01 EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN RELACIÓN A LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY EN DELITOS DE CORRUPCIÓ

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN RELACIÓN A LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY EN DELITOS DE CORRUPCIÓN

Contenido Introducción................................................................................................................................................1 1.

Normas constitucionales inconstitucionales.........................................................................................2

2.

Bloque de constitucionalidad...............................................................................................................6

3.

Principio de irretroactividad de la ley..................................................................................................8

4. Ley de lucha contra la corrupción, enriquecimiento ilícito e investigación de fortunas Marcelo Quiroga Santa Cruz...................................................................................................................................11 5.

Conclusiones......................................................................................................................................13

Bibliografía................................................................................................................................................17

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN RELACIÓN A LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY EN DELITOS DE CORRUPCIÓN Aquiles Ricardo Sotillo Antezana1 Resumen: las normas constitucionales inconstitucionales se constituyen como una nueva teoría del derecho constitucional, supone el estudio de normas constitucionales válidas pero que en su aplicación vulnerarían la misma Constitución. En Bolivia, la tensión emerge entre el reconocimiento del bloque de constitucionalidad (artículos 13, 256 y 410) y la retroactividad de la ley en delitos de corrupción (artículo 123). La normativa internacional de protección de los derechos humanos aplicable, como parte del bloque de constitucionalidad, establece la prohibición de leyes retroactivas desfavorables salvo ciertas. Empero el artículo 123 y la Ley 004 admiten esta retroactividad desfavorable para investigar, procesar y sancionar todo delito de corrupción, permitiendo crear tipos penales discrecionalmente, promover el ejercicio arbitrario del poder punitivo, arriesgando el sistema democrático y la seguridad jurídica del Estado.

Conforme al artículo 196, es atribución del Tribunal Constitucional interpretar la aplicación de lo mencionado considerando la evidente contradicción. La modificación del artículo 123 sólo podrá realizarse a través de una reforma constitucional total o parcial.

Palabras clave: normas constitucionales inconstitucionales, bloque de constitucionalidad, principio de irretroactividad de la ley, derechos humanos, supremacía y jerarquía constitucional.

Introducción El artículo 123 de la Constitución boliviana señala que para investigar, procesar y sancionar delitos en materia de corrupción opera la retroactividad de la ley contradiciendo la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La irretroactividad de la ley, especialmente en materia penal, es un componente esencial del derecho al debido proceso y es un principio básico del derecho el cual señala que la ley es eficaz desde el momento de ser promulgada y publicada, siempre hacia al futuro y nunca hacia el pasado. Es el principio de derecho de rango constitucional que rechaza el efecto retroactivo de las leyes y que actúa como una garantía de la seguridad jurídica. La excepción a este principio sucede cuando la nueva ley vigente es beneficiosa para el ciudadano, el principio de in dubio pro operario e in dubio pro reo. Este principio es recogido y reconocido por: la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 11, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 9 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo

1

Profesor de Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos de diferentes universidades bolivianas a nivel de pre y post grado. Doctorante en Derecho Constitucional y Administrativo, Máster en Derecho Constitucional y Procedimientos Constitucionales por la Universidad Mayor de San Andrés. Miembro de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales. Autor de diferentes libros y artículos sobre Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos. Contacto: ricardosotilloantezana@gmail.com

1

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

15. Dichos instrumentos rechazan de forma expresa la retroactividad desfavorable de la ley, cuando ésta dispone sanción sobre hechos que al momento de su comisión no eran considerados como delictivos, y ambos forman parte del Bloque de Constitucionalidad.

Esta teoría constitucional es reconocida expresamente en el artículo 410 de la Constitución, el cual señala que los instrumentos sobre Derechos Humanos tienen el mismo rango, jerarquía y primacía constitucional. Es decir, son integrantes de la Constitución.

El entendimiento del Bloque de Constitucionalidad es reforzado por el artículo 256 de la Constitución, que dispone que en los casos donde un instrumento internacional sobre Derechos Humanos consagre derechos más beneficiosos que la propia Constitución, las disposiciones de estos instrumentos se aplicaran con preferencia al texto constitucional.

Así, aparentemente el artículo 123 de la Constitución es contrario a las mencionadas normas internacionales en materia de Derechos Humanos sobre la retroactividad desfavorable de la ley, y podría encuadrar en la, relativamente, novedosa teoría del derecho constitucional que se refiere a la existencia de normas constitucionales inconstitucionales.

1. Normas constitucionales inconstitucionales ¿Existe la posibilidad que la Constitución sea contraria a sí misma? O bien, dentro de un razonamiento constitucional: ¿Pueden existir normas constitucionales inconstitucionales?

Otto Bachof, un académico alemán del derecho administrativo y constitucional, es quien en 1951 en la universidad de Heidelberg, en una de sus conferencias, plantea la teoría de las normas constitucionales inconstitucionales. Este autor señala que no sólo pueden existir este tipo de normas constitucionales sino que su existencia y estudio son de vital importancia para el estudio del derecho constitucional actual, porque la realidad de los Estados y la aplicación de la normatividad constitucional implican la existencia de estas normas constitucionales inconstitucionales y las formas de solucionarlas. Es decir, esta teoría se constituye como un tema de estudio y análisis para el derecho constitucional, de donde surge la necesidad de teorizar y tratar esta teoría novedosa dentro de la ciencia constitucional.

A priori, la formulación de la existencia de normas constitucionales inconstitucionales pareciera incompatible con el razonamiento tradicional del derecho constitucional o, sencillamente, incoherente desde su nombre. Sin embargo, la realidad y la normatividad invitan no sólo a admitir su existencia sino reconocer su realidad dentro de todo ordenamiento jurídico.

Es innegable que exista una imperfección natural de todo proceso constituyente, la cual genera constituciones perfectibles y no perfectas, donde va surgiendo la posibilidad que la constitución contenga en su texto normas contrarias a ella misma. Es decir, ante la perfectibilidad de todo proceso constituyente y de toda constitución se puede pensar y, también, considerar la existencia de una inconstitucionalidad de las propias normas constitucionales.

