Revista de Bienes y Posesión. Tema de Derechos Reales 2021-1

y

Temas de Derechos Reales escritos por los alumnos del sexto semestre B

No. 1-2021

Sin lucha no hay derecho, como sin trabajo no hay propiedad. La norma: Comerás el pan con el sudor de tu frente, está con la misma verdad frente a la otra: En la lucha hallarás tu derecho.

Desde el momento en que el derecho abandona su disposición combativa, se sacrifica a sí mismo.”

Caspar Rudolf von Ihering -La lucha por el Derecho-

PRESENTACIÓN El presente texto académico electrónico es el trabajo conjunto de los estudiantes del VI semestre sección “B” de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas – Escuela Profesional de Derecho - de la Universidad Nacional del Altiplano de Puno. El que fue realizado con mucho empeño, con una decisiva convicción por la investigación de cada uno de sus autores para alcanzar los índices exigentes de pesquisa del conocimiento respecto a temas principales de los derechos reales como son la teoría de los bienes y de la posesión, razón por la cual la revista lleva la denominación de “BIENES Y POSESIÓN”.

Cada uno de los artículos propuestos por sus autores tienen como propósito el análisis y la interpretación de la teoría de los bienes: las cosas y los bienes, los derechos en el ámbito de los bienes, las características de los bienes, la clasificación de los bienes, parte integrantes y accesorias y los frutos y productos, de igual forma existen trabajos referidos a la inacabable teoría de la posesión: la razón y la naturaleza jurídica de la posesión, concepto e importancia de la posesión, la tenencia y el servidor de la posesión, adquisición y conservación de la posesión, clasificación de la posesión, presunciones posesorias, derechos de los poseedores, la defensa extrajudicial y judicial de la posesión y la formas de extinción de la posesión. Así también se verifican temas y razonamientos generados en las sesiones de aprendizaje desplegados por el docente del curso lo que le genera a estos trabajos un mérito mayor.

Asimismo, no debemos olvidar que toda Universidad tiene como finalidad primordial la investigación científica, y los artículos propuestos tiene como meta alcanzar tales fines, aunque sea meridianamente, considerando que los mismos tienen un carácter creativo que pretenden crear incentivar la investigación y el conocimiento por el derecho civil patrimonial, específicamente los derechos reales mediante la introducción, innovación o creación de propuestas coherentes.

Se agradece la participación activa de cada uno de los autores de los diferentes artículos que con mucho esmero lograron la edición de este texto electrónico, igual agradecimiento y reconocimiento merece el comité editorial, siendo también el objeto de éste trabajo ampliar nuestros conocimientos en el esplendoroso mundo del derecho civil; convencidos, confiados y seguros que este texto electrónico no solo servirá para los estudiantes de la Escuela Profesional de Derecho como herramienta de consulta y referencia bibliográfica, también para todos los que estamos inmersos en el mundo del derecho.

Atentamente: Abogado José Luis Ticona Yanqui Puno, 21 de junio del 2021.

Índice ❖ De la posesión ilegítima de buena fe a la posesión ilegítima de mala fe, crítica a la informalidad y la confianza………………………………………………………………………….1 Hans Hank, Abregú Flores ❖ El Derecho de Posesión en el Código Civil Peruano…………………………………….....9 Alex Rubén, Apaza Choque ❖ Adquisición de la Posesión………………………………………………………………………...20 Esmeralda, Calsina Santamaria ❖ El Numerus Apertus y Numerus Clausus, las dos formas para crear Derechos Reales……………………………………………………………………………………………………..25 José Germán, Centeno Lupaca ❖ Partes integrantes y partes accesorias de los Bienes Principales…………………….40 Dina Lisbeth, Coila Belizario ❖ Frutos como bien en el Derecho Real………………………………………………………….49 Cinthya Maribel, Coronel Quispe ❖ El servidor de la posesión en el derecho peruano………………………………………….56 Encinas Flores, Cristian ❖ Extinción de la posesión en el Código Civil Peruano…………………………………….61 Heide Rosy, Flores Churqui ❖ Elementos de la posesión…………………………………………………………………………..67 Jaime Héctor, Gonzales Quea ❖ Entre el hecho y el derecho: Análisis estructural de la naturaleza jurídica de la Posesión en los Derechos Reales…………………………………………………………………71 Royer Rodrigo, Guzmán Arpasi ❖ Las clases de Posesión reconocidas por el Art. 905 al Art. 911 del actual Código Civil de 1984…………………………………………………………………………………………….78 Flor Karina, Hancco Vilca ❖ Posesión precaria en el Derecho Civil Peruano…………………………………………….86 Yessica Karen, Laurente Quispe ❖ La defensa posesoria: Una somera referencia acerca De Este Derecho Del Poseedor……………………………………………………………………………………………….…90 Queila Tamar, Mamani Arriola ❖ Pérdida de la posesión en el Derecho Peruano y el Derecho Romano…..……..…99 Daniela Andrea, Noa Durán ❖ Dos defensas en pugna por el mejor derecho de propiedad: la pretensión reivindicatoria vs los interdictos………………………………………………………….……105 Luz Esperanza, Velasquez Vilca ❖ La posesión ilegítima y la posesión precaria ¿son iguales?...............................115 Edison Ober, Vilca Quispe ❖ El servidor de la posesión con nombre propio y con otro nombre………………..122 Jimmy, Zona Garnica

De la posesión ilegítima de buena fe a la posesión ilegítima de mala fe, crítica a la informalidad y la confianza Hans Hank Abregú Flores Sumario: 1. Introducción 2. Contenido: 3. Definiendo la Posesión 3.1. Sobre la posesión ilegítima de buena fe y de mala fe 3.1.1. La posesión ilegítima de buena fe 3.1.2. La posesión ilegítima de mala fe 3.2. Sobre la informalidad y confianza 4. Conclusión 5. Referencias

RESUMEN: La posesión tiene diferentes acepciones y para el presente artículo se precisan algunas. Como también se definió la posesión ilegítima de buena y mala fe, con los supuestos que se dilucidan en las líneas posteriores. Y, con fines académicos, de dilucidar la crítica a la confianza en temas de posesión.

PALABRAS CLAVES: Posesión, título de propiedad, Posesión de buena fe, posesión de mala fe, informalidad, confianza, ilegitimidad.

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INTRODUCCIÓN

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l presente artículo busca definir aspectos importantes referentes a la posesión. Distinguiéndola como hecho y posterior derecho y, también, aclarando que el derecho de posesión, distinto del “a la posesión, son definiciones distintas.

A su vez, la posesión ilegítima es un tema que se ahonda con sus subclasificaciones “de buena fe y de mala fe”. Intentando, académicamente, definir la posesión ilegítima de mala fe, puesto que en el ordenamiento jurídico peruano se carece de una definición propiamente dicha, pues se considera únicamente un contrario-sensu al de buena fe, lo cual es insuficiente para el desarrollo de casos concretos.

Y en la última parte se busca una reflexión generalizada sobre la confianza y la informalidad como causales de que una posesión ilegítima de buena fe se convierta en una de mala fe. Teniendo como colofón las conclusiones del presente trabajo.

CONTENIDO Definiendo la Posesión Sobre la posesión existen definiciones y conceptos sumamente variados que recaen sobre un mismo punto: el hecho y el posterior derecho. Y es que, si se hace un análisis mínimo, antes que exista un derecho sobre la posesión existió el hecho, entonces, la esencia de la posesión es el hecho en sí y luego viene el derecho sobre la posesión. La anterior afirmación tiene sustento en lo señalado por (Ortiz, 2010), al escribir que la posesión: “Es el poder que una persona ejerce de hecho, de una manera efectiva e inmediata sobre un bien o una cosa. La ley protege al que posee sin necesidad de verificación previa” (p. 11). A su vez, el Dr. (Gonzáles, 2009), refiere que “(…) según Savigny la posesión se determina cuando quien tiene un bien bajo su dominación física, actúa o se comporta ‘como propietario’.

Es decir, el poseedor debe realizar una actividad análoga a la que califica la actuación de propietario” (p. 130).

Todo recae, en síntesis, en el hecho sobre un bien del cual se usa y disfruta, sin tener en consideración necesaria un título de propiedad o que acredita tal posesión. Y ello, recae, fundamental en el art. 896° del Código Civil: “La posesión es el ejercicio de hecho de una uno o más poderes inherentes a la propiedad”.

Aunque, debe realizarse precisiones respecto a la posesión como un derecho y el derecho de posesión, pero ese debate no es motivo de este artículo, más cabe precisar que para fines prácticos, se tomará la posesión como hecho que produce efectos jurídicos posteriores, debido a que se tocarán temas relacionados a la “propiedad”.

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Sobre la “Posesión legítima” se diría que resulta siempre de buena fe y tiene un respaldo jurídico: el título de propiedad, que acredite que uno la persona es titular legítimo de la propiedad. Al respecto, (Varsi, 2019), señala que: “Deriva de un acto jurídico válido (art. 140): compraventa, usufructo, servidumbre, entre otros.

Nace de un título válido o arreglado a ley. Es siempre de buena fe” (p. 49).

Además, dice: “En la posesión legítima, la buena fe se presume” (Varsi, 2019, pág.

49). Pero no todo podría ser de buena fe, aunque la afirmación se presupone porque la naturaleza del hombre también es confiar. Sin embargo, (Avendaño, Derechos Reales, 2017) señala que “la posesión es legítima cuando se ajusta a derecho” (p. 35). Entonces, se puede concluir respecto a este punto, que la posesión legítima es de buena fe (presuponiendo ello) y demostrándolo cuando se ajuste al derecho, es decir, demostrando con pruebas como un título de propiedad que en verdad una persona es dueña de la propiedad, convirtiéndose en una posesión legítima de hecho y, consecuentemente, de derecho.

Respecto a la “Posesión ilegítima”, (Varsi, 2019) explica que: “Deriva de un hecho. Por ende, carece de derecho, ya que el acto es inválido, ineficaz o contraviene la ley, además de ser insuficiente, caduco o deriva de un delito. Por último, carece de un título” (p. 49). Lo que viene a colación es ¿qué es un título?, una definición sencilla es la que hace (Avendaño, 1986, pág. 60): “La palabra título tiene muy diversas acepciones. Así, título es el instrumento que contiene un determinado derecho. (…) Título es asimismo la posición jurídica que se invoca, y así se dice ‘a título de propietario’”. Lo anterior se relaciona plenamente con la posesión ilegítima, pues un poseedor que no tiene “título de propiedad”, evidentemente, “poseedores ilegítimos son todos aquellos que no tienen derecho a poseer” (Avendaño, 2017, pág. 36), porque no tienen sustento alguno que acredite su posesión.

Además de que una posesión ilegítima carezca de un título de propiedad, ¿qué sucede cuando el título que se tiene puede ser viciado, consecuentemente, ineficaz y/o nulo?, es entonces cuando surgen las subclasificaciones de la posesión ilegítima: la posesión ilegítima de buena fe y la posesión ilegítima de mala fe.

Pero antes de pasar a la subclasificación, es necesario también recopilar los aspectos jurisprudenciales, como es el “Cuarto Pleno Casatorio Civil”, en el cual se dilucida la distinción entre la posesión legítima y la posesión ilegítima, haciendo las siguientes precisiones: ❖ (…) la posesión es legítima cuando: o (…) el ejercicio de dicho derecho sea de acuerdo a las disposiciones del ordenamiento civil. o (…) en cuanto no se declare la nulidad del título que la produce si se ha adquirido el bien de quien no es su dueño ❖ (…) será ilegítima cuando: o (…) se tenga sin título o por un título nulo o que ha sido adquirido por un modo insuficiente para adquirir los derechos reales,

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o (…) o cuando se adquiere del que no tenía derecho a poseer la cosa o no lo tenía para transmitirla. (Corte Suprema de Justicia de la República, 2012, pág. 45) Entendido los aspectos fundamentales en relación a una posesión legítima e ilegítima, es menester definir la subclasificación de la posesión ilegítima, una posesión ilegítima de buena fe y de mala fe.

Sobre la posesión ilegítima de buena fe y de mala fe La posesión ilegítima de buena fe Se entiende que la confianza es uno de los factores con los cuales se rige nuestra convivencia en sociedad, no obstante, para efectos jurídicos, no necesariamente debe ser un indicio para fiarse de alguien. En ese sentido, la posesión de buena fe es definida en el art. 906° del Código Civil: “La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título”. Es lógico, entonces, pensar que la confianza en la buena fe es vital, porque para nada hay una mala intención sobre el bien o propiedad. De acuerdo con (Gonzáles, 2009, pág. 166), se puede tener en consideración lo siguiente: a) La buena fe requiere que el poseedor CREA EN SU LEGITIMIDAD. b) La buena fe requiere que el poseedor tenga UN TÍTULO en el que funde esa creencia. c) La buena fe implica que el poseedor actúa por ignorancia, o por error de hecho o de derecho.

Cabe destacar a este punto que si bien la buena fe es una, digamos, creencia que se funda en un desconocimiento anterior al hecho de su ilegitimidad, no es un argumento suficiente cuando se entran en procesos de reivindicación, puesto que sería muy conveniente para el demando argumentar una posesión ilegítima de buena fe para evitar todas las consecuencias jurídicas de una posesión ilegítima de mala fe, es justamente por esa razón, que (Gonzáles, 2009) hace una aclaración: La buena fe no puede fundarse nunca en un error inexcusable, pues existe un deber social de actuar diligentemente. Por ello, se exige que el poseedor ostente el título de adquisición de algún derecho (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc.), en el cual pueda sustentar su "creencia honesta". En resumen, aquí no se exige solamente una "buena fe-creencia", sino que se avanza hasta una "buena fe-diligencia" (pág. 166).

La cita anterior del Dr. Gonzáles, tiene relación con (Varsi, 2019, pág. 50) al citar a su vez a (Musto, 2007:183), el cual, “sostiene que si el convencimiento se fundamenta en un error o ignorancia de derecho, la buena fe no existe”. Siguiendo la línea del autor Musto, valdría aclarar que, si bien la buena fe no existiría en ese caso, podría convertirse en una posesión ilegítima de mala fe, porque no se actúa

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con diligencia al momento de convertirse en poseedor, debido a que se omiten varias acciones como: si el supuesto propietario es el legítimo propietario del bien o propiedad, o si la empresa que vende las propiedades está actuando correctamente. Antes de cualquier compra de título de propiedad, se deben cerciorar de todos los aspectos legales para evitar molestias futuras y no solo argumentar “buena fe”.

Si bien es cierto que para el ordenamiento jurídico peruano (art. 914° Código Civil), la buena fe se presupone, no debe ser un criterio sencillo para justificar una posesión ilegítima. Acotando a lo anterior, hay una última precisión que hacer sobre la buena fe, esta se divide en “subjetiva y objetiva” Para (Neme, 2009) la buena fe subjetiva “consiste en un estado psicológico y no volitivo, cuyo substrato está fundado bien en la ignorancia o en un error” (p. 49).

Y la buena fe objetiva “presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces” (p. 50).

Haciendo un análisis al Código Civil peruano, se puede entender que la posesión ilegítima de buena fe es, en realidad, una relación concomitante de ambas: tanto subjetiva (error o ignorancia) y objetiva (tener un título creyéndolo válido y eficaz, cuando es todo lo contrario). Sin embargo, lo único que puede demostrar la buena fe, siempre serán las pruebas que se tengan, porque vista la posesión ilegítima como un espectador se es susceptible al error y al mal juzgamiento del hecho.

La posesión ilegítima de mala fe En este acápite no se tiene mayor descripción legal de qué se habla cuando las palabras “mala fe” son invocadas. Puesto que el legislador no tuvo a bien considerar una definición literal, como si lo hizo con la “buena fe”, en ese sentido, solo cabría argumentar que la mala fe es, digamos, un contrario-sensu a todo lo escrito relacionado a la buena fe. Lo que conlleva a decir podríamos hablar de “malas intenciones”.

Para intentar desentrañar los supuestos de mala fe, vale citar a (Gonzáles, 2009), que indica: La posesión de mala fe está definida por contraposición a la buena fe establecida en el art. 906 C.C. Es decir, será poseedor de mala fe el que conozca (o debiera conocer con una diligencia media) la ilegitimidad de su título, o el que simplemente no tenga título. (p. 167).

Precisando más aspectos sobre la posesión ilegítima de mala fe, (Avendaño, 2017, pág. 36), refiere los siguientes criterios: -

(…) el que posee sin tener un título (…). El supuesto es el del usurpador. (…) el que tiene un título viciado: el comprador que entra a poseer en mérito de un contrato nulo.

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Concluyendo este aspecto, se puede decir que una persona es poseedor ilegítimo de mala fe si se actúa en contra del derecho sabiendo de ello, o, parafraseando a (Pascual, 2011, págs. 459-460) (…) la mala fe se configura cuando el sujeto conoce y/u omite el deber de conocer una determinada situación, circunstancia, dato, condición, calidad, etc., -que es de suma importancia para celebrar un acto jurídico válido y eficaz-, conllevando a que su acción sea motivo de reproche para el ordenamiento jurídico.

Definidos los conceptos pertinentes, ahora es cuando el meollo del artículo se vislumbrará.

Sobre la informalidad y confianza En un país con una cantidad ingente de habitantes (un aproximado de 33 millones de peruanos), se requiere de más espacio aún para que el derecho a la vivienda propia o propiedad dicho formalmente (art. 2, inc. 16 – Constitución Política del Perú), se puede concretar con efectividad, pero sucede un problema desde hace ya tiempo: la informalidad.

Las migraciones propias de un “éxodo rural” hacia la capital (Lima), son comúnmente denominadas “en busca del progreso”, pero sucede que cuando los pobladores provincianos llegan a la gran urbe no tienen nada más que sus ganas de salir adelante, entonces surgen los “asentamientos humanos”, espacios donde los ciudadanos que no tienen propiedad alguna “se apropian” del suelo deshabitado en cerros aledaños a ciudades que rodean la capital. Es ahí cuando surge el principal problema de la informalidad. Si bien la “prescripción adquisitiva de dominio” podría ser una solución para todos estos ciudadanos, hay lugares que no pueden ser susceptibles de ello, puesto que representan un patrimonio, ya sea: cultural, histórico, ambiental como un santuario, etc., que restringen el hecho antes mencionado. Por ello, se crearon programas a nivel nacional para solucionar esos problemas. No obstante, qué sucede con aquellas personas que, si tienen cómo adquirir una propiedad, pero obvian ello y simplemente se apropian de una.

Explica (Calderón, 2019), que “en la informalidad urbana se tiende a considerar a los propios sujetos sociales (los pobladores) como quebrantadores de la ley para acceder al suelo, construir una casa (…)” (p. 47). Lo que conlleva una apropiación ilícita del suelo es la informalidad de la propiedad, y como se explica en el acápite anterior, es plausible que la propiedad informal pase a su propietario real o, en su defecto, al Estado.

Pero en una sociedad cansada de trámites burocráticos siempre se busca la manera de engañar a la ley. Pero, si se quiere un verdadero avance como sociedad, se debe empezar por estas aparentes pequeñas acciones. La página de Registros Públicos explica sencillamente todos los pasos para inscribir un predio por primera vez, y si se adquiere un título de propiedad, el internet nos ha facilitado

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tanto los trámites y colas, que se puede ingresar a página oficial de la SUNARP para consultar su titularidad y validez.

No hay excusa para seguir con la informalidad referente a la posesión de propiedades.

El otro aspecto resaltante es la confianza. Está es definida como: (…) un proceso dinámico de compromiso interpersonal que culmina en una relación que surge entre ambas personas. Estas relaciones compromisos de una persona a otra pueden darse en multitud de formas; desde la no agresión hasta el amor. Las personas involucradas en relaciones económicas fundadas en la confianza consideran que son “ni amigos ni desconocidos” (Brisebois, 1997, pág. 14) Si bien una sociedad se basa en el “principio de confianza”, no se puede tener esta en cuando a la posesión, porque las consecuencias son dañinas tanto para el poseedor como para el propietario, porque más allá de una indemnización, la carga psicológica, el seguimiento de trámites y demás jamás compensarán la paz perturbada.

Y por qué se toca el tema de la confianza en la posesión, porque suelen darse casos de familiares donde todos confían en todos, sin embargo, a la hora de reclamar propiedades la confianza tiende a debilitarse, y todo se ahorraría si se actuaría diligentemente pidiendo algún documento que certifique o advierta que una persona cede su propiedad a otra, no son trámites simples de palabra y nada más, si en verdad se quiere que se fortalezca la confianza se debe quitar el estigma de no pedir documento alguno, porque a la larga es beneficioso para ambas partes.

Y si en caso no se precisa hacer de todo ello, una posesión aparentemente de buena fe, podría convertirse en una posesión de mala fe, con todas las implicaciones que esta conlleva.

Planteamiento de supuestos donde la posesión de buena fe se convierte en posesión ilegítima de mala fe: -

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Cuando se quiere comprar el título de una propiedad, no se hace una compra-venta simple, sino debe irse incluso a una entidad como Registros Públicos para hacer valida la propiedad. En caso se omita ello, faltaría a la buena fe-diligencia y conllevaría a una mala fe.

Cuando vas a construir de buena fe en un lugar aparentemente abandonado sin propietario, se falta a la buena fe-diligencia, conllevando a una mala fe, porque no se tiene título y, aunque no se afecte aparentemente directamente a nadie, se crea un perjuicio sobre el propietario en caso de que este exista.

Cuando se construye en el terreno de algún familiar, con la venia de este, es decir, confiando en que como es tu familiar no te reclamará

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posteriormente nada. Se cae en una buena fe, pero no se actúa diligentemente, porque no se tiene título.

CONCLUSIÓN En conclusión, la posesión es un tema de harto debate, más aún para precisar si es de hecho, de derecho o si se tiene derecho a la posesión, no obstante, en el presente artículo se buscó dar cuenta de esos aspectos y tener una definición adecuada para tratar el tema de la propiedad como ejemplo fundamental para tocar temas como la posesión ilegítima de buena y mala fe.

Por otra parte, tanto la informalidad y confianza deben ser temas a tratar en futuros análisis del Código Civil, puesto que, son fundamentales en las relaciones intersubjetivas y llevan a un evitamiento de inconvenientes procesales para con los propietarios y poseedores. Una sociedad avanza en todo sentido dejando de lado malas costumbres.

REFERENCIAS Avendaño, J. (1986). La posesión ilegítima o precaria. THEMIS Revista de Derecho(4), 59-63. Recuperado el 01 de Mayo de 2021, de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/10611 Avendaño, J. (2017). Derechos Reales. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial.

Brisebois, R. (1997). SOBRE LA CONFIANZA. Cudernos Empresa y Humanismo(65), 116. Recuperado el 4 de Junio de 2021, de https://dadun.unav.edu/bitstream/10171/3988/1/Cuaderno065.pdf Calderón, J. (09 de Setiembre de 2019). El Estado y la informalidad urbana. Perú en el siglo XXI. PLURIVERSIDAD, 3(3), 45-64. Recuperado el 31 de Mayo de 2021, de https://doi.org/10.31381/pluriversidad.v3i3.2234 Corte Suprema de Justicia de la República. (13 de Agosto de 2012). Casación N° 21952011-Ucayali. Lima, Perú.

Gonzáles, G. (2009). Derechos Reales, La Posesión (Segunda Edición ed.). Lima, Perú: Editorial San Marcos E. I. R. L. Neme, M. (8 de Diciembre de 2009). Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos.

Revista Derecho privado(17), 45-76. Obtenido de https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/410/390 Ortiz, I. (2010). El derecho de propiedad y la posesión informal (Primera Edición ed.).

Lima, Perú: Pontificia Universidad Católica del Perú.

Pascual, E. (16 de Enero-Junio de 2011). La "Mala Fe". Vniversitas(122), 441-482.

Recuperado el 28 de Mayo de 2021, de https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=82522606015 Varsi, E. (2019). Tratado de Derechos Reales, Posesión y Propiedad Tomo II. Lima, Perú: Universidad de Lima - Fondo Editorial.

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El Derecho de Posesión en el Código Civil Peruano Alex Rubén Apaza Choque

Sumario: 1.- Introducción. 2. Derecho de posesión. 3. la posesión. 3.1. Efectos de la posesión. 3.1.1 Presunción de buena fe. 3.1.2 Continuidad del Concepto de Posesión: 3.1.3 Legitimidad Posesoria. 4. la Posesión ilegítima de Buena fe y la Posesión Ilegítima de Mala fe. 4.1. Poseedor ilegitimo de buena fe. 4.2. Poseedor Ilegítimo de Mala fe. 5.- la Posesión Como Expresión del Derecho de Propiedad. A. Usar. B. Gozar o disfrutar. C. Disponer. 6. Acción Reivindicatoria de la Posesión.

7. Interdicto para Retener o Recuperar la Posesión. 7.1. Tutela Sumaria para Recuperar la Posesión. 7.2. Reintegro de la Posesión. 8. las Mejoras. 9. Clases de Mejoras. 9.1. Mejoras Necesarias. 9. 2. Mejoras útiles. 9.3. Mejoras de Recreo. 10.

Derecho a las Mejoras. 11. Retención de Mejoras. 12. Conclusión.

RESUMEN: La posesión como derecho es la consecuencia jurídica de la posesión como hecho, es decir, la posesión se sustenta en la apariencia de un derecho frente a terceros (conducta posesoria).

El fundamento de la posesión en la doctrina difiere en nuestro país el Código Civil ha adoptado uno, el cuál debe ser adecuado acorde al tiempo y al sistema registral.

La posesión se configura como un sustituto de la prueba de propiedad ante la dificultad que significa acreditar el dominio en cada momento, aunque ilegítimos (no propietarios) se beneficien de ello; por ello la aspiración es perfeccionar la prueba de la propiedad. Es decir, la posesión es ahora sólo la mejor fórmula que existe para resolver el problema de las dificultades probatorias.

PALABRAS CLAVES: Derechos de la posesión - la posesión - efectos de la posesión - la posesión ilegítima de buena fe y la posesión ilegítima de mala fe acción reivindicatoria de la posesión - las mejoras - derecho a las mejoras.

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1.- INTRODUCCCIÓN

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l presente artículo tiene como objetivo desarrollar los Derechos de la posesión en el código civil, Está siempre presente cuando se viene usando el bien: La posesión consiste en una situación o estado de hecho de la cual derivan consecuencias jurídicas que, de ordinario, vienen a proteger en mayor o menor medida esa situación o estado de hecho. Si se emplea la palabra posesión en su sentido más amplio, puede decirse que posee aquél que de hecho actúa como titular de un derecho o atributo en el sentido de que, sea o no sea el verdadero titular, de facto, goza de las ventajas y soporta los deberes que normalmente corresponde gozar y soportar al titular del respectivo derecho o atributo. Es natural que semejante actuación cree la apariencia de que quien la realiza es el verdadero titular del derecho o atributo de que se trate. Así se comprende el aserto de que la posesión es la imagen del derecho.

En la mayoría de los casos, quien de hecho ejerce el derecho es precisamente su titular, de modo que, de ordinario, la condición de titular del derecho y de poseedor se encuentran reunidas en la misma persona. Pero existen casos en los cuales quien de hecho ejerce el derecho no es su titular sino otra persona (que puede ser de buena o mala fe). Es precisamente entonces cuando se manifiesta la autonomía de la protección posesoria ya que en tal hipótesis es evidente que la tutela jurídica concedida al poseedor no deriva de su condición de propietario o de titular de algún otro derecho real sino exclusivamente de la posesión misma.

Las mejoras son modificaciones materiales que se hacen en un bien y que generalmente producen un incremento de su valor, el supuesto es que el poseedor ha hecho mejoras en el bien, el cual desde luego no es de su propiedad.

2.- EL DERECHO DE POSESIÓN El artículo 896 del Código Civil que la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. Los atributos típicos de la propiedad son el uso, disfrute, disposición y reivindicación (artículo 923 del Código Civil), pero no son todos. En realidad, el propietario puede actuar sobre el bien del modo más amplio imaginable, siempre que no contravenga una norma prohibitiva, puede hacer todo lo que no le esté prohibido. Habrá posesión, cualquiera sea la conducta sobre el bien, en tanto el comportamiento de la persona corresponda al ejercicio de algún atributo del dominio. De ahí que la posesión no solo se genera para quien actúa como dueño, sino también para cualquiera que realiza la explotación económica del bien, incluso como acto temporal desmembrado de la propiedad.

Se trata de un derecho real autónomo, el primero del Libro de Reales, que nace por la sola conducta que despliega una persona respecto a una cosa, sin importar si tiene derecho o no sobre ella.

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La posesión es el derecho que surge del propio comportamiento y del impacto de este sobre los terceros ajenos a la situación posesoria. El actuar del poseedor genera la apariencia de que estamos ante una persona con derecho a poseer.

Así, es poseedor quien actúa sobre el bien de la forma como lo haría el propietario, el copropietario, el usufructuario, el usuario, el titular de una servidumbre, el superficiario, el arrendatario, el comodatario o cualquier titular de derecho patrimonial sobre el bien, sea este real o no.

Es un derecho real autónomo, diferente a la titularidad que se refleja en el comportamiento del poseedor. Aquí vale la pena acuñar una diferencia entre el derecho de posesión y el derecho a la posesión, entendiendo al primero como el que deriva de la conducta y al segundo como el que proviene de un título. No todo el que tiene derecho de posesión ostenta título para poseer, y no todo el que cuenta con título posee el bien.

El contenido del derecho de posesión es uno de los más complejos, pues surge de medios singulares y genera una serie de consecuencias en diversos ámbitos.

Menciono las más importantes: a) La adquisición de la posesión no solo se produce de manera originaria con el despliegue de la conducta exigida por la ley para calificar al poseedor, sino también a través de mecanismos ficticios a los que se denomina adquisición ficta (artículos 902 y 903). b) El poseedor tiene derecho a sumar el plazo posesorio de anteriores poseedores (artículo 898). c) Tiene derecho a conservar la calidad de poseedor aun cuando no esté ejerciendo de hecho ninguna conducta sobre el bien (artículo 904). d) También goza del derecho a ser considerado poseedor (mediato) por el sólo hecho de haber conferido un título temporal para que otro posea de manera inmediata (artículo 905). e) Goza de beneficios especiales si posee creyendo que tiene derecho sobre el bien (buena fe) y soporta cargas también especiales si posee de mala fe, es decir a sabiendas que carece de derecho sobre el bien (artículos 906 al 910).

3.- LA POSESIÓN Definición.- La posesión es un derecho real por naturaleza, por esencia y magnitud. Es el aprovechamiento directo, de hecho, o derecho, del valor de uso o disfrute de una cosa. (Rospigliosi, 2019, pág. 17) Para Savigny la posesión busca proscribir la violencia entre privados que debaten sobre el derecho a poseer los bienes, por ello hay que proteger a quien tiene los bienes en su poder mientras los jueces resuelven sobre el mejor derecho.

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El artículo 905 del Código se refiere a la posesión inmediata y a la posesión mediata. La primera corresponde al que posee en virtud de un título temporal (por ejemplo, el aparente usufructuario) y la segunda al que confirió el título (por ejemplo, el aparente propietario). El poseedor inmediato será tal si ejerce de hecho la conducta que permite apreciarlo como un usufructuario (siguiendo el ejemplo) y no hay duda que es fácil identificar a una persona en dicha actitud, pero el ejercicio de hecho apreciable con facilidad realiza el poseedor mediato. En el esfuerzo por aplicar de modo literal la definición de posesión y justificar la calificación posesoria en favor del mediato, se han ensayado diversas respuestas. Por ejemplo, se ha dicho que el mediato ejerce de hecho el atributo de la disposición, o que ejerce el disfrute pues eventualmente percibe rentas del usufructuario. (Mejorada, 2013, pág. 5)

3.1.- EFECTOS DE LA POSESIÓN Los efectos de la posesión son las consecuencias jurídicas, el Código Civil Peruano regula en su libro “V” capitulo III, clases de la posesión y sus efectos. Por ejemplo, en su Art. 909° establece la Responsabilidad por mala fe: El poseedor de la mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aún por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular. (Código Civil, 2019) Es decir, dichas consecuencias surgen con la relación directa entre el poseedor y el bien, por lo tanto, éste tiene derecho de posesión, como también obligaciones o responsabilidades sobre el bien.

En el Perú se protege el derecho de la posesión y se ejerce mediante este, es un medio indispensable para que el poseedor pueda realizar objetivos pragmáticos, por el contrario, resultaría en desuso.

3.1.1 Presunción de buena fe: se entiende que el poseedor es siempre de buena fe y el que entienda lo contrario debe probarlo.

3.1.2 Continuidad del concepto de posesión: dependiente de que esta pueda ser cedida en algún momento determinado en virtud de título.

3.1.3 Legitimidad posesoria: el poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título y no se le puede obligar a exhibirlo. Presunción de posesión de los bienes muebles que se hallen dentro de los inmuebles.

El registro de la propiedad es una institución dedicada a recoger inscripciones sobre la titularidad y las características de los bienes inmuebles.

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4.- LA POSESIÓN ILEGÍTIMA DE BUENA FE Y LA POSESIÓN ILEGÍTIMA DE MALA FE De acuerdo con el artículo 906 del Código Civil, La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título. (Borda, 1992, pág. 22) 4.1. Poseedor ilegitimo de buena fe. - ejercería uno de los atributos de la propiedad, tales como el uso (arrendatario) o disfrute o goce (un arrendatario que a su vez subarriende con el consentimiento del propietario) sin embargo su posesión sería ilegítima, pero de buena fe en la medida en que, debido a un error de hecho o de derecho, creyera en la legitimidad de su título viciado.

4.2. Poseedor ilegítimo de mala fe. - sería aquel que conscientemente sepa del vicio que invalida su título y a pesar de ellos siga ejerciendo uno de los atributos de la propiedad como el uso o el disfrute.

5.- LA POSESIÓN COMO EXPRESIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD De acuerdo con el artículo 896 del Código Civil. Noción de posesión La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.

