Laudo Arbitral Tomo I by Cámara de Comercio de Cartagena

LAUDO ARBITRAL Tomo I C谩mara de Comercio de Cartagena Centro de Arbitraje y Conciliaci贸n

ISBN 978-958-8475-26-4 Primera edición impresa, Cartagena de Indias 1998. Segunda edición digitalizada, Cartagena de Indias, 2011 © Todos los derechos reservados pertenecen a la Cámara de Comercio de Cartagena. LAUDOS ARBITRALES JUNTA DIRECTIVA Rolando Bechara Castilla Presidente Fanny Elizabeth Guerrero Maya Vicepresidenta PRINCIPALES Rolando Bechara Castilla Fanny Elizabeth Guerrero Castilla Luís Antonio González García Edwin Pulido Sierra Germán Darío Zapata Ramón León Hernández José Fernando Ocampo Villegas Guillermo Antonio Gomez Lozano Jorge Alberto Romero Ortiz SUPLENTES Sergio Espinosa Posada John Fredy Herrera Arango Fernando Alonso Osorio Álzate Hector Jose Urbina Meza Nubia Velazco Arias Gerardo Francisco Rumie Sosa Juan Manuel Del Castillo De Brigard PRESIDENTA EJECUTIVA (E) Julia Eva Pretelt Vargas REVISOR FISCAL Joaquín Better Jiménez REVISOR FISCAL SUPLENTE Cesar Angulo Arrieta

PRESENTACION La Cámara de Comercio de Cartagena presenta a los lectores, a los usuarios del Centro de Arbitraje y Conciliación y a la comunidad en general la segunda edición del Libro Laudos Tomo I en formato digitalizado, el cual contiene la selección de los laudos arbitrales más destacados del periodo comprendido de 1997 a 1999. Los laudos compilados en este libro son Edurbe S.A, contra Confianza S.A., Vélez Noguera contra Aguas Vivas Ltda.; Tuvinil de Colombia S. A. contra Rimaco Limitada y Rimaco Limitada contra Tuvinil de Colombia S.A., fallos de resonancia local y regional por la participación de árbitros de reconocida trayectoria, la mayoría de los cuales se han desempeñado como magistrados, tratadista o catedráticos universitarios con lujo de competencia, y que la Cámara tuvo en cuenta para incorporarlos a su nómina de árbitros y conciliadores. Aspiramos a que esta publicación virtual sea la primera de una serie, que iremos dando a conocer periódicamente para mantener informado desde nuestra página web www.cccartagena.org.co los laudos emitidos en el Centro de Arbitraje y Conciliación.

JULIA EVA PRETELT VARGAS Presidenta Ejecutiva (E) Cámara de Comercio de Cartagena

PROLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN El arbitraje, como medio alterno de solución de controversia progresa en Colombia, a pesar de las dificultades que ha tenido para desarrollarse porque ha demostrado ser el mecanismo de heterecomposición más expedito que las partes tienen para solucionar sus diferencias. De hecho, el número de casos de Arbitraje, se han incrementado notoriamente en los últimos años hasta el punto que crearon la necesidad de que las Cámaras de Comercio del país abrieran centros especializados para el manejo de asunto de las más diversa índole, tal como sucede, en las ciudades más importantes. En efecto, en un momento de crisis como el que vivimos, no resulta fácil que el Arbitraje haya podido aclimatarse y se convierta en la opción favorita de buen número de empresas y de particulares, porque se cree equivocadamente, que es una justicia costosa, cuya ventajas reales solo se perciben por la vía de la celeridad con que se manejan los distintos procesos, con ello, se crea la falsa imagen de que quienes acceden a ella son unos privilegiados, que disponen de recursos económicos que no están al alcance de la mayoría de las personas y se trata, por tanto, de una justicia exclusiva. Sin embargo, un sencillo ejercicio aritmético bastaría para desvirtuar semejante hipótesis. En efecto, si se suman los costos de un arbitraje promedio cuya duración está por lo general entre cuatro y seis meses y simultáneamente se suman los egresos que, por concepto de honorarios de abogados y costas de juicio, se invierte en un proceso cuya duración promedio, supera los cuatro años, se descubre que la ventajas de Arbitraje son evidentes. Si a esto se agrega, la circunstancia de que es una justicia especializada, ejercida por profesionales idóneos que dedican su actividad cotidiana casi exclusivamente al caso respectivo, frente a los cientos y tantos que lleva cualquier juez ordinario, se concluye que bien vale pena adentrarse en la experiencia arbitral. Sin embargo, a pesar de que la Ley 446 de 1998, corrigió algunos desajustes, el Arbitraje tiene todavía muchas inconsistencias que restan credibilidad al que hasta ahora ha sido un tránsito exitoso en el escenario de la justicia colombiana. Ello ocurre espacialmente en aquellos casos que contradicen su ventaja competitiva más obvia: la celeridad. Por un lado, el Arbitraje tiene que desprenderse de la excesiva procesalización que repuso, primero, el diseño de un estatuto independiente de las normas del código de Procedimiento Civil, con la expedición del decreto 2279 de 1989 y luego, el Decreto Especial 2651 de 1991 de la Comisión Legislativa, mejor conocido como Congresito. Como se sabe, la posibilidad de que la institución naufragara por falta de tiempo significó un costoso peaje a la procesalización, que tanto problema ocasiona todavía al arbitraje. Y de otro lado, el excesivo apego a las formalidades procesales que la ley e incluso la reglamentación de los Centros de Arbitraje y Conciliación manejan, generó en el ánimo de los árbitros, un comportamiento que tiende asimilarlo a la del juez tradicional. Una actitud de esa naturaleza, es no solo ajena a la institución sino contraproducente en la medida en que desquicia el principio de inmediación, inherente a quien conduce uno cualquiera de los medios alternos de 4

solución de conflictos. Y esto sucede no solo porque el tribunal lo perciba de una manera, sino porque teme que una forma de actuar independiente una vez agotados los recursos en el nivel superior produzca un revés inesperado. En todo caso, aspectos como los mencionados quedan a la consideración del gobierno y de los congresistas porque, son obstáculos que habrá que salvar en los próximos años, si se desea contribuir a que el arbitraje, siga siendo la alternativa válida de “una pronta y cumplida justicia”, que ha constituido hasta ahora. Empero, el solo hecho que los distintos Centros de Arbitraje, produzcan laudos, cuya elaboración y esmero pueda compararse con las mejores fallas de los más importantes tribunales del país, es sin duda, la mejor recomendación para que se utilicen los servicios de aquellos. En últimas, esa es la mejor manera de demostrar que la justicia si funciona y que el constituyente no se equivocó al momento de autorizar en el artículo 116 de la Carta Política, que los particulares participaran en la administración de justicia. Ese es en el fondo, el propósito de esta obra, que recoge tres de los mejores fallos que el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena, ha producido en los últimos años, todos los cuales despertaron en su momento, el interés de la opinión pública que dedicó alguno de ellos titulares de prensa o cabezotes de los noticieros de televisión o de video. Estamos convencidos, que su lectura detenida será la mejor sugerencia para que en el futuro los interesados utilicen los servicios de nuestro Centro.

JORGE PALLARES BOSSA De la primera edición

LAUDO EDURBE S.A. CONTRA CONFIANZA S.A. PARTES DEL TRIBUNAL EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLIVAR S.A EDURBE S.A contra COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS A.A CONFIAZA S.A FECHA

10 de junio de 1997

ARBITROS

Dr. José Alejandro Bonivento Fernández (Presidente) Dr. Jaime Vidal Perdomo Dr. German Giraldo Zuluaga Dra. Clemencia Gómez Sandoval

SECRETARIA PROTOCOLIZACION

E.P. No 2165 del 27 de agosto de 1999 Notaria 1º del círculo de Cartagena

FALLO

En derecho

NORMAS CITADAS Ley 80 de 1993 art.3. Numeral 1 del art. 4, 1609 del código civil, decreto 2279 de 1989, ley 23 de 1991 art.104, decreto 1818 de 1999. articulo111o del código de comercio, art. 392-1 del código de procedimiento civil. TEMAS JURIDICOS PLANTEADOS Contratación estatal; contrato de obra pública: La contratación estatal tiene como objetivo fundamental la búsqueda del cumplimiento de los fines del estado y en la eficiente prestación de los servicios públicos, en los cuales los particulares son colaboradores, sin perjuicio de la obtención legítima de utilidades de los contratistas que la ley protege Caducidad; Culpa leve por actos u omisiones que el contratista respondería ante la entidad pública o terceros.; La responsabilidad del contratista por la naturaleza del contrato y por ser de aquellos que interesan ambas partes vinculantes, se extiende después de su terminación y entrega. Sustitución de obligaciones contractuales; La calidad de sustituto contractual implica asumir todos los deberes y tiene todos los derechos derivados del contrato inicial. Por consiguiente no se puede escribir o fraccionar el acto jurídico. Todas las estipulaciones del contrato rigen salvo acuerdo expreso en contrario, entre el sustituyente y el contratante, una de las cuales es el pacto arbitral. Exceptio non adimpleti contractus. DOCTRINA La omisión de la administración pública en la fiscalización de la obra no exonera al contratista De Laubadere Andre. Tratado Elemental de derecho Administrativo. Tomo2, Pág. 377 Nº 855.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLIVAR S.A. – EDURBE S.A CONTRA LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.- CONFIANZA S.A. ACTA Nº 9 AUDIENCIA DE FALLO En Cartagena, a los diez (10) días del mes de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), siendo las once de la mañana (11:00) a.m. Se reunieron en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Camara de comercio de Cartagena, ubicado en la calle Santa Teresa Nº 32-41 de esta ciudad, los miembros del Tribunal de Arbitramento convocado para decidir la controversia propuesta por la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLIVAR S.A. – EDURBES.A.- contra la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.- CONFIANZA S.A.- INGETEC S.A., INGESTUDIOS S.A. y PROFESIONALES ASOCIADOS LTDA., doctores JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ, JAIME VIDAL PERDOMO y GERMAN GIRALDO ZULUAGA. Presidio el tribunal el arbitro doctor JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ y actuó como secretaria la doctora CLEMENCIA GOMEZ SANDOVAL. Estuvieron presentes además los apoderados de las partes. El Presidente declaró abierta la audiencia y pidió a la Secretaria dar lectura al siguiente laudo que pone fin al proceso, el cual se pronuncia en derecho y por unanimidad. LAUDO ARBITRAL Cartagena, diez (10) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997). Agotado el tramite procesal y dentro de la oportunidad legal para hacerlo. Este Tribunal de arbitramento procede a pronunciar el Laudo que pone fin al proceso arbitral que fuera propuesto por LA EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLIVAR S.A. EDURBE S.A. - contra la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZA S.A. CONFIANZA S.A., INGETEC S.A. y PROFESIONALES ASOCIADOS LTDA. I. ANTECEDENTES 1. ASPECTOS GENERALES Con fundamento en lo previsto en el artículo 15 del decreto 2651 de 1991, la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLIVAR S.A.- EDURBE S.A. como demandante, a través de apoderado, presentó el día 24 de junio de 1996, la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, ante el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Camara de comercio de Cartagena.

El día 25 de junio de 1996, el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Camara de Comercio de Cartagena, admitió la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento presentada por la EMPRESA DESARROLLO URBANO DE BOLIVAR S.A. “EDURBE S.A.”, contra la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZA S.A. –CONFIANZA S.A. INGETEC S.A., INGESTUDIO S.A. y PROFESIONALES ASOCIADOS LTDA. A quienes se corrió traslado de la solicitud de convocatoria por el término de diez (10) días. LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS A.A. “CONFIANZAS S.A.”, a través de apoderado, en escrito de 2 de agosto de 1996, dio contestación a la demanda y propuso excepciones previas y meritos, e igualmente INGETEC S.A., e INGESTUDIOS S.A., por intermedio de apoderado, dieron contestación a la correspondiente demanda y propusieron excepciones previas y de merito. El Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Camara de Comercio de Cartagena fijó como fecha para celebrar la audiencia de nombramientos de árbitros, el 18 de septiembre de 1996. Asistieron a la audiencia por la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLIVAR S.A. “EDURBE S.A.”, su representante legal y su apoderada, por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., “CONFIANZA S.A.”, su apoderado por INGESTUDIOS S.A., el representante legal y su apoderada; por INGESTUDIOS CONSULTORESCIVILES Y ELECTRICOS S.A. INGETEC S.A., su apoderada y por PROFESIONALES ASOCIADOS LTDA., su representante legal y apoderado. El Director del Centro, inicio la audiencia de nombramiento de árbitros y, en ella, las partes de común acuerdo, nombraron como árbitros a los doctores GERMAN GIRALDO ZULUAGA, JAIME VIDAL PERDOMO, JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ, a quienes se les informo de su designación. Los árbitros respondieron oportunamente aceptando sus cargos. Dando cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 16 del Decreto2651/91, el Director del centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la camara de comercio de Cartagena, fijo como fecha para celebrar la Audiencia de Conciliación la del día 21 de octubre de 1996. Asistieron a la audiencia: Por la EMPRESA DE DESARROLLO URABANO DE BLOIVAR S.A.”EDURBE S.A.”, su representante legal y su apoderado; por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. “CONFIANZAS S.A.” su representante legal suplente y su apoderado, así como el Gerente de COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. “CONFISNZA S.A.”, sucursal Cartagena; por INGESTUDIOS S.A. su representante legal y su apoderada; por INGESTUDIOS CONSULTORES CIVILES Y ELECTRICOS S.A INGETEC S.A., su representante legal y su apoderada y por PROFESIONALES ASOCIADOS LTDA., su representante legal y su apoderada. La audiencia de conciliación fracaso al no existir ánimo conciliatorio, quedando agotado el tramite inicial del presente proceso arbitral. El Director del centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena, señalo como fecha para la audiencia de instalación del Tribunal, el 18 de noviembre de 1996, la cual se celebro oportunamente y en ella fue designado como Presidente del Tribunal de Arbitramento el doctor JOSE ALEJANDRO BONIVENTO 8

FERNANDEZ y como secretaria del mismo la doctora CLEMENCIA GOMEZ SANDOVAL, quienes tomaron posesión de sus cargos. 2. DEL ESCRITO DE DEMANDA La sociedad convocante del Tribunal EDURBE S.A., presentó su demanda en la que solicita: Que se declare que la COMPAÑÍA DE FIANZA S.A. “CONFIANZA S.A.”, en calidad de cesionaria del contrato de obras publicas Nº 10-93 y el consorcio interventor integrado por firmas INGETEC S.A. e INGESTUDIOS LTDA, y la sociedad PROFESIONALES ASOCIADOS LTDA. Incumplieron sus obligaciones contractuales y son los responsable de la mala construcción, diseño y caída del Nuevo Puente Vehicular Heredia en la ciudad de Cartagena. Que como consecuencia, se condene a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. “CONFIANZA S.A.” en calidad de cesionaria del contrato de obras publicas Nº 10-93, al consorcio interventor integrado por las firmas INGETEC S.A., e INGESTUDIO S.A. y a la sociedad PROFESIONALES ASOCIADOS LTDA. A pagar a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLIVAR S.A. “EDURBE S.A.” el valor de los perjuicios por la caída del puente mencionado, perjuicios cuantificados así: el valor pagado por la construcción del puente al contratista inicial, al contratista cesionario, interventores, estudios, conceptos, etc. Según certificados de pagos anexos, que ascienden a la suma de DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE con 79/100 ctvos. ($2.635’804.769) M/L. Solicita adicionalmente la sociedad demandante que se condene a las sociedades demandadas a pagar algunos gastos adicionales ocasionados al Distrito y a otras entidades por causa del siniestro, lo mismo que la indexación por las sumas a cancelar, costas, gastos y agencias en derecho. 3. LAS EXCEPCIONES PREVIAS La COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. “CONFIANZA S.A.” propuso las excepciones previas de FALTA DE JURISDICCION y de INEPTITUD DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENCIONES. La sociedad INGENIEROS CONSULTORES CIVILES Y ELECTRICOS S.A., propuso las excepciones previas de FALTAS DE JURISDICCION y de INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES. La sociedad INGESTUDIOS S.A., propuso las excepciones previas de FALTA DE JURISDICCION y de INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES.

El Tribunal de Arbitramento durante la primera audiencia de trámite, una vez declarada su competencia para conocer de este proceso arbitral, procedió a analizar las excepciones previas de FALTA DE JURISDICCION y de INEPTITUD DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES, propuesta por CONFIANZA S.A., y de FALTA DE JURISDICCION INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES, propuesta por INGESTUDIOS S.A. e INGETEC S.A. para decidirlas, profirió el auto Nº3 de enero 20 de 1997, Contenido en el acta Nº 02, en el cual declaro la excepción de FALTA DE JURISDICCION DE PRETENSIONES, respecto de INGETEC S.A. e INGESTUDIOS S.A. y negó las excepciones DE FALTA DE JURISDICCION y de INEPTITUD DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES formuladas por CONFIAZA S.A. 4. CONTESTACION DE LAS SOCIEDADES DEMANDADAS. LAS EXCEPCIONES DE MERITO. CONFIANZA S.A. se opuso a todas las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de merito las siguientes: “SEGUNDA: Pago de la obligación a cargo de CONFIANZA S.A.” “TERCERA: Contrato no cumplido” La sociedad PROFESIONALES ASOCIADOS LIMITADA, “PROFAS LTDA”, a través de apoderado judicial, mediante escrito de fecha agosto 20 de 1996, contesto la demanda, se opuso a todas las pretensiones y manifestó: “Me allano a las pruebas solicitadas por la demandante y a las que soliciten los demás demandados, reservándome el derecho de pedir ampliación de las mismas, en el momento de su práctica, en cuanto a las inspecciones judiciales y pruebas periciales”. 5. PRUEBAS 5.1. RELACION DE PRUEBAS APORTADAS Y PEDIDAS POR LA DEMANDANTE, EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLIVAR S.A. “EDURBE S.A.” Con la demanda se presentaron los siguiente documentos que el Tribunal ordenó tener como pruebas, de acuerdo con su real valor probatorio. L S relación de estas pruebas, según la demanda es la siguiente: “1. Contrato de obras publicas Nº 10-93, celebrado el día 1º de marzo de 1993 entre EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLIVAR S.A. “EDURBE S.A.” en calidad de contratante, con CIVICON S.A., antes CIVICON LTDA. Como contratista. 2. Contratos adicionales al inicial Nº 1093, así: Adicional Nº 1 del 26 de agosto de 1993; Adicional Nº 2 de 27 de diciembre de 1993; Adicional Nº 5 de 21 de junio de 1994. 3. Documento contentivo de las bases que permitieron 10

llegar a un acuerdo definitivo en el conflicto existente entre CONFIANZA S.A., CIVICON S.A. y EDURBE S.A., de 9 de septiembre de 1994 en el cual genéricamente definen que EDURBE S.A. revoca la caducidad del contrato, en su lugar declara el incumplimiento del mismo exigiendo la garantía de cumplimiento otorgada por CONFIANZA S.A., responsabilidad que esta muta o cambia y decide asumir el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato 10-93, todo lo cual es aceptado por EDURBE S.A 4. Documento de de cesión del contrato de obras publicas Nº 10-93, del 1º de marzo de 1993, celebrado el 30 de septiembre de 1994, entre EDURBE S.A. como contratante y CONFIANZA S.A., como contratista cesionario del contratista inicial, denominado “Convenio para el cumplimiento del contrato 10-93, para la construcción del Puente Heredia en la ciudad de Cartagena de indias”. 5. Copia del contrato Nº 03-92 del 29 de enero de 1992 de Interventoria de las obras de construcción del nuevo Puente Vehicular Heredia, celebrado entre EDURBE S.A. como contratante y las sociedades consorciadas INGETEC S.A. e INGESTUDIOS S.A. como contratistas interventores. 6. Copias de los contratos adicionales al de interventoria Nº 03-92 del 29 de enero de 1992; Adicional Nº 1de 16 de julio de 1993, Adicional Nº 2 de 2 de noviembre de 1993; Adicional Nº3 de 20 de enero de 1994; Adicional Nº 4 de 20 de mayo de 1994; Adicional Nº5 de 30 de junio de 1994; Adicional Nº 6 de 20 de octubre de 1994; Adicional 7. Copia del acta de 5 de octubre de 1994; donde consta que CONFIANZA S.A. como contratista cesionario, recibe del consorcio interventor las obras contenidas en el contrato 10-93 ejecutadas parcialmente y con defecto grave del contratista inicial CIVICON S.A., para continuar con la ejecución de la misma. 8. Copia del acta de 28 de diciembre de 1994, donde consta que las partes contratantes, EDURBE S.A Y CONFIANZA S.A. y el consorcio interventor, se reúnen para hacer la liquidación final del contrato de obras publicas 10-93 y de sus adicionales. 9. Copia de los Certificados de Existencia y Representación de la demandante y de las personas demandadas. 10. Certificado expedido por el Subgerente Financiero y Administrativo de EDURBE S.A., donde consta el valor de las sumas de dinero pagadas a los contratistas y consorcios interventores, con ocasión de los contratos de obras públicas e interventoria de la edificación del Puente Vehicular Heredia en la ciudad de Cartagena. 11. Copias de las resoluciones sancionarías Nº 033-94 del 24 de enero de 1994; 056-94 de 9 de febrero de 1994; 240-94 de 11 de julio de 1994; 251-94 de 21 de julio de 1994; 290-94 de 23 de agosto de 1994; 324-94 del 26 de septiembre de 1994; 12. Poder para actuar, presentado en debida forma”. La demandante pidió también que se decretara la práctica de una inspección judicial, con la participación de peritos ingenieros, sobre todos los originales de los documentos contractuales anexo a la demanda y sobre los dictámenes rendidos por la Universidad Nacional de Colombia y de Cartagena. Subsidiariamente a los estudios técnicos periciales rendidos por la Universidad Nacional de Colombia y de Cartagena, que se encuentran en las oficinas de EDURBE S.A., y para el caso de no ser admitidos, solicito que se designaran peritos para que concurrieran a la diligencia de inspección judicial al lugar donde se encuentran las ruinas del Puente Vehicular Heredia en la ciudad de Cartagena, con el fin que determinaran lo siguiente: Causas técnicas del derrumbamiento del Puente Vehicular Heredia; responsables técnicos del siniestro; valor de los perjuicio. La demandante solicito además, se oficiara a las empresas AGUAS DE CARTAGENA S.A E.S.P. ACUACAR, TELECARTAGENAY ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR, para que certificaran cual era el valor de reposición por la rotura y perdida de la tubería de conducción de agua potable al 11

centro de la ciudad y de cables telefónicos que les correspondió cancelar y que vienen facturando a EDURBE S.A. con ocasión del siniestro del Puente Heredia y a la Superintendencia Bancaria para que certifique el índice de devaluación de la moneda entre los años 1992 a 1996. 5.2. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA DEMANDANDA, CONFIANZA S.A. Los documentos presentados con el escrito de contestación de la demanda, los cuales el Tribunal ordenó tener como pruebas de acuerdo con su valor probatorio. La demandada solicitó llamar a declarar a los ingenieros Alberto Marulanda, Gerente suplente de INGETEC S.A. y Juan e. Martínez Segura, Gerente de CIVICON S.A. Documentos distribuidos en tres cuadernos rotulados así: Antecedentes, Liquidación y Garantía de estabilidad del contrato 10-93, en 56 folios. Contrato para terminación obras inconclusas del Puente Heredia, Antecedentes- liquidación en 76 folios. Contratos para apuntamiento Puente de Heredia, Antecedentes- Ejecución, en 41 folios. 5.3. PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO Oficiosamente el Tribunal decreto las siguientes pruebas: Inspección judicial con intervención de peritos, con el fin de que estos determinaran las causas técnicas del derrumbamiento del Puente Vehicular Heredia; responsables técnicos del siniestro. Valor de los perjuicios, todo de acuerdo con el cuestionario formulado por el Tribunal. El testimonio del señor EDGARDO CARMONA VERGARA, gerente de la sociedad Estructura y Construcciones Ltda. Todas las pruebas fueron practicadas en su oportunidad. II. CONSIDERACIONES 1. EL CONTRATO DE OBRAS PUBLICAS Nº 10-93 En el ámbito de la contratación estatal se destaca el contrato de obras por su importancia negocial y por su utilización, puesto que las entidades de derecho público no siempre cuentan con los recursos humanos para atender directamente todos los frentes de inversión en obras públicas, necesario para el desarrollo de una comunidad, de una región o del país. Cuando se celebra un contrato de obra el principio de utilidad pública prevaleces sobre el interés particular, de modo que el contratista no solo pretende un beneficio particular sino que debe sujetarse, en consecuencias negociales, aquel principio superior. El contrato, materia de examen en este trámite arbitral es, indiscutiblemente, de obras publicas. Así lo identificaron las partes con el numero 10-93 y así corresponde a su objeto: la construcción de de un puente vehicular que une dos sectores de la ciudad de Cartagena, con la 12

superestructura y subestructura en concreto, así como los movimientos de tierra, rellenos, pavimentos y demás obras indispensables según las especificaciones técnicas establecidas en los pliegos de condiciones. El contratista se obligo a efectuar todos los trabajos requeridos para que las mencionadas obras pudieran cumplir con el fin perseguido y para las cuales fueron diseñadas. El valor definitivo del contrato seria el que resultara de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas y recibida a satisfacción por la entidad contratante, por los peritos unitarios estipulados previamente. Para los efectos fiscales se señaló la suma de $736’678.876.oo. Igualmente se convino la forma de pago del precio así: un anticipo del 30% del valor contractual, y pagos mensuales de acuerdo con la ejecución de las obras, a los cuales se iba descontando un 30% del anticipo. También se convino que el contratista respondería hasta por la culpa leve de sus actos u omisiones ante Edurbe o terceros, por todos los elementos, equipos, vehículos, herramientas, construcciones, materiales, estructuras y combustibles empleados en la construcción de las obras. Adviértase que la responsabilidad del contratista deviene, por si misma, de la naturaleza del contrato en cuanto es de aquellos que interesan a ambas partes vinculantes. Y la responsabilidad del contratista no se contrae solamente a la etapa de la construcción, en sí, sino que se extiende después de su terminación y entrega, por eso, cuando se aprueba el trabajo se entiende ajustado exteriormente al contrato, pero esto no supone aceptación tal que libere la responsabilidad posterior al contratista por los defectos de construcción que evidencie la obra. 2. LA CLAUSULA COMPROMISORIA Ciertamente, el contrato de obras10-93 tiene incorporada la cláusula compromisoria, y es ésta la que ha dado fundamento al presente conflicto arbitral. Como sostuvo este tribunal, al decidir las excepciones previas, y reitera ahora…. “No existe deuda alguna de que en el contrato10-93 se consagró la cláusula compromisoria. Inequívoca la voluntad de las partes intervinientes. En la en la primera sección de la cláusula decima quinta expresamente se dice que las diferencias o controversias que surjan entre Edurbe y el contratista “por concepto de la celebración, interpretación, ejecución o terminación del presente contrato, y que no puedan ser resueltas de común acuerdo lo serán por el procedimiento que allí se consagra que en caso de ser de naturaleza jurídica será el arbitral….” Así mismo, en esta caso se ha planteado la controversia sobre un aspecto que indefectiblemente guarda relación con la ejecución del contrato, en la que se cuenta, entre otros, lo concerniente a la estabilidad de obra”. Todo el debate arbitral se ha centrado sobre la defectuosa ejecución del contrato, concretamente por la falla generalizada de los elementos de apoyo de las vigas, denominados dientes de apoyo o ménsulas, y que dio origen a que se cayera súbitamente el tramo del puente que está comprendido entre los ejes 4º y 5º.

3. LA POSICION CONTRACTUAL DE CONFIANZA S.A. Es cierto que no existe documento contenido de la cesión del contrato de obra 10-93 de Civicon a Confianza, con el lleno de las formas que el ordenamiento jurídico establece para esos efectos. Sin embargo, para el Tribunal, Confianza si tiene una concreta y definida relación negocial con Edurbe que gira alrededor del precitado contrato, y que no se puede desconocer o ignorar, al adoptar la posición del sustituto del contratista Civicon tal como se desprende, en primer lugar, del documento “Base del acuerdo suscrito entre Edurbe, Confianza S.A. y Civicon”, de fecha 9 de septiembre de 1994, en cuanto se incorporan los puntos para que Confianza asumiera la terminación de la obra, y que se formaliza luego con el “Convenio para el cumplimiento del contrato 10-93, para la construcción del Puente Heredia en la ciudad de Cartagena de indias”, celebrado entre Edurbe S.A. y Confianza S.A., calendado el30 de septiembre de 1994. En el citado documento “Base del acuerdo” se hacen algunas consideraciones que sirven para perfilar la verdadera voluntad de Confianza la ejecución y desarrollo del contrato de obra 10-93, como que se compromete a la terminación de la construcción del puente “teniendo en cuenta las obras contractualmente pactadas y que se encontraban a la fecha pendiente de ejecución y las sujetas a reparaciones y/o demoliciones si fuese el caso hacerlas”, y Edurbe por su parte se compromete a revocar el acto administrativo de caducidad, de que trata la resolución 220 de 23 de agosto de 1994, dejada sin efectos, y declarar, en cambio, el incumplimiento del contrato, haciéndose exigible la garantía de cumplimiento otorgada por Confianza; pero al mismo tiempo reemplazándose el pago de la garantía con el compromiso de la terminación de la obra contando para ello con los recursos propios del contrato….”Establecido el monto de la obra faltante por ejecutar, EDURBE pondrá a disposición de CONFIANZA S.A. hasta una suma equivalente a la obra faltante por ejecutar, a precios origen del contrato, según la valorización que para el efecto hagan EDURBE, CIVICON S.A. Y CONFIAZA S.A.”….”Los pagos que EDURBE haga a CONFIAZA S.A., por concepto de la terminación de la obra, se efectuaran mediante actas de obras semanales ajustando los valores con índices correspondientes al mes de pago del acta….” Entonces Confianza crea un nexo jurídico con Edurbe no vinculado necesaria y directamente con la póliza de seguro sino al interés que como aseguradora podía tener frente a las consecuencias nocivas o negativas, patrimonialmente hablando, que la declaración de caducidad podía producir y al sentido de responsabilidad y seriedad de CONFIANZA, derivadas de las situaciones presentadas por el incumplimiento del contrato por parte de Civicon. Por eso de mucha importancia resulta, para determinar las verdaderas relaciones jurídicas entre EDURBE Y CONFIANZA S.A., al respecto de la caducidad del contrato Nº 10-93 y las obligaciones que se crearon con posterioridad. Debe recordarse que por Resolución número 251 de 21 de julio de 1994, el Gerente de EDURBE S.A. declaró el incumplimiento por parte de Civicon S.A. del contrato para la construcción del puente vehicular Heredia, por las razones allí analizadas.

Como consecuencia de la declaratoria de caducidad, se ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento a cargo de Confianza, y efectuar la liquidación del contrato tal como se lee en la parte resolutiva de dicho acto administrativo. Inicialmente la situación jurídica debía definirse en torno de la caducidad; luego surgió un giro convencional que hizo cambiar la posición jurídica entre Confianza y Edurbe y que tiene mucho que ver con lo que ahora decide el Tribunal. Notificada la Resolución 251-94, que decretó la caducidad, a la firma contratista y a la compañía aseguradora, fue recurrida; por medio de la Resolución número 290 de 23 de agosto de 1994 se resolvió el recurso de reposición confirmando la Resolución impugnada en todas sus partes, por razones largamente expuestas en la parte motiva de la providencia. A partir de ese momento las relaciones jurídicas entre EDURBE Y CONFIANZA variarán en forma sustancial. Porque a cambio del pago de la garantía de cumplimiento Confianza se sustituye en las obligaciones contractuales de Civicon S.A. de acuerdo con los documentos que obran en este proceso arbitral. De ello da cuenta la Resolución número 324, de 26 de septiembre de 1994, expedida por la señora Gerente de Edurbe y dos actos con valor contractual que fijan las obligaciones entre las partes, en sustitución de las que había surgido por el otorgamiento de la garantía de cumplimiento por parte de Confianza S.A. Para abrir paso a la solución anunciada, la Resolución de 26 de septiembre de 1994 de aplicación a la facultad prevista en el parágrafo del art. 68 de la ley 80 de 1993, según el cual los actos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre y cuando que sobre ellos no haya caído sentencia ejecutoriada. En la resolución 324-94 se relata que una vez ejecutoriada la resolución de la caducidad mencionada y de la convocación de un Tribunal de Arbitramento por parte de Civicon S.A., esta compañía y la aseguradora Confianza propusieron a Edurbe una conciliación de las diferencias y sanciones existentes, con fundamentos en tres puntos que allí se enuncian. Dichos puntos están precisados, como ya se anotó, en los actos contractuales denominados Base del Acuerdo suscrito entre EDURBE, CONFIANZA S.A. Y CIVICON, de 9 de septiembre de 1994, y el convenio para el cumplimiento del contrato 10-93, para la construcción del puente Heredia en la ciudad de Cartagena de indias, de 30 de septiembre del mismo año, firmado en Bogotá. Los actos contractuales se examinaran más adelante en cuanto a las obligaciones contraídas por Confianza S.A., pero debe decidirse de una vez, que ellos registran una variación fundamental en la posición de Confianza con la sustitución de las obligaciones que estaban a cargo a Civicon, a tono con la evolución, en cuanto al régimen de las garantías, de la legislación contractual que acababa de ser expedida.

Debe señalarse, en primer lugar, que la ley 80 de 1993 hizo énfasis en los propósitos de la contratación como búsqueda del cumplimiento de los fines del estado y en la eficiente prestación de los servicios públicos, en los cuales los particulares son colaboradores, sin perjuicio de la obtención legitima de utilidades de los contratistas que la ley protege. Como corolario de este postulado, consignado en el art. 3º de la ley 80 de 1993, en el numeral 1º del art. 4º establece, en segundo término, que las entidades estatales exigirán la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado; igual exigencia hacer al garante, agrega el precepto citado. Esta exigencia del cumplimiento del objeto del contrato que está en consonancia, naturalmente, con la eficaz prestación de los servicios públicos, se enlaza con la facultad que tiene la administración de abstenerse de declarar la caducidad, a la cual se refiere el art.18 de la ley 80 de 1993. Allí también se indica la posibilidad de continuar la ejecución del objeto contratado con el garante, o con otro contratista. El tratamiento de contratista, aplicado al garante según el texto aplicado a la posibilidad de declarar la caducidad, muestran como el garante va cambiando su posición inicial por la de contratista. De modo que la evolución de la legislación de contratos de la administración pública señala como en el régimen de las garantías se pasa del simple pago de ellas, como se concebían las obligaciones del garante con anterioridad, a que este se pueda transformar en contratista, sustituyéndose en las obligaciones del inicial ejecutor de la obra. Para finalizar con lo que concierne a la Resolución 324 de 26 de febrero de 1994, revocatoria de la caducidad y declaratoria de incumplimiento, ella menciona, como era propio, la terminación de los trabajos del puente vehicular Heredia. También advierte que a la liquidación del contrato inicial se pudo verificar que las cantidades de obras dejadas de ejecutar por el contratista no eran mayores, y que la calidad de gran parte de las obras ya ejecutada era aceptable. Todo ello indujo, seguramente a confianza a tomar a su cargo las obligaciones contractuales que eran responsabilidades de Civicon, o sea el objeto del contrato, como lo determina la ley 80 de 1993, sin que se hubiera hecho excepción al principio legal para localizar el compromiso en aspectos específicos. Esto último no ocurrió según lo pactado, y a Edurbe le resultaba difícil desistir de su obligación de exigir el cumplimiento del contrato para ubicar su preocupación, exclusivamente, en aspectos puramente complementarios, como los acabados del puente, según se ha planeado dentro del proceso. El episodio de la caducidad del contrato con Civicon, la incidencia en este proceso, remata, entonces, en la Resolución número 324 de 26 de septiembre de 1994; en ella, invocando consideraciones de interés de interés público y para no causar agravio injustificado a la firma Civicon, se revoca la declaratoria de caducidad efectuada anteriormente, y en su lugar se declare el incumplimiento del contrato.

Sentadas las bases del acuerdo entre EDURBE, CONFIANZA S.A. y CIVICON el 9 de septiembre las cuales recoge la Resolución de revocación directa, se pasa se pasa el 30 de septiembre de 1994 al “Convenio para el cumplimiento del contrato Nº 10-93, para la construcción del puente Heredia en la ciudad de Cartagena de indias”. En verdad, se conviene en la terminación de las obras del Nuevo Puente Vehicular Heredia , y en ese momento tenia para pensarse así puesto que la construcción total se convertía en el punto clave de la posición del contratante EDURBE a quien le interesaba, como era obvio, que las obras concluyesen satisfactoriamente. Pero con una proyección sustancial mayor en cuanto se convenía en la terminación de las obras pero atado, en un todo, al contrato 10-93. Es decir, CONFIANZA no solo se comprometió en la terminación de las obras y hacer reparaciones y demoliciones, sino que asumió la responsabilidad total del contrato. La vinculación no podía, en esas condiciones, ser exclusivamente hacia el futuro con prescindencia del proceso anterior de ejecución del contrato de obra 10-93. Para identificar mejor la relación obligatoria de Confianza con Edurbe se tiene que acudir al convenio de 30 de septiembre de1994,eentre ellos celebrados, donde se puede conocer del querer de las partes en el sentido de que Confianza terminaría las obras y asumía la responsabilidad por el cumplimiento del contrato. Algo más, no se observan reservas algunas sobre este particular. La generalización de la responsabilidad de Confianza se hace ostensible con el clausulado del citado convenio. En ninguna parte se advierte que la antigua garante haya limitado su responsabilidad hacia el futuro, desligándose de los compromisos del contratista a quien sustituyó. En el convenio entre Edurbe y Confianza se acuerda que ésta, en su calidad de garante del contrato, “adquiere las mismas responsabilidades que se originan del citado contrato y de donde surge la obligación de ejecutar a satisfacción de EDURBE el objeto del contrato antes citado referente a la construcción de la superestructura y subestructura en concreto del Nuevo Puente Vehicular Heredia en Cartagena, teniendo en cuenta las obras contractualmente y que se encuentran a la fecha pendientes de ejecución y las sujetas a reparaciones y/o demoliciones (sic) y reconstrucciones si fuere necesario hacerlas” (clausula primera). “Confianza, habiendo manifestado su voluntad de asumir la ejecución del contrato Nº 10-93, requiriendo para ello la colaboración de un subcontratista, se compromete a ejecutar, a satisfacción de EDURBE, la construcción de la superestructura y subestructura en concreto del Nuevo Puente Vehicular Heredia en Cartagena, teniendo en cuenta las obras contractualmente pactadas y que se encuentren a la fecha pendiente de ejecución y las sujetas a reparaciones y/o demoliciones (sic) y reconstrucciones si fuere necesario hacerlas, en los términos y bajo las condiciones generales del citado contratado origina” (clausula segunda). “ A este documento se entiende incorporado el contrato Nº 10-93, sus antecedentes y la propuesta presentada por COVICON S.A., la propuesta presentada por MOVICON, subcontratista de CONFIANZA, así como el documento “BASES DEL ACUERDO ENTRE EDURBE, CONFIANZA Y CIVICON” (clausula sexta). “El presente convenio no requiere el pago del impuesto de timbre, por haberse sufragado en el contrato Nº 10-93 que forma parte de este documento” (clausula décima segunda).