2

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

Bachof (2008) señala que las normas constitucionales inconstitucionales son aquellas normas insertas dentro de la Constitución pero que son contrarias a ella misma, sea en su sentido formal o material. Se constituyen como normas constitucionales inaplicables por estar ser contrarias a normas y principios constitucionales que componen la Constitución, son formalmente constitucionales pero que materialmente no lo son porque su aplicación supondría una vulneración de los mismos derechos fundamentales de la Constitución y del derecho supralegal, y desnaturalizaría la eficacia y legitimidad de la misma Constitución. (…) puede ser considerada una norma constitucional y formalmente eficaz y, sin embargo, sería al mismo tiempo inconstitucional con relación a la norma constitucional intangible o material. (…) Existe invalidez de aquellas normas constitucionales por su posible contradicción con un derecho supralegal. (Bachof, 2008: 21)

Estas normas constitucionales son legales, ya que han cumplido con las exigencias y procedimientos legales para su formación y vigencia, pero su futura aplicación supondría una incompatibilidad y contradicción con otras normas constitucionales, que también se encuentran dentro del texto constitucional. Así, se constituyen como normas infractoras de la Constitución.

Bachof (2008) sugiere que para entender este concepto es necesario realizar un análisis, más allá del entendimiento tradicional y positivista del concepto de Constitución, considerando a la Constitución también en su sentido material. La existencia del concepto de normas constitucionales inconstitucionales requiere de una redefinición del concepto de Constitución. No supone que algunas normas constitucionales tengan una valoración preferente respecto a otras normas de la misma Constitución, hecho que es aceptable dentro de la doctrina constitucional, sino que implica la existencia de normas constitucionales que pueden ser incoherentes y contrarias, con otras normas dentro de la Constitución.

Las normas constitucionales inconstitucionales se constituyen como una nueva teoría dentro del desarrollo y estudio del derecho constitucional, que supone el estudio de normas constitucionales válidas pero que, su futura aplicación supondría vulneración de otras normas constitucionales, incluso de mayor jerarquía.

La importancia de la teoría de las normas constitucionales inconstitucionales, su estudio y análisis radica en el desarrollo y avance de la ciencia constitucional en su conjunto, tal como lo señala Rubio (1989) cuando vincula esta teoría constitucional con el respeto y pleno ejercicio de los derechos fundamentales.

Es decir, las teorías novedosas aportan y generan el avance, dinamismo de la ciencia constitucional.

Esta teoría, al rebatir el concepto clásico y tradicional de Constitución, realiza una interpelación al positivismo jurídico, con lo que ello implica, y propone nuevos entendimientos a los conceptos de los institutos jurídicos clásicos. Así, esta novedosa teoría propone un concepto de Constitución más amplio, propone no un concepto sino un entendimiento de la Constitución como un sistema constitucional, que es alimentado por varias fuentes aparte del texto constitucional positivo. El mismo incorpora los valores y principios, al entendimiento constitucional, que buscan una mejor aplicación de los derechos y garantías de las personas y, en definitiva, convertir a la Constitución como un instrumento más eficiente mediante

3

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

el cual el Estado cumpla con sus fines para los cuales fue constituido, el ejercicio pleno de los derecho fundamentales de las y los ciudadanos.

Conforme al análisis de la conferencia de Bachof (2008) se pueden determinar las siguientes características de las normas constitucionales inconstitucionales: legalidad, vigencia, sistemático, contrariedad e inaplicabilidad.

Por su parte, esta teoría señala la existencia un ámbito material de la Constitución, que va más allá de su ámbito formal ius positivista. Mediante estas nuevas ideas, sobre qué debe entenderse por Constitución, surgen las nuevas teorías y planteamientos del derecho constitucional moderno o neoconstitucionalismo, entre las cuales está la teoría de las normas constitucionales inconstitucionales, al igual que las teorías de Radbruch y su Derecho Superlegal o la de Zagrebelsky y su Derecho Dúctil.

Esta teoría admite la existencia del concepto de Constitución material y formal, donde el razonamiento de Constitución material es complementario y concurrente al concepto de Constitución formal porque mantiene y se basa en el concepto tradicional de Constitución, como el conjunto de normas jurídicas que organiza al Estado, sobre el cual adiciona nuevos entendimientos. Bachof (2008) señala que esta Constitución material hace énfasis en la función que debe cumplir la Constitución en la sociedad, más que analizar sólo su objeto, no pretende estudiar las formalidades en la formación de la Constitución sino que se ocupa de analizar qué tipo de función debe y tiene que cumplir la Constitución dentro de una sociedad.

Así, la Constitución no es un fin en sí misma, conforme al ámbito constitucional material, sino que se constituye como una herramienta por la cual, mediante su aplicación, el Estado debe perseguir sus fines y garantizar el ejercicio pleno de los derechos y libertades de las personas.

También señala Bachof (2008) que la Constitución material puede convertirse en formal cuando es positivada dentro del texto constitucional. Este acto sólo tiene un efecto declarativo, es un hecho de formalidad, ya que la Constitución material no necesita existir de forma positiva dentro del texto constitucional para tener eficacia jurídica. Ello es un acto declarativo pero nunca constitutivo de sus componentes: principios y valores generales. Muchas de estas normas y principios de la Constitución material ya están insertas en la Constitución boliviana, como el derecho a la vida, igualdad, división de poderes, el sistema democrático, el principio de igualdad, entre otros.

La Constitución material no se agota con el reconocimiento formal sino que puede dar nacimientos a principios y valores conexos que, a su vez, dan lugar a la necesidad de reconocer más y nuevos derechos y libertades. Por otra parte, cuenta con plena vigencia y obligatoriedad jurídica para su cumplimiento, el cual no sólo vincula y obliga al ciudadano, sino que también vincula a todos los órganos y funciones del Estado al igual que las acciones de los servidores públicos.

Bachof (2008) señala que la Constitución material supone un orden normativo, un orden establecido por los principios y valores universales, que actúan como el margen y límite sobre los cuales debe actuar el Estado a través de sus instituciones; otorgándoles de legitimidad cuando cumplen los componentes de la Constitución material.

4

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

Esta ampliación del concepto clásico de Constitución tiene el objetivo de tener una mejor aplicación y ejercicio de los derechos y libertades del ciudadano. Así, la Constitución persigue un fin: es una herramienta que beneficia directamente al ciudadano, hecho por el cual se otorga legitimidad no sólo a la misma Constitución sino también a institutos conexos como el modelo democrático o el ejercicio del poder público mediante los órganos del Estado.