La posesión es una expresión del derecho de propiedad por ello su definición nos reenvía a la noción de propiedad: Noción de propiedad. Artículo 923 La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

Para comenzar a entender a la posesión y posteriormente a las modalidades que adopta en el Código Civil resulta indispensable desarrollar cada uno de los atributos de la propiedad, es decir, el uso, disfrute o goce, disposición y reivindicación. Destacamos que quien ejerza alguno de los atributos de la propiedad, así sea uno solo, será considerado poseedor más no necesariamente propietario salvo que pueda disponer o reivindicar el bien del que sea titular ya que solo los propietarios pueden disponer o reivindicar.

A. Usar. - Entendemos a la utilización del bien (en algunos casos ajenos) de conformidad con su naturaleza o destino sin llegar a alterar su sustancia y que además presupone la posesión. Así, en el caso de una casa o departamento el uso consistirá en habitar el bien; en el caso de un automóvil, bicicleta o scooter el uso consistirá en utilizarlos como medios de transporte. En ambos casos los bienes no se extinguirán, sino que solo tendrán un desgaste natural producto del tipo y el tiempo de uso que se les haya dado. Pudiendo beneficiar tal derecho a quien goce del mismo o a un tercero.

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B. Gozar o disfrutar. - Entendemos por uso o goce o al aprovechamiento de los frutos y productos del bien incluyendo su consumo cuando el bien sea consumible. Teniendo este atributo carácter económico, social y político. Presuponiendo el disfrute o goce el uso.

En el contrato de arrendamiento (o alquiler), el arrendador (propietario) tiene derecho a recibir una renta convenida a cambio de ceder a favor de un arrendatario (inquilino) el uso de un bien (viviendo en él) por un tiempo determinado (art. 1666 del CC). En un arrendamiento, pues, se obtiene pues un provecho económico de la misma forma aquella persona que cede el uso temporal de su auto, bicicleta o scooter por ejemplo a través de una cesión de uso a título oneroso.

C. Disponer. - La disposición es aquella que involucra la libertad de enajenación del bien (jurídica) o el deterioro o destrucción del mismo (material). Lo usual es la transferencia de la titularidad del bien a través de una compraventa, permuta o donación; sin embargo, nada impide que el dueño altere la sustancia del bien deteriorándolo o destruyéndolo siempre y cuando ello no riña con el interés social o los límites de la ley.

Es el propietario quien reúne todos los atributos del derecho de propiedad, es decir, el uso, disfrute o goce, disposición y reivindicación del bien.

6.- ACCIÓN REIVINDICATORIA DE LA POSESIÓN Los presupuestos de la acción reivindicatoria son, como demandante, el propietario que no es poseedor; y como demandado, el poseedor sin derecho a poseer, debiendo estar el objeto suficientemente identificado.

Para el éxito de una pretensión de esta naturaleza es preciso que concurran los siguientes requisitos: •

• •

•

•

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Que el actor tenga la condición de propietario no poseedor y pruebe, como condición sine qua non, el título de dominio sobre el objeto que trata de reivindicar.

Que el demandado sea el poseedor actual de la cosa y autor de los actos de despojo. Posesión que puede ser tanto real como jurídica.

Que el objeto o cosa a reivindicar esté totalmente identificado, de un modo concreto y determinado, y que esa cosa es la misma que posee el sujeto pasivo de la acción reivindicatoria.

Que los efectos de la acción se concreten en una pretensión de condena de restitución de la cosa por el demandado, que está obligado a devolverla al propietario demandante con sus frutos y acciones.

Que no haya transcurrido el plazo de prescripción de la acción, que para los bienes muebles es de seis años, y para los inmuebles es de treinta años.

7.- INTERDICTO PARA RETENER O RECUPERAR LA POSESIÓN La tutela sumaria de recuperación de la posesión, es menester cumplimentar las siguientes exigencias legales: • • • •

Que se haya ejercitado la acción dentro del plazo de un año.

Que se haya poseído pacífica e ininterrumpidamente.

Que se acredite que el demandado está poseyendo.

Que la realización de actos de despojo por el demandado destruya la anterior posesión.

7.1.- Tutela sumaria para recuperar la posesión Ahora bien y, por otro lado, dada la especialidad y sumariedad de los procedimientos interdictales en los que no se admiten más punto de discusión que los relativos a la mera posesión de hecho y a la realización de actos de perturbación o despojo, queda reservada a los litigantes las acciones que puedan asistirle, con respecto a la propiedad o posesión definitiva, consecuentemente el éxito de la acción ejercitada depende de la acreditación necesaria de los siguientes requisitos: Justificación del hecho de la posesión respecto de la parte actora o, lo que es igual, que ésta se halle asistida de la legitimación activa.

1. Que haya sido inquietado o perturbado o que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia (interdicto de retener e interdicto de recobrar la posesión).

2. Determinación de los actos materiales o exteriores en que consista la perturbación o despojo que se pretende hacer cesar.

3. Que tales actos ilícitos sean realizados por la persona contra la que se dirige la acción u otra por orden de ésta; y e) que los actos resulten consumados dentro del año en que se ejercitan los acontecimientos interdictales.

4. Se debe de partir del recordatorio de que, el interdicto de retener o recobrar el derecho de posesión se presenta como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas.

5. Materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos.

7.2.- Reintegro de la posesión El interdicto posesorio de retener persigue la protección, conservativa y reintegrativa del status quo preexistente, de la relación de hecho ostensible,

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aparente y actual entre una persona y un bien, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera comparable, y es garantía de orden público, que tiende a impedir los conflictos que pudieran resultar si los particulares se tomaren la justicia por su propia mano y constituyen un medio de eliminar la defensa privada y, al propio tiempo un remedio cautelar que, sin prejuzgar el derecho, restaura provisionales situaciones de hecho.

8.- LAS MEJORAS Las mejoras son modificaciones materiales que se hacen en un bien y que generalmente producen un incremento de su valor, el supuesto es que el poseedor ha hecho mejoras en el bien, el cual desde luego no es de su propiedad. El poseedor tiene derecho a que se le reembolse el valor de estas mejoras.

(Avendaño, 2017, pág. 44) Las mejoras son un hecho jurídico que entraña una modificación material de la cosa, produciendo el aumento de su valor económico. Constituye al mismo tiempo una relación jurídica desigual, que importa por parte del poseedor restituir el bien y por parte del propietario o en general de todo aquel que tenga un derecho superior, la obligación de reembolsar el valor económico de dichas mejoras. (Vásquez Ríos, 2005, pág. 216)

9.- CLASES DE MEJORAS De acuerdo con el artículo 916 de nuestro Código Civil, Clases de mejoras Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro del bien. Son útiles, las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien. Son de recreo, cuando sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad. (Juridica, 2020, pág. 35)

9.1. Mejoras necesarias Por tanto, las mejoras necesarias son aquellos desembolsos patrimoniales de carácter urgente realizados (por el poseedor inmediato) sobre el bien (del poseedor mediato) con el objetivo de evitar su destrucción.

Son aquellas introducidas con el objetivo de conservar el bien poseído. Sin ellas este bien quedaría destruido irremediablemente. El apuntalamiento de una pared en peligro de caer es un ejemplo de esta clase de mejoras. (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 129)

9. 2. Mejoras útiles Son aquellas que, sin tener el carácter de urgencia propio de las necesarias, determinan el provecho para el bien aumentando su valor. La construcción de un cuarto de baño en una casa-habitación, es una mejora de esta naturaleza.

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También lo será la instalación de luz eléctrica, la construcción de un depósito, un tanque de agua y similares. (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 128) Por tanto, las mejoras útiles son aquellos desembolsos patrimoniales, que, sin tener el carácter de urgente, se realizan (por el poseedor inmediato) sobre el bien (del poseedor mediato) y que aumentan el valor del mismo.

9.3. Mejoras de Recreo En otras palabras, son aquellas efectuadas para la comodidad personal del poseedor y que encierran un valor superfluo ya que son realizadas solo para fines de ornato, lucimiento o mayor comodidad. Sirviendo al poseedor para su bienestar permanente. (Vásquez Ríos, 2005, p. 216) Por tanto, las mejoras de recreo son aquellos desembolsos patrimoniales, que sin tener el carácter de urgente, se realizan (por el poseedor inmediato) sobre el bien (del poseedor mediato) por razones superfluas (como el ornato, lucimiento o mayor comodidad) y que benefician a quien las realiza.

10.- DERECHO A LAS MEJORAS Lo que debemos rescatar del reembolso de las mejoras cuando la norma, pretende dar una solución a favor del poseedor, quien asumió todos los gastos en nombre de este y que sería en beneficio del propietario del bien. Sin embargo, el no reembolso de las mejoras ocasionaría un perjuicio al poseedor ya que fue quien hizo el gasto de las mejoras de un bien. Consideramos que el sacrificio del poseedor fue para incrementar el valor patrimonial del propietario, para así luego reclamar de las inversiones, en caso que no se le reembolse, el poseedor podría negarse a devolver el bien.

El Código Civil actual debe tener como objetivo determinar si la mejora es necesaria para así describir el artículo 917, referido al derecho que tiene el poseedor frente al reembolso de las mejoras, por ejemplo en las útiles el poseedor tendría derecho al reembolso de las que hizo antes de que recaiga una demanda judicial para que se devuelva el bien, mientras que en las necesarias tiene derecho a que se le pague el valor actual del bien, esto para entender que una vez que recaiga la demanda judicial no tenga ningún tipo de justificación que el poseedor haga una inversión para que adicionen el valor de la cosa.

11.- RETENCION DE MEJORAS Por tanto, entendemos por derecho de retención en las mejoras a aquel concedido a los poseedores de un bien inmueble, de buena fe o de mala fe, para que conserven o mantengan el bien para sí y no lo entreguen o den a quien lo exija mientras este no cumpla con reembolsarle las mejoras necesarias y útiles que este introdujo en el bien. Pudiéndose ejercer este derecho extrajudicialmente simplemente rehusándose a entregar el bien y judicialmente interponiéndose

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como excepción. Teniendo este derecho la característica de estar previsto en la ley y el objetivo de evitar el enriquecimiento sin causa.

Para una doctrina nacional en el caso de las mejoras, la retención solo opera cuando el poseedor tenga derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución (art. 917). El derecho de retención no se aplica cuando se trata de retirar las mejoras de recreo porque en este supuesto el poseedor tiene un derecho de separación expedito o porque aleatoriamente el propietario tiene un derecho de opción al pago de dichas mejoras. Caso contrario implicaría que la pretensión del poseedor sea injustificada. (Vásquez Ríos, 2005, pág. 220-221) Se estima que este derecho de retención es justificado para la hipótesis de las mejoras necesarias de buena o mala fe, pero no piensa lo mismo de las útiles y de recreo pues no tienen la imperatividad de las necesarias. (Arias Schreiber Pezet, 2011, pág. 133)

12.- CONCLUSIÓN El derecho de posesión es uno de los más complejos, pues surge de medios singulares y genera una serie de consecuencias en diversos ámbitos, se llega a concluir de cómo es importante revisar la doctrina para entender y aclarar conceptos básicos, el significado de las mejoras, el derecho de posesión las mejoras ya que el Código vigente regula directamente la clasificación de esta figura. En ese sentido, consideramos necesario que el Código Civil se restructuré y que describa con claridad de las figuras mencionadas.

La norma del código civil nos ayudara a interpretar los temas sobre la posesión y es importante reconocer cuando un sujeto es poseedor, en la legislación civil se describe de forma expresa las formas en cómo podemos mantener la posesión, así mismo no está demás analizar cuando se podrá ejercer estos derechos.

La posesión es un atributo del derecho de propiedad presente en otros derechos reales tales como la propiedad, garantía mobiliaria, anticresis, usufructo, prescripción adquisitiva, etc. Es por ello que sostenemos que la posesión es una expresión del derecho de propiedad y de los derechos reales.

Las mejoras son hechos jurídicos que entraña una modificación material de la cosa, produciendo el aumento de su valor económico. Constituye al mismo tiempo una relación jurídica desigual, que importa por parte del poseedor restituir el bien y por parte del propietario o en general de todo aquel que tenga un derecho superior, la obligación de reembolsar el valor económico de dichas mejoras.

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REFERENCIAS Avendaño, J. (2017). Derechos Reales. Lima: Fondo Editoreal.

Borda, G. A. (1992). Tratado de Derecho Civil - Derechos Reales Tomo I. Buenos Aires.

Juridica, G. (2020). Codigo Civil Comentado. Lima: Jurista Editores.

Mejorada, M. (2013). La Posesión. Derecho y Sociedad.

Rospigliosi, E. V. (2019). Tratado de Derecho Reales Posesion y Propiedad. Lima: Fondo Editorial.

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Adquisición de la Posesión Esmeralda Calsina Santamaria

Sumario:

1. Introducción- 2. Concepto- 3. El poder de hecho- 3.1. Detentaciones que no constituyen posesión- 4. Adquisición de la posesión- 4.1. Adquisición originaria de posesión- 4.1.a) Despojo- 4.1.b) Ocupación- 4.1.c) Aprehensión- 4.2. Adquisición derivativa de la posesión- 4. 2.a) Tradición- 5. Conclusión- 6. Referencias Bibliográficas.

RESUMEN: En este presente apartado sobre la adquisición de la posesión, se desarrollará la importancia del poder de hecho para esta adquisición antes mencionada y así también las detentaciones que propiamente no constituyen una posesión, asimismo desarrollaremos las dos formas de adquisición de una posesión, las cuales son: 1) Adquisición originaria de posesión, en donde también se encuentran el despojo, la ocupación y la aprehensión; 2) Adquisición derivativa de la posesión, referida a la tradición.

PALABRAS CLAVES: Posesión, poder de hecho, posesión derivativa, posesión originaria.

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1. INTRODUCCIÓN

C

uando hacemos referencia al origen de la posesión, no debemos confundir con la propiedad, ya que el origen de la posesión no se trata de probar la existencia o adquisición de un bien, porque en esta última se puede observar que lo posee; esto es un poder de hecho que se tiene sobre un bien. Por ello es necesario estudiar la adquisición de un bien que puede ser de manera originaria o derivativa.

2. CONCEPTO Teniendo en consideración que la posesión se define como aquel ejercicio de hecho

de uno o más atributos del derecho de propiedad, es decir, el uso, disfrute y disposición de un bien; y cuando se habla de la adquisición de la posesión es el nacimiento mismo de este, como lo menciona Borda (1992), “la posesión se adquiere con la aprehensión de las cosas por sucesión”. (p.86)

3. EL PODER DE HECHO Cuando hacemos referencia a la adquisición a la posesión, es necesario realizar esta premisa que menciona Ihering (1926): “¿Qué decir de la posesión de un fundo que yo eh comprado el invierno último, del que yo recibí la tradición, y que no eh cultivado hasta ahora?” (p.223).

A partir de esta premisa, debemos tener en consideración que la adquisición de la posesión se refiere netamente a la realización de acciones periódicas, es decir, la exigencia de una acción repetitiva hasta que el propietario se haga ver de la forma más visible como poseedor de un bien, esto lo denomina Ihering como “Omnia ni dominiumfecisse oportet”, por ello, en la anterior interrogante, no se puede denominar como una posesión, puesto que no se está poniendo en uso del fundo, es decir, no se está haciendo ver como poseedor visible del bien; por ello es importante el poder de hecho de un bien.

Asimismo, Varsi (2019), menciona con respecto al poder de hecho de la adquisición de una posesión lo siguiente: “la posesión se adquiere cuando se tornan posibles los hechos que permiten su ejercicio. (…) La adquisición de posesión se produce mediante actos o hechos que -real o simbólicamente- conllevan la manifestación de dicho poder del sujeto sobre el objeto” (p. 90) “(…) por poder de hecho se entiende la sujeción del bien a la persona, y el correspondiente señorío hacia el bien. Esta sujeción implica un constituyente material exteriorizado, y que los romanos llamaban “possessio corpore”, o más brevemente “corpus”.” (Gonzales, 2010, p. 183)

3.1 Detentaciones que no constituyen posesión Así como se dice que el poder de hecho es la relación de que una persona

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posea un bien, un contacto físico cualquiera no puede considerarse como poder de hecho o ejerciciode hecho. Para esto citamos a Gonzales (2010) que menciona: “Es una cuestión de sentido común que no son poseedores el cliente del negocio o del restaurante, el alumno de la escuela o de la universidad, el usuario del ómnibus, entre otras hipótesis similares. Por tal motivo, el alumno del colegio, o el socio del club, pueden ser impunemente prohibidos de ingresar a los citados locales, por cuanto a ninguno de ellos se le considera poseedor según la conciencia social predominante” (p.

186) Con esto podemos decir que no cualquier contacto físico que se tenga con un bien, puede considerarse como un origen de la posesión, estos contactos no son de relevancia para poder considerarlos como poder de hecho, por ello se quedan con una calificación inferior como simples detentadores esporádicos sin ninguna tutela posesoria.

4. ADQUISICION DE LA POSESION La posesión puede adquirirse de forma originaria o de forma derivada, ambas formasestán previstas en el 900º del Código Civil, que menciona: “La posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria queestablece la ley.”

4.1 Adquisición originaria de posesión Este tipo de adquisición, se denomina también como un acto jurídico unilateral y real, posesión unilateral o posesión naciente, puesto que esta está relacionada con la adquisición directa de la posesión.

Varsi (2019) cita a Cuadros Villena de 1994, p. 341; que menciona con respecto a este tipo de adquisición, lo siguiente: • • •

Crea una que antes no existía (res nullius), o Si exista estaba descuidada (res derelictae), o Sin vinculación alguna con el anterior poseedor; rodaba (res furtiva).

Con respecto a esto, podemos concluir que la adquisición originaria de la posesión, se adquiere de forma personal, es decir, un negocio personal sin la necesidad de recibirla de otra persona; asimismo, cabe mencionar que la adquisición originaria se configura en tres casos: despojo, ocupación, aprehensión.

•

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APREHENSION. - Esta palabra proviene del latín aprehensión, la cual significa coger, asir, agarrar. En donde Aguila G. y Capcha E. (2010) menciona que la aprehensión se considera de la siguiente manera: “Consiste en tomar o retener para si una cosa. Solo se da sobre los bienes muebles que no tienen dueño, en virtud que el principio de

Res Nullius, en aquellos casos es que no exista obstáculo alguno para su apropiación” (p. 242).

La aprehensión es considerada como un elemento material más simple del acto de adquisición, es una forma de disposición física.

• OCUPACION. – Este término latín proviene de ocupatio, la cual implica pasar aser parte de un bien, es decir, tomar posesión de cosa ajena. Para ello Aguila G. y Capcha E. (2010), mencionan que la ocupación: “Consiste en tomar la posesión de bienes inmuebles. En nuestra legislación es irrelevante el Res Nullius Inmobiliarius, porque si los bienes inmuebles no son de los particulares, son del Estado” (p.242).

• DESPOJO. - Es la expoliación, es decir, quitarle a una persona de manera injustay con violencia algo que le pertenece.

4.2 Adquisición derivativa de la posesión Con respecto a la adquisición derivativa de la posesión Avendaño y Avendaño (2019) mencionan que: “La adquisición derivada se produce con la tradición, es decir, con la entrega de la cosa. La tradición es la forma derivada de adquisición de la posesión.

Hay un titular anterior que es el semejante; y hay un adquirente que se deriva su derecho del poseedor anterior. Hay una doble voluntad de enajenación-adquisición. Y hayla entrega efectiva de la cosa.” (p. 49) Asimismo, cabe mencionar que la adquisición derivativa es la transferencia, es decir, la posesión del adquiriente se funda en aquella ejercitada por el anterior poseedor. El nuevo titular ocupa la posición del anterior por expresa voluntad de ambos.

• TRADICIÓN Es llamada traditio a título derivativo o posesión bilateral; proviene del latín traditio, que esta misma deriva del verbo tradere, la cual significa entregar o dar.

“La traditio es una forma muy antigua de adquirir propiedad. Desde sus orígenes, en derecho romano, la tradición se entendió como un modo de publicidad”. (Borda, 2008, p.81) Para Avendaño (2019), se menciona que la tradición es: “un negocio jurídico de cumplimiento de una obligación previamente constituida(a excepción del mutuo). Es la transferencia de la posesión. La transmisión material o el control efectivo del bien” (p.91)

CONCLUSIONES •

Para que exista el origen de la posesión es necesario que exista el poder de hecho,es decir, el establecimiento de una relación material con la cosa;

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no confundiendoesta con una relación detentora.

•

Existe una adquisición originaria cuando la posesión se inicia, en donde solo existe una voluntad presente que sería a del adquiriente.

•

Existe una adquisición derivada, cuando la posesión se transmite, es decir, existendos voluntades, el enajenante y del adquirente.

•

Si el bien poseído no era poseído de nadie, estamos hablando de una posesión por ocupación; pero si poseemos en contra de la voluntad del precedente poseedor, estamos ante una posesión por despojo.

REFERENCIAS: Gonzales, H. (2010). Derechos Reales. Lima: EDICIONENS LEGALES. Guillermo, A. (1991). Tratado del Derecho Civil.

Avendaño, J. y Avendaño F. (2017). Derechos Reales. Lima: FONDO EDITORIAL. Ihering, R. (2003). La posesión. Mexico: Editorial Reus S.A. Aguila G. y Capcha E. (2010). El ABC del DERECHO CIVIL. Lima-Perú: EGACA

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El Numerus Apertus y Numerus Clausus, las dos formas para crear Derechos Reales José German Centeno Lupaca

Sumario.

Introducción. La Historia de Transición del Numerus Clausus al Numerus Apertus. Definición del Numerus Clausus, Numerus Apertus y Autonomía de Voluntad. La Autonomía de la Voluntad. Diferencias entre ambos sistemas.

Posturas que defienden al Sistema de Número Cerrado y Abierto. Numerus Clausus en el Perú.

RESUMEN: En la historia, los sistemas de Numerus Clausus y Numerus Apertus fueron desarrollándose de forma oscilante, el primero defendió la integridad de la propiedad y fue instrumento para organizar la relación del bien con su dueño a través de la ley, el segundo abandonó el principio de legalidad por el principio de la autonomía de la voluntad, y logró la aparición de diferentes derechos reales como las vinculaciones y los censos.

Hoy en día, en el derecho romano germánico predomina el Numerus Clausus, sin embargo, existen muchos autores que defienden a cada uno de estos sistemas.

Indudablemente siempre está presente el principio de la autonomía de la voluntad y con el avance científico, tecnológico y diversos cambios en la sociedad, se presagia que el Numerus Apertus vuelva a la floración de derechos reales sin limitaciones.

PALABRAS CLAVE: Numerus Apertus / Numerus Clausus / Derecho Real / Patrimonio / Autonomía de Voluntad / Convenciones / Censos / Derecho Romano.

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INTRODUCCIÓN

L

os seres humanos son muy complejos, cuando llegan a nacer son unos seres más vulnerables y frágiles, que sin lo cuidados adecuados no podrían sobrevivir, y aun pasado algunos años, cuando ya se valen por cuenta propia; no dejan de ser seres expuestos a muchos riesgos. Ante ello, como seres humanos dotados de inteligencia, han logrado dominar parte de la naturaleza, tomando de ella lo que consideran útil para poder sobrevivir ante tantas amenazas de su entorno; y de esa forma lograron superar el manejo primitivo de los recursos naturales, ahora apuntan ya no solamente a lograr la supervivencia, sino buscan alcanzar la calidad de vida terrenal, lo que significa generar un ambiente con condiciones que contribuyan al bienestar material y emocional del individuo.

Para alcanzar el bienestar material y parte del bienestar emocional necesitan de los objetos valiosos, que ayudan a satisfacer algunos de tantas necesidades que tienen, a estos objetos que le son de utilidad, lo conocen como bienes. He aquí, que se torna importante la relación existente entre las personas y los bienes, por ello, el Derecho, ente regulador de la sociedad se ocupa de estudiarlo.

Es el derecho civil que, mediante la rama de derechos reales, se ocupa ciertamente del estudio de las relaciones de una persona con un bien. Un derecho real es un poder jurídico que ejerce una persona (física o jurídica) sobre un bien, le permite a su titular obtener beneficio económico de un determinado bien; aquel derecho que tiene el titular sobre el bien, incluso, es oponible en relación con otras personas, en virtud del cual estos ultimas se encuentran obligadas, con respecto a la primera, a realizar determinado comportamiento y reconocimiento de que dicho pertenece al titular.

Así de importante resultan los derechos reales en torno a una vida de convivencia social con intercambio económico, pero, ¿cómo se puede identificar a un derecho real y organizarla?, es claro que establecer la manera de organizar las relaciones jurídicas entre personas y el bien no es materia sencilla, la disyuntiva de si las relaciones entre los miembros de la comunidad deben ser reguladas por el poder público, o por los propios particulares según su voluntad.

Es importante reconocer que el tema de la creación de los derechos reales, no es un tema al cual generalmente le presten los abogados demasiada atención.

Sencillamente somos informados en nuestros cursos de Derechos reales que existen en el ordenamiento jurídico y pasamos de frente a la materia propiamente descriptiva que corresponde a la naturaleza de cada uno de esos derechos. Por esta razón, este artículo se propone en dar a conocer las formas en las que se crean los derechos reales, reconocer la importancia que han tenido estos sistemas a lo largo de la historia y reconocer sus diferencias mismas, nos referimos a los sistemas de Numerus Apertus y el Numerus Clausus.

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1. LA HISTORIA DE TRANSICIÓN DEL NUMERUS CLAUSUS AL NUMERUS APERTUS, POR ENRIQUE GHERSI. Ghersi, al explicar el comienzo de los sistemas del Numerus Clausus y Numerus Apertus que actualmente son de preponderancia para la admisión y reconocimiento de los derechos reales, hace un retroceso en el tiempo y propone una síntesis acerca de cómo se producía la propiedad, cómo se producían los derechos reales a lo largo de la historia.

Al examinar la historia de la creación de los derechos reales, el autor, se da cuenta que no siempre ha habido un sistema de Numerus Clausus en el mundo romanogermánico y que el sistema de Numerus Clausus es relativamente reciente. Y es en el derecho romano republicano (el cual comienza alrededor de 509 año AC.) que el sistema vigente era el Numerus Apertus, es decir, a través de un procedimiento era posible que las partes establecieran un derecho real de una manera más o menos libre, generándolo a partir de la naturaleza de las cosas. El autor afirma que ya en aquellas épocas el poder del imperio había adoptado un acercamiento con la religión y que el Derecho Romano tenía un fuerte componente religioso1 además de un componente insoslayable con participación del pontífice.

En Roma, sobre todo en la Roma Clásica y en la Roma Republicana, la propiedad era una cualidad de la cosa, y lo que hoy conocemos como derechos desmembratorios de la propiedad eran comprendidos como servidumbres; por ejemplo, el usufructo, la habitación, la superficie eran consideradas servidumbre.

Por tanto, en la categoría de servidumbres, el Derecho Romano republicano le permite a las partes crear autónomamente las limitaciones y las restricciones a la propiedad que ellas tuvieran a bien establecer. En la Roma republicana, entonces, el procedimiento de creación de derechos reales fue un sistema de Numerus Apertus.

Con los procesos de codificación romanos 2, en el Derecho Romano tardío y la Época Romana Imperial, el Numerus Apertus deviene en un decaimiento por la intervención de nuevos gobernantes y cabezas del poder, por lo que el sistema pasa rápidamente a centralizar la creación de los derechos reales en la autoridad de la ley, así se limitan las posibilidades de creación de derechos sobre las cosas En el año 304 a.C. tiene lugar la publicación, gracias a Gneus Flavius (escriba del censor Appius Claudius), de una colección pontifical de fórmulas para pleitos y negocios jurídicos, rompiéndose el monopolio del saber jurídico que hasta el momento estaba en manos de los pontífices. Nos encontramos ante una nueva jurisprudencia de carácter laico, libre de los lazos religiosos que tan atada había estado, realizando una labor de interpretatio del Derecho más acorde con las necesidades prácticas y sociales por las que estaba atravesando en esos momentos el pueblo romano. (Fernandez, s.f., p. 37).

1

Es el proceso de ordenamiento sistemático de las fuentes de Derecho Romano, principalmente, de Jurisprudencia Clásica y Constituciones Imperiales —Iura et Leges, respectivamente— que se inicia en el periodo clásico (Siglo I), y se desarrolla hasta el periodo post-clásico (Siglo VI), es decir, hasta Justiniano, ha sido denominado fenómeno de codificación del Derecho Romano (Leandro, 2014).

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y se establece una lista finita de posibilidades a llevar a cabo con los bienes; y se pasa del apertus al clausus.

En el Derecho Romano Imperial, el poder fue concentrado y cada una de las áreas del Derecho se concentraron también, lo avanzado en el Derecho Romano Republicano y Bizantino. Por ello en el Derecho Romano tardío, por ejemplo, las codificaciones justinianeas ya concentran en la autoridad imperial todo lo que era libre a la autonomía o la decisión o a la colaboración de las partes.

Cuando llega el colapso de Roma, colapsa también la institución del Estado tal como se conocía en ese momento, y esto da lugar a la fusión del derecho canónico con el derecho romano tardío, lo que da lugar a la aparición del derecho romano de la edad media, etapa al que a Ghersi llama “Derecho Romanista”.

Durante la Edad Media, aparecen nuevos problemas respecto a la vida política, social, económica y del derecho, con la crisis del Estado Antiguo, la fragmentación de la autoridad política, la aparición del feudalismo y la llegada de los denominados tiempos oscuros. Además, hay una limitación de capital, ya que el capital humano, es decir, la gente que tenía experiencia en el trabajo y la producción, disminuye con las invasiones bárbaras y el capital monetario desaparece con la crisis de los Estados antiguos; ante ello, hay una disposición abundante de bienes que no pueden ser aprovechados eficientemente porque no hay justamente quien los aproveche.

Los protagonistas en esta etapa, por un lado, es la iglesia, pues no tiene bienes, pero tiene conocimiento y dinero, por lo menos el poco dinero que había y el poco conocimiento que había lo concentraba esta institución. Por otro lado, la posesión física de los bienes, lo tenían generalmente los nobles, pues por conquista militar la habían adquirido. Es así que, el dueño, el titular de la propiedad, tiene el dominio directo pero no tiene el conocimiento ni el capital para explotar el recurso, por lo que se ve obligado enajenar el dominio útil a quien tenga el conocimiento y/o el capital para explotar el recurso a cambio del pago de una renta para tal efecto; comienza así, en la Edad Media, uno de los más fascinantes procesos de derechos reales de Numerus Apertus, un sistema como el único capaz de solucionar este problema objetivo, un problema de explotación de los recursos.

El sistema de Numerus Clausus, para esa época hacía imposible la explotación de los recursos, pues justamente los derechos reales permiten y apertura el dinamismo para aprovechar los recursos escasos existentes en la sociedad, por lo que era momento para pasar al sistema del Numerus Apertus.

En este punto Ghersi cita a Schumpeter, quien hablaba sobre el proceso de amortización de la propiedad, al cual lo define como un proceso que consiste en darle muerte a la propiedad, esto ocurre al dividir el dominio útil del dominio directo, con esto el propietario se queda con el dominio directo y pierde el dominio útil que es enajenado a alguien a cambio de algo. Esta amortización de la propiedad comienza con la aparición, en la edad media, de unos derechos reales creados por el denominado “Derecho Romanista” y junto a la reaparición del

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Numerus Apertus, se originan aquellos derechos que en la historia de los derechos reales se le llama “Vinculaciones”.

Las vinculaciones fueron de dos tipos: las imposiciones y los censos. Las imposiciones tuvieron un propósito piadoso y tuvieron nombres bastante curiosos en la historia de Derecho, por ejemplo, se llamaban canonjías, capellanías, montepíos, buenas memorias, dotes, pensiones, entre otros. Por su parte, se conoce a tres tipos de censos: el censo enfitéutico, el censo reservativo y el censo consignativo.

Cuando una persona era propietaria de una finca y quería favorecer a la Iglesia o quería de alguna manera ayudar a una persona, creaban un derecho real en la finca o parte de ella para favorecer esa obra piadosa, esto sucedía a menudo, pues la gente no tenía dinero, pero si tenía tierras, por lo que, si la ayuda era para el párroco o al canónico, entonces la canonjía era el derecho real a favor del canónico que permite el financiamiento de una determinada Iglesia.

La capellanía era un derecho real a favor del capellán, podía establecerse dentro de esta institución las características que a las partes le diera la gana, por ejemplo, crear derechos de subsuelo si había una renta minera en la finca o dar en usufructo la explotación de una determinada finca al capellán.

Las dotes eran consideradas un derecho real, por ejemplo, cuando una monja recibía una dote, se establecía escindiendo o creando de una propiedad el derecho de la monja a recibir la renta creada por esa propiedad, reteniéndose la propiedad en quien instituía la dote y creándose un derecho real secundario y accesorio.

Hay algunas imposiciones que hasta hoy existen y la historia olvida, por ejemplo, por aquel tiempo hubo un hombre muy rico, el Conde Orgaz, y con su peculio donó dinero para la construcción de la iglesia de San Tomé, una iglesia muy pequeña que está ubicada en la ciudad de Toledo y alberga una de las obras cumbre de la pintura universal, el Entierro del Conde Orgaz, que fue pintada por el greco; dicha donación fue a cambio de una buena memoria a nombre del Conde, pues, a nombre suyo todos los días desde hace 500 años aproximadamente se da una misa a las doce del día en honor del Conde Orgaz, hasta hoy.

En la Edad Media también había otros derechos reales canónicos creados al amparo del Numerus Apertus llamados los censos que era una forma de conseguir financiamiento; se usaron para enajenar, entregar el dominio útil para su explotación de la tierra a cambio de un pago, de una renta, que podía ser a plazo o perpetua a favor del titular de la propiedad, con ello el titular de la propiedad conseguía dinero para acceder a otros recursos que necesitaba. Los censos son hoy en día los contratos de crédito.