Es más: en el acta de Liquidación de 28 de diciembre de 1994, suscrita por CONFIANZA y el interventor, y aceptada por EDURBE, dice la consideración Novena: “Para la suscripción de la presente acta de liquidación, el contratista CONFIANZA S.A., de conformidad con las clausulas trigésima sexta “Liquidación del presente contrato” y decima primera “Garantías” (del contrato 1093), presentara aprobación por lo menos las siguientes constancias y pólizas de garantía que suscribirá a favor de EDURBE S.A., con las vigencias y montos que indica el contrato Nº 10-93 o en su defecto por las leyes vigentes”…. Fluye de lo dicho y transcrito, que el convenio del 30 de septiembre no le puso fin al contrato Nº 10-9, ni que éste, por otra causa, hubiera dejado de producir efectos sustanciales. En absoluto Precisamente, al suscribirse el convenio pluricitado se hace expresa mención de la responsabilidad que asume CONFIANZA alrededor del contrato 10-93, ni que éste, por otra causa, hubiera dejado de producir efecto sustanciales. En absoluto. Precisamente, al suscribirse el convenio pluricitado se hace expresa mención de la responsabilidad que asume CONFIANZA alrededor del contrato 10-93, de la incorporación de dicho contrato y de la manera como forma parte. Es decir, tanto EDURBE como CONFIANZA, al celebrar el convenio quisieron que el contrato 10-93se integrara plenamente a aquel y no, como pretende la empresa aseguradora, limitar o restringir el ámbito negocial a la escueta terminación de la obra contratada. No se puede dar un alcance a las manifestaciones de voluntad consignadas en el convenio de 30 de septiembre de 1994. De haberse pensado o creído que la relación obligatoria surgida entre EDURBE y CONFIANZA era completamente ajena al contrato 10-93, lo lógico hubiera sido que así se pactase de manera expresa, y no como, en contrario, se refleja categóricamente en el documento al establecerse las responsabilidades derivadas de dicho contrato 10-93 y de incorporación al convenio. Tampoco es aceptable la tesis de que el convenio es un desarrollo de la obligación de indemnización prevista en el artículo 1110 de código de comercio, puesto que la compañía aseguradora en ningún momento hizo manifestación en l sentido de que únicamente se obligaba a reponer, reparar o reconstruir con sujeción a su condición de aseguradora. Ella adoptó la posición contractual para determinar la obra con criterio y fines que en su momento le interesaban, y como efecto de la relación jurídica creada por el contrato10-93. Esto es, la situación fuente del nexo jurídico entre Edurbe y Confianza. Reitera, finalmente, el Tribunal lo que sostuvo en la Audiencia de 20 de enero de 1997 cuando las excepciones propuestas por CONFIANZA….”Es cierto que el documento suscrito por confianza S.A. el 30 de septiembre de 1994 no contiene especifica cláusula compromisoria, pero también lo es que la sociedad excepcionante adquirió la calidad de sustituto contractual en virtud de la cláusula sexta, en concordancia con la cláusula primera de dicho convenio que incorpora el contrato 10-93 en todas sus partes, una de las cuales es el pacto arbitral, que no fue expresamente excluido. Es una convención de claros efectos sustanciales. Más aún: el documento “Bases de acuerdo suscrito entre Edurbe, Confianza S.A. y Civicon” fija los criterios a tenerse en cuenta sobre la vinculación de Confianza alrededor del contrato 10-93. Esto es,

Confianza se convirtió en sustituto en una las partes vinculadas a la relación a la obligación obligatoria, concretamente de Civicon. Y cuando una persona natural o jurídica adquiere esa posición negocial asume todos los deberes y tiene todos los derechos derivados del contrato inicial. Por consiguiente, no se puede escribir o fraccionar el acto jurídico. Todas las estipulaciones del contrato rigen, salvo acuerdo en contrario, entre el sustituyente y el contratante”. 4. LAS EXCEPCIONES DE MERITO CONFIANZA, en su escrito de contestación a la demanda propuso tres excepciones de mérito: a. Falta de legitimación en la causa por pasiva; b. Pago de la obligación a cargo de CONFIANZA; c. Contrato no cumplido. El Tribunal procede a desplazar las excepciones en el mismo orden presentadas. a. Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. La demandada CONFIANZA S.A. La hace consistir en que “Las obras ejecutadas por CONFIANZA fueron los acabados del puente Heredia y no tuvieron relación de casualidad con el colapso del mismo. Según los conceptos de las Universidades Nacional y de Cartagena, citado por el demandante la relación de casualidad apunta hacia otro lado y hacia personas ajenas a CONFIANZA. Por consiguiente, la acción no ha ido ejercida frente a la persona en quien puede estar depositada la responsabilidad por el colapso”. Como quedo expuesto antes, al fijarse la posición contractual de CONFIANZA alrededor del contrato 10-93, no cabe duda de que está más allá de compañía aseguradora, asumió, en el convenio de 30 de septiembre de 1994, el papel negocial de sustituto del contratista. De este modo no se puede ignorar la condición mencionada que CNOFIANZA tiene, ya que, en virtud del precitado convenio, su responsabilidad frente al contrato 10-93, no se contrajo a simple terminación de la obra sino que por acuerdo con EDURBE, se extendió a la ejecución de todo el negocio jurídico. Cuando CONFIANZA suscribió al convenio de 30 de septiembre de 1994, el objeto de éste no fue exclusivamente la terminación de la obra del puente. Una cosa es la obra a terminar y otra bien distinta es la responsabilidad asumida, que el tribunal entiende e total de CONFIANZA en derredor del contrato 10-93. No se discute que el colapso se produjo por motivo o causa anterior a los trabajos de acabados y reparación que CONFIANZA S.A. se obligo a ejecutar directamente, pero del mismo modo no se discute que el colapso se produjo cuando ya CONFIANZA S.A., por convenio con EDURBE S.A., se había sustituido en la responsabilidad de CIVICON. Entonces, al sustituir aquella a éste en los deberes negóciales, la responsabilidad vuelve, indiscutiblemente, sobre CONFIANZA S.A. b. Excepción de pago de obligación a cargo de CONFIANZA. La presenta así la demandada: “Una vez producido el colapso del puente Heredia, CONFIANZA pagó su obligación como garante de la estabilidad hasta concurrencia del valor asegurado. Ofreció pagar en dinero pero 19

EDURBE le solicito que contratara las obras de apuntalamiento de la estructura no colapsada, con cargo y hasta concurrencia del valor asegurado”. Como ya expuso el Tribunal, CONFIANZA asumió la condición de sustituto negocial por virtud del convenio del 30 de septiembre de 1994 i el documento “Bases de acuerdo”. Y no lo hizo para responder únicamente por la terminación de las obras de acabado del puente Heredia sino también del contrato 10-93. En el presente proceso arbitral se demanda la responsabilidad por defecto en la construcción de dicho puente, que si bien es anterior al compromiso de CONFIANZA frente a EDURBE, no puede quedar por fuera de la responsabilidad contraída por aquella. Ciertamente, CONFIANZA realizó las obras de apuntalamiento de la estructura no colapsada, pero este es un aspecto distinto al que se ventila en este proceso. Lo hizo para cumplir con la estabilidad de la obra, tal como se comprometió en calidad de empresa aseguradora, pero no para cubrir el monto de los daños vinculados a la obra colapsada, que, por tanto, ha quedado por fuera del simple apuntalamiento. c. Excepción de contrato no cumplido. Afirma CONFIANZA S.A., como fundamento de esta excepción: “Para pagar la garantía de cumplimiento de contrato 10-93, CONFIANZA se obligo para con EDURBE a terminar las obras inconclusas del puente Heredia, mediante contrato celebrado el 30 de septiembre de 1994. CONFIANZA cumplió este contrato y entregó las obras que hozo a satisfacción de EDURBE. Pero esta incumplió su obligación de pagar, y en la fecha de esta contestación adeudada la cantidad de setenta y un millones ciento sesenta y nueve mil doscientos treinta y nueve pesos con cuarenta y cuatro centavos ($6101690239.44)”. En realidad, el planteamiento de esta excepción no se concilia con el fin de la defensa propuesta, por el cuanto en el caso presente se recaba el pago de la indemnización proveniente por defecto de la construcción del puente que no guarda relación con el pago de la prestación a cargo de la contratante y alegada por Confianza. La exceptio non adimpleti contratus sería viable en la medida en la que se adujera como medio para dejar de cumplir con el contrato y no para enfrentarla a la reclamación de una indemnización que se fundamenta en un hecho anterior por defectuosa ejecución de la obra. Dispone el artículo 1609 del Código Civil: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte o se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. En estas circunstancias CONFIANZA no puede aspirar a que se acoja su excepción, pues ella no ha satisfecho obligaciones en que sustituyo al contratista inicial y que originaron el desplome del puente, obligaciones que son anteriores a la falta de pago que alega como medio de defensa. Claro está que si EDURBE le adeuda a CONFIANZA una determinada suma de dinero, con ocasión de la ejecución del convenio de 30 de septiembre de 1994, debe pagarla o compensarla, si es del caso. 5. LAS PRETENSIONES. DETERMINACION DE LOS DAÑOS. LA RESPONSABILIDAD DE CONFIANZA.

Pretende EDURBE S.A., como convocante en este Tribunal de Arbitramento, según el texto y el espíritu de las pretensiones formuladas en el escrito introductorio, se haga declaración de que las entidades llamadas a este proceso incumplieron las obligaciones contractuales que, que para con ella, asumieron, `por lo cual son responsables de la mala construcción, diseño y caída del Nuevo Puente Heredia de la ciudad de Cartagena y que consecuencialmente, se les condene a pagarle por conceptos de perjuicios padecidos, la suma de dos mil seiscientos treinta y cinco millones ochocientos cuatro mil setecientos sesenta y nueve pesos con setenta y nueve centavos ($2.635.804.769.79), valor total pagado por Edurbe S.A. por la construcción del mencionado puente. Solicita, además, que se le condene a pagar los gastos adicionales que debe asumir, “tales como habilitación de transito en el puente viejo, asesorías técnicas jurídicas, determinación de causas, reparaciones técnicas realizadas por Telecartagena Empresa de Energía, Acueducto y, en general, todos los perjuicios que se siguen causando al Distrito o entidades públicas y privadas y se llegaren a demostrar”. Pide, finalmente sea indexado el valor de las condenas. De lo anterior se concluye que la acción ejercitada por Edurbe S.A. es la indemnización de perjuicios por incumplimiento de obligaciones contractuales falta que se hizo patente al desplomarse la losa colocada entre los ejes 4º y 5º del puente, desgraciada circunstancia que evidencio la mala o imperfecta ejecución de la ménsulas o clientes de apoyo. En verdad, es un hecho indiscutible el defecto de construcción del puente o, mejor, el colapso de que se produjo por las fallas de los elementos de las vigas que determinaron la caída súbita de dicho puente. Con la prueba de inspección judicial practicada por el Tribunal de Arbitramento en asocio de peritos ingenieros, así como el dictamen que estos rindieron, sin que las partes lo hubieran objetado, quedo plenamente acreditada la defectuosa construcción del puente, hecho éste señalado en la demanda como fuente de la indemnización cuyo pago se reclama por Edurbe S.A. Se acreditó, por tanto, por las pruebas señaladas un perjuicio cierto, actual y directo que debe ser reparado. Los peritos dividieron en tres grupos los daños causados: “Grupo I: comprende el valor correspondiente al apuntalamiento de las partes de la estructura que estaban próximas al colapso….Grupo II: comprende los costos por concepto de la demolición y reconstrucción de los dientes de apoyo o ménsulas, para darles la capacidad suficiente que les permita las cargas que pasaran sobre el puente sobre toda su vida útil….Grupo III: Comprende: a) el valor de la reconstrucción de la parte colapsada, correspondiente al tramo 4º y 5º. b) Reconexión de servicios públicos. c) Demolición de los escombros que todavía permanecen en el sitio donde cayeron y el correspondiente retiro. d) Otros Ítems. e) Honorarios de diseño y f) Interventoria”. La ejecución de una obra tal como el Puente Vehicular Heredia, por su propia naturaleza de obra pública, que tiende satisfacer vitales necesidades de la comunidad Cartagenera, en todo momento tenía que adaptarse a los intereses generales de la colectividad, que se satisfacen con la prestación de servicios púbicos. Por estas razones, aún en el caso de que la interventoria no hubiese detectado errores o diferencia como la que los peritos señalan como causa determinante de la caída de la placa central del puente, el contratista estaba obligado a corregirlos o al menos, 21

para salvar su responsabilidad, ha debido notificar a la administración de esos graves defectos con indicación de los daños futuros que podían generarse, si ellos no eran corregidos en su momento. La circunstancia de que en los planos de diseño de la obra se hubiese proyectado la ejecución de las ménsulas con este defecto, no sirve de excusa por ningún motivo para que el contratista haya ejecutado la obra ajustándose a esos deficientes diseños y sin repulsa de su parte de realizar una obra imperfecta. Como sostiene André De Laubadere en su Tratado Elemental de Derecho Administrativo (Tomo 2, pág. 377. Nº 855) el contratista, para excusar sus fallas, no pueden siquiera invocar omisiones de la administración en la fiscalización de la ejecución de la obra pública. El dictamen que suscriben los peritos ingenieros Gregorio Renteria Antoverza y Alfredo Santander Palacio profesionales de la más alta nombradía y competencia en el campo de la ejecución de obras civiles, es una peritación que, a más de no haber sido objetada por las partes al corrérseles su traslado, ostensiblemente presenta, como respaldo de sus conclusiones, fundamentos cuyas cualidades de firmeza, precisión y alta calidad aparecen avaladas por los estudios concordes que, en su momento, que en su momento efectuaron las Universidades Nacional de Colombia y de Cartagena, documentos que se adujeron con la demanda. Aquella importante prueba pericial es, por tanto, vehículo adecuado para verificar los hechos que dieron origen al colapso de la placa central del puente vehicular Heredia, pues, es evidente que para el Tribunal pudiera determinar las causas de la caída del tramo comprendido entre los eje 4º y 5º del puente, requería del auxilio de expertos con conocimientos científicos y técnicos como los que adornan los peritos ingenieros. Para el tribunal de Arbitramento el mencionado dictamen es prueba plena respecto de que el perjuicio que alega de haber padecido Edurbe con el desplome de la placa central del puente, tuvo como fuente el proceder culposo del constructor al no advertir errores de cálculo y diseño de las ménsulas o dientes de apoyo al construir esto de manera descuidada. Y al dictamen de los peritos el tribunal, en todo, le da el valor de plena prueba, como antes se insinúa, porque los distinguidos ingenieros, después de explicar con precisión, solidez y claridad cuáles fueron los estudios y exámenes que realizaron y que les sirven de fundamento, llegaron de entre otras, a estas conclusiones. “El puente Pedro de Heredia presenta en la fecha una falla generalizada de los elementos de apoyo de las vigas, denominados dientes de apoyo o ménsulas…. Esta falla dio origen a que el pasado 20 de junio de 1995 se cayera súbitamente el tramo del puente que está comprendido entre los ejes 4º y 5º. El colapso del tramo fue total pues se encuentran en el suelo todos los elementos que constituyen las estructuras entre los ejes aludidos….Puede asegurarse sin temor a errar, que (el daño) se debe a problemas de cálculo y diseños estructurales acrecentados por descuido en la construcción” (respuesta primera).

“A excepción de los dientes de apoyo o ménsulas, elementos que fallaron y produjeron el colapso, no hay razón alguna que haga que existen otras partes de la estructuras con algún tipo de problemas…. Puede garantizarse que no existen problemas adicionales desde el punto de vista de cálculo y de diseño estructural…. Puede concluirse con relativa certeza que (el puente) fue construido dentro de las especificaciones normalmente exigidas en este tipo de obras…. La obra es segura en todas sus partes a excepción de los dientes de apoyo (respuesta segunda). “La magnitud de los daños del puente, definitivamente no hace necesaria la construcción de uno totalmente nuevo. Será necesario ejecutar solamente el refuerzo o reconstrucción de las ménsulas o dientes de apoyo y la construcción del tramo colapsado para darlo al servicio público dentro de todas las garantías de seguridad….” (respuesta tercera). “La inversión requerida faltante para reconstruir el puente ascendería asciende a la suma de $340.763.754”, pues el apuntalamiento que costó $103’000.000 ya fue hecho (respuesta cuarta); esta cifra, en virtud del complementación del dictamen según el escrito adicional presentado el 14 de abril por los señores perito, se elevó a $583’742.272, precisándose que faltan por ejecutar obras por $454’563.911,79, pues ya se pago la suma de $129’178.360,21. “La construcción de un nuevo puente ascendería a $2.394.030.135, pero con obras de urbanismo “seria de $2.944.367.388” (respuesta quinta). Por error en el diseño y no por haberse corregido oportunamente éste, “la responsabilidad de la falla recae directamente sobre la calculista”, el interventor y el constructor (respuesta sexta). Ahora bien, como ya se expuso, Confianza S.A. asumió la condición de sustituto contractual de Civicon, contratista inicial de la construcción del puente vehicular Heredia, al operarse una modificación subjetiva en la relación obligatoria. Esta posición negocial apareja como consecuencia que, al producirse el daño imputable al constructor, Confianza S.A. deba responder por los perjuicios causados a Edurbe S.A., y derivados de la defectuosa ejecución del contrato 10-93. Y es que el contratista de una obra, además de entregarla en forma debida y en el tiempo pactado, subsanar los defectos de la misma. De ahí que el contratante tenga derecho, a que se le responda de las condiciones de uso y servicio de la obra ejecutada. La indemnización no puede ser manantial de enriquecimiento, sino el medio justo para reparar en su exacta medida en el daño sufrido por la victima. Resulta acomodado a la lógica jurídica y a la justicia concluir, al estar bien construido el puente, salvo sus ménsulas o dientes de apoyo, según el dictamen uniforme y bien fundado de los peritos que no es necesario construir en un nuevo puente, sino reparar las partes defectuosas según ellos mismos lo afirmaban. Sería entonces un despropósito fulminar una condena de daños y perjuicios por el valor total del costo del puente, como lo solicita Edurbe S.A., cuando se probó, que el verdadero que el verdadero monto del daño asciende a la suma de $454.563.911,79, como también precisan los peritos, en su dictamen complementario, y no a la reclamada de $2.635.804.769,79. Si existe un medio para que repare el daño, en el sentido indicado por los peritos ingenieros, debe acogerse plenamente puesto que no es un derecho absoluto la construcción de una nueva obra o repetición de la misma. Con la se logra la satisfacción de la obligación del contratista, y así 23

debe considerarse. No sería justo imponer una condena por perjuicios, por el total de la obra, cuando se pude alcanzar los efectos resarcitorios mediante la reparación en los términos explícitamente señalados por los peritos, y compartidos por la Universidades Nacional de Colombia y Cartagena. Por tanto, y como ya se dijo, la condena se producirá por $454.563.911,79, suma en que los peritos fijaron el monto actual del valor de las reparaciones y reconstrucciones a que debe ser sometido el puente Vehicular Heredia para que pueda ser nuevamente puesto en servicio. Como quiera que la suma señalada es e valor presente de la indemnización, es decir, el costo que en la actualidad tendrían las obras de reparación y reconstrucción, el Tribunal encuentra que no existe fundamenta para indexarla. La condena en costas recaerá sobre las partes vencidas, como dispone el artículo 392—1 del Código de procedimiento Civil. Pero será parcial por no haber prosperado parcialmente la demanda. Por ello y con base en el citado artículo 391-5, sólo se hará la condena por el 50% de valor de los gastos y agencias en derecho que son los siguientes: a) Consignado por EDURBE para funcionamiento del Tribunal

$ 67’710.758

b) Gastos previsionales para los peritos

2’000.000

c) Honorarios de los peritos

7’000.000

TOTAL GASTOS

76.710.758

Más agencias en derecho

25’000.000

Suman los gastos y agencias

$ 101’710.758

De otro lado, como las empresas interventoras, Ingetec S.A. e Ingestudios, consignaron como parte convocadas por conceptos del funcionamiento del Tribunal la suma de $34’834.286.00, y por haber prosperado la excepción previa de falta de jurisdicción, que propusieron, se les debe restituir dicha suma. Por consiguiente, corresponde a CONFIANZA S.A., en su calidad de convocada, rembolsar dicha cantidad de dinero a Ingetec S.A. e Ingestudios S.A. y en las proporciones consignadas por estas. Por último, advierte el Tribunal que a este proceso también fue convocada la sociedad Profesionales Asociados Ltda., la cual sigue vinculada, pues por no haber propuesto la excepción de falta de jurisdicción, no la cobija la declaratoria hecha en tal sentido a favor de Ingetec S.A. e Ingestudios S.A., en el auto Nº 3 del acta Nº 2 de enero 20 de 1997. Sin embargo, el Tribunal al estudiar la relación jurídica, de que es extremo esa sociedad, encuentra que en 24

ningún momento pacto con EDURBE S.A. clausura compromisoria, circunstancia esta que lleva al Tribunal a inhibirse para decidir respecto de ella, por falta del presupuesto procesal de competencia. A merito de lo expuesto el Tribunal de Arbitramiento, administrativo justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, profiere el siguiente: LAUDO PRIMERO. Niéguese las excepciones de merito propuesta por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZAS S.A. SEGUNDO. Declárese que la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS. –CONFIANZA S.A.es contractualmente responsables por los defectos de construcción del nuevo puente Vehicular Heredia de Cartagena y de la caída de un sector del mismo. TERCERO. Condenase, consecuencialmente, a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. -CONFIAZA S.A.- a pagar a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLIVAR S.A.EDURBE S.A.- por los perjuicios que causó a ésta con el incumplimiento contractual, la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS ONCE PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS ($454.563.911.79). CUARTO. Se absuelve a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.- CONFIANZAS S.A.- de las demás pretensiones de la demanda. QUINTO. LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.-CONFIANZA S.A. deberá reembolsar a INGENIEROS CONSULTORES CIVILES y ELECTRICOS S.A. INGETEC S.A., la suma de VEINTE MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($20.312.572), y la suma de CATORCE MILLONES QUINIENTOS VEINTEUN MIL SETECIENTOS CATORCE PESOS ($14.521.714) a la sociedad INGESTUDIOS S.A. SEXTO. Condenase a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZA S.A., CONFIANZA S.A., a pagar a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLIVAR S.A., EDURBE S.A., por concepto del 50% de costas y agencias en derecho, la suma de CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($50’855.379). SEPTIMO. Inhibiese el Tribunal para decidir sobre la demanda respecto de la sociedad PROFESIONALES ASICIADOS LTDA., profas Ltda. OCTAVO. Disponese que el expediente contentivo de este proceso arbitral será protocolizado en la Notaria Primera del Círculo de Cartagena.

JOSE ALEJANDO BONIVENTO F. Presidente

GERMAN GIRALDO ULUAGA Arbitro

JAIME VIDAL PERDOMO Arbitro

CLEMENCIA GOMEZ S. Secretaria

Siendo la doce y treinta de la tarde (12:30 P.M.), se levanta la sesi贸n y se firma la siguiente acta por los intervinientes. JOSE ALAJANDRO BONIVENTO F. Presidente

GERMAN GIRALDO ULUAGA Arbitro

JAIME VIDAL PERDOMO Arbitro

CLEMENCIA GOMEZ S. Secretaria

WILSON TONCEL GAVIRIA Apoderado

JOAQUIN VEGA GARZON Presidente de Confianza S.A.

LAUDO VELEZ NOGUERA CONTRA AGUAS VIVAS LTDA. PARTES DEL TRIBUNAL CARLOS JAIME VELEZ NOGUERA (socio representante Legal suplente GANADERIA AGUAS VIVAS LTDA) contra JAIME VELEZ PIÑERES (socio y representante GANADERIA AGUAS VIVAS LTDA). FECHA

1º de septiembre de 1998

ARBITROS

Dr. Virgilio Escamilla Arrieta (presidente) Dr. Rodrigo Martínez Torres Dr. Eduardo Saladen Vega

SECRETARIA

DRA. Liliana Bustillo Arrieta

PROTOCOLIZACION

Notaria 4º del circuito de Cartagena

FALLO

En derecho

NORMAS CITADAS: Articulo 24, 25 de la ley 222 de 1995, artículo 98,200,420-3 del Código de Comercio. TEMAS JURIDICOS PLANTEADOS Acción social de responsabilidad JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 14 de abril de 1937, 9 de julio de 1982, 30 de junio de 1983, 19 de agosto de 1938, 19 de agosto de 1935, 26 de agosto de 1938, 18 de octubre de 1938, 10 de octubre de 1944, 5 de abril de 1946, 20 de mayo de 1952, 22 de octubre de 1952, 3 de mayo de 1953, 13 de diciembre de 1954, 27 de febrero de 1982. TRIBUNAL ARBITRAL. De Luis Suarez Cavelier, Jorge Suarez cavelier, Cristina Suarez Cavelier vs Pasteurizadora la Alquería S.A., Jorge Cavelier Gaviria y Beatriz Cavelier Gaviria, 18 de mayo de 1992. LAUDOS ARBITRALES, Cámara de Comercio de Bogotá, tomo II, 1ª edición, págs.366-369 GARRIGUEZ, Joaquín, Curso de derecho Mercantil, Tomo I, pág. 289. BRUNETTI, Antonio Tratado de Derecho de Sociedades, Tomo II, pag.494. RIPERT. Georges, Tratado de Derecho Comercial, Tomo II, pág. 421. PINZON. Gabino, Sociedades Comerciales, Vol. I pág., 223. NARVAEZ. José Ignacio, Teoría General de las sociedades, 7ª edición, pág. 305, 375. NARVAEZ. José Ignacio, Sociedades Comerciales, pág. 223. 27

LOPEZ BLANCO. Hernán Fabio, La jurisprudencia Arbitral en Colombia. Análisis de los principales laudos en materia de derecho privado, Universidad Externado de Colombia, Tomo II, págs. 153 y 154. RUIZ RUEDA, Jaime, PEÑA NOSSA, Lisandro Manuel de sociedades Comerciales, Cámara de Comercio de Bogotá, 1ª Edición, págs. 268 y 269. Acta aclaración del Laudo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARLOS JAIME VELEZ NOGUERA (Socio y Representante legal suplente GANADERIA AGUAS VIVAS LTDA) Vs. JAIME VELEZ PIÑERES (Representante Legal GANADERIA AGUAS VIVAS LTDA).

LAUDO ARBITRAL Cartagena de Indias, primero (1) de septiembre de mil novecientos Noventa y ocho (1998). Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que finaliza el proceso arbitral, seguido de una parte por el señor Carlos Jaime Vélez Noguera como socio y representante legal suplente de la sociedad GANADERIA AGUAS VIVAS LTDA, y de la otra por el señor Jaime Vélez Piñeres como representante legal de la misma sociedad. I. ANTECEDENTES A. Pacto arbitral Entre las citadas partes procesales se celebró el contrato de la sociedad comercial que dio origen a la constitución de la sociedad GANADERA AGUAS VIVAS LTDA, mediante escritura pública 20806 del 30 de Diciembre de 1976 otorgada en la Notaria Tercera de Cartagena, donde están contenidos sus estatutos. Su artículo VIGESIMO, es el siguiente tenor. “Las diferencias que ocurran entre los socios durante la vigencia de la sociedad, su disolución o al tiempo de su liquidación o entre los socios y la sociedad por motivo o por causa de contrato social serán

decididas por tres (3) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Cartagena. Los árbitros fallaran en derecho. , B. El Tribunal de Arbitramento El día 29 de julio de 1997, el señor Carlos Jaime Vélez Noguera, en su doble condición de socio y representante legal suplente de la sociedad Ganadera Aguas Vivas Ltda., por intermedio de apoderado doctor Ernesto Gamboa Morales, radicó solicitud de convocatoria del Tribunal ante el centro de Arbitraje, Conciliación Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena y presentó demanda en la cual planteó las pretensiones que somete al conocimiento y fallo del Tribunal de Arbitramiento. La demanda fue admitida, y el señor Jaime Vélez Piñeres, una vez notificada, la contestó, mediante apoderado especial, oponiéndose a todas las pretensiones formuladas; además, propuso excepción de mérito. El día 24 de noviembre de 1997, se celebró audiencia de conciliación, en donde no fue posible obtener un acuerdo. Teniendo en cuenta la ausencia de conciliación, y que estaban cumplidos los trámites para la integración del Tribunal de Arbitramento, la Cámara de Comercio dispuso como fecha para la celebración de la audiencia de instalación el día 20 de enero de 1998 a las 2:30 p.m. en las oficinas del Centro. El director del Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena, doctor Jorge Pallares Bossa, de acuerdo a la cláusula compromisoria del contrato social hizo la designación de los doctores VIRGILIO ESCAMILLA ARRIETA, RODRIGO MARTINEZ TORERES Y EDUARDO SALADEN VEGA, como árbitros para integrar el Tribunal de Arbitramento que decidirá en derecho las controversias plantadas. Los árbitros nombrados aceptaron la designación dentro del término legal. En fecha 20 de Enero de 1998, se celebro la audiencia de Instalación del Tribunal de Arbitramento, con asistencia de los árbitros designados, del director del Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena, quien concurre con su secretaria, de la parte convocante y su apoderado. Instalado el Tribunal procedió a nombrar presidente al árbitro doctor VIRGILIO ESCAMILLA ARRIETA, quien aceptó y tomó posesión del carago. Acto seguido el tribunal designo como secretaria a la doctora LILIANA BUSTILLO ARRIETA, abogada quien tomó posesión ante el presidente. El Tribunal de Arbitramento recibió de parte del director del Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena, el expediente del proceso, con las actuaciones surtidas hasta ese momento. El Tribunal fijó como lugar de funcionamiento y 29

secretaría, el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio d Cartagena, ubicado en la calle Santa Teresa Nº 32-41. El tribunal, teniendo en cuenta los antecedentes y elementos del juicio del caso, fijó los honorarios para cada arbitro, los honorarios para la secretaria, los gastos de funcionamiento y administración, y una suma estimada para protocolización, registro y otros, y dispuso que el total de esta suma fuera consignada, como lo fue, a órdenes del presidente Virgilio Escamilla Arrieta, dentro del término legal. C. El proceso arbitral Instalado el Tribunal, las partes oportunamente consignaron las sumas fijadas por éste para honorarios de sus integrantes y para la partida de gastos. Durante la primera audiencia de trámite, que se desarrollo en una sesión en fecha 5 de Marzo de 1998, el Tribunal asumió competencia para conocer y fallar las pretensiones y defensas de las partes, y procedió a decretar las pruebas del proceso, fijando las fechas para prácticas de las audiencias y diligencias correspondientes. D. La demanda Pretensiones El señor CARLOS JAIMEN VELEZ NOGUERA en su doble en su doble condición de Representante Legal suplente y de socios de la sociedad Ganadería Aguas Vivas Ltda., por intermedio de apoderado doctor ERNESTO GAMBOA MORALES, solicita a este Tribunal de Arbitramento, se hagan las siguientes declaraciones y condenas (folio 6 y 7 del escrito de convocatoria): 1) Que se declare civilmente responsable al representante legal de la sociedad Ganadería Aguas Vivas Ltda. Señor Jaime Vélez Piñeres por los perjuicios ocasionados a esta sociedad y al socio Carlos Jaime Vélez Noguera con motivo de las ventas efectuadas a favor de la sociedad Vélez Támara y Cía. S. en C. mediante escritura pública 4823 del 27 de Diciembre de 1996 de la Notaria Segunda de Cartagena y 0345 del 9 de Mayo de 1997de la Notaria Sexta del circulo de Cartagena. 2) Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al demandado a pagar a la sociedad Ganadería Aguas Vivas Ltda. Todos los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente y lucro cesante causados por el demandante a la saciedad en la cuantía que se establezca dentro del presente proceso. 3) Que como consecuencia de la Primera Pretensión se condene al demandado a pagar al socio Carlos Jaime Vélez Noguera todos los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente y lucro cesante causado por el demandado a la sociedad en la cuantía que se establezca dentro del presente proceso. 30

4) Que al efectuarse las anteriores condenas se tenga en cuenta el factor de la pérdida del valor adquisitivo del peso colombiano o desvalorización monetaria desde la fecha de la causación del perjuicio hasta la fecha en que profiera el laudo correspondiente. 5) Que como consecuencia de la Primera Pretensión se condene al demandado al pago de intereses moratorios comerciales sobre las sumas que se disponga en la Pretensión Segunda y Tercera, desde la fecha de su condena hasta cuando se verifique efectivamente su pago. 6) Que como consecuencia de la declaración solicitada en la Primer Pretensión, se condene al demando Jaime Vélez Piñeres al pago de los perjuicios morales causado al socio Carlos Jaime Vélez Noguera, en cuantía que se establezca en el presente proceso. 7)

Que en caso de la oposición se condene en costas y agencias en derecho al demandado.

El apoderado de la parte convocante basa sus pretensiones en los siguientes hechos relacionados a folios 1, 2, 3, 4,5, del escrito de convocatoria. 1) Ganadería Aguas Vivas Ltda. Es un sociedad comercial de responsabilidad limitada constituida por medio de las escrituras de la escritura pública Nº 2.806 de 30 de Diciembre de 1976 otorgada ante la Notaria Tercera de Cartagena, debidamente registrada ante la Cámara de Comercio de Cartagena. 2) Dicha sociedad tiene un capital social de un millón quinientos cincuenta mil pesos. Cmte. ($1.550.000.oo) divididos en 1.550 cuotas sociales de un mil pesos cada una. 3) La sociedad tiene dos socios así: Jaime Vélez Piñeres titular de 1.493 cuotas sociales que equivalen al 96.32% de la sociedad. El señor Carlos Jaime Vélez Noguera titular de 57 cuotas sociales que equivalen al 3.68% de la sociedad. 4) Desde la época de la constitución de la sociedad ha actuado como representante legal principal de la misma el socio Jaime Vélez Piñeres quien además ostenta dicha calidad inscrita ante el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Cartagena. 5) Como gerente suplente de la sociedad fue designado, desde la fecha de su constitución, el señor Carlos Jaime Vélez Noguera, no obstante lo cual jamás hasta la fecha ha ejercido dicha suplencia. 6) La sociedad Ganadería Aguas Vivas Ltda. fue titular del derecho de dominio y la posesión, hasta su reciente irregular enajenación de los siguientes bienes inmuebles : -6.1. Un predio rural ubicado en el municipio de Arjona en el departamento de Bolívar, denominado Agua Vivas Pita, con una cabida superficiaria aproximadamente de cincuenta y cinco (55) hectáreas más siete mil (7.000) metros cuadrados con las siguientes medidas y linderos : Por el Norte en la línea quebrada, con carretera que conduce de Arjona a Turbaco mide 608 metro; por el sur, camino 31

que conduce de Arjona a Turbana, mide en la línea quebrada 417 metros por el Este con predios que son o fueron de Arturo Matson, Manuel Garcia y Aníbal Vélez Ltda. y mide en línea quebrada 1.342 metros. Este inmueble se distingue con el folio de la Matricula Inmobiliaria 060-0004038 y refencia catastral 000100020102000. -6.2. Un inmueble ubicado en el municipio de Arjona denominado Aguas Vivas Las Casa, con una cabida superficiaria de 254 hectáreas más 240 m2, distinguidos la Matricula Inmobiliaria 0600004039 y Refencia Catastral Nº 00-01-0002-0099-00 cuyos linderos y medidas son los siguientes: Por el Norte con la carretera Troncal de Occidente que conduce de Arjona a Turbaco; Por el sur : con el camino real que de Arjona conduce a Turbana: Oriente con propiedad de Inversiones Villegas Vélez Limitada : y Occidente con predios denominados La Remesa y el Cangrejo que son o han sido enajenados a la sociedad Altamira Ltda. 7) En términos generales, la sociedad Ganadería Aguas Vivas Ltda. solamente tenía como activos los Inmuebles antes referidos. 8) En la fecha de presentación de esta demanda dichos inmuebles tienen un valor comercial aproximado de: 8.1. El predio descrito en el anterior numeral 6.1 la suma de ochocientos treinta y cinco millones de pesos mcte. ($835.000.000.oo). 8.2. El predio descrito en el anterior numeral 6.2 la suma de dos mil quinientos cuarenta millones de pesos mcte. ($2.540.000.000). 9) No obstante los anteriores precios comerciales, y sin tener en cuenta que se trataba de los únicos activos de la sociedad, el gerente y socios mayoritario de “Ganadería Aguas Vivas Ltda.” procedió sin ninguna consulta o junta de socios y en clara actitud fraudulenta a enajenar tales inmuebles en precios irrisorios a favor de la sociedad comercial denominada “Vélez y Támara y Cia. ltda. S en C.”, compañía en la cual su socia gestora, señorita Yaneth Támara, es la concubina del socio Jaime Vélez Piñeres, y las socias comanditarias, además de la citada gestora, una niña sobre la cual me he enterado hace tan solo poco días fue reconocida como hija extramatrimonial del socio demandado Jaime Vélez Piñeres. 10) Las anteriores enajenaciones fraudulentas, ambas ambas de la sociedad Vélez y Támara y Cia. S en C.fueron realizadas así: 10.1 El inmueble descrito en el anterior numeral 6.1 mediante escritura pública 4823 del 27 de Diciembre de 1996 de la Notaria Segunda de Cartagena. En esta fraudulenta escritura de compraventa se estableció el irrisorio precio de setenta y tres millones de pesos mcte. ($73.000.000.oo). 10.2 El inmueble descrito en el anterior numeral 6.2. mediante escritura pública 0345 del 9 de Mayo de 1997 de la Notaria Sexta del Circulo de Cartagena. En esta fraudulenta escritura de compraventa se estableció el irrisorio precio de cuatrocientos veinte millones de pesos mcte. ($420.000.000.oo). Analizados los precios comerciales de los inmuebles y al confrontarlos los irrisorios valores de la fraudulenta enajenación efectuadas tenemos que el inmueble descrito en el numeral 6.1 fue enajenado en el 8.74% de su valor y que, por su parte, el inmueble descrito en el numeral 6.2 de esta demanda fue enajenado en el 17.14% de su valor. 12) Como si todo lo anterior fuera poco, el socio y el representante legal de la sociedad Jaime Vélez tampoco ingreso a la sociedad los exiguos dineros que dijo haber recibido por las ventas 32

fraudulentas efectuadas, todo lo cual redunda en que sus actos se hayan convertido en la práctica de un verdadero desfalco contra la sociedad. 13) Y a todo lo anterior se agrega que el gerente Jaime Vélez Piñeres estaba en la obligación de abstenerse de actuar en actividades que implique conflicto de intereses con la sociedad Ganadería Aguas Vivas Ltda., lo cual transgredió frontalmente si se tiene en cuenta su propia condición de socio gestor de la sociedad compradora Vélez y Támara y Cia. S en C. y los lazos afectivos que lo atan con la socia comanditaria mayoritaria de esa compañía. 14) Al haberse producido por las anteriores ventas fraudulentas se ha causado un millonario perjuicio material y moral tanto a la sociedad Ganadería Aguas Vivas Ltda. como el socio Carlos Jaime Vélez Piñeres Noguera, perjuicios que pueden resumirse de la siguiente manera: 14.1. En lo que respecta a la sociedad Ganadería Aguas Vivas Ltda. al haberla privado, a cambio de un irrisorio precio, de las valiosas propiedades descritas en los numerales 6.1 y 6.2 de esta demanda. Igualmente al haber escamoteado el ingreso de los dineros de la compraventa a las arcas de la sociedad. 14.2. En lo que respecta al socio Carlos Jaime Vélez Noguera, si se tiene en cuenta que en su calidad de socio de la Ganadería Aguas vivas Ltda. y merced a esas ventas, el valor patrimonial e intrínseco de sus cuotas sociales se ha reducido a un valor prácticamente inexistente. 14.3. De manera adicional al anterior perjuicio patrimonial, con las ventas fraudulentas efectuadas se ha privado en la práctica al socio Carlos Jaime Vélez Noguera del derecho a recibir las utilidades que como socio le corresponden, pues como se ha dicho, los únicos activos productivos de la sociedad fueron enajenados fraudulentamente y en condiciones leoninas por el socio mayoritario y representante legal de la sociedad. 14.4 Igualmente, con sus actuaciones, el socio Jaime Vélez Piñeres ha irrogado grave daño moral a su consocio Carlos Jaime Vélez Noguera al colocarlo en una situación de absoluta postración económica, lo cual, como es natural, le ha generado una severa depresión y angustia. 15) En su condición de representante legal de la sociedad el socio mayoritario y gerente Jaime Vélez Piñeres tiene la obligación de resarcir los perjuicios de todo tipo que cause a la sociedad, sus socios o terceros con sus actuaciones. 16) Dentro de los estatutos de la sociedad contenidos en la escritura pública 2.806 del 30 de Diciembre de 1976 otorgada ante la Notaria Tercera de la ciudad de Cartagena, mas concretamente en su artículo Vigésimo. Se pactó una clausula compromisoria a través de la cual los socios de la sociedad ganadería Aguas Vivas Ltda. Convinieron en someter sus diferencias entre sí o con la sociedad a un Tribunal de Arbitramento conformado mediante la designación de 3 árbitros de parte de la Cámara de Comercio de Cartagena quienes deben proferir su laudo en derecho. E.