Por ello, toda infracción de la Constitución material supone una vulneración de la Constitución, constituyendo a estos actos como inconstitucionales; asimismo una ley o norma constitucional que vulnere la Constitución material se convierte en una norma inconstitucional.

En base a lo estudiado anteriormente y la conferencia de Bachof de 1951, existen dos formas de normas constitucionales inconstitucionales: por contravención de la Constitución formal y contravención de la Constitución material.

Contravención a Constitución formal: Este tipo de normas constitucionales inconstitucionales de producen, cuando una norma constitucional es contraria a una norma constitucional positiva. Es decir, la inconstitucionalidad de la norma constitucional sobreviene por ser contraria a uno de los componentes del texto constitucional positivo. Entre este tipo de normas constitucionales inconstitucionales están: normas constitucionales ilegales, normas de reforma constitucional ilegales, normas constitucionales que contravienen a normas constitucionales de rango superior y normas que han cambiado su naturaleza.

Contravención a Constitución material: Al ser la Constitución un sistema por el cual no sólo el texto constitucional positivo es Constitución, se reconoce a los valores y principios jurídicos generales que se constituyen como la Constitución material. Así, entre ellas están: normas contrarias a los principios no escritos de la Constitución, normas contrarias a los componentes del bloque de constitucionalidad y normas contrarias al derecho supralegal no positivado.

Respecto a la relación del esta teoría con la actual Constitución boliviana, se puede señalar que el reconocimiento constitucional explícito del bloque de constitucionalidad es de gran importancia porque reafirma ya lo expresado por el Tribunal Constitucional desde el año 2003 sobre la existencia y plena vigencia del bloque de constitucionalidad, además de señalar de forma clara cuáles son sus normas integrantes.

Entre estas normas integrantes del bloque de constitucionalidad están los tratados e instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos, hecho muy favorable para la defensa y protección de derechos y libertades de las personas, las cuales tienen además del catálogo constitucional de derechos y libertades toda la normativa internacional en materia de Derechos Humanos.

Al derivar la Constitución vigente de un proceso constituyente complejo y hasta conflictivo en su desarrollo, tomando en cuenta que todo proceso constituyente es imperfecto por la misma imperfección humana. La Constitución tiene grandes avances y vanguardias en varios temas, pero también tiene muchas ambigüedades e, incluso, contradicciones.

5

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

En ese sentido se analiza el artículo 123 de la Constitución que establece la retroactividad desfavorable de la ley en materia de delitos de corrupción, instituto prohibido por Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 11, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 9 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 15. Dichos instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos son integrantes del bloque de constitucionalidad y, por ende, son integrantes de la Constitución boliviana.

En este sentido, existe una vinculación entre la Constitución boliviana vigente con la teoría de las normas constitucionales inconstitucionales porque el artículo 123 de la Constitución, cuando señala la retroactividad desfavorable de la ley penal en delitos de corrupción.

2. Bloque de constitucionalidad El bloque de constitucionalidad es una teoría del derecho constitucional nueva porque su aparición y posterior desarrollo se lo realiza desde la segunda mitad del siglo XX. Sus orígenes se sitúan en Francia, en la actividad judicial de Consejo Constitucional, en la sentencia: Decisión D-44 de 16 de julio de 1971.

En dicha sentencia el Consejo Constitucional francés declaró la inconstitucionalidad de una ley, la cual modificaba una disposición legislativa de 1901 limitando el régimen de asociaciones. El Consejo señaló, que para fallar sobre la invalidez o no de esta norma, no sólo debía analizarse el articulado de la Constitución francesa de 1958 sino también las disposiciones de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789.

También, el Consejo sostuvo que si bien ambas disposiciones son diferentes entre sí, el preámbulo de la Constitución de 1958 hace referencia directa de las disposiciones de la Declaración de 1789. De esa forma, el Consejo señaló que existe la posibilidad de aplicación de los principios generales del derecho contenidos en la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano (1789) en las causas de control de constitucionalidad de las normas jurídicas.

Bidart (1991) manifiesta que la sentencia de 1971, al señalar que el preámbulo de la Constitución francesa hace referencia a la Constitución derogada de 1946 y a la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, es legal y posible integrar esas normas y principios a la normatividad constitucional vigente, y otorgarles valor constitucional sobre el cual se pueden emitir razonamientos de constitucionalidad o no de normas jurídicas del ordenamiento jurídico del Estado.

Por otro lado, la mencionada sentencia D-44, señala que si la norma de la administración pública cuestionada tenía una naturaleza ordinaria debía realizarse su control constitucional en base al bloc de legalité y las normas procesales orgánicas. Si este bloque invalida una ley, de la administración pública de carácter ordinario por ser contraria a una norma procesal orgánica, la causa de esta invalidez de la norma no es por la contradicción a la ley orgánica sino la contradicción con la propia Constitución.

Favoreu (1985) señala que el bloque de constitucionalidad es la teoría constitucional por la cual ciertas normas y principios, que no están insertos dentro del texto constitucional positivo, forman parte de la Constitución y sirven como fundamento jurídico en el control constitucional. Esta integración se puede 6

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

producir por diferentes mecanismos, sea por disposición de un juez en la resolución de un caso concreto en la vía jurisdiccional, vía interpretación legal, o por voluntad del constituyente, como es el caso de la Constitución boliviana El bloque de constitucionalidad permite la existencia de normas constitucionales que no están dentro del texto constitucional positivo, señala Favoreu (1985). Es decir, el bloque de constitucionalidad es un conjunto normativo que contiene normas y principios que son materialmente constitucionales.

Uprimny (2008) afirma que la Corte Constitucional de Colombia en sentencia C – 225 de 1995 ha establecido: “El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional.” (Corte Constitucional de Colombia Sentencia C – 225) El bloque de constitucionalidad supone, que sus normas y principios integrantes, adquieren rango constitucional, sirven de parámetro normativo y constitucional para la elaboración de normas jurídicas, y su aplicación supone una ayuda y mejora de la aplicación del texto constitucional positivo.

Como el derecho no se agota en la norma jurídica, la Constitución no se agota en las normas constitucionales, por ello a través del bloque de constitucionalidad se incorporan nuevos elementos a la normatividad constitucional y al entendimiento del concepto de Constitución “La idea de bloque evoca la de solidez y unidad, esto es un conjunto que no puede ser escindido, dividido”. (Favoreu, 1985:38).

