Libro laudo Arbitral tomo III by Cámara de Comercio de Cartagena

LAUDO ARBITRAL Tomo III Cámara de Comercio de Cartagena Centro de Arbitraje y Conciliación

Laudos 2004 – 2006 2006 Tomo III Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Cartagena

ISBN 978-958-845-27-1 Primera edición impresa, Cartagena de Indias 2008 Segunda edición digitalizada, Cartagena de Indias, 2011 © Todos los derechos reservados pertenecen a la Cámara de Comercio de Cartagena. LAUDOS ARBITRALES

JUNTA DIRECTIVA Rolando Bechara Castilla Presidente Fanny Elizabeth Guerrero Maya Vicepresidenta PRINCIPALES Rolando Bechara Castilla Fanny Elizabeth Guerrero Castilla Luís Antonio González García Edwin Pulido Sierra Germán Darío Zapata Ramón León Hernández José Fernando Ocampo Villegas Guillermo Antonio Gomez Lozano Jorge Alberto Romero Ortiz SUPLENTES Sergio Espinosa Posada John Fredy Herrera Arango Fernando Alonso Osorio Álzate Hector Jose Urbina Meza Nubia Velazco Arias Gerardo Francisco Rumie Sosa Juan Manuel Del Castillo De Brigard PRESIDENTA EJECUTIVA (E) Julia Eva Pretelt Vargas REVISOR FISCAL Joaquín Better Jiménez REVISOR FISCAL SUPLENTE Cesar Angulo Arrieta

PRESENTACIÓN

Presentamos la reedición del tercer libro de laudos en versión digitalizada que compila los laudos que durante los años 2004 a 2006 proferidos en nuestro Centro de Arbitraje y Conciliación por árbitros de nuestra lista oficial. Creemos que en el formato digital ponemos al alcance de toda la comunidad fallos que por su rigor técnico jurídico se se constituye en un aporte de gran utilidad en el estudio de casos arbitrales que impulsan el arbitraje como una alternativa eficaz en la resolución y cumplimiento contractual. Nuestra entidad que tiene dentro de sus objetivos estratégicos propiciar la construcción de un modelo competitivo de la región para el mejoramiento de la calidad de vida, con esta publicación y con las anteriores reediciones pretendemos contribuir en la construcción de una cultura de convivencia e invitar a todos a recurrir al arbitraje como un mecanismo eficaz en la solución de sus controversias por ser una justicia pronta y cumplida, lo cual es de suprema importancia para el desarrollo económico y social de una región. Esta publicación puede ser consultada desde nuestra página web www.cccartagena.org.co.

JULIA EVA PRETELT VARGAS Presidenta Ejecutiva (E) Cámara de Comercio de Cartagena

PROLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN “Mejor que el hombre que sabe lo que es justo es el hombre que ama lo justo.” Confucio. Es un enorme placer para mí realizar este prólogo, no sólo porque es el fruto del trabajo de Árbitros, secretarios, y de todo el Centro de Conciliación y Arbitraje, sino también porque no es sencillo llegar hasta la tercera edición de este medio, que busca proyectar a través de casos concretos las ventajas que tiene la aplicación del procedimiento del arbitraje. En esta ocasión el Tomo III consta de nueve capítulos organizados por los laudos proferidos en el periodo comprendido entre el 2004 al 2006. En el primer capitulo, presentamos un laudo que analiza el contrato de arrendamiento de vehículos y desarrolla una discusión eminentemente jurídica sobre sí hay o no legitimidad en la terminación unilateral de los contratos de arrendamiento por una de la partes, amparandose en el decreto que establece su liquidación, y la responsabilidad de esta en el resarcimiento de perjuicios respectivos; igualmente hace un estudio serio y riguroso sobre los efectos del negocio jurídico y en especial su obligatoriedad, el concepto de perjuicios, modalidades y alcance, abordando de manera concreta y especifica para la decisión del asunto sometido a su conocimiento, jurisprudencia que sobre el tema la Corte Suprema de Justicia y la doctrina han tratado. Igualmente, encontramos que a través de este valioso mecanismo alternativo de solución de controversias, en el segundo capitulo, el laudo aborda el tema de propiedad horizontal, con un importante aporte jurídico para el desarrollo urbanístico que se viene presentando en nuestra ciudad. En el laudo abordado en el capitulo tercero, el tribunal arbitral hace un estudio serio sobre el limite de su propia competencia y establece de manera muy clara el ámbito de las materias sobre las que éste decidirá. En este orden de ideas encontramos en el texto que: “Los árbitros habilitados por las partes para resolver controversias no poseen potestad para pronunciarse sobre la legalidad de las decisiones administrativas. Estas argumentaciones encuentran sólida asidero en numerosas providencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, Corporaciones que han puntualizado que los actos administrativos no pueden ser objeto de debate alguno por parte de los tribunales de arbitramento, en la medida en que aquellos corresponden a la expresión del poder público cuyo juzgamiento se encuentra reservado a la jurisdicción contenciosa administrativa”, esto así, “lo único que compete a la vía de arbitraje es advertir, que en tanto en firme, un acto administrativo se encuentra cobijado por la presunción de constitucionalidad y de legalidad y no puede el Tribunal declarar que la actuación administrativa hubiere estado afectada por vicio alguno de nulidad por no cumplir con todos o con alguno de los requisitos establecidos para dicho efecto1”. Una vez tratado el límite de competencia, el laudo explica de manera detallada cada una de las definiciones de las partes del conflicto y aborda el concepto de contrato estatal, su naturaleza, efectos y procedendencia de la terminación bilateral y anticipada de los contratos estatales, las diferencias entre terminación de un contrato estatal y su liquidación, los efectos de la liquidación.

Capitulo III. Pag. 175.

En el capítulo cuarto, quinto, sexto y octavo podemos ver un desarrollo jurisprudencial unificado frente a cada caso en particular en lo que respecta al estudio sobre la obligatoriedad y vigencia de los contratos, ejecución de los mismos, los derechos adquiridos, los efectos, el concepto de perjuicios, sus modalidades, alcance y pago de estos, en contratos sobre arrendamiento de vehículos, alianza comercial, explotación de bienes, facturación, recaudo mensual de empresa de Telefonía y la misma discusión jurídica sobre la responsabilidad en el incumplimiento de un contrato por parte de una empresa del estado, cuando entra en proceso de liquidación, y se ampara en el decreto respectivo. El capitulo séptimo, el árbitro hace un estudio detallado del contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, a cuyas características propias de este contrato se resolvió el conflicto planteado a través de este mecanismo, examinando las condiciones que contractualmente establecieron las partes para ejecución de la garantía y si se cumplían los requisitos, a efectos de proceder al reconocimiento de lo pretendido en la demanda. En el capitulo noveno, el laudo proferido aborda el tema de compraventa de bienes inmuebles, responsabilidad civil contractual, cláusula penal e intereses. Finalmente, esperamos que los analisis jurídico, doctrinales y jurisprudenciales de los temas abordados en cada capítulo, puedan ser de gran utilidad para sus actividades profesionales.

JULIA EVA PRETELT VARGAS Directora del Centro de Arbitraje y Conciliación

CONTENIDO Pág.

CAPITULO I

Piedad Barrios Angulo, German Novoa Figueroa, Ying Yang Yee Ramos, Marly Rosa Román Becerra, Nelson Hidalgo Ibarra, Leiner De Jesus Becerra Alvarez, William Rincón Beleño, Pastor Arnedo Payares, Denys Maria Torres Díaz y Carlina Hernandez contra Telecartagena S.A. E.S.P. S.A. (En Liquidación). CAPITULO II

Edificio Los Morros Condominio del Mar contra Lucas Betancourt S., Gladis Helena Betancourt y Hermilda Betancourt Salazar. CAPITULO III

Tirsa S.A. E.S.P. contra Distrito de Cartagena. CAPITULO IV

331

Orlando Vélez Lorduy, Rocío del Carmen Miranda Jiménez y Juan Avila Bautista contra Telecartagena S.A. E.S.P. En Liquidación. CAPITULO V

358

Electrofontel Ltda contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Telecartagena S.A. E.S.P. En Liquidación.

CAPITULO VI

410

Jorge Álvarez Puello, Alba Gaviria de Pardo, Judith del Carmen Leones Ortega, Carlos Manuel Borge Alcalá, Carmen Sanclemente de Cabarcas y Ornelis María Mateus Hernández contra Telecartagena S.A. E.S.P. En Liquidación.

CAPITULO VII 451 U.C.N. Sociedad Fiduciaria S.A. en Liquidación contra Michel Center Ltda en su calidad de Fideicomitente Patrimonio Autónomo Fiducia Michel- Fiduempresa S.A. Y Michel Plaza Ltda en su calidad de deudor Patrimonio Autónomo Fiducia Michel- Fiduempresa S.A.

CAPITULO VIII

472

Angélica Cristina Giraldo Díaz contra Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena Telecartagena S. A. E. S. P. En liquidación.

CAPITULO IX

508

Susana y Silvana Saravia Cortés contra Portal de la Popa LTDA.

CAPITULO I

Piedad Barrios Angulo, German Novoa Figueroa, Ying Yang Yee Ramos, Marly Rosa Román Becerra, Nelson Hidalgo Ibarra, Leiner De Jesus Becerra Alvarez, William Rincón Beleño, Pastor Arnedo Payares, Denys Maria Torres Díaz Y Carlina Hernandez Contra Telecartagena S.A. E.S.P. S.A. (En Liquidación).

Laudos 2004 – 2006 2006 Tomo III Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Cartagena

CAPITULO I

PARTES Piedad Barrios Angulo, German Novoa Figueroa, Ying Yang Yee Ramos, Marly Rosa Román Becerra, Nelson Hidalgo Ibarra, Leiner De Jesus Becerra Alvarez, William Rincón Beleño, Pastor Arnedo Payares, Denys Maria Torres Díaz Y Carlina Hernandez Contra Telecartagena S.A. E.S.P. S.A. (En Liquidación). ARBITRO:

Dr. Alfonso Hernández Tous

SECRETARIA:

Dra. Liliana Bustillo Arrieta

FECHA:

23 de Junio de 2004.

PROTOCOLIZACIÓN:

E. P No. 185 del 7 de Febrero de 2006. Notaria 4ª del Círculo de Cartagena

NORMAS CITADAS: Artículo 1138, 1372, 1501, 1551, 1602, 1613, 1614, 1625, 1546, 1625, 1740, 1973 Código Civil Colombiano; Artículo 870 Código de Comercio; Artículo 1134 Código Civil Francés; Decreto 1609 de 2003; Decreto 254 de 2000; Ley 80 de 1993; TEMAS JURIDICOS: Negocio Jurídico y sus efectos; Ejecución de Contratos; Contratos de Arrendamiento de Vehículos; Indemnización de perjuicios; Responsabilidad Civil Contractual.

JURISPRUDENCIA: Sentencia del 14 de Diciembre de 2001, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación CivilAgraria, Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; Sentencia de 20 de Marzo de 1990, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Proceso Ordinario de Roberto Izquierdo Acosta con Industria Licorera de Bolívar; Sentencia del 5 de Noviembre de 1998 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Magistrado Ponente Dr. Rafael Romero Sierra. Sentencia del 13 de Junio de 1997, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil-Agraria, Magistrado Ponente Dr. Nicolás Bechara Simancas. Sentencia del 14 de Marzo de 1996, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación CivilAgraria. OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. SUESCUN MELO, Jorge. Estudios de Derecho Privado. PASCUAL ESTEVIL, Luís. Derecho de Daños T. II. ALBALADEJO, Manuel. CASTAN TOBEÑAS, José. Derecho Civil Español Común y Foral T. III. SUESCUN MELO, Jorge. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo Tomo I.

LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PIEDAD BARRIOS ANGULO, GERMAN NOVOA FIGUEROA, YING YANG YEE RAMOS, MARLY DURAN BECERRA, NELSON HIDALGO IBARRA, LEINER BECERRA ALVAREAZ, WILIAM RINCON BELEÑO, PASTOR ARNEDO PAYARES, DENIS TORRES DÍAZ, CARLINAS HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, HERNANDO PADILLA SOTO, OSIRIS ELLES MENDOZA Y JULIO FERNÁNDEZ TAPIA CONTRA TELECARTAGENA S.A. E.S.P. “EN LIQUIDACIÓN”. Cartagena de Indias Distrito Capital Turístico y Cultural, 23 de junio de 2.004. Habiéndose surtido la totalidad de las actuaciones procésales que prescriben el decreto 2279 de 1.989, la ley 23 de 1.991, el decreto 2651 de 1.991 y la ley 446 de 1.998 en concordancia con lo dispuesto por la sentencia C-1038 de 2.002, este Tribunal procede a proferir el laudo arbitral que resuelve las diferencias entre las partes que han sido sometidas a este proceso arbitral, en el siguiente orden. ANTECEDENTES Descripción del trámite de este arbitramento. 1. Demanda de convocatoria. Mediante el escrito presentado el día 17 de octubre de 2.003 los señores PIEDAD BARRIOS ANGULO, GERMAN NOVOA FIGUEROA, YING YANG YEE RAMOS, MARLY ROSA DURAN BECERRA, NELSON HIDALGO IBARRA, LEINER DE JESÚS BECERRA ALVAREZ, WILIAM RINCON BELEÑO, PASTOR ARNEDO PAYARES, DENIS MARÍA TORRES DÍAS Y CARLINA HERNÁNDEZ, a través de apoderado especial presentaron la solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena ( folios 1-87 incluido anexos), con la finalidad de dirimir las diferencias presentadas con la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA, EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, TELECARTAGENA S.A. E.S.P. “EN LIQUIDACIÓN”. Mediante memoriales presentados posteriormente por el mismo apoderado la petición de convocatoria se amplió a las siguientes personas: HERNADO PADILLA SOTO Y OSIRIS ELLES DE MENDOZA, en memorial presentado en fecha de 21 de octubre de 2.003 (folios 88 al 114 incluido anexos), JULIO FERNÁNDEZ TAPIA en memorial de fecha 31 de octubre de 2.003 (folio 117 a 134) y RUTH VILLA DE CARRILLO en memorial de fecha 17 de diciembre de 2.003 (folio 164 al 181). Para efectos de este proceso arbitral, todas las persona mencionadas anteriormente conforman la parte convocante Telecartagena S.A. E.S.P. “En liquidación”, la parte convocada. Examinando en conjunto los memoriales presentados, se puede concluir que la parte convocante plantea, en síntesis, como hachos de la solicitud de convocatoria, los siguientes: Primero: Que entre ellos y la convocada se celebraron en fecha 3 de febrero de 2.003 contratos de arrendamiento de vehículos automotores claramente especificados en cada uno de los contratos de los contratos por sus placas y demás características, para la ejecución de actividades operativas, administrativas y comerciales de la convocatoria en Cartagena, Turbaco y zonas de influencia de la misma, en los términos pactados en la cláusula quinta de los mencionados contratos.

Segundo: Describe una relación de los contrato señalando, principalmente el nombre del contratista, número del contrato, valor o canon pactado y un ítem que la parte convocante denominó saldos. Tercero: Que el plazo pactado por las partes para la ejecución de los contratos fue de 11 meses, que estarían vigentes hasta el 31 de diciembre de 2.003. Cuarto: Que la forma de pago pactada por las partes en la cláusula cuarta de todos los contratos de arrendamiento, fue dentro de los 10 días hábiles siguientes a la correcta presentación de la cuenta de cobro, facturas o documentos equivalentes, en la oficina de archivo y correspondencia de la convocada. Quinto: Qua las partes en forma taxativa y precisa, determinaron las causas de terminación de vinculo contractual en la cláusula décima quinta de los contratos de arrendamiento haciendo una relación de las mismas y agregando que las causales 2, 3, 4,5 y 6 daban lugar a la terminación del contrato en el estado en que se encontrara, indemnización de perjuicios a favor de los convocantes. Sexto: Se refiere a la liquidación del contrato y hace un análisis de la misma, frente a la realidad contractual. Séptimo: Que los convocantes cumplieron con sus obligaciones contractuales. Octavo: Que hubo un incumplimiento de la convocada, por la decisión unilateral adoptada el 29 de agosto en el sentido de dar por terminados los contratos de arrendamiento de vehículo que tenían con los convocantes, teniendo como fundamento del derecho el decreto 1609 de 2.003 que ordenó la disolución y liquidación de la empresa hoy convocada en este trámite arbitral. Noveno al décimo sexto: Que son viables los argumentos jurídicos que sirven de base para sus pretensiones entre ellos, que las razones expuestas por estar expuestas por la convocada para dar por terminados los contratos de arrendamientos, no son justas causas para esa determinación, por ser lesiva a los intereses patrimoniales de los convocantes y no estar consagradas dentro de las causas previstas por los contratantes en la cláusula Décima quinta de los pluricitados contratos. 2. Nombramiento de árbitro e instalación del tribunal. El 18 de noviembre de 2.003 se realizó la audiencia de nombramiento de árbitro (folio 148), y mediante sorteo entre los árbitros inscritos en la lista oficial de Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, se designó al suscrito árbitro como principal, a la doctora Margarita Vélez Vásquez, como suplente. Habiendo aceptado el suscrito dicho nombramiento el día 27 de noviembre de 2.0003 de celebró la audiencia de instalación del tribunal de arbitramento (folios 156 al 158), en el cual se designó secretario y se fijaron los costos para el convocante y convocada en un 50% de cada una, de conformidad con lo dispuesto por la normatividad arbitral pertinente. 3. Admisión de la solicitud de convocatoria. Este tribunal, atendiendo que las partes consignaron en tiempo las sumas de dinero por concepto del total de los gastos para el funcionamiento del mismo, mediante auto de fecha 22 de diciembre de 2.003 (folio 185), admitió la demanda arbitral presentada por los convocantes, y ordenó correr traslado a la parte convocada por el término de diez (10) días contados a partir del día siguiente a la notificación del auto admisorio de la solicitud de convocatoria, de acuerdo con el procedimiento arbitral.

4. Notificación personal del auto admisorio de la demanda, traslado, contestación de la demanda, excepciones y sus trámites (folio 185 al 341 del expediente). La parte convocada, a través de apoderado especial, mediante memoriales presentados ante la secretaría de este tribunal el 23 de diciembre de 2.003 (folios 186 al 197), ejercitó su derecho de defensa, en dos frentes: 4.1. Contestando la demanda. Allí se opone a las pretensiones solicitadas por los convocantes en la demanda arbitral y sus adiciones, por carecer las mismas de soporte de derecho, en razón de que la convocada no fue la generadora de supuestos perjuicios reclamados por los convocantes, además de alegar que la pretensiones estuvieron indebidamente planteadas y mal acumuladas; hizo pronunciamiento expreso a los hechos de la demanda de convocatoria y allí plantea que existió razón jurídica para la terminación de los contratos de arrendamientos de vehículos consistentes en el decreto 1609 de 2.003, adicionado que la convocada no terminó unilateralmente los contratos de arrendamientos de vehículos, pues fueron terminados por la ley, en virtud del decreto 1609 de 2.003 y la demandada simplemente comunicó en agosto de 2.003 a cada demandante la existencia del citado decreto y la decisión de aquel de acabar con los contratos no afectos al servicio. Allí propuso como excepciones de mérito (folios 189 al 193), las que denominó “legalidad de la terminación de los contratos y de la liquidación de los mismos” y “presunción de la legalidad de la terminación y liquidación de los contratos e ilegitimidad en la personería del demandado”. La primera basada en que conforme al decreto 1609 de 2.003 en armonía con el decreto 254 de 200, el liquidado tiene competencia para liquidar los contratos que con ocasión de que la liquidación se termine a más tardar en la fecha prevista para la terminación del proceso liquidatorio; y la segunda sustentada en el hecho de que la convocada no fue quien dio por terminados los contratos de arrendamiento sino que “ … aquellos fueron terminados por el decreto 1609 de 2.003, norma ésta que se encuentra amparada por el principio de legalidad” y que por lo tanto de tener razón los convocantes, su reclamación recaería sobre La Nación y no sobre Telecartagena S.A. E.S.P “ en liquidación”, por lo que debió citársele a este proceso. Habiéndose mantenido en la secretaría de este tribunal, el escrito de excepciones de mérito propuestas por la parte convocada a disposición de la parte convocante para que este pidiera pruebas sobre los hechos en que ellas se fundan, esta parte, dentro de término legal, procedió a hacer uso de ese derecho pronunciándose sobre las excepciones de fondo, la contestación de la demanda. (Folios 333 al 342 del expediente). 4.2. La convocada también propuso excepción previa denominada “indebida acumulación de pretensiones” (folios 194 al 197), a la cual se le dio el respectivo trámite y mediante providencia de a fecha 29 de enero de 2.004 (folios 343 al 344), que resuelve sobre esta rechazándola de plano, teniendo como fundamento legal que ellas están proscritas expresamente del trámite arbitral por el articulo 121 de la ley 446 de 1998. No obstante ello este tribunal hizo un pronunciamiento sucinto sobre la improsperidad de la citada excepción, todo en aras de despejar cualquier duda procedimental que pueda afectar este trámite arbitral. 5. Audiencia de conciliación. Se inició el 13 (trece) de febrero de 2.004 (folios 392 al 394), pero fue suspendida a petición de las partes, de común acuerdo, para continuarse el 3 (tres) de marzo de 2.004, fecha en la cual se declaró fracasada la oportunidad de conciliación (folios 395 al 396). Las partes expresaron su decisión de que trámite arbitral se continuara, por cuanto el liquidador para esta fecha no había obtenido autorización de la Junta Directiva para proponer formulas de arreglo. Igualmente en esta fecha se señaló el día 10 (diez) de marzo de 2.004 para la celebración de la primera audiencia de trámite.

6. Primera audiencia de trámite (folios 398 al 401). Se celebró el 10 de marzo de 2.004 a las 2:30pm en el siguiente orden: 6.1. Lectura de los documentos contentivos de la cláusula compromisoria y las cuestiones sometidas a decisión arbitral. 6.2. Pretensiones, excepciones de las partes y cuantía estimada. 6.3. Pronunciamiento sobre competencia de este tribunal. 6.4. Pronunciamiento sobre las pruebas. Se tuvieron como pruebas las documentales aportadas por ambas en su oportunidad procesal. Se detectaron, además las siguientes: 6.4.1 Inspección judicial en las dependencias de la convocada con la finalidad de constatar aspectos tanto pedidos en la demanda de convocatoria, como de oficio o decretados por el tribunal. 6.4.2 Peritación contable. Se designó como perito contador al doctor Hernán Novoa Salcedo, para que con base en los supuestos fáticos expuestos por la parte convocante, define el monto de perjuicios que la convocada hubiere podido ocasionar a los convocantes. De llagarse a declarar probada su responsabilidad, con motivo de la terminación unilateral de los contrato de arrendamiento de vehículo, materia de este proceso arbitral. 7. Audiencia de pruebas. Se practicaron las siguientes pruebas: 7.1. Inspección judicial en las dependencias de la convocada: el 17 de marzo de 2.004 (folios 406 al 412). 7.2. Prueba pericial contable. El dictamen fue rendido el 22 de abril de 2.004 en audiencia con presencia de las partes. (Folios 516 al 525). El mismo fue sometido a contradicción sin que las partes hicieran uso de ese derecho frente al mismo.

8. Audiencia de alegaciones. El 18 de mayo se llevó a cabo la audiencia de alegaciones en que ambas partes hicieron uso de la palabra y alegaron de conclusión presentando memorias escritas de los mismos los cuales se incorporan al expediente, Allí mismo se señaló como fecha para audiencia el día miércoles 23 de junio de 2.004 a las 8:30am. CONSIDERACIONES 1. Competencia. El tribunal es competente para conocer de la controversia sometida a su decisión, surgida entre los convocantes, señores Piedad Barrios Angulo, Germán Novoa Figueroa, Yin Yang Yee Ramos, Marly Rosa Durán Becerra, Nelson Hidalgo Ibarra, Leiner de Jesús Becerra Álvarez, William Rincón Beleño, Pastor Arrendó Payares, Denys María Torres Díaz, Carlina Hernández Hernández, Hernando Padilla Soto, Osiris Elles Mendoza, Julio Fernández Tapias y Ruth Villa de Carrillo, de una parte, y la empresa Telecomunicaciones de Cartagena, empresa de servicios públicos, Telecartagena S.A. E.S.P. “En liquidación”, de la otra, en consideración a lo acordado por las partes en la cláusula compromisoria pactad en cada uno de los contratos de arrendamiento, cuyo texto es el siguiente: “Cláusula compromisoria: los conflictos o diferencias que se presenten entre las partes, por causa o con ocasión del presente contrato, será (sic) resuelto de manera definitiva por un Tribunal de Arbitramento conformado por un (1) árbitro, abogado titulado que será designado por la Cámara de Comercio de Cartagena, mediante sorteo entre lo árbitros en ella inscritos, quienes fallarán en derecho. El Tribunal de Arbitramento funcionará en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, los costos que demande dicho Tribunal estará a cargo de la parte vencida”. Esta cláusula Viena reafirmada por la décima octava de cada uno de los contratos, sobre su liquidación, que textualmente dice: “Liquidación de contrato: el presente contrato se liquidará de común acuerdo entre las partes dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al vencimiento del plazo de ejecución de los trabajos. Si EL CONTRATISTA no se presenta a la liquidación o las partes no llegaren a un acuerdo sobre el contenido de la misma, se practicará la liquidación con la intervención de un Tribunal de Arbitramento, conformado por un árbitro, abogado titulado, especializado en derecho comercial o civil, elegido de la listas de árbitros que para tales efectos lleva la cámara de Comercio de Cartagena. El Tribunal de Arbitramento funcionará en la Cámara de Comercio de la ciudad de Cartagena y sus costos serán asumidos por las partes iguales.” Adicionalmente, este tribunal se declaró competente para conocer de estas diferencias con base en las razones expresadas en la audiencia celebrada el 10 de marzo de 2.004. 2. Asuntos sometidos a la decisión de este Tribunal. 2.1.Ámbito de este arbitramento. La parte convocante sometió a consideración de este Tribunal de arbitramento conflicto consistente en cumplimiento, por parte de la convocada, de contratos de arrendamiento celebrados, debido a la terminación de los mismos antes del vencimiento de término pactado en cada uno de ellos, y la consiguiente indemnización de perjuicio por dicho incumplimiento. La parte convocada, a su turno, niega dicho incumplimiento y por lo mismo su obligación de resarcir perjuicios, por cuanto considera que la terminación se produjo por una causa legal consistente en la orden de disolución y liquidación de la convocada impartida por el gobierno nacional. Este se, en síntesis, el contenido del conflicto o por lo mismo el ámbito de este proceso arbitral, obviamente haciendo un pronunciamiento tanto sobre las pretensiones de la parte convocada, como de las excepciones de la parte convocada.

Se trata de una discusión eminentemente jurídica sobre si fue o no legítima la terminación de los contratos de arrendamiento celebrados entre la convocada y los convocantes, y dependiendo de ello si la convocada debe o no resarcir los perjuicios a los convocantes. Las partes no discuten la existencia, contenido y demás particularidades de los contratos de arrendamiento celebrados y que los mismos fueron terminados antes del vencimiento de término pactado, razón por la cual este Tribunal no hará grandes disquisiciones sobre el aspecto probatorio. 2.2.

Aspectos importantes de los contratos de arrendamiento celebrados.

Conforme a los antecedentes expresados en la parte inicial de laudo, se ventila en este proceso arbitral un conflicto derivado de varios contratos de arrendamiento, en virtud de los cuales, los convocantes entregaron la parte convocada Empresa Telecomunicaciones de Cartagena, empresa de servicios públicos “Telecartagena E.S.P. S.A. En liquidación” (cláusula quinta de los contratos). Conforme al texto de cada uno de los contratos celebrados, se pactó un precio global o total, para pagarlo en cuotas mensuales e igualmente se convino en ellos de manera expresa un plazo para su ejecución indicándose el momento de su iniciación y de su terminación. Se dijo finalmente que la vigencia de cada uno de los contratos comprenderá el plazo de ejecución y quince (15) días hábiles más, término éste en que se procederá a la liquidación del contrato. El siguiente cuadro muestra los aspectos citados de cada contrato: Nombre del arrendador Plazo convenido Germán Novoa Figueroa 3-II-03 a 31-XII-03 Nelson Hidalgo Ibarra 3-II-03- a 31-XII-03 Carlina Hernández 3-II-03- a 31-XII-03 Julio Fernández Tapias 3-II-03- a 31-XII-03 Denys Torres Díaz 3-II-03- a 31-XII-03 Marly Durán Becerra 3-II-03- a 31-XII-03 Leiner Becerra Álvarez 3-II-03- a 31-XII-03 Ruth Villa de Carrillo 3-II-03- a 31-XII-03 Osiris Elles de Mendoza 3-II-03- a 31-XII-03 William Rincon Beleño 3-II-03- a 31-XII-03 Piedad Barrios Angulo 3-II-03- a 31-XII-03 Germán Novoa Figueroa 3-II-03- a 31-XII-03 Hernando Padilla Soto 3-II-03- a 31-XII-03 Ying Yang Yee Ramos 18-II-03 a 31-XII-03 2.3.

precio total cuota mensual $19.250.000 $1.750.000 $19.250.000 $1.750.000 $ 19.250.000 $1.750.000 $23.650.000 $2.150.000 $19.250.000 $1.750.000 $19.250.000 $1.750.000 $19.250.000 $1.750.000 $ 19.250.000 $1.750.000 $ 19.250.000 $1.750.000 $ 19.250.000 $1.750.000 $ 23.650.000 $2.150.000 $ 19.250.000 $ 1.750.000 $19.250.000 $1.750.000 $18.141.666 $1.750.000

Los efectos del negocio jurídico y en especial su obligatoriedad.

El artículo 1602 de Código colombiano, consagra, con fuerza demoledora, el postulado de la obligatoriedad de los contratos, en los siguientes términos: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Dicha norma contempla, sin duda alguna, una aplicación del postulado de la autonomía de la voluntad privada que rige las relaciones negociables hasta el punto de que la manifestación de la voluntad alguno doctrinantes llegan a asimilarla

a verdaderas normas jurídicas obligatorias, tal como si las pretensiones a que se obligaron las partes fueran impuestas por el propio legislador.2 Lo anterior significa, que atadas las partes en virtud de un contrato, emerge para ellas el deber ineludible de cumplir sus prestaciones y solo podría ser casado en sus efectos, por mutuo acuerdo o por causas legales. Nuestra Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil-Agraria3, comentando los alcances de este postulado expresó: “.1. Es regla principalísima amen que vertebrar del derecho contemporáneo de los contratos y de las obligaciones, que aquellos, lato sensu, son ley para las partes y que, por ende, no pueden ser “inválidos” sino por mutuo asentamiento o por motivos legales. Así, expresa y categóricamente, fue establecido en el artículo 1602 del Código Civil patrio, tributario, en este puntual tópico, del artículo 1134 de Código Civil Francés, a su turno influido por la doctrina volitiva- o voluntarista- prohijada con hincapié por la célebre Escuela Clásica del Derecho Natural, así como por el pensamiento liberal o individualista que acentuadamente campeó en la Escuela de la Exégesis y en la generalidad de las legislaciones decimonónicas. “La fuerza vinculante que emerge del contrato (pacta sun servanda), en particular el nacido por la conjunción o convergencia de voluntades individuales (mutuum consenso) imposibilita entonces que en una de las partes, motu proprio, derogue la ley negocial-o lex contractu- y por esa vía, pueda validamente sustraerse de atender el deber de prestación que le incumbe, propósito que-por regla-sólo puede lograse por la aquiescencia expresa o tácita de quienes estructuraron primigeniamente la conversión ( axioma de la intangibilidad in negotio), pues, al fin y al cabo, como de an iguo se ha predicado, nada es tan natural y consecuente de cara a la lógica, como disolver un vínculo de la misma manera como inicialmente se gestó, esto es, en virtud de la exteriorización de las voluntades coincidentes de los propios cocontractantes (mutuum disensus). “Bajo este entendimiento, fácil resulta comprender que los negocios jurídicos, por regla general, fenecen por el mutuo disenso de las partes (artículo 1602 y 1625 del C.C); o por la declaración judicial de resolución a de terminación cuando se acredita en incumplimiento de las obligaciones por uno de os contratantes (Art. 1546 y 1625 num. 9 C.C y 870 C. de Co.); o por el pronunciamiento judicial de nulidad absoluta o relativa, fundado en la existencia de una causal concerniente a su invalidez (Art. 1625 num 8 y 1740 y ss ib). Fuera de estos conocidos supuestos- y de algunos otros expresamente previstos por el legislador (p.ej: tratándose de la aplicación de la teoría de la imprevisión), importa acotarlo, las partes de un contrato, merced a la ratio que lo inspira, deben plegarse al designio negocial expresado ex ante (principio de fidelidad negocial) lo que implica que la solitaria e insular voluntad de una de ellas de apartarse del contenido de las cláusula que contribuyó a diseñar, o a las que adhirió en señal de aceptación-una de ellas referente a la vigencia del acuerdo respectivo- es insuficiente y, por contera, anodina para producir el resultado de ponerle fin al contrato- y, de paso, privar de efectos jurídicos al acuerdo negocial, e interrumpir su pervivencia espacio temporal”. Y sobre el mismo tema de los efectos del contrato, autores como Francescos Messineo4, considera que los principales efectos del contrato son: su fuerza vinculante, la irresolubilidad por voluntad unilateral y el deber de ejecución del mismo. En cuanto al primer efecto el autor sostiene que significa “… que las partes no pueden sustraerse al deber de observar el contrato de acuerdo con su tenor, en su conjunto y en cada una de las cláusulas. “En algunos casos el estímulo a la actividad jurídica del sujeto está constituido por el interés en actuar, puesto que él se promete con esa actividad la consecución de u resultado…

Teoría General del contrato y del negocio jurídico, Guillermo Ospina Fernández. Sentencia del 14 de diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 4 Doctrina General de Contrato, Pagina 143 y siguientes. 3

“En el fondo, en la observancia y en la ejecución, reside el resultado práctico del contrato; es el resultado para cuya consecución se estipuló éste. Y que el contrato deba se observado, es decir, que las partes cumplan con lo que se estableció en él, es un principio que deriva de aquel (de orden ético) del respeto a la palabra dada y de la consideración de que (aún prescindiendo de hecho de que el contrato es por lo común de prestaciones recíprocas y que, por consiguiente la observancia por uno de los contratantes es el presupuesto de la observancia por el otro) en contrato suscita legitimas expectativas en cada uno de los contratantes; expectativas que no deben ser defraudadas…” “b) Observar el contrato significa, como se ha dicho, deber de ejecutarlo. “La ejecución del contrato consiste en la prestación de la actividad necesaria para hacer posible su cumplimiento… “La ejecución del contrato es definitiva, es decir, es algo irrevocable y no sujeto a ser materia de arrepentimiento. Lo que las partes hacen, en ejecución del contrato válido, causa estado y no puede ser reducido a la nada, a menos que el contrato esté, por cualquier razón, destinado a caer… “d) El art. 1372 encierra, además, un segundo principio igualmente importante: a saber, el de que el contrato no puede ser disuelto o modificado ni aún parcialmente por voluntad unilateral, salvo los casos expresamente admitidos por la ley, por que así, como el contrato es el resultado de la voluntad concorde de las partes, así por lo común es preciso el concurso de dichas voluntades (el llamado mutuo consentimiento) también para efectuar su disolución o modificación”. 2.4. Alcances del principio de la obligatoriedad de los contratos en los negocios jurídicos de duración. Conforme al articulo 1501 del Código Civil “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, la que son de su naturaleza y las puramente accidentales”. Al final de la norma se indica que “… son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusula especiales”. Uno de los ejemplos clásicos que trae la doctrina5 sobre elementos accidentales de un contrato son las cláusulas que contienen plazos o condiciones. Conforme al artículo 1551 de Código Civil “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso a tácito..”. Conforme al tratadista Guillermo Ospina Fernández6 “El plazo o término puede definirse con la mayor propiedad como un hecho futuro y cierto del que pende el goce actual o la extinción de un derecho (C.C., art. 1138)”. Dentro de la clasificación que del plazo trae el mismo autor se encuentra la de que puede ser suspensivo o extintivo, “ Según que suspenda el ejercicio del derecho o que extinga el derecho mismo..”. El plazo se puede extinguir de tres maneras: por vencimientos del mismo, por renuncia o por caducidad. El vencimiento “Tiene lugar cuando el hecho futuro y cierto acaece, como por ejemplo, cuando llega la fecha determinada que se ha señalado para el cumplimiento de la obligación”7 En el evento de que las prestaciones derivadas del contrato estén sujetas a plazo extintivo, mientras este puede, las obligaciones producen los mismos efectos que cualquier obligación pura y simple. El vencimiento del plazo pactado acarrea la extinción de las obligaciones derivadas del negocio jurídico y pone fin a su eficacia futura.

Véase, Guillermo Ospina y Eduardo Opina Acosta, Teoría General del Contrato y de Negocio Jurídico, sexta edición, pagina 36. 6 Régimen General de la Obligaciones, reimpresión de la cuarta edición, página, 234 y siguientes. 7 Obra citada, página 238.

El autor Guillermo Ospina Fernández describe las características del plazo extintivo en los siguientes términos: “..a) Ser un hecho futuro en relación con el momento del otorgamiento o de la celebración del acto moralizado por él; es claro que un acto no puede extinguirse antes de existir; b) ser cierto, es decir, saberse dentro de las previsiones humanas que seguramente se realizará el hecho que lo constituye, así la llegada de un día determinado o la muerte de una persona, y c) que de tal hecho penda de un día determinado de un derecho o. en general, la eficacia del acto moralizado”.8 2.5.

Los efectos del negocio jurídico de arrendamiento en el caso concreto.

Conforme con las anteriores consideraciones de carácter jurídico, examinemos ahora el caso que caso ocupa. Los contratos de arrendamiento celebrados y que venían ejecutándose por ambas partes sin ningún tipo de contratiempos, conforme a la información suministrada por las partes, estaban sometidos a plazo de carácter extintivo, lo que quiere decir que lo efectos de dichos contratos se gestaron con su celebración y debían culminar con el cumplimiento de dichos plazos o términos. Es claro que la expectativa que cada uno de los contratantes tenía al momento de la celebración del contrato se centraba en el cumplimiento cabal de todas las obligaciones derivadas del mismo, entre las cuales se encontraba el plazo del contrato. Mientras que la convocada tenía la expectativa de que cada convocante que suscribió en contrato de arrendamiento mantuviera a su disposición el vehículo respectivo para el uso respectivo durante todo el término pactado en el contrato, de la misma manera cada convocante guardaba la expectativa de recibir el pago del canon de arrendamiento durante ese mismo lapso y de verse privado del uso del automotor, para otros menesteres, durante ese periodo. 9 En otras palabras, las partes convocantes y convocada, al celebrar el respectivo contrato de arrendamiento de vehículo automotor, asumieron el deber de respetar no solo el contrato en su integridad si no cada una de la cláusulas obviamente incluyendo el término o plazo pactado. Ello lleva a la conclusión de este Tribunal que la convocada incumplió esa específica obligación derivada del respectivo contrato, desde el mismo momento en que comunicó a cada uno de los convocantes su decisión de dar por terminado el mismo si aún no se había vencido el término pactado lo que se agrava más por cuanto la comunicación fue dada a conocer para que produjera efecto con carácter retroactivo. A la conclusión anterior se llaga por varias razones: 2.5.1. Si se examinan cada uno de los contratos, se constata, que en ninguno de ellos las partes pactaron la posibilidad de dejarlo si efecto, es decir, de darlo por terminado, de manera unilateral, por cualquiera de ellas y en cualquier momento de su ejecución. En la cláusula decimaquinta de los contratos, las partes definieron de antemano las posibles causas de terminación que podían aducirse: por vencimiento del plazo y cumplimiento del objeto contractual; por muerte o incapacidad física permanente del contratista; por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargo judiciales del contratista; por incumplimiento de la obligaciones a cargo del contratista que afecte de manera grave la ejecución del contrato, siempre que de manera escrita y Justificada lo acredite el inventor designado por incurrir en cualquiera de las prohibiciones establecidas en la cláusula séptima del contrato. 8 9

Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, página 543. Artículo 1973 de Código Civil.

De esta cláusula lo que se desprende más que una causa legítima de terminación del contrato es lo contrario: que los contratantes, al consignar en la causal primera del vencimiento del plazo, quisieron ratificar el margen de seguridad y certeza absoluta en cuanto al tema de la duración del contrato de arrendamiento y ello obviamente es así por las repercusiones que una ruptura unilateral e intempestiva podría acarrear para las actividades operativas de la convocada. Queda por definir, entonces, si las razones que aduce la convocada en su contestación de demanda y excepciones de mérito son causa legal que justifique la ruptura anticipada de los contratos de arrendamiento. 2.6. Las causas legales que invoca Telecartagena E.S.P. A. S. “En liquidación” para legitimar la terminación de los contratos de arrendamiento. La convocada al contestar la demanda he planteado varios aspectos que es necesario dilucidar: se opone a las prestaciones de la demanda de convocatoria por cuanto considera que no fue la causante de supuestos perjuicios reclamados. Estima la convocada: -Que existía razón jurídica para la terminación de los contrato de arrendamiento de vehículo, consistente en la expedición y vigencia del decreto 1609 de 2003 por parte del Gobierno Nacional, que ordenó la supresión, disolución y liquidación de Telecartagena E.S.P. S.A. “En liquidación”; -Que la convocada no fue quien terminó los contratos de arrendamiento, sino que aquellos fueron terminados por la ley, por el decreto 1609 de 200. y la demanda simplemente comunicó en agosto de 2003 a cada demandante la existencia del citado decreto y la decisión de aquel de acabar los contratos no afectos al servicio”. (respuesta al hecho décimo sexto). -Que tanto el decreto que ordenó la disolución y liquidación de la convocada como el decreto 254 de 2000, consagra entre las funciones del liquidador la especifica de liquidar los contratos que con ocasión de la liquidaciones terminen, previa apropiación y disponibilidad presupuestal, de conformidad con los previsto en la ley 80 de 1993, a mas tardar en la fecha prevista para la terminación del proceso liquidatorio; -Que como la liquidación de la convocatoria de la convocada fue ordenada por el decreto 1609 de 2003 y los contratos de arrendamiento fueron terminados por virtud de ese decreto, las dos, es decir, tanto la liquidación de la entidad como la terminación de los contratos de arrendamiento, se encuentran amparados por la presunción de legalidad, mientras no sea expulsado el decreto de ordenamiento jurídico, a través de las acciones judiciales pertinentes. (Segunda excepción de fondo) -Que si le asistiera razón a los convocantes a sus pretensiones tendrían que haber convocado a juicio a la Nación por cuanto los contratos fueron terminados por el decreto 1609 de 2003 expedido por Gobierno Nacional. Seguidamente se propone este Tribunal de Arbitramento, hacer pronunciamiento expreso sobre los mecanismos de defensa que ha planteado la parte convocada y que se resumen en lo dicho anteriormente. 2.6.1. Para un mejor y cabal entendimiento del tema se hace necesario deslindar dos conceptos o actos: uno, el de la supresión, disolución y liquidación de la parte convocada y otro que es el de la terminación de los contratos de arrendamiento. Aunque son temas que pueden tener relación ésta no puede extremarse hasta confundirlos. 2.6.1.1. Supresión, disolución y liquidación de Telecartagena E.S.P S.A. “En liquidación”. Efectivamente, el Presidente de la Republica de Colombia, mediante el decreto número 1609 del 12 de junio de 2003 dispuso en el artículo primero lo siguiente: “Suprímase la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena-Telecartagena S.A. E.S.P., empresa de Servicios Públicos oficial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente”.

En consecuencia a partir de la vigencia del presente decreto la Empresa de Telecomunicaciones de CartagenaTelecartagena S.A. E.S.P., entrará en proceso de disolución y liquidación y utilizará para todos los efectos la denominación Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena-Telecartagena S.A. E.S.P. en liquidación. “El régimen de liquidación será el determinado por el decreto ley 254 de 2000”. Conforme lo indicado en la norma transcrita, con este decreto de Gobierno Nacional lo que busaca es extinguir la existencia misma de la persona jurídica convocada, pero ello no se produce en un solo acto sino que, por tratarse de una persona jurídica, es necesario agotar un procedimiento que se denominó liquidación, por conducto de un liquidador y atendiendo las normas sobre el particular. 2.6.1.2. Terminación de os contratos de arrendamiento de vehículos. Se trata de un acto jurídico que tiene como propósito extinguir los negocios jurídicos de arrendamiento sobre vehículos que celebró la persona jurídica que entró en liquidación con los convocantes, que por lo mismo, so terceros ajenos a la liquidación y que tienen un interés jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico. Esta terminación se debe dar por mutuo acuerdo, de manera unilateral o en virtud de decisión judicial que la ordene. Pero la terminación se deba dar y produce efectos entre las partes que celebraron el contrato, más no puede provenir de manifestaciones de voluntad de personas extrañan al mismo. De la misma manera que los contratos se celebran con el concurso de las voluntades de las personas que intervienen en ellos, se hace lo propio en el evento de la terminación. Es claro, entonces, que si la terminación es producida por la decisión unilateral de una de las partes, es ésta decisión debidamente comunicada la que genera los efectos y por lo tanto las consecuencias de la misma recae en cabeza de ese sujeto de derecho. Esta es la razón para concluir, sin lugar a dudas, que los contratos de arrendamientos celebrados entre los convocantes y la parte convocada, no se terminaron por la expedición del decreto sobre liquidación de Telecartagena, sino por decisión de la convocada, debidamente comunicada a los convocantes, para que inclusive produjera efecto retroactivos a la fecha de dicha comunicación. No dudamos que la decisión de terminar los contratos de arrendamiento comunicada por el liquidador a los arrendadores sea la consecuencia del proceso liquidatorio, pues ya la empresa no podía continuar realizando las operaciones propias del objeto social, pero no se puede interpretar esa relación en la forma que la plantea la parte convocada. En otras palabras: al liquidador le corresponde finiquitar relaciones contractuales que tengan como objeto continuar con las operaciones normales de la compañía y su misión es procurar realizar actos que tiendan a inequívocamente a liquidar el patrimonio social y por ende la persona jurídica. Dentro de esas previsiones puede estar la de terminar los contratos que la empresa en liquidación tenga celebrado con terceros. El decreto que ordenó la liquidación en el artículo 12 señala entre la funciones del liquidador la de “liquidar los contratos que con ocasión de la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena-Telecartagena S.A. E.S.P. en liquidación se terminen, subroguen, cedan o traspasen, a mar tardar en la fecha prevista para la terminación del proceso liquidatorio, previa apropiación y disponibilidad presupuestal” (numeral 12.10) y “transigir, confiar, comprometer, compensar o desistir, judicial o extrajudicial, en los proceso y reclamaciones que se presenten dentro de la liquidación, con previa autorización de la junta liquidadora y atendiendo las reglas sobre prelación de créditos establecidas legalmente”. (Numeral 12.16). En conclusión del decreto citado ordenó la disolución y la liquidación de la convocada paro la terminación fue decidida y comunicada por la propia persona jurídica convocada, a través del apoderado de la liquidadora.

Si examinan las comunicaciones en que se avisa a cada uno de los convocantes sobre la terminación, así se concluye: -provienen del apoderado de la liquidación, doctor Luís Jerónimo Espinosa H. -En la parte inicial se pone en conocimiento de arrendador la decisión del Gobierno Nacional de ordenar la disolución y liquidación de la empresa y la circunstancia de que no presta actividades desde mediados del mes de junio de 2003 ni puede seguir haciéndolo hacia el futuro; -Seguidamente expresa que “por las misma razón, y como consecuencia de que no se necesita de arrendamiento del vehículo… el contrato de l referencia con usted celebrado quedó terminado desde cuando la Empresa Cerró sus operaciones”. 2.6.2. Presunción de legalidad de la discusión y liquidación frente a la terminación de los contratos de arrendamiento. Una cosa es que el decreto que ordenó la disolución y liquidación de la convocada se encuentre amparado por presunción de legalidad, lo que no se discute en este proceso arbitral, y que éste tribunal no coloca en tela de juicio y otra cosa muy destinta es la terminación de los contratos de arrendamiento objeto de este conflicto y sus repercusiones jurídicas, en lo que a responsabilidad atañe. En este proceso arbitral, en cambio, si es preciso dar respuesta ala pregunta de si la decisión de disolver y liquidar a Telecartagena, es o no causa legal para dar por terminados los contratos de arrendamiento celebrados entre la convocada y los convocantes y por lo mismo le exime de responsabilidad?10 Considera este Tribunal que no, por cuanto ello afectaría gravemente los intereses de terceras personas vinculadas con estos contratos. Para ser más gráfico, resultaría fácil a una sociedad acudir al expediente de la liquidación para exonerarse de manera impune, de cumplir con sus obligaciones con terceros. El hecho de que el Gobierno Nacional haya tenido motivos razonables para suprimir a la convocada no significa que las relaciones entre las mismas y terceros no sean objeto de protección por parte del ordenamiento jurídico. No existe norma alguna indicativa que la decisión de disolución y el estado de la liquidación de una persona jurídica es causal justificativa para finiquitar con las relaciones contractuales con terceros sin responsabilidad civil alguna, es decir, sin el deber de indemnizarse los perjuicios. Por el contrario encontramos evidencias que demuestran lo contrario: se trata de la terminación de lo contratos de trabajo. El decreto 1609 de 2003 que ordenó la disolución y liquidación de Telecartagena en su articulo 25 dispone que “A los trabajadores, a quienes se les termine el contrato de trabajo como consecuencia de la supresión de la empresa de Telecomunicaciones de cartagena-Telecartagena S.A. E.S.P., se les reconocerá y pagará indemnización prevista en el Código Sustantivo de Trabajo” y el artículo 27 señala que “El pago de las indemnizaciones previstas en el presente decreto es compatible con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tenga derecho el trabajador a la terminación del respectivo contrato de trabajo”. 2.6.3. Falta de legitimación de la convocada. Basa la parte convocada es excepción en que los contratos fueron terminados por el decreto 1609 de 2003 expedido por el Gobierno Nacional y que por lo tanto, de tener razón los convocantes, debió vincularse al proceso a la Nación.

Artículo 16.2 del Código Civil.

En parte anterior este Tribunal se pronunció sobre este tema. Se reitera que aquí debe aplicase sencillamente el principio de la relatividad de los contratos en el sentido de que ellos producen efectos entre las personas que lo celebran y por lo mismo sus vicisitudes también operan entre ellos. Por lo tantos no era necesario vincular a la nación para dirimir un conflicto derivado de un contrato en que no fue parte. 2.7 Los perjuicios. Habiendo quedado sentado que la decisión de la convocada de dar por terminados los contratos de arrendamiento es causal de incumplimiento de los mismos, que da ahora por definir el tema de los perjuicios. 2.7.1. Concepto de perjuicios, sus modalidades y alcance. Nuestro Código civil no define el concepto de daño o perjuicio. En la literatura jurídica encontramos diversas definiciones de daño, como la que nos presente el tratadista Javier Tamayo Jaramillo11, cuando expresa que “Daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial, Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es acusado por alguien diferente de la victima”. El Código civil, si bien no define el concepto de daño, si consagra las modalidades que comprende dicho concepto. El artículo 1613 dispone que “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de de haberse retardado el cumplimiento”. A su turno, el artículo 1614 define estos conceptos así: “Entiédese por daño emergente el perjuicio o la perdida que proviene de no haberse r cumplido o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja reportase a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. Es importante resaltar que en materia de daños hoy prevalece el criterio de la reparación integral, el cual viene definido por el artículo 116 de la ley 446 de 1998, el que textualmente dice: “La valoración de daños irrogados a las personas y a la cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. Sobre el tema de la comprensión del concepto de daños, la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Civil, ha sido reiterativa. Así por ejemplo, en sentencia de fecha 5 de noviembre de 1998, con ponencia del Magistrado Rafael Romero Sierra, dijo: “1. Bien conocido es que, como una y otra vez se ha señalado a lo largo de este proveído, cuando la ley manda resarcir los perjuicios causados a otros, la indemnización tiene que ser omnicomprensiva, esto es, cubrir absolutamente todo el detrimento que el hecho culposo del agente irroga a la víctima. No hay razón valedera para que un daño, inclusive por pequeño que se lo juzgue, quede sin reparar y que entonces deba soportarlo el damnificado. Es inconcebible, pues, que la indemnización resulte inferior al daño, porque indemnizar equivale, en su más simple significado, a borrar en la medida de lo posible los efectos nocivos de un hecho, procurando que la víctima recupere el estado anterior en que se hallaba. (Las negrillas no corresponden al texto). “Pero si bien el autor del perjuicio no debe indemnizar menos de lo que debe, es lo cierto que tampoco está obligado a indemnizar más de lo que es. Repara no más que los daños efectivamente causados. “Convenido que los perjuicios a resarcir so apenas lo que en verdad padece la víctima, aflora inevitable que es a ésta a quién corresponde demostrarlos. Ciertamente, de ordinario la carga de la prueba está de su parte. Deberá probar, así, el menoscabo que le causó el hecho reprobable del agente. 11

De la Responsabilidad Civil, tomo IV, de los perjuicios y su indemnización 1999, página 5.

“ La jurisprudencia a sido insistente:” par que un daño sea objeto de reparación tiene que ser cierto y directo, por cuanto sólo corresponde repara el perjuicio que se presenta como real y efectivamente causado y, como consecuencia inmediata de la culpa o el delito, y ha puntualizado así mismo, que de conformidad con los principios regulativos de la carga de la prueba, quien demanda judicialmente la indemnización de un perjuicio que ha sufrido le corresponde demostrar, en todo caso, el daño cuya reparación persigue y su cuantía, puesto que la condena por tal aspecto no puede extenderse más allá del detrimento padecido por la víctima,,.”12 2.7.2. Las pretensiones de la demanda de convocatoria en materia de perjuicios. Los convocantes pidieron condenar a la convocada a pagar los saldos no pagados, es decir, los cánones de arrendamiento que faltaban hasta el vencimiento de término de duración de cada contrato, más sus intereses moratorios e indemnización de perjuicios. Examinado de manera integral la demanda salta a la vista que los convocantes solo reclaman lucro cesante, por cuanto no hacen alusión a daño emergente alguno en las pretensiones (tercera) ni en los hechos planteados en la demanda (duodécimo) ni en las pruebas pedidas y aportadas. Su reclamación se circunscribe, entonces, a lucro cesante, es decir, a la ganancia o provecho que dejó de reportarle el contrato al cortar su ejecución la parte convocada antes del vencimiento del término pactado. 2.7.3. Concepto de lucro cesante, sus alcances y características. Ya habíamos dicho que el Código Civil define al lucro cesante como “… la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardando su cumplimiento”. La doctrina y la jurisprudencia han elaborado una serie de principios en relación con el lucro cesante, entre los cuales, merecen destacarse: es un concepto incierto; como tal es imposible su prueba fehaciente en la práctica y finalmente parte del presupuesto de ganancias frustradas razonablemente posibles. El profesor Jorge Suescun Melo13 es claro al definir los alcances y las características del lucro cesante, cuando expresa: “Respecto del lucro cesante, esto es, de las ganancias que se invocan como perdidas (…) sean razonablemente posibles, que no se fundamente en ilusorias esperanzas”, de manera que se exigen “características de verosimilitud”. “El lucrum cesans, diferencia del damnum emergens, participa de todas las vaguedades e incertidumbres de los conceptos imaginarios, lo que hace que para su apreciación reclame de una prueba razonable acerca de lo que hubiera podido ser el verdadero lucro dejado de percibir por causa de eventualidad perjudicial y en relación con lo que solo pudieran suponerse que son mero sueños de ganancias (…)” (Pascual Estevill, Luís. Derecho de daños T.II, editorial Bosh, 1995. pp.856y ss.). “Por ende, lo que debe aparecer en el proceso es una demostración razonable de la verosimilitud de la ganancia que habría percibido de no mediar el incumplimiento. De otra manera, vale decir, si para lucro cesante” se exigiere la demostración absoluta y segura de lo que se iba a obtener y se frustró por el incumplimiento, se impedirían muchas indemnizaciones en caso en que probablemente se habría obtenido el lucro en cuestión, pero cuyo resarcimiento no prosperaría por que no se puede justificar de forma indudable que en efecto se habría obtenido” (Abaladejo, Manuel. Derecho Civil T.II Derecho de Obligaciones V.I Bosch Editores S.A, Barcelona,)9ª. Ed. 1994 p. 195). “El criterio de juez, entonces, habrá de jugar un papel significativo en la determinación de la existencia cierta del lucro cesante, pues “se considera ganancia frustrada aquella que, con cierta probabilidad, fuese de esperar, atendiéndole curso normal de las cosas o a las especiales circunstancias del caso concreto y particularmente a las medidas 12

Cas.civ.de 20 de marzo de 1990, sentencia recaída en el proceso ordinario de Roberto Izquierdo Acosta contra Industria Licorera de Bolívar 13 Estudios de Derecho Privado.

providencias adoptadas. No basta, pues, la simple posibilidad de realizar la ganancia, como no exige tampoco la absoluta seguridad de que ésta se habría verificado, sin la intromisión del hecho dañoso. Ha de existir una cierta probabilidad objetiva” (…) (Castan Tobeñas, José. Derecho Civil Español Común Y Floral T.III, Derecho de Obligaciones. Reus S.A. 1992 pp 274 y ss), la cual será sopesada por juzgador, pues “las cuestiones relativas a la realidad de los daño y perjuicios lo son de hecho, y, por consiguiente, la apreciación de las mismas corresponde al Tribunal sentenciador. O como lo señalan otros comentaristas, “se trata de una cuestión fundamentalmente casuística que, por tanta, depende en gran medida de la apreciación del juez (Lasarte A.C. Op. Cit. P. 196). “Con todo, el juzgador no tiene un poder discrecional ilimitado, pues debe descartar el renacimiento de lo que la doctrina denomina “sueños de ganancia” o “ganancias inseguras” o las “solo posibles” o las “aleatorias o hipotéticas”o aquellas respecto de las cuales “solo había esperanzas de obtenerla” (Albaladejo. M.Op.Cit.p.196.). “En síntesis se reparan las utilidades dejadas de percibir cuando estas son “verosimilmente probables atendiendo el curso normal de los acontecimientos (Diez Picazo, Luís. Op.Cit.pag.687.).”. La Corte Suprema de Justicia, por conducto de su Sala de Casación Civil, también ha tenido oportunidad, en diversos fallos, de pronunciarse sobre las características y contornos del concepto de lucro cesante. Así sentencia de 13 de junio de 1997, con ponencia del Magistrado Nicolás Bechara Simancas, se expresó así: “Al tenor del artículo 1614 del C.C. existe respecto de la noción de lucro cesante una relación de causa efecto entre el incumplimiento de las obligaciones contractuales en los términos en que éstas fueron concebidas en el contrato y la ganancia a provecho que la convención deja de reportar justamente en razón a la infracción de las mismas; es decir que, en principio, es provecho que deja de reportar el otro contratante debe resultar de contrastar los exactos términos de las prestaciones acordadas, no solo en cuanto a su objeto sino también a su duración. De manera que quién a raíz de un acuerdo de voluntades espera recibir por largo tiempo unas ganancias y fue precisamente esa la razón de ser del compromiso y la del plazo pactado, en principio debe recibirlas completas y no disminuirlas, pues de lo contrario quedaría al arbitro de la parte incumplida reducir los efectos temporales del contrato; todo ello sin perjuicio, claro está. De que el demandado demuestre que aún terminado a su antojo el vínculo, por la no ejecución del contrato en el término que resta no se generaron lo perjuicios reclamados por el actor a la luz del pacto roto, o que los que se puedan generar son inferiores a los deducibles a primera vista del contrato mismo. (Las negrillas no corresponden al texto). En el caso que nos ocupa, el lucro cesante en las sumas de dinero que cada uno de los convocantes dejó de ganar al precipitarse de manera anticipada la terminación de su contrato, lo quiere decir, en otras palabras, las sumas de dinero convocante hubiese recibido en el evento de que se hubiera dado estricto cumplimiento el término cumplimiento el término pactado en el contrato respectivo. Para determinar esas sumas, este Tribunal ordenó la práctica de dictamen pericial contable y para ello designó como perito al doctor Hernán Novoa Salcedo, quien rindió su dictamen en audiencia celebrada el 22 de abril de 2004 y en la misma se dio traslado a las partes para que ejercitaran su contradicción y ninguna de las partes pidió aclaración, complementación ni lo objetó por error grave en término hábil, lo que acogieron sin reserva alguna. Para este Tribunal tal dictamen convence en sus razonamientos y conclusiones, por tener las características de ser preciso, firma, con sólidos fundamentos y ser el perito competente e idóneo para el trabajo realizado. El trabajo pericial comprende algunas consideraciones lógicas y coherentes, plantea una metodología de trabajo razonable y unas conclusiones atinadas.

De conformidad con dicho dictamen los valores totales que dejó de ganarse cada uno de los convocantes al frustrarse la posibilidad de dar ejecución al contrato durante todo el término de duración del mismo, para el día 22 de abril de 2004, son los siguientes: Nelson Idarra Ibarra……………………………………………………..$13.911.479.oo Carlina Hernández……………………………………………………...$15.428.973.oo Julio Fernández Tapia ………………………………………………….$16.229.700.oo Denys Torres Díaz ……………………………………………………...$13.210.221.oo Marly Duran Becerra…………………………………………………….$13.911.479.oo Leyner Becerra Álvarez…………………………………………………$13.210.221.oo Ruth Villa de Carrillo…………………………………………………....$13.911.479.oo Osiris Elles de Mendoza ……………………………………………….$13.210.221.oo William Rincón Beleño………………………………………………….$13.210.221.oo Piedad Barrios Angulo………………………………………………….$16.229.700.oo German Novoa Figueroa……………………………………………....$13.210.221.oo Hernando Padilla Soto ………………………………………………...$13.210.221.oo Ying Yang Yee Ramos…………………………………………….….. $13.210.221.oo Pastor Arrendó Payares ………………………………………….……$13.929.168.oo Los valores mencionados por concepto de lucro cesante comprenden, de un lado, el monto correspondiente al capital de las sumas de dinero que cada uno de los convocantes dejó de percibir por no ejecutar el contrato de arrendamiento hasta el vencimiento de término pactado en el mismo, es decir, lo hubiera ganado cada uno en el evento de dicho contrato se hubiera cumplido hasta la finalización del plazo convenido, y por otro lado, comprenden los intereses moratorios causados sobre esa suma y calculado detallada y fundadamente en el dictamen pericial rendido por el contado Hernán Novoa salcedo. Los convocates, en sus pretensiones, piden lo que ellos denominad “saldos” y que corresponden al llamado lucro cesante, más los intereses moratorios sobre dicha suma, lo que también es procedente, y concluyen su petición empleando la expresión “coN LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS”, lo que releva una petición adicional (como si el cesante no hiciera parte del concepto de perjuicios) Que es improcedente y antitécnica, por cuanto, como se dijo, el concepto de perjuicios comprende daño emergente y lucro cesante, pero lo único invocado y demostrado es el lucro cesante (que corresponde a los saldos); no hay hecho, petición ni prueba alguna indicativa de que los convocantes hicieron erogaciones dinerarias en razón de incumplimiento del contrato para que salga avante daño emergente alguno. 2.7.4. La reclamación de perjuicios frente a la liquidación de Telecartagena S.A. E.S.P. No son contradictorios los conceptos de perjuicios reclamados por terceros y un trámite liquidatorio. En efecto, el trámite liquidatorio de encuentra diseñado de tal manera que dentro del mismo pueden discutirse temas relacionados con contratos celebrados entre la entidad en liquidación y terceros y que como consecuencia de la liquidación fueren terminados antes del vencimiento del término pactado. El decreto 1609 de 2003 que ordenó la disolución y liquidación de la sociedad consagró como funciones del liquidador la de liquidar contratos que con ocasión de la liquidación se termine, subroguen, cedan o traspasen, a más tardar en la fecha prevista para la terminación del proceso liquidatorio, previa apropiación y disponibilidad presupuestal.

Tal como lo sostiene la parte convocada, por conducto de su apoderado, la liquidación de esos contrato terminados se puede dando aplicación a la ley 801993, la cual dispone su artículo 60 y 61, la disponibilidad de hacerlo de común acuerdo por la partes contratantes, etapa en la que se acordarán ajustes, revisiones y reconocimientos y en que se permitan conciliaciones, transcripciones y demás acuerdos, lo que viene corroborado dentro de las funciones del liquidador al expresarse que podría “transigir , conciliar, comprometer o desistir, judicial o extrajudicialmente, en los procesos o reclamaciones que se presenten dentro de la liquidación, con previa autorización de la Junta Liquidadora y atendiendo la reglas sobre prelación de créditos establecidas legalmente.14 Ello podía hacerlo el liquidador con los convocantes, no solo directamente dentro del trámite de la liquidación, sino dentro del presente proceso arbitral en la que se dio una oportunidad para conciliar. En el evento de no llegar a acuerdo, como ocurrió en este caso, el asunto debía ventilarse por vía judicial. Y la cláusula decimaoctava de los contratos previó que en estos casos la liquidación debía llevarse a cabo con la intervención de un Tribunal de Arbitramento. 2.7.5.

Se encuentran acreditados los presupuestos de responsabilidad civil contractual.

Ya viene dicho por la doctrina y la jurisprudencia que los supuestos para la prosperidad de la acción de resarcimiento contractual son los siguientes: la existencia de un contrato válido; el incumplimiento de la parte demandada; el daño y la relación da causalidad entre el incumplimiento y el daño. La Sala de Casación Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia15, al respecto dijo: “1. El contrato legalmente celebrado vincula a la partes y las obliga a ejecutar las prestaciones convenidas, de modo que si una de ellas incumple las obligaciones que se impuso, faculta a la otra para demanda bien que se cumpla, que se resuelva el contrato o el pago de los perjuicios que se hayan causado por el incumplimiento, pretendiendo éstos últimos ya de manera principal (art. 1610 y 1612 de C.C.) o ya de manera accesoria o consecuencial (art.1546 y 1818 del C.C.), los que se encaminan a proporcionar a la parte cumplida una satisfacción pecuniaria de los daños ocasionados. “Ahora bien, sabido es que la responsabilidad se estructura mediante los elementos de incumplimiento de un deber contractual, un daño, y una relación de causalidad entre estos. Lo primero indica la ejecución de las obligaciones contraídas en el contratos; lo segundo, vale decir el daño, se concreta con la prueba de la lesión o detrimento que sufrió el actor en su patrimonio, por que no siempre el incumplimiento de uno de los extremos del contrato ocasiona perjuicios al otro, pues eventos se dan en que no se produce daño alguno, es por lo precisado se tiene cuando se demanda judicialmente el pago de los perjuicios, le incumbe al actor demostrar el daño y cuya reparación solicita y su cuantía, debido a este último aspecto a que la condena que por este tópico de haga, se puede ir más allá del detrimento patrimonial sufrido por la víctima, carga de la prueba en cabeza del demandante que la establece el artículo 1757 del Código Civil que dispone que incumbe probar las obligaciones quien alega su existencia”. A su turno, el tratadista Jorge Suescún Melo16 , ha dicho: “Los elementos esenciales de la responsabilidad contractual están constituidos por incumplimiento de una obligación asumida por el deudor; que dicho incumplimiento le sea imputable a dicho deudo, es decir, que se haya debido a su culpa o a su dolo y que tal incumplimiento le hay generado un daño la acreedor. 14

Artículo 12, numeral 12.16.del decreto 1609 de 2003. Sentencia del 14 de marzo de 1996. 16 Derecho Privado, Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo 1. Edición abril de 2003, página 260 y 261. 15

Para obtener la indemnización correspondiente, es necesario que el demandante acreedor pruebe la existencia del contrato y de la obligación al cargo del demandado; que demuestre demuestre igualmente su incumplimiento, si esto es posible, o, en caso contrario, que simplemente lo alegue y que demuestre que se causó un perjuicio cierto, directo y previsible y acredite su cuantía. Así lo ha expresado puntualmente la Corte Suprema de Justicia al explicar:” para la prosperidad súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: a) en contrato, como fuente de obligaciones que afirma haberse incumplido; b) la mora del demandado; c) el incumplimiento de tales obligaciones, d) el daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento”. “En el mismo se han pronunciado otras providencias de la Sala Civil, al puntualizar que los elementos que configuran la responsabilidad contractual son “la lesión o el menoscabo que ha sufrido el actor en su patrimonio (daño emergente y lucro cesante), experiencia del negocio jurídico origen de la obligación no ejecutada, la inejecución imputable al demandado y la relación de la causalidad entre el incumplimiento y el daño.” En este caso concreto los contratos de los cuales emergen obligaciones de las partes están debidamente probados documentalmente, igualmente la terminación fue anticipada a la fecha pactada de duración de os mismos y los perjuicios se encuentran cuantificados por la vía pericial. Finamente no cabe duda de que existe una relación de causalidad entre el daño (lucro cesante) soportado por los convocantes frente al incumplimiento de la convocada, consistente en la terminación unilateral anticipada de los contratos. 2.8. Costas procesales. De conformidad con lo previsto en los artículos 33 del decreto 2279 de 1989 y 392 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los acuerdos números 1887 y 2222 de 2.003 expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las costas del proceso y practicar su liquidación a los cual se procede, teniendo en cuenta que a la parte convocante le prosperaron las pretensiones formuladas. Los gastos del Arbitramento se discriminan así, para efectos de su justificación: Honorarios árbitros único………………………………………….$2.930.000,oo Honorarios Secretarias…………………………………………….$1.465.000,oo Gastos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento………$2.141.300,oo Gastos protocolización, registro y otros…………………………..$ 500.000,oo Total costas…………………………………………………………..$6.775.900,oo En consecuencia, el valor de esta parte de las costas de arbitramento es de SEIS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS PESOS M/I ($6.775.900,oo) y en lapote convocada asumirá el monto total de ellas. Adicionalmente este tribunal fijó en la suma de $ 1.508.000,oo los honorarios del perito contable designado en este proceso. Teniendo en cuenta que la parte asumió la suma $3.387.950,oo por lo tanto deberá pagar la diferencia equivalente a la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS M/L ($4.895.950,oo) que se dividirán entre los catorce (14) convocantes en sumas iguales a razón de TRECIENTOS CUERENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ PESOS M/L ($349.710,oo) por cada uno de ellos. Fíjese como agencias en derecho a favor de cada uno de los convocantes el equivalente al 8% de monto de la condena reconocida en este laudo arbitral así: Nelson Idarra Ibarra……………………………………$1.112.918,oo Carlina Hernández……………………………………..$1.234.317,oo

Julio Fernández Tapia…………………………………$1.298.376,oo Denys Torres Díaz……………………………………..$1.056817,oo Marly Duran Becerra…………………………………...$1.112.918,oo Lainer Becerra Álvarez………………………………...$1.056.817, oo Ruth Villa de Carrillo……………………………………$1.112.918, oo Osiris Elles Mendoza…………………………………..$1.056.817, oo William Rincón Beleño…………………………………$1.056.817, oo Piedad Barios Angulo………………………………….$1.298.376, oo Germán Novoa Figueroa………………………………$1.056.817,oo Hernando Padilla Soto…………………………………$1.056.817,oo Ying Yang Ramos………………………………………$1.056.817,oo Pastor Arrendó Payares……………………………….$1.114.333,oo Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley. RESUELVE Primero. Declarándose no probadas las excepcione de mérito propuestas por la parte convocada, denominadas “legalidad de la terminación de los contratos y de liquidación de los mismos” y “presunción de la legalidad de terminación y liquidación de los contratos e ilegitimidad en la personería del demandado”. Segundo. Declárase que la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. E.S.P. En liquidación, es responsable civil por el incumplimiento de los contratos de arrendamiento celebrados con cada uno de los convocantes, señores Nelson Hidalgo Ibarra, Carlina Hernández Hernández, Julio Fernández Tapias, Denys Torres Díaz, Marly Duran Becerra, Leiner Becerra Álvarez, Ruth Villa de Carrillo, Osiris Elles de Mendoza, William Rincón Beleño, Piedad Barrios Angulo, Germán Novoa Figueroa, Hernando Padilla Soto, Ying Yang Yee Ramos y Pastor Arrendó Payares, por las razones expuestas en la parte motiva de es laudo arbitral. Tercero. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la Empresa de Telecomuniciones de Cartagena S.A. E.S.P. Empresa de Servicios Públicos Telecartagena S.A. E.S.P. En liquidación, a pagar a los convocantes, por concepto de perjuicios, en su modalidad de lucro cesante, las siguientes sumas de dinero, dentro de los cinco días siguientes a la ejecución de este laudo arbitral: 3.1. A favor de Nelson Hidalgo Ibarra la suma de trece millones novecientos once mil cuatrocientos sesenta y nueve pesos ($13.991.479.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 3.2. A favor de Carlina Hernández Hernández la suma de quince millones cuatrocientos cuatrocientos veintiocho mil novecientos sesenta y tres pesos ($15.428.973.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 3.3. A favor de Julio Fernández Tapia la suma de diez y seis millones doscientos veintinueve mil setecientos pesos ($16.229.700.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 3.4. A favor de Denys Torres Díaz la suma de trece millones doscientos diez mil doscientos veintiún pesos ($13.210.221.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad.

3.5. A favor de Marly Duran Becerra la suma de trece millones novecientos once mil cuatrocientos setenta y nueve pesos ($13.911.479.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 3.6. A favor de Leiner Becerra Álvarez la suma de trece millones doscientos diez mil doscientos veintiún pesos ($13.21.221.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 3.7. A favor de Ruth Villa de Carrillo la suma de trece millones novecientos once mil cuatrocientos setenta y nueve pesos ($13.911.479.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 3.8. a favor de Osiris Elles de Mendoza la suma de trece millones doscientos diez mil doscientos veintiún pesos ($13.21.221.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 3.9. A favor de William Ricon Beleño la suma de trece millones doscientos diez mil doscientos veintiún pesos ($13.210.221.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 3.10. A favor de Piedad Barrios Angulo la suma de diez y seis millones doscientos veintinueve mil setecientos pesos ($16.229.700.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 3.11. A favor de Germán Novoa Figueroa la suma de trece millones doscientos diez mil doscientos veintiún pesos ($13.210.221.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 3.12. A favor de Hernando Padilla Soto la suma de trece millones doscientos diez mil doscientos veintiún pesos ($13.210.221.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 3.13. A favor de Ying Yang Yee Ramos la suma de trece millones doscientos diez mil doscientos veintiún pesos ($13.210.221.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 3.14. A favor de Pastor Arrendó Payares la suma de trece millones novecientos veintinueve mil ciento sesenta pesos ($13.929.168.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. Cuarto. Condénase a la Empresa de telecomunicaciones de Cartagena S.A. E.S.P. En liquidación a pagar las costas procesales a favor de cada uno del los convocantes así: 4.1. A favor de Nelson Hidalgo Ibarra la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEICIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($1.462.628.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 4.2. A favor de Carlina Hernández Hernández la suma de UN MILLON QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL VEINTISIETE PESOS ($1.584.027.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 4.3. A favor de Julio Fernández Tapias la suma de UN MILON SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHENTA PESOS ($1.648.086.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 4.4. A favor de Denys Torres Díaz la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS SEIS MIL QUIENTOS VEINTISIETE PESOS ($1.406.527.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad.

4.5. A favor de Marly Duran Becerra la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($1.462.628.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 4.6. A favor de Leiner Becerra Álvarez la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS SEIS MIL QUIENTOS VEINTISIETE PESOS ($.4.6.527.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 4.7. A favor de Ruth Villa de Carrillo la suma de UM MILLON CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($1.462.628.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 4.8. A favor de de Osiris Elles de Mendoza la suma de UM MILLON CUATROCIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS VEINTISIETE PESOS ($1.406.527.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 4.9. A favor de William Rincón Beleño la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS VEINTISIETE PESOS ($1.646.527.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 4.10. A favor de Piedad Barrios Angulo la suma de UN MILON SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y SEIS PESOS ($1.648.086.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 4.11. A favor de Germán Novoa Figueroa la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS VEINTISIETE PESOS ($1.406.527.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 4.12. A favor de Hernando Padilla Soto la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS VEITISIETE PESOS ($1.406.527.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 4.13. A favor de Ying Yang Yee Ramos la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS VEINTISIETE PESOS ($1.406.527.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 4.14. A favor de Pastor Arrendó Payares la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS SESENTE Y CUATRO MIL CUARENTA Y TRES PESOS ($.1.464.043.oo) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ajecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. Quinto. Protocolícese el expediente en la Notaría Cuarta del Círculo de Cartagena. Sexto. Este laudo queda notificado en estrados. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

ALFONSO HERNÁNDEZ TOUS Arbitro único

LILIANA BUSTILLO ARRIETA Secretaria del Tribunal

CAPITULO II Edificio Los Morros Condominio Del Mar Contra Lucas Betancourt S., Gladis Helena Betancourt Y Hermilda Betancourt Salazar.

CAPITULO II

PARTES:

Edificio Los Morros Condominio Del Mar Contra Betancourt Y Hermilda Betancourt Salazar.

ARBITRO:

Dr. Roberto Vélez Cabrales - Presidente Dr. Rodrigo Martínez Torres Dr. Ricardo Vélez Pareja

SECRETARIO:

Dr. Carlos Eduardo Pareja Emiliani

FECHA:

13 de Diciembre de 2004.

PROTOCOLIZACIÓN:

E. P No. 1509 del 3 de Junio de 2005. Notaria 2ª del Círculo de Cartagena

NORMAS CITADAS:

Ley 675 de 2001; Ley 182 de 1948; Ley 75 de 2001.

TEMAS JURIDICOS:

Propiedad Horizontal; Desarrollo Urbanístico.

Lucas Betancourt S., Gladis Helena

LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EDIFICIO LOS MORROS CONDOMINIO DEL MAR CONTRA ROMULO LUCAS BETANCOURT SALAZAR, HERMILDA BETANCOURT SALAZAR Y GLADIS ELENA BETANCOURT. Cartagena de Indias D. T y C., trece (13) de Diciembre del año Dos Mil Cuatro (2004). Agotado el trámite y dentro de la oportunidad legal para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar la Laudo de finaliza el proceso arbitral, que fuera propuesto por el EDIFICIO LOS MORROS CONDOMINIO DEL MAR contra los señores ROMULO LUCAS BETANCOURT SALAZAR, HERMILDA BETANCOURT SALAZAR Y GLADIS ALANA BETANCOURT SALAZAR. ANTECEDENTES ASPECTOS GENERALES. TRÁMITE INICIAL. PODER. PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA. Con fundamento en lo previsto del decreto No. 1818 de 1.998, el Edificio Los Morros Condominio del Mar, representado por el señor JOSÉ LUIS TONO LEMEITRE, como parte CONVOCANTE, otorgó poder al abogado Doctor JAIRO MORALES NAVARRO. Quien formuló el día 11 de agosto de 2.003, la solicitud de CONVOCATORIA A UN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ANTE EL CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE CAOMERCIO DE CARTAGENA, con el objeto de dirimir las diferencias surgidas con los señores ROMULO LUCAS BETANCUR SALAZAR, HERMILDA BETANCUR SALAZAR Y GLADIS ELENA BETANCUR SALAZAR.

NOMBRAMIENTO DE ARBITROS. De conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Compromisoria, se cumplió en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de cartagena la AUDIENCIA DE NOMBRAMIENTO DE ARBITROS, las partes de común acuerdo designaron como árbitros a los doctores RICARDO VELEZ PAREJA y al Doctor JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNADEZ, la Cámara de comercio de Cartagena designó al Doctor ROBERTO VELEZ CABRAOLEZ. El Doctor JOSÉ ALEJANDRO BONIVIENTO FERNADEZ, no aceptó la designación que la hiciera la parte convocada, por lo que esta designó al doctor RODRIGO VICENTE MARTINEZ TORRES como árbitro. Los árbitros la designación del cargo dentro del término legal. AUDIENCIA DE INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL. Según Acta de fecha 20 de Abril de 2004, se celebró la Audiencia de Instalación de este Tribunal de Arbitramento, con asistencia de la directora del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, los árbitros designados y los apoderados de las partes. El Tribunal procedió a nombrar Presidente al árbitro Doctor ROBERTO VELEZ CABRALES, quien aceptó y tomó posesión del cargo. Acto seguido el tribuna designó como Secretario al Doctor CARLOS EDUARDO PAREJA EMILIANI, abogado, quien aceptó el cargo y tomó posesión de le ante el Presidente del Tribunal. Debidamente instalado el Tribunal de Arbitramento, teniendo en cuenta las pretensiones, los antecedentes y elementos de juicio del caso, fijó los honorarios para cada árbitro y del Secretario, los gastos de funcionamiento y administración y una suma para protocolización, registros y otros. Consignado el valor de los honorarios y gastos dentro de la oportunidad legal para ello, el Tribunal declaró la competencia del Tribunal de Arbitramento, para los efectos propios de la etapa Pre-Arbitral. SUSTITUCIÓN APODERADO CONVOCANTE Y REFORMA DE LA DEMANDA ARBITRAL. De conformidad con el poder de sustitución visible a folio 278 del expediente, el Doctor RICARDO VARELA COSUEGRA, reformo la demanda inicial mediante el escrito de reforma de la demanda presentado en la Cámara de Comercio de Cartagena el día 20 de Abril de 2004. PRESENTACIÓN DE PODERES PARTE CONVOCADA. El señor ROMULO LUCAS BETANCUR SALAZAR, mediante memorial de fecha 21 de Abril de 2004, dirigido al señor Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, otorgó poder al Abogado doctor JOSÉ REFAEL BELTRAN MORENO, para representar sus intereses hasta la terminación del proceso arbitral promovido por el EDIFICIO LOS MORROS CONDOMINIO DEL MAR. Las señoras HERMILDA BETANCUR SALAZAR Y GLADIS ELENA BETANCUR SALAZAR mediante memorial poder de fecha 1 de Junio de 2004, dirigido a los señores Árbitros que integran este tribunal de Arbitramento, otorgó poder al mismo profesional Doctor JOSÉ RAFAEL BELTRAN MORENO, para representar sus intereses hasta la terminación del proceso arbitral.

ADMISIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL. De conformidad con las pautas señaladas en la Sentencia C-1038 de noviembre 28 de 2002, por la H. Corte Constitucional, los árbitros, mediante audiencia de fecha 1 Junio de 2004, citaron a las partes de conformidad con la competencia en la etapa Pre arbitral, para la realización de la Audiencia de Conciliación, reconocimiento de la personería para actuar dentro del proceso a los apoderados de las partes y admisión de la demanda de acuerdo con la Ley. Se celebró la Audiencia de Conciliación, la cual fracasó y por reunir los requisitos legales se admitió la demanda, mediante proveído de fecha 1 de junio de 2004, en la cual se ordenó correr traslado de la solicitud de convocatoria y la reforma de la demanda a los señores ROMULO LUCAS BETANCOURT SALAZAR, HERMILDA BETANCOURT SALAZAR Y GLADIS ELENA BETANCOURT SALAZAR, por el término de diez (10) días, de conformidad con lo dispuesto el artículo 428 del C. de P.C. y se la reconoció al Doctor JOSÉ RAFAEL BELTRAN MORENO como apoderado de la parte convocada, de acuerdo con el poder conferido. EL PROCESO ARBITRAL. LA DEMANDA DE EDIFICIO LOS MORROS CONDOMINIO DEL MAR. El apoderado el EDIFICIO LOS MORROS CONDOMINIO DE MAR fundamenta su demanda en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Con fecha 22 de Marzo de 2.002 según consta en la Escritura pública Nº 597 otorgada en la Notaría Segunda (2º) de cartagena, registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena el día 04 de abril del mismo año, el folio de Matrícula Inmobiliaria 060-160757 las señoras HERMILDA SALAZAR adquirieron a titulo de compraventa de ADRIANA ELENA BEETAR el derecho de dominio, propiedad y las ventajas que se derivan de la posesión sobre el apartamento distinguido con el #108 del EDIFICIO LOS MORROS CONDOMINIO DEL MAR. El señor LUCAS BETANCOURT, viene ocupando dicho Apartamento y funge como poseedor del mismo, en tanto y en cuanto, hace mejoras, interviene ante la copropiedad como tal demostrando tener animo de señor y dueño además de poseerlo real y materialmente de manera pública, pacifica e ininterrumpida. En el carácter anotado, están obligadas (os) a dar cumplimiento estricto de las normas estipuladas en el Reglamento de Propiedad Horizontal a que se encontraba sometido el Edificio Los Morros Condominio del Mar, contenido inicialmente en la Escritura Pública 4243 otorgada el 12 de Diciembre de 1.996 en la Notaría Primera (1º) de Cartagena, modificada por medio de la Escritura Pública 793 otorgada el 30 de Abril de año 2.003 en la Notaría Primera (1º) de Cartagena, en armonía con lo establecido en los artículos 22, 23, 24 y 73 y demás normas concordantes de la Ley 675 de 2.001. En esta última Escritura se estableció nuevamente en el artículo Quincuagésimo Octavo, lo siguiente QUINCUAGÉSIMO OCTAVO- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. El conflicto entre los propietarios, inquilinos u ocupantes a cualquier título de las unidades privadas o con el administrador o con el Consejo de administración la impugnación de las decisiones de la Asamblea de propietarios, deberán ser resueltos de manera obligatoria por un Tribunal de Arbitramento integrado por tres (3) personas, cuyo nombramiento corresponderá a cada una de la partes en litigio y intercero que será nombrado por la Cámara de Cartagena. Una vez convocado el Tribunal de Arbitramento, cada parte deberá nombrar su respectivo árbitro dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. De no hacerlo la Cámara de Comercio de Cartagena hará el respectivo nombramiento. El Tribunal de Arbitramento se reunirá en Cartagena y sus decisiones se limitarán a fallar en derecho lo que las partes en conflicto no hayan acordado válidamente siempre con ajuste de las normas contempladas en el Código de procedimiento Civil y las demás que las modifique o complementen.

El señor Lucas Betancourt, en nombre de las convocadas o al el conocimiento y consentimiento de estas o, en el suyo propio, como ocupante o poseedor, ha venido ventilando con la Administración de la Copropiedad Edificio los Morros Condominio del Mar todo lo relativo a obras que se ejecutaron por él por las propiedades en el apartamento 108 que modificaron la fachada del edificio y no contaron con la autorización de la Copropiedad. Dichas obras consistieron en la modificación de la Pérgola de madera existente poniendo ventanas de vidrio corredizas cerrándolas apropiándose así de área común de uso exclusivo de la Copropiedad. Adicionalmente modificó la fachada corriendo una ventana hacia el balcón. SOLICITUDES DE DECLARACIONES Y CONDENAS DEL EDIFICIO LOS MORROS CONDOMINIO DEL MAR. Solicita la Parte Convocada como pretensiones principales las siguientes, las cuales en su redacción señalan: “Para mediante Laudo que haga transito o cosa juzgada se hagan las siguientes o similares declaraciones. Que se requiera y ordene a LUCAS BTANCOURT, HERMILDA Y GLADIS HELENA BETANCOURT SALAZAR, procedan a su costas a demoler y retira, las construcciones, y/o modificaciones de cualquier índole, material o naturaleza que haya(n) ejecutando en la Terraza del Apartamento 108 del EDIFICIO LOS MORROS CONDOMINIO DEL MAR- PROPIEDAD HORIZONTAL, sin contar con la autorización del órgano competente de la Copropiedad, en la forma y términos establecidos en el Reglamento de Propiedad Horizontal, contenido en la Escritura Pública 4243 otorgada el 12 de Diciembre de 1.996 en la Notaría Primera (1) de Cartagena, modificado por medio de la Escritura Pública 793 otorgada el 30 de abril del año 2003 en la notaría primera (1) de Cartagena, en armonía con lo establecido en los artículos 22, 23, 24y 73 y demás normas concordantes de la Ley 675 del año 200.1, en la que dichas construcciones o mejoras, impliquen modificación en la fachada del edificio. Que se ordene a los convocados para pagar las costas y gastos del Tribunal que estamos convocando, incluyendo las agencias en derecho. SOLICITUDES DE DECLARACIONES Y CONDENAS REFORMA DE LA DEMANDA DE EDIFICIO LOS MORROS CONDOMINIO DEL MAR. De conformidad con el poder de sustitución visible a folio 278 de expediente, el Doctor RICARDO VARELA CONSUEGRA, reformo la demanda inicial mediante escrito de reforma de demanda presentado en la Cámara de Comercio de Cartagena el día 20 de abril de 2004 en donde se Solicita se incorpore como peticiones y condenas las siguientes, las cuales en su redacción señalan: Se declaren que los propietarios del apartamento 108, violaron el reglamento de la copropiedad y la Ley 675 de agosto de 3 de 2001 (Arts.22 y 23) al adelantar construcciones y obras civiles, que alteraron la destinación de un bien de la copropiedad, terraza designada para uso exclusivo y modificaron la fachada del edificio. Se condene a los copropietarios del apartamento 108 y/o a quien obra como su representante o tenedor del mismo, a demoler las obras civiles y/o construcciones adelantadas, a sus costas, que la cambiaron la destinación a la terraza propiedad de la comunidad, de uso exclusivo de esa propiedad y a devolver la fachada a su estado original. Se condene a los copropietarios del apartamento 108 y/o a quien obra como representante o tenedor del mismo, en agencias en derecho, costas y gasto del tribunal. Se condene a los propietarios de apartamento 180 y/o a quien obra como su representante a tenedor del mismo, a cancelar el valor de los perjuicios de orden material, que fueron ocasionados a la copropiedad, al incorporar área común

al área privada, en la suma que resulte probada, por la filtraciones de algunas que comprometen la estructuras los edificios con las obras construidas: por la afectación del valor económico de los apartamentos que le colindan y a la copropiedad el varo de la propiedad es afectado cuando quiera que la fachada del edificio es alterada) ; por la afectación al valor económico de la copropiedad y de las áreas privadas por la alteración de la fachada. RESPUESTA A LA DEMANDA-OPOSICIONES. Dentro de la conformidad legal, los señores ROMULO LUCAS BETANCOURT SALAZAR, HERMILDA BETANCOURT SALAZAR Y GLADIS ELENA BETANCOURT SALAZAR dieron respuesta a la demanda, acatando la competencia del Tribunal, formulando oposiciones, todo con las respectivas solicitudes de pruebas, para acreditar su derecho. Nos atendemos a lo probado en el curso del proceso. Pero es mi deber expresar a este honorable Tribunal que la parte Convocante, manifiesta que mis representados no tiene autorización para realizar las obras civiles en el apartamento 108 de su propiedad los cual es falso pues ellos si cuentan con la autorización, tal y como lo demostrare en el desarrollo de este proceso y con las pruebas que aporto al presente escrito de contestación. Por otro lado solicita se tome en cuenta la escritura pública 793 de 2003 otorgada el 30 de Abril 2003, la cual modifico el reglamento de propiedad horizontal; lo cual no puede ser, pues los hechos en discusión ocurrieron en le periodo comprendido entre finales del mes de Abril de 2002 (inicio de las obras), esto es casi un año de dicha modificación. Nos atenemos a los resuelto por el Tribunal, o que respecto a costas agencias en derecho, para la parte 1) vencida. PRETENCIONES ESPECIALES PARTE CONVOCADA. Utilizando las pruebas aportadas por ambas partes y los resultados de las que se adelanten a petición de la parte Convocante, solicito a los Señores Árbitros de reconozcan perjuicios morales materiales causados a mis representados por parte de la Copropiedad Edificio Los Morros Condominio del Mar con ocasión de presentación de la demanda ante este tribunal de Arbitramento, así como las perturbaciones a la posesión, al uso y disfrute de la propiedad privada, violación a la intimidad y demás actos que violentaron los derechos de mis ponderantes, y se les condenes a los convocantes a resarcir dichos perjuicios, y a cancelar la totalidad de los gastos, honorarios de abogados que se causaron en este tribunal de Arbitramento” RESPUESTA A LOS HECHOS DE LA DEMANDA Y SU REFORMA. Los convocantes, a través de apoderado constituido para el efecto, mediante escrito representado en la Secretaría del Tribunal, se pronunciaron respecto a los hechos de la demanda y su reforma aceptando algunos hechos, negando otros, todo con las respectivas solicitudes de pruebas, para acreditar sus derechos, así: HECHOS DEMANDA. DECLARACIONES Y CONDENAS DEMANDA DR. MORALES. 1)

Nos atenemos a lo probado en el curso de este proceso.

Pero es mi deber expresara este honorable tribunal que la parte convocante manifiesta que mis representados no tienen autorización para realizar las obras civiles en el apartamento 108 de su propiedad, lo cual es falso pues ellos si cuentan con la autorización, tal y como lo demostraré en el desarrollo de este proceso y con las pruebas que aporto al presente escrito de contestación. Por otro lado se solicita se tome en cuanta la escritura pública 793 de 2003 otorgada el 30 de abril de 2003, la cual en discusión ocurrieron en el periodo comprendido entre finales del mes de Abril de del 2002 (inicio de las obras) y finales del mes de julio del 2002 (terminación de las obres), esto es casi un año antes de dicha modificación. Nos atenemos a los resuelto por el tribunal, los que respecta a costas y agencias en derecho, para a parte vencida.

HECHOS DEMANDA INICIAL DR. MORALES: 1)

ES CIERTO.

2) ES CIERTO, solo en cuanto al cumplimiento del reglamento de propiedad horizontal contenido en la escritura pública 4243 del 12 de 1996 y no de la modificación contenida en la escritura pública No. 793 de 2003, la cual es posterior a UN año a los hechos en cuestión, razón por lo cual sería imposible obligar a mis representantes a cumplir con los requisitos estipulados en esta, por razones jurídicas obvia, como también sería desconocer derechos adquiridos en virtud de anteriores estipulaciones. 3) 2001.

ESCIERTO. En cuanto a la necesidad de modificación del reglamentote propiedad ajustarlo a las ley 675 del

4) EES CIERTA la reglamentación siempre que ocurra una modificación del reglamento de fachada, lo cual no es caso que nos concierne de acuerdo a las pruebas presentadas tanto por parte de los convocantes como de mis representados, tal y como lo afirma el concepto proviene de la inspección ocular realizada por la autoridad competente Gerencia Comunera Zona Norte con fecha del 25 de Julio del 2002, donde de manera clara expresa manifiesta que las obras realizadas NO afectan la fachada del edificio. 5) NO ES CIERTO, por cuanto las obras realizadas si contaron con la autorización de la copropiedad, y tal como lo demuestran las distintas misivas al respecto enviadas para la administración, para tal efecto anexo la correspondiente con la fecha 30 de abril del 2002 donde se AUTORIZÓ el inicio de las obras y se le solicita al Señor Lucas Betancourt la fachada exacta en las que estas se van a iniciar, para tomar las medidas pertinentes por parte de la portería par el ingreso de los trabajadores, igualmente se indican los honorarios en que se pueden realizar los trabajos sin perturbar a los vecinos y demás copropietarios y se comisiona al señor Wilfred Larrea quien ostenta el cargo de supervisor de mantenimiento para el manejo del ingreso de materiales y la salida de los escombros producidos por las obras civiles. No hubo ningún tipo de modificación de la mal llamada “pérgola” de madera, la cual en realidad es una cubierta o techo en madera que crea un área de sombra, por cuanto adecuarla (la cubierta no la totalidad de la terraza) con ventanas de vidrio PLAGABLES, y NO CORREDIZAS (conceptos totalmente diferentes, el segundo implica cierre de carácter permanente) en su parte exterior permiten su cierre voluntario para la protección contra el agua lluvia evitando así la aglomeración de esta, que pudiera daños en os pisos y filtraciones en la placa lo cual venía s ucediendo desde la entrega del apartamento par parte de los constructores, esto No modifica en nada su sustancia y uso como es el de servir de sombra y protección para un área social y de recreación de uso exclusivo del apartamento 108 desde los inicios de la copropiedad y construida para el aprovechamiento del propietario anterior a mis representados, debe aclarar que NO es área común de uso exclusivo de la copropiedad, como erróneamente manifiesta mi contraparte si no área común de uso EXCLUSIVO del apartamento 108; así mismo la obra de adecuación y mantenimiento de la cubierta de madera fue inspeccionada a petición de la administración por parte de la Gerencia Comunera Zona Norte, con el fin de constatar que se estuviera cumpliendo con las obras autorizadas y que estas no requerían de licencia, las cuales de acuerdo al informe de visita emitido por esta autoridad municipal con fecha de junio 4 del 2002, se encontraban en regla y no necesitan de licencia. Con respecto a la modificación de fachada par una ventana en la terraza interna del área privada del inmueble, nuevamente expongo a este honorable tribunal lo enunciado por las misivas de fechas 25 de julio y 28 de Agosto del 2002 donde claramente la autoridad municipal competente (Control Urbano – Gerencia Comunera Zona Norte) a petición de lo misma copropiedad, manifiesta que:

.. Se observo que el desplazamiento de la ventana hacia delante no viola ninguna norma urbanista, además no afecta la fachada del edificio .Ante conceptos parecidos, emitidos después de haber sido visitadas e inspeccionadas tres veces la obras realizadas, que otra duda cabe? Que más necesita la Junta Directiva y la administración de la copropiedad de Los Morros para tener conciencia que las obras civiles realizadas por mis representados con autorización, NO MODIFICAN LA FACHADA del Edificio, ni requieren de licencia de la autoridad municipal?7) NO ES CIERTO, me permito hacer claridad en el hecho de que la mal llamada persuasiva insistencia no es mas que una frase amañada con el fin de perjudicar a mis representados, creando una imagen falsa e inequívoca de los hechos, catalogándolos como infractores y omisores del reglamento de propiedad, así como busca inducir en error a los honorables árbitros, por cuanto la realidad es que los distintos requerimientos “son inexistentes” y mucho menos se ha pedido a mis representados DEMOLER O MODIFICAR las obras realizadas, si no por el contrario han sido comunicaciones que manifiestan y solicitan aportar documentos o aclarar inquietudes, algunas veces por “ignorancia” o solicitudes “mal intencionadas” de algunos copropietarios sobre las obras que se adelantaban en su momento; por estas razones es imposible por parte de mis representado negarse a cumplir algo que nunca se le ha pedido. HECHOS REFORMA DR. VARELA: Numeral Primero- Inciso Segundo: NO ES CIERTO. El destino y naturaleza de la terraza, bien común y de uso EXCLUSIVO, es precisamente ese, ser USADA desde que se contruyo el Edificio Los Morros Condominio de Mar en el año 1996 (hace mas de ocho años) única y exclusivamente por quienes fueron, son y serán propietarios o tenedores a cualquier titulo del inmueble apartamento 108 de dicha copropiedad, para servirles de área de amoblamiento anexo, representada en área social de descanso y recreación, razón por la cual desde que fue entregada par parte de los constructores al primer propietario el respetadísimo señor Juan Beetar, contaba con fuente de agua, área para Bar B Q’s o asados, jacuzzi, salas de descanso y juegos, todo esto bajo una Cubierta de madera que le confería sombra a tan monumental área (mas de 100 metros cuadrados); y actualmente existe el mismo tipo de amoblamiento (obviamente adecuado por las obras de moda), dándole el mismo uso y destino que tenia con el primer propietario, es fácil entonces, concluir que si se utiliza para el mismo fin y con los mismos medios, no hay cambio de uso o destino. Desvirtuándose lo manifestado por la contraparte. A raíz de inquietudes presentadas par algunos vecinos “preocupados” a quien yo mas bien llamaría “curiosos o intrigantes y tal vez envidiosos”, la administración solicita en varias oportunidades con el fin de evitar la presión por parte de estos, al órgano municipal competente Control urbano y a la gerencia Comunera Zona Norte verificar si las obras realizadas violan algún tipo de norma urbanística y aclare si modifican o no la fachada, par tal motivo dicha entidad realizo varias inspecciones oculares y en especial una de estas con fecha del 11 de julio del 2002. En lo referente a la afirmación de que mis representados cambiaron la destinación de la terraza de uso exclusiva de su inmueble, debo exponer lo siguiente: que es un bien de uso exclusivo? La ley 675 del 2001 los define como: “Los bienes comunes no necesarios para el disfrute y goce de los bienes de dominio particular, y en general aquellas cuyo uso comunal limitaría el libre goce y disfrute de un bien privado, tales como terrazas, cubiertas, patios interiores y retiros, podrán ser asignados de manera exclusiva a los propietarios de los bienes privados que por su localización puedan disfrutarlos. “, esto quiere decir que los bienes comunes de uso exclusivo, jurídicamente NO son comunes en su totalidad, por cuanto a pesar de ser de la comunidad no pueden ser usados libremente por todos (solo por a quien se le ha asignado) ni tampoco son privados por cuanto no hacen parte del bien de dominio privado pero si se encuentran anexos a ellos.

Como última gran prueba y de gran importancia, esta el hecho de que al Arquitecto Sergio Londoño, quien fue el diseñador del edificio Los Morros Condominio del Mar, se le requería constantemente par parte de la junta directiva o de la misma Asamblea General para dar concepto y aprobación de todas las obras que fueran a ser adelantadas en la copropiedad, y es así como en el mes de Marzo del 2003 (casi ocho meses después de las obras realizadas), se le solicito rendir concepto de un diseño presentado par el arquitecto Anibal Amador para realizarse en el área de sombra de la terraza de uso exclusivo del apartamento 110, y sobre el cual con carta dirigida al Edificio Los Morros, con fecha del 28 de Abril del 2003, el señor Londoño le da vista bueno y dice en un aparte: “se aprobó (por parte de la Asamblea Ordinaria) que el diseño de las áreas de sombra en los patios comunes de uso privado localizados en el primer piso deben tener el mismo lenguaje de diseño al ejecutado en el apartamento 108”. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. El tribunal de Arbitramento, con la presencia de las partes, celebró la primera audiencia de trámite el 1 de junio del presente año. En esta audiencia se cumplieron los siguientes trámites: Se determinó la capacidad legal suficiente de las partes, convocante y convocada. Se dio lectura a, la Cláusula Compromisoria, a las Pretensiones de la demanda a la respuesta y a las oposiciones. El Tribunal declaró ser competente para conocer del presente proceso arbitral. DECRETO DE PRUEBAS En la misma audiencia del 1 de Junio del presente año, se decretaron las pruebas solicitadas por partes y el Tribunal, nombró como Perito Arquitecto Avaluador al Arquitecto Señor HUMBERTO BANONA PANIZA. De oficio este Tribunal de Arbitramento, en uso de sus facultades legales y con fundamento en las disposiciones contenidas en los artículos 179 y 180 del C. de P. C., y por considerar útil y pertinente para la marcha del proceso, el Tribunal dispuso la práctica oficiosa de las pruebas consistentes en ratificación de los testimonios de los señores INGRID GARCIA MORALES, ADRIANA CRUZ DE BEETAR, ANIBAL AMADOR DE LA OSSA, JUAN BEETAR DOW, de sus testimonios rendidos ante Notario, los cuales fueron aportados al momento de descorrer el termino de contestación de la demanda, para efectos de garantizar el principio de contradicción. DESARROLLO DEL DEBATE PROBATORIO. Dando cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal, se cumplieron las siguientes pruebas: INSPECCION JUDICIAL CON LA ASISTENCIA DE PERITO ARQUITECTO AVALUADOR EN EL EDIFICIO LOS MORROS CONDOMINIO DEL MAR Y EN LAS OFICINAS DE ADMINISTRACION DE ADMINISTRACION DE LA CIUDAD DE CARTAGENA DE INDIAS.- El 10 de Agosto del presente año el Tribunal se trasladó al EDIFICIO LOS MORROS CONDOMINIO DEL MAR para llevar a cabo la Inspección Judicial decretada en el auto de fecha 1 de Junio del 2004. La diligencia se adelantó con el auxilio del Perito Arquitecto Avaluador al Arquitecto Señor HUMBERTO BANONA PANIZA. El apoderado de EL EDIFICIO LOS MORROS CONDOMINIO DEL MAR presentó los puntos sobre los cuales quiso que se refiriera el perito arquitecto avaluador.