En el censo enfitéutico se creaba la denominada enfiteusis que separa dominio útil de dominio directo y las partes pueden crear el derecho real que les parezca con base a la decisión temporal al término de cual el propietario recupera y

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consolida la propiedad. En el Código Civil peruano existió hasta el año 1984 y desapareció porque, según los codificadores de aquellos años, se decía que se parecía un arrendamiento, no obstante, se utilizó mucho en la sierra en los andes peruanos.

En el censo reservativo, la propiedad nunca se transfiere de censualista a censatario, es decir, el que tiene el dominio útil, solamente tendrá este dominio, aunque lo explote por 100 o por 200 años o perpetuamente.

En el censo consignativo, la propiedad se transfiere de censualista a censatario, es decir, el que paga por el censo, el que tiene el dominio útil, puede finalmente hacerse de la propiedad en un determinado momento si es pactado de esa manera por las partes.

Estos derechos reales llegaron y existieron en América Latina, hasta las grandes codificaciones del siglo XIX los bienes de la Iglesia en América Latina se regían por un sistema de Numerus Apertus, donde hablaban de censos, capellanía y hasta canonjías. Sin embargo, en el continente el sistema de Numerus Apertus pierde efectividad, fruto del fiel reflejo de las consecuencias europeas, unos años después que se hayan gestado las independencias y comienza nuevamente a predominar el Numerus Clausus. Los de la iglesia católica, por ejemplo, en el Perú, se negaron a jurar la independencia y el cambio de los derechos entre ellos los derechos reales, pues lucharon por su fuero que estaba constituido por un conjunto de bienes que habían sido creados por Numerus Apertus competitiva y descentralizada a través de las imposiciones y censos.

Así en Europa, había llegado el momento de la muerte a la propiedad (el final del proceso de amortización de la propiedad al cual se refiere Schumpeter), pues, a lo largo de los siglos los propietarios habían perdido las facultades necesarias para poder controlar la explotación de sus propios recursos, se había desmembrado de tal manera los atributos de la propiedad que nadie sabía quién era titular de qué, era casi imposible saber quién era el dueño porque no había sistemas de registro públicos y averiguar quién era el propietario de algo fue prácticamente inútil, había que buscar en base a la posesión física, averiguar con el poseedor quién era el propietario que ejercía la titularidad sobre el bien y luego de investigar en títulos inmemoriales se tenía que rastrear, incluso, si el bien fue separado el dominio útil del domino directo y quienes fueron las partes que llegaron a tal acuerdo.

Todo este trajín por sanear una propiedad se volvió muy costoso y demandaba mucho tiempo, por lo que resultaba muy difícil realizar una compra y venta de propiedades liberadas de cualquier tipo de afectación, y las propiedades íntegras y saneadas eran tan pocas que su costo de transacción 3 fue tan alto que el desarrollo del comercio se frenó y era imposible el flujo de los bienes en los los costos de transacción no son otra cosa que los costos de emplear el mercado, son los costos (como por ejemplo el tiempo y la información) para llegar a celebrar contratos que nos conduzcan a situaciones cada vez mejores (Murillo, s.f.)

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mercados porque la división del dominio útil con dominio directo provocaba una situación perversa. Esta situación no se presentó en la edad media, pues, aunque no creamos hubo una gran actividad económica y comercial altamente desarrollados, muchas cosas se descubrieron en la Edad Media y fueron posibles gracias a que se pudo explotar los recursos a través de un sistema de Numerus Apertus; y el claro ejemplo fue la actividad comercial de la iglesia que había conseguido crear productos y acumular propiedades gracias al capital humano con conocimiento.

El Numerus Apertus de la edad media y la edad moderna fue reemplazado por el Numerus Clausus en la edad contemporánea gracias a los procesos de codificación, pues el derecho ayudó a que tal cambio sucediera. El derecho, al crear figuras jurídicas mediante normas, tiene como función económica reducir los costos de transacción y siempre buscará la eficiencia de la misma, por tanto, sustituirá aquellas figuras jurídicas que dejan de ser eficientes o aumentan su costo de transacción.

El Código Civil Francés de 1802 permite un proceso de retorno al Numerus Clausus, retomando el sistema legal que centralizó nuevamente la manera de producir derechos reales. Los Códigos, surgidos al amparo de Código Napoleónico, inclusive el BGB alemán, mantienen esta idea de que es mejor tener una lista finita, ordenada, de derechos reales previsibles, donde el propietario sea propietario y donde si se va a desmembrar un derecho de la propiedad, cuidar que ese derecho esté debidamente inscrito para cumplir con requisitos de publicidad, y que todo mundo esté informado que se produjo tal desmembración y que pueda llevarse a cabo.

Y fue así que nuestro mundo romano-germánico retorna rápida y drásticamente al Numerus Clausus y lo centraliza pensando que, ha determinado costo de la información, el sistema de Numerus Clausus era más eficiente que el sistema de Numerus Apertus, dicho centralismo es ejercido monopólicamente por el Estado.

En cambio, los anglosajones nunca renunciaron al Numerus Apertus y continuaron con este sistema de la Edad Media hasta hoy. Es así que, una diferencia sustantiva entre el common law y el sistema derecho romanogermánico es la forma en que se atribuyen los derechos reales. (Ghersi, 2008)

2. DEFINICIÓN DEL NUMERUS CLAUSUS, NUMERUS APERTUS Y AUTONOMÍA DE VOLUNTAD 2.1 Numerus Clausus.

Gonzales (2010) respecto al concepto de Numerus Clausus, menciona: Según el sistema del Numerus Clausus, los derechos reales constituyen tipos cerrados y necesarios en su configuración. No es posible que los particulares constituyan más derechos reales que aquellos establecidos por la ley. Se funda este sistema en la necesidad histórica de liberar los bienes

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y facilitar la circulación de la riqueza, lo cual no puede ser dejado en manos de los particulares, en tanto el derecho real implica el establecimiento de una situación jurídica que afecta a terceros y, por ello, al tráfico en general, y en esa medida al orden público.

El Numerus Clausus se halla inspirado en el Derecho romano, caracterizado por reconocer tipos fijos de derechos sobre los bienes (…). (p. 35) Varsi ( 2017) refiere: El Numerus Clausus es un monopolio implícito en la reserva legal, limita la creación de derechos reales; en el Numerus Apertus, es libertad, permite la competencia. A favor de esta corriente, como precisa Díez-Picazo, tenemos a Castán, quien considera que el criterio de dar cabida a cuantas modalidades pueda exigir las conveniencias económicas de los contratantes, así como Albaladejo, quien alega la libertad de cada uno de imponer sobre sus bienes los derechos que apetezca. (p. 247)

2.2 Numerus Apertus El sistema del Numerus Apertus entiende que los particulares pueden crear derechos reales distintos de aquellos establecidos o tipificados por la ley. Aquí lo que se busca es privilegiar la absoluta libertad de los particulares para configurar sus relaciones jurídicas. (Gonzales, 2010: 35) Por otro lado, el Numerus Apertus es un sistema propio del Derecho intermedio, nacido a la luz del feudalismo y las vinculaciones a la propiedad, pero eso sí, sustentado en la más absoluta libertad individual. (Gonzales, 2010: 35) Varsi ( 2017) menciona sobre el Numerus Apertus: En el caso de la teoría del Numerus Apertus no hay reserva legal. La autonomía de la voluntad genera el derecho real. Las partes tienen la capacidad de crear el derecho real libremente, no hay limitación a la voluntad de las partes. Se pueden crear, modificar, regular, extinguir derechos reales. De allí que se diga que la atribución de efectos reales a un pacto, cláusula o contrato significa hacer obligatoria respecto de terceros la regla o el estatuto contenido en el acto jurídico (…).

Se trata de un sistema libre, abierto. Los derechos reales surgen de la voluntad de las partes. Prevalece la voluntad por sobre la ley. Precisa Alterini que “en los países en los que se admite el número abierto, demuestra que es relativa la posibilidad de crear otros derechos reales distintos a los moldeados por la ley y quizá el margen de libertad se utilice para introducirle ciertas particularidades. (pp. 246 - 247)

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2.3 La Autonomía de la Voluntad.

El principio de la autonomía de voluntad se torna muy importante al hablar de los sistemas para la creación de derechos reales, al respecto Baquero ( 2017) menciona: La autonomía de la voluntad ha sido definida como la actividad y potestad de autorregulación de intereses y relaciones propias, desplegadas por el mismo titular de ellas”. No obstante, a la definición citada cabría añadir que, más que una actividad, es un principio que rige en el Derecho. El principio de autonomía de la voluntad tiene conexión con la autodeterminación de las relaciones jurídicas y los derechos constitucionales de libertad.

Indudablemente, la autonomía privada no solo es inescindible de los derechos constitucionales de libertad, sino que la libertad es su misma fuente; sin libertad no existe autonomía de la voluntad. Es tan clara esta estrecha vinculación en el ordenamiento jurídico ecuatoriano que el derecho a la libertad contractual —el cual es la más clara manifestación de la autonomía privada— está reconocido en la Constitución dentro de los derechos de libertad. (p. 36) Sin embargo, en el sistema de Numerus Clausus, la voluntad de las partes sólo puede actuar en aquellos casos que la ley expresamente lo autorice, de lo contrario deberá estarse a lo dispuesto por ella, en virtud del orden público imperante en la materia (…). (Blanco, 2019, p. 77)

3. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS SISTEMAS. Entre un sistema y otro, menciona Varsi ( 2017) podemos encontrar claras diferencias:

3.1. Numerus Clausus.

• • • • • •

Tipo cerrado De origen romano Tipicidad Objetivación de los derechos reales Los derechos reales están establecidos por la ley. Estado.

Fundamento: Liberar los bienes y facilitar la circulación de la riqueza.

Eliminar las vinculaciones a la propiedad.

3.2. Numerus Apertus.

• Tipo abierto • De origen medieval • Voluntariedad • Subjetivización de los derechos reales • Los particulares pueden crear derechos reales. Persona.

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•

Fundamento: Privilegia la libertad para crear derechos. Facilita la perpetuación e inalienabilidad de la propiedad (Vinculaciones: Imposiciones: capellanías, canonjías, dote, aniversarios, montepío, buenas memorias, pensiones; censos enfitéutico, reservativo y consignativo (pp. 248).

4. Posturas que defienden al Sistema de Número Cerrado (Numerus Clausus) Existen varios argumentos que defienden este sistema, ante ello Murillo (s/f) da cuenta de los principales puntos:

4.1.

El orden público justifica que sean los legisladores los que establezcan los derechos reales.

El más fuerte argumento de los defensores del número cerrado es el orden público. Según la mayor parte de la doctrina, los principios que fundamentan el sistema de Numerus Clausus son de orden público y el riesgo del ejercicio abusivo del derecho. A ello se debe la supuesta necesidad de mantener un sistema cerrado de derechos reales. La razón de esta limitación es la de impedir la desnaturalización de las instituciones y proteger a las figuras existentes, dado que todo ello integra la noción de orden público.

La constitución de derechos reales presenta un interés no limitado, como la de los de crédito, a los intervinientes, sino general o colectivo, ya que los bienes circulan en el tráfico jurídico y pasan a manos de otras personas, aquellos derechos sobre sí, y que por esa razón debe sustraerse a la autonomía de la voluntad la posibilidad de establecer derechos reales que el ordenamiento no acoja.

4.2. La facilidad de la labor registral y la seguridad jurídica.

Además, sostienen sus defensores que el sistema limitativo resulta ser el más acorde con la naturaleza de los derechos reales, ordenándose, asimismo, el derecho en categorías bien definidas, evitándose, en consecuencia, la floración de derechos reales, algunos sin nombre conocido, facilitándose la labor registral y finalmente manteniéndose la seguridad jurídica.

4.3. Los derechos reales atípicos siempre encajan en alguna de las figuras ya establecidas por los legisladores.

Los defensores del Numerus Clausus afirman que los derechos reales clasificados por los defensores del Numerus Apertus como atípicos, en realidad siempre son encajables en las figuras preestablecidas, es decir,

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dentro de los derechos reales típicos. Al respecto, cabe señalar dos observaciones: A. El sistema del Numerus Clausus tiene su razón de ser en la necesidad, por razones de orden público, de limitar la creación de los derechos reales a los permitidos por la ley. Sin embargo, dicho propósito parece ser fácilmente burlado al poderse encajar cada nueva figura, que los particulares creen, dentro de los tipos legales ya establecidos. Si esto es así, resulta que el sistema de Numerus Clausus ha perdido su razón de ser.

B. Forzar los tipos legales, de manera que puedan encajar en ellos distintas figuras novedosas, resulta perjudicial al sistema jurídico y terminan por desnaturalizar los tipos legales y por trabar el desarrollo de la ciencia jurídica y la mejor asignación de recursos en la sociedad (pp. 195 - 196).

5. Posturas que defienden al Sistema de Número Abierto (Numerus Apertus) Este sistema es un apostura que actualmente no está vigente, sin embargo hay argumentos que esgrimen posturas con el que exigen su vigencia, ante ello, Murillo (s/f) da cuenta de los principales puntos:

5.1. La autonomía de la voluntad y la creación de nuevos derechos reales.

La pregunta es, si pueden crearse por contrato derechos reales distintos de aquellos que la ley enumera. Concluye Villegas, que esta cuestión no ha sido enfocada debidamente, ni mucho menos se ha resuelto desde un punto de vista estrictamente jurídico.

Aplicando dicho sistema, Villegas ejemplifica su argumento afirmando que si se podría crear un derecho real que sea de tipo intermedio entre el uso y el usufructo, como, por ejemplo, la percepción de frutos.

Comenta también Albaladejo, en los derechos reales típicos no son los únicos posibles, junto a ellos (y, se sobreentiende, siempre que se cumplan los requisitos legales adecuados al derecho real en general y se trate verdaderamente de que se establezca un poder directo e inmediato sobre una cosa, y no sólo de que las partes así lo digan o califiquen de derecho real a la figura que creen) caben, en principio, cualesquiera otros derechos reales concretos que los particulares quieran establecer, creando otras variedades (bien totalmente originales, si ello es prácticamente posible, bien mezclando elementos de los ya existentes o modificando en estos los normales) de poderes directos sobre cosas.

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Los particulares pueden establecer derechos reales atípicos en el uso de la autonomía de su voluntad, principio general de la teoría de los contratos (…).

El sistema de Numerus Apertus, es compatible con la idea de derecho generado de manera espontánea a partir de la natural inclinación del hombre a buscar su propio provecho a través de los intercambios voluntarios con otros hombres. Dichos intercambios crean tipos contractuales que se hacen consuetudinarios y que después el legislador, vía un proceso de descubrimiento, incorpora en ley (…).

Efectivamente, el derecho no se crea, sino que se descubre del quehacer diario, de la costumbre, de la cotidianeidad, de la sucesión espontánea de hechos fruto de decisiones racionales. Por ello, difícilmente se podrían encasillar en un número limitado los derechos reales, dado el dinamismo de las relaciones intersubjetivas.

5.2. El sistema de Numerus Apertus reduce los costos de transacción.

Subrogar al estado en la voluntad de los agentes económicos de una sociedad libre implica distorsionar el mercado en la asignación eficiente de recursos. Trae consigo la pérdida de tiempo y dinero tratando de conseguir favores políticos para la creación de derechos nuevos por parte del Estado.

La necesidad de creación de nuevos derechos reales emana de la evolución de las sociedades, de sus medios de intercambio, el avance de la tecnología, de la demografía y de un sin número de factores tan dinámicos que no podrán ser percibidos más que por los actores protagonistas del mercado.

Los derechos reales constituyen las relaciones jurídico patrimoniales de las relaciones sociales establecidas con motivo del aprovechamiento económico de los bienes. El dejar abierta la posibilidad de creación de derechos reales contractualmente, implica que la propiedad y sus atributos podrían ser ejercitados de acuerdo a su mayor y más eficiente aprovechamiento económico. Nadie, sino los propios individuos, sabrá mejor como regular sus propios intereses, y cuáles son los alcances del contenido de los derechos reales. Como cualquier negocio jurídico, siempre deberán respetar el orden público y deberán enmarcarse dentro de los principios generales del derecho.

5.3. Riqueza y dinamismo de las exigencias sociales: tipicidad social.

Para Albaladejo, el crear derechos reales depende de la voluntad de los interesados y no del simple nombre y den al derecho de que se trate.

Depende de su voluntad, en el sentido de que pueden obligarse otorgando determinado poder directo e inmediato sobre el bien, aunque no esté

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regulado en la ley. Lo que no pueden hacer las partes es llamar derecho real a uno que objetivamente no otorgue el poder directo o inmediato sobre la cosa.

5.4. La creación de nuevos derechos reales no es ilimitada.

Como dice el autor Diez Picazo, la eficacia de la autonomía de la voluntad para la creación de derechos reales, es claro que tiene que contar con unos límites al igual que los pone la ley en materia de derechos de obligación (…). El derecho mexicano, por ejemplo, expresa que el fin o motivo determinante de la voluntad de los que contratan, tampoco debe ser contrario a las leyes de orden público ni a las buenas costumbres, siendo ilícito el hecho que se realice violando las mismas.

5.5. El aspecto registral no es inconveniente alguno para la adopción del sistema del Numerus Apertus.

Uno de los argumentos en los que se basan quienes defienden el sistema Numerus Clausus, es el aspecto registral, el mismo que se ve enormemente facilitado funcionando dentro de un sistema de Numerus Clausus para los derechos reales. Ello, sin embargo, resulta ser vulgarmente práctico. No existe inconveniente respecto al problema registral que se presentaría al adoptar el numero abierto, ya que la inscripción de cualquier título, acto o contrato por virtud de los cuales se adquiera, transmita, modifique. Grave o extinga el dominio, la posesión o los demás derechos reales sobre inmuebles. Ahora bien, la constitución de cualquier derecho real innominado traerá consigo la modificación y gravamen del dominio, es evidente que podrá ser objeto de inscripción en el registro público.

En el sistema alemán el registro es una condición necesaria para la constitución del derecho real, al hablarse en general de un acuerdo entre disponente y adquirente, y al considerarse que se trata de un contrato abstracto, independiente del negocio causal que le da base, no se desprende de toda esta estructura jurídica y los particulares estén delimitados respecto a la constitución de los derechos reales. Diez Picazo considera necesaria la perfecta descripción del objeto grabado y del derecho que pretende inscribirse, así como que se cumplan los requisitos de forma exigibles para el acceso al registro. (pp. 196 - 201).

6. Numerus Clausus en el Perú.

El autor Mejorada (2014) establece que en el derecho real peruano predomina el Numerus Clausus: En el Perú, los derechos reales son titularidades que siempre recaen sobre bienes, pero los derechos sobre bienes sólo son “reales” si están en el Libro V del Código Civil y en otras leyes –catálogo cerrado–, y son simplemente

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derechos sobre bienes si no están en ese inventario, de acuerdo al artículo 881 del Código Civil.

Los derechos sobre bienes son el género, y los reales son una especie supuestamente privilegiada. De esto deriva que hay derechos sobre bienes que no son reales, pese a que todos demandan por igual oponibilidad y persecutoriedad (…).

Según el artículo 881 del Código Civil, que encabeza el Libro V sobre Derechos Reales, “son derechos reales los regulados en este libro y otras leyes”. Este es el origen de la lista cerrada. La relación de derechos del Libro V es conocida: (i) Posesión; (ii) propiedad; (iii) usufructo; (iv) uso; (v) habitación; (vi) superficie; (vii) servidumbre; (viii) anticresis; (ix) hipoteca; y (x) retención.

Un detalle. Pese a la evidente voluntad del legislador a favor del Numerus Clausus, el Código Civil peruano no logró su propósito de limitar los derechos oponibles al listado de derechos reales, pues a la vez que consagra el número cerrado en el artículo 881, también permite en el artículo 2019 que accedan al registro de la propiedad y, por ende, a la oponibilidad, otros derechos que claramente no son reales.

Nótese que, además de incluirse a títulos específicos como los contratos de opción, la retroventa, el arrendamiento, los embargos y otras medidas judiciales, se incluye una fórmula abierta en el inciso 5 de dicho artículo que permite inscribir y oponer en general las restricciones de las facultades de la propiedad. Por esta vía, cualquier negocio que genere derechos sobre bienes, que en los hechos siempre implicará una restricción del dominio, podrá ser oponible, aunque no esté regulado en la ley y no se llame derecho real (pp. 180 - 181).

Conclusiones.

El sistema de Numerus Clausus es una limitante para el ejercicio de la autonomía de la voluntad para diversificar y crear derechos reales con características especiales; en la antigüedad se dieron única y exclusivamente a través de la servidumbre, y por intervención del poder político, se restringía a la propiedad mediante la aplicación de la ley, lo cual, fue con propósitos de mantener la integridad, reducir su costo de transacción y controlar la publicidad a la propiedad y sus desmembraciones; en la actualidad predomina en el derecho romano germánico.

El sistema de Numerus Apertus conlleva a la creación ilimitada de derechos reales, así aparecieron las vinculaciones y los censos en la edad media, lo que ayudo a desarrollar gran actividad económica y comercial, sin embargo, por la permisión de la desmembración de la propiedad, llevó a este a la llamada

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amortización de la propiedad; y persiste hasta hoy en el Derecho de Common Law. Los últimos cambios a nivel social, económico, jurídico, político y tecnológico; cuestionan lo limitado que se vuelve seguir adoptando un sistema de Numerus Clausus, y hacen necesarios la creación de nuevas formas, figuras e instituciones relativas a la propiedad y a su ejercicio; lo que avizora que, en un tiempo no muy lejano el sistema de Numerus Apertus vuelva a estar vigente, y con el respaldo científico y tecnológico se superen las falencias por el que este sistema fue puesta en desuso.

Hoy en día con el apoyo de Registros Públicos barato, accesible y por internet, la transparencia y la publicidad para con los terceros, queda asegurada fehacientemente, pues, relativamente cualquier ciudadano puede averiguar si un propietario ha desmembrado o no alguna cualidad de su propiedad, o si conserva de forma íntegra el dominio útil y dominio directo; esta facilidad de rastreo de la propiedad destraba lo que en la antigüedad era sumamente difícil y nos permite ahora desarrollar nuevos y novedosos derechos reales.

REFERENCIAS: Baquero, J. (2017). Derechos reales atípicos entre el mito y la leyenda: un análisis de los sistemas numerus apertus y numerus clausus. USFQ Law Review, 31–48.

Recuperado el 01 de junio de 2021, de: https://revistas.usfq.edu.ec/index.php/lawreview/article/view/983/1140 Blanco, A. (2019). Numerus clausus en materia de derechos reales. Alcances y efectos en los contratos. Instituto de Cultura Jurídica y Maestría en Sociología Jurídica, 20, 72–87. Recuperado el 28 de mayo de 2021, de: https://revistas.unlp.edu.ar/dcs/article/view/7128/5994 Ghersi, E. (2008). Del Númerus Clausus al Númerus Apertus. EG Enrique Ghersi.

Recuperado el 02 de junio del 2021, de. http://articulos.ghersi.com/2011/08/capitulo-5-del-numerus-clausus-alnumerus-apertus/ Gonzales, G. (2010). Derechos Reales. Lima: Ediciones Legales EDILEGSA EIRL. Mejorada, M. (2014). Derechos sobre Bienes y el Numerus Clausus. Themis 66, Revista del Derecho, 177–182. Recuperado el 05 de junio de 2021, de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/12694/13247 Murillo, M. (s/f). Numerus Clausus Vs. Numerus Apertus: ¿Cuál es el sistema que conduce a la eficiencia? Ius Praxis, 192–194. Recuperado el 20 de mayo de 2021, de: https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Ius_et_Praxis/article/view/3570/3508 Varsi, E. (2017). Tratado de Derechos Reales. Parte General. Tomo I. Lima: Saxo.com Perú SAC.

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Partes integrantes y partes accesorias de los Bienes Principales Dina Lisbeth Coila Belizario

Sumario: Bienes, Clasificación según el Código Civil: bienes Muebles y bienes Inmuebles, Bienes Principales, partes Integrantes, Partes Accesorias, Partes Integrantes y Accesorios: su Relación con el Bien Principal.

PALABRAS CLAVES: Bienes principales, bienes muebles, bienes inmuebles, parte principal, parte accesoria.

E

INTRODUCCION

l presente trabajo trata acerca las partes integrantes y accesorios su relación con el bien principal, por ello los temas a tratar son la definición de los bienes, desde la postura de diferentes autores, para luego pasar a desarrollar las partes integrantes y accesorias de las mismas, con respecto a la primera es preciso mencionar que, es todo aquello que se ha incorporado integrado agregado de manera material y permanente a un bien determinado, llegando a formar parte constitutiva del mismo, de modo tal que su separación inevitable daría a destrucción, alteración ,deterioro y perdida de utilidad del bien, como sería el caso de los ladrillos, cemento, vigas utilidades en la construcción de un edificio, que se originariamente tuvieran el carácter de bienes muebles al ser incorporado de esta manera definitiva a este inmueble llegan a formar parte inseparable de dicho bien en su primera y lo referente al segundo, los bienes accesorios son aquellos que para existir necesitan de otros bienes. También es preciso mencionar que tanto las partes integrantes y accesorias, tienen ciertas características lo cual se desarrollara más adelante.

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1. LOS BIENES “los bienes son entidades materiales o inmateriales, tomadas en consideración por la ley en cuanto constituyen o pueden constituir objeto de relaciones jurídicas. Tienen valor económico y son susceptibles de ser apropiados, transferidos en el mercado y utilizados por las personas con la finalidad de satisfacer necesidades.” (Avendaño F. & Avendaño J., 2017, p. 22) Para Gunter Gonzales (2010) El término “bien”, en sentido genérico, comprende cualquier elemento del patrimonio, esto es, los objetos corporales (un automóvil) o incorporales ("una marca de fábrica"), e incluso los derechos obligacionales ("me deben 100c, es decir, un crédito). Junto a estos bienes patrimoniales se puede mencionar también a los bienes personales, tales como la vida, la libertad, el honor, etc.

Sin embargo, para precisar el concepto debemos tener en cuenta, primeramente, que los derechos reales tienen un evidente carácter patrimonial, por lo que deberá descartarse dentro de una terminología estricta a los llamados “bienes personales”. (p. 54) Para Varsi (2017) Bien es aquello que tiene existencia material o inmaterial.

Corpus y Scentia. (…) bien es todo aquello que puede proporcionar al hombre una satisfacción. Es un bien la vida, la libertad, la salud, la honra, la amistad, la familia, siendo el Creador el más grande de los bienes. Sin embargo, ello es un concepto filosófico que no guarda relación con el jurídico. Para el Derecho, bienes son los valores, materiales o inmateriales, que pueden ser objeto de relaciones jurídicas. (p. 26) Francisco Avendaño indica que: Los bienes son el objeto de los derechos reales. Bien es toda entidad, material o inmaterial, que es tomada en consideración por la ley, en cuanto constituye o puede constituir objeto de relaciones jurídicas. Los bienes se distinguen de las cosas. Las cosas, en términos jurídicos, son los objetos materiales de valor económico que son susceptibles de ser apropiados, transferidos en el mercado y utilizados por las personas con la finalidad de satisfacer necesidades. El concepto de bien es más amplio; comprende a las cosas (bienes corporales) ya los derechos (bienes inmateriales). Este es el sentido de bien que utiliza el Código Civil. (p. 24) Para tratar acerca las partes integrantes y accesorios de los bienes veamos la clasificación de los bienes muebles e inmuebles.

1.1. Clasificación.

Tomaremos en cuenta la clasificación del Código Civil, que lo clasifica en bienes muebles e inmuebles.

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1.1.1. Bienes Muebles. “los bienes muebles han sido tradicionalmente los susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro por una fuerza extraña. Son bienes móviles. Dentro de esta categoría quedaban comprendido los semovientes, como los animales.”

(Avendaño F. & Avendaño J., 2017, p. 23) Según Varsi (2017) los bienes muebles son: “Los trasladables de un lugar a otro (cosas). Aquellos susceptibles de movimiento propio o por fuerza ajena” (p. 66) Los bienes muebles según el Código Civil son: Artículo 886.- Bienes muebles Son muebles: 1. Los vehículos terrestres de cualquier clase.

2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.

4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están unidos al suelo.

5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o de derechos personales.

6. Los derechos patrimoniales de autor, derechos de patente, nombres comerciales, marcas y otros derechos de propiedad intelectual.

7. Las rentas o pensiones de cualquier clase.

8. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunque a éstas pertenezcan bienes inmuebles.

9. Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.

10. Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885.

1.1.2. Bienes Inmuebles. “los inmuebles, son los bienes inmovibles, los arraigados. Es el caso de los predios, a las cuales se le conoce como bienes raíces.” (Avendaño F. & Avendaño J., 2017, p. 23) Los bienes inmuebles según el Código Civil son: Artículo 885.- Bienes inmuebles Son inmuebles: 1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.

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2. El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales.

3. Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos.

4. Las naves y embarcaciones.

5. Los diques y muelles.

6. Derogado.

7. Las concesiones para explotar servicios públicos.

8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares.

9. Derogado.

10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.

11. Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad.

La clasificación de bienes muebles e inmuebles es, como ya se dijo, la de mayor importancia y tiene enorme trascendencia. El régimen jurídico de los derechos reales es distinto según se trate de un bien mueble o de un inmueble. La distinción influye en el sistema de transmisión de los derechos reales, en la defensa posesoria, en la prescripción adquisitiva, en las garantías, en los contratos, en el sistema de publicidad, en el sistema tributario, en el régimen penal, etc.

(Avendaño, p. 32)

2. BIENES PRINCIPALES “Tiene un uso y destino autónomo o per sé. Son lo que son por su propia esencia.”

(Varsi, 2017, p. 77)

3. PARTES INTEGRANTES Las partes integrantes según el Código Civil son: Artículo 887.- Noción de parte integrante Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien. Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares.

Para Francisco Avendaño la noción de parte integrante es: Desde el punto de vista jurídico, los bienes materiales o inmateriales constituyen el objeto de la relación jurídica, de un derecho o de una obligación. Los bienes pueden presentarse como estructuras simples como en el caso de un árbol, un caballo, ¡una hipoteca o un usufructo; o como estructuras compuestas, como el caso de un edificio, un fundo agrícola, un tractor, un automóvil o una aeronave. Cuando en las estructuras

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compuestas se pueden percibir como partes físicamente delimitadas a los bienes que concurrieron para su constitución, se presenta el problema de determinar hasta dónde se extiende física y jurídicamente el bien. (p. 36)

3.1. Características.

3.1.1. Unión física Francisco Avendaño: La idea de separación de las partes integrantes de un bien con la consiguiente destrucción, deterioro o alteración, nos conduce a concluir que la unión de los distintos elementos para constituir una entidad distinta será siempre unión física de bienes. Ello implica que la configuración de partes integrantes solamente será factible en el caso de los bienes materiales respecto de los cuales es susceptible la integración física y la configuración de nuevos bienes, y por tanto su segregación o separación con la consiguiente destrucción, deterioro o alteración. (p. 37) El bien integrante es aquel que forma parte de otro bien, o se une físicamente a él, tales como los ladrillos con que se construye un edificio, las vigas, columnas, puertas, ventanas, porque su unión conforma una cosa nueva, perdiendo su individualidad se adhieren a perpetuidad. En ese entender el concepto de parte integrante requiere, entre otros, de una conexión corporal, aunque las partes estén despegadas e incluso aunque la conexión se base únicamente sobre la fuerza de la gravedad que deja que la parte integrante aparezca exteriormente como una cosa. En consecuencia, no podrán constituir partes integrantes de otro bien, los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro a que se refiere el inciso 10 del artículo 885 del Código Civil, tales como la hipoteca, las alícuotas de copropiedad, el usufructo, la servidumbre, etc. Tampoco podrán serio los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas, entre otros.

3.1.2. Conformación de un nuevo bien “La simple unión física de bienes no configura necesariamente un bien distinto.

Se requerirá además que dichas partes integrantes formen una unidad funcional que sea apreciada como un objeto con identidad distinta de la de sus partes integrantes, que tenga utilidad o interés económico y, por lo tanto, que sea susceptible de incorporarse como unidad en el tráfico comercial.” (Avendaño, p.

37 – 38) Varsi (2017) “Aparte de la unión física se requiere que las partes formen una unidad funcional (en el edificio, las puertas y ventanas)” (p.80) 3.1.3. Protección de la unidad La prohibición de que los bienes integrantes puedan ser objeto de derechos singulares se sustenta en que una vez unidos los distintos bienes para formar una entidad distinta, la segregación conlleva a la destrucción, alteración o deterioro no solamente del nuevo bien sino de los bienes que concurrieron en su

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conformación. Existe implícita la protección legal de la unidad del bien compuesto, atendiendo a que el ordenamiento jurídico tiene por finalidad evitar la destrucción de los valores económicos por la separación de las distintas partes integrantes. (Avendaño, p. 38).

Para Varsi (2017) • •

Su separación implicaría: deterioro, destrucción o alteración.

No pueden ser objeto de derechos singulares en la medida de que no hayan sido separados. Una vez que lo sean (producida la segregación), sí podrían ser materia dispuesta cada uno de ellos. Vg., del edificio demolido pueden transferirse de forma independiente tanto (i) el terreno como aquellas piezas, y (ii) los elementos que eran de la estructura o partes del edifico (puertas, ventanas, vigas, lunas), partes de la demolición. (p. 80)

El doctor Gunter Gonzales con tres ejemplos clarísimos explica la importancia de la protección de la unidad respecto de las partes integrantes.

•

•

•

Un acreedor recibe la hipoteca de una casa en garantía de su préstamo; sin embargo, el valor de la casa es sensiblemente superior al monto de la obligación. No por ello el acreedor podrá dividir la casa (que tiene unidad jurídica) a fin de compensar su préstamo con el valor de la casa arbitrariamente fraccionada.