En Bolivia, si bien en la Constitución de 1967 y sus modificaciones en 1994 y 2005 ya se hacía referencia al concepto de bloque de constitucionalidad pero de forma indirecta, señalando que los derechos y garantías no sólo son aquellos contenidos en el texto constitucional positivo sino que existen otros que están insertos en otras normas jurídicas y principios generales que también gozan de protección y jerarquía constitucional. Es en la Constitución actual, vigente desde el 7 de febrero del 2009, que la teoría del bloque de constitucionalidad es explícita y plenamente reconocida en el articulado de la Constitución formal. De esta manera, el artículo 410 se refiere a la primacía de la Constitución frente a las demás normas del ordenamiento jurídico incorporando de forma expresa al bloque de constitucionalidad y señalando que el mismo está compuesto por los Tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, estas últimas para ser válidas deben ser ratificadas por el Estado.

La incorporación de un razonamiento que amplía el reconocimiento de derechos y libertades, que no están contenidos dentro del texto constitucional es de suma importancia porque consolida la idea del Estado de Derecho. Otorga un margen más amplio sobre el cual el ciudadano hace valer plenamente sus derechos y libertades, y a su vez amplia los elementos sobre los cuales se realiza el examen de constitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico positivo del Estado.

7

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

Por su parte, el Tribunal Constitucional Plurinacional en numerosas sentencias realizando una interpretación extensiva del texto constitucional ha determinado que el bloque de constitucionalidad está compuesto por: Constitución Política del Estado, Instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos, Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Normas del derecho comunitario, Principios y valores plurales constitucionales.

El bloque de constitucionalidad redefine al concepto de Constitución en el sentido de reconocer la existencia y eficacia de normas, con contenido y eficacia constitucional, que están fuera del texto constitucional positivo. Supone una ampliación de la normatividad, de la Constitución formal, para dar paso a la integración de normas y principios generales que forman parte de la Constitución material, señala Bidart (1991). También, permite que el derecho se alimente de otras fuentes de forma directa y no de forma subsidiaria, donde se encuentran los principios generales, jurisprudencia, costumbre, tratados internacionales, entre otros; permitiendo que la Constitución sea integrada por más elementos aparte de su texto formal.

Cuando el Estado incorpora a su derecho interno el Derecho internacional de los Derechos Humanos, ese derecho interno ya no queda cerrado en la Constitución, sino queda coordinado y compatibilizado con el Derecho internacional (Nikken, 1989:130)

3. Principio de irretroactividad de la ley Este principio surge después de la existencia de leyes retroactivas debido al abuso de los gobernantes mediante este tipo de leyes, este principio supone un avance y una evolución del derecho y de la actividad legislativa del Estado. Por su parte, este principio tiene su nacimiento, al igual que muchos institutos del derecho actual, en el derecho romano. Este principio cual fue extendiéndose más allá de los dominios romanos e incluso ser vigente en el tiempo luego de la desaparición del imperio Romano siendo reconocido hasta hoy en día. Así, en la formación del derecho romano durante la época de la república, se inició el proceso de codificación donde que existía la necesidad de crear una confianza, en el ordenamiento jurídico naciente, por parte de los ciudadanos para que de esta manera exista plena vigencia y respeto a las leyes. Por ello, con el fin de asegurar y ayudar en la construcción de esta confianza normativa los romanos establecieron la prohibición de creas leyes retroactivas con el objetivo de que los ciudadanos sepan de forma segura y objetiva qué leyes están vigentes.

Este principio fue recogido y definitivamente consolidado en la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789, donde el marqués de Lafayette al presentar el primer borrador de la declaración, el 11 de julio de 1789, señaló: “Ningún hombre puede ser sometido sino a las leyes consentidas por él o por sus representantes, anteriormente promulgadas y legalmente aplicadas”. Así, en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789, otorgada por la Asamblea Nacional al pueblo francés, se reconoce el principio de irretroactividad de la ley.

El principio de la irretroactividad de la ley se refiere a que una ley tiene vigencia desde el momento de su promulgación y publicación, hacia el futuro y nunca ejerce su normatividad sobre el pasado. Bello (2003) señala “La aplicación retroactiva de una norma es aquella que se hace para regir hechos, situaciones o

8

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que esta entra en vigencia, es decir, antes de su aplicación inmediata.” (Bello, 2004:23).

La definición de este principio es recogido por el aforismo latino: nullum poena, nullum crime sine praevia lege. Este principio es una garantía de la seguridad jurídica que debe existir, en todo Estado Constitucional de Derecho, para que toda persona sepa con exactitud qué normas están vigentes en la actualidad; porque de no ser así se crearía un estado de indefensión de la persona donde cualquier gobierno podría penar y sancionar conductas en el pasado con una ley de reciente vigencia.

Este principio se configura como un principio constitucional que sirve a su vez de garantía del ciudadano frente al Estado, como una protección que se tiene sobre una futura actividad legislativa abusiva de parte del Estado. Sólo se permite que una ley nueva tenga vigencia sobre hechos pasados cuando ésta es beneficiosa para el procesado, en materia penal, o para el trabajador, en materia social. Es decir, mediante este principio se establece la imposibilidad al legislador de establecer sanciones y crear delitos sobre conductas que al momento de su comisión, de su realización no contaban con consecuencias jurídicas. De esta manera, la irretroactividad de la ley se configura como un principio no sólo constitucional sino un principio esencial en la formación del derecho, donde dicho principio otorga al ordenamiento jurídico validez y legitimidad.

Se admite excepciones a este principio del derecho cuando la retroactividad de la ley se produce en beneficio del receptor de la norma, de allí se producen las excepciones al principio como ser: in dubio pro reo e in dubio pro operario. Es así, que no es un principio de naturaleza absoluta sino que se adapta según las necesidades sociales admitiendo excepciones pero, siempre y cuando, esta retroactividad de ley vaya en beneficio de las personas y no al contrario: creando delitos y sancionando conductas pasadas.

Binder (2006) señala que en materia penal, este principio, reviste de gran importancia porque se constituye como una garantía del ciudadano frente al ejercicio de poder punitivo del Estado. Permite el uso racional de este poder del Estado evitando que éste se sirva de leyes retroactivas para punir y castigar a personas por sus conductas pasadas pero que en ese momento no contenían ningún comportamiento delictivo.