El apoderado de la parte Convocada presentó en su escrito de contestación de demanda los puntos a los cuales se debe referir el perito arquitecto avaluador. DECLARACION DE JUAN ALFONSO PUPO MORA. En Cartagena el 4 de Agosto de 2004. DECLARACION DE ALVARO CRIALES BETANCOUR.- En Cartagena el 4 de Agosto de 2004. DECLARACION DE JUAN GOMEZ VIANEY.- En Cartagena el 9 de Agosto de 2004. RATIFICACION DE DECLARACION RENDIDA ANTE NOTARIO DE INGRID BERNARDA GARCIA MORALES.- En Cartagena el 9 de agosto de 2004. RATIFICACION DE DECLARACION RENDIDA ANTE NOTARIO DE ANIBAL AMADOR DE LA OSSA..- En Cartagena el 9 de Agosto de 2004. DECLARACION DE XENIA CECILIA GOMEZ BUSTAMANTE.- En Cartagena el 9 de Agosto de 2004. INTERROGATORIO DE PARTE AL SEÑOR ROMULO LUCAS BETANCUR SALAZAR En Cartagena el 4 de Agosto de 2004. En audiencia de fecha 3 de Agosto de 2004, el apoderado de la parte Convocada sustituye el poder a el conferido al Doctor JORGE ALVAREZ ARROYAVE a quien se le reconoce personería para actuar. En la misma audiencia el apoderado de la parte Convocante, desistió de los interrogatorios de parte de las señoras HERMILDA BETANCOUR SALAZAR Y GLADYS HELENA BETANCOUR SALAZAR. El apoderado de la parte Convocante aporto en audiencia EXPERTICIO PRIVADO presentado por los seóres JULIO C. ZUÑIGA RICARDO Y JOSE MANUEL ABELLO MORENO “CONCEPTO SOBRE EL ESTADO DE LAS ZONAS COMUNES EN EL EDIFICIO LOS MORROS EN LA CIUDAD DE CARTAGENA EL M, 3 DE FEBRERO DE 2004. En desarrollo de las pruebas decretadas se ordenó oficiar a la Oficiese a la Administración de la Copropiedad EDIFICO LOS MORROS CONDOMINIO DEL MAR y a la Alcaldía Mayor del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. En audiencia celebrada en sede del Tribunal el día 23 de Septiembre de 2004, con la asistencia de las partes, el Tribunal dispuso no sancionar a los testigos que no comparecieron a la citación y limitar a los testimonios recepcionados y no decretar mas de conformidad a lo dispuesto 109 del C. de P.C., las partes guardaron silencio y no formularon recurso alguno. PERITAZGO DEL PERITO ARQUITECTO AVALUADOR AL ARQUITECTO SEÑOR HUMBERTO BANONA PANIZA. Este perito rindió su dictamen en audiencia del 23 de Septiembre del presente año y del mismo se dio traslado a las partes por el término de tres (3) días). Las partes presentaron escritos solicitando aclaración y complementación la cual fue atendida mediante escrito de aclaración y complementación al dictamen pericial y de esta respuesta se dio traslado a las partes por el termino de tres días. Con lo anterior quedan decretadas y practicadas la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes.

Se señaló para el 25 de Noviembre de 2003 a las 2:30 p.m. en la cual las partes presentaron alegatos de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSION Dentro de la oportunidad legal, las partes en audiencia de fecha Noviembre 25 de 2003 presentaron ante el Tribunal, verbalmente, un resumen de sus respectivos alegatos de conclusión y luego hicieron entrega de los mismos en documentos. ALEGATO DE CONCLUSION EDIFICIO LOS MORROS CONDOMINIO DEL MAR. El apoderado judicial de la parte Convocante en audiencia presentó su alegato de conclusión que se resume de la siguiente manera: La parte convocada, tal cual como consta en la primera audiencia de trámite (folio No. 343 Tomo I) y en la contestación de la demanda (Folio No.311 Tomo I), reduce su posición frente a las pretensiones a: “1) Se atiende a lo probado en el curso del proceso”… “2) Nos atenemos a lo resuelto para el Tribunal, lo que respecta a costas y agencias en derecho, para la parte vencida. Así mismo advierte que: “ la parte convocante manifiesta que mis representados no tiene autorización para realizar las obras civiles en el apartamento 108 de su propiedad, lo cual es falso porque ello si cuentan con tal autorización, tal y como lo demostrare en desarrollo de este proceso y con las pruebas que aporto..” Solicita que: “se tome en cuenta la escritura pública 793 del 2.003…10 cual no puede ser, pues 105 hechos en discusión ocurrieron en el periodo comprendido entre finales del mes de abril del 2.002…” (Folios No.311 y 311 Tomo I) Además, como pretensión especial pide se le reconozca perjuicios morales y materiales causados a sus representados con ocasión de la presentación de la demanda y por los actos que supuestamente violentaron los derechos de sus poderdantes, emanados de la copropiedad. Incluido los gastos en los que incurrieron, (Folios No.318 y 344 Tomo I). Así mismo se pronuncia sobre los hechos de la demanda, se limita a declarar que no son ciertos y a insistir en que sus poderdantes actuaron de acuerdo con el Reglamento de la Copropiedad y autorización de la administración, negando que se hubiera alterado la fachada y/o cambiado la destinación de la terraza de la propiedad común y de uso de exclusivo de ese apartamento. Sostiene, además, después de conceptualizar sobre varios tópicos relacionadas con las diferencias surgidas entre su poderdante y la administración que la obras adelantadas “no requerían de licencia”, “no modifica en nada su sustancia y uso” “ni ningún tipo de modificación de la llamada pérgola de madera, la cual es en realidad un cubierta o techo de madera que crea un área de sombra…” (Folios No.312 y 314 Tomo I). Formula dentro de sus alegatos un punto que denomina análisis y conclusiones de la instrucción en el cual establece. Concluida la instrucción del proceso, se prueba o evidencia en autos, en cuanto a los hechos: Que las señoras GLADYS HELENA Y HERMILDA BETANCOURT SALAZAR, son las propietarias del apto. 108 del Edificio Los Morros Condominio del Mar – Propiedad Horizontal, como consta en el folio de matricula inmobiliaria, que obra en el folio No.165, expedido par la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Circulo de Cartagena y; que el señor LUCAS BETANCOURT SALAZAR, hermano de las propietarias, ocupa ese apartamento, obrando como poseedor del mismo y responsable de las obras y construcciones, que en forma ilegal e ilícita, se adelantaron sobre la terraza de propiedad común de uso exclusivo del apto.108 y en el área privada del apartamento mismo. Obras que dieron lugar a la convocatoria de este Tribunal y, a las pretensiones de la demanda.

Manifiesta además que en el expediente aparece abundante prueba documental, incorporada en forma legal, que muestran al señor LUCAS BETANCOURT, como tenedor del apto. dirimiento, oponiéndose y simulando para evitar, frente a la administración, la solución al conflicto surgido, en razón de las obras adelantadas, contrariando la ley y el reglamento de la propiedad horizontal. (Folios No. 197 al 239 y 240 al 277 Tomo I). Del contenido de los documentos o pruebas aportadas al proceso, en los folios señalados, se desprende la demostración histórica de que el señor LUCAS BETANCOURT, ha actuado, actúa como tenedor y/o responsable del apartamento. Hecho este que en su sentido jurídico puede ser percibido y colegido de las pruebas documentales señaladas, las que reflejan su conducta, los sucesos y acontecimientos de los cuales fue autor y protagonista, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar y, que perfectamente permiten calificar su responsabilidad por los cargos que se formulan en la demanda. Igual a las señoras GLADYS HELENA Y HERMILDA BETANCOURT SALAZAR, en su calidad de propietarias. Que las propietarias y/o el tenedor del apto. 108, adelantaron construcciones y obras civiles, sobre una terraza de propiedad común de uso exclusivo del apto. 108, efectuando alteraciones que le cambiaron su naturaleza y destinación. El Tribunal, conforme al procedimiento arbitral, decreta parta los efectos de probar el hecho señalado, ordenar la practica de una ispeccion judicial, con la intervención de un perito arquitecto, que permitiera entre otros cargos o hechos, establecer, si con las obras que se construyeron se afecto la fachada del edificio. Pese, a que la inspección judicial decretada se adelanto con la presencia del Tribunal y de las partes, según el acta de inspección (folio No. 86 1.11), esta solo se limitó a describir la visita a las obras y modificaciones arquitectónicas hechas par los propietarios y/o tenedor, a las terrazas y al área privada del apto No.108; el recorrido que se hizo por los predios el Edificio Los Morros Condominio del Mar, y, la diligencia que se dio en la oficina de administración del mismo, en la que el perito observe, detallo y acopio los antecedentes administrativos relacionados con el caso del apto. No.108. Así mismo, en forma extraña a las alegaciones de la demanda y su contestación, por solicitud impertinente de la parte convocada, a la que accedió el Tribunal, también observo y acopio los antecedentes sobre otros conflictos que se adelantan en los aptos. No. 103, 107, 110,112 y 706 (Folios No. 86-88 Tomo 11). Concluye que, la inspección judicial le permitió a los H. Magistrados la oportunidad de apreciar con profunda convicción, los hechos de la demanda, por lo que observaron a través de sus sentidos. No hay equivocos, los propietarios del apto No. 108, efectivamente alteraron la fachada del edificio y construyeron obras que modificaron la naturaleza y destinación de la terraza de propiedad común de uso exclusivo. Las propietarias y/o tenedor de apto. No. 108, modificaron los componentes arquitectónicos de la parte de la fachada que corresponde al apto. 108, colindante con la terraza de propiedad común y de uso exclusivo del mismo, situación que es consecuencia del cerramiento que sobre una amplia área de la terraza se hizo, con construcciones de hormigón y concreto cerradas mediante puertas que implicaron, la privatización de la misma, al convertirla en el área social del apto. También, en forma abusiva e ilegal corrió los límites de su propiedad privada, apropiándose de parte del área de la terraza de propiedad común de la copropiedad. Mediante pruebas documentales, el dictamen pericial registra la totalidad de las obras construidas, frente a las que existían antes de las acometidas par el señor LUCAS BETANCOURT, concluyéndose a todas luces que las construcciones fueron irregulares “violando normas internas de la copropiedad” y fueron cambiadas por completo las que antes existían, por lo precede el perito a recomendar, en los términos que lo hace, restituir las áreas comunes de las que se han apropiado los copropietarios del apto. No. 108 y devolverle su destinación y naturaleza original a la terraza.

La conservación de la fachada y su protección radica en la necesidad de mantener y preservar los componentes arquitectónicos, que con el espacio abierto garantizan su estado físico original, el cual constituye a su vez, las Manifestaciones del diseño de la construcción y artísticas del inmueble. Ese modelo arquitectónico, debe protegerse en especialmente en edificios que como Los Morros, tiene una representación arquitectónica y urbanística para la sociedad y, además definen un modelo arquitectónico apreciable y apreciado, del que depende en gran parte su valoración arquitectónica y económica. Un examen sobre los documentos contentivos de los antecedentes que acompañaron la conducta y las obras civiles adelantadas por los copropietarios y el señor LUCAS BETANCOURT, muestran la violación expresa, directa, intencional y manifiesta de las normas sustanciales y procedimentales a las que debían sujetarse, para adelantar las obras civiles y remodelaciones que hicieron. La advertencia de los vecinos, de que subrepticiamente se estaba construyendo un muro para la ventanearía con la que pretendía incorporar el espacio abierto de su balcón al área privada, obligó a la administración, a oficiarle y amonestarle, advirtiéndole que no podía modificar la fachada que esta en frente de la piscina del edificio. En declaración de parte, el señor LUCAS, que obra a folios No. 139 y 140, insiste en la ocultación de la verdad. Sostiene que el cumplió con lo manifestado en la solicitud del permiso, que obtuvo el permiso de la administración e incluso el de la autoridad competente. Sobre lo primero, manifiesta que solo hizo mantenimiento en la terraza y reformas al interior de su apartamento y que en la terraza quite una fuente que pesaba mucho y construyo un “espejito” de 20 cms. De agua…agrega “eso fue todo”. Sostiene el apoderado en su alegato, “No tiene pudor alguno, el señor LUCAS, en mentirle al Tribunal en su declaración, cuando dice tener permiso de Control Urbano. Obra en el expediente a folio No. 213, una respuesta a la solicitud presentada a la administración, sesgada, parcial y de oídas, firmada por el Gerente Comunero de la zona Norte, en la que sostiene que el desplazamiento de la ventana del apto No. 108, hacia delante “no viola ninguna norma urbanísticas” y remite a la administración a que las diferencias con la copropiedad, se resuelven de acuerdo con la ley 75 de 2.001. El funcionario, no se ocupa de las normas que regulan la propiedad horizontal y solo como se puede advertir en el documento, emite un concepto con fundamento a lo dicho por XENIA GOMEZ BUSTAMANTE. No es este, un documento que faculte o conceda permiso para adelantar las obras. A folio No. 135 Tomo 11, XENIA GOMEZ BUSTAMENTE, sostiene que cuando hizo la visita “se había rodado un poquito la ventana y se estaban hacienda cambios en una cubierta”, agregando que a Control Urbano “la parte que nos acoge es la violación de las normas urbanísticas” y, que “en ese momento lo que se estaba haciendo no requería licencia de construcción porque eran unas reparaciones locativas…”; declaraciones todas ellas, que conducen a concluir que la funcionaria fue victima por parte del señor LUCAS BETANCOURT, o formo parte de la maniobra engañosa y falta a la verdad o autenticidad, a la que acudieron los copropietarios para ocultarle a la administración, sus verdaderas intenciones. Es de precisar, que las obras que se adelantaban no se alcanzaban a percibir, porque el señor LUCAS BETANCOURT, las cubrió con una malla hasta su culminación. Afirma el apoderado convocado, debo llamar la atención sobre el testimonio sospechoso y plagado de falsedades, del señor arquitecto y copropietario, ANIBAL AMADOR, (folio No. 131 Tomo 11), como lo admite este mismo señor, tiene recurrentes problemas con la administración, por pretender adelantar obras contrariando los problemas con la administración, por pretender adelantar obras contrariando el reglamento de la copropiedad. Sospechoso, porque fue el arquitecto que dirigió y construyo las obras, como obra en autos; porque su apartamento tiene problemas al apropiarse

de áreas comunes y sobre el que se adelanta un tramite administrativo para su recuperación; y porque a sabiendas, no puede alegar que desconoce la ley y los lineamientos de la copropiedad, miente como se prueba documentalmente, cuando afirma que las obras se adelantaron con el vista bueno de la administración. Su testimonio, es el fondo una declaración interesada de parte, que en esta ocasión, pretende confundir a la justicia. Esta aprobado en autos, la forma diligente y preocupante con que actuó la administración, en la abundante documentación que obra en el proceso. Además de los documentos citados con fecha: 30 de junio de 2.002, la administración advierte al señor LUCAS, la orden de la Junta Directiva a acudir a Control Urbano; el 30 de julio de 2.002, se dirige a Control Urbano; el 12 de agosto de 2.002, reclama al señor LUCAS, que por fuera del horario establecido, se adelanta obras; el 21 de agosto de 2.002, le advierte que la junta directiva ha discutido sobre las obras que adelanta, sin la debida autorización violando la fachada del edificio y, se le conmina a suspender en forma inmediata las obras, hasta tanto no tenga los permisos ordenados par la Ley y el Reglamento de la Propiedad Horizontal; el 21 de agosto nuevamente se le requiere los permisos y se le advierte que las obras que esta realizando comprometen la fachada del edificio; con fecha 23 de agosto de 2002, la curaduría urbana, certifica que el señor LUCAS, no tiene permiso ni licencia de construcción; con fecha de 26 de agosto de 2.002, la administración envía fotocopia del plano a la arquitecta XENIA GOMEZ, de la terraza del apto. No. 108; el 28 de agosto de 2.002; se emite el concepto de oídas del gerente comunero de la Zona Norte, en el que solo se refiere al desplazamiento de la ventana e ignora el resto de las obras que se adelantan; de fecha 7 de octubre de 2.002, se le comunica al señor LUCAS, que la Junta Directiva a ordenado acudir a la justicia mediante apoderado judicial por persistir pese a los múltiples requerimientos verbales y por escrito de la junta de no adelantar las obras sin los permisos correspondientes. Después de su extenso análisis normativo concluye el apoderado Convocante que con fundamento en las consideraciones, y las pruebas que obran en el proceso, se acceda a las suplicas de la demanda. ALEGATO DE CONCLUSION DE ROMULO LUCAS BETANCOURT SALAZAR, HERMILDA BETANCOURT SALAZAR Y GLADYS HELENA BETANCOURT SALAZAR. El apoderado sustituto de la parte Convocada en audiencia presentó su alegato de conclusión que se resume de la siguiente manera: En la demanda inicial del Dr. Morales y en la posterior reforma presentada por el Dr. Varela, apoderado sustituto de la parte convocante; se solicita al honorable tribunal proceder a ordenar a la parte convocada, la demolición y retiro, de las construcciones, y/o modificaciones de cualquier índole que se hayan ejecutado en el área privada y en la terraza del apartamento 108, a restituir el bien a su estado natural, así como el reconocimiento de posibles perjuicios de orden material causados a la copropiedad, basadas estas peticiones en los supuestos de: La parte convocada carecía del permiso de la administración para realizar dichas obras, en especial un área de sombra. Se violo el reglamento de copropiedad, consagrado en las escrituras públicas 4243 de 1996, modificada por la 793 del 2003, así como también el Reglamento Interno. Se cambio el destino y uso del bien común de uso exclusivo y se apropiaron del mismo mediante un cerramiento, se altero la fachada de la copropiedad, se causaron filtraciones, humedades y se afecto la estructura, se disminuyo el valor comercial de la propiedad.

En la respectiva contestación de la demanda se enunciaron los hechos pertinentes desvirtuando las afirmaciones y pretensiones de la parte convocante, y sacando a la luz los intereses oscuros y mal intencionados de algunos copropietarios, que llevaron al inicio de este proceso. Así mismo se expusieron a consideración de los honorables árbitros, actuaciones que más adelante y surtido el periodo probatorio configurarían excepciones perentorias, a las pretensiones y hechos que sustentan este proceso para la parte convocante; tal y como se describen a continuación: Manifiesta el apoderado convocado, en lo referente al permiso por parte de la administración, para la realización de las obras civiles adelantadas y a la existencia o no del área de sombra; los documentos aportados y que debidamente reposan en el expediente, en especial: El Acta de la Junta Directiva de los Morros No. 040 del 16 de Abril del 2002, se solicita el permiso para adelantar las obras en discusión. Carta del 18 de Abril del 2002 dirigida al señor Lucas Betancur solicitando información de las obras a realizar. Carta del 30 de Abril del 2002, dirigida por parte de la administración al señor Lucas Betancur, otorgándole el permiso, solicitándole el horario de trabajo e informándole que el señor Wilfred Larrea, supervisor de mantenimiento quedaría encargado en lo referente a materiales y escombro. Carta del 28 de Abril del 2003, dirigida al Edificio Los Morros, suscrita por el Arquitecto Sergio Londoño. Así como en los testimonios dados por los testigos nuestros y en especial de la parte convocante, como el del Presidente de la Junta Directiva de aquel momento, el señor Juan Pupo Mora propietario apartamento 107 (fotos 29 y 30 del peritazgo); demuestran y queda claramente probado, sin lugar a dudas, que si existió permiso por parte de la Junta Directiva y la administración para la realización de las obras civiles, que tanto cuestiona la contraparte; que el área de sombra si existía en la terraza común de uso exclusivo (contrario a lo expresado por el Dr. Varela en su reforma y al testigo Juan Gómez V., actual presidente del Consejo de Administración) antes de la adquisición del inmueble por parte de mis poderdantes (adquirientes de Buena Fé) y que además, le fue entregada al primer propietario del apartamento 108 (familia Beetar), por parte del constructor, y, así mismo era diseño aprobado del arquitecto Sergio Londoño (propietario intelectual) diseñador del Edificio Los Morros. Y por todo esto como lo manifestó el señor Pupo, y ratificaron otros testigos, este proceso esta dirigido, no más que al desarrollo de motivaciones egoístas, envidiosas y personales de algunos copropietarios (ver especialmente testimonios Aníbal Amador e Ingrid Morales); proceso este, en que antes de iniciado y en el desarrollo del mismo, se ha notado la mala fe, expresad algunas veces, en una manipulación de pruebas, interpretaciones amañadas de las mismas, que buscan incurrir en error, a los árbitros y a la parte contraria; ejemplo de esto la insistencia de mi contraparte, en que el perito se expresara, y resolviera preguntas en Derecho, basado en documentos acomodados por ellos mismos y sin considerar que ese peritazgo, debía ser técnico, so pena de incurrir en error grave, y por tanto ser objetado; esos asuntos de Derecho eran precisamente, los puntos en discusión de este trámite arbitral. Existía para la época de los hechos), se establece como DESTINO para ese tipo de bienes, precisamente el de ser de uso exclusivo para el inmueble privado al que acceden. (Ley 675 del 2001, Artículo 22. Bienes comunes de uso exclusivo: Los bienes comunes no necesarios para el disfrute y goce de los bienes de dominio particular, y en general, aquellos cuyo uso comunal limitaría el libre goce y disfrute de un bien privado, tales como terrazas, cubiertas, patios interiores y retiros, podrán ser asignados de manera exclusiva a los propietarios de los bienes privados que por su localización puedan disfrutarlos).

Ahora bien el USO es otra cosa, en la Copropiedad Edificio los Morros, ese uso, NO se encuentra reglamentado; quiere esto decir, que para el tema en cuestión, el uso de la terraza, de uso exclusivo del apartamento 108, es el que ha dado desde el inicio de la copropiedad o mejor desde la entrega del bien común de uso exclusivo, al primer propietario (familia Beetar) por parte del Constructor; y el cual SI se ha probado debidamente en este proceso (testimonios, documentos, registros fotográficos, inspección ocular), y sin que haya sido probada otra cosa por la parte convocante; es el de servir de área social y de recreación (salas, comedores, parrillas, fuentes de agua, jacuzzi) anexa al apartamento 108, mediante la utilización de un área de sombra o cubierta, y del mobiliario destinado para tal fin. Así mismo, ese derecho adquirido por parte del primer propietario y transmitido a mis representados, por medio de una compra-venta (justo titulo), para darle ese uso a dicha terraza, permite que mis poderdantes a voluntad y sin norma sustancial (ley o reglamento o de copropiedad) que lo prohíba, decidan no tener dentro de su inmueble privado-área de salón social y comedor-, por cuanto, para tal fin cuentan con el área de uso exclusiva anexa a su inmueble. En lo referente al Cerramiento (con ventanas plegables) se demostró mediante la inspección ocular, que el mismo es sobre el área de sombra a manera de protección, contra el agua lluvia y otros elementos, y que por necesidad, por su mismo destino y comodidad (circulación de la brisa del mar) permanecen abiertas la mayoría del tiempo y para las cuales mi contraparte no demostró que hubiera prohibición legal o reglamentaria alguna (principio del derecho “Lo que no esta prohibido esta permitido”); y así mismo, quedo demostrado que NO esta sobre la totalidad del área de la terraza de uso exclusivo. Como había sido presentado en el cuerpo de la demanda. En lo que respecta a la alteración de fachada, como ya lo dijimos las visitas realizadas por la Autoridad Distrital Competente, Curaduría Urbana y la Gerencia Comunera desde el momento mismo de la realización de las obras, y el Peritazgo (realizado en el periodo probatorio) demostraron que no hubo alteración de la fachada en perjuicio de la copropiedad. En cuanto a que se causaron filtraciones y humedades. El vinculo directo, entre las humedades que se presentan en la zona de parqueaderos, debajo del inmueble 108 y su terraza de uso exclusivo, con las obras adelantadas por la parte convocada, NO se Probo, y por el contrario en el peritazgo y la inspección realizada (ver registro fotográfico-fotos de la 39 a la 42) se pudo PROBAR que TODAS LAS TERRAZAS del Edificio Los Morros, presentan agrietamiento y problemas de filtraciones, humedades, asentamientos, y esto posiblemente como consecuencia de una indebida impermeabilización por parte del Constructor. Además es de conocimiento que dichos problemas no son nuevos para tal fin aporto copia del Acta de Asamblea Ordinaria de Copropietarios del 04 de Marzo del 2000, donde se mencionan ese tipo de humedades en todas las terrazas. Para este tema, debe además considerarse, que hay dos tipos de mantenimiento, a realizarse en las áreas comunes, incluyendo las de uso exclusivo, y de quien están a cargo. A la afirmación, que se disminuyo el valor comercial de la propiedad, por diferentes motivos expuestos en el cuerpo de la demanda: Continua afirmando el apoderado que no se probo por la parte convocante, y por el contrario en el peritazgo, el señor perito, quien es además, experto Perito avaluador inscrito en la lonja de propiedad raíz, constato que el precio de toda la copropiedad se encuentra actualmente en su mejor momento y es más alto que el precio de compra, lo que implica una valorización del inmueble, y directamente con las obras adelantadas, conceptúa la buen estética de las mismas.

Si los anteriores argumentos, No fueren suficientes para convencer al Honorable Tribunal, de lo infundada y temeraria que es la presente demanda; a manera de síntesis y resumen, se esboza las siguientes ideas con las cuales se pretende demostrar, sin temor a equivocarnos que esta demanda esta basada en la mala fe de unos y la permisibilidad de otros, y que además, entre otras razones legales, existió falta de causa para pedir. El apoderado demandante en forma irresponsable, dentro del escrito de demanda, manifiesta que el demandado a ejecutado modificaciones a la fachada del edificio, no contando además con autorización de la copropiedad, concretamente se afirma que se efectuó la construcción de un área de sombra (Lo cual es más que falso, y era de su conocimiento, como miembro antiguo de la junta de administración; la cual ya existía en dicha terraza, y fue entregada por el constructor al propietario anterior a mis representados; existencia que fue confirmada por todos los testigos por ellos presentados, y por los propios, claro con la única excepción, del testimonio mal intencionado, presentado por el señor Juan Gómez V.) Además se discute, una modificación a la misma, poniendo ventanas de vidrio corredizas, supuestamente, apropiándose así del área común de uso exclusivo de la copropiedad y aparentemente (a pesar de todas las pruebas anteriores a este proceso) modificando la fachada y corriendo una ventana hacia el balcón (sin hacer la claridad, que dicho balcón es del inmueble privado y no de la terraza de uso exclusivo), lo cual como ampliamente se demostró en el proceso, a través de la prueba pericial y testimonial, NO ES ASI, ya que por un lado, mi cliente no ha modificado las fachadas del edificio y las mejoras o adecuaciones realizadas, contaron con la autorización para ello; nótese como en el escrito original de demanda elaborado por el Dr. Morales, la misma parte convocante reconoce que dicha área de sombra, existía desde siempre, sobre la cual una vez efectuada esta confesión, no sería admisible discusión alguna, puesto que se admite por parte de la demandante, que la misma prácticamente fue construida simultáneamente con el apartamento 108, por el constructor y con el visto bueno del diseño por parte del arquitecto Sergio Londoño, y permisibilidad de los demás propietarios iniciales; lo que inclusive se prueba con los memoriales emitidos, por el señor Londoño, dirigidos a la Asamblea general de propietarios y Junta Administradora; y mucho más relevante aun, la nota aprobando, con firma, puesta sobre el plano de las adecuaciones realizadas en dicha terraza (reposa en el expediente), asi como los documentos públicos emitidos por las autoridades Distritales competentes, Control Urbano y la Gerencia Comunera; todos estos aportados en la contestación de la demanda y que reposan en el expediente, los cuales a su vez conocía, toda la parte convocante, desde antes de instaurarse este proceso. También es importante recordar, que la inspección ocular realizada sobre la terraza y el área de sombra, permitieron demostrar bajo el sentido común, que efectivamente los vidrios de protección, llámense puertas o vidrios plegables (de acuerdo a cada percepción individual) que se encuentran instalados para cerrar el área de sombra; simplemente (no buscan otro fin) que ser elementos de protección prácticamente imperceptibles a la vista, que protegen dicha área, dan seguridad en caso necesario a mis representados, a su familia, y a sus posesiones, de la intemperie, el sol, brisa, lluvia, vientos, humedad, etc.; inclusive, esta función es respaldada en la misma constitución nacional, la cual consagra como derecho fundamental el derecho a la vida digna, a la seguridad, protección de la propiedad, y a no verse expuesto a condiciones de vida indecorosas y tratos inhumanos; actitud que debería estar bajo el velo protector de la administración de la copropiedad, pues, es también, su deber y obligación velar porque mis representados, (que parece ser, se les ha olvidado esa obligación, pues también son copropietarios), puedan hacer efectivo el destino y uso, consagrado en un derecho real sobre el bien común, para el cual les ha sido asignada dicha área de uso exclusivo. Además se esta protegiendo la misma estructura de la copropiedad, puesto que al impedir, que parte de la terraza se inunde, si se están evitando, filtraciones de agua, humedades y hechos graves, como ocurren en otras terrazas de la copropiedad, hacia los parqueaderos ubicados inmediatamente debajo de la misma terraza. En el escrito de reforma de la demanda, afirmo el apoderado, que mi cliente construyo “piscinas”, no una, si no para colmo varias, y un jacuzzi…., los cuales comprometían la estructura del edificio; hechos totalmente mal intencionados, temerarios y falsos, que quedaron completamente desvirtuados, puesto que dentro de la inspección judicial, en compañía de los honorables Arbitros; se pudo determinar que en el Inmueble de propiedad de mis mandantes, no se

encuentra construida ninguna piscina, si no, una fuente moderna, reemplazando una anterior, construida en piedra maciza, y puntualmente más pesada, existente dentro del mobiliario adquirido por mis representados a los antiguos propietarios; y por otro lado, el “famoso” jacuzzi se demostró que también existía en el mismo sitio y es el mismo jacuzzi, entregado por el constructor a la familia Beetar. Por el contrario la parte convocante, no pudo probar, que la fuente de agua moderna, ornamental y decorativa; que no altera en nada la fachada del edificio, presente o cause directamente, problemas para la estructura del Edificio, y ni que pudiera ser diferentes, a las que se presentan en todas las otras terrazas con o sin fuente (ej: apartamentos 107, 103 el cual tiene jacuzzi y estructuras en concreto no madera…..? y el 110 ); pues además, debemos considerar como mínimo, basados en el sentido común y la lógica, que ya han transcurrido Dos años largos y nunca se ha presentado problema de ningún tipo, sobre dicha estructura. Para dar por terminado este tema es mi deber aclarar, que los concepto existente sobre tema, especialmente emitido (Abril del 2004) por el ingeniero calculista del proyecto Los Morros, el señor Arnoldo Berrocal Tatis, y el cual fue leído mañosamente y expuesto ante la Asamblea de propietarios y el Consejo de Administración por mi contraparte Dr. Varela, en su calidad de miembro de dicho Consejo, y entre otros documentos, que buscaban, se aprobara dar inicio a este proceso arbitral en contra de mis representados; se refiere a un estudio especifico de la placa o terraza del apartamento 108; así mismo aporto concepto del señor Jorge Rocha Rodríguez, de mayo de este año, el cual fue solicitado por la administración a raíz de unas fisuras y asentamientos, en muros, vidrios y ventanearías y en el tanque de agua, especialmente en el lado norte denominado Morros del Horizonte, donde en resumen, afirma que los hechos ocurridos hasta la fecha, son efecto normal del asentamiento con los años del edificio. Aclaro de nuevo, de todo Edificio, no la terraza de mis representados ubicada en el lado sur denominado Morros del Viento, y mucho más, para un proyecto aprobado de 6 pisos de apartamentos, 1 altillo, y que realmente se construyeron 7 pisos de apartamentos (véase licencia de Construcción, Resolución 367 de 1994, la cual se encuentra en el expediente. Lo manifestado aquí, fue ratificado por el perito, en pregunta directa que presente en la solicitud de aclaración y complementación del peritazgo, punto 10. Entendemos que dentro de la demanda se pretende restituir el bien de uso exclusivo y las obras realizadas, supuestamente a su estado natural y destinación, por que se han incorporado al inmueble 108, pretensión que a nuestro juicio es infundada, de mala fe y Contraria a Derecho, puesto que, se ha demostrado que jurídicamente, al bien se le ha dado una destinación correcta, la cual es acceder (derecho que se le da al propietario de la cosa principal sobre la accesoria) al inmueble 108 para su uso de manera exclusiva, es importante recalcar el hecho de que a través de la prueba testimonial, se logro establecer y determinar que inclusive los propietarios de las terrazas de uso exclusivo y en nuestro caso los antiguos propietarios del inmueble, que hoy, es de propiedad de mis clientes, le pagaron a los constructores una suma inicial de dinero por tener, derecho al usufructo permanete de la terraza, reconocido este derecho en todas las escrituras 4243 y 793; y lo más grave es, que dentro de dicho reglamento inicial de propiedad horizontal (redactado por los constructores), ni en el actual (redcactado por la actual administración, accionante de este proceso), ni en la misma ley 675 del 2001, NO se reglamento o aclaro, la debida forma en que se consistiría, desarrollaría o limitaría dicho USO, razón por la cual, como ya lo exprese al inicio de estos alegatos y basado en los principio generales del Derecho y de las normas de interpretación de contratos, en las cuales se esgrime que: Toda cláusula o disposición confusa contenida en un contrato, se interpretara a favor de quien no lo redacto; no quiero dar a entender con lo anterior que mi cliente pueda abusar de su derecho, simplemente se debe reconocer un derecho adquirido, y mientras no exista norma sustancial concreta que limite, forma, tipo, características, diseño único (el cual, al contrario de lo que ha manifestado mi contraparte, aún no ha sido adoptado) etc., y siempre que no se ponga en riesgo o peligro la seguridad de la estructura del Edificio, se puedan adelantar las obras civiles de adecuaciones y mejoras necesarias (ornamentales, decorativas, lujosas etc) a la terraza y su área de sombra, que la vida moderna permiten, conllevan y exigen, para desarrollar ese goce y disfrute, de un bien, ubicado por más en un Edificio estrato 6.

El pago por el derecho a usufructuar la terraza por el primer propietario del apto. 108 (familia Beetar) y que al momento de hacerlo, no se le establecieran por parte del constructor, limitaciones claras, expresas; le permitieron por más de 6 años, usar la terraza y el área de sombra ubicada en ella, día a día, en actividades propias de la vida domestica, tales como comer, para lo cual necesita una mesa y una silla, -recibir sol, y especialmente vivir de acuerdo a su estrato social, para lo cual necesitaba decoración y lujo como una fuente de agua, jacuzzi, un BBQ para asados; DESTINO USO y mobiliarios permitidos por el constructor, la administración y demás vecinos, los cuales llevaron, a que mis representados se vieran interesados en adquirir el inmueble en mención, junto con los derechos reales sobre la terraza de uso exclusivo; con el único fin de poder desarrollar. Para complementar lo dicho anteriormente y en relación a la petición de la parte convocante, de ordenar la restitución, de espacios ocupados o utilizados por las obras adelantadas, además de lo ya expresado, se debe considerar; que esa petición es un adefesio jurídico, que desvirtúa la razón de ser del bien común de uso exclusivo y desconoce el derecho real de uso y goce, el cual esta constituido como un usufructo, en la escritura publica contentiva del reglamento de copropiedad, y el cual accede, el bien común de uso exclusivo, al inmueble privado de mis representados; permitiéndoles así adelantar todas las obras necesarias para el adecuado goce, uso y disfrute de dicho bien exclusivo (lo cual, hasta la fecha No tiene norma sustancial que lo regule;) obviamente, que esa falta de normatividad, no permite, se destruya la independencia de cada uno de los predios indiviso, derribando la totalidad de los muros e incorporando sus áreas, en uno solo, destruyendo la existencia misma de un predio en otro, para este caso en concreto, se da cuando se destruyen la totalidad de los muros divisorios o medianeros y ambos predios quedan confundidos en uno solo y delimitados de otros, con un muro único lindero para ambos, lo cual tal y como lo demuestra la inspección ocular no es así, por cuanto los muros medianeros persisten y solo hay dos formas de acceder a la terraza de uso exclusivo. Así jurídicamente, la restitución solo operaría, cuando se pueda retirar ese uso y goce exclusivo a favor del inmueble privado, es decir al extinguirse o terminarse el usufructo sobre el bien de uso exclusivo, y esto sólo ocurre en el momento mismo, en que el nudo propietario (entiéndase la copropiedad misma) recupera de nuevo su tenencia del bien, y esto es al momento de Destruirse o Extinguirse la Propiedad Horizontal Capítulo III, artículo 9 y subsiguientes de la Ley 675 del 2001. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio. Por lo expuesto anteriormente, solicito Honorables Arbitros, se dicte laudo arbitral, declarando de oficio las excepciones perentorias o una cualquiera de ellas, anteriormente enunciadas, o en su defecto solicito se declaren de oficio las demás excepciones innominadas que hubiesen sido probadas; obviamente al prosperar una sola de ellas se tendría, de acuerdo a los fundamentos de derecho sustancial vigente presentados, dar por terminado el proceso absolviendo a mi mandante de todas y cada una de las pretensiones de esta demanda “sin pies ni cabeza”. Finaliza su alegato el apoderado convocando, manifestando que en consideración a los hechos demostrados y probados con fundamento en las pruebas aportadas que desvirtuaron las pretensiones de la parte convocante, solicito se dicte Laudo Arbitral en derecho a favor de mis representados, negando las pretensiones de la parte Convocante.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Definidos como han quedado los extremos de la controversia, luego de haber examinado cuidadosamente el tramite del proceso arbitral, presentados por escrito y expuestos de igual modo verbalmente en audiencia los alegatos de conclusión, así como también analizado el acervo probatorio y encontrado que no hay lugar a declarar nulidades de oficio. Procede el Tribunal hacer las siguientes consideraciones: La primera consideración que hace el Tribunal se refiere a la autorización o falta de ella, otorgada por autoridad competente, para las remodelaciones adelantadas por los Convocados señores ROMULO LUCAS BETANCOURT SALAZAR, HERMILDA BETANCOURT SALAZAR Y GLADIS ELENA BETANCOURT SALAZAR, dentro de su unidad privada conocida como Apartamento 108 del Edificio Los Morros Condominio del Mar y se encuentran los siguientes aspectos: Aplicación de la Ley 675 de 2001. Las obras adelantadas por los propietarios del apartamento 108 del Edificio Los Morros Condominio del Mar, se inician en los días finales del mes de Abril de 2002 y culminan a finales del mes de Julio del mismo año. El Edificio Los Morros Condominio del Mar, reforma su reglamento de copropiedad el 30 de Abril de 2003, conforme se dice en la Escritura Pública No. 793 otorgada el 30 de Abril de 2003, conforme se dice en la Escritura Pública No. 793 otorgada el 30 de Abril de 2003 en la Notaria 1ª de Cartagena, anexa al expediente- no obstante que, de acuerdo con el artículo 86 de la Ley 675, los edificios sometidos a las leyes anteriores disponían de un (1) año para hacer la transición, contados a partir del 3 de Agosto de 2001 según lo dispone el segundo inciso de dicho artículo, a partir de Agosto de 2002, es decir después de haberse concluido las obras en la unidad 108 del edificio, quedaron incorporadas las disposiciones de esta ley a los reglamentos existentes hasta esa fecha. Concordada esta situación fáctica con las normas de vigencia de las leyes, encontramos que no es aplicable la Ley 675 de 2001, en este caso específico, a los procedimientos establecidos para autorización de obras en el edifico, por el principio de la no retroactividad de las leyes y por ende, la normatividad aplicable es la que se contiene en la escritura pública No. 4243 otorgada el 123 de Diciembre de 1996 en la Notaría Primera de Cartagena, específicamente en el artículo décimo sexto de dichos estatutos que establece lo siguiente: “Para introducir modificaciones en las unidades privadas es necesario conforme a lo dispuesto por el artículo 7º, de la ley 182 de 1948, cumplir con los siguientes requisitos: 1. Que la obra proyectada no comprometa la seguridad, solidez o la salubridad del edificio, que no afecte los servicios comunes, ni altere la fachada. 2. Que el propietario tenga previa autorización escrita del administrador, quien podrá negarla si la obra contraviene los requisitos anteriores. 3. Que el propietario obtenga del Distrito o autoridad competente la correspondiente licencia, si ella fuere necesaria”. De conformidad con lo anterior, se observa que no se encuentra en los documentos aportados por las partes una autorización clara y expresa para acometer las obras, pero si existe, además de las declaraciones de testigos, como el del señor Juan Pupo Mora, quien fuera presidente de la Junta Asesora, una carta suscrita por la administración de la copropiedad donde manifiesta al convocado que debe someterse al horario autorizado para las labores, lo que nos conduce a la existencia de una autorización, al menos tácita. De otra parte a folios 211 aparece certificación expedida por la Curaduría Urbana No.2, que dice no encontrar solicitud alguna de licencia y da traslado de la solicitud incoada por la señora Carmen Cardozo de Tono, a la Oficina de Control Urbano de la Secretaría de Planeación Distrital para lo de su competencia; Al folio 213 se encuentra oficio suscrito por el Gerente Comunero de la Zona Norte dirigido a la señora Carmen Cardozo de Tono, Administradora de la Copropiedad,

en respuesta a solicitud suscrita el 30 de Julio de 2002, visible a folio 205, en la cual indica: que a través de la funcionaria comisionada en Control Urbano, Arquitecta Xenia Gómez Bustamante, realizó inspección ocular al Edificio Los Morros, Apartamento 108 y observó que el desplazamiento de la ventana hacia adelante, no viola ninguna norma urbanística, además no afecta la fachada del edificio, ya que esta se construye con los mismos materiales que se encontraban (vidrios). Esta certificación no hace mención alguna al requerimiento de una licencia previa. Pero, a folio 335 aparece informe de visita Zona Norte donde manifiesta que la obra examinada era el cambio de una cubierta en elementos de madera (caña) por una cubierta en madera. Advierte la funcionaria que, el cambio de cubierta no amerita licencia de construcción que consultó con la administradora del Edificio y ésta manifestó que el propietario del apartamento 108, contaba con su aceptación para realizar dichos trabajos. En este estado, encontramos que, efectivamente la administración conocía y había autorizado los trabajos de cambio de cubierta de la terraza de sombra del apartamento 108 y que su acometida no requería de una licencia por parte de Control Urbano. Lo anteriormente expuesto nos lleva al análisis pormenorizado de las obras que dieron origen a esta litis, comenzando por el desplazamiento de una ventana sobre un balcón de propiedad privada del apartamento 108, sobre la cual se pronunció la Gerencia Comunera, determinando que no había, con esa obra, alteración de la fachada, ni aprovechamiento de áreas comunes o de propiedad de terceros. Realizada una visita por el perito arquitecto, doctor Humberto Barona Panizza, dice, en relación con el desplazamiento de la ventana: “Es de mi parecer que aquí no se altera la fachada ni se acrecienta el área privada del apartamento 108”. Concepto que es concordante con lo dictaminado por la Gerencia Comunera, lo que nos llevara necesariamente a negar las peticiones de la demanda con relación a esta parte de las obras. En relación con la Terraza, se hace necesario definir que son bienes de uso exclusivo pero con el carácter de bienes comunes. El artículo 22 de la Ley 675 de 2001, los define así: “Los bienes comunes no necesarios para el disfrute y goce de los bienes de dominio particular, y en general, aquellos cuyo uso comunal limitaría el libre goce y disfrute de un bien privado, tales como terrazas, cubiertas, patios interiores y retiros, podrán ser asignados de manera exclusiva a los propietarios de los bienes privados que por su localización pueda disfrutarlos”. Esta disposición es una innovación en la ley de la propiedad horizontal en Colombia, pues si bien se venía presentando la situación, no estaba reglamentada y quedaba al arbitrio del constructor incluir en el reglamento inicial, contribuciones que debía soportar el usuario o de la asamblea de copropietarios. Entonces tenemos que, dentro del contexto del uso exclusivo, sin que pueda el condómino cambiar la destinación del bien, puede servirse de él a su arbitrio, siempre y cuando el servicio no cause daños a la edificación u otras unidades privadas. Las obras adelantadas por el convocado, que de manera clara se ha establecido que en su mayoría existían desde antes de acceder a la condición de copropietario, habían sido avaladas por la copropiedad, especialmente lo que es el área de sombra establecida mediante una pérgola de madera y su techamiento. Es así que en el Acta No.10 de Asamblea Ordinaria, celebrada el día 22 de Marzo de 2003, se aprecia un concepto emitido por el Arquitecto Sergio Londoño, que textualmente dice: “cuando se hizo el diseño del Edificio, el cual incluyó en su momento un área de sombra en el patio común interior en el Apartamento 108 en esa época de propiedad dec (sic) señor Juan Beetar, se elaboró un diseño acorde con la estructura arquitectónica del Edificio.

Visto lo anterior es mi concepto que para utilizar el patio interior de uso privado del Apartamento 110 y de los demás debe seguirse ese patrón de diseño, pues, es el que va acorde con la armonía que debe tener el Edificio”. Posteriormente en el mismo documento, se dice..”Se aprueba la construcción de un área de sombra en el apartamento 110…” Entonces, lo que aparece probado, es que el área de sombra del apartamento 108, fue diseñada y erigida desde la construcción misma del edificio Los Morros, Condominio del Mar, pues así se registra en una acta de la Asamblea de Copropietarios y ratifica en los testimonios recibidos, especialmente el del Arquitecto Anibal Amador de la Ossa, quien claramente expresa que ya la zona de sombra existía, diseñada por el arquitecto original de Edificio, en el apartamento 108 y pot tanto, no pude afirmarse que se trate de una nueva obra. Procede entonces el Tribunal a dilucidar si, el cerramiento del área de sombra cambia o no su esencia de ser un área común de uso exclusivo del apartamento 108 o no. Y encontramos que conforme a los elementos de juicio que hemos tenido a disposición que, sigue siendo del aprovechamiento exclusivo por parte del apartamento 108 sobre la terraza adyacente sin que se pierda el carácter de bien común. Sin embargo se ha comprobado la incorporación al área privada del apartamento 108 de áreas comunes, del baño y vestier que sirve la alcoba y en la construcción de un baño social hacia exterior donde se encontraba a la alcoba numero tres que deberán restituir a la copropiedad para devolver al apartamento 108 a su estado original. Todo esto de conformidad al dictamen pericial elaborado por el perito HUMBERTO BARONA PANIZZA, quien en su informe y respondiendo a la pregunta “¿Con las obras que se construyeron se altero la fachada o no? Responde “que la fachada SI SE ENCUENTRA ALTERADA para el caso del apartamento 108 de la propiedad del señor Lucas Betancur, estas alteraciones que son varias, consisten en encerramiento de la terrazo exterior de la sala comedor original, ampliación hacia las áreas comunes del baño vestier que sirve de la alcoba principal y construcción de un baño social hacia el exterior de donde se encontraba la alcoba No. 3, eliminada y convertida en zona de servicio.” Continua el experto asegurado que “Estas modificaciones de la fachada tienen como consecuencia, entre otras, la ampliación hacia zonas comunes del área original del apartamento que era de 162,oo metros cuadrados y paso a tener 171,25, lo cual nos arroja una ampliación del área privada de 9.25 metros cuadrados, esta ampliación también trae como consecuencia la alteración de la fachada.” Ante la contundencia de esta prueba, sumada a la cotejación del plano original del apartamento 108 (folio 192) , que muestra un apartamento con un área privada de 162,oo metros cuadrados, con el plano (folio 193) que se realizo de acuerdo con lo que se encontró el día de la inspección ocular el 10 de agosto de 2004 y que muestra un apartamento con una ampliación (sin cumplir con los requisitos exigidos) del área privada (9,25 metros cuadrados), los cuales deberán ser restituidos. En cuanto ala instalación de unidades de aire acondicionado del usuario exclusivo de la terraza y le jacuzzi, es parte del uso que a su arbitrio puede hacer el propietario del predio adyacente al cual accede el uso de la terraza. Lo mismo puede decirse de una especie de fuente o corriente de agua, siempre y cuando no compromete las estructuras del edificio. Dentro de la escritura pública que contienes el reglamento de la Copropiedad, inicial, es decir la escritura pública 4243 otorgada el 12 de Diciembre de 1996 en la Notaria Primera de Cartagena, se observa que, las autorizaciones conferidas por la Oficina competente del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, al constructor del Edificio los Morros Condominio del Mar, fueron para la construcción de seis plantas, un altillo y 99 Apartamentos, lo que en realidad se convirtió en siete plantas y 108 apartamentos, lo que concuerda con las consideraciones expresadas por los señores

Ingenieros Berrocal y Rocha, referentes a la suspensión de obras y cargas adicionales y a la revisión de las cimentaciones, por sobre peso en las estructuras del edificio y no propiamente derivadas de la zona de aguas en la terraza del apartamento 108. Las probanzas, especialmente de la inspección judicial con asistencia de perito, muestran que el fenómeno de las filtraciones es recurrente en diferentes puntos del edificio y no son específicamente de la terraza del apartamento 108 o de su zona de agua, por lo que el tribunal se abstendrá de ordenar su remoción. Con relación a los prejuicios el tribunal observa que en el peritaje no se señalaron tales perjuicios, ni la cuantificación de los mismos, por lo tanto no le es dable al tribunal resolver sobre este tipo de condenas, y así se señalara en la parte resolutiva de este laudo. Por ultimo este Tribunal entra a considerar lo relacionada con el pago de las costas y gastos del Tribunal, incluyendo las agencias en derecho, para lo cual se debe tener en cuenta no sólo la actitud de las partes ausente de temeridad o mala fe, sino también a que el asunto sometido a la decisión arbitral no ha sido de recibo en la mayoría de las peticiones, igualmente se abstendrá de condenar a ellas. Expuesto lo anterior, el Tribunal de Arbitramiento en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales transitorias consagradas en el articulo 116 de la Constitución Nacional ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE PRIMERO.- ORDENÁSE A LOS CONVOCADOS ROMULO LUCAS BETANCOURT SALAZAR, HERMILDA BETANCOURT SALAZAR Y GLADIS ELENA BETANCOURT- SALAZAR A SUS COSTAS DEMOLER LO CONSTRUIDO Y RESTITUIR DENTRO DE LOS TREINTA DÍAS CALENDARIOS SUBSIGUIENTES A LA EJECUTORIA DEL PRESENTE LAUDO A LA COPROPIEDAD EDIFICIO LOS MORROS CONDOMINIO DEL MAR LAS AREAS COMUNES APROPIADAS Y ANEXADAS AL APARTAMENTO 108 CORRESPONDIENTES AL BAÑO VESTIER DE LA ALCOBA ORIGINAL CONFORME LOS PLANOS DEL EDIFICIO LOS MORROS CONDOMINIO DEL MAR. SEGUNDO.- NO SE ACCEDE A LAS DEMAS PRETENCIONES DE CONFORMIDAD CON LO EXPRESADO EN LA PARTE MOTIVA. TERCERO.- NO ACCEDER A DECRETAR CONDENA EN COSTAS POR LAS RAZONES INDICADAS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTE LAUDO. CUARTO.- ORDÉNASE LA PROTOCOLIZACIÓN DEL EXPEDIENTE EN UNA NOTARÍA DEL CIRCULO DE CARTAGENA. NOTIFÍQUESE Y CÍMPLASE El presente laudo y las resoluciones en él contenidas, se notifican a las partes en estrados, para todos los efectos legales. ROBERTO VELEZ CABRALES Presidente RICARDO VELEZ PAREJA Arbitro

RODRIGO VICENTE MARTINEZ TORRES Árbitro CARLOS EDUARDO PAREJA EMILIANI Secretario

CAPITULO III Tirsa S.A. E.S.P. Contra Distrito de Cartagena.

CAPITULO III PARTES:

Tirsa S.A. E.S.P. Contra Distrito De Cartagena

ARBITRO:

Dr. Rodrigo Martínez Torres - Presidente Dr. Hernando Herrera Mercado Dr. Mauricio Fajardo Gómez

SECRETARIO:

Dr. Carlos Eduardo Pareja Emiliani

FECHA:

11 de Marzo de 2005

PROTOCOLIZACIÓN:

E. P No. 1018 del 2 de Junio de 2005 Notaria 4 ª del Círculo de Cartagena

NORMAS CITADAS:

Artículo 1º, 2º, 6, 29, 58, 116, 150, 228, 230, 365, Constitución Política de Colombia; Ley 142 de 1994; Ley 80 de 1993; Ley 143 de 1994; Ley 689 de 2001; Ley 222 de 1983; Ley 2ª de 1959; Artículos 1496, 1497, 1498 Código Civil Colombiano; Artículos 86, 170 – 178, 220 Código Contencioso Administrativo; Artículo 4º, 6, 115, 191, 238, 305, 306 Código de Procedimiento Civil; Decreto 2651 de 1991; Decreto 1818 de 1998; Artículo 19, 68, 28, 29, 39, 50, 51, 53, 55, 59, del Código de Comercio.

TEMAS JURIDICOS:

Contrato Estatal; Tratamiento de Residuos Sólidos; Terminación y Liquidación de un Contrato Estatal; Arrendamiento de Maquinaria.

JURISPRUDENCIA: Sentencia de la Corte Constitucional C – 188 de 1999; Sentencia de la Corte Constitucional C – 1038 de 2002; Sentencia de la Corte Constitucional C – 1436 de 2000; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de junio 08 de 2000 expediente No. 16973; Sentencia del Consejo de Estado fechada en mayo 11 de 1990; Consejo de Estado Sentencia de junio 22 de 1995; Consejo de Estado Sentencia de abril 10 de 1997; Consejo de Estado Sentencia de 9 de marzo de 1998; Sentencia de junio 25 de 1992; Decreto 01 de 1984; Decreto-ley 222 de 1983¸ Decreto 2282 de 1989; Decreto 2651 de 1991.

LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P CONTRA EL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS. INDICE I. ANTECEDENTES- ASPECTOS GENERALES II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. 2. LOS EFECTOS DE LA REFORMA DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. 3. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS PARTES Y LA PRUEBA DE SU EXISTENCIA. 3.1. REGIMEN LEGAL APLICABLE A LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS PARTES. 3.2. EL REGIMEN LEGAL APLICABLE AL CONTRATO EN ESTUDIO. 4. EL TIPO DE CONTRATO Y SU NATURALEZA. 5. DE LAS FORMAS DE TERMINACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES. 6. NATURALEZA, EFECTOS Y PROCEDENCIA DE LA TERMINACION BILATERAL Y ANTICIPADA DE LOS CONTRATOS ESTATALES. 7. LA TERMINACION BILATERAL, POR MUTUO ACUERDO, DEL CONTRATO DAMA 001-2002. 8. DIFERENCIAS ENTRE TERMINACION DE UN CONTRATO ESTATAL Y SU LIQUIDACION. 9. LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES Y SUS EFECTOS. 10. LA LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO DAMA-001-2002. 10.1. LAS SALVEDADES DE LAS PARTES, CONVOCADA Y CONVOCANTE, RESPECTO DEL ACTA DE LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO DAMA-001-2002 Y SU RESPECTIVO ALCANCE. 10.1.1. LAS SALVEDADES O RESERVAS DE LA CONVOCADA RESPECTO DEL ACTA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO DAMA-001-2002 Y SU RESPECTIVO ALCANCE. 10.1.2. LAS SALVEDADES O RESERVAS DE LA CONVOCANTE EN RELACIÓN CON EL ACTA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO DAMA-001-2002 Y EL ALCANCE DE LAS MISMAS. 10.1.2.1. EL FUNDAMENTO JURIDICO QUE SIRVE PARA SUSTENTAR LAS SALVEDADES Y PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE. 10.1.2.2. LOS VALORES QUE CORRESPONDEN A LAS SALVEDADES O RESERVAS EFECTUADAS POR LA CONVOCANTE RESPECTO DE LA LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO DAMA-001-2002. 10.1.2.3. LA ACTUALIZACION DE LOS VALORES SEÑALADOS POR LA CONVOCANTE EN SUS

CORRESPONDIENTES SALVEDADES O RESERVAS. 10.1.2.4. No aceptación de la autodeclaratoria a paz y salvo por todo concepto que realizó el DISTRITO DE CARTAGENA. 10.1.2.5. DISPOSICIÓN DE INERTES EN EL RELLENO DE HENEQUÉN DE BARRANQUILLA. 10.1.2.6. COSTOS CLAUSURA LOTE LA CONCORDIA. 10.1.2.7. EXIGENCIAS AUTORIDADES AMBIENTALES OBRAS CIVILES RELACIONADAS CON LA ALTERNATIVA TECNOLÓGICA. 10.1.2.8. COSTOS DE FUNCIONAMIENTO – SUSPENSIÓN. 10.1.2.9. ADQUISICIÓN PREDIO LA CONCORDIA. 10.1.2.10. PAGO DE IMPUESTOS, ESTAMPILLAS Y REGISTRO DE LA COMPRA DEL LOTE. 10.1.2.11. COMPRA DE MAQUINARIA Y EQUIPOS. 10.1.2.12. COMPRA DE EQUIPOS DE COMUNICACIÓN Y COMPUTACIÓN. 10.1.2.13. CARGOS DIFERIDOS (VER ANEXO). 10.1.2.14. COSTOS DE PRODUCCIÓN Y ARRENDAMIENTO MAQUINARIA. 10.1.2.15. LUCRO CESANTE DURANTE SUSPENSIÓN ESTIMADO. 10.1.2.16. DAÑO EMERGENTE POR TERMINACIÓN ANTICIPADA ESTIMADO. 10.1.2.17. LA ACEPTACIÓN DE LA CONVOCANTE RESPECTO DEL RECONOCIMIENTO EFECTUADO Y LA FORMA DE PAGO ASUMIDA POR LA CONVOCADA EN EL ACTA DE LIQUIDACION BILATERAL. 11. LA OBJECION POR ERROR GRAVE, FORMULADA CONTRA EL DICTAMEN PERICIAL AMBIENTAL. 12. LA TACHA DE SOSPECHA SOBRE LOS TESTIGOS. 13. LA APRECIACION DE LA PRUEBA CORRESPONDIENTE A LA CONTABILIDAD DE LA CONVOCANTE. 14. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y SU VALORACION PROBATORIA. 15. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCION Y SU VALORACION PROBATORIA. 16. LAS EXCEPCIONES DE MERITO DE LA CONVOCADA FRENTE A LA DEMANDA PRINCIPAL. 17. LAS EXCEPCIONES DE MERITO DE LA CONVOCANTE FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCION. III. PARTE RESOLUTIVA

LAUDO ARBITRAL

Cartagena de Indias D. T. y C., once días (11) de marzo del año dos mil cinco (2005). Agotado el trámite y dentro de la oportunidad legal para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el Laudo que finaliza el proceso arbitral, que fuera propuesto por la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P., contra el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, con ocasión al Contrato N° DAMA -001-2002. ANTECEDENTES- ASPECTOS GENERALES. TRAMITE INICIAL. PODER. PRESENTACION DE LA DEMANDA En ejercicio de la acción de controversias contractuales, regulada en el articulo 87 del Código Contenciosos Administrativo y de conformidad con las disposiciones legales rectoras del arbitramento la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P., representada legalmente por la doctora DURYS DEL SOCORRO ANGULO FABRRA, como parte CONVOCANTE, otorgó poder especial al Abogado Doctor RAFAEL NAVI GREGORIO ANGARITA LAMK. Quién formuló el día 18 de Diciembre de 2003, demanda de carácter arbitral ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, contra EL DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGEA DE INDIAS, con el objeto de dirimir las diferencias surgidas con ocasión del Contrato de Concesión DAMA-001-2002 celebrado entre las partes. NOMBRAMIENTO DE ARBITROS. De conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Compromisoria, en audiencia realizada el 16 de Febrero de 2004, las partes de común acuerdo designaron como árbitros a los doctores JAIME VIDAL PERDOMO, RODRIGO MARTINEZ TORRES y HERNANDO HERRERA MERCADO y como árbitros suplentes a los doctores MAURICIO FAJARDO GOMEZ, JUAN DE DIOS MONTES y ARNALDO MENDOZA TORRES. El doctor JAIME VIDAL PERDOMO, mediante memorial de fecha Febrero 27 de 2004, no aceptó la designación que le hicieran las partes, por lo que se designó al doctor MAURICIO FAJARDO GOMEZ como árbitro quien acepto su designación. SUSTITUCIÓN APODERADO CONVOCANTE. El Doctor RAFAEL NAVI GREGORIO ANGARITA LAMK, mediante escrito presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena visible a folio 97 del expediente Tomo N° I, le sustituye poder al Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. AUDIENCIA DE INSTALACION DEL TRIBUNAL.

Según Acta de fecha 15 de Marzo de 2004, se celebró la Audiencia de Instalación de este Tribunal de Arbitramento, con asistencia de la Directora del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, los árbitros designados, el apoderado sustituto de la parte convocada y el delegado de la parte convocada para el efecto. Debidamente instalado el Tribunal de Arbitramento, teniendo en cuenta las pretensiones, los antecedentes y elementos de juicio del caso, se notificó al señor Agente del Ministerio Publico y para cumplir con los efectos propios de la etapa Pre –Arbitral consignados en la sentencia C-1038 de noviembre 28 de 2002 de la H. Corte Constitucional se fijo audiencia de Conciliación entre las partes. PRESENTACION DE PODERES PARTE CONVOCADA- AUDIENCIA DE CONCILIACION. El señor Alcalde Mayor del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Doctor ALBERTO RAFAEL BARBOZA SENIOR, mediante memorial de fecha 29 de Marzo de 2004, dirigido al H. Tribunal de Arbitramento, otorgó poder especial amplio y suficiente al Abogado Doctor ALEXEI JULIO ESTRADA, para representar los intereses del Distrito Turistico y Cultural de Cartagena de Indias hasta la terminación del proceso arbitral promovido por la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P., el cual fue reconocido. Debidamente representadas las partes y estando presentes mediante audiencia de fecha 29 de Marzo de 2004 el Tribunal abrió el debate entre estas para ver si llegaban a un acuerdo conciliatorio, lo cual no se logró declarándose fracasada la Conciliación entre estas. ADMISION DE LA DEMANDA ARBITRAL. TRASLADO AL DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE IINDIAS. Por reunir los requisitos legales se admitió la demanda, se ordeno notificar personalmente al señor Alcalde Mayor de la ciudad de Cartagena de Indias y al señor Agente del Ministerio Publico, en la cual se ordenó correr traslado de la solicitud de convocatoria por el término de diez (10) días, de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 428 del C. de P.C. Ordenado lo anterior, el Tribunal procedió a la fijación de gastos, protocolización, registro y otros. EL PROCESO ARBITRAL. LA DEMANDA DE LA SOCIEDAD TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS TIRSA S.A. E.S.P. Solicita la Parte Convocante como pretensiones principales y accesorias las siguientes, las cuales en su redacción señalan: “PRETENSIONES- PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL 1. Por las razones fácticas y jurídicas que más adelante expresaré, solicito respetuosamente al Honorable Tribunal, se declare el incumplimiento por parte del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURA DE CARTAGENA DE INDIAS del contrato de Concesión DAMA-001-2002, suscrito con la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP”, por no haber reconocido al concesionario al momento de la liquidación del contrato los valores correspondientes a las inversiones y demás gastos por todo concepto efectuadas por la concesión tendientes a la prestación efectiva del servicio contratado, durante el tiempo que ejecutó el contrato y tendientes al adecuado cumplimiento del objeto pactado y que resulten probados en el proceso.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL 1. Que se declare en relación con el contrato de concesión DAMA-001-2002, suscrito entre el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS con la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP”, la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas no imputables al contratista, que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato en contra de los intereses del contratista. SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL CONSECUENCIAL Y COMPLEMENTARIA CON LAS ANTERIORES 1. Por las razones fácticas y jurídicas que más adelante expresaré, solicito respetuosamente al Honorable Tribunal, se declare que la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP”, durante el tiempo que ejecutó el contrato de Concesión DAMA-001-2002, realizó todo tipo de inversiones financieras y económicas, al igual que ejecutó obras civiles, de infraestructura, contrató personal, maquinaria, celebró contratos de asesoría, consultoría y demás necesarios para el adecuado cumplimiento del objeto pactado a veinte años, al igual que para las obligaciones derivadas de la propuesta alternativa, transitoria y provisional. Inversiones que estaban proyectadas para ser recuperadas durante el tiempo pactado de veinte años e incluidas dentro del cálculo de la tarifa por tonelada ofertada. Sumas éstas que no fueron reconocidas en el acta de liquidación, no obstante la insistencia de la sociedad a que se le respetaran sus derechos a obtener la devolución de las sumas invertidas. 2. Que se declare que, como consecuencia de lo anterior, la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP”, incurrió en costos y gastos para el cumplimiento del contrato lo cual se hizo a favor del servicio y para ser aprovechado por el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS y éste no los reconoció al momento de la liquidación del contrato. 3. Que, como consecuencia de la anterior declaración se condene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS al restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión DAMA-001-2002 suscrito con la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.”, a través del reconocimiento y pago de la totalidad de sumas, sobre costos, inversiones, y perjuicios de todo orden que al concesionario le fueron causados bien sea en razón del incumplimiento contractual o por la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas que dieron lugar a la ruptura de la ecuación económica del contrato, según resulte probado en el proceso. En este sentido debe ordenarse el pago, al igual que se condene y disponga la indemnización por los perjuicios de todo orden que se le han causado a la empresa con ocasión de las acciones u omisiones de las autoridades del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS al momento de liquidar el contrato de Concesión DAMA-0012002. 4. Que se ordene, condene y disponga pagarle a la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.”, todas y cualquiera sumas que las autoridades del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS le hubieren retenido o compensado ilegalmente, junto con los intereses a que haya lugar, de acuerdo con la ley, lo anterior con ocasión de la liquidación del contrato de Concesión DAMA-001-2002. 5. Se ordene, condene y disponga pagarle a la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.”, el daño emergente y lucro cesante producido[s] como consecuencia de la vigencia de lo dispuesto en el acta de liquidación del contrato de Concesión DAMA-001-2002 sin consideración integral de todas las sumas que se le debieron liquidar a la sociedad.

6. Que se condene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS a pagar a la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.”, todos los costos que se demuestren en el proceso, incluyendo los costos de oportunidad relacionados con las inversiones y gastos que haya efectuado por cualquiera de las razones que se expresan en las diferentes pretensiones de esta demanda. 7. Que las anteriores sumas sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses moratorios causados, de conformidad con lo que disponga el correspondiente dictamen pericial que habrá de realizarse en el proceso. 8. Que se condene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine esa Honorable Corporación. 9. Que se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable, en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. 10. Que en el caso en que el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS no diere inmediato cumplimiento a la sentencia, que ponga fin al proceso que se inicia, se le condene al pago de los intereses sobre el monto de la condena líquida, señalados en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con lo dispuesto en la sentencia de la Honorable Corte Constitucional C-188 de 1999. TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL CONSECUENCIAL Y COMPLEMENTARIA CON LAS ANTERIORES 1. Que se declare que la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.”, durante el tiempo que ejecutó el contrato de Concesión DAMA-001-2002, fue obligada por las autoridades del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS y en especial por la interventoría del mencionado contrato, a realizar inversiones en infraestructura y obras civiles que desbordaron la ejecución normal del contrato y cuya realización no estaba prevista. En este sentido de manera unilateral las autoridades distritales hicieron incurrir a la sociedad en mayores costos no recuperables por la vía de tarifas. Sumas éstas que no fueron reconocidas en el acta de liquidación, no obstante la insistencia de la sociedad a que se le respetaran sus derechos a obtener la devolución de las sumas invertidas, inversión realizada siempre en procura de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público objeto del contrato. 2.

Que se declare que, como consecuencia de lo anterior, la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.”, ha incurrido en costos y gastos para el cumplimiento del contrato que no estuvieron contemplados ni en los Términos de Referencia ni en el Contrato, todo lo cual sólo ha sido aprovechado por el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS y éste no los ha reconocido al momento de la liquidación del contrato.

Que, como consecuencia de la anterior declaración se condene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS al restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión DAMA-001-2002 suscrito con la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.”, a través del reconocimiento y pago de la totalidad de sumas, sobre costos, inversiones, y perjuicios de todo orden que al concesionario le fueron causados bien sea en razón del incumplimiento contractual o por la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas que dieron lugar a la ruptura de la ecuación económica del contrato, según resulte probado en el proceso. En este sentido debe ordenarse el pago, al igual que se condene y disponga la indemnización por los perjuicios de todo orden que se le han causado a la empresa con ocasión de las acciones u omisiones de las

autoridades del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS al momento de liquidar el contrato de Concesión DAMA-001-2002. 4. Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, se declare y disponga que la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.”, tiene derecho al reconocimiento y pago de todas las sumas derivadas de dicha ejecución en la cuantía que resulte probada, principalmente con lo que disponga el correspondiente dictamen pericial que habrá de realizarse en el proceso. Para estos efectos, se debe pronunciar el Tribunal profiriendo la correspondiente condena. 5. Que las anteriores sumas sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses moratorios causados, de conformidad con lo disponga el correspondiente dictamen pericial que habrá de realizarse en el proceso. CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL CONSECUENCIAL Y COMPLEMENTARIA CON LAS ANTERIORES 1. Que se declare que la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.”, durante el tiempo que ejecutó el contrato de Concesión DAMA-001-2002, fue obligada por las autoridades del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS o se vio en la necesidad de realizar inversiones y gastos como los siguientes: Disposición de Inertes en el Relleno de Henequén de Barranquilla. Costos Clausura Lote La Concordia. Exigencias autoridades ambientales obras civiles relacionadas con la alternativa tecnológica. Costos de funcionamiento – Suspensión. Adquisición predio La Concordia. Pago de impuestos, estampillas y registro de la Compra del lote. Compra de maquinaria y equipos. Compra de equipos de comunicación y computación. Cargos diferidos. Costos de producción y arrendamiento maquinaria. Lucro cesante. Daño emergente por terminación anticipada. Sumas éstas que no fueron reconocidas en el acta de liquidación, no obstante la insistencia de la sociedad a que se le respetaran sus derechos a obtener la devolución de las sumas invertidas, inversiones realizadas siempre en procura de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público objeto del contrato. 2. Que se declare que, como consecuencia de lo anterior, la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.”, ha incurrido en costos y gastos para el cumplimiento del contrato que ha aprovechado al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS y no los ha reconocido al momento de la liquidación del contrato. 3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones condene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS al restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión DAMA-001-2002 suscrito con la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.”, a través del reconocimiento y pago de la totalidad de sumas, sobre costos, inversiones, y perjuicios de todo orden que el concesionario le fueron causados bien sea en razón del incumplimiento contractual o por la ocurrencia de hechos o circunstancias imprevistas que dieron lugar a la ruptura de la ecuación económica del contrato, según resulte probado en el proceso. En este sentido debe ordenarse el pago, al igual que se condene y disponga la indemnización por los perjuicios de todo orden que se le han causado a la empresa con ocasión de las acciones u omisiones de las autoridades del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS al momento de liquidar el contrato de Concesión DAMA-0012002 4. Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, se declare y disponga que la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.”, tiene derecho al reconocimiento y pago de todas las sumas derivadas de dicha ejecución en la cuantía que resulte probada, principalmente con lo que disponga el

correspondiente dictamen pericial que habrá de realizarse en el proceso. Para estos efectos, se debe pronunciar el Tribunal profiriendo la correspondiente condena. 5. Que las anteriores sumas sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses moratorios causados, de conformidad con lo disponga el correspondiente dictamen pericial que habrá de realizarse en el proceso. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LAS ANTERIORES 1. En el evento de no prosperar las anteriores pretensiones principales y de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 solicito que se condene a la demandada a pagar a mis poderdantes, a titulo de reparación integral de los daños irrogados como consecuencia de las acciones u omisiones de la administración, los hechos o circunstancias imprevistas, o de los incumplimientos de la administración, las sumas que correspondan en equidad previa valoración a través de los criterios técnicos actuariales solicitados en la demanda o que el despacho disponga, teniendo en cuenta que el contrato frustrado por causas imputables al contratante tenía una duración inicial pactada de veinte (20) años contados a partir del acta de iniciación de ejecución del mismo, todo ello de conformidad con lo prescrito en la cláusula décima segunda del Contrato DAMA-001-2002. 2. Que las anteriores sumas sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses moratorios causados. REFORMA DE LA DEMANDA FORMULADA POR LA SOCIEDAD CONVOCANTE. La Parte Convocante reformó la demanda inicial, la cual fue admitida por el Tribunal Auto de fecha Abril 7 del año en curso, al tiempo que ordenó correr traslado a la parte Convocada y al señor Agente del Ministerio Público. Las pretensiones, en su tenor literal, respectivamente, señalan: PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMADA. “PRETENSIONES 1. Por las razones fácticas y jurídicas que más adelante expresaré, solicito respetuosamente al Honorable Tribunal se declare que la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.”, durante el tiempo que ejecutó el Contrato de Concesión DAMA-001-2002, incurrió en todo tipo de costos e inversiones necesarios para el adecuado cumplimiento del objeto pactado a veinte años, al igual que para las obligaciones derivadas de la propuesta alternativa, transitoria y provisional adjudicada. Inversiones que estaban proyectadas para ser recuperadas durante el tiempo pactado de veinte años e incluidas dentro del cálculo de la tarifa por tonelada ofertada. Sumas éstas que no fueron reconocidas en el acta de liquidación, no obstante que fueron ofertadas por el concesionario con fundamento en la Ley 142 de 1994, en los pliegos de condiciones y en la resolución de la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA No. 151 de 2001 y sobre la base de las mismas se ejecutó el Contrato hasta su terminación de mutuo acuerdo, lo cual significa y así debe ser declarado que el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS incumplió el Contrato DAMA-001-2002, suscrito con la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.”. Lo anterior en lo que resulte probado en el proceso. 2.

Por las razones fácticas y jurídicas que más adelante expresaré, solicito respetuosamente al Honorable Tribunal, se declare el incumplimiento por parte del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURA DE CARTAGENA DE INDIAS del contrato de Concesión DAMA-001-2002, suscrito con la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A.

ESP. “TIRSA ESP”, por no haber reconocido al concesionario al momento de la liquidación del contrato DAMA-0012002 todos los demás valores, diversos a los indicados en la pretensión anterior, correspondientes a las inversiones y demás gastos que por todo concepto efectuó el concesionario en razón de sus obligaciones contractuales y tendientes a la prestación del servicio contratado, durante el tiempo que ejecutó el contrato y que resulten probados en el proceso. 3.

Que se declare que, como consecuencia de las dos anteriores pretensiones, si ambas prosperan, o de una de ellas, la que prosperare, que la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP”, incurrió en costos, gastos e inversiones para el cumplimiento del Contrato, lo cual se hizo a favor del servicio y para ser aprovechados por el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS y éste no los reconoció al momento de la liquidación del Contrato, en lo que resultare probado en el proceso.

Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS al restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión DAMA-001-2002 suscrito con la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.”, a través del reconocimiento y pago de la totalidad de sumas que debieren ser objeto de reconocimiento en la liquidación del Contrato, sobre costos, inversiones, gastos y perjuicios de todo orden que al concesionario le fueron causados, en razón del incumplimiento contractual declarado según lo que resultare probado en el proceso. En este sentido, debe ordenarse el pago, al igual que se condene y disponga la indemnización por los perjuicios de todo orden que se le han causado a la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP”, con ocasión de las acciones u omisiones de las autoridades del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS al momento de liquidar el contrato de Concesión DAMA-001-2002, en lo que resultare probado en el proceso.

Que se ordene, condene y disponga pagarle a la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.”, todas y cualquiera sumas que las autoridades del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS le hubiere retenido o compensado ilegalmente, junto con los intereses a que haya lugar, de acuerdo con la ley, lo anterior con ocasión de la liquidación del contrato de Concesión DAMA-001-2002, en lo que resultare probado en el proceso.

Se ordene, condene y disponga pagarle a la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.”, por parte del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, el daño emergente y lucro cesante producido como consecuencia de la vigencia de lo dispuesto en el acta de liquidación del contrato de Concesión DAMA-001-2002 sin consideración integral de todas las sumas que se le debieron liquidar a la sociedad, lo anterior de resultar procedente esta declaración y en las cuantías que resultaren probadas en el proceso.

Que se condene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS a pagar a la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.”, todos los costos que se demuestren en el proceso, incluyendo los costos de oportunidad relacionados con las inversiones y gastos que haya efectuado por cualquiera de las razones que se expresan en las diferentes pretensiones de esta demanda, de ser procedente esta declaración y en las cuantías que resultaren probadas en el proceso.

Que todas las sumas a que se refieren las pretensiones principales sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses moratorios causados, de conformidad con lo que disponga el correspondiente dictamen pericial que habrá de realizarse en el proceso.

Que se condene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine esa Honorable Corporación.

10. Que se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable, en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. 11. Que en el caso en que el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS no diere inmediato cumplimiento a la sentencia, que ponga fin al proceso que se inicia, se le condene al pago de los intereses sobre el monto de la condena líquida, señalados en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con lo dispuesto en la sentencia de la Honorable Corte Constitucional C-188 de 1999. RESPUESTA A LA DEMANDA.- OPOSICIONES. Dentro de la oportunidad legal, El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, a través de apoderado constituido para el efecto, dieron respuesta a la demanda, acatando la competencia del Tribunal, formulando oposiciones, todo con las respectivas solicitudes de pruebas, para acreditar su derecho, se pronunció respecto de las pretensiones de la Parte Convocante, así: 1.

CONTESTACIÓN A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Por la razones fácticas y jurídicas que más adelante expresaré, solicito respetuosamente al Honorable Tribunal deniegue todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda y su corrección, y declare que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias no ha incurrido en incumplimiento del Contrato DAMA 001-20022 y en consecuencia no es responsable de resarcir los costos e inversiones en que incurrió la Sociedad Tratamiento Integral de Residuos Sólidos S.A. “TIRSA S.A. E.S.P..” para el cumplimiento del contrato en cuestión. 2.

CONTESTACION A LOS FUNDAMENTOS FACTICOS DE LA DEMANDA.

En el acápite titulado “Fundamentos Fácticos” de la demanda se consignan no sólo hechos sino también afirmaciones e interpretaciones que hace el apoderado de la parte demandante de las cláusulas contractuales y en general de las reglas que rigen la distribución de los riegos en los contratos de concesión. En el presente apartado se hará referencia solamente a los hechos, mientras que las interpretaciones y afirmaciones que no se refieren a los supuestos fácticos del caso serán rebatidas en el acápite correspondiente a los Fundamentos fácticos de la siguiente manera: … … 3.

EXCEPCIONES PROPUESTAS.

De conformidad con los argumentos expuestos en el acápite anterior, se formula la excepción de contrato no cumplido.

SOLICITUD DE CONDENA EN COSTAS.

De la manera más comedida solicito al Honorable Tribunal se condene a la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P., al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine esa Honorable Corporación. DEMANDA DE RECONVENCIÓN CONTRA LA CONVOCANTE SOCIEDAD TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS TIRSA S.A. E.S.P. El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias presentó, el día 19 de Abril de 2004, ante la Secretaría del Tribunal, escrito de demanda de reconvención contra la parte convocante. Solicita la Parte Convocada, como pretensiones principales las siguientes, las cuales en su tenor literal señalan: “1. PRETENSIONES 1.- Por las razones fácticas y jurídicas que más adelante expresaré, solicito respetuosamente al Honorable Tribunal declare que la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P.”, incumplió el Contrato DAMA -001-2002, suscrito con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. 2.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P.”, al pago de la totalidad de los perjuicios causados al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en razón del incumplimiento contractual declarado según lo que resultare probado en el proceso. En este sentido, debe ordenarse el pago, al igual que debe condenarse y disponerse las indemnizaciones por los perjuicios de todo orden que se le han causado al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, con ocasión de las acciones u omisiones de la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P.”, en la ejecución del Contrato de Concesión DAMA -001-2002-, en lo que resultare probado en el proceso. 3.- Se ordene, condene y disponga pagarle al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias por parte de la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P.”, el daño emergente y el lucro cesante ocasionados por la terminación anticipada del Contrato de Concesión DAMA 001-2002. 4.- Que se condene a la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P” a pagar al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, todos los costos que se demuestren en el proceso, incluyendo los costos por mayor valor por tonelada de residuos sólidos dispuesta que debió pagar el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias debido al Incumplimiento, por parte de la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P” del Contrato de Concesión DAMA 001-2002. 5.- Que se condene a la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P” a pagar al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias todos los costos relacionados con el proceso de licitación pública internacional DAMA -001-2002. 6.- Que de condene a la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P” a realizar las labores de clausura y de posclausura y a ejecutar la limpieza y saneamiento ambiental del lote “La Concordia”, ubicado en la vereda Bajo del Tigre del corregimiento de Pasacaballos.

7.- Que todas las sumas a que se refieren las pretensiones principales sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses moratorios causados, de conformidad con lo que disponga el correspondiente dictamen pericial que habrá de realizarse en el proceso. 8.- Que se condene a la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P”, al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine esa Honorable Corporación. 9.- Que se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable, en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. RESPUESTA A LA SOLICITUD DE LAS PRETENSIONES Y CONDENAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCION, PROVENIENTE DE LA PARTE CONVOCANTE. La Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P., mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal, se pronunció en relación con las pretensiones de la Parte Convocada, así: “CAPÍTULO PRIMERO. RAZONES JURÍDICAS Y FÁCTICAS PARA LA OPOSISICIÓN A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. Me opongo a las pretensiones invocadas por el “DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS”, en la demanda de reconvención, y adicionalmente advierto de su estudio, que las mismas no están llamadas a prosperar por cuanto resultan contrarias a la buena fe negocial y sobre todo a las bases estructuradoras del negocio de concesión, que se consolidó en el Contrato No. DA MA – 001-2002, y donde resulta claro que le asiste a la demandada, dentro de los marcos de la Ley 142 de 1994, la Resolución CRA 151 DE 2001, el Contrato y los términos de referencia, el deber de garantizar la estabilidad económica del inversionista concesionario para el caso la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA ESP.” y que en consecuencia, los argumentos del supuesto incumplimiento de las obligaciones del Contrato por parte de mi representada, como argumento defensivo del “DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS” frente a los cargos de la demanda principal de este proceso, no tiene presentación alguna, ni sustento probatorio serio y corresponden a alegaciones de su propia culpa por parte de ésta. Señalo adicionalmente, que a través de la reconvención y de sus pretensiones, la entidad territorial demandada, pretende evadir sus claras e incontrovertibles responsabilidades negóciales, al igual que las cargas y riesgos que asumió del Contrato de Concesión DAMA -001-2002. Manifiesto sentidamente que esta evasión de responsabilidades y riesgos se concreta en el desconocimiento por parte del DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS a la devolución de lo debidamente invertido por la “SOCIEDAD TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA ESP.”, durante el tiempo que ejecutó el Contrato No DAMA – 001-2002. Con las pretensiones de la reconvención, el Distrito ampara su grave incumplimiento de lo pactado, al igual que el abandono y desidia que la caracterizaron durante la ejecución del Contrato y que coadyuvaron a colocar a mi poderdante en la imposibilidad de ejecutar debidamente lo propuesto, llevando irremediablemente a la terminación del Contrato No DAMA -001-2002, por mutuo acuerdo. Denuncio ante el Honorable Tribunal que las pretensiones de la reconvención propuesta constituyen un simple instrumento del “DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS” para esconder su culpa grave, las omisiones y la mala fe negocial que lo caracterizaron desde el mismo momento de la firma del Contrato No DAMA – 001-2002. Advierto que me opongo en absoluto al texto y sentido de las pretensiones de la reconvención y de la excepción propuesta en la contestación de la demanda; reafirmo así mismo, el convencimiento de que mi representada actuó en todo momento de buena fe y determinada por el

sentido de los pliegos y de las observaciones efectuadas por la administración dentro del proceso licitatorio que llevó a su selección como el mejor proponente y que por lo tanto tiene derecho a la estabilidad económica del Contrato de Concesión para la prestación de servicios públicos domiciliarios suscrito con el “DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS”. Bajo estos presupuestos y conforme a lo que resulte probado en el proceso, solicito al Honorable Tribunal se despachen desfavorablemente estas pretensiones de reconvención. CAPÍTULO SEGUNDO PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DE LOS ARGUMENTOS FÁCTICOS QUE SUSTENTAN LA RECONVENCIÓN. El “DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS” sustenta las pretensiones de la demanda de reconvención en una serie de hechos y circunstancias acomodadas, propuestas de manera parcial, que no reflejan la realidad de la ejecución del CONTRATO DAMA – 001 – 2002 y pueden llevar a conclusiones erradas sobre el papel que cumplieron los actores de esta relación negocial durante el tiempo que se mantuvo en vigencia. Me opongo a la forma de su presentación y contenido, y respecto de cada una de ellas me pronuncio en los siguientes términos: … … CAPÍTULO TERCERO EXCEPCIONES PARA LA OPOSICIÓN A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Me opongo a las pretensiones de la demanda de reconvención, en virtud de que las mismas no están llamadas a prosperar, ante la evidente configuración de las siguientes situaciones jurídicas de fondo que impiden la producción de un fallo satisfactorio a lo pedido por el demandante: 1.- Excepción principal de ausencia de incumplimiento del Contrato por parte de TIRSA SA ESP, en virtud del expreso reconocimiento de esta situación a través de acto administrativo en firme. 1.1. Excepción subsidiaria de ausencia de sanción administrativa de la autoridad ambiental respecto de mi poderdante. 2.- Excepción de incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del “DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS” dentro del Contrato de Concesión DAMA -01-2202. 3.- Excepción principal de presunción de legalidad del acuerdo de terminación bilateral del Contrato DAMA -01-2002. Efectos transacionales de este acuerdo. REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN CONTRA LA CONVOCANTE. El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias presentó, el día 11 de Mayo de 2004, ante la Secretaría del Tribunal, escrito de reforma de la demanda de reconvención contra la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS TIRSA S.A. E.S.P. Solicita la Parte Convocada, como pretensiones las siguientes, las cuales en su tenor literal señalan: “1. PRETENSIONES. 1.1. Declarativas. Por las razones fácticas y jurídicas que más adelante expresaré, solicito respetuosamente al Honorable Tribunal haga las siguientes declaraciones.

1.1.1. .Declare que la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P.”, tenía la obligación de tramitar los permisos y licencias necesarios para la ejecución del objeto contractual estipulado en el Contrato DAMA-001-2002, suscrito con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. 1.1.2. .Declare que la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P.”, incumplió la obligación de tramitar los permisos y licencias necesarios para la ejecución del objeto contractual estipulado en el Contrato DAMA-001-2002, suscrito con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. 1.1.3. Declare que la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P.”, debido al incumplimiento de su obligación de tramitar los permisos y licencias necesarios para ejecutar el objeto contractual estipulado dio lugar a la imposibilidad de seguir ejecutando el Contrato DAMA-001-2002. 1.1.4. Declare que la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P.”, de conformidad con lo establecido en el Contrato DAMA-001-2002, en el Acta de terminación bilateral y en al Acta de liquidación bilateral tenía la obligación de clausurar las actividades en el lote “La Concordia “y de ejecutar la limpieza y saneamiento ambiental del mismo. 1.1.5. .Declare que la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P., incumplió su obligación de clausurar las actividades en el lote “La Concordia”y en consecuencia incumplió su obligación de eliminar los residuos sólidos depositados en dicho predio, durante la ejecución del contrato DAMA-001-2002. 1.2. De Condena Solicito, de la manera más respetuosa, que como consecuencia de las anteriores declaraciones, el Honorable Tribunal realice las siguientes condenas: 1.2.1. Se condene a la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P.”, al pago de la totalidad de los perjuicios causados al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en razón del incumplimientote las obligaciones contractuales a cargo de la primera. En este sentido, debe ordenarse el pago, al igual que debe condenarse y disponerse las indemnizaciones por los perjuicios de todo orden que se le han causado al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, con ocasión de las acciones u omisiones de la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P.”, en la ejecución del Contrato de Concesión DAMA -001-2002, en lo que resultare probado en el proceso. 1.2.2. Se condene a la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P.”, a pagar al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, el daño emergente y el lucro cesante ocasionados por la terminación anticipada del Contrato de Concesión DAMA -001-2002. 1.2.3. Se condene a la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P.”, a pagar al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, todos los costos que se demuestren en el proceso, incluido los costos por mayor valor tonelada de residuos sólidos dispuesta que debe pagar el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias debido a la imposibilidad de ejecutar el Contrato DAMA -001-2002 a causa del incumplimiento de la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P.” Esta suma debe proyectarse hacia el futuro y estimarse por toda la duración del contrato. 1.2.4. Se condene a la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P.”, a pagar al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, todos los costos relacionados con el proceso de licitación pública internacional DAMA 001-2002, incluido el costo de oportunidad.

1.2.5. Se condene a la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P.”, a realizar las labores de clausura y de posclausura y a ejecutar la limpieza y saneamiento ambiental del lote “La Concordia”, ubicado en la vereda Bajo del Tigre del corregimiento de Pasacaballos. 1.2.6. Que todas las sumas a que se refieren las pretensiones principales sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses moratorios causados liquidados a la tasa comercial más alta autorizada o los intereses que decrete el Honorable Tribunal sobre cualquier suma que sea declarada a favor del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias 1.2.7. Que se condene a la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. “TIRSA S.A. E.S.P”, al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine esa Honorable Corporación. 1.2.8. Que se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable, en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. El Tribunal de Arbitramento, con la presencia de las partes, celebró la primera audiencia de trámite el 15 de Junio de 2004. En esta audiencia se cumplieron los siguientes trámites:

Se determinó la capacidad legal suficiente de las partes, convocante y convocada.

Se dio lectura a, la Cláusula Compromisoria, a las Pretensiones de la demanda a la respuesta y a las oposiciones.

El Tribunal declaró ser competente para conocer del presente proceso arbitral. PRACTICA DE PRUEBAS En la misma audiencia del 15 de Junio de 2004, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y el tribunal no concedió otras por considerar que no cumplían con los requisitos de ley. DESARROLLO DEL DEBATE PROBATORIO. Como prueba de los hechos que sirven de base a sus pretensiones, la parte Convocante aporto en la demanda una apreciable cantidad de documentos, así mismo solicito se oficiara para allegar otras pruebas las cuales en su oportunidad se anexaron al expediente, de igual modo aconteció con la convocada en su contestación de la demanda y las solicitadas en la demanda de reconvención y su posterior reforma. Fueron decretados y practicados los siguientes testimonios, recibidos en audiencia en las fechas que a continuación se relacionan:

TESTIMONIO RAFAEL VERGARA NAVARRO MARIA LUISA ARBELAEZ PATIÑO NELSON DE JESUS GONZÁLEZ HOYOS RAMON DUQUE MUÑOZ JUAN CARLOS VELEZ SAAVEDRA JHON ALEXANDER COLORADO GUZMAN SANTIAGO PIESCHACON GABRIEL HERNAN OCAMPO MEJIA.

FECHA 6 de Julio de 2004 6 de Julio de 2004 6 de Julio de 2004 6 de Julio de 2004 6 de Julio de 2004 6 de Julio de 2004 6 de Julio de 2004 6 de Julio de 2004

ACTA N° Acta N° 8 Acta N° 9 Acta N° 10 Acta N° 11 Acta N° 12 Acta N° 13 Acta N° 14 Acta N° 15

Las transcripciones de las anteriores declaraciones se encuentran a folios 1 a 74 del Cuaderno de Pruebas N° VI. Los testimonios de los señores EDINSON CABALLERO, SIMON EMILIANI CALLEJAS y JAIME MANJARRES C, fueron decretados por el Tribunal y desistidos posteriormente por la parte que las había solicitado, desistimientos que fueron aceptados por el Tribunal. INSPECCIÓN JUDICIAL: Se decretó y practico la inspección judicial en el Lote denominado “la Concordia“ ubicado Corregimiento de Pasacacaballos con la asistencia de los peritos en asuntos ambientales Dr. MANUEL FELIPE OLIVERA ANGEL y Técnico en Ingeniería Civil Dr. GERMAN LEMOINE AMAYA de acuerdo con la solicitud formulada por los apoderados de las partes: INSPECCIÓN JUDICIAL CON INTERVENCION DE INICIACIÓN – PERITOS. FINALIZACION En el Lote denominado “la Concordia “ubicado Julio 27 de 2005. Corregimiento de Pasacacaballos con la asistencia de Peritos.

ACTA N° Acta N° 21

Se decretaron los DICTAMENES PERICIALES solicitados por las partes así: DICTAMENES PERICIALESPROFESIONALES A CARGO CLAUDIA DE FRANCISCO ZAMBRANO EDGAR FERNANDO NIETO SANCHEZ. GERMAN LEMOINE AMAYA MANUEL FELIPE OLIVERA ANGEL.

ASUNTO FINANCIERO CONTABLE TECNICO DE INGENIERÍA CIVIL AMBIENTAL.

FECHA AGOSTO 27/04 AGOSTO 27/04 AGOSTO 27/04 SEPTIEMBRE 10/04

De los cuales se dio traslado a las partes por el término de tres (3) días), en audiencia de fecha Septiembre 14 de 2004, constante en el acta N° 22. Las partes presentaron escritos solicitando aclaración y complementación, la cual fue atendida por cada uno de los profesionales en su especialidad, mediante escrito de aclaración y complementación al dictamen pericial y de esta respuesta se dio traslado a las partes por el termino de Ley.

El apoderado de la parte convocada objeto por error grave el Dictamen pericial rendido por el doctor MANUEL FELIPE OLIVERA ANGEL, perito en asuntos ambientales y el Tribunal en audiencia de fecha Octubre 29 de 2004 designo a la Doctora LAURA ECHEVERRY URIBE perito en asuntos ambientales. NUEVO DICTAMEN PERICIAL EN ASUNTOS AMBIENTALES- PROFESIONAL A CARGO. LAURA ECHEVERRY URIBE

INICIACIÓN

FINALIZACIÓN

15 de Noviembre de 2004

Noviembre 26 de 2004

Para que presentara nuevo dictamen pericial de acuerdo con las solicitudes planteadas, razón por la cual el Tribunal procederá al estudio de de tal objeción para determinar si aprecia o no sus resultados con el fin de declarar probados aquellos hechos sobre los cuales se relaciona su contenido. Los anteriores dictámenes, así como sus respectivos escritos de aclaraciones y complementaciones se encuentran en los Cuadernos de Pruebas No. 2. PRUEBAS MEDIANTE OFICIOS: En desarrollo de las pruebas decretadas durante el proceso, se enviaron los siguientes Oficios, los cuales, en su totalidad, fueron contestados por parte de las respectivas entidades, organismos o personas destinatarias: NÚMERO OFICIO Y FECHA. OFICIO N° 9/Junio 16 de 2004 OFICIO N° 10/ Junio 16 de 2004 OFICIO N° 11/ Junio 16 de 2004 OFICIO N° 13/ Julio 9 de 2004.

DESTINATARIO Doctor ALBERTO BARBOZA SENIOR. Alcalde Mayor de Cartagena de Indias. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Dr. JUAN PABLO BONILLA. Director de la Corporación Autónoma del Canal del Dique Cardique. Procuraduría General de la Nación.

En desarrollo de las pruebas decretadas el Tribunal de oficio, ordenó oficiar a: PRUEBAS DE OFICIO: NÚMERO OFICIO Y FECHA. OFICIO N° 12 Julio 8 de 2004.

DESTINATARIO PEDRO DOMINGUEZ GOMEZ. OFICINA DE INSTRUMENTOS PUBLICOS DE CARTAGENA.

REGISTRO

APODERADOS DEL DISTRITO.- SUSTITUCION, RENUNCIA Y NUEVA DESIGNACION. El Doctor ALEXEI JULIO ESTRADA, mediante memorial de fecha Octubre 25 de 2004, sustituyo el poder a el encomendado en el Dr. MARIANO GARRIDO GARCIA, en la cual el Tribunal en audiencia de fecha Octubre 29 de 2004 mediante Acta N° 26, le reconoció personería para actuar. Posteriormente, mediante escrito de fecha Diciembre 7 de 2004 el Doctor ALEXEI JULIO ESTRADA renuncio al poder, y el señor Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias designo al Doctor ALBERTO PALACIOS TORRES mediante memorial poder presentado en audiencia en la cual se le reconoció personería en los términos a el conferido.

