Gemeente mag afwijken van gelijkheidsbeginsel

Door: Trudy Spaans

Het Didam-arrest heeft er ruim een jaar geleden voor gezorgd dat het voor overheden moeilijker is geworden om, bij het verkopen of verhuren van onroerend goed, met één partij in zee te gaan zonder selectieprocedure. Ook andere partijen moeten kunnen meedingen. De Hoge Raad baseert zich hiervoor op het gelijkheidsbeginsel. Toch is er ruimte voor uitzonderingen.

Met onderstaand stappenplan kan worden nagegaan of de uitgifte toch aan één partij kan worden gegund.

Stap 1: vaststellen of er meerdere (potentiële) gegadigden zijn Een overheidsorganisatie moet bij iedere uitgifte nagaan of daar meerdere gegadigden voor zijn. Om dat vast te stellen, moet aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria in kaart worden gebracht aan welke eisen gegadigden moeten voldoen. Het doel van de uitgifte is daarbij leidend; criteria mogen niet worden toegespitst op één gegadigde.

Stap 2: bepalen of er sprake is van algemeen belang Dat is het geval in de volgende situaties:

Als een partij een wettelijke taak moet volbrengen en daar alleen toe in staat is als er gebruikgemaakt wordt van de uitzondering met één partij te contracteren. Denk hierbij aan het ter beschikking stellen van gebouwen aan het COA zodat asielzoekers kunnen worden opgevangen. Volgens Europees recht mag worden afgeweken van het gelijkheidsbeginsel als sprake is van een dwingende reden van algemeen belang, zoals de bescherming van grondrechten, consumenten of de volksgezondheid. Denk aan gronduitgifte voor de bouw van een nevenvestiging van een ziekenhuis, om de bereikbaarheid voor patienten in spoedeisende situaties te waarborgen.

Er kunnen ook andere zwaarwegende redenen zijn. Denk aan verkoop van grond die omringd wordt door gronden van een natuurorganisatie. Als er sprake is van samenhangend leefgebied, kan dat zwaarder wegen dan het gelijkheidsbeginsel.

Belangrijk is dat een gemaakte keuze altijd gemotiveerd kan worden. Wanneer er geen omstandigheden zijn die een uitzondering rechtvaardigen, moet mededingingsruimte geboden worden en een selectieprocedure worden gestart. Dat gaat als volgt:

Stap 3: procedure selecteren

Bij meerdere gegadigden, moet de gemeente bepalen welke selectieprocedure ze wil toepassen. Hier zijn geen voorschriften voor, zolang het maar objectief gebeurt. Zo kan een gemeente besluiten om te selecteren op basis van hoogste prijs, volgorde van binnenkomst of een loting.

Stap 4: bepalen hoe transparantie kan worden geboden Vervolgens moet de voorgenomen uitgifte op passende wijze – zodat potentiële gegadigden worden bereikt – openbaar worden gemaakt via bijvoorbeeld een gemeentelijke website of huis-aan-huisblad.

Als er wordt gekozen voor een openbare selectieprocedure, moet de gemeente uiterlijk aan de start van de aanvraagprocedure mededelen om welke uitgifte het gaat, hoe de selectieprocedure eruitziet, wat de reactietermijn is en welke selectiecriteria gehanteerd worden.

1-op-1 gunnen Ook als een overheidsorganisatie meent dat er één gegadigde is, moet dat in het kader van transparantie openbaar gemaakt worden. In de publicatie moet gemotiveerd worden waarom alleen deze partij als serieuze gegadigde wordt erkend. Als in diezelfde publicatie wordt vermeld dat de uitvoering na redelijke termijn zal volgen, kan dat alleen nog voorkomen worden via de kortgedingrechter.

Jurisprudentie

In de jurisprudentie zijn de volgende uitzonderingssituaties aan de orde geweest. Bij het bouwen van sociale huurwoningen werd het selectiecriterium ‘woningbouwcorporatie’ toegestaan. Verkoop van een perceel aan ProRail werd toegestaan voor de bouw van een onderstation om de stroomvoorziening te waarborgen. En verlenging van een bestaande huurovereenkomst werd toegestaan waarbij de gemeente de belangen van zittende huurders zwaar meewoog.

Deze bijdrage is geschreven door Trudy Spaans, advocaat bij TeekensKarstens advocaten notarissen. e-mail: spaans@tk.nl.