Roxin (1986) señala que esta prohibición de la retroactividad de las leyes ha tenido, tiene y tendrá una actualidad jurídico-política, plena vigencia por el hecho que todo legislador se ve tentado, en el ejercicio de su poder, a introducir o agravar los delitos o penas sobre de hechos del pasado con el fin de dar un mensaje a la sociedad de que él está cumpliendo con su trabajo y está comprometido con la justicia, no importando que en el ejercicio de esta tarea se vean vulnerados los derechos y garantías de los imputados.

Con este principio se pretende evitar la confección de tipos penales a la medida de cierto grupo de la población, se busca evitar la criminalización de sectores de la sociedad que pueden ser perseguidos con leyes retroactivas, tomando en cuenta que dentro de un Estado constitucional de Derecho la ley no tiene un destinatario fijo o predeterminado Así, el artículo 4 del Código Penal señala: “Nadie podrá ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no esté expresamente previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se 9

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

cometió, ni sujeto a penas o medidas de seguridad penales que no se hallen establecidas en ella. (…)”. Por su parte, la Constitución boliviana vigente reconoce este principio en el artículo 116: “(…) II. Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible.” y en el artículo 123: ``La ley solo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficia a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.´´ En definitiva, la irretroactividad de ley supone la prohibición de que una ley ejecute sus efectos sobre actos y relaciones jurídicas llevadas a cabo antes de la vigencia de dicha ley, es decir, se prohíbe la aplicación de una ley nueva sobre hechos anteriores a su promulgación y publicación. Este principio se ha mantenido dentro del desarrollo y ejercicio del derecho debido a que brinda estabilidad al ordenamiento jurídico de todo Estado. El desarrollo del Estado necesita de normas jurídicas obligatorias que todas las personas puedan cumplir, por ello se necesita que todas las personas conozcan qué normas están vigentes para poder cumplirlas. De este modo, la irretroactividad de la ley se erige como un seguro, como un candado legal que evita que nuevas normas ejerzan su normatividad sobre hechos del pasado, porque si ello se produce se crearía un estado de incertidumbre legal donde al final las personas no conozcan con exactitud qué normas están vigentes y cuáles no.

Zaffaronni (1993) señala al respecto: “Toda persona tiene derecho a poder calcular la trascendencia jurídica de sus actos en el momento en que los realiza, sin tener que contar con los cambios de valoración que de esos mismos hechos pueda hacer posteriormente el legislador.” (Zaffaronni, 193:27) Por su parte, cuando el artículo 123 de la Constitución vigente admite la retroactividad desfavorable de la ley penal para investigar, procesar y sancionar todo aquél delito de corrupción cometido por funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo. Esta excepción al principio de irretroactividad de la ley es a contrario a las otras excepciones señalados por el artículo 123 porque no supone un beneficio para la persona, para el trabajador o imputado, sino que abre la posibilidad de expandir el poder punitivo del Estado al permitirle crear delitos de corrupción sobre conductas del pasado.

Este tipo de retroactividad desfavorable permite la vigencia y aplicación de una ley penalmente más dura sobre una ley penal ya existente. Es decir, mediante esta retroactividad queda permitida la punibilidad de hechos pasados que no eran considerados como delito al momento de su ejecución, ello para mejorar la efectividad de la ley penal ante el supuesto que esta ley no esté cumpliendo sus fines.

En ese sentido, la retroactividad desfavorable de la ley por la cual se crea nuevos delitos y se persigue a las personas, por sus conductas pasadas por una nueva ley penal, no tiene un fin de legalidad y justicia sino que existe un objetivo social y político para sancionar ciertos hechos social y políticamente incorrectos, por lo cual se sirve de la retroactividad de la ley penal para punir hechos pasados que no eran considerados como delitos al momento de su comisión. Generalmente este tipo de retroactividad desfavorable es usado por regímenes totalitarios para asegurar el poder y poder perseguir con una razón,

10

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

aparentemente justa, a sus detractores; es decir, mediante esta retroactividad absoluta no se busca el restablecimiento de la paz social sino la consolidación del poder político.

La retroactividad desfavorable de la ley es una especie de cheque en blanco para el poder político de turno porque permitiría una criminalización y persecución de las personas contrarias a un gobierno a través de la creación de delitos a medida de los opositores. Ello con el fin de asegurar y construir una hegemonía política. Por ello se manifiesta que la retroactividad desfavorable de la ley pone en peligro al sistema democrático porque la sola existencia de este tipo de leyes atentaría contra el gobierno de todos, estableciendo un gobierno que no respetaría la diferencia, oposición y la existencia de ideas diferentes a las del poder político de turno.

También, es riesgosa la existencia de leyes retroactivas desfavorables porque atentan directamente contra la seguridad jurídica de un Estado. En un momento dado, el ciudadano no tendría la seguridad de si las acciones que comete son legales o no, ello por la existencia de varias leyes retroactivas que quitan esa confianza del ciudadano frente a su sistema jurídico.

Actualmente en Bolivia, existe un debate sobre la pertinencia y riesgos de las leyes retroactivas desfavorables. Bajo el artículo 123 de la Constitución, se ha promulgado la Ley 004 la cual establece la retroactividad desfavorable de la ley en delitos de corrupción, hecho que es peligroso porque ello faculta al Estado ejercer su poder penal sobre hechos que al momento de su comisión no eran considerados como delitos. Si bien la corrupción es un problema estructural del Estado y sociedad boliviana, que ha generado gran daño económico y gran daño sobre la credibilidad de la actividad estatal, no es conveniente iniciar la lucha contra este mal dando la espalda al modelo democrático y a los derechos y libertades de las personas.

Ello, porque ahora la retroactividad desfavorable es contra la corrupción, mañana será contra ex presidentes, ya que se pretende establecer la retroactividad desfavorable de la ley en la Ley de Responsabilidades contra altos dignatarios del Estado, y mañana tal vez sea el ciudadano de a pie.

Además, que esta intención actual de legitimar y legalizar la retroactividad desfavorable de la ley no es para todos los sectores de la sociedad sino contra aquello contrarios al gobierno de turno, un ejemplo de ello es la Ley de Régimen Disciplinario de la Policía que no establece la retroactividad de la ley para investigar y procesar actos de corrupción tomando en cuenta las numerosas denuncias de corrupción contra la Policía.