AMPLIACION DEL TÉRMINO DE DURACION DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Los Representantes Legales de las partes, mediante escrito presentado personalmente en la Secretaria del Tribunal de fecha Diciembre 3 de 2004, con fundamento en las disposiciones vigentes sobre la materia manifestaron de manera bilateral y consensual prorrogar el termino inicial del Tribunal de Arbitramento por tres (3) meses adicionales lo cual el Tribunal accedió y decreto la AMPLIACION DEL TERMINO DE DURACIÓN DEL ARBITRAMENTO solicitado por los señores representantes legales de las partes por el termino de 3 meses. Agotada la etapa de instrucción del proceso se señaló para el 24 de Enero de 2005 a las 2:30 p.m. en la cual las partes presentaron alegatos de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSION. Dentro de la oportunidad legal, el señor Procurador delegado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar y los señores apoderados de las partes en audiencia de fecha Enero 24 de 2004 presentaron ante el Tribunal, verbalmente, un resumen de sus respectivos alegatos de conclusión y luego hicieron entrega de los mismos en documentos que reposan en el expediente N° 4. CONSIDERACIONES DEL SEÑOR AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Doctor ALBERTO JAVIER VELEZ BAENA, Procurador 21, II en lo Judicial Administrativo de Bolívar y representante del Ministerio Publico en este proceso, en audiencia presentó dentro del término de ley alegación de fondo a ser considerado en el laudo arbitral. El señor Procurador hace un recuento histórico de las pretensiones de la demanda, su posterior reforma, de la demanda de reconvención y su reforma así como de las pruebas practicadas dentro del proceso y conceptúa que “Las pretensiones de la parte que acciona a nuestro entender son nugatorias en virtud de lo que seguidamente se expone”: DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO: Las partes acordaron la liquidación anticipada del contrato, en atención a la imposibilidad por parte del contratista de ejecutar el objeto del contrato, situación que se plasmó en el acta que nos ocupa en los términos textuales que se trascriben: ..”En virtud de lo anterior, el concesionario se encontró ante una imposibilidad jurídica para continuar cumpliendo con el objeto del contrato DAMA-001-2002 a futuro, lo que conllevó a las partes a que de manera anticipada y de mutuo acuerdo decidieran dar por terminado el contrato de concesión DAMA-001-2000 el 16 de Mayo de 2003, razón por la cual se hace indispensable proceder a la liquidación bilateral del contrato DAMA – 001-2002 de conformidad con la cláusula vigésima del mismo, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación anticipada, es decir dentro del lapso comprendido entre el 16 de Mayo y el 16 de septiembre de 2.003”. Nos remontamos a otros apartes del acta de liquidación bilateral del contrato, y nos topamos con que las causas que motivaron la imposibilidad por parte del contratista de ejecutar el contrato, emanan de la intervención de CARDIQUE (autoridad ambiental)de no permitir , “A PESAR DE QUE LEGALMENTE NO SE REQUERÍA “ (texto del acta de liquidación entre comillas), expedir licencia ambiental para la ejecución de obras que habilitarían un lote ubicado en el corregimiento de PASACABALLOS (lote LA CONCORDIA) destinado para verter y aprovechar residuos sólidos , como medida transitoria e inicial que se ajustaba al numeral 2.3.1.9 de los pliegos de condiciones de la licitación pública internacional DAMA-01-2002 y la propuesta del concesionario contenida en el numeral 3.2. que contiene las

obligaciones del adjudicatario (TIRSA ESP S.A.), que consistía en “el establecimiento de una alternativa tecnológica temporal para el manejo de la disposición final de residuos sólidos del Distrito Turístico y Cultural, el concesionario SE OBLIGA (SUB RAYA NUESTRAS) a asumir la prestación del servicio público domiciliario contratado, diez (10) días hábiles después de la suscripción del presente contrato, por un plazo máximo de doce (12) meses asumiendo los costos que genera esta alternativa, mientras no exista la infraestructura o los PERMISOS AMBIENTALES (SUBRAYA NUESTRA) correspondientes para la prestación del servicio mediante la alternativa definitiva (resto del plazo del contrato a 20 años). Por igual y para mejorar la obligación del contratista en lo referente a su compromiso de tramitar y obtener los permisos y licencias ambientales, cuando en el numeral 18.3.1 de la oferta propuesta por el actor, este se obliga a poner en marcha la alternativa inicial (manejo por 12 meses del objeto del contrato ) acordando a ese objeto con el contratante y la autoridad ambiental todo lo concerniente a la puesta en marcha de ese lapso inicial y temporal del contrato . Qué viene a significar lo antes relacionado?: Que entre las partes existía consenso en lo concerniente a que el contrato se celebraría sin que existiese en forma definitiva y por el lapso de ejecución inicial del contrato (12 meses –alternativa temporal) del contrato la infraestructura necesaria para el tratamiento final de residuos sólidos en la ciudad de Cartagena, en esa base se conviene entre las partes, que, por doce (12) meses el concesionario adoptaría un plan alternativo, con costos a su cargo, para ejecutar el contrato en ese lapso y a su vez para adecuar la infraestructura que requería la ejecución del contrato por el término total de duración (20 años) . Es decir el contratista contaba con un término de doce (12) meses para tramitar los permisos ambientales, obtener las licencias de ley sobre ese tema etc., para lo cual , el concesionario a su cuenta y riesgo asume una serie de obras en un lote ubicado en el corregimiento de PASACABALLOS , y según noticias remitidas a la autoridad ambiental operaba en ese lote a cielo abierto el vertimiento de residuos sólidos , lo que motiva a esa autoridad a intervenir y clausurar las obras de habilitación del lote para adecuarlo a los fines de ejecutar en el mismo el objeto del contrato en sus dos fases ( la primera por 12 meses y la segunda por el término total de duración del objeto contractual). Conste que se ha evidenciado plenamente que, las obras de adecuación del terreno donde se aprovecharían y verterían los residuos sólidos (lote la CONCORDIA), se paralizan por orden de la autoridad ambiental , quien a ese objeto adoptó medidas plasmadas en actos administrativos expedidos en uso de competencia legal, y para lo cual (expedición y adopción de medidas administrativas) el DISTRITO DE CARTAGENA, ente contratante, no tuvo ninguna clase de intervención, las cuales por demás está decir , le estaban vedadas por fuerza de la autonomía de CARDIQUE en el trámite y adopción de medidas administrativas propias de su exclusiva competencia. Es decir, concluyendo sobre el tema: las parálisis de las obras de adecuación del terreno en el cual el concesionario ejecutaría el contrato se dieron sin responsabilidad en ello por parte del ente accionado. Veamos seguidamente a cuál de las partes contratantes, le cabe responsabilidad en el caso de la parálisis de las obras de adecuación del terreno donde se ejecutaría el objeto del contrato: Nos remitimos a los pliegos de la licitación pública, y evidenciamos que, corresponde como obligación del contratista, tramitar los permisos ambientales requeridos para las dos alternativas: la de la solución temporal por 12 meses, y la definitiva por el resto del término del contrato. Nos remitimos a los pliego de condiciones, numerales 2.3.1.16; 2.3.1 17, y a los numerales 1.4 y 3.1., en los cuales se establece con claridad solar que, competían al contratista las obligaciones de tramitar y obtener las licencias y permisos ambientales, que garantizaran la prestación del servicio objeto del contrato en sus dos alternativas . A su vez esas obligaciones, tácitamente vienen recogidas en los numerales 1 y 2 de la cláusula sexta del contrato y expresamente en el parágrafo segundo de la cláusula primera del contrato, texto el cual para una mejor ilustración se transcribe : “ Esta a cargo del concesionario la clausura, post clausura y seguimiento , para

lo cual deberá tener en cuenta las disposiciones AMBIENTALES VIGENTES AL MOMENTO DE REALIZAR TALES ETAPAS DEL PROYECTO” Establecida que la causa de la parálisis de las obras de adecuación del terreno donde el contratista ejecutaría el objeto contractual, obedeció a una intervención administrativa de la autoridad ambiental. Establecido que le competía al concesionario contratista el trámite y obtención de los permisos ambientales. Y finalmente establecido a su vez, que el ente contratante y demandado, no tenía obligación alguna en el trámite de los permisos y licencias ambientales que permitieran la ejecución del contrato, deviene la responsabilidad por la terminación anticipada y subsiguiente liquidación bilateral del contrato en cabeza del contratista, repetimos: por INCUMPLIMIENTO DE UNA DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES.Conste que el incumplimiento en comentario radicado en cabeza del demandante (contratista), fue precedido de una serie de diligencias que este ejecutó a fin de obtener los permisos ambientales. Veamos un recorrido del curso de ejecución del contrato: El parágrafo primero de la cláusula primera del contrato establece......” el concesionario se obliga a asumir la prestación del servicio público domiciliario contratado, diez (10) días hábiles después de la suscripción del presente contrato, por un plazo de doce (12) meses asumiendo los costos que genere esta alternativa, mientras no exista la infraestructura o los permisos ambientales correspondientes para la prestación del servicio mediante la alternativa definitiva-.............” El contrato se sus (sic) por las partes el día 14 de Enero de 2.003 y el día 12 de Marzo, las partes signan el acta de iniciación de operaciones, relacionada con la etapa inicial o de solución temporal del servicio objeto del contrato. Obsérvese que si el contrato se suscribió en Enero 14 de 2.003, en término de 10 días contados desde esa fecha, el contratista debió dar inicio a las ejecución del mismo el día 28 de Enero de esa misma anualidad (10 días hábiles post firma del contrato) . El contratista remite el día 26 de Enero de 2.003, dos días antes de la fecha en que debía iniciar operaciones, un memo en el cual pone de presente al ente contratante la imposibilidad de iniciar las operaciones en el día convenido, y destacando que en consecuencia asumiría los costos que generara esa situación, en la cual para nada interviene el ente contratante. El día 29 de Enero 2.003, como antes hemos señalado, la junta de acción comunal del corregimiento de PASACABALLOS, acude a la autoridad ambiental y le pone en conocimiento que en predios del lote la CONCORDIA se están ejecutando unas labores de acondicionamiento para tratar el vertimiento de basuras y residuos sólidos en un relleno sanitario. La autoridad ambiental interviene en uso de sus facultades legales, en el caso denunciado y luego de adelantar el proceso administrativo pertinente suspende las obras de adecuación en comento, medida plasmada en acto del 6 de Febrero de 2.003. El día 7 de Febrero de 2.003 CARDIQUE expidió la resolución 0060 mediante la cual se abre la investigación administrativa en contra del propietario del lote en el cual TIRSA ESE S.A. ejecutaba las labores de adecuación del terreno para ejecutar el contrato. Es decir el demandante estuvo involucrado en todo momento en el curso del trámite administrativo adelantado por la autoridad ambiental, esa era además su obligación al interior del contrato. Seguidamente TIRSA ESP S.A. remite al DISTRITO el día 10 de Febrero de 2.003 carta, en cuyo texto expresa que ha habilitado un lote en el sitio denominado LA CONCORDIA para prestar el servicio contratado a partir del 11 de Febrero de 2.003, siendo al realidad que ese lote, en días antes (7 de Febrero) había sido inhabilitado para realizar las obras

que adelantaba el contratista para ejecutar el contrato. Carta en términos similares remite el contratista al DISTRITO el día 13 de Febrero de 2.003, de todo lo cual se concluye que, TIRSA ESP S.A. conocía la imposibilidad de ejecutar el contrato en ese lote, pero ello no fue óbice para decirle el contratante lo contrario, es decir al realidad era que CARDIQUE había vetado provisionalmente la ejecución de obras para adaptar el lote a los requerimientos del objeto del contrato. La situación, por hechos imputables al contratista llegó a limites alarmantes, como que este mismo insinuó al DISTRITO DE CARTAGENA que declarara la emergencia sanitaria para poder , bajo el amparo de esa medida, iniciar operaciones en el mencionado inmueble mientras CARDIQUE resolvía lo concerniente a los permisos ambientales (ver comunicación TIRSA A DISTRITO del 7 de Febrero/2003). La pretensión en comento de TIRSA ESP S.A. consistente en que el DISTRITO declarara la emergencia sanitaria, era improcedente puesto que, la autoridad ambiental así lo había resuelto, si esa autoridad decide que en el lote destinado por el concesionario no se podían tratar los residuos el DISTRITO estaba impedido para adoptar así fuera con la medida excepcional de la emergencia sanitaria, una orden de manejo de esos residuos en ese lote. Como antes hemos visto, el incumplimiento del contrato, radicó en el CONTRATISTA. No obstante lo antes dicho, TIRSA ESP S.A. pretende mediante este proceso que se declaren en laudo de mérito, que el contrato que nos ocupa fue roto en su ecuación económica por la ocurrencia de hechos o circunstancias no imprevistas ni imputables al contratista, lo cual le lesionó en sus economías y como consecuencia de ello pretende el restablecimiento de la ecuación contractual. La ecuación contractual procede a limite de no pérdida a favor de la parte que ha cumplido y en contra de la que incumplió, lo que es contrario a derecho es que la parte incumplida pretenda de la que cumplió que esta le restablezca la ecuación del contrato. El derecho del contratista a que se le restablezca el equilibrio económico del contrato, cuando este se hubiese quebrantado por la OCURRENCIA DE SITUACIONES IMPREVISTAS QUE NO SEAN IMPUTABLES A LOS CONTRATISTAS, es obvio que si el desequilibrio económico del contrato se genera por situaciones imputables al contratista este no tiene derecho al aludido restablecimiento.En otros apartes del concepto hemos esbozado nuestro parecer sobre las causas que generaron la terminación anticipada del contrato y su consecuente liquidación anticipada. En el campo de la contratación pública, las partes siempre podrán, en caso de incumplimiento , asumir ciertas conductas, así : El contratista particular cumplido o que manifestó su intención de cumplir podrá pedir , antes del vencimiento del contrato , la terminación anticipada del mismo y la indemnización de perjuicios , gastos ext., ( en el sub judice el cumplimiento del objeto del contrato por parte del contratista , cuando este se liquidó anticipadamente, era un imposible) .-. Visto lo anterior, tenemos como consecuencia lógica de lo antes dicho, que cuando el contratista pide la indemnización por las erogaciones, utilidades dejadas de percibir , perjuicios etc generados en el contrato, esas pretensiones deben soportarse necesariamente en el incumplimiento del contratante.Por la razón anterior, la liquidación anticipada de un contrato de derecho público, no PUEDE SER SINO CONSECUENCIA DE LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO de unas de las partes, y la parte incumplida de

hecho pierde cualquier derecho indemnizatorio, lo contrario sería erigir un premio a favor de quien incumplió, quien a la postre resulta favorecido de su propia CULPA.La prosperidad de la acción contractual por incumplimiento exige la prueba de ese incumplimiento en la parte demandada, pero a su vez exige la prueba de que el demandante cumplió o se allanó a cumplir las obligaciones que emanan del contrato. En este contencioso contractual, las evidencias son contundentes, en cuanto al incumplimiento de obligaciones que correspondían a la parte que acciona, y en tal medida, sus pretensiones son ilusorias. Lo que es destacar además del dicho jurado que nos ocupa, es que a cargo del contratista corrían las diligencias de obtención de los permisos ambientales si estos se requerían, a decir del testigo el PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL contemplaba la zona donde estaba ubicado el LOTE LA CONCORDIA como de uso permitido para ejecutar en el mismo el contrato de tratamiento de residuos sólidos, de ser ello así, en gracia de discusión y consecuente con ello no requerirse permisos ambientales, la autoridad ambiental abuso de sus funciones, pero no se ha demostrado al interior del proceso que TIRSA ESP S.A. hubiese adoptado medidas de reclamación judicial sobre los actos que determinaron la parálisis de las obras de adecuación del lote, con lo cual es de entender que estuvo TIRSA ESP S.A. de acuerdo con las medidas que dispuso CARDIQUE. En todo caso, si la parte obligada para obtener permisos ambientales era el concesionario contratista y este en esa función no saca adelante dichos permisos, no podemos judicialmente determinar responsabilidad en contra de la parte que no tenía obligación alguna sobre ese tema.Vistas las anteriores consideraciones, este despacho de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, emite concepto negativo a las súplicas de la parte actora. SOBRE LA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: Sobre las declaraciones pretendidas, estas luego de nuestro pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda de TIRSA ESP S.A. las cuales como hemos plasmado son nugatorias, se imponen per se, es decir la negativa de las súplicas de la demanda emanan precisamente de las declaraciones que pretende el libelista de la demanda de reconvención. En cuanto a la condena pretendida estas deben negarse, en virtud de lo que sigue: En contrato se liquidó de común acuerdo entre las partes y de manera anticipada. La liquidación de un contrato de la administración pública, viene normatizado en el Art. 60 de la ley 80 de 1.993. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de

salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato. “.Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta, sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en al cual la parte adquiere legitimación para reclamar vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotado en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la consideren en esa vía, NUNCA PODRÁ pretenderlas judicialmente. Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer. Nos remitimos al acta de liquidación anticipada del contrato, y observamos que, TIRSA ESP S.A. se reservó el derecho de reclamar unas pretensiones que el DISTRITO no le reconoció VÍA JUDICIAL, y esas pretensiones negadas son la base de las pretensiones de este proceso. Por el contrario, el DISTRITO DE CARTAGENA, no se hizo ninguna reserva, lo cual significa que estaba de acuerdo con la liquidación del contrato, y consecuente con ello no tiene legitimación para reclamarlas judicialmente. Por lo expuesto la demanda de reconvención debe fallarse en contra de las pretensiones del DISTRITO DE CARTAGENA. ALEGATO DE CONCLUSION SOCIEDAD TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS TIRSA S.A., .E.S.P. El apoderado judicial de la parte Convocante en audiencia presentó su alegato de conclusión que se resume de la siguiente manera: La Convocante hizo un recuento de lo que son los contratos de inversión privada en infraestructura, servicios públicos y el principio de conmutatividad Presento un estudio de las transformaciones políticas y el papel del Estado y en especial el de la administración pública en relación con la atención de las necesidades de la comunidad y la prestación de los servicios públicos y la incidencia indiscutible en el ámbito del derecho, en especial en el de las relaciones jurídicas contractuales, y su desarrollo partir de los artículos 333 y 365 constitucionales en concordancia con la Ley 142 de 1994 y para el caso concreto de los servicios públicos domiciliarios de disposición final de residuos sólidos por la Resolución CRA 151 de 2001. Hace especial referencia a las responsabilidades públicas que ha llevado al surgimiento de un concepto novedoso en materia contractual como el de negocios de participación privada en infraestructura y servicios públicos, sin antecedentes en la vida administrativa de nuestro país, pero con incidencias incuestionables en el marco de la legalidad de los contratos correspondientes en el ámbito de las obligaciones y riesgos que las partes asumen y que en su planeación y posterior desarrollo se caracterizan en garantizar al inversionista la recuperación de la inversión, sea por la vía normal u ordinaria de la continuidad negociada en el cobro de la tarifas, tasas o demás emolumentos ofrecidos en el contrato para sustentar y hacer viable la inversión o acudiendo al reconocimiento de lo realmente invertido en casos de terminación anormal. Anota TIRSA S.A. E.S.P. que los contratos de vinculación de capital privado para el desarrollo de proyectos de infraestructura o de servicios públicos, como los domiciliarios, han tenido amplia recepción en el derecho nacional en especial en el ámbito de los servicios públicos dentro de los cuales obviamente incluimos los domiciliarios. Las leyes 142

y 143 de 1994 son ejemplo claro de esta situación legal al abrir el esquema legal de la participación de los privados en el desarrollo de proyectos fundamentales para la comunidad. Con ocasión al Contrato DAMA- 001-2002 suscrito entre TIRSA S.A ESP y EL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, objeto del presente tramite arbitral, el apoderado judicial hace un análisis de este afirmando que constituye a la luz de lo expuesto un claro contrato de Transformación o de vinculación de capital privado para el desarrollo de un proyecto especifico de servicios públicos en el distrito de Cartagena de indias, razón elemental para suponer que esta sujeto a todas las reglas y principios que doctrinalmente se han reconocido a este modelo de contrato. TIRSA S.A. E.S.P., manifiesta en su alegato que las diferencias con el contratante surgen básicamente del desconocimiento de este de la necesidad de reconocer al momento de la liquidación del contrato la totalidad de las inversiones efectuadas por el concesionario para el cumplimiento del objeto pactado y que en razón de la forma de culminación del contrato se vio frustrada su recuperación en los términos del contrato. Es de advertir que desde el mismo momento de la iniciación de la ejecución de la concesión, mi poderdante efectuó inversiones significativas tendientes al cumplimiento del objeto pactado, inversiones y costos que estaban programados a ser recuperados en veinte años, que implicaron un esfuerzo financiero enorme, pero que la administración desconoce con el argumento de que el contrato es gratuito, produciéndose en consecuencia un enriquecimiento de la administración en lo invertido para la prestación del servicio encomendado. Básicamente el conflicto emerge a la vida jurídica cuando en virtud del Acta del 16 de mayo de 2003, la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP.” y el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS resolvieron de mutuo acuerdo con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil, y en razón de lo expuesto en este documento, dar por terminado el Contrato DAMA-001-2002, cuando tan solo llevaba unos pocos meses de ejecución. Con la firma del acta de terminación de mutuo acuerdo, las partes no renunciaron a las prestaciones mutuas que pudieran surgir del tiempo durante el cual se ejecutó el Contrato DAMA-001-2002. Expresamente se indicó en este documento que como consecuencia de la terminación se procedería entre las partes a la liquidación del Contrato en el estado en que se encontraba, lo que significaba que deberían reconocerse al concesionario todas aquellas sumas que resultaran de su propuesta y que hubieran sido ejecutadas para ser recuperadas a veinte años a través de la tarifa, pero cuya recuperación se veía frustrada por estas vías en cuanto se estaba dando por terminada la ejecución del Contrato. Por esta razón, debía el Distrito en aras de la conmutatividad de la relación y del respeto a la ecuación económica del mismo, proceder a pagar al concesionario los costos e inversiones realizados. Al terminarse el Contrato de mutuo acuerdo, las partes intentaron llegar a una liquidación satisfactoria y acorde con lo pactado. No obstante, la Administración Distrital a través de diversas interpretaciones se negó a reconocer a mi poderdante los costos e inversiones efectuadas para el cumplimiento de sus obligaciones de conformidad con el Contrato y la propuesta. Sobre todo, se desconoció por la Administración Distrital la recuperación de la inversión efectuada y que se frustraba su recaudo en cuanto se suspendió la facturación en virtud de la terminación de mutuo acuerdo. De acuerdo con lo explicado, mi poderdante efectuó inversiones iniciales supremamente altas con el fin de viabilizar el proyecto encomendado, las cuales no son desde ningún punto de vistas cargas irredimibles o inversiones gratuitas como se planteó por la Administración Distrital, sino por el contrario erogaciones del particular para la efectiva prestación del servicio encomendado. Al terminarse el Contrato, los conceptos y valores correspondientes a la reclamación del contratista durante el periodo de liquidación del contrato no fueron incluidos ni reconocidos en el acta de liquidación, no obstante la insistencia de la Sociedad a que se le respetaran sus derechos a obtener la devolución de las sumas invertidas. TIRSA ESP y el

DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS a través de sus representantes se reunieron en varias oportunidades durante la etapa de liquidación bilateral, etapa en la que cada una de las partes expresó sus razones y los conceptos sobre lo que a juicio de cada una de ellas se debía basar el acta de liquidación bilateral. El DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS no accedió a las pretensiones de TIRSA ESP, en relación al cobro y reconocimiento de conceptos diferentes al de la prestación del servicio y disposición de residuos hospitalarios. En el acta de liquidación bilateral del Contrato, la Administración expresó al respecto lo siguiente, dejando la recuperación de la totalidad de la inversión por fuera de la liquidación en detrimento de mi poderdante. TIRSA ESP insistió durante la etapa de liquidación bilateral en la reclamación presentada para recuperar la inversión realizada en desarrollo del Contrato y en cumplimiento de sus obligaciones, por cuanto se tenía prevista a veinte (20) años y no en un plazo menor, como ocurrió en virtud de la terminación anticipada como ha quedado expuesto. Sin embargo, la Administración no accedió a sus pretensiones, razón por la cual el concesionario suscribió el acta y se reservó su derecho en forma expresa a reclamar tal reconocimiento y pago por vía judicial o extrajudicial, o mediante la convocatoria a Tribunal de Arbitramento. Del acervo probatoria fluye incontenible la prueba de la sujeción a la ley de toda la actuación de TIRSA ESP en el inicio de la ejecución del contrato, es decir existe base normativa para actuar como se actuó y el concesionario, siempre creyó en el texto claro e inconfundible de la ley. En todo momento se pensó estar sujeto al orden jurídico de lo contrario no se hubieren efectuado las cuantiosas inversiones que se hicieron. Tan conciente de este tema estaba la administración Distrital que aceptó la no necesidad de licencias ambientales en el acta de terminación de mutuo acuerdo. De otra parte, dado que el sector público no contaba con recursos para financiar la construcción de las nuevas plantas térmicas, era menester que el reembolso de las inversiones efectuadas por los particulares se hiciera mediante el pago mensual de una tarifa que remuneraba la disponibilidad de potencia que ofrecieran tales plantas al sistema interconectado nacional. Esta forma de reembolsar las inversiones y la utilidad esperada por los inversionistas, demandaba contratos a largo plazo, de entre 15 y 20 años, que fue el período de duración que tuvo en mente el CONPES en los diferentes documentos en que se fue diseñando la política de ensanche de la generación térmica con la participación del sector privado. Así las cosas, el Estado expidió las normas que estimó pertinentes para llevar a cabo la mencionada política; y con respaldo en tales normas estructuró un esquema contractual que luego ofreció a los inversionistas particulares para persuadirlos de intervenir en la construcción y el financiamiento de plantas termoeléctricas. Con base en lo anterior, los particulares aceptaron participar y, en el caso bajo estudio, CES hizo las inversiones necesarias para la construcción de la Planta, la cual entró a operar. Paralelamente, las autoridades gubernamentales continuaron implementando los cambios regulatorios enderezados a establecer un mercado mayorista, en el cual imperara la libre competencia. Después del acaecimiento de todos estos eventos y ya en operación la planta generadora, se demanda la nulidad del negocio, arguyendo la entidad estatal que el término de duración del Contrato -el cual fue ofrecido como punto esencial al inversionista particular-, viola ciertas disposiciones transitorias expedidas por las autoridades gubernamentales, y constituye una presunción de abuso de posición dominante, según ciertas normas legales, por lo que solicita que todo lo convenido quede sin efecto, a pesar de que, como resulta claro para el Tribunal, fue el esquema ofrecido por el Gobierno Nacional al inversionista privado lo que constituyó el móvil determinante para que éste accediera a intervenir en el proyecto.

Reitera el apoderado en su alegato, es innegable que debe procederse a restablecer el equilibrio del Contrato de mi poderdante en cuanto que existe reiterada jurisprudencia sobre este tema, en el sentido que el contratista como colaborador del Estado, también busca la obtención de un provecho económico, y como medida de protección para él, quien puede resultar afectado por variadas causas, algunas atribuibles a la propia Administración, como el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o la modificación en las condiciones de ejecución del contrato; otras, provenientes del ejercicio de su función estatal o por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio. En cualquiera de los eventos, el Estado asume la obligación de mantener el equilibrio financiero, para lo cual las entidades están provistas de todas las facultades necesarias y a través de acuerdos, pactos, o en forma unilateral, adopten las medidas necesarias en orden a mantener ese equilibrio y así el contratista obtenga el beneficio económico inicialmente pactado. Este derecho a recibir una contraprestación por las inversiones efectuadas para la prestación de los servicios correspondientes se encuentra perfectamente determinado en los pliegos y sobre todo en los documentos correspondientes a las audiencias de preguntas y respuestas, donde se deduce con claridad meridiana, que la gran obligación económica de la empresa de manera inicial y para los veinte(20) anos de la concesión consistió precisamente en las inversiones que fueron efectuadas en los primeros meses de vigencia del Contrato y que se colocó en imposibilidad de recuperarla en razón de la imprevisible suspensión de actividades que llevó a la terminación de mutuo acuerdo. Todos y cada uno de los conceptos reclamados corresponden a inversiones que el concesionario efectuó de manera directa para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, conforme a las instrucciones de la interventoría, lo cual ha sido claramente desconocido por la Administración Distrital, que con su actitud se ha colocado en situación de incumplimiento frente al contratista. Concluye el apoderado de TIRSA su extenso alegato solicitándole al Tribunal se despachen, en el laudo que ponga fin al proceso arbitral, desfavorablemente las pretensiones de la demanda de reconvención y las excepciones formuladas por la convocada frente a demanda principal de este proceso. Por otra parte de pronuncie favorablemente frente a las pretensiones de la demanda principal y respecto de las excepciones formuladas frente a la demanda de reconvención. ALEGATO DE CONCLUSION DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS. El alegato de conclusión del DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS es una referencia en la que se pretende explicar y sustentar la posición jurídica asumida en el curso del proceso, la cual se desarrolla en los siguientes puntos: • 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Del incumplimiento de TIRSA y sus consecuencias jurídicas Posición jurídica de TIRSA en el marco del contrato celebrado El incumplimiento de las obligaciones de TIRSA S.A. E.S.P. y las consecuencias del mismo dentro de la ejecución del contrato. Del incumplimiento contractual de TIRSA ESP como causa de la imposibilidad de cumplir con el contrato de concesión DAMA-001-2002 y, en últimas, de la resciliación del mismo Inexistencia de ruptura del equilibrio económico del contrato Excepción de contrato no cumplido. Análisis de los escenarios contemplados por la perito financiero

Del cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Distrito de Cartagena. 1. Oficio del Distrito dirigido a TIRSA S.A. de 27 de enero de 2003 2. El papel de buen componedor del Distrito 3. Expropiación del predio “La Loma del Coco” 4. Otras labores. • • 1. 2.

Tacha de los testigos Deficiencias probatorias de los supuestos daños sufridos por el contratista arrojadas por los dictámenes periciales practicados Deficiencias probatorias arrojadas por el dictamen del perito contable La objeción al dictamen pericial ambiental Sostiene el apoderado del DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS en cuanto al incumplimiento de Tirsa y sus consecuencias jurídicas. Las obligaciones del contratista tienen fundamento en diferentes fuentes: el contrato DAMA-001-2002, el pliego de condiciones de la licitación y la propia propuesta presentada por TIRSA S.A.. Para efectos de lo que a continuación se expondrá debe partirse de la premisa que cada una de ellas cuenta con idéntica fuerza vinculante. Afirma el apoderado, se deduce que la ejecución del contrato tendría dos fases o etapas: Una primera fase, que comenzaría dentro de los diez días hábiles siguientes a la suscripción del contrato, por un plazo máximo de doce meses, en la cual se implementaría la alternativa tecnológica temporal para el manejo de los residuos sólidos del Distrito, y una fase posterior, dentro de la cual se implementaría la alternativa tecnológica definitiva, esto es, la construcción, licenciamiento y operación de un relleno sanitario, u opción distinta de un relleno sanitario, o sistema mixto para el manejo y disposición final de los residuos sólidos. Como es sabido el Contrato DAMA-001-2002 finalizó durante la fase o etapa inicial, esto es, cuando el contratista apenas comenzaba la ejecución de la alternativa tecnológica temporal, sin que se hubiera dado inicio a la ejecución de la alternativa definitiva. Por eso resulta en extremo importante concentrarse de manera exclusiva en la primera fase o etapa contractual, para establecer el alcance de las obligaciones y la responsabilidad de cada una de las partes contratantes, con el propósito de determinar las causas que llevaron a la terminación anticipada del contrato y el grado de responsabilidad que incumbe a cada una de ellas en dicha decisión. El apoderado presenta a consideración del Tribunal un estudio de las obligaciones contractuales contenidas en los pliegos de la licitación pública internacional DAMA 001-2002 y en la oferta presentada por la UNION TEMPORAL URBASER-SALA-EMAS. Debido a las diversas formas viables de disposición final de residuos sólidos se previó que el adjudicatario debería solicitar permisos, autorizaciones y/o licencias ambientales para desarrollar dichas actividades, razón por la que el numeral 5º del punto 3.2 del pliego de condiciones consagró en cabeza del mismo la obligación de “Elaborar los estudios y realizar las actuaciones y trámites que sean necesarios para obtener la licencia o la autorización ambiental requerida, de acuerdo con lo establecido en la ley”; así como de “Realizar las demás acciones, trabajos y obras que se requieran para mantener la totalidad del sitio de disposición final en condiciones técnicas y ambientales óptimas.”

De esta manera, la Unión temporal URBASER-SALA-EMAS reitera su compromiso de obtener el consentimiento previo de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique –CARDIQUE- para proceder a la implementación de la alternativa tecnológica temporal. La UNIÓN TEMPORAL URBASER SALA EMAS, se comprometió a adelantar la alternativa temporal de la disposición de los residuos sólidos en el lote denominado La Concordia, con el acuerdo previo de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique –CARDIQUE-, que era la autoridad ambiental de la zona donde estaba ubicado el lote y en la cual tendría lugar la disposición de los residuos sólidos. Correspondía al oferente de este modo tramitar y obtener los permisos y licencias ambientales necesarias para la implementación de la alternativa temporal en cuestión. Creemos que de esta forma queda suficientemente sustentado que la empresa TIRSA S.A. se comprometió a desarrollar actividades que implicaban un evidente impacto al medio ambiente; así mismo, que la empresa conocía esta situación y previó que para su desarrollo requeriría permisos, autorizaciones o licencias concedidas por la autoridad ambiental, los cuales se comprometió a obtener con miras a cumplir eficazmente las obligaciones derivadas de contrato que suscribiría de ser adjudicatario de dicha licitación, y que se concretó en el contrato DAMA-001-2002. Finalmente, valga anotar que en cualquier relación contractual las partes tienen un deber de corrección que implica la realización de la obligación a cabalidad, es decir, de forma íntegra y adecuada. Esto que puede parecer redundante o superfluo no lo es, y por el contrario tiene implicaciones esenciales dentro de las relaciones contractuales como las que nos ocupan. Para el asunto que ahora nos ocupa resulta de cardinal importancia tener en cuenta esta norma, pues la actuación de TIRSA S.A. incumplió con este deber esencial. Así es, TIRSA S.A., empresa conformada por la unión de tres empresas que tienen como objeto social el manejo y disposición de residuos sólidos –y que por ende conocen del tema- dio inicio a la ejecución del contrato DAMA-001-2002 sin estar en posibilidad de realizar adecuadamente la disposición de los residuos originados por el Distrito de Cartagena. La imposibilidad a la que hacemos referencia se debió a que al momento de inicio de ejecución del contrato TIRSA S.A. no había obtenido una sola de las autorizaciones, permisos o licencias que se requerían para desarrollar su alternativa temporal. Como presupuesto del análisis que se hará a continuación es necesario dejar claro que nuestra posición tiene fundamento en el carácter definitivo de los actos administrativos proferidos por la autoridad ambiental. Lo primero sea decir que CARDIQUE es la autoridad ambiental con jurisdicción, entre otros, sobre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, siendo sus conceptos en materia ambiental vinculantes y supremos en los territorios donde se extiende la misma. Sostiene el apoderado que siendo CARDIQUE una Corporación Autónoma Regional, forma parte de la administración y su voluntad se expresa por medio de actos administrativos, los cuales tienen las atribuciones típicas de este tipo de actos en nuestro derecho, entre ellas la presunción de legalidad y el carácter vinculante. Así las cosas, las decisiones que CARDIQUE haya tomado en desarrollo del proceso administrativo seguido a TIRSA S.A. tienen carácter vinculante, en cuanto proferidos por la autoridad competente, y por consiguiente su contenido, lejos de tener un carácter meramente orientativo, resulta de obligatorio cumplimiento para sus destinatarios. Este carácter vinculante se mantiene mientras no se haya desvirtuado la presunción de legalidad que acompaña a todo acto administrativo, es decir, mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción competente.

Por consiguiente, el objeto de este tribunal no puede ser determinar la juridicidad de la actuación de la autoridad ambiental, pues además de carecer la justicia arbitral de competencia para ello, las partes afectadas por sus actos tuvieron la posibilidad de ejercer la vía gubernativa, así como la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa. En cuanto no han sido controvertidos, o si habiéndolo sido se encuentran en firme, las decisiones tomadas por CARDIQUE tienen un carácter definitivo dentro de este proceso y deben ser tomados como ciertos. En resumen, el contenido de las decisiones de CARDIQUE, en tanto proferidas por la autoridad competente son actos administrativos en firme, que deben ser considerados como ciertos para efectos de este proceso arbitral, no habiendo lugar a que su certeza, oportunidad o fundamentos jurídicos sean cuestionados. Este presupuesto resulta fundamental para el desarrollo del presente proceso arbitral, pues excluye la posibilidad de controversia de estos actos y adjudica a ellos el carácter definitivo y cierto que como actos en firme deben tener en derecho. Con base en lo anterior, para el desarrollo de los argumentos que a continuación se expondrán se tomarán como fundamento los informes técnicos, los conceptos técnicos, las resoluciones, autos y demás actos administrativos que haya proferido CARDIQUE en desarrollo del proceso administrativo que adelanta contra TIRSA S.A. en cuanto éstos resulten pertinentes. Con relación al Incumplimiento de TIRSA S.A. en la obtención de los permisos, autorizaciones o licencias ambientales requeridas, el apoderado judicial concluye. No es difícil comprobar que TIRSA S.A. no sólo no obtuvo ninguno de los permisos ambientales necesarios para desarrollar alguna de las actividades por medio de las cuales pretendía realizar la disposición final de residuos, sino que además obró de forma negligente en la consecución de los mismos ante la autoridad ambiental. La negligencia de TIRSA S.A. consistió en la realización extemporánea y poco efectiva de los trámites tendentes a obtener los permisos para realizar las actividades por las que se disponían los residuos. Esta constante negligencia tuvo efectos de considerable gravedad desde época muy temprana en la ejecución del contrato, los cuales se manifestaron durante su desarrollo y condujeron a la terminación anticipada del mismo. La principal y más nefasta consecuencia para la normal ejecución del contrato fue la orden de suspensión de las actividades desarrolladas en el predio la Concordia, que ordenó CARDIQUE, mediante resolución 0060 de siete (7) de febrero de 2003, debido a que no se tenía ningún tipo de autorización, permiso o licencia necesarias para la realización de este tipo de actividades. Resulta pertinente anotar que dicha resolución fue notificada el día diez (10) de febrero, día en que TIRSA S.A. informó al Distrito de Cartagena que se encontraba lista para llevar a cabo la disposición final de los residuos en el predio la Concordia a partir del día once (11) de febrero, haciendo caso omiso de la mencionada resolución 0060. Esta situación la confirman los informes 122/03 de 13 de febrero de 200317, 262/03 de 11 de marzo de 200318, en el acta de visita de 12 de marzo de 200319, concepto técnico 413/03 de 09 de abril de 200320, concepto

Que a la letra dice “En el predio ‘La Concordia’ ubicado en la ‘vereda bajo del Tigre’ se ha continuado con los trabajos de adecuación de los canales para evacuación de lixiviados, instalación de chimeneas para los gases y se terminó la colocación de la geomenbrana en la celda incumpliendo con lo dispuesto en el Artículo Cuarto de la Resolución 060 de Febrero 07/03” 18 Que expresa “Se ha incumplido la Resolución 060 de febrero 7 del 2003 en los siguientes aspectos: -Se han continuado las actividades en este predio” 19 Que en uno de sus apartes consagra “Se dio lectura al Artículo Cuarto de la Resolución 0060 de Febrero 07/2003 para [que] se dé estricto cumplimiento y que el no cumplimiento de esta dará lugar a las sanciones jurídicas pertinentes y el señor Rueda recalcó que no se paralizarán las actividades.”

técnico 474 de 24 de abril de 2003 y el concepto técnico 914/03, parte integrante de la resolución 023 de 28 de enero de 2004. TIRSA S.A. en ningún momento dio muestras de estar realizando una adecuada disposición de los residuos sólidos del Distrito; por el contrario fueron continuas las ocasiones en que CARDIQUE emitió conceptos técnicos reprobando las gestiones de TIRSA S.A. como encargado de la disposición final de los residuos del Distrito, conclusión a la que también llegan la SSPD y el segundo dictamen de la perito ambiental, Dra. Laura Echeverri. Considera en su alegato el apoderado convocado que además de las obligaciones propias del objeto del contrato, las partes que se encuentran inmersas en una relación contractual se deben un comportamiento decoroso durante la duración de la misma. Con decoro hacemos referencia a la corrección y lealtad que deben guiar los actos de cada uno de los contratantes, los cuales adquieren el carácter de deberes, tanto en la celebración como en el posterior desarrollo del contrato. Los dos preceptos citados, uno para los contratos en general y otro específico para los contratos administrativos, crean la obligación para las partes contratantes de comportarse en forma leal y correcta. De esta forma, la buena fe no resulta un elemento del que puedan disponer las partes; por el contrario, es un deber que les asiste y que debe ser cumplido no sólo durante el tiempo que dura la relación contractual, sino incluso en la etapa precontractual. La suspensión de actividades, como se indicó, fue fruto de la negligencia que acompañó los trámites de TIRSA S.A. ante la autoridad ambiental, y fue este hecho un elemento determinante en el posterior desarrollo del contrato, ya que originó caos e improvisación en la labor de disposición final de residuos. Así las cosas, resulta que la mala fe de TIRSA S.A. al ocultarle información valiosa al Distrito evitó que se tomaran medidas que hubiesen hecho menos caótica la disposición de residuos, lo que a su vez hubiera disminuido los perjuicios que derivaron de esta omisión. Así las cosas, la actitud contraria al principio de buena fe que mantuvo TIRSA debe ser tenida en cuenta al momento de determinar las responsabilidades por los perjuicios causados a las partes a partir del mencionado acuerdo contractual. Por esta razón resulta relevante destacar que la mala fe del contratista durante la ejecución del contrato DAMA-0012002 tiene relación directa con el desarrollo del contrato y, por consiguiente, con los efectos que se generaron a partir de su ejecución. Pensar que se puede dar cumplimiento a un contrato que, a semejanza del celebrado entre el DISTRITO y TIRSA ESP, tiene por objeto "La contratación por el sistema de concesión del servicio público de aseo para el manejo, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos de la ciudad de Cartagena de Indias”, sin observar las exigencias ambientales, resulta francamente descabellado e irresponsable. Iniciar su ejecución sin sujeción a estos requerimientos lo es más aún; pero esta circunstancia se hace todavía más reprochable cuando la obligación de tramitar y obtener tales licencias ha sido previa y concientemente asumida por el contratista y cuando de antemano se sabe, como ocurrió en este caso, que el lugar destinado al manejo final de los residuos no cuenta con tales requisitos y no se encuentra, por tal motivo, habilitado para el cumplimiento de este tipo de labores. En un escenario como el descrito la identificación del nexo causal entre la imposibilidad de ejecutar el contrato y el comportamiento omisivo, negligente y contrario a la buena fe de TIRSA ESP se muestra como algo evidente, que surge al rompe del discurrir fáctico de la relación contractual entablada entre las partes del presente proceso arbitral; motivo por el cual no resulta dificultoso imputar dicha imposibilidad, única y exclusivamente, al proceder del concesionario. 20

Cuyo numeral 1º expresa “En los predios de la finca la Concordia la firma TIRSA S.A. E.S.P. continúa intervención directa al medio natural”

Así las cosas, el hecho que TIRSA ESP, a pesar que ser plenamente conciente de sus obligaciones contractuales frente al cumplimiento de la legislación ambiental, de ser amplia conocedora de esta normatividad -dada su condición de “profesional” en la materia- y de haber sido advertida previamente por CARDIQUE acerca de que no podía utilizar el predio denominado “La Concordia” para disponer de residuos sólidos, siguiera adelantando las obras para poner en ejecución la solución temporal que había propuesto en un sitio no habilitado para ello, como a la postre se hizo, no puede más que constituir la evidencia más notoria de la falta de cuidado, diligencia y buena fe del contratista, pues a sabiendas de la situación informó a la Administración que estaba en capacidad de ejecutar la alternativa temporal ofrecida, con lo cual se determinó de manera exclusiva, directa y concreta la posterior imposibilidad de ejecutar el contrato, declarada en el acta de terminación del mismo suscrita por las partes a tan solo tres meses de iniciada su ejecución. Sobre la Inexistencia de ruptura del equilibrio económico del contrato, manifiesta en su alegato, el apoderado de la parte convocante en su escrito de demanda, luego de hacer un relato de los hechos, que de ellos “se puede concluir sin mayores dificultades que nos encontramos ante un evidente caso de incumplimiento de las obligaciones emanadas de Contrato por causas imputables a la Administración, que se niega de manera reiterada a reconocer en la liquidación del Contrato las sumas invertidas por el concesionario para la prestación del servicio público encomendado, situación a todas luces irregular que ha llevado a mi poderdante a una evidente ruptura del equilibrio financiero del Contrato y de la empresa misma al no obtener la retribución pactada al momento de la liquidación del negocio”. Nada más alejado de la realidad. La preocupación por preservar la equivalencia de las prestaciones recíprocas acordadas, corolario del carácter sinalagmático de todo contrato estatal, y el respeto de la intangibilidad de la remuneración del contratista, principio esencial del ECE, justifican, de este modo, la obligación impuesta a las entidades de celebrar los acuerdos y pactos necesarios para asegurar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato en aquellos eventos en que éste se vea quebrantado. La alteración de dicho equilibrio por causas distintas a las mencionadas -v. gr. el incumplimiento de la parte afectada por el desequilibrio- da al traste con la pretensión de restablecimiento elevada por quien reclama se subsane la alteración acusada; pues es claro que ante tal circunstancia, necio sería pretender hacer aplicable el derecho legalmente consagrado con miras a resguardar el equilibrio económico de la relación negocial de “la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas” (artículo 5º ECE). Quiere esto decir que, en el presente caso, en el que es patente que la supuesta ruptura de la ecuación económica invocada por el apoderado de TIRSA ESP en su escrito de corrección de demanda tiene como fundamento, única y exclusivamente, el incumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales, resulta algo más que aventurado hablar de una supuesta ruptura del equilibrio económico. Lo contrario, es decir, pretender que la administración responda de toda alteración padecida por la estructura económica del contrato con independencia de su causa y de la conducta desplegada por las partes, además de desconocer la particular configuración que del principio de equilibrio económico perfiló el legislador nacional y las reglas que invariablemente han regido la responsabilidad contractual, llevaría al sinsentido de extender su órbita de responsabilidad, incluso, a aquellos actos derivados de la propia culpa de su contraparte. El resultado, es claro, sería la mutación de la suya en una especie de responsabilidad objetiva, aplicable en todos los casos, sin consideración alguna a principios tan valiosos para nuestro ordenamiento como la buena fe, la equidad y la prevalencia del interés general, ni de instituciones tan arraigadas e incontrovertibles como la bilateralidad, onerosidad y conmutatividad de la mayoría de los contratos estatales, para terminar haciendo de ellos, entonces sí, contratos unilaterales y gratuitos –o aleatorios, en el mejor de los casos-, conforme a la ilustrativa clasificación que al respecto deparan los artículos 1496, 1497 y 1498 del Código Civil.

La inexistencia de rompimiento económico del contrato, y por ende, la improcedencia de la petición de su restablecimiento, en eventos en que ello resulta de la conducta de la parte que efectúa el reclamo, ha sido reconocido por la jurisprudencia administrativa, que con total claridad y fundada lógica ha señalado de manera enfática que “Sólo puede afirmarse que hay desequilibrio financiero en presencia de contratos conmutativos y de tracto sucesivo, cuando se alteren las condiciones económicas pactadas al momento de su celebración en perjuicio de una de las partes, cuando la alteración sea fruto de hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato y cuando estos hechos no sean imputables a quien alega el desequilibrio”. (Subrayado y negrillas fuera de texto) Concluye el apoderado, es indudable que el no pago por parte de mi poderdante de las sumas ahora reclamadas por TIRSA ESP no puede ser visto, como equivocadamente parece sugerirlo en su escrito el apoderado de la parte convocante, como el desconocimiento y la negación del natural derecho que asiste al contratista de percibir un provecho económico con la celebración del contrato, sino como la consecuencia lógica de los imperativos derivados de las normas legales y convencionales que en materia de responsabilidad contractual rigen el particular reparto de riesgos contemplado en el contrato DAMA-001-2002. Si no hay prestación, no puede haber contraprestación. Tan sencilla fórmula envuelve y resume la esencia del carácter conmutativo del contrato de concesión suscrito entre las partes de la presente controversia, motivo por el cual la prestación debida por una parte, se mira como equivalente de lo que la otra debe dar o hacer a su vez. De ahí que la conducta de mi representada no pueda ser calificada de incumplimiento, pues es claro que EL DISTRITO siempre estuvo dispuesto a honrar sus obligaciones, y si no reconoce el pago de las indemnizaciones reclamadas por TIRSA ESP, es porque considera, fundadamente, que no existe daño alguno a reparar, o que de haberlo no le es imputable o que no se encuentra debidamente probado. La compleja estructura financiera del contrato de concesión suscrito así lo demanda; puesto que resulta evidente que la socorrida fórmula del “todo costo recuperable de la inversión del concesionario”, constantemente invocada por el apoderado de la parte convocante, ha de operar únicamente en condiciones de normalidad. Es decir, en un contrato suscrito a veinte años, lapso que se presume suficiente para amortizar la totalidad de la inversión y todo costo recuperable hecho por el contratista, no se puede pretender, legítimamente, sin violentar de manera severa principios como el de la buena fe y la conmutatividad, repetir aquellos valores que no podrán ser amortizados en dicho espacio de tiempo, única y exclusivamente, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales de TIRSA ESP; incumplimiento que, como ya se vio, se encuentra en la base de la muy prematura terminación anticipada del contrato celebrado, con las secuelas patrimoniales que ello conlleva. Somos conscientes del derecho que asiste al concesionario del servicio público de aseo a recuperar las inversiones y demás costos en que incurrió en cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Es natural que así sea, y así se reconoce en el mismo contrato, cuya cláusula cuarta hace relación expresa a la remuneración que recibirá el contratista en el término de duración del contrato, pactado a veinte años (cláusula décima segunda). Ahora bien, es claro que el reconocimiento de este innegable derecho no puede significar, de ninguna manera y bajo ninguna circunstancia, la abrogación de las reglas imperantes en materia de responsabilidad contractual, aplicables en su totalidad al caso que ahora nos ocupa. Así, el carácter conmutativo del contrato de concesión celebrado, antes de convertirlo en un negocio absoluto en términos de la ejecución de las prestaciones debidas, gobernado por una lógica de responsabilidad objetiva en la que cada parte debe cumplir necesaria y forzosamente con la prestación acordada, hace que el incumplimiento de una de las partes legitime el no cumplimiento de la otra. Una vez demostrado el incumplimiento de TIRSA S.A. y el nexo causal que existe entre éste y los perjuicios por ella sufridos, corresponde resaltar la labor del Distrito durante el tiempo de ejecución del contrato, no sólo en cumplimiento de las obligaciones incluidas directamente del objeto contractual, sino también las derivadas del principio de buena fe contractual.

El hecho de que no se hubiese llegado a ninguna solución entre estás dos sociedades se debió exclusivamente a la relación que entre ellos existe. Carecería de todo fundamento, además de ser absolutamente injusto, que después de haber desarrollado el papel que el Distrito desarrolló le fuera endilgada alguna responsabilidad por el fracaso en las negociaciones entre TIRSA e INGEAMBIENTE. Concluye su alegato final el apoderado del Distrito que se trata, pues, de un aspecto en extremo delicado, que amerita especial consideración por parte del Tribunal, por cuanto es claro, al menos a los ojos de este apoderado, que razones de sobra asistían al Doctor JULIO ESTRADA cuando en su momento tachó de sospechosos los testimonios de estas personas. El argumento según el cual que se trata de personas que no laboran al servicio directo de TIRSA ESP resulta, en este caso, falaz por formalista y superfluo, en tanto es indiscutible que, a efectos de resolver la controversia que dio lugar a este tribunal, los intereses de TIRSA son exactamente los mismos que los intereses de SALA y de EMA, sus principales accionistas. II.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. Definidos como han quedado los extremos de la controversia, luego de haber examinado cuidadosamente el trámite del proceso arbitral, presentados por escrito y expuestos de igual modo verbalmente en audiencia los alegatos de conclusión, así como también analizado el acervo probatorio y encontrado que no hay lugar a declarar nulidades de oficio. 1.- LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. Aunque la competencia del Tribunal para conocer de las controversias sometidas a su conocimiento fue declarada con arreglo a la ley en la primera audiencia de trámite, surtida el día 15 de junio de 2004 y no ha sido objeto de cuestionamiento y menos de inconformidad alguna por parte del señor Agente del Ministerio Público o de cada una de las Partes, Convocante y Convocada, quienes por el contrario con su concurrencia al proceso, mediante la formulación de sus correspondientes demandas principal y de reconvención han evidenciado reconocer en este juez transitorio la autoridad, jurisdicción y competencia para pronunciarse de fondo acerca de las controversias que los separan, el Tribunal considera pertinente retomar el tema para efectuar algunas precisiones en relación con el mismo. Como es bien sabido, en cuanto las controversias respectivas correspondan a asuntos transigibles, la competencia del Tribunal deviene directamente de la habilitación que, con sujeción al artículo 116 de la Carta Política, le atribuyan las Partes a través del correspondiente pacto arbitral, que en el presente caso se concretó en la cláusula compromisoria incorporada dentro del contrato DAMA-001-2002, que a la letra dice:

“CLAUSULA TRIGESIMA: SOLUCION DE CONTROVERSIAS.- Los conflictos que surjan durante la ejecución del objeto contractual se solucionarán preferiblemente mediante los mecanismos de transacción y conciliación. CLAUSULA TRIGÉSIMA PRIMERA: CLÁUSULA COMPROMISORIA.- Todas las diferencias o controversias que se deriven de este contrato o que guarden relación con el mismo se solucionarán, si llegaren a fracasar los mecanismos antes contemplados, a través de un Tribunal de Arbitramento constituido para el efecto por la Cámara de Comercio de Cartagena de Indias. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros especialistas en derecho administrativo o en contratación estatal, con énfasis en servicios públicos domiciliarios, y fallarán el laudo que resulte del mismo en derecho. El tipo de arbitramento será el legal. La sede del Tribunal será la ciudad de Cartagena de Indias D.T. y C.”. Pues bien, acerca de esa cláusula que constituye el marco principal que delimita su competencia, el Tribunal resalta la inclusión de “Todas las diferencias o controversias que se deriven de este contrato o que guarden relación con el mismo”, dentro de las cuales se encuentran incluidas, naturalmente, las diferencias o controversias que en el presente caso –como se detallará más adelante-, se suscitaron al momento de efectuar la liquidación del contrato, lo cual evidencia que las mismas se derivaron directamente de él. La transcrita cláusula compromisoria habilitó, pues, adecuadamente a los árbitros para conocer de fondo y decidir en Derecho respecto de la litis que ha sido trabada entre las Partes Convocante y Convocada, en cuanto la misma se derivó directamente del contrato DAMA-001-2002, independientemente de que su terminación hubiere sido convenida, como en efecto lo fue, de común acuerdo y que con ello las mismas Partes hubieren decidido superar las diferencias que existieron o que hubieren podido existir entre ellas en relación con el cumplimiento y la ejecución de las obligaciones contractuales correspondientes, puesto que siempre dejaron a salvo la obligación legal de efectuar la liquidación de su vínculo y así lo hicieron de manera conjunta en etapa que puso de presente las diferencias que llevó a esa Partes a convocar la constitución del Tribunal para que definiera y zanjara las mismas. Para el Tribunal resulta claro también que le corresponde respetar los acuerdos celebrados entre las Partes para componer o solucionar sus diferencias, tal como lo hicieron a través del documento de terminación del contrato por mutuo acuerdo y por ello se ha de limitar a reconocer los efectos que del mismo se desprenden sin entrar a pronunciarse, porque no le toca y porque no hay controversias al respecto, acerca de la validez, el alcance u otros aspectos propios del negocio jurídico celebrado en mayo 16 de 2003. El Tribunal se limitará, por tanto, dentro del preciso marco de su competencia, a estudiar las diferencias que se derivaron directamente del contrato DAMA-001-2002 al momento de verificar la liquidación bilateral del mismo, como quiera que en relación con dicho contrato opera y mantiene su autonomía la cláusula compromisoria en mención. Así mismo el Tribunal destaca, como límite de su competencia, que las definiciones adoptadas por las autoridades competentes acerca de la obligatoriedad en que se encontraba la Convocante para obtener las licencias y permisos necesarios para operar la concesión, son aspectos que escapan por completo a su competencia y no le corresponde adentrarse en el juicio o la discusión de tales decisiones, en primer lugar porque se trata de decisiones administrativas que no pueden someterse a juzgamiento de la denominada justicia arbitral y, en segundo lugar, porque la señalada cláusula arbitral no resulta vinculante sino para las partes que la suscribieron, entre las cuales no se encuentran aquellas autoridades ambientales. Al respecto se reafirma que el objeto de este tribunal no puede incluir determinación alguna acerca de la juridicidad de la actuación de la autoridad ambiental Corporación Autónoma y Regional del Canal del Dique “CARDIQUE”, ni la revisión

oficiosa o rogatoria de sus actos requisitorios al concesionario TIRSA E.S.P. de permisos o licencias ambientales, debido a que la justicia arbitral carece de competencia para ello. Ciertamente, es preciso advertir que en modo alguno el ordenamiento jurídico colombiano, como la ha destacado la jurisprudencia, permite que los actos administrativos producidos por las autoridades puedan ser objeto de juzgamiento por parte de tribunales de arbitramento, puesto que corresponde dicho examen, de forma privativa, a la jurisdicción contenciosa administrativa y nunca a ningún otro tipo de autoridad jurisdiccional. Así las cosas, los árbitros habilitados por las partes para resolver controversias no poseen potestad para pronunciarse sobre la legalidad de las decisiones administrativas. Estas argumentaciones encuentran sólida asidero en numerosas providencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, Corporaciones que han puntualizado que los actos administrativos no pueden ser objeto de debate alguno por parte de los tribunales de arbitramento, en la medida en que aquellos corresponden a la expresión del poder público cuyo juzgamiento se encuentra reservado a la jurisdicción contenciosa administrativa. En los siguientes términos la jurisprudencia del máximo tribunal de lo constitucional se ha manifestado al respecto, según la Sentencia C-1436 de 2000: “... El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados. Como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige que el acto administrativo esté conforme no sólo a las normas de carácter constitucional sino con aquellas jerárquicamente inferiores a ésta. Este es el principio de legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a través del cual se le garantiza a los administrados que en ejercicio de sus potestades, la administración actúa dentro de los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad. Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con éste, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la administración y resolver con efectos o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición... Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral. Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de

aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna... En conclusión, el análisis sobre la validez de los actos que dicta la administración no puede quedar librado a la decisión de árbitros...”. De igual forma, el Consejo de Estado, en diversos pronunciamientos, ha manifestado lo siguiente en torno a la imposibilidad de que los tribunales de arbitramento conozcan de la legalidad de los actos administrativos: “... Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquélla solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden...”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de junio 08 de 2000 expediente16973) Con ello se ratifica la posición del Tribunal, expuesta precedentemente, de no poder efectuar pronunciamiento alguno en relación con la actuación de la autoridad ambiental ni a sus actos relacionados con el caso sub lite, ya que para su revisión y juicio existen otros organismos siendo estos la jurisdicción contenciosa para el análisis de su nulidad y los controles disciplinarios y fiscales a las cuales están sujetas todas los actos públicos por parte de la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República. Ahora bien, independientemente de esta clara definición del alcance de la competencia del Tribunal en torno al tópico planteado, resultaría forzoso el análisis correspondiente al examen encaminado a determinar los efectos que frente a la relación contractual y al cumplimiento del contrato mismo tenía la eventual carga de la consecución de la licencia ambiental y la definición de a quién concurría dicha obligación, sino fuese porque las propias Partes hubieren decidido renunciar al derecho que les asistía para exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales de su correspondiente co-contratante al proceder a convenir, como aquí convinieron, de manera libre y voluntaria, la terminación anticipada del contrato por mutuo acuerdo, superando así cualquier discusión acerca de la satisfacción de las prestaciones obligacionales surgidas del contrato. Es claro pues, que no observa el Tribunal competencia alguna para determinar y escudriñar la legalidad de los actos administrativos expedidos por la autoridad ambiental CARDIQUE, por lo cual no examinará, ni podría examinar, si los mismos fueron proferidos en oportunidad, por funcionario competente, la motivación que los ampara o los antecedentes fácticos o fundamentos jurídicos que les hubieren servido de fundamento. Por el contrario, lo único que le es dable al Tribunal es acreditar la existencia de los actos producidos por la autoridad ambiental sin posibilidad de cuestionarlos o invalidarlos. Tales actos administrativos existen, tal y como lo ha señalado la doctrina en términos generales, desde el momento en que son producidos por la Administración y, desde entonces, en sí mismos llevan envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos. En consecuencia, la existencia del acto administrativo se debe entender encaminada a producir efectos jurídicos, como ocurrió con los actos expedidos por CARDIQUE y sin entrar a evaluar si dicha decisión administrativa fue adoptada de conformidad con ordenamiento jurídico superior. Lo único que compete a la vía de arbitraje es advertir, que en tanto en firme, un acto administrativo se encuentra cobijado por la presunción de constitucionalidad y de legalidad. No puede por ende el Tribunal declarar que la actuación administrativa hubiere estado afectada por vicio alguno de nulidad por no cumplir con todos o con alguno de los requisitos establecidos para dicho efecto.

En sintonía con lo anterior el artículo 64 del Decreto 01 de 1984 consagra: "Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados". Así pues, los actos administrativos, por regla general, son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con las causales establecidas por la ley y, en particular, por el artículo 66 del Decreto 01 de 1984. De esta manera, el citado precepto consagra por una parte la obligatoriedad de los actos administrativos como regla general "salvo norma expresa en contrario" y como excepciones la pérdida de fuerza ejecutoria, por suspensión provisional, por desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho, eventos denominados por la jurisprudencia y la doctrina, el decaimiento del acto administrativo, entre otros. Sobre este aspecto la Corte Constitucional ha sostenido: “La fuerza ejecutoria de los actos administrativos, es decir, su ejecutividad, depende entonces de dos aspectos fundamentales: la presunción de legalidad del acto administrativo, siempre que no haya sido desvirtuada, y su firmeza, que se obtiene según el artículo 62 del Decreto 01 de 1984, cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, o los recursos interpuestos se hayan decidido, o no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos, o cuando haya lugar a la perención, o se acepten los desistimientos”. Así las cosas, los actos producidos por CARDIQUE, dada la imposibilidad en esta instancia de cuestionar su legalidad o motivación, son obligatorios, por tanto el Tribunal no puede ni podría adentrarse en su examen y menos en su control, a pesar de que medios probatorios allegados al expediente, como el caso del testimonio rendido por el doctor Rafael Ernesto Vergara Navarro hubiese manifestado que, de manera irregular, la Corporación Ambiental CARDIQUE habría generado todo tipo de arremetidas antijurídicas en contra del contrato por razones políticas. En conclusión, queda claramente excluida de la competencia del Tribunal, como sobradamente se expuso precedentemente, la posibilidad de adelantar cualquier tipo de controversia o juzgamiento en relación con estos actos o su sustento. Ahora bien, en cuanto corresponde a un asunto diferente, esto es el examen de un posible incumplimiento contractual relacionado con la determinación de si a una de las Partes y a cuál, le correspondía el adelantamiento del trámite la expedición que conforme a la actuación de CARDIQUE se requería para materializar la ejecución del objeto contractual y dado que las Partes se han hecho imputaciones mutuas y recíprocas de incumplimiento, el Tribunal precisa que aunque esos aspectos podrían haber sido objeto de sus exámenes y definiciones, en ello no se adentrará puesto que, como ya se anticipo, le corresponde respetar los efectos jurídicos generados por el acto que puso fin, de manera anticipada y por acuerdo conjunto de las partes, al contrato en relación con cuyo cumplimiento se han formulado los recíprocos reproches de incumplimiento por la no obtención oportuna de permisos y licencias a cargo de CARDIQUE. 2.- LOS EFECTOS DE LA REFORMA DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. El Tribunal precisa que para la estimación de las pretensiones de la demanda principal y de aquellas que forman parte de la demanda de reconvención, así como para adoptar las determinaciones a que haya lugar en relación con cada una de ellas, se guiará exclusivamente por la demanda principal reformada y por la demanda en reconvención también

reformada, en atención a que cada una de las Partes, Convocada y Convocante, ejercieron ese derecho y ‘motu proprio’ la presentaron de manera integrada. 3.- NATURALEZA JURÍDICA DE LAS PARTES Y LA PRUEBA DE SU EXISTENCIA. También resulta pertinente hacer referencia a la naturaleza jurídica de las partes que comparecen al presente trámite arbitral, las cuales, a su turno, son las mismas que celebraron el contrato que dio origen a las controversias que aquí se estudian, asunto que se reflejará en la determinación del régimen legal aplicable a dicho vínculo contractual. De un lado –como ya se ha señalado-, se tiene que a la celebración del contrato DAMA-001-2002 concurrió el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS –en adelante EL DISTRITO ó simplemente CARTAGENA-, entidad territorial de Derecho Público con personería jurídica independiente, contemplada expresamente en el artículo 328 de la Carta Política respecto de la cual y, precisamente, por encontrarse prevista en la norma constitucional mencionada, no se requiere acreditar su existencia para que pueda comparecer al proceso de conformidad con los dictados del numeral 3 del artículo 77 y el artículo 188, ambos del Código de Procedimiento Civil – C. de P. C.-. La referida entidad territorial, además, encuadra perfectamente en la clasificación de ‘entidades estatales’ que para fines contractuales recogió el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, según los términos que se transcriben a continuación: “Artículo 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: “1o. Se denominan entidades estatales: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. “b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”. (Se deja subrayado). Así pues, para efectos de los asuntos que aquí se debaten, para el Tribunal la naturaleza jurídica de la Parte Convocada y a la vez Demandante en Reconvención será la propia de una entidad estatal. De otro lado, como ya se indicó, para la celebración del aludido contrato DAMA-001-2002 también se hizo presente la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P., -TIRSA E.S.P.-, cuya existencia y representación legal se encuentran debidamente probadas en el expediente a través del certificado que emitió la Cámara de Comercio de Cartagena, documento que, según las voces del artículo 117 del Código de Comercio –C. de Co.-, resulta idóneo y suficiente para acreditar tales existencia y representación legal, así como las cláusulas del correspondiente contrato societario.

Ese mismo certificado de existencia y representación legal de TIRSA E.S.P., evidencia que la Convocante y a la vez demandada en reconvención, se encuentra constituida como sociedad por acciones, en la modalidad de las anónimas y, a la vez, adoptó la organización y estructura propia del tipo específico de una Empresa de Servicio Públicos Domiciliarios –ESP-, situación que se encontraba vigente para el día 14 de enero de 2003, fecha de la celebración del contrato que aquí se estudia y que se ha mantenido sin modificación hasta el momento presente. Ese tipo específico de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios –ESP-, se encuentra consagrado y definido en el inciso 1º del artículo 17 de la citada Ley 142 de 1994, de conformidad con el siguiente téxto: “Artículo 17.- Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley”. Como se puede apreciar, según la norma legal que se acaba de transcribir, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios –ESP’s-, deben reunir dos (2) elementos o características fundamentales, para ser consideradas como tales: de un lado deben estar constituidas bajo la forma asociativa de las sociedades por acciones y, de otro lado, su objeto debe contraerse a la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley. Y esos dos requisitos se pueden predicar en relación con la Convocante TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. –TIRSA E.S.P.-, puesto que la mencionada certificación de existencia y representación legal indica que se trata de una sociedad cuyo capital se encuentra representado en acciones, amén de que su objeto social se encuentra definido en la siguiente forma: “OBJETO SOCIAL: El objeto de la sociedad es la prestación del servicio público domiciliario de aseo, disposición final de residuos sólidos y otros servicios públicos, para el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, otras poblaciones o ciudades del país, cuando así lo disponga la Junta Directiva. En consideración a su objeto la sociedad queda sometida a cumplir el mismo de conformidad con la Constitución Nacional, las Leyes y los Reglamentos que regulan este servicio público domiciliario. En su desarrollo, la sociedad podrá … …”. Queda establecido, como se tiene, que la sociedad que concurre al presente proceso arbitral en su condición de Convocante se encuentra constituida como sociedad por acciones, en la modalidad de las anónimas y, a la vez, ha adoptado la organización y estructura propia de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios –ESP-, asunto que – como se retomará enseguida-, reviste singular importancia puesto que este tipo particular de personas jurídicas se encuentra sometido a un régimen jurídico propio. 3.1.- REGIMEN LEGAL APLICABLE A LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS PARTES. Una vez establecida la naturaleza jurídica de cada una de las Partes, Convocante y Convocada, importa destacar que para el caso del DISTRITO el aplicable en asuntos contractuales, por regla general, es el régimen del Estatuto de Contratación Estatal, contenido en la Ley 80 de 1993. Por su parte, dada la particular naturaleza de ESP que le corresponde, según ya se comentó, TIRSA se encuentra sometida a un régimen jurídico propio de conformidad con los dictados de la parte inicial del segundo (2º) inciso del artículo 365 de la Carta Política, en virtud del cual “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley”, disposición superior desarrollada, de manera especial y concreta, entre otras normas legales, por la Ley 142 de 1994 en cuyo artículo 1º, al definir su ámbito de aplicación y para los fines que aquí interesan, precisó que la misma “... se aplicará a los servicios públicos domiciliarios de ... aseo ...”, así como “a las actividades que realicen las personas

prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título”, a propósito de lo cual cabe destacar que el citado artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en su numeral 15.1 se refiere, exactamente, a “Las empresas de servicios públicos”. Más adelante, el artículo 14 de la misma Ley 142 de 1994, en sus apartados 14.21 y 14.24 –éste último modificado por el artículo 1 de la Ley 689, expedida en 2001-, consagra las definiciones que se transcriben a continuación: “Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: “.................................. “14.21. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo”. “............................... “14.24. Servicio público de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. “Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento”. También resulta pertinente destacar que, según los apartados 14.5, 14.6 y 14.7 del mismo artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la comentada definición que recoge el transcrito artículo 17 acerca de la naturaleza de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios –ESP’s-, puede ser materia de clasificaciones, según el origen de los aportes que conformEn el capital de la respectiva ESP, dando lugar a la existencia de Empresas de Servicios Públicos OFICIALES, MIXTAS y PRIVADAS, sin que por esa razón dejen de pertenecer al tipo de las ESP’s y sin que por ello se excluyan del régimen jurídico, propio y especial, que la citada Ley 142 de 1994 consagra para esta clase de entes societarios. El siguiente es el texto de los mencionados numerales 14.5, 14.6 y 147 de la Ley 142 de 1994: “14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. “14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%. “14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”. Cabe destacar que el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 recoge y precisa, de manera detallada, algunas reglas especiales que integran el “Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios”, en asuntos tales como la denominación; la duración; la autorización para que el capital social pueda conformarse con aportes de inversionistas nacionales o extranjeros; algunas facultades especiales para que las juntas directivas dispongan el incremento del capital autorizado; la facultad para que los socios acuerden, libremente, el monto del capital autorizado que suscriben; la

autorización para que los socios determinen, libremente, el plazo para el pago de las acciones suscritas que no se cubran totalmente; la autorización para que los socios avalúen, directa y libremente, los aportes en especie que reciban las empresas; la autorización para funcionar aunque no se haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con inmuebles; la limitación de las causales de disolución de la sociedad a las circunstancias previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del C. de Co., y al hecho de que la totalidad de las acciones llegue a pertenecer a un solo accionista; la definición de que los aportes estatales que consistan en el usufructo de bienes vinculados a la prestación del servicio público, se rija por el derecho privado entre otras materias. Además, en forma genérica, el apartado 19.15 del citado artículo 19 de la Ley 142 de 1994, señala que en todo aquello que no regule específicamente la Ley 142 de 1994 “las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”. 3.2.- EL REGIMEN LEGAL APLICABLE AL CONTRATO EN ESTUDIO. Si bien resulta claro que el régimen de contratación al que, por regla general, se encuentra sometido el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS es el que contiene el Estatuto de Contratación Estatal, compendiado en la Ley 80 de 1993, no es menos cierto que, de una parte, la determinación acerca de la aplicación de esa normatividad exige el mayor cuidado dada la multiplicidad de excepciones o de regímenes especiales, algunos provenientes de la propia Ley 80 de 1993 y otros consagrados en normas especiales posteriores y de igual o superior jerarquía, en razón de lo cual se ha dispuesto la no aplicación, total o parcial, del referido Estatuto de Contratación Estatal a los casos por ellas contemplados aunque se trate de contratos celebrados por entidades estatales. De hecho el presente caso podría resultar particularmente difícil para efectos de precisar cuál es, exactamente, el régimen legal al que se encuentra sometido el contrato DAMA-001-2002, puesto que, de un lado su objeto versa sobre la prestación del servicio público domiciliario de aseo y ello podría servir de fundamento para considerar que es el estatuto especial de servicios públicos domiciliarios, constitutivo del régimen jurídico propio de esas actividades, el llamado a regular la relación contractual celebrada entre las partes que ahora concurren a éste proceso arbitral. De otro lado, ocurre que ese estatuto especial, contenido en la referida Ley 142 de 1994, de manera perentoria precisó, en su artículo 31, que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estauto General de Contratación de la Administración Pública”, al tiempo que, en su artículo 32, determinó que “… la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”, a lo cual agregó que esa regla general “se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce". A ello habría que agregar que las normas que integran la Ley 142 de 1994 no sólo son posteriores a la Ley 80 de 1993 sino que, además de tener el carácter de especiales y, por tanto, prevalentes, en todo lo que corresponda a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, a la organización, al funcionamiento y al régimen jurídico de las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, también se ocuparon de regular íntegramente la materia, derogaron todas las normas que le sean contrarias e incluso, por orden expresa del propio artículo 186 de la misma Ley, deben aplicarse de preferencia frente a otros regímenes legales, así estos sean posteriores. En efecto, así lo ordena el mencionado artículo 186 de la Ley 142 de 1994: "Artículo 186.- Concordancias y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta ley; deroga

todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulte contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando estas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria". (Se ha subrayado). No obstante lo antes indicado, para el Tribunal en el presente caso no se configura, de manera alguna, la planteada dificultad, por la sencilla pero potísima razón de que si bien es cierto que la Ley 142 de 1994, de carácter especial y posterior en el tiempo a la Ley 80 de 1993, se encargó de consagrar como regla general tanto la no aplicación del Estatuto de Contratación Estatal como la observancia del régimen de Derecho Privado para los contratos que celebren tanto las entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios, como para los que celebren las ESP’s, también es cierto que esa misma Ley 142 de 1994 consagró una precisa y perentoria excepción a esa regla general, en cuanto decidió reenviar, de manera íntegra, al Estatuto de Contratación Estatal todos los contratos que celebren los entes territoriales con empresas de servicios públicos cuando a través del objeto de los mismos se persiga que dichas empresas asuman la prestación de uno o varios de tales servicios públicos domiciliarios. En efecto, así reza el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001: “Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. Y dado que la hipótesis fáctica contemplada en la parte inicial del parágrafo que acaba de transcribirse es, precisamente, la que se configuró en el caso concreto que aquí se estudia, puesto que una entidad territorial –en este caso el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS-, celebró con una empresa de servicios públicos domiciliarios –esto es con TIRSA E.S.P.-, el contrato DAMA-001-2002 con el objeto de que ésta última, mediante el sistema de concesión, asuma la prestación del servicio público de aseo para el manejo, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos de la ciudad de Cartagena de Indias, obligado resulta concluir que igualmente se impone la aplicación, entonces, de la consecuencia prevista en esa misma norma consistente en que el contrato aludido deba regirse “para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. Así las cosas, tanto por razón de la naturaleza estatal que acompaña a la entidad Convocada, como por razón de la disposición especial y posterior que contiene el régimen jurídico propio de los servicios públicos domiciliarios para un caso como el que aquí se estudia en el parágrafo de su artículo 31, forzoso resulta sostener que el contrato celebrado entre las Partes debe sujetarse a las reglas del mencionado Estatuto de Contratación Estatal y en los asuntos no regulados particularmente por el mismo se aplicarán las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, de conformidad con los dictados del inciso 1º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor: “Artículo 13.- DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

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4.- EL TIPO DE CONTRATO Y SU NATURALEZA. Singular importancia corresponde a la determinación del tipo contractual celebrado entre las Partes, para cuyo efecto se impone revisar el objeto del mismo según la definición consagrada en la cláusula primera del documento fechado en enero 14 de 2003, a saber: “CLAUSULA PRIMERA: OBJETO.- La contratación por el sistema de concesión del servicio público de aseo para el manejo, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos de la ciudad de Cartagena de Indias, Distrito Turístico y Cultural, a través de la alternativa del numeral 2) de los puntos 1.4 y 3.1 de los pliegos de condiciones de la licitación pública internacional DAMA-001-2002 y la oferta del concesionario de fecha diciembre 4 de 2002, los cuales hacen parte integrante de este contrato, y consistente en “la construcción, licenciamiento y operación de un relleno sanitario, u opción distinta a la de relleno sanitario, o sistema mixto, para el manejo y disposición final de residuos sólidos en un lote determinado por la Alcaldía de Cartagena de Indias como de interés público, para la adquisición mediante negociación directa o por expropiación por vía administrativa o judicial, económicamente a cargo del oferente.” PARAGRAFO 1.- De conformidad con el numeral 2.3.1.9. de los pliegos de condiciones de la licitación pública internacional DAMA-001-2002 y la propuesta del concesionario contenida en el numeral 18.3 de su oferta, sobre el establecimiento de una alternativa tecnológica temporal para el manejo de la disposición final de residuos sólidos del Distrito Turístico y Cultural, el concesionario se obliga a asumir la prestación del servicio público domiciliario contratado, diez (10) días hábiles después de la suscripción del presente contrato, por un plazo máximo de doce (12) meses asumiendo los costos que genere esta alternativa, mientras no exista la infraestructura o los permisos ambientales correspondientes para la prestación del servicio mediante la alternativa definitiva. Para efectos del cumplimiento de la obligación de establecimiento de una alternativa tecnológica temporal para el manejo de la disposición final de residuos sólidos del Distrito, el concesionario podrá prestar directamente el servicio o subcontratarlo, previa autorización expresa y escrita del Distrito. PARAGRAFO 2.- Esta a cargo del concesionario la clausura, post-clausura y seguimiento, para lo cual deberá tener en cuenta las disposiciones ambientales vigentes al momento de realizar tales etapas del proyecto”. Del estudio de la cláusula transcrita resulta evidente que las diversas prestaciones que se consignan en la misma –sin agregar que así lo confirma el resto de las cláusulas de ese mismo documento-, es posible señalar que el contrato en cuestión encaja de manera específica en una de las modalidades del tipo contractual de concesión, expresamente consagrados y definidos por el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Ciertamente, del objeto y, por tanto, de las obligaciones principales que surgen del contrato, se desprende que el contratista o concesionario, bajo la vigilancia y el control de la entidad estatal contratante, se obligó a la “construcción, licenciamiento y operación de un relleno sanitario u opción distinta a la de relleno sanitario o sistema mixto, para el manejo y disposición final de residuos sólidos en un lote determinado por la Alcaldía de Cartagena de Indias como de interés público”, sin perjuicio de haber convenido también “una alternativa tecnológica temporal para el manejo de la disposición final de residuos sólidos del Distrito Turístico y Cultural” con arreglo a la cual “el concesionario se obliga a asumir la prestación del servicio público domiciliario contratado”, todo ello a cambio de percibir, a título de remuneración o de contraprestación, las sumas resultantes de multiplicar las tarifas convenidas por el número o volumen de toneladas de residuos sólidos efectivamente dispuestas por los operadores del servicio de barrido, limpieza, recolección y transporte de tales residuos sólidos en la ciudad de CARTAGENA, objeto que corresponde a la tipificación que la Ley 80 de 1993 realizó respecto de los contratos de concesión de servicios públicos, de conformidad con el aludido numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 cuyo texto reza:

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“4 º-

CONTRATO DE CONCESIÓN

“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. (Ha subrayado el Tribunal). Como se puede apreciar, del texto literal de la norma surgen los siguientes aspectos que se destacan en el contrato de concesión: 1 OBJETO: otorgar a una persona, llamada concesionaria: La prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, modalidad que se conoce como concesión de servicios, ó La construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, lo cual configura la modalidad de concesión de bienes o de concesión para la construcción de obras de infraestructura, así como de todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o del servicio respectivos. 2 RESPONSABILIDAD: las prestaciones a cargo del concesionario, esto es la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, etc., deben cumplirse por su cuenta y riesgo, cuestión que ha permitido entender que a dicho concesionario le corresponde financiar y/o conseguir los recursos necesarios para la ejecución del proyecto correspondiente. 3 REMUNERACIÓN: la contraprestación que ha de recibir el concesionario puede consistir en la cesión de derechos, tasas, tarifas, valorización o en la participación en la explotación del bien ó en una suma periódica, única o porcentual o, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes convengan. Y sucede que todos esos elementos coinciden con los que integran el contrato DAMA-001-2002 que aquí se estudia, por lo cual el Tribunal lo cataloga como un contrato de concesión. Y en cuanto corresponde a su naturaleza, cabe agregar que el mismo Estatuto de Contratación Estatal, que constituye el régimen legal aplicable al contrato en estudio y que, además, tipifica los contratos de concesión, definió la clasificación de los contratos estatales en los siguientes términos: “Artículo 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad,…”. Como se puede apreciar –al margen de las críticas o cuestionamientos que pudieren formularse en relación con dicha definición, tanto por las imprecisiones que la afectan como por lo desactualizada que podría considerarse frente a la evolución legal y doctrinaria de la noción contractual-, cabe resaltar que el legislador adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico para identificar los contratos estatales. En efecto, a la luz de la norma legal parcialmente transcrita resulta claro que deberán tenerse como estatales aquellos contratos en uno de cuyos extremos se sitúe o se ubique alguna de las entidades definidas como estatal por ese mismo

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estatuto, independientemente de que el contrato en cuestión pudiere corresponder a alguno de los tipificados en el derecho privado; o que se pudiere tratar de alguno de los contratos contemplados o regulados en disposiciones especiales o que, por el contrario, el contrato en cuestión proviniese exclusivamente del ejercicio de la autonomía de la voluntad, es decir de aquellos que no están no regulados de manera expresa por norma alguna y que la doctrina ha clasificado, de manera general, como atípicos. Así pues, únicamente la naturaleza estatal de uno de los sujetos u órganos que intervengan o participen en la celebración del respectivo contrato será la que ha de determinar que al mismo deba tenérsele también como estatal. Puesto que en el presente caso, según ya se examinó a la luz de la definición que de entidades estatales recoge el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS participa de esa carácter, también se impone concluir que el tantas veces mencionado contrato DAMA-001-2002 corresponde entonces a la clase de los contratos estatales. 5.- DE LAS FORMAS DE TERMINACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Como es bien sabido y resulta apenas obvio, la terminación de los contratos estatales puede ocurrir de diversas maneras o, lo que es lo mismo, puede sobrevenir por diversas causas, a propósito de las cuales resulta ilustrativo el pronunciamiento que realizó el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias que se suscitaron entre la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMACOL – COMFAMILIAR CAMACOL y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL E.P.S., tal como consta en el Laudo dictado en mayo 29 de 2003, dentro del cual se precisó: “En relación con la terminación de los contratos, la doctrina distingue entre los modos normales y los modos anormales de terminación de los contratos. En la primera categoría, esto es entre los modos normales, suelen y pueden incluirse las siguientes causales de terminación o de extinción de los contratos: a).- Cumplimiento del objeto; b).- Vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato; c).- Acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes en el contrato. “Entre los modos anormales de terminación de los contratos se suelen y se pueden incluir las siguientes causales: a).Desaparición del objeto o imposibilidad de ejecución del objeto contratado; b).- Terminación unilateral propiamente dicha, es decir la contemplada en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993; c).- Declaratoria de terminación unilateral por configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 (artículo 45 ibídem). d).- Declaratoria de caducidad administrativa del contrato; e).- Renuncia del contratista por la configuración de inhabilidades o incompatibilidades sobrevinientes; f).- Renuncia del contratista por la modificación unilateral del contrato en cuantía que afecte en más del 20% el valor original del mismo; g).- Declaratoria judicial de terminación del contrato; h).- Declaratoria judicial de nulidad del contrato. “Además aparece, como causal de terminación de los contratos estatales, el mutuo consentimiento de las partes, la cual se encuentra en un estadio intermedio, puesto que no corresponde exactamente a los modos normales de terminación del contrato –en la medida en que al momento de su celebración las partes no querían ni preveían esa manera de finalización anticipada-, como tampoco se ubica totalmente dentro de los modos de terminación anormal, dado que está operando la voluntad conjunta de las partes y ello forma parte esencial del nacimiento y del discurrir normal de todo contrato. “Acogiendo la agrupación de las causales de terminación de los contratos, entre modos o formas normales y modos o formas anormales, se encuentran algunos pronunciamientos jurisprudenciales, como el que recoge la Sentencia del

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Consejo de Estado fechada en mayo 11 de 1990, en la cual se afirmó: “ “Además, los contratos administrativos pueden terminar normal o anormalmente. En el primer evento, por el cumplimiento del objeto en la forma y el tiempo debidos. En el segundo, por caducidad o terminación unilateral, o por vencimiento del plazo antes del cumplimiento del objeto convenido. “ “Terminado normal o anormalmente un contrato, en especial en los contratos de suministro, obra pública o prestación de servicios, procederá su liquidación, en los términos señalados en el mismo contrato. Liquidación que podrá hacerse de común acuerdo, o en forma unilateral, en caso contrario, por la entidad pública contratante y mediante resolución motivada”.”. 6.- NATURALEZA, EFECTOS Y PROCEDENCIA DE LA TERMINACION BILATERAL Y ANTICIPADA DE LOS CONTRATOS ESTATALES. El mutuo disenso, al decir de Messineo21, es un caso de retractación bilateral del contrato que se realiza mediante un nuevo contrato, solutorio y liberatorio, de contenido igual y contrario al del contrato originario y celebrado entre las mismas partes del contrato que ha de disolverse. Los efectos de la terminación del contrato de ejecución continuada por mutuo disenso entre los respectivos contratantes se producen “ex nunc”, es decir, hacia el futuro, por lo cual esa forma de terminación no perjudica ni puede desconocer lo que las partes hubieren ejecutado con anterioridad a la celebración de ese nuevo negocio jurídico extintivo de obligaciones, pero sí las libera del compromiso de continuar ejecutándolo, cuestión que a su turno pone de presente la importancia y la validez que, con posterioridad a la terminación del contrato, mantienen entre las mismas partes aquellas cláusulas o estipulaciones convenidas para que produzcan efectos una vez el contrato haya dejado de existir, como es el caso, por ejemplo, de cláusulas como la de reversión, la del plazo para la realización de la liquidación, la de responder por el saneamiento, la de garantizar la calidad de los bienes entregados o la estabilidad de las obras ejecutadas, etc. Este principio se encuentra consagrado en el artículo 1602 del Código Civil al establecer que todo contrato legalmente celebrado constituye una verdadera ley para las partes contratantes y que no podrá ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Resulta obvio que si la voluntad de las partes es la que tiene el poder de crear el contrato y sus obligaciones, sea entonces esa misma voluntad la que pueda extinguirlo, siguiendo así la regla general que enseña que ‘en derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen’. Así reza el citado artículo 1602 del Código Civil: “Artículo 1602.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. De ahí que el profesor Fernando Hinestrosa, al ocuparse de éste tema, con apoyo en abundante jurisprudencia de los más altos tribunales de administración de justicia en nuestro país, enseñe: “719.- DEL MUTUO DISENTIMIENTO Y LA REVOCACION. “Las expresiones “el contrato es una ley para las partes” (art. 1602 c. c.) o “tiene fuerza de ley para quienes lo 21

MESSINEO, Francesco. “Doctrina General del Contrato”. Traducción de R. O. Fontanarrosa, Santiago Sentís Melendo y M. Volterra. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952. Tomos I y II.

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celebraron” (arts. 1134 [ I ] code civil fr. Y 1372 [I] codice civile) se convirtieron en un apotegma: corresponden a la naturaleza o, diríase mejor, a la esencia compromisoria o vinculante del ejercicio de la autonomía privada, y reflejan el sentimiento y la aspiración de las comunidades en el desenvolvimiento de sus relaciones fincado en su iniciativa individual. Esto permite a los particulares disponer de sus intereses, sólo que su ejercicio los ata. Más todavía, lo cierto es que la autonomía encuentra su razón de ser en esa vinculación y su empleo tiene por función obtener dicho resultado. De ahí el corolario de que la relación generada por medio del negocio jurídico, vinculante para su autor o sus autores, es firme y no puede ser cancelada caprichosamente, sin miramiento por los demás, y en el caso del contrato, unilateralmente por ninguna de las partes. Al propio tiempo que se consagra el principio del arbitrio de ellas juntas para deshacer lo hecho con la cortapisa de los intereses de terceros surgidos medio tempore: las figuras de la contraria voluntas o del contrarius concensus. “Los distintos preceptos que sientan el “dogma” de la autonomía privada en los términos transcritos, a renglón seguido añaden: “[las conversaciones] no pueden ser revocadas [code civil] o [el contrato] disuelto [codice civile] o invalidado [c. c. chileno y colombiano] sino por su consentimiento mutuo...”. Lo que ha de resaltarse acá es la proyección del poder dispositivo reconocido por el ordenamiento y la sociedad a los particulares, que llega a aceptar la destrucción de su obra; los autores del contrato pueden “revocar”, “disolver”, “invalidar” su disposición de intereses, que, de contragolpe, no puede perder su ser y su eficacia, “sino por el mutuo consentimiento de ellos o por las causas legales [legalmente autorizadas o admitidas]”, para transcribir los varios textos, todos ellos ciertamente indicativos de la fuerza vinculante del acto dispositivo, a la vez que del poder supresor de sus autores cuando obran juntamente. “Reiterando y complementando la anterior postura, el art. 1625 pr. c. c. preceptúa: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan por darla por nula”. Pasando de largo sobre la impropiedad del término “nulidad” aquí empleado, que corresponde al vocablo “invalidado” del art. 1602, se aprecia que al alcance de los sujetos de la relación jurídica está el desdecirse, el volverse atrás o retractarse, obrando de manera similar a como actuaron para crearla: por acuerdo mutuo. Es, sin más, la figura del contrarius consensus. En rigor no se trata de una simple retractación o de un destrate, tampoco de un contrato modificatorio del celebrado y en curso, que sería un acto complementario o negocio de integración, sino de un verdadero contrato disolutorio, con los mismos requisitos formales de existencia. “Lo anterior quiere decir, en términos de extinción de las obligaciones, que las partes, al suprimir las fuentes de aquellas, las extinguen. Esa actuación de las partes, se suele denominar resolución, atendiendo a sus efectos, y también resiliación, término este polisémico, que la doctrina y la jurisprudencia francesas emplean a menudo para indicar la terminación de los efectos de los contratos de ejecución sucesiva”. (Se deja subrayado y resaltado) Sobre este mismo aspecto resultan coincidentes e igualmente ilustrativas las precisiones que en su obra presenta el autor Emilio Betti, quien al respecto sostiene: “En cuanto el vínculo creado por el negocio bilateral está limitado a la relación entre las partes, es lógico que estas mismas partes, y ellas exclusivamente, estén legitimadas tanto para fijar su contenido y confirmar su alcance como para sustituirlo por otro … o revocarlo pura y simplemente. A este propósito añade el citado art. 1732 que el contrato “no puede ser disuelto más que por mutuo consentimiento o por causas admitidas por la ley”. “…………………………….. “La revocación del negocio es una aplicación en sentido inverso de aquella misma autonomía privada que le ha dado vida. Es posible en la medida en que el vínculo consiguiente a aquél la consienta; por tanto, por acto

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unilateral del mismo autor si se trata de testamento; por mutuo consentimiento, si de contrato… … La revocación sirve para anular o sustituir la reglamentación de intereses dispuesta por el negocio, dependiendo de una situación de hecho sobrevenida o también de una diferente apreciación que hace ahora la parte de su propio interés. … … La revocación está regida por el doble criterio: a) De la identidad del sujeto que revoca con el que dio vida al negocio, tal como lo exige la idea de la autonomía privada; y b) De la identidad o correspondencia del contrarius actus, por el cual la retractación o cambio de cuanto haya sido dispuesto antes debe producirse bajo las mismas formas y con la observancia de los mismos requisitos a que estaba ligado el negocio a revocar. …”. (Se ha destacado). Esta voluntad de las partes de dar por terminado el vínculo que ellas mismas generaron por razón de su propia voluntad, perfeccionando así un verdadero y nuevo negocio jurídico extintivo del anterior, equivalente al mutuo disenso –sin desconocer las reservas u observaciones que, como quedó visto en una de las citas anteriores, algún sector de la doctrina pueda formular en cuanto corresponde, exclusivamente, al aspecto semántico o literal de las expresiones correspondientes-, se conoce generalmente como resciliación o resiliación. Al respecto, ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia: “Resumiendo, entre la disolución de un contrato sinalagmático por efecto del llamado incumplimiento resolutorio y la que acontece como consecuencia la resiliación por mutuo disenso, existen radicales diferencias que nunca los jueces de instancia pueden ignorar para, a su talante, modificar pretensiones deducidas en juicio que con la claridad necesaria aparecen fundadas en uno u otro instituto. A través del primero y dada su naturaleza estudiada de vieja data por los doctrinantes, se pide de manera unilateral por el contratante libre de culpa que el negocio se resuelva con restituciones e indemnización por daños a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que, sobre la base insustituible de rendir la prueba de aquella convención extintiva en cualquiera de las dos modalidades en que puede ofrecerse, el acto jurídico primigenio se tenga por desistido sin que haya lugar, desde luego, a resarcimiento de ninguna clase ya que, como es bien sabido, este tipo de prestaciones indemnizatorias requieren de la mora (C.C., art. 1615) y en el supuesto de incumplimiento recíproco objeto de análisis, esa situación antijurídica no puede configurarse para ninguno de los contratantes de conformidad con el artículo 1609 ibídem. Y por lo que respecta al mutuo disenso tácito, desprovisto en realidad de regulación orgánica en la codificación civil pero no por eso menos importante desde el punto de vista práctico según lo ha puntualizado esta Corporación (G.J., tomo CLXXX, pág. 130), es imperioso hacer hincapié en que no siempre que medie culpa de ambos agentes y por consiguiente el artículo 1546 del Código Civil no sea el pertinente para regir una hipótesis fáctica de tal índole, es permitido echar mano de la mencionada figura; "...es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución, sean expresivos, tácita o explícitamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato..." (G.J., tomo CLVIII, pág. 217) o sea que se precisa, para que pueda consumarse esta forma de disolución virtual, que la conducta de todas las partes involucradas sea lo suficientemente indicativa de esa recíproca intención de "desistencia" que constituye su sustancia y que obviamente no se verifica si, como sucedió en la especie de la que estos autos dan cuenta, una de ellas, a pesar de su propio incumplimiento de la obligación de concurrir al perfeccionamiento del contrato de venta prometido, entiende que ese proceder está justificado por la conducta negligente anterior observada por la otra y, con esta única e indubitable perspectiva, hace uso en su demanda de la acción alternativa que otorga el segundo inciso del artículo 1546 del Código Civil, reclamando la resolución del contrato de promesa celebrado y, en su defecto, que a los promitentes compradores demandados se les condene a cumplir los compromisos contraídos, indemnizando en ambos casos los perjuicios causados, enunciados estos de cara a los cuales es ostensible que ninguna posibilidad existe, sin caer en el grave defecto de cambiar oficiosamente los términos petitorios del escrito rector en cuestión, de atribuirle al actor en este proceso el propósito de desistir del contrato sin otras secuelas diferentes a las que, con carácter restitutorio, constituyen materia propia de la relación legal de liquidación que de ordinario surge de la extinción de los contratos que no pudieron llegar a alcanzar su finalidad normal".

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El Tribunal resalta que las precisiones, las distinciones y los desarrollos que se dejan señalados, construidos a partir de las disposiciones consagradas en el Código Civil (artículos 1546, 1602 y 1625), resultan de pleno recibo en el terreno de la contratación estatal, como quiera que la Ley 80 de 1993 no se ocupó, en modo alguno, de regular o consagrar la figura de la terminación de los contratos por mutuo acuerdo –a diferencia de la disposición, hoy derogada expresamente, que al respecto contenía el numeral 2 del artículo 287 del Decreto-ley 222 de 1983-, razón por la cual en la contratación de las entidades estatales se impone la aplicación de las mencionadas normas legales de derecho civil, en virtud del mandato consagrado en el inciso primero del artículo 13 del Estatuto de Contratación Pública, a cuyo tenor: “Artículo 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Ello aunado al hecho de que si bien, como ya se indicó, la Ley 80 de 1993 no consagró ni reguló de manera particular la figura de la terminación anticipada de los contratos estatales, no sólo cabe destacar que esa figura no fue rechazada por ese ordenamiento sino que, muy por el contrario, el mismo previó expresamente la posibilidad de su aplicación, como quiera que la parte final del inciso 1º del artículo 60, al indicar el momento a partir del cual empieza a computarse el plazo supletivo de cuatro (4) meses para la liquidación de los contratos estatales, incluyó la hipótesis de la terminación del contrato por mutuo acuerdo entre las partes al establecer que la liquidación bilateral debe realizarse “a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga [se refiere al acuerdo de las partes que disponga, precisamente, la terminación del respectivo contrato]”. Por su parte, el Consejo de Estado ha establecido con extrema claridad las diferencias de fondo que existen entre dos figuras que si bien producen el efecto último y común de extinguir o dar por terminado el correspondiente vínculo contractual, en realidad resultan sustancialmente diferentes entre sí, esto es, de un lado la figura de la resolución del contrato –a la cual se procede por razón del incumplimiento de una de las partes y, como resulta natural, genera para la parte cumplida el derecho a obtener la respectiva indemnización de perjuicios, cuya consagración positiva se encuentra en el artículo 1546 del C.C.-, y, de otro lado, la institución de la resiliación del contrato –la cual se apoya en el mutuo disenso de las partes, “sin que –en palabras del Consejo de Estado-, por obvias razones, haya lugar a pago alguno por concepto de indemnización de perjuicios”, cuyo fundamento normativo se encuentra en los artículos 1602 y 1625 del C.C.-, todo de conformidad con los siguientes términos: “La Sala encuentra que esas pruebas representan claramente la suspensión indefinida del contrato, que fue acordada por las partes, y respecto de la cual mediaron solicitudes del contratista. “Sea lo primero advertir que la sola circunstancia de que el contratista hubiese acordado la suspensión del contrato no hace improcedente la formulación de reclamaciones fundadas en la suspensión, puesto que en desarrollo del contrato se pueden presentar vicisitudes que las partes deben salvar mediante la adopción de medidas como la suspensión que, si son concertadas, resultan muy acertadas para el logro de las finalidades del contrato. En este sentido se pronunció la Sala con anterioridad, en fallo dictado el 30 de septiembre de 1994, y dijo que "el hecho de que el contratista hubiese suscrito el acta de suspensión de mutuo acuerdo con la entidad contratante, en forma alguna lo priva de la posibilidad de reclamar los perjuicios que dicha suspensión le ocasionó..."(15). De esta manera cabe considerar que la suspensión del contrato, per se, no excluye el análisis de sus efectos para cada uno de los cocontratantes, a la luz de la responsabilidad contractual.

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“c) Consideración final. “Es importante destacar que aunque las partes dejaron suspendido indefinidamente el contrato de obra pública 123 de 1994 y no ha sido posible un acuerdo para continuar su ejecución, no procede la resiliación del mismo con fundamento en el mutuo disenso tácito de las partes, porque ello no fue pedido y como la resiliación y la resolución son figuras jurídicas sustancialmente diferentes, una decisión en tal sentido resultaría abiertamente incongruente. En efecto: “El mutuo disenso del contrato conocido como resiliación está fundado en lo dispuesto en los artículos 1602 y 1625 del Código Civil; consiste en la prerrogativa de la que son titulares las partes de un contrato para dejarlo sin efectos, mediante una manifestación expresa de voluntad o mediante conductas o comportamientos que traducen en el desistimiento del negocio celebrado. Es por tanto una figura sustancialmente diferente a la resolución del contrato contemplada en el artículo 1546 del Código Civil, si se tiene en cuenta que esta última figura se fundamenta en el incumplimiento de uno de los contratantes, en tanto que el mutuo disenso o resiliación tiene fundamento en la voluntad expresa o tácita de los contratantes. “En tal sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el día 4 de mayo de 2000; al definirse el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra un laudo arbitral, se concluyó que el laudo era extra petita porque declaró la resiliación del contrato, cuando lo pedido fue la resolución del mismo: “ “En realidad, lo anterior surge claramente de las diferencias que existen entre una pretensión de declaración de incumplimiento del contrato e indemnización de perjuicios, fundada en los artículos 1546 del Código Civil y 87 del Código Contencioso Administrativo, que debe ser formulada por el contratante cumplido, en contra del que ha incurrido en incumplimiento, y una pretensión de resiliación del contrato por mutuo disenso tácito, en la que lo que pretende demostrar el actor es su propio incumplimiento, que sumado al del otro contratante y a la actitud pasiva de ambos frente a la ejecución del contrato, permite concluir que existe entre ellos un verdadero pacto, dirigido a terminar el negocio celebrado, sin que, por obvias razones, haya lugar a pago alguno por concepto de indemnización de perjuicios. “ “Se concluye entonces que el tribunal de arbitramento no podía, en el caso que ocupa a la Sala, declarar la terminación del contrato celebrado entre las partes del proceso, por mutuo disenso tácito, sin incurrir en violación del principio de congruencia. En efecto, habiéndose ejercido por demandante y demandado la acción prevista en el artículo 1546 del Código Civil, en concordancia con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, y estando demostrado, según la argumentación contenida en el laudo impugnado, que ninguna de ellas tenga legitimidad para formularla, por el hecho de haber incurrido ambas en incumplimiento, el tribunal sólo estaba autorizado para negar las pretensiones de una y otra. Al declarar terminado el contrato con fundamento en hechos y peticiones no contenidos en la demanda y su contestación, decidió, sin duda, sobre puntos no sujetos a su competencia, produciendo un laudo extra petita"(20)”. (Ha destacado el Tribunal). 7.- LA TERMINACION, POR MUTUO ACUERDO, DEL CONTRATO DAMA 001-2002. Señaladas, como han quedado, entre otras cuestiones generales, la existencia de diferentes formas para llegar a la terminación de los contratos estatales, los efectos jurídicos que se desprenden de la terminación bilateral o consensuada de tales contratos y las distinciones que permiten diferenciar con claridad entre la terminación de un contrato estatal – como modo de extinción del mismo-, y su liquidación –encaminada exclusivamente a establecer las cuentas correspondientes a la relación contractual ya fenecida-, el Tribunal estima importante poner de presente que en el caso sometido a su conocimiento y estudio, las Partes respectivas, actuando de manera libre, voluntaria y espontánea, acordaron y decidieron la terminación bilateral del Contrato DAMA-001-2002, con lo cual y sin perjuicio de algunas estipulaciones en sentido contrario, determinaron liberarse mutuamente del cumplimiento futuro de las obligaciones

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asumidas recíprocamente entre ellas. Para el Tribunal, el acta suscrita entre el DISTRITO DE CARTAGENA y la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. –TIRSA S.A.-, el día 16 de Mayo de 2003, en la cual ambas partes contratantes manifestaron su expresa y conjunta decisión de dar por terminado el contrato DAMA 001-2003, no es mas que el mutuo disenso que acordaron los propios contratantes para efectos de retractarse del precitado contrato, por razones de conveniencia recíproca y para no dar curso ulterior al contrato, por las razones expuestas también de consuno por ellos mismos en la parte considerativa del referido documento de terminación bilateral del contrato. Ciertamente, dentro del aludido documento de mayo 16 de 2003, una vez realizada la referencia a los pronunciamientos efectuados por la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE en sus autos 0060 y 0069 de 2003, en cuya virtud esa entidad “ordenó la medida preventiva de suspensión de las actividades que ha venido ejecutando la sociedad TIRSA S.A. E.S.P. en el lote “La Concordia” ubicado en la vereda Bajo de Tigre, corregimiento de Pasacaballos”, las Partes Convocante y Convocada explicaron con total claridad que su decisión de terminar “de manera anticipada y de mutuo acuerdo” el contrato DAMA-001-2002 obedecía, exclusivamente, a la imposibilidad en que se encontraba el concesionario para darle cumplimiento al mismo, de conformidad con los siguientes términos: “Como consecuencia de lo anterior, el concesionario se encuentra en una imposibilidad de cumplir el objeto del contrato DAMA-001-2002 a futuro lo que ha llevado a las partes a que de manera anticipada y de mutuo acuerdo decidan dar por terminado el contrato DAMA -001-2002 y proceder a la liquidación en el estado en que se encuentre, lo cual es procedente de conformidad con el artículo 1602 del Código Civil que permite que los contratos sean terminados por consentimiento mutuo de las contratantes, en armonía con lo dispuesto en los artículos 13 y 68 de la Ley 80 de 1993 según el cual las entidades estatales y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual”. (Se deja resaltado). Con fundamento en esa específica causa, las mismas Partes adoptaron entonces la decisión, concertada e incondicional, de poner fin al vínculo contractual por ellas celebrado, todo con arreglo a la cláusula primera del mencionado documento de mayo 16 de 2003 cuyo texto, que se transcribe a continuación, no genera duda alguna acerca de sus efectos vinculantes, de su evidente propósito y de sus precisos alcances, así: “Por lo expuesto las partes, “ACUERDAN “PRIMERO: Dar por terminado, de manera anticipada y de mutuo acuerdo, el contrato DAMA-001-2002 celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la empresa Tratamiento Integral de Residuos Sólidos S.A. E.S.P. “TIRSA E.S.P.”.”. Para el Tribunal no cabe duda de que a partir del momento mismo en que las Partes contratantes adoptaron la estipulación que se acaba de transcribir, decidieron liberarse mutuamente de las obligaciones hasta entonces incluidas en el contrato DAMA-001-2002 y, con ello, al mismo tiempo, renunciaron también, de manera recíproca, al derecho correlativo que hasta ese momento tenía cada una de ellas para efectos de exigirle a su respectivo co-contratante el cumplimiento de las contraprestaciones correspondientes.

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Igualmente resulta claro que esa estipulación generó efectos jurídicos vinculantes y liberatorios para dichas Partes, los cuales, obviamente, no pueden ser desconocidos ahora por el Tribunal, ni menos por las propias Partes, como al parecer lo estarían persiguiendo algunas de las pretensiones que aquellas han formulado tanto en la demanda principal como en la correspondiente demanda en reconvención. Así pues, las peticiones que la Convocante ha elevado para que le sea reconocida la totalidad del lucro cesante que tenía derecho a percibir durante el término que aun faltaba para la ejecución completa del contrato, peticiones que se encuentran incorporadas, entre otras, en parte de las pretensiones distinguidas con los numerales 1, 3, 4 y 6 de la demanda arbitral, cuya razonabilidad encuentra fundamento en la celebración y la existencia del contrato con un plazo de duración de veinte (20) años, naturalmente son peticiones que no podrán prosperar de ninguna manera en cuanto fue esa Parte Convocante la que accedió, con su voluntad libre y espontánea, a dar por terminado el contrato correspondiente de manera anticipada. Importa resaltar que en el momento en que se perfeccionó el consentimiento en cuya virtud las Partes pusieron fin, de manera anticipada, al contrato DAMA-001-2002, esto es en mayo 16 de 2003, la Convocante no hizo expresa salvedad o reserva alguna y, por tanto, a partir de ese mismo momento liberó por completo a la Convocada de las obligaciones que ésta había contraído inicialmente a favor de aquella, en el sentido de tener que cumplir el contrato correspondiente hasta el 12 de marzo de 2023 y, por tanto, la Convocada quedó liberada también de las obligaciones inicialmente contraídas a favor de la concesionaria en el sentido de tener que para facilitarle, permitirle y garantizarle la explotación de la concesión hasta el mes de marzo de 2023. Esa voluntad que expresó la Convocante y que produjo el efecto jurídico vinculante de liberar a la Convocada de sus obligaciones contractuales a partir de mayo 16 de 2003, comportó a la vez la renuncia, libre y voluntaria, que la misma Convocante expresó al derecho del cual hasta entonces era titular, consistente en poder ejecutar y exigir la ejecución del contrato hasta el 12 de marzo de 2023. Así pues, si la propia Convocante consintió en renunciar al derecho que tenía a ejecutar el contrato y a exigir su ejecución más allá del 16 de mayo de 2003, mal podría ahora el Tribunal condenar a la Convocada a reconocerle o a pagarle a favor de aquella suma alguna –incluyendo el lucro cesante equivalente a las ganancias dejadas de percibir-, por razón de la imposibilidad de ejecutar el contrato entre mayo 16 de 2003 y marzo 12 de 2023, puesto que ello sería equivalente a desconocer los efectos vinculantes de la decisión que adoptaron voluntariamente las Partes en el sentido de dar por finalizado el contrato a partir del mencionado 16 de mayo de 2003. En este punto, el Tribunal estima importante destacar que los efectos jurídicos consistentes en la liberación mutua respecto de las obligaciones del contrato DAMA-001-2002 y la correlativa renuncia al derecho a exigir el cumplimiento de las mismas, son efectos que se generaron en el momento mismo en que se perfeccionó el negocio jurídico extintivo del contrato pre-existente, es decir, cuando las Partes concluyeron o formaron, de manera adecuada y correcta, el consentimiento en cuya virtud acordaron libremente terminar, en forma anticipada e incondicional, el contrato en cita, sin que hubiesen formulado –como efectivamente no formularon-, reservas, salvedades ni exclusiones acerca de esa liberación mutua de obligaciones y su correlativa renuncia al derecho a exigir su cumplimiento, por manera que algunas de las reservas, salvedades o exclusiones que se pretendieron formular unilateralmente en una etapa posterior, como es la etapa de liquidación del contrato, obviamente no alcanzaron jamás la virtualidad necesaria para afectar y menos para modificar los efectos vinculantes que para las Partes generó el referido acuerdo de terminación anticipada del contrato aludido.

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Dicho de otra manera: el hecho de que con posterioridad a la terminación bilateral del Contrato DAMA-001-2002 ocurrida en mayo 16 de 2003, esto es en septiembre 15 de 2003, dentro de la correspondiente Acta de Liquidación del Contrato DAMA-001-2002, la Convocante hubiese incluido la reserva o salvedad para reclamar en juicio el lucro cesante correspondiente a las utilidades que tenía derecho a percibir por razón o con ocasión de la ejecución completa del contrato en mención, sumas que se vió privada de percibir en razón de la terminación anticipada de ese mismo contrato, de ninguna manera podrán servir de base o título para desconocer los efectos jurídicos vinculantes, ya comentados, que produjo el acuerdo incondicional de mayo 16 de 2003 entre los cuales se encuentra la renuncia libre y voluntaria que dicho contratista expresó y aceptó en relación con el derecho que tenía a continuar ejecutando dicho contrato hasta el mese de marzo del año 2023. De análoga manera cabe precisar que, ante la existencia del tantas veces mencionado acuerdo de mayo 16 de 2003, por medio del cual las Partes decidieron terminar anticipadamente el contrato DAMA-001-2002, tampoco podrían prosperar, en modo alguno, las pretensiones que ha formulado la Convocada en su correspondiente demanda de reconvención, encaminadas a que se declare que la Convocante tenía unas determinadas obligaciones contractuales, que dicha Convocante habría incumplido las mismas y que, por tanto, se la condene a indemnizar los perjuicios que con su incumplimiento habría generado a la Convocada, incluyendo los mayores costos que para ésta ha representado el tener que celebrar un nuevo contrato con el propósito de garantizar la prestación del servicio público al cual hacía referencia la concesión otorgada a la Convocante, tal como lo recogen, de manera total o parcial, entre otras, las pretensiones distinguidas en la demanda de reconvención con los numerales 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3, 1.1.5 a la cual se hará referencia con mayor detenimiento más adelante, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3 y 1.2.4. Como ya se dejó ampliamente expuesto –con apoyo en importantes pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales-, la resolución del contrato, que se apoya en el incumplimiento del vínculo o de las obligaciones que lo integran, que encuentra consagración en el artículo 1546 del C.C., y que da lugar a la indemnización de perjuicios por razón de la terminación anticipada del contrato en atención, precisamente, al incumplimiento que le sirve de fundamento y de causa, es una institución diferente, por completo, del mutuo disenso del contrato, la cual, encuentra consagración en los artículos 1602 y 1625 del C.C., obedece a la voluntad libre de las partes, comporta la decisión voluntaria de liberar al otro co-contratante del cumplimiento futuro de sus respectivas obligaciones y, a la vez, envuelve necesariamente la renuncia al derecho a exigir tal cumplimiento, por lo cual su perfeccionamiento incondicional –como el que se ha dado en la oportunidad que aquí se examina-, excluye de plano la facultad de reclamar indemnización de perjuicios por razón o con ocasión de tal terminación anticipada del contrato. De ahí que el Tribunal no pueda entonces acceder a las pretensiones que eleva la Convocada para efectos de que se condene a la Convocante a indemnizarle, a aquella, los perjuicios que ésta le habría ocasionado por razón o con ocasión del supuesto incumplimiento de sus correspondientes obligaciones contractuales y menos para condenarla a indemnizar aquellos perjuicios que también en contra de dicha peticionaria se habrían generado por causa de la terminación anticipada del contrato, puesto que resulta claro que a tal terminación anticipada y bilateral concurrió la voluntad de la Convocada de manera libre, por manera que efectuar los pronunciamientos que se solicitan equivaldría a desconocer, por completo, tanto los alcances y efectos que para ambas Partes –incluida la Convocada-, generó la suscripción del acta fechada en mayo 16 de 2003, en cuya virtud se convino la terminación anticipada e incondicional del contrato en estudio, como las manifestaciones conjuntas que en ese documento consignaron las partes para efectos de precisar que a dicha terminación bilateral procedieron por causas ajenas a ambas Partes contratantes. Lo propio cabe extender, en los mismos términos, con el mismo alcance y con el mismo efecto denegatorio de las pretensiones correspondientes, respecto de las peticiones que también ha elevado la Convocante para que se declare que habría sido la Convocada la que habría incumplido sus obligaciones contractuales, que esos incumplimientos habrían sido los que habrían determinado la terminación anticipada del contrato DAMA-001-2002 y que tales

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incumplimientos le habrían ocasionado perjuicios cuya indemnización depreca, tal como lo reflejan, de manera total o parcial, entre otras, las pretensiones 2 y 4 de la demanda arbitral. Como resulta apenas natural, las razones que se dejan expuestas para concluir que en el presente caso resulta imposible que prosperen las pretensiones que se han formulado de manera mutua o recíproca las Partes, en cuanto tales pretensiones se han enderezado a obtener la declaratoria de incumplimiento, total o parcial, de las correspondientes obligaciones contractuales y que, consecuencialmente, se dispongan condenas relativas a las indemnizaciones y reparaciones que se derivarían de tales declaratorias de incumplimiento total o parcial del contrato DAMA-001-2002, imposibilidad que se ha configurado por razón, con ocasión y como consecuencia directa del acuerdo que celebraron, de manera libre y voluntaria, las Partes de ese contrato para ponerle fin de manera anticipada, son las mismas razones que determinan la imposibilidad e improcedencia incluso, por acrecencia de sentido y de propósito en razón a la elemental sustracción de materia, que se realicen pronunciamientos de fondo y menos que puedan prosperar la “excepción de contrato no cumplido” que propuso en su defensa la Convocada y aquellas que la Convocante esgrimió en su defensa y que estructuró alrededor del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones contractuales, presentadas, entre otras, bajo las siguientes denominaciones: “1.- Excepción principal de ausencia de incumplimiento del Contrato por parte de TIRSA SA ESP, en virtud del expreso reconocimiento de esta situación a través de acto administrativo en firme”; “1.1. Excepción subsidiaria de ausencia de sanción administrativa de la autoridad ambiental respecto de mi poderdante”; “2.- Excepción principal de incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del “DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS” dentro del Contrato de Concesión DAMA-01-2002”; “3.- Excepción principal de presunción de legalidad del acuerdo de terminación bilateral del Contrato DAMA-01-2002. Efectos transaccionales de este acuerdo”; “4.- Excepción principal de imposibilidad de exigibilidad de las obligaciones contractuales supuestamente incumplidas del contrato DAMA-01-2002” y “5.- Excepción principal de imposibilidad de exigibilidad de las obligaciones contractuales supuestamente incumplidas del Contrato DAMA-01-2002 por falta de los requisitos de los artículos 1541 y 1542 del código civil”. Lo anterior sin perjuicio de resaltar que las mismas Partes, también de manera conjunta, libre e incondicional, dentro del citado documento de mayo 16 de 2003, además de convenir la terminación anticipada y concertada del contrato DAMA001-2002 y de reafirmar la necesidad de proceder a su correspondiente liquidación, sin que las acompañara intención alguna de novar o de extinguir las obligaciones que el contratista particular asumió tanto en la cláusula décima quinta (15) del citado contrato –referidas a la constitución de las garantías allí señaladas, con las especificaciones, términos, cuantías y amparos convenidos dentro de la mencionada cláusula 15-, y en el parágrafo segundo (2º) de la cláusula primera (1ª) –acerca de la clausura, post-clausura y seguimiento del lote donde se hizo la disposición de residuos sólidos-, sino por el contrario con el evidente propósito de reafirmar la vigencia de esas cláusulas y subrayar la importancia de su cumplimiento, esas mismas Partes –se repite-, decidieron confirmar de manera expresa el vigor de las citadas obligaciones, para que de ninguna manera se pudiese entender que las mismas habrían perdiendo validez por razón, con ocasión o como consecuencia de la celebración del convenio de terminación anticipada del contrato. La aludida reafirmación de la vigencia e importancia de las obligaciones que asumió TIRSA E.S.P., a favor del DISTRITO DE CARTAGENA, en los términos y con el alcance convenidos dentro del texto original del parágrafo 2 de la cláusula 1 y de la cláusula 15, ambas del contrato DAMA-001-2002, las cuales por decisión de las Partes se mantuvieron incólumes a pesar de la celebración del acuerdo de terminación anticipada del contrato correspondiente, fue consignada en la cláusula tercera del documento suscrito en mayo 16 de 2003, de conformidad con los siguientes términos: “TERCERO: El contratista deberá dar cumplimiento a la cláusula décima quinta del contrato DAMA-001-2002 sobre garantías y el parágrafo 2 de la cláusula primera del contrato dama-001-2002 relacionada con la obligación del concesionario a la clausura, post-clausura y seguimiento”.

