information is a major obstacle in accessing asylum procedures … It reiterates here the importance of guaranteeing anyone subject to a removal measure, the consequences of which are potentially irreversible, the right to obtain sufficient information to enable them to gain effective access to the relevant procedures and to substantiate their complaints.»

For at det skal foreligge en forsvarlig behandling må følgelig den aktuelle søker ha tilgang på tolk for å gjøre seg forstått.

De aktuelle språk- og kommunikasjonsutfordringer er statens ansvar. Som utgangspunkt kan man i EMK art 13 legge inn en ankeadgang, men det synes noe uklart hvor langt dette nå praktiseres i pressede situasjoner med masseinnvandring, jf senere.

Kravet på individuell behandling tilsier at gruppevis utvisning og tilbakesendelse ikke er tillatt. Videre gjelder et prinsipp om non refoulement som følger av EMK art 3 med forbudet mot tortur, umenneskelige og nedverdigende behandling. Ingen, selv den irregulære immigrant som i utgangspunktet ikke kan ansees som flyktning, kan sendes tilbake til et land hvor de risikerer behandling i strid med art 3. Non refoulement-prinsippet regnes også å følge av alminnelig, ikke-traktatfestet folkerett.

Menneskrettskrenkelser begås som utgangspunkt av stater.

Men EMD mener at EMK art 3 også gjelder når den aktuelle stat er dysfunksjonell og myndighetene der ute av stand til å beskytte innbyggerne: «where the danger emanates from persons or groups of persons who are not public officials. However, it must be shown that the risk is real and that the authorities of the receiving State are not able to obviate the risk by providing appropriate protection». EMD fremholdt at art 3 «requires that the Court establish whether or not there are substantial grounds for believing that the parties concerned ran a real risk of being subjected to torture or inhuman or degrading treatment after having been pushed back».

140

Utopi og dobbeltmoral

EMD mente at «the situation in Somalia and Eritrea posed and continues to pose widespread serious problems of insecurity». Libya ble også ansett som et land der irregulære immigranter risikerte nedverdigende eller umenneskelig behandling.

Dermed var retur til disse land ikke tillatt etter EMD. Italia sa: Vi reddet dem fra å drukne! Nei, Italia krenket deres menneskerettigheter, sa et enstemmig storkammer i EMD. Ytterligere salt i såret til Italia var at EMD tilkjente hver «reddet» 15 000 euro i oppreisning (i tillegg til 1575 euro i saksomkostninger). Tatt i betraktning at de italienske kystvaktskip kan ha reddet mange av flyktningene fra drukning, kan EMDs ordbruk fremstå som nedlatende: «Moreover, Italy cannot circumvent its ‘jurisdiction’ under the Convention by describing the events in issue as rescue operations on the high seas.»

141

Individ mot individ

5.2 Misvisende asymmetri: stat mot individ 5.2.2 Bak menneskerettigheten: en skattebetaler Den rettslige grunnmodellen er asymmetrisk. Pliktsubjektet, sta-ten, er den store og sterke (Goliat) med nærmest ubegrensede res-surser; rettighetssubjektet, individet, er den lille og svake (David). Dette bildet av staten som pliktsubjekt og private som rettig-hetssubjekter er av feminister blitt kritisert for å opprettholde en oppdeling eller dikotomi mellom det private og offentlige.242 Paradigmet med Den store stat mot Det lille individ, kan bidra til å forklare hvorfor kostnadene ved en menneskerettig-het sjelden trekkes inn i den enkelte sak. Sett fra statens side vil omkostningene ved å oppfylle en enkelt persons menneskerett ofte være ubetydelige; i en budsjettsammenheng så bagatellmes-sig at det nærmest fremstår smålig, kaldt og hensynsløst å trekke inn pengene.

Rent juridisk kan økonomiske betraktninger være irrelevant fordi rettigheten er absolutt eller ubetinget. Undertiden

241 Smith 2015 s 354.

242 Laura Parisi i Holder og Reidy 2013 s 443.

151

Kapit tel 5

kan de også fremstå som inkompatible størrelser: en menneskerett mot penger. Hvem er så kynisk at man lar penger stå i veien for at et lite individ skal få oppfylt sin menneskerettighet?

I norsk menneskerettslitteratur ser man ofte en retorikk som bygger på dette paradigme. En av bidragsyterne til en kommentarutgave til Barnekonvensjonen spør: Hva er det viktigste – barnets beste eller kommunens økonomiske interesser?243 Andre steder ser man hvordan ordene pragmatisme og pragmatiske hensyn i betydningen budsjettmessige eller økonomiske overveielser nærmest er irrelevant eller å være «slem» og «kald» når man arbeider med menneskerettigheter.

Stat–individ paradigmet er likevel misvisende. Staten er en abstraksjon. Den utgjøres av de individer som inngår i den. Staten er aldri en institusjon med ubegrensede ressurser.244 Skal en stat bruke ressurser, må kjøpekraften til befolkningen reduseres.