Por ello, se afirma que esta naciente ola de leyes retroactivas tienen otros fines: persecución de aquellos contrarios al poder de turno y asegurar el poder político mediante el ejercicio arbitrario del poder punitivo.

4. Ley de lucha contra la corrupción, enriquecimiento ilícito e investigación de fortunas Marcelo Quiroga Santa Cruz La ley 004 promulgada el 31 de marzo del 2010 tiene como objetivo luchar y hacer frente a uno de los problemas más importantes que tiene el Estado boliviano que es la corrupción. Para ello esta ley establece cuáles son los procedimientos sobre los cuales se investigará y sancionará los actos de corrupción. Estas 11

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

investigaciones y, si procede, sanciones se lo hacen contra servidores públicos en ejercicio de sus funciones y también sobre los ex servidores públicos, y sobre toda persona que se vea involucrada en algún acto de defraudación patrimonial del Estado.

Cuando esta ley señala que las investigaciones y futuras sanciones por delitos de corrupción se lo hacen contra ex servidores públicos se denota el carácter retroactivo de esta ley penal, una retroactividad desfavorable para el ciudadano, para el servidor público porque se admite la sanción de hechos pasados con una nueva ley.

El mencionado texto legal, en su artículo 2, define a la corrupción como: Es el requerimiento o la aceptación, el ofrecimiento u otorgamiento directo o indirecto, de un servidor público, de una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad, a cambio de la acción u omisión de cualquier acto que afecte a los intereses del Estado.

De esta manera, el acto de corrupción radica en la acción de dar o aceptar bienes o promesas con la intención de generar un daño al patrimonio del Estado, recalcando que no sólo este daño puede ser realizado por el servidor público, sino por cualquier persona.

La ley 004 señala que su finalidad es realizar una efectiva y directa lucha contra la corrupción para ello se ayuda de dos elementos: la prevención y el fin de la impunidad de las personas que afectan el patrimonio del Estado, convocando a toda la sociedad para poder cumplir esta finalidad. Como ya se mencionó, la presente ley 004 pretende emprender una lucha frontal y dura contra la corrupción. Para ello realiza una expansión del poder punitivo del Estado creando nuevos delitos, agravando la pena de los tipos penales existentes, creando juzgados especializados y promoviendo las denuncias sobre delitos de corrupción.

No realiza una regulación expresa sobre la retroactividad desfavorable de la ley en delitos de corrupción, tal como lo hace el artículo 123 de la Constitución, pero si da a entender que esta ley tiene como una de sus características la retroactividad desfavorable cuando señala que las futuras investigaciones y sanciones se las realizarán también a ex servidores públicos.

Así, el artículo 1 la ley 004 señala: “(…) prevenir, investigar, procesar y sancionar actos de corrupción cometidos por servidoras y servidores públicos y ex servidoras y ex servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones (…)”.

Si bien dicha ley no se refiere de forma directa y textual al artículo 4 del Código Penal, el cual prohíbe la retroactividad desfavorable de la ley cuando ésta crea delitos o aumenta las penas existentes, el espíritu del artículo 123 de la Constitución inspira a la presente ley.

Por su parte, si bien el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es claro al prohibir la retroactividad de las leyes, con sus estrictas excepciones, es necesario analizar la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la interpretación que

12

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

realiza sobre el mencionado artículo, señalando cuál es el fundamento y los alcances del principio de irretroactividad de la ley.

Así, analizando casos emblemáticos como ser: caso Ricardo Baena y otros 270 trabajadores contra Panamá, caso García Asto y Ramírez Rojas contra Perú, caso De la Cruz Flores contra Perú, caso Castillo Peruzzi y Otros contra Perú y caso Fermín Ramírez contra Guatemala, se advierte que el Estado al iniciar una creación de leyes penales que sean contrarias al principio de irretroactividad de la ley, es pensar en un ejercicio ilegítimo y arbitrario del poder penal estatal, no congruente con un Estado Constitucional de Derecho. No puede crearse delitos sobre conductas pasadas porque este hecho expande de una forma peligrosa el poder punitivo del Estado. El ciudadano debe contar con la certeza de la existencia y eficacia de normas jurídicas, no pudiendo existir normas jurídicas que creen infracciones y sanciones sobre hechos pasados.

En definitiva, analizando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el principio de irretroactividad de la ley reconocido en el artículo 9 de la Convención, está claro que dentro de un Estado y modelo democrático las leyes penales de carácter retroactivo desfavorable están prohibidas. Esta prohibición y límite al ejercicio del poder penal estatal se lo realiza para precautelar los derechos y libertades con los que cuenta toda persona y para evitar abusos de parte del Estado.

5. Conclusiones En la investigación el objeto se construye en la relación existente entre las teorías constitucionales de las normas constitucionales inconstitucionales y el bloque de constitucionalidad con la retroactividad de la ley en delitos de corrupción establecido en el artículo 123 de la Constitución boliviana vigente.

El razonamiento de la existencia de normas constitucionales inconstitucionales, de normas que están dentro del texto constitucional positivo pero que contradicen a la misma Constitución, es una teoría novedosa dentro del derecho constitucional planteada por el tratadista alemán Otto Bachof en 1951. Esta teoría propone y basa su planteamiento en la ampliación del concepto clásico de Constitución, señalando que la Constitución no sólo se compone del texto constitucional positivo (Constitución formal) sino también de principios y valores universales del derecho como la vida, libertad, igualdad, dignidad, entre otros (Constitución material). Así, la Constitución toma otra función dentro del Estado y la sociedad, no siendo únicamente una norma jurídica que regula el comportamiento de las personas sino que también a través de ella la sociedad puede perseguir sus fines: paz social, bienestar, felicidad, etc. Es una Constitución normativa y funcional al mismo tiempo.

Por su parte, la teoría constitucional del bloque de constitucionalidad permite, por un lado, que la supremacía constitucional recaiga sobre otras normas jurídicas aparte de la Constitución formal (texto constitucional positivo) y, por otro lado, la interpretación constitucional, hecha por el órgano de control constitucional, se realice interpretando otras normas jurídicas conjuntamente la Constitución formal, como en el caso de Bolivia los tratados internacionales en materia de DDHH y normas del derecho comunitario.

13

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

De esta manera, el bloque de constitucionalidad establece un nuevo concepto de Constitución ya que esta se compone del texto constitucional positivo pero también de las normas integrantes del bloque de constitucionalidad, las cuales revisten de supremacía constitucional sobre el resto de las normas jurídicas.