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8.- DIFERENCIAS ENTRE TERMINACION DE UN CONTRATO ESTATAL Y SU LIQUIDACION. Como quiera que lo dicho hasta ahora se predica en relación con la terminación bilateral del contrato DAMA-001-2002 y los efectos jurídicos que dicha convención generó para las Partes, asunto que no necesariamente se extiende al terreno de la liquidación de ese mismo contrato, el Tribunal estima oportuno resaltar la distinción, también sustancial y, por ende, de fondo, que existe entre la terminación de un contrato estatal y su correspondiente liquidación, diferenciación que encuentra apoyo en diversas disposiciones legales de cuyo análisis también se ocupó el citado Laudo de mayo 29 de 2003 y que ahora se transcriben por considerarlas pertinentes para el estudio y comprensión del asunto que aquí se debate: “Acerca de la oportunidad para liquidar los contratos estatales cabe señalar, de una parte, que dicha etapa sólo tiene cabida con posterioridad a la terminación del correspondiente vínculo contractual. “El anterior aserto, que obliga a distinguir entre la TERMINACIÓN y la LIQUIDACIÓN de un contrato estatal, encuentra apoyo normativo en diversas disposiciones de la Ley 80 de 1993 que se refieren expresamente a esas materias, como las que a título ilustrativo se indican a continuación: 1 “En el artículo 17, al ocuparse de la potestad excepcional de modificación unilateral, la ley prevé que si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, “el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución”, con lo cual se pone fin al vínculo contractual y al respecto agrega que “En este evento, se ordenará la liquidación del contrato”. 2 “En el artículo 18, al definir y regular la facultad excepcional de caducidad, se dispone que en virtud de la misma “la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación”, de tal suerte que la liquidación deberá realizarse después de que la caducidad haya cobrado firmeza y, por tanto, después de que haya iniciado a generar efectos, el primero de los cuales consiste, precisamente, en dar por terminado el respectivo contrato. 3 “En el 2º inciso del artículo 45 se dispone que en los casos en que se configure alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44, “el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”, por manera que se reitera que primero debe ocurrir la terminación y posteriormente se procederá a la liquidación, que será ordenada como consecuencia lógica e inmediata de tal decisión de terminación. 4 “El propio artículo 60, al regular la liquidación de los contratos estatales determina que dicho procedimiento debe efectuarse dentro del plazo señalado para ello en los pliegos de condiciones o, en su defecto, “a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga [la terminación del contrato]”, con lo cual se reafirma que el plazo para la liquidación empezará a correr a partir del momento en que haya ocurrido la terminación del contrato. 5 “El artículo 70 contempla que mediante cláusula compromisoria puedan someterse a la decisión de árbitros las diferencias que puedan surgir por razón de la CELEBRACIÓN, EJECUCIÓN, DESARROLLO, TERMINACIÓN ó LIQUIDACIÓN del contrato, con lo cual evidencia que contempla cada una de esas etapas como distintas entre sí. 6 “En idéntico sentido y distinguiendo entre la TERMINACION por un lado y la LIQUIDACIÓN por el otro, el artículo 71 autoriza la celebración de compromiso, para aquellos casos en que no se haya pactado previamente cláusula

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compromisoria, con el fin de que se convoque un Tribunal de Arbitramento que resuelva “las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”. “La distinción también surge al considerar que la TERMINACIÓN es un fenómeno predicable de todos los contratos estatales, cualquiera que sea su objeto, tipo y clasificación, mientras que, en los términos del citado artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la LIQUIDACIÓN no es indispensable en todos los contratos sino en los de “tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran”. “La liquidación de los contratos se encuentra expresamente regulada por la Ley 80 de 1993 en sus artículos 60 y 61, razón por la cual debe someterse a esa normatividad especial, tal como lo dispone el artículo 13 ibídem. Por el contrario, el Estatuto de Contratación Estatal no regula, de manera expresa, los modos de extinción de las obligaciones y a propósito de la terminación de los contratos únicamente trata algunas figuras en particular, como las que corresponden a la terminación unilateral o la declaratoria de caducidad, por lo cual es claro que esas materias en general, salvo lo específicamente previsto en la Ley 80 de 1993, “se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes” (artículo 13 ibídem). “Así por ejemplo, en materia de extinción de obligaciones deberán aplicarse las normas contenidas en los artículos 1625, siguientes y concordantes del Código Civil. “También cabe señalar que en el tiempo debe darse primero la terminación del contrato y después puede efectuarse su liquidación final, por lo cual no será posible liquidar definitivamente un contrato si previamente no ha terminado. Así sucede en otras áreas del derecho, como en la societaria, puesto que primero se requiere la disolución de la sociedad (que equivale a la terminación del contrato), para posteriormente iniciar el proceso de liquidación; en materia de sucesiones resulta imposible proceder a la sucesión de los bienes de una persona natural, si antes no ha se ha configurado la muerte –real o presunta-, de la misma. “Como ya quedó visto, la liquidación de un contrato estatal puede revestir alguna de las siguientes modalidades: bilateral, unilateral o judicial”. 9.- LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES Y SUS EFECTOS. En cuanto se ha establecido que son diferentes las figuras de la terminación y la liquidación de los contratos estatales, pertinente resulta examinar cuál es el concepto genérico de liquidación y los efectos que la misma está llamada a generar. El Estatuto de Contratación Estatal, acogiendo un criterio eminentemente enunciativo, que no taxativo, determina que habrá lugar a la liquidación de “los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran”, sin ocuparse de definir o de adoptar un concepto único de liquidación de los contratos estatales. No obstante lo anterior, la misma Ley 80 de 1993, al señalar cuál debe ser el contenido de la correspondiente acta de liquidación, incorpora elementos que permiten deducir el sentido de esa noción, como quiera que al respecto precisó: “En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”. En consonancia con esa disposición legal, al ocuparse de explicar el alcance de la liquidación de los contratos estatales,

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el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sostenido: “La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento” . Como puede observarse, la liquidación definitiva de un contrato corresponde sencillamente a un balance o corte de cuentas que permite precisar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra u otras y, en caso afirmativo, cuánto. Por lo que corresponde a los efectos que tanto la ley como especialmente la Jurisprudencia han reconocido a la liquidación de los contratos estatales, especialmente aquella que se realiza de manera bilateral o por acuerdo entre las Partes, singular importancia revisten para el presente caso tanto el análisis como los pronunciamientos que le sirven de apoyo, consignados en el aludido Laudo de mayo 29 de 2003 y que por compartirlos en su integridad el Tribunal procede a transcribir, así: “Para determinar quién, concretamente, tiene competencia para adelantar y/o para adoptar la liquidación definitiva de un contrato estatal, resulta útil precisar que de conformidad con el ordenamiento legal vigente, es posible distinguir tres (3) clases o modalidades de liquidación, a saber: liquidación bilateral, liquidación unilateral y liquidación judicial. “A la ocurrencia de dichas modalidades de liquidación sólo puede haber lugar en la medida en que no se haya configurado, previamente, alguna otra de las modalidades mencionadas, según el orden en que fueron enunciadas. Dicho de otra manera: la ley otorga el carácter principal y preferente a la liquidación bilateral, en forma tal que la liquidación unilateral aparece, únicamente, en subsidio de aquella; así mismo, a la liquidación judicial de un determinado contrato estatal sólo habrá lugar en cuanto no se haya producido, con anterioridad, la liquidación unilateral y mucho menos la liquidación bilateral. “LA LIQUIDACIÓN BILATERAL: es aquel balance o corte de cuentas que realizan y/o acogen, de manera conjunta, las partes del respectivo contrato. La regulación de esta modalidad de liquidación definitiva se encuentra en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. “Como es natural, en cuanto se trata de una liquidación bilateral o conjunta, fluye con facilidad y de manera clara que son las partes del contrato las titulares de la facultad requerida para adoptar o para convenir los términos de la respectiva liquidación, cuestión que pone de presente, en consecuencia, que la naturaleza de la liquidación bilateral es eminentemente negocial, razón por la cual la propia Ley 80 de 1993, en el inciso 3º de su artículo 60, contempla y ordena que dentro de la propia acta de liquidación se incluyan los acuerdos, las conciliaciones o las transacciones a que lleguen las partes para poder declararse a paz y salvo, según los siguientes términos: “ “En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”.”. “El carácter contractual o negocial de la liquidación bilateral ha sido puesto de presente reiteradamente por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, al sostener que una vez la liquidación es convenida o acogida de manera conjunta y sin salvedades por las partes del respectivo contrato, dicha liquidación genera efectos vinculantes y no puede ser desconocida por alguna de ellas para efectos de obtener mayores reconocimientos de los consignados o acordados

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en ella, ni siquiera acudiendo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a no ser que se pretenda demandar la nulidad de dicha liquidación alegando la ocurrencia de algún vicio que hubiere afectado su validez. “Así lo refleja la Sentencia de junio 22 de 1995, a través de la cual el Consejo de Estado puntualizó: “ “... El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él. ... ”. “En igual sentido, mediante la ya mencionada Sentencia de abril 10 de 1997, reafirmada mediante la Sentencia de 9 de marzo de 1998, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo en el país, precisó: “ “La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo”. “También resulta pertinente traer a colación los pronunciamientos adicionales que sobre este mismo tema formuló el Consejo de Estado en la aludida Sentencia de marzo 9 de 1998, así: “ “Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, éstos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad”. En igual sentido aparecen las apreciaciones que en sus alegaciones finales consignó el señor Procurador 21 en lo Judicial Administrativo de Bolívar, quien actuó como Agente del Ministerio Público dentro del presente trámite arbitral, apreciaciones que también se apoyan en importantes pronunciamientos del Consejo de Estado y que, por considerarlas valiosas e ilustrativas, el Tribunal procede a transcribirlas parcialmente, a saber: “Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere en es vía, NUNCA PODRA pretenderlas judicialmente. Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer. “……………………….. “Sobre el tema ha dicho el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001). Radicación número. 11.689. Actor JORGE ALBERTO RAMIREZ ESPINOSA

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“REVISION DE PRECIOS – Requisitos / ACTA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO – Cuando se suscribe de común acuerdo sin objeciones o salvedades se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores / LIQUIDACION DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO – Naturaleza jurídica. “Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso, En efecto, el acta de liquidación del contrato contiene el balance financiero en cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se firmen de común acuerdo entre éstas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores. Ha advertido la Sala, adicionalmente, que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz. Conforme a lo anterior, se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento. Y si bien no se discute la posibilidad de que la liquidación final de un contrato pueda ser aclarada o modificada posteriormente, es claro que para ello se requiere del consentimiento expreso de quienes la suscribieron. En el presente caso, se observa que, un mes después de la suscripción del acta respectiva, el contratista solicitó al Intendente de Arauca que incorporara a ésta última el valor de los reajustes de precios solicitados; sin embargo, la entidad contratante negó la petición. Así las cosas, no se modificaron los términos de la liquidación suscrita sin salvedades el 6 de abril de 1990; las pretensiones del actor, en consecuencia, deben ser negadas”. (El Tribunal ha resaltado y subrayado). “Nota de relatoría: Ver sentencias del 9 de marzo de 2000, Exp. 19778; del 10 de abril de 1997, Exp. 10608; y del 29 de agosto de 1995, Exp. 8884”. 10.- LA LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO DAMA-001-2002. Cómo lógica y obligada consecuencia de la ya analizada terminación anticipada que las Partes acordaron respecto del contrato DAMA-001-2002, dando así cumplimiento tanto al mandato contenido en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 como a las estipulaciones consagradas en las cláusulas vigésima (20) y vigésima primera (21) del aludido contrato de concesión e, incluso, si se quiere, como evidente reconocimiento a los efectos vinculantes generados por la referida terminación anticipada, tanto el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS como TIRSA E.S.P., con fecha de septiembre 15 de 2003, suscribieron el acta que contiene la correspondiente liquidación bilateral. El Tribunal considera importante destacar que si bien en la cláusula segunda (2ª) del aludido documento de mayo 16 de 2003, por medio del cual se dispuso la terminación anticipada y bilateral del respectivo contrato, las Partes también acordaron proceder a la liquidación del referido contrato DAMA-001-2002 en el estado en que se encontrare para esa fecha, en realidad con dicha estipulación no se produjo novación o sustitución alguna respecto de los acuerdos perfeccionados por esas mismas Partes en las cláusulas vigésima (20) y vigésima primera (21) del contrato en estudio, contentivas tanto de la obligación de liquidar el contrato en referencia como de los plazos dentro de los cuales debería adelantarse tal liquidación, según que la misma fuese adoptada por acuerdo mutuo entre las partes o de manera unilateral por la Entidad Estatal Contratante.

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A la anterior conclusión arriba el Tribunal después de verificar que con el acuerdo de liquidar el contrato DAMA-0012002, según los términos de la cláusula segunda del documento de mayo 16 de 2003 (i) no se produjo, frente a las cláusulas 20 y 21 del aludido contrato, cambio o sustitución de uno de los deudores por otro; (ii) las Partes –en este caso simultáneamente deudoras y, a la vez, acreedoras recíprocas de la obligación de liquidar el contrato-, tampoco contrajeron una nueva obligación respecto de un tercero, de tal manera que ambas o al menos una de ellas hubiere quedado liberada de la obligación primitiva frente al primer acreedor; (iii) además, aunque no se presentó cambio alguno entre los correspondientes deudores y al mismo tiempo acreedores, tampoco aparece la sustitución de la anterior obligación de liquidar el contrato DAMA-001-2002 por una nueva obligación que la reemplace. Así pues, si no se configura una sóla de las tres (3) únicas maneras en que puede efectuarse la novación, de conformidad con los dictados del artículo 1690 del Código Civil, fuerza concluir que no hay lugar a la aplicación de dicha figura. A lo anterior se suma el hecho, no menos importante para apuntalar la conclusión que acaba de exponer el Tribunal, consistente en que al estipular la cláusula segunda (2ª) del documento de terminación bilateral fechado en mayo 16 de 2003, no aparece ni se manifiesta, en modo alguno, voluntad o intención de las Partes para novar, es decir para extinguir por completo la obligación inicial consagrada en las cláusulas 20 y 21 del contrato en estudio –requisito esencial para que se produzca la novación, tal como lo señala el artículo 1693 del mismo Estatuto Civil-, sino que, muy por el contrario, lo que resalta con toda claridad de la nueva estipulación es el propósito que tuvieron las Partes de, simplemente, mantener y reafirmar el contenido de la obligación primitiva para efectos de destacar la importancia y la necesidad de darle cabal cumplimiento a aquella en cuanto, precisamente, en la nueva estipulación determinaron que la liquidación del aludido contrato debería plasmarse en acta separada y “… se suscribirá en los plazos y formas establecidas en las cláusulas vigésima o vigésima primera del contrato DAMA-001-2002”, con lo cual confirman la vigencia de las estipulaciones primigénias. Así reza, textualmente, la cláusula segunda (2ª) del acuerdo de terminación bilateral suscrito en mayo 16 de 2003: “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior [recuérdese que mediante la estipulación inmediatamente anterior, es decir la primera, esas mismas partes acordaron dar por terminado, de manera anticipada y de mutuo acuerdo el contrato], las partes procederán a la liquidación del contrato DAMA-001-2003 en el estado en que se encuentra a la fecha de suscripción de este documento, circunstancia que se plasmará en acta de liquidación separada la cual se suscribirá en los plazos y formas establecidas en las cláusulas vigésima o vigésima primera del contrato DAMA-001-2002”. (Los corchetes, las negrillas y las subrayas no pertenecen al texto original). A su turno, las mencionadas cláusulas vigésima (20) y vigésima primera (21) del contrato de concesión DAMA-0012002, cuya vigencia fue reafirmada por las mismas Partes a través de la transcrita cláusula segunda (2ª) del acuerdo de terminación bilateral fechado en mayo 16 de 2003, son del siguiente tenor: “CLAUSULA VIGESIMA: LIQUIDACION DEL CONTRATO.- El presente contrato se liquidará de común acuerdo ente las partes al cumplimiento de su objeto, o a más tardar dentro de los cuatro (4) meses siguientes, contados a partir de la fecha de extinción de la vigencia del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene su terminación. Para la liquidación se exigirá a EL CONCESIONARIO la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del mismo. “CLAUSULA VIGESIMA PRIMERA: LIQUIDACION UNILATERAL.- Si EL CONCESIONARIO no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por

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EL DISTRITO y se adoptará dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo establecido en la cláusula anterior, por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”. Nótese que el sentido de las citadas cláusulas 20 y 21 del contrato DAMA-001-2002 coincide plenamente con el propósito perseguido por las mismas Partes a través de la también transcrita cláusula segunda (2ª) del documento de terminación bilateral del contrato, con la única anotación de que a través de esta nueva estipulación se buscó la complementación expresa de las hipótesis fácticas previstas en el texto original de la cláusula vigésima (20) para efectos del cómputo del plazo contractual de cuatro (4) meses, convenido para la realización de la liquidación bilateral, en cuanto el texto inicial únicamente preveía el inicio de dicho término “a partir de la fecha de extinción de la vigencia del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene su terminación”, de tal manera que con la nueva estipulación debe entenderse que ese mismo plazo de cuatro (4) meses también empezó a correr a partir del acuerdo de terminación del contrato concluido entre las Partes. Sin embargo, el Tribunal destaca que con la adopción de la cláusula 2ª del documento de terminación bilateral dentro del contrato DAMA-001-2002 no se produjo realmente modificación, adición o complementación alguna de fondo o material, sino apenas formal. Lo anterior por cuanto, de una parte, en cuanto el contrato en estudio corresponde a uno de aquellos contratos de tracto sucesivo, además es de aquellos contratos cuya ejecución o cumplimiento se prolongó en el tiempo y, por si fuera poco, también es de aquellos contratos que por su propia naturaleza y el contenido de sus diversas obligaciones requieren liquidación, es claro entonces que la obligación de liquidarlo no deviene entonces del acuerdo de las Partes –ora del consagrado en las cláusulas 20 y 21 del contrato en cuestión ora de la cláusula 2ª del documento de terminación bilateral-, sino, por el contrario, del mandato genérico e imperativo consagrado en la parte inicial del inciso 1º del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y opera, incluso, ante el total silencio de las partes acerca de la importancia, necesidad u obligatoriedad de adelantar la correspondiente liquidación. De otra parte, porque ante el silencio inicial que mantuvieron las Partes al momento de celebrar el correspondiente contrato, en relación con el plazo dentro del cual debería adelantarse su liquidación en el evento en que ese vínculo terminare por mutuo acuerdo, lo cierto es que mucho antes de que se adoptare la cláusula 2ª del documento fechado en mayo 16 de 2003, ya venía operando el mismo plazo de cuatro (4) meses como quiera que el mismo se encuentra consagrado expresamente para suplir la voluntad de los contratantes –ante el silencio de los mismos-, de conformidad con la parte final del citado inciso 1º del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, cuyo texto completo dice: “Artículo 60.- DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”. Pues bien, retomando el análisis correspondiente al alcance de la liquidación bilateral del contrato DAMA-001-2002, liquidación efectuada conjuntamente por las Partes, importa precisar que el documento de septiembre 15 de 2003 recoge las manifestaciones de sus suscribientes en los precisos términos que se transcriben a continuación, los cuales incluyen las únicas salvedades o reservas que cada una de las Partes formuló al momento de su suscripción, así: “PRIMERO: Liquidar de manera bilateral el contrato DAMA-001-2002 celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la empresa Tratamiento Integral de Residuo Sólidos S.A. E.S.P. “TIRSA E.S.P.” “SEGUNDO: El Distrito de Cartagena, previa verificación y demostración probatoria, mediante los soportes contables,

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facturas, comprobantes y demás documentos que acreditan y soportan los conceptos objeto de reconocimiento y que se adjuntan al presente documento DE LIQUIDACIÓN, procede a describir los conceptos y valores que reconoce deber y que acuerda pagar, para un total a favor de la empresa TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SOLIDOS S.A. “TIRSA E.S.P.” de cuatrocientos siete millones ochocientos sesenta y seis mil ochocientos treinta y cuatro pesos con cincuenta y siete centavos ($ 407’866.834,57), así:

“Valor reconocido por 40.002 toneladas dispuestas “Valor Por 13016 kilos de Residuos Hospitalarios “SUB-TOTAL (Valores reconocidos) “Diferencia pagada a ingeambiente período 28 de enero al 11 de marzo “Costo de la interventoría (5%) “SUB-TOTAL (Valores a descontar) “TOTAL (Valores reconocidos menos valores a descontar)

$427’861.392 $23’402.000 $451’263.392 $20’833.387.83 $22’563.169.60 $43’396.557.43 $407’866.834,57

“PARAGRAFO: El Distrito de Cartagena reconoce pagar la suma de $ 203.933.417.28, correspondiente al 50% de la suma total reconocida menos los valores descontados conforme a lo expuesto en esta cláusula y el saldo, es decir la suma de $ 203.933.417.28, se cancelarán cuando el interventor, Establecimiento Público Ambiental de Cartagena EPA Cartagena, determine el cumplimiento cabal de la obligación de eliminar la totalidad de las 20.000 toneladas de residuos que quedaron en proceso debido al cierre de las operaciones ordenadas por Cardique y que actualmente se ubican en el lote “La Concordia”. Se entenderá por cumplimiento a cabalidad la acción realizada para garantizar la ausencia de impacto ambiental negativo y la conformidad con el plan de clausura. “TERCERO: El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias se declara a paz y salvo por todo concepto frente a las obligaciones contraídas a favor de la empresa TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SOLIDOS S.A. “TIRSA E.S.P.”, en virtud del contrato DAMA-001-2002. “CUARTO: El Distrito manifiesta que el contratista deberá dar cumplimiento a la cláusula décima quinta del contrato DAMA-001-2002 sobre garantías y al parágrafo 2 de la cláusula primera del contrato DAMA-001-2002 relacionada con la obligación del concesionario a la clausura, postclausura y seguimiento”. “QUINTO: El concesionario, TRATAMIENTO DE RESIDUOS SOLIDOS S.A. E.S.P. TIRSA E.S.P.”, acepta el reconocimiento y pago de los conceptos relacionados en la cláusula segunda de esta acta de liquidación sin que ello pueda interpretarse como una aceptación de la declaración expuesta por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias en la cláusula tercera anterior y, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este mismo documento, a continuación relaciona los conceptos y valores que no han sido reconocidos por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, y sobre los cuales se reserva su derecho a reclamación por otra vía ya sea en aplicación de la cláusula compromisoria o por vía judicial, siempre de conformidad con la ley:

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“DESCRIPCION “Disposición de inertes en el Relleno de Henequén de Barranquilla “Costos Cláusula Lote la Concordia “Exigencias autoridades ambientales obras civiles relacionadas con la alternativa tecnológica “Costos de funcionamiento – Suspensión “Adquisición predio La Concordia “Pago de impuestos, estampillas y registro de la compra del lote “Compra de maquinaria y equipos “Compra de equipos de comunicación y computación “Cargos diferidos (ver anexo) “Costos de producción y arrendamiento maquinaria “Lucro cesante durante suspensión estimado “Daño emergente por terminación anticipada estimado “SUB-TOTAL ESTIMADO

VALOR 126.468.304 480.000.000 316.140.410 145.251.435 177.630.000 3.924.870 319.819.670 10.274.878 1.004.284.093 1.388.903.499 150.000.000 450.000.000 $4.572.697.159”

Lo que acaba de transcribirse, aunado a las consideraciones antes expuestas en relación con los efectos jurídicos definitivos que entre las Partes genera la suscripción de la liquidación bilateral de un contrato estatal, cuando tal liquidación se suscribe sin reservas, efectos que por igual se extienden a los aspectos del acta de liquidación bilateral que no están cobijados por las reservas que hubieren sido oportunamente formuladas, sobre la base de que, según la jurisprudencia antes transcrita “… las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera su inclusión resulta ineficaz”, obliga a concluir que en el presente caso las Partes únicamente formularon las salvedades, reservas, exclusiones, objeciones u observaciones que se encuentran recogidas en las referidas cláusulas CUARTA y QUINTA del documento fechado en septiembre 15 de 2003. 10.1.- LAS SALVEDADES DE LAS PARTES, CONVOCADA Y CONVOCANTE, RESPECTO DEL ACTA DE LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO DAMA-001-2002 Y SU RESPECTIVO ALCANCE. Por razones de claridad, el Tribunal estima necesario transcribir nuevamente las salvedades, reservas, exclusiones, objeciones u observaciones que cada una de las Partes formuló en relación con el acta de liquidación bilateral del contrato DAMA-001-2002, con indicación precisa e individualizada acerca de la Parte que hizo la respectiva salvedad o reserva, a lo cual se agrega que sólo esa Parte será la única que, por tanto, podrá aprovecharse del sentido y el alcance de la correspondiente salvedad o reserva y, por tanto, bajo su amparo será la única habilitada para formular reclamaciones o peticiones. 10.1.1.- LAS SALVEDADES O RESERVAS DE LA CONVOCADA RESPECTO DEL ACTA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO DAMA-001-2002 Y SU RESPECTIVO ALCANCE. Apartándose de las apreciaciones y conclusiones que consignó el señor Agente del Ministerio Público en su vista fiscal de fondo, para quien “… el DISTRITO DE CARTAGENA, no hizo ninguna reserva, lo cual significa que estaba de acuerdo con la liquidación del contrato, y consecuente con ello no tiene legitimación para reclamarlas judicialmente”, el Tribunal considera que la Convocada y a la vez demandante en reconvención, DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, al momento de suscribir el acta de liquidación bilateral definitiva del contrato DAMA-012002, sí formuló reservas en relación con el contenido de la misma, de conformidad con los precisos términos de la estipulación CUARTA que se transcribe a continuación y, por tanto, sólo en relación con esos específicos aspectos está

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habilitada para elevar reclamaciones, pretensiones o demandas. Dijo así el DISTRITO, dentro de la parte definitoria de la citada acta de liquidación bilateral: “CUARTO: El Distrito manifiesta que el contratista deberá dar cumplimiento a la cláusula décima quinta del contrato DAMA-001-2002 sobre garantías y al parágrafo 2 de la cláusula primera del contrato DAMA-001-2002 relacionada con la obligación del concesionario a la clausura, postclausura y seguimiento”. Así las cosas, resulta evidente entonces que el DISTRITO únicamente se encuentra habilitado para demandar, de este Tribunal y en relación con TIRSA E.S.P., pronunciamientos relacionados con los siguientes aspectos: A).- Por un lado, el cumplimiento de la cláusula décima quinta (15), correspondiente a la constitución de garantías de conformidad con los amparos, vigencias y cuantías establecidos en esa misma estipulación. En relación con los aspectos contenidos en la referida cláusula 15 y su cumplimiento, el Tribunal se abstendrá de adelantar análisis y de efectuar cualquier pronunciamiento, por la sencilla pero potísima razón de que en relación con esas específicas materias la Convocada no propuso excepción alguna y en su calidad de demandante en reconvención no formuló pretensiones, lo cual determina que el conocimiento y juzgamiento de aspectos, si a ello hubiere lugar, no fueron incluidos en la órbita de competencia del Tribunal. B).- De otro lado se encuentran los asuntos relacionados con el cumplimiento del parágrafo 2 de la cláusula primera (1ª) del mencionado contrato DAMA-001-2002, cuyo texto se transcribe enseguida: “CLAUSULA PRIMERA: OBJETO.-… … PARAGRAFO 2.- Está a cargo del concesionario la clausura, post-clausura y seguimiento, para lo cual deberá tener en cuenta las disposiciones ambientales vigentes al momento de realizar tales etapas del proyecto”. La existencia de esta salvedad o reserva reviste significativa importancia como quiera que en relación con la misma el DISTRITO, al formular su demanda de reconvención, elevó las pretensiones que distinguió con los numerales 1.1.4, 1.1.5 y 1.2.5. A propósito del alcance de dicha salvedad o reserva y sin perjuicio de retomar más adelante el estudio de cada una de las pretensiones formuladas por la demandante en reconvención acerca de la materia sobre la cual recae dicha salvedad o reserva, para cotejar entonces tales pretensiones tanto con su correspondiente soporte probatorio como con las argumentaciones expuestas al respecto por la Convocante y determinar así la prosperidad, o no, total o parcial, de las mismas, el Tribunal estima pertinente efectuar algunas precisiones que se derivan directamente del alcance de la referida salvedad o reserva sobre el sentido y alcance de las correspondientes pretensiones. El Tribunal destaca y pone de presente que si bien la salvedad o reserva formulada por el DISTRITO se refiere, como ya se indicó, de manera exclusiva, al interés y al propósito que le asiste a esa Parte Convocada para que el respectivo contratista particular dé “cumplimiento … al parágrafo 2 de la cláusula primera del contrato DAMA-001-2002 relacionada con la obligación del concesionario a la clausura, postclausura y seguimiento”, parágrafo 2º en cuya virtud, como también ya se resaltó, las Partes convinieron que “Está a cargo del concesionario la clausura, post-clausura y seguimiento, para lo cual deberá tener en cuenta las disposiciones ambientales vigentes al momento de realizar tales etapas del proyecto”, no es menos cierto que en el parágrafo del numeral SEGUNDO de la parte resolutiva del mismo documento de liquidación bilateral, fechado en septiembre 15 de 2003, la Convocada –con el asentimiento de la Convocante-, sujetó el pago del saldo que se obligó a reconocer a la condición de que “el interventor, Establecimiento

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Público Ambiental de Cartagena EPA Cartagena, determine el cumplimiento cabal de la obligación de eliminar la totalidad de las 20.000 toneladas de residuos que quedaron en proceso debido al cierre de las operaciones ordenadas por Cardique y que actualmente se ubican en el lote “La Concordia”. Se entenderá por cumplimiento a cabalidad la acción realizada para garantizar la ausencia de impacto ambiental negativo y la conformidad con el plan de clausura”. Así pues, tanto el análisis y definición de las pretensiones correspondientes como el estudio fáctico relacionado la ejecución de dicha obligación deberán circunscribirse al alcance establecido para esa obligación en el transcrito parágrafo 2º de la cláusula primera (1ª) del contrato DAMA-001-2002 en armonía con el citado parágrafo del numeral SEGUNDO de la parte resolutiva del acta de liquidación bilateral. Pues bien, procede examinar cada una de las correspondientes y aludidas pretensiones dentro del preciso marco que se acaba de destacar: “1.1.4.- Declare que la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SOLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP”, de conformidad con lo establecido en el Contrato DAMA-001-2002, en el Acta de terminación bilateral y en el Acta de liquidación bilateral tenía la obligación de clausurar las actividades en el lote “La Concordia” y de ejecutar la limpieza y saneamiento ambiental del mismo”. La pretensión transcrita, ‘ab-initio’ parece coincidir, en términos generales, con la materia que fue objeto de reserva por parte de la Convocada y por tanto a su declaratoria habrá de procederse. Aprovecha el Tribunal para destacar que la obligación contractual a cargo del contratista, respecto de cuyo cumplimiento formuló reserva o salvedad la Entidad Contratante y en relación con la cual solicita la declaración antes aludida, se pactó de manera pura y simple, sin someter su ejecución a plazo o condición. La siguiente pretensión de la Convocada en relación con el tema materia de su salvedad, es del siguiente tenor: “1.1.5.- Declare que la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. ESP. “TIRSA ESP”, incumplió su obligación de clausurar las actividades en el lote “La Concordia” y en consecuencia incumplió su obligación de eliminar los residuos sólidos depositados en dicho predio, durante la ejecución del contrato”. El Tribunal puntualiza que la ausencia de plazo o condición para el cumplimiento de la obligación de clausurar las actividades en el lote “La Concordia”, por tratarse entonces de una obligación pura y simple, impidió que la Convocante estuviere en mora de cumplirla, hasta el momento en que la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención produjo los efectos propios del requerimiento judicial para constituir en mora, de conformidad con los dictados del artículo 90 del C. de P. C., lo cual si bien permite deducir que a partir de tal constitución en mora la Convocante ha incumplido con la obligación aludida, lo cierto es que no podrá prosperar la pretensión correspondiente, en los términos en que fue formulada por la Convocada, puesto que en ella lo que realmente se solicita es un pronunciamiento que supone y obliga la realización de un juicio de cumplimiento acerca de la obligación contractual de “clausurar las actividades en el lote “La Concordia” … durante la ejecución del contrato”, esto es antes de que se conviniese la terminación bilateral del mismo en mayo 16 de 2003, asunto que quedó saldado y superado por las Partes al suscribir el documento que puso fin a la vigencia de ese vínculo y que, según se explicó ampliamente, comportó también la renuncia recíproca de cada una de las Partes a reclamar el supuesto o real incumplimiento, total o parcial, de su respectivo co-contrante a la ejecución del contrato, puesto que al acudir a la figura de la terminación por mutuo acuerdo, con base en los artículos 1602 y 1625 del Código Civil, las mismas Partes cerraron la puerta a la opción de solicitar la resolución del contrato por incumplimiento con la consiguiente indemnización de perjuicios, figura que se apoya en lo normado en el artículo 1546 del mismo Estatuto Civil.

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Por último, en cuanto se relaciona directamente con los asuntos incluidos dentro de la reserva o salvedad de la Convocada, a través de la demanda de reconvención se pide lo siguiente: “1.2.5.- Se condene a la Sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SOLIDOS S.A. ESP. “TIRSA” a realizar las labores de clausura y de posclausura y a ejecutar la limpieza y saneamiento ambiental del lote “La Concordia”, ubicado en la vereda Bajo del Tigre del corregimiento de Pasacaballos”. 10.1.2.- LAS SALVEDADES O RESERVAS DE LA CONVOCANTE EN RELACIÓN CON EL ACTA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO DAMA-001-2002 Y EL ALCANCE DE LAS MISMAS. Al momento de suscribir el documento que contiene la liquidación del contrato DAMA-001-2002, la Convocante TIRSA E.S.P., circunscribió el alcance de sus reservas o salvedades al texto de la estipulación QUINTA de la mencionada acta de liquidación bilateral y, por tanto, sólo en relación con esos precisos aspectos se encuentra autorizada para elevar reclamaciones, pretensiones o demandas. Así reza el ya transcrito artículo 5º de la tantas veces mencionada acta de liquidación bilateral del contrato DAMA-0012002: “QUINTO: El concesionario, TRATAMIENTO DE RESIDUOS SOLIDOS S.A. E.S.P. TIRSA E.S.P.”, acepta el reconocimiento y pago de los conceptos relacionados en la cláusula segunda de esta acta de liquidación sin que ello pueda interpretarse como una aceptación de la declaración expuesta por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias en la cláusula tercera anterior y, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este mismo documento, a continuación relaciona los conceptos y valores que no han sido reconocidos por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, y sobre los cuales se reserva su derecho a reclamación por otra vía ya sea en aplicación de la cláusula compromisoria o por vía judicial, siempre de conformidad con la ley: “DESCRIPCION “Disposición de inertes en el Relleno de Henequén de Barranquilla “Costos Cláusula Lote la Concordia “Exigencias autoridades ambientales obras civiles relacionadas con la alternativa tecnológica “Costos de funcionamiento – Suspensión “Adquisición predio La Concordia “Pago de impuestos, estampillas y registro de la compra del lote “Compra de maquinaria y equipos “Compra de equipos de comunicación y computación “Cargos diferidos (ver anexo) “Costos de producción y arrendamiento maquinaria “Lucro cesante durante suspensión estimado “Daño emergente por terminación anticipada estimado “SUB-TOTAL ESTIMADO

VALOR 126.468.304 480.000.000 316.140.410 145.251.435 177.630.000 3.924.870 319.819.670 10.274.878 1.004.284.093 1.388.903.499 150.000.000 450.000.000 $4.572.697.159”

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A propósito de las transcritas salvedades, reservas o exclusiones de la Convocante, el Tribunal estima de la mayor importancia efectuar las precisiones que se anotan a continuación, como quiera que el sentido y alcance que corresponde a tales salvedades, reservas o exclusiones está llamado a tener –según se ha venido resaltando-, directa e inmediata incidencia tanto en las decisiones del Tribunal como, más importante aun, en la delimitación de las materias que pueden ser sometidas a su conocimiento y decisión. El señor apoderado de la Convocante, a lo largo de sus actuaciones procesales y, en especial, a través de sus correspondientes alegatos de conclusión, argumenta y sostiene que su mandante habría efectuado una reserva amplia frente a la totalidad del acta de liquidación bilateral, cuya no aceptación general le habría permitido entonces extender el alcance y el espectro de los precisos términos en que fue consignada la reserva que recoge el transcrito numeral quinto de la parte definitoria del mencionado documento de liquidación bilateral y, a partir de esa argumentación, pretende sostener la conclusión de que su mandante estaría habilitada para “… reclamar judicialmente por todo lo referente a las sumas dejadas de reconocer y derivadas de la tarifa no recuperadas y cualquiera otra que no hubiere sido reconocida pero vinculadas a la ejecución del Contrato”. En apoyo de sus argumentaciones y conclusiones, el señor apoderado de la Convocante invoca, cita y transcribe el contenido de las manifestaciones consignadas en los numerales 15 y 16 de la parte considerativa del documento de liquidación bilateral del contrato DAMA-001-2002, cuyos textos rezan: “15.- TIRSA E.S.P. insiste en la reclamación presentada para recuperar la inversión realizada en desarrollo del contrato y en cumplimiento de sus obligaciones por cuanto se tenía prevista a veinte (20) años y no en un plazo menor como ocurrió en virtud de la terminación anticipada como ha quedado expuesto. “16.- En razón a la anterior consideración, las partes no han podido lograr un acuerdo total sobre los términos del acta de liquidación del contrato DAMA-001-2002 de manera bilateral, razón por la cual manifiestan que se suscribirá el acta de liquidación en los términos que a continuación se expresan, en forma bilateral y dentro de la oportunidad legalmente conferida, dejando TIRSA E.S.P. expresa constancia sobre los aspectos no reconocidos y sobre los cuales se reserva el derecho a reclamar por vía judicial o prejudicial, inclusive en uso de la cláusula compromisoria, relacionados con el reconocimiento y pago de los demás conceptos que a su juicio le deben ser pagados en virtud del contrato DAMA-0012002, tales como la inversión realizada por el concesionario, la medición de la prestación del servicio, los extracostos en que debió incurrir el concesionario en aras de garantizar la continuidad del servicio, entre otros. Por las razones que pasan a explicarse, el Tribunal no encuentra acertadas las argumentaciones aludidas que ha expuesto el señor apoderado de la Convocada y menos aun la conclusión que con base en las mismas pretende sostener, razón por la cual reafirma que la reserva o salvedad que realizó el concesionario frente a la liquidación bilateral del contrato DAMA-001-2002, se limita exclusivamente al texto del citado y transcrito numeral quinto de la parte definitoria del documento fechado en septiembre 16 de 2003, con las precisiones que acerca de su alcance se han de realizar más adelante dentro de este mismo acápite. En primer lugar, el Tribunal reitera que la liquidación que se adelanta de manera bilateral, como la que se desarrolló en el caso que aquí se estudia, parte de la premisa básica o regla general consistente en asumir la aceptación o acuerdo de ambas Partes al contenido de la liquidación, lo cual le otorga el carácter de excepción frente al gran acuerdo a las reservas, salvedades o exclusiones que se manifiesten o expresan acerca de dicho contenido y, por tanto, en la medida en que las reservas o salvedades constituyen una excepción a la regla general, obviamente deben ser expresas, precisas, taxativas y de interpretación restrictiva, sin que sea dable la aplicación de las mismas por vía de analogía. Es por ello que en la parcialmente transcrita Sentencia del Consejo de Estado, que el señor Agente del Ministerio

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Público trajo en apoyo de sus razonamientos dentro de sus correspondientes alegatos de conclusión, con total lógica y coherencia, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo en el país, precisó: “Ha advertido la Sala, adicionalmente, que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz”. Así pues, carecería de lógica y para el Tribunal resultaría inadmisible sostener lo contrario, esto es que se asumiere que las liquidaciones bilaterales parten de la premisa consistente en considerar o asumir la inexistencia acuerdos y de tener toda manifestación como reserva, salvedad o exclusión, para tratar como excepcional la existencia de algún acuerdo o definición conjunta. Razonar en este sentido, para sostener que en materia de liquidaciones bilaterales la regla general consiste en asumir que no existen acuerdos ni definiciones conjuntas sino por excepción, además de contradecir abiertamente y sin fundamentos sólidos la Jurisprudencia del Consejo de Estado, equivale a convertir en regla lo que realmente corresponde a una excepción y desnaturaliza por completo la figura, puesto que la liquidación que realizan conjuntamente las partes, por definición y esencia, se fundamenta en la voluntad coincidente de las mismas y en su capacidad para llegar a acuerdos y definiciones en el momento de realizar el corte de cuentas definitivo de su correspondiente relación contractual. En segundo lugar, desde una perspectiva eminentemente semántica pero no por ello menos importante, encuentra el Tribunal que las manifestaciones a que alude el señor apoderado de la Convocante con el fin de sostener su postura, es decir las expresiones que TIRSA E.S.P., consignó en los numerales 15 y 16 del documento de liquidación bilateral, son manifestaciones que se incorporaron en el acápite de “CONSIDERACIONES”, encaminadas básicamente a exponer, sin fuerza vinculante, las motivaciones o razones por los cuales se llegó a la adopción de los acuerdos y de las salvedades que más adelante, dentro del mismo documento, fueron consignados en lo que podría calificarse como la parte definitoria o resolutoria de la correspondiente liquidación bilateral. No escapa al conocimiento del Tribunal la existencia de una práctica jurídica generalizada que existe en el país, la cual no requiere prueba especial por corresponder a un hecho suficientemente notorio, consistente en distinguir de manera clara y formal dentro de los documentos o piezas orientados a producir efectos legales –como en el caso de las sentencias y demás providencias judiciales, los laudos, los actos administrativos, los contratos y demás documentos negociales, etc.-, entre aquellas manifestaciones que se incluyen bajo el título de “CONSIDERACIONES”, “MOTIVACIONES” ó “RAZONAMIENTOS” y aquellas que suelen incluirse dentro del mismo documento, pero en acápite diferente, bajo títulos tales como “RESUELVE”, “DISPONE”, “CONVIENEN”, “ACUERDAN”, etc. Y sucede que esa generalizada y aceptada distinción ordinariamente no se queda en el terreno puramente formal o de mera presentación, sino que suele tener un propósito ulterior, de fondo y material, como quiera que esa práctica –a la cual acudieron en esta oportunidad las Partes que suscribieron el documento de liquidación bilateral del contrato DAMA001-2002-, también busca distinguir entre los efectos que están llamadas a generar unas y otras manifestaciones de voluntad, para señalar entonces que –por regla general, aunque no absoluta naturalmente-, las manifestaciones o expresiones que se incluyen dentro de la aludida parte CONSIDERATIVA ó MOTIVA suelen exponerse con los únicos propósitos de explicar, ilustrar o relacionar el fundamento o sustento de las decisiones que más adelante se adoptan o convienen, pero sin más ánimo que ese, esto es sin perseguir que tales explicaciones, ilustraciones o relación de razones vayan a generar obligaciones o efectos vinculantes para las Partes o para quien las realiza de manera específica, al paso que tales efectos vinculantes suelen reservarse o se limitan para las manifestaciones, expresiones, decisiones, acuerdos, cláusulas, estipulaciones o convenciones que se incluyen dentro de la correspondiente parte RESOLUTIVA, DEFINITORIA o del CLAUSULADO. En tercer lugar, el Tribunal hace ver que la manifestación que consignó la Convocante en el numeral 15 de las

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“CONSIDERACIONES” –que no de las definiciones-, del acta de liquidación bilateral del contrato DAMA-001-2002, en modo alguno pueden considerarse como una salvedad o reserva respecto de dicha liquidación, puesto que si esa fue su intención tal pretendida salvedad resulta totalmente extemporánea y sin virtualidad de modificar los efectos jurídicos resultantes de los acuerdos vinculantes concluidos entre las Partes, como quiera que cualquier reclamación relacionada con los derechos que tuvo la concesionaria para ejecutar el correspondiente contrato por un plazo de veinte (20) años y no en uno menor –a lo cual se refiere la manifestación aludida-, chocan abiertamente con la decisión, libre y voluntaria, que las Partes adoptaron en el documento de mayo 16 de 2003 para dar por terminado, de manera anticipada, el contrato correspondiente y, por tanto, caen en el vacío, sin que puedan servir de título para modificar los efectos derivados de ese acuerdo de terminación anticipada del contrato y a partir de ello pretender la existencia de un derecho al cual se renunció con la aceptación de la terminación anticipada del vínculo correspondiente. En cuarto lugar, el Tribunal destaca que tanto el sentido como el propio contenido literal de la manifestación consignada en el numeral 16 de la parte considerativa de la citada acta de liquidación bilateral del contrato DAMA-001-2002, lejos de servir de soporte a las argumentaciones y a la conclusión que pretende defender el apoderado de la Convocante, por el contrario sirven para demostrar que las únicas salvedades y excepciones que hizo la concesionaria al contenido de dicha acta de liquidación bilateral, son aquellas que más adelante –es decir en el numeral QUINTO de la parte definitoria-, consignó esa Parte. En efecto, después de señalar la razón por la cual “las partes no han podido lograr un acuerdo total sobre los términos del acta de liquidación del contrato DAMA-001-2002 de manera bilateral”, dentro del mismo numeral 16 se agrega entonces que las Partes “manifiestan que se suscribirá el acta de liquidación en los términos que a continuación se expresan”, dando a entender así, con total claridad, que la correspondiente liquidación bilateral y sus respectivas salvedades se consignan o se expresan a continuación de dicho numeral 16, que es lo que realmente se encuentra en ese documento, como quiera que, inmediatamente después del citado numeral 16 de “CONSIDERACIONES” se incluyen los cinco (5) numerales definitorios o resolutorios. El Tribunal entiende que las expresiones que integran el contenido del señalado numeral 16 de las “CONSIDERACIONES” del acta de liquidación bilateral no corresponden, exclusivamente, al concesionario sino que, por el contrario, es una afirmación que hacen, de manera conjunta, ambas PARTES, puesto que así lo refleja con claridad el plural que se utilizó para el verbo “manifestar”, en cuanto se dijo: “manifiestan que se suscribirá el acta de liquidación …”. A ello agrega el Tribunal que las expresiones que se incluyeron dentro del texto del mismo numeral 16, inmediatamente a continuación de la frase que se acaba de subrayar en el párrafo anterior de este Laudo y que corresponde a una manifestación conjunta que realizaron ambas Partes, expresiones según las cuales “… se suscribirá el acta de liquidación en los términos que a continuación se expresan, en forma bilateral y dentro de la oportunidad legalmente conferida, dejando TIRSA E.S.P. expresa constancia sobre los aspectos no reconocidos y sobre los cuales se reserva el derecho a reclamar por vía judicial o prejudicial, inclusive en uso de la cláusula compromisoria, relacionados con el reconocimiento y pago de los demás conceptos que a su juicio le deben ser pagados en virtud del contrato DAMA-0012002, tales como la inversión realizada por el concesionario, la medición de la prestación del servicio, los extracostos en que debió incurrir el concesionario en aras de garantizar la continuidad del servicio, entre otros”, de ninguna manera constituyen una salvedad o reserva en sí misma respecto del contenido del acta de liquidación, sino que forman parte del anuncio que se está realizando acerca de lo que las Partes procederán a ejecutar en el inmediato futuro, en los términos que a continuación se expresan, esto es la actividad consistente en SUSCIRIBIR el acta de liquidación “… dejando TIRSA E.S.P. expresa constancia sobre los aspectos no reconocidos y sobre los cuales se reserva el derecho a reclamar por vía judicial o prejudicial, inclusive en uso de la cláusula compromisoria, …”.

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Así lo confirma, pues, el modo, la inflexión o el significado con que se utilizó, en gerundio, el verbo “dejar”, modificado en esta ocasión por una ‘especie’ de adverbio de tiempo, con lo cual se indicó o anunció que la acción o actividad que se realizaría en el inmediato futuro, consistente en SUSCRIBIR el acta de liquidación en los términos que a continuación se expresan, iba a estar acompañada, de manera simultánea, por la actuación que igualmente cumpliría por su parte la firma TIRSA E.S.P., al momento de suscribir el acta de liquidación correspondiente, es decir “…dejando … expresa constancia sobre los aspectos no reconocidos y sobre los cuales se reserva el derecho a reclamar por vía judicial o prejudicial,…”. En consecuencia, ese mismo numeral 16 refleja con precisión que en él, las Partes anunciaron que en el inmediato futuro, es decir a continuación de su propio texto, “… en los términos que a continuación se expresan …”, procederían a suscribir el acta de liquidación y al mismo tiempo anunciaron que al realizar esa acción futura, TIRSA S.A., lo haría “… dejando … expresa constancia sobre los aspectos no reconocidos y sobre los cuales se reserva el derecho a reclamar por vía judicial o prejudicial, inclusive en uso de la cláusula compromisoria, …”, de lo cual se infiere, sin lugar a la menor hesitación, que esa anunciada acción futura de SUSCRIBIR el acta de liquidación por parte de la Convocada, estaría acompañada, de manera simultánea, por la también futura acción de DEJAR expresa constancia sobre los aspectos no reconocidos y sobre los cuales haría reserva de su derecho a reclamar. De esa manera, las mismas Partes, en el texto del comentado numeral 16, dejaron perfectamente claro que las reservas o salvedades correspondientes que haría a su favor TIRSA S.A. E.S.P., serían aquellas que esa sociedad expondría a continuación, en el inmediato futuro, al SUSCRIBIR el acta de liquidación y, por tanto, mal podría tenerse como tales aquellas manifestaciones que ya hubieren sido expuestas antes, en el pasado, a través de las consideraciones que antecedieron el anunció futuro de que se procedería a SUSCRIBIR “… el acta de liquidación en los términos que a continuación se expresan, … dejando TIRSA E.S.P. expresa constancia sobre los aspectos no reconocidos y sobre los cuales se reserva el derecho a reclamar …”. Por último, acerca de esta materia y como si todo lo que ya se ha señalado no fuere suficiente –que para el Tribunal si lo es-, hay lugar a destacar que dentro de la parte inicial del tantas veces mencionado numeral quinto de la parte resolutoria o definitoria del documento de liquidación bilateral, fechado en septiembre 15 de 2003, la Convocante manifestó con claridad su aceptación al reconocimiento y pago de los conceptos relacionados en la cláusula segunda de esa misma acta de liquidación, agregando, de una parte, que tal aceptación no podría ni debería “… interpretarse como una aceptación de la declaración expuesta por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias en la cláusula tercera anterior … ”, al tiempo que, de otra parte, anunció que procedería de inmediato a concretar y a precisar, “… a continuación … los conceptos y valores que no han sido reconocidos por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, y sobre los cuales se reserva su derecho a reclamación por otra vía ya sea en aplicación de la cláusula compromisoria o por vía judicial, siempre de conformidad con la ley”, todo ello “… de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este mismo documento …”. Por lo anterior, las manifestaciones que hizo la propia Convocante dentro del numeral quinto de la parte definitoria o resolutoria del documento de liquidación bilateral, resultan más que suficientes para confirmar las apreciaciones y definiciones que ha venido destacando el Tribunal, como quiera que ese mismo concesionario se encargó de poner de presente, de un lado, que el sentido y los efectos de las manifestaciones y anuncios “… expuesto[s] en la parte considerativa de este mismo documento …” no participan del sentido y del efecto vinculante que corresponden a las manifestaciones consignadas en la parte resolutoria o definitoria y, de otro lado, también resaltó que las reservas, salvedades o exclusiones frente a la liquidación bilateral del contrato DAMA-001-2002 son, únicamente, aquellas que corresponden a “ … los conceptos y valores …” que ese mismo concesionario “… a continuación relaciona …” de manera precisa y detallada, respecto de “… los cuales se reserva su derecho a reclamación por otra vía ya sea en aplicación de la cláusula compromisoria o por vía judicial, siempre de conformidad con la ley”.

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Lo expuesto obliga al Tribunal, por tanto, a reafirmar que en relación con el acta de liquidación bilateral del contrato DAMA-001-2002, suscrita en septiembre 15 de 2003, las únicas salvedades o reservas que deben tenerse como tales por parte de TIRSA S.A. E.S.P., son aquellas que se encuentran incluidas, de manera expresa y precisa, dentro del mencionado y ya transcrito numeral quinto de la parte resolutiva o definitoria de dicho documento. 10.1.2.1.- EL FUNDAMENTO JURIDICO QUE SIRVE PARA SUSTENTAR LAS SALVEDADES Y PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE. Antes de analizar cada una de las salvedades o reservas que TIRSA S.A. E.S.P., expresó frente a la liquidación bilateral del contrato DAMA-001-2002, a lo cual se procederá con el fin de determinar el alcance de cada una de tales salvedades o reservas, el Tribunal estima pertinente precisar que descartada como se encuentra la posibilidad de que en el presente caso las Partes puedan formular reclamaciones o elevar solicitudes de condena con base en eventuales o supuestos incumplimientos contractuales, entiende que las reclamaciones que guardan directa relación con las pretensiones de la demanda arbitral y que se encuentran amparadas por las reservas o salvedades correspondientes, encuentran fundamento en la liquidación misma del contrato, que no en el cumplimiento de tal contrato puesto que éste asunto quedó por fuera de discusión dentro de la presente litis. En consecuencia, la etapa de liquidación es la que, en cuanto concierne al concesionario, ha debido servir para cuantificar y reconocerle las sumas que, según lo indique el material probatorio, hubiere invertido efectivamente con anterioridad a la terminación bilateral del contrato, en la medida en que tales inversiones no pudo recuperarlas con la operación de la concesión por la sencilla y ampliamente ventilada circunstancia, dentro del expediente, de que si bien tal operación se proyectó por un plazo inicial de veinte (20) años, en realidad sólo tuvo efectividad por el reducido lapso que corrió entre el 12 de marzo de 2003, fecha de suscripción del acta de iniciación del contrato y el 16 de mayo de ese mismo año, fecha en que las Partes decidieron su terminación anticipada por mutuo acuerdo, es decir que la operación efectiva de la concesión apenas superó el plazo de dos (2) meses. El Tribunal apoya el anterior aserto en el dictamen financiero rendido por la doctora Claudia de Francisco, quien al responder la pregunta 8, relacionada con “las implicaciones económicas para el Contratista derivadas de la terminación anticipada del contrato”, señaló la siguiente como primera de ellas: “El Contratista incurrió en inversiones, costos y gastos que proyectó recuperar en cuanto hacía a las inversiones en un horizonte de operación de veinte años (término de vigencia pactado), a través del cobro de una tarifa referido a un número estimado de toneladas dispuestas de residuos sólidos, calculado con la misma expectativa de tiempo. Por ende, las inversiones realizadas no podrán ser recuperadas por vía de aplicación de la tarifa”. (Se subraya). Además, debe tenerse presente que dentro del contrato de concesión DAMA-001-2002, las Partes previeron y pactaron, de manera expresa, que el contratista particular tendría derecho, como resulta apenas elemental y obvio dentro de un contrato conmutativo que se caracteriza por la equivalencia de sus prestaciones, a recuperar las inversiones que realizare en desarrollo o con ocasión de ese mismo contrato, con la anotación de que esa recuperación de inversiones se realizaría a lo largo de los veinte (20) años que estaba llamada a durar la concesión y por vía del ingreso de las tarifas pactadas, razón por la cual, como lógica y obligada consecuencia, también se precisó que en cuanto tales costos de inversión se encontraban ya incluidos dentro de las tarifas que percibiría el concesionario, la Entidad Contratante no quedaba obligada a reintegrar suma alguna con cargo a las inversiones no amortizadas al término del plazo de la concesión que, como ya se indicó, estaba contemplado para un período de veinte (20) años. Lo anterior de conformidad con el texto del parágrafo 5 de la cláusula cuarta del mencionado contrato DAMA-001-2002,

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que a la letra dice: “PARAGRAFO 5.- En la tarifa pactada se encuentran comprendidos la totalidad de los costos de inversión realizados por EL CONCESIONARIO en cumplimiento del presente contrato de concesión. EL DISTRITO no queda obligado a reintegrar suma alguna al concesionario por aquella parte de la inversión que no haya sido completamente amortizada al término del plazo de la concesión”. Como se puede apreciar, la liberación de responsabilidad de la Entidad Contratante en relación con las inversiones no amortizadas por el concesionario a la finalización del plazo de la concesión, se apoyó en el supuesto necesario de que vía el ingreso de las tarifas que tenía derecho a percibir el concesionario, éste pudiere obtener entonces la recuperación de tales inversiones. En la medida en que ese supuesto no tuvo operación práctica alguna, como quiera que la operación efectiva de la concesión apenas si superó el brevísimo plazo de dos (2) meses y ello imposibilitó que vía tarifas el concesionario lograre recuperar los costos de inversión que realizó en cumplimiento del contrato, naturalmente dejó de tener aplicación la conclusión que se apoyaba en esa premisa y que buscaba liberación de responsabilidad a la Convocada en relación con las inversiones realizadas por el concesionario y no amortizadas a la finalización del plazo de la concesión. Es más, razonando ‘contrario sensu’ hay lugar a deducir que mediante dicho parágrafo quinto las Partes en realidad previeron y hasta estipularon la responsabilidad de la Entidad Contratante en relación con aquellas inversiones que hubiere realizado el concesionario y que no hubieren sido amortizadas, en cuanto el contratista particular no hubiere percibido efectivamente las tarifas en cuyos componentes estaba incluida la recuperación de las inversiones o cuando no se hubiere llegado “al término del plazo de la concesión”, tal como sucedió en este caso. Así pues, que al momento de liquidar el contrato de concesión o con ocasión de las reservas formuladas respecto de dicha liquidación, la Administración Pública en su condición de contratante reconozca directamente o que sea obligada por el juez del contrato a reconocer, a favor del concesionario, las sumas que éste efectivamente hubiere invertido en desarrollo y con ocasión de la prestación del servicio público domiciliario de aseo y que, naturalmente, no hubiere podido recuperar con la operación de la respectiva concesión, no es asunto simple que encuentre fundamento sólo en el cumplimiento de las obligaciones contractuales sino que, por el contrario, dada la importancia y la trascendencia social que comporta la prestación de un servicio público domiciliario, definido legalmente además como esencial, incrusta sus raíces en el campo SOCIAL que caracteriza nuestro Estado de Derecho –con todo lo que ello implica y significa-, puesto que en los términos del artículo 365 de la Constitución Política “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado” y es deber del mismo asegurar su prestación eficiente, amén de que el contratista particular participa de la condición de colaborador de la Administración Pública y, por tanto, le ayuda a ella en la consecución y el logro efectivo de los fines y los cometidos de dicho Estado Social y de Derecho, así como en el propósito de asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, tal como expresamente lo determina el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, cuestión que a su turno impone a las entidades contratantes, entre muchos otros, el deber de velar por “… la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”. La negativa a ultranza e irracional de la Administración Pública a reconocer, a favor de sus colaboradores particulares, las inversiones que éstos efectivamente hubieren realizado en virtud de un contrato de concesión de un servicio público domiciliario, en cuanto no hubieren podido recuperar dichas inversiones durante la operación de tal concesión, resulta contraria a la solidaridad que desde el artículo 1º constitucional se señala como fundamento de nuestro Estado y desconoce que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del mismo, de conformidad con el citado artículo 365 superior; un proceder en ese sentido, además, resultaría abiertamente contrario a la vigencia de un orden justo, cuya efectividad constituye finalidad esencial de nuestro Estado, de conformidad con los dictados del artículo 2º de

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la Carta Política, amén de que ello resultaría violatorio de la garantía constitucional que ampara la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, para entronizar a cambio el enriquecimiento injustificado de las Entidades Estatales en detrimento del patrimonio de sus colaboradores, los concesionarios particulares. Téngase presente que incluso en aquellos casos en que se hubiere celebrado un contrato estatal que estuviere afectado por un vicio de nulidad absoluta, con el propósito de retornar las cosas al estado anterior y, de todas maneras, evitar que las entidades estatales se enriquezcan injustamente a costa de sus colaboradores, los contratistas particulares, preservando de esa manera la solidaridad que caracteriza e informa de manera especial los contratos estatales, aun en esos casos extremos –se repite-, la propia ley ordena, de manera imperativa, que se efectúen los reconocimientos y pagos correspondientes a las prestaciones que hubieren sido ejecutadas hasta el momento de la declaratoria judicial de nulidad absoluta, de conformidad con los términos del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor: “Artículo 48.- DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. “Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. Incluso, tal como lo prevé el inciso 2º de la norma legal en cita, aun en los eventos de nulidad absoluta generados por causa u objeto ilícitos, en cuanto dicha nulidad no se hubiere producido “a sabiendas” del particular contratista -según lo ha explicado el Consejo de Estado-, imperativamente deberá efectuarse el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas cuando se pruebe que la entidad se ha beneficiado de las mismas y sólo hasta el monto de dicho beneficio, en el entendido de que la entidad estatal obtiene beneficios en cuanto las prestaciones cumplidas por el contratista le sirvan para satisfacer un interés público. Así las cosas, si aun en esas hipótesis fácticas extremas de nulidad absoluta –incluyendo el objeto y la causa ilícitas-, la ley manda e impone que la Administración Pública deba realizar, a favor del contratista particular, los reconocimientos y pagos equivalentes al monto de las prestaciones ejecutadas en desarrollo del correspondiente contrato nulo, con muchísima mayor razón debe concluirse entonces que las entidades estatales tienen el deber de reconocer y pagar, a sus colaboradores concesionarios particulares, las sumas equivalentes a las inversiones que aquellos hubieren ejecutado efectivamente en la correspondiente concesión y que no hubieren podido recuperar durante la operación de la misma, en virtud de la terminación anticipada por mutuo acuerdo del respectivo contrato, que no generada por declaración judicial alguna de nulidad absoluta. Dentro del marco constitucional y legal que se deja expuesto, el Tribunal advierte que esa clase de reconocimientos –en cuanto a los mismos haya lugar, de conformidad con el correspondiente material probatorio-, en un caso como el que aquí se estudia, en el cual no hay cabida para examinar y definir la existencia de incumplimientos contractuales a cargo de las Partes, de ninguna manera comportan ni contienen reproche alguno a las conductas o al comportamiento contractual de la correspondiente Entidad Estatal Contratante. Por el contrario, esos reconocimientos obedecerán simplemente a la verificación y cuantificación de las inversiones efectivamente realizadas dentro de la respectiva concesión, en cuanto no hubieren sido reconocidas ya dentro de la liquidación bilateral, sobre la base de que el concesionario no tuvo tiempo para obtener la recuperación de esas inversiones dado que la duración de la concesión se limitó al señalado plazo de dos (2) meses y algunos días, en oposición al inicialmente proyectado de veinte (20) años. Esas razones que se dejan expuestas, que se apoyan básicamente en las nociones de justicia y de equivalencia de las

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prestaciones en los contratos conmutativos, que encuentran apoyo constitucional amplio, entre otras, en la solidaridad en que se fundamenta nuestro Estado Social y de Derecho y que a la vez informa y orienta los contratos de las entidades estatales (artículos 1 y 150 inciso final C.P.); en el carácter social del mismo Estado (artículo 1 C.P.); en el hecho de que la Constitución Política hubiere determinado que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado (artículo 365 C.P.); en el mandato superior que determina como finalidad Estatal la de preservar y asegurar un orden justo (artículo 2 C.P.); en la protección con la cual la Carta Fundamental ampara la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles (artículo 58 C.P.); en la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial (artículo 230 C.P.); en los principios generales del derecho que constituyen criterios auxiliares de la misma actividad judicial, principios generales que proscriben abiertamente cualquier modalidad de enriquecimiento injusto (artículo 230 C.P.); que encuentran apoyo también en importantes disposiciones y principios de orden legal, tales como el principio del contratista colaborador de la Administración Pública (artículo 3 Ley 80 de 1993); en las normas que disponen, determinan y fundamentan el alcance y sentido de la liquidación misma de los contratos estatales (artículos 60 y siguientes de la Ley 80 de 1993); todas esas razones son las mismas por las cuales el Tribunal estima que en el presente caso, una vez se verifique y se evidencie que el concesionario realizó efectivamente una inversión que no hubiere sido reconocida a través de la correspondiente liquidación bilateral del contrato de concesión DAMA-001-2002 y que corresponda a una de las salvedades o reservas que dicho concesionario hizo expresas al momento de suscribir la mencionada liquidación bilateral, habrá lugar a disponer el correspondiente reconocimiento y pago, sin que para ello resulte necesario acudir a la aplicación de la figura del equilibrio económico de los contratos estatales que invoca la demandante en sus pretensiones y que de forma amplia desarrolla su apoderado judicial en sus respectivos alegatos de conclusión. 10.1.2.2.- LOS VALORES QUE CORRESPONDEN A LAS SALVEDADES O RESERVAS EFECTUADAS POR LA CONVOCANTE RESPECTO DE LA LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO DAMA-001-2002. Al respecto, el Tribunal considera necesario destacar que en el texto de la parte inicial del aludido numeral quinto del documento de liquidación bilateral del contrato DAMA-001-2002, fechado en septiembre 15 de 2003, la propia Convocante señaló que “… a continuación relaciona los conceptos y VALORES … sobre los cuales se reserva su derecho a reclamación por otra vía …”, por manera que así dejó claro que esos valores eran, como ciertamente lo son para el Tribunal, las sumas máximas a las cuales quedó sujeta, de manera precisa y concreta, cada salvedad. A ello se agrega la consideración, no menos importante, de que al efectuar la discriminación y especificación de cada una de las salvedades o reservas en cuestión, dentro del cuadro incluido en el citado numeral quinto de la parte resolutoria del documento de liquidación bilateral, el cual contiene cada uno de los conceptos objeto o materia de reserva, la Convocante señaló al frente de cada concepto, de manera precisa y clara, la suma correspondiente con excepción de los valores indicados para los ítems de “Lucro cesante durante suspensión” y “Daño emergente por terminación anticipada”, en los cuales sí anotó que las cantidades correspondientes eran sólo un “estimado”. De esta manera queda claro que cuando en sus reservas o salvedades la Convocante quiso manifestar que las cantidades indicadas para cada concepto eran sólo una estimación, así lo expresó sin dubitaciones, lo cual indica con igual claridad que en relación con los demás conceptos, en los cuales ninguna indicación se incluyó acerca del carácter estimado o provisonal que pudieren tener las sumas correspondientes, los valores indicados con total precisión deben tenerse como parte de la respectiva reserva y su monto, en consencuencia, no podrá ser excedido a través de los pronunciamientos que finalmente se realicen en el Laudo. El señalado carácter “estimado” con que la Convocante calificó, de manera expresa, los valores que ella misma incluyó en sus salvedades o reservas, de manera exclusiva para los conceptos de “Lucro cesante durante suspensión” y “Daño emergente por terminación anticipada”, calificación que no hizo ni extendió para los demás conceptos, sirve para

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explicar suficientemente por qué el “SUB-TOTAL” de la cuantificación de todas las salvedades o reservas también se encuentra acompañado del calificativo de “ESTIMADO”, sin que por ello se pueda sostener entonces que el carácter “estimado” del “SUB-TOTAL” estuviere extendiendo ese calificativo a cada una de las precisas cantidades incluidas para los diversos conceptos que integran las salvedades o reservas que hizo la sociedad concesionaria frente a la liquidación bilateral del contrato en estudio. 10.1.2.3.- LA ACTUALIZACION DE LOS VALORES SEÑALADOS POR LA CONVOCANTE EN SUS CORRESPONDIENTES SALVEDADES O RESERVAS. Como quiera que en la pretensión 8 de la demanda arbitral, la Convocante solicita que se actualicen todas las sumas correspondientes a las pretensiones formuladas y a las condenas a que haya lugar, el Tribunal estima pertinente señalar que fue en septiembre 15 de 2003, fecha de suscripción de la correspondiente acta de liquidación bilateral del contrato DAMA-001-2003, cuando ella misma señaló las cantidades que corresponden a cada una de sus correspondientes salvedades o reservas, por tanto, las sumas en cuestión serán actualizadas desde esa fecha y hasta el momento de expedición del Laudo. Para la actualización de las sumas correspondientes se tomarán los índices de precios al consumidor –IPC-, del mes de septiembre de 2003 y el que corresponde al mes de febrero de 2005, último índice disponible al momento de expedición del Laudo, ambos calculados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE- y se aplicará la siguiente fórmula: Suma actualizada =

Suma a actualizar X IPC final ------------------------------------------------------IPC inicial

En donde: IPC inicial (septiembre de 2003) = 0,22 IPC final (febrero de 2005) = 1,02 No sobra recordar que de conformidad con los dictados del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, “Todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios”. 10.1.2.4.- NO ACEPTACIÓN DE LA AUTODECLARATORIA A PAZ Y SALVO POR TODO CONCEPTO QUE REALIZÓ EL DISTRITO DE CARTAGENA. La primera salvedad, precisa y concreta, que formuló TIRSA S.A. E.S.P., consistió en manifestar su negativa a aceptar la declaración a paz y salvo por todo concepto, que a su propio favor realizó el DISTRITO DE CARTAGENA dentro del numeral tercero de la parte definitoria de ese mismo documento de liquidación bilateral.

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El Tribunal entiende que con esa salvedad la Convocante quiso reafirmar su negativa a aceptar la manifestación de paz y salvo por todo concepto que a su propio favor realizó la Convocada, con el fin de despejar cualquier duda acerca de la imposibilidad que acompaña a esa manifestación para generar efectos vinculantes en relación con la Convocante y dejar así, en todo caso, a salvo su derecho a formular algunas reclamaciones. 10.1.2.5.- DISPOSICIÓN DE INERTES EN EL RELLENO DE HENEQUÉN DE BARRANQUILLA. Tal como se verá en detalle más adelante, el material probatorio arrimado en debida forma al expediente, en particular el experticio contable, evidencia que con el fin de colaborar con el DISTRITO DE CARTAGENA para ayudarle a superar la emergencia que amenazaba la salubridad pública y que se generó con ocasión y por causa del cierre que inicialmente dispuso CARDIQUE en relación con la utilización del lote “La Concordia”, imposibilitando así la disposición de los residuos sólidos que en dicho inmueble en su condición de concesionaria de aquella entidad territorial venía realizando TIRSA S.A. E.S.P., la hoy Convocante asumió varios gastos y erogaciones para efectos de disponer los residuos inertes en el relleno de Henequén de Barranquilla y realizar hasta ese nuevo sitio el transporte de los mismos, cuestión que, naturalmente, desbordó los límites del objeto del contrato DAMA-001-2002 a cuyo cumplimiento se obligó y, por tanto, esos nuevos y adicionales costos le deben ser reconocidos y pagados, de conformidad con las pruebas correspondientes, hasta el límite máximo de, es decir sin superar la cantidad de CIENTO VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIEINTOS CUATRO PESOS ($ 126.468.304,oo) de septiembre 15 de 2003, puesto que a ese preciso valor limitó su salvedad la Convocante. 10.1.2.6.- COSTOS CLAUSURA LOTE LA CONCORDIA. Esta salvedad pone de presente que la obligación contractual pactada en el parágrafo 2º de la cláusula primera (1ª) del contrato DAMA-001-2002, cuya exigibilidad se reservó la Convocada, en caso de que haya lugar a ordenarle su cumplimiento a la Convocante, de ninguna manera deberá realizarse en forma gratuita sino, por el contrario y como corresponde a cualquier contrato conmutativo, generará a favor de dicha Convocante los costos que correspondan a su ejecución, sin que los mismos superen el monto de la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS ($ 480’000.000.oo) de septiembre de 2003, cifra a cuyo monto limitó su salvedad la Convocante. 10.1.2.7.- EXIGENCIAS AUTORIDADES AMBIENTALES OBRAS CIVILES RELACIONADAS CON LA ALTERNATIVA TECNOLÓGICA. Tal como se detallará más adelante, las pruebas que fueron allegadas regularmente al expediente, en especial los experticios técnico en ingeniería civil y el contable, ponen de presente que dentro del lote denominado La Concordia, propuesto como alternativa temporal dentro de la propuesta presentada por la Convocante dentro de la licitación pública que dio lugar a la adjudicación y consiguiente celebración del que finalmente se distinguió como contrato de concesión DAMA-001-2002, propuesta que naturalmente fue aceptada por la hoy Convocada, efectivamente la entonces concesionaria realizó una serie de inversiones en obras civiles para adecuar y habilitar dicho lote para la disposición técnica de residuos sólidos, razones éstas que determinan la procedencia del reconocimiento del valor de tales inversiones, en la cuantía que reflejen las pruebas correspondientes pero sin que puedan superar el monto máximo de TRESCIENTOS DIEZ Y SEIS MILLONES CIENTO CUARENTA MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS ($ 316.140.410,oo) de septiembre 15 de 2003, como quiera que al monto de esa cuantía sujetó su salvedad la Convocante. Importante resulta precisar que en el documento preparado por la Convocada, titulado “INFORME TÉCNICO SOBRE ACTUACIONES Y EXIGENCIAS DE LA INTERVENTORÍA AL CONCESIONARIO TIRSA E.S.P. DEL PROCESO DE COMPOSTAJE Y RECICLAJE QUE SE ADELANTE EN EL LOTE LA CONCORDIA”, el Establecimiento Público EPA,

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“en calidad de autoridad ambiental del Distrito de Cartagena y como interventor del proceso de tratamiento y disposición final de los residuos sólidos de Cartagena”, consignó, en un cuadro, entre otras, las siguientes solicitudes: “Suministro a Cardique de documento descriptivo del proyecto, procesos, impactos y medidas mitigadoras”; “2 Adecuación de sitios para la clasificación de residuos sólidos”; “4 Construcción de sistema de drenajes para aguas lluvias”; “5 Control de películas de polvo en las vías mediante la aplicación de agua de imprimación”; “6 impermeabilización de las plataformas”; “7 Suministro y colocación de báscula”; “8 Retiro de materiales no reutilizables de la planta”; “9 Construcción de pondajes para almacenamiento de aguas escorrentías”. 10.1.2.8.- COSTOS DE FUNCIONAMIENTO – SUSPENSIÓN. Con esa reserva la Convocante pretende dejar a salvo la posibilidad de reclamar el reconocimiento y pago de los costos de funcionamiento en que habría incurrido durante el período de suspensión, sin que los mismos superen el valor tope de CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($ 145.251.435.oo) de septiembre de 2003. Al respecto el Tribunal anota que ese reconocimiento habría sido procedente si se hubiere demostrado de manera fehaciente, dentro del expediente, la existencia de dichos costos de funcionamiento, el monto preciso de los mismos, su nexo de causalidad con la suspensión de la concesión, el período específico durante el cual tuvo lugar dicha suspensión y, además, que tal suspensión no hubiere sido imputable a la concesionaria, sin embargo, desde ya se anticipa que, como se detallará más adelante, en el plenario no obran pruebas de esos diversos aspectos y, por tanto, mal podría ordenarse el reconocimiento de suma alguna por ese concepto. 10.1.2.9.- ADQUISICIÓN PREDIO LA CONCORDIA. Puesto que así lo evidencian los antecedentes del contrato DAMA-001-2002 que obran en el expediente, entre los cuales resaltan los apartes pertinentes del correspondiente pliego de condiciones (numeral 2.3.1.9, alternativa del numeral 2 de los puntos 1.4 y 3.1) y la oferta que en su oportunidad presentó la hoy Convocante (numeral 18.3); el texto mismo del contrato en mención (cláusula primera); las diversas manifestaciones que las Partes consignaron en las CONSIDERACIONES (párrafos 2 y 3) del acta de terminación bilateral, fechada en mayo 16 de 2003 y las expresiones que esas mismas Partes realizaron a lo largo de las CONSIDERACIONES (numerales 2 y 4) del acta de liquidación bilateral fechada en septiembre 16 de 2003, el Tribunal encuentra suficientemente acreditado, dentro del expediente, la Convocada conoció perfectamente y además estuvo de acuerdo en que el objeto del contrato, es decir la concesión del servicio público de aseo para el manejo, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos de la ciudad de CARTAGENA DE INDIAS, fuese ejecutado por la Convocante a través de dos (2) fases o etapas: una inicial o primera, conocida como “alternativa tecnológica temporal” y una segunda o final, denominada “alternativa definitiva”. En desarrollo y como ejecución de esa convenida etapa inicial o alternativa temporal del contrato DAMA-001-2002, tal como textualmente lo relacionaron conjuntamente las Partes en el texto del documento de terminación bilateral fechado en mayo 16 de 2003, “El concesionario, para darle cumplimiento al objeto del contrato materializó una de las alternativas presentada en su oferta, consistente en el aprovechamiento de los residuos sólidos domiciliarios producidos en la ciudad de Cartagena, actividad que se debía llevar a cabo en el lote denominado “La Concordia” ...”.

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En efecto, diversas pruebas que fueron regularmente decretadas, practicadas y aportadas al expediente, entre ellas la inspección judicial realizada en julio 27 de 2004 por el propio Tribunal al lote denominado “La Concordia”, el peritazgo técnico de ingeniería civil y el dictamen ambiental, las cuales además de las anteriormente citadas manifestaciones conjuntas de las Partes, sirven para demostrar que efectivamente durante el breve lapso de ejecución del contrato DAMA-001-2002, la Convocante adelantó sus actividades y desarrolló sus prestaciones en el aludido predio, el cual adquirió –e incluso adecuó-, para ese demostrado propósito. Durante el curso de la aludida inspección judicial se pudo constatar que en el predio “La Concordia” se encuentran depositadas grandes cantidades de residuos sólidos, textualmente registradas en el acta correspondiente a dicha diligencia como “montañas de basuras que se aprecian a la vista”, al igual que se pudo verificar la existencia de un pondaje con gran cantidad de líquidos lixiviados, registrado en el acta como “una LAGUNA DE LIXIVIADOS y se pudo apreciar cuando el señor perito ambiental arrojó unas piedras a la laguna”. A ello debe agregarse que en el dictamen pericial técnico que no fue objetado o cuestionado, amén de que el Tribunal lo encuentra consistente, técnicamente motivado y razonable, el ingeniero civil Germán Lemoine Amaya puntualizó que las obras de ingeniería civil que adelantó la Convocante en el predio “La Concordia”, para la ejecución y con ocasión del contrato DAMA-001-2002, sí tenían que efectuarse y sí estaban contempladas implícitamente en el correspondiente pliego de condiciones, a lo cual agregó que esas obras de ingeniería civil sí pueden ser aprovechas por el Distrito de Cartagena o por cualquier otra persona que pretenda operar el predio, operación que el Tribunal entiende referida, de manera directa, al depósito técnico de residuos sólidos en ese inmueble. Lo anterior de conformidad con los siguientes apartes del experticio técnico en ingeniería civil, con los cuales el perito absolvió los interrogantes que oficiosamente formuló el Tribunal: “En este estado de la diligencia el Tribunal de oficio procede a ampliarle al señor Perito Ingeniero Civil el cuestionario en los siguientes términos: “a). Sí las obras ejecutadas estaban contempladas en el Pliego de Condiciones. “b). Sí las obras realizadas podrían ser aprovechadas por el Distrito de Cartagena o de cualquier otro operador de dicho predio.” “Respuesta a pregunta a): “Las obras de Ingeniería Civil ejecutadas por La Convocante TIRSA S.A. E.S.P., no estaban explícitamente contempladas en el Pliego de Condiciones. “Pero el Contrato en la Cláusula Primera, Parágrafo 1, dice: “ “…Para efectos del cumplimiento de la obligación de establecimiento de una alternativa tecnológica temporal para el manejo de la disposición final de residuos sólidos del Distrito, el concesionario podrá prestar directamente el servicio o subcontratarlo, previa autorización expresa y escrita del Distrito.” “SÍ tenía que ejecutar las obras de Ingeniería Civil que ejecutó, es decir, las obras sí estaban contempladas implícitamente en el Pliego de Condiciones.

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“Respuesta a pregunta b): “Las obras realizadas, sí podrían y pueden ser aprovechadas por el Distrito de Cartagena o cualquier otro operador de dicho predio. “Es pertinente aclarar que el operar el predio, presupone cumplir con los requisitos legales para la operación”. (Las subrayas son el Tribunal y no corresponden al texto original). Con base en las pruebas que se han mencionado en este acápite del Laudo, el Tribunal puede efectuar las siguientes precisiones: i).- Que el inmueble “La Concordia”, cuya adquisición a título de propietaria por parte de la Convocante también se encuentra acreditada en el expediente, fue destinado a la ejecución del contrato DAMA-001-2002, con el conocimiento y el consentimiento de la Convocada; ii).- Que en dicho predio “La Concordia”, la Convocante realizó obras de ingeniería civil que eran necesarias para la ejecución del contrato DAMA-001-2002; iii).- Que sin perjuicio de la clausura que la misma Convocante se encuentra obligada a realizar respecto del aludido predio, en “La Concordia” existen enormes cantidades de basura y de lixiviados que, sin necesidad de acudir a la opinión de especialistas en la materia, dada su obviedad, permiten advertir la obvia existencia de una imposibilidad –al menos en el mediano plazo-, para la realización de aprovechamientos comerciales, recreativos, agrícolas, ganaderos o de otro tipo en ese mismo predio, imposibilidad que constituye una verdadera limitación al derecho real de propiedad sobre el mismo; iv).- Que las obras de ingeniería civil y demás adecuaciones realizadas en el lote “La Concordia” para la operación del servicio público de aseo para el manejo, tratamiento y disposición final de residuos sólidos, perfectamente podrán ser aprovechadas por el DISTRITO DE CARTAGENA o por cualquier otro operador que, en nombre o por cuenta de esa entidad territorial, desarrolle en él las referidas actividades que forman parte de la prestación del servicio público domiciliario de aseo. Con base en las pruebas, las valoraciones y los razonamientos que se dejan expuestos, el Tribunal considera que la Convocante tiene derecho a recuperar el monto de las sumas que invirtió en la adquisición del lote “La Concordia” y cuyo retorno no pudo obtener durante la operación de la concesión por razón del brevísimo plazo a que se restringió la misma. La recuperación de esa inversión fue objeto de la expresa salvedad o reserva que la Convocante hizo en el acta de liquidación bilateral y deberá limitarse a la cuantía máxima de CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL PESOS ($ 177’630.000.oo) de septiembre 15 de 2003, puesto que a ese monto fue limitada la correspondiente salvedad o reserva. Ahora bien, el hecho de que, a juicio del Tribunal, la concesionaria particular tenga derecho a obtener el reconocimiento y pago de las sumas que ella invirtió en la adquisición del lote “La Concordia”, inversión que realizó por razón y con ocasión de la ejecución del contrato DAMA-001-2002 y cuyo monto no pudo recuperar con cargo a la operación de la concesión correspondiente, en modo alguno podría considerarse como fuente de enriquecimiento a favor de la Convocante, puesto que el derecho a recuperar la inversión realizada tiene un carácter eminentemente restitutorio, reparador o indemnizatorio. En otros términos: lo dicho por el Tribunal no podría, de ninguna manera, llevar a suponer, siquiera, que además de recibir el pago de las sumas invertidas en la adquisición del predio “La Concordia”, la Convocante también pudiere conservar, para sí, la titularidad del derecho real de dominio o de propiedad que actualmente ostenta sobre el inmueble aludido.

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Por ello, al interpretar el sentido lógico que por naturaleza le corresponde y el alcance de la demanda arbitral, el Tribunal entiende que la recta inteligencia de la misma indica, de manera clara, que dentro de la pretensión encaminada a obtener el reconocimiento y pago de las sumas invertidas por razón y con ocasión de la adquisición de lote “La Concordia”, de manera obvia y natural se encuentra incluida también la voluntad y disposición de la Convocante para transferir, a favor de la Convocada, el derecho real de dominio que ostenta sobre dicho predio, puesto que no de otra manera podría considerarse o entenderse tal pretensión. El hecho de que en el texto de la demanda la Convocante no hubiere incluido expresamente solicitud alguna para que, en el caso de prosperar su pretensión de obtener el reconocimiento y pago de las sumas invertidas en la adquisición del lote “La Concordia”, se le ordene a la misma Convocante transferir, a favor de la Convocada, el derecho real de propiedad de ese mismo predio, se explica fácilmente porque no suele ser propio de las demandas y hasta podría considerarse contrario a la técnica que corresponde a las mismas, solicitar pronunciamientos en contra de la propia demandante, como si se tratase de la solicitud de una “autocondena”, mas no porque tal solicitud no forme parte esencial y necesaria de la pretensión de obtener el reconocimiento de las sumas invertidas en la adquisición del predio, máxime cuando en el propio pliego de condiciones que dio lugar a la celebración del citado contrato DAMA-001-2002 y que forma parte del mismo, la hoy Convocada puntualizó en su numeral 19: “19. La propiedad del lugar en el cual se encuentre, se construya u opere la alternativa para el manejo de la disposición final de residuos sólidos, pasará al Distrito Turístico y Cultural una vez culmine el plazo contractual de la concesión". Como es bien sabido, el respectivo pliego de condiciones forma parte del contrato mismo que finalmente celebran y ejecutan las Partes correspondientes. Así lo tiene suficientemente sentado la Jurisprudencia de los más altos Tribunales de Administración de Justicia en Colombia, tal como lo recoge la Sentencia expedida por el Consejo de Estado, en la cual se precisó: “Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido. Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes”. (Se deja subrayado). Posición que reafirmó el mismo Consejo de Estado al puntualizar lo siguiente: “Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato. Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato. (... ...) En efecto, el pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato. Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato.” (Se deja subrayado).

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Así las cosas, resulta claro entonces que el respectivo pliego de condiciones no es, en modo alguno, un documento ajeno, extraño o diferente al contrato mismo sino que, muy por el contrario, forma parte de él, son inescindibles. Todo lo anterior permite sostener al Tribunal que la conclusión a la que arribó anteriormente, en el sentido de que la Convocante tiene derecho a recuperar la inversión realizada en la adquisición del lote “La Concordia” y que, por tanto, la Convocada debe efectuarle el pago de las sumas correspondientes, las cuales en últimas no son otra cosa que el precio o valor del propio inmueble, es una conclusión que se encuentra acompañada, de manera necesaria, obligatoria e inescindible, de la conclusión consistente en que a cambio del recibo del precio o valor del predio, la Convocante debe transferirle entonces, a la Convocada, la propiedad de dicho predio. Por el contrario, si se sostuviere –ora por razones sustanciales, ora por razones procedimentales-, que la conclusión a la que arribó el Tribunal, en el sentido de considerar que en el presente caso la Convocante tiene derecho al reconocimiento y pago de la inversión que realizó en la adquisición del lote “La Concordia” y que no pudo recuperar con la operación de la concesión, fuese una conclusión que no pudiere acompañarse o que no estuviere integrada, de manera necesaria e inescindible, de la conclusión consecuencial consistente en señalar también que a cambio del pago de esa inversión la sociedad concesionaria debe realizar entonces, a favor de la Convocada, la transferencia de la propiedad de ese mismo predio, naturalmente se estaría incurriendo en un palmario desconocimiento del orden justo, de los principios generales de Derecho, de la solidaridad que caracteriza a nuestro Estado, del principio de prevalencia del Derecho sustancial, de la equivalencia de las prestaciones que caracteriza a los contratos conmutativos, del principio del contratista colaborador de la Administración Pública, del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto y de todos los demás soportes de orden constitucional y legal que el Tribunal invocó para llegar a la comentada conclusión de que la Convocante tiene derecho al reconocimiento y pago de la inversión que realizó en razón y por causa de la ejecución del contrato DAMA-001-2002 y que no pudo recuperar durante la operación de la correspondiente concesión, cuestión que obviamente generaría una insostenible, inexplicable e inadmisible incongruencia en el fallo y, especialmente, en el razonamiento del Tribunal. De ninguna manera el Tribunal podría haber invocado, como aquí lo ha hecho, el orden justo, el principio de prevalencia del derecho sustancial, los principios generales de Derecho, la equivalencia de las prestaciones que caracteriza a los contratos conmutativos, el principio del contratista colaborador de la Administración Pública, el principio que prohíbe el enriquecimiento injusto y demás soportes de orden constitucional y legal que le permiten sostener que la entidad estatal contratante no puede enriquecerse injustamente a costa de su contratista colaborador y que, por ende, debe reconocerle y pagarle las sumas que él invirtió en la ejecución del contrato DAMA-001-2002, como quiera que no pudo recuperarlas durante la operación de la correspondiente concesión, incluida la inversión consistente en la adquisición del lote “La Concordia”, para que dentro del mismo fallo, haciendo caso omiso de todos esos principios y fundamentos de orden constitucional y legal, pudiere concluir entonces y de manera totalmente absurda y antagónica, que una vez reciba de la Convocada el pago correspondiente al precio del predio “La Concordia”, la Convocante pueda continuar manteniendo en su patrimonio, como un activo más, susceptible de explotar o comercializar en el futuro, el dominio de ese inmueble por el cual ya recibió el valor que invirtió en su adquisición. Así como el Tribunal estima que dentro del presente caso la Entidad Estatal Contratante no puede desconocer los derechos de su co-contratante el concesionario particular y menos enriquecerse a costa del patrimonio de él, tampoco patrocina ni pretende patrocinar el desconocimiento de los derechos de la Entidad Contratante y cohonestar entonces el enriquecimiento injustificado de dicho particular contratista a costa del patrimonio público, por lo cual reitera que las más claras y elementales razones de lógica, justicia, solidaridad y respeto a los principios generales de Derecho, a la prevalencia del derecho sustancial, a la equivalencia de las prestaciones en los contratos conmutativos y demás principios constitucionales y legales que sirven de soporte a las decisiones del Tribunal, obligan a entender y a decidir

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que el reconocimiento y pago de las inversiones efectuadas por la Convocante en la adquisición del predio “La Concordia”, cuyo monto realizó por razón y con ocasión de la ejecución del contrato DAMA-001-2002 pero que no pudo recuperar con la operación de dicha concesión, de manera necesaria, obligatoria, consecuencial e inescindible aparejan y conllevan, para esa misma Convocante, la obligación y/o carga correlativa a dicho reconocimiento de tener que efectuar la transferencia del dominio o la propiedad de ese mismo inmueble. Es por ello que al condenar a la Convocada a reconocer y pagar, a favor de la Convocante, las sumas que ésta invirtió en la adquisición del lote “La Concordia” –inversión ocasionada por razón de la ejecución del contrato DAMA-001-2002 y cuya recuperación no pudo realizar con cargo a la operación de tal concesión, amén de que la ejecución de las obras civiles que se realizaron en ese inmueble, necesarias para la disposición final de residuos sólidos junto con la enorme cantidad de basuras y lixiviados que existen en el mismo y que en él fueron depositados en desarrollo del aludido contrato de concesión, impiden a la Convocante explotar o aprovechar la propiedad de ese predio con fines diferentes a la operación de actividades propias del servicio público domiciliario de aseo, a lo cual se une el hecho de que tales obras civiles y el predio en cuestión sí pueden ser aprovechados por la Convocada para el desarrollo de esas actividades, principales o complementarias, del servicio público domiciliario de aseo-, al pronunciar esa condena –se repite-, el Tribunal también ordenará que una vez protocolizado el Laudo una copia del mismo se registre en la correspondiente Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias para que, respecto de dicho predio “La Concordia”, obre como título traslaticio de dominio a favor del DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 220 del Código Contencioso Administrativo – C.C.A.-. Para llegar a la conclusión que se deja expuesta y para adoptar la decisión que se ha anunciado, sin que con ello se incurra en un fallo ‘extra petita’ y, por tanto, sin desconocer el principio de congruencia que consagra el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil –C. de P.C.-, y sin incurrir tampoco en la causal de anulación en virtud de la cual la ley establece que habrá lugar a la anulación del Laudo cuando el mismo recaiga sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o cuando a través del Laudo se conceda más de lo pedido, el Tribunal estima pertinente, de un lado, reafirmar que la decisión de ordenar la transferencia del dominio del inmueble “La Concordia”, a favor de la Convocada, constituye una consecuencia necesaria y obligada de la decisión que habrá de adoptarse en el sentido de ordenar, a favor de la Convocante, el reconocimiento y pago de las sumas invertidas en la adquisición de ese mismo predio, inversión que fue realizada por causa de la ejecución del contrato DAMA-001-2002 y que no pudo ser recuperada vía tarifas durante la operación del término inicialmente proyectado para la duración de la concesión y, de otro lado, que la decisión mencionada se adopta siguiendo las orientaciones que ha trazado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en diferentes pronunciamientos que resultan en extremo importantes para el ilustrar el tema que aquí se desarrolla. En efecto, las orientaciones del Consejo de Estado que en este punto sirven de apoyo a los razonamientos y a las decisiones del Tribunal se encuentran, entre otras, en la Sentencia de junio 25 de 1992 y en el Fallo de noviembre 25 de 2004, tal como pasa a detallarse a continuación: En la aludida Sentencia de junio 25 de 1992, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, distinguida con la radicación No. 6974 y con ponencia del entonces Magistrado doctor DANIEL SUAREZ HERNANDEZ, esa altísima Corporación decidió, en segunda (2ª) instancia, la demanda que los actores formularon con arreglo a las siguientes y específicas pretensiones que de manera textual detalló y relacionó, en su parte inicial, la misma providencia en cita:

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“I.

ANTECEDENTES

“1º. Las pretensiones.“En escrito presentado el 16 de julio de 1988 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 del C.C.A., los señores Jorge Augusto Villamil Cordovez, Jorge Villamil Ospina y Ana María Villamil Ospina, formularon demanda contra el Instituto Nacional de los Recursos Naturales y del Ambiente –Inderena-, para que se hicieran las siguientes declaraciones: “A.- PRINCIPALES: “PRIMERA: Que se declare que el Instituto Nacional de los recursos naturales renovables y del ambiente –Inderena-, debe excluir del Parque Nacional Natural Cordillera de los Picachos el predio denominado “Andalucía”, situado en la jurisdicción del Municipio de San Vicente del Cagüan (Caquetá), identificado con los números de Matrícula Inmobiliaria 420-0004071; 420-0029354 y 420-0029366, cuyos linderos generales son: “PUNTO DE PARTIDA: Se tomó como tal el #0 en el cual concurren las colindancias de Aníbal Tovar, quebrada la lámpara, José J. Hermida, río Pato y el interesado. COLINDA ASI: OESTE, en 1561 metros con José J. Hermida, río Pato al medio, Punto 0 al A.- NOROESTE: en 2.207 metros con baldíos nacionales, puntos 1 al D. NORTE: en 1.220 metros con baldíos nacionales, puntos D al F; en 965 metros con baldíos nacionales (Zona de reserva forestal) puntos F al 2. ESTE: en 3.424 metros con baldíos nacionales (Zona de reserva forestal puntos 2 al P. SUROESTE: con mejoras de Aníbal Tovar, en 1.335 metros, quebrada tumparita al medio, puntos P al R. SUR: en 1.352 metros con mejoras de Aníbal Tovar quebrada la Lámpara al medio, puntos R al 0 y encierra”, de propiedad de Jorge Augusto Villamil Cordovez, Jorge Villamil Ospina y Ana María Villamil Ospina. “SEGUNDA: Que se declare complementariamente que el Instituto Nacional de los Recursos Naturales renovables y del Ambiente –Inderena- es civilmente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a Jorge Villamil Cordovez, Jorge Villamil Ospina y Ana María Villamil Ospina, en cuantía superior a $87.666.882, o lo que en su defecto, mayor o menor determine la Jurisdicción Contencioso Administrativa con fundamento en las pruebas allegadas, derivados del lucro cesante, imposibilidad de explotar el predio “Andalucía de su propiedad, desde el día 7 de Febrero de 1984 y hasta la fecha en la que se declare la exclusión de la finca mencionada del Parque Nacional Natural Cordillera de los Picachos; daños y perjuicios declarados y liquidados con ajuste por corrección monetaria, tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor certificado por el Departamento Nacional de Estadística –Dane-, dando aplicación a los arts. 175 y 178 del C.C.A. Sumas que comprenden igualmente los costos de rehabilitación para su explotación. “1.B.- SUBSIDIARIAS: “PRIMERA: Que de no ser posible la exclusión de la finca “Andalucía” del Parque Nacional Natural Cordillera de los Picachos se declare que el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente – Inderena, es civilmente responsable de los daños y perjuicios causados a Jorge Augusto Villamil Cordovez, Jorge Villamil Ospina y Ana María Villamil Ospina, en cuantía superior a $177.666.688.oo, o lo que en su defecto mayor o menor determine la jurisdicción contencioso administrativa, lucro cesante y daño emergente; consistentes en el valor comercial del predio “Andalucía” y los perjuicios derivados de la inexploración de esa finca desde el año de 1984, 7 de Febrero. Daños y Perjuicios declarados y liquidados con ajuste por corrección monetaria, tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor certificado por el Departamento Nacional de Estadística –DANE, dando aplicación a los arts. 170 y 175 a 178 del C.C.A. Igualmente de ser necesario se nombren los peritos pertinentes parta que determinen el valor de las sumas a pagar por esa entidad estatal. “SEGUNDA: Que el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente –Inderena, pagará las indemnizaciones pedidas o determinadas por la jurisdicción, dentro de los términos del inciso 5º del Art. 177 del C.C.A.,

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con intereses corrientes y moratorios a la tasa determinada por la Superintendencia Bancaria”. (Fls. 2 a 4)”. En la parte resolutoria de la providencia aludida, a pesar de que los demandantes nunca pidieron expresamente que se dispusiera la protocolización de la sentencia en la correspondiente oficina de Registro de Instrumentos Públicos, con el fin de que la misma obrase como título traslaticio de dominio del predio a cuyo pago se condenó a la entidad estatal demandada –tal como puede verificarse con el examen de las pretensiones que se dejan transcritas-, sin que por ello la decisión correspondiente hubiere violado el principio de congruencia o pudiere calificarse de ‘extra petita’, en la medida en que la decisión contenida en el numeral segundo correspondía a una consecuencia necesaria y obligada de las decisiones iniciales, el Consejo de Estado dispuso: “En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en desacuerdo con el concepto fiscal, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, “F A L L A : “PRIMERO: Modifícanse los ordinales 1º y 2º de la sentencia apelada, esto es, la de 12 de julio de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, los cuales quedan así: “1º.- Declárase que el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente INDERENA-, está en la obligación de pagar a Jorge Augusto Villamil Cordovez, Jorge Villamil Ospina y Ana María Villamil Ospina, el valor que corresponde por la ocupación permanente del predio rural de su propiedad denominado “Andalucía”, ubicado en la vereda Alto Pato, jurisdicción municipal de San Vicente del Cagüán, departamento del Caquetá localizado dentro del llamado “Parque Nacional Natural CORDILLERA DE LOS PICACHOS”, A QUE SE REFIERE LA PARTE MOTIVA DE ESTE FALLO. “2º.- Fíjase en la suma de noventa y siete millones seiscientos cincuenta y dos mil quinientos pesos ($97.652.500.oo) moneda legal, el valor de la obligación que el Instituto Nacional de los Recursos Renovables y del Ambiente – INDERENA-; deberá pagar a Jorge Augusto Villamil Cordovez, Jorge Villamil Ospina y Ana María Villamil Ospina, por el concepto mencionado en el anterior ordinal. “SEGUNDO: Protocolícese esta sentencia en una Notaría del Circuito de Florencia (Caquetá) y regístrese en el folio de matrícula correspondiente (420-0004071) en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la misma ciudad. “TERCERO: Confírmanse los ordinales 3º, 4º y 5º de la sentencia recurrida. “CUARTO: Para el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., expídanse las copias respectivas de la sentencia, con constancias de su ejecutoria, con destino a las partes, haciendo precisión sobre cuál de las copias resulta idónea para hacer efectivos los derechos reconocidos (art. 115 del C. de P.C.).” Las decisiones que en esa oportunidad adoptó el Consejo de Estado, incluyendo la consecuencial necesaria –no pedida por los demandantes- de que el fallo se protocolizare notarialmente y se registrare en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria para que obrase como título traslaticio del dominio del inmueble cuyo valor total se ordenó pagar a cargo de la entidad demandada, según lo recoge la misma Sentencia que se cita, son decisiones que se apoyaron en la prueba, entre otros, de los siguientes hechos: “b) La Sala encuentra demostrado en este proceso lo siguiente:

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“……………………………….. “2º.- Que mediante el Acuerdo No. 018 del 2 de mayo de 1977, la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo de los Recursos Naturales Renovables –INDERENA- delimitó y reservó un área de 286.000 hectáreas, denominada “Parque Nacional Natural CORDILLERA DE LOS PICACHOS”. En dicho acuerdo se estableció la prohibición para desarrollar “actividades diferentes a las de conservación, investigación, educación, recreación, cultura, recuperación y control y en especial la adjudicación del baldíos…”. Consagró además el área delimitada como “de utilidad pública” y dispuso que el INDERENA, “podrá adelantar la expropiación de las tierras o mejoras que en ella existan…..” y advirtió que el acuerdo dejaba a salvo “los derechos adquiridos con anterioridad a su vigencia”. “……………………………… “En comunicación de marzo 4 de 1985, Jorge Villamil Cordovez solicitó que se revocara el Acuerdo No. 018 de 1977 en el sentido de excluir del área reservada como Parque Natural, el predio “Andalucía”. Subsidiariamente pidió como indemnización el valor del predio valorado por peritos o, en último caso, que se le adjudicara otro predio parecido en otro lugar del país. (Fls. 45-46 C.1). “5º) Que el INDERENA contestó la comunicación anterior, mediante oficio 03750 del 3 de abril de 1985, y calificó de improcedente la sustracción del predio del área del Parque Natural. Con respecto, a la indemnización solicitada, el INDERENA manifestó que “respeta los predios que hubiesen sido adquiridos con justo título antes de ser incluidos en el sistema de Parques Nacionales Naturales” y que dichas tierras se puedan vender al Inderena “quien es la única persona que en estricto rigor jurídico puede adquirirlas … lamentamos comunicarle que en la actualidad el INDERENA no cuenta con los recursos necesarios para hacer este tipo de adquisición…” (Fol. 43 C.1). “…………………………………. “7º) Que según el oficio 66-03690 del 14 de abril de 1988, del Gerente General del INDERENA, este Instituto “no ha ejercido a la fecha limitaciones a los derechos de propiedad del predio Andalucía”, y que no puede hacer negociación alguna para la adquisición de dicho predio “por cuanto falta uno de los elementos esenciales, como es la partida presupuestal correspondiente”. Nótese que la relación de los hechos que se dejan parcialmente transcritos y que fueron establecidos en ese proceso que conoció y decidió el Consejo de Estado, no se incluyó prueba alguna de que el predio generador de la litis hubiere sido ocupado permanentemente por parte de la entidad pública demandada y menos que tal ocupación –que no existió, se reitera-, hubiere obedecido a la ejecución de trabajos públicos. Pues bien, contando con ese marco probatorio y según lo explicó el propio Consejo de Estado a lo largo de la Sentencia que se examina, las decisiones que ya se transcribieron –incluyendo la consecuencial necesaria no pedida por los demandantes, consistente en ordenar que el fallo se protocolice notarialmente y se registre en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria para que obre como título traslaticio del dominio del inmueble cuyo valor total se ordenó pagar a cargo de la entidad demandada-, se apoyaron en los siguientes razonamientos: “Los hechos y comprobaciones que se acaban de relacionar conducen a la Sala al convencimiento de que los derechos de propiedad y posesión de los demandantes sobre el predio Andalucía, realmente fueron vulnerados por el Instituto demandado, al prohibir la explotación agropecuaria del mismo, sin reconocer suma alguna de dinero como

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compensación por los perjuicios sufridos, ni buscarle solución de otra naturaleza como originalmente lo sugiriera el doctor Villamil Cordovez. Procedió erradamente el INDERENA al omitir las medidas económicas necesarias para indemnizarle a la parte actora la imposibilidad en que la situó para enajenar su inmueble o para ejercer sobre éste la explotación agropecuaria que de años atrás venía realizando. “La situación que en este caso se presenta no difiere en mayor grado de la limitación de derechos que genera una ocupación permanente y por esta similitud estima la Sala que se le debe dar un tratamiento jurídicamente similar. “……………………… “Pero por otra parte, resulta evidente que los intereses del demandante fueron afectados por la integración de su predio al Parque Nacional Natural Farallones de Cali, sin que hasta la fecha el ente oficial haya resarcido a cualquier título los efectos patrimoniales de la reservación oficial, olvidándose que con la declaración del Parque Nacional Natural y por mandato expreso del artículo 13 de la Ley 2ª. de 1959, en esas tierras “quedará prohibida la adjudicación de baldíos, las ventas de tierras, la caza, la pesca y toda actividad industrial, ganadera o agrícola….”, es decir, que respecto de los terrenos afectados, sus propietarios quedaron legalmente imposibilitados para disponer libremente de “sus tierras” o para someterlas a un régimen normal de explotación económica, agrícola o industrial. Cuál es entonces la diferencia concreta y objetiva del dominio y posesión sobre sus predios, por causa de la declaración de Parque Natural Nacional, frente a quien sufre la misma limitación, originada en una ocupación permanente? Sin duda alguna los derechos conculcados son los mismos, no puede vender, gravar o explotar económicamente su propiedad. “Cabe anotar cómo la ocupación, figura asimilable a la reserva como Parque Natural Nacional del terreno del demandante, no conlleva necesariamente la condición de originarse por trabajos públicos. Así lo consagra el artículo 220 del C.C.A., de donde se infiere que no fue intención del legislador circunscribir tal ocupación de una propiedad inmueble exclusivamente a la resultante por trabajos públicos, sino que la misma bien puede concebirse y configurarse, como en el caso examinado, con la prohibición absoluta del dueño de ejercer los derechos personales y reales que le corresponde sobre el inmueble de su propiedad. “Ahora bien, mal podría la administración arbitrariamente violentar y desconocer derechos y garantías del propietario, sin que a favor de éste se produzca una compensación por la pérdida o disminución de sus derechos patrimoniales. Precisamente, la misma ley 2ª. de 1959 sobre economía forestal y conservación de recursos naturales renovables, facultó al Gobierno para “expropiar las tierras o mejoras de los particulares que en ellas (Parques Nacional Naturales) existan” (artículo 14). Tal expropiación conlleva consecuencialmente el respectivo monto indemnizatorio a favor del propietario de las tierras afectadas por la reservación, conforme lo disponen expresas normas legales y constitucionales, tanto de la Carta de 1886, como de la Constitución Política vigente”. “En este orden de ideas, bien puede asimilarse la actuación de la administración como una especie de expropiación del predio del actor y, por consiguiente, se impone en su favor un reconocimiento indemnizatorio, cuyo monto fue procesalmente establecido. Se ampara así el derecho del propietario, de una parte, de otra, se adecúa el pago indemnizatorio a un procedimiento legal administrativo más ágil y efectivo tanto para el particular como para la Administración, utilizándose la sentencia protocolizada y registrada para que obre como título y modo traslaticio de dominio, conforme lo consagra el artículo 220 del C.C.A. Cumple además la Sala el deber de tener en cuenta “que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial” según lo prescribe el artículo 4º del C. de P.C., y que además puede el fallador interpretar la demanda sin someterse exclusivamente a la calificación jurídica que haga el accionante de los hechos y sus pretensiones, con mayor razón cuando se trata de indemnizar perjuicios que la propia demandada acepta reconocer, así sea a título diferente al indemnizatorio y por garantía menor a la parcialmente establecida, pues en fin, se busca es la compensación del daño ocasionado”.