Oposición del señor Jaime Vélez Piñeres

El demandado en el escrito de contestación de la demanda acepta, admite parcialmente niega hechos de la demanda, proponiendo como excepción de merito para ser resuelta en este laudo, la falta de derechos para pedir los perjuicios materiales y morales solicitado por la parte 33

convocante por las razones expuestas a folios 14, 15, y 16 del memorial de contestación de demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones de la parte convocante. II.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS

En el curso del trámite se aportaron y recaudaron las siguientes pruebas, debidamente decretadas en su oportunidad en la primera audiencia de trámite, salvo la desestimada mediante providencia de fecha 24 de Julio de 1998. De este conjunto de medidas probatorias aparece demostrado la existencia de la sociedad GANADERIA AGUAS VIVAS LTDA., quienes son sus socios y representantes legales, y el porcentaje de la respectiva participación social; tal como consta en el expediente a folio 146, 147, 219, 220, 221, 222, 223, en certificados expedidos por la Cámara de Comercio de Cartagena. Se acredita en forma plena de tradición de los inmuebles denominados: -Hacienda Pita Aguas Vivas con una cabida superficiaria de 55 hectáreas mas 7.000 metros cuadrados y distinguido con el folio de matricula inmobiliaria 060-0004038, cuya enajenación se hizo a favor de la sociedad Vélez Támara y Cía. S. en C. mediante escritura pública 4.823 del 27 de Diciembre de 1996 de la Notaria Segunda de circulo de Cartagena, debidamente registrada a folio de Matrícula Inmobiliaria 060-0004080 de la Oficina de Registros de Instrumentos Públicos de Cartagena. En esta escritura de compraventa se pacto como precio del inmueble la suma de $73.000.000.oo - Hacienda Aguas Vivas Las Casas con una cabida superficiaria de 254 hectáreas mas 240 metros cuadrados y distinguido con el folio de matricula inmobiliaria 060-0004039, cuya enajenación se hizo a favor de la sociedad Vélez Támara y Cía. S. en C. mediante escritura pública 345 del 9 de Mayo de 1997 de la Notaria Sexta del Circulo de Cartagena, debidamente registrada a folio de Matricula Inmobiliaria 060-004039 de la oficina de Instrumentos Públicos de Cartagena. En esta escritura de compraventa se pacto como precio del inmueble la suma de $ 420.000.000.oo. En lo concerniente a los interrogatorios hechos a las partes convocante y convocada, observa el Tribunal que se cumplieron en su debida oportunidad, en legal forma, y su contenido no incide en la decisión que se tomará mediante el presente laudo. En relación con las pruebas periciales, se practicó la prueba de avaluó comercial sobre los inmuebles objetos de las ventas, por parte del perito Araujo y Segovia Ltda., sociedad representada legalmente por el señor Luis Hoyos Garcia. Y sobre los libros de comercio de la sociedad GANADERIA AGUAS VIVAS LTDA. Y VELEZ Y TAMARA Y CIA. S. en C., fue practicada inspección judicial con intervención de peritos contables, señores Leonel Beleño y Ariel Amaris Molina. Con respecto a la primera no se presento objeción alguna, sin embargo su contenido no influye en la decisión que se tomará en este laudo. El Dictamen Pericial Contable se objeto por error grave, para solicitud de aclaración por la parte convocante. 34

III.

OBJECION POR ERROR GRAVE

La objeción fue presentada sobre la experticia rendida en relación con el estado de los libros de comercio de las referidas sociedades. Anota el objetante que la calidad de uno de los peritos no aparece demostrada para el debido ejercicio de su función como contador público. Estima el tribunal que en el momento de la selección de los peritos contables, se procedió a su escogencia de la lista de auxiliares de la justicia utilizada para los Juzgados Civiles del Circuito de la ciudad, en los cuales aparece como primero en la lista de auxiliares de la justicia como perito contable, los designados en este proceso. Una vez comunicada esta designación fue aceptada formalmente, recibiendo la debida posición para el ejercicio del cargo, el cual fue cumplido, sin objeción de las partes, al punto de solicitar la parte convocante y objetante aclaración del Dictamen rendido por los mismos peritos. Conforme con los conceptos del tratadista Jairo Parra Quijano, Tratado de la prueba Judicial, Tomo 5º de la Prueba Pericial, la tacha del perito puede hacerse en cualquier momento procesal, y por tanto, no obstante las consideraciones anteriores, y confesado por el mismo perito, haber culminado estudios de contabilidad, pero no ser actualmente titular de la tarjeta profesional ni encontrarse inscrito en la Junta de Contadores y en conformidad con las normas que regulan el ejercicio de la Contaduría Pública, articulo 8º numeral 4º de la ley 45 de 1960, no se encuentra habilitado para él ejercer como perito. Esta circunstancia determinada la inasistencia del dictamen por causa imputable al Perito Leonel Santiago Beleño, y por ello, se ordenará la restitución, a la parte convocante, a los honorarios a él cancelados. No obstante prosperado la tacha del perito, el tribunal considera que las situaciones fácticas demostrables mediante este procedimiento probatorio, no incide en la decisión que se adoptará mediante este laudo, con fundamento en estricta razones de derecho; razón por la cual, tampoco considera el tribunal los conceptos profesionales anexados por la parte convocante a su escrito de objeción. IV.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Se encuentra acreditado en el proceso que la sociedad Ganadería Aguas Vivas Ltda., a través de su representante legal, transfirió en venta a la sociedad Vélez y Támara y Cía. S. en C., activos de la sociedad conformados por los predios Pita Aguas Vivas y Aguas Vivas Las Casas, que ya vienen referenciados. Por causa de estos contratos, la parte convocante pretende, de acuerdo con el tenor de lo expresado en el libelo inicial, la condena a la parte convocada “…por los perjuicios ocasionados a esta sociedad y al socio Carlos Jaime Vélez Noguera…”. Como consecuencia de lo anterior solicita se condene al demandado a pagar a la sociedad Ganadería Aguas Vivas Ltda., los perjuicios materiales “…causados por el demandado a la sociedad…”. 35

De igual forma, y como consecuencia de la primera pretensión, pide el convocante se condene al demandado a pagar al socio Carlos Jaime Vélez Noguera todos los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente y lucro cesante “…causados por el demandado a la sociedad en la cuantía que se establezca dentro del presente proceso.” se solicita el “petitum” que al efectuarse las anteriores condenas se tenga en cuenta el factor de la pérdida del valor adquisitivo del peso Colombiano, se condene al demandado al pago de intereses moratorios comerciales “…sobre las sumas que se dispongan, en las pretensiones segunda y tercera…”, y la condena al pago de los perjuicios morales irrogados al socio Carlos Jaime Vélez Noguera. A “prima facie” surge que el aspecto fundamental del “petitum” consiste en la declaratoria de la irresponsabilidad “…al representante legal de la sociedad Ganadería Aguas Vivas Ltda. señor Jaime Vélez Piñeres…”, por los perjuicios ocasionados a esta sociedad y conjuntamente al socio convocante, ratificando en la petición segunda y tercera, de manera específica, que todos los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente y lucro cesante a que se refieren las pretensiones, son los causados por el demandado a la sociedad, incluso al solicitar la condena para que el demandado pague al socio Carlos Jaime Vélez Noguera estos perjuicios que se concretan, de acuerdo con la tercera pretensión, en el “…daño emergente y lucro cesante causados por el demandado a la sociedad en la cuantía que se establezca dentro del presente proceso”. Por consiguiente, la primera petición sobre declaratoria de responsabilidad a la parte convocada, causa de las peticiones subsiguientes, tiene como finalidad el resarcimiento a la sociedad Ganadería. Agua Vivas Ltda. de los perjuicios causados a esta sociedad, y el pago al socio Carlos Jaime Vélez Noguera de todos los perjuicios causados por el demandado a la misma sociedad . en forma, las pretensiones reclamaran para la sociedad los mismos perjuicios requeridos para el socio. En conclusión, la petición de pago de perjuicios tanto a la sociedad Ganadería Aguas Vivas Ltda. como al socio Carlos Jaime Vélez Noguera, consiste en el resarcimiento de los daños sufridos por el ente societario Ganadería Aguas Vivas Ltda., por la conducta del administrador y representante legal señor Jaime Vélez Piñeres. En cuanto a la posibilidad del ejercicio de la acción de responsabilidad social, el artículo 25 de la ley 222 de 1.995, establece que esta especial acción puede incoarse contra los administradores de la sociedad, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios. Esta decisión de conformidad con el acervo probatorio no ha sido tomada, no aparece demostrada, por lo que no existe legitimación del Convocante para impretarla. Prescribe el artículo 25 de la ley 222 de 1995 “ART. 25.—Accion social de la responsabilidad. La social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la 36

asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día, en este caso la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social. La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuota o parte de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador. Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, esta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y terceros.” El Tratadista JOSE IGNACIO NARVAEZ al respecto dice en su obra «Teoría General de las sociedades», 7ª Edición, pág. 305. “Con la finalidad de que las responsabilidades de los administradores no se tornen ilusorias, el artículo 25 de la ley 222 de 1995, defirió al órgano máximo de la sociedad, la decisión de instaurar la denominada “Acción Social de Responsabilidad” tendiente a obtener el resarcimiento de perjuicios ocasionados por los administradores”. No se han dado pues los presupuestos procesales necesarios para iniciar la acción en beneficios de la sociedad como pretende el convocante. De otra parte, el ejercicio de la acción en calidad de socios tampoco es viable, no es posible condenar al administrador a pagar a quien interviene como socio y en su propio nombre los perjuicios “…causados por el demandado a la sociedad …”, tal como textualmente se indica en la tercera pretensión . el socio individualmente solo podría, ante tal eventualidad, pedir el pago de perjuicios que directamente se le hubiesen ocasionado por la conducta culpable o dolosa del administrador en menoscabo a su integridad patrimonial, como un daño totalmente distinto al ocasionado al ente societario, perjuicio que sufre la persona jurídica como sujeto de derecho que no puede asimilarse a cada uno de los socios individualmente considerados. En este sentido, resulta improcedente condenar al pago de los perjuicios sociales para su recaudo por parte de la sociedad y por parte del socio; como igualmente seria antijurídico proceder a la condena en beneficio del socio, del pago de los perjuicios irrogados a la sociedad. Por consiguiente no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda. En lo atinente a la petición para el pago de perjuicios morales, causados al socio Carlos Jaime Vélez Noguera, es necesario concluir que ante la no posibilidad de declaratoria de responsabilidad civil del administrador, representante legal de la sociedad Ganadería Aguas 37

Vivas Ltda., señor Jaime Vélez Piñeres, por las razones expuestas, es imposible su reconocimiento en este laudo, puesto que la misma se condiciona por el convocante “…como consecuencia de la declaración solicitada en la primera pretensión…”. En este mismo sentido conceptual se pronuncio, mediante laudo de fecha 18 de Mayo de 1992, proferido por los señores árbitros, doctores JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ, CESAR GOMEZ ESTRADA Y GERMAN GIRALDO ZULUAGA, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, entre Luis Suarez Cavelier, Jorge Suarez Cavelier, Cristina Suarez Cavelier Vs. Pasteurizadora La Alquería S.A., Jorge Cavelier Gaviria, Enrique Cavelier Gaviria y Beatriz Cavelier de Suarez. Fallo que este Tribunal comparte íntegramente, y del cual se trascriben los siguientes apartes tomado de la obra. Laudo Arbitral “Cámara de Comercio de Bogotá”, Tomo II. 1ª Edición, paginas 366-369 ; en donde esta consignado el referido laudo. “El Tribunal considera este momento el indicado para hacer las precisiones sobre los alcances de la pretensión de los socios demandantes al pago de los perjuicios causados por los administradores a la sociedad y a ellos, por constituir puntos que van a influir, de manera decisiva, en las conclusiones y decisiones de las otras pretensiones. El artículo 200 del Código de Comercio establece que los administradores responden de los perjuicios que por su culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Esta previsión normativa general de responsabilidad apunta a que los daños a que los administradores irroguen a la sociedad, a los socios o a terceros deben ser reparados. Más no distingue el precepto quien está legitimado para procurar, en cada caso, la movilización del aparato jurisdiccional. En otras palabras y de manera de interrogante: cuando el daño es causado por los administradores a la sociedad, ¿Quién es el titular de la acción? Para el Tribunal, atendiendo las reglas y principio vigente en el ordenamiento jurídico patrio, es la misma sociedad, a través del órgano competente y que en el caso en estudio le compete a la Asamblea General de Accionistas, tal como lo estatuye el artículo 420-3 del Código de Comercio, por tener, como carácter espacial. La función de ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o revisor fiscal. De esta manera, a falta de disposición en contrario, la acción de responsabilidad por la culpa de los administradores de una sociedad anónima, en detrimento del patrimonio social, solo compete a la misma sociedad, aún cuando el daño pueda incidir indirectamente sobre los socios. Por eso, Joaquín Garringues, sostiene: “La acción de responsabilidad. Si la conducta culposa en los administradores produce daño al patrimonio a la sociedad, es lógico que solo la sociedad puede accionar para ellos. Es cierto que, en definitiva, todo daño del patrimonio social repercute sobre los socios. Pero entre estos y los administradores se interpone la figura jurídica de la persona social como único titular posible de la acción. Esta tesis era ya valida bajo la concepción contractualista del Código de Comercio y sigue siendo válida bajo el sistema de la nueva ley. Ello quiere decir que solo la Junta General como órgano de expresión, pude decidla inicialización del pleito contra los administradores…” (Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, pág. 289). Lo que predica Garrigues para el derecho español, es compartido por comentaristas del derecho Italiano 38

y del derecho Francés. Así por ejemplo, Antonio Brunetti, afirma: “La acción social contra los administradores ha de promoverse como consecuencia de un acuerdo de la asamblea, aunque la sociedad este en liquidación…La acción por consiguiente, compete a la sociedad y no a la mayoría de los accionistas y es justo que así sea si la responsabilidad afecta al patrimonio social y la acción solo tiende a su reintegración” (Tratado de Derecho de Sociedades, Tomo II, pág. 494). Georges Ripert, expresa: “Acción social. La doctrina denomina acción social aquella que entabla la sociedad contra los administradores, directores y comisarios que le han causado un perjuicio con sus faltas. Se ha dicho que en este caso hay una responsabilidad, pero ya hemos demostrado que esta calificación carece de interés; ya sea que la obligación de administrar debidamente, fuese contractual o legal, es necesario demostrar la existencia de culpa para probar que ha sido violada…La acción debe ejercerse en nombre de la sociedad por sus representantes…La acción pertenece a la sociedad ; la cual es pues libre de no ejercerla” (Tratado de Derecho Comercial, Tomo II,421). Y todo lo transcrito de los comentaristas extranjeros, encuentran en Colombia una plena identificación conceptual. Gabino Pinzón expresa : “Además y en este mismo orden de ideas, conviene aclarar, de una vez, que para determinar la responsabilidad de los administradores por los perjuicios que ocasionen a los “socios”, hay que distinguir entre los perjuicios causados a los socios “colectivamente considerados” y los que se les causen “individualmente considerados”. Porque en el primer caso se trata de perjuicios ocasionados a la sociedad, puesto que, como se ha repetido, si la sociedad es jurídicamente distinta de los socios “individualmente considerados”, como se dice en el artículo 98 del Código de Comercio, es porque no es distinta de ellos “colectivamente considerados” cualquier perjuicio común a todos los socios, en calidad de tales, es decir, en relación con la existencia y el funcionamiento de la misma sociedad, es un perjuicio ocasionado a esta misma, que, como tal, solo puede ser reclamado en nombre o interés de la sociedad. En cambio cuando el perjuicio se causa a alguno o alguno de los socios, o a todo ello, inclusive, pero fuera de la órbita del contrato social, es decir, más como a tercero que como a socios, en dicha calidad que puede reclamarse la indemnización correspondiente; por ejemplo, en relación con utilidades ya distribuidas por asamblea, los socios, individualmente considerados, se comporta como acreedores externos y han de ser considerados individualmente como verdaderos terceros” (Sociedades Comerciales, Vol.1, pág. 223). José Ignacio Narváez, precisa: “Por este aspecto, cobra singular importancia al examen periódico de la gestión de los administradores, es decir, al fin de cada ejercicio social, ya que este análisis permite a la asamblea de accionistas o junta de socios ordenar, si fuere el caso, las diligencias o acciones tendientes a hacer efectiva la responsabilidad de aquellos por los daños a la sociedad. De ahí que esta función trascendental del órgano supremo se ve reiterada en diversos preceptos del Código” (Teoría General de las sociedades, pag. 375). En este orden de cosas, resulta claro que para el tribunal, acorde con todo lo expuesto, que cuando se persigue la responsabilidad de los administradores por autos causante de un daño, o en procura de cualquier clase de declaración para una sociedad anónima. Solamente puede la

asamblea general de accionistas ordenar las acciones a que hubiere lugar. No están legitimados, pues los socios, individualmente, para impulsar la actividad judicial. Lo dicho es suficiente para concluir, entonces, que la pretensión, en cuanto está encaminada a que se hagan declaraciones y condenas a favor de la sociedad «La Alquería», no se abre paso. Empero, como los socios también recaba para ellos, directamente, el reconocimiento de perjuicios tiene el tribunal que referirse a esta particular situación. Evidentemente, cuando el accionista demanda a los administradores, se tiene que distinguir si la indemnización que se pretende es como consecuencia u ocasión de daños causados directamente al socio o a la sociedad. Tal como quedó expuesto, cuando se persigue el resarcimiento por actos de los administradores contra el patrimonio social, únicamente la sociedad puede accionar contra aquellos. En cambio, la acción individual si la puede promover el socio contra los administradores, sólo en lo que respecta al perjuicio personal y directo que reciba, con motivo de los actos culposos o dolorosos de aquellos, pero no como consecuencia de un daño a la sociedad.” Este laudo arbitral, de acuerdo con la fecha de su expedición, y entre otras normas tiene como sustento jurídico el artículo 200 del Código de Comercio, principal fundamento jurídico del convocante en su demanda, el cual fue modificado por el artículo 24 de la ley 222 de 1995, que se complementa en armonía con el artículo 25 de la misma. Para cuya objetiva y sana interpretación se mantienen vigentes los criterios de derecho que soporta el citado laudo, en algunos apartes trascritos, que hace parte de la jurisprudencia Arbitral de Colombia. En aquel sentido la sala civil de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en providencias de fechas, 14 de Abril de 1937, 9 de Julio de 1982, 30 de Junio de 1983, 19 de Agosto de 1935, 26 de Agosto de 1938, 19 de Agosto de 1935, 26 de Agosto de 1938, 18 de Octubre de 1938, 10 de Octubre de 1944, 5 de Abril de 1945, 5 de Abril de 1946, 20 de Mayo de 1952, 22 de Octubre de 1952, 3 de Mayo de 1953, 13 de Diciembre de 1954 y 27 de Febrero de 1962 las cuales son citadas por el doctor HERNANFABIO LOPEZ BLANCO en su obra La Jurisprudencia Arbitral en Colombia – Análisis de los principales laudos en materia de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia, Tomo II, paginas 153 y 154. Este mismo criterio de la legitimación para la acción social y de la naturaleza de la acción privada los esbozan los tratadistas LISANDRO PEÑA NOSSA Y JAIME RUIZ RUEDA con fundamento en la ley 22 de 1995, en su obra Manual de Sociedades Comerciales, editado por la Cámara de Comercio de Bogotá, 1ª Edición páginas 268 y 269. V. EXCEPCIONES De acuerdo con las consideraciones expuestas, está llamada a prosperar la excepción interpuesta por la parte convocada de FALTA DE DERECHO PARA PEDIR LOS PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES SOLICITADOS, la cual se declarará fundada en la parte resolutiva del laudo. 40

VI. PARTE RESOLUTIVA En merito de las consideraciones que proceden, este Tribunal de Arbitramento, conformado para dirimir las controversias que son objeto de este proceso en derecho, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. RESUELVE 1) Declararse fundada la excepción de falta de derecho para pedir los perjuicios materiales y morales solicitados por las partes convocante Carlos Jaime Vélez Noguera, en su doble calidad de socio y representante legal suplente de la sociedad Ganadería Aguas Vivas Ltda., propuesta por la parte convocada, Jaime Vélez Piñeres, representante legal de la misma sociedad. 2) Absuélvase a la parte convocada, señor Jaime Vélez Piñeres, representante legal de la sociedad Ganadería Aguas Vivas Ltda. , de todas las pretensiones de la demanda. 3) Declarase inexistente la experticia contable rendida por los señores Leonel Santiago Beleño Beleño y Ariel Amaris Molina. 4) Condenase al perito Leonel Santiago Beleño Beleño a restituir al señor Carlos Jaime Vélez Noguera la suma de $600.000.oo por concepto de los honorarios por él recibidos. 5) Condenase en costas a la parte convocante, señor Carlos Jaime Vélez Noguera, socio y representante legal suplente de la Sociedad Ganadería Aguas Vivas Ltda. 6) Ordenase la protocolización del expediente en una Notaria del Circulo de Cartagena. 7) Liquidación de costas. Fínjanse las costas en las siguientes cuantías: - COSTAS…………………………………………$ 35.363.644,oo - AGENCIA EN DERECHO……………………..$ 16.670.000,oo - TOTAL……………………………………………$ 52.003.64, oo 8) Esta providencia queda notificada en estrados, y contra ella procede el recurso de la anulación conforme al artículo 37 del decreto 2279 de 1989. 41

VIRGILIO ESCAMILLA ARRIETA Arbitro Presidente

RODRIGO MARTINEZ TORRES Arbitro

EDUARDO SALADEN VEGA Arbitro

LILIANA BUSTILLO ARRIETA Secretaria ACLARACION DE LAUDO

CARLOS JAIME VELEZ NOGUERA (Socios y representante legal suplente de GANADERIA AGUAS VIVAS LTDA.) Vs JAIME VELEZ PIÑERES (Representante legal GANADERIA AGUAS VIVAS LTDA.)

El Tribunal de Arbitramento instalado para redimir las controversias surgidas entre el señor CARLOS JAIME VELEZ NOGUERA como socio y representante legal suplente de la sociedad Ganadería Aguas Vivas Ltda. y el señor JAIME VELEZ PIÑERES como representante legal. Con relación al escrito radicado en fecha 8 de septiembre de 1998 en virtud del cual es apoderado de la convocante solicita Aclaraciones y Complementaciones del laudo Arbitral proferido dentro de este proceso arbitral en fecha 1 de Septiembre de 1998. Para el tribunal este laudo Arbitral es supremamente claro, y se encuentra fundamentado en la ley, la doctrina y la jurisprudencia que de manera específica guardan relación con la esencia de la materia decidida. Del escrito en el cual el apoderado de la parte convocante solicita según su expresión , “…Aclaraciones del Laudo proferido el pasado 1 de Septiembre del año en curso…”, se desprende que esta decisión resuelve integralmente el «petitum», y ha sido comprendida por el peticionario en todas sus partes, razón por la cual no necesita de aclaraciones o complementaciones. La parte convocante expresa en su escrito de fecha 8 de Septiembre de 1998 su desacuerdo por la forma como el Tribunal dio aplicación al artículo 25 de la ley 222 de 1995, sobre la determinación de declarar inexistente una prueba y su directa relación, con la orden de 42

reembolsar honorarios por el perito que se encontraba inhabilitado para ejercer como tal; por la absolución por la parte convocada a la expresa decisión demandada para que se condenara “…a pagar al socio Carlos Jaime Vélez Noguera todos los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente y lucro cesante causados por el demandado a la sociedad en la cuantía que se establezca dentro del presente proceso…” ; y en lo referente a la decisión del fondo por cosas juzgada mediante laudo absolutorio. 1) en efecto, sobre la primera solicitud trascribe erradamente el peticionario de la parte del laudo que dice no entender y considera el tribunal que es suficiente reiterar lo decidido, haciendo la correcta referencia sin que pueda surgir confusión alguna, así; “En cuanto a la posibilidad del ejercicio de la acción de responsabilidad social, el artículo 25 de la ley 222 de 1995, establece que esta especial acción puede incoarse contra los administradores de la sociedad, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios. Esta decisión de conformidad con el acervo probatorio no ha sido tomada, no aparece demostrada, por lo que no existe legitimación del convocante para impretarla. (lo resaltado fue omitido por el peticionario). En el punto octavo igualmente el peticionario hace alusión sobre citas de la doctrina referentes al teme da la acción social. El Tribunal se ratifica en las consideraciones y decisiones del respectivo laudo, en las cuales se explica y resuelve con meridiana claridad lo que expresa no entender el peticionario sobre los requisitos y condiciones necesarias para la prosperidad de la acción social de responsabilidad, de conformidad con la ley, la doctrina y la jurisprudencia. 2) La segunda solicitud de aclaración y complementación en cuanto a los motivos que tuvo el Tribunal para señalar que “ en tal forma, las pretensiones reclaman para sociedad. Los mismos perjuicios requeridos para el socio “, bien los conoce el peticionario dado que se concreta a la forma literal y expresa como el convocante en su demanda pidió perjuicios para el socio, basta leer la petición tercera de la demanda trascrita en varios apartes del laudo, si que la formalidad de citar textualmente los hechos de la demanda puedan variar la exacta petición impetrada por el apoderado de la parte convocante. “Que como consecuencia de la Primera Pretensión se condene al demandado a pagar al socio Carlos Jaime Vélez Noguera todos los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente y lucro cesante causado por el demandado a la sociedad en la cuantía que se establezca dentro del presente proceso.” En la petición de aclaración y complementación identificada como séptima, hace el apoderado de la parte convocante una consideración personal, que nunca ha sido del Tribunal puesto que el Tribunal de Arbitramento convocado para decidir sobre el merito de la controversia, no puede resolver sobre pretensiones no pedidas en la demanda, o pedida en forma incorrecta. La parte convocante solicitó de manera expresa “Que como consecuencia de la Primera Pretensión se condene al demandado a pagar al socio Carlos Vélez Noguera todos los perjuicios materiales en su modalidad de año emergente y lucro cesante causados por el demandado a la sociedad en la cuantía que se establezca dentro del presente proceso”. Razón por la cual se declaró la absolución correspondiente. 3) En cuanto a las peticiones tercera y cuarta, referentes al Dictamen Pericial, el Tribunal se reitera en que, prosperada la tacha de un perito, no hay dictamen, vale decir, el dictamen es inexistente, independiente a si hubo o no, error grave. La tacha del perito afecta únicamente a 43

ese perito y no puede, en consecuencia, desconocer el trabajo del otro perito, en virtud de la tacha de su par, cuya labor no puede ser estudiada por el tribunal como resultado de la inexistencia del dictamen. La prueba se practicó con el lleno de los requisitos formales y por tanto, se mantiene lo decidido y sin lugar a otras devoluciones. 4) Observa el Tribunal que el peticionario pasa de la cuarta solicitud a la sexta. El Tribunal profirió laudo resolviendo el merito de la controversia absolviendo a la parte convocada, condenando en costas y ordenando devolución de honorarios de un perito contable, cumpliendo de esta forma el objetivo fundamental del Tribunal de acuerdo con lo prescrito en el artículo 111 de la ley 446 de 1998 que modificó el artículo 1º del decreto 2279 de 1989. En este sentido los alcances jurídicos procesales del laudo son fijados expresamente por la ley y no es doble al Tribunal entrar a determinarlos. El Tribunal estima que el peticionario no solicita en el fondo aclaraciones o complementaciones, sino que pide razones para establecer modificaciones conforme su criterio, solicitado al Tribunal le interprete textos legales que no lo requieren, por su sentido natural y obvio, causa por la cual el Tribunal ratifica al laudo en todas sus partes, remitiéndose a las consideraciones expresadas que ofrecen una completa claridad y sin necesidad de hacer complementaciones sobre sus alcances jurídicos. Dado en Cartagena a los 16 días del mes de Septiembre de 1998. VIRGILIO ESCAMILLA ARRIETA Arbitro Presidente

RODRIGO MARTINEZ TORRES Arbitro

EDUARDO SALADEN VEGA Arbitro

LILIANA BUSTILLO ARRIETA Secretaria

LAUDO TUVINIL DE COLOMBIA S.A. CONTRA RIMACO LTDA. TRIBUNAL ARBITRAL PARTES

: TUVINIL DE COLOMBIA S.A. contra RIMACO LIMITADA

FECHA

: 27 de Abril de 1998

ARBITROS

: Dr. Guillermo Baena Pianeta (árbitro único)

SECRETARIA

: Dra. Liliana Bustillo Arrieta

PROTOCOLIZACION

: Notaria 1ª del Círculo de Cartagena

FALLO

: En derecho

NORMAS CITADAS: Articulo 1324, 1325, 1326 del Código de Comercio, artículo 965 del Código Civil, artículos 1205, 1177, 1624, 1059, 1302, 1188, 1007, 1033 del Código de Comercio. TEMAS JURIDICOS PLANTEADOS Agencia Comercial Retención JURISPRUDENCIA Corte Suprema de Justicia, sentencia del 2 de Diciembre de 1980

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TUVINIL DE COLOMBIA S.A. Vs RIMACO LTDA. Sede: CAMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA En Cartagena de indias, a los 27 días del mes de Abril de 1998, siendo el día y la hora señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo en el Tribunal de Arbitramento convocado por el Doctor JAIRO MORALES NAVARRO, como apoderado de TUVINIL DE COLOMBIA S.A. y contra RIMACO LTDA., el tribunal se constituye en audiencia. Seguidamente el señor Arbitro ante su secretaria declara abierto el acto y entra a proferir el Laudo Arbitral. El doctor JAIRO MORALES NAVARRO, elevó solicitud ante la Camara de Comercio de Cartagena, por medio de su Centro de Arbitraje Conciliación y Amigable Composición, para dirimir la controversia suscitada entre la sociedad TUVINIL DE COLOMBIA S.A. y la sociedad RIMACO LTDA., para que mediante el laudo que haga tránsito a cosa juzgada se hagan las siguientes o similares declaraciones: “1. Que se requiera y ordene a Rimaco Ltda., sociedad comercial cuyo domicilio principal es la ciudad de Medellín constituida como ha quedado dicho, reintegrar a mi mandante la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE (37.285.347) PESOS MIL COL., más los intereses de mora más alto vigente en la plaza desde que se causaron hasta que se produzca el pago total de su obligación junto con la indexación o corrección monetaria . Dicha suma de dinero es de propiedad de mi mandante, habiendo sido retenida disponiendo de ella Rimaco Ltda., en tanto y cuanto, la reclamó la sociedad Conriego Ltda. el día 11 de Julio de 1997. “2. Se ordene al convocado a pagar las costas y gastos del tribunal que estamos convocando, incluyendo las agencias en derecho. “ El convocante fundamento la solicitud en los siguientes hechos: “1. Con fecha 6 de Marzo de 1989 mi mandante y Rimaco Ltda., celebraron Contratos de Agencia Comercial en virtud del cual ésta última, en los términos y condiciones pactadas en el mismo se obliga en su condición de comerciante independiente a procurarle a Tuvinil de Colombia S.A.

clientes interesados en la adquisición de artículos y mercancías que se describieron en el anexo del contrato en mención. “2. En contrato se estipularon las siguientes condiciones (Art. 1320 del C. de Co.) A.- Que el agente actuaba como comerciante independiente, sin mandato ni apoderamiento y por tanto sin representación y sin facultad para obligar a Tuvinil de Colombia S.A., B.- Que su función seria la ateniente a procurarle a mi mandante clientes interesados en la adquisición de los artículos o mercancía que se describieron en el documento que se acompañó al contrato y que firmaba para el mismo como anexo número uno (1) del mismo. Se denominó, en ese anexo, la lista de los artículos, las comisiones a pagar sobre ventas de líneas Conduit, materia prima con que estaban fabricados, la comisión que se pagaría sobre ventas afectadas a Valles Ltda., los precios y a quien solo se vendería la línea denominada Polietileno; C.- El tiempo de su duración precisado que éste (Cláusula Octava) sería indefinido, contemplándose la posibilidad que mi mandante diera por terminado unilateralmente el contrato en cualquier momento.; D.- El territorio dentro del cual desarrollaría su actividad El Agente se precisó como el relativo al Valle de Aburra.; E.- El contrato no fue registrado en la Camara de Comercio de Medellín; por manera que el efecto que con ello se obtiene de publicidad ante terceros, no se dio. “3. En la Cláusula Duodécima del mismo se pactó que el Agente renunció a cualquier prestación distinta a las pactadas en ese documento, que por cualquier concepto pudieron otorgarle las leyes, especialmente las consagradas en el artículo 1.324 del C. de Co. “4. Mi apadrinada de acuerdo con lo convencionalmente pactado dio por terminado el contrato así celebrado, comunicando esa decisión a el Agente mediante carta de 16 de Junio de 1997, distinguida con el número 1112. “5. Con fecha veinticinco (25) de Julio del presente año de 1997 el señor CARLOS M. BONETT. Gerente de RIMACO LTDA. dirigió comunicación al Doctor JAVIER MARTINEZ IBARRA, Gerente de mi mandante, en la que informa lo siguiente: “ En la fecha queremos informarles que tomando en consideración el articulo N° 1326 del nuevo Código de Comercio, hemos procedido a retener Cheque de CONRIEGO desde el día diez (10) de Julio del presente año, este cheque es por valor de TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS MONEDA LEGAL ($37.285.347,oo). Este dinero se encuentra a su disposición hasta tanto se logre un acuerdo entre TUVINIL DE COLOMBIA LTDA. y RIMACO LTDA.; por el retiro injustificado de la representación en la zona de Antioquia. “Se trata del cheque N° 204790 girado a la orden de mi mandante por la sociedad Conriego Ltda. contra la cuenta corriente del Banco de Occidente N° 46002402-9 Nutibara- Medellín el día trece (13) de Junio de 1997. La parte convocada presentó escrito contestando la demanda advirtiendo la oposición toral de las declaraciones o pretensiones en contra suya, lo hizo por intermedio de apoderado doctor SERGIO EDUARDO MEJIA MORA, en la siguiente forma: “Con respecto a los hechos; AL PRIMERO: Es cierto en su contenido, menos en la fecha de la celebración, ya que la iniciación del contrato de Agencia Comercial data desde Marzo uno (1) de 1997 mediante contrato verbal 47

hasta Febrero veintisiete (27) de 1980 y no desde Marzo seis (6) de 1989, púes en esta última lo que se hizo fue renovar el contrato de Agencia Comercial que se venia ejecutando entre las partes como lo acreditado con las copias de los contratos firmados en febrero veintisiete (27) de 1980 y Agosto dieciséis (16) de 1983 y la comunicación enviada el quince (15) de Marzo de 1989 que textualmente dice “adjunto a la presente le estamos enviando el nuevo contrato de representación de acuerdo a lo convenido en Cartagena”, el apoderado convocante manifiesta que la expresión nuevo contrato de representación , demuestra claramente que dicho contrato está sustituyendo otros anteriores.- AL SEGUNDO: Manifiesta el convocante que es cierto. El apoderado convocado se pronunció sobre todos los hechos de la demanda, oponiéndose con fundamento en las respuestas dadas a esos hechos, a las pretensiones del convocante y propuso excepciones de fondo como son LA GENERICA, a la cual él se refirió como aquella que es CUALQUIER HECHO QUE PROBADO DENTRO DEL PROCESO RESTARE TODO EFECTO A LO PRETENDIDO; excepción de fondo de FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, por cuanto al decir del abogado convocado, “no hay mucho motivo legal, ni justo para el reintegro del dinero solicitado, ya que la retención se hizo bajo el amparo legal consagrado en el art. 1326 del C. de Co.; también excepción de COBRO DE LO DEBIDO; INASISTENCIA DE LA OBLIGACION DE REINTEGRO , DOLO Y MALA FE, TEMERIDAD, INEXISTENCIA DE PAGO DE IMPUESTOS, según la Ley 6ª de 1992, se llevó a cabo la Audiencia de Tramite donde el arbitro resolvió declararse competente para conocer de éste proceso arbitral, y decreto las pruebas que consideró penitentes. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Constituye el tema central del presente caso, el determinar si la sociedad convocada, es decir RIMACO LTDA. , actuó conforme a la ley, al retener el cheque girado por CONRIEGO a favor de TUVINIL DE COLOMBIA por valor de TRINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS MONEDA LEGAL ($37.285.347,oo). Para ello se hace necesario hacer las siguientes consideraciones: 1.- Está plenamente probada y aceptadas por las partes, la existencia del vinculo jurídico entre ellas, de naturaleza comercial, más exactamente, de agencia comercial.Aún cuando en la demanda se señaló el día seis (6) de Marzo de 1989 como fecha de celebración de dicho contrato, durante el proceso arbitral se constato que las relaciones comerciales entre las dos (2) sociedades se habían en el decenio de los años setenta (70) pero dicha circunstancia no influye en el estudio y decisión del caso sub-judice, en atención a que el contrato suscrito el día seis (6) de Marzo de 1989, de manera expresa sustituyó cualquier otra convención o acuerdo anterior los cuales quedaban sin validez alguna, por lo tanto, es este último contrato en el que se encontraba vigente al momento de producirse los hechos que han dado origen a esta arbitramento.