Por otro lado, el principio de irretroactividad de la ley surge en Roma para otorgar al ciudadano la seguridad, la certeza que no sería perseguido ni condenado por hechos pasados que no eran considerados como delitos en el momento de su comisión. Por ello, ampliamente la doctrina e instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos prohíben la retroactividad desfavorable de la ley, principalmente por dos razones: como garantía de la seguridad jurídica y del Estado de Derecho, y para racionalizar el ejercicio del poder punitivo del Estado evitando abusos y arbitrariedades por parte de los órganos del poder público.

Por esas razones, se prohíbe la retroactividad desfavorable de la ley en protección del ciudadano, sin embargo en la Constitución boliviana vigente, en su artículo 123 se admite la retroactividad desfavorable de la ley para investigar y sancionar delitos de corrupción, ello a través de la Ley 004 que establece la investigación, procesamiento y sanciones contra ex funcionarios públicos.

Tanto lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución como la Ley 004 son contrarios a la Declaración Universal de Derechos Humanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales prohíben la retroactividad desfavorable de la ley porque ello genera un abuso del poder público en desmedro de los derechos, libertades y garantías que una persona goza dentro de un Estado de Derecho.

De ello, surge la relación de los componentes del objeto del presente trabajo. Ello debido a que al momento de reconocer constitucionalmente la retroactividad desfavorable de la ley, mediante el artículo 123 de la Constitución formal y la ley 004, se está contra de lo dispuesto por los integrantes del bloque de constitucionalidad. De esta tensión se puede pensar en el artículo 123 de la Constitución formal como una norma constitucional inconstitucional y de este conflicto normativo surgió el presente trabajo.

Así, después de haber realizado el presente trabajo, sí se puede determinar que el artículo 123 de la Constitución formal es una norma constitucional inconstitucional por reconocer la retroactividad desfavorable de la ley en materia de delitos de corrupción.

La retroactividad desfavorable de la ley se prohíbe a través del principio de irretroactividad de la ley, el cual es una garantía de la seguridad jurídica porque evita la creación de delitos sobre hechos pasados que al momento de su comisión no eran considerados como tal, también es una garantía del ciudadano frente al Estado porque se evita que el poder punitivo del Estado crezca de tal forma que se generen abusos de poder y vulneraciones a derechos y libertades de las personas.

Por ello, el principio de irretroactividad de ley racionaliza y legitima el uso del poder punitivo del Estado en respeto y plena vigencia de los derechos, libertades y garantías de las personas. En ese sentido, cuando un artículo de la Constitución reconoce la retroactividad desfavorable de la ley admitiendo un peligroso crecimiento del poder punitivo del Estado ese artículo no sólo crea inseguridad jurídica sino que abre la 14

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

puerta para vulneraciones de derechos y libertades de todo tipo mediante la existencia y vigencia de todo tipo de leyes retroactivas desfavorables al ciudadano.

Por esa razón, cualquier norma constitucional que admite y reconoce la retroactividad desfavorable de la ley se convierte automáticamente en una norma constitucional inconstitucional por desnaturalizar la función de la Constitución, convirtiendo a la Constitución y al resto de normas jurídicas como un instrumento del poder político de turno y no convirtiendo a la Constitución como una herramienta de la sociedad para perseguir sus fines.

El artículo 123 de la Constitución formal no sólo es una norma constitucional inconstitucional sino que modifica la verdadera y nueva función de la Constitución dentro de una sociedad democrática. Asimismo, es una norma constitucional inconstitucional porque contradice explícitamente a los integrantes del bloque de constitucionalidad. Tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen la prohibición de leyes retroactivas desfavorables señalando que no se pueden sancionar acciones u omisiones que al momento de su comisión no eran consideradas como delitos. Además, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala en diversas sentencias que leyes retroactivas son prohibidas en modelos democráticos porque éstas generan un estado de vulnerabilidad del ciudadano frente al Estado.

En ese sentido, al ser, estos instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos, parte del bloque de constitucionalidad gozan de supremacía constitucional situándose por encima del resto de las normas jurídicas e, incluso, por sobre ciertas normas constitucionales tomando en cuenta que estos integrantes del bloque de constitucionalidad reconocen derechos, libertades y garantías para el ciudadano.

Bajo el entendimiento del artículo 256 de Constitución formal, el cual establece que los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos que señalen derechos más beneficiosos se aplicarán con preferencia incluso a la misma Constitución.

De esta manera, el artículo 123 al reconocer la retroactividad desfavorable de la ley es una norma constitucional inconstitucional por contradecir a los integrantes del bloque de constitucionalidad, y esa contradicción convierte al artículo 123, en la parte de la retroactividad desfavorable de la ley, en una norma constitucional inaplicable. Al ser la Constitución material todo ese conjunto normativo de principios y valores de carácter universal entre los que se encuentran la vida, la libertad, la igualdad, la dignidad, entre otros, y al estar reconocidos estos componentes de la Constitución material a través de en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos como la Declaración Universal de Derechos Humanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 123 al reconocer y permitir la retroactividad desfavorable de la ley se convierte en una norma constitucional inconstitucional no sólo por contradecir a los integrantes del bloque de constitucionalidad sino también por contradecir directamente a la Constitución material.

15

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

Ya establecido que el artículo 123 de la Constitución formal es una norma constitucional inconstitucional surge la interrogante para saber en qué situación queda el mismo y cómo tiene que ser su aplicación en la actividad judicial.

Conforme al artículo 196 de la Constitución formal, el Tribunal Constitucional tiene la facultad de interpretar la Constitución, determinado así cuál es el sentido y significado de una norma constitucional.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional debe realizar una interpretación del artículo 123 y determinar cuál será su aplicabilidad tomando en cuenta su abierta contradicción con las normas integrantes del bloque de constitucionalidad en relación a la retroactividad desfavorable de la ley.

Si bien entre las funciones que tiene el Tribunal Constitucional Plurinacional no se encuentra que este tenga la facultad de retirar de la Constitución a una norma constitucional inconstitucional como lo hace retirando a una norma jurídica declarada como inconstitucional. Esta función de retirar a una norma constitucional del texto constitucional positivo sólo es facultad del poder constituyente siendo ejercido de forma originaria por una Asamblea Constituyente o de forma derivada por una ley de reforma constitucional. Así, por más inconstitucional que pueda ser el artículo 123 de la Constitución al establecer la retroactividad desfavorable de la ley no puede ser retirado de la Constitución por ninguna vía excepto por la vía de la reforma constitucional total o parcial.