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De los razonamientos que el Consejo de Estado consignó en la Sentencia cuyas consideraciones se dejan transcritas de manera parcial, el Tribunal destaca los siguientes aspectos por considerarlos importantes y relevantes para el caso que aquí se estudia: 1 Aunque la situación fáctica correspondiente no incluya, de manera precisa y exacta, la ocupación permanente de la propiedad inmueble, la limitación que se genera para ese derecho de propiedad por razones o situaciones derivadas de la actuación de la entidad estatal correspondiente amerita que a esas situaciones, por similitud, se les imparta un tratamiento jurídicamente similar al previsto para la limitación de la propiedad por razón o con ocasión de la ocupación permanente. 2 La ocupación permanente de la propiedad o las limitaciones al dominio que no respondan exactamente a una ocupación permanente pero que resulten asimilables a la misma, no necesariamente requieren originarse en la ejecución de trabajos públicos, tal como lo refleja el texto del artículo 220 del C.C.A., en cuya hipótesis fáctica no se encuentra incluido ese específico elemento. 3 La intención de legislador, al consagrar el citado artículo 220 del C.C.A., no fue la de circunscribir su aplicación a la ocupación de una propiedad inmueble por razón, exclusivamente, de la ejecución de trabajos públicos sino que la norma también resulta aplicable a los casos en que se limite al dueño el ejercicio de los derechos personales y reales que le corresponden sobre el inmueble de su propiedad. 4 Al amparar el derecho del propietario con el reconocimiento indemnizatorio del valor del inmueble y utilizar la sentencia protocolizada como título y modo traslaticio de dominio, se pone en marcha un procedimiento legal administrativo más ágil y efectivo tanto para el particular como para la Administración. 5 Con esas decisiones “Cumple además la Sala el deber de tener en cuenta “que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial” según lo prescribe el artículo 4º del C. de P.C., y que además puede el fallador interpretar la demanda sin someterse exclusivamente a la calificación jurídica que haga el accionante de los hechos y sus pretensiones”. El Tribunal estima que las situaciones, los razonamientos y las decisiones que recoge y refleja el Consejo de Estado a través de la Sentencia que aquí se ha examinado a espacio, resultan en extremo útiles para ilustrar y orientar las decisiones que corresponden al presente caso, como quiera que, según ya se ha destacado, dentro del presente proceso arbitral a que se refiere el presente Laudo, se han podido establecer los siguientes hechos: i).- Que la inversión correspondiente a la adquisición del inmueble “La Concordia” fue realizada por la Convocante en razón y por causa del cumplimiento del contrato DAMA-001-2002, a través del cual se desarrollaron, mediante concesión otorgada por la Entidad Estatal Contratante, actividades propias y/o complementarias del servicio público domiciliario de aseo; ii).- Que el predio “La Concordia” efectivamente fue destinado al cumplimiento del contrato DAMA-001-2002; iii).- Que en el predio “La Concordia” y como consecuencia obligada de la ejecución del contrato DAMA-001-2002, se encuentran depositadas grandes cantidades de basura y de lixiviados que limitan al dueño el ejercicio de los derechos personales y reales que le corresponden sobre el inmueble de su propiedad, puesto que dado el estado en que se encuentra y las obras civiles que en él se ejecutaron, no puede adelantar la explotación del mismo con actividades diferentes a la operación del servicio público de aseo mediante disposición de residuos sólidos, lo cual hace que esa

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situación fáctica sea asimilable –según la doctrina del Consejo de Estado-, a la figura de la ocupación permanente y, en todo caso, deba recibir el tratamiento jurídico previsto para la misma; iv).- Que el monto de la inversión que la Convocante realizó para adquirir el lote “La Concordia”, no fue recuperado por la misma a través de las tarifas, como contractualmente se estipuló, durante el plazo de operación de la concesión. v).- Que el lote “La Concordia” y las obras civiles necesarias que en el mismo se realizaron para cumplir el objeto del contrato DAMA-001-2002, perfectamente pueder ser aprovechados y utlizados en el futuro por el DISTRITO DE CARTAGENA. Es por ello que, ante esa situación fáctica, siguiendo las pautas señaladas por el Consejo de Estado en su fallo, el Tribunal estima –como ya lo ha indicado anteriormente-, que la Convocante tiene derecho al reconocimiento de las sumas que invirtió en la adquisición del lote “La Concordia” y que como obligada, lógica y necesaria consecuencia de esa decisión, que consiste en condenar a la Convocada a pagar el valor de la inversión o precio de adquisición de dicho predio, la Convocante debe transferir la propiedad del mismo a favor de la Entidad Estatal Contratante, para cuya efectividad debe entonces acudirse a la aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 220 del C.C.A., con lo cual y utilizando las mismas expresiones del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en este caso también cabe sostener que con esas decisiones Se ampara así el derecho del propietario, de una parte, de otra, se adecúa el pago indemnizatorio a un procedimiento legal administrativo más ágil y efectivo tanto para el particular como para la Administración, utilizándose la sentencia protocolizada y registrada para que obre como título y modo traslaticio de dominio, conforme lo consagra el artículo 220 del C.C.A. Cumple además el Tribunal el deber de tener en cuenta “que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial” según lo prescribe el artículo 4º del C. de P.C., en armonía con los dictados del artículo 228 de la Carta Constitucional y que además puede el fallador interpretar la demanda sin someterse exclusivamente a la calificación jurídica que haga el accionante de los hechos y sus pretensiones. Sin perjuicio de todo lo dicho y analizado al respecto, dentro del caso que se estudia cabe sostener, incluso, que existen elementos para considerar que la aplicación del artículo 220 del C.C.A., resulta directa e inmediata en cuanto el predio “La Concordia” se encuentra ocupado, de manera permanente, por las basuras y por los lixiviados que fueron depositados en él en virtud de la colaboración que la Convocante brindó, en su calidad de concesionario, al DISTRITO DE CARTAGENA respecto de la prestación del servicio público domiciliario de aseo, por tanto inherente a la función social del Estado, en cuanto corresponde a la disposición de residuos sólidos, ocupación que naturalmente afecta y limita el ejercicio de los derechos de propiedad del titular de ese inmueble máxime en la medida en que la Convocada ha solicitado la “clausura” del predio, e incluso cabe agregar que esa ocupación permanente y las obras civiles que se ejecutaron en el lote para la prestación del aludido servicio público domiciliario de aseo encajan perfectamente en la noción de trabajos públicos. No menos importante resulta para el Tribunal la orientación que fijó el mismo Consejo de Estado en su fallo de noviembre 25 de 2004, como quiera que esa altísima Corporación anuló un Laudo arbitral por cuanto en él no se adoptaron todas las decisiones que, aunque no fueron solicitadas expresamente por las Partes, resultaban obligatorias como consecuencia, necesaria y obligada, de las pruebas aportadas, de las conclusiones adoptadas por el correspondiente Tribunal de Arbitramento y de las decisiones principales. Con ello el Consejo de Estado puso de presente que los árbitros, debidamente habilitados por las Partes y facultados transitoriamente para Administrar Justicia, cuentan con las mismas facultades y con los mismos deberes que la Ley contempla y consagra para los Jueces de la República, razón por la cual y sin desconocer Principios tan importantes como el de legalidad y el de congruencia, que deben servir de guía en su actuar, también les corresponde efectuar

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aquellos pronunciamientos que resulten necesarios o indispensables en consonancia con la competencia que les hubieren fijado las partes en el pacto arbitral, las propias pretensiones de las partes y las pruebas regularmente allegadas al proceso, de suerte que la omisión de pronunciamientos, declaraciones o condenas que resultan consecuencia obligada de sus decisiones principales puede afectar la validez del Laudo ya no por ‘extra-petita’ sino por ‘infra-petita’. A continuación se transcriben los apartes más ilustrativos de la providencia aludida, dictada dentro del expediente 25560, radicación 110010326000200300055-01, cuya ponencia le correspondió al señor Magistrado Germán Rodríguez Villamizar, mediante la cual el Consejo de Estado se ocupó de conocer y decidir el recurso de anulación interpuesto contra el Laudo que profirió el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias existentes entre la sociedad CENTRIMED LTDA., y el HOSPITAL MILITAR CENTRAL. Así discurren, entre otros, los principales pasajes de la Sentencia mencionada que se ocuparon de examinar el alcance de la causal de anulación invocada: “4. La causal invocada. “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. “El cargo presentado por la firma convocante pretende que, en virtud del recurso de anulación, se corrija el laudo mediante un nuevo pronunciamiento, “en donde se declare la nulidad del contrato y se decida sobre las prestaciones recíprocas de las partes durante la ejecución del mismo”, para lo cual pretende que se analicen las pretensiones “con base en el acervo probatorio del proceso”. Sostiene el recurrente que, por la forma en que se estructuró el laudo, “es por demás obvio que se eludió la decisión de fondo”, porque, a pesar de que podía pronunciarse sobre las prestaciones recíprocas y liquidar el contrato, el Tribunal de Arbitramento se abstiene de fallar como debía realizarlo y como se había solicitado en la demanda arbitral, y por tal razón se hace la solicitud de corrección del laudo al H. Consejo de Estado”. “Estima la Sala conveniente recordar, en lo pertinente, las motivaciones de la decisión de tutela proferida por la Corte Constitucional (T-136-03) la que, en buena parte, orientó el laudo objeto del presente recurso. “Consideró el juez constitucional que la decisión de suspender el pronunciamiento arbitral hasta cuando el juez contencioso administrativo decidiera respecto de la causal de nulidad del convenio propuesta por el Hospital Militar, desconocía el principio de la autonomía de la cláusula compromisoria violando así el debido proceso y el derecho de acceso a la administración de justicia. “La Corte dispuso tutelar los derechos invocados por el accionante y, por consiguiente, revocó las sentencias proferidas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar, ordenó al tribunal de arbitramento que dejara sin efectos la decisión de suspensión del trámite arbitral, que prosiguiera la actuación correspondiente y que comunicara al Tribunal Administrativo de Cundinamarca el laudo arbitral que llegara a proferir. “Atendiendo, pues, la decisión del juez de tutela y para acatar estrictamente lo manifestado por la Corte Constitucional, el tribunal de arbitramento produjo entonces el laudo cuya anulación ahora se pretende, decisión que, no debe olvidarse, se originó en una demanda basada en una cláusula compromisoria que como tal restringe la competencia del tribunal de arbitramento a los límites señalados por la propia ley y por la misma cláusula compromisoria, impidiéndole legalmente a los árbitros desbordar los linderos que la ley y las partes les señalaron.

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“…………………….. “De conformidad con el cargo formulado, esto es, que el tribunal dejó de pronunciarse sobre puntos sometidos al arbitramento, entiende la Sala que el recurrente encuentra vulnerado el principio de la congruencia en los fallos, según el cual toda sentencia o laudo debe resultar armónica y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda, y en las demás oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, y con las excepciones que resulten probadas o hubieren sido alegadas, cuando así lo requiera la ley, principio que normativamente aparece plasmado en el artículo 305 del C. de P. C., hoy reformado por el artículo 1° numeral 135 del decreto 2282 de 1989. “Ahora bien, doctrina y jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia, como del Consejo de Estado, han entendido que la incongruencia aparece: a) cuando el juzgador se pronuncia sobre cuestiones que no fueron sometidas a su conocimiento (extra petita); b) cuando se concede más de lo impetrado (ultra petita) y, c) cuando el juez omite, total o parcialmente, decidir respecto de las pretensiones formuladas o de las excepciones propuestas (mínima petita). Este último caso, precisamente, está previsto en el ordinal 4°, artículo 72 de la ley 80 de 1993, como causal de anulación del laudo arbitral y es la alegada ahora por la parte recurrente para fundamentar la impugnación del laudo referido. “De acuerdo con lo anterior, estima la Sala que en situaciones como la del sub judice, lo procedente es estudiar en primer lugar el alcance del inciso tercero del artículo 306 del C. de P. C., para luego determinar si esta norma debe ser aplicada o no por el juez arbitral. “5. Deberes de los jueces derivados de la aplicación del inciso tercero del artículo 306 C. de P. C. El inciso tercero del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil ordena con claridad y precisión meridianas: “Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es fundada o no la excepción.” (subrayas fuera de texto original) “El texto de la norma transcrita impone al juez el deber de pronunciarse expresamente en el fallo sobre la nulidad del contrato cuando sea propuesta la excepción respectiva, obligación de la cual únicamente puede sustraerse cuando no sean partes quienes lo fueron en el contrato, supuesto en el cual el mismo precepto establece perentoriamente que en tal evento –y sólo en ese- el juez se contraerá a declarar “si es fundada o no la excepción”. “Basta, pues, atenerse a lo ordenado en el citado artículo, para advertir inmediatamente que el juez tiene que pronunciarse en la sentencia sobre la excepción de nulidad propuesta y si se limita a declararla fundada, en un evento distinto al que la norma autoriza a hacerlo, dicha omisión entraña indiscutiblemente incongruencia en su decisión. Máxime si se tiene en cuenta que el inciso 2º del artículo 29 Constitucional, al prever el derecho fundamental al debido proceso, estatuye que todas las actuaciones judiciales se adelantarán “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. “Debe resaltarse que las excepciones de nulidad o simulación, por mandato legal, se dirigen justamente a enervar la pretensión, lo cual implica por parte del fallador un estudio de fondo al entrar a decidir en la sentencia. Es por ello que el mandato legal contenido en el apartado final del artículo 306 del C. de P. C. obviamente exige una decisión de fondo en la sentencia, derivada de la proposición de la excepción de nulidad del contrato. “Toda vez que el contenido normativo de esta preceptiva es absolutamente claro, al juzgador no le es dable desatender

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su tenor literal. En efecto, se trata de un típico caso en que la función judicial es indiscutiblemente aplicativa, por cuanto, frente a la claridad del mandato legal impuesto al fallador, a éste no le queda otro camino que cumplir con el enunciado jurídico. “La relación entre el juez y la norma es tan sólo de cumplimiento, de modo que él carece de la discrecionalidad propia del proceso interpretativo. En otros términos, frente a este tipo de disposiciones no existe campo para una amplitud de apreciación por parte del juez, pues ella permitiría eventualmente contravenir un mandato categórico a él impuesto. “Nótese que para la doctrina extranjera, que se ha ocupado de las diferencias entre la interpretación del Derecho y la aplicación del Derecho como teorías autónomas e independientes, no hay duda que frente a normas de referencia, como es el caso del precepto en cita, donde el rol es meramente aplicativo, el juez no está autorizado legalmente para desobedecer sus mandatos, por el contrario, le corresponde necesariamente cumplir lo previsto en la respectiva disposición legal. “Pero, aun admitiendo que el juzgador, al enfrentar esta disposición, pudiera interpretarla, no debe perderse de vista que, de conformidad con el artículo 4 del C. de P. C.: “Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes”. “En tal virtud, merece destacarse que la obligación que impone el inciso tercero del artículo 306 del C. de P. C. al juzgador, es desarrollo del principio de congruencia que debe observar todo juzgador y que se halla previsto en el artículo 305 del C. de P. C., conforme al cual: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley” (Subraya la Sala) “Principio de la congruencia que, “Dentro del marco del sistema dispositivo que lo justifica, restringe el ámbito de su poder decisorio a aquellos aspectos que oportuna y debidamente plantearon las partes como materia de la controversia…por lo tanto, las resoluciones del fallo deben guardar rigurosa conformidad con las pretensiones formuladas por el demandante, y las excepciones del demandado que resulten probadas y las que deban ser alegadas”. (Se subraya) Esa consonancia del fallo exige, como lo ha determinado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, “la identidad jurídica entre lo resuelto, en cualquier sentido, por el juez en la sentencia y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes…en todos los procesos, también, entre la sentencia y lo ordenado por la ley que sea resuelto de oficio por el juzgador” (se subraya). Por lo demás, este imperativo legal, al decir de Devis Echandía, está relacionado a la vez con el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 CP), lo mismo que con el valor de la cosa juzgada. “Así las cosas, en el evento en que el demandado proponga la excepción de nulidad del contrato, siempre que sean partes del proceso quienes lo fueron del contrato, la sentencia deberá tacharse de inconsonante, si, a pesar de haber encontrado demostrada dicha excepción, se limita tan sólo a declararla fundada, desconociendo que el juzgador tiene el deber insoslayable de pronunciarse aplicando la regla de procedimiento citada, la cual, se reitera, es de ineludible

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cumplimiento. Con otras palabras, si el juez no obra así, incurre en vicio de actividad, pues la sentencia cae en desarmonía o incongruencia por mínima petita, habida cuenta que se dejó de decidir sobre uno de los extremos de la litis.(El Tribunal ha subrayado y destacado). “……………………. “6. Principio constitucional de legalidad en materia de arbitraje: aplicación del inciso tercero del artículo 306 C. de P. C. En primer lugar, conviene no perder de vista que, de conformidad con la normatividad vigente, los árbitros se encuentran investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia y, como es obvio, despliegan esta atribución excepcional con sujeción a lo dispuesto en las leyes que gobiernan la materia. En efecto, el artículo 116 de la Constitución Política, en su inciso cuarto dispone: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. (Destacado de la Sala) “…………………………. “Sin detenerse la Sala a describir los detalles de la función pública asignada excepcional y transitoriamente a los particulares en este caso, es claro que a los árbitros resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 6 del C. de P. C. en cuanto estatuye que las normas procesales son de derecho público y de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y que en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. “De la regulación constitucional y legal no es difícil inferir que a los Tribunales de Arbitramento se predica el principio de legalidad, esencia misma de todo Estado de Derecho. Por lo mismo, los árbitros en derecho –como los jueces- están sometidos al imperio de la ley (arts. 1, 6, 122 y 230 C.P.). Así lo ha constatado la doctrina constitucional en reiteradas oportunidades, … … “…………………………… “Los anteriores razonamientos constituyen suficiente presupuesto para afirmar que resulta indiscutible que el juez arbitral debe atender la preceptiva contenida en el artículo 305 del C. de P. C. y en el inciso final del artículo 306 eiusdem y, por lo tanto, el Tribunal en su fallo debe observar el principio general del derecho procesal de consonancia en ellos previsto. A juicio de la Sala, le incumbe de manera imperativa proceder a declarar la nulidad del contrato y, obviamente, debe pronunciarse expresamente sobre esta figura en los mismos términos en que debe hacerlo la justicia ordinaria. (Subraya y destaca el Tribunal). “……………………… “7. La inaplicación arbitral del mandato legal del artículo 306 del C.P.C. in fine. “El juez arbitral adujo “dos razones fundamentales” para abstenerse de dar aplicación al artículo 306 del C.P.C. inciso tercero, “norma que es en general aplicable a los procesos arbitrales” (fl. 825 c. ppal.), en palabras del laudo.

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“En primer lugar, el juez arbitral, para auto limitarse en el laudo a declarar fundada la excepción y no entrar a declarar la nulidad, adujo: “(que) las partes no le dieron investidura para hacer tal declaración, pues invistieron para ello, como se ha dicho a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. “(…) “(que) las partes no lo habilitaron par(sic) ello pues habilitaron al Tribunal de lo Contencioso Administrativo, tal como expresamente lo dice la Corte Constitucional en el fallo de tutela, para decidir, y declarar la validez o nulidad absoluta del contrato” (fls. 824 y 825 c. ppal.) “Criterio que confirmó en auto 26 de 3 de julio de 2003, cuando denegó la solicitud de adición del laudo, pues a su parecer: “… [E]l Tribunal cumplió lo ordenado por la Corte Constitucional y se limitó, como ella lo indica, a adelantar el trámite en aquellos asuntos para los cuales había sido habilitado por las partes, entre los que se contaba la excepción que se declaró probada” (fl. 842 c. ppal) “A juicio de la Sala, la competencia arbitral no provenía de la voluntad de las partes, y menos aún de una interpretación de lo dicho por el juez de tutela -como equivocadamente lo sostuvo el juez excepcional-, sino de un imperativo procesal previsto en la parte final del artículo 306 del C. de P. C., en concordancia con el artículo 20 del decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por virtud del artículo 162 de la ley 446 de 1998, normas de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento (art. 6 ibid.). “A todas luces, el precepto contenido en la parte final del artículo 306 citado es una reiteración legislativa del postulado de la congruencia, consonancia o armonía, principio general del derecho procesal ya previsto en el artículo 305 eiusdem, que exige una rigurosa adecuación entre lo pedido y lo resuelto. En este caso, supone una perfecta simetría entre las excepciones que aparezcan probadas y el fallo. “En tal virtud, los árbitros incurrieron en incongruencia o inconsonancia cuando, al fallar, no se pronunciaron, como los obligaba el artículo 306 in fine del C. de P.C., sobre la nulidad del contrato y se limitaron a declarar fundada la respectiva excepción, no obstante reunirse todos los presupuestos de esta norma. “……………………….. “En conclusión, es obligada inferencia de lo que se viene considerando que, en este evento, es imposible aceptar que, habiéndose reunido las condiciones de hecho que demanda el inciso tercero del artículo 306 del C. de P. C., el fallador se abstenga de obedecerla y, en lugar de aplicarla en toda su dimensión, se limite a darle un efecto nunca previsto por esta disposición. Se trata, en síntesis, de un caso de incongruencia o inconsonancia en la modalidad de mínima petita sancionable con anulación, toda vez que los árbitros no se pronunciaron sobre cuestiones sujetas al arbitramento. “Al árbitro, en este caso, no le quedaba más que acatar las dos normas procesales imperativas (art. 306 inc. 3º del C. de P. C y art. 162 de la ley 446 de 1998), que –justamente- lo obligaban a actuar en el sentido allí indicado y tantas veces referido. Decisión que de ser positiva, comporta la declaración de nulidad del contrato y, en consecuencia, el pronunciamiento sobre los efectos de la misma, pues como ha dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema “el artículo

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306 del C. de P. C. le impone al juez un comportamiento específico al momento de proveer sobre ella (la excepción de nulidad); tal precepto, en verdad, le traza claras fronteras a la actividad del fallador…”. “Expresado en otras palabras, la incongruencia se presenta porque el juez arbitral omitió decidir parcialmente sobre la excepción propuesta (mínima petita), cuando tenía no sólo la competencia sino también el deber legal de hacerlo como se anotó, evento previsto por el numeral 5º del artículo 72 de la ley 80 (compilado en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998) como causal de anulación del laudo arbitral: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. Así pues, el Consejo de Estado dejó perfectamente sentado que en la medida en que dentro del correspondiente proceso arbitral se probó la excepción de nulidad del contrato y así lo declaró el correspondiente tribunal de arbitramento, ese mismo juez transitorio ha debido entonces, en su laudo, declarar tanto la nulidad absoluta del contrato respectivo, como decidir sobre las restituciones mutuas, aunque nada de ello le hubiere sido expresamente solicitado por las Partes y en cuanto no procedió de esa manera, según los precisos mandatos legales vigentes, incurrió en infracción de procedimiento por ‘infra petita’. A todo lo anterior se agrega que en el presente caso el Tribunal se ve abocado a decidir sobre la inscripción del presente Laudo en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos para que sirva como título traslaticio de dominio del lote “La Concordia”, porque de no hacerlo sólo vislumbra dos posibilidades de acción, ninguna de las cuales acoge por resultar contrarias a Derecho, a saber: a).- Guardar silencio sobre esa materia y limitarse a conceder lo pedido y probado por la Convocante, con lo cual se configuraría un incremento patrimonial injustificado de ésta en la medida en que recibiría el monto del dinero que pagó por la adquisición del predio y, además, conservaría en su haber la propiedad del mismo; b).Negar todas las pretensiones de la Convocante, lo cual desconocería por completo el marco legal, constitucional y probatorio que se ha dejado reseñado, en cuanto es claro que dicha Convocante ha probado que en desarrollo y con ocasión del contrato de concesión del servicio público domiciliario de aseo, celebrado con la Convocada y para colaborarle en el cumplimiento de sus fines y cometidos, realizó varias inversiones cuya recuperación estaba contemplada obtenerse por vía de las tarifas en un lapso de veinte (20) años, sin embargo esa recuperación no pudo llevarse a cabo como quiera que finalmente la operación de la concesión se limitó al brevísimo plazo de algo más de dos (2) meses. Por demás, la conclusión previamente expuesta se fundamenta en sólida argumentación de índole procesal. Así las cosas, se puede entender por congruencia o consonancia el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que debe proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes. La concordancia es, pues, un principio normativo que delimita las facultades resolutivas del juez, de forma tal que en toda resolución judicial y más aún la sentencia es donde este principio reviste su mayor importancia por tratarse del acto procesal del juez que satisface la obligación de proveer y que según el autor Hernando Devis Echandia “como representante del Estado le impone el ejercicio de la acción y del derecho de contradicción”. Un concepto análogo lo expuso la Sala de Casación Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia, al señalar que: “la falta de consonancia del fallo con aquellos extremos de la controversia, entraña un ejercicio excesivo o defectuoso de la jurisdicción”. (Sentencia del 16 de agosto de 1972, G. J., t. CXLIII, nums. 2358-2363, p. 81). Una de las materias donde precisamente se reafirma dicho principio es el referido específicamente a la concurrencia del fenómeno de la incongruencia por “cifra petita” (Ne eat judex cifra petita partium). En palabras del autor Devis “se trata de dejar de resolver sobre litigio o no hacerlo sobre algún punto de pretensión o sobre alguna excepción perentoria o dilatoria de fondo”. Autores como Guasp y Rocco exponen que la misma no se trata solamente de una simple falta de

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inconformidad literal, en forma de que aparezca el implícito rechazo de de una pretensión que hace parte en todo de la litis. En consecuencia, cuando exista esta incongruencia se tendrá entonces una sentencia negatoria de justicia, lo que advierte que el fallador no cumpla con su deber de administrar justicia. En el presente caso, que el Tribunal se inhiba de pronunciase sobre un aspecto tan relevante como el que se ha citado, generaría un inocultable vicio de la sentencia, ya que la medida a adoptarse, aparecida la prueba, obliga a su declaración. Entonces a pesar de que la parte convocada guardó silencio en torno a que se dispusiera la protocolización de la sentencia en la correspondiente oficina de Registro de Instrumentos Públicos, con el fin de que la misma obrase como título traslaticio de dominio del predio a cuyo pago se condena a la entidad estatal demandada, resulta apenas lógico en virtud de sus pretensiones declarar esta obligación, ya que no hacerlo se llegaría a la absurda argumentación de obligar al Distrito al pago por la inversión de lote y privarlo de su consecuencial propiedad. El que el Tribunal privara a la entidad de la propiedad de dicho inmueble luego de obligarla a pagar el respectivo coste relacionado con su valor, estando al tanto de lo probado en el proceso, acarrearía una situación de enriquecimiento sin justa causa a favor del particular y en contra del Estado. Como también resulta apenas natural, el Tribunal añade que la condena que se impondrá a la Convocada para que pague, a favor de la Convocante, el monto del valor correspondiente a la inversión, no recuperada vía tarifas, efectuada en la adquisición del lote “La Concordia”, quedará sujeta a la condición de que se realice efectivamente la inscripción del Laudo en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, con el propósito de que opere el título y el modo en relación con la transferencia de propiedad de dicho inmueble, cuestión que supone, también de manera necesaria, que la actual propietaria cumpla con las cargas y deberes requeridos para levantar las anotaciones de embargo que aparecen en el folio de matrícula inmobiliaria aportado al proceso, así como cualquier otra limitación del derecho de dominio que, con fecha posterior a la expedición del certificado obrante en el expediente, estuviere afectando ese derecho de propiedad. 10.1.2.10.- PAGO DE IMPUESTOS, ESTAMPILLAS Y REGISTRO DE LA COMPRA DEL LOTE. Con esa reserva la Convocante dejó a salvo el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de los impuestos, estampillas y registro causados por razón y con ocasión de la celebración del contrato de compraventa del denominado lote “La Concordia”, hasta por el monto máximo de TRES MILLONES NOVENCIENTOS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS ($ 3’924.870.oo) de septiembre 15 de 2003. Acerca de la procedencia de este reconocimiento el Tribunal anota que al mismo resultan aplicables todos los razonamientos, fundamentos y precisiones efectuados en el subnumeral anterior, al estudiar los aspectos relacionados con la reserva correspondiente al monto de la inversión efectuada en la adquisición del lote “La Concordia” y no recuperada por la Convocante, vía tarifas, durante el breve plazo en que estuvo en vigencia la operación de la concesión. En el monto salvado por la convocante se incluye un costo de registro de una hipoteca que no concierne a la compra en sí y que, por tanto, no podrá tenerse en cuenta. 10.1.2.11.- COMPRA DE MAQUINARIA Y EQUIPOS. La reserva que formuló la Convocante para reclamar el monto de la inversión realizada en la adquisición de maquinaria y equipos con destino a la ejecución del contrato DAMA-001-2002, sin que la misma supere la cuantía máxima de TRESCIENTOS DIEZ Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS ($

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319’819.670.oo) de septiembre 15 de 2003, queda sujeta al análisis que más adelante se realizará acerca de las pruebas que evidencien cuáles fueron las máquinas y los equipos que la Convocante adquirió con destino a la ejecución del contrato DAMA-001-2002 y cuál fue el monto de los mismos. En este caso el Tribunal acude a la aplicación de los mismos fundamentos, razonamientos, explicaciones y precisiones que consignó al estudiar la reserva o salvedad relacionada con la recuperación de la inversión correspondiente a la compra del lote “La Concordia”, por lo cual también destaca que la decisión de reconocer y pagar el monto de la inversión no recuperada por concepto de compra de maquinaria y equipos, obligatoriamente debe acompañarse de la decisión que resulta como consecuencia inescindible y necesaria de aquella consistente en disponer que la Convocante entregue materialmente y transfiera, a favor de la Convocada, la propiedad y el derecho de dominio que tiene sobre dichas máquinas y equipos. De igual manera el Tribunal estima pertinente puntualizar que la condena de reconocimiento y pago de la suma que corresponda a la inversión que efectuó la Convocante y que no pudo recuperar durante la operación de la concesión, por concepto de la adquisición del incinerador relacionado en el cuadro No. 2 del dictamen pericial de ingeniería civil, rendido por el experto Germán Lemoine Amaya, en la medida en que según dicho experticio el incinerador correspondiente, cuyo valor fue fijado en $ 269.874.855.oo, se encuentra ubicado en la Zona Franca de Cartagena, será una decisión que quedará sometida a la condición de que la Convocante efectúe la nacionalización correspondiente y haga entrega material efectiva de dicho equipo a favor de la Convocada, sin perjuicio de que corresponda a ésta última el pago de los aranceles y demás derechos de nacionalización. 10.1.2.12.- COMPRA DE EQUIPOS DE COMUNICACIÓN Y COMPUTACIÓN. Esta salvedad o reserva de la Convocante, encaminada a dejar a salvo el derecho a reclamar la inversión realizada para comprar equipos de comunicación y computación requeridos para la ejecución del contrato DAMA-001-2002, sin que la misma supere la cuantía máxima de DIEZ MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($ 10’274.878.oo) de septiembre 15 de 2003, se sujeta al análisis que más adelante se realizará acerca de las pruebas que evidencien cuáles fueron los equipos de comunicación y de computación que la Convocante adquirió con destino a la ejecución del contrato DAMA-001-2002 y cuál fue el monto de los mismos. En este caso el Tribunal advierte que los equipos adquiridos por “TIRSA E.S.P.” fueron enajenados mediante daciones en pago y por ende mal podría accederse a su reconocimiento ante la imposibilidad que resultaría como consecuencia inescindible y necesaria de aquella, consistente en disponer de que la Convocante entregase materialmente y transfieriese, a favor de la Convocada, la propiedad y el derecho de dominio que tenía sobre dichos equipos. 10.1.2.13.- CARGOS DIFERIDOS (VER ANEXO). La Convocante dejó a salvo el derecho a reclamar la inversión que realizó para la ejecución del contrato DAMA-0012002 y que no pudo recuperar durante la brevísima operación de la correspondiente concesión, la cual a aparece bajo la denominación de “cargos diferidos”. Al respecto cabe precisar, en primer lugar, que el monto de dicha reserva o salvedad se limitó a la cuantía máxima de MIL CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL NOVENTA Y TRES PESOS ($ 1.004’284.093.oo) de septiembre 15 de 2003, razón por la cual el reconocimiento de dicha inversión será procedente en la medida en que la misma se encuentre debidamente soportada, según el análisis probatorio que al respecto se realizará más adelante, pero siempre limitada a la cantidad máxima que se ha dejado señalada y sin que haya duplicidad de reconocimientos en relación con partidas que incluidas dentro de este concepto ya hubieren sido cuantificadas y reconocidas con cargo a

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alguno otro de los conceptos incluidos en las salvedades o reservas de la Convocante. En segundo lugar debe resaltarse que el anexo a que hace referencia el texto de la reserva o salvedad en estudio no se acompañó con los diversos ejemplares que del acta de liquidación bilateral fueron incorporadas al expediente y, por tanto, en cuanto se desconoce su contenido y no fue regular ni oportunamente aportado, el Tribunal lo tendrá por inexistente. En tercer lugar, acerca del alcance que corresponde a la salvedad o reserva que la Convocante distinguió con la denominación de “cargos diferidos”, el Tribunal precisa que si bien es cierto que el dictamen pericial contable rendido por el doctor Edgar Fernando Nieto, al ocuparse de estudiar el contenido del cuadro contentivo de los conceptos y cuantías de las salvedades que realizó la Convocante en el numeral quinto de la parte definitoria del acta de liquidación bilateral de septiembre 15 de 2002, correspondiente al contrato DAMA-001-2002, al hacer referencia a rubros como el de “cargos diferidos”, manifiesta que “En cuanto a las demás partidas relacionadas en el cuadro, no fue posible establecer su procedencia contable puesto que las cifras reportadas no coinciden ni con los saldos de los estados financieros, ni con los demás documentos soporte suministrados para la diligencia pericial”, no es menos cierto que a lo largo de los anexos de dicho experticio contable se discriminan, relacionan y cuantifican los correspondientes “cargos diferidos”, amén de que en la parte final del experticio aludido se dijo: “De otra parte, TIRSA S.A. E.S.P., en el período comprendido entre el 8 de Enero de 2003 y el 30 de junio del 2004, incurrió en costos, gastos e inversiones, que según información recibida en medios magnéticos ascienden a $3.376.064.604.67. Sin embargo, de acuerdo con los estados financieros certificados a Junio 30 de 2004 el valor que registra la contabilidad es de $3.215.524.233.44, presentándose entonces una diferencia de $160.540.371.23 cuantía que debería ser explicada. “A partir de las cifras de los estados financieros a Junio 30 de 2004 que como se mencionó anteriormente asciende a $ 3.215.524.233.44, se efectuó la comprobación y verificación correspondientes encontrándose partidas la debidamente justificadas por $2.847.788.215,79, discriminadas así:

“CUENTA OBJETO DE ANALISIS “PROPIEDADES PLANTA Y EQUIPO “GASTOS PAGADOS POR ANTICIPADO “CARGOS DIFERIDOS “COSTOS DE PRODUCCION “GASTOS “TOTALES

Partidas soportadas 471.592.768,00 50.319.160,00 1.777.187.086,00 42.734.681,00 505.954.520,79 2.847.788.215,79

Ver anexo 11 23 24 2 6

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“La diferencia restante corresponde a partidas que no se encuentran debidamente sustentadas por valor de $ 367.736.017.65, suma que se discrimina así: “CUENTA OBJETO DE ANÁLISIS VALOR VER ANEXO “ANTICIPOS O SALDOS A FAVOR 3.859.388,00 22 “GASTOS PAGADOS POR ANTICIPADO 116.000.000,00 23 “CARGOS DIFERIDOS 177.334.906,44 25.26.27 Y 29 “COSTOS DE PRODUCCIÓN 47.837.058,00 3, 4 Y 5 “GASTOS 22.704.665,21 7, 8, 9 Y 10 “TOTAL 367.736.017,65

“En conclusión, el total de costos, gastos e inversiones registradas en la contabilidad de TIRSA S.A E.S.P., por el periodo comprendido entre enero 8 de 2003 y junio 30 de 2004, es de 3.215.254.233.44. De este total no figuran soportes ni justificaciones adecuadas por $367.736.017.65”. (Todas las negrillas son del texto original). Como se puede apreciar, el propio experto contador señaló que con base en sus labores de “comprobación y verificación correspondientes” encontró “partidas debidamente justificadas” en relación con los costos, gastos e inversiones registradas en la contabilidad de la Convocante, entre las cuales incluyó expresamente “CARGOS DIFERIDOS” por valor de UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL OCHENTA Y SEIS PESOS ($ 1.777’187.086,00), cuya relación, discriminación y cuantificación aparecen en el anexo 24 de ese mismo experticio contable. Por su parte, el dictamen pericial financiero elaborado por la doctora Claudia de Francisco, en el cuadro No. 21 de dicho experticio, al desarrollar diversos “ESCENARIOS HIPOTETICOS DE LIQUIDACION DE CONTRATO DAMA 0012002”,contempla la partida de UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DIEZ Y NUEVE PESOS ($ 1.846’238.319.oo) de agosto de 2004, para el concepto de “CARGOS DIFERIDOS”. Ahora bien, en cuanto el Tribunal encuentra que el aludido anexo 24 del dictamen contable contiene la relación, discriminación y cuantificación de los “cargos diferidos con soporte”, se apoyará sólo en él para analizar y decidir acerca de la salvedad o reserva correspondiente a la denominación de “cargos diferidos”. Los demás listados y relaciones de “cargos diferidos” que aparecen como anexos 25, 26, 27 y 29 del dictamen contable en estudio, no serán tenidos en cuenta por el Tribunal al momento de decidir respecto de la salvedad o reserva en estudio, puesto que el mismo perito contable se encargó de señalar –según acaba de transcribirse-, que las partidas que aparecen en tales anexos “no se encuentran debidamente sustentadas”, y en cuanto corresponde al dictamen financiero es claro que en el mismo no aparece con detalle la relación, cuantías y soportes de las diversas partidas que integran los “gastos diferidos”. 10.1.2.14.- COSTOS DE PRODUCCIÓN Y ARRENDAMIENTO MAQUINARIA. La salvedad o reserva mencionada fue limitada, por la Convocante, a la cuantía máxima de UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($ 1.388’903.499.oo) de septiembre 15 de 2003, acerca de la cual el Tribunal estima oportuno destacar que no existen, dentro del material probatorio que milita en el expediente, soportes o elementos que le hubieren permitido determinar con claridad cuáles son las actividades, los bienes, los costos o los gastos que correspondan al concepto o a la noción a

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la que hace referencia esa reserva cuando menciona la “producción”, como tampoco encontró pruebas que reflejen los costos que se hubieren generado por el “arrendamiento de maquinaria” necesaria para la ejecución del contrato DAMA001-2002. En adición a lo anterior, los costos incurridos por operación y alquiler de maquinaria corresponden al giro ordinario de la operación de disposición de basuras recuperadas por tarifas cobradas al DISTRITO y canceladas como se observa en el ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL. 10.1.2.15.- LUCRO CESANTE DURANTE SUSPENSIÓN ESTIMADO. La Convocante reservó su derecho a reclamar los reconocimientos a que hubiere lugar por concepto del lucro cesante generado durante la suspensión del contrato DAMA-001-2002 y que fueren probados dentro del proceso, además de que no limitó la cuantía de su reclamación a una suma máxima fija sino que para ese concepto señaló la suma estimada de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($ 150’000.000.oo) de septiembre de 2003. Al igual que se destacó al hacer referencia a la salvedad relacionada con “Costos de funcionamiento – Suspensión”, el Tribunal anota que en este caso de lucro cesante generado por la suspensión, no se demostró, de manera fehaciente, dentro del expediente, la existencia de dicho lucro cesante, el monto preciso del mismo, su nexo de causalidad con la suspensión de la concesión, el período específico durante el cual tuvo lugar dicha suspensión y, además, que tal suspensión no hubiere sido imputable a la concesionaria, razón por la cual, en cuanto no obran pruebas sobre esos aspectos no podrá ordenarse el reconocimiento de suma alguna por ese concepto. 10.1.2.16.- DAÑO EMERGENTE POR TERMINACIÓN ANTICIPADA ESTIMADO. La Convocante, a través de esta salvedad, pretendió dejar a salvo su derecho a reclamar la reparación de los daños o perjuicios que le hubiere ocasionado la terminación anticipada del contrato DAMA-001-2002, no obstante lo anterior, según fue ampliamente desarrollado al estudiar los efectos jurídicos que se derivaron del acuerdo mutuo por cuya virtud las Partes decidieron, de manera libre, voluntaria, incondicional y vinculante, terminar anticipadamente el contrato DAMA-001-2002, para el Tribunal la etapa de liquidación del contrato resulta tardía y extemporánea para tratar de hacer salvedades o reservas en relación con aspectos que dicen relación directa con la decisión y los efectos de finalizar anticipadamente el correspondiente vínculo contractual y que, en dado caso, debieron expresarse en el momento mismo de consentir en esa decisión de terminación prematura. Como en este evento se encuentra probado que las Partes consintieron de manera incondicional, libre y voluntaria, en terminar el contrato con anticipación al vencimiento del plazo inicialmente pactado para su duración total, de ninguna manera pueden después, en el acta de liquidación, presentar reclamaciones o hacer salvedades por razón de los costos que les habría generado esa decisión de terminación que, bueno es reiterarlo, ellas mismas adoptaron sin condicionamiento alguno y como resultado de su libre voluntad. Lo anterior resulta suficiente para que el Tribunal determine entonces que con cargo al señalado concepto de “Daño emergente por terminación anticipada” no podrá prosperar reconocimiento alguno, así la cuantía de ese concepto hubiere sido indicada por la Convocante como una simple estimación y no como una suma fija con carácter limitativo. 10.1.2.17.- LA ACEPTACIÓN DE LA CONVOCANTE RESPECTO DEL RECONOCIMIENTO EFECTUADO Y LA FORMA DE PAGO ASUMIDA POR LA CONVOCADA EN EL ACTA DE LIQUIDACION BILATERAL. Aunque en estricto rigor no se trata de una reserva o salvedad que la Convocante hubiere formulado en relación con el alcance y el contenido de la correspondiente acta de liquidación bilateral, sino por el contrario, de una aceptación

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incondicional a una parte de su contenido, en la medida en que el asunto que pasa a mencionarse guarda íntima relación con las reclamaciones que ante el Tribunal ha presentado esa Convocante, resulta pertinente hacer énfasis en que dentro del documento fechado en septiembre 16 de 2003 la Convocada expuso, de manera clara, tanto los conceptos y valores que a su juicio debía reconocer a favor de su contratista colaborador, como la forma en que procedería al pago de los mismos, tal como lo recoge el texto del ya transcrito parágrafo del numeral segundo de la parte definitoria o resolutiva de dicha liquidación bilateral, a cuyo tenor: “PARAGRAFO: El Distrito de Cartagena reconoce pagar la suma de $ 203.933.417.28, correspondiente al 50% de la suma total reconocida menos los valores descontados conforme a lo expuesto en esta cláusula y el saldo, es decir la suma de $ 203.933.417.28, se cancelarán cuando el interventor, Establecimiento Público Ambiental de Cartagena EPA Cartagena, determine el cumplimiento cabal de la obligación de eliminar la totalidad de las 20.000 toneladas de residuos que quedaron en proceso debido al cierre de las operaciones ordenadas por Cardique y que actualmente se ubican en el lote “La Concordia”. Se entenderá por cumplimiento a cabalidad la acción realizada para garantizar la ausencia de impacto ambiental negativo y la conformidad con el plan de clausura”. (Subrayas del Tribunal). Según ya se verificó con el estudio detallado que se acaba de realizar acerca de cada una de las salvedades que la Convocante consignó, de manera expresa y taxativa, en el acta de liquidación bilateral, ninguna manifestación hizo acerca de la forma de pago que, a su turno, señaló la Convocada para cubrir el saldo del total reconocido por ella, equivalente al 50%, lo cual resulta suficiente para sostener que no hubo reparos, inquietudes ni inconformidades de parte de la citada Convocante en relación con la referida forma en que el DISTRITO se obligó a proceder para cubrir efectivamente dicho saldo. Pero hay más, la mencionada forma de pago que señaló la Convocada para cubrir el saldo correspondiente a las sumas por ella reconocidas, no sólo se encuentra libre de reservas y salvedades sino que fue expresamente aceptada por TIRSA S.A. E.S.P., como quiera que así lo expresó en la parte inicial del ya transcrito numeral quinto de la misma parte definitoria o resolutoria del acta de liquidación bilateral fechada en septiembre 16 de 2003, en el cual se lee: “QUINTO: El concesionario, TRATAMIENTO DE RESIDUOS SOLIDOS S.A. E.S.P. TIRSA E.S.P.”, acepta el reconocimiento y pago de los conceptos relacionados en la cláusula segunda de esta acta de liquidación sin que ello pueda interpretarse como una aceptación de la declaración expuesta por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias en la cláusula tercera anterior y, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este mismo documento, a continuación relaciona los conceptos y valores que no han sido reconocidos por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, y sobre los cuales se reserva su derecho a reclamación por otra vía ya sea en aplicación de la cláusula compromisoria o por vía judicial, siempre de conformidad con la ley:”. (Se deja subrayado). Ante esa situación fáctica evidente y los efectos jurídicos que de la misma se derivan, el Tribunal señala que de ninguna manera podrá prosperar la pretensión consignada en el numeral 5 de la demanda principal, en virtud de la cual se persigue que se impongan condenas contra la Entidad Estatal Contrantante por razón o con cargo a las sumas, junto con sus intereses, que ésta le habría retenido o compensado de manera indebida a la Convocante, puesto que no se allegó prueba alguna al expediente que permita concluir que realmente se hubiere configurado retención indebida de dineros y los que están pendientes de cancelar han contando, para ello, con la aceptación, el consentimiento y la voluntad de su respectiva beneficiaria. 11.- LA OBJECION POR ERROR GRAVE, FORMULADA CONTRA EL DICTAMEN PERICIAL AMBIENTAL.

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Con fundamento en lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 238 del C.P.C., corresponde a este Tribunal el estudio, análisis y decisión de la objeción al dictamen pericial, que en su momento presentó el señor apoderado de la Parte Convocada. Para resolver lo que en derecho corresponda, el Tribunal de Arbitramento advierte que dentro del trámite adelantado, se ha dado estricto cumplimiento a lo normado en el C. de P.C., en cuanto a la oportunidad para presentar la respectiva objeción al dictamen pericial, así como también en cuanto al momento oportuno para decidirla, todo de conformidad con lo establecido en el numeral sexto (6º) del artículo 238 del citado estatuto procedimental. Las razones fundamentales de la invocada objeción frente al dictamen rendido por el perito ambiental y su posterior aclaración se sustentan por la Convocada en las inconsistencias que presentaba dicho dictamen respecto de la legislación vigente, de los conceptos técnicos rendidos por la autoridad ambiental competente (CARDIQUE) y de la realidad fáctica que se podía apreciar en el pedio “La Concordia”. Dentro del marco legal citado, este Tribunal de Arbitramento decretó y practicó, dentro de los plazos establecidos en la ley, las pruebas que consideró pertinentes para resolver acerca de la existencia del error alegado. Así las cosas, independientemente de la resolución frente a la solicitud de objeción el Tribunal la cual debía corresponder precisamente al momento de la expedición del Laudo y en aras de garantizar el pleno del acervo probatorio y dilucidar la cuestión, se ordenó un nuevo dictamen a cargo de la ingeniera Laura Echeverri, quien resolvió los distintos cuestionamientos planteados por la parte convocada y las aclaraciones posteriormente solicitadas por el apoderado de TIRSA S.A. Una vez surtido el trámite referenciado y con ocasión de la respectiva práctica de prueba y valoración de la solicitud impetrada, pasa este Tribunal de Arbitramento a analizar y decidir en torno a la invocación por error grave del dictamen pericial en materia ambiental. En primera instancia es del caso mencionar que la citada objeción habrá de entenderse como una objeción parcial al dictamen pericial, en la medida que con ella no se pretende desvirtuar la calidad total de la prueba practicada, sino tan solo algunos elementos de la misma, que pudieron ocasionar una eventual confusión. Precisamente con ocasión de lo anteriormente mencionado –esto es, que la objeción al dictamen debe entenderse como parcial–, este Tribunal ordenó la práctica de la citada prueba o peritazgo adicional, desplegando la posibilidad legal contemplada en el numeral 5º del artículo 238 del C.P.C., que permite la realización de un nuevo dictamen pericial, para probar la eventual objeción. Sobre el particular se observa que establece el C.P.C. que las partes pueden objetar el dictamen por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas. En el caso en ciernes la atribución de error grave sobre el peritazgo ambiental deviene de observaciones que la convocada eleva en orden a cuestionar el contenido del dictamen. Sin embargo, sea del caso mencionar que las inquietudes al respecto presentadas por el apoderado del Distrito no constituyen en modo alguno comprobaciones de que se haya incurrido en error grave en el citado experticio. Las mismas reflejan específicamente apreciaciones de carácter personal o de inconformidad en torno al peritazgo cuestionado y sus resultados, sin que se formule o se indique concretamente los alcances de la acusación en contra del dictamen. En orden a precisar la materia debe tenerse el error grave como un elemento que de forma clara y por demás evidente altere la racionabilidad del concepto técnico, evento éste que no se observa se acredite en el presente caso.

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No se detecta pues la existencia de un error que se pueda considerar como “grave”, en los términos que lo tiene establecido la ley. Ora porque no puede advertirse de aquel un descuido o negligencia, ora porque de igual manera no se advierte una intención positiva que permita concluir que su dictamen esta dirigido específicamente a favorecer o desfavorecer ilegítimamente a una de las partes del conflicto. 12.- LA TACHA DE SOSPECHA SOBRE LOS TESTIGOS. A juicio del Tribunal le asiste razón a la Convocada en tachar de sospechoso el testimonio que rindió el doctor Santiago Pieschacón, como quiera que para el momento de su declaración también ostentaba la calidad de representante legal suplente de la sociedad Convocante “TIRSA E.S.P.”, tal como se encuentra plasmado en los documentos aportados al expediente y es evidente entonces que le asistía un interés directo e inmediato en las resultas del proceso, razón por la cual esa declaración se tomará como corresponde a la de un testigo sospechoso. En consecuencia, su valoración se efectuará con el mayor rigor y celo, de conformidad con las disposiciones del Estatuto Procesal Civil. Por el contrario, en cuanto se refiere a los demás testigos cuyas declaraciones solicitó recepcionar la Convocante y que la Convocada también tacha de sospecha por el sólo hecho de tratarse de personas que tienen o han tenido vínculos laborales con la solicitante de la prueba, el Tribunal encuentra que fueron cercanos a la ocurrencia de los hechos sobre los cuales depusieron y tienen un conocimiento amplio de ellos, pudiendo ser de mucha utilidad para el esclarecimiento de las circunstancias a que se refieren. No obstante, encuentra el Tribunal que esos testimonios se orientan fundamentalmente a la calidad de los servicios prestados y al cumplimiento de las obligaciones contractuales por la Convocante en desarrollo del CONTRATO DAMA 001-2003, asuntos que escapan al tema central de la litis, como tantas veces se ha expresado, y que determina la poca utilidad que tales declaraciones prestan a la solución de las controversias que han de decidirse en el presente Laudo. El sólo hecho de que exista alguna cercanía o vinculación laboral entre la Convocante o algunos de sus socios y los declarantes, en modo alguno afecta la veracidad de sus dichos o la neutralidad de los testigos, razón por la cual no se admitirá la tacha efectuada sobre los mismos. 13.- LA APRECIACION DE LA PRUEBA CORRESPONDIENTE A LA CONTABILIDAD DE LA CONVOCANTE. La contabilidad es uno de los deberes de conducta que la ley le impone al comerciante. En tratándose de la contabilidad suele afirmarse por la doctrina que esta entraña “un conjunto de normas que sirven de pauta al comerciante o empresario para registrar las transacciones que realice y poder determinar en cualquier momento el estado de sus negocios. Expertos en de esta materia prefieren decir que en sentido amplio la contabilidad es la técnica de elaborar e interpretar el sistema de constancias escritas que se utilizan en cualquier única económica organizada para producir, intercambiar o distribuir bienes o para la prestación de servicios; y que en sentido restringido consiste en registrar, en formas cifradas, los movimientos de bienes y valores de una empresa, así como la apreciación de los resultados de la respectiva explotación”.22 En este orden de ideas se puede determinar que la contabilidad cumple con una función de altísimo rasero, siendo ella la de otorgar información tanto de forma interna como externa relacionada con la marcha y desenvolvimiento de los negocios. En últimas, pues, el objetivo de la contabilidad se evidencia en precisar la situación económico-financiera del patrimonio empresarial, la magnitud del activo y del pasivo, la real situación frente a proveedores y acreedores, etc.

Narváez García, José Ignacio. Introducción al Derecho Mercantil. Legis, 5ª edición, Bogotá, 1986, Pág. 259.

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Sobre el particular debe anotarse que el ordinal 3º del artículo 19 del Código de Comercio –C. de Co.-, impone al comerciante el deber de “llevar la contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales”. De manera tal que la legislación mercantil ha impuesto a los comerciantes la obligación de llevar libros con sujeción a determinadas reglas encaminadas a conseguir que en ellos se lleve una historia clara, completa y fidedigna de los negocios o actividades del comerciante. Ahora bien, dentro del marco general que representan los criterios esbozados, conviene poner de relieve las principales condiciones o exigencias previstas en el Código de Comercio respecto de la contabilidad mercantil, con el objeto fundamental de que esta pueda considerarse legalmente regular, y utilizable con la eficacia prevista en los artículos 68 y siguientes del estatuto en comento. Así las cosas, el sistema contable debe corresponder a las categorías de centralizado, revelar la historia clara, completa y fidedigna de los negocios del empresario, debe reflejar las operaciones asentadas por orden cronológico, en idioma castellano, mediante el sistema de partida doble y debidamente registrado. Veamos cada uno de ellos: •

Centralizado: En el sentido de señalar de que el empresario ha de llevar una sola contabilidad de sus negocios.

• Revelar la historia clara, completa y fidedigna de los negocios: Con sujeción a la exigencia legal de permitir el conocimiento del estado actual del negocio de manera cierta e indiscutible. • En operaciones asentadas por orden cronológico: Quiere ello decir en estricta consecuencia temporal. En los libros pues deben asentarse por orden cronológico las operaciones mercantiles y todas aquellas que pueden influir en los comprobantes de contabilidad que las respaldan. •

En idioma castellano: Todos los comprobantes y asientos sólo pueden redactarse en español.

• Mediante sistema de partida doble: Los registros contables deben asentarse conforme al procedimiento de partida doble, quiere ello significar, aplicaciones en el manejo de las cuentas para confrontar el activo y el pasivo de todo patrimonio. • Debidamente registrados: Los libros de contabilidad utilizables según las necesidades y conveniencias de la actividad de cada comerciante, en los términos del tratadista Gabino Pinzón23 “han de ser registrados, con sujeción a los artículos 28, 39 y 50 del Código de Comercio. Este registro constituye una condición legal rigurosamente necesaria para que la contabilidad pueda ser utilizada con la eficacia probatoria prevista en el Código de Comercio”24. Ahora bien, tal como lo señala el apoderado de la Convocada en sus alegados de conclusión, en el caso en cuestión está establecido por parte del peritazgo contable que los libros oficiales de la empresa Convocante TIRSA S.A. E.S.P., fueron registrados en agosto de 2003, es decir, siete meses después de constituida la sociedad y de iniciada la ejecución del contrato con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. Hecho este último que no puede ser inadvertido por parte del Tribunal como quiera que el dictamen técnico no fue objetado en su contenido ni mucho menos cuestionada esta observación. La consecuencia jurídica del no registro oportuno de los libros de contabilidad está advertida por concepto sobre la materia que sobre el particular expidió la Cámara de Comercio de Bogotá, en el cual manifestó lo siguiente: 23 24

Pinzón, Gabino. Introducción al Derecho Comercial. Temis, Bogotá, 1985, p. 332. Subrayado fuera de texto.

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“Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando una sociedad se constituye para realizar actos de comercio queda sometida a las obligaciones del comerciante, por corresponder su naturaleza a la del denominado comerciante colectivo, vale la pena preguntarse cuándo surge la obligación de registro aludida: establecido como está que la propia ley no concedió un plazo especial, resulta lógico concluir que la carga de registro se iniciaría al momento de surgir a la vida jurídica el ente moral aunque, desde un punto de vista práctico, dicho momento se defiera en el tiempo al efectivo ejercicio del objeto social, que al tenor de lo previsto en el artículo 116 de la obra en cita, debe estar precedido de la inscripción del contrato social en la cámara de comercio del domicilio principal. Debe entenderse que desde ese mismo momento se encuentra en el deber de registrar sus libros. Por ello se puede afirmar que, inscrita la sociedad en el registro mercantil, en forma inmediata debe presentar a éste sus libros de comercio con el fin de que sean registrados25”. No queda, pues, la menor duda respecto a que la doctrina de la Cámara de Comercio de Bogotá establece que la obligación de registro de los libros contables nace al momento de constituirse la sociedad, “Porque, según el artículo 39 del Código de Comercio, con el registro se da o se asegura la certeza suficiente respecto de la persona a quien pertenezcan los libros, del uso al cual se destinan y del número de sus hojas útiles, que han de ser rubricadas por el Secretario del domicilio del comerciante, que es donde debe hacerse el registro, al tenor del artículo 29 del mismo Código”26. Ante lo expuesto, no le queda más a este Tribunal que desestimar los libros contables de la sociedad TIRSA S.A. E.S.P., como medio idóneo de prueba para acreditar la actividad financiera de dicho comerciante. Es claro que la integridad material de los libros está protegida por medio del registro, completada con lo que se ha dado en denominar como la integridad formal, quiere ello decir la ausencia de alteraciones o correcciones en los asientos contables. El caso de no obrar al registro oportuno de los libros de contabilidad de conformidad con las disposiciones legales vigentes, no permite o restringe la posibilidad de utilizarlos eficazmente como elementos de prueba. Razón por la cual y en consecuencia, este Tribunal se abstendrá de valorar con fines probatorios los libros de contabilidad de la parte Convocante. El registro extemporáneo de los libros de contabilidad por parte de la sociedad demandante hace que los mismos no constituyan plena prueba de sus pretensiones económicas. La contabilidad que consta en los libros de contabilidad de TIRSA S.A. E.S.P., al no haberse registrado según obliga el artículo 50 del Código de Comercio, no posee la contundencia probatoria que si tendrían si se hubiera cumplido con esta clara exigencia legal especialmente contenida en el numeral 7º del artículo 28 de la preceptiva legal mencionada según el cual, deben registrarse en el registro mercantil, entre otros: “7. Los libros de contabilidad (…)”. Ahora bien, también contempla el Código de Comercio que de la contabilidad forman parte “todos los comprobantes que sirven de respaldo a las partidas asentadas en los libros, así como la correspondencia directamente relacionada con los negocios” (artículo 51). Consideración que ratifica el precitado autor José Ignacio Narváez estimando que forman parte de la contabilidad todos los comprobantes que sirvan de respaldo a las partidas asentadas en los libros.27 Igualmente, por comprobante de 25 26

Cámara de Comercio de Bogotá, Oficio 03-839, mayo 18/84 Pinzón, Gabino. Introducción al Derecho Comercial. Temis, Bogotá, 1985, p. 332. 27 Narváez García, José Ignacio. Introducción al Derecho Mercantil. Legis, 5ª edición, Bogotá, 1986, Págs. 264 y 265.

162

contabilidad habrá que entenderse “el documento que debe elaborarse previamente el registro de cualquier operación y en el cual se indicará el número, fecha, origen, descripción y cuantía de las cuentas afectadas con el asiento” (artículo 53, segundo inciso del C.Co.). En consonancia con lo anterior se dispone que el comerciante deberá dejar archivados y ordenados los comprobantes de los asientos de sus libros de contabilidad, de manera que en cualquier momento se facilite verificar su exactitud (artículo 55 del C.Co.). Ello con miras a signar de validez probatoria el giro de los negocios del comerciante. En auxilio de lo anterior el artículo 59 del Código de Comercio dicta que los asientos de los libros deben estar “respaldados por los correspondientes comprobantes, a los cuales debe hacerse referencia al asentar en los libros las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante”28. Es innegable pues luego de surtida la anterior exploración legal, que en cuanto los comprobantes hacen parte de la contabilidad y se desprenden de su existencia claros efectos probatorios, pueden ser valorados como prueba para apreciar y suministrar informaciones relacionadas con la marcha de los negocios del comerciante. En este sentido es evidente, según se vio, cómo la legislación mercantil contempla que por papeles del empresario han de entenderse los comprobantes de contabilidad que sirvan de respaldo a las partidas asentadas en los libros, los documentos que justifiquen tales comprobantes, así como la correspondencia directamente relacionada con los negocios (artículos. 51 y 53). Por consiguiente, y en aplicación en el presente caso, este Tribunal tendrá en cuenta el valor probatorio de los comprobantes contables con el efecto probatorio que la legislación comercial les confiere con miras a verificar y determinar los resultados de los negocios de la sociedad Convocante. Sin embargo, para dichos efectos, es claro que dichos comprobantes sólo deberán ser tenidos en cuenta siempre y cuando cumplan con dos requisitos ineludibles y conjuntos: Estén conformes a la ley en los términos de los artículos 53 y 55 del Código de Comercio, quiere ello decir que al momento de su revisión por parte del peritazgo contable: a) Han debido elaborarse previamente al registro de cualquier operación y debiéndose indicarse el número, fecha, origen, descripción y cuantía de las cuentas afectadas. b) Deben encontrarse en archivados y ordenados. Con ocasión de la respectiva revisión por parte del perito contable, estos soportes deben estar plenamente reconocidos y acreditados en el dictamen y sin lugar a que presenten inconsistencias y no hayan sido cuestionadas en modo alguno por el perito. Así las cosas, los soportes que no cumplan fehacientemente con estas dos insoslayables condiciones serán igualmente desestimados por el Tribunal. 14.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y SU VALORACION PROBATORIA. Expuestos los criterios que ha expresado el Tribunal para establecer cuáles de las salvedades hechas en el acta de liquidación de contrato deberán ser reconocidas o no, se encuentra que están probadas, como se establece en el cuadro 28

Pinzón, Gabino. Introducción al Derecho Comercial. Temis, Bogotá, 1985, p. 328.

163

No. 24 del informe pericial rendido por el perito contable, doctor Edgar Nieto y teniendo en cuenta que, no todas las partidas relacionadas en el mismo entran dentro de la órbita de costos y gastos diferidos por cuanto, algunas, como la disposición de residuos hospitalarios fueron incluidas en la liquidación del contrato; otras como gastos de alimentación, combustibles, dotación al personal y nóminas, hacen parte también de los reconocimientos y pagos registrados en el acta de liquidación bilateral; otros como gastos de transporte, viáticos, combustibles, son del giro ordinario de la disposición de basuras que se alcanzaron a desarrollar, sólo se accederá al reconocimiento de los gastos que, a juicio del Tribunal, fueron indispensables para el desarrollo de la alternativa temporal no incluidos en la tarifa pactada, es decir, no hacían parte de la operación diaria de disposición de basuras, las cuales fueron reconocidas y pagadas por el DISTRITO TURISTICO Y CULTURA DEL CARTAGENA DE INDIAS, conforme con la siguiente relación, tomada del anexo 24 del experticio contable.

BENEFICIARIO CAMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA CAMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA NOTARIA TERCERA DE CARTAGENA NOTARIA TERCERA DE CARTAGENA FERRETERIA ALEMANA FERRETERIA ALEMANA GUIDO BORRERO ORLANDO MANGA MORALES FERRETERIA GERMANOS / MARTHA GOM EQUIPOS Y SERVICIOS LTDA FERRETERIA GERMANOS / MARTHA GOM ELECTRICOS FERNANDO VELEZ LTDA FERRETERIA ALEMANA FERRETERIA GERMANOS / MARTHA GOM FERRETERIA ALEMANA

CONCEPTO

NIT

VALOR

C. COMERCIO, REG. MERCANTIL Y RE

8904800411

10.850.000,00

C. COMERCIO, REG. MERCANTIL Y RE NOTARIA 3A, ESCRITURA CONSTITUCI N. TERCERA, E.P. CONSTITUCION SOCIEDAD MATERIALES DE CONTRUCCION MATERIALES DE CONTRUCCION MATERIALES ELECTRICOS TRANSPORTE CONTENEDOR F. GERMANOS, MATERIALES FERRETER TRANSPORTE DE CARGA, CONTENEDOR

8904800411 191944756

740.300,00 5.961.241,00

191944756 6804465841 6804465841 92225597 73112378

4.124.375,00 340.000,00 24.800,00 20.000,00 260.000,00

378058948

140.670,00

8000614045

180.000,00

MATERIALES ELECTRICOS

378058948

35.000,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION MATERIALES DE CONSTRUCCION

8060108145 6804465841

266.800,00 27.000,00

378058948 6804465841

6.984.899,00 368.900,00

8060087751

32.250.000,00

8060087751

44.780.000,00

378058948 8001016280 8300088723

543.284,00 638.000,00 5.895.120,00

F. GERMANOS, TUBERIA LIXIVIADOS MATERIALES DE CONSTRUCCION CAL, MOV TIERRA CONSTRUCCION DE CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA LA TERRAZA COMPACTACION SUBASE VIA DE CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA ACCES FERRETERIA GERMANOS / MARTHA F. GERMANOS MATERIALES DE GOM CONST SEGURIMALLAS DEL CARIBE LTDA 100 M2 MALLA ESLAB GALV CAL 10 GEOMEMBRANAS LTDA GEOTEXTIL NT-160

164

SAMUEL BOSSA AMBISA S.A. SERVINC LTDA CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA ELECTRICOS CARLOS VELEZ G. ELECTRICOS CARLOS VELEZ G. RAFAEL ESPINOSA MARRUGO FERRETERIA GERMANOS / MARTHA GOM DISTRIFER LTDA FERRETERIA GERMANOS / MARTHA GOM ELECTRICOS FERNANDO VELEZ LTDA TALLER Y ALMACEN MULTIAMPERIO WILLIAM BUELVAS RAFAEL ESPINOSA MARRUGO JOHN JAIRO MENESES MONSALVE MARIO GARCIA LADRILLERA LA CLAY LTDA RAFAEL ESPINOSA MARRUGO SAMUEL BOSSA FERRETERIA GERMANOS / MARTHA GOM CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA CORPORACION PARA EL DESARROLLO I CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA CONSTRUIR LTDA CONSTRUIR LTDA FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME

AVISOS Y SEÑALIZACION PLANTA AMBISA CONTRATO DE COMPOSTAJE COLOCACION PIEDRAS P/FILTRO CONTRATO SUBASE VIA ACCESO 240 MTS CABLE # 4 INSTALACION PL MATERIALES ELECTRICOS ARENA

730920554 8110324288 8002529970 8060087751 8060091834 8060091834 9282294

512.000,00 15.338.000,00 24.974.772,00 57.800.800,00 1.273.067,00 20.000,00 150.000,00

GRAPAS CUCHILLA TRIFASICA DE 60 AMP

378058948 8060011817

10.800,00 20.500,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION

378058948

MATERIALES ELECTRICOS MATERIALES ELECTRICOS TRANSPORTE TRANSPORTE CEMENTO TRANSPORTE AL LOTE TRANSPORTE BAÑO PORTATIL LADRILLOS TRITURADO AVISOS, SEÑALIZADORES MANUALES

8060108145 8060100308 9085541 9282294 91426123 73113003 8000253796 9282294 730920554

222.423,00 23.000,00 4.000,00 30.000,00 40.000,00 100.000,00 27.000,00 250.000,00 260.000,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION TRANSPORTE CONTENEDOR TRANSPORTE CARGA GRUA 15 TON TRANSPORTE CARGA GRUA 15 TON RECUPERACION RESIDUOS SOL REUTIL MOVIMIENTO DE TIERRAS LEVANTAMIENTO TOPOGRAFICO LEVANTAMIENTO TOPOGRAFICO

378058948 8060087751 8060087751 8060087751

1.799.227,00 1.500.000,00 350.000,00 500.000,00

8060102225 8060087751 8917016483 8917016483

4.092.000,00 127.744.000,00 2.650.294,00 2.260.608,00

CAMISAS DRIL CAQUI

378058948

588.000,00

GUANTES, MASCARILLAS

378058948

340.001,00

MASCARILLAS, MONOGAFAS

378058948

187.308,00

378058948

313.200,00

GUANTES TRANSPORTE VERTICAL CARGA CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA BASURA CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA TRANSPORTE VERTICAL GRUA 15 TON CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA TRANSPORTE VERTICAL DE CARGA ELECTRICOS CARLOS VELEZ G. MATERIALES ELECTRICOS

8060087751 8060087751 8060087751 8060091834

2.171.502,00

55.320.000,00 900.000,00 600.000,00 2.685.743,00

165

ELECTRICOS CARLOS VELEZ G. ELECTRICOS CARLOS VELEZ G. FERRETERIA ALEMANA / REINHOLD OS FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA

MATERIALES ELECTRICOS MATERIALES ELECTRICOS

8060091834 8060091834

1.991.325,00 617.191,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION

6804465841

201.035,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION

378058948

41.500,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION

378058948

70.400,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION

378058948

457.899,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION

378058948

1.164.400,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION

378058948

449.573,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION

378058948

131.695,00

378058948 8060087751

322.014,00 650.000,00

730920554 8060091834 8300088723 8904044204 8060087751 73558272 8060087751

2.730.000,00 266.652,00 54.448.285,00 287.518,00 28.998.000,00 190.000,00 2.600.000,00

8060102225 8001016280

13.504.000,00 1.740.000,00

378058948

2.267.500,00 400.000,00 197.311.900,00 1.194.023,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION SUMINISTRO DE POSTES SEÑALIZADORES FINCA LA SAMUEL BOSSA CONCORDIA ELECTRICOS CARLOS VELEZ G. MATERIALES ELECTRICOS GEOMEMBRANAS LTDA GEOMEMBRANA HDPE 60 MILS SOLDAR LTDA EXTINTOR CON MANGUERA CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA TRANSPORTE VERTICAL DE CARGA RAUL TORRES SERVICIO TOPOGRAFIA CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA CARROTANQUE DE AGUA CORPORACION PARA EL SERVICIO RECUPERACION RES DESARROLLO I SOLIDO SEGURIMALLAS DEL CARIBE LTDA GAVIONES FABRICADOS CON MALLA FERRETERIA GERMANOS / MARTHA MATERIALES DE CONSTRUCCION GOM VIVERO LAS ACACIAS / JUDITH NAAR COMPRA 100 PLANTAS DE SWINGLA CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA MOVIMIENTO DE TIERRAS COLOMBIT S.A. POZO SEPTICO 2000 LTS FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME MATERIALES DE CONSTRUCCION PABLO POLO ARRIETA CONSTRUCCION KIOSKO COMEDOR FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME MATERIALES DE CONSTRUCCION TRIPLE AAA DISPOSICION FINAL DE RESIDUOS DURYS ANGULO FABRA TRANSPORTE DE INERTES SERVISEGUROS LTDA POLIZA CUMPLIMIENTO TRIPLE A SERVISEGUROS LTDA POLIZA RESP CIVIL TRIPLE A FERRETERIA ALEMANA / REINHOLD MATERIALES DE CONSTRUCCION

8060087751 8908001483 378058948 4028157

2.379.140,00 700.000,00

378058948 8001359131 45476337 8600703749 8600703749 6804465841

34.750,00 10.995.650,00 7.000.000,00 817.800,00 406.000,00 126.300,00

166

OS FERRETERIA ALEMANA / REINHOLD OS FERRETERIA ALEMANA / REINHOLD OS FERRETERIA ALEMANA / REINHOLD OS FERRETERIA ALEMANA / REINHOLD OS FERRETERIA ALEMANA / REINHOLD OS AMBISA S.A. ELECTRICOS CARLOS VELEZ G. STEVENSON BLANCO R. FERRETERIA ALEMANA / REINHOLD OS FERRETERIA ALEMANA / REINHOLD OS FERRETERIA ALEMANA / REINHOLD OS CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA SAMUEL BOSSA CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA ELECTRICOS CARLOS VELEZ G. FERRETERIA ALEMANA / REINHOLD OS FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME CORPORACION PARA EL DESARROLLO I LUIS GOMEZ CARDOSO FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME FERRETERIA GERMANOS / MARTA GOME LUIS ENRIQUE RUEDA GLORIA LUIS ENRIQUE RUEDA GLORIA MADERAS LA SIERRA E.U.

MATERIALES DE CONSTRUCCION

6804465841

883.019,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION

6804465841

1.262.885,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION

6804465841

64.368,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION

6804465841

680.399,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION CONTRATO ASESORIA COMPOSTAJE MATERIALES ELECTRICOS IMPRIMACION LOTE LA CONCORDIA

6804465841 8110324288 8060091834 73123009

1.133.998,00 13.340.000,00 1.654.531,00 13.838.500,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION

6804465841

287.808,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION

6804465841

1.004.275,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION CONSTRUCCION DE FILTROS AVISOS DE SEÑALIZACION TRANSPORTE VERTICAL DE CARGA MATERIALES ELECTRICOS

6804465841 8060087751 730920554 8060087751 8060091834

37.134,00 31.190.316,00 1.740.000,00 51.889.000,00 422.804,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION

6804465841

1.360.798,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION

378058948

77.860,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION

378058948

36.192,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION 378058948 SERVICIO RECUPERACION RESIDUOS 8060102225 S RECUPERACION MATERIAL RECICLABLE 73140854

347.552,00 12.320.000,00 865.800,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION

378058948

1.116.895,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION

378058948

847.273,00

MATERIALES DE CONSTRUCCION TRANSPORTE DE INERTES B/QUILLA INSTALACION GEOMEMBRANA TABLAS Y VARETAS

378058948 0 0 8060117428

9.396,00 1.930.000,00 320.000,00 97.440,00

167

JOSE MIGUEL MEDRANO CERA

CONSTRUCCION FILTROS TRANSPORTE DE BASURA DE LA MOVICON S.A. CONCO GAVIONES FABRIC CON MALLA SEGURIMALLAS DEL CARIBE LTDA GALVAN TRANSPORTE RESIDUOS A JOSE RICARDO VICARIA BARRANQUIL HECTOR ARIAS ESTIBAS FUMIGACIONES DEL LITORAL SERVICIO DE FUMIGACION TRANSPORTE DE BASURAS DE LA MOVICON S.A. CONC DELIN RODRIGUEZ BANCAS PARA COMEDOR FERRETERIA ALEMANA MATERIALES DE FERRETERIA TRANSPORTE DE INERTES A JOSE RICARDO VICARIA BARRANQU SAMUEL BOSSA AVISOS EN LAMINA GALVANIZADA CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA TRANSPORTE VERTICAL DE CARGA CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA TRANSPORTE VERTICAL DE CARGA TRANSPORTE DE MATERIALES SIMON EMILIANI CALLEJAS B/QUILL CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA SUMINISTRO CARRO TANQUE CORPORACION PARA EL RECUPERACION RESIDUOS SOLIDOS DESARROLLO I RE CONSTRUCCION BATERIA BAﾃ前S COMED CONSTRUCIL LTDA FUMIGACIONES DEL LITORAL FUMIGACION EN LA PLANTA CALYPSO BARRANQUILLA LTDA POLIETILENO TRANSPORTE INERTES A MOVIGRANEL LTDA BARRANQUILL TRANSPORTE DE MATERIALES A LOS ALEXANDER MOLINA N FERRETERIA ALEMANA / REINHOLD OS MATERIALES DE CONSTRUCCION SIEM LTDA TANQUES PLASTICOS MADERAS LA SIERRA E.U. LISTONES DE MADERA TRANSPORTE DE BASURA DE LA MOVICON S.A. CONCO LAGUNA MORANTE LTDA TRANSPORTE INERTES A BQUILLA LAGUNA MORANTE LTDA TRANSPORTE INERTES A BQUILLA NUTRIANALISIS LTDA ANALISIS DE COMPOST ELABORACION DOCUMENTOS CARINSA PERMISO A JORGE RAMOS TRANSPORTE INERTES A BQUILLA FUMIGACIONES DEL LITORAL FUMIGACION EN LA PLANTA ALEXANDER MOLINA TRANSPORTE DE MATERIALES A LOS

9061024

4.173.000,00

8904043592

13.397.500,00

8001016280

2.784.000,00

9290314 5547390 731055317

6.640.000,00 650.000,00 1.500.000,00

8904043592 73122078 6804465841

15.500.000,00 1.500.000,00 900.394,00

9290314 730920554 8060087751 8060087751

5.890.000,00 2.600.000,00 43.302.000,00 32.718.000,00

0 8060087751

2.950.000,00 2.650.004,00

8060102225

14.449.000,00

8060080562 731055317 8600397949

1.774.188,00 900.000,00 4.545.040,00

8020015947

1.344.000,00

9295273

700.000,00

6804465841 8002483011 8060117428

4.710.398,00 587.998,00 642.389,00

8904043592 8001002774 8001002774 8300101708

7.590.000,00 3.150.000,00 0,00 308.560,00

8904016751 3010395 731055317 9295273

10.063.000,00 2.550.000,00 1.525.000,00 420.000,00

168

N CONSTRUCCION BAﾃ前S EN LA CONSTRUCIL LTDA PLANTA TRANSPORTE DE BASURA DE LA MOVICON S.A. CONCO BUZOS DEL CARIBE LTDA ALQUILER RETROEXCAVADORA TRANSPORTE INERTES A TARQUINIO AGUILAR BARRANQUILL TARQUINIO AGUILAR TRANSPORTES INTERNOS DE BASURA CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA TRANSPORTE VERTICAL DE CARGA TRANSPORTE MATERIALES A LOS ALEXANDER MOLINA NARA JOSE MIGUEL MEDRANO CERA ELABORACION DE FILTROS CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA CONSTRUCCION FILTRO ZONA B CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA MOVIMIENTO DE TIERRA, CORTE, EXC TRANSPORTE INERTES A JOSE RICARDO VICARIA B. BARRANQUILL TRANSPORTE MATERIALES A LOS ALEXANDER MOLINA NARA TRANSPORTE DE BASURA DE LA MOVICON S.A. CONCO TRANSPORTE MATERIALES A JORGE RAMOS BARRANQU JOSE RICARDO VICARIA B. TRANSPORTE INERTES A BQUILLA JOSE RICARDO VICARIA B. TRANSPORTE INTERNO DE BASURA CORPORACION PARA EL RECUPERACION MATERIAL DESARROLLO I RECICLABLE DOCTOR CALDERON ASISTENCIA TECNI ANALISIS DE COMPOST DENIO SALAS SARMIENTO TRANSP MATERIAL RECICLABLE TRANSPORTE MATERIALES A LOS ALEXANDER MOLINA NARA CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA TRANSPORTE VERTICAL DE CARGA TRANSPORTE BASURA A ALFREDO ROCHA MONTES BARRANQUILLA ALFREDO ROCHA MONTES TRANSPORTE INTERNO DE BASURA ALFREDO ROCHA MONTES TRANSPORTE INTERNO DE BASURA FERRETERIA ALEMANA / REINHOLD OS MATERIALES DE CONSTRUCCION ESTUDIO DE SUELOS EVALUACION ANTONIO MARIMON MEDRANO AMB TRANSPORTE INERTES A JOSE RICARDO VICARIA B. BARRANQUILL JOSE MIGUEL MEDRANO CERA CONSTRUCCION FILTROS CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA TRANSPORTE VERTICAL DE CARGA

8060080562

11.888.282,00

8904043592 8904010530

10.962.500,00 0,00

16648191 16648191 8060087751

4.500.000,00 2.050.000,00 400.000,00

9295273 9061024 8060087751 8060087751

840.000,00 8.282.500,00 29.417.592,00 27.169.600,00

9290314

3.680.000,00

9295273

427.700,00

8904043592

5.122.500,00

3010395 9290314 9290314

450.000,00 6.900.000,00 750.000,00

8060102225

19.824.000,00

8002472332 73104450

150.000,00 2.360.000,00

9295273 8060087751

1.331.854,00 52.208.000,00

870564 870564 870564

900.000,00 175.000,00 0,00

6804465841

2.170.780,00

9062308

5.945.500,00

9290314 9061024 8060087751

1.380.000,00 4.432.000,00 13.452.000,00

169

FUMIGACIONES DEL LITORAL ANTONIO MARIMON MEDRANO CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA TRIPLE AAA CORPORACION PARA EL DESARROLLO I MORON INGENIERIA LTDA FUMIGACIONES DEL LITORAL ASEO URBANO S.A. E.S.P. ASEO URBANO S.A. E.S.P. jairo tinoco SAMUEL BOSSA SAMUEL BOSSA CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA CENTRO DE APOYO LOGISTICO LTDA SALA S.A. E.S.P. HIDALGO Y BLANCO CIA LTDA JENNIFER MARIA MARTINEZ ANGULO VIGILANTES MARITIMA COMERCIAL LT EMAS S.A. E.S.P. EMAS S.A. E.S.P. EMAS S.A. E.S.P. SALA S.A. E.S.P. SALA S.A. E.S.P. SALA S.A. E.S.P. GEOMEMBRANAS LTDA GUSTAVO JULIO DAGOBERTO BLANCO OLIVO DAGOBERTO BLANCO OLIVO ELECTRISA ALMA ROSA MARTINEZ SIERRA CALYPSO BARRANQUILLA LTDA SUBTOTAL CARGOS DIFERIDOS

FUMIGACION EN LA PLANTA ENSAYO HUMEDAD, ANALISIS LIXIVIA MANTENIMIENTO DE FILTROS TRANSPORTE VERTICAL DE CARGA TRANSPORTE VERTICAL DE CARGA TRANSPORTE INERTES A BARRANQUILL DISPOSICION FINAL DE RESIDUOS CORP. P/DESARROLLO MAYOR VALOR P OBRAS CIVILES EN LA CONCORDIA FUMIGACION CONTROL PLAGAS EN PLA VENTA GEOMEMBRANA, GEOTEXTIL VENTA GEOMEMBRANA, GEOTEXTIL REEMBOLSO MANEJO LIXIVIADO AJUSTE CUENTAS POR PAGAR Y ANTIC AJUSTE CUENTAS POR PAGAR Y ANTIC NOTA CREDITO MAYORES VALORES COB FAC 517 Y 510 NOTA CREDITO MAYOR VALOR COBRADO PAGO TRANSACION FACTURAS CENTRO DE APOYO LOGISTICO ELECTRIFICACION INST PLANTA MATERIALES PARA LAMPARAS

731055317 9062308 8060087751 8060087751 8060087751

1.500.000,00 565.000,00 15.357.984,00 3.264.000,00 940.000,00

8060087751 8001359131

4.050.000,00 4.773.600,00

8060102225 8060013945

0,00 17.940.083,00

731055317 8070050208 8070050208 73091591

1.600.000,00 0,00 0,00 1.564.000,00

SERVICIO VIGILANCIA ADICIONAL DOTACION ENVIADA DE MANIZALES TRANSPORTE CARGA PLANTA ELEC MATERIALES PLANTA ELECTRICA GASTOS POR ASESORIA GENERAL PREOPERATIVOS PAPELERIA GASTOS PREOPERATIVOS DE SALA FA 3089 03.04.22 TRANSPORTE MATERIAL CAL CAL ARRANCADOR DE 2.5 SUICHE, FUSIBLES POLISOMBRA Y POLIPROPILENO

730920554

0,00

730920554

0,00

8060087751

0,00

8060087751

0,00

1 8060031962 0

0,00 16.600.000,00 100.000,00

73095394 8002491745 8002491745 8002491745 0 0 8300209143 8300088723 18 73114483 73114483 797779496

453.813,00 8.390.400,00 800.000,00 3.432.995,00 8.836.642,00 926.290,00 65.819.263,00 3.231,00 40.000,00 50.000,00 40.000,00 80.000,00 10.200,00 3.487.700,00 1.462’950.907,0 0

8600397949

170

Gastos no reconocibles SUB TOTAL GASTOS RECONOCIBLES

209’073.978,00 1.253’876.929,0 0

Menos gastos disposición de inertes Menos gastos exigencias ambientales TOTAL RECONOCIBLES COMO DIFERIDOS

120’130.750.oo 285’530.667.oo 848’215.512.oo

De los costos ocasionados por disposición de inertes en el relleno Henequén de Barranquilla sólo aparece demostrada, contablemente, la suma de: $120.130.750.oo, que ha de reconocerse; Para efectos de los costos de clausura y posclausura del predio La Concordia, se reconocerá hasta la suma de $ 480.000.000.oo, cuantía relacionada por la Convocante, reajustada con la fórmula que viene expresada y solo en la medida en que TIRSA E.S.P., acredite haberse gastado. Por modo que, si los costos de la clausura y posclausura, fueren superiores, este mayor costo será asumido por la Parte Convocante; Por estar demostrado en el expediente con certificaciones y comunicaciones emitidas por la EPA, entidad que ejerció la Interventoría del Contrato DAMA 001-2002, habrá de reconocerse la suma de $ 285.530.667.oo, con cargo a obras civiles relacionadas con la alternativa tecnológica y exigidas por las autoridades ambientales; Los costos de funcionamiento durante la suspensión del contrato, por no haberse discriminado y demostrado, no podrá el Tribunal reconocerlos, al igual que el lucro cesante durante el mismo período; Para la adquisición del predio la Concordia y los gastos legales de adquisición, conforme con lo que viene expresado, se reconocerá en cuantía de $177.630.000 por el valor del predio y $3.545.870 como gastos legales y registro, pago que estará sometido a la condición de que la Convocante tramite y obtenga, de manera previa, la cancelación del embargo que se encuentra inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria así como la liberación del predio de cualquier otra limitación del derecho de dominio; Los costos diferidos, una vez deducidas aquellas partidas que a juicio del Tribunal no son pertinentes, se reconocen en la suma de $ 848.215.512.oo; En relación con los equipos, como viene dicho, solo se reconocerá el valor del horno incinerador, cuya cuantía es de $269.874.855.oo, condicionada a la nacionalización correspondiente y la consiguiente tradición del dominio del mismo a favor del DISTRITO; 15.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCION Y SU VALORACION PROBATORIA. Como ya se explicó, en el expediente se encuentra probada la obligación que pesa a cargo de la Convocante, respecto de cuya exigibilidad hizo expresa salvedad y reserva la Convocada, para efectos de que se ejecuten las labores de clausura y posclausura del lote denominado “La Concordia”, razón por la cual el Tribunal encuentra que dicha pretensión está llamada a prosperar y, por tanto, sobre este particular realizará los pronunciamientos correspondientes.

171

16.- LA EXCEPCIÓN DE MERITO DE LA CONVOCADA FRENTE A LA DEMANDA PRINCIPAL. Se interpone por parte del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, la excepción de contrato no cumplido. Esta excepción no está llamada a prosperar en tanto y en cuanto, como ya se ha destacado y se encuentra suficiente y regularmente probado en el expediente, el contrato no terminó por incumplimiento de alguna de las partes o por su defectuosa, incorrecta o incompleta ejecución, sino que terminó, como lo consigna la parcialmente transcrita ACTA DE TERMINACION BILATERAL DEL CONTRATO DAMA 001-2002, suscrita el día 16 de Mayo de 2003, por decisión conjunta, libre y voluntaria de los contratantes, quienes con el propósito reflexivo de que su manifestación produjera efectos en el mundo del Derecho, manifestaron: “Por lo expuesto las partes, ACUERDAN: - PRIMERO: Dar por terminado, de manera anticipada y de mutuo acuerdo el contrato DAMA 001-2023 celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la empresa Tratamiento Integral de Residuos Sólidos S.A. E.S.P. TIRSA E.S.P.”. En consecuencia, se declarará no probada esa excepción. 17.- LAS EXCEPCIONES DE MERITO DE LA CONVOCANTE FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCION. EL DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS demandó, en reconvención, a la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SOLIDOS S.A. E.S.P., “TIRSA E.S.P.”, y solicita, básicamente, que se declare el incumplimiento del contrato DAMA 001-2002, incumplimiento sobre el cual fundamenta sus peticiones con excepción de la referente a que se condene a TIRSA E.S.P., a realizar las labores de clausura y posclausura y a ejecutar la limpieza y saneamiento ambiental del lote “La Concordia” ubicado en la Vereda Bajo del Tigre del Corregimiento de Pasacaballos. Para resolver se tienen las mismas consideraciones tantas veces expuestas, esto es que las Partes decidieron superar bilateralmente cualquier diferencia en relación con la ejecución del contrato mediante el acuerdo de terminación conjunta, libre y voluntaria del mismo, razón por la cual no están llamadas a prosperar a las peticiones que conlleven a declaraciones de incumplimiento del contrato y a su consecuencial pago de perjuicios, por cuanto, como ya viene dicho, no se encuadran dentro del marco dentro del cual debe resolver el Tribunal y solo resolverá, en la forma en que viene considerada anteriormente, lo relativo a la clausura, posclausura, y limpieza del predio, absteniéndose de volver sobre lo mismo. Así pues, ante la imposibilidad de que prosperen las pretensiones de declaratoria de incumplimiento del contrato, carece de sentido, por sustracción de materia, decidir sobre la prosperidad de las excepciones estructuradas en relación con el supuesto incumplimiento del contrato por parte de quien solicita esa clase de declaraciones. Por lo anteriormente expuesto, cuyo análisis en extenso se hizo en otro acápite del Laudo, se declararán no probadas las excepciones 1, 1.1, 2, 4, 5 y 6 propuestas por la Convocante en su escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención. También aparece, distinguida con el número 3, la denominada “Excepción principal de presunción de legalidad del acuerdo de terminación bilateral del Contrato DAMA-01-2002. Efectos transaccionales de este acuerdo”, con base en la cual la propia Convocante manifiesta que por razón y con ocasión de la celebración del acuerdo bilateral de terminación anticipada del contrato “… no tiene en consecuencia cabida en el presente proceso una discusión sobre incumplimientos del contratista, los cuales materialmente fueron excluidos por las partes”.

172

Esa argumentación coincide con las apreciaciones que ha expuesto el Tribunal, además de que se encuentra probado en el expediente el acuerdo de terminación bilateral del contrato que, efectivamente, determina –como se ha venido reiterando-, la improcedencia de discutir y menos decidir sobre los incumplimientos del contratista, razón por la cual habrá lugar a que prospere esta excepción. III.- P A R T E

RESOLUTIVA

En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento, constituido para dirimir en derecho las controversias patrimoniales entre la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SOLIDOS S.A. E.S.P., TIRSA S.A. E.S.P.-, por una parte y, por la otra, el DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO: Declarar que no prosperan las objeciones por error grave que formuló la parte Convocada DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, contra el dictamen pericial en materia ambiental y sus correspondientes aclaraciones, rendido por el doctor Manuel Felipe Olivera Ángel. SEGUNDO: Como directa consecuencia de la anterior declaración, ordénase la entrega, a favor del perito ambiental, de los honorarios decretados por la elaboración de su dictamen pericial. TERCERO: Declarar no probada la excepción de contrato no cumplido formulada por la entidad Convocada DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS. CUARTO: Declarar no probadas las excepciones de mérito formuladas por la entidad Convocante sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SOLIDOS S.A. E.S.P. –TIRSA S.A. E.S.P.-, distinguidas con los numerales 1, 1.1, 2, 4, 5 y 6 del escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención, denominadas: “1.- Excepción principal de ausencia de incumplimiento del contrato por parte de TIRSA SA ESP, en virtud del expreso reconocimiento de esta situación a través de acto administrativo en firme”; “1.1. Excepción subsidiaria de ausencia de sanción administrativa de la autoridad ambiental respecto de mi poderdante”; “2.- Excepción principal de incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del “DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS” DENTRO DEL Contrato de Concesión DAMA-01-2002”; “4.- Excepción principal de imposibilidad de exigibilidad de las obligaciones contractuales supuestamente incumplidas del contrato DAMA-01-2002”; “5.- excepción principal de imposibilidad de exigibilidad de las obligaciones contractuales supuestamente incumplidas del contrato DAMA-01-2002 por falta de los requisitos de los artículos 1541 y 1542 del código civil”; “6.- Inexistencia de consecuencias del posible incumplimiento sobre la devolución de lo debidamente invertido en la ejecución del contrato y que debe ser recuperado por la vía de tarifa”. QUINTO: Declarar probada la excepción de fondo formulada por la Convocante sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SOLIDOS S.A. E.S.P. –TIRSA S.A. E.S.P.-, distinguida con el numeral 3 de su memorial de contestación a la reforma de la demanda de reconvención, denominada: “3.- Excepción principal de presunción de legalidad del acuerdo de terminación bilateral del Contrato DAMA-01-2002. Efectos transaccionales de este acuerdo”. SEXTO: Por las razones expuestas en la parte motiva, téngase como sospechosa la declaración testimonial rendida por el doctor Santiago Pieschacón, de conformidad con la tacha efectuada por la Parte Convocada.

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SEPTIMO: Desestímase la tacha de sospecha formulada por la Parte Convocada en relación con las demás declaraciones testimoniales decretadas y recibidas durante el curso del proceso arbitral. OCTAVO: De conformidad con la pretensión distinguida con el numeral 1 de la demanda arbitral, a cuya prosperidad parcial se accede, declárase que la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SOLIDOS S.A. E.S.P. –TIRSA S.A. E.S.P.-, incurrió en costos e inversiones necesarios para el desarrollo de la alternativa transitoria y provisional adjudicada por el DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, sumas que no fueron reconocidas en el acta de liquidación. NOVENO: De conformidad con la pretensión distinguida con el numeral 3 de la demanda arbitral y como consecuencia de la anterior determinación, declárase que la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SOLIDOS S.A. E.S.P. –TIRSA S.A. E.S.P.-, incurrió en costos, gastos e inversiones para el cumplimiento del Contrato, lo cual se hizo a favor del servicio y para ser aprovechados por el DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS y éste no los reconoció al momento de la liquidación del contrato, en lo que ha resultado probado dentro del proceso. DECIMO: De conformidad con la pretensión distinguida con el numeral 4 de la demanda arbitral a cuya prosperidad parcial se accede y como consecuencia de las declaraciones que anteceden, condénese al DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS al reconocimiento y pago, a favor de la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SOLIDOS S.A. E.S.P. –TIRSA S.A. E.S.P.-, de las sumas que debieron ser objeto de reconocimiento en la liquidación del contrato de concesión DAMA-001-2002 y que, a la vez, fueron materia de salvedades o reservas por parte de la Convocante, con arreglo a los siguientes conceptos y en las cuantías que se precisan a continuación: 10.1.- Por concepto de disposición final de inertes:

$ 120’130.750

10.2.- Por concepto de exigencia de autoridades ambientales:

$ 267’716.558

10.3.- Por adquisición del predio La Concordia

$ 177’630.000

10.4.- Por estampilla prodesarrollo 10.5.- Por impuesto de registro 10.6.- Registro compra lote La Concordia 10.7.- Por concepto de gastos diferidos no amortizados 10.8.- Por concepto de horno incinerador

$ $

891.370

1’766.300 $

888.200

$ 866’029.621 $ 269’824.855

DECIMO PRIMERO: Condiciónase el pago y efectividad de las suma relacionada en el numeral anteriores 10.8, correspondientes a la recuperación de la inversión efectuada por la Convocante en la adquisición del horno incinerador, a la debida y completa nacionalización del mismo, independientemente de que los aranceles, gastos e impuestos de tal nacionalización deban ser asumidos o reembolsados por la Convocada, así como a la entrega material de dicho horno y la correspondiente tradición de su dominio.

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DECIMO SEGUNDO: Condiciónase el pago y efectividad de las sumas relacionadas en los numerales anteriores 10.3, 10.4, 10.5 y 10.6, correspondientes a la recuperación de la inversión efectuada por la Convocante en la adquisición del predio “La Concordia” y los correspondientes gastos de impuestos y registro, a la inscripción del presente Laudo en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena de Indias, según se dispondrá adelante en el numeral que sigue, DECIMO TERCERO de ésta parte resolutiva, previo levantamiento que la propia Convocante deberá gestionar y obtener respecto del embargo que afecta el folio de matrícula inmobiliaria allegado al expediente, distinguido con el número 060-46916, así como al levantamiento previo de cualquier otra limitación del dominio que afectare la propiedad del predio en cuestión. DECIMO TERCERO: Una vez protocolizado el presente Laudo en una Notaría del Circuito de Cartagena de Indias, regístrese una copia del mismo en el folio de matrícula inmobiliaria 060-46916 correspondiente al predio denominado “La Concordia”, en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la misma ciudad. DECIMO CUARTO: De conformidad con la pretensión 1.1.4 de la demanda de reconvención, declárase que la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P. TIRSA E.S.P. tiene la obligación de realizar las labores de clausura y posclausura del lote “La Concordia” en los términos consagrados en el parágrafo 2 de la cláusula primera del contrato DAMA-001-2002, en armonía con las precisiones realizadas en el parágrafo del numeral segundo de la parte resolutiva o definitoria del documento de liquidación bilateral suscrito en septiembre 15 de 2003. DECIMO QUINTO: Como consecuencia de la declaración que antecede y de conformidad con la pretensión distinguida con el numeral 1.2.5 de la demanda de reconvención, ordénase a la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P., -TIRSA E.S.P.-, proceder a realizar las labores de clausura y posclausura del lote “La Concordia”, en los términos consagrados en el parágrafo 2 de la cláusula primera del contrato DAMA-001-2002, en armonía con las precisiones realizadas en el parágrafo del numeral segundo de la parte resolutiva o definitoria del documento de liquidación bilateral suscrito en septiembre 15 de 2003. DECIMO SEXTO: Ordénase al DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS reconocer y pagar, a favor de la sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P., -TIRSA E.S.P.-, el monto que ésta acredite por razón y con ocasión de la ejecución de las labores de clausura y posclausura del lote “La Concordia”, sin superar el monto máximo de $ 480’000.000 del mes de Septiembre de 2003, actualizada hasta la fecha de terminación de las labores. DECIMO SEPTIMO: Las sumas anteriormente relacionadas en la parte resolutiva del presente Laudo deberán actualizarse entre la fecha del 15 de septiembre de 2003 y la fecha de expedición de la presente providencia, de conformidad con la fórmula que se indica a continuación: Suma actualizada =

Suma a actualizar X IPC final ------------------------------------------------------IPC inicial

En donde: IPC inicial (septiembre de 2003) = 0,22 IPC final (febrero de 2005) = 1,02 DECIMO OCTAVO: A partir de la ejecutoria del Laudo, se dará cumplimiento al mismo en los términos consagrados en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. DECIMO NOVENO: Sin costas, por haber prosperado, de manera parcial, pretensiones de cada una de las Partes.