2.- La sociedad convocante haciendo uso de la facultad contemplada en la cláusula 8ª del contrato suscrito con RIMACO LTDA. , decidió darlo por terminado el dia treinta (30) de junio de 1997, mediante comunicación 1112 de fecha dieciséis (16) de Junio de 1997, argumentando como razón para ello una reorganización total de su departamento de ventas. 3.- El día veinticinco (25) de julio de 1997, RIMACO LTDA., se hace saber a TUVINIL DE COLOMBIA S.A., que con fundamento en el artículo 1326 del nuevo Código de Comercio, ha procedido a retener a cheque de CONRIEGO, y agrega que dicho dinero se encuentra a disposición de TUVINIL DE COLOMBIA S.A. hasta tanto se logre un acuerdo entre ellos , como consecuencia al retiro injustificado de la representante de la última en la zona de Antioquia. 4.- Ante lo anterior, TUVINIL DE COLOMBIA S.A., en comunicación de la fecha veintiocho (28) de Julio, le precisa a RIMACO LTDA. la renuncia consagrada en la cláusula duodécima del contrato, y le concede un termino de veinticuatro (24) horas para reintegrar la suma del cheque retenido por RIMACO LTDA. 5.- Ciertamente la cláusula 8ª del contrato suscrito el día seis (6) de marzo de 1989, consagra que su duración es indefinida, “pero cualquiera de las partes podrá darlo por terminado en cualquier tiempo mediante aviso dado a la otra; en tal caso la terminación surtirá efecto desde el momento de producirse el aviso…”. Por lo tanto, forzoso es concluir, que TUVINIL DE COLOMBIA S.A., se limitó a ejercer una facultad que venía contemplada en el contrato de beneficio de ambas partes. 6.- Pero no es menos cierto, que el artículo 1324 del Código de Comercio nos dice que el contrato de agencia comercial termina por las mismas causas del mandato; y agrega en su inciso segundo, que cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización. 7.- La misma codificación en su artículo 1325 señala de manera texativa las justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial, tanto por parte del empresario, como por parte del agente. En cuanto hace relación al empresario, las justas causas no incluyen ninguna que pudiera aplicarse al caso en estudio, y por ello podemos afirmar que estamos en presencia de una terminación unilateral del contrato de agencia comercial, sin justa causa, por parte del empresario. 8.- De la lectura detenida del artículo 1324 del Código de Comercio , se desprenden dos (2) consecuencias a la terminación del contrato de agencia comercial: a) La comúnmente llamada “cesantía comercial” , por su similitud en algunos aspectos con la prestación social común del derecho laboral, denominada “auxilio de cesantía” , y que consiste en el pago de una suma de dinero equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres (3) últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuese menor; y b) La indemnización en caso de terminación unilateral del contrato sin justa causa comprobada por parte del empresario.

9.- Pero encontramos que en la cláusula duodécima del contrato suscrito en día seis (6) de marzo de 1989, el agente renunció a cualquier prestación, distinta a la pactada en este documento, que por cualquier concepto pueden concederse las leyes, especialmente las prestaciones previstas en al artículo 1324 del Código de Comercio. En el punto anterior vimos que esas prestaciones son la “cesantía comercial” y la indemnización. 10.- Frente a la norma contenida en el artículo 1324 del Código de Comercio, y a lo acordado por las partes en la cláusula duodécima del contrato, surge el interrogante: Los derechos consagrados en el citado artículo 1324 del Código de Comercio son o no renunciables. Sobre el particular, ciertamente, existen diversas interpretaciones, pero este Tribunal, en atención a la naturaleza de las partes y a la del vínculo que las unió, acoge la planteada por el profesor de la Universidad Externado de Colombia, GABRIEL ESCOBAR SANIN, en su obra “Negocios civiles y comerciales” Tomo I, Negocios de Sustitución, publicada por la Universidad Externado de Colombia, 1985, Páginas 371 y 372. “2.- No es prestación de orden público, irrenunciable.“870. Del contenido mismo de la relación jurídica en cada rama del derecho surge la naturaleza de la respectiva prestación. En el contrato mercantil de agencia la relación cobija a dos comerciantes independientes jurídica y económicamente, puesto que conservan su autonomía personal y tienen su organización económica propia, al paso que en el contrato de trabajo está obligado “el trabajador disposición del patrono y éste a remunerarlo” , motivo por el cual “el legislador, partiendo del supuesto de la desigualdad económica entre patronos y trabajadores, trata de buscar o conseguir la igualdad jurídica estableciendo determinadas restricciones a la voluntad de las partes contratantes, al reglar el contrato de trabajo en su constitución, ejecución y efectos”. “871. La referida prestación del artículo 1324 no tiene ninguna finalidad proteccionista de una clase social determinada, sino simplemente la de restablecer el equilibrio económico de un contrato de derecho privado, surgido entre partes iguales y autónomas, pero que con el correr del tiempo se hizo más gravoso para una de las parte, causando un enriquecimiento desproporcionado en la otra. Si toda norma proferida con este propósito tuviese por ese sólo hecho el carácter de orden público y se predicase necesariamente su irrenunciabilidad, habría que concluir absurdamente en que el contenido del artículo 965 del Código Civíl, que ordena pagar mejoras necesarias al poseedor de mala fe vencido, al usurpador, quien bien pudiera sancionarse con la pérdida de ellas a causa de so dolo, no pueda transigir sobre esa prestación Que la ley le reconoce, porque debe entenderse protectora de la clase social a la cual pertenece al usurpador. Por consiguiente, dicha prestación es renunciable por lo que acaba de decirse y por no ser la agencia esencialmente onerosa.-

“477. Es, pues, equivocada la opinión, en el sentido de que “el artículo 1324 del Código de Comercio, es una norma de orden público o interés social” y que “el arbitrio de las partes no puede modificarlas refiriéndose a la clase mercantil. “Lo que sí sorprende es que la Corte Suprema de Justicia, sin fundamentación de ninguna clase, afirme que “la prestación que consagra el artículo 1324 inciso 1°., es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución; pero una vez éste haya terminado por cualquier causa, es decir, cuando queda incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial ese derecho crediticio a la prestación, entonces no se ve el motivo alguno para que en tales circunstancias, no pueda renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo necesariamente” (cas., de diciembre 2 de 1980 en el ordinario de Cacharrería Mundial contra Jorge Iván Merizalde Soto y Guillermo Merizalde Uribe). Y esa afirmación inexplicada es más extraña si se tiene en cuenta que el fallo, después de reprochable al Tribunal que haya reconocido la relación de agencia comercial entre las partes y rechazada en casación, porque esto no se solicitó, entra a calificar la naturaleza de la prestación del inciso primero del artículo 1324, lanzando así una bomba de tiempo a la atmósfera comercial, que le ha quitado aplicación práctica a la agencia y ha patrocinado la simulación”. 11.- Aún cuando lo planteado en los apartes anteriores sería suficiente argumentación para fallar el asunto en estudio, éste Tribunal desea referirse a los términos “retener” y “se encuentra a su disposición”, que aparecen en la comunicación enviada por RIMACO LTDA. a TUVINIL DE COLOMBIA S.A., el día veinticinco (25) de julio de 1997, y visible a folio veintiuno (21) del expediente.En todos los casos de retención contemplado en el Código de Comercio, la cosa, mercancía o suma de dinero se encuentra en poder del supuesto acreedor. De la cosa dada en prenda (art. 1205), de la cosa depositada (art. 1177), de la cosa transportada en transporte marítimo (art.1624), de la prima pro rescisión del seguro (art. 1059), la mercancía consignada al comisionista (art. 1302), de mercancía depositada en almacenes generales de depósito (art. 1188), del equipaje pro el transportador (art. 1007), por el transportador de la cosa transportada (art. 1033). En cuanto hace referencia al contrato de agencia comercial el artículo 1326, es del siguiente tenor: “El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización. En el expediente encontramos acreditado los siguientes hechos: a) La terminación del contrato se comunicó el día dieciséis (16) de Junio de 1997 (Folio 20).b) La retención del cheque se realizó desde el día diez (10) de Julio de 1997 (Folio 21).-

c) El mencionado cheque fue pagado en canje el día once (11) de Julio de 1997 a la cuenta 0021894028 del Citi Bank de Colombia (Folio 119, 120, 121,125, 126 y 126 vueltas).d) La cuenta Nº 002-1894028 del Citi Bank, fue abierta por su titular el señor CARLOS MARIO BONNETT RIOS y se encuentra activa (Folio 136) e) En la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, al indicar el número del cheque se anotó el 284790, pero la conformidad con la certificación del Banco de Occidente y las fotocopias del mismo, en realidad se trata del cheque Nº 204790.De los hechos anteriores podemos sacar las siguientes conclusiones: a) Cuando se produce la terminación del contrato de Agencia Comercial, el tantas veces citado cheque, no se encontraba en poder de RIMACO LTDA.b) El cheque no está a disposición de TUVINIL DE COLOMBIA S.A., sino que fue pagado en canje a una cuneta cuyo titular es el señor CARLOS MARIO BONNETT RIOS, Gerente y Representante Legal de RIMACO LTDA. – c) La retención que contempla el art. 1326 del C. del Co., hace referencia al monto de la indemnización prevista en el art. 1324 del mismo Código, hasta el momento de su cancelación y siempre y cuando dichos bienes o valores del empresario se hallen en su poder o a su disposición. d) En el hipotético caso de que existiere derecho al pago de una indemnización, ya hemos visto que se trata de un derecho renunciable, y la empresa convocada hizo expresa renuncia a dichos derechos en la cláusula duodécima del contrato suscrito el día seis (6) de Marzo de 1989. Por las consideraciones expuestas este Tribunal de Arbitramento en uso de sus facultades legales, administrando justicia en nombre de la República de Colombia por autoridad de la ley. RESUELVE 1.- Declarar no probadas las excepciones propuestas por la sociedad RIMACO LTDA. 2.- Requerir y ordenar a RIMACO LTDA. a reintegrar a TUVINIL DE COLOMBIA S.A., la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRSCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS MONEDA LEGAL ($37.285.347.oo), más los intereses de mora a la tasa de 4.5% mensual desde el día diez (10) de Julio de 1997 hasta cuando se produzca el pago total de la mencionada suma.3.- Condenase en costas a la parte convocada es decir RIMACO LTDA. Conforme a la siguiente liquidación: Por concepto de honorarios arbitro………………………………$3.000.000.oo 52

Por concepto de honorarios para el secretario………………….$1.500.000.oo Gastos de funcionamiento, administración…………………… $1.243.881.oo Protocolización registros y otros…………………………………..$ 200.000.oo SUB TOTAL………………………………………………………...$5’943.881,oo Teniendo en cuenta que la parte convocada ya consignó el cincuenta (50%) de la anterior suma quedan…$2’971.940,50 Por concepto de Agencia en Derecho…………………………..$2.000.000.oo TOTAL………………………………………………………………$4’971.940.50 GUILLERMO BAENA PIANETA Arbitro

LILIANA BUSTILLO ARRIETA Secretaria

LAUDO RIMACO LTDA. CONTRA TUVINIL DE COLOMBIA S.A. TRIBUNAL ARBITRAL PARTES

: RIMACO LTDA contra TUVINIL DE COMBIA S.A.

FECHA

: 11 de Septiembre de 1998

ARBITROS

: Dr. Raymundo Pereira Lentino (Presidente) : Dr. Alberto Barbosa Senior : Dr. Edgardo Moreno Iriarte

SECRETARIA

: Dra. Liliana Bustillo Arrieta

PROTOCOLIZACION

: E.P.N° 1699 13 de Julio /99

FALLO

: En derecho

NORMAS CITADAS: Artículos 1317 ss., 1324, 1325, 1326 del Código de Comercio. TEMAS JURIDICOS PLANTEADOS -- Agencia comercial -- Definición y noción general -- Elementos -- El agente y sus obligaciones -- Causas de terminación del contrato de agencia DOCTRINA Cárdenas Juan Pablo, El contrato de Agencia Mercantil, Temis. Bogota, 1984.

TRIBUANAL DE ARBITRAMENTO

RIMACO LTDA. Vs. TUVINIL DE COLOMBIA S.A. Sede: CAMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA En la ciudad de Cartagena de Indias, Distrito Turístico y Cultural a los once (11) días del mes de Septiembre de 1998, siendo las 9:00 A.m.- fecha y hora señalada en auto del 31 de agosto de 1998, se reunieron en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Camara de Comercio de Cartagena, los doctores Raymundo Pereira Lentino, quien preside Alberto Rafael Barbosa Senior, Edgardo Moreno Iriarte, árbitro y la suscrita secretaria Liliana Bustillo Arrieta. Asistieron los apoderados de las partes doctores Wilson Toncel Gaviria y Jairo Morales Navarro. Abierta la audiencia, el presidente dispuso que se diera lectura al LAUDO ARBITRAL Proceden los Arbitros del Tribunal reseñado en el acápite de este proveído, con el fin de proferir el Laudo Arbitral, que en derecho corresponde para definir las controversias suscitadas entre Rimaco Ltda. y Tuvinil de Colombia S.A. luego de verificar los presupuestos procesales conforme a la pretensiones de la demanda, su contestación, el agotamiento y practicas de las pruebas solicitadas por las partes enfrentadas y su valoración. ANTECEDENTES En primer lugar hay que recordar que el actor Rimaco Ltda, sociedad comercial con domicilio en Medellín, formuló lo siguiente pretensiones fundadas en los hechos que mas adelante se indican. 1) En efecto, en pretensiones principales y consecuenciales solicitó Rimaco Ltda. “PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que en el contrato de agencia comercial celebrado entre las partes(TUVINIL DE COLOMBIA S.A. y RIMACO LTDA.) Son ineficaces las cláusulas que autorizan la renuncia por parte de RIMACO LTDA. A la aplicación del artículo 1324 y 1326 del Código de Comercio.

SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que la terminación unilateral hacha por la sociedad demandada TUVINIL DE COLOMBIA S.A. mediante comunicación número 1112 del 16 de Junio de 1997, para que tuviera vigencia a partir del 30 de Junio del mismo año, respecto al contrato de agencia comercial que la ligó con la sociedad RIMACO LTDA. Carece de causa justa de conformidad con la ley. PRETENSIONES CONSECUENCIALES: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la sociedad TUVINIL DE COLOMBIA S.A. representada por JAVIER MARTINEZ IBARRA, a pagar a la sociedad demandante RIMACO LTDA. al momento de la ejecutoria de este laudo, las pretensiones que esta ultima tiene derecho así: PRIMERA PRINCIPAL CONSECUENCIAL: Que se condene a TUVINIL DE COLOMBIA S.A. a cancelar a favor de RIMACO LTDA. la prestación que determina el artículo 1324 inciso primero del Código de Comercio, equivalente a la doceava parte del promedio del beneficio obtenido por RIMACO LTDA. En los tres últimos años, por cada uno de los veinte años de vigencia del contrato. Dicha prestación se calcula sobre el promedio de la utilidad que en los tres últimos años ascendió a la suma de $4.133.460.oo lo que da una suma total a pagar por los veinte (20) años de vigencia del contrato es decir, 240 meses, de $992.030.400.oo, o la cifra mayor o menor que su probare dentro del proceso. SEGUNDA PRINCIPAL CONSECUENCIAL: Debido a la terminación del contrato sin justa causa ya que RIMACO LTDA. lo venia cumpliendo cabalmente que se condene a TUVINIL DE COLOMBIA S.A. a cancelar a favor de RIMAACO LTDA. la indemnización equitativa como retribución a los esfuerzos del agente para acreditar el nombre, la marca y la línea de productos de TUVINIL DE COLOMBIA S.A. Indemnización que está regulada por el artículo 1324 inciso segundo del Código de Comercio, la cual asciende teniendo en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios a la suma de $992.030.400.oo según se desprende de los comprobantes de ventas y liquidación de comisiones, o la suma mayor o menor que se probare en el proceso, con base en los prejuicios relacionados en el acápite de los hechos. TERCERA PRINCIPAL CONSECUENCIAL: Como el contrato se terminó sin justa causa, que se condene a TUVINIL DE COLOMBIA S.A. a cancelar a favor de RIMACO LTDA. la indemnización de perjuicios causados por la terminación del contrato, por lucro cesante y daño emergente, incluyendo todos los daños derivados de esta actividad mercantil que como se especificó en la pretensión principal asciende como mínimo a la suma de $992.030.400.oo o la suma mayor o menor que se probare en el proceso, con base en los perjuicios relacionados en el acápite de los hechos. CUARTA PRINCIPAL CONSECUENCIAL: Que se declare que la sociedad demandada enriqueció sin justa causa a expensas de la sociedad demandante, frutos de los actos relatados en la demanda, y el esfuerzo promocional desarrollado por RIMACO LTDA. Para acreditar a TUVINIL DE COLOMBIA S.A. en todo el Valle de Aburra. Como consecuencia de esta declaración, que se condene a la sociedad demandada indemnizar a la demandante en la suma de $992.030.400.oo o la suma mayor o menor probada dentro del proceso.

QUINTA PRINCIPAL CONSECUENCIAL: Que se declare que la sociedad demandada le causó además grandes y graves perjuicios de orden moral, material y económico a mi representada y a su gerente doctor CARLOS MARIO BONNETT RIOS, con motivos de varias publicaciones en su contra a través de avisos de prensa en circulación nacional y local, motivo por el cual se debe condenar a TUVINIL DE COLOMBIA S.A. a pagar por esos perjuicios la suma de $1.500.000.000.00 por conceptos de perjuicios morales y $950.000.000.00 por daños materiales, o la suma mayor o menor probada dentro del proceso. A la vez que se autorice a mi poderdante para abonar a su cuenta la suma retenida por valor de $37.285.347.00como parte de pago de la prestación e indemnización a que tiene derecho. Así mismo, se la ordena a la demandada a pagar las comisiones ya causadas y adeudadas por valor de $18.184.224.00 que está reteniendo injustamente y que se relacionan como sigue: CLIENTE

COMISION

CONSTRUGREIF DEP ADA DISEMO TUBOS Y ACEROS ALVARO ARIAS JOSE MARTINEZ ACUATUBOS FERRETEROS Y ELE MATERIALES Y RAC ACUACENTRO GRIFERIAS Y RAC CONRIEGO LA BOMBA DEP. LA 39 ALVAREZ SANCH JUAN JARAMILLO TOTAL RETEFUENTE IVA COMISION A GIRAR ADYCOR RETENCIONES AÑO ANTERIORES GRAN TOTAL

$ 383.765.00 $ 357.992.00 $ 1.830.520.00 $ 760.477.00 $ 242.837.00 $ 302.349.00 $ 1.328.507.00 $ 87.142.00 $ 141.198.00 $ 862.060.00 $ 53.326.00 $ 2.273.732.00 $ 49.430.00 $ 151.194.00 $ 508.741.00 $ 168.640.00 $ 9.501.910.00 $ 950.191.00 $ 1.520.305.00 $ 10.072.024 $ 6.212.200.00 $ 1.900.000.00 $ 18.184.224.00

Que se condene a TUVINIL DE COLOMBIA S.A. a pagarle a mi poderdante la suma de $37.767.00.00 por concepto de impuesto de timbre nacional del contrato de agencia comercia celebrado entre ambos.

Las sumas expresadas en las pretensiones se deberán cancelar al momento de la ejecutoria del laudo y ser indexadas conforme al índice de devaluación certificado por el Banco de la República desde el momento de la terminación del contrato hasta que el laudo quede debidamente ejecutoriado y causar intereses moratorios a la máxima tasa mensual permitida, según certificado de la Superintendencia Bancaria, desde la ejecutoria del laudo hasta el momento hasta que se realice el pago (en su defecto, la suma será actualizada por el sistema determinado por los árbitros). 11) Las pretensiones anteriores las fundó en los siguientes Hechos: “PRIMERO: Entre CARLOS MARIO BONNETT RIOS, mayor, vecino de Medellín, como presentante legal de RIMACO LTDA. (SH) y la sociedad TUVINIL DE COLOMBIA S.A. con domicilio en Cartagena, representada legalmente por su gerente, JAVIER MARTINEZ IBARRA, mayor de edad y con domicilio en la misma ciudad de la sociedad representada, se celebró el día 1º de Marzo de 1997, en forma verbal, un contrato de agencia comercial. SEGUNDO: RIMACO LTDA. por intermedio de su representante legal, se encargo de abrirle plaza a TUVINIL DE COLOMBIA S.A. en la ciudad de Medellín y todo el Valle de Aburra, mediante la colocación en el mercado de sus productos, tarea muy difícil para su competencia en dicha plaza, pero que mi poderdante logró gracias a sus virtudes. Capacidad de trabajo, pericia, probidad, relaciones públicas, dedicación y esmero entre otras. TERCERO: Para esa fecha (1977) TUVINIL DE COLOMBIA S.A. se encontraba en una situación económica difícil y en gran parte se sostuvo los años siguientes con las utilidades obtenidas en la plaza encomendada a CARLOS MARIO BONNETT RIOS como representante de RIMACO LTDA. no obstante la critica situación del mercado por la abundante competencia (legal y desleal), en los productos de TUVINIL DE COLOMBIA S.A. CUARTO: CARLOS MARIO BONNETT RIOS, ajusto a derecho el 28 de Abril de 1978 la sociedad RIMACO LATDA. Según los términos que recoge la escritura pública número 608 de la misma fecha, ante la Notaria Trece del Círculo de Medellín, motivo por cual desde ese momento el contrato se viene ejecutando con esta sociedad. QUINTO: El contrato de agencia se empezó a ejecutar en forma verbal el día 1º de Marzo de 1977 hasta el 27 se plasmó de común acuerdo y por el escrito el mismo, siendo reformado el 16 de Agosto de 1983 y renovado nuevamente el 06 de Marzo de 1989 hasta el día 30 de Junio de 1997, fecha en que el empresario TUVINIL DE COLOMBIA S.A. dio por terminado unilateralmente el contrato sin justa causa, comprobada, como lo acreditó con los documentos que anexo. SEXTO: Para el año de 1997, cuando se inicio el contrato de agencia comercial, las comisiones fueron de $168.000.00, ya para el 30 de Junio de 1997, ascendían a $45.531.480.00, advirtiendo que las comisiones se incrementaban en forma sustancial de un año a otro como se demuestra en el cuadro real y comparativo que se anexa, demostrando con ello la acreditación del nombre,

el buen comportamiento y la posición a la cual llevó dentro del mercado y en la zona la sociedad RIMACO LTDA. a TUVINIL DE COLOMBIA S.A. SEPTIMO: Mediante la carta fechada 16 de junio de 1997, distinguida con el número 1112, TUVINIL DE COLOMBIA S.A. le manifiesta a RIMACO LTDA. que daba por terminado el contrato de agencia comercial a partir del 30 de Junio de 1997, aduciendo como causa una reorganización total de su departamento de ventas. OCTAVO: Si TUVINIL DE COLOMBIA S.A. como empresario, dio por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial justa causa comprobada, deberá pagarle al agente RIMACO LTDA. la prestación e indemnización de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio en los términos que más adelante se cuantificaran en las pretensiones de esta demanda, además de las cifras que actualmente le adeuda a mi poderdante por concepto de comisiones de los negocios hechos directamente por el empresario TUVINIL DE COLOMBIA S.A. en territorio asignado al agente RIMACO LTDA. como es el caso 360 296 000 000, al tenor de lo establecido por el artículo 1322 del Código de Comercio y que asciende a $6.212.000.00 el valor de esta comisión. NOVENO: No obstante haberse estipulado con el contrato en la cláusula segunda, que el agente ejercería su actividad ofreciendo los productos de TUVINIL únicamente en el territorio comprendido dentro del Valle de Aburra, en repetidas ocasiones, con el consentimiento del señor JAVIER MARTINEZ IBARRA, como representante legal del empresario, se atendieron varios negocios en los departamentos de Chocó, Cundinamarca, Valle y Bolívar, hasta el punto de ser RIMACO LTDA. la primera agencia del país en ventas, después de Santa fe de Bogotá. DECIMO: Siendo RIMACO LTDA. una agencia comercial tan importante en el país, como antes anoto, luego de 20 años acreditando, promocionando y posesionando los productos de TUVINIL DE COLOMBIA S.A. amen de lograrle un gran nombre a nivel local y nacional, creándose así un good-will que envidiaría cualquier empresa, además de dejarle al empresario una plaza ya establecida y clientela excelente como puede verse en los registros de libros de comercio y de contabilidad, es injusto, ilógico e ilegal, que fuera de retención de las comisiones a que tiene derecho, legal y contractualmente, así esté desconociendo de forma caprichosa y arbitraria por parte del empresario, el derecho a la prestación e indemnización que habla el artículo 1324 del Código de Comercio. DECIMO PRIMERO: Con motivo de la renuencia de TUVINIL DE COLOMBIA S.A. a pagar las indemnizaciones y prestaciones a que está obligado, mi poderdante haciendo uso de los derechos de retención y privilegio contenidos en el articulo 1326 del Código de Comercio, retuvo la suma de $37.285.347.00, incorporada en el cheque número 460-02402-3 del Banco de Occidente sucursal Nutibara (Medellín). DECIMO SEGUNDO: Luego de la retención de los $37.285.347.00 por parte de RIMACO LTDA. En varias ocasiones se trato de zanjar las diferencias con el señor JAVIER MARTINEZ IBARRA, en forma personal y/o por intermedio de su abogado, doctor JAIRO MORALES NAVARRO, pero fue imposible, ya que prefirió denunciar penalmente por los delitos de hurto agravado y abuso de confianza a CARLOS MARIO BONNETT RIOS, investigación que no prosperó por carencia 59

absoluta de dolor o culpa en la persona del señor BONNETT RIOS, de modo que no había merito para abrir una investigación en su contra, según lo manifestó la doctora ROSA MARIA ESCOBAR C., fiscal 103 de Medellín. DECIMO TERCERO: Agotada la instancia penal por parte de TUVINIL DE COLOMBIA S.A. procedió por medio de su representante a elevar solicitud ante el Centro de Arbitraje de la Camara de Comercio de Cartagena, para que se integre un Tribunal de Arbitramento con el objeto de dirimir las controversias suscitadas entre TUVINIL DE COLOMBIA S.A. como demandante y RIMACO LTDA. como demandada, pero solo poniendo el reintegro de $37.285.347.00 que es lo retenido por RIMACO LTDA. tratando de distraer en forma inelegante y descarada la atención del Tribunal mediante la narración incompleta de los hechos en que se sucedió la ejecución en muy largo tiempo (más de 20 años) de un contrato de agencia comercial suscrito entre TUVINIL DE COLOMBIA S.A. como empresario y RIMACO LTDA. como agente comercial. DECIMO CUARTO: Según los libros de contabilidad de TUVINIL DE COLOMBIA S.A. los promedios de las comisiones pagadas por esta a RIMACO LTDA. desde 1994 a 30 de junio de 1997, son los siguientes. AÑO

VALOR PROMEDIO

$2.994.763.00 $2.283.000.00 $3.127.495.00 $7.588.580.00 Sumando estas cifras y dividiéndolas por 4, nos da $4.133.460.00, que es el valor que tendremos en cuneta como promedio mensual total para efecto de liquidación de la prestación e indemnización establecida en el artículo 1324 del Código de Comercio. DECIMO QUINTO: Con motivo de la terminación del contrato, y la retención del dinero CONRIEGO LTDA., TUVINIL DE COLOMBIA S.A. hizo varias publicaciones dañinas en la prensa local y nacional causándole a mi mandante serios perjuicios de tipo moral, material y económico, que deberá ser reparado totalmente en forma indicada mas adelante en las pretensiones de la demanda (Véase Folio del 2 al 5). 111) La parte Convocada, por conducto de apoderado espacial, contestó la demanda de la siguiente manera: El Primer Hecho: no es cierto y lo niego. Resulta imposible para RIMACO LTDA. haber firmado un contrato para la fecha indicada cuando para la misma aún no había constituida. Tampoco es cierto que se haya celebrado un contrato con el señor Carlos Mario Bonnett Ríos como persona natural. 60

El Segundo Hecho: No es cierto y lo niego. Se repite RIMACO LTDA. no existía en la fecha indicada para la celebración del contrato, mal podía entonces haber celebrado consensualmente un contrato de Agenciamiento Comercial y menos aún desarrollar sus funciones con capacidad de trabajo, pericia etc. El Tercer Hecho: no es cierto y lo niego. Además resultan irresponsables las afirmaciones en cuanto a que mi mandante se encontraba sostenida por las ventas realizadas por señor Carlos Mario Bonnett Ríos. Si es importante resaltar que en este hecho se afirma que el contrato fue celebrado con la persona natural señor Bonnett Ríos, quien como tal es distinta del convocante Rimaco Ltda. El Cuarto Hecho: lo que sutil y eufemísticamente llama el convocante en este hecho “ajustar a derecho”, no es sino la afirmación que la sociedad RIMACO LTDA. solo vino a constituirse el año 1978 mediante escritura pública 608 otorgada en la Notaria Trece del Circulo de Medellín. El Quinto Hecho: No es cierto y lo niego. Tal y como nos ocuparemos de ello en las excepciones que propondré, en el evento de que se logre demostrar la existencia de los contratos que allí se mencionan en estos convenios bilaterales se celebraron, rigieron y surtieron sus efectos entre las partes. La tardía referencia que hace a ellos el convocante, dice relación a la dañada intención de aprovecharse extemporáneamente por lo demás, de la confusión que se pretende crear. En las excepciones de fondo que formularé me ocuparé de ello detenidamente. El Sexto Hecho: No es cierto como está concebido. Lo niego. El convocante era simultáneamente distribuidor, vendedor, revendedor, agente o en todo caso comercializaba productos, específicamente empaques de polipropileno de Litocosta y/o Plasticosta empresa que se dedica al mismo ramo de la actividad industrial de mi apadrinada. El Séptimo Hecho: Es cierto pero referido de manera exclusiva y excluyente al contrato celebrado en la ciudad de Cartagena el 06 de Marzo de 1989. El Octavo Hecho: No es tal. Es una mera consideración del convocante. El Noveno Hecho: No me consta, me atengo a lo que resulte probado. El Decimo Hecho: No es cierto lo niego. El Decimo Primer Hecho: No es cierto como está concebido. Lo niego. Ya mi mandante lo explicó detalladamente en la solicitud de convocatoria del tribunal de Arbitramento que presentó ante el Centro de Conciliación , Arbitraje y Amigable composición de la Cámara de Comercio de Cartagena el día 10 de Octubre de 1997 que el convocante no retuvo, sino, que dispuso de manera abusiva y por lo demás arbitraria de dinero que no se encontraban en su poder al momento de terminar el contrato celebrado el 06 de Marzo de 1989,habiéndolos reclamado del deudor de mi mandante y retenido el 10 de Julio de 1997 fecha para la cual ya no tenía la calidad de Agente de TUVCINIL DE COLOMBIA S.A. que deprecia, en tanto y cuanto, dicho contrato se 61

había dado por terminado a partir del 16 de Junio de 1997. Ello hizo que no se aplicaran ningún de los conceptos contenidos en el artículo 1326 del C. de Co. El Decimo Segundo Hecho: No es cierto como está concebido. Si bien mi mandante instauró denuncia Penal contra el señor Carlos M. Bonnett Ríos y la Fiscal a quien correspondió en reparto tomó la decisión de fondo sin verificar tan siquiera que el dinero que se debía a mi mandante por parte de la empresa CONGRIEGO LTDA. se encontraba o no en poder del convocante, ello no quiere significar que fácticamente los hechos no hubiesen acaecido tal y como fueron relatados en la solicitud de la convocatoria que formuló mi apadrinada ante ese mismo centro el 10 de Octubre de 1997. Ciertamente el pronunciamiento de la Fiscal del conocimiento no es compartido por nosotros atendiendo razonamientos que calificarían como parciales y selectivos huérfanos de pruebas. El Decimo Tercer Hecho: No es cierto como está concebido. Lo niego. Mi mandante de todas formas tenía la obligación contractual (Cláusula Undécima del contrato 06 de Marzo de 1989) de convocar el Tribunal de Arbitramento y así lo hizo. El Decimo Cuarto Hecho: No me consta, me atengo a lo que resulte probado. Llama sí la atención la afirmación tan categórica de El Convocante en el sentido de que conoce Los Libros de contabilidad de mi mandante. El Decimo Quinto Hecho: No es cierto como está concebido. Lo niego. Mi mandante realizó algunas publicaciones en la prensa escrita de Medellín que en manera alguna describen conductas antijurídicas de Rimaco Ltda. y/o Carlos Mario Bonnett Ríos. Las mismas obedecieron a la circunstancia que el señor Bonnett sin tener vigente el contrato celebrado el 06 de Marzo de 1989 pero ocultando tal circunstancia, reclamó y dispuso de un cheque girado a la orden de mi apadrinada por la sociedad CONRIEGO LTDA. por la suma de $37.285.347.00 pesos M/legal Col. El texto del aviso que descalifica el convocante conceptual y literalmente lo que dice es que el señor Carlos M. Bonnett identificado como allí se dice y/o Rimaco Ltda. No están autorizados para realizar transacciones a nombre de mi apadrinada ni para recibir valores. No otra podría ser la reacción de mi mandante luego de conocerla arbitraria y abusiva disposición de dineros que le pertenecían amparados en unos supuestos derechos a los que había renunciado Rimaco Ltda. IV) Consecuente con lo anterior, se opuso a todas las pretensiones de la demanda por, presuntamente, carecer de fundamentos de hecho y derecho, amen de las siguientes excepciones: “A carencia de derecho a pedir o Inexistencia de la obligación reclamada. Es evidente la forma hábil y recursiva con el convocante, estirándole el cuello a convenios bilaterales que ya expiaron y no se encuentran vigentes, busca llevar ese Honorable Tribunal en un relato novelado e imaginativos de los hechos, a concluir que se trata de un solo contrato de Agencia Comercial celebrado consensualmente desde el 1º de Marzo de 1977, y no hay tal, no solamente porque el convocante no existía como persona Jurídica, ficción legal distinta de los socios individualmente considerados (Art. 98 inc. 2 ss. del C. de Co) para la fecha mencionada lo 62

que por su propia confesión y prueba documental aportada solo se vino a realizar el 28 de Abril de 1978, (hecho cuarto) sino porque efectivamente ese contrato no se celebró. Resulta frágil, la memoria del convocante cuando ni siguiera acreditó que el señor Carlos M. Bonnett para la fecha en que afirma celebró el pluricitado contrato detentaba la calidad de comerciante. Ahora bien en gracia de discusión aceptaremos la existencia de un solo contrato que ha venido prorrogándose ininterrumpidamente tal y como lo afirma el convocante , tendríamos entonces que concluir indefectiblemente, que carece de derecho a pedir. Veamos en los contratos celebrados entre Rimaco Ltda. y mi apadrinada, se desvirtúa la calidad de gente Comercial que tardía y no muy lealmente ahora invoca desde aquellas calendas. Basta leer la cláusula séptima del mismo contrato celebrado el día 27 de Febrero de 1980, en el que aquel se denomina El contratista, para determinar si era o no Agente Comercial SEPTIMA CARÁCTER DE LAS RELACIONES ENTRE LAS PARTES. El contratista (entiéndase Rimaco Ltda.), no contrae con TUVINIL DE COLOMBIA S.A. obligaciones distintas a las derivadas del presente contrato, así mismo NO ES AGENTE NI REPRESENTANTE DE TUVINIL DE COLOMBIA S.A y por lo tanto no podrá ejecutar ninguna clase de actos en su nombre o por su cuenta (los paréntesis, mayúsculas y cursivas son ajenas del texto). Otro tanto sucede con lo establecido en la cláusula Primera y Tercera del contrato celebrado el 16 de agosto de 1983 también aportado como prueba documental por El Convocante Veamos. “Primera RIMACO LTDA. por su conocimiento especial del mercado y obrando en un todo como un comerciante independiente, sin subordinación ninguna para con TUVINIL DE COLOMBIA S.A. y sin embargo el apoderamiento de dicha compañía, así como sin facultad para obligarla. Tercera RIMACO LTDA. no tiene facultades para comprometer a TUVINIL…” Agrega la convocada que “Los textos anteriores no dejan duda en cuanto a que la relación comercial entre mi mandante y El convocante en ambos contratos aportados por este último en la solicitud de convocatoria era la de simple intermediario que no era Agente ni representante de mi apadrinada. Por manera que, si en sana hermenéutica nos situamos en el contexto del razonamiento del convocante en el sentido de que era un solo contrato celebrado consensualmente el 1º de Marzo de 1977, prorrogando el 27 de Febrero de 1980 y el 16 de agosto de 1983, podemos concluir sin temor a equivocarnos no hubo contrato de Agencia Comercial entre las partes diferentes al celebrado el 06 de Marzo de 1989. Ello se impone analizando las disposiciones contractuales transcritas a la luz de las contenidas en art. 1317 del C. de Co. Según el cual “El agente de actuar… como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor del mismo. Rimaco Ltda. Convocante de este Tribunal no tuvo entonces, de acuerdo con las disposiciones transcritas de los contratos tantas veces mencionados el carácter de Agente Comercial de TUVINIL DE COLOMBIA S.A. sino que simplemente realizó una labor de intermediación que le fue remunerada mediante el pago de una comisión en los términos y condiciones en que fue pactada. Ambos contratos celebrados en 1980 y 1983 tuvieron su vigencia y terminación por mutuo disenso, sin que hubiere reclamo o divergencia alguna entre las partes.