Dos copropietarios de un automóvil no podrán dividirse el bien llevándose uno el chasis y el otro el motor. En estos casos, a falta de acuerdo, el juez está facultado para impedir la división física del bien, sacando a remate todo el automóvil, y posteriormente dividir el precio obtenido en la subasta entre los dos copropietarios.

Un constructor levanta de buena fe un edificio en un terreno ajeno. En este caso, el propietario del suelo se hace dueño de la construcción, aun cuando deberá pagar el valor de ésta (o, excepcionalmente, exigir al constructor la compra del suelo). La norma pretende evitar la demolición del edificio, y la consiguiente pérdida de valor económico.

Con estos tres ejemplos queda claro que la doctrina de las partes integrantes tiene como finalidad evitar la destrucción de los bienes mediante su división o alteración antieconómica. Se entiende que un bien es un recurso valioso, y que su división arbitraria implicaría destruir su valor, ocasionando perjuicio a las partes interesadas (por ejemplo: si la solución técnica fuese la demolición, entonces se perdería la inversión realizada en la construcción y, además, se perdería el valor invertido en la demolición) y a la sociedad toda, por cuanto la riqueza general se vería disminuida con la pérdida del bien. Definitivamente, se busca evitar soluciones económicas ineficientes. (Gonzales, 2010, p. 103)

4. PARTES ACCESORIAS. Según el Código Civil las partes accesorias son:

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Artículo 888.- Noción de bienes accesorios “Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien. La afectación sólo puede realizarla el propietario del bien principal o quien tenga derecho a disponer de él, respetándose los derechos adquiridos por terceros.

Los accesorios pueden ser materia de derechos singulares.

El aprovechamiento pasajero de un bien para la finalidad económica de otro no le otorga la calidad de accesorio.

La separación provisional del accesorio para servir a la finalidad económica de otro bien, no le suprime su calidad.”

Para Fredy Silva, la importancia en conocer cuáles son bienes accesorios con relación a un bien principal radica en determinar la extensión del derecho cuando este se incorpora al tráfico jurídico. Así, un bien principal será vendido, arrendado, hipotecado o embargado conjuntamente con los bienes accesorios afectados a él, pues según la regla general, los bienes accesorios siguen la condición de este. La diferencia sustancial entre los bienes integrantes y los bienes accesorios está en que los primeros se configuran por la unión física, en tanto que los accesorios surgen por la afectación jurídica que realiza el propietario, lo cual implica que conservan su individualidad física. (p. 39) Para Gonzales, 2010 (…), En el caso de la parte integrante, ésta se incorpora de tal manera con el todo, que pierde su propia individualidad. En cambio, el accesorio conserva su autonomía jurídica, aunque sobre él nace una vinculación económica con respecto al bien principal. a) Debe existir un bien que desempeñe el papel de "principal". Por ejemplo: no se considera como tal un guante con respecto al otro, ya que ambos (conjuntamente) conforman unidad económica y jurídica. b) Debe existir un bien que desempeñe el papel de "accesorio", pero que mantenga su Vida jurídica autónoma, (…). c) El accesorio debe encontrarse al servicio del fin económico (u ornamental) del bien principal. Existe, pues, una permanente "relación de servicio" del uno al otro (…). (p. 108 - 109)

4.1. Características.

El autor Fredy Silva resalta las siguientes:

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4.1.1. Bienes principales y accesorios.

La existencia de bienes accesorios permanentemente afectados a un fin económico u ornamental de otro bien, conlleva a la necesaria existencia de un bien principal. (…) son bienes accesorios los que dependen de otros, o a ellos están adheridos. ¡Agrega que la subordinación puede ser jurídica, como la hipoteca o la fianza con respecto a la deuda; de destino, ¡como la maquinaria y las herramientas cuando de una fábrica o taller se trate; o material, como el lienzo en relación a la pintura artística.

4.1.2. Afectación por el propietario o quien tenga derecho de disponer del bien.

No será suficiente la conexión económica o relación de servicio entre dos bienes, sino que se requerirá de la afectación por el propietario de ambos. Así, no constituyen bienes accesorios del predio arrendado las máquinas propiedad del arrendatario destinadas al desarrollo de cualquier actividad económica. Ello por cuanto si bien existe conexión entre el bien principal (predio) y los bienes accesorios o secundarios destinados a servir a una actividad económica determinada, no se da la afectación jurídica por el propietario.

4.1.3. Finalidad económica u ornamental.

La finalidad económica u ornamental para la cual se afectan los bienes accesorios al bien principal, debe ser determinada por el propietario atendiendo a criterios objetivos de utilización de los bienes. En opinión de Enneccerus, el fin económico es aquel para el cual se tiene y utiliza la cosa y, por consiguiente, se determina por la utilización efectiva de la cosa principal.

4.1.4. Afectación permanente.

No podrán considerarse bienes accesorios de uno principal, aquellos que sean de aprovechamiento pasajero o transitorio, aun cuando la afectación provisional la realice el propietario de los bienes afectados. Tal ocurrirá con la servidumbre de paso que se constituye con carácter temporal para la remodelación o reparación de inmuebles.

4.1.5. Pueden ser objeto de derechos singulares.

La afectación de determinados bienes para la finalidad económica u ornamental de otros implica el ejercicio voluntario de uno de los atributos del derecho real de propiedad: el de disposición. La consecuencia de dicha afectación es que el régimen aplicable a los bienes accesorios será el de los bienes principales, en aplicación del principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Sin embargo, el propietario que voluntariamente afectó un determinado bien para el ejercicio de alguna actividad económica u ornamental favorable a sus intereses, puede dar por concluida dicha afectación, con lo cual los bienes accesorios recobrarán su plena independencia jurídica. En consecuencia, solamente con la desafectación que en nuestra opinión puede ser expresa o tácita, esta última, cuando se transfiere la propiedad del bien accesorio

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independientemente del bien principal los bienes accesorios podrán ser objeto de derechos singulares. (p. 40-42)

5. PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS: SU RELACIÓN CON EL BIEN PRINCIPAL Según el Código Civil el Artículo 889.

Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de este, salvo que la ley o el contrato permitan su diferenciación o separación.

Fredy Silva: El efecto de considerar a determinados bienes como partes integrantes o accesorias se rige por el principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin embargo, esta regla general admite la excepción según la cual, por ley o contrato se puede establecer su diferenciación o separación.

CONCLUSIÓN Las partes integrantes y accesorias de los bienes están reguladas en el Código Civil, siendo así que las partes integrantes son aquellos elementos esenciales que no puedan ser separados de un bien principal sin destruirlo deteriorarlo o alterarlo, ya que al hacerlo el bien podría perder su esencia misma del bien principal. Normalmente los bienes muebles podrán ser partes integrantes de otros muebles y también de otros bienes inmuebles.

Los bienes accesorios, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien, la existencia de un bien principal que desempeña el papel fundamental, para (conjuntamente) conforman unidad económica y jurídica. Esto significa que la parte accesoria debe estar ya en condiciones que permitan su correspondencia con el bien principal.

REFERENCIA Avendaño Valdez, & J. Avendaño, (2019). Derechos Reales. Lima, Perú: Fondo Editorial PUCP. Código Civil Peruano, DECRETO LEGISLATIVO 295 Gaceta Jurídica. Código Civil Comentado, Tomo V. Gonzales, G. (2010). Derechos Reales. Lima, Perú: Editorial San Marcos EIRL. Varsi, E. (2017). Tratado de derechos reales. Tomo 1. Lima, Perú: Fondo Editorial de la Universidad de Lima.

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Frutos como bien en el Derecho Real Cinthya Maribel Coronel Quispe

RESUMEN: El presente ensayo explora las consideraciones más utilizadas por parte de los juristas para poder entender y comprender lo que se trata de abordar sobre los frutos como parte importante en el derecho civil y en el desarrollo de nuestra formación académica. Es así que abordaremos en el presente artículo las definiciones, el surgimiento, características, las clases de frutos y divisiones de cada bien que es además que llega a ser considerado como fruto en nuestro código civil y como es aplicada en el diario de cada individuo ya sea objetivamente y subjetivamente.

Teniendo un concepto claro para poder de esta forma conocer el concepto de frutos sus características y poder diferenciarlas a las clases de frutos que nuestro código civil las clasifica ya sean: frutos naturales, frutos industriales, frutos civiles ya que estas son las principales que nuestro código las clasifica.

PALABRAS CLAVES: Bienes, frutos, código civil, Productos, frutos naturales, frutos industriales, frutos civiles.

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INTRODUCCIÓN

T

eniendo como referencia o guía a los autores. Varsi, E. como su libro de Tratado de Derechos Reales, además que se citan a autores que influyeron además que aportan al desarrollo a lo que respecta a derechos reales y en específico al tema a abordar que es los frutos en el Derecho, el presente artículo de las revisiones bibliográficas de las que se pudo recabar información , se pudo abordar el tema del fruto, empezando de ante mano con la definición de frutos se puede profundizar a lo que en realidad puede abordar este tema ya que no solo influye en nuestro código sino que además nos permite tener un conocimiento amplio sobre los frutos y cómo podemos diferenciarlos en los que respecta a los frutos naturales , civiles e industriales. De esta manera poder diferenciarlos teniendo en cuenta que a medida que un estado va avanzando también el derecho debe de acoplarse a este avance puesto como se puede observar los derechos reales deben de acoplarse al cambio de un estado. Es así que se puede advertir que una diferenciación que se pudo hacer años antes quizá no esté acordes a nuestra actualidad.

El fruto para nuestro código civil articulo 980 tiene como definición que; “son frutos los derechos renovables que produce un bien, sin que se altere o disminuya su sustancia”.

Es claro entonces que el fruto es el derecho real reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, como el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes sujetos a poder tener e incluso mejorar y poder de esta forma tener un ingreso de economía para su vivencia a diario. Bajo estas afirmaciones es claro afirmar que los frutos como bienes y partes importantes en el derecho real son denominaciones que se deben conocer y tener en cuenta.

1. ETIMOLOGÍA Varsi, E. (2017) citando a Menezes menciona que la etimología de frutos es “del latín fructus, proviene de fruor (gozar, disfrutar), raíz: frumo, equivalente a vescos (satisfacer la necesidad de alimento)”.

Además, que etimológicamente la palabra fruto tiene su origen del latín tardío “fructa” y que en forma plural es “fructum” y que ambas palabras quieren decir “fruto”.

2. CONCEPTO Varsi, E. (2017) conceptualiza como; El fruto es una realidad que una cosa genera periódicamente sin perjudicar su substancia, produciéndose a intervalos sin disminuir la cosa. Son los provechos renovables que genera un bien sin que se altere ni disminuya su sustancia (art. 890) del Código Civil.

Tal es el ejemplo que menciona Menezes, citado por Varsi, E. (2017); que dichas actividades que realiza la persona como es la de: “El corte de árboles, afectando su sustancia, nos da, en principio, lugar a frutos (corte para leña); más si se trata

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de cortes periódicos de árboles plantados justamente para la producción de madera (por ejemplo: corteza de corcho), sí se trataría de frutos.

Los provechos renovables al tener esa categoría de rendimientos económicos susceptibles de ser periódicamente producidos por los bienes, todo lo dicho al ser los frutos periódicamente no necesariamente se alteran o pueden disminuir su sustancia.

El tiempo que tiene como duración no llega a ser una característica para ser considerado fruto ya que su temporalidad puede ser eventual o periódico siendo de esta maneja no puede dejar de llamarse frutos. Ya que paulatinamente y progresivamente la producción de dichos frutos acaba con el bien principal ya que esta se va desgastando eventualmente.

3. EVOLUCION HISTORICA Teniendo presente por lo escrito del autor Varsi, E. (2017); Se puede afirmar que este tema sobre los frutos tuvo su origen o genesis y evolución como tal lo puede advertir el autor que: La teoría de los frutos es consecuencia de una evolución. Ab initio se vinculó con la tierra (iure soli percipitur), luego con los animales e incluso con los humanos (esclavas). Sostiene Vieira que frutos en el derecho romano fueron los productos agrícolas de un predio rústico, luego agrupó el aprovechamiento de animales (pelo, lana, leche, crías) y, finalmente, se incorporaron como frutos las acciones humanas.

Gonzales, G. (2010) menciona que “En el Derecho romano los son frutos los provechos naturales que periódicamente suministran las cosas sin disminuir su esencia, como por ejemplo los productos de las plantas, la leña de los bosques, la lana, la leche, las crías de los animales, etc.; y asimismo comprende los rendimientos que se obtienen por la concesión a otro de la cosa, como son claramente las rentas de alquileres, y que modernamente han venido a llamarse provechos civiles, en contraposición a los anteriores. Esta tradición romanista se recoge en el art. 547 del Código Civil francés, en donde se establece que los frutos naturales o industriales de la tierra, los frutos civiles y las crías de los animales pertenecen al propietario por derecho de accesión, es decir, lo accesorio (fruto) sigue la suerte de lo principal (bien madre). Esta misma concepción ha pasado a casi todos los Códigos civiles vigentes, incluyendo el nuestro, en donde los frutos se definen como "los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia" (art. 890) (…) (p. 113-114).

4. DEFINICIÓN Según Avendaño. (2017); los bienes en su clasificación las más importantes y de mayor trascendencia para los derechos reales en el Perú son las siguientes: bienes corporales e incorporales, bienes consumibles y no consumibles, bienes fungibles y no fungibles y bienes muebles e inmuebles. El tema a desarrollar se encuentra

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clasificado dentro de los bienes corporales e incorporales puesto que estos bienes son los perceptibles por los sentidos; tal es el ejemplo de bienes que se ven, casas, aeronaves. Pero también es corporal la energía eléctrica, que no se ve, pero se siente y los incorporales no son percibidos por los sentidos, como la cuota parte en un condominio, sobre la cual recae la titularidad del copropietario.

Propiamente nuestro Código Civil en su artículo 890 define que “Son frutos los provechos renovables que produce un bien sin que se altere ni disminuya su sustancia” Tanto que Varsi, E. (2017) menciona que el fruto se considera como un bien que tiene un rendimiento económico que es extraído acorde al destino y sin alterar su esencia, sea de forma inmediata o como consecuencia de una relación jurídica destinada a conseguir provechos. (…) los frutos “Tienen un régimen jurídico especial. Una vez separados, los frutos son cosas muebles distintas al bien que las generó, al cual estaban ligadas, mas no por eso se tornan en accesorias; criterio distinto tiene González Linares, quien manifiesta que los frutos son considerados accesorios en tanto no sean percibidos (las naranjas del naranjo, las paltas del palto, la miel del panal); percibidos que fueran dejan de ser accesorios y adquieren individualidad propia.”

De esta manera se considera que los frutos tienen una capacidad interesante de reproducción ya que puede volver a producir en las mismas circunstancias o sino mejores y quizá deficientes. Los frutos no tienen la misma producción de forma indefinida La cosa fructífera es perecedera, pasajera. Puede ser longeva (la higuera: higo, el cactus: tuna) o efímera (tomate), caso este último que se identifica con las plantas que solo viven para dar fruto y semillas una vez en su vida; luego, mueren.

5. CARACTERÍSTICAS Para González Linares citado por Varsi (2017); ambos autores, consideran las siguientes características a lo que respecta sobre los frutos: a) No alteran la sustancia del bien productivo. b) Son bienes de naturaleza viva, animal o vegetal. c) Provienen de la explotación de actividades económicas sobre recursos naturales renovables. d) Otros: • Los frutos son dados por la naturaleza, no por el hombre.

• Lo accesorio (fruto) sigue la suerte de lo principal (bien madre).

Avendaño, J. (2017) identifica dos características que tienen los furtos como bienes que tienen como origen a otros bienes dichas características (…) son renovables y su aparición no altera ni disminuye la sustancia de bien del cual se originan. Esto último es lo que lo diferencia al fruto del producto. El fruto es

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necesariamente un bien distinto de aquel del cual se origina. Luego de generado el fruto, el bien original se mantiene intacto (P.28)

6. CLASES Según el Código Civil en su artículo 891, clasifica a los frutos en: naturales, industriales y civiles (art. 891).

6.1 Frutos Naturales Para Varsi (2017) y conjuntamente con el Código Civil ambos concuerdan que, a los frutos naturales se les; considera que y además que citando el primer párrafo del artículo 891 del código civil: “Son frutos naturales los que provienen del bien, sin intervención humana” Son comúnmente asociados a la naturaleza, producidos sin que intervenga la mano del hombre, al menos de manera principal. Son espontáneos y no requieren cultivo, por ejemplo: Lana, miel, crías, leche, naranjas Varsi, E. (2107) añade que también; Al estar ligados a la cosa madre, fructífera, los frutos no tienen autonomía antes de la separación, siendo meras partes de la cosa. Luego de la separación son una cosa nueva, ganando su autonomía. Son aquellos que se desprenden periódicamente de la cosa madre. Percepti, son los frutos recogidos y se logra percibir cuando se recogen.

Por tanto, se llega a entender que los frutos son naturales, ya que emanan, espontáneamente del bien, de manera tal, que no requiere de la intervención del hombre para que puedan rendir económica y pediátricamente, puesto que lo frutos naturales antes de su separación forman parte del bien, esto es partes accesorias del bien.

6.2 Frutos Industriales El Código Civil artículo 892, conceptualiza a los frutos industriales como: Son frutos industriales los que produce el bien por la intervención humana. (…) Son creados y obtenidos por el hombre. Se obtienen por el cultivo y también se llegan a percibir cuando se obtienen, por ejemplo: café, cereales, legumbres. (Varsi, 2017) Los frutos industriales que, hace referencia a aquellos rendimientos que se obtienen por el concurso de la industria o trabajo del hombre aplicado a la producción en general. sostiene Colin y Capitant, que los frutos industriales son los que la cosa produce mediante el trabajo del hombre, y que realmente aparte de esta diferencia, no existe ningún interés en la distinción entre los frutos naturales y industriales, puesto que ordinariamente se juntan ambos, bajo la denominación de frutos naturales, por oposición a los frutos civiles. (Vasquez, 2009, p. 25)

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En conclusión, los frutos industriales son bienes producidos por el hombre y que además los propietarios de tales frutos corresponden solo a las que la producen mas no a quien no haya intervenido en dicho proceso de cultivo, además que la producción de dichos frutos ya es más elaborada ya que no solo se busca producir, sino que también se buscar una mejora en los frutos y llegue a existir un mayor ingreso para quien la produce.

6.3 Frutos Civiles Por la ultima conceptualización se llega a denominar en el artículo 891 del Código Civil: “Son frutos civiles los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica”. (…) Por eso tomando en cuenta a Varsi (2017), el cual indicia que: Non natura, sed iure praecipiuntur, no por naturaleza, sino por el derecho se reciben. Los que se derivan de un préstamo de dinero, pecunia credita. Son los réditos obtenidos con el ejercicio de un derecho real mediante la constitución de una relación jurídica en término de la cual el titular queda investido de un crédito respecto de un tercero.

Son: el interés mutuo, el canon (superficie), la renta (arrendamiento), el sueldo y ganancias (del trabajo del hombre). Dichos ejemplos se logran percibir cuando recaudan una cierta ganancia que logra aportar al bienestar de quien las produce. (art. 891) De esta forma en concordancia con Jorge, E. Castañeda dice, que los frutos civiles son los rendimientos obtenidos por el uso de la cosa fructífera por otro que no es el dueño. Colin y Capitant afirman, que los frutos civiles son las cantidades de dinero que no proceden directamente de la cosa misma, sino que resultan de su productividad porque son debidas por tercero en representación del disfrute de la cosa que le ha concedido el propietario. (p. 25)

6.4 Otras Clasificaciones El autor Varsi (2017) hace referencia que aparte de las ya mencionadas en el código civil se pueden clasificar también algunos frutos como son: a) Frutos a producir: cosas que pueden ser producidas, correspondiendo a cosas futuras. b) Frutos pendientes: son los producidos por la cosa, pero no separados de ella, la siguen integrando. Estos frutos no tienen autonomía, siguen siendo parte de la cosa madre. c) Frutos separados: aquellos que fueron apartados, pasando a ser frutos naturales. Si son separados por acción humana, se llaman frutos percibidos. Los frutos percibiendo son aquellos que debiendo ser percibidos no lo fueron. d) Frutos percibidos: son aquellos separados por acción humana. e) Frutos no consumidos: pero existentes (fructos extantes) y frutos consumidos (fructos consumpti).

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f) Frutos percipiendos: aquellos que habiendo sido generados no fueron recogidos.

7. ANEXO

REFERENCIA: Pozo, Julio. (2020). Código Civil- Libros de Derechos Reales.

CONCLUSIONES Si bien es cierto los frutos son considerados como bienes que forman parte de las personas en la que se llegan a beneficiar las mismas, siendo así que se puede decir que los frutos llegan a ser renovables, ya que el fruto nace de otro bien sin que la altere, pero si llegue a desgastarse en el transcurso de la producción.

A través de su evolución histórica del fruto se puede observar que desde el derecho romano fueron los productos agrícolas de un predio rústico, luego agrupó el aprovechamiento de animales y, finalmente, se incorporaron como frutos las acciones humanas.

Al clasificarse los frutos en frutos naturales, industriales y civiles se puede concluir que en la primera no existe intervención del hombre, para las dos siguientes debe existir y es necesaria la intervención humana para que surja lo que denominamos fruto como tal.

REFERENCIAS: Avendaño, J. (2017). Derechos Reales. Editorial PUCP Gonzales, G. (2010). Derechos Reales. Editorial San Marcos E.I.R.L Javier Pazos Hayashida. Código civil comentado por los 100 mejores especialistas Lima. tomo V. P. 61.

Pozo, Julio. (2020). Código Civil- Libros de Derechos Reales.

Varsi, E. (2017). Tratado de derechos reales. Parte general. Tomo I. fondo editorial de la Universidad de Lima.

Vásquez, A. (2009). Derecho Civil III (reales principales). Fondo editorial (universidad Inca Garcilaso de la Vega) lima.

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El servidor de la posesión en el derecho peruano Cristian Encinas Flores Sumario: 1. Introducción. 2. El servidor de la posesión en la doctrina. 3. El servidor de la posesión en la jurisprudencia peruana. 4. Conclusiones. 5.

Referencias.

RESUMEN El artículo presentado a continuación trata sobre la figura del servidor de la posesión en la doctrina y en la jurisprudencia del derecho peruano. Analiza también los aspectos más importantes de esta figura inscrita en el artículo 897 del Código Civil, al tiempo de comentar sobre los puntos de vista de los autores citados. No explora demasiado sobre el tema, ya que es una figura poco trata dentro del derecho nacional.

PALABRAS CLAVE: Servidor de la posesión, temporalidad, económico y subordinación.

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1.- INTRODUCCIÓN El art. 897 del Código Civil indica que: “No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas”. La norma es clara respecto de delimitar al poseedor del servidor de la posesión, que es básicamente la persona que posee a nombre de otra persona y tiene una relación de dependencia respecto de ésta. A su turno, en el Código Civil comentado, Mejorada (s.f.) dice: No obstante mantener relación e incluso contacto con el bien, el servidor de la posesión no es poseedor porque sus conductas no satisfacen un interés propio sino el de otra persona. Antes de comentar los alcances de esta norma, es indispensable hacer algunas referencias al concepto de posesión (…). La norma en comentario no solo es útil porque permite distinguir donde la apariencia de las conductas no siempre lo hace, sino porque de esta forma el servidor no podrá presentar como propias las consecuencias de los actos posesorios realizados por encargo, sobre todo no podrá oponerlos a quien realizó el encargo. Este último es el verdadero poseedor. (p. 65, 69) En tal sentido, podemos ver que el servidor de la posesión no es responsable directo de actos que realiza en subordinación del auténtico poseedor; es solamente un tercero sometido a los mandatos del titular de la posesión. Pero esta figura es interesante para el derecho civil peruano, ya que sirve para separar al poseedor del que, incluso estando cerca del bien, no es poseedor, sino servidor de la posesión en el sentido en que realiza actividades económicas. Por tanto, no puede haber servidor de la posesión si éste no ejercita actividades económicas o algo que tenga que ver con el fin para el que se sirve de la posesión. A su turno, el II Pleno Casatorio Civil Nº 2229-2008 dice lo siguiente: En suma, el servidor de la posesión no participa en la posesión ni ésta se desplaza hacia él. El poder efectivo que ejerce sobre la cosa ni es posesorio en cuanto ejercido por él ni incorpora una representación del que ostenta la posesión, toda vez que ésta queda por entero en el otro, en el único poseedor, en el que imparte las instrucciones.

Estas precisiones nos pueden llevar a ver que el poseedor no tiene ningún derecho, pero lo cierto es que goza de los beneficios económicos que el bien le reporte. A continuación, haremos algunas precisiones sobre el tema.

2.- EL SERVIDOR DE LA POSESIÓN EN LA DOCTRINA Antes de adentrarnos al tema del servidor de la posesión, debemos establecer qué es la posesión en el derecho peruano. Cabanellas (1993) define la posesión como el poder de hecho y de derecho sobre una cosa material que se constituye por un elemento intencional, la creencia y el propósito de tener la cosa como propia, y

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un elemento físico o corpus, o sea la tenencia efectiva de un bien material. Esta definición satisface lo establecido por el art. 896 del Código Civil y nos sirve para diferenciar lo que es posesión de servidor de la posesión. Este último vendría a ser solamente un servidor, pero nunca un poseedor.

Ferrari (2016) explica que “se denominan servidores de la posesión a las personas que a causa de un vínculo de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad se encuentran en relación con una cosa de la que otro es poseedor y del cual recibe instrucciones referentes a ella” (p. 82). La misma autora nos recuerda que la expresión “servidor de la posesión” fue dada por Bekker en Alemania, cuyo cuño se encuentra en el Código Civil alemán como Besitzdiener, de modo que esta figura, como todo, también la hemos importado del derecho alemán. Para ser más claros sobre el asunto, caben mencionar los siguientes ejemplos de servidores de la posesión: el empleado oficinista que dispone de una computadora que no le pertenece, pero usa; la enfermera que utiliza instrumental médico que no le pertenece; el huésped de alojamiento que dispone del moblaje de la habitación y el estudiante de la universidad que emplea la silla para presenciar las clases.

Como podemos ver, el servidor de la posesión implica dos aspectos fundamentales: a) la temporalidad, puesto que los bienes usados se disponen por un determinado tiempo, nunca a perpetuidad; y b) el uso económico de los bienes usados que pertenecen a otro o al Estado, como en los ejemplos de la enfermera y el estudiante.

Las principales características del servidor de la posesión, según Ferrari (2016) son las siguientes: • • • •

No es poseedor, porque no tiene poder sobre la cosa que entraña la posesión.

Físicamente el poseedor tiene o detenta la cosa, pero no la posee para sí, no domina el objeto materia de la posesión.

No es tenedor, porque no tiene poder de hecho delegado por el verdadero poseedor. El poder permanece en el poseedor.

No constituye un supuesto de yuxtaposición local. Esta yuxtaposición local implica una consciente y otra inconsciente; la primera encuadra al servidor de la posesión, ya que esta conciencia de tener implica voluntad de tener. La yuxtaposición inconsciente no encuadraría al servidor de la posesión, puesto que para que una persona sea servidora de la posesión, antes tiene que saber que solo detenta y no posee; no puede darse el caso inconsciente de servidor de la posesión, porque no tiene sentido.

Molinario (citado en Ferrari, 2016) dice que “la actividad humana que despliega el servidor de la posesión es tratada como cosa que se adjunta a los objetos a los cuales el sujeto se halla yuxtapuesto por razón de los servicios que presta.” (p.

84). Yuxtaponer significa poner junto a algo; entonces, si seguimos al autor citado, esto implica poner la actividad humana sobre determinado bien para fines generalmente económicos. El ejemplo del estudiante como servidor de la

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posesión de la carpeta puede invocarse como una forma de no concebir económicamente el servicio educativo público; sin embargo, incluso en los servicios públicos el aspecto económico no desaparece, la silla tarde o temprano cumplirá su uso útil y deberá reemplazarse por otra que, igualmente, costará al Estado; la presencia en clases, el estar estudiando para una profesión tiene también un contenido económico. La relación económica, si no es directa, es indirecta y no desaparece.

3.- EL SERVIDOR DE LA POSESIÓN EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA La jurisprudencia es uniforme sobre el asunto del servidor de la posesión. La Casación Nº 2162-2014, dice en su fundamento cuarto que la doctrina ha señalado que la posesión que va a investirse formalmente como propiedad mediante el transcurso del tiempo es únicamente la posesión a título de dueño, que se conoce como usucapión. Nunca puede adquirirse la propiedad por los poseedores en nombre de otro (como los arrendatarios y depositarios). El poseedor debe actuar con animus domini sobre el bien, pero no se trata de creerse propietario, sino comportarse como tal. Por eso, el poseedor pleno y el mediato pueden prescribir un bien; pero el poseedor inmediato (art. 906 del C.C) y el servidor de la posesión no lo pueden hacer. No cabe usucapir, por mucho que sea el tiempo que transcurra, si posee un concepto distinto del de dueño.

Lo que la citada jurisprudencia quiere decirnos es que la calidad de dueño determina los alcances de la figura del servidor de la posesión. La calidad que esta figura dota al servidor de la posesión es siempre de subordinación y, como dice ese fundamento, por más que pase mucho tiempo, no hay forma de que un servidor de la posesión adquiera un bien que no puede adquirir por la naturaleza misma de su condición.

4.- CONCLUSIONES El servidor de la posesión implica dos aspectos fundamentales: primero, un aspecto temporal, es decir, que la potestad de tener sobre un bien siempre está sujeta a un determinado tiempo; segundo, un aspecto económico, porque directa o indirectamente, el servidor de la posesión ejerce esta figura para fines económicos.

Incluso si transcurre mucho tiempo, el servidor de la posesión no puede adquirir un bien por prescripción adquisitiva de dominio o por usucapión.

La naturaleza de la figura del servidor de la posesión es tal que de ningún modo puede adquirir bienes ni por prescripción ni por otra figura, salvo que hipotéticamente el dueño del bien, el poseedor real, le donara el bien.

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El servidor de la posesión actúa siempre mediante un animus domini, porque la llamada yuxtaposición consciente implica una voluntad de tener temporalmente un bien.

El servidor de la posesión requiere siempre de una actividad humana destinada a utilizar un determinado bien para fines económicos.

5.- REFERENCIAS Cabanellas de Torres, G. (1993). Diccionario Jurídico Elemental [Adobe Digital Editions]. Recuperado de: https://issuu.com/ultimosensalir/docs/diccionario-juridico-elemental--guillermo-cabanel Ferrari, L. H. (2016). Las relaciones reales y de poder. Aequitas, 10 (10), 67-89.

Recuperado de: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6638374 Mejorada Chauca, M. (S.f.). Código Civil Comentado (tomo V) [Adobe Digital Editions]. Recuperado de: https://andrescusi.blogspot.com/2014/05/codigo-civil-peruanocomentado-gaceta.html

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Extinción de la posesión en el Código Civil Peruano Heide Rosy Flores Churqui Sumario 1.Introducción-2. Desarrollo-2.1 Tradición- 2.2 Abandono- 2.3 Ejecución de resolución extrajudicial- 2.4 Destrucción total- 2.5 Pérdida- 2.6 Otras formas de extinción no contempladas- 3. Conclusión.

RESUMEN En el presente artículo se desarrolla las maneras de la extinción de la posesión reconocidas en nuestro código civil de 1984, en el cual reconoce a la tradición, abandono, ejecución de resolución judicial, destrucción total y a la perdida como actos que traen como consecuencia la extinción de la posesión.

PALABRAS CLAVE: Extinción- Posesión- Abandono- Perdida- Destrucción total- Ejecución de resolución judicial- Tradición.

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1. INTRODUCCIÓN En los siguientes párrafos se dará un conocimiento de lo que implica la llamada extinción de la posesión desde nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo a nuestro Código Civil de 1984, el cual en su artículo 922 nos da 4 puntos por los cuales se da la extinción de la posesión. A continuación, desarrollaremos estos puntos ya mencionados.

2. DESARROLLO De acuerdo con nuestro código civil de 1984 de la sección tercera, título I, capitulo séptimo, articulo 922 la posesión se extingue por: 1.

2.

3.

4.

Tradición Abandono Ejecución de resolución judicial Destrucción total o perdida del bien

La extinción ocurre cuando concluye el poder físico sobre el bien. Como poder de hecho, la posesión se extingue cuando se vuelven imposibles aquellos hechos que permiten su ejercicio. La extinción es la antítesis de la adquisición. Adquisición y extinción generalmente van unidas, siendo la regla que cuando la posesión concluye, otra nace, aunque también puede perderse la posesión sin que ningún otro lo adquiera. (Borda, 2008, pág. 107) La extinción de la posesión puede ser: Voluntaria •

Tradición

•

Abandono

Intención de desistir en el poder material sobre el bien Involuntaria •

Por ejecución de resolución judicial

• •

Destrucción Pérdida

Imposibilidad material de ejercer el uso sobre el bien.

Está extinción de la posesión está regulada en el artículo 922 de nuestro código civil de 1984.

A continuación, veamos cada uno de los modos de extinción de la posesión:

2.1 Por tradición La extinción de la posesión por tradición está reconocida en el punto uno de nuestro Código Civil.

Si bien es cierto la tradición es, al mismo tiempo, un modo de adquisición y de pérdida de la posesión; uno pierde porque otro adquiere; uno adquiere porque otro pierde (Gomes, 2012)

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Respecto a la tradición Varsi señala que “se configura con la entrega del bien por parte del tradens al accipiens. El segundo adquiere posesión y el primero la pierde mediante su transferencia. La tradición, onerosa o gratuita, implica una pérdida de la posesión”. (Enrique Varsi Rospigliosi, 2019) Esta extinción por tradición es una forma de adquisición derivada, el cual se traduce en la entrega física, y conjuntamente con ello la posesión, de un bien mueble o inmueble realizado, por una parte, el cual es denominado como enajenante o transferente, esto en favor de otra persona el cual es denominada como adquirente.