175

Sin embargo, de conformidad con los dictados del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, en la medida en que la entidad Convocada DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS no pagó en la oportunidad legal la parte que le correspondía por concepto de honorarios de árbitros, secretario y gastos de administración del Tribunal de Arbitramento y no ha efectuado el reintegro de las mismas a favor de la Convocante sociedad TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P., -TIRSA E.S.P.-, se condena a dicha entidad pública Convocada a pagar, a favor de la sociedad Convocante, la suma de $ 144’468.440.oo. Del total de esa cuantía, la cantidad de $ 109’757.592,oo, devengará intereses de mora a la tasa más alta autorizada, los cuales se causarán desde el día 14 de abril de 2004, fecha en que venció el plazo legal con que contaba la Convocada para realizar la consignación correspondiente y hasta el momento en que efectivamente cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo; la cuantía de $ 34’710.848.oo, igualmente devengará intereses moratorios a la tasa más alta autorizada, pero desde el día 1 de junio de 2004, fecha en que venció el plazo para la realización de la consignación correspondiente y hasta el momento en que efectivamente se cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo. VIGESIMO: Negar las demás pretensiones formuladas por la Convocante TRATAMIENTO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS S.A. E.S.P., -TIRSA E.S.P.-, en su demanda arbitral. VIGESIMO PRIMERO: Negar las demás pretensiones formuladas por la entidad Convocada DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, en su demanda de reconvención. VIGESIMO SEGUNDO: Expídanse copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes y al representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de ley (artículo 115-2 del C. de P. C.). VIGESIMO TERCERO: Protocolícese, por el Presidente del Tribunal, el expediente contentivo de este Laudo, ante una de la notarías del Círculo de Cartagena de Indias, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las Partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente. NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE. Dado en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, a los 11 días del mes de marzo de 2005. RODRIGO V. MARTINEZ TORRES Presidente HERNANDO HERRERA MERCADO Árbitro MAURICIO FAJARDO GOMEZ Árbitro CARLOS EDUARDO PAREJA EMILIANI Secretario

176

CAPITULO IV

Orlando Vélez Lorduy, Rocío Del Carmen Miranda Jiménez Y Juan Ávila Bautista Contra Telecartagena S.A. E.S.P. En Liquidación.

Laudos 2004 – 2006 2006 Tomo III Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Cartagena

177

CAPITULO IV PARTES:

Orlando Vélez Lorduy, Rocío Del Carmen Miranda Jiménez Y Juan Ávila Bautista Contra Telecartagena S.A. E.S.P. En Liquidación.

ARBITRO:

Dr. Miguel Raad Hernández

SECRETARIO:

Dr. Carlos Eduardo Pareja Emiliani

FECHA: PROTOCOLIZACIÓN:

E. P No. 1745 del 24 de Junio de 2005. Notaria 2ª del Círculo de Cartagena.

NORMAS CITADAS:

Decreto 1609 de 2003; Artículo 1º, 2º, 4, 29, 30, 58, 202, 332, Constitución Política de Colombia; Ley 153 de 1887; Artículo 1551; 1602 Código Civil; Artículo 822 Código de Comercio; Decreto 2279 de 1998.

TEMAS JURIDICOS:

Indemnización de Perjuicios; Arrendamiento de vehículos; Efectos Contractuales; Daño Emergente y Lucro Cesante;

JURISPRUDENCIA:

Sentencia de la Corte Constitucional C-619 del 2001; Corte Suprema de Justicia Sentencia 168 de 1995; Corte Suprema de Justicia Sentencia de Diciembre 12 de 1974; Corte Suprema de Justicia Sentencia de Marzo 17 de 1976; Sentencia de la Corte Constitucional C-529/94 Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo;

Laudos 2004 – 2006 2006 Tomo III Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Cartagena

178

LAUDO ARBITRAL

II. III.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

ROCÍO DEL CARMEN MIRANDA JIMÉNEZ, JUAN AVILA BAUTISTA, ORLANDO VÉLEZ LORDUY CON EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA S.A. – E.S.P. – EN LIQUIDACIÒN.

Agotado el trámite legal establecido en los Decretos 2279 de 1989, 2651 de 1991 y 1818 de 1998 y de las Leyes 23 y 446 de 1991 y en concordancia con lo decidido en la Sentencia C-1038 del 2002, procede este Tribunal a dictar el Laudo Arbitral previas las siguientes consideraciones preliminares. IV.

ANTECEDENTES Mediante solicitud de convocatoria presentada el 6 de agosto del 2004 ante la Cámara de Comercio de Cartagena, (Folios 2 a 9 del cuaderno único) Rocío del Carmen Miranda Jiménez, Juan Avila Bautista y Orlando Vélez Lorduy solicitaron al Centro de Conciliación y Arbitramento la integración de este Tribunal con fundamento en lo pactado en la Cláusula décima cuarta de los contratos No. 020 y 045 del 2003 celebrados en su orden por Rocío del Carmen Miranda Jiménez y Juan Avila Bautista con la empresa Convocada y en las Cláusulas Décima Primera y Décima Cuarta de los contratos No. A-029 del 2001 y 050 del 2003 celebrados con la misma entidad por Orlando Vélez Lorduy, las cuales expresamente se nominan bajo el título de “Cláusula compromisoria”, con un texto que tiene el mismo tenor en todos los contratos, salvo en cuanto al número de Árbitros, materia en la que hubo acuerdo para modificar la Cláusula. Más adelante volveremos sobre este mismo:

Previas las citaciones correspondientes por parte de la Directora del Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena, en Audiencia de Instalación celebrada el 3 de septiembre del 2004 se hicieron las designaciones de Presidente y Árbitro Único y Secretaria nombramientos que recayeron en Miguel E. Raad Hernández y Helene Elízabeth Arboleda de Emiliani ambos inscritos en las listas que se llevan en la Cámara de Comercio de Cartagena. Además, en dicha Audiencia se declaró legalmente instalado el Tribunal, se fijaron los gastos en cuantía total de siete millones novecientos veinticuatro mil pesos ($7.924.000,oo) m/l. se fijó como procedimiento a seguir el del Proceso Verbal consagrado en los artículos 428 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y, en cuanto a expensas y gastos, se dispuso estarse a lo reglado por el artículo 389 de la ley adjetiva civil al tiempo que se fijó como sede y lugar para el funcionamiento del Tribunal, el del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena. FASE INICIAL O ETAPA PRE-ARBITRAL El monto de los gastos del Tribunal, que por ley corresponde cancelar a las partes por mitades, fue cubierto en su totalidad oportunamente por cada una mediante consignación en la cuenta definida por el Presidente por lo que el Tribunal, en Audiencia Privada celebrada el 22 de septiembre del 2004 dispuso citar a las Partes para la Audiencia de Conciliación, la cual efectivamente se hizo el día 19 de octubre del 2004. INTENTO CONCILIATORIO Durante la Audiencia de Conciliación celebrada el 19 de octubre el Presidente y Árbitro Único instó a las partes para que llegaran a un acuerdo sobre sus diferencias y reclamaciones contractuales objeto del trámite, lo cual se consiguió en forma parcial y solo con respecto a la reclamación subsidiaria del Convocante Juan Avila Bautista, consistente en el

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reconocimiento y pago por parte de la Convocada del valor de doce (12) días de alquiler del su vehículo que median entre el uno (1) y el doce (12) de junio del 2003 declarándose fracasada esta etapa para las demás diferencias disponiéndose en consecuencia la la continuación del trámite con respecto a las demás peticiones. Durante la misma Audiencia se admitieron la solicitud inicial de convocatoria y la adición presentada por los mismos Convocantes, se corrió traslado legal al Representante Legal de la Convocada haciéndole entrega de las copias de las solicitudes y sus anexos, se ratificó la sede del Tribunal y se reconoció Personería para actuar a los Apoderados de las Partes. DE LA CONTESTACIÓN A LA SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y DENUNCIA DEL PLEITO La entidad Convocada, al descorrer el traslado de la Solicitud de Convocatoria se opuso a la prosperidad de las pretensiones y ademàs de proponer Excepciones denunció el pleito, mediante escrito separado de fecha 3 de noviembre del 2004, a “La Nación - Ministerio De Comunicaciones" pues, según sus argumentaciones, es "...ésta entidad a quien correspondería indemnizar a los demandantes en caso de prosperar sus pretensiones toda vez que fue, de conformidad con los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, quien por terminados los contratos referidos en el libelo introductorio, con la expedición del Decreto 1609 de 2003 por medio del cual se suprimió Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena, Telecartagena S.A. E.S.P. y se ordenó su disolución y liquidación.".Al descorrer el traslado el “Denunciado del Pleito”, a través de su apoderado especial para este asunto doctor Pedro Nel Rueda Garcés, se opuso a su vinculación al trámite mediante escrito que llamó impropiamente como de "Excepciones Previas", las que se detallaràn màs adelante en el acápite de las “Excepciones”. De las Excepciones propuestas por la Convocada y el Denunciado se corrió Traslado oportunamente se refirieron a las mismas, rechazándolas.

a las Partes quienes

HECHOS Las circunstancias fácticas que sustentan las Pretensiones de la Solicitud de Convocatoria de este Tribunal son, en resumen, las siguientes: V.

1º. Que entre los Convocantes en este asunto en su condición de Contratistas y el Convocado en la de Contratante, se celebraron los Contratos No. 020-2003, 045-2003, A029-2001 junto con su acuerdo modificatorio y 050-2003 cuyo objeto fue el arrendamiento de vehículos automotores de propiedad de los Contratistas para la ejecución de actividades operativas, administrativas y comerciales que la empresa desarrollaba en Cartagena, Turbaco y sus zonas de influencia, en los términos y condiciones descritos en los mismos.

2º. Que la Convocada incumplió los contratos al darlos por terminados unilateralmente el día 29 de agosto del 2004 aduciendo el cumplimiento de una orden del Gobierno Nacional contenida en el Decreto 1609 del 12 de junio del 2003 “mediante el cual se suprime la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena, Telecartagena S.A.-E.S.P. y se ordena su disolución y liquidación” impidiéndole a los Contratistas seguir cumpliendo con sus obligaciones contractuales.

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VI.

PRETENSIONES

VII.

Las Pretensiones, fueron acumuladas por los Convocantes en las Solicitudes inicial y modificatoria bajo el título de declaraciones y condenas y son:

1º. “DECLARAR que entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA S.A. E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS sigla TELECARTAGENA S.A. EN LIQUIDACIÓN y mis poderdantes los contratistas relacionados en el punto segundo de los hechos de esta solicitud, existieron los CONTRATOS DE ARRENDAMIENTOS, también relacionados en el mismo punto, cuyo objeto lo fue: ARRIENDO de los vehículos automotores descritos en los respectivos contratos, PARA LA EJECUCIÓN DE ACTIVIDADES OPERATIVAS, ADMINISTRATIVAS Y COMERCIALES EN CARTAGENA, TURBACO Y SUS ZONAS DE INFLUENCIA, de la empresa contratante. 2º. DECLARAR que los contratistas arriba indicados cumplieron con las obligaciones emanadas de los enunciados contratos de arrendamiento, mientras que la parte contratante incumplió con sus obligaciones al dar por terminado, sin justa causa lega (sic) el vínculo contractual que la unía con los contratistas en mención. 3º. CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTEGA S.A. E.S.P. EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS sigla TELECARTAGENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN a cumplir con su obligación de pagarle a los CONTRATISTAS los SALDOS con sus respectivos intereses moratorios, de los contratos indicados en el punto “segundo” de esta solicitud, con la INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. 4º. CONDENAR a la parte contratante a las COSTAS de este arbitramento.” Las Pretensiones de la Denuncia del Pleito a la “Nación – Ministerio de Comunicaciones” por parte de la Convocada son: “Solicito al señor Árbitro, admitir la DENUNCIA DEL PLEITO que hago a la NACIÓN-MINISTERIO DE COMUNICACIONES por ser esta entidad a quien correspondería indemnizar a los demandantes en caso de prosperar sus pretensiones toda vez que fue, de conformidad con los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, quien dio por terminados los contratos referidos en el libelo introductorio, con la expedición del Decreto 1609 de 2003 por medio del cual se suprimió la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena Telecartagena S.A. ESP y se ordenó su disolución y liquidación.” EXCEPCIONES La Convocada, propuso las siguientes Excepciones de Fondo: • Hecho de Un Tercero, • Legalidad de la terminación de los contratos y de la liquidación de los mismos • Presunción de legalidad de la terminación y liquidación de los contratos e ilegitimidad de personería de demandado La Denunciada del Pleito propuso las siguientes Excepciones Previas • Falta de Jurisdicción por ausencia de pacto arbitral que haya suscrito el Ministerio de Comunicaciones • Falta de Jurisdicción por cuanto el Honorable Tribunal de Arbitramento nada puede hacer frente al Decreto 1609 del 2003 sino cumplirlo, si ello fuera la materia del proceso • Falta de Jurisdicción por cuanto el Honorable tribunal de Arbitramento nada puede hacer frente al Decreto 254 del 2000 • No haberse demostrado la calidad en que se cita al Ministerio de Comunicaciones, esto es, que se realizaba una denuncia del pleito válida

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DEL PROCESO: NATURALEZA Y CUANTÍA: El proceso que nos detiene es el Arbitramento voluntario de naturaleza legal previsto en el artículo 123 del Decreto 1818 de 1998 y demás normas que lo complementan, de Menor Cuantía definido así: “El Arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión llamada laudo arbitral” El fallo será en Derecho conforme lo acordado por las partes. En la solicitud inicial se estimaron las cuantías, acumuladas, en la suma de $56.154.000.oo discriminadas para cada solicitante así: • • •

Rocío Miranda Jiménez: contrato No. 020-2003 valor inicial $22.330.000.oo saldo por pagar $17.500.000.oo Juan Avila Bautista contrato No. 045-2003 valor inicial $23.650.000.oo saldo por pagar $21.500.000.oo Orlando Vélez Lorduy contrato AO 29-2001 valor inicial $16.170.000.oo saldo por pagar $17.564.200.oo En la demanda adicional se estimaron las cuantías acumuladas en la suma $61.085.000.oo discriminadas por cada contrato así:

• • • •

Rocío Miranda Jiménez: contrato No. 020-2003 valor inicial $22.330.000.oo saldo por pagar $13.195.000.oo Juan Avila Bautista contrato No. 045-2003 valor inicial $23.650.000.oo saldo por pagar $13.195.000.oo Orlando Vélez Lorduy contrato A029-2001 valor inicial $16.170.000.oo saldo por pagar $21.500.000.oo Orlando Vélez Lorduy contrato 050-2003 valor inicial $22.330.000.oo saldo por pagar $13.195.000.oo

De otra parte, este H. Tribunal de Arbitramento, en providencia del 3 de diciembre del 2004, dictada durante la Audiencia de Instalación, se pronunció sobre la cuantía de este proceso, de la siguiente manera: "... 3.- Teniendo en cuenta que las pretensiones que son motivo de conflicto en el Tribunal se refieren a los saldos insolutos de los tres contratos, intereses de mora e indemnización de perjuicios, es factible pensar que la cuantía pueda ascender en más de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000,oo), ...." PRUEBAS Como tales, en la Primera Audiencia de Trámite fueron decretadas y practicadas las relacionadas y solicitadas oportunamente por cada Parte así: sSe dispuso tener como tales los documentos aportadas por cada una, se decretó la práctica de las probanzas en la forma y de acuerdo como fueron relacionadas en sus respectivos escritos de demanda, modificación y contestación, así como el Interrogatorio de Parte Demandada que fue solicitado durante la Audiencia por la Convocante. Se incorporaron legalmente al expediente y se apreciaron en su valor legal los documentos aportados durante la diligencia de Inspección Judicial realizadas en las instalaciones de la empresa Convocada y se surtió el Interrogatorio de Parte que fue absuelto por el Apoderado Especial de la “Fiduciaria La Previsora S.A.”, entidad nombrada liquidadora de Telecartagena de conformidad con lo establecido en el Decreto 1609 del 2003, Doctor Nelson Navarro Rangel.-

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CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Competencia. Aspecto fundamental de las decisiones de un Tribunal de Arbitramento es definir lo relativo a si es o no competente para conocer del asunto sometido a su análisis, subjetiva y objetivamente; la primera se refiere a la capacidad de las partes y la segunda, a que el objeto de la controversia sea susceptible de transacción. En el sub-judice, ambos presupuestos están dados ya que se acreditó tanto la existencia y representación legal de la empresa Convocada como que las personas naturales Convocantes son mayores de edad, que actuaron en los ratos objeto de análisis en sus propios nombres, que los contratos tuvieron objeto y causa lícita consistentes en el arrendamiento de vehículos automotores de propiedad de los Convocantes para ser utilizados por la empresa Convocada en actividades propias del servicio a su cargo. Por manera pues que, este Tribunal de Arbitramento, ratifica lo expresado en la Primera Audiencia de Trámite celebrada el 2 de febrero del 2005, donde dijo que es competente para conocer y dirimir las diferencias sometidas a su decisión, surgidas entre los Convocantes Rocío del Carmen Miranda Jiménez, Juan Avila Butista y Orlando Vélez Lorduy, por una parte, y la Convocada “Empresa De Telecomunicaciones De Cartagena S.A. E.S.P. – En Liquidación”, por la otra, dada la existencia y validez de sendas Cláusulas Compromisorias pactadas entre ellos y que se leen en el texto de los Contratos que ambas partes suscribieron, y que en todos los casos sometidos a este Tribunal son del mismo e idéntico tenor, salvo en cuanto al número de Árbitros, pues en algunos de ellos se pacta un solo Árbitro y aunque en el contrato celebrado por Orlando Vélez Lorduy se pactó la concurrencia de tres (3) Árbitros este Convocante expresó su consentimiento para modificar la Cláusula Compromisoria en este punto específico, al solicitar que se designara un (1) Árbitro Único, a lo cual también accedió la empresa Convocada. En consecuencia el tenor literal de la Cláusula Compromisoria es el siguiente: “CLAUSULA COMPROMISORIA: Los conflictos o diferencias que se presenten entre las partes, por causa o con ocasión del presente contrato, serán resueltos de manera definitiva por un Tribunal de Arbitramento conformado por un (1) Árbitro, abogado titulado que será designado por la Cámara de Comercio de Cartagena, mediante sorteo entre los Árbitros en ella inscritos, quien fallará en derecho. El Tribunal de Arbitramento funcionará en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, los costos que demande dicho Tribunal estarán a cargo de la parte vencida.”.De otro lado, el pacto derogatorio de la jurisdicción ordinaria es ratificado en los contratos de Rocío Del Carmen Miranda Jiménez y Juan Avila Bautista, en la Cláusula Décima Octava. Finalmente, ninguna de las partes propuso Excepción o Incidente de Falta de Competencia, por lo que se entiende que han ratificado la competencia otorgada desde la firma de los respectivos contratos. Ahora bien, en punto a la Denuncia del Pleito que hizo la Convocada a la “Nación - Ministerio de Comunicaciones”, también en la precitada Primera Audiencia de Trámite se resolvió no tener como parte a la Denunciada, en razón de que no prestó su consentimiento para derogar la Jurisdicción y comparecer en Arbitramento en este asunto.

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2.- Conciliación parcial. Conforme ya dijimos anteladamente, en la Audiencia de Conciliación celebrada el 19 de Octubre del 2004, las partes acordaron una conciliación parcial respecto a la reclamación de Juan Avila Bautista, a quien el Liquidadorde la empresa Convocada le reconoció en esa diligencia el valor correspondiente a doce (12) días de arrendamiento de vehículo, efectivamente cumplidos, los cuales se comprometió a pagar contra la presentación de las respectivas cuentas de cobro con todas las formalidades contractuales. Así las cosas, este concepto de las reclamaciones del mentado Convocante, no puede constituir objeto de nuestro pronunciamiento en laudo, por ser asunto dirimido por conciliación.3.- El problema jurídico a resolver. Tanto de las pretensiones formuladas por los Convocantes, como también de las excepciones planteadas por la Convocada, así como de sus respectivos sustentos de hecho y de derecho, se colige que el problema jurídico que las distancia es, en síntesis, el siguiente: ¿Puede el Decreto 1609 de 2003, que ordenó la disolución y liquidación de la “Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. E.S.P.”, ser una causa legal para dar por terminados válidamente y sin indemnización los contratos de arrendamiento de vehículos que suscribió dicha empresa, con antelación al Decreto mencionado y por plazos que excedían la fecha del mismo, con los Convocantes del presente Tribunal de Arbitramento? Toda la cuestión en este asunto se reduce a dar la respuesta más jurídica al anterior problema que, como se aprecia a prima facie, es un asunto de pleno derecho. Los contendientes procesales no cuestionaron la existencia, contenido y validez de los contratos de arrendamiento celebrados como tampoco su evidente terminación anticipada, por lo cual no nos ocuparemos de estos puntos específicos. 4.- Los fundamentos de constitucionalidad. La moderna teoría del derecho predica hoy la necesidad y obligatoriedad de que las resoluciones judiciales y administrativas, ya sea que se sustenten en derecho o en equidad, deben cumplir como presupuesto indispensable la observancia plena de los derechos fundamentales y del llamado bloque de constitucionalidad. Se trata, según lo ha reiterado nuestra Corte Constitucional, de la realización permanente de los pilares de nuestro Estado Social de Derecho en cada acto de administración concreta de justicia, que no será tal si viola los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana o la norma superior que regula todo nuestro ordenamiento jurídico.Los artículos 1, 2 y 4 de nuestra Constitución Política, imponen el respeto de la dignidad humana, el deber de las autoridades de la República de proteger a todas las personas en su vida, honra y bienes, y la primacía de la Constitución como “norma de normas”, de manera que “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.Un Tribunal de Arbitramento, por mandato constitucional y legal, cumple funciones jurisdiccionales transitorias, esto es, está constituido como autoridad a la que obligan los principios citados. Por tanto, un primer acercamiento a la resolución del problema jurídico planteado en este asunto, se hará desde la órbita de nuestra ley de leyes.En el asunto sometido a nuestra decisión, encontramos la existencia de tres relaciones contractuales válidamente perfeccionadas, que venían desarrollándose sin queja por ninguna de las partes, hasta cuando la empresa Convocada se ve compelida a dar cumplimiento a la orden legal de disolución y liquidación como empresa industrial y comercial del Estado, contenida en el Decreto 1609 del 2003. En su afán de someterse al Decreto citado, los funcionarios de la

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empresa entendieron que no podían seguir ejecutando su objeto social y procedieron a dar por terminados los contratos de los Convocantes de manera unilateral y anticipada, sin indemnización. Ahora bien, la expedición del Decreto aludido responde a una voluntad política y administrativa del gobierno, que podía hacerlo en tanto en cuanto la “Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. E.S.P.” estaba bajo su órbita o jurisdicción. Sin embargo, las relaciones contractuales y económico-patrimoniales en general de dicha sociedad comercial, están regidos por el derecho privado, esto es, por el Código Civil y el Código de Comercio, bajo cuya égida se concretaron todas sus relaciones con terceros. A la luz de estas legislaciones se consolidaron situaciones jurídicas concretas, como los contratos celebrados con los Convocantes, que podrían constituir una categoría de “derechos adquiridos”. El inciso primero del artículo 58 de la Constitución Política es del siguiente tenor: “Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.” Es claro que el Decreto 1609 del 2003 no es un Decreto expedido por motivos de utilidad pública o interés social, sino por un cambio en la orientación de la política macroeconómica de la nación, cuyo Gobierno de turno decidió no mantener más una empresa que le estaba generando enormes costos de sostenimiento u operación, remplazándola por otra nueva que se constituía bajo parámetros operativos de reducción del gasto y austeridad, para una mayor competitividad dentro de un mercado abierto a otros operadores de telecomunicaciones. En este contexto, surge indemne la aplicación del primer principio incorporado en el artículo 58 citado, que garantiza la propiedad privada y los demás “derechos adquiridos”. Este mismo principio de los “derechos adquiridos”, es reiterado por nuestra Carta Política en el artículo 332, ubicado entre las disposiciones generales del Título sobre el Régimen Económico y de la Hacienda Pública. Siendo, pues, éste, un principio constitucional, veamos como lo interpretan y definen su aplicación nuestras altas Cortes. Es abundantísima la jurisprudencia al respecto, pero traeremos en cita la Sentencia C-619 del 2001 de nuestra Corte Constitucional, pues aquí se invocan a su vez pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y del H. Consejo de Estado, amén de que la dicha Sentencia constituye cosa juzgada constitucional y, por lo mismo, es “fuente principal” para la administración de justicia. Dice nuestro máximo Tribunal Constitucional: “La fórmula general que emana del artículo 58 de la Constitución para solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No obstante, la misma Carta fundamental en el mencionado artículo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social. Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. Sobre este tema la jurisprudencia de esta Corte, como también la de la h. Corte Suprema de Justicia y del h. Consejo de Estado, han expresado: "El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del H. Consejo de Estado y de esta misma Corte Constitucional.

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"Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron. "En la doctrina y la jurisprudencia sobre esta materia jurídica se recurre a términos como los "derechos adquiridos", de mucha raigambre clásica, pero que hoy son sustituidos por las expresiones "situaciones jurídicas subjetivas o particulares", opuestas en esta concepción a las llamadas "meras expectativas", que apenas conforman una simple posibilidad de alcanzar un derecho, y que por tanto sí pueden ser reguladas o modificadas por la ley, según un principio generalmente aceptado en la doctrina universal "Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene", dice el Art. 17 de la ley 153 de 1887, precepto que además ha adquirido la fuerza expresiva de un aforismo. Vale la pena también anotar que en la C.P. sólo existe una excepción al principio de la irretroactividad en materia penal, por la prevalencia de la ley permisiva o favorable, según lo dispone el artículo 58 en concordancia con el 29 de la C.P. "En materia de irretroactividad es fundamental la definición del art. 58 de la C.P., cuando establece que la propiedad y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles "no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores". "En la Sentencia No. 168 de 1995 (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz), luego de un amplio estudio del concepto de "derechos adquiridos" se recoge parte importante de la jurisprudencia colombiana sobre este particular. Es pertinente recoger parte de esa jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia: "….. "La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa...... Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquél derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente. "Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción. "Ajusta mejor con la técnica denominar 'situación jurídica concreta o subjetiva', al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución en sus artículos 30 y 202; y 'situación jurídica abstracta u objetiva', a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona". (sent. diciembre 12 de 1974) "Y en Sentencia del 17 de marzo de 1977, se expresó: "Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder." "Por su parte, la Corte Constitucional en reciente fallo expresó en relación con este tema lo siguiente:

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"La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca. "Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia." (sent. C-529/94 M.P. José Gregorio Hernandez Galindo)" (TODAS LAS SUBRAYAS SON DEL SUSCRITO ARBITRO) Es claro, pues, que las situaciones jurídicas concretas que se hubieren perfeccionado bajo la vigencia de una ley, no pueden ser desconocidas por un tránsito de legislación. También es inobjetable que los contratos celebrados con los Convocantes se perfeccionaron bajo las reglas de formación de los contratos del Código Civil y del Código de Comercio, y su ejecución venía adelantándose sin objeciones hasta su intempestiva terminación anticipada y unilateral por parte de la “Empresa De Telecomunicaciones De Cartagena S.A. E.S.P”., y el nuevo Decreto en nada modificó esas reglas, pues ni siquiera alude a ellas porque mal podría hacerlo sin tornar deleznable su juridicidad. Esto sólo bastaría para desvirtuar lo planteado como excepción por la empresa Convocada, sin embargo, resulta que no es cierto que el Decreto 1609 de 2003, invocado como causa legal para la extinción del plazo y terminación de los contratos de arriendo celebrados con los Convocantes, hubiera ordenado o facultado a los administradores sociales de la “Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. E.S.P” a terminar los contratos de inmediato. Por el contrario, el Decreto tantas veces citado, en su artículo 12, le entrega funciones específicas al Liquidador para “liquidar los contratos que con ocasión de la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena-Telecartagena S.A.-E.S.P.-en liquidación- se terminen, subroguen, cedan o traspasen, a más tardar en la fecha prevista para la terminación del proceso liquidatorio...”. Obsérvese que la norma es clara en su entendimiento de que la liquidación es un proceso, esto es, una sucesión de actuaciones encaminadas a la extinción de la persona jurídica en un tiempo prudencial, que dependerá de la cantidad y complejidad de las relaciones jurídico-patrimoniales y las actividades desempeñadas por la empresa. En ningún caso la norma pretende desaparecer a la empresa Telecartagena de un plumazo, cosa por demás imposible material y jurídicamente. La prueba más fehaciente de ello es que resulta un hecho notorio el que aún hoy, muchos meses después, la empresa no ha sido liquidada. Por manera que es forzoso concluir que, si bien el Decreto 1609 del 2003 ordenó la disolución y liquidación de la “Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. E.S.P” fueron los administradores los que decidieron y comunicaron la terminación unilateral y anticipada de los contratos de los Convocantes de este arbitramento.-

5.- De la obligatoriedad y vigencia de los contratos. El artículo 1602 del Código Civil es perentorio respecto de la fuerza vinculante de los contratos, cuando afirma: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Esta asimilación que hace la norma transcrita del vínculo contractual con idéntica virtualidad de la fuerza que tiene el vínculo legal, es la inequívoca manifestación de la importancia y trascendencia que en nuestro ordenamiento jurídico y en el de todos los países del mundo civilizado, se da a este instituto -el contrato- que está fundado en la autonomía de la voluntad y en el libre albedrío.

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Además, en relación con el alcance de la obligatoriedad del contrato, debe considerarse también el imperativo mandato del artículo 1603 ibidem, también consignado en el artículo 871 del Código de Comercio, según los cuales "Los contratos deben ejecutarse de buena fe...", como se lee en la primera norma, o "deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe...", como lo dice la segunda disposición citada. Buena fe que se constituye en regla de oro de las relaciones contractuales, y que nos obliga a interpretar y ejecutar las Cláusulas del contrato unas con otras y de conformidad no sólo con lo que en ellas se expresa, sino de acuerdo con todo aquello que emana de la naturaleza de la obligación pactada o que por ley pertenecen a ella, como lo explicitan las normas en cita. Así, en el caso sub-lite, la prestación a cargo del deudor implicó una carga económica para estar en disponibilidad de cumplir su prestación durante todo el plazo acordado (art. 1551 del C.C.C.), y mal puede suspenderse intempestivamente ese plazo para terminar anticipada y unilateralmente la relación contractual, pues esto último no se compadece con la forma como deben ejecutarse los contratos. Mayormente si, como hemos visto atrás, el Decreto 1609 de 2003 en ninguno de sus apartes dispone esa terminación abrupta ni sugiere de ningún modo que la disolución y liquidación de la sociedad industrial y comercial del Estado denominada “Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. E.S.P.”, se haga sin sujeción a las normas constitucionales y legales vigentes. Luego, lo jurídico y sensato era o esperar la terminación pactada de los contratos, o realizar cualquiera de las posibilidades que el artículo 12 del mismo Decreto le sugiere al Liquidador designado, tales como la cesión de los contratos a la nueva empresa, o la terminación por mutuo disenso, o la transacción o conciliación para la terminación anticipada etc. Y no podía ser de otra manera, puesto que todos los contratos aquí estudiados preveían expresamente las causales para su terminación irregular -antes del plazo- en las siguientes Cláusulas: En los contratos 020-2003 con Rocío Del Carmen Miranda Jiménez; en el 045-2003 con Juan Avila Bautista, y, en el contrato 050-2003 celebrado con Orlando Vélez Lorduy, están pactadas en la Cláusula Décima Quinta mientras que en el contrato A-029-2001 celebrado con el mismo Vèlez Lorduy está en la Cláusula Segunda y de la lectura de todas ellas, de ninguna aparece que estemos en presencia de cualquiera de las previsiones allí consignadas para la terminación anticipada. Ahora bien, tampoco encontramos que ante la falta de manifestación de la voluntad de los contratantes pueda invocarse una norma legal supletoria, puesto que las formas de extinción de las obligaciones previstas en el artículo 1625 del Código Civil no contempla la supuesta causal de terminación anormal decretada unilateralmente por la “Empresa De Telecomunicaciones De Cartagena S.A. E.S.P” Finalmente, aunque los contratos celebrados entre las partes se clasifiquen como de naturaleza mercantil, dada la calidad de comerciante de por lo menos una de las partes, ello no obsta para que las anteriores disposiciones de carácter civil le sean aplicables, dada la expresa remisión que hace el artículo 822 del Código de Comercio, cuyo tenor literal es como sigue: "ARTICULO 822.- Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa." Así, pues, siendo que no hay normas mercantiles diversas o específicas distintas para el asunto en estudio, son aplicables al mismo todas las normas civiles aquí invocadas. 6.- De los efectos contractuales en los casos concretos. Los Contratos que aquí nos ocupan venían ejecutándose normalmente y ninguna de las partes ha dicho o probado cosa contraria en este asunto. Su terminación estaba sujeta a plazo extintivo para la liberación de las obligaciones a cargo de cada parte. Nunca hubo modificación o acuerdo de voluntades que alterar tal condición contractual, por lo cual ella era

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una situación jurídica consolidada que ya formaba parte de los activos patrimoniales de cada una de las partes contratantes. La terminación anticipada sin justificación jurídica por parte de la “Empresa De Telecomunicaciones De Cartagena S.A. E.S.P. “, origina para cada uno de los contratantes arrendadores una pérdida en sus patrimonios, que se concreta en la no percepción o recibo de la prestación que debía pagar la empresa. Dado que los arrendadores estuvieron siempre en la disponibilidad de cumplir y venían cumpliendo sus prestaciones, la acción antijurídica de la persona jurídica convocada, produce una obvia afectación patrimonial que entraremos a examinar seguidamente. 7.- De los perjuicios. La Doctrina y la Jurisprudencia universales son contestes y armónicas en determinar que los perjuicios pueden ser de dos tipos: Daño Emergente y Lucro cesante.- Ambos conceptos son suficientemente conocidos y constituyen lugar común del saber jurídico, por lo que nos relevamos de entrar en más consideraciones sobre ellos.Ahora bien, también es un apotegma jurídico en nuestro sistema, que para acceder al cobro de perjuicios, es presupuesto sine-qua-non que exista la prueba plena y completa de los mismos. En el sub-júdice, se ordenó la realización de un experticio a cargo del Perito Contador Álvaro Caraballo Cassab, prueba cumplida con observancia plena de las formalidades legales, sin que su dictamen fuera objetado por ninguna de las partes. Solamente hubo solicitud de aclaración y complementación con respecto al contrato A029-2001 en cuanto a la Cláusula de reajuste por variación en el precio de la gasolina, la cual fue atendida en tiempo por el señor Perito, sin que hubiera tampoco objeción a la aclaración por ninguna de las partes. Este dictamen aparece rendido por un profesional competente y seleccionado de las listas de auxiliares del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, con claridad, precisión y suficiencia, su metodología nos merece credibilidad y, por tanto este Tribunal lo acogerá como prueba de los perjuicios inferidos al patrimonio de los contratantes cumplidos por cuenta de la contratante que incumplió. Sin embargo, en ejercicio de la necesaria valoración y bastanteo de los resultados de la prueba, se observa que el dictamen fue emitido con base en las cifras suministrada por los Convocantes, pues no existía en el expediente, en aquel momento, ningún otro elemento de juicio en el cual apoyarse. Posteriormente se adjuntó al plenario certificación emitida por el Revisor Fiscal de la “Empresa De Telecomunicaciones De Cartagena S.A. E.S.P” doctor Francisco J. Corredor G, quien suministró datos tomados de los registros contables de la empresa sobre los montos pendientes de ejecutar en cada contrato. Estas cifras le merecen atención y credibilidad a este Tribunal, dada la investidura de quien certifica. Por tanto, haremos los ajustes en las cuentas de liquidación, siguiendo la misma metodología esbozada por el Perito Contador, después de lo cual se obtienen los siguientes resultados: CONVOCANTES Rocío Miranda J. Orlando Vélez L. Orlando Vélez L. Juan Avila B.

N° del contrato 020-2003 AO29.2001 050-2003 045-2003

Saldo por pagar $12.823.334,oo $ --0-$ 8.220.720,oo $12.182.333,oo

Intereses $1.339.789 $ -- 0 -$ 858.905 $1.272.817

Total $14.163.123 $ -- 0 --$ 9.079.625 $13.455.150

Es de anotar que los anteriores valores están liquidados hasta el 31 de diciembre del 2004, calculados los Intereses a la Tasa del D.T.F. hasta dicha fecha. Por lo que, este Tribunal establecerá, para que el pago sea completo, que los valores de los Perjuicios se actualicen con la liquidación de los Intereses que se causen hasta la fecha en la cual efectivamente se realice el pago, siempre liquidándolos a la tasa del D.T.F. certificada por la autoridad competente.

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Ahora bien, este Tribunal advierte que sobre dichos valores los Convocantes mencionados y beneficiados, deberán liquidar y pagar el I.V.A. a la Administración de Impuestos, si aún no lo han hecho con observancia plena de las regulaciones legales sobre esta materia. 8.- De las costas procesales. De conformidad con lo previsto en los artículos 33 del Decreto 2279 de 1998 y 392 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los Acuerdos N° 1887 y 2222 del 2003 expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las Costas de este proceso y practicar su liquidación, a lo cual se procede, teniendo en cuenta que a la parte Convocante le prosperarán las Pretensiones y que serán rechazadas las Excepciones formuladas. Los gastos del Arbitramento se discriminan así, para efectos de su justificación: Honorarios Arbitro Único................................................................$4.000.000,oo Honorarios Secretaria.....................................................................$2.000.000,oo Gastos de Funcionamiento y administración...............................$1.424.000,oo ($1227.500 más IVA) Protocolización Registro y otros.....................................................$ 500.000,oo Honorarios de Perito.......................................................................$1.000.000,oo Total................................................................................................$8.924.000,oo Teniendo en cuenta que la parte Convocada ya asumió la suma de tres millones novecientos sesenta y dos mil pesos ($3.962.000,oo) m/l. deberá pagar la diferencia equivalente a cuatro millones novecientos sesenta y dos mil pesos ($4.962.000,oo) m/l., la cual deberá pagarse a los Convocantes quienes los distribuirán entre ellos de acuerdo con los porcentajes en que éstos hubieren asumidos los costos del Tribunal. Fíjense como Agencias en Derecho a favor de cada uno de los Convocantes el 10% del monto de la condena reconocida en este Laudo Arbitral liquidado así: Rocío del C. Miranda J................................................$ 1.416.312,30 Orlando Vélez L...........................................................$ 907.962,50 Juan Avila Bautista......................................................$ 1.345.515,oo Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, este Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Decláranse no probadas las Excepciones de Mérito propuestas por la parte Convocada denominadas “Hecho de un Tercero”, “Legalidad de la terminación de los contratos y de la liquidación de los mismos”, “presunción de legalidad de la terminación y liquidación de los contratos e ilegitimidad en la personería del demandado”. Segundo: Declárase que entre la “Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. – E.S.P. ” y los señores Rocío del Carmen Miranda Jiménez, Orlando Vélez Lorduy y Juan Avila Bautista, se celebraron válidamente los contratos de arrendamiento de vehículos automotores identificados con los números 020-20003, AO29-2001, 050-2003 y 045-2003.-

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Tercero: Declárase que la “Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. -E.S.P.” hoy en Liquidación es civilmente responsable por el incumplimiento de los contratos de arrendamiento relacionados en el punto antecedente, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo Arbitral. Cuarto: Condénase a la “Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. -E.S.P.”, hoy en liquidación, a pagar a los Convocantes por concepto de perjuicios, en su modalidad de Lucro Cesante, las siguientes sumas de dinero, pago que se hará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este Laudo Arbitral, así: convocantes N° del contrato Rocío Miranda J. 020-2003 Orlando Vélez L. AO29.2001 Orlando Vélez L. 050-2003 Juan Avila B. 045-2003

Saldo por pagar $12.823.334,oo $ --0-$ 8.220.720,oo $12.182.333,oo

Intereses $1.339.789 $ -- 0 -$ 858.905 $1.272.817

Total $14.163.123 $ -- 0 --$ 9.079.625 $13.455.150

Parágrafo 1: Como la anterior liquidación está hasta el 31 de diciembre de 2004, se liquidarán intereses adicionales a partir de Enero 1 de 2005 y hasta la fecha cuando el pago se realice efectivamente, a la tasa del D.T.F. certificada por la autoridad competente. Parágrafo 2: Sobre todos los valores de condena, los beneficiarios deberán liquidar y pagar el I.V.A. correspondiente.Quinto: Condénase a la “Empresa De Telecomunicaciones De Cartagena S.A. -E.S.P”, hoy en liquidación, a pagar las Costas Procesales y Agencias en Derecho correspondientes a esta actuación, en la forma y montos establecidos en la parte considerativa de este Laudo Arbitral. Sexto: Una vez ejecutoriado este Laudo protocolícese el expediente en la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Cartagena. Séptimo: Este Laudo queda notificado en Estrados. NOTIFÍQUESE Y CÍMPLASE MIGUEL E. RAAD HERNANDEZ Árbitro Único

HELENE ARBOLEDA DE EMILIANI Secretaria

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CAPITULO V

Electrofontel Ltda Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Y Telecartagena S.A. E.S.P. En Liquidación.

Laudos 2004 – 2006 2006 Tomo III Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Cartagena

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CAPITULO V

PARTES

Electrofontel Ltda Contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Y Telecartagena S.A. E.S.P. En Liquidación.

ARBITRO:

Dr. Henry Valle Benedetti

SECRETARIA:

Dra. Liliana Bustillo Arrieta

FECHA:

21 de Agosto de 2005

PROTOCOLIZACIÓN:

E. P No. 1010 del 8 de Abril de 2008. Notaria 2ª del Círculo de Cartagena.

NORMAS CITADAS:

Ley 23 de 1991; Decreto 1609 de 2003; Artículo 238, 242 del Código de Procedimiento Civil; Artículos 1551, 1603, 1656, 1665, 2054, 2055, 2056, 2059, 2064, 2065 del Código Civil Colombiano; Decreto 1616 de 2003; Artículo 871 del Código de Comercio.

TEMAS JURIDICOS:

Contrato de Alianza Comercial; Contrato de Explotación de Bienes; Facturación y Recaudo Mensual de empresa de Telefonía; Indemnización de Perjuicios.

JURISPRUDENCIA:

Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 5 de Noviembre de 1997;

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LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTROFONTEL LTDA. CON “EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA S.A. – E.S.P. – EN LIQUIDACIÓN Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.” Agotado el trámite legal establecido en los Decretos 2279 de 1989, 2651 de 1991 y 1818 de 1998 y de las Leyes 23 de 1.991 y 446 de 1998 y en concordancia con lo decidido en la Sentencia C-1038 del 2002, procede este Tribunal a dictar el Laudo Arbitral previas las siguientes consideraciones preliminares. 1. ANTECEDENTES 1.1. HECHOS DE LA DEMANDA. Son los hechos que fundamentan la solicitud del presente Tribunal de Arbitramento los siguientes: PRIMERO. Entre las empresas Telecartagena E. S. P. S. A y Electrofontel Ltda., se suscribió un contrato de alianza comercial con fecha 30 de julio de 1999, cuyo objeto fue el de comercializar el servicio de identificación de llamadas mediante la colaboración mutua de las partes lo que conllevaría a incrementar las ventas de las líneas telefónicas de Telecartagena E. S. P. S. A. en la ciudad de Cartagena y sus zonas de influencia. Lo anterior obedeció a que en la ciudad de Cartagena no se había implementado el servicio de identificación de llamadas y se estaba gestando una ampliación en la capacidad de líneas telefónicas de la ciudad; además, con la facilidad de importación que poseía Electrofontel Ltda.. se le ofreció a Telecartagena S. A. E. S. P. la posibilidad de suministrarle los equipos de identificación de llamadas para que se cobrara el valor de los mismos en el recibo telefónico y además como beneficio adicional, Electrofontel asumiría los gastos de publicidad y mercadeo para promocionar los aparatos. SEGUNDO. Al contrato de alianza comercial se le realizaron dos acuerdos modificatorios identificados así: acuerdo modificatorio No. 1 de fecha 17 de diciembre de 2001 y acuerdo modificatorio No. 2 de fecha 17 de diciembre de 2003. TERCERO. En detalle, el objeto a desarrollar en el contrato de alianza comercial suscrito era el siguiente: El contrato tiene un plazo de ejecución de 5 años, los que se distribuyen de la siguiente manera: Los dos (2) primeros años serian para la comercialización del producto; es decir, Electrofontel le suministraría a Telecartagena todos los identificadores de llamadas que esta empresa fuera necesitando para entregar a los usuarios y el beneficio principal para la empresa Telecartagena radicaba en la venta de las nuevas líneas, con un producto atractivo para el usuario que era el identificador de llamadas ó si el usuario ya poseía su línea telefónica pedía que le activaran el servicio de identificación de llamadas y compraba el aparato. A Partir de la activación del identificador de llamadas y durante 33 meses Electrofontel Ltda., participaría del 75% del valor que se cobraba por el servicio de identificación de llamadas, es decir, estos 33 meses no son estáticos sino en la medida en que se van entregando aparatos van transcurriendo los 33 meses, es decir, que se van prolongando en el tiempo hasta tanto se cumpla el ciclo de cada aparato entregado durante el desarrollo del contrato. Verbigracia: En el mes 1 (octubre de 1999) activan el identificador de llamadas y la participación es hasta el mes 34 del contrato (Julio de 2002), pero si lo activan en el mes 20 (Mayo de 2001) la participación es hasta el mes 54 (Marzo de 2004) de ejecución del contrato, y así de esta manera se iba desarrollando el contrato.

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ANÁLISIS DEL CONTRATO DE ALIANZA COMERCIAL: Lo antes mencionado lo encontramos plasmado en el cuerpo del contrato de alianza comercial en las siguientes cláusulas: Cláusula Primera: Nos detalla el objeto del contrato, que es el de comercializar el servicio de identificación de llamadas mediante la colaboración mutua de las partes incrementando además las ventas de las nuevas líneas telefónicas para la empresa Telecartagena. Cláusula Tercera: Se observan en esta cláusula: Literal A, Numeral 1: Estipula que los identificadores de llamadas se entregan a un costo de $ 10.000.00 cada uno para el usuario. No significa esto que el valor del aparato sea de $10.000.00, sino que con esa suma se le entregaba al abonado el aparato que desea para que empiece a disfrutar del servicio. Literal B, Numeral 4, Estipula claramente este literal que la empresa Telecartagena se obliga a pagar oportunamente el valor del contrato en los términos estipulados en el anexo técnico financiero. Cláusula Cuarta: Se divide esta cláusula en dos partes la primera nos señala que el término de duración del contrato es de 5 años prorrogables, la segunda parte de esta cláusula la conforma el Parágrafo que nos indica como se dividen los 5 años de la duración del contrato así: La primera parte que va desde el mes 1 al 24: Electrofontel entregará los aparatos que Telecartagena le vaya solicitando y se estipula que este plazo puede prorrogarse, es decir, el periodo de entrega de aparatos aclaramos que va desde el mes 1 se inicia con la activación del servicio de identificación de llamadas a los usuarios que han ido adquiriendo los identificadores. La segunda parte que va desde el mes 25 al 60: Electrofontel Ltda, continuará recibiendo la participación que le corresponde de conformidad con el Anexo Técnico Financiero. Cláusula Quinta: Detalla cual es la forma de participación en el contrato: Por el servicio de identificación de llamadas Telecartagena recibiría el 25% y para Electrofontel Ltda el 75% por ciento restante, se estipuló como valor de este servicio inicialmente la suma de $4.535.00, suma que se reajustaría anualmente con el IPC, más la tasa de devaluación. Por la venta de aparatos, es decir, la suma de $ 10.000.00 la participación también era en igual proporción para Telecartagena el 25% y para Electrofontel Ltda el 75%. Era obligación de Telecartagena facturar y recaudar en el recibo telefónico entregado a los usuarios el valor correspondiente a estos conceptos. ANEXO TÉCNICO FINANCIERO: En el cuerpo del anexo técnico financiero en el capitulo de Términos Económicos se determina el periodo de alianza y distribución de ingresos en los siguientes parámetros: Servicio: Corresponde este al servicio de identificación de llamadas, y se desarrollará por un periodo de 33 meses.La venta de aparatos: Se desarrollaría mensualmente, es decir, se giraba el valor de la participación por ventas en el mes siguiente de que se efectuara esta. Así mismo se estipuló claramente que la empresa deberá girar a Electrofontel los dineros recaudados que le correspondan dentro de los 15 días siguientes al mes de recaudo del servicio.

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Posteriormente las partes del contrato convienen modificar el contrato de Alianza Comercial en el sentido de cambiar la modalidad de venta de los aparatos y para ello celebran dos acuerdos modificatorios así: ACUERDO MODIFICATORIO No. 1 de fecha 17 de diciembre de 2001. El principal efecto de este acuerdo es la modificación de la modalidad de venta y suministro de los aparatos identificadores de llamada, tal como se determina en la redacción de la cláusula primera del acuerdo “El objeto de este convenio es comercializar el servicio de identificadores de llamadas...” Consecuencia del acuerdo: 1. El cambio en el valor de venta de los aparatos que pasó de $ 10.000.00 a $ 39.000.00 por identificador de llamadas y $ 57.200.00 por Teléfonos con identificador de llamadas incorporados. 2. Por estos aparatos Electrofontel Ltda, no recibiría participación económica en el cobro del servicio de identificación de llamadas. 3. El giro de los dineros de la venta se haría a los 30 días, previa presentación de la cuenta de cobro con la orden de suministro, constancia de entrega y la garantía. La razón por la que Electrofontel Ltda, no participaría del recaudo del servicio de identificación de llamadas radica en que ahora el pago del valor de los aparatos es en un (1) solo contado y no financiado como se venia haciendo en el contrato inicial. Los demás términos del contrato permanecieron iguales. ACUERDO MODIFICATORIO No. 2 de fecha 17 de diciembre de 2002. Se estipulan las mismas disposiciones del acuerdo anterior, reajustándose los precios de los aparatos identificadores de llamadas a $ 42.372.00 y teléfonos con identificador de llamadas incorporados en un valor de $ 61.204.00. CUARTO. El día 12 de Junio de 2003, deja de existir como empresa activa Telecartagena E. S. P. S. A., pasando a estado de Liquidación por disposición expresa del Gobierno, esto trae como consecuencia que el contrato principal vigente y sus contratos modificatorios entre esta y Electrofontel Ltda., quedan suspendidos para ser estudiados por la nueva empresa Gestora del servicio Colombia Telecomunicaciones y determinar si se ceden o se liquidan. QUINTO. Mediante comunicación de fecha 26 de enero de 2004, con radicado No. GRN-ZB-020811-2004 el Dr. Álvaro Martínez Bustamante Gerente Local Bolívar de Colombia Telecomunicaciones le informa al Dr. Luis Jerónimo Espinosa Gerente Liquidador de Telecartagena S. A. E. S. P. que el contrato de Electrofontel Ltda es: Declarado afecto al servicio y que las cuentas posteriores a Julio de 2003 deberán pasar al equipo conciliatorio de Colombia Telecomunicaciones S. A. E. S. P., que para estos efectos opera en Bogotá. Mediante comunicación de fecha 30 de enero de 2004, radicada con numero 020100-000109, el Dr. Carlos Alberto Forero Valencia, Vicepresidente de Telefonía Local de Colombia Telecomunicaciones, da respuesta a un derecho de petición presentado en los siguientes términos: “De conformidad con el oficio GRN-ZB-020811-2004 suscrito por el Gerente Local Bolívar de Colombia Telecomunicaciones, dirigido al doctor LUIS JERÓNIMO ESPINOSA Gerente de TELECARTAGENA en Liquidación, el Convenio en mención es declarado afecto al servicio, hasta que Colombia Telecomunicaciones determine lo contrario. Por tal razón es posible proceder a la conciliación de las cuentas pendientes de este convenio”

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Desde el día 12 de Junio de 2003 Colombia Telecomunicaciones E. S. P. S. A., ha dejado de cancelar a Electrofontel Ltda., los valores correspondientes al setenta y cinco por ciento (75%) de los recaudos por concepto de la participación por el servicio de identificación de llamadas, produciéndose un incumplimiento al contrato principal. SEXTO. Dice la Convocante que, además de lo anterior, existe una inconsistencia entre los valores facturados desde el inicio del contrato y los valores efectivamente recaudados hasta la fecha, esto es: la cartera adeudada que hasta la fecha puede llegar a los doscientos millones ($200.000.000) aproximadamente Hay otra inconsistencia en los valores facturados cada mes, que resulta de multiplicar el número de aparatos facturados por el valor unitario del servicio. Es decir que mes a mes se ha ido acumulando una cartera que es recuperable y de ella a Electrofontel Ltda le corresponde el 75%. SÉPTIMO. Electrofontel Ltda. ha elevado de múltiples formas peticiones de pago ante Colombia Telecomunicaciones para que se proceda de manera inmediata al pago de los valores dejados de cancelar a mi poderdante, desde el momento en que Telecartagena entró en liquidación, sumas de dinero que ya ha recaudado Colombia Telecomunicaciones S. A. E. S. P con la facturación que ha venido realizado en la ciudad, sin obtener resultados satisfactorios. ELECTROFONTEL LTDA, no tiene acceso al Sistema de Computación de Colombia Telecomunicaciones, por lo cual la información sobre el Número de Identificadores que ingresan, salen o son dados de baja para efectos de Facturación la maneja únicamente Telecartagena S. A. y/o Colombia Telecomunicaciones S. A., para tal efecto se señaló el código 1762 a Electrofontel Ltda. En tal sentido ELECTROFONTEL LTDA, se ha limitado a recibir la Información mensual que le ha suministrado desde el inicio del contrato Telecartagena y ahora Colombia Telecomunicaciones y con base en esa información se ha venido Facturando mes a mes el 75% de lo que indican los reportes. OCTAVO. En el contrato de 30 de julio de 1999 suscrito entre la Empresa Telecartagena E. S. P. S. A., y Electrofontel Ltda., las partes pactaron cláusula compromisoria para dirimir sus posibles conflictos, razón por la cual se acude a la presente solicitud. Teniendo en cuenta los anteriores hechos expuestos, con todo respeto me permito formular al Honorable Tribunal las siguientes VIII.

1.2 Pretensiones del Demandante

IX. Las Pretensiones, fueron acumuladas por la Convocante en las Solicitudes inicial y modificatoria bajo el título de declaraciones y condenas así:

1. Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la empresa Colombia Telecomunicaciones S. A. E. S. P., incumplió el contrato que suscribió Telecartagena S. A. E. S. P. con Electrofontel Ltda el 30 de julio de 1999., y al cual se le realizaron los acuerdos modificatorios No. 1 de fecha 17 de diciembre de 2001 y No. 2 de 17 de diciembre de 2002. 2. Que como consecuencia del anterior incumplimiento, se condene a la empresa Colombia Telecomunicaciones S. A. E. S. P., al pago de todas las sumas de dinero adeudadas, que en forma general son: •

Valor de los aparatos suministrados entre el 1 y el 13 de Junio de 2003.

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• Valores dejados de cancelar a Electrofontel Ltda., desde el mes de abril de 2003, por concepto de la participación del 75% por ciento por el servicio de identificación de llamadas. • Valor correspondiente al 75% de participación de la cartera existente. 3. Así mismo le solicito se incluya en el laudo arbitral, la obligación de la convocada de cancelar el valor de las participaciones que se generen durante el transcurso del proceso y hasta la finalización de los identificadores de llamadas activados y que fueron suministrados por Electrofontel, según lo dispuesto analógicamente por el Art. 498 Inc. 2 C. P. C., lo anterior teniendo en cuenta que esta es una obligación de causación periódica. 4. Se condene a Colombia Telecomunicaciones S. A. E. S. P. al pago de los intereses moratorios generados por el no giro de los dineros efectivamente recaudados por concepto del servicio de identificación de llamadas y de los cuales es titular la empresa Electrofontel Ltda. 5. Se condene a Colombia Telecomunicaciones S. A. E. S. P. al pago de los daños y perjuicios ocasionados a la empresa Electrofontel Ltda. en su modalidades de lucro cesante y daño emergente por no pago injustificad de los valores pactados en el contrato de alianza comercial suscrito, dineros que fueron facturados y recaudados por Colombia Telecomunicaciones S. A. E. S. P. y de los cuales es titular la empresa Electrofontel Ltda. 6. Se condene a Telecartagena S. A. E. S. P. En Liquidación, al pago de la diferencia entre los valores facturados y las sumas de dineros recaudadas mientras estuvo como empresa activa prestando el servicio de telefonía en Cartagena. 7. Se condene en costas del proceso y agencias en derecho a Colombia Telecomunicaciones S. A. E. S. P. y a Telecartagena S. A. E. S. P. En Liquidación. 1.3 El Proceso: Naturaleza y Cuantía. El proceso es el Arbitramento voluntario de naturaleza legal previsto en el artículo 123 del Decreto 1818 de 1998 y demás normas que lo complementan, de Mayor Cuantía definido así: “El Arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión llamada laudo arbitral” El fallo será en Derecho conforme lo acordado por las partes. De otra parte, este H. Tribunal de Arbitramento, en providencia del 3 de diciembre del 2004, dictada durante la Audiencia de Instalación, se pronunció sobre la cuantía de este proceso folio 104, de la siguiente manera: "... 3.- Teniendo en cuenta que las pretensiones que son motivo de conflicto en el Tribunal de la referencia asciende aproximadamente a quinientos millones de pesos ($500.000.000,oo), ...." el Tribunal ha estimado la cuantía en esa suma.

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1.4. Nombramiento de árbitro e instalación del Tribunal. La audiencia para designación de árbitro se celebró el 30 de agosto del 2004 (folio 92), y de la lista oficial del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, se designó de común acuerdo por las partes al suscrito Árbitro Único Principal, y al doctor Miguel Raad Hernandez, suplente. Acepté el nombramiento, el día 6 de septiembre del 2004 y el 14 de Septiembre del mismo año, se celebró la Audiencia de Instalación del Tribunal de Arbitramento, lo cual consta en los folios 104 a 105. En dicha audiencia se designó Secretaria del Tribunal a la abogada Liliana Bustillo Arrieta. Es pertinente aclarar que en la Audiencia de Instalación se fijaron los costos para el funcionamiento del Tribunal, los cuales fueron consignados por las partes, convocante y convocada, en un 50% cada una, de conformidad con lo dispuesto por la ley. 1.5. Admisión de la solicitud de convocatoria. El suscrito, en su calidad de Arbitro Único, teniendo en cuenta que las partes consignaron oportunamente las sumas de dinero por concepto del total de los gastos para el funcionamiento del mismo, por auto del 6 de Octubre de 2.004 que obra a folio 112, admitió la demanda arbitral que nos ocupa y se ordenó correr traslado a la parte convocada por el término de diez (10) días. 1.6. Notificación personal del auto admisorio de la demanda, traslado, contestación de la demanda, excepciones y su trámite. La parte convocada, TELECARTAGENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a través de su respectivo apoderado especial, dentro del término legal, se notificó, contestó la demanda y formuló excepciones, todo ello, en los siguientes términos: 1.6.1 Telecartagena en liquidación con respecto a las Pretensiones. Me opongo a que en el Laudo Arbitral con el cual se le ponga fin al proceso, se acceda a las pretensiones declarativas y de condena planteadas en la demanda, por carecer las mismas de soporte de derecho que permita al fallador acceder a las mismas, por no ser mi mandante generador o causante de los supuestos perjuicios reclamados por el demandante. AL HECHO PRIMERO: ES CIERTO y por lo tanto admito la celebración de un contrato de alianza comercial entre Electrofontel Ltda y la empresa TELECARTAGENA S.A. E.S.P. hoy EN LIQUIDACION, de fecha 30 de julio de 1999, cuyo objeto fue comercializar el servicio de identificadores de llamada y el incremento de las ventas de las líneas telefónicas de Telecartagena S.A. E.S.P, mediante la colaboración mutua de las partes. AL HECHO SEGUNDO: ES CIERTO PARCIALMENTE. Admito que al contrato de Alianza Comercial descrito en el primer hecho se le realizaron dos acuerdos modificatorios, pero si bien el primero fue celebrado el 17 de diciembre de 2001, no es cierto que el segundo haya sido celebrado el 17 de diciembre de 2003, pues la real fecha en que se celebró este segundo acuerdo fue el 17 de diciembre de 2002, cada uno con un término de duración de un (01) año. No pudo haberse celebrado el segundo acuerdo modificatorio el 17 de diciembre de 2003, pues a esa fecha ya mi representada se encontraba en estado de liquidación. AL HECHO TERCERO: NO ES UN HECHO, es un análisis que hace la sociedad demandante, del contrato de alianza comercial celebrado entre esta y Telecartagena S.A. E.S.P. hoy en liquidación, y en su mayoría una trascripción del contenido de las cláusulas contractuales del mismo.

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AGREGO: El contenido del contrato sobre los puntos que señala el demandante en este hecho, es decir, objeto, término de duración, acuerdos modificatorios, no son cuestiones debatidas en el proceso, ni objeto de controversia contractual. AL HECHO CUARTO: ES CIERTO que el día 12 de junio de 2003 Telecartagena S.A. E.S.P. entró en estado de liquidación por disposición expresa del Gobierno Nacional, y que por tal motivo el contrato de ELECTROFONTEL LTDA, así como muchos otros en que la empresa era contratista, debieron entrar a un proceso de análisis, a fin de determinar si se declaraban afectos al servicio por parte de la nueva empresa operadora del servicio de Telecomunicaciones (Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P) y podían continuar o si por el contrario debían liquidarse. AGREGO: Por fuerza del artículo 1º del decreto 1609 de 2003, hoy vigente, la empresa fue suprimida como prestadora de servicios públicos para pasar al estado de disolución y liquidación en el cual se sigue el procedimiento determinado en el Decreto-Ley 254 de 2000. AL HECHO QUINTO: ES CIERTO PARCIALMENTE. ES CIERTO que existieron las comunicaciones mencionadas por la sociedad demandante, en las que se señala que el Contrato de Electrofontel Ltda es declarado afecto al servicio hasta que Colombia Telecomunicaciones determine lo contrario y que las cuentas posteriores a julio de 2003 pasarían al equipo conciliatorio de esta para lo pertinente. NO ME CONSTA por no ser una afirmación imputable a Telecartagena S.A. E.S.P. en liquidación, cuáles son las sumas adeudadas por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. a ELECTROFONTEL LTDA, ni cuál ha seguido siendo el desarrollo del contrato de alianza comercial, que por haberse declarado afecto al servicio fue cedido a la nueva operadora del servicio de Telecomunicaciones en Cartagena. AL HECHO SEXTO: NO ES CIERTO EN LA FORMA COMO SE PRESENTA EL HECHO. AGREGO: Hasta el momento en que Telecartagena S.A. E.S.P. hoy en liquidación estuvo en actividades, y tuvo el manejo del contrato o convenio de alianza comercial celebrado con ELECTROFONTEL LTDA, no existieron “inconsistencias” en los valores facturados por el servicio de identificación de llamadas que afirma el demandante estuvieron presentes desde el inicio del contrato. Lo que hay que aclarar al señor árbitro, es que existen diferencias, no inconsistencias, entre los valores que Telecartagena S.A. E.S.P. facturaba por el servicio de identificación de llamadas, y las sumas efectivamente recaudadas por ese servicio, y eso es común en la prestación de este tipo de servicios, pues algunos usuarios después de adquirir el servicio de identificación de llamadas, no lo cancelaban, así como tampoco el servicio telefónico, lo que se traduce en esas diferencias que vienen a constituir una cartera que aún Telecartagena S.A. E.S.P. en liquidación no ha recuperado, pues en gran parte de los casos se les suspendió el servicio de Telefonía a los usuarios y después era muy difícil recuperar el dinero adeudado. En cuanto a los dineros que adeudan a la empresa, usuarios cuyas líneas telefónicas aún se encuentran activas, corresponde a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., como nueva operadora del servicio, recaudarlos. Nunca se ha negado a ELECTROFONTEL LTDA., por parte de mi representada la participación que le corresponde de los dineros que le adeudan a la empresa los antiguos usuarios del servicio, solo que hasta que la empresa no recupere el dinero, es decir, hasta que el dinero no se recaude no puede existir participación alguna. De cualquier forma, hasta que Telecartagena S.A. E.S.P. hoy en liquidación estuvo en cabeza del convenio de alianza comercial siempre cumplió con sus obligaciones contractuales. AL HECHO SEPTIMO: De conformidad con las pruebas aportadas con la demanda ES CIERTO que Electrofontel ha elevado peticiones de pago a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., pero no me consta si esta empresa a recaudado los dineros que afirma el demandante le adeudan, ni si estos corresponden con la realidad. Dentro del contrato o convenio nunca ha existido abuso por parte de Telecartagena S.A. E.S.P. de ninguna posición dominante, pues tal posición no existe, toda vez que estamos en presencia de un contrato o convenio de alianza comercial, en el que cada una de las parte fue autónoma para celebrarlo y en el que cada una de ellas obtiene beneficios para sí,

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sin que la una pueda dominar sobre la otra. En cuanto a tener acceso a los sistemas de computación es pertinente recordar que las empresas deben proteger su información financiera, y un tercero no puede pretender tener acceso a esa información, mucho menos si en el contrato no estaba estipulada tal posibilidad. AL HECHO OCTAVO: ES CIERTO. Dentro del convenio de alianza comercial, las partes pactaron una cláusula compromisoria en la que pactaron que cualquier diferencia que surgiera por razón de la celebración, interpretación, ejecución y liquidación del convenio se sometería a la decisión en derecho de un tribunal de arbitramento. EXCEPCIONES Telecartagena, Del análisis del cuerpo de la demanda, en especial de los hechos y pretensiones, se verifica, que en contra de mi representada, la sociedad Telecartagena S.A. E.S.P. hoy en liquidación, solo se hace un reproche y una solicitud contenidos en el hecho sexto de la demanda y en la pretensión No. 6 que se refiere específicamente a la existencia de una cartera que aún no se ha recuperado y que no ha sido pagada a Electrofontel, y de la que se exige su cancelación total. Sobre este punto debe aclararse que el no pago, por la existencia de una cartera, no es un incumplimiento del contrato, pues sin el recaudo real del dinero, no ha surgido para mi representada la obligación de pagar suma alguna de dinero a la sociedad demandante. las partes se colaboran mutuamente para la consecución de un objetivo, en el que aceptan que asumen un riesgo económico, y en el que la obligación de pagar a Electrofontel Ltda., surge una vez recaudado el dinero del servicio, si el dinero aún no ha sido recaudado, o está en cartera, como bien lo afirma el demandante en el libelo introductorio, no surge para Telecartagena S.A. E.S.P. hoy en liquidación, obligación alguna de cancelar sumas de dinero por la participación en la prestación del servicio de identificación de llamadas. No ha existido entonces, por todo lo hasta aquí expuesto incumplimiento contractual de Telecartagena S.A. E.S.P. hoy en liquidación. FALTA DE PERSONERÍA SUSTANTIVA EN TELECARTAGENA PARA SER CONVOCADA COMO PASIVA A LA RELACION JURIDICO PROCESAL. Agente ajeno a estos, pues sus obligaciones contractuales fenecieron, una vez entró en liquidación por orden expresa del Gobierno Nacional, y el contrato fue declarado afecto al servicio por parte de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., pues nació para esta la figura jurídica de cesión de contratos, regulada por el capítulo VI del Código de Comercio, artículos 887 a 896. De conformidad con el artículo 893 del Código de Comercio, el que cede un contrato no responderá de su cumplimiento al contratante cedido, motivo por el cual, Telecartagena S.A. E.S.P. hoy en liquidación, no puede responder por el cumplimiento o no de Colombia Telecomunicaciones del contrato que le ha sido cedido como consecuencia del estado de liquidación de Telecartagena, con el consentimiento de Electrofontel Ltda. Debió ser únicamente Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. la convocada a juicio como actual parte dentro del contrato. 1.6.2 COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., . En la relación que hace el Apoderado de Colombia Telecomunicaciones con los primeros tres hechos no existe mayores discrepancias frente a los relatados en la demanda. HECHO TERCERO. CIERTO PARCIALMENTE. Menciona que el plazo del mes primero al mes veinticuatro para entrega de aparatos no fue prorrogado por las partes.

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HECHO CUARTO CIERTO PARCIALMENTE. Se aclara que hizo a nivel nacional un estudio serio y concienzudo para declara afecto a la prestación del servicio los contratos vigentes celebrados por las teleasociadas y en el convenio de estudio esa declaración se efectuó el 30 de junio de 2003 HECHO QUINTO: Telecolombia asume la coordinación y administración del convenio a partir del 30 de Enero 2004 – cuando se efectuó tal declaración (Ver otros fallos – responsabilidad civil extracontractual).A nivel nacional estudio serio y concienzudo – para efecto declarar afecto al servicio.- El trámite de pago no era procedente – Tesorería Telecom. HECHO SEXTO NO ES CIERTO y se resume: Recuperación de cartera no está a cargo de Telecom. Porque contractualmente no se estableció esta obligación.fallo puedo determinar que se estructure una figura para trabajar la cartera pendiente factura y recaudo se diferencia por retiro del servicio por usuarios.- Recuperación de cartera no hay condiciones o procedimiento en el contrato.Cual de las partes del convenio corresponde determinar la cartera recuperable y cual nó, cual asume los gastos de la recuperación.HECHO SÉPTIMO: CIERTO PARCIALMENTE y se resume: Cuando se estableció las sumas que debía transferir en Enero 30/04 remitió las actas de conciliación y Electrofontel presentó observaciones: No hay acceso al sistema de información; Marzo del 2004 Telecom suministró la información a Electrofontel; No hay de la posición dominante y presenta incongruencia e incoherencia en la presentación con el hecho de que Telecom tiene el control de la información que generen sus sistemas, son activos de la empresa, por razones de seguridad no pueden ser accesados por terceros.Contractualmente no se pactó la obligación de que este acceso tuviera que ser dado a Electrofontel.HECHO OCTAVO: ES CIERTO RESPUESTAS A LAS PRETENSIONES: Primera: Hasta que Telecom tuvo claridad sobre los valores a transferir generó todo el procedimiento interno para efectuar la transferencia.No se pudo llevar a cabo la transferencia por que Electrofontel efectuó observaciones a las Actas de conciliación por argumentos sobre la interpretación de la forma de las mismas.Mal puede haber incumplimiento por parte de Telecom. por el pago de unos valores – sobre los cuales no se tenia certeza.SEGUNDA.: Disposición de pago los valores efectivamente recaudados atraves de su facturación.- Hasta que no se realizara la conciliación contable, no nacía para Telecom. La obligación de efectuar la transferencia de los dineros que correspondieran a Electrofontel.- (Posición muy cómoda).2.1.- Valores de los puntos del 1 al 13 de junio 2003 cancela Telecartagena en liquidación Colombia Telecomunicaciones fue creada a partir del 12 de Junio de 2003.2.4.- Se opone – Electrofontel interpreta el texto del convenio y se atiene a lo que resulte del proceso.2.3.- No existe fundamento contractual que habilite a la convocante para pretender el total del porcentaje de participación por concepto de cartera existente y no es materia del proceso arbitral.- No es sobre lo facturado, sino lo recaudado realmente.EXCEPCIONES Frente a las pretensiones, hechos y fundamentos de la demanda y teniendo en cuenta los antecedentes que se exponen a continuación, se pide al Tribunal analizar los siguientes planteamientos exceptivos y declare probadas las excepciones propuestas.

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PRIMERA EXCEPCION: Ausencia de incumplimiento por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES ESP.

S.A.

En relación con el supuesto incumplimiento de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP de transferir a la convocada las sumas de dinero que relaciona en las pretensiones de la demanda arbitral, se insiste en que a partir del momento en que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A. ESP tuvo claridad sobre los valores a transferir a la convocada, adelantó las actividades internas para efectuar esta transferencia. Los motivos por los cuales la transferencia de los citados valores no se pudo llevar a cabo, radica en que ELECTROFONTEL LTDA. Efectuó observaciones a las actas de conciliación remitidas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, manifestando que los argumentos sobre la interpretación de la fecha de terminación del convenio, contenidos en las respectivas actas no se ajustaban a las condiciones contractuales y no era menester la firma de las mismas. Sin lugar a dudas, a esta altura de la situación que requería consenso de las partes para determinar las sumas a transferir por parte de COLOMBIA DE TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. Al no estar de acuerdo mi representada con la posición de ELECTROFONTEL LTDA. No estaba en la obligación de ceder a su posición.Se solicita al Tribunal declarar la prosperidad de este argumento frente a la correspondiente pretensión principal. SEGUNDA. Ausencia de Mora por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. Este planteamiento exceptivo tiene los siguientes fundamentos: De conformidad con el artículo 1608 del Código Civil, hay mora cuando una obligación no es cumplida dentro del plazo legal, judicial o contractual convenido. En términos contractuales, la obligación de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, se traduce en facturar y recaudar mensualmente los valores a cargo de los usuarios o suscriptores del servicio y ELECTROFONTEL LTDA., tiene derecho a recibir las participaciones en el porcentaje correspondiente, por la prestación del servicio de identificadores de llamadas y los valores de recaudo por la venta de los mismos. Aquí volvemos a mirar, no solo las condiciones especiales en que el convenio que nos ocupa, fue declarado por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, si no también las circunstancias que rodearon la devolución de las facturas y el envío de las actas de conciliación por parte de ésta a ELECTROFONTEL LTDA. De otra parte, no podemos olvidar que el representante legal de ELECTROFONTEL LTDA. en la comunicación del 22 de Julio de 2004,dirigida al gerente liquidador de TELECARTAGENA S.A. ESP. En liquidación, que realmente se han llevado a cabo múltiples reuniones, sin que hasta esa fecha se haya producido la liquidación de valores adeudados, obviamente por la falta de conciliación de las partes, sobre los mismos. En este orden de ideas, mientras no existiera consenso entre las partes, es decir no se realizara la respectiva conciliación, no nacía para COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP la obligación de efectuar las transferencias a ELECTROFONTEL LTDA, de los dineros que le correspondiera; obligación que no nacía, porque no se sabía realmente la suma a pagar.La convocante pretende el pago de unos valores, sobre el parámetro de una interpretación unilateral del clausulado del convenio y sin lograr un consenso como lo manda el procedimiento de conciliación.

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Ya se ha citado el texto de la cláusula quinta del convenio que contempla esta actividad de conciliación. TERCERA EXCEPCION: Ausencia de derecho de la convocante para pretender la totalidad del porcentaje de la cartera, del convenio. No se ha previsto por las partes, lo relativo a la cartera que se generará en virtud del convenio, como: a cargo de quién estaría su gestión, procedimiento para el recaudo de la misma, gastos de administración que generará esta recuperación, etc., en este orden de ideas, ha de entenderse que este tema lo deben tratar y definir las partes a través de acuerdo y no debe incluirse como una pretensión de ELECTROFONTEL LTDA. dentro de este proceso. La pretensión de la convocante se basa en una interpretación que subjetivamente hace del convenio, que por supuesto no es otra cosa, que la expresión de su deseo de que todos los valores facturados lleguen a ser reconocidos, como ingresos reales, sin tener en cuenta los efectos de la contingencia de cartera. Sobre las condiciones que plasmaron las partes en el texto del convenio, es preciso anotar, que la voluntad contractual que éste refleja, que se forma de manera consciente y libre. Esta libertad hace alusión a la ausencia de vicios, la conciencia, el conocimiento y la apreciación de las circunstancias de hecho y de derecho que constituyen el panorama en que forma la voluntad. Por las razones que fuesen, el manejo de la cartera del convenio, no se contempló dentro del mismo.- Por lo tanto, no es una controversia que pueda hacer parte de este proceso arbitral. Con fundamento en lo anterior se solicita al Tribunal declarar la prosperidad de este argumento, frente a las correspondientes pretensiones. CUARTA EXCEPCION: Ausencia de derecho de la convocante para pretender el reconocimiento de pago por los presuntos daños y perjuicios que sufrió, en la modalidad de lucro cesante y daño emergente. Teniendo en cuenta que a raíz de la controversia surgida entre las partes, no existía claridad sobre las sumas que debía transferir COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A. ESP, encontramos que no existe culpa de exclusiva de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, por el contrario, no fue posible realizar las transferencias respectivas, porque las partes no llegaron a un acuerdo sobre un tema contractual. La argumentación presentada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP en el texto de las actas de conciliación, originadas por la devolución de las cuentas presentadas por ELECTROFONTEL LTDA., generó la discrepancia que deberá ser resuelta por el Tribunal. Sobre la compensación del daño emergente, la doctrina ha señalado, que la indemnización compensatoria por los daños causados el incumplimiento total, parcial o defectuosa de la obligación debe estar basada en la culpa exclusiva del deudor.QUINTA EXCEPCION: EXCEPCION GENÉRICA: De conformidad con el privilegio que concede el artículo 306 del C.de P.C., alego a favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, cualquier hecho que el Tribunal encuentre debidamente probado y que tenga la fuerza de enervar, una, alguna o todas las pretensiones formuladas por la convocante.

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CONTESTACIÓN DE ELECTROFONTEL AL TRASLADO DE EXCEPCIONES Electrofontel Telecom. solo conoció del convenio el 26 de Enero 04 – es falso.- Se hizo entrega al Dr. Álvaro Martínez – Gerente local Telecom. – el 11 de Septiembre de 2003 de la documentación necesaria para tomar una decisión con relación a Electrofontel – el dia 2 de Octubre /03 se reitera la solicitud y se insiste en que se proceda al pago – 21 de Octubre /03 se relacionan los valores adeudados y se solicita el pago de las mismas – 21 de Nov.03 se solicita el pago de la participación correspondiente al 75% = $ 67.044.218. - 26 de Nov.03, escrito al Dr. Carlos Forero Vicepresidente Telefonía local Colombia Telecomunicaciones a Bogotá informando de la situación con copia de los documentos.- Copia del Derecho de petición del 8 de Enero/04 que genera la manifestación de Afecto al servicio.No prórroga de termino 2 años para entrega de aparatos en participación 75%.Se entregaron hasta el mes de julio/01 Activación o puesta en servicio se continuo produciendo por Telecartagena hasta Diciembre 01 con aparatos de un inventario almacenado donde los 33 meses son a partir de la activación – prestación del servicio.4.- Desde Septiembre 11/03, muy posible desde Sept. 10/03 pero no obra en el expediente.- Sin embargo desde el 11 de Septiembre /03 se configuró el incumplimiento del contrato al ser Telecom requerida por información respecto a la explotación del convenio y de la 1.7. Audiencia de conciliación. Durante la Audiencia de Conciliación celebrada el 1 de Diciembre de 2004 el Presidente y Árbitro Único instó a las partes para que llegaran a un acuerdo sobre sus diferencias y reclamaciones contractuales objeto del trámite, se suspendió para continuar el día 10 de diciembre del mismo año para darle la oportunidad a Colombia Telecomunicaciones de realizar algunas consultas internas en relación a ciertas formulas de arreglo, sin embargo se declaro fracasada esta etapa para las diferencias disponiéndose en consecuencia la continuación del trámite. 1.8. Primera Audiencia de Trámite El día 10 de diciembre del 2004, como continuación de la audiencia de conciliación, se celebró la Primera Audiencia de Trámite, y en desarrollo de la misma, se dio cumplimiento a: 1.8,1.- Lectura de los documentos contentivos de la cláusula compromisoria y las cuestiones sometidas a decisión arbitral. 1.8.2.- Pretensiones, excepciones de las partes y cuantía estimada. 1.8.3.- Pronunciamiento sobre competencia de este tribunal. 1.8.4.- Pronunciamiento sobre solicitud de las pruebas. Se tuvieron como pruebas las documentales aportadas por ambas partes en su oportunidad procesal. Se decretaron, además las siguientes: Inspección judicial en las dependencias de la convocada EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN con la finalidad de constatar aspectos tanto pedidos en la demanda de convocatoria, contestación de la demanda y de oficio o decretados por el Tribunal

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Peritación contable. Se designó como perito contador al doctor DANIEL LASTRA GUERRA, para que con base en los hechos expuestos por la parte convocante, determinara el monto de perjuicios que la convocada hubiere podido ocasionar a estos, de llegarse a declarar probada su responsabilidad, con motivo de la terminación unilateral del convenio materia proceso arbitral. 1.9. Audiencias de pruebas. Se practicaron las siguientes pruebas: 1.9.1. Inspección judicial del 20 de diciembre de 2004, (folio 274) en las dependencias de la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. ubicadas en Cartagena en el sector El Espinal, avenida Pedro de Heredia No 18 C 175, donde se adjuntaron documentos, se posesionó el perito Contador Daniel Lastra Guerra, se definió el objeto de la prueba pericial, se desistió de la inspección judicial en Telecartagena dado que la información reposaba en esas oficinas, se practico el interrogatorio de parte al Doctor Yonny Armando Arévalo Uribe. 1.9.2. Cuestionario de declaración juramentada de la doctora Megumi Kakoi – Coordinadora Apoyo al negocio en Colombia Telecomunicaciones (folio 280) y su respuesta como Gerente Legal de Telecomunicaciones (folio 314) 1.9.3. Declaración del señor Jorge Benedetti González – Gerente de Electrofontel (folio 283) 1.9.4. Declaración del señor Álvaro Martínez Bustamante – Gerente local Bolívar Colombia Telecomunicaciones (folio 286) 1.9.5. Declaración el Dr. Javier Gnecco Campo – Abogado Telecartagena en liquidación (folio 288) 1.9.6. Prueba Pericial: en inspección judicial del 20 de diciembre de 2004, se estableció el objeto de la prueba (folio 274) y se estableció que el perito debía determinar: el valor de la participación que se esta adeudando a ELECTROFONTEL LTDA con ocasión del convenio; la diferencia que resulta de multiplicar el numero de aparatos de identificación de llamadas por el costo de su valor unitario con las sumas que se facturaron por la empresa Telecartagena y se viene facturando por Colombia Telecomunicaciones; cual es el valor de la cartera existente por el servicio de identificación de llamadas y cual es el valor de participación que le corresponde a ELECTROFONTEL de esa cartera durante el termino del convenio; la participación a favor de Electrofontel, que debe cancelar Telecartagena en liquidación y el valor de los posibles perjuicios que las convocadas hallan podido ocasionar a la Convocante por concepto de daño emergente, lucro cesante y daños morales. En la misma audiencia el señor Alexander Caraballo, empleado de Colombia Telecomunicaciones, fue asignado para atender las solicitudes del perito. 1.9.7. Informe preliminar: el dia 17 de febrero de 2005 se presenta informe del Perito Gabriel Lastra, expresando la limitación para acceder a la información y para ser atendido por Colombia Telecomunicaciones, solicitando prorroga por 8 días (folio 318). Posteriormente se presentó el primer informe y luego se hicieron unas aclaraciones y complementaciones. 2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1.- Competencia. Aspecto fundamental de las decisiones de un Tribunal de Arbitramento es definir lo relativo a si es o no competente para conocer del asunto sometido a su análisis, subjetiva y objetivamente; la primera se refiere a la capacidad de las partes y la segunda, a que el objeto de la controversia sea susceptible de transacción. En el sub-judice, ambos presupuestos están dados ya que se acreditó tanto la existencia y representación legal de las empresas Convocante y Convocadas, personas jurídicas legalmente constituidas legalmente representadas en este proceso, y el contrato tuvo objeto y causa lícita consistentes en el descrito en la cláusula Primera del contrato de Alianza Comercial.

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Por manera pues que, este Tribunal de Arbitramento, ratifica lo expresado en la Primera Audiencia de Trámite celebrada el 10 de diciembre del 2004, donde dijo que es competente para conocer y dirimir las diferencias sometidas a su decisión, surgidas entre el Convocante Electrofontel LTDA., por la parte Convocante, y las Convocadas Empresa De Telecomunicaciones De Cartagena S.A. E.S.P. – En Liquidación y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. ”, por las Convocadas, dada la existencia y validez de la Cláusula Compromisoria pactada en el Contrato de Alianza Comercial que se transcribe: “Cualquier diferencia que surja por razón de la celebración, interpretación, ejecución y liquidación de este convenio, se someterá a la decisión en derecho de un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las normas legales vigentes, y por aquellas que las modifiquen, adicionan o complementen. El Tribunal estará integrado por un arbitro elegido por las partes y decidirá en derecho. Las partes podrán nombrar los árbitros directamente, o delegar en un tercero total o parcialmente la designación cualquiera de las partes podrá acudir al procedimiento previsto en el artículo 101 de la Ley 23 de 1.991 y las normas que lo modifiquen o adicionen.” 2.2. El problema jurídico a resolver. Tanto de las pretensiones formuladas por el Convocante, como también de las excepciones planteadas por las Convocadas, así como de sus respectivos sustentos de hecho y de derecho, se colige que el problema jurídico que las distancia es, en síntesis, los siguientes: 2.2.1. ¿Puede el Decreto 1609 de 2003, que ordenó la disolución y liquidación de la “Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. E.S.P.”, ser una causa legal para suspender válidamente y sin indemnización el convenio de alianza comercial para la comercialización de aparatos identificadores de llamadas con participación conjunta en la venta del producto y el pago del servicio de identificación que suscribió dicha empresa, con antelación al Decreto mencionado y por un termino y/o efectos que excedían la fecha del mismo, con la Convocante del presente Tribunal de Arbitramento?. 2.2.2. ¿ Cual es el alcance de la obligación de Facturar y recaudar el servicio mensual de identificación de llamadas de la “Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. E.S.P.”, según la cláusula tercera del convenio y el plan de negocios establecidos en los términos financieros descritos en el anexo técnico-financiero que hace parte integra del convenio de alianza comercial? Toda la cuestión en este asunto se reduce a dar la respuesta más jurídica a los cuestionamientos anteriores, como se aprecia fácilmente es un asunto de pleno derecho y de contenido contractual. Los contendientes procésales no cuestionaron la existencia, y validez del convenio, por lo cual no nos ocuparemos de estos puntos específicos. 2.3 OTROS ASPECTOS SOBRE LOS QUE DEBE PRONUNCIARSE EL TRIBUNAL EN ESTE LAUDO. DE LA EXPERTICIA Informe preliminar: el día 17 de febrero de 2005 se presenta informe del Perito Gabriel Lastra, expresando la limitación para acceder a la información y para ser atendido por Colombia Telecomunicaciones, solicitando prorroga por 8 días (folio 318). Posteriormente se presentó el primer informe y luego se hicieron unas aclaraciones y complementaciones conforme a lo siguiente. En AUTO del 24 de febrero de 2005 se prorroga el termino del dictamen y se insta a Colombia Telecomunicaciones a cumplir con el deber de colaboración, art. 242 C.P.C. actitud que deberá apreciarse como indicio en contra de Colombia Telecomunicaciones al momento de resolver. Primer Informe. Se recibió el dictamen el 10 de marzo de 2005 (folio 324) con las conclusiones de la información y los limitantes expresados por el perito en el mismo, mediante Auto del 14 de marzo de 2005 se fijaron los honorarios del perito en $500.000,oo (folio 334), Aclaración del Dictamen : se solicito aclaración del peritazgo por ELECTROFONTEL el dia 22 de marzo de 2005 (folio 336),

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con énfasis en los puntos sobre la cartera pendiente, intereses moratorios y la apreciación de los presuntos perjuicios ocasionados, Colombia Telecomunicaciones solicitó igualmente aclaración del punto 3 del informe sobre intereses de mora o corrientes y aclarar porque se utilizó la tasa de mora fijada por la DIAN con vigencia del 28 de marzo (folio j341), posteriormente se ordeno la aclaración del dictamen. Aclaración del Dictamen: el 12 de abril de 2005 se recibió la aclaración del perito (folio 343) donde se incluye la apreciación de una relación de gastos a manera de presuntos perjuicios, el día 18 de abril se corrió traslado de la aclaración a las partes (folio 349) en ese escrito el doctor Jairo Delgado representando a Electrofontel desiste de la objeción grave interpuesta en ocasión anterior al dictamen pericial (folio 350). Objeción a la Prueba Pericial: en escrito del 20 de abril la doctora Luz Nidia Duque Arango Abogado de Colombia Telecomunicaciones presenta objeciones del dictamen pericial por discrepancia sobre los conceptos tomados para la determinación de los valores denominados “Gastos incurridos por Electrofontel Ltda. en proceso de reclamación de valores a Telecartagena Colombia Telecomunicaciones S.A. (folio 353) y otras razones; en escrito del 22 de abril de 2005 la doctora Erika Martínez Noguera en representación de Telecartagena en Liquidación, presenta observaciones al dictamen del perito de las respuestas b y d dadas a Electrofontel. Mediante Auto del 4 de mayo de 2005 se dio traslado (folio 363) de las objeciones a la convocante por 3 días, el día 11 de mayo de 2005 el doctor Jairo Delgado descorre el traslado a las objeciones del dictamen pericial (folio 365), mediante auto del 16 de mayo de 20005 el tribunal (folio 373) resuelve practicar inspección judicial en las oficinas de Electrofontel en Cartagena. El día 20 de mayo de 2005 se practico en las instalaciones de Electrofontel en Cartagena Inspección judicial (folio 376) con el fin de inspeccionar libros y documentos que fueron objeto de análisis por arte del perito Daniel Lastra, con ocasión de la aclaración del primer informe y con el objeto de brindar equilibrio procesal y garantizar el derecho de contradicción y defensa, incluso se solicito la presencia del perito para despejar dudas, quien curiosamente no fue consultado por quienes alegaron objeciones al dictamen. Se desarrollo una inspección judicial dentro de la mayor cordialidad y profesionalismo de las partes, la Dra. Luz Nidia Duque aportó el oficio 100-200772 del 8 de julio de 2004, donde se emite un concepto jurídico sobre pagos de cuentas a Electrofontel y se renuncio a la prueba de ampliación de la declaración Dra. Megumi Kakoi por parte de Electrofontel y solicito el aporte de la calificación de cartera de Electrofontel por parte de Colombia Telecomunicaciones, el Dr. Benedetti y su contador Alberto De la Rosa González, atendieron la inspección y pusieron de presente documentos y libros revisados por Colombia Telecomunicaciones, quien solicitó copias de las declaraciones del IVA del año 2004 y copias de los gastos contables objeto de controversia y descuentos, documentos anexados igualmente al expediente (folios 380 al 414) FUNDAMENTOS DE LA OBJECIÓN COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (folio 353) 1.- Discrepancia sobre los conceptos tomados por la determinación de los valores denominados por el perito como “GASTOS INCURRIDOS POR Electrofontel LTDA. EN PROCESO DE RECLAMACIÓN DE VALORES A TELECARTAGENA – COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.” En la aclaración de dictamen presentada por el perito el 12 de abril de 2005, en la respuesta contenida en el literal d- del punto 1, (ver folio 344)

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Dice la apoderada de Colombia Telecomunicaciones que: dentro de los conceptos que el perito incluyó en la relación, se cuentan las sumas de $9.441.000,oo por gastos de personal del 30 de junio al 31 de diciembre de 2003; $8.310.000,oo (periodo junio 30 a diciembre 31 de 2003) y $24.660.000,oo (periodo enero 1 a diciembre 31 de 2004) y por concepto de arrendamientos, sin que se hayan discriminado el tipo de arrendamientos se aplican; $3.377.000,oo (periodo junio 30 a diciembre 31 de 2004) y $6.126.116,oo (periodo enero 1 a diciembre 31 de 2004), por concepto de servicios; $400.000 (periodo 30 de junio a diciembre 31 de 2003) y $111.000,oo (periodo enero 1 a diciembre 31 de 2004); $18.00,oo (periodo junio 30 a diciembre 31 de 2003 y $353.000,oo (periodo enero 1 a diciembre 31 de 2004) por concepto de reparaciones locativas; $850.000,oo (periodo enero 1 a diciembre 31 de 2004) por gastos de viaje; $4.363,oo (periodo junio 30 a diciembre 31 de 2003) y $1.464.261,oo (periodo enero 1 a diciembre 31 de 2004) por gastos de libros, cafetería y papelería y $2.646.000 (periodo junio 30 a diciembre 31 de 2003) y $8.310.586 (periodo enero 1 a diciembre 31 de 2004), todos estos conceptos sin explicaciones, notas o documentos soportes, y que corresponden a gastos de tipo administrativo. 2.- Falta de fundamentación del dictamen, en cuanto a conceptos utilizados por el perito para determinar “GASTOS INCURRIDOS POR ELECTROFONTEL LTDA. EN PROCESO DE RECLAMACIÓN DE VALORES A TELECARTAGENA – COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.” El perito al efectuar la relación de los conceptos antes mencionados, no ha desagregado los mismos.... 3.- Exceso del perito en el límite del encargo. Limitaciones de dictamen a los puntos planteados en la solicitud del peritazgo. Como se puede observar, el perito en principio manifiesta claramente que no es de su competencia determinar los valores correspondientes a los conceptos de daño emergente, lucro cesante y daños morales, pero determina un elemento que no fue solicitado, expresamente en la petición de la prueba, (folio 356). Sobre el particular es preciso anotar, que el dictamen sobre aspectos diferentes a los encomendados al perito, es nulo. Así ha sido calificado doctrinariamente (...) es indispensable que el dictamen se limite a los puntos que han sido planteados a los peritos... el dictamen sobre puntos distintos carece de eficacia probatoria... las investigaciones sobre otros puntos son nulas, (...) (Teoría General de la Prueba. Henando Devis Echandía. Tomo II, pagina 334. 4.- Error en la calificación de los conceptos utilizados por el perito para determinar “GASTOS INCURRIDOS POR ELECTROFONTEL LTDA. EN PROCESO DE RECLAMACIÓN DE VALORES A TELECARTAGENA – COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.” La presunta generación de perjuicios materiales y morales, carecen de cualquier fundamento probatorio y, por el contrario, se basa en una simple afirmación de que “..son valores razonables que se encuentran debidamente soportados, como son los gastos en que ha debido incurrir la empresa ELECTROFONTEL LTDA., en los reclamos de sumas adeudadas por Telecartagena Ltda. – Colombia Telecomunicaciones S.A. ..” Se pretende determinar unos “presuntos perjuicios”; ya que no han sido demostrados a la fecha por el demandante, simplemente relacionado algunos conceptos que son gastos normales de la operación de la empresa y nada tiene que ver con el objeto del presente proceso.

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FUNDAMENTOS DE LA OBJECIÓN HECHA POR TELECARTAGENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN Dice la Apoderada de Telecartagena: Mal puede aclara el perito puntos de su dictamen que se le ha solicitado complementar, con información suministrada por ELECTROFONTEL LTDA, parte convocante en este tramite arbitral, pues tal información es desconocida por TELECARTAGENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, pues o se le ha presentado anteriormente para su estudio. Al contrario el dictamen inicial era certero, pues la información de la cartera que tiene en su poder Colombia Telecomunicaciones, es la que corresponde también a Telecartagena S.A. E.S.P. en liquidación, pues el sistema que esta adopto una vez creada, era el que venia siendo utilizado por Telecartagena con anterioridad a la Liquidación. Desconocemos esta suma de dinero que afirma Electrofontel Ltda. Corresponde a TELECARTAGENA por concepto de Cartera, y que ahora adopta, el perito contador designado, como razonable, pues no es una información que haya sido presentada con anterioridad a Telecartagena, ni ha sido de la base de datos que ahora maneja Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Incurre también en error el perito pues no puede examinar pruebas sobre presuntos daños y perjuicios que ha sufrido Electrofontel con información obtenida de “libros y registros contables y demás soportes de los gastos” que las otras partes procésales no hemos tenido la oportunidad de conocer ni contradecir. Es decir no es suficiente con afirmar que se examinaron libros y registros contables, sino que es necesario que la contraparte pueda tener acceso a la información dentro del proceso, y no por fuera de el, es decir , el perito quería determinar supuestos perjuicios materiales solicitados por el demandante, debió única y exclusivamente utilizar la información que constara en el expediente, o aquella que había sido autorizada por el señor arbitro, como es el caso de la información que reposa en los archivos y sistema de Colombia de Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Decisión sobre las objeciones al dictamen Pericial. Siendo la oportunidad procesal, procede este tribunal a decidir sobre las objeciones al dictamen pericial, como ya quedo expresado, alrededor de la prueba pericial hay un informe preliminar (folio 318) limitaciones para el normal desempeño, Auto del 24 de febrero de 2005 (folio 320) de prorroga, primer informe (folio 334), Auto de aclaración del 28 de marzo de 2005 (folio 341), informe de aclaración (folio 343), solicitud de objeciones de Colombia telecomunicaciones (folio 353), solicitud de objeciones de Telecartagena en Liquidación (folio 360), Auto de traslado del 4 de mayo de 2005 (folio 363), escrito descorriendo traslado de Electrofontel (folio 365), Auto de practica pruebas en objeciones del peritazgo del 16 de mayo de 2005 (folio 373), inspección judicial del 20 de mayo de 2005; de toda esta actuación y en especial sobre los informes o dictamen del perito, este tribunal debe manifestar que se realizaron con la finalidad de sustanciar probatoriamente el proceso arbitral, siendo así, debemos apreciar el comportamiento de las partes en la practica de la prueba y en sus actuaciones circundantes, es lógico observar mayor diligencia en el interesado y convocante del tribunal Electrofontel, se observó en el pago de la obligación profesionalismo, solicitud, apoyo y colaboración en la sustanciación probatoria del proceso. En Telecartagena en Liquidación, valen las mismas palabras, pero desafortunadamente y quizás por razones de índole practica, la convocada Colombia Telecomunicaciones, quien además posee de primera mano la información de interés procesal, presentó inconvenientes para colaborar, en principio, en especial con el perito, incluso fue necesario utilizar el contenido del art. 242 del C.P.C., en cuanto al deber de colaboración de las partes, y siendo este el momento de apreciar las conductas que suscribe la práctica de la prueba, este Tribunal expresa que considera la actitud procesal de Colombia Telecomunicaciones como un indicio en su contra. Basándonos en el principio procesal de que nadie puede alegar su propia negligencia a su favor.- Es lógico que el dictamen inicial del

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perito pudiera tener algunos vacíos, pero afortunadamente la sabiduría del legislador no desampara al justo, y en virtud de ello se desarrollaron espacios procesales que sustancian probatoriamente al tribunal de Arbitramento. En cuanto a la presentación de objeciones de Telecartagena al peritazgo y su justificada preocupación por las garantías del derecho de defensa, y en ejercicio de una gran lealtad procesal, se entiende que fueron surtidas las acciones procesales que le permitieron la oportunidad de confrontar los conceptos que de alguna manera odia desconocer, siendo información que Electrofontel recibe en principio del sistema informático de Telecartagena y luego de Colombia Telecomunicaciones, el suscrito arbitro tiene la tranquilidad ética de que muy seguramente las convocadas tienen los medios para confrontar dichos datos. La forma como se manejó la prueba recogida por el perito e incluso por el tribunal solo reflejan las vicisitudes con que ha debido conducirse el convocante en el desarrollo del convenio desde que la administración y control del mismo pasó a manos de Colombia Telecomunicaciones, el perito acudió a donde podía conseguir la información necesaria para el examen contable solicitado y este tribunal estructuró los espacios procesales para el debate probatorio propio del proceso. Con base en el principio de la “Buena fe”, se entiende que la información suministrada por Electrofontel es valida y exenta de malicia.- Es apreciación de este tribunal que Electrofontel sólo tiene el interés justo de que se cumpla con lo convenido. El art. 238 del C.P.C., contradicción del dictamen, Num. 5. dice que en el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo... el juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error y concederá el termino de 10 días para practicarlas. Las convocadas objetaron el dictamen pero no solicitaron pruebas para demostrar el error grave; sin embargo, descorriendo el traslado de las objeciones y en muestra de lealtad procesal, Electrofontel solicitó práctica de Inspección judicial sobre los documentos pertinentes, en sus instalaciones, y este tribunal, considerándolo sano probatoriamente, accedió a dicha petición y solicitó la asistencia del perito para absolver cualquier duda respecto a lo estudiado para la aclaración, momento procesal que no fue utilizado por las convocadas para sustentar sus objeciones. En cuanto a las objeciones expresadas por Colombia Telecomunicaciones, que ya fueron relacionadas, hay que decir: 1.- Tal como lo expresa el perito, es al Señor Arbitro, fallador dentro de este proceso, a quien le corresponde en el momento del laudo determinar el valor del quantum del daño y para ello, en su calidad de auxiliar de la justicia, entrega elementos de juicio que ha tomado precisamente en su experticio. Con la insistencia por parte de Colombia Telecomunicaciones SA ESP, de incluir en el otro si del contrato la Garantía de Calidad y Servicios que mi Poderdante se obligo a firmar, era necesario mantener funcionando la empresa hasta el momento en que finalizara el contrato, so pena de incumplir el contrato y verse sujeto a demandas por incumplimiento y al pago de daños y perjuicios.

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2.- El perito, al rendir su dictamen, revisó los soportes contables y los hechos generadores de los gastos en la documentación que reposa en las instalaciones de Electrofontel, no es obligación anexar todos los soportes, pues estos reposan en los registros contable de dicha empresa en donde se pueden confrontar si fuere necesario.3.- La labor o gestión del perito es determinar una suma aproximada correspondiente al valor total de los daños ocasionados, sin embargo, el perito expresa que el valor final correspondiente a los perjuicios solo puede ser determinado por el arbitro al momento de producir su laudo. Esta conducta en ningún caso puede dar lugar a la nulidad del dictamen, toda vez que le ofrece al árbitro los puntos de referencia para cuantificar el monto del valor de los perjuicios. El dictamen rendido se refiere a puntos encomendados en la prueba. 4.- Con relación al pago de la cartera reclamada es un deber de la empresa prestadora de servicios públicos proceder a realizar el cobro de la cartera existente ya que en la distribución de los porcentajes, existe un equivalente del 25% correspondiente al Estado y por lo tanto tiene el deber de recaudarla. Se incorporaron legalmente al expediente y se apreciaron en su valor legal los documentos aportados durante la diligencia de Inspección Judicial realizadas en las instalaciones de la empresa Convocada.NUEVOS ELEMENTOS PROPUESTOS POR LAS CONVOCADAS EN LA AUDIENCIA DE ALEGACIONES: -

CONTRATO DE EXPLOTACIÓN DE BIENES, ACTIVOS Y DERECHOS ENTRE EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES EN LIQUIDACIÓN, LAS EMPRESAS TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Se alegó en su escrito de Alegatos de Conclusiones por Colombia Telecomunicaciones, ser un mandatario de la Teleasociada Telecartagena para efectos del convenio que nos ocupa, para el Tribunal este argumento no es oponible para Electrofontel LTDA puesto que no fue notificada en la debida oportunidad de la existencia y alcances de este contrato, configurándose incluso en un elemento mas del incumplimiento a las obligaciones de la Convocada Colombia Telecomunicaciones en el convenio. Perfectamente pudo Colombia Telecomunicaciones informar a Electrofontel de su alegada condición de mandatario en los oficios que envió a Electrofontel LTDA notificándole que el convenio era declarado afecto al servicio, debió Telecom. sustentar dicha declaración e ilustrar las condiciones jurídicas y Contractuales en que asumía el control y administración del Convenio como nueva gestora del servicio de telefonía Local dado se le subrogaba por decreto presidencial la coordinación y administración contractual de aquellos contratos afectos a la continuidad en la prestación del servicio y que continuaban ejecutándose. Se resalta que las Convocadas no alegaron esto en la oportunidad legal en este proceso, en la contestación de la demanda o las excepciones de merito, y tampoco se explica este Tribunal como la mandante Telecartagena en liquidación no tiene clara su condición de mandante y alegó que se trataba de una cesión o subrogación de contrato (ver folios 142 al 150).

Por lo anterior se desestima por este Tribunal este argumento.