Hovedmekanismen for dette er beskatning. Forenklet, men likevel riktig: Skal staten betale ut, må noen betale inn. Når alt kommer til alt, går regningen for menneskerettighetene til skattebetalerne. På den andre siden av en menneskerettighet som krever ressurser, står en skattebetaler.

I Norge pålegger utredningsinstruksen at man skal beregne de økonomiske og administrative konsekvenser av nye lover. Da Norge i 2014 gjennomførte en omfattende grunnlovsreform som styrket menneskerettighetene, ble de økonomiske konsekvenser pliktskyldigst og summarisk viet knapt én side av 261 sider. Konsekvensene ble bagatellisert. Man grunnlovsfestet egentlig bare det som var lovfestet fra før, uttalte Lønning-utvalget245. Det blir som om menneskerettighetene i realiteten ikke ble styrket, og i hvert fall bare på økonomisk ikke-merkbare måter. Også ved tilslutning til nye menneskerettskonvensjoner tar man sjelden på alvor å utrede hva de vil koste. Menneskerettighetene er på en måte hevet over noe så trivielt som offentlige budsjetter, selv om de kan medføre betydelig ressursbruk. – Man kan også si at med for eksempel EMDs dynamiske tolkning ville beregninger 243 Trude Haugli i Høstmælingen m fl (red).: Barnekonvensjonen 2016 s 73.

244 Tomuschat 2014 s 432.

245 St meld 16 2011–2012 s 255–256.

152

Individ mot individ

ikke være mulig. Ingen kunne da EMK ble vedtatt se for seg de betydelige budsjettbelastningene grunnet en stadig mer omfattende anvendelse.

5.2.3 Juridisk rettighetstenkning mot politisk interesseavveining Det kan dreie seg om to forskjellige rasjonaler. Rettighetstenkning er binær: Enten har man eller så har man ikke en rettighet.

Domstolenes oppgave er ikke å finne budsjettmessig rom for en rettighet, men å konstatere om den er der. Politikernes oppgave er å avveie interesser mot hverandre. De kan ikke primært tenke enten-eller, men søke kompromisser. Definerer man noe som en rettighet, tas kravet på en måte ut av den politiske sfære og over i den juridiske. Men det er likevel politikere som i utgangspunktet har bestemt denne overgangen fra den politiske balansering til den juridiske enten-eller beslutningsform.

Velferds- og rettighetsjussen generelt, ikke bare der det dreier seg om menneskerettigheter, dreier seg i en viss forstand om å ta dette skrittet ut av de vanlige budsjett- og fordelingsprosesser.

Ved rettigheter som «bare» er nedfelt i nasjonal lovgivning, er en demokratisk korreksjon lettere. Når rettighetene håndheves av internasjonale organer, er ressursallokeringen nærmest definitivt tatt ut av vanlige politiske fordelingsprosesser.

At økonomien kan bli borte, reflekteres også i uttalelser fra internasjonale FN-organer. Komiteen for ØSK har uttalt at det kan krenke rullestolbrukeres rett til arbeid ikke å tilpasse bygg fysisk slik at de blir tilgjengelige: «The denial of reasonable accommodation should be included in national legislation as a prohibited form of discrimination on the basis of disability. … as long as spaces are designed and built in ways that make them inaccessible to wheelchairs, such users will be effectively denied their right to work.» 246 Å bygge om eksisterende bygninger for å ivareta rullestolbrukere kan i noen tilfeller være meget kostbart. Den samme ØSK-komiteen berørte disse økonomiske sider ved slik ombygging i en temmelig vag og generell kommentar i en annen uttalelse: «This almost invariably means that 246 ØSK Generell kommentar 20 avsnitt 28.

153

Kapit tel 5

national resources will need to be made available for this purpose and that a wide range of specially tailored measures will be required.»247 En juridisk og rettighetsorientert tilnærming kan innsnevre samfunnsdebatten, ikke bare ved å overse budsjettmessige konsekvenser, men gjennom å unnlate å trekke inn økonomiske ringvirkninger mer generelt. Kravene til universell utforming av boligbygg er drevet av rettighetstenkning. De fører ikke bare til økte boligpriser for første eier av den aktuelle bolig, men kan påvirke hele kjeden av boligpriser, inkludert leiemarked, og gjør tilgang til bolig, enten til eie eller leie, enda vanskeligere for mindre bemidlede. I et rettighetsperspektiv er slike konsekvenser nærmest irrelevante, og kanskje derfor lite fremme i diskusjonen.

154

6

Verkebyllene: Innvandring, 6.2 Helseinnvandring 6.2.1 Syk utlending med alvorlig kriminalitet Et nyere og potensielt utfordrende problemfelt innenfor inn-vandring er helseinnvandring, dvs at en persons helsetilstand begrunner at vedkommende har et menneskerettslig grunnlag for å bli i et land. EMDs Storkammeravgjørelse Paposhvili mot Belgia fra 2016,274 illustrerer godt flere av de sentrale spørsmå-lene. Den viser også at det ikke uten videre er lett å forutsi EMDs konklusjoner.