En la extinción por tradición no hay animus ni corpus.

2.2 Por Abandono Viene del latín “derelictio” que significa abandono. Implica el no querer poseer el bien “animus in contrarium actus”.

En efecto, no se concibe la posesión de un bien, si solo, sí su titular libremente la rechaza. Quien hace el abandono se desprende del bien con la intención de no ejercitar en lo continuado ningún poder de hecho ni de derecho sobre él bien. En el abandono se conjugan, por consiguiente, los factores físico e intencional. El acto de desprenderse del bien identifica al primero; la voluntad de no ejercitar en lo sucesivo el poder, al segundo. (Arias Scchreiber Pezet, 2011, pág. 141) El abandono es el acto intencional de despojarse por sí mismo del bien sin ningún acto posesorio o sin que tenga poseedor conocido o nuevo (Linares, 2012, pág.

242) ; no tiene destinatario (Villena, 1994, pág. 285) El bien pasa a ser res derelictae. Es importante diferenciar este término (perder) del término extravío, que es perder la cosa, no está implicada la voluntad.

Se entiende por abandono como a aquella forma de extinción de la posesión él cual se traduce en el desprendimiento físico e intencional (animus) del bien que hace su poseedor con el objetivo de no ejercitar más ningún atributo del derecho de propiedad (tal como el uso y el disfrute).

La extinción por abandono no hay animus ni corpus.

2.3 Por ejecución de Resolución Judicial Es la ejecución de sentencia en el cual se va a determinar la pérdida de la posesión.

Los procesos más comunes que acaban con la posesión son: ❖ ❖ ❖ ❖

Desalojo Embargo Reivindicación Interdicto de recobrar

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Agrega, además, que el fin de la posesión puede ser producto de una transacción o de la conciliación. Dejando, también en estos casos, de existir el corpus.

(Enrique Varsi Rospigliosi, 2019, pág. 102) En la extinción por ejecución de resolución judicial no hay corpus.

2.4 Destrucción total Implica una extinción per se.

El bien desaparece materialmente y como consecuencia de ello, también desaparecerá su utilidad económica. (Linares, 2012, pág. 144) Es el aniquilamiento físico del corpus, quedando así inútil para cumplir su destino social y económico para el cual fue hecho (Villena, 1994, pág. 374) Puede darse por diversas razones: ▪ ▪ ▪

Por un hecho propio.

Por el hecho de un tercero.

Por un acontecimiento natural; como lo son las inundaciones de un río, las salidas del mar, los huaicos, avalanchas que cubren íntegramente un predio (dichas áreas pasarían al dominio público, al Estado como un nuevo poseedor)

La destrucción es el impedimento mediante el cual el poseedor pueda continuar con el ejercicio del poder físico sobre la cosa (Gomes, 2012, pág. 70).

Se habla de una destrucción parcial cuando la posesión subsiste en la parte restante. Respecto a una destrucción total viene a ser la forma de extinción de la posesión que ocurre cuando, Desaparece el bien de manera completa, también desaparece la finalidad para la cual el bien existía y se utilizaba o se transforma en un bien distinto al cual era. En caso de que la cosa/bien se transforme, a consecuencia de ello nacerá una nueva posesión en la cosa transformada (Musto, 2007, pág. 224).

En la extinción por destrucción total no hay corpus.

2.5 Pérdida Debe de entenderse como el extravío de un bien. Es aquella forma de extinción de la posesión que tiene lugar cuando, sigue habiendo la existencia y utilidad económica del bien, pero se ignora la ubicación o paradero de este y como consecuencia de ello traerá la imposibilidad de poder ejercitar actos posesorios sobre el mismo.

Es la carencia o privación del bien, sin conocimiento de dónde está. Es involuntaria. Es la salida de la cosa del poder del poseedor contra su voluntad (Gama, 2011, pág. 141)

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“El bien no desaparece materialmente; sino que permanece, pero el poseedor ignora su paradero, y mantiene su utilidad económica al poder recuperarse. En tanto hay la intención de recuperarla, no se renuncia al derecho. Licet possessio nudo animo adquiri non possit, tamem solo animo retineri potest”. (Enrique Varsi Rospigliosi, 2019, pág. 105) Así también Varsi incluye al concepto de pérdida la destrucción parcial, esto en la medida en que la posesión pueda ser recuperable; un ejemplo que nos da es cuando la inundación de un terreno extinguirá la posesión, pero esta podrá ser recuperada una vez que las aguas regresen a su cauce. (Enrique Varsi Rospigliosi, 2019, pág. 105) En cuanto a los animales, a decir de Eleodoro Romero (1947, p. 82), se pierden para el dueño cuando mueren o cuando adquieren su libertad; v. g., el pájaro que fuga de su jaula (Gomes, 2012, pág. 69).

Respecto a la pérdida del bien, Max hace referencia señalando que “viene a ser una consecuencia de no poder ejercitar actos de carácter posesorio sobre el mismo. Este acontecimiento sucede cuando un bien queda fuera del comercio.

Desde luego cuando provisionalmente no se posee, no se produce la pérdida de la posesión. Un ejemplo, es cuando se deja una movilidad un auto y/o motocicleta estacionada en una calle, pero no existe el ánimo o la intención de querer abandonarlo”. (Arias Scchreiber Pezet, 2011, pág. 143) En la extinción por perdida hay animus, pero no corpus.

2.6 Otras Formas De Extinción No Contempladas Si bien es cierto en el artículo 922 del Código Civil solo menciona que la extinción se da por: 1) Tradición, 2) Abandono, 3) Ejecución de resolución judicial y 4) Destrucción total y perdida del bien. Pero cabe una interrogante ¿El artículo 922 constituye un numerus clausus o es meramente enunciativo?

Entre aquellas otras formas de extinción no contempladas en el Código Varsi considera a: • • • • •

La Ley La Renuncia La Interversión La Expropiación La Usurpación (desposesión)

• •

La Imposibilidad física o material El Despojo (aunque este puede ser un caso de conservación: art. 904)

Puede decirse que todo supuesto que no encuadre dentro del artículo 896 ha dejado de ser posesión o, más precisamente, se constituirá un caso de pérdida, a decir de (Barrón, 2013) .En ese sentido, no se trataría de una norma con supuestos taxativos; luego, el listado del artículo 922 no es un numerus clausus, sino meramente enunciativo.

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En efecto, se considera que las hipótesis De pérdida de la posesión no contempladas en el artículo 922 Deberán de producir el mismo efecto, pues ante la falta de previsión normativa deberá de tomarse en cuenta la definición institucional de la relación posesoria (art. 896); es así, si una determinada situación no cumple con los requisitos de la definición legal, entonces dejaría de ser posesión. (Barrón, 2013, pág. 591)

3. CONCLUSIÓN A tener en cuenta de cuando se da la extinción de la posesión, como ya se trató en líneas anteriores, en nuestro código civil de 1984 reconoce que la extinción se da por: Tradición que es aquella forma de adquisición derivada el cual se traduce en la entrega física, y conjuntamente la posesión, de un bien ya sea mueble o inmueble, el cual es realizada, por una parte, denominada enajenante o transferente, esto en favor de otra persona denominada adquirente. El abandono viene a ser aquella forma de extinción de la posesión el cual se va a traducir en el desprendimiento físico e intencional del bien que hace su poseedor esto con el objetivo de ya no ejercitar más ningún atributo del derecho de propiedad (tal como el uso y el disfrute). La ejecución de resolución judicial, tomando en cuenta a Enrique Varsi, refiere que es la ejecución de sentencia el cual determinará la pérdida de la posesión. Los procesos más comunes los cuales acaban con la posesión son desalojo, embargo, reivindicación e interdicto de recobrar. La destrucción total es aquella forma de extinción de la posesión que ocurre cuando: Desaparece el bien completamente, Desaparece la finalidad para la cual el bien existía y se utilizaba o se transforma en un bien distinto. La pérdida del bien, es aquella forma de extinción de la posesión que tiene lugar cuando, a pesar de seguir teniendo la existencia y utilidad económica, se ignora el paradero o la ubicación del bien y por tanto resultará imposible ejercitar actos posesorios sobre el mismo.

4. BIBLIOGRAFIA Arias Scchreiber Pezet, M. (2011). Exégesis del Codigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales. Lima: Normas Legales.

Barrón, G. G. (2013). Tratado de Derechos Reales. Lima: JURISTA. Borda, G. (2008). Tratado de Derecho Civil- Derechos Reales. Buenos Aires: La Ley. Enrique Varsi Rospigliosi. (2019). Tratado de Derechos Reales. Lima: Fondo Editorial.

Gama, G. C. (2011). Direitos Reais. Brazil: Atlas.

Gomes, O. (2012). Dereitos Reais. Rio de Janeiro: Forense.

Linares, N. G. (2012). Derecho civil Patrimonial- Derechos Reales. Lima: Jurista.

Musto, N. J. (2007). Derechos Reales. Buenos Aires: Astrea.

Villena, C. F. (1994). Derechos Reales. Lima: Cultural Cuzco.

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Elementos de la posesión Gonzales Quea, Jaime Hector

Sumario.

1.- Resumen, 2.- Palabras claves, 3.-elementos de la posesión, 4.- teoría de Savigni, 5.-teoria de Ihering, 6.- Conclusión 7.- Referencias.

RESUMEN Tradicionalmente se han reconocido dos elementos en la posesión: uno material, llamado corpus y otro psicológico, denominado animus. materiales que demuestran la existencia del poder físico que ejerce el poseedor sobre la cosa, para retenerla en forma exclusiva.

PALABRAS CLAVES: Corpus, animus, posesión, persona.

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ELEMENTOS DE LA POSESIÓN

E

n esta oportunidad estudiaremos a dos grandes de mayor relieve científico y trascendencia legislativa en el derecho civil como son a Friedrich Karl von Savigny y Rudolf von Ihering que aportan dos teorías respecto a los elementos de la posesión. Esto también nos ayudara a comprender cabalmente el tema de la posesión.

Los elementos de posesión son dos; el corpus o elemento material y el animus o elemento psicológico. “corpus (elemento material), son los actos materiales que se realizan sobre la cosa u objeto, es la mera detentación o el poder físico o del goce que se ejerce sobre cualquier objeto” (roble, 2012, p.28). “animus (elemento psicológico) es la voluntad del poseedor de tener la cosa como propietario y servirse de ella para sus fines” (robles, 2012, p.28).

TEORÍA DE SAVIGNY Sostiene este autor que la posesión supone la existencia de dos elementos esenciales y a falta uno de ellos hace que no haya una verdadera posesión; • •

el corpus y el animus.

“El corpus es el elemento físico de la posesión, sin el cual ésta no se concibe. En su forma típica, supone el contacto material o manual; pero en la práctica, ese contacto no es indispensable. Más aún, sólo se produce accidentalmente, porque una persona puede ser poseedora de múltiples bienes y sólo tiene posibilidad de tener contacto directo e inmediato con muy pocos de ellos. Lo que realmente define el corpus, lo que verdaderamente convierte a una persona en poseedora, es la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se quiera, impidiendo toda injerencia extraña. Quien puede tomar en todo momento una cosa, colocada frente a él, es tan completamente señor de ella como si la hubiera en realidad aprehendido” (Guillermo, 1992, p. 32).

El corpus supone un contacto físico con la cosa, este contacto ocurre generalmente con otro hecho, la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se quiere, sin injerencia extraña: “Pero no basta con el corpus. Para que realmente una persona sea reputada poseedora, es necesario que posea con ánimo de dueño” (Guillermo, 1992, p 32).

La posesión no solo implica una potestad de hecho sobre la cosa (corpus) sino que también la existencia de la voluntad especial en el pretende poseer (animus), consiste en tener la cosa como dueño, en tener la cosa para si.

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“Por el contrario, si tiene la cosa reconociendo en otro el derecho de propiedad, si la tiene en representación de otro o para otro, es un simple detentador. Es necesario insistir en este concepto por la trascendencia que ha tenido en nuestra legislación: si se posee con ánimo de dueño, hay posesión propiamente dicha; si se tiene la cosa reconociendo en otro el derecho de propiedad, hay simple tenencia. Es, por consiguiente, el animus lo que distingue al poseedor del tenedor; el otro elemento, el corpus no permite por sí distinguirlos, ya que tanto el poseedor como el detentador tienen la cosa de la misma manera” (Guillermo 1992, p.33)

TEORIA DE IHERING “[E]mpezó por negar que el corpus esté caracterizado por la posibilidad material de disponer de la cosa, porque no siempre el poseedor tiene la posibilidad física de disponer. Sin contar con que el señorío de que nos habla SAVIGNY, existe también en las relaciones de padre a hijo menor, no obstante, lo cual, no hay posesión. En cuanto al animus que requiere SAVIGNY, muchas veces será imposible probar, puesto que se trata de un elemento intencional. ¿Y qué ocurre cuando la persona cambia de ánimo y la tiene hoy como dueño, mañana como representante de él, luego nuevamente como dueño? Finalmente, las leyes reconocen el carácter de poseedores a quienes no son propietarios (en nuestro derecho lo son el usufructuario, el usuario, el acreedor anticresista, el titular de una servidumbre)” (Guillermo, 1991, p. 33).

Esta crítica llevó a IHERING a replantear la cuestión sobre una base puramente objetiva, escapando al subjetivismo implícito en la concepción de SAVIGNY. “Por lo pronto, sostuvo la necesidad de repensar el concepto de corpus, esto es, del elemento material de la posesión. No se trata ni de la aprehensión física, ni de la posibilidad física de aprehender la cosa; se trata de comportarse respecto de la cosa como lo haría el propietario o las personas a las cuales la ley reconoce el derecho de posesión; lo decisivo es que esa conducta sea la adecuada al destino económico de la cosa de servir a los hombres” (Guillermo, 1991, p.33).

En cuanto al animus, IHERING prescinde de él. La posesión basta por sí; de modo que cada vez que alguien tiene una cosa en su poder, corresponde ampararla legalmente. A menos que la ley, por razones que varían, le niegue en ciertas circunstancias o casos, ese amparo o lo reduzca a límites más modestos (como ocurre con el simple tenedor).

Según SAVIGNY, entre posesión y tenencia lo que varía es el animus domini que tiene el poseedor y del que carece el tenedor. Según IHERING, lo que distingue a uno y otro es simplemente la voluntad del legislador que, por motivos distintos, otorga en un caso la protección posesoria y en otro la deniega.

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CONCLUCION La posesión requiere o necesita dos elementos para configurarse y ellos son el corpus, que es la cosa en sí y el animus rem que es la intención de tener la cosa como propia, de comportarse respecto a ella como lo haría su dueño. Es decir, la posesión requiere la intención y la conducta de un propietario.

REFERENCIAS Gonzales, H. (2010) Derechos Reales. Perú.

Guillermo, A. (1991) Tratado del Derecho Civil.

Avendaño, J. (2017) Derechos Reales. Perú.

Robles, F. (2012) Derechos Reales. Perú.

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Entre el hecho y el derecho: Análisis estructural de la naturaleza jurídica de la Posesión en los Derechos Reales Royer Rodrigo Guzmán Arpasi

“Quien quiera que posea este martillo, si es digno

de él, tendrá el poder de Thor”

Walter Simonson, La Balada de Rayo Beta Bill. Marvel Comic´s - 1983

Sumario: 1. Introducción: derechos reales y personales, 2. Contenido: derecho de posesión, definición, naturaleza jurídica, diferencia y clasificación, 3.

Conclusiones, 4. Referencia bibliográfica.

RESUMEN: Este artículo desarrolla el derecho de posesión y su estructura, partiendo de la división entre los derechos reales y personales, hasta la clasificación del derecho de posesión. El objetivo es brindar una comprensión sintetizada sobre el derecho propiedad y la posesión, tomando aportes doctrinales y realizando un análisis estructural y cualitativo sobre la naturaleza jurídica de la institución posesoria.

Empezando así con una aproximación hacia los derechos reales, siguiendo con una diferenciación conceptual y, por último, concluyendo con líneas de conclusión sobre todo el trabajo realizado.

PALABRAS CLAVE: derecho fundamental, posesión, tenencia, derecho de propiedad y derechos reales.

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1. INTRODUCCIÓN: Derechos reales y personales.

En una suerte de contexto introductorio, debemos tener en cuenta que tanto la posesión como la propiedad, son dos instituciones muy relevantes dentro del Derecho Civil patrimonial. Estas dos instituciones se encuentran íntimamente relacionadas, pero a la vez, poseen también, sus propias peculiaridades y características. Así tenemos que, la posesión configura una situación de hecho y la propiedad abraza un derecho subjetivo. Mientras que la posesión es tutelada mediante las acciones posesorias, la propiedad es tutelada mediante las acciones reales.

Del mismo modo, la propiedad tiene ciertos atributos jurídicos que nuestra capacidad abstracta puede sintetizar, en cambio, la posesión, como mero hecho que representa, podemos percibirlo a través de nuestros sentidos.

Cuando nosotros hablamos de propiedad, estamos hablando de un concepto que ha sufrido una evolución larga y compleja. El término <Derechos de propiedad>, no es sinónimo de <Derecho de Propiedad>. Nosotros, en nuestra tradición jurídica, hablamos de Derechos Reales para distinguirlos de los Derechos Personales. Menciono esta distinción para luego abordar la estructura de la posesión de acuerdo a nuestra normatividad. El propósito de este trabajo consiste en abordar la figura en mención, analizando y describiendo sus características para una compresión eficaz.

De acuerdo con el profesor Jorge Avendaño Valdez, al momento de presentar una noción sobre los derechos reales, menciona: Los derechos subjetivos se clasifican en tres grupos principales: los de la personalidad, los de la familia y los de carácter patrimonial. Los primeros son los que corresponden a toda persona, por el solo hecho de ser tal. Los de la familia, son los que resulten de las relaciones de parentesco. Los derechos patrimoniales son los que tienen un contenido económico. Entre estos últimos se encuentra los derechos reales. (Avendaño, 2017, p. 15) Para desarrollar este artículo, se tomó como referencia los aportes bibliográficos de distintos autores en sus comentarios sobre el Derecho de Posesión, analizando así su naturaleza jurídica, su definición conceptual y su clasificación. Todo esto, con la finalidad de sintetizar ideas entre doctrinarios para un entendimiento pragmático y sencillo.

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2. CONTENIDO: Derecho de posesión, definición, naturaleza jurídica, diferencia y clasificación El Código Civil señala que la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. La posesión es un derecho que surge de un hecho, de una cuestión fáctica; empiezas a usar un bien y empiezas a poseerlo, más allá de que ese bien tenga o no algún propietario.

Para ser poseedor de un bien es necesario comportarse como su propietario, no interesa si lo eres o no, basta con que ejerzas de hecho uno o más poderes inherentes a la propiedad para que seas poseedor. Por ejemplo; si te metes a un terreno ajeno y te comportas como propietario, ya eres poseedor.

Mientras que para la propiedad requieres probar tu derecho con títulos, la posesión se prueba con comportamientos, es decir, con actos posesorios.

Sin embargo, el Dr. Gunther Gozales Barron, cuando compara la idea de Ihering frente a lo que menciona nuestro Código Civil, expone: […] no define la posesión en los términos de Ihering; y más bien podríamos decir que la definición se encuentra cercana a la tesis de Savigny. En efecto, según este autor, la posesión necesita la especial intención de considerarse propietario, mientras que el art. 896 CC define como poseedor al que ejercita de hecho “uno o más poderes inherentes a la propiedad”, es decir, la posesión se vincula con la propiedad, con lo cual se tiene una visión restrictiva. (Gonzales, 2014, p. 42) Ahora bien, ¿Por qué se protege la posesión? – Los beneficios de la protección de la posesión están vinculados a la reducción de costos para acreditar propiedad y al incentivo para utilizar los bienes y con ello generar riqueza. ¿La protección de la posesión reduce los costos para acreditar la propiedad? – La posesión nos sirve para probar la propiedad, es un derecho real que surge del comportamiento de una persona como propietario del bien.

La posesión no requiere pruebas de los títulos, sino de los comportamientos. Lo usual es que, quien use el bien y lo posea, sea el propietario.

Los casos de excepción donde sea alguien ajeno al propietario quien esté realizando la posesión de un bien, se resolverá judicialmente. Existen presunciones que protegen al poseedor, como, por ejemplo; la presunción de los accesorios del artículo novecientos trece del Código Civil, por el cual, la posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios y la posesión de un inmueble, hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él.

Para un mejor entendimiento de este último párrafo, expondré un ejemplo concreto:

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Digamos que voy a tu casa a visitarte, desafortunadamente, olvido mi mochila en algún mueble de tu sala y regreso para recogerlo. En eso, tú me detienes en la puerta y de manera desleal alegas: “¡Esa mochila es mía!”, yo regreso con la policía y tú – aun así – podrías seguir alegando que esa mochila te pertenece en base a esa presunción. En cambio, yo, tendría la carga de la prueba, es decir; el deber de probar que esa mochila es de mi propiedad.

Hasta aquí podría pensarse que esta presunción podría permitir injusticias. Es cierto, pero son situaciones marginales. Si no hubiera esta presunción, cualquiera podría adentrar en tu casa y argumentar que tus muebles, tus equipos y demás artefactos, le pertenecen. Y tendríamos que estar probando, con boletas y facturas nuestra propiedad sobre los bienes. De tal manera que, la presunción evita que uno tenga que estar guardando boletas y facturas de los bienes que ya se vencieron la garantía y sigan funcionando.

También tenemos la prescripción adquisitiva que, después de un determinado tiempo poseyendo, podemos llegar a adquirir la propiedad de los bienes. En el caso de bienes inmuebles, es de diez años, cuando poseemos de mala fe y cinco años cuando lo hacemos de buena fe. Lo mismo en bienes muebles, sólo con la diferencia cuatro y dos años, respectivamente.

De acuerdo con Ihering (2003), el propietario se defiende contra los primeros ataques orientados a su derecho. En ese espacio, no se ejecuta una batalla decisiva por la propiedad, sino, muy por el contrario, una simple escaramuza en el cual, para proseguir con la disputa del mencionado derecho.

Cuando adquirimos por prescripción adquisitiva –como es un modo de adquisición originario– dejamos de lado cualquier vicio que pueda tener el título de propiedad y los títulos de propiedad de los anteriores propietarios que puedan haber tenido un bien. De este modo, la posesión te permite probar la propiedad.

Y es aquí donde surge esta interrogante: ¿Por qué cuando protegemos la posesión estamos promoviendo que se aprovechen mejor los bienes?, porque a través de las presunciones y la protección especial que se le otorga al poseedor se promueve que las personas utilicen los bienes. Sino existiera una protección al poseedor, la actividad comercial sería más dificultosa.

Respecto a la coposesión, sostendremos que es una situación que se produce cuando dos o más poseedores ejercen actos posesorios. Es decir, se comportan como propietarios y se reconocen como copropietarios entre ellos.

Estos coposesionarios no se excluyen en la posesión, sino que ejercen una posesión conjunta.

En el caso del servidor de la posesión; el servidor no es, específicamente un poseedor. Si bien está en contacto con el bien, sus conductas no logran satisfacer un interés propio, sino, muy por el contrario, el de otra persona. Por ejemplo; un cuidador no es un poseedor, sino un servidor de la posesión, el

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propietario le encarga a cuidar su casa y este está satisfaciendo, no su interés, sino el del propietario.

Sobre las clases de posesión, tenemos distintos tipos de poseedores: El poseedor inmediato, es el poseedor temporal, cuyo derecho proviene de un título, como podría ser; un contrato. El poseedor mediato, es quien confiere el título: Por ejemplo; lo usual en un contrato de arrendamiento, es que el propietario sea el arrendador. En este caso, el arrendador sería el poseedor mediato, el arrendatario sería el poseedor inmediato y el título por el cual le fue conferido el derecho de la posesión sería el contrato de arrendamiento. También puede darse el caso en el que un usurpador arrende el bien que acaba de usurpar. En ese supuesto, habría dos poseedores ilegítimos; el usurpador y el arrendatario de dicho usurpador (poseedor mediato e inmediato, respectivamente).

Tal como señala Varsi (2019), la importancia que recoge la figura de la posesión se configura al momento de encuadrar una trascendencia de la relación que existe entre la persona y las cosas. Es a través, pues, de la posesión, en el que el hombre logra satisfacer sus necesidades y las reglas de relación. Justamente en el inicio de su configuración, esta requiere protección.

Prosiguiendo en la clasificación; la posesión legítima es una posesión ajustada de derecho, en vista de que existe correspondencia entre el poder ejercitado y el derecho alegado. Para la posesión legítima, se requiere la existencia de un título posesorio válido. La posesión ilegítima, en cambio, es una posesión que no está ajustada a derecho. Por ejemplo; el usurpador es un poseedor y dispone de la misma protección que la ley les confiere a todos los poseedores. En una posesión ilegítima, o no hay título posesorio o el título adolece de algún vicio que lo invalida. Puede existir una posesión ilegítima en dos variantes, en buena y mala fe; puede presentarse posesión ilegítima de buena fe cuando se encuentre ignorancia, error excusable de hecho o un error de derecho. La buena fe del poseedor ilegítimo, dura mientras las circunstancias permitan al poseedor, creer que posee legítimamente. Y esa buena fe, termina cuando el poseedor es emplazado judicialmente para que restituya la propiedad y posteriormente una sentencia declare fundada la demanda. Es posesión ilegítima de mala fe, cuando el poseedor esté conozca su ilegitimidad. En este caso, no podrá existir ignorancia ni error, puesto que el poseedor es consciente de la ausencia de un título, o la invalidez del mismo. ¿Qué poseedores saben que no tienen título? – el delincuente que robó un celular o el usurpador de un bien inmueble. ¿Qué poseedores saben que su título es invalido? – el que tiene un título de compraventa donde firma alguien distinto al propietario o el subarrendatario que sabe que el subarrendador que le arrendó el inmueble no estaba autorizado ni legitimizado para ello.

Por último, sobre la posesión precaria; es un tipo de poseedor ilegítimo, no tiene título que le confiera el derecho de posesión o el que tenía, ha fenecido. Sin embargo, expondré algunas cuestiones sobre su utilidad:

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Después de comentar lo que sucedía en Roma cuando se hablaba sobre el <precarium> el profesor Jorge Avendaño, expresa: Se trataba entonces de una cosa cedida gratuita y temporalmente, de modo que el poseedor precario quedaba obligado a la devolución con el primer requerimiento del concedente. La doctrina posesoria moderna dice que todo aquel que posee sin derecho está expuesto a que le reclame la posesión la persona a quien legítimamente le corresponde, la cual en su momento obtendrá el pertinente fallo judicial que obliga a la restitución. (Avendaño, 2017, p. 37) Calificar a alguien como precario, sirve –puntualmente– para desecharlo rápido de algún bien inmueble. De tal manera que tenemos dos grandes casos para calificar a alguien como precario; la primera y la más básica es el invasor.

Frente a un invasor que ocupa sin un permiso o título, ni derecho de nadie, ¿Para qué plantear una acción reivindicatoria que, de seguro, tomará varios años? –En este supuesto la controversia en mucho más sencilla, tenemos dos lados; por uno, el invasor que no tiene nada contra un propietario que posee todo a su nombre.

Aquí no necesitamos cuatro audiencias ni plazos largos. Una controversia tan sencilla como esa requiere una figura más corta como lo es el desalojo por ocupante precario. De tal manera que, yo como propietario que deseo recuperar mi posesión, me interesa calificar al otro como precario, porque en el Perú, el desalojo solo procede contra el poseedor precario.

3. CONCLUSIONES La posesión se encuentra vigente en la gran mayoría de actividades que cotidianamente realizan todas las personas en general. Diversos autores han comentado su importancia y de la misma manera, han sintetizado su vínculo con el derecho de propiedad.

La posesión configura la potestad fáctica que, contando con un interés particular, ejerce una persona sobre cualquier bien para su individual aprovechamiento económico y del mismo modo, su satisfacción personal; aun cuando exista un reconocimiento diferente por otra persona respecto a su propiedad. El poseedor del bien, constituye así aquella persona que, en los hechos, se postula como propietario, ejerciendo el uso y disfrute del bien.

Una posesión legítima recae en el ejercicio acompañado de derecho, en virtud y reconocimiento de un título válido. Sin embargo, la posesión ilegítima desconoce un reconocimiento titular o recoge uno inválido; constituyendo la buena fe del poseedor al creer, por cualquier motivo, la legitimidad de su título y configurando la mal fe al claro entendimiento y constancia de la carencia del título legítimo.

Por último, sobre la interrogante entre derecho y hecho de la posesión, siguiendo a Borda (1992), cuando analiza si la posesión es un hecho o un derecho,

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comenta que la primera fue sustentada por Savigny, puesto que recae en la idea de que la posesión radica en una esencia, en una aprehensión física de un bien corporal. De tal manera que, la mayoría de derechos se reivindican en un presupuesto de hecho, llámese lícito, contrato, etc. Constituyendo la existencia de un hecho en el inicio de la relación jurídica.

4. REFERENCIAS Avendaño, J. (2017). Derechos Reales. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, Perú.

Borda, A. (1992). Tratado de Derecho Civil – Derechos Reales Tomo I. Editorial La Ley. Buenos Aires, Argentina.

Código Civil Peruano (1984) Gonzales, G. (2014). La Posesión Precaria Segunda Edición. Editorial Jurista.

Lima, Perú.

Ihering, R. (2003). La Posesión. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Dirección General de Anales de Jurisprudencia y Boletín Judicial. Editorial REUS. Madrid, España.

Varsi, E. (2019). Tratado de Derechos Reales, Posesión y Propiedad Tomo II. Fondo editorial de la Universidad de Lima. Lima, Perú.

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Las clases de Posesión reconocidas por el Art. 905 al Art. 911 del actual Código Civil de 1984 Flor Karina Hancco Vilca

Sumario 1. Introducción 2. Posesión Inmediata y mediata 3. Posesión legítima e ilegítima 4. Posesión ilegítima de buena fe y mala fe 5. Posesión precaria

RESUMEN En este artículo académico se intenta tocar una pequeña parte de la posesión, la cual es la clasificación de la posesión, exactamente los que aparecen o conllevan a revisar tales clases de posesión, en base a los que se encuentran en el Código Civil peruano, artículo 905 al 911 respectivamente. Con esto intento encontrar el sustento que mayormente brinda la doctrina nacional y algunos precedentes judiciales, de lo que significa cada clase de posesión y lo que establece el Código de esta clasificación; es innegable que estos tipos presentados en el artículo no son todos, mucho menos la mayor cantidad. No los revisamos, al no ser objeto principal de este artículo. Es por ello que trato la posesión inmediata y mediata, la posesión legítima e ilegítima, la posesión ilegítima de buena fe y mala fe, y para acabar, la posesión precaria.

PALABRAS CLAVE: Posesión, poseedor, mediato, inmediato, legítimo, ilegítimo, buena fe, mala fe, precaria, Código Civil.

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1. INTRODUCCIÓN

C

omencemos con lo que señala el Código Civil en el artículo 896 referido a la definición de la posesión, afirmando que es un ejercicio de hecho de uno o más poderes propios de la propiedad. Reconoce que la posesión es un poder de hecho, tal como lo afirma Gonzales Barrón (2010) por que con la posesión ya se brinda un derecho subjetivo.

Avendaño y Avendaño (2019) plantea que es poseedor quién hace uso de poderes propios del propietario. Señala que el poseedor puede ser el propietario. Este casi siempre lo es, pues así utiliza las facultades que tiene como dueño del bien. Pero también se puede dar el caso donde el poseedor no es el propietario. Hasta puede ser un ladrón o usurpador, uno que no tiene derecho, sin embargo, ejerce en la realidad estos poderes.

Es por ello, que es necesario distinguir y conocer las características visibles e importantes de cada clase de poseedores que toca estos artículos ya referidos. Es importante, ya que permite aplicar responsabilidad a quien corresponde por su actuar contrario a derecho o apoyar al poseedor de buena fe o que tiene un título valido que apoya su posición como poseedor.

2. POSESIÓN INMEDIATA Y MEDIATA Empleando las palabras de Varsi Rospigliosi (2019) esto también se conoce como posesión indirecta y directa respectivamente. Que tiene origen en el derecho alemán. Donde ambos son poseedores de un mismo bien. Por lo que el vínculo del poseedor con el bien en estos casos se da a la vez, en base a la posición en que se hallen. Es un desdoblamiento de la posesión. Maisch von Humboldt (citado por Varsi Rospigliosi 2019) revela que, esta diferenciación se desprende de la teoría objetiva de Ihering, para quien hay posesión cuando existe un corpus: se tiene el objeto; en este caso, la posesión la tiene el poseedor mediato. Este posee a través del inmediato (p.55).

Acerca de este aspecto, Gonzales Barrón (2010) sostiene que (…) ambas partes mantienen la condición de poseedores. El que recibe el bien es el "poseedor inmediato" o "intermediario posesorio", mientras el que espera la devolución es el "poseedor mediato"(p.144).

Ya con esta premisa inicial, necesariamente debemos partir de lo dicho en el art.