Surge entonces la obligada reflexión sobre el Contrato de Agenciamiento Comercial celebrado entre Rimaco Ltda y Tuvinil de Colombia S.A. en la ciudad de Cartagena el día 06 de marzo de 1989. En este contrato se estipularon las siguientes condiciones (art. 1320 del C. de Co) A.- Que el Agente actuaba como Comerciante Independiente, sin mandato ni apoderamiento y por tanto sin representación y sin facultad para obligar a Tuvinil de Colombia S.A. B.- Qué función seria la atinente a procurarle a mi mandante clientes interesados en la adquisición de los artículos o mercancía que se descubrieron en el documento que se acompañó al contrato y que formaba parte del mismo como anexo número uno (01) del mismo. Se determinó, en ese anexo la lista de los artículos, las comisiones a pagar sobre ventas de líneas concluit materia prima con que estaban fabricados la comisión que se pagaría sobre ventas efectuadas a Valles Ltda. los precios a quien solo se le vendería la línea denominada Polietileno. C.- El tiempo de su duración precisando que éste (Cláusula Octava) seria indefinido, contemplándose la posibilidad de que mi mandante diera por terminado unilateralmente el contrato en cualquier momento. D.- El territorio dentro del cual se desarrollaría su actividad El agente se precisó como el relativo al Valle de aburra. E.- El contrato no fue registrado en la Cámara de Comercio de Medellín, por manera que el efecto que con ello se obtiene de publicidad ante terceros no se dio. En la Cláusula Duodécima del mismo se pactó que el Agente renunció a cualquier prestación distinta a las pactadas en ese documento, que por cualquier concepto pudieren otorgarle las leyes, especialmente las consagradas en el artículo 1324 del C. de Co. Mi apadrinada, de acuerdo con lo convencionalmente pactado dio por terminado el contrato asi celebrado, comunicando esa decisión a El Agente mediante carta de 16 de Junio de 1997, distinguida con el número 1112. Como fecha 25 de Julio del presente año 1997 el señor Carlos M. Bonnett Gerente de Rimaco Ltda. dirigió comunicación al doctor Javier Martínez Ibarra Gerente de mi mandante en la que informa lo siguiente “En la fecha queremos informarle que tomando en consideración el Artículo Nº 1326 del Nuevo Código de Comercio, hemos procedido a retener cheque de CONRIEGO desde el día 10 (diez) de Julio del presente año, este cheque es por valor de $37.285.347.00 (TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M.L.) este dinero se encuentra a su disposición hasta tanto se logre un acuerdo entre TUVINIL DE COLOMBIA S.A. Y RIMACO LTDA. Por el retiro injustificado de la representación en la zona de Antioquia” (las cursivas son ajenas al texto). Se trataba del cheque Nº 284790 girado a la orden de mi mandante por la sociedad Con-Riego Ltda. Contra la cuenta corriente del Banco de Occidente 46002402-9 Nutibara- Medellín el día 13 de Junio de 1997 Desde el punto de vista conceptual y jurídico legal, resulta ininteligible lo afirmado por el señor Bonnett en la comunicación a que se ha hecho mención en el punto anterior. Veamos.

A.- Dice retener un dinero, lo que implica guardarlo y conservarlo, mas sin embargo, lo que hizo fue disponer del mismo consignándolo en su cuenta corriente, no obstante ser consciente de que no era representante de mi apadrinada. B.- Afirma que se le ha retirado injustificadamente la representación de la zona de Antioquia siendo que jamás la tuvo. C.- En la Propia comunicación confiesa haber realizado la retención desde el día 10 de Julio de 1997, cuando la carta por medio de la cual se le dio por terminado el contrato de agencia Comercial es de 16 de Junio de 1997, esto es, 24 días antes. Dicho de otra manera, para la fecha en que efectuó la retención ya no tenía la calidad de Agente y lo implica mayor ilegalidad y abuso lo constituye la circunstancia atinente a que este dinero no se encontraba en su poder, (como lo exige la norma que invoca) sino, que enterado de que se le había terminado su contrato solicitó a Conriego le fuera entregado dicho título valor. Allí además de configurarse el tipo penal de que hablan los artículos 349, 350 y 351 del Código Penal apoderándose el señor Carlos Mario Bonnett y sustrayendo de la esfera “de disponibilidad” del propietario el instrumento negociable dicho; se violentó el imperativo hipotético contenido en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio en tanto y en cuanto ese dinero, se repite, no se encontraba en su poder. D.- De cara a las renuncias que efectuó El Agente al momento de celebrar el contrato, tampoco tenía derecho a la retención y menos aún disponer de los dineros incorporados en el Titulo Valor. Ciertamente el artículo 1324 del Código de Comercio consagra dos eventos distintos. En el inciso primero contiene la denominada Cesantía comercial a favor del agente consistente en una suma de dinero a que tiene derecho este último al momento de terminar el contrato equivalente a la doceava (1/12) parte de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres (3) últimos años por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido si el tiempo fuere menor. Sobre esta prerrogativa, denominada también prestación de carácter compensatorio que en nuestra opinión solo interesa, beneficia o perjudica a El Agente no existe unanimidad en cuanto a la posibilidad de renunciarla al momento de la celebración del contrato, sea de ello lo que fuere. El Agente renuncio a la misma al momento de su celebración tal y como quedó establecido en la Cláusula Octava del aludido contrato. El inciso segundo, consagra a favor de el agente una prerrogativa que tiene el carácter indemnizatorio y sobre la misma, no existe controversia alguna acerca de si es o no renunciable y menos aún sobre el momento de hacerlo. Siendo ello así, adquiere una significación mayor a la ilegalidad de la retención y disposición de bienes que por lo demás no se encontraban en poder del Agente y que éste efectuó, dado que el artículo 1326 del C. de Co. solo faculta a éste para actuar en forma “hasta que se le cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización “ ¿Cuál es esa indemnización? La respuesta surge obvia. La contenida en el Inciso Segundo del artículo 1326 del C. de Co. de una forma puede entenderse el texto de ambas normas Evidentemente, el Inciso Primero del art. 1324 habla de una prestación que tiene el carácter compensatorio, al paso que el inciso segundo de la misma habla de indemnización y a esta última es la que precisamente se 65

refiere el derecho de retención consagrado en el 1326. En dos oportunidades lo menciona, recabándose ese criterio en el artículo 1327 de la misma codificación, donde si bien con total falta de técnica, el legislador lo retira. Mi mandante requirió por escrito a Rimaco Ltda. En efecto, mediante comunicación de 28 del mes de Julio de 1997, Nº 1520 lo hizo, con el objeto de que reintegra el valor retenido y éste injustificadamente se ha negado a hacerlo. En el Contrato de Agencia Comercial se pacto que las diferencias que surgieran entre las partes por la interpretación o aplicación del mismo serian sostenidas a la decisión de tres (3) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Cartagena, motivo por el cual mi mandante convocó a ese Tribunal mediante solicitud presentada ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena donde cursa actualmente. Pretende mi mandante le sea reintegrada la suma sobre la cual dispuso Rimaco Ltda. Habiéndola reclamado a Conriego Ltda. A manera de conclusión podemos aseverar que entre mi mandante y el Convocante existieron dos (02) contratos perfectamente individualizados celebrado el 23 de Febrero de 1980 y el 16 de Agosto de 1983que se ejecutaron y rigieron durante el lapso de tiempo claramente señalado y que fueron terminados por las partes por mutuo disenso en virtud el conocimiento expreso de las mismas. El propio Convocante nos abunda en prueba cuando anexó como prueba documental al escrito de convocatoria la comunicación del 15 de marzo de 1989 distinguida con GA-134-89 dirigida por el doctor Luigi Giamo gerente de ventas de mi mandante a Rimaco Ltda. En ella le remite EL NUEVO CONTRATO Y NO LA PRORROGA DE OTRO ANTERIOR. Sobre estos contratos, se repite, resciliados por las partes o terminados por mutuo disenso, no existe diferencia alguna. En relación con el denominado por la Convocante “Contrato Verbal” de Agenciamiento dice que merece mención por separado el supuesto contrato son sensualmente celebrado entre mi mandante y el convocante el 01 de Marzo de 1997. Sobre el mismo cuya existencia niega mi apadrinada, y que el convocante no acredita, si en gracia de discusión, para decirlo coloquialmente aceptamos se celebró, también fue terminado por el mutuo consentimiento de las partes y reemplazado por el celebrado en el año de 1980, siendo ello así, mal puede el convocante otorgar un poder para resolver diferencias derivadas del contrato Comercial celebrado en la ciudad de Cartagena el 01 de Marzo de 1977, cuya vigencia expiró. Concluyó expresando que “Esta excepción por lo sencilla y veraz debe prosperar”. B.- Excepción de contrato no cumplido. La Cláusula décima del contrato celebrado el 06 de Marzo de 1989 estableció:

“DECIMA: EL AGENTE no podrá directa ni indirectamente prestar iguales servicios a otros u otros productores de mercancía o bienes que puedan significar competencias para Tuvinil de Colombia S.A. o que esta califique como tales. El Convocante Rimaco Ltda. Durante el tiempo de vigencia del contrato de Agenciamiento celebrado el 06 de Marzo de 1989 INCUMPLIDO con esta obligación, en tanto y cuanto, distribuyó y/o comercializó productos de Plasticosta y/o Litocosta tal y como lo demostraré en las pruebas que habrá de practicar ese Honorable Tribunal. Ese comportamiento se conjuga en el artículo 1609 del Código Civil y legitima a mi mandante, para proponer, como en efecto propone, la presente excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contactus) cuyo principio fundamental es la equidad, por cuya virtud existiendo una relación bilateral obligatoria entre las partes en que la parte perseguida es deudora de una prestación (en este caso de una supuesta prestación) surgida de esa relación contractual y al mismo tiempo acreedora de una prestación no efectuada por la otra. En el contexto legal y contractual a que nos vinimos refiriendo, al haber Rimaco Ltda. Distribuido y/o comercializado empaques de polipropileno a la compañía plasticosta y/o Litocosta, cuyo domicilio social es la ciudad de Barranquilla producto que significa competencia para Tuvinil de Colombia S.A. en medida que es similar y competitivo con los que fábrica mi apadrinada y que también distribuía y comercializaba. El convocante incumplió con la obligación contractualmente asumida en la Cláusula Décima ya dicha y transcrita, motivo por el cual, en el evento improbable y remitisimo que mi mandante tuviera la obligación de cancelar la composición que depreca, consagrada en el inciso Primero del art. 1324 del C. de Co.lo que según ya analizamos fue objeto de la renuncia de el convocante, como quiera que dicha obligación debe cumplirse cronológicamente DESPUES de la prestación a cargo de El Convocante relativa a la exclusividad que viene pactada, no puede exigírsele a TUVINIL DE COLOMBIA S.A. el cumplimiento de una obligación contractual que no es compatible con la buena fe que siempre desplegó mi apadrinada cumpliendo con la lealtad y confianza sus obligaciones contractuales. C.- Excepción de Prescripción. Esta excepción se propone más como un argumento que recaba la necesidad de mi mandante de acudir a la misma como mecanismo de defensa, ante la arremetida de el convocante en clara reciprocidad a esa actitud, que como expediente fácil para eludir obligaciones que contractual y legalmente se hubiesen asumido por TUVINIL DE COLOMBIA S.A. Ya vimos que los contratos celebrados en los años de 1980 y 1983 no fueron de Agencia Comercial que las prestaciones objeto de las pretensiones fueron renunciadas y que además hubo incumplimiento de Rimaco Ltda. Es la prescripción un fenómeno de tiempo y aquí según la propia manifestación El Convocante transcurrió el tiempo Efectivamente, si el contrato de que habla El Convocante, supuestamente celebrado el 01 de Marzo de 1977 terminó y dio paso a otro celebrado el 27 de Febrero de 1980 el que también dando paso al celebrado el 16 de Agosto de 1983, de conformidad con las normas establecidas en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil (a las cuales tenemos que acudir en virtud de expresa remisión analógica que nos hace el artículo 2 del C. de Co.) las acciones que 67

invoca el convocante le prescribieron con creces al haber transcurrido mas de diez (10) años contados desde la fecha de la terminación de los mismos por mutuo disenso, mal puede ahora sacar del cubilete un reclamo inocuo e inicuo tratando de obtener un aprovechamiento ilícito. (Véanse los Folios del 36 al 46). V) ALEGATO DE CONCLUSION DE LA CONVOCANTE Dentro de la oportunidad legal, la Convocante alego de conclusión, en los siguientes términos: Primero. Se refirió a lo que denominó, EXTREMOS DE LA ACTUACION, en los siguientes términos. 1.- El día 27 de octubre de 1997 RIMACO LTDA. Presentó en el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Camara de Comercio de Cartagena, la demanda arbitral de la referencia, contra TUVINIL DE COLOMBIA S.A. la cual fue admitida el día 28 del mismo mes y año. 2.- Oportunamente, la parte convocada TUVINIL DE COLOMBIA S.A. se pronuncio a cerca de los hechos y pretensiones contenidas en la demanda arbitral, oponiéndose a las mismas y formuló su defensa por vía de excepciones, mediante escrito de fecha 19 de noviembre de 1997. 3.- Luego de rituarse las actuaciones preliminares conciliatorias, que fracasaron, se designa como árbitros a los profesionales del derecho. Doctores Edgardo Moreno Iriarte, Raimundo Pereira Lentino y Ricardo Vélez Pareja, quienes aceptaron el encargo para tramitar y resolver la controversia jurídica planteada en libelo introductorio. 4.- En audiencia del 23 de Febrero de 1998 se posesionaron los árbitros, se escogió como presidente al Dr. Ricardo Pareja, y como secretaria a la Dra. Liliana Bustillo Arrieta, también se fijaron las reglas básicas de ley para que este tipo de justicia pueda operar, tales como fijación de honorarios, gastos, forma de pago etc. 5.- El día 16 de Marzo se acepta el impedimento manifestado por el Dr. Ricardo Vélez Pareja, y se produce al nombramiento de un nuevo árbitro, recayendo en el Dr. Alberto Barbosa Senior, quien aceptó y se posesionó. 6.- Hechas las consignaciones en los porcentajes ordenados, el Tribunal señaló como fecha para la primera audiencia de tramite el día 24 de Abril de 1998, audiencia dentro de la cual por auto Nº 1 se analiza la órbita de jurisdicción de la justicia arbitral, la cláusula arbitral, y demás aspectos permitentes, resolviendo los árbitros declarar la competencia para conocer del asunto por la vía procesal escogida. 7.- En la misma audiencia, es dictado el auto Nº 2 por el cual se ordena abrir juicio a pruebas ordenándose la práctica de las solicitadas por las partes convocantes y convocada y otra de oficio por parte de los árbitros, entre otras, testimonios, pruebas trasladas, inspección judicial con 68

intervención de perito contable, para lo que en últimas y por acuerdo de las partes se designó un perito, el contador Salomón Castro Perez,. También se ordenó otra inspección con intervención de peritos ingenieros a practicarse en la ciudad de Barranquilla en las instalaciones de Plasticosta Ltda. y/o Litocosta Ltda. Designándose a los ingenieros Miguel Ramírez Vásquez y William Wood. 8.- Luego por auto de 06 de Mayo de 1998, se fija nueva fecha para la recepción de los testimonios solicitados y decretados en su oportunidad. 9.- Tal como consta en el acta de la audiencia celebrada el día 8 de Mayo de 1998, se recepciona las declaraciones de los testigos Miguel Curí y Antonio De Jesús Cárdenas, y en audiencia verificada el día 14 de mayo de 1998 se reciben las declaraciones de Oscar Bonnett Ríos y Darío Bonnett Ríos. 10.- En audiencia de 26 de mayo de 1998 se realiza la diligencia de inspección judicial en la sede de la convocada, de igual manera en dicha audiencia se posesionó el perito contador Salomón Castro Perez. La diligencia fue suspendida y continuo el 30 de Mayo de 1998 y se le concedió al perito un plazo de 10 días para rendir su dictamen. 11.- Rendido el dictamen contable, dentro de la oportunidad de ley, la convocante primero solicita complementación del mismo y luego la objeta por error grave; completando el dictamen, por auto de 28 de Julio de 1998 se fija fecha para la audiencia de decisión de la objeción para el día 31 de Julio de 1998 a las 3:00 p.m. 12.- Asimismo, los peritos ingenieros Miguel Ramírez Vásquez y William Wood Vargas, presentaron su trabajo el 16 de Junio de 1998. 13.- Por último una vez se concluye el trámite, mediante providencia en la cual se desestima la objeción, se cita a la Audiencia de Alegato de conclusión para el día 14 de Agosto de 1998 a partir de las 9:00 A.M. VI) RECUERDO QUE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA FUERON LAS SIGUIENTES: En la demanda arbitral, básicamente Rimaco Ltda. Como agente, solicita lo siguiente: -- Que se declare que en el contrato de Agencia Comercial celebrado con el empresario Tuvinil de Colombia S.A. con ineficaces las cláusulas que hablan de renuncias a las Prestaciones y derechos establecidos a favor del agente contenido en los artículos 1324 y 1326 del Código de Comercio. -- Que se declare al empresario Tuvinil de Colombia S.A. no le existía justa causa de ley para dar por terminado unilateralmente el contrato de Agencia Comercial que tenia celebrado con Rimaco Ltda. Como en efecto lo hizo por oficio Nº 1112 de 06 de Junio de 1997 con efectos a partir del 30 de Junio de 1997. 69

-- Expresamente se solicita en pretensión primera principal consecuencial que se ordene a Tuvinil de Colombia S.A., a cancelar a Rimaco Ltda. la prestación de que trata el artículo 1324 inciso 1º del Código del Comercio, también pide en la pretensión segunda principal consecuencial la indemnización regulada del articulo1324 del inciso 2º del Código del Comercio por acreditar el nombre, y línea de productos de TUVINIL DE COLOMBIA S.A. cuantificación que se deja a lo que se probare en el proceso según lo relacionado en los hechos, asimismo se solicita que la convocada cancele las comisiones causadas dejadas de pagar e impuestos. VII) HIZO RESUMEN RESPECTO DEL SOPORTE FACTICO DE LA DEMANDA. EN LOS SIGUIENTES TERMINOS: “Las pretensiones de la demanda arbitral fueron amparados, entre otros hechos, en los siguientes: 1.- El día 1º de Marzo de 1997 se celebró en forma verbal un contrato de “Agencia Comercial” entre Tuvinil de Colombia S.A., como empresario contratante, y Rimaco Ltda. Como Agente de hecho por conducto de su representante, señor Carlos Mario Bonnett Ríos. 2.- El Agente comercial, RIMACO LTDA. Que obligó para con el empresario contratante a procurarle clientes interesados en la adquisición de mercancías de las producidas por aquel, quien debía desarrollar su actividad en Medellín y todo el Valle de Aburra, tarea que el agente logró por sus virtudes, capacidades de trabajo, pericia, probidad, relaciones públicas etc. 3.- La sociedad RIMACO LTDA. Dejo de ser de hecho, para convertirse en una sociedad de derecho, mediante el otorgamiento de la escritura pública Nº 608 de 28 de Abril de 1978 ante la Notaria Trece del Círculo de Medellín, momento desde el cual en el contrato de agencia Comercial se tuvo, sin ninguna duda, a la sociedad RIMACO LTDA. Como agente comercial de TUVINIL DE COLOMBIA S.A. 4.- El contrato de Agencia Comercial, celebrado inicialmente en forma verbal se llevó a la forma escrita el 27 de Febrero de 1980, documentándose de esa manera las condiciones acordadas por las partes, reformándose el 16 de Agosto de 1983, ,y posteriormente el 6 de Marzo de 1989. 5.- TUVINIL DE COLOMBIA S.A. dio por terminado unilateralmente el contrato de “Agencia Comercial” mediante comunicación Nº 1112 de fecha de 16 de Junio de 1997, invocado como causa de la terminación unilateral “una reorganización total de su departamento de ventas”, o sea, no invocó causa legal justa para dar por terminado este tipo de contrato, por parte del empresario. 6.- En el hecho decimo se dijo “siendo RIMACO LTDA. una agencia importante en el país como antes anoté, luego de 20 años acreditando, promocionando, y posicionando los productos de TUVINIL DE COLOMBIA S.A. amen de lograrle un gran nombre a nivel local y nacional, creándole así un Good Will, que envidiaría cualquier empresa, además de dejarle al empresario 70

una placa ya establecida, como puede verse en los registros de los libros de comercio y de contabilidad, es injusto, ilógico e ilegal que fuera de la retención de las comisiones a que tiene derecho legal y contractualmente, se le esté desconociendo de forma caprichosa y arbitraria por parte del empresario, el derecho a la prestación e indemnización que el habla el artículo 1324 del Código del Comercio. VIII) EN CUANTO A LAS EXCEPCIONES DE FONDO FORMULADAS POR LA CONVOCANTE MANIFESTO: “La sociedad convocada TUVINIL DE COLOMBIA S.A. en el escrito de contestación, en esencia niega los hechos de la demandada arbitral, se opone a las pretensiones, y como medio de defensa somete a consideración de los falladores las siguientes excepciones: Inexistencia de la obligación o falta de causa para pedir, contrato no cumplido, prescripción; y una genérica o cualquier hecho que resultado probado con el que se enerven las pretensiones. ASUNTO JURIDICO DEBATICO Los aspectos medulares debatidos se hacen consistir en determinar, con fundamento en la prueba recaudada, los siguientes extremos: 1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del contrato que vinculó a las partes, y se trato de un solo contrato sin solución de continuidad en el tiempo hasta su terminación ocurrida el 30 de Junio de 1997? 2.- ¿TUVINIL DE COLOMBIA S.A. invocó alguna justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de Agencia Comercial de las que se encuentra taxativamente establecidas en el artículo 1325 del C. de Co. 3.- ¿Tiene RIMACO LTDA. Derecho a las prestaciones establecidas a favor de todo Agente Comercia contenida en los artículos 1324 y 1326 del Código de Comercio? ¿O tales derechos son renunciables o por el contrario son ineficaces las cláusulas que hablan de renuncias a tales derechos? Frente al análisis probatorio precisó lo siguiente: Conforme consta en actas de audiencias y en autos quedaron debidamente incorporadas al proceso las siguientes pruebas; los documentos acompañados tanto a la demanda como a su contestación, el interrogatorio de partes rendido por el representante legal de Tuvinil de Colombia S.A., las declaraciones de los testigos Miguel Curi Vergara, Alvaro Marrugo Sanfeliu, Antonio Pérez Cárdenas, Oscar Bonnett Ríos y Darío Bonnett Ríos. Se anota que el interrogatorio practicado por Javier Martínez Ibarra, al igual que la declaración de algunos testigos fueron recepcionadas dos veces, al haberse traslado algunas pruebas de las practicadas en otro proceso arbitral surtido entre las mismas partes, asimismo el dictamen contable del perito

contador Salomón Castro Pérez, como también el de los peritos ingenieros Miguel Ramírez Vásquez y William Wood Vargas. En forma detallada analizó la fecha de celebración del contrato que vinculó a las partes enfrentadas y la naturaleza jurídica de dicho contrato. Sobre este aspecto. “En este punto la sociedad que apadrinó RIMACO LTDA. expresa en su demanda arbitral que se trató de un contrato de Agencia comercial, sin solución de continuidad en el tiempo desde el 1° de Marzo de 1997 hasta el 30 de Junio de 1997, renovado y modificado el 27 de Febrero de 1980, 16 de Agosto de 1983 y 06 de Marzo de 1989. Por el contrario la Convocada señala en la contestación a la demanda y excepciones que la relación contractual que vinculó a las partes fueron diferentes en el tiempo, dividiéndolas así: 1.- Niega la existencia del contrato verbal celebrado el 1° de <marzo de 1977. Afirma que para el caso de haberse celebrado este término por mutuo consentimiento en 1980. 2.- Acepta la celebración de un contrato de 27 de Abril de 1980, pero lo califica de contrato de intermediación, no admite que sea de Agencia Comercial, y alega que terminó por mutuo consentimiento. 3.- También acepta la celebración de un contrato de 16 de agosto de 1983, pero igualmente lo califica de contrato de intermediación, no admite que sea de Agencia Comercia, y alega que terminó por mutuo consentimiento. 4.- Por fin admite la existencia de un Contrato de Agencia Comercial celebrado entre las partes el 06 de Marzo de 1989 que terminó el 30 de Junio de 1997. Soy del criterio que a pesar del esfuerzo que hace el apoderado de la convocada por negar la naturaleza del contrato y tiempo de duración, en el fondo no hay discusión acerca de la naturaleza jurídica contractual que vínculo a TUVINIL DE COLOMBIA S.A. con RIMACO LTDA. ni de su época de celebración, se trato de un contrato de Agencia Comercial de los reglados por los artículos 1317 y siguientes del Código del Comercio. Ello es punto pacifico, veamos: Del interrogatorio rendido por el propio representante legal TUVINIL DE COLOMBIA S.A. dentro del otro proceso arbitral, que obra en este como prueba traslada, se destaca que todos los documentos soportes del contrato de Agencia Comercial, celebrados a partir de 1980, en forma escrita, fueron reconocidos en su contenido y firma por el Dr., Javier Martínez por lo tanto hacen plena prueba, demostrándose fehacientemente la existencia de los mismos, corroborándose de esta otra manera que el contrato de Agencia Comercial celebrado entre las partes no se inicio en 1989, como se firma en la contestación de la demanda, si no antes, en 1977, y su naturaleza es de agencia comercial.. la prueba documental he de analizarla mas adelante. En efecto, el representante legal confiesa que conoció al Dr. CARLOS BONNETT RIOS socio y gerente de Rimaco Ltda. En la década desde los años 70 respuesta que ante otra pregunta 72

aclara así: “Le manifiesto usted al despacho en respuesta anterior que el Sr. CARLOS MARIO BONNETT se vinculo con ustedes al principio como persona natural y que por exigencia tuvo que constituir a RIMACO LTDA. Posteriormente, por exigencia de tipo comercial, es decir, que la relación viene desde la década del 60 al 70 aproximadamente, no tiene fecha exacta y en la demanda que usted formula en el hecho primero manifiesta que la relación empezó el 06 de Marzo de 1989 explíquele al despacho esa contradicción?. CONTESTO: No ha habido ninguna contradicción en las declaraciones por lo siguiente, cuando se terminó la relación con Palacios, (persona que es mencionado en otras declaraciones). TUVINIL DE COLOMBIA S.A. venia con una relación de hecho, con un hermano de Carlos Mario. En esa época no conocíamos a Carlos Mario, si mal no recuerdo su nombre es Oscar Bonnett (quien también declaró en este proceso y su declaración es coincidente en el punto que se estudia) que trabaja con la ley, sin embargo él nos hizo contactos y durante un tiempo posterior a la terminación del contrato con el señor Palacios, el señor Oscar Bonnett nos hizo contactos de ventas en la ciudad de Medellín, no pudo precisar la fecha, fue posterior al termino del contrato con palacios, luego el señor Bonnett dijo que el recomendaba a su hermano Carlos Mario quien podía encargarse del agenciamiento de nuestros productos, esa fue la vinculación, tenemos en nuestros archivos contratos, ya con Rimaco Ltda., de Abril del 78, luego ese contrato terminó, se firmó, posteriormente otro en el año 80 también terminó y se firmó en el año 89 en Marzo 06 un contrato que fue que dimos por terminado en el año pasado 1997. (subrayas, resaltado y frases entre paréntesis fuera del texto. Luego en el interrogatorio practicado directamente por este Tribunal, el Dr. Javier Martínez, reitera que conoció a Carlos Mario Bonnett Ríos, desde los últimos años de la década de 1970 a 1980. En conclusión, de esta prueba traslada el representante legal confiesa que el contrato de Agencia Comercial entre las contendientes inicio en Abril de 1978 con Rimaco Ltda., como también confiesa una relación comercial de hecho anterior, con lo que se demuestra que la afirmación del nacimiento del contrato es desde 1977. Pero hay más, la versión dada por el representante legal de la demandante es concordante con los testimonios del Dr. Miguel Curi Vergara, el rendido ante este Tribunal y el traslado., quien dando explicación de la razón de su dicho expresa que Carlos Mario Bonnett representante de Rimaco Ltda. se vinculo aproximadamente entre los años 76 y 78, que antes de existir ese contrato de agencia, el agente comercial era el Almacén Ley. Representado por este caso un hermano de Carlos Mario Bonnett, quien fue relacionado con TUVINIL DE COLOMBIA S.A. por medio de su hermano, con quien celebró un contrato de agencia comercial, una vez que termino la relación contractual con el Almacenes Ley, contrato cedido por Carlos Mario Bonnett a su empresa RIMACO LTDA. Asimismo, Oscar Bonnett Ríos y Darío Bonnett Ríos, cuyos testimonios fueron tachados de sospechosos, por el vinculo de consanguinidad de 2° grado línea ascendente con el representante legal de RIMACO LTDA., por tanto deben examinarse con sumo cuidado, dan cuenta en forma clara, precisa y con detalles, de cómo se creó la sociedad convocante, la que surgió como sociedad de hecho en 1976 época en la que Oscar Bonnett Ríos trabaja como jefe del departamento de diseño y empaques en Almacenes Cadenalco S.A. (Ley) motivo por el cual 73

conoció al señor Ignacio Martínez (el gordo Martínez), quien residía en Cali pero era agente de la sociedad LITOCOSTA, en Medellín, sociedad esta que proveía de empaques a Cadenalco S.A. fue así como en 1976 a Oscar Bonnett Ríos le surgió la idea de crear una sociedad de hecho en 1976, y trabajaron inicialmente como sub-representante de Ignacio Martínez (el gordo Martínez), quien posteriormente contactó a los hermanos Bonnett Ríos (Sociedad de hecho Rimaco Ltda.) con LITOCOSTA, e iniciaron directamente la relación contractual de agencia comercial con LITOCOSTA, reiterándose el gordo Martínez, en consideración a que su domicilio era Cali y el mercado había que continuarlo implementando en la ciudad de Medellín, no con un solo cliente que tenia LITOCOSTA, en la zona: Almacenes Ley (Cadenalco S.A.) sino con otros. Luego de tener relaciones contractuales con LITOCOSTA, aún con una sociedad de hecho, en 1977 entran en la relación con TUVINIL DE COLOMBIA S.A. por intermedio de Italiano Carlos Barzoti, quien solicitó a Oscar Bonnett Ríos que representare como agente a TUVINIL DE COLOMBIA S.A. en Medellín para reemplazar al agente anterior con quien no estaban a gusto Oscar Bonnett Ríos relacionó a Carlos Barzoti, con su hermano Carlos Mario Bonnett Ríos, para que como Rimaco Ltda. Continuare la relación como agente comercial con ello, pues esta sociedad de hecho ya tenía cierta experiencia como agente comercial con LITOCOSTA, razón por la cual Carlos Mario Bonnett Ríos vino a Cartagena, se entrevistó con los directivos de TUVINIL DE COLOMBIA S.A. (Dr., Javier Martínez) y a partir de allí, Marzo de 1977, se inicio el contrato de agencia comercial con dicha sociedad. El representante anterior a la vinculación de Rimaco Ltda. Fue Humberto Palacio, hecho este que también lo reconoce Javier Martínez, en su interrogatorio, haciendo concordante y verídicas Las declaraciones de los hermanos Bonnett Ríos. Estos desponentes explican que luego al constituirse Rimaco Ltda. Como sociedad de derecho, mediante escritura pública Nº 608 de 28 de Abril de 1978, el contrato de agencia continúo con Rimaco Ltda. Desde dicha fecha como sociedad de derecho, bajo contrato verbal hasta 1980, el que se documenta el 27 de Febrero de 1980. De plena credibilidad a lo dicho por este testigo, a pesar de la tacha, la experiencia practicada en Plasticosta Ltda. y/o Litocosta Ltda. Por los peritos Miguel Ramírez Vásquez y William Wood cuando dicen: “RIMACO LTDA. Firmó contrato con TUVINIL DE COLOMBIA S.A. el 2 de Febrero de 1980, otro el 16 de Agosto de 1983 y el ultimo el 06 de Marzo de 1989, para ser su AGENTE únicamente en el territorio comprendido dentro del Valle de Aburra. (Las negrillas son nuestras). RIMACO LTDA. Tiene contrato de hecho (Verbal) con LITOCOSTA desde 1976 y con PLASTICOSTA (También de hecho o verbal) a partir de 1992, como consta en las comunicaciones dirigida a ese Tribunal por la señora Maria De los Angeles Mora, quien actúa en representación de ambas sociedades en su calidad de Gerente Financiero, con la ocasión de la visita que nosotros efectuamos el día 8 de Junio de 1998 a dichas sociedades. Estas 74

comunicaciones fueron originadas a petición nuestra por no existir documentos contractual entre RIMACO LTDA. y las sociedades con quien ella labora. En ellas la señora Mora dice: LITOCOSTA: “RELACION CON RIMACO. De agencia comercial de hecho desde el año 1976, primero a través de RIMACO LTDA. (Ignacio Martínez) de Cali, luego en el año 1977 directamente para la zona de Antioquia. La remuneración es comisión por ventas y cobros. Su función consiste en conseguir clientes para LITOCOSTA que compren sus productos, investigar que dichos clientes sean solventes y llenen los requisitos exigidos por la empresa, tomar los pedidos de acuerdo a la exigencia de LITOCOSTA, atender las necesidades del cliente, mantener una buena relación con ellos para bien de ambas partes, atender que los despachos estén dentro de las respectivas y requerimientos del cliente (como calidad, cantidad, tipo de embalaje, etc.). Estar pendientes de los reclamos si los hay, y atenderlos de acuerdo a las normas establecidas en los pedidos. Retirar las devoluciones que presenten y elaborar informes de no conformidad. Cobrar las facturas de acuerdo al tiempo establecido y conseguir el dinero en la cuenta de LITOCOSTA informar por escrito el monto y qué facturas se cancela como también de los descuentos que hubieren tomado, justificándoles. En fin velar por mantener una buena y creciente relación con los clientes. Lo anterior corresponde a una transcripción literal de la afirmación de la señora Mora sobre la relación de RIMACO LTDA con LITOCOSTA. PLASTICOSTA: RELACION CON RIMACO LTDA. En 1992, se vincula RIMACO LTDA. Como agencia comercial de hecho en el departamento de Antioquia para poder continuar con la representación de LITOCOSTA. Se exigió terminar con cualquier otra representación que pudiese competir con este ramo. Su comisión es por ventas y cobros. Su función consiste en conseguir clientes para PLASTICOSTA…” Con el estudio anterior queda aprobado que la relación contractual no se originó en 1989, sino antes, lo que ya ha sido estudiado. Así mismo también queda demostrado que las relaciones entre Tuvinil de Colombia S.A. y Rimaco Ltda. Desde que se iniciaron hasta que terminó en 199, fueron sin solución de continuidad en el tiempo”. Categóricamente concluyó, al analizar el material probatorio, que dentro del contrato de Agencia Comercial celebrado entre las partes en conflicto que siempre ha habido continuidad la cual nace en 1977 y termina en 1997. Sobre este tópico manifiesto: “En cuanto a la continuidad del contrato de agencia comercial que se inicio en 1997 y terminó en 1997, hay suficiente apoyo legal y probatorio, a un documental en tal sentido. Para concluir como yo lo hago, que es la única interpretación jurídica posible hacer en este punto, tengamos en cuenta estos aspectos: 75

La ley comercial al definir en su artículo 1317 el contrato de agencia comercial dice: “ Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero como fabricante o distribuidor de uno varios productos del mismo. La persona que recibe dicho cargo se denomina genéricamente agente”. Quiere decir la ley que uno de los elementos que caracteriza e identifica al contrato de agencia es la estabilidad o continuidad del agente, por lo tanto, si desde 1977 Rimaco Ltda. venia ejecutando la misma labor a favor del empresario, sin cambiar el objeto del contrato, no es explicable que solo a partir de 1989 el contrato fuere de agencia comercial, como lo dice la convocada. El propio representante legal de la convocada en el interrogatorio rendido ante este tribunal de fecha 26 de mayo de 1998, ante la segunda pregunta formulada por los señores Árbitros, dijo: “Si lo conozco por razón de su vinculación con nuestra compañía para actuar como intermediario en la consecución de clientes y pedidos, vinculación que se hizo a través de la compañía Rimaco Ltda., de la cual es representante legal “ El representante legal no dice que hubo unos contratos con unos objetos diferentes al de 1989, fue el mismo objeto durante toda la vida del contrato. Tampoco dice que Rimaco Ltda. Interrumpió por algún tiempo la labor, por el contrario reconoce que fue continua desde su inicio. Luego el declarante Miguel Curí Vergara ratifica la naturaleza y continuidad en las labores de Rimaco Ltda., en su declaración de 8 de Mayo de 1998 sobre el conocimiento que tiene de Carlos M. Bonnett que se hizo en la 2ª pregunta y expresó: “Si conozco al señor Carlos Mario Bonnett creo que como 15 o 16 años, lo conocí a raíz de que fue agente intermediario de Tuvinil de Colombia S.A. la zona de Antioquia y creo que en el viejo Caldas…” Este testigo es más contundente cuando responde la 3ª pregunta que se hace directamente sobre las actividades de Rimaco Ltda. a favor de Tuvinil de Colombia S.A. Pues dijo: “Rimaco Ltda. como agente intermediario de Tuvinil de Colombia S.A. para la zona mencionada anteriormente se encargaba de conseguir posibles clientes Tuvinil de Colombia S.A. logrando la información comercial de cada cliente, para satisfacer exigencias de Tuvinil, así servía de enlace o intermediación, recibía el pedido, y esa solicitud de pedido la enviaba a Tuvinil de Colombia S.A. Quien a su vez estudiaba el pedido y si satisfacía lo despachaba. También recaudaba en nombre de Tuvinil de Colombia S.A. El dinero correspondiente a las ventas que hiciera, y se liquidaba las comisiones a quien tuviera lugar.”