Sin embargo, recordando las características de las normas constitucionales inconstitucionales una de ellas es la inaplicabilidad, es decir, estas normas son inaplicables porque su normatividad genera una vulneración de derechos y libertades de las personas, una futura aplicación de las mismas produce que la Constitución vulnere los derechos, libertades y garantías que están contenidos en su propio texto positivo.

Estas normas por su contenido contradictorio a derechos y libertades de las personas son inaplicables y las leyes que deriven de su normatividad inconstitucional también serán inconstitucionales.

De esta manera, para resolver el conflicto entre el artículo 123 de la Constitución formal y las normas integrantes del bloque de constitucionalidad, respecto a la retroactividad desfavorable de la ley en materia de delitos de corrupción, deberá el Tribunal Constitucional también interpretar el artículo 13 y 256 de la Constitución. Ambos artículos de la Constitución formal hacen una previsión sobre la aplicabilidad de derechos, libertades y garantías que no están reconocidos explícitamente en la Constitución positiva pero que son importantes para el ciudadano. El artículo 13 señala que aquellos derechos no incluidos dentro del catálogo constitucional de derechos y garantías son vigentes y exigibles pese a esta no enunciación, es decir, existen derechos válidos y vigentes que están en otras normas jurídicas por fuera de la Constitución, como las normas integrantes del bloque de constitucionalidad, que señalan la prohibición de la retroactividad desfavorable de la ley.

Por su parte, el artículo 256 de la Constitución formal señala que en la situación donde existe un aparente conflicto entre normas internacionales en materia de Derechos Humanos con la Constitución formal sobre el reconocimiento y aplicación de derechos y libertades, en este conflicto prevalece la normatividad de las normas internacionales en materia de Derechos Humanos cuando reconocen derechos más favorables que los contenidos dentro de la Constitución.

16

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

Además, señala este artículo de la Constitución que la labor de interpretación constitucional se la debe realizar conforme lo dispuesto estas normas internacionales cuando reconozcan derechos más favorables que los contenidos en el catálogo constitucional. De esta manera, el Tribunal Constitucional al momento de interpretar el artículo 123 de la Constitución respecto a la retroactividad de la ley en materia de delitos de corrupción deberá interpretarlo a la luz de la normatividad señalada en el artículo 256 de la Constitución, de donde devendrá la inaplicabilidad del artículo 123 de la Constitución por contradecir a las mencionadas normas internacionales en materia de Derechos Humanos las cuales son integrantes del bloque de constitucionalidad.

Si bien la corrupción es un problema estructural del Estado y sociedad boliviana, evidentemente las personas están cansadas de la corrupción, la vive todos los días, es cercano a cada uno, y por eso el Estado y el gobierno actual pretende atacar este fenómeno con la mayor fuerza posible. Nadie se opone a ello, pero si es oponible las formas en las cuales se lleva a cabo esta lucha contra la corrupción. El fin no puede justificar los medios y una lucha contra la corrupción no puede dar la espalda al respeto de los derechos fundamentales de las personas, por la razón de evitar que el Estado, a través del gobierno, a través de un grupo de personas, use al Derecho y al poder punitivo como un poder particular para perseguir a sus adversarios.

Por ello, es pertinente analizar y exigir que las formas en la que se pretende ejercer la lucha contra la corrupción se las realice en respeto de los derechos, libertades y garantías, respetando la Constitución tanto formal como material; evitando que esta lucha contra la corrupción se la realice desde una arbitrariedad y abuso de poder que pone en duda no sólo al Estado constitucional de Derecho sino a los derechos conseguidos y obtenidos por la sociedad a lo largo de este tiempo. Ello, tomando en cuenta que bajo la vigencia de un Estado Constitucional de Derecho, la función de Estado y de la Constitución no se limita solamente a la limitación del poder público sino que tienen la finalidad de asegurar la plena vigencia y ejercicio de los derechos fundamentales para las y los ciudadanos.

Bibliografía Bachof, Otto. (2008). ¿Normas Constitucionales Inconstitucionales?. Lima, Perú: Editorial Palestra Editores, Primera Edición.

Bello, Christian. (2004). Principio de Irretroactividad de la Ley Penal: Fundamentos y Alcances.

Lima, Perú: Fondo Editorial UPC, Primera Edición.

Bidart, Germán. (1991). El derecho de la Constitución y su fuerza normativa. Ciudad de México, México: Editorial UNAM, Primera Edición.

Binder, Alberto. (2006). Introducción al Derecho Penal. Buenos Aires, Argentina: Editorial AD HOC, Primera Edición.

Favoreu, Louis. (1985). El bloque de constitucionalidad. Madrid, España: Editoral Civitas, Segunda Edición.

17

REVISTA PENSAMIENTO PENAL AÑO 2 NÚMERO 2

Roxin, Klaus. (1986). Derecho Penal. Madrid, España: Editorial Mc Graw Hill, Segunda Edición.

Rubio, Francisco. (1989). El Bloque de Constitucionalidad. Madrid, España: Editorial Jurídicas, Primera Edición.

Uprimny, Rodrigo. (2008). Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento Penal. Bogotá, Colombia: Editorial Cámara, Primera Edición.

Villavicencio, Enrique. (2009). Derecho Penal parte General. Lima, Perú: Editorial GRIJLEY, Tercera Edición.

Zaffaronni, Eugenio. (1983). Manual de Derecho Penal. Buenos Aires, Argentina: Editorial Ediar, Segunda Edición.

Páginas web: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Recuperado de http://www.corteidh.or.cr Representación Presidencial para la Asamblea Constituyente. Recuperado de http://www.repac.org.bo Tribunal Constitucional Plurinacional. Recuperado de http://www.tribunalconstitucional.gob.bo Normativa: 2009

Constitución Política del Estado de Bolivia. Gaceta Oficial de Bolivia.

1967

Constitución Política del Estado de Bolivia.

1969

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

1966

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

1948

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

1948

Declaración Universal de Derechos Humanos.

Sentencias: 1995

Sentencia C-225

Corte Constitucional de Colombia

1992

Sentencia C-479

Corte Constitucional de Colombia

18