905 del Código Civil peruano, donde vemos que el poseedor inmediato es temporal en virtud de un título y la posesión mediata, se refiere al que emitió tal título. Al poseedor inmediato se le denomina como “Poseedor inferior, subposeedor — Unterbesitzer—, mediador posesorio —Besitzmittler— o poseedor subordinado o derivado. Es aquel que tiene el corpus possessionis (poseedor efectivo). Quien recibe (accipiens) y usa a su favor el bien de otro. Llamado intermediario posesorio. Es quien ejerce la posesión directa” (Varsi Rospigliosi, 2019, p. 56). Es por lo que Avendaño y Avendaño (2019) señala que el poseedor inmediato debe

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reunir dos características: ser temporal y poseer en virtud de un título. (p.33) Acerca de estas características, estos mismos autores nos expresan que por poseedor temporal se denota que este, regresara el bien; ahora, se entiende por título como esa relación jurídica, siendo la razón por la que posee el poseedor inmediato. Esta relación es la que permite que el poseedor inmediato tenga el bien y tenga que devolver el bien al término del título. “Aunque el poseedor inmediato tiene unos poderes directos sobre la cosa (de ahí que sea inmediato), su posición jurídica dentro de la mediación posesoria viene determinada por otro u otros poseedores (mediatos)” (Pozo Sánchez, 2018, p. 703). Pueden ser intermediarios de la posesión desde la óptica de Gonzales Barrón (2010) al usufructuario, al acreedor prendario, al arrendatario, al comodatario, al precario, etc. (p.144) Además: Es preciso aclarar que el poseedor inmediato no es el servidor de la posesión. Tampoco es poseedor inmediato quien se encuentra una cosa perdida. El servidor de la posesión es el dependiente del poseedor, mientras que el poseedor inmediato, si bien es poseedor de rango inferior, no tiene una relación de dependencia ni recibe instrucciones del poseedor mediato. Quien encuentra una cosa perdida, por otro lado, no tiene vínculo jurídico en mérito del cual ejerza la posesión. Tampoco es poseedor temporal. (Avendaño y Avendaño,2019, p. 34) Bien, en el caso de “la posesión mediata es la de aquel que ha conferido la detentación material de forma voluntaria a otro” (de Reina Tartière, 2012, p. 132).

Este “(…) no posee por sí solo, requiere el concurso (no para compartir, sino para superponerse) de un mediador posesorio, que es el poseedor inmediato” (Pozo Sánchez, 2018, p. 703). Como bien dice Varsi Rospigliosi (2019) es el Poseedor superior —Oberbesitzer— u originario. Es aquel que no tiene el bien (poseedor no efectivo o nudo poseedor). Quien entrega, tradens o tradente. Es el que ejerce la posesión indirecta (p. 56) En virtud de lo señalado en el Código Civil, que señala al poseedor mediato como el que emite el título. En base a esta premisa Avendaño y Avendaño (2019) dice esto mismo, que efectivamente se trata del que concede el título y este posee mediante otro, tiene el poder de entrega mediante un título. Regularmente este es el dueño, aunque se puede dar el caso, donde este sea un usurpador o un poseedor más.

En lo que corresponde a esta clasificación Varsi Rospigliosi (2019) argumenta que existe posesión a pesar de que no tenga contacto físico con el bien, ya que el propietario la conserva por medio del arrendatario. Este arrendatario es un mediador posesorio, ejecuta la posesión en nombre del dueño. Tenemos un poseedor mayor ante uno menor. “(…) [E]l elemento clave de la mediación posesoria es la EXISTENCIA DE UNA RELACTÓN JURÍDICA, en la que haya una pretensión de restitución del bien entregado”. (Gonzales Barrón, 2010, p.144) Además, el mismo autor enfatiza que estrictamente no es así. Y que por eso existe

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posesión mediata a pesar de que el acto sea ineficaz o invalido, ya que necesita un acuerdo voluntario de traspaso.

Como vemos, encontramos que se tiene una relación dependiente entre el poseedor mediato y el inmediato, tal como lo dice el Segundo Pleno Casatorio Civil, acerca de la prescripción adquisitiva de dominio (Citado en Pozo Sánchez, 2018), que dice: Si para que haya un poseedor inmediato se requiere de un mediato, también el poseedor mediato requiere del inmediato, no siendo concebible una posesión como mediata sin otra inmediata. (p.703) Pero ¿Siempre se presenta esta relación?, al respecto: Es importante señalar que no siempre existe la relación mediatoinmediato. Cuando el propietario posee el bien, no es mediato ni inmediato. Es simplemente poseedor y reúne todas las facultades posesorias. La posesión no está dividida ni desarticulada. Para que medie la posesión mediata e inmediata es indispensable que el poseedor superior haya conferido un título posesorio a otro de menor rango. (Avendaño y Avendaño, 2019, p. 35) Finalizamos este extremo señalando lo dicho por Gonzales Barrón (2010), que la finalidad de esto, es la de brindar tutela posesoria a los que integran esta relación, o sea, a ambos poseedores.

3. POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA Si bien es cierto que el Código Civil no habla de la posesión legítima, como lo hace respecto de la ilegítima, es necesario tocar este aspecto con ciertas consideraciones generales. Por ello decimos que es aquella que está en su legítimo derecho de poseer, cumple con la ley. “Deriva de un acto jurídico válido (art. 140): compraventa, usufructo, servidumbre, entre otros. Nace de un título válido o arreglado a ley. Es siempre de buena fe. En la posesión legítima, la buena fe se presume” (Varsi Rospigliosi, 2019, p. 49). fundada en un derecho (o en un "título" como dice ambiguamente el Código, pues en realidad no basta el título, ya que éste, además, debe ser válido, eficaz y otorgado por el titular del derecho). Este tipo de posesión no viene a ser más que el ejercicio fáctico de un derecho subjetivo preexistente; y, por tanto, los alcances y limitaciones de la posesión legítima son exactamente los mismos que los del derecho subyacente al estado posesorio. En consecuencia, el poseedor legítimo "como arrendatario" o el poseedor legítimo "como propietario" tienen los derechos y obligaciones propias de la relación obligacional arrendaticia o los de la propiedad. (Gonzales Barrón, 2010, p. 164) Continuando con la posesión ilegítima, esta “Deriva de un hecho. Se carece de derecho porque el acto es inválido, ineficaz o contraviene la ley (arts. 219 a 220); es insuficiente, caduco o deriva de un delito (robo, apropiación). Carece de un

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título. Puede ser de buena fe o de mala fe” (Varsi Rospigliosi, 2019, p. 49).

Avendaño y Avendaño (2019) agrega que es poseedor ilegítimo el que tenía un título, pero ya caduco, sea por que dependía de un plazo u otra razón, también el que tiene un título supuestamente vigente y válido, solo que este viene de una persona sin el derecho para ello, un usurpador. Para aclarar los casos de posesión ilegítima por invalidez, Gonzales Barrón (2010) señala que sea posible la aplicación de la nulidad o la anulabilidad. En lo primero no hay efectos jurídicos y la declaración de nulidad es declarativa, entonces el poseedor será ilegítimo.

Pero en la anulabilidad este tiene plenos afectos hasta que se declare la anulabilidad, y si no se pide ello en el tiempo determinado, puede tener efectos por siempre o puede darse el caso, donde exista una confirmación, en estas situaciones el poseedor será legítimo a menos que judicialmente se declare lo contrario, donde si es ilegítimo.

Acerca de este tema el Código Civil tampoco nos dice que es un poseedor ilegítimo, sino que esta trata de la clasificación en la que deriva el poseedor ilegítimo, tema que tocaremos en el siguiente número.

4. POSESIÓN ILEGÍTIMA DE BUENA FE Y MALA FE “Por sus efectos, es la clasificación más importante. Se deriva de la posesión ilegítima. Depende del convencimiento de que se es poseedor. Se trata de una clasificación que se esquematiza en el plano subjetivo (interno y de entorno)” (Varsi Rospigliosi, 2019, pp. 49-50). “Lo primero supone la ignorancia o desconocimiento de su ilegitimidad. Lo segundo implica, por el contrario, el conocimiento —o posibilidad de conocimiento— de su posesión ilegítima” (Avendaño y Avendaño, 2019, p. 36).

Comenzaremos con la posesión de buena fe, como dice Gonzales Barrón (2010) será de buena fe, si el poseedor ilegítimo confía erróneamente que tiene derecho para poseer. En nuestro Código Civil lo podemos encontrar en el art. 906, donde se dice que la posesión ilegítima es de buena fe si este cree ser legítimo, ya sea por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título. En esta línea, Mariani de Vidal (citado por Varsi Rospigliosi 2019) señala que la ignorancia y el error deben ser justificables, para ser considerado poseedor de buena fe este debe ser diligente. “Para que la posesión sea de buena fe no solo ha de existir al principio, ha de comenzarse a poseer de buena fe, si no que se trata de un estado que ha de mantenerse” (de Reina Tartière, 2012, p. 133). De este articulo 906, desde la óptica de Gonzales Barrón (2010) se desprende que: a) el poseedor debe creer en su LEGITMIDAD; b) este poseedor debe tener un TÍTULO que garantice su creencia y c) o que haya un ERROR DE HECHO O DERECHO. Además, aclara que esta creencia no es un estado meramente mental, sino que se pide que pueda apoyar su creencia en algo como un título de propiedad, arrendamiento, etc. Y en caso exista una duda de esa buena fe por parte del poseedor, solo funda la idea que sea un poseedor de mala fe, a menos que esta

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duda desaparezca por conductas desplegadas por este que le asegure de nuevo su legitimidad. Finalmente nos revela que el artículo en el Código de este tema tiene influencia canónica, es así como la posesión es de buena fe, si esta sigue en creencia verdadera. La mala fe que viene después modifica esa calificación de la posesión.

Obra de buena fe quien cree estar adquiriendo un bien conforme a Derecho, aunque en realidad puede estar equivocado, tal vez porque considera que el enajenante es dueño o estima que quien le vende es un mayor de edad, o piensa que el bien es derelicto, o que la mercancía exhibida es “muestra gratis”. (Medina Pabón ,2019, p. 739) Prosiguiendo con la posesión ilegítima de mala fe, Gonzáles Linares (citado por Varsi Rospigliosi 2019) argumenta que “Existe cuando se detenta una posesión a sabiendas de que no se tiene derecho a ella. Falta la convicción de actuar con respeto de los derechos ajenos legítimamente constituidos” (p.52). De acuerdo con Gonzales Barrón (2010) es poseedor de mala fe si este conoce o debía conocer su ilegitimidad, ya sea de su título y más aún si no lo tiene. También señala que en la doctrina este se subclasifica en posesión de simple mala fe y posesión viciosa, y en este caso último, es fruto de un hurto, robo, hasta un abuso de confianza es un despojo violento del bien, pero esto no es tomado en cuenta por nuestro Código Civil. Lo que si trata el Código es de la responsabilidad que tiene el poseedor de mala fe si el bien en su posesión se pierde o daña, este debe responder por ello, hasta debe entregar los frutos recibidos. Finalmente, como ejemplo de este tema de posesión ilegítima de mala fe y buena fe, cito lo siguiente.

Ana compra a Manuel el caballo de Andrés, y Manuel se ha obligado a obtener el dominio o la ratificación de la venta: Aquí no hay posesión de buena fe, porque Ana sabe que ese caballo solo será suyo con la adquisición o ratificación.

Pero si Ana se da por dueña porque Manuel le afirmó que el caballo era de su propiedad, queda como poseedora de buena fe y puede llegar a prescribir si el contrato no tiene otras falencias. (Medina Pabón, 2019, pp.

739-740)

5. POSESIÓN PRECARIA Para empezar este tema, creo que es necesario revisar los antecedentes en el derecho romano, por ello Avendaño y Avendaño (2019) da a conocer que: En el derecho romano se entendía por precarium un contrato innominado realizado entre dos personas, una de las cuales, decidida por los ruegos de la otra, concedía a esta el disfrute y la posesión gratuita de una cosa por un tiempo cuya duración debía terminar con la primera reclamación del concedente, quien postulaba así a la devolución de la cosa cedida. (p.37)

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En el Código Civil, podemos encontrar la posesión precaria en el art. 911, donde expresamente se dice que es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía a fenecido. Para Varsi Rospigliosi (2019) esta posesión es ilegítima de mala fe, una forma ilegítima de adquirir la posesión y que tiene dos premisas: cuando nunca se tuvo un título y si este culmino. “La precariedad está constituida por dos elementos: en primer término, la transitoriedad; y en segundo lugar, la ilegitimidad en cuanto que no es verdadera posesión y, además, en cuanto que la tenencia depende de la voluntad del poseedor legítimo” (Avendaño y Avendaño, 2019, p.37). en el Cuarto Pleno Casatorio Civil, 2011 (citado por Varsi Rospigliosi 2019) establece que el ocupante precario es aquel que ocupa un inmueble ajeno sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título, en razón de su extinción, ya no genera protección para quien lo ostenta (p. 66). Para complementar, respecto a este Pleno, Pozo Sánchez (2018) refiere que este no hace alusión a un título de propiedad, sino a un acto jurídico que brinde permiso para ser poseedor.

Desde la perspectiva de Gonzáles Linares (citado por Varsi Rospigliosi 2019) no hay precariedad cuando se posee título de propiedad, si se posee sobre inmuebles de propiedad de otro (usufructuario, superficiario) y si se ha cumplido el plazo de arrendamiento, art. 1700 del Código Civil. Lo que intenta decir el autor es que existe una continuación del arrendamiento, tal como lo refiere dicho artículo, solo que el arrendador puede pedir la devolución del bien cuando quiera.

6. CONCLUSIÓN Cuando toque el tema de la posesión mediata e inmediata indique que es importante, puesto que la finalidad es la tutela posesoria, ya que este tendrá protección por su propia condición de tal, esa condición de control del bien independiente. La condición de poseedor es una situación comprobable en el instante y por ser visible esta ayuda a proteger un estado de hecho, pero uno que respete el orden jurídico.

La posesión legítima e ilegítima; acerca de lo primero es muy claro que se refiere a posesión correcta, la que tiene apoyo en base a un título, puede ser el propietario o un poseedor que se permite, como el arrendatario. El problema está en el que posee ilegítimamente, este puede ser objeto de consecuencias nada buenas, pero que presenta un filtro. Esto es, determinar si este actúa de buena fe o mala fe. En el caso de demostrar, o sea, que no basta decir que no conocía de su ilegitimidad, sino que debe existir elementos contundentes que apoyen su creencia, al ser así, incluso no responde por los frutos obtenidos durante la posesión. Caso contrario con el poseedor de mala fe, este está obligado a responder si pierde el bien que posee ilegítimamente, si existe un daño, en solucionar ese daño, incluso si es consecuencia de una situación fortuita. Además, debe devolver los frutos que obtuvo del bien. Esto es una especie de castigo a la persona que, conociendo su error, decide seguir usando un bien que no debe.

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Para concluir, en el caso de la posesión precaria, al ser una entrega en base a la autonomía del titular sin fijar un plazo, sin mediar un título o un pago, sea por la circunstancia que se presente, que el titular del derecho puede requerir la entrega del bien, esto según la doctrina revisada. Pero objetivamente se establece, que este es un poseedor sin título que apoye tal posición, pero dudo que sea meramente ilegítimo, quizá al final, al no querer devolver el bien.

7. REFERENCIAS Avendaño, J. y Avendaño, F. (2019). Derechos Reales. Pontificia Universidad Católica del Perú. de Reina Tartière, G. (2012). Derecho Civil. Derechos Reales. Centro de Estudios Financieros.

Gonzales Barrón, G., H. (2010). Derechos Reales. Ediciones legales Medina Pabón, J. E. (2019). Derecho Civil. Bienes. Derechos reales (2a. ed.). Editorial Universidad del Rosario. https://elibro.net.bibliotecavirtualunap.remotexs.co/es/ereader/unapunobiblioteca/117630?page=740 Pozo Sánchez, J. (2018). Summa Civil. Editorial Nomos & Thesis.

Varsi Rospigliosi, E. (2019). Tratado de derechos reales. Posesión y propiedad. Tomo 2.

Universidad de Lima.

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Posesión precaria en el Derecho Civil Peruano Yessica Karen Laurente Quispe RESUMEN Según nuestro Código Civil, la Posesión no es más que el ejercicio de hecho de uno o más poderes propios a la propiedad. En esta oportunidad veremos la Posesión Precaria, el cual está regulado en nuestro Código Civil Peruano.

PALABRAS CLAVE: Posesión Precaria, Código Civil, Perú.

INTRODUCCIÓN

P

ara abordar el tema en si debemos conocer que es la posesión el cual es ejercida por la persona natural o jurídica. Según el Código Civil Peruano, específicamente en el art. 896, define que “La Posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la Propiedad”. Respecto a esto Gózales Barrón (2011) menciona que: “La Posesión es la actuación del sujeto que denota un control autónomo y voluntario sobre algún bien, destinado a tenerlo para si con relativa permanencia o estabilidad, cuya finalidad es el uso y disfrute, aunque sea en modo potencial”.

Respecto a la posesión Precaria Según el Código Civil Peruano, art. 911 define que “La Posesión Precaria es la que se ejerce sin ningún título o cuando el que se tenía ha fenecido”. En la doctrina hay diferentes autores que se refieren en base a la posesión precaria, al respecto Avendaño Valdez (1986) se refiere de la siguiente manera: “el poseedor precario es en realidad el poseedor ilegitimo”.

Cuadros Villena menciona que cuando la norma del art. 911 se refiere básicamente a la ausencia de un título posesorio, se trata de poseedor ilegitimo, el cual carece absolutamente de título, quien entro de hecho a la posesión o quien tiene un título nulo o ineficiente para la transmisión posesoria. Este poseedor puede ser uno de buena fe ya que si por error, ignorancia de hecho o de derecho desconoce su falta de título, o el vicio que lo invalida o le priva de eficacia.

Sánchez – Palacios indica que “el poseedor ilegitimo será precario, en tanto su título sea nulo o anulable”. Ramírez Cruz menciona que el art. 911 se refiere a que la posesión se adquirió con título, pero este luego que haya fallecido, ha caducado.

En lo que se refiere a estos autores se refieren a la posesión precaria como una posesión ilegitima de mala fe.

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CONTENIDO Opiniones en relación al Art. 911 del Código Civil Peruano.

1. Gonzales Barrón: Sostiene que dar una definición al concepto de precario es necesario hacer una interpretación sistemática del art. 911 del Código Civil conjuntamente con los artículos 585 y 586 del Código Procesal Civil, expresando así que el Precario “es el poseedor sin título, o con título fenecido, que está obligado a la restitución del bien cuando lo requiera su concedente. Por lo tanto, en base a la relación de precariedad existe un precario esto quiere decir un poseedor inmediato y un concedente, es decir un poseedor mediato, siendo este el que entrego el bien por razones de mera licencia o bondad, lo que puede identificarse como un título jurídico, además de que puede exigir la restitución en este caso del bien en cualquier momento”.

Gonzales Barrón, menciona que la POSESION PRECARIA ES LEGITIMA, ya que en este caso no se realiza en contradicción a una voluntad del concedente, es decir, que la situación del Poseedor Precario se origina básicamente en la licencia del dueño.

Otra de las afirmaciones que hace al respecto Gunter G. Barrón es que EL POSEEDOR PRECARIO DEBE SER NECESARIAMENTE UN POSEEDOR INMEDIATO, y, por último, menciona que no existe precariedad en el contratante que mantiene en este caso la posesión del bien después de que el contrato ha sido resuelto y que no existe precariedad en el usurpador, el autor llega a esta conclusión en base a la inexistencia de una relación de poseedor mediato, poseedor inmediato.

(2005) Detracción a la opinión del Dr. G. Barrón: La opinión del Dr. Gonzales si bien pretende regresar a lo que es las fuentes romanas, ya que en el derecho romano se entiende por precarium un contrato innominado que consiste básicamente en la entrega del bien por el propietario a ruego de otra persona y a título gratuito. Pero el Dr. Gunter al parecer no contemplo el art. 911 del Código Civil el cual solo contempla 2 supuestos: 1) ausencia de título. 2) título fenecido, respecto a esto el Código Civil no menciona de ninguna licencia de propietario o tolerancia y mucho menos de una ausencia de renta.

La posesión Precaria no es legítima, así como lo menciona el Dr. Gunter, sino que esta es Ilegitima, ya que el precario es un poseedor ilegitimo, porque posee contrario a derecho, también puede considerarse un poseedor Ilegitimo de mala fe ya que nadie que no tenga un título puede considerarse poseedor de buena fe.

En relación a la contradicción en la cual recae el Dr. Gunter, se refiere básicamente a que siempre existe la entrega voluntaria del que concede (en esto

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se basa para afirmar que la P. Precaria es Legitima), además de que el Precario es un poseedor que actúa por licencia o ya sea por inadvertencia del dueño.

2. Avendaño Valdez, sostiene en su artículo “Posesión Ilegitima o Precaria”, desde el momento en que damos lectura a su título se puede inferir que quiere dar a conocer dos clases de posesión, el cual considero que hace un excelente análisis de la P. legitima y la P. ilegitima antes de abarcar el análisis del art. 911.

Con respecto a la posesión legitima la define como aquella que se conforma con el derecho en si y por el otro lado define a la posesión ilegitima como que es contraria al derecho.

Valdez, menciona que el artículo 911 del código civil, se refiere básicamente a una posesión ilegitima. Según Valdez, el presente artículo no menciona a la posesión temporal del inmediato ya que hay un título en virtud del cual se ejercita la posesión, en tanto el articulo 911 sucede de diferente manera ya que hay tenemos una referencia el cual menciona a la falta de título o extinción del mismo.

También menciona que dentro el segundo supuesto del artículo 911, debe considerarse el supuesto de un arrendamiento cuyo contrato ha vencido y sin embargo se mantiene en la posesión del bien. (1986) 3. Aníbal Torres Vásquez, se une al concepto de P. Precario, que muestra art.

911 del código civil, sostiene que el P. Precario, es la persona que ocupa un bien sin título, ya sea porque nunca lo tuvo o porque el que tenia ha fenecido. A partir de esto se desprende dos causales de P. Precaria.

1) La falta de un título, esto debido a que nunca existió.

2) El título que origino la P. ha fenecido.

También Vázquez, menciona sobre la posesión precaria, es el poseedor precario carece de título, y el poseedor ilegitimo cuenta con un título… de esto podemos dar cuenta que la posesión ilegitima y la posesión precaria no son lo mismo. Vázquez, menciona, si la posesión se sustenta en un título nulo, es decir, posesión ilegitima, el poseedor no puede ser demandado en la vía de desalojo por ocupante precario, sino que se demandara de manera acumulativamente la nulidad o anulabilidad del título y la reivindicación del bien.

Se puede deducir que el pensamiento que tiene el Dr. Vázquez, es que la persona que tiene el titulo nulo o anulable en un P. ilegitimo, y, por tanto, al ser figuras excluyentes, no es precario. (2001) 4. Alberto Vázquez Ríos, menciona que, para la doctrina, el poseedor precario es el tenedor de una cosa, es el típico detentador de un bien que posee en nombre de otro. Lo que lo lleva a sustentar que al respecto con el artículo 911, se ve un nuevo concepto, y a la cual es diferente a la doctrina que cita según la cual el P. precario no era más que un tenedor de un bien.

(2003)

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¿Quién posee un predio con Titulo ilegitimo es precario?

Respecto a esto diversos juristas mencionan, en las diversas resoluciones, diferentes respuestas frente al desalojo en las que se le atribuyen a los demandados la condición de precarios, y en su defensa mencionan ser portadores de un título el cual justifica su posesión, mencionando aun cuando este sea ilegitimo, tal acontecimiento los aleje de la calidad de P. precarios.

En relación a esto tenemos a la ejecutoria suprema, cas. N. 1437-99-Lima, establece que siendo la posesión precaria la que se ejerce sin título ilegitimo, y la cual concluye que la posesión precaria es distinta de la posesión ilegitima.

Esta distinción trajo diferentes puntos de vista ya que abre la posibilidad de que el demando, acusado de ser ocupante precario en un proceso de desalojo, le oponga válidamente al demandante, que cuenta con título de propiedad vigente, un título posesorio sustentado en documento obtenido en forma manifiestamente irregular, fraudulenta o maliciosa.

Avendaño Valdez realiza una interesante critica cuando se refiere que la posesión precaria es la que se concede a otro con reserva del derecho de revocarla a voluntad. Es por ello que la posesión precaria pareciera ser la posesión inmediata: lo que ocurre es que en aquellos sistemas posesionarios inspirados por la doctrina de Savigny, el tenedor o detentador no es verdadero poseedor ya que carece de animus domini… El concepto en sí de P. Precario no tiene cabida sin embargo en los regímenes posesorios inspirados por Ihering. La P. Precaria es la que se ejerce sin título o cuando el que se tenía feneció, de esto podemos decir que se trata de una Posesión contraria a derecho, como es el caso de la posesión ilegitima, exactamente de P. I. de mala fe, ya que los dos son los que materializan el ejercicio de una posesión precaria que, a su vez, están integrados dentro de la posesión ilegitima de mala fe.

(1986)

REFERENCIAS Código Civil Peruano (mayo de 2017). Lima: JURISTA EDITORES. Gonzales Barrón, G. (2009). La Posesión Precaria, en Síntesis. Lima: PUCP. Avendaño Valdez, J. (1986). La Posesión Ilegitima o Precaria, en: Themis-Revista de Derecho, segunda época, numero 4, Lima.

Gonzales Barrón, G. (2005) Derechos Reales, edit. Jurista editores, Lima.

Torres Vásquez, A. (2001) Acto Jurídico, 2 ed. IDEMSA, Lima.

Torres Vásquez, A. (2005) Posesión Precaria, en: Revista Jurídica del Perú, N. 62 mayojunio, Lima.

Vásquez Ríos, A. (2003) Los Derechos Reales, Tomo I, edit. San Marcos, Lima.

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La defensa posesoria: Una somera referencia acerca De Este Derecho Del Poseedor Queila Tamar Mamani Arriola

Sumario: 1.1 Defensa Posesoria. 1.1. Defensa posesoria judicial 1.1.1 ¿Qué son las acciones posesorias e interdictos? 1.1.2 Diferencia entre Defensa Posesoria y Acciones Posesorias. 1.2. Defensa Posesoria Extrajudicial.

RESUMEN Nuestro Código Civil Peruano traen consigo un derecho muy trascendental para el poseedor. Nuestra legislación nos muestra la necesidad del conocimiento de este derecho que es la Defensa Posesoria, además de la apreciación acerca de la diferencia entre las acciones posesorias, con el interdicto como con la Defensa Posesoria.

PALABRAS CLAVES: Defensa Posesoria. Acciones posesorias. Derecho del poseedor.

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INTRODUCCIÓN

E

n nuestra legislación, respectivamente hablando nuestro Código Civil Peruano mediante el artículo 920° y 921°, mencionando la Defensa Posesoria Extrajudicial y Judicial respectivamente, articula un tema muy importante cuando queremos hablar sobre los derechos del poseedor o poseyente sobre su posesión.

Es por ello que esta explicación es muy necesario para iniciar con el tema de Defensa Posesoria, de allí ya se puede buscar ampliar los conocimientos acerca de este tema tan significativo para el derecho.

Tratar sobre este tema es bastante amplio, ya que el derecho de por si es verdaderamente amplio e igualmente vasto cuando se refiere al tema de posesión y poseedor.

Lo que se busca con este artículo es conocer acerca de la Defensa Posesoria Judicial, la cual es extensamente comentado por Juristas de forma positiva en cambio cuando hacemos referencia acerca de la Defensa Posesoria Extrajudicial, es allí donde vemos problemas, ataduras respecto al derecho y un deterioro respecto a su finalidad.

Es también algo importante, señalar la diferencia sobre las Acciones Posesorias y la Defensa Posesoria, al igual que el Interdicto, es claro que este tema es trascendente cuando se trata sobre este tema que es la Defensa Posesoria empero no es trivial en este articulo profundizar estos puntos, pero si mencionarlos al menos o lo que yo hice que es hacer una breve referencia acerca de ellos; la diferencia es fundamental, eso sí, ya que no podemos caer en igualar el concepto (teórico y práctico en el derecho) sobre Acciones Posesorias y el tema que trataré que es la Defensa Posesoria.

Con todo ello quisiera significar que este tema es muy importante e iniciar conociendo su teoría de qué es o qué busca no es poco necesario para los que estudiamos Derecho e incluso más acentuado los que queremos conocer adicionalmente sobre los Derechos Reales.

1. DEFENSA POSESORIA Para iniciar este artículo, debo de referenciar sobre la terminología significativa de posesión en nuestra legislación, por ello podría decirse que más allá de la titularidad que se tenga sobre una cosa o un bien, la posesión hace referencia a la relación que uno tiene sobre la cosa; eso implica que uno tiene que comportarse como poseedor sobre la cosa, a ello se refiere que el sujeto debe de usar, disfrutar y proteger su posesión.

Uno de los derechos del poseedor aun cuando se trata de un poseedor ilegitimo, en este derecho se basa solamente en el hecho de estar poseyendo y no nos

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cuestionamos si este poseedor tiene en efecto el derecho de estar allí o gozar de este derecho por ser arrendatario o ser propietario sino nos cuestionamos si este posee o no y respecto a ello se le protege y avala su derecho.

A esta explicación agregaré un ejemplo que una vez lo escuché y ahora lo explico para que se pueda entender cuán necesario y esencial, para ejercer este derecho, es la de ser poseedor.

Un día una señorita pasea por el parque con el celular en la mano, enviando seguro algún mensaje necesario, cuando de pronto un individuo le sustrae este bien (celular) entonces la señorita defiende su posesión increpando un golpe a sustrayente (sin hacer un daño grave), logrando defender su posesión. Ahora imaginemos otra escena en la cual la señorita por miedo a una agresión por parte del individuo, deja que este sustraiga el bien, seguido a ello pasando los días, este individuo se dirige a vender el objeto sustraído, pero en el momento que saca el celular para venderlo, el segundo individuo (comprador) sustrae el celular y como el primer individuo no se deja sustraer y ejerce su derecho de defensa de la posesión y logra proteger su posesión.

Por ello es que menciono que el poseedor por el hecho de serlo, tiene el derecho de ejecutar este medio de defensa, sin ser excluido por un tema de legitimidad.

Si bien el titular de derecho podría ejercer su derecho a la acción reivindicatoria o desalojo, entre otros que tienen el fin de defender su derecho, a todos estos derechos se agrega la de defensa posesoria como una alternativa adicional para los poseedores, que por el hecho de ser poseedores tengan la oportunidad de defender su posesión y dar a conocer cuáles son las razones por los cuales son poseedores e incluso propietarios poseedores de ese bien y titulares de este derecho.

Este derecho que es la de defensa posesoria, es un mecanismo recuperador y/o protector jurídico de la posesión, donde usualmente, quien toma esta acción en favor de su posesión, elige ir por el lado judicial e iniciar un proceso (a través de una acción posesoria).

Recalcaré que este derecho es para el poseedor que ejecute los atributos que le permite tener derecho a la propiedad, me refiero, por ejemplo; al uso, el disfrute y la protección del bien. Excepcionando si es este poseedor legítimo, ilegítimo o precario, el referido está en la facultad de ejercer este derecho a la defensa de la posesión. (Coca, 2020) Si bien, el poseedor puede presumir ser propietario de un bien y nuestro código civil le da la oportunidad de ejercer su derecho defensora posesoria, hasta que se pruebe lo contrario. Empero puede ocurrir que el poseedor no sea el verdadero propietario, pero es tal la fuerza del poseedor que este es admitido jurídica o extrajurídicamente, para hacer función de su derecho defensora posesoria.

(Coca, 2020)

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Nuestro ordenamiento jurídico nos brinda como poseedores, la facultad de que podamos defender, cuidar y proteger nuestra posesión por medio de mecanismos que solo el poseedor calificado como tal puede ejercer por vía judicial o extrajudicial, haciendo valer su derecho a la defensa posesoria judicial. (Coca, 2020) Este amparo, protección o defensa posesoria, como se conoce. Se presenta la posibilidad de ejercer bajo un proceso judicial (con la presencia de un Juez, quien estimará las peticiones concluyendo en una decisión o sentencia) o extrajudicial Defensa Posesoria Judicial Lo que indica el Código Civil Peruano en su artículo 921°,respecto a la Defensa Posesoria Judicial, es la clasificación referente que se da de los poseedores que pueden ejercer este derecho por el medio judicial, aclarando también que los bienes muebles a reclamar mediante el ejercicio de este derecho de poseedor es, que deben de estar correctamente inscritos y cerrando este artículo, se menciona que, si la posesión es mayor a diez años y se interpela este derecho posesorio contra el poseedor tiene la posibilidad de rechazarlo.

Leamos el artículo 921° referenciado en el anterior párrafo: “Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él” En suma, quiero concluir este tema sosteniendo que la Defensa Posesoria Judicial, es el derecho que acciona el poseedor ante el poder judicial, mediante un órgano jurisdiccional, con la finalidad de resolver las acciones o interdictos posesorios.

En contexto, en la defensa posesoria judicial, todo poseedor (sea legítimo o ilegítimo) goza de esta protección judicial; el autor Avendaño, quien nos da un ejemplo sobre este tipo de defensa, donde menciona que si nosotros imaginamos un usurpador, el cual pensemos que es poseedor ilegítimo. Este usurpador es despojado sin perjuicio de la defensa personal, puede recurrir también a un interdicto de recobrar o de despojo, en el cual si prueba que poseía y que fue despojado, la sentencia debe restituirle la posesión que venía ejerciendo, sin analizar su legitimidad o ilegitimidad. Es claro que después habrá un juicio procesal en el que el usurpador terminaría siendo derrotado si el demandante logra probar que goza del derecho de posesión o de propiedad respectivamente.

(Avendaño & Avendaño, 2017, pág. 39) Para concluir con los ejemplos, el autor Saúl nos indica dos ejemplos claros también que se da en la defensa posesoria; por ejemplo, si un usufructuario, que goza incluso con derecho y título sobre el bien, quien ha sido desalojado o no se lo permite ingresar a poseer el bien que fue materia del usufructo. Este usufructuario, quien ha sido despojado, tiene la posibilidad de acudir a un

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interdicto e incluso puede suscitar una acción posesoria en la cual defienda su derecho como poseedor. (Coca, 2020) El ejemplo final podría ser el del arrendatario, quien también goza con título y derecho e igual se le cuestiona o se le despoja su posesión; ahora bien, este puede recurrir a un juicio e interpelar una acción en defensa de su posesión. (Coca, 2020) El poseedor de un bien mueble e inmueble, cuando menciono los bienes muebles refiero que estos deben de estar legalmente inscritos, continuando entonces después de esa aclaración podría decir que, si el poseedor cumple con todo lo que implica poseer un bien, entonces este también goza de derechos como poseedor, derechos que por ejemplo pueden manifestarse en el ejercicio de poder utilizar acciones posesorias e interdictos. Como bien indica el artículo 921° del Código Civil Peruano, si la posesión es mayor de (1) año, este puede rechazar los interdictos que se ejecuta contra él. (Varsi, 2017, pág. 297) Puesto que he mencionado la acción posesoria y los interdictos, me veo en la necesidad de mencionar acerca de qué es el interdicto al igual que las acciones posesorias.