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EXCEPCIONES DE FONDO Siendo el momento procesal se entra a considerar lo relativo a las excepciones de fondo o merito: EXCEPCIONES DE FONDO Telecartagena (Tomado de su escrito de excepciones): DEL CUMPLIMIENTO DEL CONVENIO DE ALIANZA COMERCIAL En cuanto a la cartera, no es incumplimiento del contrato por Telecartagena pues sin el recaudo real del dinero, no ha surgido para mi representada la obligación de pagar, las partes se colaboraron mutuamente, asumen un riesgo económico y la obligación, reitero, surge una vez recaude el servicio. Analizando el problema jurídico, sobre incumplimiento se concluye que de la cláusula tercera: literal B) Obligaciones de Telecartagena E.S.P. S.A. y “la nueva gestora del servicio de telefonía Colombia Telecomunicaciones”. (agregado es nuestro) inciso 3.- Facturar y recaudar el servicio mensual del mismo en los términos establecidos en el anexo financiero, y del anexo técnico financiero cuando dice :” Telecartagena ejercerá los controles correspondientes para garantizar que los identificadores de llamadas sean adjudicados a sus suscriptores que no hayan tenido inconvenientes con el pago en el servicio telefónico”, Telecartagena tiene la obligación contractual de responder según la cláusula Décima Cuarta: “.... en todo responderán por daño emergente de sus obligaciones contractuales entre ellas por el incumplimiento de la obligación de recaudar, es decir, recibir – recoger – cobrar o percibir caudales o efectos // Asegurar poner o tener en custodia, guardar // Alcanzar, conseguir con instancias o suplicas lo que se desea y de recaudo: acción de recaudar // Precaución, cuidado, caución, fianza, seguridad del verbo estar, poner (definido en el diccionario Real Academia); lo que quiere decir que Telecartagena y Colombia Telecomunicaciones tiene que asegurara – resguardar – Alcanzar – a buen recaudo por convenio de Alianza Comercial la cartera donde Electrofontel tenga participación en el servicio de identificadores de llamadas. FALTA PERSONERÍA SUSTANTIVA PARA SER CONVOCADA COMO PASIVA A LA RELACIÓN JURÍDICO PROCESAL. Los efectos del contrato en lo que corresponde a cartera, recaudo y algunas otras obligaciones no han cesado para Telecartagena, como quedo demostrado anteriormente y por lo tanto no prospera la excepción, incluso la liquidación total del convenio no se ha dado, solo existe una liquidación parcial (folio 308 – 313), como lo manifestó el Dr. Javier Gnecco en su declaración jurada (folio 288) EXCEPCIONES COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO – AUSENCIA DE MORA POR PARTE DE COLOMBIA TELECOMUNICACIONES – AUSENCIA DE DERECHO POR PARTE DE LA CONVOCANTE PARA PRETENDER LA TOTALIDAD DEL PORCENTAJE DE LA CARTERA DEL CONVENIO: Al analizar el problema jurídico se concluye que de la cláusula tercera literal b Num. 3 - recaudar – se responde con base en los conceptos emitidos para Telecartagena en cuanto a la obligación de recaudar la cartera, mencionados en los párrafos anteriores. Por otro lado en el Convenio de Alianza Comercial se tiene la obligación de facturar y Electrofontel tiene la obligación Cláusula tercera – literal A) Num. 3 de solicitar servicios facturados, en la Cláusula CLAUSULA QUINTA. .. PARÁGRAFO: TELECARTAGENA E.S.P. S.A. facturará y recaudará mensualmente los valores a cargos de los usuarios, o suscriptores del servicio el interventor y ELECTROFONTEL Ltda., realizaran las conciliaciones y liquidaran los valores generados mensualmente por la prestación del servicio, suscribiéndose un acta para el efecto.

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Es de público conocimiento que una vez la nueva gestora del servicio telefónico en Colombia – COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A. ESP asumió de manera intempestiva, sin mayores planificaciones, de manera traumática el control y administración del servicio telefónico fijo, no se produjo la facturación mensual de manera regular y no se normalizó el proceso de facturación sino ya pasado algunos meses,5 ó 6 meses.- De manera pues que es fácil concluir que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A. ESP no cumplió sus obligaciones contractuales contenidas en el convenio tales como la cláusula tercera literal b Num. 3 – Facturar y Recaudar Mensualmente.En relación con lo anterior, dentro del proceso se probó por Electrofontel que cumplió con su obligación de solicitar mensualmente la información de facturas y recaudos a las convocadas, a través de diferentes medios, reuniones con los directivos de Telecartagena en liquidación, cartas de solicitud de información relativa al convenio y el proceso de facturación, haciendo uso del derecho contractual consagrado en la cláusula sexta literal B) - Derecho Electrofontel a recibir el pago – cumplieron, lo que consta en declaración de Jorge Benedetti – Gerente de Electrofontel (folios 283 - 285), del dicho de Alvaro Martinez ( Folios 286 – 287) declaración de Javier Gneco Abogado Telecartagena (Folios 288 – 290) y de los documentos anexos al Expediente en declaraciones, en inspección judicial, en el Escrito Convocatoria del Proceso, etc. documentos que demuestran la diligencia de Electrofontel respecto al Convenio, carta del 26 de Enero 2004 de Alvaro Martinez – declaración Afecto al Servicio (folio 44), Carlos Forero – Afecto al Servicio (folio 45) , Escrito Remisión Acta de entrega 1 al 12 de Junio /03 de Jorge Benedetti a Telecartagena en liquidación (folio 53) con fecha Septiembre 3/03, de Octubre 2/03; carta de Jorge Benedetti a Colombia Telecomunicaciones S. A. Solicita información sobre el futuro del Contrato de Electrofontel (folio 220); solicitud de reembolso del 21 de Octubre/03 de Jorge Benedetti a Alvaro Martinez (folio 221); reembolso de Jorge Benedetti a Alvaro Martinez en Noviembre 21/03 (folio 223); de Jorge Benedetti a Carlos Forero Noviembre 26/03 plantea inquietudes alrededor del convenio, recaudo, pago, solicitud de respuesta a Telecartagena y relaciona otros Escritos de Julio 29/03; Sept. 03/03, etc. (folios 225 –227), derecho petición 8 de Enero/04 Electrofontel a Carlos Forero (folios 228 – 231). La anterior relación demuestra el cumplimiento de sus Obligaciones Contractuales por parte de Electrofontel, y pone de manifiesto el incumplimiento de Colombia de Telecomunicaciones a sus obligaciones Contractuales contenidas en la cláusula tercera literal b) Num. 3) 4) 5) y la cláusula quinta parágrafo, que determinaron los reparos a las Conciliaciones y la Facturación de que trata la excepción en mención y que hiciera Electrofontel a Colombia Telecomunicaciones en un momento histórico posterior a la de mora en el cumplimiento de las obligaciones contractuales de Colombia Telecomunicaciones, incluso esta situación configuro la necesidad de la Convocatoria de este Tribunal por parte de Electrofontel. EN LA EXCEPCIÓN AUSENCIA DE DERECHO DE LA CONVOCANTE PARA PRETENDER LA TOTALIDAD DEL PORCENTAJE DE LA CARTERA DEL CONVENIO. Es claro que lo pretendido por la Convocante es su participación del 75% en la Cartera donde se recaude el servicio de identificadores de llamadas y en cuanto a la interpretación sobre recuperación de cartera, nos remitimos a lo planteado cuando se trató la excepciones de fondo de Telecartagena, es decir, recaudar es darle seguridad a Electrofontel de los valores de su participación. Telecartagena y Colombia Telecomunicaciones tienen la obligación contractual de recaudar pues así lo acordaron las partes en la cláusula tercera literal b. No. 3 y 4, y según el anexo financiero se debe tener en cuenta que las partes en su PLAN DE NEGOCIO, determinaron que: “TELECARTAGENA E.S.P. S.A.” ejercerá los controles correspondientes para garantizar que los identificadores de llamadas sean adjudicados a suscriptores que no hayan tenido inconvenientes en el pago del servicio telefónico. Se utilizaran los Centros de Atención al Cliente y otros medios establecidos por la empresa para la entrega de los identificadores de llamadas; para su entrega el suscriptor debe firmar un documento donde se compromete a utilizar el servicio por un periodo mínimo de 12 meses.

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Los identificadores serán entregados al interventor del contrato mediante actas, para lo cual mensualmente se hará un inventario de los aparatos entregados al interventor, para confrontarlos con la información expedida por el Jefe de Contabilidad de “TELECARTAGENA E.S.P. S.A.” donde certifica el valor del servicio de identificadores recaudados mensualmente, para su cancelación. Con la alianza comercial entre “TELECARTAGENA E.S.P. S.A.” y ELECTROFONTEL LTDA, las partes se comprometen en que no se podrà comercializar independientemente, ni con otra firma la adquisición de identificadores de llamadas sobre las líneas que actualmente posee la empresa y las que se llegaren a instalar durante el termino del convenio. Además si se llegaren a presentar innovaciones tecnológicas sobre los aparatos, ELECTROFONTEL LTDA tendrá la disponibilidad para hacer la comercialización con los suscriptores de “TELECARTAGENA E.S.P. S.A.” Además Telecartagena y Colombia Telecomunicaciones deben tener sus estrategias jurídicas de recuperación de Cartera y por lo tanto deben cumplir con sus compromisos con Electrofontel al respecto traemos a colación Jurisprudencia Arbitral de fecha 29 de Septiembre de 2.003 proferida dentro del Proceso Arbitral de INELCARIBE LTDA. CONTRA ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. de la cual se transcribe los siguientes apartes: “Estima el apoderado de la parte Convocante, realizado lo que denomina una interpretación sistemática de las cláusulas contractuales , que la remuneración causada por los expedientes que fueron enviados a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no puede estar supeditada a la resolución de la misma o a que se paguen, pues esta circunstancia se sale del esquema general del contrato, dada su terminación y la conclusión de las relaciones entre las partes.- Afirma, que estimarlo de tal modo, equivaldría a dejar a Inelcaribe a expensas del querer de la demandada quien ha demostrado nulo interés por cumplir sus obligaciones con la Convocante.Analizado el contrato, se observa, que en los eventos de suspensión o terminación anticipada, las partes deberían acordar los porcentajes que se pagarían al contratista en forma proporcional al trabajo realizado.- Este acuerdo, no fue posible, tal como dan cuenta las comunicaciones que obran en el expediente a folios 159 y SS y folios 168 y 169.Estima este tribunal que le cabe razón a la parte Convocante en lo que se refiere a que ella no puede quedar supeditada a lo que resuelva la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o a que se produzca el pago efectivo, en razón a lo dispuesto en el artículo 2063 del Código Civil, el cual es del siguiente tenor: “ Las obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artículos 2054, 2055, 2056 y 2059”. Esto en concordancia con lo dispuesto en los artículos 2064 y 2065 del Código Civil.Respecto a la disposición supradicha ha expresado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación civil de fecha noviembre 5 de 1997, expediente 4912, de la cual fue magistrado ponente Rafael Romero Sierra, lo que textualmente se reproduce: “Puesta la Corte en camino de dilucidar tal asunto, no puede dejar de resaltar, a propósito de la denominación que el propio código trae en el capítulo pertinente, que las dos situaciones tratadas por el tribunal están arropadas por igual con el nombre genérico de “Servicios” inmateriales; no parece entonces seria y sólida la distinción entra “obras” y “servicios” inmateriales.- Por donde empieza a columbrarse que la diferencia que entre ellas pueda existir no ha de estar en la tangibilidad del servicio u obra material en que se apoyó el ad-quen.- Como en efecto no lo es, si se repara en que lo verdaderamente distinguible está en otro lado; depende es de si el servicio representa una actividad aislada o una larga serie de actos”.En el caso que nos ocupa, es el criterio del tribunal acogiendo la jurisprudencia anterior junto con los fundamentos legales y contractuales citados, que el término del convenio esta terminado pero sigue produciendo sus efectos,

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estando concluidas la relaciones entre las partes en este momento, no puede Electrofontel Ltda quedar a expensas de las diligencias que para recaudar las sumas de cartera realicen las Convocadas, por lo tanto de conformidad se decidirá en la parte resolutiva. AUSENCIA DE DERECHO PARA PRETENDER EL RECONOCIMIENTO DE PAGO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS. Al respecto se entiende que Colombia Telecomunicaciones incumplió el Convenio como quedó explicado anteriormente cuando no entregó la información de la facturación y recaudos a Electrofontel tan pronto asumió el control y administración del convenio. Colombia Telecomunicaciones, tenía medios jurídicos para hacer los respectivos pagos por el recaudo y constituir a Electrofontel en incumplimiento del convenio – por ejemplo podía hacer uso del capítulo 7 del título XIV del Código Civil Colombiano de los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solución o pago efectivo, en su capítulo 7, artículos 1656 – 1665 – del pago por consignación.En conclusión, siendo Colombia Telecomunicaciones quien incumplió si habrá lugar a Indemnización de daños y perjuicios.EXCEPCION GENÉRICA: Para este Tribunal no es procedente. 2.3.- Los fundamentos de constitucionalidad. Tal como lo menciona el Dr. Miguel Raad Hernández, en su laudo del tribunal de arbitramento Rocío del Carmen Miranda Jiménez, Juan Avila Bautista y Orlando Vélez Lorduy vs. “Empresa De Telecomunicaciones De Cartagena S.A. E.S.P”: “Es claro que el Decreto 1609 del 2003 no es un Decreto expedido por motivos de utilidad pública o interés social, sino por un cambio en la orientación de la política macroeconómica de la nación, cuyo Gobierno de turno decidió no mantener más una empresa que le estaba generando enormes costos de sostenimiento u operación, remplazándola por otra nueva que se constituía bajo parámetros operativos de reducción del gasto y austeridad, para una mayor competitividad dentro de un mercado abierto a otros operadores de telecomunicaciones. En este contexto, surge la aplicación del primer principio incorporado en el artículo 58 de la constitución nacional, que garantiza la propiedad privada y los demás “derechos adquiridos”. Es inobjetable que los contratos celebrados con los Convocantes se perfeccionaron bajo las reglas de formación de los contratos del Código Civil y del Código de Comercio, y su ejecución venía adelantándose sin objeciones hasta su intempestiva suspensión unilateral por parte de la “Empresa De Telecomunicaciones De Cartagena S.A. E.S.P”., y el nuevo Decreto en nada modificó esas reglas, pues ni siquiera alude a ellas porque mal podría hacerlo sin tornar deleznable su juridicidad. Por otro lado, el decreto 1616 del 2003 tampoco ordena o faculta a los administradores sociales de Colombia de Telecomunicaciones S. A. ESP” a suspender los contratos tan pronto entro en vigencia. Todo lo contrario, el art. 19.3 de dicho decreto establece que los contratos en curso celebrados por las teleasociadas que a la fecha del decreto se encuentren en ejecución y que esten afectos a la continuidad en la prestación del servicio de telecomunicaciones, continuaran ejecutándose de acuerdo con lo pactado y la coordinación y administrción contractual corresponde a colombia de telecomuicaciones Por manera que es forzoso concluir que, si bien el Decreto 1609 del 2003 ordenó la disolución y liquidación de la “Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. E.S.P” y el decreto 1616 del mismo año ordeno la creación del nuevo gestor Colombia de Telecomunicaciones, fueron los administradores los que decidieron y comunicaron la suspensión unilateral de los contratos causándole perjuicios e inconvenientes a los Convocantes de este arbitramento.-

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2.4.- De la obligatoriedad y vigencia del contrato. Es del caso citar nuevamente el mencionado laudo del Dr Raad, cuando explica que El artículo 1602 del Código Civil es perentorio respecto de la fuerza vinculante de los contratos, cuando afirma: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Esta asimilación que hace la norma transcrita del vínculo contractual con idéntica virtualidad de la fuerza que tiene el vínculo legal, es la inequívoca manifestación de la importancia y trascendencia que en nuestro ordenamiento jurídico y en el de todos los países del mundo civilizado, se da a este instituto -el contrato- que está fundado en la autonomía de la voluntad y en el libre albedrío. Además, en relación con el alcance de la obligatoriedad del contrato, debe considerarse también el imperativo mandato del artículo 1603 ibidem, también consignado en el artículo 871 del Código de Comercio, según los cuales "Los contratos deben ejecutarse de buena fe...", como se lee en la primera norma, o "deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe...", como lo dice la segunda disposición citada. Buena fe que se constituye en regla de oro de las relaciones contractuales, y que nos obliga a interpretar y ejecutar las Cláusulas del contrato unas con otras y de conformidad no sólo con lo que en ellas se expresa, sino de acuerdo con todo aquello que emana de la naturaleza de la obligación pactada o que por ley pertenecen a ella, como lo explicitan las normas en cita. Así, en el caso sub-lite, la prestación a cargo del deudor implicó una carga económica para estar en disponibilidad de cumplir su prestación durante todo el termino acordado (art. 1551 del C.C.C.), y mal puede suspenderse intempestivamente el desarrollo del contrato para esto último no se compadece con la forma como deben ejecutarse los contratos. Mayormente si, como hemos visto atrás, el Decreto 1609 de 2003 en ninguno de sus apartes dispone esa terminación abrupta ni sugiere de ningún modo que la disolución y liquidación de la sociedad industrial y comercial del Estado denominada “Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. E.S.P.”, se haga sin sujeción a las normas constitucionales y legales vigentes. Luego, lo jurídico y sensato era cumplir con lo pactado aun cuando se hizo una cesión o subrogación del contrato a la nueva empresa, gestora del servicio quien tiene la obligación legal y contractual de Finalmente, aunque los contratos celebrados entre las partes se clasifiquen como de naturaleza mercantil, dada la calidad de comerciante de por lo menos una de las partes, ello no obsta para que las anteriores disposiciones de carácter civil le sean aplicables, dada la expresa remisión que hace el artículo 822 del Código de Comercio, cuyo tenor literal es como sigue: "ARTICULO 822.- Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa." Así, pues, siendo que no hay normas mercantiles diversas o específicas distintas para el asunto en estudio, son aplicables al mismo todas las normas civiles aquí invocadas. 6.- De los perjuicios. La Doctrina y la Jurisprudencia universales son contestes y armónicas en determinar que los perjuicios pueden ser de dos tipos: Daño Emergente y Lucro cesante.- Ambos conceptos son suficientemente conocidos y constituyen lugar común del saber jurídico, por lo que nos relevamos de entrar en más consideraciones sobre ellos.Ahora bien, también es un apotegma jurídico en nuestro sistema, que para acceder al cobro de perjuicios, es presupuesto sine-qua-non que exista la prueba plena y completa de los mismos.

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En el sub-júdice, se ordenó la realización de un experticio a cargo del Perito Contador DANIEL LASTRA GUERRA, prueba cumplida con observancia plena de las formalidades legales, frente al cual se propuso objeciones por error grave frente a los cuales ya se hicieron las consideraciones pertinentes en este laudo. Este dictamen aparece rendido por un profesional competente y seleccionado de las listas de auxiliares del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, con claridad, precisión y suficiencia, su metodología nos merece credibilidad y, por tanto este Tribunal lo acogerá como prueba de los perjuicios inferidos al patrimonio de los contratantes cumplidos por cuenta de la contratante que incumplió. Se observa que el dictamen fue emitido con base en las cifras suministrada por las partes. Para el Tribunal es claro que existe un nexo causal entre la suspensión unilateral injustificado, por el incumplimiento de las obligaciones por parte de Colombia Telecomunicaciones y los perjuicios materiales al Convocante probados en el proceso, lo que es consecuencia de que Electrofontel mantuviera funcionando su infraestructura con base en la expectativa que se generó en cuanto a la continuidad de la prestación del servicio, tanto que fue declarado después de seis (6) meses de suspensión afecto al servicio y sin embargo dada la mora por no cumplir sus obligaciones Colombia Telecomunicaciones en el termino mensual estipulado en el Convenio no se conciliaron contablemente las cuentas. Por tanto se relacionan los siguientes valores por concepto de perjuicios materiales: El valor recaudado por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. correspondiente al 75% de participación para Electrofontel...$236.040.411,21. (Periodo Septiembre de 2.003 a Enero de 2.005) Intereses de Mora a cargo de Colombia Telecomunicaciones $38.948.050,oo, (Periodo Septiembre de 2.003 a Enero de 2.005) Porcentaje Participación 75% Cartera por Cobrar Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. $55.335.282,oo Porcentaje Participación 75% Cartera por cobrar Telecartagena $104.390.496,oo Por concepto de daño emergente representado en gastos incurridos por Electrofontel Ltda mientras estuvo en proceso de reclamación por suspensión intempestiva, unilateral e injustificada de sus obligaciones por parte de la Convocada Colombia Telecomunicaciones en ...... $105.576.905,oo 8.- De las costas procesales. De conformidad con lo previsto en los artículos 33 del Decreto 2279 de 1998 y 392 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los Acuerdos N° 1887 y 2222 del 2003 expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las Costas de este proceso y practicar su liquidación, a lo cual se procede, teniendo en cuenta que a la parte Convocante le prosperarán las Pretensiones y que serán rechazadas las Excepciones formuladas por las Convocadas. Los gastos del Arbitramento se discriminan así, para efectos de su justificación: Honorarios Arbitro Único................................................................$4.955.000,oo Honorarios Secretaria.....................................................................$2.472.000,oo Gastos de Funcionamiento y administración.................................$3.453.900,oo ($2.977.500 mas IVA) Protocolización Registro y otros.....................................................$2.000.000,oo Honorarios de Perito.......................................................................$500.000,oo Total................................................................................................$13.380.000,oo

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Teniendo en cuenta que las partes Convocadas ya asumieron la suma de $6.440.000,oo m/l. deberán pagar en cuantía de 50% cada una de las Convocadas, la diferencia equivalente a $6.940.000,oo, la cual deberá pagarse a la Convocante. Fíjense como Agencias en Derecho a favor del Convocante el equivalente a los honorarios del Arbitro en este proceso $4.955.000,oo: Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, este Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Declárese no probadas las excepciones de merito propuestas por las partes Convocadas. Segundo: Declárese que entre Electrofontel Ltda. y Telecartagena S.A. E.S.P. en Liquidación se celebró validamente convenio de Alianza Comercial con el objeto de comercializar el servicio y venta de aparatos identificadores de llamadas mediante la colaboración mutua de las partes que conllevaría a incrementar ventas de líneas telefónicas en la ciudad de Cartagena Tercero: Declarase no probada las objeciones hechas por las convocadas por error grave al dictamen pericial. Cuarto: Declárese que Telecartagena S.A. E.S.P. HOY EN LIQUIDACIÓN es responsable civilmente por el incumplimiento del Convenio en mención por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. Quinto: Declárese que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P. es responsable civilmente por el incumplimiento del Convenio en mención por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. Sexto: Condénese a Telecartagena S.A. E.S.P. en Liquidación por concepto de perjuicio material, a pagar a la Convocante, la suma de CIENTO CUATRO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($104.390.496,oo) correspondiente a la participación del 75% en la cartera pendiente por cobrar por el servicio de identificación de llamadas con base en las obligaciones contraídas en el Convenio de alianza comercial. Séptimo: Condenase a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. a pagar a la Convocante por concepto de perjuicios materiales por las razones expuestas en la parte motiva las siguientes sumas: El valor recaudado por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. correspondiente al 75% de participación para Electrofontel...$236.040.411,21. (Periodo Septiembre de 2.003 a Enero de 2.005) Intereses de Mora a cargo de Colombia Telecomunicaciones $38.948.050,oo, (Periodo Septiembre de 2.003 a Enero de 2.005) Porcentaje Participación 75% Cartera por Cobrar Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. $55.335.282,oo Por concepto de daño emergente representado en gastos incurridos por Electrofontel Ltda. mientras estuvo en proceso de reclamación por suspensión intempestiva, unilateral e injustificada de sus obligaciones por parte de la Convocada Colombia Telecomunicaciones en...... $105.576.905,oo Octava: Condénese en costas a las Convocadas por la suma de SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($6.940.000,oo) , y a pagar agencias en derecho por cuantía de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS ($4.955.000,oo), sumas estas que deben ser canceladas en cuantía del 50% por cada Convocada.

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Noveno: Deniéguese por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia las restantes suplicas que no estén contenidas en esta parte resolutiva. Decimo: Una vez ejecutoriado este Laudo protocolícese el expediente en la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Cartagena. Undecimo: Este Laudo queda notificado en Estrados. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HENRY JAVIER VALLE BENEDETTI Árbitro Único

LILIANA BUSTILLO ARRIETA Secretaria,

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CAPITULO VI Jorge Álvarez Puello, Alba Gaviria De Pardo, Judith Del Carmen Leones Ortega, Carlos Manuel Borge Alcalá, Carmen Sanclemente de Cabarcas Y Ornelis María Mateus Hernandez Contra Telecartagena S.A. E.S.P. En Liquidación.

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CAPITULO VI PARTES

Jorge Alvarez Puello, Alba Gaviria De Pardo, Judith Del Carmen Leones Ortega, Carlos Manuel Borge Alcalá, Carmen Sanclemente de Cabarcas Y Ornelis María Mateus Hernandez Contra Telecartagena S.A. E.S.P. En Liquidación.

ARBITRO:

Dr. Raymundo Pereira Lentino

SECRETARIA:

Dra. Liliana Bustillo Arrieta

FECHA:

14 de Junio de 2005.

PROTOCOLIZACIÓN:

E. P No. 1936 del 13 de Julio de 2005. Notaria 2ª del Círculo de Cartagena.

NORMAS CITADAS:

Código Civil Colombiano Artículo 1546, 1818, 1602, 1610, 1612, 1613, 1614; Ley 222 de 1995; Artículo 200 Código de Comercio; Decreto 1609 de 2003; Decreto 254 de 2002; Ley 23 de 1991; Ley 254 de 2000; Artículo 27 Código Sustantivo del Trabajo; Ley 446 de 1998; Decreto 2279 de 1989; Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil; Acuerdos de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura No. 1887, 2222 de 2003.

TEMAS JURIDICOS:

Contrato de Arrendamiento de Vehículos; Indemnización de perjuicios; Efectos del negocio Jurídico; Terminación de Contratos; Responsabilidad Civil Contractual.

JURISPRUDENCIA:

Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 17 de Mayo de 1995; Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Mayo de 1963; Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 5 de Noviembre de 1997.

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LAUDO ARBITRAL XII. XIII.

XI. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

JORGE ALVAREZ PUELLO, ALBA GAVIRIA DE PARDO, JUDITH DEL CARMEN LEONES ORTEGA, CARLOS MANUEL BORGE ALCALA, CARMEN SANCLEMENTE DE CABARCAS Y ORNELIS MARIA METEUS HERNANDEZ, contra TELECARTAGENA S.A. E.S.P. -EN LIQUIDACION-. Cartagena de Indias, Distrito Turístico y Cultural, 14 de junio de 2.005.

XIV. XV.

Se encuentra para resolver la demanda arbitral promovida, por medio de abogado, por JORGE ALVAREZ PUELLO, ALBA GAVIRIA DE PARDO, JUDITH DEL CARMEN LEONES ORTEGA, CARLOS MANUEL BORGE ALCALA, CARMEN SANCLEMENTE DE CABARCAS Y ORNELIS MARIA METEUS HERNANDEZ, contra TELECARTAGENA S.A. E.S.P. -EN LIQUIDACION-

Este Tribunal procede a proferir el laudo arbitral que resuelve las diferencias entre las partes que han acudido a este procedimiento arbitral después de haberse surtido la totalidad de las etapas procésales exigidas por el Decreto 2279 de 1.989, la ley 23 de 1.991, el decreto 2651 de 1.991 y la ley 446 de 1.998, en concordancia con lo dispuesto por la sentencia C-1038 de 2.002.

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ANTECEDENTES 1. DEMANDA DE CONVOCATORIA. El día 04 de noviembre de 2.004, por medio de apoderado, los señores JORGE ALVAREZ PUELLO, ALBA GAVIRIA DE PARDO, JUDITH DEL CARMEN LEONES ORTEGA, CARLOS MANUEL BORGE ALCALA, CARMEN SANCLEMENTE DE CABARCAS Y ORNELIS MARIA METEUS HERNANDEZ , solicitaron al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena convocar un Tribunal de Arbitramento, con el propósito de dirimir las diferencias surgidas con la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA TELECARTAGENA S.A. E. S. P. -EN LIQUIDACION- con ocasión de los contratos de arrendamiento de vehículos celebrados entre los convocantes –que son los demandantes- con la convocada, que es la demandada Para una fácil revisión del laudo, transcribiremos, textualmente, los hechos de la demanda y la contestación. Examinando en conjunto los memoriales presentados, se puede constatar que la parte convocante plantea, como hechos de la solicitud de convocatoria, los siguientes: “1.- La parte a quien solicitamos su citación, EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA S.A. E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS. Sigla. “TELECARTAGENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACION” con fecha 03 de febrero de 2003, celebró CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO con mis poderdantes, los contratistas que mas adelante relacionaré, siendo el objeto de dichos contratos de arriendo de vehículos automotores claramente especificados, por sus placas y demás características, en el texto de los mismos, “ para la ejecución de actividades Operativas, Administrativas y Comerciales en Cartagena, Turbaco y sus zonas de influencia de dicha empresa contratante, con las condiciones pactadas en la cláusula “QUINTA” de los mencionados Contratos de Arrendamiento, copias de los cuales estoy anexando. 2.- DESCRIPCION DE LOS CONTRATOS. Los Contratos de Arrendamiento a los que hice referencia en el punto anterior, son…” los que corresponden a los nombres de los convocantes. 3.- PLAZO.- Estas partes Contratantes determinaron que el plazo de ejecución de los mencionados contratos de Arrendamiento era de ONCE (11) MESES, que estarían vigente hasta el 31 de Diciembre de 2003. 4.- FORMA DE PAGO. De conformidad con la Cláusula “CUARTA” de los aludidos contratos la parte contratante se obligó para con los Contratistas a pagarles dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la correcta presentación de sus cuenta de cobro, facturas o documentos equivalente, en la oficina de archivo y correspondencia de la Empresa Contratante, acompañada con los documentos exigidos en dicha cláusula. 5.- QUINTO. Las partes contratantes, en forma taxativa y precisa, determinaron las causas para dar por terminado el vínculo contractual, de conformidad con la cláusula DÉCIMA QUINTA de dichos contratos. Y en el parágrafo de ésta cláusula acordaron que las causales definidas en los numerales 2.3.4.5 y 6 daban lugar a la liquidación del contrato en el estado en que se encontraba y que no daba lugar a Indemnización de perjuicios a favor de los contratistas. 6.- LIQUIDACION DEL CONTRATO.- Estas mismas partes convinieron en la cláusula Décima Octava que el contrato se liquidaría de común acuerdo dentro de los 15 días hábiles siguientes al vencimiento del plazo de ejecución de los trabajos, acordando los ajustes, revisiones, o reconocimientos a que haya lugar; así mismo, se incluirían los acuerdos, conciliaciones y transacciones durante la ejecución de dichos contratos. Esta liquidación no se puede hacer, sino con la intervención del Tribunal de Arbitramento, por haber sido unilateralmente terminado, sin causa legal, por la parte Contratante y así haberse pactado en la Cláusula Compromisoria, arriba mencionada, por existir diferencias entre los contratantes por causa o con ocasión de dichos contratos.

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7- CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LOS CONTRATISTAS.- Mis poderdantes en su calidad de Contratistas, durante la ejecución de los respectivos Contratos bilaterales le han dado estricto cumplimiento de todas y cada una de las cláusulas de dichos contratos, especialmente las obligaciones señaladas en los numerales del 1 al 13, inclusive, de la Cláusula Sexta de éstos Contratos. Estando siempre allanados a seguir con el Contrato, pero la Empresa Contratante les clausuró la entrada a las dependencias de la misma, impidiéndoles la posibilidad de seguir cumpliendo con sus obligaciones que dimanan de los mencionados contratos. 8.- INCUMPLIMIENTO DE LA EMPRESA CONTRATANTE:- No obstante el cumplimiento de los Contratista, la Empresa contratante, con fecha agosto 29 del presente año ha dado por terminado, en forma unilateral, los referidos Contratos, aduciendo “Que el Gobierno Nacional, mediante decreto 1609 de 2003 ordenó la disolución y Liquidación de la Empresa, razón por la cual desde mediado de Junio la misma no presta las actividades que le correspondían ni lo puede seguir haciendo hacia el futuro”, impidiéndoles a los Contratista seguir cumpliendo con sus obligaciones contractuales. 9.- Esas razones expuestas por la Empresa Contratante no es justa causa para tomar dicha determinación, por ser lesiva a los intereses patrimoniales de los Contratistas, amén de no estar consagrada dentro de las causas previstas por los contratantes, las cuales están discriminadas en el punto QUINTO de los hechos de ésta solicitud, ni en la Ley, Código de Comercio, como causa para dar por terminado éste vinculo contractual. 10.- Los Contratos de Arrendamiento celebrados entre la Empresa Contratante y los Contratistas es una Ley para ellos, no pudiéndose invalidar, sino por consentimiento mutuo o por causas legales, como lo prescribe el Art.1602 del Código Civil. 11.- El Gobierno Nacional al ordenar la Disolución y Liquidación de la Empresa Contratante debió prever su obligatoriedad de cumplir con los términos de los Contratos de Arrendamiento celebrados con mis Poderdantes y las consecuencias que su determinación causaba. Esas razones para dar por terminado en forma unilateral dichos contratos no son HECHOS imprevistos o imprevisibles, sino ACTOS Jurídicos previsibles. Además de no ser hechos anormales, esos acontecimientos no podían provenir del deudor, ya que debían ser completamente ajenos a la voluntad de las partes contratantes. La Imprevisión es la falta de conocimiento de lo futuro. 12.- Con ésas razones esbozadas por la Empresa pretende cubrir de apariencia Jurídica el acto que no debió hacer, sin antes cumplir con dichos contratos e indemnizando a los Contratistas, porque se les ha lesionado sus intereses patrimoniales. Se ha dado por terminado los mencionados contratos en forma unilateral por la Empresa Contratante, antes de su vencimiento, en perjuicio de mis poderdantes, materializándose un Abuso del derecho por parte de dicha Empresa. 13.- En los Contratos de tracto sucesivo, como los presentes, solo es posible su resolución, cuando las CIRCUNSTANCIAS de HECHO imperante al momento de ser celebrados, varíen. Estas circunstancias nunca se han dado, porque la orden de disolución y liquidación de la Empresa Contratante son actos Jurídicos y no hechos. Las circunstancias que condujeron al Gobierno Nacional para tomar dicha determinación no son IMPREVISTAS O IMPREVISBLES, como lo concibe el Art. 868 del C. de Co. 14.- Se trata de unos Contratos bilaterales, plenamente válidos y eficaces; acción ésta promovida por la parte que ha cumplido íntegramente con las obligaciones emanadas de dicho convenio; hallándose la parte demandada incursa en el incumplimiento de las obligaciones que dimanan de los mencionados contratos, razón por la cual se han dado los presupuesto para la prosperidad de la Acción Resolutoria, es decir, el Cumplimiento del Contrato, como una de las formas alternativa de ésta Acción, con la respectiva Indemnización de Perjuicios

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15.- Como consecuencia de la terminación unilateral, sin razón o soporte Jurídico, tomada por la empresa Contratante, ésta deberá pagarle a los Contratistas los saldos de los contratos a titulo de Lucro cesante, con la respectiva indexación. con sus respectivos intereses, de los contratos detallados en el punto 16.- La parte Contratante estaba facultada de manera expresa y anticipada para MODIFICAR en forma unilateral los Contratos celebrados con los Contratistas, pero NO para darlos por TERMINADOS en igual forma. Pero esa facultad para modificar el vinculo contractual unilateralmente tampoco es absoluta, ya que solo puede darse para evitar que se produzca la paralización o afectación grave del servicio Público que se pretende satisfacer con el objeto contrato, como lo determinada la Cláusula DECIMA SEGUNDA de dichos Contratos. De interpretarse en forma distinta estaríamos en presencia de una Cláusula leonina, la cual se debe tener por no-escrita”. 2. NOMBRAMIENTO DE ÁRBITRO E INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL. La audiencia para designación de árbitro se celebró el 19 de noviembre de 2004 (folio 102), y mediante sorteo entre los inscritos en la lista oficial del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, se designó al suscrito Arbitro Único Principal, y al doctor Sebastián Herrera Rodríguez, suplente. Acepté el nombramiento, el día 22 de noviembre de 2004 y el 06 de diciembre del mismo año, se celebró la Audiencia de Instalación del Tribunal de Arbitramento, lo cual consta en los folios 133 a 137. En dicha audiencia se designó Secretaria del Tribunal a la abogada María Cristina Pareja, quien declino posteriormente y fue reemplazada el 11 de enero de 2005, por la también abogada Liliana Bustillo Arrieta. Es pertinente aclarar que en la Audiencia de Instalación se fijaron los costos para el funcionamiento del Tribunal, los cuales fueron consignados por las partes convocante y convocada en un 50% cada una, de conformidad con lo dispuesto por la ley. 3. ADMISIÓN DE LA SOLICITUD DE CONVOCATORIA. El suscrito, en su calidad de Arbitro Único, teniendo en cuenta que las partes consignaron oportunamente las sumas de dinero por concepto del total de los gastos para el funcionamiento del mismo, por auto del 20 de enero de 2.005 que encontramos en los folios 147 y 148, admitió la demanda arbitral que nos ocupa y ordenó correr traslado a la parte convocada por el término de diez (10) días. 4. NOTIFICACIÓN PERSONAL DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA, TRASLADO, CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, EXCEPCIONES Y SU TRÁMITE. La parte convocada, a través de apoderado especial, dentro del termino legal, se notificó, contestó la demanda y formuló excepciones, todo ello, en los siguientes términos: 4.1 Respecto de las pretensiones, se opuso a todas, “por carecer las mismas soporte de derecho”,… “por no ser (la convocada) generador o causante de los supuestos perjuicios reclamados por el demandante”,…por “encontrarse las pretensiones indebidamente planteadas y mal acumuladas…” Los hechos soportes de las pretensiones planteadas en la demanda, los contestó en los siguientes términos: “4.2. A LOS HECHOS PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO: Es cierto y por lo tanto admito la celebración de los contratos de arrendamiento de vehículos celebrados de manera independiente por cada uno de los convocantes y la empresa TELECARTAGENA S.A. E.S.P. hoy EN LIQUIDACION, identificados en los hechos primero y segundo de la demanda. AGREGO: No todos los contratos fueren celebrados en 3 de febrero de 2003. La fecha cierta y su plazo se encuentra escrito en cada uno de los contratos.

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AL HECHO CUARTO: Es cierto y admito que cada uno de los contratos de arrendamiento en su literalidad trae la forma de pago del precio AL HECHO QUINTO: ES CIERTO. AGREGO: El hecho de que las partes hayan consignado en la literalidad de cada contrato de arrendamiento algunas circunstancias que de darse se constituían en causal de terminación de los mismos, ello no implicó que no pudieren presentarse otras causales diferentes, circunstancias de fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo de un tercero o por voluntad del Estado o de la ley, como ocurrió, que por fuerza normativa exógena, los contratos terminaron. AL HECHO SEXTO: Tampoco es un hecho, es la trascripción del contenido de una de las cláusulas insertadas en cada uno de los contratos de arrendamiento. Es cierto el contenido de la trascripción de la cláusula citada en el hecho sexto, por lo que entonces debió la convocante solicitar la liquidación de cada contrato. AL HECHO SEPTIMO: No me consta que las convocantes hayan cumplido las obligaciones que le correspondían a cada uno de ellos emanadas de los contratos de arrendamiento, deberá ser probado el hecho. A LOS HECHOS OCTAVO, NOVENO Y DECIMO: Los demandantes afirman en los hechos octavo, noveno y décimo, en esencia que en agosto de 2003 TELECARTAGENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACION comunicó a cada demandante la terminación unilateral de sus contratos de arrendamiento por razón de la expedición por parte del Presidente de la República de Colombia del Decreto 1609 de 12 de junio de 2003 "Por el cual se suprime la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena, Telecartagena S.A. ESP y se ordena su disolución y liquidación" ello es rigurosamente cierto. Pero no le asiste razón a los actores al afirmar que tal hecho no es justa causa de terminación de los contratos, pues la propia norma que cita el artículo 1602 del Código Civil autoriza que los contratos se invaliden por causa legal y en este caso ha sido la propia ley la que dio al traste con los contratos de arrendamiento, ley que se presume ajustada a derecho, por lo tanto rige y produce todos los efectos jurídicos. A LOS HECHOS UNDECIMO, DUODECIMO, DECIMO TERCERO y DECIMO CUARTO: NO SON HECHOS. Son meras apreciaciones a afirmaciones subjetiva que hace la parte demandante. QUE PRUEBE que el Gobierno Nacional no podía expedir el Decreto 1609 de 12 de junio de 2003 por el cual se suprimió la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena, Telecartagena S.A. ESP y terminó los contratos que esta había celebrado no afectos al servicio como en los de arrendamiento de vehículos , que per se, por fuerza normativa se terminaron. AL HECHO DECIMO QUINTO: NO ES CIERTO que no existía razón jurídica para la terminación de los contratos de arrendamiento de vehículos, la razón y soporte fue la expedición y vigencia del decreto 1609 de 2003. AL HECHO DECIMO SEXTO: Dice el demandante que TELECARTAGENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACION no estaba facultada para dar por terminado los contratos de arrendamiento que la ataba a los demandantes. NO ES CIERTO COMO SE PRESENTA EL HECHO. AGREGO: TELECARTAGENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACION no termino unilateralmente los contratos de arrendamiento de vehículos. Aquellos fueron terminados por la ley, por el decreto 1609 de 2003 y la demandada simplemente comunicó en agosto de 2003 a cada demandante la existencia del citado decreto y la decisión de aquel de acabar con los contratos no afectos al servicio. AGREGO: Los contratos los terminó la NACION al expedir el Decreto 1609 de 12 de junio de 2003 y por fuerza de este, no TELECARTAGENA, aquella no le consultó a mi mandante si expedía o no la citada norma, ni tenia porqué consultarle. El ESTADO en ejercicio de su soberanía y en ejercicio de su potestad legislativa expide las normas que estime necesarias para el interés general.

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Entonces, no es cierto que no existía razón jurídica para la terminación de los contratos de arrendamiento de vehículos, la razón y soporte fue la expedición y vigencia del decreto 1609 de 2003, la cual se encuentra amparada por la presunción de legalidad por lo tanto obliga. PRIMERA EXCEPCION DE FONDO: HECHO DE UN TERCERO Tanto la doctrina más añeja o tradicional como la moderna identifican que para que resulte comprometida la responsabilidad contractual y esta pueda tener reconocimiento judicial se requiere de la concurrencia de tres elementos que la estructuran, como son la culpa contractual, el daño y la relación de causalidad, lo cual debe aparecer plenamente probado, conforme a derecho. La carga probatoria de los hechos que pudieren originar la responsabilidad es del demandante, y es a éste a quien le corresponde demostrar los hechos de incumplimiento y el daño o menoscabo patrimonial o moral y que ello se originó en la conducta dolosa o culposa del demandado. La responsabilidad del Estado, según lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, está fundamentada en la antijuridicidad de la lesión, esto es, el daño que el particular no tiene el deber jurídico de soportar. En el régimen de responsabilidad por daño especial, la antijuridicidad del daño se deriva de su especialidad, por exceder el sacrificio a que están sometidos todos los administrados en aras del bien común, pero para que aflore la responsabilidad se requiere que el daño sea imputable al autor del mismo, que no es nuestro caso. Doctrina y jurisprudencia han sostenido, de tiempo atrás, que el hecho de tercero debe tener unas características específicas que lo configuren, para que el demandado pueda alegar prósperamente exoneración de responsabilidad, pues no toda participación plural en la causación del daño, permite configurar dicho fenómeno exoneratorio. Se ha sostenido que los elementos básicos que configuran el hecho de tercero son la causalidad, no imputabilidad y existencia de un verdadero tercero Al descender al caso en estudio encontramos con absoluta claridad que todo el discurso o columna central en que se apoyan los actores es un criterio subjetivo, no está soportado en norma positiva de derecho que regule la materia, o sea, no se hace un juicio de responsabilidad jurídica contractual que conlleve a concluir que TELECARTAGENA, por una conducta suya, dolosa o culposa, o sea, no se estudia si ejecutó una conducta no autorizada en el ordenamiento y en razón a ello haya desconocidos sus obligaciones contractuales o las reglas de oro del contrato, esto es, no se señala a qué título se le imputa la responsabilidad civil a mi mandante, por dolo, por culpa o si se esta hablando de una responsabilidad objetiva, entonces y como antes lo analicé se trata de atribuir responsabilidad no jurídica. Pero reitero, en la demanda no se señala a que título se enrostra responsabilidad a TELECARTAGENA S.A. E.S.P., quizás porque en la terminación de los contratos objeto de la controversia, no ha existido ni puede existir ninguna de estas modalidades de responsabilidad que permita un enjuiciamiento jurídico, ya que fue la NACION por conducto del presidente de la republica quien expidió el decreto 1609 de 2003, esto es, fue EL HECHO DE UN TERCERO, el DE LA NACION, NO DE MI MANDANTE. SEGUNDA EXCEPCIÓN DE FONDO: LEGALIDAD DE LA TERMINACION DE LOS CONTRATOS Y DE LA LIQUIDACION DE LOS MISMOS E IMPOSIBILIAD DE CUMPLIR Por fuerza del artículo 1º del decreto 1609 de 2003, hoy vigente, la empresa fue suprimida como prestadora de servicios públicos para pasar al estado de disolución y liquidación en el cual se sigue el procedimiento determinado en el Decreto-Ley 254 de 2000, por ello el marco normativo sustancial aplicable a los contratos celebrados por la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. ESP en liquidación es en primer lugar el previsto en el decreto

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1609 de 2003 en concordancia paralela con el 1616 de 2003 que creo la nueva empresa que la reemplaza o Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP; en lo no previsto en el régimen especial se le aplican las normas del derecho del comercio contenidas en el código de comercio que es de derecho privado…. y el régimen procedimental liquidatorio, propiamente dicho, es complementado por lo contenido en el decreto No 254 de 2000 …” Ahora bien, el artículo 12 del Decreto 1609 de 2003 establece las funciones del liquidador de Telecartagena S.A. ESP en liquidación y por su numeral 12.10. lo faculta o le da atribución especifica para “LIQUIDAR LOS CONTRATOS” que con ocasión de la liquidación de Telecartagena S.A. ESP en liquidación SE TERMINEN previa apropiación y disponibilidad presupuestal. De otro lado el artículo 29 del Decreto 254 de 2000 hace similar previsión cuando dice entre otras cosas que los contratos que con ocasión de la liquidación de la entidad, SE TERMINEN, DEBERÁN LIQUIDARSE de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, a más tardar en la fecha prevista para la terminación del proceso liquidatorio, previa apropiación y disponibilidad presupuestal. De lo anterior se tiene que si bien conforme el Decreto 1609 de 2003 en armonía con el decreto 254 de 2000 hay competencia del liquidador de Telecartagena S.A. E.S.P. en liquidación para liquidar los contratos que con ocasión de la liquidación de la empresa, se terminen, se cedan o traspasen, a más tardar en la fecha prevista para la terminación del proceso liquidatorio, previa apropiación y disponibilidad presupuestal, pero estas normas no indican el mecanismo liquidatorio propiamente dicho, pero si prevén que ello se haga de acuerdo con lo indicado en la materia en la ley 80 de 1993; aclaro, no es que el conjunto sistémico de la ley 80 de 1993 se aplique o regule la vida jurídica de Telecartagena S.A. E.S.P. en liquidación, sino que de aquella ley se toma el procedimiento liquidatorio para ser aplicado en las liquidaciones contractuales que deba ahora hacer la empresa, ello independientemente que la ley 80 de 1993 como sistema se haya expedido para regular la contratación estatal. Ahora bien, ¿Como es el procedimiento de liquidación de los contratos previstos en la ley 80 de 1993 procedimiento al que remite el decreto 254 de 2000 por lo tanto aplicable a los contratos que se hayan terminado por razón de la liquidación de Telecartagena de que trata el decreto 1609 de 2003? Es el indicado en los artículos 60 y 61 del estatuto citado, esto es, “serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes” etapa en la que las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar “En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y las transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.” “Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.” Ahora bien, para TELECARTAGENA S.A. E.S.P. ahora en liquidación, en virtud de la expedición del decreto 1609 de 2003, era imposible continuar con el cumplimiento del contrato, toda vez que, estando esta en estado de disolución y liquidación, no podía continuar con el desarrollo de su objeto social, pues de hacerlo estaría asumiendo una conducta contraria a derecho (Art. 222 Código de Comercio), y si ello es así, por principio general de derecho, como nadie está obligado a lo imposible, no podrá ser condenada TELECARTAGENA S.A. E.S.P. en Liquidación en el presente asunto. TERCERA EXCEPCION DE FONDO: PRESUNCION DE LEGALIDAD DE LA TERMINACION Y LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS E ILEGITMIDAD EN LA PERSONARIA DEL DEMANDADO: Como ya se explicó TELECARTAGENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACION no terminó los contratos de arrendamiento de vehículo automotor referidos en la demanda, aquello fueron terminados por el decreto 1609 de 2003 norma esta que se encuentra amparada por el principio de legalidad, o sea, rige sino es expulsada del ordenamiento jurídico,

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por ello habría que impugnar judicialmente la constitucionalidad del decreto en cita, pero hasta tanto ello no ocurra el proceder de mi defendida es legitimo, estaba obligada a liquidar los citados contratos. Asimismo fluye como conclusión que si le asistiere razón a los demandantes tendrían que haber convocado a juicio es a la NACION no a mi mandante, por la razón dada, los contratos fueron terminados por el decreto 1609 de 2003”. 5. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN. Por auto del 15 de febrero de 2005, se fijó el 25 del mismo año, como fecha para la celebración de la Audiencia de Conciliación, pero a petición de las partes, se postergó para el 28 de marzo de 2005 pero se declaró fracasada ante la falta de interés de la convocada para reconocer “solo el capital”, como lo pretendió de viva voz CARLOS MANUEL BORGE ALCALA, apoyado igualmente por los demás convocantes. Es de anotar que en esta fecha se señaló el día 06 de abril de 2.005 para la celebración de la Primera Audiencia de Tramite. 6. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El día 06 de abril 2.005, a la hora prevista, se celebró la Primera Audiencia de Trámite, y en desarrollo de la misma, se dio cumplimiento a: 6.1. Lectura de los documentos contentivos de la cláusula compromisoria y las cuestiones sometidas a decisión arbitral. 6.2. Pretensiones, excepciones de las partes y cuantía estimada. 6.3. Pronunciamiento sobre competencia de este tribunal. 6.4. Pronunciamiento sobre las pruebas. Se tuvieron como pruebas las documentales aportadas por ambas partes en su oportunidad procesal. Se decretaron, además las siguientes: 6.4.1. Inspección judicial en las dependencias de la convocad con la finalidad de constatar aspectos tanto pedidos en la demanda de convocatoria, como de oficio o decretados por el Tribunal 6.4.2. Peritación contable. Se designó como perito contador al doctor Betty Vergara Bajaire, con matrícula # 18884T, para que con base en los hechos expuestos por la parte convocante, determinara el monto de perjuicios que la convocada hubiere podido ocasionar a estos, de llegarse a declarar probada su responsabilidad, con motivo de la terminación unilateral de los contratos de arrendamiento de vehículo materia de este proceso arbitral. 6.4.3. Requerimiento al Revisor Fiscal de la convocada, para que certificara los montos que vienen registrados en los libros de contables de la convocada respecto de las obligaciones pretendidas por los convocantes. 7. AUDIENCIAS DE PRUEBAS. Se practicaron las siguientes pruebas: 7.1. Prueba pericial contable. El dictamen fue rendido el 22 de abril de 2.005 y de conformidad con el artículo 238 del C de P C se dio en traslado a las partes el 25 del mismo mes y año, para que lo controvirtieran objetaran o pidieran la aclaración que necesitaran, sin que las partes hicieran uso de ese derecho frente al mismo.

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7.2. La inspección judicial ordenada, no se llevó a cabo, primero, porque los libros de contabilidad de la convocada no reposan en las oficinas de la ciudad de Cartagena y, segundo, porque la Certificación del Revisor Fiscal, se consideró como prueba suficiente para tener por cierto lo puntualizado por aquel. A folio 241 consta la aludida Certificación en la que se indica, con suficiente claridad que “Según examen de los registros contables….que reposan en los archivos de la sociedad, durante los años gravables 2001 y 2003 la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena …realizó…los contratos individuales de vehículos…” relacionando los nombres de los convocantes, el documento que los identifica, el número del contrato, el valor contratado y el valor ejecutado, todo lo cual, corresponde a lo reclamado. Esta prueba no fue censurada, en su oportunidad, por las partes. 8. AUDIENCIA DE ALEGACIONES. El 02 de junio de 2005 se llevó a cabo la Audiencia de Alegaciones. En desarrollo de la misma, ambas partes hicieron uso de la palabra y Alegaron de Conclusión, presentando sendos escritos los cuales se incorporaron al expediente. Allí mismo se señaló como fecha para audiencia de fallo el día martes 14 de junio de 2005 a las 8:30 a.m. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. El Tribunal es competente para conocer de la controversia sometida a su decisión, surgida entre los convocantes, señores JORGE ALVAREZ PUELLO, ALBA GAVIRIA DE PARDO, JUDITH DEL CARMEN LEONES ORTEGA, CARLOS MANUEL BORGE ALCALA, CARMEN SANCLEMENTE DE CABARCAS Y ORNELIS MARIA METEUS HERNANDEZ, de una parte, y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGEN TELECARTAGENA S.A. E. S. P. -EN LIQUIDACIÓN-, de la otra, en consideración a lo acordado por las partes en la cláusula compromisoria pactada en cada uno de los contratos de arrendamiento, cuyo texto es el siguiente : “ Cláusula compromisoria : los conflictos o diferencias que se presenten entre las partes, por causa o con ocasión del presente contrato, serán resueltos de manera definitiva por un Tribunal de Arbitramento conformado por un ( 1 ) árbitro, abogado titulado que será designado por la Cámara de Comercio de Cartagena, mediante sorteo entre los árbitros en ella inscritos, quienes fallarán en derecho. El Tribunal de Arbitramento funcionará en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, los costos que demande dicho Tribunal estarán a cargo de la parte vencida”. Esta cláusula viene reafirmada por la décima octava de cada uno de los contratos, sobre su liquidación, que textualmente dice: “Liquidación del contrato: el presente contrato se liquidará de común acuerdo entre las partes dentro de los quince ( 15 ) días hábiles siguientes al vencimiento del plazo de ejecución de los trabajos. Si EL CONTRATISTA no se presenta a la liquidación o las partes no llegaren a un acuerdo sobre el contenido de la misma, se practicará la liquidación con la intervención de un Tribunal de Arbitramento, conformado por un árbitro, abogado titulado, especializado en derecho comercial o civil, elegido de la lista de árbitros que para tales efectos lleva la Cámara de Comercio de Cartagena. El Tribunal de Arbitramento funcionará en la Cámara de Comercio de la ciudad de Cartagena y sus costos serán asumidos por partes iguales”. Adicionalmente, este Tribunal se declaró competente para conocer de estas diferencias con base en las razones expresadas en la audiencia celebrada el 06 de abril de 2005. 2. ASUNTOS SOMETIDOS A DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL. 2.1. Ámbito de este Arbitramento. La parte convocante sometió a consideración de este Tribunal de Arbitramento el conflicto consistente en el incumplimiento, por parte de la convocada, de los contratos de arrendamiento de vehículos celebrados con cada

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uno de ellos; invocan que la terminación de los mismos se produjo sin causa imputable a ellos ni prevista en cada contrato y antes del vencimiento del término pactado en cada uno de ellos; piden, en consecuencia, el pago de los cánones pendientes y la consiguiente indemnización de perjuicios por dicho incumplimiento. La parte convocada, a su turno, niega dicho incumplimiento y por lo mismo su obligación de resarcir perjuicios, por cuanto considera que la terminación se produjo por una causa legal consistente en la orden de disolución y liquidación de la convocada impartida por el gobierno nacional. Este es, en síntesis, el contenido del conflicto y por lo mismo el ámbito de este proceso arbitral, obviamente haciendo un pronunciamiento tanto sobre las pretensiones de la parte convocada como de las excepciones propuestas por la parte convocada. Ya, por un Laudo sobre el mismo tema en que las partes fueron, como convocante otros contratistas y como convocada, la misma Telecartagena, Laudo fechado el 23 de junio de 2004, con ponencia del H. Arbitro, Dr. Alfonso Hernández Tous, este sostuvo que “Se trata de una discusión eminentemente jurídica sobre si fue o no legítima la terminación de los contratos de arrendamiento celebrados entre la convocada y los convocantes y dependiendo de ello si la convocada debe o no resarcir los perjuicios a los convocantes”. Agrega él: “Las partes no discuten la existencia, contenido y demás particularidades de los contratos de arrendamiento celebrados y que los mismos fueron terminados antes del vencimiento del término pactado, razón por la cual este Tribunal no hará grandes disquisiciones sobre el aspecto probatorio”. En ese proveído se hizo un juicioso y profundo análisis sobre le tema en discusión, análisis que el suscrito comparte íntegramente y poco esfuerzo debe hacerse para arribar a las mimas conclusiones y traerlo a colación en esta oportunidad. Ello es así, porque el artículo 1602 del Código Civil Colombiano, como afirma él, “con fuerza demoledora” consagra los postulados de obligatoriedad de los contratos, fuerza que ha tenido, en el tiempo, un desarrollo doctrinario y jurisprudencial, vertical, sin desvío alguno, y en esta oportunidad, a pesar de la inteligente y hábil vocería judicial de la convocada, no resultan suficientes los argumentos expuestos para llevarnos a una conclusión diferente. El artículo 1602 del Código Civil prescribe que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. La H. Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre el valor indiscutible del principio de la autonomía de la voluntad que encierra esta norma. Precisamente, el prestigioso jurista Pedro Lafont Pianeta, en providencia del 17 de mayo de 1995, tratando el tema en su condición, en esa época, de Magistrado de la H. Corte Suprema de Justicia, sostuvo que "1. Como es suficientemente conocido, uno de los principios fundamentales que inspiran el Código Civil es el de la autonomía de la voluntad, conforme al cual, con las limitaciones impuestas por el orden público y por el derecho ajeno, los particulares pueden realizar actos jurídicos, con sujeción a las normas que los regulan en cuanto a su validez y eficacia, principio este que en materia contractual alcanza expresión legislativa en el artículo 1602 del Código Civil que asigna a los contratos legalmente celebrados el carácter de ley para las partes, al punto que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 2. En armonía con lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil, el artículo 1546 del mismo cuerpo legal dispuso que en los contratos bilaterales, si uno de los contratantes no cumple lo pactado, opera la condición resolutoria y, en tal caso, por ministerio de la ley se faculta al otro contratante para pedir a su arbitrio, o el cumplimiento del contrato o su resolución, en ambos casos con la indemnización de perjuicios correspondiente" Ya en sentencia de mayo de 1963 la misma H. Corte Suprema venía sosteniendo que "Firmado el contrato, con el conjunto de las formalidades que le sean propias, adquiere perfección y su destino es el de producir los efectos que por su medio buscaron los contratantes. Con igual poder de voluntad el contrato puede ser invalidado por las partes,

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como también por causas legales, con intervención del órgano judicial, y en virtud de la sentencia en que se declare la resolución, la rescisión, la nulidad o la simulación de ese acto jurídico. El concurso de voluntades, modo espontáneo de crear o extinguir un contrato, o la manera forzada de hacerlo a través de la respectiva acción, supone precisamente la concurrencia de quienes intervinieron en su formación, sin que sea posible quitarle sus efectos a espaldas de sus genitores, hasta el punto de que si judicialmente se declarase ineficaz el convenio, sin haber oído a una de las partes, no podría afectar la posición jurídica, de quien no fue citado al juicio. …". (Subrayas y negrillas, para destacar). Estos pronunciamientos de nuestro máximo órgano rector de la administración de justicia resulta suficiente y satisfactorio para concluir que le asiste razón a los convocantes para reclamar lo dejado de pagarles. No obstante, se evaluará la demanda, su contestación, las excepciones y las pruebas practicadas. 2.2. Aspectos importantes de los contratos de arrendamiento celebrados. El Laudo que viene citado, del Arbitro Hernández Tous, resume el quid de la discusión, en los siguientes términos: “Conforme a los antecedentes expresados en la parte inicial de este laudo, se ventila en este proceso arbitral una controversia derivada de varios contratos de arrendamiento, en virtud de los cuales, los convocantes entregaron a la parte convocada -Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena Telecartagena E. S. P. S. A. -En Liquidaciónsendos vehículos automotores, con la finalidad de que fueran destinados “para la ejecución de actividades operativas, administrativas y comerciales en Cartagena, Turbaco y zonas de influencia de TELECARTAGENA E.S.P. S.A. ( cláusula quinta de los contratos )”. “De acuerdo con el texto de cada uno de los contratos celebrados, se pactó un precio global o total, para pagarlo en cuotas mensuales e igualmente se convino en ellos de manera expresa un plazo para su ejecución indicándose el momento de su iniciación y de su terminación. Se dijo finalmente que la vigencia de cada uno de los contratos comprenderá el plazo de ejecución y quince ( 15 ) días hábiles más, término éste último en que se procederá a la liquidación del contrato”. La siguiente relación muestra los aspectos de cada contrato: a) JORGE ALVAREZ PUELLO, Contrato No.062-2003, por valor de $17.383.333, saldo dejado de pagar $12.656.333. b) ALBA GAVIRIA DE PARDO, Contrato No.031-2003, por valor de $19.250.000.oo, saldo dejado de pagar $12.250.000.00 c) JUDITH DEL CARMEN LEONES ORTEGA, Contrato No.034-2003, por valor de $19.250.000.oo, Saldo dejado de pagar $12.250.000.00 d) CARLOS MANUEL BORGE ALCALA, Contrato No. 046-2003, por valor de $23.650.000.oo, saldo dejado de pagar $15.050.000.00 e) CARMEN SANCLEMENTE DE CABARCAS, Contrato No.047-2003, por valor de $23.650.000.oo, saldo dejado de pagar $15.050.000.00 f) ORNELIS MARIA MATEUS HERNANDEZ, Contrato No.052-2003, por valor de $19.250.000.oo, saldo dejado de pagar $12.250.000.00. Obsérvese que cada uno de los contratos identificados por su número y nombre del contratista, tiene un valor determinado, así como la indicación de un saldo dejado de pagar que, en suma, es el punto central de esta reclamación arbitral. 2.3. Los efectos del negocio jurídico de arrendamiento en el caso concreto. Hemos venido sosteniendo y tenemos la convicción que no debemos ser repetitivos, que el Laudo del 23 de mayo de 2004, que dirimió el mismo conflicto, y en donde la convocada es el eje sobre el cual gira el proceso, definió la

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situación jurídica de aquella, por manera que sobra invocar mas argumentos y producir mayores análisis de los que ya vienen expuestos. Entiéndase por tanto incorporado a este Laudo todo lo dicho en aquel, respecto de los efectos jurídicos del caso que nos ocupa. No obstante, nuestra preocupación gira ahora sobre el señor liquidador y la Junta Asesora de la convocada. Y gira sobre ellos porque a la luz de los artículos 22 y 23 de la ley 222 de 1995, concordantes con el 200 del Código de Comercio, le caben responsabilidades que es oportuno examinar para que enderecen los erróneos comportamientos que están causando al proceso liquidatorio mas gastos de los previsibles, en razón a que persisten en negarse a conciliar las reclamaciones de contratistas cuando son varios los laudos adversos a los planteamientos expuestos en cada contestación de demanda, siendo que resulta mas benéfico y económico para la empresa estatal que funge como sociedad anónima, conciliar en la etapa procesal para ello. Por ejemplo, en este caso, los convocantes pidieron “nada mas el capital”, entendiéndose con ello que se referían a los saldos insolutos. De haberse conciliado, no habría indexación ni costas, cargas que debe pagar la convocada por la inexplicable postura de combatir lo que ya arbitralmente, con efectos de cosa juzgada, está resuelto y se entiende esa vía arbitral, como la ruta trazada por las partes, -entre ellas la convocada- para concluir con todas las reclamaciones que de este orden puedan estar cursando. Por eso, nada mejor que la Audiencia de Conciliación para ponerle fin a estos reclamos. Queda por referirnos, por ser absolutamente necesario, a las razones esgrimidas por la convocada en su contestación de demanda y excepciones de mérito. 2.4. Razones jurídicas que invoca Telecartagena E. S. P. S. A. -En Liquidación- para dar por terminado, legítimamente, los contratos de arrendamiento de vehículos. La convocada Telecartagena, al contestar la demanda, plantea varios puntos que ya fueron aclarados en le laudo de mayo de 2004, y son los que se refiere a la oposición de las pretensiones de la demanda de arbitral por cuanto considera que no fue la causante de supuestos perjuicios reclamados sino el gobierno nacional al expedir el Decreto 1609 de 2003 y orientar el proceso liquidatorio a las pautas previstas en el Decreto 254 de 2000. Con algún rubor profesional, por traer a este Laudo lo dicho en el de mayo de 2004, debemos, con honestidad y principio ético, remitirnos, una vez mas, a aquel, por tratar sobre los mismos hechos y por consiguiente, le caben las mismas razones de derecho, en todo cuanto se pretende y opone. Y la razón es sencilla: el Laudo tocó, en detalle, cada punto de derecho que poco nos dejó a quines debemos pronunciarnos sobre los mismos temas. Me refiero al Decreto Presidencial 1609 de 2003, al 254 de 2002, a las etapas de disolución y liquidación de la demandada, a la noción de daños y perjuicios, de lucro cesante y, en suma, a la terminación regular de los contratos de arrendamiento. Sobre cada tema, el Arbitro Hernández Tous “cubrió” todos los espacios, a nivel jurídico, que el suscrito comparte completamente, al punto que no nos dejó oportunidad para complementar o aclarar aspectos de derecho. Por esta razón, nos abstendremos de referirnos a ellos y, muy particularmente, porque para esta fecha, son diversas las demandas que atiende la convocada por las mismos motivos que con lo ya dicho, le deja a aquella la gran oportunidad de resolverlos por conciliación, como ya lo sostuvimos, porque “la conciliación es la forma alterna de solucionar los conflictos que surjan entre las partes”, mecanismo impulsado por el gobierno nacional desde cuando se expidió la Ley 23 de 1991. Ello, nos obliga a preguntarnos por qué la convocada se rehúsa buscar la solución de estas disputas por la vía que traza el gobierno cuando ella hace parte de este?. Si así no hubiera sido, el gobierno no la habría suprimido.

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Cómo se contribuye a la descongestión judicial, a la reducción del gasto público, a mejorar la inversión social, si los agentes del gobierno se lanzan a la discusión de legítimos derechos en estrados, como el arbitral, cuando tienen la herramienta, entregada por el propio gobierno, para la solución, sin mayores costos, pudiendo de esa manera ahorrar recursos para reorientarlos en otros gastos de beneficio general. 2.6.1. Se torna necesario distinguir los conceptos de supresión, disolución y liquidación de la parte convocada y el de la terminación de los contratos de arrendamiento porque, a pesar de ser temas que pueden tener estrecha relación, no podemos llegar al punto de confundirlos. 2.6.1.1. Supresión, disolución y liquidación de Telecartagena E. S. P. S. A.”En Liquidación”. El Presidente de la República de Colombia, mediante el decreto número 1609 del 12 de junio de 2003 dispuso, en el artículo primero, suprimir la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena-Telecartagena S.A. E. S. P. Y agregó: “En consecuencia, a partir de la vigencia del presente decreto la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena- Telecartagena S. A. E. S. P., entrará en proceso de disolución y liquidación, y utilizará para todos los efectos la denominación la expresión “en liquidación”. Dejó claro en dicho decreto que “El régimen de liquidación será el determinado por el decreto ley 254 de 2000”. La sola orden del señor Presidente de la República, de suprimir la convocada, no se cumple en un solo acto. Hay que agotar las etapas de publicidad del nuevo estado societario, preparación de inventarios de activos y pasivos; avaluar los primeros; someter la aprobación de tales inventarios al órgano competente; realizar el activo y pagar el pasivo, con estricta sujeción a las normas vigentes sobre prelación de créditos. Este trámite procesal es completamente distinto a la decisión de supresión dispuesta por decreto. Por todo ello, no se entiende si los gastos ocasionados con estos trámites arbitrales están incluidos en le Plan de Pagos que debe preparar el liquidador o se apropiaron “reservas litigiosas” para atenderlos, a fin de preservar el principio de “la par conditio creditorum”. Si fue lo último, estas reservas se incrementan con costas y gastos que, repetimos, bien pudieron o pueden evitarse, con el trámite conciliatorio y, por supuesto, con soporte en los laudos que se han proferido, en el que todos encontramos la importancia del artículo 1602 del CCC, que la convocada, al parecer, no ha evaluado. 2.6.1.2. Terminación de los contratos de arrendamiento de vehículos. Vistos ya los conceptos del profesor Lafont Planeta, sobra escudriñar mas argumentos que permitan concluir que el gobierno podía, de tajo, cercenar el derecho de los arrendatarios sin el concurso, participación y consentimiento de estos. Resulta, jurídicamente, improcedente, porque el contrato es ley para las partes y así lo estipularon cuando lo suscribieron, por manera que una parte, con ligereza inexplicable, no podía ni puede cambiar su clausulado, en este caso, el término de duración. Es añejo el proverbio que enseña que “en derecho, los cosas se deshacen como se hacen”, de donde no se comprende ni digiere con facilidad la unilatelaridad de la convocada para proceder como lo hizo, a espaldas de los convocantes. Ahora bien, si la decisión de disolver y ordenar la liquidación generó perdida de la capacidad de la convocada para continuar con el desarrollo de su actividad social, como está reconocido en la contestación de la demanda, debió preverse esa situación para causar el posible menor perjuicio económico a los colaboradores que tenían contratos a termino definido, porque a todos ellos hay que cumplirles respecto de los períodos por atender, por causas ajenas a ellos.

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2.6.3. Presunción de legalidad de la disolución y liquidación frente a la terminación de los contratos de arrendamiento. Huelga repetir, preguntándonos, si la decisión de disolver y ordenar liquidar a la sociedad anónima Telecartagena, es causa legal para dar por terminados los contratos de arrendamiento celebrados entre ella y los convocantes y por lo mismo la exime de responsabilidad? La respuesta es negativa, por cuanto ello, como reiteradamente viene dicho, lesiona, gravemente, los intereses de terceros vinculadas contractualmente. El ejemplo traído por el Arbitro Hernández Tous en el laudo de mayo de 2004, es bastante ilustrativo por lo que procede repetirlo, para que la convocada lo comprenda con mas facilidad: “resultaría fácil a una sociedad acudir al expediente de la liquidación para exonerarse de manera impune, de cumplir con sus obligaciones con terceros?”. Obviamente que no. De ser así, las figuras de trámite concordatario (hoy suspendidas para las personas jurídicas) y reestructuración de pasivos, nunca habrían sido herramientas de solución de empresas en crisis. La circunstancia de que el hecho de que el Gobierno Nacional haya invocado razones políticas para suprimir algunos organismos des estado, entre ellas la convocada, no significa, de manera alguna, que las relaciones entre esta y los terceros no sean objeto de protección por parte del ordenamiento jurídico colombiano. El derecho laboral, tiene bien definido el respeto por estos derechos y así lo consagró el Decreto 1609 de 2003 cuando señaló: “ A los trabajadores, a quienes se les termine el contrato de trabajo como consecuencia de la supresión de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena- Telecartagena S. A. E. S. P., se les reconocerá y pagará la indemnización prevista en el Código Sustantivo del Trabajo” y el artículo 27 señala que “ El pago de las indemnizaciones previstas en el presente decreto es compatible con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tenga derecho el trabajador a la terminación del respectivo contrato de trabajo”. No se entienden por qué no fue previsivo respecto de los derechos de los contratistas, en donde no se discutió, en la contestación de la demanda, la relación existente con la convocada. 2.7. Los perjuicios. Estando claro que la decisión de la convocada de dar por terminados los contratos de arrendamiento amparada en el Decreto Presidencial 1609 de 2003 no es causal de terminación de los contratos de arrendamiento con justa causa, debemos referirnos al tema de los perjuicios. 2.7.1. Concepto de perjuicios, sus modalidades y alcance. Me veo obligado a aludir, por enésima vez, al laudo de mayo de 2004, porque este punto lo desmenuzó tanto legal como doctrinaria y jurisprudencialmente. Ahondar mas en le asunto podría dar lugar a distorsiones. Por ello, hacemos nuestro lo dicho en aquel, lo cual permite que haya una jurisprudencia arbitral unificada que será referencia necesaria para otras soluciones como la presente. Sostuvo el Arbitro Hernández Tous que “En la literatura jurídica encontramos diversas definiciones de daño, como la que nos presenta el tratadista Javier Tamayo Jaramillo, cuando expresa que “Daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima”.

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El Código Civil, si bien no define el concepto de daño, si consagra las modalidades que comprende dicho concepto. El artículo 1613 dispone que “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. A su turno, el artículo 1614 define estos conceptos así: “Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. Es importante resaltar que en materia de daños hoy prevalece el criterio de la reparación integral, el cual viene definido por el artículo 116 de la ley 446 de 1998, el que textualmente dice : “La valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. Sobre el tema de la comprensión del concepto de daños, la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Civil, ha sido reiterativa. Así por ejemplo, en sentencia de fecha 5 noviembre de 1998, con ponencia del Magistrado Rafael Romero Sierra , dijo : “1. Bien conocido es que, como una y otra vez se ha señalado a lo largo de este proveído, cuando la ley manda resarcir los perjuicios causados a otro, la indemnización tiene que ser omnicomprensiva, esto es, cubrir absolutamente todo el detrimento que el hecho culposo del agente irroga a la víctima. No hay razón valedera para que un daño, inclusive por pequeño que se lo juzgue, quede sin reparar y que entonces deba soportarlo el damnificado. Es inconcebible, pues, que la indemnización resulte inferior al daño, porque indemnizar equivale, en su más simple significado, a borrar en la medida de lo posible los efectos nocivos de un hecho, procurando que la víctima recupere el estado anterior en que se hallaba. ( las negrillas no corresponden al texto ). “Pero si bien el autor del perjuicio no debe indemnizar menos de lo que debe, es lo cierto que tampoco está obligado a indemnizar más de lo que es. Repara no más que los daños efectivamente causados. “Convenido que los perjuicios a resarcir son apenas los que en verdad padece la víctima, aflora inevitable que es a ésta a quien corresponde demostrarlos. Ciertamente, de ordinario la carga de la prueba está de su parte. Deberá probar, así, el menoscabo que le causó el hecho reprobable del agente. “La jurisprudencia ha sido insistente: “para que un daño sea objeto de reparación tiene que ser cierto y directo, por cuanto sólo corresponde reparar el perjuicio que se presenta como real y efectivamente causado y, como consecuencia inmediata de la culpa o el delito; y ha puntualizado así mismo, que de conformidad con los principios regulativos de la carga de la prueba, quien demanda judicialmente la indemnización de un perjuicio que ha sufrido le corresponde demostrar, en todo caso, el daño cuya reparación persigue y su cuantía, puesto que la condena por tal aspecto no puede extenderse más allá del detrimento padecido por la víctima ...” 2.7.2. Las pretensiones de la demanda de convocatoria en materia de perjuicios. Como los convocantes solo pidieron condenar a la convocada a pagar los saldos no pagados, es decir, los cánones de arrendamiento que faltaban hasta el vencimiento del término de duración de cada contrato, así se procederá, habida cuenta que examinando de manera integral la demanda, se evidencia que los convocantes solo reclamaron lucro cesante, por cuanto no hacen alusión a daño emergente alguno en las pretensiones, ni en los hechos planteados en la demanda, ni en las pruebas pedidas y aportadas. Su reclamación se circunscribe, entonces, a lucro cesante (llamados por ellos, saldos), es decir, a la ganancia o provecho que dejó de reportarle el contrato al cortar su ejecución la parte convocada antes del vencimiento del término pactado.

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2.7.3. Concepto de lucro cesante, sus alcances y características. Para no omitir referirnos al concepto de lucro cesante, tomamos del Laudo de mayo de 2003 solamente la parte de la sentencia del 13 de junio de 1997, cuyo ponente es el Magistrado Nicolás Bechara Simancas, quien, al respecto, sostuvo: “Al tenor del artículo 1614 del C.C. existe respecto de la noción de lucro cesante una relación de causa a efecto entre el incumplimiento de las obligaciones contractuales en los términos en que éstas fueron concebidas en el contrato y la ganancia a provecho que la convención deja de reportar justamente en razón a la infracción de las mismas; es decir que, en principio, el provecho que deja de reportar el otro contratante debe resultar de contrastar los exactos términos de las prestaciones acordadas, no sólo en cuanto a su objeto sino también a su duración. De manera que quien a raíz de un acuerdo de voluntades espera recibir por largo tiempo unas ganancias y fue precisamente esa la razón de ser del compromiso y la del plazo pactado, en principio debe recibirlas completas y no disminuidas, pues de lo contrario quedaría al arbitrio de la parte incumplida reducir los efectos temporales del contrato; todo ello sin perjuicio, claro está, de que el demandado demuestre que aún terminado a su antojo el vínculo, por la no ejecución del contrato en el término que resta no se generaron los perjuicios reclamados por el actor a la luz del pacto roto, o que los que se puedan generar son inferiores a los deducibles a primera vista del contrato mismo”. (Negrillas para destacar). Y continúa Hernández Tous expresando “En el caso que nos ocupa, el lucro cesante consiste en las sumas de dinero que cada uno de los convocantes dejó de ganar al precipitarse de manera anticipada la terminación de su contrato, lo que quiere decir, en otras palabras, las sumas de dinero que cada convocante hubiese recibido en el evento de que se le hubiera dado estricto cumplimiento el término pactado en el contrato respectivo”. En el caso nuestro, para determinar esas cifras, este Tribunal también ordenó la práctica de dictamen pericial contable y para ello designó, como perito a la Contador Público Betty Vergara Bajaire, quien rindió su dictamen en audiencia celebrada el 22 de abril de 2005 el cual, como se dijo, se dio en traslado a las partes para que pidieran aclaración, complementación o lo objetaran por error grave, pero todos guardaron silencio, es decir, lo aceptaron sin tacha. El dictamen convence en sus razonamientos y conclusiones, por tener las características de ser preciso y firme, amen de ser el perito idóneo en la labor desarrollada. Conforme a dicho dictamen, los valores totales que dejó de ganarse cada uno de los convocantes al frustrarse la posibilidad de dar ejecución al contrato durante todo el término de duración del mismo, hasta el día 22 de abril de 2005, son los siguientes: a) b) c) d) e) f)

JORGE ALVAREZ PUELLO: ALBA GAVIRIA DE PARDO: JUDITH DEL CARMEN LEONES ORTEGA CARLOS MANUEL BORGE ALCALA: CARMEN SANCLEMENTE DE CABARCAS: ORNELIS MARIA MATEUS HERNANDEZ:

$13´839.838.00 $13´393.842.00 $13´393.842.00 $16´455.291.00 $16´455.291.00 $13´393.842.00

Los anteriores valores corresponden, por una parte, al monto correspondiente al capital de las sumas de dinero que cada uno de los convocantes dejó de percibir por no ejecutar el contrato de arrendamiento hasta el vencimiento del término pactado en el mismo, es decir, lo que se hubiera ganado cada uno en el evento de que dicho contrato se hubiera cumplido hasta la finalización del plazo convenido, y por la otra, comprenden los intereses moratorios causados sobre esa suma y calculados por el perito.

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Los convocantes, en sus pretensiones, piden lo que ellos denominaron “saldos” y que corresponden al llamado lucro cesante, aspecto sobre el cual el laudo de mayo de 2004, es suficientemente claro y explicativo, razón por la cual nos abstendremos de referirnos. 2.8. Se encuentran acreditados los presupuestos de responsabilidad civil contractual. Finalmente, para no omitir el tema de los presupuestos de responsabilidad civil, bien tratados en el tantas veces citado laudo de Hernández Tous, “viene dicho por la doctrina y la jurisprudencia que los supuestos para la prosperidad de la acción de resarcimiento contractual son los siguientes: la existencia de un contrato válido; el incumplimiento de la parte demandada; el daño y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. La Sala de Casación Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia, al respecto dijo: “1.El contrato legalmente celebrado vincula a las partes y las obliga a ejecutar las prestaciones convenidas, de modo que si una de ellas incumple las obligaciones que se impuso, faculta a la otra para demandar bien que se cumpla, que se resuelva el contrato o el pago de los perjuicios que se le hayan causado por el incumplimiento, pretendiendo éstos últimos ya de manera principal (art.1610 y 1612 del C. C.) O ya de manera accesoria o consecuencial (art. 1546y 1818 del C. C.), los que se encaminan a proporcionar a la parte cumplida una satisfacción pecuniaria de los daños ocasionados. “Ahora bien, sabido es que la responsabilidad se estructura mediante los elementos de incumplimiento de un deber contractual, un daño, y una relación de causalidad entre estos. Lo primero indica la inejecución de las obligaciones contraídas en el contrato ; lo segundo, vale decir el daño, se concreta con la prueba de la lesión o detrimento que sufrió el actor en su patrimonio, porque no siempre el incumplimiento de uno de los extremos del contrato ocasiona perjuicios al otro, pues eventos se dan en que no se produce daño alguno, es por lo que precisado se tiene cuando se demanda judicialmente el pago de los perjuicios, le incumbe al actor demostrar el daño cuya reparación solicita y su cuantía, debido este último aspecto a que la condena que por este tópico se haga, se puede ir más allá del detrimento patrimonial sufrido por la víctima, carga de la prueba en cabeza del demandante que la establece el artículo 1757 del Código Civil que dispone que incumbe probar las obligaciones quien alega su existencia”. 2.9. Costas procesales. De conformidad con lo previsto en los artículos 33 del decreto 2279 de 1989 y 392 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los acuerdos números 1887 y 2222 de 2.003 expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las costas del proceso y practicar su liquidación a lo cual se procede, teniendo en cuenta que a la parte convocante le prosperaron las pretensiones y que fueron rechazadas las excepciones formuladas. Los gastos del arbitramento se discriminan así, para efectos de su justificación: Honorarios árbitro único.....................................................$1´955.000.00 Honorarios Secretaria........................................................$ 977.500.00 Gastos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento...$1´162.000.00 Gastos protocolización, registro y otros……………………$ 500.000.00 Total costas........................................................................$.6´095.400.00

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En consecuencia, el valor de esta parte de las costas del arbitramento es de SEIS MILLONES NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS PESOS M/l ($6´0955.400.00) y la parte convocada asumirá el monto total de ellas. Adicionalmente este tribunal fijó en la suma de $600.000.00 los honorarios del perito contable designado en este proceso. Teniendo en cuenta que la parte convocada asumió la suma $3´047.700.00 por lo tanto deberá pagar la diferencia equivalente a la suma de TRES MILLONES CUARENTA Y SITE MIL SETECIENTOS PESOS M/L ($3´047.700.00) que se dividirán entre los seis (06) convocantes en sumas iguales a razón de QUINIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PESOS M/L ($507.950.00) por cada uno de ellos. Fíjese como agencias en derecho a favor de cada uno de los convocantes el equivalente al 8% del monto de la condena reconocida en este laudo arbitral así: Nombre

Lucro Cesante

Costas

JORGE ALVAREZ PUELLO: $13´839.838.00 $1´107.187. ALBA GAVIRIA DE PARDO: $13´393.842.00 $1´107.187. JUDITH DEL CARMEN LEONES ORTEGA $13´393.842.00 $1´107.187. CARLOS MANUEL BORGE ALCALA: $16´455.291.00 $1´316.423. CARMEN SANCLEMENTE DE CABARCAS: $16´455.291.00 $1´316.423. ORNELIS MARIA MATEUS HERNANDEZ: $13´393.842.00 $1´107.187. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

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RESUELVE Primero. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada, denominadas “Hecho de un tercero”, “Legalidad de la terminación de los contratos y la liquidación de los mismos e imposibilidad de cumplir” y “presunción de legalidad de la terminación y liquidación de los contratos e ilegitimidad en la persona del demandado”. Segundo. Declarar que la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S. A. E. S. P. Telecartagena S. A. E. S. P. -En Liquidación-, es responsable civil por el incumplimiento de los contratos de arrendamiento celebrados con cada uno de los convocantes, señores JORGE ALVAREZ PUELLO, ALBA GAVIRIA DE PARDO, JUDITH DEL CARMEN LEONES ORTEGA, CARLOS MANUEL BORGE ALCALA, CARMEN SANCLEMENTE DE CABARCAS Y ORNELIS MARIA METEUS HERNANDEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo arbitral. Tercero. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S. A. E. S. P. Telecartagena S.A. E. S. P. -En Liquidación-, a pagar a los convocantes, por concepto de perjuicios, en su modalidad de lucro cesante, las siguientes sumas de dinero, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de este laudo arbitral : 3.1.A favor de JORGE ALVAREZ PUELLO, la suma de trece millones ochocientos treinta y nueve mil ochocientos treinta y ocho esos ($13´839.838.00) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ejecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 3.2.A favor de ALBA GAVIRIA DE PARDO, la suma de trece millones ochocientos treinta y nueve mil ochocientos treinta y ocho esos ($13´839.838.00) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ejecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 3.3. A favor de JUDITH DEL CARMEN LEONES la suma de trece millones ochocientos treinta y nueve mil ochocientos treinta y ocho pesos ($13´839.838.00) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ejecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 3.4. A favor de CARLOS MANUEL BORGE ALCALA la suma de dieciséis millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil doscientos noventa y un pesos ($16´455.291.00) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ejecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 3.5 A favor de CARMEN SANCLEMENTE DE CABARCAS la suma de dieciséis millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil doscientos noventa y un pesos ($16´455.291.00) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ejecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 3.6 A favor de ORNELIS MARIA METEUS HERNANDEZ la suma de trece millones ochocientos treinta y nueve mil ochocientos treinta y ocho pesos ($13´839.838.00) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ejecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. Cuarto. Condenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S. A. E. S. P. Telecartagena S. A. E. S. P. En Liquidación- a pagar las costas procesales a favor de cada uno de los convocantes así: 4.1. A favor de JORGE ALVAREZ PUELLO, la suma de un millón ciento siete mil ciento ochenta y siete pesos ($1´107.187.00) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ejecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad.

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4.2. A favor de ALBA GAVIRIA DE PARDO, suma de un millón ciento siete mil ciento ochenta y siete pesos ($1´107.187.00) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ejecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 4.3. A favor de JUDITH DEL CARMEN LEONES la suma de un millón ciento siete mil ciento ochenta y siete pesos ($1´107.187.00) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ejecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 4.4. A favor de CARLOS MANUEL BORGE ALCALA la suma de un millón trescientos dieciséis cuatrocientos veintitrés pesos ($1´316.423.00) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ejecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 4.5 A favor de CARMEN SANCLEMENTE DE CABARCAS la suma de un millón trescientos dieciséis cuatrocientos veintitrés pesos ($1´316.423.00) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ejecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. 4.6. A favor de ORNELIS MARIA METEUS HERNANDEZ la suma de un millón ciento siete mil ciento ochenta y siete pesos ($1´107.187.00) moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ejecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. Quinto. Protocolícese el expediente en la Notaría Segunda del Círculo de Cartagena. Sexto. Este laudo queda notificado en estrados. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

RAYMUNDO PEREIRA LENTINO Arbitro Único

LILIANA BUSTILLO ARRIETA Secretaria del Tribunal

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CAPITULO VII U.C.N. Sociedad Fiduciaria S.A. En Liquidaci贸n Contra Michel Center Ltda en su calidad de Fideicomitente Patrimonio Aut贸nomo Fiducia Michel- Fiduempresa S.A. Y Michel Plaza Ltda. en su calidad de deudor Patrimonio Aut贸nomo Fiducia Michel- Fiduempresa S.A.

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CAPITULO VII PARTES

U.C.N. Sociedad Fiduciaria S.A. En Liquidación Contra Michel Center Ltda En Su Calidad De Fideicomitente Patrimonio Autónomo Fiducia Michel- Fiduempresa S.A. Y Michel Plaza Ltda En Su Calidad De Deudor Patrimonio Autónomo Fiducia Michel- Fiduempresa S.A.

ARBITRO:

Dra. Arlena Hoyos Cañavera - Presidente Dr. Virgilio Escamilla Arrieta Dr. José Gabriel Pereira Llamas

SECRETARIA:

Dra. Madalina Barboza Senior

FECHA:

24 de Mayo de 2006.

PROTOCOLIZACIÓN:

E. P No. 1607 del 17 de Abril de 2008. Notaria 3ª del Círculo de Cartagena.

NORMAS CITADAS:

Artículo 1226 del Código de Comercio; Decreto 2279 de 1989; Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil; ley 23 de 1991.

TEMAS JURIDICOS:

Contrato de Fiducia Mercantil.

JURISPRUDENCIA:

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Sentencia del 14 de Febrero de 2006; Corte Constitucional Audiencia del 27 de Octubre de 2005.

DOCTRINA:

RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios.

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LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO U.C.N. SOCIEDEDAD FIDUCIARIA S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MICHEL CENTER LTDA Y MICHEL PLAZA LTDA. (PROFERIDO EN AUDIENCIA DE 24 DE MAYO DE 2006) 1. ANTECEDENTES. 1.1. La sociedad “U.C.N. SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. EN LIQUIDACIÓN”, por conducto de apoderado especial, solicitó mediante petición contenida en memorial presentado el día 13 de abril de 2005 y dirigida al Director de Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de comercio de Cartagena, la designación de árbitros que deberían conformar un Tribunal de Arbitramento que dirimiera las controversias surgidas entre dicha sociedad y las sociedades MICHEL CENTER LTDA. Y MICHEL PLAZA LTDA., de acuerdo con la cláusula compromisoria establecida en el CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE EN GARANTÍA, celebrado con la SOCIEDAD FIDUCIARIA EMPRESARIAL S.A. FIDUEMPRESA S.A. y las sociedades MICHEL PLAZA LTDA, MICHEL CENTER LTDA., contenido en la Escritura Pública No 4452 de 26 de octubre de 1994 de la Notaría Segunda de Cartagena. Con dicha solicitud se acompañó, por el señor apoderado de la convocante, copia de la documentación relativa al asunto y, además el memorial contentivo de las pretensiones y de los hechos, con los cuales soportó su petición. (cdo.ppal.No.1 folios 01 a 23). 1.2. De conformidad con la Cláusula Compromisoria, la designación de los árbitros le correspondía al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de comercio de Cartagena pero, las partes, de común acuerdo, decidieron modificar su contenido y hacer ellas mismas su designación, nombrando a los doctores ARLENA HOYOS CAÑAVERA, VIRGILIO ESCAMILLA ARRIETA Y JOSÉ GABRIEL PEREIRA LLAMAS como árbitros, quienes, como principales, manifestaron por escrito su aceptación, en la oportunidad legal. 1.3. El día 20 de mayo de 2.005, se reunieron los árbitros mencionados, y en audiencia de instalación nombraron a la doctora ARLENA HOYOS CAÑAVERA como presidente del Tribunal de arbitramento. Acto seguido, se designó a doctora LILIANA BUSTILLO ARRIETA como secretaria y tomó posesión del cargo ante la presidenta del Tribunal. 1.4. Ejecutados tales actos, se procedió, según lo ordenado en el auto proferido en la audiencia de instalación del Tribuna a realizar, el día 25 de julio de 2005, a las 10 a.m., la audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar en la sede del Centro de Conciliación de Cámara de comercio de Cartagena, habiéndose declarado fracasada por no conciliar las partes. (acta No 2, cdo ppal. No. 1 folio 294 a 295). 1.5. El día 5 de septiembre de 2005, de conformidad con lo dispuesto en providencia de 25 de julio de 2005, se constituyó el Tribunal en audiencia, admitiendo la solicitud de convocatoria previo examen de los efectos y validez de la cláusula compromisoria, la demanda y su adición, ordenando correr traslado de la demanda a la Parte Convocada. Igualmente, declara que el término para proferir el Laudo Arbitral será de seis (6) meses, contados a partir de la Primera Audiencia de Trámite. (cdo. Ppal. No. 1 folios 300 al 301).

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1.6. Mediante memorial presentado el 19 de septiembre de 2005, el doctor ANTONIO JOSÉ STAMBULIE, en su condición de apoderado de apoderado de la parte Convocada, MICHEL CENTER LTDA, hoy MICHEL CENTER S.A. Y MICHEL PLAZA LTDA, contesta la demanda y presenta excepciones. 1.7. Estando dentro del término legal, el apoderado de la parte Convocante, doctor MAURICIO IZQUIERDO ARGUELLO, mediante memorial de fecha 28 de septiembre de 2005, descorre el traslado a las excepciones presentadas por la parte Convocada. 1.8. Encontrándose, entonces, debidamente constituido y siguiendo los lineamientos que prescriben la ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en audiencia de 27 de octubre de 2005, señalaron el valor de los emolumentos del proceso y de los honorarios de quienes componen el Tribunal y se dispuso el Centro de Conciliación y Arbitraje de Cámara de Comercio de Cartagena, como el lugar donde funcionará la sede y la secretaría del mismo. (cdno. ppal.No 2 folio 371). 1.9. Efectuados los traslados de rigor, la audiencia de conciliación, y debidamente cancelado, dentro de la oportunidad legal, por las partes, lo que ellas correspondía, por concepto de gastos y honorarios, se dio comienzo con fecha 28 de noviembre de 2005 a las 2:30 p.m., a la Primera Audiencia de Trámite (Cdo ppal. No. 1 folios 381 a 384), en la cual se cumplieron las siguientes actuaciones: a. Se leyó la Cláusula Arbitral pactada la VIGESIMA TERCERA del contrato de Fiduciaria Mercantil irrevocable de garantía contenida el escritura pública No.4452 de 26 de octubre de 1.994 de la notaría Segunda de Cartagena: “Cualquier diferencia que surja entre las partes del contrato con ocasión de su celebración, ejecución o liquidación, se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento constituido por tres árbitros que designará la Cámara de Comercio de cartagena. Su decisión será en derecho y deberá regirse por lo dispuesto en la legislación vigente”. b. Se procedió a la lectura, por la secretaria, de las pretensiones del convocante, que se resume así, se acuerdo de acuerdo con el contenido de acta de la Primera Audiencia de Trámite: Primera: Declarar el incumplimiento de las obligaciones contractuales en cabeza de la sociedad MICHEL CENTER LTDA., en su condición de Fideicomitente respecto del contrato de la fiducia mercantil celebrado inicialmente por la Sociedad Fiduciaria Empresarial S.A., obrando como FIDUCIARIA, contenido en la escritura pública No. 4452 de 26 de octubre de 1994 en la Notaría Segunda de cartagena, por la cual la citada sociedad FIDEICOMITENTE transfirió a favor de la fiduciaria el derecho de dominio y propiedad que detentaba sobre el inmueble identificado con el folio de matricula inmobiliaria número 060-0130260 de la oficina de registro de Instrumentos Públicos de Cartagena, con fundamento en los hechos expuestos en el texto de la presente convocatoria. Segunda: Declarar el incumplimiento de las obligaciones contractuales en cabeza de la sociedad MICHEL PLAZA LTDA. , en su condición de DEUDOR, respecto del contrato de fiducia mercantil mencionado, celebrado inicialmente por la sociedad Fiduciaria Empresarial S.a. obrando como fiduciaria, contenido en Escritura Pública No. 4452 del 26 de octubre de 1994 en la Notaría Segunda de Cartagena, con fundamento en los hechos expuestos en el texto de la presente convocatoria. Tercera: Que se condene a las sociedades MICHEL CENTER LTDA Y MICHEL PLAZA LTDA a cancelar a favor de U.C.N. SOCIEDAD FIDUCIARIA EN LIQUIDACIÓN, el valor de las comisiones y gastos adeudados a ésta última equivalentes a $ 74.238.098,oo moneda corriente, o la mayor suma que resulten a deber, valor al cual debe aplicarse un interés moratorio equivalente al doble de interés corriente bancario sin que en momento alguno sobrepase el interés máximo permitido a cobrar por el Gobierno Nacional, armonía con lo dispuesto en la cláusula décimo sexta del contrato de Fiducia convenido entre las partes y lo establecido por la ley. Cuarta: Que so ordene a la sociedad fiduciaria culminar con el proceso de ejecución de la garantía plasmando en el contrato fiducia mercantil contenido en la escritura pública No. 4452 del 26 de octubre de 1.994 de la Notaría Segunda de Cartagena, a efectos de dar una solución de pago a las creencias garantizadas a favor de la CJA AGRARÍA EN LIQUIDACIÓN Y AL BANCO BBVA Colombia, conforme a los certificados de garantía expedidos para los efectos.

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Quinta: Decretar la restitución de tenencia del inmueble fideicomitido, que actualmente detenta la sociedad MICHEL CENTER LTDA a título de mera tenencia , a favor de FIDEICOMISO MICHEL FIDUENPMRES S.A. , administrado por U.C.N. SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. EN LIQUIDACIÓN, de las condiciones civiles anotadas, dentro del término de ejecutoria del laudo arbitral que ponga fin a este proceso, y que respecto del inmueble previamente citado que se identifica la matricula inmobiliaria es No. 060-0130260. Sexta: En el supuesto que el Fideicomitente sociedad MICHEL CENTER LTDA. no restituya el inmueble en el término fijado, el honorable Tribuna se designará comisionar al señor Juez Civil Municipal de Cartagena – Reparto – a quien se remitirá un despacho comisorio con los insertos del caso. Sétima: Condenar a las sociedades MICHEL CENTER LTDA. Y MICHEL PLAZA LTDA. en costas y gastos del Tribunal, así como en agencias en derecho. En cuanto a las excepciones de parte Convocada, de conformidad con lo planteado en su contestación se designaron las que a continuación se resumen, de acuerdo con el contenido de acta de la Primera Audiencia de Trámite: CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN CABEZA DE LA SOCIEDAD MICHEL CENTER LTDA., EN SU CONDICIÓN DE FIDEICOMITENTE , RESPECTO DEL CONTRATO DE LA FIDUCIA MERCANTIL CELEBRADO INICIALMENTE POR LA SOCIEDAD FIDUCIARIA EMPRESARIAL S.A. CONTENIDO DE LA ESCRITURA PÚBLICA 4.452 DE 26 DE OCTUBRE DE 1.994 DE LA NOATARÍA SEGUNDA DE CARTAGENA.”,---“INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN CABEZA DE LA SOCIEDAD MICHEL PLAZA LTDA. CON RESPECTO AL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL CELEBRADO INICIALMENTE POR LA SOCIEDAD FIDUCIARIA EMPRESARIAL S.A. CONTENIDO EN LA ESCRITURA PÚBLICA 4.452 DEL 26 DE OCTUBRE DE 1.994 DE LA NOTARÍA SEGUNDA DE CARTAGENA”----“FELTA DE CAUSA Y DERECHO PARA PEDIR, POR PARTE DE LA SOCIEDAD CONVOCANTE, EL PAGO Y GASTOS EN RELACIÓN CON EL CONTRATO DE FIDUCIA”----“FALTA DE CAUSA DE DERECHO PARA PEDIR LA CULMINACIÓN DEL PROCESO DE EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL CELEBRADO INICIALMENTE POR LA SOCIEDAD FIDUCIARIA EMPRESARIAL S.A. CONTENIDO EN LA ESCRITURA PÚBLICA 4.452 DE 26 DE OCTUBRE DE 1994 DE LA NOTARÍA SEGUNDA DE CARTAGENA, A EFECTOS DE DAR UNA SOLUCIÓN DE PAGO A LA CAJA AGRARÍA EN LIQUIDACIÓN Y EL BANCO BBVA COLOMBIA”----“FELTE DE DERECHO Y CAUSA PARA PEDIR LA TENENCIA DEL INMUEBLE FIDEICOMETIDO MEDIANTE EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL CELEBRADO INICIALMENTE POR LA SOCIEDAD FIDUCIARIA EMPRESARIAL S.A. CONTENIDO EN LA ESCRITURA PÚBLICA 4.452 DEL 26 DE OCTUBRE DE 1.994 DE NOTARÍA SEGUNDA DE CARTAGENA.”---. “EXISTENCIA DE DISCREPANCIA ENTRE LOS ACREEDORES BENEFICIARIOS Y EL DEUDOR- FALTA DE DERECHO Y CAUSA PARA PEIDR LA RESTITUCIÓN DEL INMUEBLE Y LA EJECUCIÓN DE GARANTÍA FIDUCIARIA CUANDO EXISTEN DISCREPANCIAS ENTRE LOS ACREEDORES BENEFICIARIOS Y EL DEUDOR.”--- “FALTA DE DERCHO Y CAUSA PARA PEDIR LA RESTITUCIÓN DEL INMUEBLE Y FALATA DE DERECHO Y CAUSA PARA DARLO EN PAGO, POR DESPROPORCIÓN OBJETIVA ENTRE EL VALOR DEL BIEN FIDEICOMETIDO (UNIDAD HOTELERA), Y EL VALOR DE LAS OBLIGACIONES QUE SE PRETENDEN SOLUCIONAR MEDIANTE LA REALIZACIÓN DE LA GARANTÍA FIDUCIARIA.”----“PRESCRIPCIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE LOS ACREEDORES FIDUCIARIOS QUE SE PRETENDEN SOLUCIONAR CON LA REALIZACIÓN DE LA GARANTÍA FIDUCIARIA--- FALTA DE DERECHO Y CAUSA PARA PEDIR LA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS FIDUCIARIAS POR OBLIGACIONES PRESCRITAS.”----“FALTA DE DERECHO Y CAUSA PARA PEDIR LA RESTITUCIÓN DEL INMUEBLE, PARA RELIZAR LA GARANTÍA FIDUCIARIA, CUANDO EL ACREEDOR ACTUA CON ABUSO DEL DERECHO, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA Y MALA FE.” Además, solicitó al Tribuna que declare fundadas las excepciones propuestas, y aquellas que resulten demostradas procesalmente. c. El Tribunal invitó a las partes para que conciliaran sus diferencias, quienes manifestaron nuevamente que no les asistía ánimo conciliatorio. d. Se abrió a pruebas el trámite de Arbitramento anotado, decretándose todas la aportadas y pedidas por la parte Convocada y, todas las aportadas y algunas de las solicitadas por la Convocante, rechazándose la práctica de otras,

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tales como, los interrogatorios de parte y los testimonios solicitados. El auto no fue objeto de recurso alguno. (cdo ppal No 2 folios 381-384). De los hechos de la demanda, y de su contestación, se hace el siguiente resumen: En los hechos numerados como 1º, 2º, 3º, 4º, 8º y 16º la parte Convocante hace referencia a las cláusulas del contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Garantía ya mencionado. De lo narrado en los anteriores hechos, la parte Convocada acepta como ciertas las afirmaciones que tengan fiel relación con el contenido textual de las cláusulas invocadas. El hecho 5º se refiere al proceso de adquisición por absorción sufrido por la sociedad FIDUCIARIA EMPRESARIAL S.A., a favor de la U.N.C. SOCIADAD FIDUCIARIA EN LIQUIDACIÓN, sobre este la parte Convocada manifiesta no constarle puesto que no intervino en la misma. En los hechos numerados como 6º , 7º, 9º, 10º, 11º, 12º a 15º , la parte Convocante se refiere a las obligaciones garantizadas, haciendo un recuento de las actuaciones llevadas a cabo por la Fiduciaria en la realización de la garantía fiduciaria. La parte convocada no acepta los hechos narrados en la forma en que han sido planteados y hace las aclaraciones pertinentes. Los hechos se encuentran relatados e el respectivo acápite de la demanda de convocatoria. 1.10. E día 20 de diciembre de 2005 la doctora LILIANA BUSTILLO ARRIETA, presenta renuncia del cargo de secretaria que viene desempeñando. Mediante auto de fecha 16 de enero de 2006 el tribunal acepta la renuncia de la doctora LILIANA BUSTILLO ARRIETA, nombrando en su reemplazo a la doctora MADALINA BARBOZA SENIO. (cdo ppal No 2 folio 391). 1.11. El día 18 de abril de 2006 a las 10:45am se efectuó la audiencia de alegaciones (folios 433 a 434), recibiéndose la versión oral o escrita de los alegatos de los señores apoderados de las partes. 1.12. Posteriormente, en auto con fecha 18 de mayo de 2006, el tribunal de Arbitramento señaló fecha y hora para emitir el laudo, señalándose el día 24 de mayo de 2006 a las 9:30am. 1.

DE LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRÁCTICADAS.

Sin perjuicio de la evaluación que el Tribunal hará de los medios de prueba en que habrá de sustentar el presente laudo, en este acápite se relacionarán todas las que se han allegado y tenido como tales en el presente trámite arbitral. Para todos los efectos a que hubiere lugar, téngase presente que el Tribunal decretó todas las pruebas oportunamente solicitadas y practicó todas las diligencias necesarias para su evacuación, destacándose que algunos medios probatorios no se autorizaron. Las pruebas decretadas y recaudadas son las siguientes:

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2.1. PRUEBAS DE LA PARTE CONVOCANTE 2.1.1. DOCUMENTALES. Se detectaron y fueron objeto de valoración documentos aportados como pruebas, por ésta parte, en la solicitud de convocatoria de este Tribunal y en el escrito el cual descorrió el traslado de las excepciones presentadas por la Parte Convocada. 2.1.2. OFICIOS Se ordenó oficiar al Juzgado Octavo Civil de Circuito de Cartagena para que certificara los siguientes aspectos: a.) Si dentro del Proceso ejecutivo de mayor cuantía con radicación No. 0039-2004 se emitió sentencia, cuales fueron las partes y cual fue obligación cobrada. b.) Si dicha sentencia se encuentra en firme o fue objeto de recursos por las partes procesales. c.) Cuál es el estado actual del proceso en mención. 2.2. PRUEBAS DE LA PARTE CONVOCADA 2.2.1. DOCUMENTALES Se le otorgó el reconocimiento de ley a todos los documentos aportados en la contestación de la demanda y con las excepciones de merito. 2.2.2. OFICIOS: Se ordenó oficiar al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena para que certificara sobre el número del pagaré que se está cobrando dentro del proceso ejecutivo del Banco Ganadero contra MICHEL PLAZA LTDA. con radicación No. 29.088. Se ordenó oficiar al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, para que certificara sobre el número del pagaré que se está cobrando dentro del proceso ejecutivo de la Caja Agraria En Liquidación contra MICHEL PLAZA LTDA. Con radicación No. 0039-04, como también las medidas previas decretadas. El estado actual del proceso, en el evento de haberse resuelto el recurso, remitir copias de fallo. 2.3. PRUEBAS NO DECRETADAS. En relación con los INTERROGATORIOS DE PARTE Y LOS TESTIMONIOS solicitados por la Parte Convocante, tanto en la demanda como en el pronunciamiento sobre las excepciones de fondo propuestas por la Parte Convocada, consideró este Tribunal que las mismas encuadran dentro de la normatividad vigente sobre rechazo in limine, por lo que, en concordancia con lo anterior procedió a rechazarlas, sin objeción de las partes. 2.