Reitera, al analizar las pruebas documentales aportadas al proceso que “Del estudio de los documentos contractuales se llega a la misma conclusión, de que el contrato tuvo el mismo objeto en forma continua en el tiempo. El contrato documentado el 27 de Febrero de 1980, claramente se señala el objeto y obligación de Rimaco Ltda. “…el contratista en su condición de intermediario y por su especie conocimiento de los mercados se obliga a poner en relación a la compañía TUVINIL DE COLOMBIA, con todas las personas naturales y jurídicas interesadas en adquirir los productos de TUVINIL DE COLOMBIA a titulo de compra sin que esto signifique vinculación de RIMACO LTDA. a las partes por relación de colaboración, dependencia, mandato o mandato o representación, estos artículos aparecen en la lista de precios oficiales que TUVINIL DE COLOMBIA S.A. que le suministra al contratista que con tal fin desplegara sus actividades como tal y en forma exclusiva en la zona comprendida en el Departamento de Antioquia, con miras a que TUVINIL DE COLOMBIA S.A. celebren sus respectivas compraventas con las personas naturales o jurídicas con las cuales el contratista las ponga en relación…” (Cláusula primera). “RIMACO LTDA. en su calidad de agente intermediario entre TUVINIL DE COLOMBIA S.A. y él o los compradores o presuntos compradores de los artículos que TUVINIL DE COLOMBIA S.A. Produce no obra como representante de TUVINIL DE COLOMBIA S.A. y carece de facultades para comprometerla, por lo tanto los pedidos que formulen las personas naturales o jurídicas a TIVINIL DE COLOMBIA S.A. por intermediario no obligan a TUVINIL DE COLOMBIA S.A. puesto que están subordinados a su aprobación…” (Cláusula Segunda). Por su cláusula octava el contrato es de duración indefinida”. Continuó expresando que “si estudiamos el contenido del documento de 16 de Agosto de 1983, encontramos el mismo objeto señalado en el documento de 1980: “Rimaco Ltda. por su conocimiento especial del mercado, y obrando en un todo como un comerciante independiente, sin subordinación ninguna para con TUVINIL DE COLOMBIA S.A. y sin mandato ni apoderamiento de dicha compañía, así como sin facultad para obligarla se compromete a procurarle a TUVINIL DE COLOMBIA S.A. cliente interesado en la adquisición de los artículos o mercancías que se contienen en los documentos que se acompañan…” (Cláusula primera). Por la cláusula segunda se reitera que Rimaco Ltda. ejerce su gestión en el Departamento de Antioquia. Por su Cláusula Cuarta numeral tercero se obliga a Rimaco Ltda. asumir por su cuenta y riesgo los Costos o Gastos que demande la aproximación o búsqueda de interesados en adquirir productos a TUVINIL DE COLOMBIA S.A. también se señala que la duración es indefinida. Destaca que es “muy importante la Cláusula Duodécima en el documento de 1983, que dice que este documento recoge todas las obligaciones entre las partes y sustituye cualquier tipo de contrato anterior que entra halla podido existir, todas las convenciones y acuerdo entre las partes se entenderán sustituida por los de aquí consignados y las anteriores quedaran sin validez alguna. Esta misma previsión se transcribió en el documento de 1989 en su cláusula decima quinta.

Se resalta que en la cláusula últimamente transcrita, en el documento 1983 se habla de “cualquier tipo de contrato anterior” no se dice “del contrato anterior “con lo que a la claras se está reconociendo que además del documento firmado en 1980 preexista acuerdo contractuales de igual naturaleza. Si estudiamos el último documento contractual escrito de 6 de marzo de 1989, donde expresamente se habla de Agencia Comercial, encontramos que los elementos del objeto del contrato son exactamente los mismos a los indicados en los documentos de 1980 y 1983. Ahora bien, siendo sustantivamente idéntico los elementos que identifican a los documentos contractuales de 1980, 1983, y 1989, y consonante con lo expresado por los testigos y el representante legal en cuanto al objeto, condiciones, zona o ámbito de ejercicio de la actividad, término indefinido, reserva del precio por parte del empresario de los productos a promocionar por el agente, y reserva en cuanto a la concreción o definición del contrato de venta por parte de TUVINIL con los clientes que encontraba RIMACO LTDA, no cabe ninguna duda que son los mismos elementos definidos en la Ley como esenciales del Contrato de Agencia Comercial. El hecho de pactarse que un documento sustituye a los anteriores indica también sin duda alguna que no hubo solución de continuidad en el tiempo entre uno y otro, y tal situación lo que hace es perpetuar en el tiempo los derechos retributivos del agente señalado artículo 1324 del Co. Del Co. Puntualizó también que un contrato no lo define la forma si su contenido, y más que eso, las partes contratantes están en libertad de denominarlo como a bien tengan, darse un nombre cualquiera a cada parte, como contratista, agente, intermediario, etc., esa sola circunstancia no desnaturaliza un contrato, pues en ultima lo que lo define son sus elementos esenciales, como en el presente caso que todos los elementos son los propios de un contrato de agencia comercial, que tiene una identidad propia, aun cuando simila pero diferente a otros contratos típicos de Intermediación como el de Mandato con o sin representación, Preposición, Comisión, Suministro, Distribución etc… Quiero aclarar que en el escrito de excepciones, el único argumento que presentó TUVINIL DE COLOMBIA S.A. para tratar de diferenciar un documento contractual de otro es que en dos de estos se habla de “intermediación” y solo en el suscrito en 1989 se habla de “agencia” lo que no desvirtúa el contrato que ocupa nuestra atención. El doctor Jaime Alberto Arrubla Paucar, prestigioso doctrinante en temas mercantiles, en su libro “contratos mercantiles” dice: “De todas maneras en los negocios en los que pretende disimular la agencia, implicando con ello un reconocimiento al temor que prevalecieran la realidad, asomaba la drástica sentencia del Dr. Miguel Moreno Jaramillo, que en derecho de las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son o quieren que sea “(subrayas fuera del texto)”. Todo nuestro análisis en concordante con lo dicho por la Doctrina y Jurisprudencia y a manera de ejemplo traemos citas al respecto.

El profesor Alvaro Perez Vives (q.e.p.d.) tiene dicho: “Características de este contrato. “Los elementos característicos de la agencia comercial son: 1. Constituyen una forma de intermediación. 2. El agente tiene su propia empresa y la dirige con INDEPENDENCIA. 3. La actividad del agente se encamina a promover o explotar negocio en determinado territorio, esto es, a CONQUISTAR, AMPLIAR o RECONQUISTAR UN MERCADO en beneficio del principal. 4. Por esencia esa actividad requiere una ESTABILIDAD. Por ello se ha dicho que el agente comercial desarrolla una actividad por cuenta ajena pero mediante el ejercicio de una empresa propia existente de por sí, que por lo general se manifiesta por medio de la apertura de oficinas u otros locales para las comunicaciones necesarias con la casa por la cual obra y con la clientela respectiva”. (Subrayado mío). Asimismo la sala Civil de la Corte Suprema se ha pronunciado en cuanto la diferencia de la Agencia con otras formas de intermediación: “Al puntualizar el legislador que el agente comercial asume el encargo de manera estable, con ello precisó que aquel se diferencia del simple mandatario, ya que este no tiene encargo duradero, carece de estabilidad, desde luego el objeto de la gestión que se le encomienda es la celebración de uno o más actos de comercio que agotados producen la terminación del mandato, en tanto que al agente comercial se le encomienda la promoción o explotación de negocios en una serie sucesiva e indefinida que indica estabilidad, lo que también lo diferencia del comisionista, que es la persona a quien se encomienda la ejecución de uno o varios negocios en el ramo en que se dedica profesionalmente, los que deben celebrar a nombre propio, pero siempre por cuenta del comitente. “Como el agente comercial asume el encargo en forma independiente, lo que faculta para desarrollar su actividad sin tener que estar subordinado al empresario o agenciado, pudiendo escoger y designar sus propio empleados y los métodos de trabajo, teniendo potestad para realizar por sí o por medio de personal a su servicio el encargo que se le ha confiado, es claro que el contrato de agencia comercial se diferencia claramente del contrato de trabajo en que a diferencia del agente, el trabajador queda vinculado con el patrono bajo continuada dependencia o subordinación. “La definición dada en el artículo 131, transcrito antes, redujo indiscutiblemente el campo de las actividades que ahora pueden denominarse como de agencia comercial. En el pasado y aún ahora, en el lenguaje común se calificaba como agente comercial a toda persona, natural o jurídica, que de alguna manera atendía a la actividad de intermediación, como representante, concesionario, distribuidor o simple vendedor mayorista de productos fabricados por otro comerciante. En el lenguaje jurídico actual, solo puede entenderse como agente comercial al comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento a través del cual promueve o explota, como representante, agente o distribuidor, de manera estable, los negocios que ha encomendado un empresario nacional o extranjero en el territorio que se ha demarcado. Joaquín Garrigues, citado por la corte, “el agente comercial, en sentido estricto, “es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante, el cual está ligado por una relación contractual duradera y en cuya representación actúa, celebrando 79

contratos o preparando su conclusión a nombre suyo”. Esta función específica del agente comercial tiene como lo ha dicho Perez Vives a “conquistar, conservar, ampliar o recuperar al cliente para el agenciado o empresario”,. Según la feliz expresión de Ferrara el agente es buscador de negocios, su actividad consiste en proporcionar clientes. Las notas características de este contrato de agencia, surgida de su definición se ven precisadas en el cuerpo en el cuerpo de los artículos que integran el capitulo V del título 13 del libro del Código del Comercio. En efecto, del estudio en conjunto de estas normas se advierte que el agente comercial tiene plenamente individualizado, de tal manera que no es posible confundirlo con auxiliares del comercio que ejerzan actividades semejantes, aunque tengan facetas similares. “Todo lo anterior explica por qué el artículo 1320 ibídem exige que, en el contrato de agencia , se especifiquen los poderes o facultades que el empresario concede al agente; por qué el siguiente articulo obliga al agente a rendir al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la convivencia de cada negocio; por lo qué el artículo1322 ibídem, se garantiza al agente su remuneración aunque el negocio no se celebre por las causas allí dichas, o cuando el empresario “lo efectúa directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente”. Y como por el contrato de agencia el empresario obtiene que los costos de la organización la enajenación de sus productos, corran por cuenta del agente que por ello en este campo actúa en forma independiente, se explica por qué el artículo 1322 del Código del Comercio estatuye que, “salvo estipulación en contrario, el empresario no estará obligado a reembolsar al agente los gastos de agencia”. Finalmente el agente promueve negocios de productos ajenos y no propios, se explica por qué el artículo 1326 ibídem le concede derecho “de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder a su disposición. Después del análisis al primer problema jurídico planteado en el proceso arbitral. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del contrato que vinculo a las partes, y si se trato de un solo contrato sin solución de continuidad en el tiempo hasta su terminación ocurrida el 30 de Junio de 1997? La respuesta se toma contundente la naturaleza jurídica del Contrato es de Agencia Comercial sin solución de continuidad en el tiempo desde el primero de Marzo de 1977 al 30 de Junio de 1997. Asimismo queda sin soporte la excepción de prescripción, pues al ser un solo contrato, que inicio en 1977 y terminó en 1997, al momento de presentarse la demanda no había transcurrido el tiempo de la ley para que operara el fenómeno jurídico de la prescripción. IX) OPINION DE LA CONVOCANTE SOBRE LA TERMINACION DEL CONTRATO EN ESTUDIO.

Estimo que este aspecto tampoco es susceptible de debates, pues en verdad también se encuentra probado documentalmente y confesado por TUVINIL DE COLOMBIA S.A. responder el hecho séptimo de la demanda arbitral. En efecto TUVINIL DE COLOMBIA S.A. dio por terminado unilateralmente el contrato de Agencia Comercial que tenía celebrado con mi mandante, comunicando su decisión a RIMACO LTDA. mediante carta de 16 de Junio de 1997, distinguida con el número 1112 comunicado que esta en obra en el expediente y en la que se puede leer: “Por medio de la presente nos permitimos comunicarle que debido a una reorganización total de ventas, haciendo uso de la cláusula 8º daremos por terminado el 30 de Junio de 1997 el contrato….” (Subraya fuera de texto). Lo que si vale la pena resaltar de acuerdo con el oficio de terminación del contrato de Agencia Comercial, son los siguientes aspectos: La terminación del contrato fue hecha de manera unilateral por parte del empresario, lo que en rigor le era permitido conforme al artículo 1324 del C. de Co. en el que se señala que el contrato de agencia termina por la misma causa del mandato y este por esencia es revocable según las voces del artículo 1279 ibídem. No obstante tal determinación no implica menoscabo de los legítimos derechos de remuneración e indemnización que le corresponde al agente a la luz del artículo 1280 en armonía con el artículo 1324 del Código citado. La circunstancia que motivó dicha terminación unilateral del contrato, por parte del empresario, no le es atribuible al agente, como tampoco de las calificadas por la ley como justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de Agencia Comercial, las que se encuentra taxativamente establecida en el artículo 1325 ejusdem así: “Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial: Por parte del empresario: El incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el contrato o en la ley: Cualquier acción u omisión del agente que afecte gravemente los intereses del empresario; La quiebra o insolvencia del agente, y La liquidación o terminación de actividades. Téngase en cuenta que TUVINIL DE COLOMBIA S.A. no le atribuyó a mi mandante ninguna justa causa de terminación unilateral del contrato, la razón que dio para acabar con la vida del contrato fue bien distinta “reorganización de la empresa”, cuando de haberle asistido alguna, como se señala en la segunda excepción, contrato no cumplido, hubiere invocado alguna de las siguientes justa causales para terminarlo unilateralmente: El incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el contrato o en la ley o cualquier acción u omisión del agente que afecte gravemente los intereses del empresario.

Asimismo, no cabe duda probatoria que Tuvinil de Colombia S.A. conocía suficientemente de las relaciones contractuales que preexistían entre Rimaco Ltda. con Plasticosta Ltda. y/o Litocosta Ltda. tal como lo expresa Oscar Bonnett cuando afirma que la relación con plasticosta Ltda. y/o litocosta Ltda. se inicio en 1976, antecedió en el tiempo a la que luego Rimaco Ltda. Tuvo con Tuvinil de Colombia, que inicio en 1977, dicho este que se encuentra ratificado en la experticia practicada en Plasticosta Ltda. y/o Litocosta Ltda. por los peritos ingenieros Miguel Ramírez Vásquez y William Wood cuando dice: “RIMACO LTDA, tiene contrato de hecho (verbal) con LITOCOSTA desde 1976 y con PLASTICOSTA (También de hecho o verbal) a partir de 1992, como consta en las comunicaciones dirigidas a ese Tribunal por la señora MARIA DE LOS ANGELES MORA, quien actúa en representación de ambas sociedades en su calidad de Gerente Financiero con ocasión de la visita que nosotros el día 8 de junio de 1998 a dichas sociedades. Esta comunicaciones fueron originadas a petición nuestra por no existir documento contractual entre RIMACO LTDA. y las sociedades con quien ella labora”. Ratifica lo analizado el propio representante legal de Tuvinil y demás testigos, quienes todos expresaron al Tribunal que las relaciones entre las ahora contendientes siempre fueron cordiales. De haber sido la causa de la terminación del contrato el hecho de que RIMACO LTDA. hubiese sido agente comercial de Plasticosta Ltda y/o Litocosta Ltda. no solo lo expresa en la carta de terminación unilateral del contrato, sino que amplía sus razones en los interrogatorios. Siendo las cosas como quedan planteadas, a mi juicio no es trascendente jurídicamente, la excepción de contrato no cumplida, cae al vacío por boca del representante legal de la convocada. Con este estudio probatorio queda respondido el segundo problema jurídico planteado: ¿TUVINIL DE COLOMBIA S.A. invocó alguna justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de Agencia Comercial, de las cuales se encuentra taxativamente establecida en el articulo1325 del C. Co.? No invocó justa causa para dar por terminado el contrato y la causa no puede ser cambiada después de haberse terminado el mismo, o no se puede terminar ni por la misma ni por otra causa un contrato que ya terminó, o sea, después del 30 de Junio de 1997, como se quiere plantear tardíamente por vía excepción. X) POSIBILIDAD DE RENUNCIA DEL AGENTE A INDEMNIZACIONES Y DERECHOS CONSAGRADOS EN EL ARTICULO 1324 DEL C. DE CO. En cuanto a este tema he de ocuparme de ello, para lo cual del caso es de analizar el contenido del artículo 1324 del C. de Co. norma que transcribo para una mejor comprensión. “El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.

Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por los peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario. Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato. El antecedente del contrato de agencia comercial se encuentra en el contrato de mandato, del que incluso toma y le aplican algunas reglas, como la revocabilidad e indemnizaciones, en ambos contratos, el hecho de la renovación como potestad del mandante, en el primer caso, y del empresario, en el otro, de ejercer tal potestad del mandante, en el primer caso, y del empresario, en el otro de ejercer tal potestad, no lo exime de la indemnización de ley, al mandatario y al agente, normas estas que se rigen en protección del trabajo de la parte débil en la relación jurídica contractual En el antecedente que encontramos en el contrato de mandato, en materia de indemnizaciones por terminación unilateral del contrato por parte del mandante, prescribe el artículo 1280 del Código de Comercio: “En todos los casos de renovación abusiva del mandato, quedara obligado el mandante a pagar al mandatario su remuneración total y a indemnizar los perjuicios que le cause. Es precisamente la doble indemnización de que trata el artículo 1324 del C. de Co. Las primeras, denominadas en la doctrina cesantías comerciales (inciso primero), que se causan por el simple hecho de la terminación unilateral del mandato, así sea con justa causa y las segundas o indemnización propiamente dicha (inciso segundo), cuando termina el contrato sin justa causa, lo que permite darle estabilidad a dicho contrato y seguridad laboral al agente, estabilidad reconocida en el artículo 1317 del Código de Comercio, asi: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o como distribuidor de uno o varios productos del mismo”. Ahora bien, en el contrato de agencia, el agente no trabaja para el engrandecimiento de su actividad, sino para el empresario, promueve la mercancía del empresario, le engrandece su empresa, el mercado y su clientela, y lo único que protege al agente es la indemnización de la ley, por ello esta es una norma imperativa de orden público, instituida para proteger al gremio de los agentes comerciales, de los eventuales abusos del empresario, que de no existir tales indemnizaciones, pudiere deshacerse del agente una vez que su empresa se hubiese enriquecido y extendido con la labor del agente, en una zona, que sin aporte del agente, no le generaría ingreso alguno. Por ello se contemplan las indemnizaciones, como normas protectoras del trabajo ajeno.

A ser las indemnizaciones de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio norma de orden público, en consideración a la fidelidad que persiguen, las mismas no son renunciables, y en caso que por adhesión el agente se apliegue a ella por exigencia del empresario, a tal adhesión no se le pude dar un alcance diferente a la de ineficacia de la norma, o sea, así se pacte la renuncia de la misma no produce efectos jurídicos. A este análisis le es aplicable el contenido del Artículo 16 del C.C. en cuanto que dicha norma prohíbe que por acuerdo particular se deje aplicar el contenido de normas que no solo interesan a los contratantes, sino a los sectores sociales, como el caso de los Agentes Comerciales. Dice así la norma: ”No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesado el orden y las buenas costumbres”. De ser jurídico la renunciabilidad a las indemnizaciones consagradas en el articulo 1324 del C. de Co. No solo implicaría un abuso del derecho por parte del empresario, por permitírsele una posición abusiva de los derechos del Agente, sino que de contera implicaría entronizar el principio de la mala fe contractual, a contrapelo de lo que al respecto establece el artículo 871 del C. Co. “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligaran no solo a lo pactado expresadamente en ello sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”. Téngase en cuenta que en el presente caso la relación comercial data del año 1977, y en los primeros documentos donde se consigan las reglas contractuales, no se habla de renuncia a indemnizaciones, solo en algunos de los documentos contentivos de las posteriores renovaciones contractuales, en particular la de 1989, es donde el empresario obliga a la gente a que se adhiera a la renuncia de los derechos previstos en el artículo 1324 citado. La tesis planteada no solo tiene acogida por la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia. Sala Civil de Decisión, sino también en la doctrina. La siguiente reflexión del tratadista en derecho comercial José Ignacio Narváez, es explicable al caso en estudio: “Normas imperativas y dispositivas. Las imperativas imponen limitaciones a la autonomía de la voluntad, vale decir. A la libertad de contratación, o determinan sanciones, o establecen regulaciones que no son susceptibles de modificación o derogación por acuerdos privados. Se inspiran en principio estrechamente ligados a la noción de orden público en su triple dimensión de seguridad del estado, moralidad de la comunidad y protección a terceros. Por eso son siempre de ineludible cumplimiento y se manifiestan en textos expresos e inequívocos que, desde otro ángulo considerado, son de interpretación estricta y aplicación restrictiva. Ejemplo: 1) las que regulan los deberes específicos de los empresarios mercantiles; 2) las que exigen requisitos para el perfeccionamiento de ciertos negocios jurídicos; 3) las que instituyen prohibiciones generales o especiales; 4) las que sancionan la inobservancia o transgresión de la ley”. Asimismo el tratadista Cesar Vívante al estudiar en su obra la Agencia Comercial, expresa: “Si bien el agente carece de la representación del principal, es siempre su mandatario desde el 84

momento en que trata sus negocios. El hecho de que esté privado de representación no impide su cualidad de mandatario, porque, como ya vimos, la representación no constituye un requisito esencial al mandato mercantil. Si, conforme tuvimos ocasión de demostrar (num. 254), es mandatario el que coopera a las gestión de las operaciones del principal, lo será también sin duda alguna el agente que recoge y colecciona las preopciones de los clientes, las cuales alimentan la vida interna de la casa. De aquí que se deba conceder un derecho privilegiado de retención para sus emolumentos y para cuanto ha pagado “por cuenta de su mandante (art 362). Esta solución es asimismo muy importante porque excluye el delito de apropiación indebida cuando el agente retiene lo que corresponde al principal en garantías de sus créditos”. (Negrilla fuera de texto). “ahora bien, como generalmente ejerce dicho cargo por un tiempo indeterminado, se presenta la cuestión de si tiene en realidad derecho a la indemnización. Yo creó que todo mandatario disfruta de este derecho (r). Es mas, los motivos que indujeron al legislador a dictar la disposición antes mencionadas se refieren de un modo principal al mandatario por tiempo indeterminado. (Subrayas mías). El legislador consideró, conforme expresamente se dijo en la memoria Mancini presentada a la Cámara de los Diputados el 23 de junio de 1881 (Roma 1983, Pág., 216) que muy difícilmente se hallaría en el comercio quien se hiciese cargo de la celebración de una operación o contratación cualquiera, si el mandante fuese libre para revocar el mandato en cualquier momento y sin un motivo razonable, dejando al mandatario expuesto a daños y responsabilidades”. Para evitar este peligro el legislador quiso dar firmeza y estabilidad al mandatario que promete dedicar su actividad al servicio del principal, y a tal fin le reconoció, en el artículo 366, el derecho al resarcimiento de daños en caso de revocación injustificada. (Negrilla fuera del texto). Más que nadie necesitan esa estabilidad y el resarcimiento de daños que la consagra y mas que nadie en ella confían, los representantes generales, los factores, los agentes de comercio y, en suma, los mandatarios provisto de un mandato por tiempo limitado. Para convencer de ello bastara pensar en que dichos agentes, multiplicando las operaciones del principal, no siembra para si sino para éste; no trabajan para la hora presente sino para el porvenir, creando una clientela que ha de volver a formar de nuevo cuando son despedidos, puesto que siempre obran por cuenta del principal y no por la suya; de aquí se deduce claramente que estos mandatarios necesitan como ningún otro disfrutar de estabilidad. Reflexiónese también en que los mandatarios generales de que nos ocupamos se identifican con el principal por quien trabajan, emplean su actividad en el supuesto de la continuidad del mandato, con la confianza de encontrar más tarde en la difusión y en la facilidad de los negocios una compensación que, aunque aplazada, será segura, si pudiesen ser licenciados sin indemnización esta legítima aspiración sería inicuante defraudada. Piénsese además en que, si los mandatos generales no tienen ordinariamente una duración determinada fuese por tiempo limitado fijamente, el mandatario regularía su actividad conforme a la breve duración de su cargo y podría, al finalizar éste, desatender los intereses del principal para cuidar su propio medio personal. Autorizado el principal a prescindir de sus servicios sin indemnización. Se aprovecharía del plazo indefinido dado al mandato precisamente en su propio beneficio. Se consideraría de ese modo al principal 85

una doble ventaja: la de especular sobre la actividad del agente, con la confianza de ocupar su puesto cuando el trabajo fuese más intenso y productivo, y la de despedirle improvisadamente, sin motivo justo ni indemnización, después de haberle disfrutado se concede indemnización al mandatario por tiempo determinado, o sea al que conociendo la duración del mandato puede buscarse otro, se le niega al que, contando con continuidad de su cargo descuida toda la gestión para cambiar de principal. Semejante interpretación del art. 366 estaría en contraposición con el motivo de la ley, que fue el dar estabilidad a los que tienen más necesidad de ella, a lo que más la merecen, a los que más la esperan en compensación de la abdicación que hacen a favor del principal, de la propia actividad. A propósito de la renunciabilidad o no de las indemnizaciones contempladas en el artículo 1324 del C. del Co. el autor Armando Bonivento Jiménez, en su profundo estudio analiza el carácter imperativo o dispositivo del contenido de la citada norma, y luego de estudiar el acervo doctrinal y jurisprudencial referente al tema, pasado por las posiciones que admiten tal renunciabilidad como las contrarias, para luego fijar su propia posición. Entre quienes toman partida por la renunciabilidad menciona a Asecolda en su revista número 36 sobre “Agencia de Seguros y Agencia Comercial” y a la Superintendencia de sociedades en concepto rendido el 4 de octubre de 1971. Por el contrario, los autores, Enrique Gaviria Gutiérrez (Derecho Comercial Editorial Bedout, Medellín 1981, Pág. 84), Juan Pablo Cárdenas y Alvaro Perez Vives (q.e.p.d.) en su obra (Comentarios al código de Comercio, publicación del Colegio Antioqueño de Abogados, Bogotá 1980, Pág. 282), son del criterio que ninguna de las indemnizaciones prevista en el artículo 1324 son renunciables. A su turno Hernando Cardoza Luna en su trabajo sobre la Agencia Comercial y Jaime Alberto Arrubla estiman que no es renunciable la indemnización prevista en el inciso segundo de la mencionada norma. Menciona también el Tribunal Superior de Medellín en sentencias de 21 de febrero de 1979 y de 13 de Diciembre de 1978 y a la Corte Suprema de Justicia, fallo que interpreta en el sentido de la irrenunciabilidad de las prestaciones contenidas en varias veces citado artículo del C. de Co. Así mismo cita la sentencia del 31 de Octubre de 1995 de la Corte Suprema de Justicia, donde “Acogió, sin preámbulos el carácter de normas de orden público que se predica del citado precepto y del artículo 1328 del mismo Estatuto Mercantil”, y estudio además de la sentencia del 22 de Noviembre de 1982 del Consejo de Estado – Sección Tercera - , en las que tal Corporación concluye la naturaleza imperativa del artículo 1324 del Estatuto Mercantil, considerándola como de orden público, y por lo tanto de irrenunciables aún cuando el aspecto central de la controversia era la explicación de la ley en el tiempo más que en el campo específico de la irrenunciabilidad. La tesis central del autor Bonivento Jiménez la resumimos, tomada de su obra así: “Personalmente, somos de la opinión de que el referido artículo 1324 tiene carácter imperativo, que, como lo concibió el legislador, su contenido trasciende los meros intereses particulares de las partes del contrato de agencia, y que las pretensiones que consagra son, en consecuencia, irrenunciables. Cierto es que la ley no lo expone inequívocamente como pudo haberlo hecho, 86

pero cierto es, también, que no dice lo contrario. Con todo, existen varias circunstancias que, miradas en conjunto, permiten, en nuestro sentir, con la relativa claridad que puede exigirse en estos eventos, llegar a la conclusión que anunciamos. “Así, sabemos que, en principio, las normas que regulan relaciones jurídicas entre particulares interesan sólo a las personas vinculadas en ellas. De este supuesto debemos partir, y aunque no resulta evidente encontrar un interés general, superior al particular de los contratantes, consideraciones concretas en la reglamentación de una figura de derecho privado desnudan un claro espíritu legislativo encaminado, en este sentido, a imponer sus normas sobre la voluntad de las partes. Es lo que sucede en el caso de la agencia, cuyos preceptos manifiestan una especial preocupación del legislador porque su contenido normativo sea eficaz e imperativo. “No se discute que agente y agenciado son comerciantes, profesionales de su actividad. Tampoco puede controvertirse que, en la práctica, un comerciante si quiere ser tenido en cuenta por una empresa para los efectos de agencia comercial, puede verse sometido a las condiciones que ella le imponga. Pero más que eso independientemente de la discusión sobre la asimilación de agente y agenciado parte débil y parte fuerte, respectivamente es inocultable que las características que tipifican la actividad del agente comercial la independencia-, con el esfuerzo que implica, la estabilidad, y el contenido de su labor estrechamente relacionada con fenómenos de particular relieve por involucrar la conquista y conservación de una clientela y un mercado-, bien justifican, con sentido de justicia y equidad, una eventual intensión del legislador por otorgar al fenómeno un tratamiento legal especifico, trascendente de los meros intereses particulares vinculados a los contratos que al respecto se celebren, y se quieren, con intensión de protección respecto de uno de los extremos del negocio jurídico. “En nuestro parecer, eso es lo que se busca con la preceptiva del artículo 1324 procurar una efectiva realización de los principios de equidad y justicia, que si bien son inspiradores (al menos deben serlos) de toda norma de derecho, aquí descienden específicamente en este punto, para dar a la norma un contenido imperativo, imponible por encima de la voluntad de las partes. Es que el monto de la indemnización del inciso segundo, en los casos en que por ley deba pagarse, no es otro que el correspondiente a una indemnización equitativa, como retribución a la labor del agente, es que el monto de la prestación del inciso primero es un promedio de la utilidad recibida por el agente, que a su vez- o suele ser- directamente proporcional a la utilidad recibida por el empresario en cuyo interés se obra. Son pues, prestaciones que indican un mínimo de equidad que está por encima de los solos intereses Particulares. El monto de las prestaciones es proporcional al beneficio recibido por el agenciamiento. Si el agente no beneficia en gran cosa al empresario, baja será su retribución al finalizar el contrato, pero si fue eficiente, resulta apenas justo que tenga derecho a una retribución a la que no puedo haberse visto forzado a renunciar, anticipadamente, para con él se celebrara o ejecutara el respectivo contrato. Al finalizar, las prestaciones del artículo 1324 son protectoras de unas de las partes del contrato, el agente, quien no siendo trabajador (parte en vinculo laboral), como ya sabemos, puede esforzarse para acreditar una marca, un producto, y después hacerlo, ver terminado su contrato sin retribución alguna, para que el empresario ya con el mercado abierto y conquistado, satisfaga, con menores esfuerzos, sus intereses privados.

“Tales consideraciones reflejan el espíritu del legislador, que incluyó las mencionadas prestaciones con carácter imperativo e irrenunciable para evitar la distorsión de la equidad, en un asunto que estimó íntimamente ligado al orden económico-social del país. Son estas consideraciones las que otorgan, como regla general a las normas de la agencia un contenido de orden público, en la significación especifica que este vocablo tiene en el ámbito del derecho privado, de modo que convierte, en este caso, es limite al desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad”. “Para nosotros, no cabe duda, las normas de la agencia trasciende el mero fuero del interés particular para los contratantes. Así lo quiso el legislador, y así debemos entenderlo. Como cuando la misma ley faculte a las partes, ellas podrán manifestar su voluntad en contrario y esa posibilidad no se hizo efectiva frente a la regulación del artículo 1324. Las prestaciones del artículo 1324 del estatuto mercantil son, pues, irrenunciables”. Según esta ultima parte de lo estudiado, se responde el tercer problema jurídico a resolver por los señores árbitros ¿Tiene RIMACO LTDA. derecho a las prestaciones establecidas a favor de todo Agente Comercial contenida en los artículos 1324 y 1326 de Código de Comercio? ¿O tales derechos son renunciables a por el contrario son ineficaces las cláusulas que hablan de renuncias a tales derechos? Si tiene derecho pues las mismas conforme a las tesis mayoritarias son irrenunciables como queda analizado. Finalmente no hay duda alguna que el Agente RIMACO LTDA. tenía derecho a una remuneración por su gestión, ello se encuentra acreditado documentalmente y tampoco se puede desconocer que a la terminación unilateral del contrato, TUVINIL DE COLOMBNIA S.A. adecuaba una suma no determinada de dinero como contraprestación a la labor desarrollada por el agente, que la retuvo y no la canceló, tal como se dice en el dictamen contable. IX) CONCLUSIONES DE LA CONVOCANTE “De todo lo estudiado se concluye con diamantina facilidad que no es posible que en el laudo arbitral con el cual se la ponga fin al presente proceso, se nieguen las pretensiones de RIMACO LTDA. por el contrario al haberse demostrado suficientemente los hechos de la demanda que presentó RIMACO LTDA. debe declararse la prosperidad de sus pretensiones, condenando a TUVINIL DE COLOMBIA S.A. a pagar tales sumas de dinero indexadas y sus intereses correspondientes. Por ultimo, de compartirse la posición de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia citada en la contestación a la demanda, que el derecho es renunciable una vez que ingrese el activo del patrimonio de quien va ser titular, tesis que hago mía, por encontrarla equilibrada, jurídica y justa, se debe atender adicionalmente, el hecho que el contrato de agencia comercial “sub litis”. Inicio en 1977 y finalizó en 1997, sin solución de continuidad en el tiempo, por tanto, cada vez que se pactaba una renovación del mismo, ello no implicaba celebración de un contrato nuevo, 88

simplemente con las renovaciones se hacían algunos ajustes al inicial convenio, por ello, en esta tesis de la H. Corte, de ser renunciables las indemnizaciones, ello solo es posible cuando el derecho jurídicamente se haga incorporado al efectivo del patrimonio de quien va hacer su titular, momento en el cual es posible disponer libremente de su activo y no antes, por lo tanto antes de concluir el contrato de agencia comercial en 1997, nada podía renunciar RIMACO LTDA. (Véase los folios del 291 al 315)”. XII) ALEGATO DE CONCLUSION DE LA CONVOCADA De la misma manera, dentro de la oportunidad legal correspondiente, presentó excepciones de todo fondo consistente en: 1.- Carencia de derecho a pedir o inexistencia de la obligación reclamada y 2.- Contrato no cumplido (“exceptio non adimpleti contratus”). Ambas fueron cabal y plenamente probadas. Se buscaba con la revocatoria llevar ese Honorable Tribunal en un relato novelado e imaginativo de los hechos, a concluir que se trataba de un solo contrato de Agencia Comercial celebrado consensualmente entre el convocante y mi apadrinada desde el 1 de marzo de 1977, y no lo hubo, no solamente porque el convocante no existía como persona Jurídica, ficción legal distinta de los socios individualmente considerados (art 98 inc. 2 y ss. Del C. De Co.) para la fecha mencionada, lo que por propia confesión y prueba documental aportada sólo se vino a realizar el 28 de Abril de 1978, (hecho cuarto de la solicitud de convocatoria) sino, porque efectivamente ese contrato no celebró. Ello resultó confirmado por la declaración rendida por el señor Oscar Bonnett el día 14 de mayo de 1998, ante ese Honorable Tribunal, no obstante el parentesco (hermano) del Representante Legal del Convocante Sr. Carlos M. Bonnett. Afirmé en la excepción planteada (carencia de derecho a pedir o inexistencia de la obligación reclamada) que si, en gracia de discusión, aceptáramos la existencia de un solo contrato que ha venido prorrogándose ininterrumpidamente tal como lo afirma el Convocante, tendríamos entonces que concluir indefectiblemente, que carecía de derecho a pedir, en tanto y en cuanto, en los diferentes contratos celebrados entre Rimaco Ltda. y mi apadrinada, se desvirtuaba la calidad de Agente Comercial que tardía y no muy lealmente invocó en el escrito de convocatoria Rimaco Ltda. vigente desde aquella calendas. Basta la lectura de la Cláusula Séptima del mismo contrato celebrado el día 27 de Febrero de 1980, aportado como prueba documental como el Convocante en el que se le denomina el contratista, para determinar si era o no Agente Comercial. Dicha cláusula establece: “SEPTIMA CARÁCTER DE LA RELACIONES ENTRE LAS PARTES.- El contratista (entiéndase Rimaco Ltda.) no contrae con TUVINIL DE COLOMBIA S.A. obligaciones distintas de las derivadas del presente contrato, así mismo NO ES AGENTE NI REPRESENTANTE DE TUVINIL DE COLOMBIA S.A. y por lo tanto no podrá ejecutar ninguna clase de actos en su nombre por su cuenta” (los paréntesis, mayúsculas y cursivas son ajenas al texto).

Otro tanto sucede con lo establecido en la cláusula Primera y Tercera del contrato celebrado el día 16 de Agosto de 1983 también aportado como prueba documental por el convocante. Veamos. “Primera RIMACO LTDA. no tiene facultades para comprometerse a TUVINIL…. Los textos anteriores no dejan nada en cuanto a que la relación comercial entre mi mandante y el convocante en ambos contratos aportados por este último en la solicitud de convocatoria era la de un simple intermediario que no era Agente ni representante de mi apadrinada. Por manera que, si en sana hermenéutica nos situamos en el contexto de razonamiento del Convocante en el sentido de que era un solo contrato celebrado consensualmente el 1 de Marzo de 1977, prorrogado el 27 de Febrero de 1980 y el 16 de Agosto de 1983, podemos concluir, sin temor a equivocarnos , que no hubo contrato de Agencia Comercial entre las partes diferentes al celebrado el 6 de Marzo de 1989. Ello se impone analizando las disposiciones contractuales transcritas a la luz de las contenidas en el art 1317 del C. De Co. según el cual “ El agente debe actuar ….como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor del mismo”. Rimaco Ltda. Convocante de éste Tribunal, no tuvo entonces, de acuerdo con las disposiciones transcritas de los contratos tantas veces mencionados el carácter de Agente Comercial de TUVINIL DE COLOMBIA S.A. Sino que, simplemente, realizó una labor de intermediación que le fue remunerada mediante el pago de una comisión en los términos y condiciones en que pactada. Ambos contratos celebrados en 1980 y 1983 tuvieron su exigencia y terminaron por un mutuo disenso, sin que hubiere reclamado o divergencia alguna entre las partes. Surge entonces el obligado análisis del contrato de Agenciamiento Comercial celebrado entre Rimaco Ltda y Tuvinil de Colombia S.A. en la ciudad de Cartagena el día 6 de Marzo de 1989. En este contrato se estipularon las siguientes condiciones (art. 1320 del C. De Co.). A.- Que el Agente actuaba como Comerciante Independiente, sin mandato ni apoderamiento y por tanto sin representación y sin facultad para obligar a Tuvinil de Colombia S.A., B.- Que su función sería la atinente a procurarle a mi mandante clientes interesados en la adquisición de los artículos o mercancías que se describieron en el documento que se acompañó al contrato y que formaba parte del mismo como anexo número uno (1) del mismo. Se determinó en ese anexo, la lista de los artículos, las comisiones a pagar sobre las ventas de líneas Conduit, materia prima con que estaban fabricados, la comisión que se pagaría sobre ventas efectuadas Valles Ltda. ; los precios y a quien solo se le vendería la línea denominada Polietileno; C.-El tiempo de su duración precisando que éste (Cláusula Octava) seria indefinido contemplándose la posibilidad que mi mandante diera por terminado unilateralmente el contrato en cualquier momento; D.- El territorio dentro del cual desarrollaría su actividad. El Agente se preciso como el relativo al Valle de Aburra; E) El contrato no fue registrado en la Cámara de Comercio de Medellín, por manera que el efecto que con ello se obtiene la publicidad ante terceros, no se dio.