1.1

¿Qué son las Acciones Posesorias e Interdictos? a) Interdicto

Es un característico caso de defensa posesoria judicial.

Como nos menciona Varsi (2017): “La defensa de la posesión no se realiza porque sea un ius (derecho a la posesión) sino, simplemente, porque se trata de un factum (hecho posesorio) cierto, visible y comprobable en forma inmediata”. (pág. 299) El interdicto es un proceso judicial sumarísimo y de sencilla tramitación, esta acción singular posibilita dictaminar sobre la posesión presente o momentánea o que uno tiene o debería tener en el acto o en el instante, o para evadir un mal inminente. (Varsi, 2017, pág. 299) b) Acciones Posesorias Estas acciones buscan asegurar la efectividad del derecho de posesión, además se añade la protección judicial de la posesión cuando un acto ilícito la turba, amenaza o propicia la posibilidad de obstrucción e incluso la pérdida de su ejercicio. (Varsi, 2017, pág. 293) Las acciones posesorias son uno de los medios por las cuales se defiende el derecho de defensa de la posesión; cuando ejercemos la defensa posesoria judicial, podemos hacerlo mediante este medio, tomando estas acciones posesorias podemos lograr defender nuestra posesión, sea el que presenta este derecho un poseedor con título, o proveniente de la propiedad e incluso un poseedor mediato.

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Entre las acciones posesorias tenemos; proceso de desalojo, es un usual instrumento tutelar de la posesión y el proceso de mejor derecho de propiedad, en esta se busca que se declare por el órgano jurisdiccional el del mejor derecho de posesión.

1.2

Diferencia Entre Defensa Posesoria Y Acciones Posesorias

Si bien es este artículo, al mencionar como presentamos nuestra defensa posesoria he hecho referencia a las acciones posesoria o interdictos, entonces señalaré una corta explicación del porqué he mencionado las acciones posesorias en este tema que es Defensa Posesoria. Primero para no caer en un enredo de palabras, después de la definición que di acerca de las acciones posesorias entonces pudimos haber leído que estas actúan como medio para defender tu derecho como poseedor y cuando hablamos de tu derecho como poseedor estamos hablando del derecho de la defensa de la posesión, entonces esto significa que si optamos por una Defensa Posesoria Judicial entonces podemos optar elegir si queremos manifestar este derecho tomando acciones posesorias o interdictos. En cambio, si hablamos de Defensa Posesoria no necesariamente nos referimos a acciones posesorias porque en la Defensa Posesoria Extrajudicial o veamos más cerca en la Defensa Posesoria Judicial, la persona puede ejecutar este derecho en defensa de su posesión sin tocar siquiera las acciones posesorias sino solo los interdictos e incluso existe la posibilidad de que no haya incluso optado por el tema judicial, quizá se fue por el ámbito extrajudicial.

Para entenderlo mejor, como indica la abogada Llauri (2016) quien nos menciona que la Defensa Posesoria frente a las acciones posesorias vendría a ser como género es a especie, entendamos esto como si las acciones posesorias serían una subclase (por otro lado, están los interdictos) del derecho del poseedor llamado Defensa Posesoria.

1.3

Defensa posesoria extrajudicial

Este medio de protección que es la Defensa Posesoria Extrajudicial, es un medio protector de la posesión al igual que la Defensa Posesoria Judicial, con la diferencia que esta última se va por el medio judicial es decir recurre a órganos judiciales a comparación de la Defensa Posesoria Extrajudicial, la cual se manifiesta por un medio privado por el hecho de defender y proteger la posesión que está siendo o ha sido perturbada; por ello haciendo uso de este derecho, el poseedor actuará de forma inmediata recuperando su posesión y la tranquilidad de esta, recurriendo a las medidas individuales o a la fuerza mediante particulares, contando con la ayuda de las autoridades como la municipalidad o policial e incluso podría llegar a necesitar de ambos.

Como la autora Llauri (2016) bien señala que la Defensa Posesoria Extrajudicial es el resultado de las medidas que se toma (personal o privada particular) para frenar un hecho que atente contra la pública, pacífica y continua posesión.

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Este derecho se ha confundido mayormente cuando se habla de la defensa posesoria extrajudicial, en la cual se confunde este con usar la fuerza para despojar de un bien a un poseedor ilegítimo; por ejemplo, cuando se toma por la fuerza el derecho de poseer (desalojo a invasores). Lo que se busca es que el poseedor tenga derecho a defender su bien y se avale en este derecho que es la defensa posesoria (sea judicial o extrajudicial) y mantener la paz defendiendo su derecho.

Por lo tanto, para un mayor conocimiento, citaré el artículo 920° del Código Civil en la cual menciona algunas particularidades de este derecho extrajudicial: El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído.

Con eso bien menciona lo que indiqué anteriormente que es el resultado que se tiene cuando se busca frenar un atentado hacia la posesión y recobrándolo como bien señala en caso la posesión haya sido desposeída.

Continuando con el artículo 920°, este señala el plazo en la cual puedes ejercer esta medida, mencionando que: “La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años” En el anterior párrafo citando el artículo 920°, nos menciona el plazo no excedente a quince días, resaltaré que este plazo es después de que se haya tenido conocimiento de la desposesión o luego de que haya ocurrido esta. Menciona también que la persona que ejerza esta defensa está en la obligación de abstenerse de las vías de hecho no justificadas a las circunstancias, con esto se trata de señalar, lo que mencione en alguna parte inicial de este artículo, que ejerza esta defensa extrajudicial no debe cometer delitos como el de matar, causar daños, ya que estos actos son considerados delictivos y no serán justificados ni avalados por el derecho de la Defensa Posesoria Extrajudicial.

Lo que menciona seguido de ello el artículo es: “La Policía Nacional del Perú, así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad” Es claro lo que esta parte del artículo alude y es que el personal policial y la Municipalidad debe de resguardar en modo de apoyo la defensa de la posesión, al igual que el cumplimiento de este derecho sin recurrir a los actos delictivos mencionados en el párrafo antecedente a este. Con este fin, la Policía Nacional

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del Perú y la Municipalidad distrital o en casos la Municipalidad provincial, deberá prestar apoyo para que el cumplimiento de la Defensa Posesoria Extrajudicial se dé con las mejores conclusiones.

Para concluir, este articulo hace referencia que: “En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el Artículo 950º de este Código.

Es muy usual escuchar que este derecho extrajudicial se ha puesto riguroso por el hecho de que el Estado pone en práctica este derecho. Por ejemplo, veamos las invasiones a terrenos que ni el Estado tiene conocimiento hasta que ve que se le está despojando de su posesión. La Defensa Posesoria Extrajudical llevada de la mejor manera puede llegar a ser muy trascendental para aquellos que nos desalojados de su posesión sin defensa alguna, sin conocimiento alguno de qué hacer para poder defenderlo.

CONCLUSIÓN La Defensa Posesoria puede ser ejercido por el poseedor sin excepción sobre su legitimidad o no, si bien este solo basta con mostrar los atributos que tiene respecto a su propiedad, como es la de usar y disfrutar. Nuestro Código Civil busca ser claro con respecto a este derecho del poseedor empero en el derecho se puede llegar a ver diversos casos que no se resuelven con solo leer el artículo referido, por ejemplo, el tema de Defensa Posesoria Extrajudicial, siendo este un tema muy relevante para la Defensa Posesoria.

Si bien es pertinente que, en ambos casos, sea Defensa Posesoria Judicial o Extrajudicial, el actuar del poseedor es defender su posesión, valerse a sí mismo como titular de esta posesión, presumirse poseedor hasta que pueda demostrarse lo contrario.

Pudimos ver también la diferencia clara de la Defensa Posesoria y las Acciones Posesorias, ya que esta última actúa como especie de la primera, la cual viene a ser el género. Con respecto a la diferencia, también se tuvo una pequeña referencia acerca de qué es el interdicto y dónde se pone en función este concepto.

Es por ello que la calidad del poseedor es tan fuerte porque se asume jurídica y extrajurídicamente, aun habiendo la posibilidad que hay de que el presunto poseedor no llegue a serlo.

Como conclusión final, este derecho posesorio es concebido como una clara tutela indicada para el poseedor legítimo, ilegítimo o precario. Es en fin este derecho uno de los principales para el poseedor y para proteger esta posesión.

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REFERENCIAS Avendaño, J., & Avendaño, F. (2017). Derechos reales: Lo esencial del derecho. Lima: PUCP. Coca, S. (3 de Setiembre de 2020). ¿En qué consiste la defensa posesoria judicial?: LPpasión por el derecho.

Obtenido de Lpderecho.pe: https://lpderecho.pe/defensa-posesoria-judicial-codigo-civil/ Llauri, B. (17 de Abril de 2016). La Posesión y su protección. Obtenido de Ley en derecho Web: https://leyenderecho.com/2016/04/17/la-posesion-y-su-protecciondefensas-posesorias/ Pastrana, F. (28 de Junio de 2017). ¿Qué es la defensa posesoria extrajudicial? Lp:Pasion por el Derecho.

Paz, L. (2019). La nueva defensa "posesoria" extrajudicial. Advocatus, 331-340.

Varsi, E. (2017). Tratado de derechos reales. Parte general. Tomo 1. Lima: Fondo editorial.

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Pérdida de la posesión en el Derecho Peruano y el Derecho Romano Daniela Andrea Noa Durán

Sumario: 1. Introducción 2. Contenido 2.1. En El Derecho Peruano 2.1.1. Tradición 2.1.2. Abandono 2.1.3. Por Ejecución Judicial 2.1.4. Destrucción total 2.1.5.

Perdida del Bien 2.2. En el Derecho Romano 2.2.1. Pérdida de la "Possessio Corpore" 2.2.2. Pérdida de la Posesión por Defecto de "Animus Possidendi" 2.2.3. Pérdida de la Posesión "Animo Et Corpore" 3. Conclusión 4.

Referencia Bibliográfica.

RESUMEN En el Derecho Peruano la perdida de la posesión sucede en el momento en el que se pierde el poder de hecho sobre el bien, las causales son cuatro. En el Derecho Romano termina cuando se pierde la disponibilidad de hecho sobre la cosa, o cuando cesa el animus o intención de poseer.

PALABRAS CLAVES: Posesión-Perdida-Extinción-Derecho Romano-BienHecho.

1. INTRODUCCIÓN

E

n este presente trabajo desarrollaremos la pérdida de la posesión tanto en el Derecho peruano y romano. En la legislación peruana la perdida de la posesión se encuentra regulada en el artículo 922 del Código Civil, en el artículo nos da cuatro causales de la perdida de la posesión: Tradición, abandono, por ejecución de resolución judicial, destrucción total y perdida del bien. En el Derecho Romano tenemos al possessio corpore, posessio animus possendi y possessio animo et corpore.

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2. CONTENIDO La pérdida de la posesión ocurre cuando en el mismo momento en que se pierde el poder del hecho sobre el bien. El doctor Gunter Gonzales nos dice que el que tiene injerencia “potencial” pierde la posesión cuando un tercero aprehende materialmente el bien, ya que ese comportamiento ajeno conlleva la imposibilidad del poseedor primigenio de inferior sobre dicho bien (Gonzales, 2010, p.197) en ambos casos es necesario la pérdida del poder de hecho.

2.1 Perdida voluntaria e involuntaria.

La distinción entre perdida voluntaria e involuntaria tiene efectos prácticos. En primer lugar, la pérdida involuntaria de la posesión (bienes robados, perdidos, etc.) impide que se verifique la transmisión de propiedad a "non domino", prevista en el art. 948 C.C. En segundo lugar, los bienes extraviados (pérdida involuntaria de la posesión) obligan a que el hallador los ponga a disposición de la Autoridad (art. 932 C.C.) (Gonzales, 2010, p. 197). Dentro de la posesión voluntaria tenemos a la tradición y abandono. La posesión involuntaria comprende a la perdida por ejecución de resolución, destrucción y perdida.

2.2 En el Código Civil Peruano En el Código Civil encontramos en el artículo 922 con el nombre de la extinción de la posesión, el doctor Jorge Avendaño considera que puede prestarse a interpretaciones en sentido que la posesión es un derecho susceptible a extinguirse por determinadas causales, el mismo autor sugiere utilizar la frase “pérdida de la posesión”.

El art. 922, menciona cuatro causales de “extinción” de la posesión: Tradición, abandono, ejecución de la resolución judicial, destrucción total o perdida del bien.

2.2.1 Tradición Tradición deriva de la palabra de traditio que a su vez deriva de tradere que significa entregar.

La tradición es a la vez un modo de adquisición y perdida de la posesión.

La tradición se traduce en la entrega física, y con ello de la posesión, de un bien mueble o inmueble realizado, por una parte, denominada enajenante, transferente, o tradens en favor de otra persona denominada adquirente o accipiens.

La tradición es de carácter bilateral pues intervienen dos sujetos.

La tradición, onerosa o gratuita, implica una pérdida de la posesión (Varsi, 2019, p. 103).

2.2.2 Abandono

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El abandono implica no querer poseer un bien (animus in contrarium actus).

Cuando dice Teles de Menezes (2012), el poseedor abdica de su posesión sobre la cosa (p. 142); la deja materialmente a su suerte, con intención de no volverla a poseer (Tapia Ramírez, 2012, p. 413).

El abandono es el acto intencional de despojarse por sí mismo del bien sin ningún acto posesorio o sin que tenga poseedor conocido o nuevo (González Linares, 2012, p. 242); no tiene destinatario (Cuadros Villena, 1994, pp. 285-286). El bien pasa a ser res derelictae.

El abandono consiste en aquella forma de extinción que se interpreta en el desprendimiento físico e intencional del bien que hace que su poseedor con el fin de no ejercer más ningún atributo del derecho de propiedad, como podría ser el disfrute o uso del objeto.

2.2.3 Por ejecución de resolución judicial En esta forma de extinción la ejecución sentencia es la que determina la extinción. A continuación, algunos procesos que acaban con la posesión: • • • •

Desalojo Embargo Interdicto de recobrar Reivindicación

Además, que el fin de la posesión puede ser producto de la transacción o de la conciliación. Dejando, en estos casos también, de existir el corpus.

(Varsi Rospigliosi, 2019, p. 102).

2.2.4 Destrucción total Es el aniquilamiento físico del corpus, quedando inútil para cumplir su destino social y económico (Cuadros Villena, 1994, p. 374).

La destrucción total del bien es cuando desaparece parcialmente y por ello también su utilidad económica también.

La destrucción total es aquella forma de extinción de la posesión que ocurre cuando: 1. El bien desaparece completamente, 2. Desaparece la finalidad para la cual el bien existía y se utilizaba o 3. Se transforma en un bien distinto.

2.2.5 Pérdida del bien El doctor Varsi nos dice que debe entenderse como extravió. Por perdida del bien debemos entender que es aquella forma de extinción que sucede cuando, a pesar de seguir teniendo existencia y utilidad económica, se

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desconoce el paradero o ubicación del bien, lo cual tiene como consecuencia la imposibilidad de ejercer actos posesorios sobre el mismo.

2.3 En el Derecho Romano.

La posesión en Derecho romano termina cuando se pierde la disponibilidad de hecho sobre la cosa, o cuando cesa el animus (voluntad de poseer) o intención de poseer; precisamente esta es la diferencia que existe con la propiedad, la cual no se pierde por el simple hecho que el propietario no quiera ser más tal, sino que es preciso una formal manifestación de voluntad dirigida a tal efecto (Ulpiano D. 41, 2, 17, 1). Puede ocurrir voluntaria o involuntaria.

En el derecho romanos se pierde la posesión cuando se cesaban ambos elementos.

Los elementos de la posesión son el Corpus et animus. El Corpus, es el elemento material, vendría a ser el contacto con los muebles, además es el control, la potestad inmediata de denominación sobre la cosa. La doctrina admite como corpus “la posibilidad de disponer de acuerdo al destino económico de la cosa”.

Como relación de hecho la posesión también podía extinguirse por falta de uno de sus elementos integrantes (Arguello, 2004, p. 214).

El Animus, constituye el otro elemento de la posesión. Este radica en la voluntad de considerarse y de conducirse como propietario.

Las tres causales de perdida de la Posesión: 2.3.1 Pérdida de la "possessio corpore" Se pierde la cosa mueble, cuando otro se apodera de ella, importando poco o nada que tal ocurra con violencia o clandestinamente. Se píerde también si id quod possidemus ita perdiderimus, ut ignoremus ubi sit.

También se pierde la posesión quien entierra una cosa, olvidando después, el lugar en que tal acto se realizó. Tal perdida tiene efecto, aunque nadie la haya tomado. Si más tarde le viene a la memoria el sitio en que está enterrada o escondida, inicia una nueva posesión.

El Derecho Justiniano considera, en cambio, que la flaqueza de la memoria no perjudica a una posesión que otro no invadió (Pastor, 2021, p.144).

Cesa la posesión de los animales domesticados que pierden el animus revertendi, y la de los animales salvajes cuando recuperar la naturalis libertas.

La posesión se ejercita, según hemos dicho, por ministerio de otras personas. Cuando el intermediario es expulsado del fundo, adquiere la posesión al intruso, y poco importa que de ello tenga o no noticia el titular de la posesión. En el caso de abandono del fundo por el intermediario, discuten los clásicos acerca de si la pérdida de la posesión tiene lugar

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apenas ocurre la derelictio, o bien si únicamente cuando un tercero entra en el fundo. Justiniano acoge la última solución.

2.3.2 Pérdida de la posesión por defecto de "animus possidendi" No se pierde la posesión porque el poseedor deje de ejercer, a causa de olvido, el poder sobre la cosa. Se pierde, en cambio, cuando sobreviene una falta de animus.

La invasión del fundo no perjudica al poseedor mientras no tenga noticia de la misma y se resigne a ella. El poseedor que se aleja del fundo para ir al mercado puede expulsar por la fuerza, cuando retorna, al intruso que lo ocupó en su ausencia. Si no recurre a la fuerza, si prefiere actuar por vía jurídica, v. gr., instando la reivindicatio, pierde la posesión. La pierde por defecto de animus (Pastor, 2021, p.144).

2.3.3 Pérdida de la posesión "animo et corpore" Tiene lugar en los casos de tradición y abandono voluntario-derelictio-de la cosa. También por la muerte del poseedor la posesión no se transmite ipso iure al heredero, sino que este ha de aprehender la cosa (Pastor, 2021, p.144) En orden a la tradición, es cuestión discutida la de si la pérdida se condiciona o no a la adquisición por parte del accipiens. El pensamiento clásico se inclina a la idea de la pérdida de la posesión, aunque no pueda actuarse, por cualquier razón, la voluntad a la que se subordina la transmisión.

CONCLUSIÓN En la mayoría de países latinoamericanos el Derecho Civil esta indudablemente influenciado por el Derecho Romano. Por esa razón algunos derechos han pasado a tener categoría de universalidad y algunos de esos derechos se encuentran en sistemas jurídicos actuales como es el caso del Perú. Pues nos encontramos ante eso con el derecho de posesión, paso al nuestro con algunos cambios La pérdida de la posesión en el derecho peruano se da por cuatro causales establecidas en el Código Civil Tradición, abandono, por ejecución de resolución judicial, destrucción o perdida del bien, la cual consideramos desordenado pues existen otras causales de tal perdida como, por ejemplo: la renuncia, el despojo, etc. En cambio, en el derecho romano la fórmula es simple pero ingeniosa se pierda la posesión cuando cesaban ambos elementos, el animus (renuncia del poseedor) y el corpus (pérdida del poder de hecho) o como relación de hecho también podía extinguirse si faltaba uno de los elementos.

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REFERENCIA Arguello, L. (2004). Manual de Derecho Romano. Editorial ASTREA. Arias, M. (2011). Exégesis del Código Civil Peruano de 1984.

Cuadros, C. (1994). Derechos Reales. Cultural Cuzco.

Gonzales, G. (2010). Derechos Reales. Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván.

Pastor, J. (2021). Manual de Derecho Romano según el orden de la Instituciones de Justiniano. Independently Published.

Varsi, E. (2019). Tratado de Derechos Reales. Posesión. Propiedad. Tomo 2. Universidad de Lima.

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Dos defensas en pugna por el mejor derecho de propiedad: la pretensión reivindicatoria vs los interdictos Luz Esperanza Velasquez Vilca Sumario: Introducción Contenido 1. La tutela de la propiedad 1.1. Concepto de reivindicación 1.2. ¿Acción reivindicatoria o pretensión reivindicatoria?

1.3. Requisitos para la procedencia de una pretensión reivindicatoria 2. La Tutela posesoria 2.1. Concepto de los interdictos 2.2. ¿Son lo mismo las acciones posesorias y los interdictos?

2.3. Bienes objeto de la tutela interdictal 2.4. Tipos de Interdictos 3. ¿Cuál prevalece: la tutela del propietario o la tutela del poseedor?

Análisis de las fortalezas y límites de ambas tutelas Conclusiones Bibliografía

RESUMEN: El objetivo de este artículo es analizar y comparar la reivindicación (que representa la típica tutela del propietario) y los interdictos (tutela judicial del poseedor) para determinar algunos de los puntos débiles y/o límites de ambas tutelas, lo cual en un conflicto de bienes podría beneficiar al contendor.

En razón de ello, se conoce que la prescripción adquisitiva de dominio, vale decir usucapión, es un punto débil de la pretensión reivindicatoria que impide al propietario reclamar la restitución del bien y otorga el poder de dominio al poseedor. Por otra parte, la vía sumarísima por la cual se tratan los interdictos constituye una gran limitante procesal, ya que es un proceso corto que no admite suficientes garantías procesales de prueba, de tiempo, etc. que permitan al poseedor una adecuada defensa.

PALABRAS CLAVES: propiedad, posesión

Reivindicación,

acción

posesoria,

interdictos,

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INTRODUCCIÓN

C

uánta razón tenía el dramaturgo y poeta Henrik Johan Ibsen cuando decía: “Hay personas que se definen por lo que tienen y hay personas que se definen por algo que les falta”, pues en el mundo jurídico, los que tienen el derecho no lo ejercen, en cambio, los que no tienen el derecho buscan tenerlo.

En concreto, la propiedad y la posesión son dos derechos reales que igualmente como la importancia que ostentan es la discordia que tienen a causa de los bienes, todo esto no sería posible sin las defensas que los revisten, por un lado, la tutela de la propiedad representado por la reivindicación y, por otro lado, la tutela judicial de la posesión, en la cual figuran las acciones posesorias y los interdictos.

En virtud de ello, surge la pregunta ¿Prevalece la defensa del propietario o del poseedor sobre los bienes?, ¿tienen igual tratamiento judicial ambos tipos de tutela?, ¿tiene la propiedad puntos débiles que puedan ser atacados para beneficio del poseedor? Todas estas interrogantes serán resueltas en el siguiente artículo.

Por tanto, el presente artículo abordará el tema de las defensas tanto de la propiedad como de la posesión judicial, comparándolas y buscando sus puntos débiles para demostrar el mejor derecho de propiedad. Para lo cual, se divide en tres partes. En la primera parte se desarrolla la pretensión reivindicatoria, profundizando en su concepto, y en sus requisitos. La segunda parte trata sobre los interdictos, específicamente su concepto, bienes objeto de tutela, y diferencias con los actos posesorios. Y en la última parte, se muestran algunos puntos débiles y fortalezas de cada una de las tutelas.

1. LA TUTELA DE LA PROPIEDAD 1.1. Concepto de reivindicación La reivindicación “es el remedio de tutela por excelencia de la propiedad, por la cual el propietario reclama la entrega del bien cuando éste se halla en posesión de un tercero sin título alguno” (Gonzales, 2010, p. 340).

En otras palabras, la reivindicación se da cuando el propietario busca recuperar el bien que le pertenece, de aquel poseedor, que, sin derecho, tiene o detenta la cosa. Una clásica definición refiere que es aquella que ejerce el “propietario no poseedor” contra el “poseedor no propietario”.

Para comprender mejor este concepto, es necesario conocer su origen etimológico, es así que el doctor Varsi Rospigliosi (2017) explica que el término “reivindicación” proviene del latín rei, que significa cosa; y vindicãre, que significa reclamar. Entonces, de lo anterior se entiende que “reivindicación” literalmente quiere decir “reclamar la cosa”.

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El doctor Varsi (2019) añade a ello, que este derecho de reclamar la cosa otorgado al propietario, “se ampara en los principios ius persequendi (principio de persecutoriedad) y erga omnes (oponibilidad)” (p. 162).

1.2. ¿Acción reivindicatoria o pretensión reivindicatoria?

Cuando hablamos de reivindicación, casi obligatoriamente nos encontramos en medio del dilema doctrinal: ¿se trata de una acción reivindicatoria o pretensión reivindicatoria?, como muchos prefieren denominarla. Para ello, como primer auxiliar debemos remitirnos a lo que establece el Código Civil, en su Artículo 927: “La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción”.

Esta postura adoptada por el mismo Código, se respalda en la clasificación y diferenciación que hace la doctrina entre acciones reales y acciones personales; Maisch von Humboldt (2015) expone primeramente sobre las acciones reales, que son aquellas que están destinadas a proteger los derechos reales, esto incluye la propiedad, la posesión, etc. Por otra parte, las acciones personales, son las que amparan derechos personales, estos derivan de un contrato, un hecho, una situación familiar, etc., dentro de estas tenemos la acción de desalojo, la acción de indemnización de daños y perjuicios, etc.

Contrario a la posición del Código y de la doctrina mayoritaria, Palacios (2002) considera que “estamos ante una pretensión reivindicatoria y no frente a una acción reivindicatoria”, esto porque la acción se refiere al derecho constitucional que toda persona tiene para reclamar tutela jurisdiccional efectiva al estado.

No es correcto entonces hablar de "acción reivindicatoria", pues la acción es un derecho continente, que no tiene contenido, es un derecho que se agota en la exigencia de justicia al órgano jurisdiccional, independiente del derecho material cuya protección se invoca, e incluso independientemente de si este derecho existe o no. (Palacios, 2002, p.1) Por ende, la acción se dirige al órgano jurisdiccional (exigiendo la tutela de derechos), en cambio, la pretensión, va contra el demandado (pidiendo la restitución de la cosa). De esto se deduce que, el derecho de acción se concreta con la pretensión que está dentro de una demanda. Por consiguiente, sería más idóneo denominar pretensión reivindicatoria que acción reivindicatoria.

1.3. Requisitos para la procedencia de una pretensión reivindicatoria El Doctor Gunther Gonzales (2010) establece cuatro requisitos para que proceda la reivindicación: a) La carga de la prueba corresponde al actor La pretensión reivindicatoria debe ser interpuesta por el propietario, pero no solo basta alegar serlo, sino también debe probarse. Esto en cumplimiento de la

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exigencia de legitimidad para obrar, pues para poder reclamar el bien, el demandante debe tener un legítimo derecho de propiedad y probarlo, de lo contrario, la demanda es declarada infundada. Al respecto, aclara el Dr. Gonzales (2010) que esta denegatoria de la demanda de reivindicación al propietario no otorga ningún beneficio al demandado o poseedor y menos significa convertirlo en propietario. Esta necesidad de probar la propiedad se basa en que, al poseedor se le presume propietario mientras no se demuestre lo contrario (presunción de propiedad).

Sin embargo, probar la propiedad no es tan simple como parece, porque, según Álvarez (2015), se debe acreditar la “prueba de un acto originario de adquisición” (p. 70), y esto a la vez implica probar la validez y eficacia del título adquisitivo y la titularidad del transmitente.

Sobre lo anterior, en palabras de Álvarez (2015), es una prueba o “probatio diabólica”, ¿por qué?, pues porque el propietario para demostrar la titularidad del transmitente y la eficacia de los títulos tendría que corroborarlo remontándose al transmitente del transmitente, luego, buscar de este último a su transmitente, y así sucesoriamente hasta llegar al (hipotético) primer propietario.

Y encontrar esta prueba (primer título) es prácticamente imposible, tanto como ubicar al primer propietario.

En consecuencia, obtener una prueba absoluta de la propiedad es imposible, empero, ante esta situación, el Derecho ha establecido la posesión como la prueba más fidedigna de la propiedad. Frente a esto, surge la interrogante ¿si el propietario ha dejado de poseer su bien, ya no es propietario?, la respuesta involucra dos escenarios: si no hay ningún poseedor, entonces sigue siendo el propietario. Pero, si se presenta un conflicto por el bien entre propietario y poseedor, el propietario se defenderá buscando probar su “mejor derecho de propiedad” (a través de un título de propiedad), en tanto que el poseedor tiene a su favor el hecho de la posesión.

Esta prueba que el propietario debe adjuntar, varía en bienes muebles e inmuebles, Gonzales (2010) manifiesta que para los bienes inmuebles, se considera propietario a quien tiene el título de propiedad (ósea a quien tenga la inscripción registral a su favor), a quien logra ubicar al último titular registral, o a quien tenga el título de propiedad más antiguo, y a falta de títulos se preferirá la posesión más antigua; en ese orden. Y segundo, para los bienes muebles, es menos empleada la reivindicación, pues es “más conveniente la tutela resarcitoria o incluso la protección penal” (p. 341). b) El demandado no tiene ningún derecho sobre el bien El demandado no debe tener ningún derecho sobre el bien, caso contrario, puede defenderse acreditando su derecho real concedido por el mismo propietario si el contrato está dentro del plazo (no siendo válido si ha sido otorgado por terceros).

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Maisch von Humboldt (2015) dice que la acción debe dirigirse contra el poseedor mediato, y no contra el inmediato, esto porque el poseedor inmediato (el arrendatario y el usufructuario, por ejemplo) si reconoce que hay un propietario, desde el punto de vista de la doctrina de Ihering, no contaría con el animus domini (intención de ser propietario), además tiene un derecho otorgado por el propietario a través de un contrato (que debe estar dentro del plazo para que no proceda la reivindicación), así por ejemplo, “el propietario no puede reivindicar un bien dado en alquiler si el contrato está vigente” (p. 60).

Ahora bien, el poseedor mediato (generalmente el propietario), no reconoce más propietario que sí mismo, y es quien otorga el derecho al poseedor inmediato. Por esta razón, el poseedor mediato si posee el animus domini, (se considera propietario y no reconoce al verdadero propietario), por lo que la reivindicación se dirige contra este tipo de poseedor que no pretende devolver la cosa. c) El demandado debe hallarse en poder del bien Si con la reivindicación se pretende recuperar la posesión del bien, resultaría incoherente buscar la restitución de algo que si se tiene. Es por ello que, el doctor Gunther Gonzales (2010) menciona que bastaría que el demandado demuestre que no posee el bien para que sea absuelto. Ineludiblemente, nos preguntamos si ¿sería igual de absuelto el poseedor que trasfiere a otro para librarse de la demanda alegando que ya no está en posesión?, en este caso, si el demandante transfiere dolosamente (ósea para librarse), la demanda de reivindicación será igualmente válida. Recordemos que la posesión del demandado debe ser ilegítima. d) Identificación del bien materia del litigio Para la reivindicación se debe demostrar que “el bien que se reivindica no sea una universalidad, sino un bien singular” (Maisch von Humboldt, 2015, p. 60). En ese sentido, el propietario debe demostrar que el “objeto real” sea el mismo que el “objeto descrito en los títulos”. Así pues, Álvarez (2015) precisa que para identificar la cosa no se exige una absoluta y exacta determinación de su cabida y linderos, antes bien, la relación entre los títulos del demandante y la cosa, ello respecto a bienes inmuebles.

En relación a los bienes muebles, acertadamente Gonzales (2010) expresa de lo complejo que podría resultar la identificación, especialmente si son bienes genéricos, por eso, es necesario que se pruebe con datos complementarios.

2. TUTELA JUDICIAL POSESORIA 2.1. Concepto de los interdictos Al igual que la reivindicación ampara al propietario, el interdicto, en palabras del doctor G. Gonzales (2010) es el “remedio típico de protección posesoria” (p. 206).

Esto quiere decir, “los interdictos son acciones que tienden a proteger el hecho de

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la posesión, no importando para ello la calidad del poseedor, por esta razón las acciones interdictales defienden indistintamente, tanto al poseedor de buena fe como al poseedor de mala fe” (Emma Palacios, 2005, p. 60) Conviene subrayar que los interdictos protegen la posesión no porque sea un derecho (ius), sino como un hecho (factum). Es por eso que solamente se exige acreditar: 1) la posesión del demandante, y 2) la lesión a la posesión para que proceda el interdicto.

Normativamente, está regulado en el artículo 921 del Código Civil (1984) (en adelante CC), el cual establece que: “Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él” De la disposición anterior, se desprende que los mecanismos de defensa judicial que el poseedor tiene, son los interdictos y las acciones posesorias.

2.2. ¿Son lo mismo interdictos?

las

acciones

posesorias

y

los

No lo son, aunque para cierta postura doctrinaria, los actos posesorios son el género y los interdictos son la especie. En contraposición a esta tesis, se considera que las acciones posesorias avalan al poseedor de derecho, mientras que los interdictos resguardan al poseedor de hecho y de derecho. Para entenderlo mejor, el Doctor N. Gonzales (2006) nos muestra las siguientes diferencias: Tomando como primer criterio la cuestión debatida. En la pretensión posesoria se cuestiona el mejor derecho de posesión, vale decir, el derecho a la posesión (ius possidendi), donde el poseedor pretende demostrar su mejor derecho frente a un tercero en mérito a su título posesorio. Como ejemplos tenemos al usufructuario, el arrendatario o el anticresista acreedor.