Georgie Paposhvili, født i 1958, var statsborger i Georgia, men hadde siden 1998 oppholdt seg i Belgia dit han ankom via Italia med kone og et seks år gammelt barn. De belgiske myndigheter bestred at Paposhvili var far til barnet. Paret fikk et barn til i august 1999 og et annet i juli 2006.

Umiddelbart etter ankomst begynte den 40 år gamle Paposhvili en kriminell karriere i Belgia. Han ble arrestert for tyveri alle-

274 Paposhvili mot Belgia 13 desember 2016 nr 41738/10.

170

Verkebyllene: Innvandring, terrorisme, kriminalitet

rede den 28 desember samme år som han ankom og dømt til syv måneders betinget fengsel. Hustruen deltok i den kriminelle virksomheten. Begge to ble anholdt flere ganger i 1999 og 2000, og hustruen idømt fire måneders fengsel for tyveri. Paposhvili ble etter hvert tiltalt og dømt for mer alvorlig kriminalitet, ran med vold og trusler, organisert kriminalitet, bedrageri og korrupsjon.

Dommene lød på hhv 14 måneders og tre års fengsel.

Like etter at de kom til Belgia, hadde Paposhvili og hans hustru søkt asyl. Søknadene ble avslått både fordi Tyskland og Italia etter Schengen-reglene var riktige land, og fordi de hadde oppgitt falske identiteter.

Paposhvili anførte da ekstraordinære grunner for å bli i Belgia, bl a at han hadde ankommet med et barn (som myndighetene mente ikke var hans), hadde fått et nytt barn, og at han selv led av tuberkulose. Søknaden ble avslått under henvisning til at behandlingen var avsluttet og til hans kriminelle og asosiale adferd. Paposhvili fortsatte å søke om opphold på ekstraordinært grunnlag. Tross sin kriminelle adferd mente han selv å være integrert i det belgiske samfunn, og viste til at barnas skolegang ville bli forstyrret ved retur til Georgia og at han selv var syk og trengte behandling i Belgia. Enkelte avslag fra belgiske immigrasjonsmyndigheter var begrunnet med at Paposhvili ikke hadde møtt frem eller vært representert når saken skulle behandles. Saken er mangfoldig og til dels preget av omstridte fakta, men dens prinsipielle kjerne er krav om opphold på grunn av helsetilstand.

Et kammer på syv dommere fra domstolens 5 seksjon, fant med klart flertall (6–1) at klageren ikke kunne gis medhold. Storkammeret med 17 dommere fant derimot enstemmig at det forelå en krenkelse av EMK art 3 (forbud mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling) og art 8 (vern av familieliv og privatliv). I dette enstemmige storkammeret inngikk en av dommerne fra den tilsidesatte kammerdommen, som fant det nødvendig å legge ved en oppklarende dissens for å forklare sin snuoperasjon.

En av grunnene til EMDs divergerende avgjørelser kan være at hverken art 3 eller art 8 etter ordlyden omhandler helseinnvandring. Det er heller intet grunnlag for å tro at noen av de tilsluttede statene forutså at EMD skulle innskrenke deres beslutningsmyndighet for helseinnvandring.

171

Kapittel 7

7.1.2 Én sannhet: «selvautorisert» kommentarutgave til Barnekonvensjonen Den eneste norske kommentarutgaven til Barnekonvensjonen kom i 3 utgave i 2016. Baksiden av boken skiller seg ut fra andre juss-bøker og bærer trykk av logoen og navnene til institusjonene til flere av forfatterne: Universitetet i Oslo, Barneombudet, International Law and Policy Institute310 og Redd Barna. Opplegget kan gi inntrykk av at bl a Universitetet i Oslo har gitt boken en slags godkjennelse eller imprimatur. Boken er en antologi med bidrag av tydelig varierende kvalitet og med atskillige synspunkter som presser menneskerettsjussen og kan kritiseres (slik denne boken flere steder har gjort).

Innenfor andre rettsområder utgis bøker en institusjon står bak, for eksempel innenfor skatterett ved Sentralskattekontoret for Storbedrifter og Skattedirektoratet. Men det ville være uvanlig hvis en skatterettslig antologi uten videre trykket Universitetets logo på omslaget slik at man kunne få inntrykk av at boken hadde vært gjennom en autorisasjonsprosess med karakter av et halv-offentlig dokument. Kommentarutgaven til Barnekonvensjonen opplyser intet om at Universitetet i Oslo mv innestår for boken. Man kan mer få inntrykk av at redaktørene mener at deres synspunkter på menneskerettsjussen er så utvilsomt objek-

308 Mertus 2008 s 25.

309 Mertus 2008 s 81.

310 Som er nedlagt etter mye offentlig kritikk av instituttets bruk av midler fra Utenriksdepartementet.

214

Menneskeret tsretorikken

tive og hevet over kritikk at slik egen-autorisasjon er uproblematisk. Forvalter man sannheten, kan det være greit å tilkjennegi det. Tidligere er det påpekt hvordan høyesterettsdommer Arnfinn Bårdsen bruker Høyesteretts hjemmesider til å gi sine til dels kontroversielle, menneskerettslige synspunkter en objektiv og autoritativ ramme.