En la Cláusula Duodécima del mismo pactó que el Agente renunció a cualquier prestación distinta a las pactadas en el documento, que cualquier concepto pudieren otorgarles las leyes, especialmente las consagradas en el artículo 1324 del C. de Co. Mi apadrinada, de acuerdo con lo convencionalmente pactado dio por terminado el contrato así celebrado, comunicando esa decisión a el Agente mediante carta de 16 de Junio de 1997, distinguida por el número 1112. Con fecha 25 de Julio del presente año de 1997 el Sr. Carlos M. Bonnett, Gerente de Rimaco Ltda. dirigió comunicación al Dr. Javier Martínez Ibarra, Gerente de mi mandante en la que informa lo siguiente “ En la fecha queremos informarle que tomando en consideración el artículo Nº 1326 del nuevo código del comercio, hemos procedido retener cheque de CONRIEGO desde el día 10 (diez) de Julio del presente año este cheque es por valor de $37.285.347.oo (TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M.L.) Este dinero se encuentra a su disposición hasta tanto se logre un acuerdo entre TUVINIL DE COLOMBIA S.A. Y RIMACO LTDA. por el retiro injustificado de la Representación en la zona de Antioquia” (las cursivas son ajenas al texto). Se trataba del cheque # 284790 girado a la orden de mi mandante por la sociedad Con Riesgo Ltda. contra la cuenta corriente del Banco de Occidente 460-02402-9 Nutibara Medellín el día 13 de Junio de 1997. Desde el punto de vista conceptual y jurídico legal, resulta ininteligible lo estimado por el Sr. Bonnett en la comunicación a que se ha hecho mención en el punto anterior, veamos: A.- Dice retener un dinero, lo que implica guardarlo y conservarlo, más sin embargo, lo que hizo fue disponer del mismo consignándolo en la cuenta corriente de Carlos M. Bonnett Ríos persona Natural distinta al Convocante no obstante ser consciente de que para la fecha en que hubo la disposición de ese dinero ni siquiera Rimaco Ltda. era representante de mi apadrinada. B.- Afirma que le han retirado injustificadamente la representación de la zona de Antioquia, siendo que jamás la tuvo. C.- En la propia comunicación confiesa haber realizado la retención desde el día 10 de Julio de 1997, cuando la carta por medio de la cual se la dio por terminado el contrato de Agencia Comercial es de 16 de Junio de 1997, esta es, 24 días antes. Dicho de otra manera, para la fecha en que efectuó la retención ya que tenía Rimaco Ltda. y menos aún el Sr. Carlos Mario Bonnett Ríos la calidad de Agente y lo que implica mayor ilegalidad y abuso lo constituye la circunstancia atinente a que ese dinero no se encontraba en su poder, (como lo exige la norma que invoca) sino, que enterado de que se le había terminado su contrato solicitó de Conriego le fuera entregado dicho título de valor, QUE POR LO DEMAS DISPUSO SOBRE EL MISMO EL Sr. CARLOS M. BONNETT R. CONSIGNANDOLO EN SU CUENTA PERSONAL. Allí, además de configurarse el tipo penal de que hablan los artículos 349, 350 y 351 del Código Penal apoderándose el Sr. Carlos M. Bonnett y sustrayendo de la esfera de “disponibilidad” del propietario el instrumento negociable dicho; se violentó el imperativo hipotético contenido en el primer inciso del artículo 1.324 del Código de Comercio, en tanto y en cuanto, ese dinero, se repite, no se encontraba en su poder. 91

C.- De cara a las renuncias que efectuó el Agente al momento de celebrar el contrato tampoco tenía derecho a la retención y menos aún disponer de los dineros incorporados en el Titulo Valor ciertamente el artículo 1.324 del Código de Comercio consagra dos eventos distintos. En el inciso Primero contiene la denominada Cesantía Comercial a favor de el Agente consistente en una suma de dinero a que tiene derecho este ultimo al momento de terminar el contrato equivalente a la doceava (1/12) parte de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres (3) últimos años por cada uno de vigencia del contrato, o del promedio de todo lo recibido si el tiempo fuere menor. Sobre esta prorrogativa, denominada también prestación de carácter compensatorio que en nuestra opinión solo interesa, beneficia o perjudica a el Agente no existe unanimidad en cuanto a la posibilidad de renunciarla al momento de la celebración del contrato, sea de ello lo que fuere. El Agente renuncio a la misma al momento de su celebración tal y como quedo establecido en la Cláusula Octava del aludido contrato. El inciso Segundo, consagró a favor del Agente una prerrogativa que tiene el carácter indemnizatorio y sobre la misma, no existe controversia alguna acerca de si es o no renunciable y menos aún sobre el momento de hacerlo. Siendo ello así, adquiere una significación mayor la ilegalidad de la retención y disposición de bienes que por lo demás no se encontraban en poder del Agente y que éste efectuó dado que el artículo 1.326 del C. de Co. No de otra forma puede entenderse el texto de ambas normas. Evidentemente, el inciso Primero del art. 1.324 habla de una prestación que tiene el carácter compensatorio, al paso que el Inciso Segundo de la misma habla de indemnización y a esta última es la que precisamente se refiere el derecho de retención consagrado en el 1.326. en dos oportunidades lo menciona, recabándose ese criterio en el artículo 1.327 de la misma Codificación, donde si bien con total falta de técnica, el Legislador lo reitera. Mi mandante requirió por escrito a Rimaco Ltda. En efecto, mediante comunicación de 28 de mes de Julio de 1997 # 1520 lo hizo, con el objeto de que le reintegrara el valor retenido y este injustificadamente se ha negado hacerlo. En el contrato de Agencia Comercial se pactó que las diferencias que surgieran entre las partes por la interpretación o aplicación del mismo serían sometidas a la decisión de tres (3) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Cartagena motivo por el cual mi mandante convocó a ese Tribunal mediante solicitud presentada ente el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena que fue fallado favorablemente a mi Poderdante mediante Laudo de 27 de Abril de 1998 DONDE POR LO DEMAS QUEDO PLENAMENTE ESTABLECIDO QUE EL SR. CARLOS M. BONNETT RIOS REPRESENTANTE LEGAL DE LA CONVOCANTE Y COMO TAL PERSONA SUSTANCIALMENTE DIFERENTE A ESA FICCION LEGAL QUE SON LAS PERSONAS JURIDICAS FUE QUIEN DISPUSO DEL CHEQUE GIRADO POR CONRIEGO A FAVOR DE MI APADRINADA RETENIDO DESDE EL DIA 10 DE JULIO DE 1997 QUE FUE PAGADO EN CANJE EL DIA 11 DEL AQUEL MES Y AÑO MEDIANTE CONSIGNACION EN LA CUENTA CORRIENTE 002-1894028DEL CITI BANK CUYO TITULAR ES PRECISAMENTE CARLOS MARIO BONNETT RIOS. Dicha prueba obra también 92

en el expediente dentro del cual hablamos ya que fue trasladada por petición del suscrito donde cursa actualmente. Pretende mi mandante le sea reintegrada la suma sobre la cual dispuso no Rimaco Ltda., sino el Sr. Bonnett Ríos habiéndola reclamado a Conriego Ltda. XIII) CONCLUSIONES DE LA CONVOCADA “A manera de conclusión podemos aseverar que mi mandante y el convocante existieron dos (2) perfectamente individualizados celebrado el 23 de Febrero de 1980 y el 16 de agosto de 1983 que se ejecutaron y rigieron durante un lapso de tiempo claramente señalado y que fueron terminados por las partes en mutuo disenso en virtud del consentimiento expreso de las mismas. El propio convocante nos abunda cuando anexo como prueba documental al escrito de convocatoria a la comunicación de 15 de Marzo de 1989 distinguida con GA-134-89 dirigida por el Dr. Luigi Giamo Gerente de Ventas de mi Mandante a Rimaco Ltda. en ella le remite EL NUEVO CONTRATO Y NO LA PRORROGA DE OTRO INTERIOR. Sobre estos contratos, se repite, resciliados por las partes o terminado por mutuo disenso, no existe diferencia alguna. Ahora bien, merece mención por separado el supuesto contrato consensualmente celebrado entre mi Mandante y el Convocante el 1 de Marzo de 1977. Sobre el mismo cuya existencia ruega mi apadrinada y que el Convocante no acredita, si en gracia de discusión, para decirlo coloquialmente aceptáramos se celebró, también fue terminado por el mutuo consentimiento de las partes y reemplazado por el celebrado en el año de 1980, siendo ello así, mal puede el Convocante otorgar un poder para resolver existencias existentes derivadas del supuesto contrato de Agencia Comercial celebrado en la Ciudad de Cartagena el 1 de Marzo de 1977cuya vigencia expiró. Renunciada la prestación que depreca el Convocante en la forma y términos como lo ha quedado demostrada para el contrato celebrado con mi apadrinada el 6 de Marzo de 1989, mal puede ahora invocar su pago y menos aún afirmar cínicamente haber retenido dineros amparados en esa prestación, siendo que finalmente quien dispuso de ello fue el Sr. Carlos M. Bonnett. De otra arista, la excepción de contrato no cumplido si que debe prosperar. Su prueba resulto contundente. Veamos. La Cláusula Decima del contrato celebrado el 6 de Marzo de 1989 estableció: “DECIMA: EL AGENTE no podrá directa ni indirectamente prestar iguales servicios a otro u otros productores de mercancía o bienes que puedan significar competencia para Tuvinil que esta califique como tales” El dictamen rendido por los Peritos designados por ese Honorable Tribunal Dres. William Woods Vargas y Miguel Ramírez Vásquez, como consecuencia de la petición formulada por el suscrito en el sentido de practicar Inspección ocular en las instalaciones de Plasticosta Ltda. y/o Litocosta Ltda. en la ciudad de Barranquilla con el objeto de constatar que el Convocante DISTRIBUIA, 93

COMERCIALIZABA, VENDIA etc. Productos de esas dos (2) Empresas que significaban competencia para mi mandante que obra a folio, rendido el día 6 de Junio de 1998, resulta tan incontrastable. Ellos inclusive dice relación a que el suscrito no tenga necesidad de presentar alegato alguno. Ciertamente los peritos manifestaron no solamente que el objeto social de esas dos (2) Empresas y de mi mandante confluye al dedicarse a producir o fabricar productos plásticos de polietileno, polipropileno o polivinilo QUE COMPITEN CON LOS FABRICADOS POR TUVINIL DE COLOMBIA S.A. SINO QUE RIMACO LTDA. VUIENE DISTRIBUYENDO PRODUCTOS DE PLASTICOSSTA LTDA. DESDE EL AÑO DE 1992 COMO AGENCIA COMERCIAL DE HECHO EN EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y QUE PARA PODER CONTINUAR CON ESA FUNCION SE LE EXIGIO TERMINAR CONN CUALQUIER OTRA PRESENTACION QUE PUDIESE COMPETIR CON ESTE RAMO COSA QUE NO CUMPLIO NI PARA LITOCOSTA NI PARA TUVINIL, PARA LITOCOSTA DICHA RELACION DATA DESDE EL AÑO 1977 PARA LA ZONA DE ANTIOQUIA. Ello demuestra que el Convocante Rimaco Ltda. durante el tiempo y vigencia del contrato de Agenciamiento celebrado el 6 de marzo de 1989 INCUMPLIO con esta obligación, en tanto y en cuanto, distribuyo y/o comercializó productos de Plasticosta y/o Litocosta tal como se evidencia en el dictamen mencionado por los demás no fue objeto de censura alguna por el Convocante. Ese comportamiento se conjuga en el artículo 1.609 del Código Civil y legitima a mi mandante, para proponer como en efecto propuso, la excepción de contrato no cumplido (exceptio non admpleti contractus) cuyo principio fundamental es la equidad, en virtud de la cual, existiendo una relación bilateral obligatorias entre las partes en que la parte perseguida es deudora de una prestación (en este caso de una supuesta prestación) surgida de esa relación contractual y al mismo tiempo acreedora de una prestación no efectuada por la otra, ninguno de los contractuales esta en mora de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla o no se allane a cumplir en la forma y tiempo debidos. En el contexto legal y contractual a que nos venimos refiriendo, al haber Rimaco Ltda. distribuyendo y/o Comercializado Empaque de Polipropileno a la Compañía Plasticosta y/o Litocosta, cuyo domicilio social es la ciudad de Barranquilla producto que significa competencia para Tuvinil de Colombia S.A. en la medida que es similar y competitivo con los que fabrica mi apadrinada y que también distribuía o comercializaba el convocante, incumplió con la obligación contractualmente asumida en la Cláusula Decima ya dicha y transcrita, motivo por el cual, en evento improbable y remotísimo que mi demandante tuviera la obligación de cancelar la competencia que depreca, consagrada en lo inciso Primero del Art. 1324 del C. De Co. lo que según ya analizamos fue objeto de la renuncia por el convocante, como quiera que dicha obligación debe cumplirse cronológicamente DESPUES de la prestación a cargo del convocante relativa a la exclusividad que viene pactada, no puede exigirse a TUVINIL DE COLOMBIA S.A. el cumplimento de una obligación contractual que no es compatible con la buena fe que siempre desplegó mi apadrinada cumpliendo con lealtad y confianza sus obligaciones contractuales.” Por lo expuesto, solicito negar las pretensiones de el Convocante ordenarle a este a pagar las costas y gastos del Tribunal que usted preside – incluyendo la agencia en derecho (véase los folios del 316 a 324).

CONSIDERACIONES Vista las pretensiones, la contestación de la demanda y las excepciones propuestas y los alegatos de conclusión, adelanta el tribunal el deber de pronunciarles, no sin antes hacer las siguientes consideraciones. El Tratadista Juan Pablo Cárdenas, en su obra denominada El contrato de Agencia Mercantil edición 1984, Editorial Temis, sobre el mismo nos trae un recuento histórico respecto a un desarrollo institucional el cual consideramos pertinente Traer a colación para ilustrar más, sobre los tópicos de esa acción, a las partes interesadas. 1. DEFINICION Y NOCION GENERAL a) El Código de Comercio Colombiano, en su artículo 1317, señala que: “Por medio del contrato de agencia un comerciante asume, en forma independiente y de manera estable el cargo de promover o explotar negocios de un determinado ramo y dentro de una zona prefijada del territorio nacional como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o como distribuidor de uno o varios productos del mismo”. Se refiere de lo anterior que el agente desarrolla una función de auxiliar del comercio ç, en cuanto realiza una labor dirigida a concluir negocios ajenos o facilitar su conclusión. Cumple, pues, una actividad de intermediación poniendo en contacto la oferta y la demanda, sin embargo, no se limita a informar sobre la demanda existente, sino que su función va mas allá. El Agente debe crear una nueva demanda, o por lo menos, mantener la existente. Realiza una labor de promoción y lo que hace en forma interesada porque, por general su remuneración dependerá de los contratos que logre promover, es decir, del éxito de su gestión. No es pues un intermediario imparcial, porque está inclinado a favor del agenciamiento por cuya cuenta obra. 2. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE AGENCIAMIENTO Los elementos del contrato de Agencia Comercial, son los siguientes: a) Promoción y mediación. Se caracteriza la agencia mercantil porque, el agente, cumple con una función de intermediación en la celebración de contrato por el agenciado. Esta actividad la desarrolla cuando recibe o mejor, consigue ofertas de negocios de terceros y las comunica a su agenciado, para que este decida sobre el negocio y lo celebre él mismo o lo perfeccione el agente cuando tenga el poder de presentarlo. El agente debe procurar mantener un mercado y, en cuanto sea posible, ampliarlo. Esta es una obligación que se precisa mantener durante la vigencia del contrato.

Esta conclusión guarda estricta correspondencia con la razón de ser de la agencia. El empresario recurre a la figura del agente cuando sus negocios requieren en determinado lugar una gestión estable, en tal forma que ya no es satisfactoria la figura del viajante o agente viajero, pero no puede asumir los gastos de un empleado permanente, bien sea porque apenas se trata de conquistar un mercado, o por el escaso volumen de negocios. Esta determinación de que la agencia se caracteriza por la promoción, se refleja en la permanencia. Si la función del agente no fuera esta que señalamos, no tendría sentido su permanencia, y su actividad simplemente mediadora podría cumplirla un viajante o agente viajero. Tal posibilidad (de promoción y mediación) surge de la definición de agencia, en cuanto se dice que el agente puede actuar como agente o representante. Por lo demás, al señalar el Código de Comercio que el agente puede explotar los negocios del agenciado, indica la posibilidad de que aquel célebre actos jurídicos, pues explorar negocios significa obtener las utilidades de estos, por lo cual, forzosamente se deben celebrar los contratos a que se refiere el negocio que, en principio, deben perfeccionarse en nombre del agenciado (con las salvedades que expondremos más adelante). De modo que. Como lo ha dicho la Corte, el agente promueve la celebración de contratos, que concluirá directamente al empresario, o el agente, cuando tenga el poder de representarlo. b) Actuación por cuenta del agenciado. Este elemento aparece en forma expresa en casi todas las definiciones legislativas y doctrinarias. La legislación nuestra no lo exige explícitamente, pero es necesario concluir que la actuación por cuenta del agenciado es un requisito indispensable, porque si, de acuerdo con la legislación colombiana,,, el contrato de agencia es una forma de mandato, este implica la actuación por cuenta de otro. Esto se desprende, también, de la regulación de la agencia. En este sentido, el artículo 1322 establece la remuneración del agente, lo cual no seria lógico si este no actuara por cuenta ajena. Que se actué por cuenta de otro significa que se pretende obtener para un tercero, en este caso, el agenciado, las utilidades del negocio. Esto no quiere decir que el agente no corra con algunos riesgos, porque su independencia que asume los peligros de su propia gestión, pues, por lo general, su remuneración dependerá de los negocios celebrados, y por ello, si no perfecciona ninguno, sufrirá los gastos de promoción sin obtener utilidad. Si bien el agente recibe una remuneración por el negocio celebrado, la utilidad o la perdida propiamente dicha que de aquel se deriven corresponden al agenciado, porque el agente actúa por cuenta de aquel. Ello ha sido claramente establecido por la Corte, así: “Al distribuidor que actúa como agente comercial en nada lo beneficia o perjudican las alzas o bajas que puedan sufrir los productos que promueve, como quiera que la propiedad de estos en ningún momento del proceso de mercadeo pasa hacer suya, sino que del dominio del fabricante o empresario los productos se desplazan a la clientela sin que el agente tenga que adquirirlos. Por el contrario, cuando el distribuidor ha adquirido para sí los productos que promueve, resulta claro que un aumento en los precios de venta lo benefician directamente, de la misma manera que lo perjudicaría una baja en las mismas circunstancias”. Pero que el agente obre por cuenta ajena, no implica que deba actuar en nombre de otro; son dos cosas distintas.

La primera se refiere a que las utilidades y las perdidas propias del contrato promovido corresponden al agenciado, la segunda, a que el agente obre como representante del agenciado, como ya lo dijimos, la representación no es esencial a la agencia. c) Estabilidad o permanencia. Es elemento se debe observar por el doble aspecto. Por una parte, la estabilidad no significa, como lo afirma Garrigues, que el contrato sea a termino indefinido, por el contrario tenga una duración prolongada. La estabilidad, la permanencia, se derivan de la obligación del agente, este se obliga a promover el negocio del agenciado y no uno o mas contratos individualizados. De suerte que no existe una solución de continuidad, por cuanto el agente no se obliga a fomentar determinado contrato, celebrado el cual debe promover otro. Como lo explica Garrigues, “La estabilidad se centra sobre el hecho de que mientras dura su relación con el comerciante ha de ocuparse de la promoción de contratos que solo se determinan por su naturaleza y no por su número. Desde otro punto de vista, la estabilidad significa no solo que el agente promueva el negocio del agenciado, no uno o más contratos determinados, sino que tal actividad debe desarrollarse con cierta continuidad. En efecto, solo cuando la actividad del agente tiene esta característica ella puede constituir una verdadera labor de creación de una clientela y, por consiguiente, de promoción de contratos indeterminados. La estabilidad ha de entenderse en el sentido de que el agente debe desarrollar una continua actividad de promoción, mientras existan posibilidades objetivas de que tal labor pueda motivar la celebración de contratos, según lo acordado por las partes. d) Independencia. Este elemento lo exigen todas las legislaciones y la doctrina. Hay legislaciones que lo contemplan expresamente en forma positiva (La francesa, la alemán, la boliviana, la colombiana). Otra lo prevén en forma negativa, como la suiza, según la cual, el agente no debe estar ligado por un contrato de trabajo. Finalmente, algunas legislaciones no lo contemplan en forma expresa, como la italiana, pero en este país, ya la doctrina anterior a 1942 consideraba que a la figura del agente le era esencial la independencia. La importancia de este elemento estriba en que permite distinguir entre agente empleado o trabajador, que se sitúa en el ámbito del derecho laboral. Es conveniente señalar que por el olvido de esta característica, algunos autores, como DE LA CUEVA, han considerado que, por lo común el agente comercial es empleado, salvo cuando constituye una empresa. Al observar la jurisprudencia mexicana que DE LA CUEVA cita para llegar a tal conclusión, se aprecia que esta ha utilizado la dependencia como guía para determinar la existencia de contrato de trabajo. Examinados los elementos que, a nuestro parecer, configuran en toda la familia romano germánica la agencia mercantil, es menester analizar claramente los demás elementos esenciales requeridos en Colombia. ¿Es necesario que el agente sea comerciante? De acuerdo con el art. 10 del C. de Co. son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles. Se deben pues reunir dos 97

requisitos que realicen actos de comercio y que esto se haga profesionalmente. En cuanto lo último, ello implica que el individuo se dedique establemente a realizar actos de comercio, lo cual se cumple con la permanencia del agente; y que ellos constituyan una fuente de medios de subsistencia. Por lo tocante al requisito de que se realicen actos de comercio, encontramos que, según la ordinal 8º del art. 20 constituyen actos de comercio las agencias de negocios, y como ya lo dijimos, esta significa una gestión estable de negocios ajenos, a cambio de remuneración. Por lo cual, la agencia mercantil encuadra dentro del concepto de agencia de negocios y, en consecuencia, es una actividad mercantil. Exige también el C. de Co. que la actividad de promoción se desarrolle en determinada zona. Este requisito, exigido también por el C.C. italiano (art. 1742) y el C. de Co. boliviano (art. 1284) a diferencia de la legislación alemana y francesa, nos parece esencial. Si no se establece esta zona no podría aplicarse la exclusiva, que a favor del agente prevé el art. 1318 del C. de Co. como elemento de la naturaleza del contrato. Tampoco podría aplicarse el art. 1322, que establece la remuneración del agente sobre los negocios concluidos directamente por el empresario en el territorio asignado al agente. No podría argumentarse en contrario que lo cierto de esto es que la falta de tal requisito no será oponible a terceros, de acuerdo con el art. 1320, pero que el contrato existe. Se trata de dos cosas distintas: si no se ha pactado expresa o tácitamente una zona determinada, no habrá contrato de agencia; en cambio, si se ha pactado, pero no se ha señalado tal elemento en el escrito contentivo del contrato que se inscribe en el registro mercantil., este elemento es inoponible a terceros, pero el contrato existe y la estipulación de zona obligará a las partes. Por otra parte, conviene advertir que si no se logra probar la estipulación de una zona, pero en la ejecución del contrato el agente se ha limitado a una zona determinada, con el consentimiento de la contraparte, habría, entonces, una interpretación del contrato por las partes y existiría agencia (C.C. art. 1622). En caso contrario, no habría agencia, existía un contrato publico que analógicamente, se registra por las normas de la agencia en forma ya expuesta. 3. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE AGENCIAMIENTO COMERCIAL Ahora bien, recordados los elementos, es conveniente establecer las características del contrato en mención para abundar en criterios sobre la decisión a adoptar. En efecto, el contrato de agencia comercial se caracteriza por ser: a) Consensual. Es consensual porque se perfecciona por el acuerdo de voluntades del agenciado y del agente sobra la promoción de los negocios del primero, en forma estable o independiente, por el segundo, en determinado territorio. Esta característica indica que la ley no exige en forma explícita formalidad alguna, del art. 1320 del Código de Comercio se deduce que es necesario un escrito, tal requisito no es una formalidad ad substantiam actus, por cuanto la

sanción a la falta de él no es la carencia absoluta de efectos jurídicos, sino solo la falta de estos respecto de terceros de buena fe exenta de culpa. Es decir, la sanción es la inoponibilidad. Esta conclusión se refuerza si se observa que el articulo 1331del Código de comercio establece la agencia de hecho, que se puede definir como aquella situación en la que, sin que exista prueba directa del acuerdo de voluntades sobre la agencia, las partes se encuentran en un estado de cosas que reúne todos los elementos esenciales de la agencia. En la agencia de hecho no hay, pues, formalidad alguna. Podría argumentarse en contrario: que si el código establece la agencia de hecho es porque tal situación no es conforme a derecho, es decir, que falta algún requisito o formalidad de tal modo se establecería el carácter solemne de la agencia. Sin embargo, por ser la formalidad de una restricción al principio de que el solo consentimiento obliga, ella es de aplicación rigurosa y limitativa, por lo cual no puede deducirse cuando el legislador no la establece claramente. La figura de la agencia de hecho es únicamente una aplicación del art. 824 del C. de Co. según el cual los comerciantes podrán expresar su voluntad por cualquier medio inequívoco. La ejecución de las obligaciones propias de un contrato, de tal suerte que no pueda confundirse con otros, nos parece un medio inequívoco de expresar el consentimiento. El contrato de agencia debe hacerse constar por escrito, que debe inscribirse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde se celebra, y, si fuere el caso, en el lugar donde deba ejecutarse (C. de Co., art. 29), y según el artículo 1320 debe contener a) la especificación de los poderes o facultades del agente ; b) el ramo sobre el cual versan sus actividades; c) el tiempo de duración de estas y d) el territorio donde se desarrollen. Según el Código, la falta de algunos de estos requisitos a terceros de buena fe exenta la culpa. Es decir, que cuando el contrato no se inscribe o falta algunas de estas enunciaciones, el tercero, que entra en la relación con el agente y que desconoce el contenido exacto del contrato, puede atenerse a la apariencia, en cuanto una persona prudente y diligente lo hubiere hecho. En esta forma el agenciado quedará obligado por los actos del agente. Como la buena fe exenta de culpa se presume, el agenciado deberá probar que el tercero no actuó con diligencia y cuidado que los hombres normalmente emplean en sus propios negocios a la luz del artículo 63 de C.C.C, esto es, que no se comportó como un buen padre de familia - lo cual depende en gran medida de los usos del comercio – o que conocía los límites de la actuación del agente. b) Bilateral. Es así, porque de acuerdo con el art. 1.496 del C.C. surgen obligaciones para ambas partes El agente se obliga a promover y, eventualmente, a concluir contratos por cuenta del agenciado, el cual , a su vez se obliga a pagar una remuneración, que podrá o no estar sujeta a los contratos celebrados. Por ser un contrato bilateral de aplicará la excepción de contrato no cumplido. Así si el agenciado celebra directamente un contrato en la zona confiada al agente y este pretende la respectiva comisión (C. de Co., art. 1322), aquel podrá abstenerse de pagarla alegando que el agente no cumplió su obligación, por cuanto no realizo ninguna labor de promoción o sirvió de agente a otros empresarios ofreciendo los mismos productos.

c) Oneroso. Es de esta clase, porque tiene por objeto la utilidad de ambas contratantes, gravándose el uno en beneficio del otro. El agente recibe una remuneración por la promoción que realiza, y el agenciado, beneficiado por la actividad, debe pagar la suma estipulada. Como consecuencia de acuerdo con el artículo 1604 del C.C.C. tanto como el agente como el agenciado serán responsables hasta de la culpa leve en la ejecución del contrato. d) Conmutativo o alegatorio. Tanto en el contrato conmutativo como en el aleatorio existe equivalencia entre las pretensiones de las partes, pero en el aleatorio la equivalencia consiste en una contingencia de ganancia o pérdida. Es decir. Que mientras en el contrato conmutativo las partes aceptan gravarse con cargas que miran equivalente independientemente de toda contingencia, en el alegatorio una soporta un gravamen fijo y firme, sin que se sepa de antemano si la otra ha de gravarse y en qué cuantía. Tiene su sustento en el artículo 1498 del C.C.C. e) De ejecución sucesiva. Es de ejecución sucesiva por cuanto el agente se obliga a una permanente actividad de promoción mientras dure el contrato, de modo que el cumplimiento de su obligación consiste en una serie de actos sucesivos dirigidos a fomentar negocios. Por consiguiente, si el contrato de agencia es declarado nulo o se resuelve por incumplimiento, terminará con efectos ex -nunc, por imposibilidad física de restituir las cosas a su estado original. También por estas características, en cuanto sea conmutativo, le será aplicable al contrato de agencia de teoría de la imprevisión prevista en el artículo 868 de la codificación mercantil. f) Intuitu personae. Es así, porque su consideración de la persona de los contratantes es la causa principal del contrato según las voces del art. 1.512 del C.C. Al agenciado, principalmente, no le es indiferente la persona de su contratante, pues el éxito de una labor de promoción depende en gran medida de la persona que adelante. Por tal razón, de conformidad con el art. 887 del C. de Co., no es posible ceder este contrato sin la aceptación del contratante cedido además, por el mismo motivo, el contrato termina por la muerte del agente. g) Es un contrato auxiliar. Es un contrato por lo cual se cumple una función de auxilio al comercio, porque su finalidad, es facilitar el tráfico mercantil en general. El agente es un profesional que tiende a difundir o facilitar el comercio. h) Es una forma de mandato. En la legislación colombiana ello se aprecia claramente si se observa que el Código regula la agencia en el título XIII del libro 4º relativo al mandato; que por el mismo Código dispone que se aplique, en lo pertinente, las normas del mandato y la comisión, además, así se dijo en la exposición de motivos del proyecto de 1958. 4. LA EXCLUSIVIDAD COMO ESTIPULACION CONTRACTUAL DEL AGENCIAMIENTO COMERCIAL. Esta estipulación constituye una limitación a la libertad de industria y comercio que el agente y el agenciado, o uno de estos, a fin de obtener una mayor utilidad en el desarrollo del contrato, se 100

impone al asumir obligaciones de no hacer, más gravosa que aquellas que resultan de los solos principios de la buena fe, la diligencia y el cuidado en el cumplimiento del contrato. La exclusividad no es una estipulación establecida solo para el contrato de agencia el Código Sustantivo del Trabajo también en el contrato de trabajo (art. 26), el Código de Comercio la contempla en el contrato de suministro (art. 975) y puede pensarse que es aplicable a otras figuras contractuales, como una expresión de la autonomía de la voluntad, siempre que se estipule dentro de los límites razonables, en cuanto al tiempo y al interés de con ella se pretende satisfacer, de manera que no se lesionen los principios de orden público. La exclusividad es un elemento natural o accidental y no esencial del contrato de agencia. Por ello, algunos autores han considerado que esta característica permite el contrato de agencia y el contrato de concesión, en el cual aquella es un elemento esencial. La exclusividad puede estipularse a favor del agente o del agenciado. En este último caso ella puede adoptar dos modalidades principales en el primer lugar, puede significar que el agente solo desarrollará su tarea de promoción a favor del empresario, en tal forma que se prohíbe desarrollar esa actividad para otros empresarios, sean o no competidores de aquel. Esta hipótesis no la prevé el Código de Comercio pero es perfectamente aceptable, pues no acepta principios de orden público, e inclusive algunos autores consideran que la exclusividad a favor del agenciado se refiere a este caso. En una segunda forma, la exclusividad a favor del agenciado consistiría también en que el agente no pueda promover o explotar los negocios de los competidores de su agenciado, en la misma zona y en el mismo ramo de actividades. Esta cláusula procura asegurar al empresario la mayor utilidad posible, evitando que la atención de sus clientes sean dirigidas a productos o servicios competidores. La prohibición no debe entenderse restringida al solo caso en que el agente actué en tal calidad por cuneta de otros empresarios competidores, sino considerarse que comprende todos aquellos casos en que el agente desarrolla una actividad de fenómeno, en sentido amplio de productos o servicios competidores de los de su agenciado. De este modo, la prohibición se extiende al caso en que el agente sea el mismo “empresario competidor”, así como a los casos en que el agente actué como auxiliar del comercio, por ejemplo, corredor o comisionista, en la celebración de contratos de los competidores de su agenciado; o más todavía, a aquella situación en la cual el agente se convierte en director de una sociedad dedicada a producir los bienes y servicios, en competencia con aquellos que debe promover por el contrato de agencia. Obviamente la exclusividad no implica, en sí misma, que el agente no pueda, terminado el contrato promover negocios para empresas competidoras de su antiguo agenciado con la misma clientela. Nuestro Código de Comercio, previó esta exclusividad como un elemento accidental del contrato, que puede o no estipularse, al decir en su art. 1319 que “En el contrato de agencia pueda pactarse la prohibición para el agente de promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresas competidoras” 101

Esta solución, criticable porque en la práctica permite conflicto de intereses, quiere decir que el agente, salvo prohibición contractual, puede promover los negocios de los competidores de su agenciado. La buena fe, la diligencia y el cuidado que todo contratante debe observar en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, exigen que el agente desarrolle una actividad de promoción en condiciones semejantes para todos los empresarios, de modo que los productos los obtenga la clientela en condiciones equivalentes y los negocios de cada empresario produzcan el rendimiento que sería razonable esperar. Por consiguiente, si el agente para quien no se ha pactado esta exclusividad, celebra un contrato de agencia con un competidor de su primitivo agenciado, en virtud del cual se obliga a desarrollar una actividad de promoción, de tal magnitud que cause detrimento o no permita el rendimiento de los negocios de este último, habrá incumplido su contrato. Si cuando se ha pactado exclusividad, el agente la viola, promoviendo negocios, ajenos o propios, en competencia con los empresarios, incumple el contrato. Por lo demás tal actividad solo podrá constituir un acto de competencia desleal cuando el agente se dedica a promover sus propios negocios, actuando como competidor de su agenciado y realizando un acto contrario a las costumbres comerciales (C. de Co. 75). 5. EL AGENTE Y SUS OBLIGACIONES A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, en Colombia no existe una reglamentación de los agentes de comercio que les confiera derechos y les imponga obligaciones en virtud de su profesión, independientemente de un contrato de agencia determinado. En cuanto a su matrícula, está sujeto a las normas generales de los comerciales. La falta de esta no causa la nulidad o inexistencia del contrato de agencia, sino solo sanciones administrativas por ejercer el comercio sin este requisito. Así lo enseña el artículo 37 del Código de Comercio. Es conveniente resaltar que la ley colombiana prevé dos inscripciones distintas la del agente, como comerciante, y del contrato de agencia. La ausencia de la primera no determina que no se pueda realizar la segunda, pues el no matriculado puede obtener la inscripción del contrato, que entonces será oponible al tercero. 6. CAUSAS DE TERMINACION DEL CONTRATO DE AGENCIAMIENTO COMERCIAL. Por ser la agencia un contrato de ejecución sucesiva, tiene particular importancia establecer cuando termina. Además su carácter “intuitu personae”, principalmente, respecto del agente, exigen que se determinen modalidades particulares de extinción, fundadas en la destrucción de este elemento de confianza que es esencial a esta relación jurídica. A semejanza de lo que podría decirse en derecho francés, aunque allí la ley no lo prevé expresamente, el Código de Comercio Colombiano ha optado por definir en el artículo 1324 que el contrato de agencia por las mismas causas que el mandato, estableciendo por otra parte una regulación especial de dos causas de su terminación, la renuncia y la revocación. 102

Nuestro Código de Comercio al regular el contrato de mandato, no señala, expresamente las causa que den lugar a su terminación. Es, pues, necesario acudir, en virtud de lo dispuesto por el art. 822 del C. de Co. al art. 2189 del C.C. que indica las causas de extinción del mandato civil, para establecer cuando termina el contrato de agencia. Sobre tales causas hemos hecho el estudio que a continuación plasmamos, para concluir en qué medidas son aplicables. a) El desempeño del negocio para el cual fue conferido. Esta causa de terminación del mandato ni es aplicable al contrato de agencia, pues pugna con su naturaleza. La agencia mercantil no tiene por objeto desarrollar o ejecutar un acto determinado, sino que tiende a promover el negocio del agenciado, crearle una clientela, para lograr lo que se celebren el mayor número de contratos posibles, dentro de límites compatibles con la capacidad del agenciado y las estipulaciones contenidas en el contrato de agencia. b) Por la expiración del término o el hecho de la condición fijada para su terminación. El contrato de agencia, o mejor, las obligaciones que de el surgen pueden sujetarse a una condición resolutiva, que puede consistir, por ejemplo, en determinado volumen de negocios. Lo cual no seria incompatible con su naturaleza, pues a menudo se dice que este carácter tiene transitorio en la economía de la empresa, ya que se dirige a crear un mercado, por lo cual no es raro que una vez conquistado este y establecido un volumen apreciable de negocios, el agenciado busque la forma de sustituir al agente por un dependiente suyo. En contrato puede celebrarse por tiempo determinado. Esto no impide que no pueda extinguirse antes del vencimiento del término estipulado, por cualquiera de las otras causales de terminación. No hay duda de que el contrato puede finalizar antes del vencimiento del término convenido, por cualquiera de las otras causas de extinción del mandato, aun por la renuncia del agente o la revocación del agenciado en la forma que más adelante precisaremos, pues los supuestos que justifican estas causas pueden presentarse tanto en el contrato celebrado a termino indefinido como en aquel celebrado a término fijo. No nos parece que pueda estipularse que cualquiera de las partes pude poner fin al contrato con un preaviso, sin que sea necesario que exista una justa causa. Tal pacto está en contradicción en el art. 1325 del C. de Co. pues precisamente este limita la facultad de dar por terminado el contrato por voluntad unilateral – sin que haya lugar a pagar la indemnización prevista en el segundo inciso del art. 1324 del C. de Co. – a los casos en que existía una justa causa. Esta norma es, en nuestro concepto, imperativa, por el carácter terminante de su redacción, y sus antecedentes, contenidos en su proyecto de la ley número 27 de 1969, el cual era de naturaleza claramente imperativa, y por la imposibilidad e renunciar a las prestaciones TRIBUNAL ARBITRAL consagradas por el art. 1324 del C. de Co. en efecto si se pudiera terminar el contrato libremente como un simple preaviso, se vulneraria dichas prestaciones. Esto no obsta para que en el contrato las partes estipulen que entienden por incumplimiento grave de sus obligaciones, o por 103

acciones u omisiones que afecten gravemente los intereses del otro contratante (C. de Co. art. 1325). Tal estipulación deberá ser respetada por el juez, siempre y cuando no exista un evidente contraste entre la importancia real del incumplimiento o la verdadera gravedad de la acción u omisión y lo señalado por las partes, que permita deducir un intento de eludir el incumplimiento de lo preceptuado por los art. 1324y 1325 del C. de Co. Esta imposibilidad de acordar que puede ponerse término al contrato por voluntad unilateral con determinado preaviso, es contraria a la orientación que actualmente sigue la mayoría de las legislaciones, que prevé la facultad de darlo por terminado en tal forma, permitiendo inclusive que el preaviso se sustituya por su valor en dinero. Esta orientación al parecer la más lógica, evita que el agenciado permanezca vinculado indefinidamente con un agente cuando la relación de confianza característica de la agencia, ha desaparecido, era la adoptada por el proyecto de 1958 (art.1234), que señalaba que las partes tenían la facultad de poner fin al contrato a termino indefinido con un preaviso, con la anticipación pactada o la usual, el cual podría ser sustituido por una indemnización equivalente. Esta norma fue eliminada del proyecto según parece por la influencia que ejerció el proyecto de la ley número 27 de 1960, al prescribir que los contratos que reglamentaba no podían terminar sino por una justa causa, y el cual llegaba hasta el extremo de establecer que era necesaria la existencia de esta para que el empresario pudiera negarse a la renovación del contrato. Cuando se haya estipulado un termino de duración del contrato se podrá , antes de su vencimiento, acordar su prórroga, caso en el cual el contrato se mantiene vigente por el termino así extendido, y para liquidar la prestación prevista en el inciso primero del art. 1324 se deberá tomar en cuenta todo el tiempo transcurrido desde su celebración. Por el contrario si vencido el termino estipulado, las partes acuerdan continuar el contrato se produce la renovación de este, es decir, se trata de un contrato nuevo que adopta igual contenido con el anterior, por lo cual la prestación del art. 1324 se liquidará independientemente para ambos. c) La muerte del agente o del agenciado. Como ya hemos observado, el contrato de agencia es intuitu personae, principalmente respecto del agente, y por ello la muerte de este lo pone fin. Empero podrá estipularse que el contrato continúe con los herederos del agente, lo cual será conveniente cuando este constituye una empresa para el desarrollo de la agencia, que no se verá afectada por su muerte. En este caso, si el agenciado se negase a continuar el contrato con los herederos, estaría terminándolo sin justa, e incurriría en la indemnización prevista por el segundo inciso del art. 1324 del C. de Co. A pesar de que el C.C. no contempla expresamente el caso de que el mandatario sea persona jurídica, tal situación debe examinarse, pues presenta comúnmente en la agencia. En este caso debe entenderse que la disolución y liquidación de la sociedad – agente pone fin al contrato. En resumen, determina el código que el contrato lo podrá revocar el agenciado por las siguientes causas: 1) Incumplimiento grave del agente de sus obligaciones previstas en el contrato o la ley, (desconocimiento de la exclusividad)