A diferencia de la pretensión interdictal, donde se discute meramente el derecho de poseer o derecho de posesión (ius possessionis), sin considerar el título posesorio, pues el medio probatorio es la posesión misma y el acto perturbatorio o en palabras de G. Gonzales (2010), las lesiones que sufre la posesión.

Como segundo criterio, acerca de la legitimación activa de los poseedores: En la pretensión posesoria la legitimación activa la ejerce el que se encuentra en posesión del bien, fundado en un título posesorio. En cambio, en la interdictal el sujeto activo o legitimado es cualquier poseedor, sea legítimo o ilegítimo (es para todo poseedor). (N. Gonzales, 2006, p. 239) De lo anterior, se comprende que la pretensión posesoria solo es para poseedores legítimos, es decir, quienes cumplan con los siguientes presupuestos: 1) que tengan un título posesorio y, 2) que al interponer la demanda esté en uso y disfrute del bien. En cuanto al interdicto, es para poseedores legítimos e ilegítimos.

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En tercer lugar, respecto a la vía procedimental, la pretensión posesoria se lleva a cabo en el proceso de conocimiento. Mientras que la pretensión interdictal, en el proceso sumarísimo, dado que solo se debate una parte del conflicto y no todo.

Cuarto, sobre el plazo para interponer la demanda, la pretensión posesoria no tiene plazo, en cambio la pretensión interdictal concede 1 año, de lo contrario prescribe.

Finalmente, en relación al criterio de la prescripción extintiva, las pretensiones interdictales prescriben en 1 año, contrariamente, las pretensiones posesorias prescriben a los 10 años, conforme al artículo 2000, inciso 1 del CC.

2.3. Bienes objeto de la tutela interdictal Los interdictos protegen bienes muebles inscritos y bienes inmuebles (conforme al artículo 921 del CC), vale aclarar que éstos solo deben ser bienes corporales (G. Gonzales, 2010). Respecto a bienes inmuebles, estos pueden ser naves, diques, minas, predios (conforme el artículo 885), y sobre los bienes muebles inscritos, solo se encuentran los vehículos automotores.

2.4. Tipos de Interdictos Los interdictos se clasifican en dos tipos: a) Interdicto de retener: Buscan “evitar que el poseedor sea perturbado en el ejercicio de su posesión” (Emma Palacios, 2005, p. 62). Es decir, actúa contra una perturbación, lo cual se refiere a cualquier turbación ilícita o molestia hacia el poseedor que le impide ejercer la posesión como anteriormente lo hacía. Esto debido a “actos materiales, ejecución de obras o construcciones en estado ruinoso” (Artículo 606, CC).

La doctora Emma Palacios (2005) establece 2 criterios que deben concurrir para interponer este tipo de interdicto: 1) que el actor este en posesión del bien, y 2) se le haya inquietado en la posesión. De ser declarada fundada la demanda, el juez ordena el cese de los actos perturbatorios y el pago de frutos e indemnización, según el caso. b) Interdicto de recobrar Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, a diferencia del interdicto de retener que se dirige contra la perturbación. Para aclarar qué es el despojo, J. Avendaño y F. Avendaño (2017) refieren que es una privación arbitraria de la posesión (por violencia o clandestinidad del despojo), y con el interdicto de recobrar se busca que el bien sea restituido a como estaba al tiempo del despojo. Se sobreentiende que el poseedor tuvo que haber perdido la posesión para que proceda.

Los requisitos de prueba que el demandante debe acreditar son: 1) la tenencia anterior al despojo; 2) el hecho del despojo y su fecha (no haya prescrito el

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interdicto); y 3) la violencia o la clandestinidad con que se despojó (Emma Palacios, 2005).

Lo anterior implica que, si se despoja al poseedor con una orden judicial de un proceso al que no fue citado, puede interponer el interdicto. Asimismo, contra el propietario que tenga una sentencia de constatación de su derecho, en razón del artículo 598 del Código Procesal Civil, que establece que si el poseedor es despojado o perturbado incluso por quien tenga el derecho real sobre el bien, puede emplear los interdictos.

3. ¿CUÁL PREVALECE, LA TUTELA DEL PROPIETARIO O LA TUTELA DEL POSEEDOR? ANÁLISIS DE LAS FORTALEZAS Y LÍMITES DE AMBAS TUTELAS Hasta este punto hemos analizado de manera independiente la tutela de la propiedad (reivindicación) y la tutela posesoria (interdictos), ahora corresponde primeramente recordar que detrás de estos mecanismos de defensa, se encuentran el propietario y el poseedor como los principales contrincantes en un conflicto de bienes, pero ¿quién de ellos tiene mayores o menores ventajas de ganar el bien?

Para aproximarnos a una respuesta, debemos identificar los puntos débiles y algunas fortalezas tanto de la reivindicación como de los interdictos: a. Reivindicación Empezaremos conociendo los límites de la reivindicación, en primer lugar, la prescripción, y segundo, la reivindicación contra el poseedor inmediato y legítimo.

Primeramente, ¿prescribe la pretensión reivindicatoria?, claramente el artículo 927 del C.C indica que “la acción reivindicatoria no procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción”, esto nos revela lo débil que podría ser la reivindicación frente a la usucapión ejercida por el poseedor. Esto es, el poseedor adquiere la propiedad del bien cuando el propietario no la ha reclamado por 5 o 10 años (dependiendo de la buena o mala fe con la que posee) (Artículo 950, Código Civil).

Pero seguramente no faltará quien se pregunte: pero el artículo 2001, inc. 1 refiere que la acción reivindicatoria es imprescriptible, ¿existe contradicción de normas?: No, para explicar esto, J. Avendaño y F. Avendaño (2017) señalan que una cosa es que nadie tenga la posesión del bien, y otra muy diferente es que lo tenga un poseedor ilegitimo.

La reivindicación no prescribe (es imprescriptible) si es que nadie posee el bien, pero también cuando alguien lo posee, esto porque la pretensión reivindicatoria nunca se extingue, lo único que cambia es el titular de la propiedad, quien

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igualmente podrá reivindicar. Por tanto, este derecho de reivindicar es perpetuo, ya que se protege el derecho real de la propiedad.

Como segundo punto, la reivindicación contra un poseedor inmediato no procede, mientras este último reconozca la existencia de un propietario, y si es que está dentro del plazo para poseer que indica el contrato de posesión otorgado por el mismo propietario (es legítimo). Ejemplos de esto, son el arrendatario y usufructuario. b. Interdictos Lo negativo del interdicto es que es una “tutela judicial provisional” como lo afirma el doctor G. Gonzales (2010), esto significa que por ser procesos sumarios (cortos) limitan las “alegaciones de las partes, el objeto de la prueba, los medios probatorios, e incluso la cognición judicial” (p. 210).

En vista de ello, en un eventual conflicto entre poseedor legítimo e ilegitimo, los poseedores legítimos que pretenden probar su derecho de posesión recurren a una acción posesoria (que no ampara a poseedores ilegítimos), que por ser un proceso de conocimiento es una vía con más garantías.

Aparte de ello, resaltando algunas fortalezas, el poseedor a través del interdicto puede rechazar cualquier despojo que proviene del mismo titular del derecho real (propietario), en cumplimiento del artículo 598 del Código Procesal Civil. Aunque si se transpone en un proceso judicial más lato, el poseedor no tendrá ningún derecho que probar, por tanto menos garantías, a excepción de la usucapión.

Por último, sobre la presunción de propiedad (artículo 912, CC), “el poseedor es considerado propietario, mientras no se demuestre lo contrario”. Por más sencillo que parezca esto, en realidad es un gran punto a favor del poseedor, ya que esto implica que el propietario debe probar la titularidad jurídica del bien, de lo contrario el poseedor legítimamente se queda con el bien.

CONCLUSIONES 1) La reivindicación es el mecanismo típico de defensa que tiene el propietario para recuperar el bien (mueble o inmueble) del poseedor que sin título detenta la cosa.

2) Los presupuestos para que concurra la pretensión reivindicatoria son: a) La carga de la prueba corresponde al actor, b) el demandado no posee ningún derecho sobre el bien, c) el demandado debe hallarse en poder del bien, y, d) identificación del bien materia del litigio 3) Los interdictos son los remedios típicos que tutelan la posesión, sin importar si se tiene el titulo posesorio, es decir, se protege tanto al poseedor legítimo como al ilegítimo. Sus presupuestos son acreditar a) la posesión del bien, y b) la lesión del bien.

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4) Existen dos tipos de interdictos, interdicto de retener e interdicto de recobrar, el primero busca el cese de los actos perturbatorios de terceros que perturban la tranquilidad del poseedor, y el interdicto de recobrar se dirige contra el despojo (que puede ser por violencia o clandestinamente), y busca la restitución material del bien.

5) Los puntos débiles de la reivindicación que favorecen al poseedor son la prescripción de la pretensión reivindicatoria frente a la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio. Además, la improcedencia de la reivindicación contra poseedores inmediatos y legítimos.

6) Los puntos débiles de los interdictos son la vía sumarísima que no otorga posibilidades de alegar, probar su derecho de posesión a los poseedores legítimos. Como fortalezas, el poseedor puede rechazar despojos del mismo propietario, también, tiene la presunción de propiedad a su favor.

REFERENCIAS Álvarez, J. (2015). Derechos Reales. Jurista Editores E.I. R.L. Avendaño, J., & Avendaño, F. (2017). Derechos Reales. Pontifia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial.

Código Civil. Decreto Legislativo Nº 295, 14 de noviembre de 1984 (Perú) Gonzales, G. (2010). Derechos Reales. Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván.

Gonzales, N. (2006). Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. Palestra Editores S.A.C. Maisch von Humboldt, L. (2015). Los Derechos Reales. Instituto Pacífico.

Palacios, Emma. (2005). Texto del artículo sobre Interdicto de Recobrar.pdf. Revista Jurídica Docentia e Investigation, 7(2), 59-67. https://revistasinvestigacion.unmsm.edu.pe/index.php/derecho/article/downlo ad/10397/9708 Palacios, Enrique. (2002). La pretensión reivindicatoria: las dos caras de la moneda.

Ius Et Veritas, 12(24), 83-92. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16172 Varsi, E. (2017). Tratado De Derechos Reales. Parte General Tomo I. Fondo Editorial Universidad de Lima.

Varsi, E. (2019). Tratado De Derechos Reales. Posesión y propiedad, Tomo II. Fondo Editorial Universidad de Lima.

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La posesión ilegítima y la posesión precaria ¿son iguales?

Edison Ober Vilca Quispe Sumario:

1. Introducción - 2. La posesión - 3. La posesión ilegítima - 4. La posesión precaria - 5. Sobre la diferencia entre ambas posesiones - 6. Conclusiones - 7.

Referencias.

RESUMEN: El presente trabajo busca dar respuesta a la interrogante planteada ¿La posesión ilegítima y la posesión precaria son iguales?, para lo cual empezamos primero con el marco conceptual definiendo a la posesión, la posesión precaria e ilegítima, para luego pasar a desarrollar el meollo planteado en el presente trabajo académico, teniéndose como respuesta que ambos tipos de posesión no son iguales.

PALABRAS CLAVE: Posesión, posesión precaria, posesión ilegítima.

INTRODUCCIÓN

E

l desarrollo establecido en el Código Civil sobre la posesión ilegítima y la posesión precaria no resultan suficientes para determinar la diferencia planteada entre ambos tipos de posesión. Es gracias a ello que existe mucha confusión en determinar si la posesión ilegítima es igual a la posesión precaria.

Por lo que el presente trabajo tiene como objetivo responder a la pregunta ya formulada en el titulo ¿la posesión ilegítima y la posesión precaria son iguales?

Esto lo haremos de la siguiente manera: primero, pasaremos a mencionar el marco conceptual mencionando los conceptos de los temas pertinentes en el presente trabajo; segundo, desarrollaremos en si el objetivo del presento trabajo, determinar si la posesión precaria y la posesión ilegítima son iguales.

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1. LA POSESIÓN La posesión puede ser entendida como lo menciona Torres Vásquez (2006) citado por Varsi (2019), como “el poder de hecho o señorío, con o sin derecho, que una persona ejerce sobre un bien o derecho, sin importar si el poseedor tiene o no animus domini (voluntad de poseer como dueño) o animus possidendi (voluntad de poseer)” (p. 29) Es decir, la posesión es la relación que se establece entre el poseedor y el bien con la finalidad de obtener un uso y disfrute del mismo.

Y conforme lo establece nuestro codigo civil en su artículo 896 “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad” en razon a ello podemos afirmar que quien hace uso de un bien es poseedor, igualmente quien percibe frutos del bien, asi como tambien quien dispone del bien. Algo muy importante de mencionar es que el propietario puede ser el poseedor, pero el poseedor puede no ser el propietario, el caso de un ladrón o usurpador.

Sobre el ejercicio de hecho de los poderes de la propiedad que establece el codigo civil Avendaño & Avendaño (2019) mencionas lo siguiente: Con esto el codigo nos está diciendo dos cosas. En primer lugar, que la posesión no es necesariamente legitima. Puede ser ilegítima, esto es, contraria al derecho. Tan poseedor es el propietario como ladrón. En segundo lugar, que para que haya posesión no basta un ejercicio de derecho. Dicho en otras palabras, no es suficiente que se atribuya la posesión, es indispensable que se la ejercite. En ese sentido puede haber una persona con derecho a poseer pero que todavía no ejerce ningún poder de propietario: no es poseedor. (p. 32) Pues asi como lo establece Avendaño nuestro codigo recoge dentro de la clasificación de la posesión a la posesión legitima e ilegítima, siendo la ilegítima aquella posesión contraria al ordenamiento jurídico y, la legitima aquella que se ejerce conforme al derecho y en concordancia con el ordenamiento jurídico.

2. LA POSESIÓN ILEGÍTIMA Para efectos del presente trabajo es menester definir la posesión ilegítima. Según Varsi (2019) menciona que la posesión ilegítima “Deriva de un hecho. Se carece de derecho porque el acto es inválido, ineficaz o contraviene la ley (arts. 219 a 220); es insuficiente, caduco o deriva de un delito (robo, apropiación). Carece de un título.” (p. 49), al respecto, sobre su invalides e ineficacia Gonzales (2010) menciona lo siguiente: En el caso de invalidez del título, debe diferenciarse el régimen aplicable a la nulidad con respecto al de la anulabilidad. En el primer caso, el acto jurídico no produce efecto alguno, y la nulidad es meramente declarativa.

Por tanto, si el título es nulo, el poseedor será ilegítimo. En cambio, como la anulabilidad produce efectos provisionales, los cuales pueden

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consolidarse con el transcurso del tiempo (prescripción extintiva de la pretensión anulatoria) o por confirmación, entonces el poseedor será considerado para todo efecto legítimo, salvo que se declare judicialmente la nulidad, en cuyo caso sí devendrá en ilegítimo (p. 165) Dentro de la posesión ilegítima encontramos una subdivisión, la posesión ilegítima de buena fe y de mala fe. Una división muy importante por los efectos que conlleva su determinación en una de ambas.

2.1 La posesión ilegítima de buena fe Nuestro Código Civil en su artículo 906 establece que la posesión será de buena fe cuando el poseedor cree en la legitimidad de su posesión, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título. “La ignorancia y el error deben resultar excusables; así, la conducta del poseedor debe ser diligente para ser calificado como poseedor de buena fe” Mariani de Vidal (como se citó en Varsi, 2019, p. 160). Sobre lo establecido por el código civil Gonzales (2010) menciona que es posible obtener las siguientes conclusiones: a) La buena fe requiere que el poseedor CREA EN SU LEGITIMIDAD. b) La buena fe requiere que el poseedor tenga UN TITULO en el que funde esa creencia. c) La buena fe implica que el poseedor actúa por ignorancia, o por error de hecho o de derecho. (p. 166) Sobre la conclusión de la buena fe el codigo civil establece que la buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada.

2.2 La posesión ilegítima de mala fe Sobre ello Lama (2010) expresa que “existirá mala fe en la posesión cuando el poseedor del bien conoce perfectamente que no le asiste derecho alguno, que conoce de la ilegitimidad de su título –en caso éste existiera- o que ejerce la posesión sin título alguno, y es consciente que ejerce un poder de hecho sobre dicho bien, en claro perjuicio de su titular” (p. 84) Asi mismo Gonzales (2010) establece que “La posesión de mala fe está definida por contraposición a la buena fe establecida en el art. 906 C.C. Es decir, será poseedor de mala fe el que conozca (o debiera conocer con una diligencia media) la ilegitimidad de su título, o el que simplemente no tenga título” (p. 167).

Algo importante tambien de mencionar es que la posesión ilegítima de buena fe puede devenir en una posesión de mala fe.

3. LA POSESIÓN PRECARIA La posesión precaria era entendida en el Derecho Romano como una cosa cedida gratuita y temporalmente al poseedor, con la obligación de este de devolver el bien cuando el concedente lo requiriera en la primera reclamación, es decir, que

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existía siempre una relación entre el concedente y el poseedor, en cambio, ahora, la posesión precaria podría ser concebida como lo expresa Ferrer (1957) en un doble sentido: [U]no restringido, coincidente con el fijado en el Derecho Romano, que considera precario al disfrute gratuito de una cosa ajena, por tolerancia de su dueño, y otro amplio, que además del anterior, admite en el precario todos los supuestos de ocupación, tenencia o disfrute de un inmueble sin título, ya porque no se ha tenido nunca, bien por extinción del que se tenía, o con título ineficaz frente al propietario. (p. 305) También Lama (2010) menciona que “la posesión precaria de un bien no la ejerce quien tenga algún vínculo contractual u obligacional vigente con el propietario o quien haga sus veces, en virtud del cual tiene el bien a título gratuito y revocable por éste en cualquier momento, como se ha conocido en el derecho romano o en la doctrina reciente. La posesión precaria en nuestro país es, como se ha indicado, es la que se ejerce sin título alguno, sea porque nunca se tuvo o porque el que se tenía feneció” (p. 90), esto último de conformidad con lo establecido en el artículo 911 de nuestro Código Civil.

Sobre el “titulo” mencionado en el Código Civil, Avendaño & Avendaño (2019) establece que “la palabra título tiene muy diversas acepciones en derecho. Así, título es el instrumento que contiene un determinado derecho. Título es también el acto jurídico en base al cual se invoca una determinada calidad. Título es asimismo la posición jurídica que se invoca, y así se dice "a título de propietario".

En este caso el concepto de "título" es el de acto jurídico. El Código supone que el poseedor ha entrado en posesión en mérito a un negocio jurídico” (p. 60) De ello se desprende que nuestra legislación estableció que en materia de posesión de bienes el titulo posesorio es aquel que emana de un acto jurídico, independientemente de que este sea legitimo o no, sea válido o no, etc.

4. SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE LA POSESIÓN ILEGITMA Y PRECARIA Ya habiendo desarrollado la parte conceptual relevante para el presente trabajo, pasemos pues a desarrollar el meollo propuesto en el presente trabajo ¿Son iguales la posesión ilegítima y la posesión precaria? En la doctrina nacional existe la postura que plantea que ambas posesiones son distintas y que no habría razón alguna para admitir lo contrario, esto en razón a lo que establece el Código Civil, ya que echando un vistazo rápido a los establecido por el mismo en la materia correspondiente, la respuesta sería un NO, porque como lo establece en sus respectivos artículos la posesión precaria es en la que no existe título alguno o si existía, este feneció y, en cambio en la posesión ilegítima si existe un título posesorio, solo que este adolece de invalidez, ya sea una relativa o absoluta.

Similar criterio se asumió en la jurisprudencia establecida. Diferencia que

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consideramos insuficiente, ya que como lo menciona Lama (2010) “No existe evidencia cierta que permita establecer de modo ineludible, que el legislador haya querido establecer que la posesión ilegítima este determinada solo por la existencia de un título invalido, afectado de nulidad o anulabilidad, y que la inexistencia del título aparta al poseedor de la condición de poseedor ilegítimo” (p. 87) Como desarrollamos en la definición de la posesión ilegítima, la posesión ilegítima es aquella posesión contraria al derecho, en razón a ello Avendaño & Avendaño (2019) establece los siguientes casos de posesión ilegítima: “es poseedor ilegitimo el que posee sin tener título, es decir, un acto jurídico que le da derecho a poseer. El supuesto es del usurpador.

También es poseedor ilegitimo el que tiene un título, pero ha vencido, ya sea porque estaba sujeto a plazo o porque concluyo por resolución o por alguna otra circunstancia. Igualmente es poseedor ilegitimo el que tiene un título viciado: el comprador que entra a poseer en mérito de un contrato nulo. Finalmente, es poseedor ilegitimo el que tiene un título valido y vigente, pero deriva de una persona que no tenía derecho, como es el caso del que posee en mérito de un contrato de arrendamiento celebrado con un usurpador. En todos estos casos el poseedor no tiene derecho a poseer” (pp. 35-36) El resaltado es nuestro.

Entonces, poseedor ilegitimo es todo aquel que no tiene derecho a poseer, es bajo esa afirmación que podemos afirmar que la posesión precaria está dentro de la posesión ilegítima, (mas no son iguales, esto lo explicaremos más adelante) es decir, la posesión precaria es una posesión ilegitima, ya que dicha posesión al ejercerse sin título o si este existía feneció deviene en una posesión contraria a derecho, por lo mismo que el poseedor precario no cuenta con un título que ampare su posesión. Es por ello que el Dr. Avendaño dentro de los dos primeros supuestos planteados para la posesión ilegítima (los resaltados) observamos que ambos supuestos son los mismos que estableció el Código Civil para el poseedor precario en su artículo 911.

Es también Avendaño cuando comenta la posesión precaria regulada por el Código Civil que “señala que éste se refiere tan solo a la falta de título y a la extinción del mismo. Dentro del primer concepto (falta de título) puede comprenderse no solo la ausencia total del mismo sino también a la existencia de un título nulo. Agrega este autor peruano, con singular precisión, que se trata evidentemente de casos que dan origen a una posesión ilegítima. (Lama, 2010, p. 92) El resaltado es nuestro.

Pero sobre la nulidad del título posesorio consideramos que esta solo aplicaría frente a una posesión con un título manifiestamente nulo, es decir, que solo frente a una posesión con un título manifiestamente nulo estaríamos frente a una posesión precaria. Sobre ello Mejía (s.f) señala lo siguiente:

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porque, si bien es cierto en este caso el poseedor cuenta con un título, este está viciado de tal forma que es inválido, pues en primer término la nulidad supone la ineficacia automática y originaria del negocio jurídico, y esta al ser manifiesta puede ser declarada de oficio por cualquier juzgador que conozca la causa en ejercicio de sus potestades y con la finalidad de tutelar el orden público (p. 44) Ya que todo acto jurídico nulo supone una ineficacia automática, es decir, no produce ningún efecto jurídico del que deberían, o en todo caso, estos no serían válidos, porque jurídicamente nacen muertos, sobre ello Taboada (citado por Rioja, 2010) menciona que: “Un negocio jurídico ineficaz se da cuando los negocios jurídicos no producen nunca efectos jurídicos o dejan de producir efectos jurídicos que han venido produciendo. En estos casos nos encontramos frente a supuestos de ineficacia negocial. De esta manera puede señalarse que los negocios ineficaces son aquellos que nunca han producido efectos jurídicos, o aquellos que habiéndolos producido dejan de producirlos posteriormente por la aparición de una causal sobreviniente a la celebración del mismo negocio”. (s.p) Un acto jurídico en manifiestamente nulo “cuando no existe lugar a ninguna duda sobre su existencia, se infiere del simple examen del documento que contiene el acto jurídico o de las pruebas actuadas en el proceso” (Vasques citado por Rioja, 2010, s.p.)

Es en razón a esta nulidad manifiesta del título posesorio que el juzgador, en base a lo prescrito por el art. 220° del Código Civil debe declarar de oficio la nulidad, pues existe un deber legal de declarar esta nulidad, y al ser declarada bajo esta categoría el título posesorio, nos encontraríamos frente a una inexistencia de un título, es decir, frente a un poseedor precario. Del mismo modo, esto no hace más que afirmar que podemos incorporar a la posesión precaria dentro de la posesión ilegitima.

Para finalizar, como ya se expresó líneas arriba la posesión precaria y la posesión ilegítima no son iguales, ya que la relación que existe entre ambas es de géneroespecie, ya que “la posesión ilegítima puede no ser precaria, pero la posesión precaria siempre es ilegítima” (Lama, 2010, p. 97) en razón a que la primera es una posesión contraria al derecho y contraviniente al ordenamiento jurídico, lo que encaja correctamente en la definición de la posesión ilegítima.

CONCLUSIONES •

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La posesión ilegítima es aquella posesión que se da contrariamente al ordenamiento jurídico, así mismo, la posesión precaria es una posesión que se ejerce sin ningún título o si este existía ha fenecido, es por ello que dicha posesión es también contraria al ordenamiento jurídico, es decir, es una posesión ilegítima.

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La posesión ilegítima y la posesión precaria no son iguales, ya que la relación entre ambas posesiones es de género-especie, es en razon a que la posesión ilegítima puede no ser precaria, pero la posesión precaria siempre es ilegítima. Es decir que podemos incluir a la posesión precaria dentro de la posesión ilegítima, como una subdivisión.

La posesión con un título manifiestamente nulo debe de ser considerada como una posesión precaria, si bien se tiene un título, este acarrea de una invalidez automática y, al ser manifiestamente nulo permite que se le declare de oficio su nulidad, quedándose en ese caso el poseedor sin ningún título.

REFERENCIAS Avendaño, J. & Avendaño, F. (2019). Derecho Reales. Perú: PUCP. Ferrer, M. (1957). El precario y el juicio de desahucio por causa de precario. Revista de Derecho Privado.

Gonzales, G. (2010). Derecho reales. Perú: Ediciones Legales.

Lama, H. (2010). La posesión y la posesión precaria en el derecho civil peruano (Tesis de maestría). Pontificia Universidad Católica del Perú Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Perú.

Mejia, C. (s.f). La posesión en virtud de un título manifiestamente nulo ¿debe ser considerada como posesión precaria? LUMEN. Recuperado de: https://www.unife.edu.pe/publicaciones/revistas/derecho/Lumen13/LA%20P OSESION%20EN%20VIRTUD%20DE%20UN%20T%C3%8DTULO%20MANIFIE STAMENTE%20NULO%20_DEBE%20SER%20CONSIDERADA%20COMO%20P OSESI%C3%93N%20PRECARIA_.pdf Rioja, A. (14 de octubre 2010). La posesión precaria y la posesión ilegítima, propuestas para una reforma del art. 911 del código civil [ Mensaje en un blog]. Recuperado de: http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2010/10/14/la-posesionprecaria-y-la-posesion-ilegitima-propuestas-para-una-reforma-del-art-911del-codigo-civil/ Varsi, R. (2019). Tratado de derecho reales. Posesión y propiedad. Perú: Universidad de Lima.

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El servidor de la posesión con nombre propio y con otro nombre Zona Garnica Jhimy Calixto Sumario: • • • • •

Concepto de posesión Posesión de cosa Posesión de derecho Servidor con nombre propio Servidor con otro nombre

RESUMEN: De acuerdo al código civil son susceptibles tanto las cosas como el derecho, por tal motivo solo pueden ser objetos de derecho las cosas y derechos que susceptibles la protección de dueño tiene la protección interdictal y esto sirve para la adquisición de dominio sus demás derechos.

PALABRAS CLAVE: Posesión, derecho, protección, dominio

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INTRODUCCIÓN

E

n el presente trabajo se analizara sobre la teoría alemana sobre el servidor de la posesión aun siendo tenedor de la posesión que siendo tenedor no tiene derecho a poseer sino que admite que tiene otro, el ejercicio de la posesión la misma en nombre de otro que es quien la tiene y se tienen que considerar todos los efectos jurídicos Conforme la tradición romanista, que Vélez ha respetado, se posee corpore y animo; el primero es el elemento material, la cosa que el poseedor tiene físicamente en su poder, en tanto el ánimo es el elemento intencional, la voluntad del poseedor de comportarse como dueño de la cosa, que luego los comentadores denominaron animus domini.

Todos somos o hemos sido poseedores de algún bien en algún momento de nuestras vidas. Ejemplos los encontramos a borbotones en la vida cotidiana, así el smartphone que usamos para chatear con la gente de nuestro entorno o incluso en otros continentes; la laptop con la que contamos para realizar nuestro trabajo o para entretenernos con los juegos en línea; el anillo que tengamos puesto en algún dedo de la mano; el monedero, la billetera, el morral o la cartera en los que guardemos dinero, tarjetas y otros objetos; la casa dónde vivamos, pudiendo ser poseedores inmediatos (si pagamos renta al propietario), o poseedores mediatos (si siendo propietarios alquilamos cuartos a terceros percibiendo con ello dinero En aquellos derechos que se ejercen por la posesión, esta relación con la cosa cumple una función exteriorizadora del derecho real de que se trate: dominio, propiedad horizontal, usufructo, etc. Dado el sistema de presunciones que establece el Código argentino respecto de la posesión, la relación entre el sujeto y la cosa se presume lícita y por ende que el poseedor es titular de un derecho real sobre ella

CONTENIDO Concepto de posesión Según Darea (s.f.). [e]s la apariencia jurídica de titularidad jurídica real como equivalente jurídico, junto al ordenamiento jurídico al contemplar la posesión sobre las cosas del mundo exterior con independencia de la existencia a la titularidad de lo jurídico real.

La posesión de cosa Según Díaz (s.f.) [l]as cosas apropiables en el sentido del articulo 437 son todas aquellas puedan ser objeto de titularidad privada y esta dice el principio de las cosas materiales consideradas individualmente en sí mismo puede referirse a parte de una cosa que pueda ser tratada jurídicamente, en cuanto a las cosas inmateriales o bien se trata de la posesión de derechos como sucede en los casos de propiedad horizontal, las cosas no susceptibles de apropiación no caben la posesión sino la detención.

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Poder de hecho.

El poder de hecho requiere: sometimiento potencial y duradero a la voluntad, como hecho estado: ocupación material, sujeto a la voluntad. Los requisitos son.

Sometimiento al poder efectivo del sujeto. Señorío efectivo de nuestra voluntad aún sin poder físico actual), aunque se ignore el paradero. De forma duradera y ante los demás. La tenencia material es insuficiente. Hay contactos materiales que no son posesión, ya que son esporádicos, sin ánimo ni voluntad posesoria. La posesión requiere corpus por sí o a través de otro y animus. Sin intención o animus no hay posesión. El contacto corporal no es necesario. Se puede tener la posesión a través de un servidor de la posesión que actúa sin autonomía, dependiendo del sujeto, y es un 0instrumento, no un representante. (TRIAS) La posesión de derecho.

Si el objeto de la posesión es una cosa sin contenido la proporción sin detentación, por el contrario, el contenido de los derechos patrimoniales de aquellos el ejercicio duradero y reiterado, se hace referencia a la posesión en el sentido de facultades a poderes que implican la posesión.

La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: O en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona (art. 432 CC). La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba

Posesión en nombre propio Dice Picaso (s.f.) [e]sta posesión se basa en la forma de ejercer la posesión y se encuentra regulada en el artículo 431 – 432. La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y las disfruta o por otra en su nombre y que la posesión de bienes y derechos pueden tenerse en dos conceptos o en dueño o en el del tenedor de la cosa o derechos para conservarlos o disfrutarlos perteneciendo el dominio a otra persona.

Para otro sector doctrinal el articulo coincidiría lo que supondría que la posesión en conceptos de dueño equivaldría a hacer la cosa o de derechos como suyos es decir como propietarios la posesión de buena fe es una especie de posesión civil caracterizada que garantiza la concurrencia de dos requisitos el titulo o acto jurídico que dan una legitimidad esta buena fe se presume y por consiguiente no es necesario declararla. (PICASO)

EFECTOS DE LA POSESION DE BUENA FE En la liquidación de situaciones posesorias Cuando se ha sustanciado en el juicio de un litigio sobre la posesión, los frutos los hace suyos el poseedor de buena fe y el de mala fe los paga.

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La sucesión hereditaria en la posesión.

En el que suceda por título hereditario no sufre las consecuencias de una posesión viciosa.

Posesión justa y posesión injusta Dice Díaz (s.f.): Hay posesión injusta cuando el señorío de hecho sobre una cosa en la que obra se halla contra la voluntad a este sin su conformidad la posesión viciosa supone despojo violento, esta posesión viciosa no destruye el derecho de posesión del despojo ya que puede recobrar el poder de hecho sobre la cosa ejecutando el interdicto de recobrar.

Posesión civilísima Posesión que reconoce directamente el ordenamiento jurídico en determinados supuestos aunque no se haya aprehendido material y físicamente la cosa o derecho objeto de la misma. Dos son los casos que prevé el CC: 1) Posesión del despojado del art. 460.4, ya que se presume que, durante el año siguiente a haber perdido la posesión, continúa en la misma.

2) Posesión del heredero, pues, aunque todavía no haya aceptado la herencia, se entiende que posee los bienes y derechos del causante desde que fallece si llega a aceptarla.

Es la posesión del que, careciendo de la tenencia de la cosa, goza de la eficacia posesoria por disposición legal. Hay posesión aunque no exista el hecho físico de la misma. Se producen las consecuencias jurídicas de la posesión, como la tutela interdictal, sin aparecer el presupuesto de hecho que las justifica habitualmente. Así ocurre con los bienes hereditarios que se entienden poseídos por el heredero desde la muerte del causante, siempre que dicho heredero acepte la herencia.

El heredero adquiere una posesión civilísima o posesión incorporal sobre los bienes relictos por expresa disposición legal que le faculta para ejercitar el interdicto de adquirir. Además de los casos previstos expresamente en la ley, existirá posesión civilísima siempre que resulte de manera implícita de la normativa legal o sea necesario estimar que hay dicha posesión para que la protección jurídica deseada opere adecuadamente.

BIBLIGRAFIA DIAZ PICAZO LALAGUNA RACA ITRIAS GARCIA VALDECASAS

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