CONSIDERACIONES.

Para decidir, en Derecho, el presente arbitraje, el Tribunal se apoyará previamente en las siguientes consideraciones:

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3.1. LA ADMISIÓN POR LAS PARTES DEL VÍCULO CONTRACTUAL DEL CONTRATO DE FIDUCIA. Las partes, e su demanda, en la contestación de la demanda, y en contestación de excepciones, aceptan la existencia y validez del contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, contenido en la escritura pública 4.452 del 26 de octubre de 1.994 en la Notaría Segunda de Cartagena. Igualmente, en la contestación de demanda, se admite la certeza de varios hechos que en o fundamental, reconoce las eficacia de contrato de fiducia, indicado acorde con el contenido de sus respectivas cláusulas. 3.2. NATURALEZA DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL EN GARANTÍA. De acuerdo con le definición del artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia mercantil es un “negocio jurídico en virtud, el cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”. Como se observa, de acuerdo con la especifica definición legal, el contrato de fiducia mercantil establece, como uno de sus elementos esenciales, la transferencia de uno o más bienes determinados por de quien constituye el negocio jurídico a otra parte del contrato llamada fiduciario. En desarrollo de esta característica, necesaria en la existencia y eficacia de este tipo de contratos, surge la obligación por parte del fiduciario, de administrar o enajenar los bienes que se le han trasferido para realizar el objetivo pactado previamente, y de acuerdo con las condiciones contractuales. Dentro de las diferentes clases de contrato de fiducia mercantil, en amplio desarrollo legal de la figura, se encuentra el contrato de fiducia en garantía, el cual se califica, además, como irrevocable, reuniendo también las condiciones básicas anotadas. De esta forma, el contrato de fiducia en garantía crea en la propiedad fideicomitida un especial sustento que servirá para garantizar la efectividad de las prestaciones que se han declarado, de acuerdo con el procedimiento y los requisitos que libremente convinieron las partes para su eventual realización. De otra arista, pero dentro del mismo contexto, como lo afirma la doctrina “(…) por garantía se entiende, según el diccionario de la lengua española, el “efecto de afianzar lo estipulado”, esto es, se contar con un mecanismo o instrumento de apoyo a la obligación principal para asegurar su cumplimiento, y que de conformidad con el Código Civil, entiéndase por caución”… cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena”. “son especie de caución agrega la fianza, la hipoteca y la prenda”. Como salta la vista en las definiciones transcritas, las garantías son por regla general accesorias, esto depende, en su nacimiento y extinción de la suerte de la obligación principal cuyo cumplimiento se pretende asegurar. En tal orden de ideas y acoplando esta definición con una noción de fiducia en garantía, encontramos que esta, una persona, normalmente el deudor, transfiere uno o más bienes al fiduciario con el propósito de que los administre y que proceda a venderlos para el pago de la obligación que con ellos se garantice, de no ser estas satisfechas en oportunidad. Por este aspecto, presenta ventajas indudables en relación con las modalidades tradicionales de garantía como la prenda y la hipoteca, por cuanto al acreedor no tiene que someterse a los procedimientos judiciales enderezados a rematar los bienes sino que, en cumplimiento de la orden recibida de su cliente, el bando procede a venderlos o a liquidarlos y a satisfacer la obligación. Así concebida, podemos afirmar desde ahora, que no se trata por su propia naturaleza de una garantía real, pues no recae directamente sobre los bienes constitutivos del patrimonio autónomo que es conforma o de los que se

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entreguen en mera tenencia si ese fuere el caso, sino de un derecho de crédito o personal sobre el patrimonio fideicomitido cuyo titular, el fiduciario, debe proceder de conformidad.” (Rodríguez Azuero, Sergio, Negocios Fiduciarios, 1ª edición, Legis, pag. 462). En este mismo sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia: “Tratándose de la fiducia en garantía, los actos de enajenación que realiza el fiduciario en orden a pagar las obligaciones garantizadas a los fiduciarios son actos de pago voluntario en la medida en que el propio deudor adlibitum, quien previó esos mecanismos en el acto constitutivo, como se acotó. Luego no puede afirmarse que esta tipología de fiducia reemplaza los medios compulsivos de pago previstos en el Código Civil, pues tal suerte de argumento pasa por alto el pago que se verifica como corolario de la enajenación de los bienes fideicomitidos, es un pago voluntario que hace el propio deudor, quien con ese cometido se sirve de fiduciario”. (Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Sentencia 14 de febrero de 2006-Legis – Jurisprudencia y Doctrina abril 2006). Por consiguiente, de conformidad con el nombre y el contenido del contrato que ha vinculado a las partes, se trata de un contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, a cuyas cláusulas se reñirá el Tribunal arbitral para resolverse el conflicto que se ha planteado. 3.3. LAS PRESTACIONES DE LA PERTE CONVOCANTE FRENTE AL CONTATO DE FIDUCIA IRREVOCABLE DE GARANTÍA CELEBRADO ENTRE LAS PARTES. En la primera pretensión de la demanda convocatoria, la parte convocante pide se declare el incumplimiento de la obligaciones contractuales en cabeza de de la sociedad Michel Center Ltda., en su condición de fideicomitente, respecto al contrato de fiducia celebrado inicialmente por la sociedad Fiduciaria Empresarial S.A., obrando como fiduciaria. En la segunda pretensión, la parte que convoca solicita la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones contractuales de cabeza de la sociedad Michel Plaza Ltda.., en su condición de DEUDOR, respecto del indicado contrato de fudicia mercantil. En la peticiones cuarta y quinta, de acuerdo con los hechos y argumentaciones de derecho que presta la parte convocante, se solicita al Tribunal, respectivamente, que ordene a la sociedad fiduciaria culminar con el proceso de ejecución de la garantía plasmado en el aludido contrato, y decretar la restitución de la tenencia del inmueble fideicomitido. (cdno.ppal. No 1 folio 15). La petición sexta, es la solicitud de comisión al Juez Civil Municipal de Cartagena para que se cumpla con la orden de restitución. Si así lo declara el Tribunal; y sétima y última pretensión de la convocante se hace para obtener la condena en costas. (cdno. ppal. No 1 folio16). En tal forma, y examinada de la demanda en su contexto, como además ya lo observó el Tribunal al momento de asumir competencia. (cdno. ppal. No 1 folios 300y 301), la pretensión fundamental de la parte convocante no se trae al cobro y recaudo de comisiones y gastos que afirma, se adeudan a U.C.N. SOCIEDAD FIDUCIARIA EN LIQUIDACIÓN, por la parte convocada, como señala en la pretensión tercera (cdno. ppal No 1 folio 15), sino, la declaratoria, mediante laudo arbitral de la orden para finiquitar proceso de ejecución de la garantía, incluso, mediante la realización del inmueble fideicomitido, del cual expresamente se pide la restitución de su tenencia. El Tribunal, por consiguiente, procederá a examinar las condiciones que contractualmente establecieron las partes para la ejecución de la garantía, y si se cumplen estos requisitos, a efectos de proceder al reconocimiento de estas pretensiones a su denegación.

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En la Cláusula Décima Primera del contrato de fiducia en garantía que nos ocupa, se determinan las CONDICIONES PARA LA REALIZACIÓN DE LOS BIENES FIDEICOMITIDOS, así: “De conformidad con lo señalado en la cláusula sexta, FIDUCIARIA procederá a la realización de los bienes fideicomitidos siempre que se presenten alguna de las siguientes condiciones: 11.1. Incumplimiento por parte del FIDUCIANTE o DEUDOR en alguna o todas las obligaciones garantizadas por este fideicomiso. El incumplimiento deberá ser demostrado a la FIDUCIARIA mediante comunicación del BENEFICIARIO O BENEFICIARIOS, en el que se le informa tal hecho, junto con la fecha de vencimiento de la misma(s), y el documento en que conste la obligación u obligaciones. Así mismo el BENEFICIARIO O BENEFCIARIOS deberán certificar por escrito que se presentó requerimiento formal de pago ante el FIDUCIANTE o DEUDOR, o que vencido el plazo otorgado para el pago, éste no se realizó y que sobre la obligación u obligaciones no ha operado ninguna causal de extinción, que no se ha refinanciado no prorrogado y que no existe con los FIDUCIANTES y/o DEUDORES discrepancia alguna que impida el cobro de la obligación vencida. 12.2. – Cuando en virtud de una cláusula aceleratoria pactad en el documento contentivo de la obligación o del contrato suscrito entre el FIDUCIANTE y/o DEUDOR y el beneficiario, la obligación se haga inmediatamente exigible, el o los BENEFICIARIOS, deberán solicitar por escrito a la FIDUCIARIA la cancelación de la obligación u obligaciones en cuyo plazo se acelera acompañado de los documentos en que consten la obligación de la cláusula aceleratoria, junto con los soportes o documentos que demuestren el acaecimiento de esta última y la negativa del FIDUCIANTE y/o DEUDOR, a pagar dicha obligación u obligaciones mediante certificación del BENEFICIARIO y/o BENEFICIARIOS dirigida a la FIDUCIARIA en los términos del numeral 11.1. PARAGRAFO. En cualquiera de las circunstancias señaladas en los numerales 11.1. y/o 11.2. debidamente sustanciadas por los BENEFICIARIOS o acreedores, la FIDUCIARIA, enviará la dirección registrada por el FIDUCIANTE y/o DEUDOR, una comunicación por correo certificado, en la cual solicitará demostrar haber dado cumplimiento las obligaciones pactadas con los BENEFICIARIOS o haber llegado a algún acuerdo con respecto a las obligaciones garantizadas con lo bienes fideicomitidos. Si el FIDUCIANTE o DEUDO no correspondieren o no dieren justificación suficiente al incumplimiento dentro de diez días hábiles siguientes, la FIDUCIARIA procederá a hacer efectiva y o efectuar la enajenación de los bienes dados en fiducia en los término condiciones de señalados en la cláusula décimo primera”. Observa el Tribunal que la cláusula Contractual transcrita, remite a la Cláusula Sexta del mismo contrato que contiene el objeto de este negocio jurídico, el cual consiste en la transferencia del bien descrito en su Cláusula Primera con el objeto de garantizar a los beneficiarios el pago de los créditos que hubieren entregado o entreguen al fiduciante (cdno. ppal No. 1 folio 70), guardando esencial armonía con la finalidad primordial de este acto. Entre las condiciones exigidas para la realización de los bienes fideicomitidos en ejecución de la garantía fiduciaria, merece especial atención, para resolver el conflicto mediante esa vía arbitral, acorde con las argumentaciones de las partes, que la consagra, de manera imprescindible, la necesidad de inexistencia, sobre la obligación u obligaciones que se pretenden solucionar, de causales de extinción de refinamiento o prorrogas y que con los fiduciantes y/o deudores, no exista discrepancia alguna que impida el cobro de la obligación vencida. En efecto, la Sociedad Convocante expresa en su demanda el interés de realizar el objeto contractual de la fiducia en garantía en relación con obligaciones del deudor sociedad MICHEL PLAZA LTDA. las cuales se relacionan en el hecho 2.6 de la demanda (cdno. ppal. No 1 folio 03 y 04), resaltando el incumplimiento con las que se contrajeron con el Banco BBVA, antes el Banco Ganadero y Caja Agraria. Como viene afirmado en las consideraciones iniciales del laudo, la constitución de la fiducia, con la relación de las obligaciones garantizadas, son situaciones fácticas que admiten plenamente las partes. Lo que no se reconoce por la parte convocada es que se encuentren reunidas las condiciones contractuales requeridas para la ejecución de las garantía fiduciaria, puesto que como lo indica la parte convocada en una de sus excepciones, si existen discrepancias entre los acreedores y el deudor, y consecuentemente, frente a la sociedad fiduciaria, razón por la

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cual, adolece la Convocante de derecho y de causa para pedir la restitución del inmueble en pro de ejecutar la garantía fiduciaria. Por consiguiente, reitera el tribunal que, el núcleo esencial del problema jurídico que se formula, consiste en dilucidar si aparecen demostradas discrepancias que imposibilitarían contractualmente la realización la realización consagrada en la transcrita Cláusula Décima Primera. Es importante, antes de establecer la demostración de este hecho y sus consecuencias, verificar si las partes convocadas han incurrido en algún incumplimiento contractual, para resolver sobre iniciales pretensiones, de las cuales, por demás, la Convocante también hace depender la fundamental pretensión para la ejecución de la garantía que viene constituida en el contrato de fideicomiso. De acuerdo con la naturaleza del contrato de la fiducia mercantil en garantía, no constituye incumplimiento del fideicomitente y del deudor fiduciario, en relación con el contrato de fiducia y con las obligaciones de fideicomitente y las propias del deudor, el incumplimiento de las prestaciones del deudor con sus acreedores, que han sido declaradas para que sean garantizadas mediante la ejecución del mismo contrato. Este incumplimiento de las obligaciones del deudor declaradas par su garantía , mediante el especial sistema de fideicomiso, no puede tomarse como incumplimiento del fideicomitente, o del deudor, al contrato de fiducia, siso como el acaecimiento de la condición para la eventual realización de la garantía fiduciaria, de conformidad con lo que previamente consagraron las partes en el convenio que generó el fideicomiso. Dicho de otra forma, el incumplimiento de los créditos declarados ante la sociedad fiduciaria para su garantía, es una previsión contractual entre las posibilidades que podrían ocurrir en el desarrollo del contrato de fiducia, como voluntaria aceptación de las partes. El incumplimiento a los acreedores recocidos mediante la enajenación del bien transferido para esta finalidad a la sociedad fiduciaria, es le precedente dispuesto por las partes para la eventual realización de la fiducia, y de los bienes transferidos a ese titulo, en desarrollo del objeto contractual, así se reitera, lo afirma la jurisprudencia en el aparte trascrito: “(…) Tratándose de la fiducia en garantía, los actos de enajenación que realiza el fiduciario en orden a pagar las obligaciones garantizadas a los beneficiarios son actos de pago voluntario (…) ” En este orden de ideas, no están llamadas a prosperar las peticiones primera y segunda, cuando, adicionalmente, como quedó visto, éste no es el único requisito para la realización de la garantía fiduciaria, y surge el plenario evidencia ostensible de las discrepancias entre los acreedores y deudor fiduciario para la no viabilidad de la realización de la fiduciaria, como hechos relevantes presentados ante la sociedad fiduciaria, en razón de cumplimiento o extinción de las obligaciones que habían sido previamente declaradas a la misma sociedad para cumplir con el objeto del contrato de fiducia en circunstancias que, por si mismas, de acuerdo con lo consagrado contractualmente, constituyen un impedimento para que se pueda ejecutar la garantía. En efecto el Tribunal debe atenerse, en sentido estricto, para resolver este conflicto en derecho, de conformidad estipulado en Cláusula Compromisoria, a lo convenido por las partes en el contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, sin que sea procedente emitir decisiones que contraríen la especial naturaleza del pacto ordenado lo que el contrato no ha dispuesto. Así lo indica la jurisprudencia: “En este punto conviene resaltar que el fiduciario, en la fase de cumplimiento de la garantía se limita a observar con estrictez la “la ley contractual” (código civil 1602), sus actos necesariamente están guiados por esa voluntad negocial rectamente expresada en el contrato de fiducia, así pues, inicialmente el respeto a la autonomía privada impide abrirle paso a interpretaciones que induzcan a desconocer las lex contrato ”(…) “(…) pero es incontestable que si el fiduciario atiende a cabalidad sus compromisos contractuales, sobre la base que

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ninguna de las partes discute sobre el crédito, no habrá hecho cosa distinta que darle cumplimiento a la voluntad de pago del de deudor, quien por tanto, a posteriori, no puede invocar la violación del debido proceso como argumento ulterior para sustraerse de la ejecución de las cláusulas que gobiernan el negocio jurídico fiduciario merced a su previa participación con la inequívoca finalidad de disciplinar aspectos cardinales atinentes a su débito. Desde luego, que la venta de los bienes fideicomitidos y la eventual dación en pago de los acreedores supone necesariamente que no exista controversia en torno a la existencia de la obligación, su validez, su cumplimiento, sea total o parcial, por que si ella se pregunta, no puede el fiduciario servir como arbitro ni atenerse únicamente al requerimiento que le haga el acreedor. “ (Corte Suprema de Justicia Sala Casación Civil Sentencia 14 de febrero de 2006- Legis Jurisprudencial y Doctrina abril 2006). De esta forma, si le contrato permite la realización de los bienes fideicomitidos por discrepancias entre el acreedor y el deudor, y por tanto, frente a la sociedad fiduciaria, como factores constitutivos de conflicto que no puede decidir esta sociedad, es insuficiente para el Tribunal detectar la presencia de estas discrepancias para denegar lo pedido en la demanda convocatoria. No es dable pedir por la sociedad fiduciaria que se ordene arbitralmente, con base en el contrato de fiducia, lo que no le está permitido realizar de conformidad con ese mismo contrato, y en concordancia con la reciente jurisprudencia. Adicionalmente, estas confrontaciones entre acreedores y deudor, tampoco se encuentran dentro de la órbita de competencia para ser definidas por este Tribunal arbitral, puesto que son conflictos con otros sujetos de derecho, que no son parte en el contrato de fiducia, como intervinientes acreedores frente a su deudor, en discrepancias sobre créditos o contratos de mutuo en relación en relación con los cuales no opera la Cláusula Compromisoria por la cual se ha convocado y actúa este Tribunal. Y, se refuerza la consideración anterior cuando lo han reconocido las partes, no solo existe pruebas de las discrepancias, sino que además, estas han sido ventiladas ante la justicia ordinaria, y en algunos caos, con decisión judicial que reconoce la prescripción de la acción cambiaría derivada de los correspondientes títulos valores, sin que pueda afirmarse que no se trata de las mismas obligaciones, puesto que, en la Cláusula Décima Primera del contrato de fiducia, sobre condiciones para la realización de los bienes fideicomitidos se señala: “(…)Cuando en virtud de una cláusula aceleratoria pactada en el documento contentivo de la obligación o del contrato suscrito entre el FIDUCIANTE y/o DEUDOR y el beneficiario, la obligación se haga inmediatamente exigible, el o los BENEFICIARIOS, deberán solicitar por escrito a la FIDUCIARIA la cancelación de la obligación u obligaciones en cuyo plazo se acelera acompañado de los documentos en consten la obligación y la cláusula aceleratoria, junto con los soportes y documentos que demuéstrenle acaecimiento de esta última y la negativa del FIDICIANTE y/o DEUDOR a pagar dicha obligación u obligaciones mediante certificación del BENEFICIARIO o BENEFICIARIOS dirigida a la FIDUCIARIA en los términos del numeral 11.1 (…)”; determinando, para estos casos, la coincidencia de la obligación contenida en el título valor, instrumento que materializa y dispone la aplicación de la cláusula aceleratoria, con la obligación declarada y garantizada fiduciariamente. La plena aunada prueba de la discrepancia surge, siguiendo en el derrotero jurídico expuesto, de los certificados y copias de las providencias judiciales, pedidas como pruebas por las partes, tales como los oficios emanados de los Juzgados Tercero y Octavo Civil del Circuito de Cartagena (cdno. ppal No.1 folios 389 y 395), con los cuales se demuestran, fehacientemente, la discrepancias que por la ley de las partes, el contrato de fiducia mercantil, imposibilitan en derecho, la ejecución de la garantía fiduciaria mediante la realización de los bienes fideicomitidos, objetivo de las pretensiones tercera y cuarta, que por estas razones, serán denegadas. Obsérvese que, el mismo contrato de fiducia establece la posibilidad de aplicar el producto de los bienes fideicomitidos, sin necesidad de resolución judicial, ala pago de las obligaciones garantizadas, pero con la condición de devolver los originales de los títulos crediticios debidamente cancelados, así lo ordena literalmente el contrato:

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“CLAUSULA DÉCIMA TERCERA. AUTORIZACIÓN- EL FIDUCIANTE, autoriza expresa e irrevocablemente a la FIDUCIARIA para que sin necesidad de resolución judicial alguna, aplique el producto de los bienes dados en fiducia así: 13.1. Cancelar los impuestos, tasa, gravámenes y contribuciones que se adeuden por razón de impuestos a que haya lugar. 13.2. Cancelar las obligaciones de que trata el presente instrumento exigiendo a los FIDUCIARIOS, la devolución de los originales de los títulos crediticios debidamente cancelados, pagos que se efectuaran a prorrata de las obligaciones garantizadas y hasta el cumplimiento o abono de dichas obligaciones si existen fondos disponibles para ello. 13.3. – Cubrir los gastos que demanda la venta de los bienes dados en fiducia. 13.4- Cubrir los gastos de la fiducia y su propia su propia remuneración. 13.5.- si hubiere algún remanente se entregara al FIDUCIANTE previa la firma de la escritura pública correspondiente mediante la cual se le de por liquidado y cancelado en presente contrato. Igualmente si la liquidación del fideicomiso existiere algún saldo pendiente de pago, este será cancelado directamente por los FIDUCIANTES a los BENEFICIARIOS.” Es claro que la parte convocante no ha demostrado el incumplimiento de estoa requisitos, ante lo cual, también, se encuentran fundadas las excepciones de falta de causa y de derecho para pedir (cdno. ppal. No. 1 folios 314 y 315), como medios exceptivos que bastan para denegar las pretensiones de la demanda que reclaman la orden de culminación o ejecución de la garantía fiduciaria con la restitución del inmueble que se dio en transferencia como bien fideicomitido. De otra parte, con relación a la presentación tercera, encuentra este Tribunal que el derecho a comisiones se causan de conformidad con la Cláusula Décimo Sexta, y como una de sus modalidades en el evento de haberse llevado a cabo desembolsos o pagos sobre las acreencias garantizadas, situación que no parece acreditada. De las pruebas aportadas, ni de las decretadas, aparece demostrado el cumplimiento de lo estipulado en cláusula en comento. Resalta el Tribunal que, la petición se sustenta en el contenido de las Cláusula Décimo sexta de fudicia mercantil, y se solicita, además, la condena a la suma que allí de determina, por comisiones y gastos “(…) o la mayor suma que resulten a deber (…)”: ítem, adicional, sobre el cual no podría decidir el Tribunal dado el imperativo deber y la congruente sujeción que tiene de resolver sobre lo pedido, sin poder fallar ni exacta ni ultra petita. Procede entonces, el Tribunal a examinar la Cláusula Décimo Sexta, sobre la remuneración de la fiduciaria, apoyo fundamental de esta concreta petición. No regula esta Cláusula lo referente a gastos, ni a su reconocimiento (Cláusula Décimo Cuarta). En relación con las comisiones, prevé diferentes causas de las cuales podrían originarse contractualmente: “CLAÚSULA DÉCIMO SEXTA-REMUNERACIÓN DE LA FIDUCIARIA,- LA FIDUCIARIA recibirá en ejecución del presente contrato las siguientes comisiones: 16.1. Una comisión fija pagadera por una vez equivalente a Ciento Quince Mil pesos M/cte ($115.000.00). 16.2. Una comisión del uno por ciento (1%) anual sobre el saldo por el cual se haya expedido cada certificado expedido por una FIDUCIARIA, pagadera en la misma fecha en que se lleven a cabo los desembolsos y pagos de las acreencias garantizadas. 16.3. Si la FIDUCIARIA en desarrollo de este contrato llegare a realizar la venta de uno o varios bienes del fideicomiso, cobrará en su favor un 3% del valor o de la transacción. 16.4. Por la expedición de los certificados de garantía cobrará el equivalente a seis (6) salarios mínimos legales, vigentes al día de la expedición. PARAGRAFO.- Esta comisión no incluye los costos en que la FIDUCIARIA, para la defensa del presente contrato ni de los bienes fideicomitidos, costos que serán pagados por los FIDUCIANTES con recursos propios o conforme con lo establecido en la cláusula décima tercera. ”

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Es de anotar que, de acuerdo con le contenido de la petición, no se está pretendiendo condena sobre el reconocimiento de la comisión fijada por una sola vez, ni sobre el valor por la expedición de certificados de garantía, no lo especifica así la parte que convoca. Tampoco podría estar cobrándose la comisión por la vente del bien fideicomitido, o por pagos o desembolsos hechos directamente por la Fiduciaria a los acreedores, toda vez que es palmario que esta transacción, o estas operaciones, no han tenido ocurrencia. Dispone, la comentada cláusula, una modalidad de comisiones, equivalentes al: “(…) uno por ciento (1%) anual sobre el saldo por el cual se haya expedido cada certificado expedido por la FIDUCIARIA, pagadera en la misma fecha en que se lleven a cabo los desembolsos y pagos de las acreencias garantizadas. (…)”, sistemas o modos de extinción que no aparecen demostrados como se presentan en la cláusula, y valga contarlo, son métodos distintos a la figura de dación en pago, con bienes diferentes al fideicomitido, como negocio jurídico entre acreedores y deudor, puesto que la cláusula hace referencia a pagos y desembolsos, exclusivamente, sin estipular diferentes modos o especies de extinción de obligaciones como generadores de esta comisión, y sin que encuentre así convenido, expresamente, comisiones por daciones en pago, y sin haberse demandado el reconocimiento de las comisiones por este tipo de actos o transacciones especiales. De esta forma, le estaría vedado al Tribunal hacer esa clase de extensiones sobre el petitum, en razón del aludido y riguroso principio de congruencia. Nótese, además, que, aun considerando, en amplitud, esta dación en pago como generadora de la comisión, no se encuentra demostrado cunado se perfeccionaron, registraron y consolidaron y estos típicos negocios de daciones en pago para la especifica y total extinción obligatoria, puesto que al respecto, no se hace mención de las respectivas daciones en pago en el texto de la demanda, como tampoco de los precisos gastos, sólo se hace alusión a acuerdos de pago, a algunas actuaciones en ese sentido, y se relacionan, en dicho libelo, reclamo sobre las sobre las mismas comisiones, se adjunta una certificación contable de las U.N.C. Judiciaria sobre estas comisiones (cdno. ppal. No. 1 folio 250), y se aporta acta No. 2, reunió fideicomiso Michel Plaza Ltda.., en la cual se da constancia de la forma como se fueron ofreciendo, en su momento, daciones en pago por la entidad Fideicomitente sobre inmuebles diferentes de los entregados en la fiducia, anotando, en su mayoría, que esto procesos fueron aceptados y legalizados con el Banco Andino, Banco de Estado y Credinver (cdno. ppal. No. 1 folio 198 al 200), dejando constancia de las negociaciones que no se logaron concretar con la Caja Agraria y el Banco Ganadero, sin que, no obstante, aparezca demostrado cual fue la fecha cierta y determinada en la cual se perfeccionaron, registraron y consolidaron estas daciones, aspectos de hecho que no aparecen mencionados en al demanda, sin los cuales no puede el Tribunal, en integral y objetivo de estudio de la prueba, sin incurrir en apreciaciones aisladas de las mismas, proceder a reconocer la exigibilidad de las comisiones y gastos pretendidos, ordenado su pago y los intereses que se demandan. Se denegará, por tanto, la pretensión tercera y declarará fundada la excepción de falta de causa y derecho para pedir de la parte convocada. En consecuencia, se declararán fundadas las indicadas excepciones propuestas por la parte convocada, las cuales se relacionan en la parte resolutiva, estimando que, con su reconocimiento como medios de defensa, es suficiente, sin necesidad de pronunciarse sobre las restantes, para denegar las pretensiones de la parte convocante en el marco del conflicto que se resuelve mediante este laudo arbitral. 3. COSTAS PROCESALES: Procede el Tribunal a pronunciarse sobre las costas del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 del decreto 2279 de 1989 y el artículo 392 del C. de P.C.: Por concepto de gastos de funcionamiento de Tribunal y honorarios de árbitros y secretaría – (50%) de lo consignado menos retenciones de ley:

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La suma de veinte millones novecientos sesenta mil seiscientos treinta y nueve pesos con sesenta centavos. ($20.960.639.70.) Por concepto de honorarios, agencias en derecho, a favor de la parte convocada, y a cargo de la parte convocante, sobre la misma base para la liquidación de gastos y honorarios del Tribunal, en un diez por ciento. (10%): La suma de ciento noventa y dos millones setecientos quince mil setecientos nueve pesos con ochenta centavos. ($192.715.709.80) TOTAL COSTAS Y AGENCIAS: ($218.676.349.50) DOCIENTOS DIESIOCHO MILMILLONES SISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS. De acuerdo con los considerandos y decisiones de este laudo, el Tribunal concederá a la parte convocante al pago de las determinadas procesales. 4. PARTE RESOLUTIVA En merito de los expuesto en el l Tribunal de arbitramento. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LAY. RESUELVE PRIMERO: Deniegase, las pretensiones 1, 2, 3, 4, 5, 6, y 7, de la propuesta Convocante. SEGUNDO: Declárese fundadas las siguientes excepciones, propuesta por la parte convocante: -“CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN CABEZA DE LA SOCIEDAD MICHEL CENTER LTDA. HOY MICHEL CENTER S.A., EN SU CONDICIÓN DE FIDEICOMITENTE, RESPECTO DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL CELEBRADO INICIALMENTE POR LA SOCIEDAD FIDUCIARIA EMPREASRIAL S.A. CONTENIDO EN LA ESCRITURA PÚBLICA 4.452 DEL 26 DE OCTUBRE DE 1.994 DE LA NOTARÍA SEGUNDA DE CARTAGENA.” -“INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN CABEZA DE LA SOCIEDAD MICHELA PLAZA LTDA. CON RESPECTO DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL CELEBRADO INICILAMENTE POR LA SOCIEDAD FIDUCIARIA EMPRESARIAL S.A. CONTENIDO EN LA ESCRITURA PÚBLICA 4.452 DEL 26 DE OCTUBRE DE 1.994 DE LA NOTARÍA SEGUNAD DE CARATGENA.” -“FALTA DE CAUSA Y DERECHO PAR PEDIR, POR PARTE DE LA SOCIEDAD CONVOCANTE, EL PAGO DE COMISIONES Y GASTOS EN RELACIÓN CON EL CONTRATO DE FIDUCIA.” -“FALTA DE CAUSA Y DE DERECHO PEDIR LA CULMINACIÓN DEL PROCESO DE EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL CELEBRADO INICIALMENTE POR LA SOCIEDAD FIDUCIARIA EMPRESARIAL S.A. CONTENIDO EN LA ESCRITURA PÚBLICA 4.452 DEL 26 DE OCTUBRE DE 1.994. DE LAS NOTARÍA SEGUNDA DE CARTAGENA, A EFECTOS DE DAR UNA SOLUCIÓN DE PAGO A LAS ACREENCIAS GARANTIZADAS A FAVOR DE LA CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Y EL BANCO BBVA COLOMBIA”

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-“FALTA DE DERECHO Y CAUSA PARA PEDIR LA TENENCIA DEL INMUEBLE FIDEICOMITIDO MEDIANTE EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL CELEBRADO INICIALMENTE POR LA SOCIEDAD FIDUCIARIA EMPRESARIAL S.A. CONTENIDO EN LA ESCRITURA PÚBLICA 4.452 DE 26 DE COTUBE DE 1.994 DE LA NOTARÍA SEGUNAD DE CARTAGENA” -“EXISTENCIA DE DISCREPANCIA ENTRE LOS ACREEDORES BENEFICIARIOS Y EL DEUDOR- FALTA DE DERECHO Y CAUSA PARA PEDIR LAS RESTITUCIÓN DEL INMUEBLE Y LA EJECUCIÓN DE GARANTÍA FIDUCIARIA CUANDO EXISTEN DISCREPANCIAS ENTRE LOS ACREEDORES BENEFICIARIOS Y EL DEUDOR.” TERCERO: Condénase a las parte Convocante a pagar a favor de la parte Convocada la suma de ($218.676.349.50) por concepto de costas y agencia de derecho. CUARTO: Ordénase por Secretaría la expedición y entrega de copia auténtica de este laudo a cada una de las partes. QUINTO: Por secretaría, y con destino al centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de comercio de Cartagena, expídase y remítase copia auténtica del presente laudo. SEXTO: Ordénese la protocolización del expediente contentivo de este proceso arbitral en una Notaría de Círculo de Cartagena. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ARBITROS

ARLENA HOYOS CAÑAVERA Presidente VIRGILIO J. ESCAMILLA ARRIETA JOSÉ GABRIEL PEREIRA LLAMAS

MADALINA BARBOZA SENIOR Secretaría

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CAPITULO VIII

Angélica Cristina Giraldo Díaz contra Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena Telecartagena S. A. E. S. P. En liquidación.

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CAPITULO VIII

PARTES

Angélica Cristina Giraldo Díaz contra Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena TeleCartagena S. A. E. S. P. En liquidación.

ARBITRO:

Dr. Vicente Gutiérrez de Piñeres

SECRETARIO:

Dr. Carlos Eduardo Pareja Emiliani

FECHA:

27 de Mayo de 2006.

PROTOCOLIZACIÓN:

E. P No. 1.278 del 2 de Mayo de 2008. Notaria 2ª del Círculo de Cartagena.

NORMAS CITADAS:

Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil; Decreto 2279 de 1989; Artículo 1º, 2º, 4, 58, 116 de la Constitución Política de Colombia; Artículo 822, 871, 868 del Código de Comercio; Artículo 1551, 1602, 1625 del Código Civil Colombiano; Decreto 1609 de 2003; ley 80 de 1993; Ley 153 de 1887;

TEMAS JURIDICOS:

Contrato de Arrendamiento de Vehiculo Automotor; Responsabilidad Civil Contractual; Terminación de Contratos;

JURISPRUDENCIA:

Corte Constitucional, Sentencia C-1195 del 2001; Corte Constitucional, Sentencia C-619 del 2001; Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 168 de 1995; Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Diciembre 12 de 1974; Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Marzo 17 de 1977; Corte Constitucional, Sentencia C-529 del 1994;

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XVI. LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ANGELICA CRISTINA GIRALDO DIAZ. CONTRA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA – TELECARTAGENA S.A. E.S.P. HOY EN LIQUIDACION. XVII. Cartagena de Indias D. T y C., veintisiete (27) de Mayo del año Dos Mil Seis (2006). Agotado el Trámite y dentro de la oportunidad legal para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el Laudo que finaliza el proceso arbitral, que fuera propuesto por la señora ANGELICA CRISTINA GIRALDO DIAZ contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA – TELECARTAGENA S.A. E.S.P. HOY EN LIQUIDACION. ANTECEDENTES- ASPECTOS GENERALES.

TRAMITE INICIAL. PODER. PRESENTACION DE LA DEMANDA Con fundamento en lo previsto en el Decreto No. 1818 de 1.998, la señora ANGELICA CRISTINA GIRALDO DIAZ, mayor de edad, identificada con la Cedula de ciudadanía Nº 45.481.887 de Cartagena, otorgo poder especial amplio y suficiente al Doctor RAMON AREVALO BAÑOS, abogado titulado identificado con la cedula de ciudadanía Nº 9.089.255 de Cartagena y Portador de la Tarjeta Profesional de Abogado Nº 32.881 del C. S. de la J., de conformidad con el poder visible a folio 1 del expediente, la cual mediante escrito de fecha Noviembre 15 de 2005, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena contra La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA S.A. E.S.P. “TELECARTAGENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACION”. NOMBRAMIENTO DEL ÁRBITRO UNICO - AUDIENCIA DE INSTALACION DEL TRIBUNAL. De conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Compromisoria, las partes delegaron la designación del árbitro en un tercero, para todos los efectos contractuales fue la Cámara de Comercio de Cartagena de acuerdo a la cláusula décima cuarta del contrato Nº 014-2003, quien designo por sorteo al Doctor VICENTE CELEDONIO GUTIERREZ DE PIÑEREZ, acta de diligencia de nombramiento de arbitro, la cual tuvo ocurrencia el día 30 de Noviembre de 2005, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, con la asistencia de la Directora del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena. El árbitro acepto la designación del cargo dentro del término legal. ADMISION DE LA DEMANDA – CAPACIDAD PARTE CONVOCADA. Debidamente instalado el Tribunal de Arbitramento, y teniendo en cuenta las pretensiones, los antecedentes y elementos de juicio del caso, se admitió la demanda arbitral y se corrió traslado a la EMPRESA DE

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TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA – TELECARTAGENA S.A. E.S.P. HOY EN LIQUIDACION, entidad de Derecho Público, representada legalmente por el Doctor MIGUEL ANGEL LEON COTE, en su calidad de Apoderado General de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA – TELECARTAGENA S.A. E.S.P. hoy EN LIQUIDACION, de conformidad con la Escritura Publica N° 03333 de 20 de Enero de 2006 de la Notaria 29 del Circulo de Bogotá, quien otorgo poder especial amplio y suficiente al Doctor LEONARDO CLAVIJO RANGEL para que actuara como apoderado de la Parte Convocada, abogado titulado identificado con la cedula de ciudadanía Nº 9.072.756 de Cartagena y Portador de la Tarjeta Profesional de Abogado Nº 18.197 del C. S. de la J. de conformidad con el poder otorgado visible a folio 101 del expediente y este a su vez le sustituyo el poder a la doctora DEYDRE CLAVIJO LOPEZ abogada titulada identificada con la cedula de ciudadanía Nº 45.760.046 de Cartagena y Portadora de la Tarjeta Profesional de Abogado Nº 115.812 del C. S. de la J. de conformidad con el poder de sustitución otorgado visible a folio 148 del expediente. FORMULACION DE RECUSACION CONTRA EL ÁRBITRO UNICO Mediante escrito recibido en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena de fecha 25 de Enero de 2006, el Doctor LEONARDO CLAVIJO RANGEL, apoderado judicial de la parte Convocada presento Incidente de Recusación contra el Arbitro Unico Doctor VICENTE GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, invocando las causales 1 y 9 del articulo 150 del C. DE P.C. Mediante providencia de fecha Febrero 3 de 2006 el árbitro declaro extemporáneo el Incidente de recusación formulada por el apoderado judicial principal de la parte Convocada, por razones de índole jurídico que se resaltan así “ A folio 34 del expediente, reposa el acta de diligencia de nombramiento de arbitro, la cual tuvo ocurrencia el día 24 de Noviembre de 2005, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, de acuerdo a la cláusula décima cuarta del contrato Nº 014-2003 de fecha 3 de Febrero de 2003, las partes delegaron esta designación en un tercero, para todos los efectos fue la Cámara de Comercio de Cartagena. En la misma foliatura reposa que el 12 de diciembre de 2005 se llevo a cabo la diligencia de Instalación del Tribunal de Arbitraje la cual tuvo por objeto “ 1 Designación del Secretario del Tribunal, 2 Determinación de la sede de funcionamiento del Tribunal, 3 Admisión, notificación personal y traslado al convocado. Así mismo , el doctor NELSON NAVARRO RANGEL, se notifico personalmente de la providencia que ordena la instalación del Tribunal de Arbitramento, diligencia de notificación personal que se llevo a cabo en la Secretaria del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena el 11 de Enero de 2006, de conformidad con el poder otorgado por el doctor JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO, en su calidad de Apoderado General de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA – TELECARTAGENA S.A. E.S.P. HOY EN LIQUIDACION. Por su parte, mediante escrito separado recibido en el Centro de Arbitraje el 25 de Enero de 2006, el Doctor LEONARDO CLAVIJO RANGEL, apoderado judicial de la parte Convocada presento Incidente de Recusación contra el Arbitro Unico Doctor VICENTE GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, invocando las causales 1 y 9 del articulo 150 del C. DE P.C. El articulo 130 del Decreto 1818 de 1998 dispone “Impedimentos y recusaciones. Los árbitros están impedidos y son recusables por las mismas causales previstas en el código de procedimiento civil para los jueces. Los árbitros nombrados por acuerdo de las partes no podrán ser recusados sino por causales sobrevivientes a la designación. Los nombrados por el Juez o por un Tercero, serán recusables dentro de los cinco (5) días siguientes a la designación del árbitro (art. 12 del decreto 2279, Modificado en el inc 2º por el art. 120 de la Ley 446 de 1.998)

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Así mismo, el articulo 133 del Decreto 1818 de 1998 dispone “……. la parte que tenga motivo para recusar a alguno de los árbitros por causales sobrevivientes a la instalación del Tribunal, deberá manifestarlo dentro de los cinco días siguientes a aquel en que tuvo conocimiento de la causal, por escrito presentado ante el secretario del tribunal. Del escrito se correrá traslado al árbitro recusado para que dentro de los cinco días siguientes manifieste su aceptación o rechazo (D. 2279/89, art. 13) Teniendo en cuenta lo trascrito en la norma anteriormente citada y observando las diversas actuaciones judiciales que han ocurrido en el curso del proceso y que los apoderados judiciales de la parte convocada, han tenido suficiente oportunidad para formular la recusación que aquí se invoca, y solamente lo hicieron el 25 de Enero de 2006, cuando la oportunidad había fenecido, este Tribunal de arbitramento la declarara extemporánea y así lo plasmara en el auto que resuelve la recusación, pero mas sin embargo, aunque así se declarará, se hará un análisis de las causales invocadas, como son la de los numerales “ 1 Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil interés directo o indirecto en el proceso y 9 Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso, o a la ejecución de la sentencia, o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado del artículo 150 del C. de P.C El Doctor JORGE HERNAN GIL ECHEVERRI, en su obra Nuevo régimen de Arbitramento – Manuel practico- segunda edición Págs. 304 y 305 “ sea lo primero advertir que la jurisdicción, es decir la facultad de administrar justicia, la reciben los árbitros de la Constitución y la Ley y no propiamente de las partes como bien lo predica la doctrina” El articulo 116 constitucional inciso 4º... Dispone “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. (Concepto de transitoriedad-sent.C-1195-01, pág.42) Tendiendo en cuenta lo dicho, la facultad de administrar justicia es de carácter constitucional, y no se puede catalogar a un arbitro de tener interés directo en un proceso donde se actuación va a ser de arbitro o juez por conocer de un proceso totalmente diferente al que nos ocupa, ya que la actividad se limito al ejercicio de la teoría del mandato al representar a unos particulares que solicitaron los servicios de un profesional del derecho en ejercicio de su profesión liberal, lo cual no quiere decir que como arbitro no se hará un análisis probatorio de este proceso, toda vez que me tengo los deberes , poderes y responsabilidades consignadas en el articulo 37 del código de procedimiento civil y la Ley estatuaria de la Justicia Ley 270 de 1.996 , y con relación a la enemistad grave tiene igual fundamento y tal causal no merece mayor análisis por jamás ha existido enemistad grave por hechos ajenos a este proceso” negado tal solicitud no se formulo reparo alguno a su decisión. FIJACION DE GASTOS Y HONORARIOS – AUDIENCIA DE CONCILIACION. Mediante providencia de fecha 9 de Febrero del año Dos Mil Seis (2006), el Tribunal teniendo en cuenta las pretensiones del conflicto estimo la cuantía con base en la tarifa del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, por conceptos de honorarios de los árbitros, del secretario, gastos de administración y protocolización- registros y otros. Consignado el valor de los honorarios y gastos dentro de la oportunidad legal para ello, el tribunal declaró la competencia del Tribunal de Arbitramento, para los efectos propios de la etapa Pre –Arbitral, el arbitro, mediante audiencia de Febrero 9 de 2006, cito a las Partes de conformidad con la competencia para la realización de la AUDIENCIA DE CONCLIACION, la cual se llevo a cabo en la sede del Tribunal la cual se declaro fallida por no existir animo conciliatorio.

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EL PROCESO ARBITRAL. LA DEMANDA DE LA PARTE CONVOCANTE. El apoderado judicial convocante fundamenta su demanda en los hechos que se resumen de la siguiente manera: “HECHO DE LA DEMANDA.1.- La parte a quien solicitamos su citación, EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA S.A. E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Sigla “TELECARTAGENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN” con fecha 03 de Febrero de 2003, celebró CONTRATO DE ARRENDAMIENTO con mi poderdante, el Contratista que mas adelante relacionaré, siendo el objeto de dichos contratos de arriendo del vehículo automotor claramente especificado, por su placa y demás características, en el texto del mismos, “ para la ejecución de actividades Operativas, Administrativas y Comerciales en Cartagena, Turbaco y sus zonas de influencia de dicha empresa contratante, con las condiciones pactadas en la Cláusula “QUINTA” del mencionado Contrato de Arrendamiento, copia del cual estoy anexando. 2.- DESCRIPCIÓN DEL CONTRATO.- El Contrato de Arrendamiento al que hice referencia en el punto anterior, es el siguiente, en relación al nombre del Contratista, número de Contrato, valores y saldo del mismo: -ANGELICA CRISTINA GIRALDO DIAZ Contrato No.014-2003, por valor de $19.250.000.oo, saldo $12.250.000.oo. 3.- PLAZO.- Estas partes Contratantes determinaron que el Plazo de ejecución de los mencionados Contratos de Arrendamiento era de ONCE (11) MESES, que estarían vigente hasta el 31 de Diciembre de 2003. 4.- FORMA DE PAGO.- De conformidad con la Cláusula “CUARTA” de los mencionados contratos la parte Contratante se obligó para con la parte Contratista a pagarle dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la correcta presentación de sus cuentas de cobro, facturas o documentos equivalente, en la oficina de archivo y correspondencia de la empresa Contratante, acompañada con los documentos exigidos en dicha cláusula. 5.- QUINTO.- Las partes contratantes, en forma taxativa y precisa determinaron las causas para dar por terminado el vínculo contractual, de conformidad con la cláusula DÉCIMA QUINTA de dicho Contrato. Y en el parágrafo de ésta cláusula acordaron que las causales definidas en los numerales 2.3.4, 5 y 6 daban lugar a la liquidación del contrato en el estado en que se encontraban y que no daba lugar a Indemnización de perjuicios a favor de los Contratistas. 6.- LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.- Estas mismas partes contratantes determinaron en la Cláusula Décima Octava que el contrato se liquidaría de común acuerdo dentro de los 15 días hábiles siguientes al vencimiento del plazo de ejecución de los trabajos, acordando los ajustes, revisiones, o reconocimientos a que haya lugar, así mismo, se incluirían los acuerdos, conciliaciones y transacciones durante la ejecución de dichos Contratos. Esta liquidación no se puede hacer, sino con la intervención el Tribunal de Arbitramento, por haber sido unilateralmente terminado, sin causa legal, por la parte Contratante y así haberse pactado en la cláusula Compromisorio arriba mencionada, por existir diferencias entre los contratantes por causa o con ocasión de dichos Contratos. 7.- CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS POR PARTE DEL CONTRATISTA.- Mi poderdante, durante la ejecución del respectivo Contrato bilateral le dio estricto cumplimiento a todas y cada una de las cláusulas de dicho contrato, especialmente las obligaciones de los numerales del 1 al 13 inclusive de la cláusula Sexta de dichos Contratos. Estando

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siempre allanado a seguir con el Contrato, pero la empresa Contratante le clausuró la entrada a las dependencias de la misma, impidiéndole la posibilidad de seguir cumpliendo con sus obligaciones que dimanan del aludido contrato. 8.- INCUMPLIMIENTO DE LA EMPRESA CONTRATANTE.- No obstante el cumplimiento de la parte Contratista, la Empresa Contratante, con fecha 29 de Agosto del presente año dio por terminado, en forma unilateral los referidos contratos, aduciendo “Que EL Gobierno Nacional, mediante decreto número 1609 de 2003 ordenó la disolución y Liquidación de la Empresa, razón por la cual desde mediado de Junio la misma no presta las actividades que le correspondían ni lo puede seguir haciendo hacía el futuro”, impidiéndole al Contratista poder seguir cumpliendo con sus obligaciones contractuales. 9.- Esas razones expuestas por la empresa Contratante no es justa causa para tomar dicha determinación por lesiva a los intereses patrimoniales del Contratista, amén de no estar consagradas dentro de las causas previstas por los contratantes dentro de dicho contrato, ni en la Ley, Código de Comercio, como causa para dar por terminado éste vínculo contractual. 10.- El Contrato de Arrendamiento celebrado entre la Empresa Contratante y la Contratista es una Ley entre ellos, no pudiéndose invalidar, sino por consentimiento mutuo o por causas legales, como lo prescribe el Art.1602 del Código Civil. 11.- El Gobierno Nacional al ordenar la disolución y liquidación de dicha empresa de telecomunicaciones debió prever su obligatoriedad de cumplir con los términos de los Contratos celebrados con mi poderdante y las consecuencias que su determinación causaba. Esas razones para dar por terminado los contratos en forma unilateral no son HECHOS imprevistos o imprevisibles, sino ACTOS Jurídicos previsibles. Además de no ser hechos anormales, esos acontecimientos no podían provenir del deudor, ya que debían ser completamente ajenos a la voluntad de las partes contratantes. La Imprevisión es la falta de conocimiento de lo futuro. 12.- Con esas razones esbozadas por la empresa contratante pretende cubrir de apariencia Jurídica el acto que no debió hacer, sin antes cumplir con dicho contrato e indemnizar a la contratista, porque se le lesionó sus intereses patrimoniales. Se ha dado por terminado el contrato en forma unilateral por la Empresa Contratante, antes de su vencimiento, en perjuicio de mi poderdante, materializándose el abuso del derecho por parte de dicha empresa. 13.- Los Contratos de tracto sucesivos, como el celebrado entre las partes contratantes, solo es posible su resolución, cuando las circunstancias de hecho imperante al momento de ser celebrados, varíen. Estas circunstancias nunca se han dado, porque la orden de disolución y liquidación de la empresa son actos jurídicos y no hechos. Las circunstancias que condujeron al Gobierno Nacional para tomar dicha determinación no son IMPREVISTAS O IMPREVISIBLES, como lo concibe el Art.868 del C. de Co. 14.- Se trata de un contrato bilateral, plenamente válido y eficaz; acción ésta promovida por la parte que ha cumplido íntegramente con las obligaciones que dimanan de los mencionados contratos, razón por la cual se ha dado los presupuestos para la prosperidad de la Acción resolutoria, es decir, el cumplimiento del Contrato, como una de las formas alternativas de ésta Acción, con la respectiva indemnización de perjuicios. 15.- Como con secuencia de la terminación unilateral, sin razón o soporte Jurídico, tomada por la empresa Contratante, ésta deberá pagarle a la Contratista el saldo del Contrato a titulo de Lucro cesante, con la respectiva indexación. 16.- La parte contratante estaba facultada de manera expresa y anticipada para MODIFICAR en forma unilateral el mencionado Contrato, pero No para darlo por terminado. Pero esa facultad para modificarlo tampoco es absoluta, ya que

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solo puede darse para evitar que se produzca la paralización o afectación grave del servicio que se pretende satisfacer con el objeto del Contrato. De interpretarse en forma distinta estaríamos en presencia de una cláusula leonina, la cual se debe tener por no escrita.SOLICITUDES DE DECLARACIONES Y CONDENAS CONVOCANTE. Solicita la Parte Convocante como pretensiones principales las siguientes, las cuales en su redacción señalan: “PRETENSIONES.- Como consecuencia de los hechos antes planteados, solicito muy respetuosamente al señor árbitro se sirva hacer las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.- Declarar que entre la “EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA S.A. E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Sigla “TELECARTAGENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN” y ANGELICA CRISTINA GALINDO DIAZ se celebró Contrato de Arrendamiento cuyo objeto lo fue “para la ejecución de actividades Operativas, Administrativas y Comerciales en Cartagena, Turbaco y sus zonas de influencia de dicha empresa contratante, con las condiciones pactadas en la Cláusula “QUINTA” de los mencionados Contratos de Arrendamientos. 2.- SEGUNDA.- Declarar que la Contratista antes mencionada cumplió con las obligaciones enunciadas en el Contrato de Arrendamiento, mientras que la parte Contratante Incumplió con dichas obligaciones al dar por terminado, sin justa causa legal, el vínculo contractual que la unía con la Contratista. 3.- Condenar a la parte demandada o Contratante” EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA S.A. E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Sigla “TELECARTAGENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN” a cumplir con la obligación de pagar a la Contratista el saldo del contrato a titulo de Lucro cesante, con la respectiva INDEXACIÓN. 4.- Condenar a la parte demandada a las COSTAS de éste Arbitramento. RESPUESTA A LA DEMANDA.- OPOSICIONES. La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA S.A. E.S.P. “TELECARTAGENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACION”, a través de apoderado constituido para el efecto, mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal, se pronunció respecto de las pretensiones de la Parte Convocante, así: “EN CUANTO A LAS PRETENSIONES: Me opongo a rotundamente a que se acceda a las pretensiones declarativas y de condena propuestas en la referida demanda en el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso, por carecer las mismas de fundamentos legales y de derecho que permita al Arbitro acceder a dichas pretensiones, por no ser mi mandante el causante de los supuestos perjuicios reclamados por el demandante, encontrase las pretensiones indebidamente planteadas y mal acumuladas como lo explicare en las excepciones respectivas excepciones. Como consecuencia, de lo anteriormente expresado solicito que en el fallo que ponga fin al proceso se condene al demandante al pago de costas incluyendo las agencias en derecho, gastos y perjuicios.

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EXCEPCIONES PROPUESTAS. De conformidad con los argumentos expuestos se formularon las siguientes excepciones: 1. HECHO DE UN TERCERO. LEGALIDAD DE LA TERMINACION DE LOS CONTRATOS Y DE LA LIQUIDACION DE LOS MISMOS E 2. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR. 3. PRESUNCION DE LEGALIDAD DE LA TERMINACION Y LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS E ILEGITIMIDAD EN LA PERSONA DEL DEMANDADO. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. El Tribunal de Arbitramento, con la presencia de las partes, celebró la primera audiencia de trámite el 3 de Marzo del presente año. En esta audiencia se cumplieron los siguientes trámites:

Se determinó la capacidad legal suficiente de las partes, convocante y convocada.

Se dio lectura a, la Cláusula Compromisoria, a las Pretensiones de la demanda a la respuesta y a las oposiciones.

El Tribunal declaró ser competente para conocer del presente proceso arbitral. DECRETO DE PRUEBAS Y DESARROLLO DEL DEBATE PROBATORIO.

En la misma audiencia del 3 de Marzo del presente año, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y el Tribunal las decreto así: Las documentales aportadas oportunamente por las Partes las cuales se apreciaron en su totalidad según el mérito legal correspondiente. Se decreto un Peritazo DICTAMEN CONTABLE a cargo de un experto Contador Publico designándose para el efecto al Dr. EDUARDO HERNANDEZ SALAS, conforme lo solicitado por el señor apoderado de la Parte Convocante el cual valoro el monto del saldo a favor de la convocante con la respectiva Indexación. Decretada la Inspección judicial, el apoderado de la parte Convocante desistió de la prueba a lo que el Tribunal accedió. ALEGATOS DE CONCLUSION Dentro de la oportunidad legal, las partes en audiencia de fecha Mayo 5 de 2006 presentaron ante el Tribunal, verbalmente, un resumen de sus respectivos alegatos de conclusión y luego hicieron entrega de los mismos en documentos que obran en el expediente. ALEGATO DE CONCLUSION APODERADO JUDICIAL PARTE CONVOCANTE. El alegato de conclusión se resume de la siguiente manera:

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“1.- Dentro del tramite del presente Tribunal de Arbitramento quedo demostrado que la Empresa Convocada celebró con mi poderdante Contrato de fecha 02 de Febrero de 2003, en la cuantía, plazo, forma de pago, y demás cláusulas establecidas en dicho contrato, cuyo objeto fue arrendamiento del vehiculo automotor claramente especificados, por su placa y demás características, en el texto del mismos, “ `para la ejecución de actividades Operativas, Administrativas y Comerciales en Cartagena, Turbaco y sus zonas de influencia de dicha empresa contratante. Esta liquidación no se podía hacer, sino con la intervención del Tribunal de Arbitramento, por haber sido unilateralmente terminado, sin causa legal, por la parte Contratante y así haberse pactado en la Cláusula Compromisoria arriba mencionada, por existir diferencias entre los contratantes por causa o con ocasión de dichos Contratos. 3.- INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.- La parte convocada no logró demostrar el cumplimiento del aludido convenio. Todo lo contrario. Dentro del expediente esta ampliamente demostrado que la ”EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA S.A. E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. “TELECARTAGENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN” incumplió con dicho acuerdo de voluntades por haberse apartado en forma unilateral de las cláusulas contractuales, especialmente la relacionada con la terminación o liquidación. Esas razones expuestas por la empresa Contratante no es justa causa para tomar dicha determinación por lesiva a los intereses patrimoniales de los contratantes dentro de dicho contrato, ni en la ley, Código de Comercio, como causa para dar por terminado éste vinculo contractual. El contrato de prestación de Servicios arriba descrito celebrado entre la Empresa Contratante y la contratista es una ley entre ellos, no pudiéndose invalidar, sino por consentimiento mutuo o por causas legales, como o prescribe el Art. 1602 del Código Civil. 4.- CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE LA PARTE CONVOCANTE. Contrario a la conducta de la parte Convocada, mi poderdante durante la ejecución del respectivo Contrato bilateral le dio estricto cumplimiento a todas y cada una de las cláusulas de dicho contrato, especialmente las obligaciones de los numerales del 1 al 13 inclusive de la cláusula Sexta de dichos contrato. Estando siempre allanado a seguir con el Contrato, pero la empresa Contratante le clausuró la entrada a las dependencias de la misma, impidiéndose la posibilidad de seguir cumplimiento con sus obligaciones que dimanan del aludido contrato. 5.- DE LAS EXCEPCIONEONES DE MERITO.- En forma muy respetuosa solicito al señor arbitro se sirva declarar NO PROBADAS las excepciones de fondo presentadas por la parte Convocada, por las razones Jurídicas que expuse en su debida oportunidad mediante memorial que obra o milita dentro del expediente, el cual ruego a Ud se sirva analizarlo y tenerlo en cuenta al momento de proferir el correspondiente Laudo Arbitral. Por las anteriores razones reitero al señor arbitro mi solicitud respetuosa de acoger las pretensiones de la `presente demanda y condenar en Costas a la parte Convocada en los términos arriba enunciados. ALEGATO DE CONCLUSION APODERADO JUDICIAL PARTE CONVOCADA: El alegato de conclusión se resume de la siguiente manera: “Como bien se estableció y se explico en la contestación de la demanda, mi representada no accede a las pretensiones de la solicitante, pues la liquidación del contrato realizado con esta ultima, se debió a la disolución y liquidación, y actualmente extinta EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA S.A. E.S.P., desde el 31 de Marzo de 2006, la cual fue ordenada por el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1609 de 2003. Lo que nos conlleva a reiterar en el proceso que nos ocupa, los fundamentos legales y jurídicos estipulados al contestar las excepciones de fondo propuestas por el apoderado de la parte solicitante y los cuales se transcriben a continuación.

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HECHO DE UN TERCERO: Como lo ha expresado la doctrina para que se de la responsabilidad contractual y esta pueda tener reconocimiento judicial se requiere la concurrencia de tres elementos que la estructuran, como son la curva contractual, el daño y la relación de causalidad, lo cual debe aparecer plenamente probado, conforme a derecho. La carga probatoria de los hechos que pudieren originar la responsabilidad es del demandante, y a este al que le corresponde demostrar los hechos de incumplimiento y el daño o menoscabo patrimonial o moral y que ello se origino en la conducta dolosa o culposa del demandado. LEGALIDAD DE LA TERMINACION DE LOS CONTRATOS Y DE LA LIQUIDACION DE LOS MISMOS Y DE IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR. Ahora bien, ¿Como es el procedimiento de liquidación de los contratos previstos en la Ley 80 de 1993 procedimiento que remite el decreto 254 de 2000 por lo tanto aplicable a los contratos que se hallan terminado por razón de liquidación de TeleCartagena de que trata el Decreto 1609 de 2003? Es el indicado en los artículos 60 y 61 y del estatuto citado, estos es, “serán objeto de liquidación de común acuerdo por la partes contratantes “etapa en la que las partes acordaran los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya a lugar” en el acta de liquidación constaran los acuerdos conciliaciones y las transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declarase a paz y salvo.” PRESUNCION DE LEGALIDAD DE LA TERMINACIONY LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS E ILEGITIMIDAD EN LA PERSONERIA DEL DEMANDADO: Por consiguiente si los demandantes tuvieran la razón tendrían que haber convocado a juicio o demandado a la NACION y no a mi mandante, debido a que los contratos fueron terminados por orden del decreto 1609 de 2003 y no por causa que se pueda imputarse a mi mandante, pues la empresa de TELECOMUNICACIONES DE CARTAGENA S.A. E.S.P. no termino los contratos base del pleito arbitral, sino la NACION que es una persona jurídica diferente a mi mandante, por lo cual se debió convocar a juicio a la NACION y no a TELECARTAGENA S.A. E.S.P. actualmente ya extinta ya que los contratos fueron terminados por el fuerza externa o decreto 1609 de 2003 el que expidió el presidente de la republica no el gerente de TELECARTAGENA , la empresa en liquidación, en cumplimiento de la ley procedió al tramite de los contratos de arrendamiento de vehículos ya que de no hacerlo el liquidador prevaricaba al no aplicar la ley”. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Definidos como han quedado los extremos de la controversia, luego de haber examinado cuidadosamente el tramite del proceso arbitral, presentados por escrito y expuestos de igual modo verbalmente en audiencia los alegatos de conclusión, así como también analizado el acervo probatorio, se ocupa el Tribunal de las excepciones propuestas por la Convocada, en el entendimiento que no se han encontrado nulidades que declarar de oficio. 1. COMPETENCIA. Aspecto fundamental de las decisiones de un tribunal de arbitramento es definir lo relativo a si es o no competente para conocer del asunto sometido a su análisis, subjetiva y objetivamente; la primera se refiere a la capacidad de las partes y la segunda, a que el objeto de la controversia sea susceptible de transacción. En el sub-judice, ambos presupuestos están dados ya que se acredito tanto la existencia y representación legal de la empresa convocada como que la persona convocante es mayor de edad, que actuó en su propio nombre, que el contrato tuvo objeto y causa licita consistente en el arrendamiento de vehículo automotor de propiedad de la convocante para ser utilizado por la empresa convocada en las actividades propias del servicio a su cargo.

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Por manera pues que, este tribunal de arbitramento, ratifica lo expresado en la primera audiencia de tramite celebrada el 8 de marzo de 2.006, donde se dijo que es competente para conocer y dirimir las diferencias sometidas a su decisión, surgidas entre la convocante Angélica Cristina Giraldo Díaz por una parte, y la convocada “Empresa de telecomunicaciones de Cartagena s.a. e.s.p., en liquidación. Por la otra, dada la existencia y validez de la cláusula compromisorias pactadas entre ellos y que se leen en el texto del contrato que ambas partes suscribieron, que se encuentra en la cláusula décima cuarta del contrato. En consecuencia el tenor literal de la cláusula compromisoria es el siguiente: “CLAUSULA COMPROMISORIA: los conflictos o diferencias que se presenten entre las partes, por causa o con ocasión del presente contrato, serán resueltos de manera definitiva por un tribunal de arbitramento conformado por un arbitro, abogado titulado que será designado por la cámara de comercio de Cartagena, mediante sorteo entre los árbitros entre ellas inscrito quien fallara en derecho. El tribunal de arbitramento funcionara en el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio de Cartagena, los costos que demanden dicho tribunal estarán a cargo de la parte vencida”. De otro lado el pacto derogatorio de la jurisdicción ordinaria es ratificado Finalmente, por que ninguna de las partes propuso excepción o incidente de falta de competencia, por lo que se entiende que han ratificado la competencia otorgada desde la firma de los respectivos contratos. A pesar que una de las partes presento incidente de reacusación contra el arbitro este además de ser extemporáneo, también era improcedente por que las causales alegadas no estaban de acuerdo con los hechos en que se fundamentaron tal como quedo establecido en la audiencia del 8 de marzo de 2006, decisión que no fue objeto de recurso. 2.

NO CONCILIACIÓN.

Conforme ya dijimos anteladamente, en la audiencia de conciliación celebrada el 8 de marzo de 2.006, las partes acordaron no conciliar. Así las cosas, entramos al estudio jurídico del caso que nos ocupa. 3. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. Tanto de las pretensiones formuladas por la convocante, como también de las excepciones planteadas por la convocada, así como de sus respectivos sustentos de hecho y de derecho, se colige que el problema jurídico que las distancia es, en síntesis, el siguiente: ¿Puede el decreto 1609 de 2003, que ordeno la disolución y liquidación de la “Empresa de telecomunicaciones de Cartagena S.A E.S.P.”, ser una causa legal para dar por terminados validamente y sin indemnización los contratos de arrendamiento de vehículos que suscribió dicha empresa, con antelación al decreto mencionado y por plazos que excedían la fecha del mismo, con la convocante del presente Tribunal de Arbitramento?. Toda la cuestión en este asunto se reduce a dar la respuesta mas jurídica al anterior problema que, como se aprecia a prima facie, es un asunto de pleno derecho. Los contendientes procésales no cuestionaron la existencia, contenido y validez de los contratos de arrendamiento celebrados como tampoco su evidente terminación anticipada, por lo cual no nos ocuparemos de estos puntos específicos.

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4. LOS FUNDAMENTOS DE CONSTITUCIONALIDAD. La moderna teoría del derecho predica hoy la necesidad y obligatoriedad de que las resoluciones judiciales y administrativas, ya sea que se sustenten en derecho o en equidad, deben cumplir como presupuesto indispensable la observancia plena de los derechos fundamentales y del llamado bloque de constitucionalidad. Se trata, según lo ha reiterado nuestra Corte Constitucional, de la de la realización permanente de los pilares de nuestro Estado Social de Derecho en cada acto administrativo concreto de justicia, que no será tal si viola los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana o la norma superior que regula todo nuestro ordenamiento jurídico. Los artículos 1,2 y 4 de nuestra Constitución Política, imponen el respeto de la dignidad humana, el deber de las autoridades de la Republica de proteger a todas las personas en su vida, honra y bienes y la primacía de la Constitución como “norma de normas”, de manera que “En todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicaran las disposiciones constitucionales. Un Tribunal de Arbitramento, por mandato constitucional y legal, cumple funciones jurisdiccionales transitorias, esto es, esta constituido como autoridad a la que obligan los principios citados. Por tanto un primer acercamiento a la resolución del problema jurídico planteado en este asunto, se hará desde la órbita de nuestra ley de leyes. En el asunto sometido a nuestra decisión, encontraremos la existencia de 3 relaciones contractuales válidamente perfeccionadas, que venían desarrollándose sin queja por ninguna de las partes, hasta cuando la empresa convocada se ve compelida a dar cumplimiento a la orden legal de disolución y liquidación como empresa industrial y comercial del Estado, contenida en el decreto 1609 del 2003. En su afán de someterse al Decreto citado, los funcionarios de la empresa entendieron que no podían seguir ejecutando su objeto social y procedieron a dar por terminados los contratos de la convocante de manera unilateral y anticipada, sin indemnización. Ahora bien, la expedición del decreto aludido responde a una voluntad política y administrativa del gobierno, que podía hacerlo en tanto en cuanto la empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. E. S. P. estaba bajo su órbita o jurisdicción. Sin embargo, las relaciones contractuales y económico patrimoniales en general de dicha sociedad comercial, están regidos por el derecho privado, esto es, por el Código Civil de Comercio, bajo cuya égida se concretaron todas sus relaciones con terceros. A la luz de estas legislaciones se consolidaron situaciones jurídicas concretas, como el contrato celebrado con la convocante, que podrían constituir una categoría de “derechos adquiridos”, como también la teoría del las obligaciones y los contratos cuyo sustento se desprende de el articulo 1602 del código civil el cual reza”Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” El inciso primero del artículo 58 de la Constitución política es del siguiente tenor: Artículo 58. Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.”

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Es claro que el decreto 1609 del 2003 no es un decreto expedido por motivos de utilidad pública o interés social, sino por un cambio en la orientación de la política macroeconómica de la nación, cuyo Gobierno de turno decidió no mantener más una empresa que le estaba generando enormes costos de sostenimiento u operación, remplazándola por otra nueva que se constituía bajo parámetros operativos de reducción del gasto y austeridad, para mayor competitividad dentro de un mercado abierto a otros operadores de Telecomunicaciones. En este contexto, surge indemne la aplicación el primer principio incorporado en el artículo 58 citado, que garantiza la propiedad privada y los demás “derechos adquiridos”. En este mismo principio de los “derechos adquiridos” es reiterado por nuestra Carta Política en el artículo 332, ubicado entre las disposiciones generales del Título sobre el Régimen Económico y de la Hacienda Pública. Siendo pues, éste, un principio Constitucional, veamos como lo interpretan y definen su aplicación nuestras altas Cortes. Es abundantisima la jurisprudencia al respecto, pero traeremos en cita la sentencia C-619 del 2001 de nuestra Corte Constitucional, pues aquí se invocan a su vez pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia y la H. Consejo de Estado, amén de que la dicha sentencia constituye cosa juzgada Constitucional y por le mismo, es fuente principal” para la administración de justicia. Dice nuestro máximo Tribunal Constitucional: “La forma general que emana del artículo 58 de la Constitución para solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No obstante, la misma carta fundamental en el mencionado artículo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social. Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no ha generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, esta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. Sobre este tema la jurisprudencia de esta corte, como también la de la H. Corte Suprema de Justicia y del H. Consejo de Estado. Ha expresado. El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del H. Consejo de Estado y de esta misma Corte Constitucional. “Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado social de derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron. En la doctrina y la jurisprudencia sobre esta materia jurídica se recurre a términos como los “derechos adquiridos” de mucha raigambre clásica, pero que hoy son sustituidos por las expresiones “situaciones jurídicas subjetivas o particulares”, opuestas en esta concepción a las llamadas “meras expectativas”, que apenas conforman una simple posibilidad de alcanzar un derecho, y que por tanto si pueden ser reguladas o modificadas por la ley según un principio generalmente aceptado en la doctrina universal “Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene “, dice el artículo 17 de la ley 153 de 1887, precepto que además ha adquirido la fuerza expresiva de un aforismo. Vale la pena también anotar que en la C.P. solo existe una excepción al principio de la irretroactividad en materia penal, por la prevalecía de la ley permisiva o favorable, según lo dispone el artículo 58 en concordancia con el 29 de la CP. En materia de irretroactividad es fundamental la definición del art. 58 de la C.P., cuando establece que la propiedad y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles “no pueden ser desconocidos o vulnerados por leyes posteriores”.

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En la Sentencia No. 168 de 1995 (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz), luego de un amplio estudio del concepto de “derechos adquiridos” se recoge parte importante de la jurisprudencia colombiana sobre este particular. Es pertinente recoger parte de esa jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia: “La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa.... por derecho adquirido a obtenido la doctrina y la jurisprudencia aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de el y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o conoció legítimamente. “Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad está garantizada, a favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción. “Ajusta mejor con la técnica de denominar “situación jurídica concreta o subjetiva” al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución en sus artículos 30 y 202; y situación jurídica abstracta u objetiva a la mera expectativa de derecho. Se esta en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya jurídicamente, su papel a favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico a favor o en contra de una persona”. (sent. Diciembre 12 d 1974). “Y en sentencia del 17 de Marzo de 1977, se expreso: “Por derechos adquiridos ha dicho la Corte, se tiene aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por el mismo han creado s favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que las leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo esta permito constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder.” “Por su parte, la Corte Constitucional en reciente fallo expresó en relación con este tema lo siguiente: “La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el derecha, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca. “Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquella no puede sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia.” (Sent. C-529/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo)”. Es claro, pues que las situaciones jurídicas concretas que se hubieren perfeccionado bajo la vigencia de una ley, no pueden ser desconocidas por un tránsito de legislación. También es inobjetable que el contrato celebrados con la convocante se perfecciono bajo las reglas de formación de los contratos del Código Civil del Código de Comercio y su ejecución venía adelantándose sin objeción hasta su intempestiva terminación anticipada y unilateral por parte de la “empresa de telecomunicaciones de Cartagena s.a. e.s.p., y el nuevo decreto en nada modificó esas reglas, pues ni

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siquiera al de a ellas porque mal podría hacerlo sin tornar deleznable su juridicidad. Esto solo bastaría para desvirtuar lo planteado como excepción por la empresa convocada, sin embargo, resulta que no es cierto que el decreto 1609 de 2003, invocado como causal legal para la extinción del plazo y terminación de los contratos de arriendo celebrados con la convocante, hubiera ordenado o facultado a los administradores sociales de la “empresa de telecomunicaciones de Cartagena s.a. e.s.p., a terminar los contratos de inmediato. Por el contrario, el decreto tantas veces citado, en su artículo 12, le entrega funciones especificas al liquidador para “liquidar los contratos que con ocasión de la liquidación de la empresa de telecomunicaciones de Cartagena Telecartagena S.A. E. S. P., en liquidación se terminen, subroguen, cedan o traspasen a más tardar en la fecha prevista para la terminación del proceso liquidatorio...”. Obsérvese que la norma es clara en su entendimiento de que la liquidación es un proceso, esto es, una sucesión de actuaciones encaminadas a la extinción de la persona jurídica en un tiempo prudencial que dependerá de la cantidad y complejidad de las relaciones jurídico patrimoniales y las actividades desempeñadas por la empresa. En ningún caso la norma pretende desaparecer a la empresa Telecartagena de un plumazo, cosa por demás imposible materia y jurídicamente. La prueba más fehaciente de ello es que resulta un hecho notorio el que aún hoy, mucho tiempo después, la empresa no ha sido liquidada. Por manera que es forzoso concluir que, si bien el Decreto 1609 del 2003 ordenó la disolución y liquidación de la empresa de telecomunicaciones de Cartagena S. e.s.p.” fueron administradores lo que decidieron y comunicaron la terminación unilateral y anticipada de los contratos de la convocante de este arbitramento. 5. DE LA OBLIGATORIEDAD Y VIGENCIA DEL CONTRATO. El artículo 1602 del Código Civil es perentorio respecto de la fuerza vinculante de los contratos, cuando afirma: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalido si no por su consentimiento mutuo o por causas legales. Esta asimilación que hace la norma transcrita del vínculo contractual con idéntica virtualidad de la fuerza que tiene el vínculo legal, es la inequívoca manifestación de la importancia y trascendencia que en nuestro ordenamiento jurídico y en el de todos los países del mundo civilizado es da este instituto jurídico y en el de todos los países del mundo civilizado, se da a este instituto el contrato que esta fundado en la autonomía de la voluntad y en el libre albedrío. Además, en relación con el alcance de la obligatoriedad del contrato, debe considerarse también el imperativo mandato del artículo 1603 ibidem, también consignado en el artículo 871 del Código de Comercio, según los cuales “Los contratos deben ejecutarse de buena fe...”, como se lee en la primera norma o “deberán celebrase y ejecutarse de buena fe ...,” como lo dice la segunda disposición citada. Buena fe que se constituye en regla de oro de las relaciones contractuales una con otras y de conformidad no sólo con lo que en ellas se expresa, sino de acuerdo con todo aquello que emana de la naturaleza de la obligación pactada o que por ley pertenecen a ella, como lo explicitan las normas en cita. Así, en el caso sub-lite, la prestación cargo del deudor implicó una carga económica para estar en disponibilidad de cumplir su prestación durante todo el plazo acordado (art. 1551 del C.C.C.), y mal puede suspenderse intempestivamente ese plazo para terminar anticipada y unilateralmente la relación contractual, pues este último no se compadece con la forma como deben ejecutarse los contratos. Mayormente si, como hemos visto atrás el Decreto 1609 de 2003 en ninguno de sus apartes dispone esa terminación abrupta ni sugiere de ningún modo que la disolución y liquidación de la sociedad industrial y comercial del Estado denominada “Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. E. S. P.”, se haga sin sujeción a las normas constitucionales y legales vigentes. Luego, lo jurídico y sensato era esperar la terminación pactada del contrato, o realizar cualquier de las posibilidades que el Artículo 123 del mismo Decreto lo sugiere al Liquidador designado, tales como la cesión de los contratos a la nueva empresa, o la terminación por mutuo disenso, o la transacción o conciliación para la terminación anticipada etc. Y no podía ser de otra manera, puesto que el contratos aquí estudiados y los que nacido objeto de otros arbitramentos en este mismo centro preveían expresamente las causales para su terminación irregular antes del plazo en, en el caso

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que nos ocupa las siguiente cláusula, esta pactada en la cláusula décima quinta y de la lectura de ella, aparece que estemos en presencia de cualquiera de las previsiones allí consignadas para la terminación anticipada. Ahora bien tampoco encontraremos que ante la falta de manifestaciones de la voluntad de los contratantes pueda invocarse una norma legal supletoria, puesto que la formas de extinción de las obligaciones previstas en el artículo 1625 del código civil no contempla la supuesta causal de terminación anormal decretada unilateralmente por la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. E. S. P. Finalmente, aunque el contrato celebrado entre las partes se clasifiquen como naturaleza mercantil, dada la calidad de comerciante de por lo menos una de la partes, ello no obsta para que las anteriores disposiciones de carácter civil le sean aplicables, dada la expresa remisión que hace el artículo 822 del Código de Comercio, cuyo tenor literal es como sigue: “ARTICULO 822. – Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. Así, pues, siendo que no hay normas mercantiles diversas o específicas distintas para el asunto en estudio, son aplicables al mismo todas las normas civiles aquí invocadas. 6.- De los efectos contractuales en el caso concreto. El contratos que aquí nos ocupan venían ejecutándose normalmente y ninguna de las partes ha dicho o probado cosa contraria en este asunto. Su terminación esta sujeta a plazo extintivo para la liberación de las obligaciones a cargo de cada parte. Nunca hubo modificación o acuerdo de voluntades que altera tal condición contractual, por lo cual ella era una situación jurídica consolidada que ya formaba parte de los activos patrimoniales de cada una de las partes contratantes. La terminación anticipada sin justificación jurídica por parte de la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. E. S. P., origina para la contratante arrendadora una perdida en su patrimonio, que se concreta en la no percepción o recibo de la prestación que debía pagar la empresa. Dado que la arrendadora estuviera siempre en la disponibilidad de cumplir y venían cumpliendo sus prestaciones, la acción antijurídica de la persona jurídica convocada, produce una obvia afectación patrimonial que entraremos a examinar seguidamente. 6. DE LOS PERJUICIOS La Doctrina y la jurisprudencia universal son contestes y armónicas en determinar que los perjuicios puedan ser de dos tipos: Daño emergente y lucro cesante.- Ambos conceptos son suficientemente conocidos y constituyen lugar común del saber jurídico, por lo que nos relevamos de entrar en más consideraciones sobre ellos. Ahora bien también es y un apotegma jurídico en nuestro sistema, que para acceder al cobro de perjuicios, es presupuesto sine-qua-non que exista la prueba plena y completa de los mismos. En el sub.-júdice, se ordeno la realización de un experticio a cargo del perito contador Eduardo Hernández Salas, prueba cumplida con observancia plena de las formalidades legales, sin que su dictamen fuera objetado por ninguna de las partes. Este dictamen aparece rendido por un profesional competente y seleccionado de las lista de auxiliares del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, con claridad, precisión y suficiencia, su metodología nos merece credibilidad y, por tanto este tribunal lo acogerá como prueba de los perjuicios inferidos al patrimonio de de la contratante cumplido por cuenta de la contratante que incumplió. Sin embargo, en ejercicio de la necesaria

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valorización y bastanteo de los resultados de la prueba, se observa que el dictamen fue emitido con base en las cifras suministrada por el convocante. Estas cifras le merecen atención y credibilidad a este Tribunal, dada la investidura de quien certifica. Por tanto, haremos los ajustes en las cuentas de liquidación, siguiendo la misma metodología esbozada por el perito contador, después de lo cual se obtienen los siguientes resultados: Convocante Saldo por pagar indexado a Angelica Cristina Giraldo Diaz $13.794.461.81. Es de anotar que los anteriores valores están liquidados hasta el 26 de Mayo de 2.006, calculados a la tasa de indexación del I.P.C. Por lo que este Tribunal establecerá, para que el pago sea completo que los valores de los perjuicios se actualicen con la liquidación de los intereses que se causen hasta la fecha en la cual efectivamente se realice el pago, siempre liquidándolos a la tasa del D.T.F., certificada por la autoridad competente. Ahora bien, este Tribunal advierte que sobre dichos valores la convocante beneficiada, deberán liquidar y pagar el I.V.A., a la Administración de Impuestos, si aun no lo ha hecho con observancia plena de las regulaciones legales sobre esta materia. 7. DE LAS COSTAS PROCESALES. De conformidad con lo previsto en los artículos 33 del Decreto 2279 de 1998 y 392 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los Acuerdos No. 1887 y 2222 del 2003 expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las costas de este proceso y practicar su liquidación, a lo cual se procede, teniendo en cuenta que a la parte convocante le prosperarán las pretensiones y que serán rechazadas la excepciones formuladas. Los gastos del Arbitramento se discriminan así, para efectos de su justificación: Honorarios Arbitro único Honorarios Secretario Gastos de funcionamiento y administración Protocolización Registro y otros Honorarios de perito Gastos peritazgo Total

$1.573.000.oo $ 786.500.oo $ 320.000.oo $ 300.000.oo $ 500.000.oo $ 100.000.oo $3.079.500.oo

Teniendo en cuenta que la parte convocada ya asumió la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS NOVENTA MIL PESOS M.CTE. ($1.490.000.oo) m/l deberá pagar la diferencia equivalente a UN MILLÓN QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS PESOS ($1.589.000.OO) m/l., la cual deberá pagarse a la convocante. Fíjense como agencias en Derecha a favor de la convocante el 15% del monto de la condena reconocida en este Laudo Arbitral liquidados, en la suma de : DOS MILLONES SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE PESOS ( $ 2.069.169) Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, este Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley.

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RESUELVE PRIMERO: Declárense no probadas las Excepciones de Mérito propuestas por la parte convocada denominadas “hecho de un Tercero”. “Legalidad de la terminación de los contratos y de la liquidación de los mismos”. “Presunción de la legalidad de la terminación y liquidación de los contratos e ilegitimidad en la personería del demandado”. SEGUNDO: Declarándose que entre la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A.- E. S.P., y la señora Angélica Cristina Giraldo Díaz, se celebro válidamente el contrato de arrendamiento de vehículo automotor identificados con el Nos. 014-2003. TERCERO: Declarándose que la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. E. S. P., hoy en liquidación es civilmente responsable por el incumplimiento del contrato de arrendamiento relacionados en el punto antecedente, por las razones expuestas en la parte motiva de este Ludo Arbitral. CUARTO: Condénese a la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. E. S. P., hoy en liquidación a pagar a la convocante por concepto de perjuicios, en su modalidad de Lucro Cesante, las siguientes sumas de dinero, pago que se hará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este Laudo Arbitral, así: A favor de Angélica Cristina Giraldo Díaz la suma $13.794.461.81, TRECE MILLONES SETENCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CUAROCIENTOS SESENTA Y UNO PESOS CON OCHENTA Y UN CENTAVOS, moneda legal colombiana, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ejecutoria de este laudo hasta cuando el pago se produzca en su totalidad. QUINTO: Condénese a la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena S.A. E. S. P. Empresa de Servicios Públicos Telecartagena S.A. E. S. P. En Liquidación a pagar las costas procesales a favor de los convocante así: A favor de la Sra. Angélica Cristina Giraldo Díaz, la suma de Un Millón Quinientos Ochenta y nueve mil Quinientos Pesos ($1.589.000.oo) m/l., y por agencias en Derecha a favor de la convocante el 15% del monto de la condena reconocida en este Laudo Arbitral liquidados, o sea la suma de : Dos millones sesenta y nueve mil ciento sesenta y nueve pesos ( $ 2.069.169), la cual deberá pagarse a la convocante, más la corrección monetaria sobre dicha suma que se cause desde la ejecutoria de este Laudo hasta cuando el pagos produzca en su totalidad. SEXTO: Protocolícese el expediente en la Notaría Tercera del Circulo de Cartagena. SÉPTIMA: Este laudo queda notificado en estrato. NOTIQUESE Y CUMPLASE VICENTE GUTIERREZ DE PIÑERES Arbitro Único. CARLOS EDUARDO PAREJA EMILIANI Secretario

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CAPITULO IX

Susana y Silvana Saravia CortĂŠs Contra Portal de la Popa LTDA.

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CAPITULO IX

PARTES

Susana y Silvana Saravia Cortés Contra Portal de la Popa LTDA.

ARBITRO:

Dra. Maria de los Ángeles Bettín Sierra

SECRETARIO:

Dra. Arlena Hoyos Cañavera

FECHA:

28 de Junio de 2006.

PROTOCOLIZACIÓN:

E. P No. 4046 del 23 de Octubre de 2006. Notaria 3ª del Círculo de Cartagena.

NORMAS CITADAS:

Artículo 432 del Código de Procedimiento Civil; Artículo 1592, 1599, 1600; 1604, 1613, 1617, 1649 del Código Civil Colombiano; Artículo 883, 884, del Código de Comercio

TEMAS JURIDICOS:

Compraventa de Bienes Inmuebles; Interés Moratorio; Responsabilidad Civil Contractual.

JURISPRUDENCIA:

Corte Constitucional, Sentencia C - 1038 de 2002; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de Octubre 7 de 1976; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de Enero 24 de 1990;

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280 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SUSANA Y SILVANA SARAVIA CORTEZ Y LA SOCIEDAD PORTAL DE LA POPA LTDA. Cartagena de Indias D. T. Y C., Junio veintiocho (28) de dos mil seis (2.006). Este tribunal procede a proferir el laudo arbitral que en derecho corresponde, por haberse agotado las etapas procesales establecidas en el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Decreto 2651 de 1991 y la Ley 446 de 1998, en concordancia con lo dispuesto por la sentencia C-1038 de 2.002. PARTE CONSIDERATIVA ANTECEDENTES Entre SUSANA Y SILVANA SARAVIA CORTEZ Y LA SOCIEDAD PORTAL DE LA POPA LTDA ., se celebró contrato de promesa de compraventa el día 23 de septiembre de 2004, por medio del cual esta se obligaba a trasmitirle a aquellas el derecho de dominio y la propiedad sobre un inmueble consistente en un apartamento, con las especificaciones ahí determinadas el cual habría de formar parte del edificio que a su vez la sociedad demandada se comprometió a construir en su calidad de promitente vendedor, sobre un lote de terreno identificado con el folio de matricula inmobiliaria No 060-88962 el cual fue transferido por las mencionadas señoras, a dicha sociedad, mediante escritura publica No 3617 del 20 de Octubre de 2004 de la notaria Tercera de Cartagena La sociedad Portal de la Popa Ltda. no cumplió con su obligación de construir el edificio del cual haría parte integrante el apartamento objeto de pago a favor de las convocantes, a pesar de los diferentes requerimientos que se le hicieron a la misma. TRAMITE PREARBITRAL Mediante apoderado, la señora Susana y Silvana Saravia Cortez presentaron el día 14 de febrero de 2006, ante el centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, demanda contra la Sociedad Portal de la Popa Ltda, con base en la cláusula novena (9) del contrato celebrado entre ellos, correspondiente al domicilio contractual y la cláusula compromisoria. La Directora del Centro de arbitraje y Conciliación, citó inicialmente a audiencia de nombramiento de árbitro para el dia 21 de febrero de este mismo año. No obstante, a solicitud de la parte convocante debió señalar una segunda fecha, que correspondió para el dia 1º. de marzo de esa misma anualidad. Posteriormente, la sociedad convocada PORTAL DE LA POPA LTDA, igualmente solicitó aplazamiento de la audiencia, para celebrarse finalmente el dia 6 de marzo de 2006, la cual se celebró con la asistencia de las hermanas SARAVIA CORTEZ y de su apoderado. Habiéndose producido la aceptación de la designación del arbitro, el Centro convocó a la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento y para el día 21 de marzo de los corrientes, se designó a la Secretaria del mismo, se fijó el lugar de funcionamiento, se reconoció la personería del representante de la parte convocante y se admitió la demanda y ordenó notificarle y correr traslado de la misma a la parte demandada, por el término de ley, no sin antes informar ala Procuraduría General de la Nación acerca de la constitución del Tribunal, para los fines legales. Vencido el término respectivo, la sociedad Portal de la Popa Ltda, se abstuvo de darle contestación, como tampoco presentó excepciones perentorias o de fondo para atacar las pretensiones de la parte demandante. Fue así como, el 12 de abril de 2006, se señaló la fecha del 25 de ese mismo mes y año, para fijar los gastos de funcionamiento y honorarios previstos para el desarrollo del

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281 presente Tribunal de Arbitramento y se fijó fecha. En este dìa se establecieron las sumas respectivas, para un total de TRES MILLONES OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS PESOS ($3.829.300.oo) y a su vez se señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia de conciliación, en caso de se produjeran las consignaciones respectivas. Como quiera que la parte demandada no procedió a realizar la consignación en la proporción correspondiente, la parte demandante dando cumplimiento al inciso segundo (2) del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, efectuó dicho pago, el día 11 de mayo de 2006, quedando de tal manera constituido en legal forma el tribunal de arbitramento que nos ocupa, obviamente, habiendo cumplido con el 50% de la consignación de los gastos que le correspondían como parte convocante el día 3 de ese mismo mes y año. Celebrada la audiencia de conciliación, el dia 18 de mayo del año en curso, la parte demandada no compareció, produciéndose de esta forma el fracaso de la misma. TRAMITE ARBITRAL INICIAL Para la fecha del primero (1) de Junio del año en curso, el tribunal de arbitramento convocó la primera audiencia de tramite de conformidad con lo dispuesto en el articulo 147 del decreto precitado en la cual se diò lectura a la cláusula compromisoria contenida en el contrato de promesa de compraventa celebrada entre las partes, así como a las pretensiones alegadas por la parte demandante que reza de la siguiente manera: ¨ PRIMERA. Que se requiera y ordene a PORTAL DE LA POPA LTDA, sociedad comercial con domicilio principal en la ciudad de Cartagena, constituida por medio de la escritura pública No. 1419 otorgada el 29 de abril de 2004 en la Notaria tercera (3ª.) de Cartagena (Nit 8060161131-0) representada legalmente por RAMON I. SARAVIA SARAVIA, varón, mayor de edad, vecino y residente en la ciudad de Cartagena, identificado con la c.c. 79.445.542 expedida en Bogota, reintegrar a mi mandante la suma de TREIINTA Y CINCO MILLONES ($35.000.000.oo) DE PESOS MLEGAL COL., más la cláusula penal establecida, los intereses de mora mas altos vigentes en la plaza desde que se causaron hasta que se produzca el pago total de su obligación, junto con la indexación o corrección monetaria. Dicha suma de dinero obedece al precio estimado en promesa de compraventa celebrada entre mis poderdantes y PORTAL DE LA POPA LTDA. en la ciudad de Cartagena el 23 de septiembre de 2004, en virtud del cual la sociedad convocada se obligó a transmitir a mis representadas el derecho de dominio y propiedad, sobre un inmueble consistente en el apartamento con las especificaciones que allí mismo se determinaron que ser obligo a construir la convocada en su carácter de prometiente vendedor.SEGUNDA: Se ordene a la sociedad convocada a pagar las costas y gastos del tribunal que estamos convocando, incluyendo las agencias en derecho¨ ETAPA INSTRUCTIVA TERMINO Las partes fijaron en la cláusula compromisoria, un plazo no mayor a sesenta (60) días, como termino de duración del proceso, contados a partir de la fecha de instalación del tribunal de arbitramento. PRUEBAS En la audiencia celebrada el día primero (1) de Junio del año en curso, el tribunal ordenó tener como aportadas las pruebas documentales allegadas por la parte demandante. La contraparte, no aportó pruebas de ninguna especie. Para la fecha 15 de junio de esta anualidad, se llevó a cabo la Audiencia de Alegaciones. En desarrollo de la misma, la parte demandante hizo uso de la palabra y alegó de Conclusión, aduciendo de manera verbal, que se hallaba demostrado que entre las convocantes y la Sociedad convocada, se había celebrado un contrato

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282 de Promesa de Compraventa, en la ciudad de Cartagena el 23 de septiembre de 2.004, en virtud de la cual, dicha sociedad prometió transferir a aquellas derecho de dominio y propiedad sobre un apartamento en un Edificio que habría de construir en el lote de terreno referenciado en la convocatoria ( Hecho segundo) y que adicionalmente a ello, quedó demostrado como la sociedad Convocada, no cumplió con su obligación. Mientras que la parte demandada no concurrió a la audiencia de alegaciones. Y en cumplimiento del principio de economía procesal, se procedió a señalar como fecha para audiencia de fallo el día 28 de junio del año que avanza, a las 8:30 de la mañana. PARTE MOTIVA COMPETENCIA En la primera audiencia de trámite, este Tribunal se pronunció con respecto a la competencia que poseía para conocer del conflicto suscitado entre las partes; fue así como tuvo en cuenta, no solo la existencia de un contrato celebrado entre las mismas, el cual fuere contentivo de la cláusula compromisoria respectiva, sino el cumplimiento del requisitos exigido para efecto de la consignación de los gastos y honorarios de funcionamiento, al igual que, la capacidad de las partes dentro de este asunto, y la susceptibilidad de que este, fuese objeto de transacción. ANALISIS DE LAS PRUEBAS Resulta determinante en este proceso, el contrato de promesa de compraventa el día 23 de septiembre de 2004, por medio del cual la sociedad PORTAL DE LA POPA LTDA. se obligaba a trasmitirle a SUSANA Y SILVANA SARAVIA CORTEZ, el derecho de dominio y la propiedad sobre un inmueble consistente en un apartamento, conforme a las especificaciones ahí determinadas el cual habría de formar parte del edificio, que la sociedad demandada no construyó o por lo menos es lo que dentro de este proceso, no ha sido desvirtuado, por la no comparecencia del gerente o representante legal de dicha persona jurídica, a las actuaciones desarrolladas dentro del mismo, a pesar de habérsele notificado de cada una de ellas, en la dirección para notificaciones contenida en el certificado de existencia y representación, allegado a la demanda. Así como, lo es la prueba documental, del folio de matricula inmobiliaria No 060-88962 el cual fue aportado oportunamente y en el que se deja claramente establecido que las señoras SARAVIA CORTEZ, transfirieron, a dicha sociedad, el lote que era de su propiedad, mediante escritura publica No 3617 del 20 de Octubre de 2004 de la notaria Tercera de Cartagena. Llama potísimamente la atención que, a pesar de que el señor Ramón Ignacio Saravia Saravia informara a este tribunal que ya no continuaba como representante legal de la sociedad portal de la Popa Ltda. y que ya había sido designada la persona que le remplazaría en el desempeño de dicha designación, hallándose en tramite de inscripción ante la Cámara de Comercio, siendo, a su vez, el promitente vendedor que suscribiera el contrato de promesa de compraventa con las señoras Saravia Cortez. No obstante, no se produjo la concurrencia oportuna de ese nuevo representante legal, durante el transcurso de este proceso. La “litis contestatio” es uno de los actos principales del proceso y tiene por objeto conocer el concepto y voluntad del demandado; no solo en cuanto a la aceptación o negación de los hechos y peticiones de la demanda, sino en cuanto a la solicitud o presentación de pruebas. En este caso en particular, la parte demandada desatendió, una a una, las citaciones que les fueron hechas en su oportunidad. La verdad procesal es indicativa de que la sociedad Portal de la Popa Ltda. hizo caso omiso de las pretensiones de la parte demandante, como quiera que se abstuvo de ejercer el derecho de defensa que le

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283 asistía, en los distintos momentos procesales; como tampoco, hizo acto de presencia en la audiencia de conciliación, sin que pudiera ejercer en ninguna oportunidad, el derecho de contradicción que Constitucionalmente le asiste, basado en el derecho de igualdad de las partes en el proceso, entre otros. Con respecto a la audiencia de conciliación en el trámite arbitral, es conveniente anotar que ella, nunca llegaría a regirse por lo preceptuado en el artículo 101 del C. de P. C, no pudiendo en este caso, imponer sanciones a las partes o apoderados que no asistan a la audiencia, ni tenerse como indicio grave en contra de las pretensiones. Ella per se, constituye una conciliación pre-judicial, basada en la Ley 23 de 1991, como quiera que el paragráfo 1º.del artículo 432 del C. de P.C., nos remite a los parágrafos 2º. Y 3º. del 101 ibídem, pero en lo que no se oponga a la conciliación prearbitral. Como tampoco, la Sentencia C-1038 de 2002, proferida por la Corte Constitucional, modificó la esencia legislativa de consagrarla como una audiencia previa a cualquier actuación jurisdiccional. No obstante, dentro del presente proceso arbitral se ha cumplido a plenitud con los principios generales y procesales que rigen nuestra legislación, debiendo precisar que este se basó en pruebas documentales aportadas por la parte demandante, sosteniéndose, en el caso de la promesa de compraventa, que fue suscrita por la parte demandada, sin que en la primera audiencia de trámite fueran tachados de falsos, debiendo ser reconocido como auténtico, al producirse el reconocimiento implícito de que trata el artículo 279 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículo 10º. y 11º. De la Ley 446 de 1998. A través del estudio jurídico realizado, se ha determinado que se ha producido un cumplimiento de la obligación contractual, de parte de las señoras SARAVIA CORTEZ, como quiera que estas cumplieron con la transferencia del dominio del inmueble mediante escritura pública No 3617 del 20 de Octubre de 2004 de la notaria Tercera de Cartagena, registrada al folio de matricula inmobiliaria No 060-88962. Y por otra parte, se produjo el incumplimiento de la obligación de la sociedad PORTAL DE LA POPA LTDA. por cuanto no demostró haber construido el edificio del cual haría parte integral el inmueble que habrían de recibir las demandantes, como tampoco, el hecho de la entrega del apartamento a las mismas, previsto para el día 15 de diciembre de 2005, obligación esta contenida en la cláusula quinta del contrato de promesa de compraventa pluricitado. Ante tales circunstancias, nos hallamos frente a la inejecución del deudor en la no prestación impuesta, que la doctrina ha denominado, ejecución indirecta o por equivalente, o llamada por otros, reparación pecuniaria, que resarcen el daño resultante del retardo. Pues ya no podemos hablar de una ejecución directa o en naturaleza, dado que la parte demandante no pretende el cumplimiento de la primitiva obligación consistente en la entrega del apartamento prometido en venta, sino en una suma dineraria a cargo de la sociedad antes mencionada, por no haber cumplido con su obligación dentro del término estipulado en el contrato de promesa de compraventa suscrito entre las partes, el 23 de septiembre de 2004, generando así un desequilibrio en las prestaciones recíprocas, propias de los contratos bilaterales. Lo anterior, da lugar al reconocimiento de la cláusula penal, entendida como estimación anticipada no solo de los perjuicios compensatorios sino de los moratorios, toda vez que ella es opcional del acreedor; o dicho de otra manera, de no optar por la indemnización compensatoria, bien al deudor se le puede exigir el cumplimiento de la primera. Quedando así exonerado de la prueba de los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación, conforme al artículo 1592 y 1599 del Código Civil, razón por la cual tampoco tendrá derecho al cobro de los intereses solicitados. Valga la pena anotar que la jurisprudencia ha establecido que la cláusula penal puede cumplir funciones de garantía, caución o estimación anticipada de perjuicios, pronunciándose en el siguiente sentido: "En lo atinente a la estimación de los perjuicios, éstos pueden ser regulados por la ley, el juez, o la convención.

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La primera hipótesis ocurre cuando el ordenamiento mismo los avalúa, por ejemplo, respecto de las obligaciones de dinero (C.C., art. 1617; C. Co., arts. 883 y 884). La segunda tiene lugar cuando le corresponda al juzgador concretarlos con respaldo en los medios de convicción, bien porque la ley no los determina, ya porque no se acuerdan en la convección (C.C., art. 1613). La tercera y última hipótesis se configura cuando las mismas partes contratantes los fijan en el negocio jurídico (C.C., arts. 1592 y ss.). La evaluación convencional de los perjuicios o cláusula penal, según la ley "es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal'' (C.C., art. 1592). Este concepto pone de manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios. Ahora, la estipulación de una cláusula penal en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hacer presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (C.C., art. 1604); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor''. (CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 7/76) Amén de lo sostenido por la doctrina, el artículo 1600 del Código Civil declara: "No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena". Pues de no ser así, el acreedor también podría recibir una doble indemnización: la preestipulada en la cláusula penal y la resultante de la estimación judicial de los perjuicios. De manera que si al pactar la cláusula penal, la intención real del acreedor es la de establecer un apremio para el deudor, independientemente del cumplimiento de la obligación principal y de la indemnización compensatoria de ella, así deberá dejarlo expresamente estipulado, pues, de no hacerlo, no habrá lugar al cúmulo de la pena y de la obligación principal, a menos de que aparezca que la pena sólo se refiere a la indemnización moratoria, como tampoco al de aquélla y la indemnización compensatoria. Cosa distinta sucede con el cobro de la corrección monetaria exigida, toda vez que en este caso, si debe ser probado el perjuicio, tal y como lo establece la jurisprudencia; empero en este caso en particular no fue demostrado. Para el efecto me permito transcribir apartes de la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, el 24 de enero de 1990, la cual a letra dice : “Con mucha frecuencia, y ésta es, sin duda, la situación de común ocurrencia en materia comercial dado el sistema de fijación del interés legal moratorio que consagran los artículos 883 y 884 del código del ramo, cuando los jueces condenan al pago de intereses de esta naturaleza se están remitiendo a una tasa que, también, comprende el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero, luego tampoco sería justo ni equitativo, esta vez con el deudor, hacer gravitar nuevamente y de manera arbitraria el deterioro del signo monetario, imponiéndole una condena adicional que vendría a hacerlo soportar un doble pago del mismo concepto por la vía de la revaluación de la suma líquida adeudada. Con todo, el acreedor de sumas de dinero conserva su derecho a la indemnización del daño ulterior o complementario que, a raíz de la depreciación monetaria, le haya ocasionado la mora del deudor y que no encuentre completa satisfacción en el pago de intereses, pero ya no amparado por la norma de "favor creditoris" que es en su parte medular el artículo 1617 del Código Civil sino asumiendo la carga de probar positivamente esa insuficiencia del interés moratorio como compensación resarcitoria, evidencia que consiste no tanto en certificar procesalmente la existencia de la desvalorización, hecho cuya publicidad y notoriedad eximen al damnificado de acreditarlo, y los términos numéricos en que se traduce el descenso del poder de compra del peso colombiano como efecto de ese fenómeno económico, cuanto en demostrar que esa situación se dio en daño del acreedor hasta el punto de que

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285 no queda cubierto integralmente, indemne de todo el perjuicio legalmente reclamable, con el reconocimiento de intereses moratorios. Pero, en todo caso, siempre bajo el designio del mencionado artículo 1617. Recuerda la Corte, porque del caso, que la corrección monetaria tiene un profundo contenido de equidad que, por tanto, su aplicación tiene que ser certera para evitar abusos e injusticias. Si, como en el asunto bajo estudio, el Tribunal impuso la condena al pago de intereses comerciales de mora en las dos partidas reclamadas por la demandante, necesariamente incluyó la recomposición del capital erosionado, vale decir, ajustó la deuda pecuniaria a los criterios legales indicados en el artículo 1617 del Código Civil en concordancia con los artículos 883 y 884 del Código del Comercio y a los principios de la equidad. No podía, por tanto, el sentenciador ad quem, acumular intereses comerciales de mora, los más altos en el tráfico mercantil, y corrección monetaria, con el pretexto de aplicar el artículo 1649 del Código Civil, porque la condena al pago de esos intereses abarcaba todo el monto de la indemnización contemplada, específicamente, en la controversia". Las negrillas son nuestras. PARTE RESOLUTIVA PRIMERO: Condénase a la sociedad PORTAL DE LA POPA LTDA. a pagar a las señoras SUSANA Y SILVANA SARAVIA CORTEZ, la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES ($35.000.000.oo) DE PESOS MLEGAL COL., más la cláusula penal establecida en un 25% liquidados sobre la suma precitada. SEGUNDA: Deniégase el reconocimiento de intereses moratorios a favor de la parte demandante, así como de la corrección monetaria solicitada, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. TERCERO: Condénase a la sociedad PORTAL DE LA POPA LTDA a pagar las costas y gastos del presente tribunal de arbitramento mas los intereses correspondientes a la tasa más alta certificada por la superintendencia Financiera de Colombia, sufragados por SUSANA Y SILVANA SARAVIA CORTEZ. CUARTO: Ordenase el registro del presente Laudo en la cámara de comercio de Cartagena. QUINTO: Ordenase la protocolización del expediente en una notaria de la ciudad NOTIFIQUESE Y CUMPLASE MARIA DE LOS ANGELES BETTIN SIERRA ARBITRO UNICO

ARLENA HOYOS CAÑAVERA SECRETARIA

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