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2) Cualquier acción u omisión del agente que afecte gravemente los intereses del empresario. 3) Quiebra o insolvencia del agente. 4) Liquidación o terminación de actividades. 7. ANALISIS PROBATORIO INTERROGATORIOS DE PARTE, PRUEBAS TESTIMONIALES, DOCUMENTALES Y PERITAZGOS. 1. Se recepcionaron los testimonios de Miguel Curi Vergara, Antonio de Jesús Pérez Cárdenas, Carlos Mario Bonnett Ríos, Oscar de Jesús Bonnett Ríos y los interrogatorios de Darío Alberto Bonnett Ríos y Javier Martínez Ibarra, los cuales no aportaron mayores luces para el esclarecimiento de los hechos reconocimiento de prestaciones, salvo la información detallada del Representante Legal de Tuvinil de Colombia S.A. quien explicó ampliamente, como operó el contrato suscrito entre las partes y las causas de la terminación con la advertencia que la jurisdicción para desarrollarlo era el Valle de Aburra aceptando que toleró que la convocante agenciara a otros productores en otras áreas distintas a las estipuladas en el contrato. Adicionalmente se practicó una inspecciona judicial con intervención perito contable que concluyo con la clara afirmación que la convocada pagaba comisión NO POR LAS VENTAS O COLOCACION DEL PRODUCTO ANTE DISTRIBUIDORES SINO POR LA CARTERA RECAUDADA, de allí que en la contabilidad figuren registros por ventas y comisiones por valores diferentes para la liquidación de estas últimas, nunca coincidentes, porque las comisiones dependían del recaudo de la venta. Ahora bien, se encuentra en el dictamen que hay comisiones por pagar y por liquidar, lo cual se acogerá por haberse solicitado en la demanda y comprobada su existencia según se infiere de la lectura de la aclaración de experticio cuando, en el numeral cuatro dice: “4. En mi opinión se dijo que existe un saldo por pagar en comisiones a Diciembre 31 de 1997 a Rimaco Ltda., por $8.382.264 detallado así: Comisiones por recaudo de la cartera correspondiente así: Julio Agosto Septiembre Octubre

1997 1997 1997 1997

$4.911.191 $2.142.377 $1.272.839 $55.857 $8.382.264

5. Es relación a la factura de venta N° 0099 de Agosto 19 de 1997, elaborada por Rimaco Ltda. A Tuvinil de Colombia S.A. por un total a pagar de $8.598.720 donde se relaciona en el ítem (2) 105

Adycor $360.296.000; esta factura no aparece registrada en los libros de Tuvinil de Colombia S.A. a 31 de Diciembre de 1997”. (Véase los folios del 263 al 264). De la misma manera se adelantó un Dictamen pericial que resulta trascendente valorar por PROVENIR DE LA COMPETENCIA DE LA CONVOCADA. A ellos se le dijo que establecieran, concretamente, lo siguiente: A) A que distribuidor o agente PLASTICOSTA Y/O LITOCOSTA Le proporcionaba o entregaba productos iguales o similares a los producidos por TUVINIL DE COLOMBIA S.A., para ser colocados o distribuidos en el Valle de Aburra. B) En la eventualidad de que PLASTICOSTA Y/O LITOCOSTA produjeran productos iguales o similares a los fabricados por TUVINIL, y distribuidos o comercializados por RIMACO LTDA. Indicar si le significaban competencia para con los productos. C) Determinar el periodo en que PALSTICOSTA Y/O LITOCOSTA produjo y RIMACO LTDA. distribuyo los productos iguales o similares a los fabricados por TUVINIL DE COLOMBIA S.A. Esas preguntas las absolvieron en los siguientes y categóricos términos. A) PLASTICOSTA Y/O LITOCOSTA le proporcionaban o entregaban y aun le proporcionan o entregan, a RIMACO LTDA. Productos iguales o similares a los producidos por TUVINIL DE COLOMBIA S.A. para ser colocados o distribuidos en el Valle de Aburra. B) PLASTICOSTA Y LITOCOSTA fabrican productos iguales o similares a los fabricados por TUVINIL y son distribuidos o comercializados por RIMACO LTDA. y si le significan competencia para con los producidos por TUVINIL DE COLOMBIA S.A. esta afirmación esta soportada en la visita que practicamos a ambas sociedades y en la comunicación que le envió al tribunal, por nuestro conducto, la Gerente Financiero, Dra. Mora. C) los productos producidos por PLASTICOSTA, LITOCOSTA Y TUVINIL DE COLOMBIA S.A. son de similar calidad, puesto que todos cumplen con las normas de calidad INCONTEC. Los clientes de cada uno de los fabricantes piden los productos de acuerdo a sus necesidades en tamaño, color y espesor, lo que significan que deben de estar dentro de los parámetros de calidad exigidos por ellos. D) El periodo en que LITOCOSTA produjo y RIMACO LTDA. distribuyo los productos iguales o similares a los fabricados por TUVINIL DE COLOMBIA S.A. es desde 1976 hasta la fecha, de acuerdo con la contratación verbal, lo cual consta en la comunicación que le envió al Tribunal, por nuestro conducto, la Gerente Financiero. Dra. Mora. Ese experticio lo completaron con una certificación expedida por el Director Financiero de Plasticosta, la cual obra en el proceso, que confirma que la Convocante se desempeño como Agente Comercial de Plasticosta y Litocosta en el Valle de Aburra durante el período que atendió la Convocada para los mismos fines y colocación de productos, lo que indiscutiblemente da lugar 106

a que se encuentren justificada la terminación del contrato sin lugar a indemnización de ninguna naturaleza. Es que la certificación del tercero en este proceso, producto de los mismos bienes de la Convocada, constituye una prueba incontrovertible e indesvirtuable por provenir de quien la expide. Por ello, los peritos, con buen juicio, transcribieron en su dictamen los objetos sociales de la Convocada y de los otros productores, Plasticosta y Litocosta no dejando dudas que los productos fabricados son iguales o similares a los de la Convocada y para apoyar su afirmación suministraron muestra de los mismos en que se destaca como elemento básico el polipropileno. Terminado el debate probatorio, se ordenó el traslado para el alegato de Conclusión. El cual ejercieron las partes mediante sendos memoriales, los cuales transcriben en capítulo aparte y en ellos reiteraron sus puntos de vista respecto a sus individuales pretensiones. Por resultar de gran interés, nos referimos a lo expuesto en los mismos. Revisados como están, los hechos de la demanda, su contestación y valoradas las pruebas en todo su contexto encuentra el Tribunal procedente resolver las excepciones formuladas por la Convocante, destacando, de plano, que esta llamada a prosperar la Excepción de Contrato no Cumplido, por cuanto la cláusula décima del contrato celebrado el 06 de Marzo de 1989 estableció que “EL AGENTE” no podrá directa ni indirectamente prestar iguales servicios a otro u otros productores de mercancía o bienes que puedan significar competencia para tuvinil o que esta califique como tales”. Y es como lo acota la convocada al responder la demanda de Rimaco Ltda. el contrato de Agenciamiento suscrito el 06 de marzo de 1989 se termino no solo porque el agenciado lo haya dispuesto así sino porque el agente INCUMPLIO el elemento de exclusividad que caracteriza esta figura del derecho por cuanto “distribuyo y/o comercializó productos de Plasticosta y/o Litocosta” según lo evidenciaron los peritos y lo certificó el Gerente Financiero de Plasticosta y Litocosta. Y es que la exclusividad es un elemento que caracteriza el contrato de agenciamiento cuando, como se presenta en el caso que nos ocupa, ha sido estipulada y la prueba de su ruptura o desconocimiento está suficientemente demostrada y no ha sido posible de vituarla en la etapa de pruebas. Así informan los Peritos Ramírez y Wood, apoyados en la certificación de María de los Angeles Mora, Gerente Financiero de Plasticosta Ltda. y Litocosta Ltda. dos sociedades que fabrican productos similares y de quien Rimaco Ltda. fue su agente desde 1976, en forma verbal para la última y desde 1992, escrito, con la primera de tales empresas citadas. Al incumplimiento por romper la relación de la exclusividad, no habrá lugar al pago de la indemnización equitativa de que habla inciso segundo del artículo 1.324 del C. de Comercio en consideración a que ella, la exclusividad, como ya lo vimos, puede estipularse a favor del agente en dos situaciones Primero. Prohibiéndole desarrollar en esa actividad para otros empresarios, sean o no competidores del agenciado, y Segundo, aquel que el agente no pueda promover o explotar los negocios de los competidores de su agenciado, en la misma zona y en el mismo ramo de actividades. Esta Cláusula procura asegurar al empresario la mayor utilidad posible, evitando que la atención de sus clientes sea dirigida a productos o servicios competidores.

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Esta indemnización contraria al reconocimiento económico de que habla el inciso primero de la misma norma, es el premio a la lealtad del agente para con el agenciado y ha quedado demostrado que no lo merece porque no mantuvo la exclusividad para con la convocada durante todo el tiempo de vigencia del contrato, no se tuvo como cuando se actúo como persona natural, ni cuando se constituyo la persona jurídica para continuar el cumplimiento del contrato. La certificación de Litocosta Ltda. y Plasticosta Ltda. habla por si sola. Cosa bien diferente es derecho de la convocante a que se le pague la doceava parte del promedio de la comisión recibida en los tres últimos años, derecho que la doctrina y la jurisprudencia tienen perfectamente definido y que no se cuestiona ni siquiera cuando se da por terminado el contrato, aún con causa justa. Sobre este tópico, oportunamente traído a los autos en el alegato de Conclusión por la Convocante, la jurisprudencia y la doctrina coinciden, con criterios unificados, en afirmar que debe reconocerse y pagarse. Ya esta transcrito, pero no sobra repetir, lo que la H. Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Superior de Medellín en providencia que recoge el autor José Armando Bonivento en la obra “Contrato Mercantiles de Intermediación”, paginas 169 y siguientes ha dicho “Nuestros Tribunales de Justicia se han inclinado por la tesis de irrenunciabilidad de las prestaciones a que se refiere el trajinado articulo 1324 del Código de Comercio. El tribunal superior de Medellín, así lo estimo en sentencias del 21 de Febrero de 1979 y el 13 de Diciembre de 1978. La Corte Suprema de Justicia, conociendo el recurso de casación interpuso contra la segunda de las sentencias mencionadas confirmo esta apreciación, aunque hablando sólo el inciso primero (sobre el cual puede, entre otras cosas, existir mas deuda) mas por la naturaleza de la acusación, que por exclusión voluntaria del inciso segundo. Dijo la corte en la premencionada sentencia del 02 de Diciembre de 1980. “Para la corte, la prestación que consagra el articulo 1324 inciso primero es irrenunciable antes de celebrar el contrato o durante su ejecución, pero una vez ésta haya terminado por cualquier causa, es decir, cuando queda incorporado ciertamente el patrimonio del agente comercial ese derecho crediticio a la prestación, entonces no se ve motivo alguno para que en tales circunstancia no pueda renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo necesariamente, si esta prestación es un derecho disponible una vez terminado el contrato, resulta evidente que para conocerlo judicialmente es menester que el acreedor así lo solicite, pues mientras no especifique solicitud al respecto, el juez no puede hacer esa condenación.” EL Tribunal tiene claro que la prestación y la indemnización de que trata el citado articulo 1324 son irrenunciable pero igualmente no tiene dudas respecto a la perdida del derecho de la segunda cuando el agente no ha sido leal, y la deslealtad, en el caso que nos ocupa, no es otra que la simultanea función de agente con empresarios que se dedican a la misma actividad mercantil, colocando los productos en la misma zona que se comprometió con la convocada, es decir, en la zona del Valle de Aburra. Sobre este particular no solo el autor Bonivento Jiménez ni el Tribunal de Medellín ni la Corte Suprema de Justicia tiene claridad sino que los tratadistas Jaime Arrubla y Alvaro Pérez Vives, 108

miembro de la Comisión redactora del Código tiene suficiente comentario coincidentes que el tribunal se identifica con ellos y los comparte en su totalidad por eso, en la parte resolutiva se ordenará el pago de la doceava parte y se denegará la indemnización que en el evento de proceder tendría que fijar un perito. Para liquidar la doceava parte que se le reconoce a la convocada, se liquidará teniendo en cuenta las ventas efectivas realizadas desde Junio de 1994 hasta Junio de 1997, fecha EN QUE SE DA POR TERMINADO EL CONTRATO (véase folio 24). En efecto a partir del 30de junio de 1997, el representante legal de Tuvinil de Colombia S.A. comunica al representante legal de Rimaco Ltda., que se da por terminado el contrato de agenciamiento por reorganización de la empresa. Los tres años de que habla la ley mercantil para el reconocimiento y pago de la doceava cuenta retrospectivamente, es decir, que de junio de 1997, hacia atrás, llegándolos a junio de 1994. como quiera que este año se agenció completo, se dividiría por dos, para obtener el promedio de seis meses para 1994, dos años completos que son 1995 y 1996 y seis meses en 1997, para un total de tres años. El resultado de multiplicar la cifra que por comisión se ganó la convocante cada año o la de seis meses se suma y el resultado, se divide por 12, que igual es la doceava parte referida. Veamos entonces la liquidación respectiva: AÑO AGENCIADO 1994 1995 1996 1997 Total

MONTO COMISION MENSUAL

PERIODO AGENCIADO

$2’994.763 $2’283.000 $3’127.495 $7’588.580

6 Meses 12 Meses 12 Meses 6 Meses

TOTAL COMISION $17’968.578 $27’396.000 $37’529.940 $45’531.480 $128’425.998.00

Los $128’425.998.00 es el promedio ganado por comisión durante los tres últimos años y para obtener la mentada doceava se dividen entre 12 y resulta la cantidad $10’702.166.50 que es lo que realmente se reconocerá y ordenará pagar. Ahora bien, en cuanto las excepciones llamadas por la convocada “carencia de derecho a pedir” o “existencia de la obligación” y “Prescripción”, por las razones que vienen dichas no están llamadas a prosperar; basta señalar que la obligación, cuando no ha sido reconocida por el Tribunal, existe y su pago puede ser reclamado, como efectivamente ha ocurrido y por ello se ordena a pagar. Es decir, existe legitimidad para solicitar el pago porque existe la obligación. Al conocer la existencia de esta en forma que viene indicada, se concluye que tampoco ha prescrito, porque su reclamo ha sido hecho en el tiempo, en el entendido que el contrato ha sido uno que se ha venido prorrogando en el tiempo en las mismas condiciones de participación porcentual 109

que se estipularon en el primer contrato escrito hasta el último que fue dado por terminado, unilateralmente (folio 24) por la convocada y que este Tribunal ha encontrado que fue con causa justa su terminación y así lo declara a pesar que no se haya invocado en su momento. Porque si bien es cierto que la convocada no aludió a esa circunstancia en escrito que reposa en autos (folio 24) para darlo por terminado, no lo es menos que en el debate probatorio encontramos que esa fue la circunstancia fáctica que se presentó (Dictamen de los peritos Ramírez y Wood), el agenciamiento por parte de la convocante a otros empresarios para distribuirles similares productos en el Valle de Aburra y por ello así lo declara, restándole, de paso, posibilidad a reclamar, por cualquier vía, la indemnización económica que fijaría un perito conforme el segundo inciso del articulo 1324 de la codificación mercantil. Esta indemnización procedería, si el Tribunal no concluyera que el principio de la exclusividad pactado en el contrato, se resquebrajo, se rompió y declara por esa causa, la terminación del mismo, con justa causa, sin lugar a pagos distintos que la doceava parte del promedio de la comisión pactada en la forma y cantidades que viene indicada. En la contestación de la demanda, el hecho no se negó. Se solicito que lo probaran y el perito contador, sobre este tópico, manifestó que no aparece registrado en libros circunstancia que no fue desvirtuada, pero debe ser objeto de solución. En efecto, se afirma que la convocada hizo ventas por importante suma y no se niega ello. No obstante, no resulto probado a favor de la convocante la existencia de dicha venta ni el recaudo de cartera que le diera derecho al pago de la comisión en los términos de la cláusula quinta del contrato suscrito el 06 de Marzo de 1989 (Véase los folios 22 al 24). Por esta razón se denegará el pago de la comisión solicitada. En cuanto a la suma de $8.598.720 que corresponden a parte del valor de las comisiones ganadas en 1997 y que están incluidas en los $33.002.950.oo liquidados, deben, igualmente, ordenarse su pago por cuanto también corresponden a la gestión del agente en periodo de vigencia del contrato. Pide además la convocante, “que se autorice…abonar a su cuenta la suma retenida por el valor de $37.285.347.00 como parte de pago de la prestación e indemnización a que tiene derecho”. Pero a ello no se accederá en razón a que su deber es girar al empresario el producto de los bienes colocados y recaudados para que este, posteriormente, liquide la comisión y se la cancele por el mecanismo convenido, que, en ningún caso será. Retenido lo recaudado ni aún, estando pendiente un pronunciamiento arbitral. Respecto a la declaratoria de ineficacia de la cláusula contractual que autoriza la renuncia a la aplicación de los artículos 1324 y 1326 del C. de Co. Se resuelve conforme a la que viene expuesto sobre el particular es decir, que si bien no es remunerable, una de ellas si puede perderse, por violar el principio de la exclusividad, el cual está pactado en el contrato. En cuanto a la indemnización de perjuicios materiales, enriquecimiento sin justa causa y perjuicios morales, el Tribunal tiene la convicción que no se ha causado ni producido, porque cuando se ha como lo ha hecho la convocante y está demostrado mal puede haber indemnización de esta naturaleza. El reconocimiento al promedio de la comisión mata, además, 110

cualquier perjuicio material que se pretenda y pensar en un enriquecimiento sin justa causa es ir contra cualquier principio de derecho y justicia. Igual predicamento se tiene para los perjuicios morales los cuales, desbordan claras jurisprudencia de nuestro máximo órgano de justicia. Por esta razona si se expresará en la parte resolutiva. También se solicita en las pretensiones que se condene a la convocada a pagar el costo de los impuesto de timbre del contrato de agencia comercial suscrito entre las partes enfrentadas, pero esa carga económica esta a cargo del agente, que, al momento de suscribirlo, debe proceder de conformidad, porque de requerirlo para iniciar una acción judicial o arbitral, lo tendrá legalizado Ello, sin contar que, al prosperar la excepción del contrato no cumplido y reconocer a la convocante la liquidación del promedio de las comisiones de los tres últimos años, se le está dando a cada una de las partes “partes del derecho reclamado por ellas”, al punto que por esa única razón, no habrá condena en costas. Por lo expuesto, El Tribunal de Arbitramento convocado por la sociedad Rimaco Ltda. RESUELVE Articulo Primero: Declarar probada la excepción de contrato no cumplido, invocada por la parte convocada. En consecuencia de negar el pago de cualquier suma por concepto de la indemnización de que trata el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio. Artículo Segundo: Ordenar a la convocada a pagar a la convocante la suma de $10’702.166.50 equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión pactada en el contrato de agencia comercial durante los tres últimos años, es decir, del 30 de junio de 1994 al 30 de junio de 1997. Artículo Tercero: Ordenar a Tuvinil de Colombia S.A. pagar a Rimaco Ltda. la suma de $8.598.720.00 correspondiente a parte de las comisiones ganadas en 1997. Articulo Cuarto: Denegar la pretensión de pago de comisión previsto en el hecho octavo de la demanda relacionada con las presuntas ventas hechas por la convocada en la zona del agente. Artículo Quinto: Denegar la pretensión de indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa, incluyendo lucro cesante, daño emergente y cualquiera otro perjuicio derivado de esta, por las razones que vienen expuestas. Artículo Sexto: Denegar la pretensión de indemnización por daño moral, por las mismas razones que vienen señaladas. Artículo Séptimo: No hay condena en costas o agencia en derecho en razón a que por un lado prosperó la excepción de contrato no Cumplido a favor de la convocada y por la otra se ordena el pago de la doceava parte de la comisión de los tres últimos años a favor de la convocante. En consecuencia, también se niega la pretensión de condenar a la convocada a pagar los impuestos de timbre reclamados para la legalización del contrato.

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Artículo Octavo: De conformidad con el artículo 35 del decreto 2279 de 1989 se ordena al Presidente, con cargo a la cuenta de gastos la protocolización de todo el expediente del Proceso Arbitral salvo que dentro de la oportunidad de interponga recurso de anulación. Artículo Noveno: Expídanse las copias autenticas con las constancias de Ley, de conformidad con los artículos 115 del Código del Procedimiento Civil y 33 del decreto 2279 de 1989. Artículo Décimo: Esta providencia queda notificad a en estratos. En este estado el apoderado de la convocante pide el uso de la palabra para solicitar corrección aritmética y aclaración sobre el criterio de la causal de terminación acogida por el Tribunal. Manifiesta que lo sustentará, por escrito, dentro del término de la ley. De la misma manera, el apoderado de la convocada solicitada aclaración respecto a la vigencia del contrato (fecha de iniciación y terminación) y la parte resolutiva relacionada con la orden de impartir a la convocante que devuelva los $37.285.347 que tiene retenido. También los sustentará. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

RAYMUNDO PEREIRA LENTINO Arbitro Presidente

ALBERTO BARBOZA SENIOR Arbitro

EDGARDO MORENO IRIARTE Arbitro

LILIANA BUSTILLO ARRIETA Secretaria

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ACLARACION DE LAUDO ARBITRAL RIMACO LTDA Vs. TUVINIL DE COLOMBIA S.A. SEDE CAMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA En La ciudad de Cartagena de Indias, Distrito Turístico y Cultural a los dieciocho (18) días Del mes de Septiembre de 1998, siendo las tres 3:00 p.m. fecha y hora señalada en el Auto del 15 de Septiembre en la Sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Camara de Comercio de Cartagena, los doctores Raymundo Pereira Lentino, quién preside Alvaro Rafael Barboza Senior, Edgardo Moreno Iriarte, árbitros y la suscrita secretaria doctora Liliana Bustillo Arrieta con el fin de aclarar dentro del termino previsto en el articulo 36 del Decreto 2279 de 1989 el Laudo Arbitral proferido el 11 de Septiembre de 1998 asistieron los apoderados de las partes doctores Wilson Toncel Gaviria y Jairo Morales Navarro. Abierta la Audiencia el presidente dispuso que se diera lectura a la ACLARACION DE LAUDO ARBITRAL Proceden los Arbitros del Tribunal a aclarar el Laudo proferido en derecho y que ha dirimido las controversias solicitadas entre Rimaco Ltda. y Tuvinil de Colombia S.A. en el siguiente aspecto solicitado por la convocante. SUSTENTACION DE LA CONVOCANTE “Una vez leído el Laudo Arbitral solicité corrección aritmética y aclaración por estas razones Corrección aritmética.- En el laudo se ordena reconocer y pagar la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324 del C. de Co. Norma que dice “El contrato de agencia termina por las mismas causas del mercado, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”. Considero que esta prestación es absolutamente clara, el empresario debe pagar al agente una suma equivalente a la doceava parte del promedio de lo recibido en los tres últimos años de 113

servicios, por cada año de vigencia del contrato. Quiere decir que se promedia la contraprestación recibida por el agente en los tres últimos años de vigencia del contrato y a dicho promedio se le saca la doceava parte, la suma que resultare como doceava parte se multiplica por cada uno de los años de vigencia del contrato de agencia comercial, por lo tanto hay evidente error arismetrico tanto en el promedio de lo devengado en los tres últimos años como en la aplicación de la doceava parte a todo el tiempo de vigencia del contrato. Ciertamente como dice el laudo los tres últimos años a promediar se deben tomar de la fecha de terminación del contrato. 30 de Junio de 1994 así: Para promediar se han de tomar las comisiones certificadas por los peritos contadores relacionadas en el dictamen, tanto lo pagado lo retenido, pues la suma retenida en parte de la comisión ganada por el agente, que debe ser pagada a la DIAN y en efecto así se hizo. 1994 seis meses.-En este año según el dictamen las comisiones pagadas fueron de $36.028.976.00 y la suma retenida de $3.602.902.00, para un total de comisión en este año de $39.631.878 que corresponden a doce (12) meses, pero este año se toman solo lo ganado en seis meses que son: $19.815.939.00. 1995, doce meses.- en este año según el dictamen las comisiones pagadas fueron de $34.786.719.00 y la suma retenida de $3.478.681.00, para un total de comisión en este año de $38.265.400.00. 1996 seis meses.- en este año según el dictamen las comisiones pagadas fueron de $39.901.610.00 y la suma retenida de $3.990.161.00 para un total de comisión en este año de $43.891.771.00 1997 seis meses.- incluyendo las comisiones causadas y no canceladas – En este año según el dictamen de las comisiones pagadas fueron de $33.002.950.00, la suma retenida de $3.300.295.00 y la comisión retenida de $8.382.264.00 para un total de comisión en este año de $44.685.509.00 Según las sumas anteriores el promedio de las comisiones en los tres últimos años, entre el 30 de Junio de 1994 al 30 de junio de 1997 fue de $146.658.619.00, promedio este que al sacarle la doceava (12ª) parte que da $12.221.551.58 . En este laudo se dice que durante todo el tiempo de servicio del agente hubo un solo contrato, o sea que el agente duro desde marzo de 1997 al 30 de Junio de 1997(20 años 6 meses) por lo tanto hay que reconocer una doceava parte (12ª) por cada uno de los años de vigencia del contrato o sea 20 doceava parte y media (12ª ½) del promedio de las comisiones de los tres (3) últimos años que al hacer las sumas aritmética nos da $250.541.807.39.00. Por lo anterior hay que corregir el error aritmético establecido en el artículo 2° de la parte resolutiva del laudo, para reconocer la suma de $250.541.807.39.00 y complementariamente esa

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suma también debe ser indexada entre el 30 de Junio de 1997 a la fecha y agregarle los intereses causados durante ese tiempo complemento que procede aún oficiosamente. Aclaración.- En el laudo para negar la prestación del inciso 2° del artículo 1324 del C. de Co.se dice acepta por encontrarse probado que la causa de terminación del contrato fue una Reorganización de la empresa , reconoce que el empresario no invocó justa causa para la terminación del contrato, pero agrega que en el debate probatorio se demostró la existencia de una justa causas legal de las que permite al empresario dar por terminado unilateralmente sin que se cause la prestación comentada. Pues bien lo importante del tema estimo necesario que se aclare tales afirmaciones ya que existiendo o no justa causa en el empresario para dar por terminado el contrato de agencia comercial, este decide no invocar justa causa alguna, le es doble posteriormente a la terminación del contrato, por vía de acción o de excepción procesal, invocar una causa distinta a la esgrimida en el momento de terminar el contrato. La situación planteada por sanidad del proceso ruego luego sea aclarada ha sido definida y es justo pacifico para la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral de Decisión, que tiene dicho que después de la terminación del contrato no le es dable al patrono invocar otra causa a terminación diferente a la expresada al trabajador. La facultad que tiene el empleador de dar por terminada la relación laboral por culpa imputable del trabajador no se encuentra supeditada en el Código Sustantivo del Trabajo a trámite disciplinario alguno, basta con que se presente una de las justas causas previstas en esta normatividad para que pueda legítimamente hacer uso del derecho de dar fin al contrato de trabajo, lógicamente con el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley como son la obligación de manifestar al momento de la comunicación del despido la causal o motivo determinante de esa decisión y cuando se trata de una de las causales previstas en los numerales 9° al 15 del artículo 7° del decreto 2351 de 1965 conceder al trabajador el preaviso de 15 días previsto en esa misma disposición, la omisión de uno de estos requisitos impide calificar como justo el despido (sentencia de Agosto 4 de 1992. Radicación 5127 magistrado ponente: Dr. Manuel Enrique Daza Alvarez). Por otro lado el apoderado de la convocada expresó sus razones para pedir, igualmente aclaración del laudo, en los siguientes términos. SUSTENTACION DE LA CONVOCADA “Es necesario disponer de la parte resolutivita da la providencia o laudo mencionado que EL convocante Rimaco Ltda. Está en la obligación de reintegrar a mi poderdante la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTAA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($37.285.347.00) junto con los intereses de mora mas altos vigentes en la plaza desde el momento en que se hizo la retención hasta que se produzca su pago o se extinga la obligación. Esa retención es abusiva e ilegal, fue efectuada sobre la suma de dinero dicha, girada por Conriego Ltda. A favor de mi apadrinada contra la cuenta corriente 460-02402-9 Banco de Occidente Nutibara- Medellín el día 10 de julio de 1997, consignada con 115

la cuenta corriente de que es titular el señor Carlos Mario Bonnett Ríos del Banco Citibank 0021894028. Según su propia confesión contenida en comunicación que obra en folios y en pruebas documentales (prueba trasladada del Tribunal del Arbitramento Tuvinil de Colombia S.A. contra Rimaco Ltda. Que se tramito ante ese centro de Arbitraje ya fallado mediante providencia de 27 de Abril de 1998). Dicha aclaración se impone en el fallo que nos ocupa para hacerlo consonante con la parte motiva de la providencia cuya aclaración solicitó (pág. 54 in fine) cuando no se accedió a autorizar al convocante a abonar tal suma de dinero como parte de pago de la presentación o indemnización que deprecaba, precisando “que su deber es girar al empresario el producto de los bienes colocados y recaudados para que este posteriormente liquide la comisión y se le cancele por el mecanismo convenido…” Es necesario precisar en laudo el contrato vigente para la fecha en que produjo la terminación del mismo es el celebrado entre las partes del día 06 del mes de marzo de 1989, en tanto y en cuanto, los anteriores fueron terminados o resciliados por mutuo acuerdo entre las partes. Ello hace igualmente compatible el fallo con lo alegado al suscrito y con las consideraciones de la misma parte motiva del fallo cuando se liquidó la presentación que es el honorable Tribuna consideró debía cancelar mi apadrinada a El convocante (inc. 1 Arp 1324 C. De Co.) de cara igualmente a la no consideración de la Expresión de Prescripción presentada o alegada”…por el . PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL El Tribunal procede a resolver las aclaraciones sujetándose a lo pedido por el actor, excepcionado por la convocada y lo probado dentro del proceso. En cuanto a lo expresado en el Laudo, el Tribunal ratifica todos y cada uno de los puntos consignados en el . No obstante, encuentra procedente clarificar la suma que por concepto de la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del C. de Co., atendiendo la solicitud de las partes por cuanto evidentemente, la indemnización a que se refiere la norma citada corresponde A LA ASUMA O PROMEDIO RECIBIDO EN LOS TRES ULTIMOS AÑOS POR CADA UNO DE VIGENCIA DEL CONTRATO y en el Laudo solamente nos referimos a los tres años y no a vigencia del contrato. Por consiguiente, en la parte resolutativa se indicará que la convocante tiene derecho a que se le reconozca y pague la suma de $10.702.166.50 que es el promedio de las comisiones liquidadas recibidas durante los tres últimos años (Junio 30 de 1994 a Junio 30 de 1997) A esa cifra se llega tomando las presentadas por la convocante en la demanda en el hecho decimo cuarto cuando el actor dijo “Según los libros de contabilidad de TUVINIL DE COLOMBIA S.A. los promedios de las comisiones pagadas por esta a RIMACO LTDA. Desde 1994 a 30 de junio de 1997, son los siguientes. AÑO 1994 1995

VALOR PROMEDIO $2.994.763.00 $2.283.000.00 116

1996 1997

$3.127.495.00 $7.588.580.00

Esta información fue desvirtuada y esas cifras se tuvieron en cuenta para hacer los cálculos aritméticos que arrojan el promedio que viene indicado, respetando al principio ultra perita consagrado en el art. 305 del C. de P.C. Por esa razón se repetirá la liquidación en la forma en que se indicó en el laudo y que es del siguiente tenor.

AÑO AGENCIADO

1994 1995 1996 1997 Total

MONTO COMISION MENSUAL

$2’994.763 $2’283.000 $3’127.495 $7’588.580

PERIODO AGENCIADO

TOTAL COMISION

6 Meses 12 Meses 12 Meses 6 Meses

$17.968.578 $27.396.000 $37.259.940 $45’531.480 $128.425.998.00

Ahora bien, el termino del contrato para liquidación indemnizatoria debe correr, como se dijo en el Laudo a partir del 06 de Marzo de 1989 FECHA EN LA CUAL SE SUSCRIBIO EL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL ENTRE RIMACO LTDA Y TUVINIL DE COLOMBIA S.A. Y QUE LA CONVOCANTE PIDIO QUE SE LE RECONOCIERA LOS GASTOS DE LEGALIZACION QUE FUERON LOS FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DEL CASO QUE NOS OCUPA. Siendo claro lo anterior, nos resulta que el periodo a liquidar parte del 06 de Marzo de 1989 al 30 de Junio de 1997 resultado ocho años, tres meses veinticuatro días. Como ya dijimos que el promedio por año es de $10.702.166.50 por ocho años arroja la suma de $85.617.332 pesos. Llevados a meses la suma de indemnizatoria por año nos arroja la cantidad de $2.675.541.62. y liquidados a días resulta una cifra de $713.477.76. Sumadas las anteriores cantidades la convocada tiene derecho a que se le reconozca y pague, a titulo de indemnización que trata el inciso primero del art. 1324 del C. de Co. La suma de OCHENTA Y NUEVE MILLONES SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($89’006.351.38).

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En cuanto a lo requerido por la convocada para que se ordene a la convocante reintegrar la suma de $37.285.347 junto con los intereses de mora más alto por haber sido retenidos y consignados en la cuenta corriente personal del señor Carlos Mario Bonett Ríos, este Tribunal encuentra que ya se profirió un Laudo Arbitral que resolvió esa discrepancia para que nosotros nos atenemos. No obstante, como quiera que en el hecho quinto de la pretensión principal consecuencial se solicitó autorización para abonar la suma retenida por la convocante por valor de $37.285.347.00 como parte de pago de la prestación e indemnización que se ha reconocido, este Tribunal de oficio, también aclara el Laudo en ese punto, o sea, autorizando a la convocada a que de la suma que le corresponde pagar por concepto de indemnización, deduzca la suma que viene indicada. Bien se dijo en el Laudo que aún cuando el empresario invocó como causa de terminación del contrato la reorganización de la empresa, el Tribunal en desarrollo de la etapa procesal encontró que hubo incumplimiento del agente cuando este, desconocimiento de las Cláusula del contrato relacionada con la exclusividad, sirvió de agente a otros empresarios en la misma zona que había pactado servirle a la convocada, ofreciendo productos de iguales o similares características. Esta razones fueron suficiente para que no prosperara el reconocimiento de la indemnización del inciso segundo del art. 1324 de C. de Co. Pero puede abundarse ahora, examinando el escrito del señor apoderado de la convocante respecto a que la H. Sala Laboral de Corte Suprema de Justicia viene sosteniendo que después de la TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO NO LE ES POSIBLE AL PATRONO INVOCAR OTRA CAUSA DE TERMINACION DIFERENTE A LA AEXPRESADA EN SU MOMENTO, señalando que una cosa es el contrato laboral, rigurosamente extendido como tal, y otra al contrato de agencia comercial, que es eminentemente mercantil y cuando se alude al derecho laboral, para compararlo las dos figuras, solamente se hace por vía de ejemplo más no para implicar al último las normas del primero. Por lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento. RESUELVE ACLARAR EL LAUDO EN LOS SIGUIENTES TERMINOS. PRIMERO. El artículo del laudo Arbitral quedará así “ordenar a la convocada pagar a la convocante la suma de OCHENTA Y NUEVE MILLONES SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($89.006.351.38) correspondiente al período comprendido entre el o6 de Marzo de 1989 al 30 de junio de 1997. SEGUNDO. Aclarar el laudo con las siguientes decisiones. a) La vigencia del contrato de agencia comercial corresponde al periodo comprendido entre el 06 de marzo de 1989 al 30 de Junio de 1997, conforme a lo que viene expuesto en las consideraciones de estas providencia. b) Autorizar a la convocante para abandonar la suma retenida por valor de TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE 118

PESOS ($37.285.347.00) como parte de pago de la prestación e indemnización que se le ha reconocido en este tribunal como fundamento en las razones y que vienen señaladas. c) Confirmar que el criterio de terminación del contrato de agencia comercial que originó la conformación de este Tribunal fue la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido, invocada por la parte convocada. Esta providencia queda notificada en estados.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

RAYMUNDO PEREIRA LENTINO Arbitro Presidente

ALBERTO BARBOSA SENIOR Arbitro

EDGARDO MORENO IRIARTE Arbitro

LILIANA BUSTILLO ARRIETA Secretaria

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