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REVISTA ASOCIACIÓN PENSAMIENTO PENAL BOLIVIA AÑO 1 NÚMERO 1

POTENCIACIÓN DEL DECOMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL COMO ESTRATEGIA DOMINANTE EN LOS SISTEMA PENALES DE LA UNIÓN EUROPEA* Nicolás RODRÍGUEZ GARCÍA1 Ana E. CARRILLO DEL TESO2

Resumen: La política criminal de recuperación de activos, promovida por Naciones Unidas desde la Convención contra la Corrupción de 2003, busca la repatriación de fondos de un país expoliados por la corrupción a gran escala, tendencialmente un país en vías de desarrollo, que requiere de la colaboración de otro Estado, donde se encuentran estos fondos. Aunque con el tiempo se haya ido ampliando su significado, abarcando todo tipo de bienes de origen delictivo, no podemos hablar de recuperación sin hacer referencia a la cooperación policial y judicial internacional. En el ámbito de la Unión Europea se vertebra a través del reconocimiento mutuo y ejecución de resoluciones de embargo y decomiso, materia sobre la que se presentó una Propuesta de Reglamento a finales de 2016. Palabras clave: recuperación de activos, embargo, decomiso, corrupción, Unión Europea. Abstract: The criminal policy of asset recovery, promoted by the United Nations since the 2003 Convention against Corruption, seeks the repatriation of funds from a country plundered by largescale corruption, tending to be a developing country, which requires the collaboration of another State, where these funds are located. Although its meaning has grown over time, covering all kinds of assets of criminal origin, we cannot speak of recovery without referring to international police and judicial cooperation. At European Union level, it is based on the mutual recognition and execution of freezing and confiscation orders, on which a proposal for a Regulation was presented at the end of 2016. Key words: asset recovery, freezing, confiscation, corruption, European Union. [I] No por repetidos y conocidos dejan de ser menos impactantes los datos relacionados con delitos graves que tienen dimensión transfronteriza, esos que tanto preocupan a los gobiernos y a los organismos supranacionales e internacionales como son el terrorismo, el narcotráfico, el crimen organizado, la corrupción o el lavado de activos. A partir de esos datos: (i) es alarmante el volumen de las ‘cifras negras’ en su persecución: se estima que se enjuician y condenan menos del 10% de las acciones delictivas; (ii) es escandaloso el montante de los recursos económicos que mueven, administran y gastan los responsables de esos hechos: entre el 10 y el 15% del PIB mundial; y (iii) es decepcionante la cantidad de dinero que los Estados logran recuperar del patrimonio de los

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Trabajo realizado en el marco de los Proyectos de Investigación La reforma del decomiso y la recuperación de activos derivados del delito (Ministerio de Economía y Competitividad: DER2016-79895-P) y La armonización normativa del decomiso y de la recuperación de activos en la Unión Europea (Junta de Castilla y León: SA129G18). 1 Catedrático de Derecho Procesal - Universidad de Salamanca. Contacto: nicolas@usal.es 2 Profesora de Derecho Procesal - Universidad de Salamanca. Contacto: ana_cdt@usal.es

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REVISTA ASOCIACIÓN PENSAMIENTO PENAL BOLIVIA AÑO 1 NÚMERO 1 criminales: en el mejor de los casos llegan al 10%, aunque según Europol en el ámbito europeo la situación es mucho peor: la media está en el 1,2%3. [II] Espoleados por instituciones y organismos internacionales (NU, OEA, COE, UE, UA), este panorama desolador ha llevado a los países a definir líneas de actuación prioritarias basadas, cuando menos, en las siguientes ideas: (i) completar la represión judicial de las conductas delictivas con medidas preventivas, lo que se puede visibilizar fundamentalmente en materia de blanqueo de capitales y terrorismo —y su financiación—4, materia sensible en lo forense y también en lo mediático por las filtraciones de los ‘papeles de Panamá’5; (ii) combinar la exigencia y búsqueda de eficacia en la exigencia de responsabilidades penales personales con la acción específica en materia de la responsabilidad patrimonial de los infractores, y ello en un doble sentido presente en las regulaciones actuales del embargo y del decomiso6 a nivel interno, supranacional e internacional7: ‘disfrute’ y ‘reiteración delictiva’, necesario si tomamos en consideración que según el Banco Mundial más del 30% de los recursos obtenidos de las acciones delictivas son reinvertidos por los grupos en asegurar su posición y, por ende, evitar la acción de la justicia o que cuando se produce ésta sea efectiva; y (iii) debido al carácter transnacional de muchas de las acciones delictivas, potenciar la cooperación policial y judicial penal no solo en la investigación y enjuiciamiento de los delitos graves, sino también en la recuperación de activos, siguiendo las pautas fijadas por Naciones Unidas en las Convenciones de Palermo —delincuencia organizada transnacional— y de Mérida —corrupción—8. En definitiva, que al igual que se viene produciendo la globalización de la delincuencia, se requiere que haya una globalización de la respuesta penal, en especial en espacios geográficos integrados: v. gr., la Unión Europea. 3

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EUROPOL (2016). Does crime still pay? Criminal asset recovery in the EU. Survey of statitical information 2010-2014. La Haya: Europol Criminal Assets Bureau, p. 4. Hay que tener presente que el 14 de mayo de 2018 el Consejo de la Unión Europea ha aprobado la conocida como quinta directiva antiblanqueo de la UE, que modifica las anteriores Directivas 2009/138/CE, 2013/36/UE y 2015/849, con la que se da una vuelta de tuerca más al régimen europeo antilavado de activos con cambios en el acceso a la información sobre los propietarios reales de las empresas, en las monedas virtuales y las tarjetas prepago, en la vigilancia de las transacciones que implican a nacionales de países de riesgo y en una protección más completa —incluido el derecho al anonimato— de las personas que revelen información sobre blanqueo de capitales. Vid. FAFT (2014): Medidas de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. España: Informe sobre la Cuarta Ronda de Evaluación Mutua. París: FAFT/OECD; ABEL SOUTO, M. (2017): “Las reformas penales de 2015 sobre el blanqueo de dinero”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.º 19-31, pp. 1 y ss.; IOANNIDES, I., TYMOSKI, J. (2017): Tax evasion, money laundering and tax transparency in the EU Overseas Countries and Territories. Ex-Post Impact Assessment. Paris: European Parliamentary Research Service; SANZ HERMIDA, A. N. (2018): “Nuevos retos de la lucha contra el blanqueo de capitales en la UE: La orientación general de la Comisión Europea”. Revista General de Derecho Procesal, n.º 44, pp. 1 y ss. Vid. DE ANDRÉS PÉREZ, S. (2017): “Los «Papeles de Panamá» y su repercusión en la Unión Europea en materia de prevención del blanqueo de capitales y fraude fiscal”. Diario La Ley, n.º 9104, pp. 1 y ss. Y también en otras instituciones y mecanismos represivos como los delitos de blanqueo de capitales y enriquecimiento ilícito o la fijación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Vid. BLANCO CORDERO, I. (2017): “El debate en España sobre la necesidad de castigar penalmente el enriquecimiento ilícito de empleados públicos”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.º 1916, pp. 1 y ss.; DEL CARPIO DELGADO, J. (2017): “Adquisición de bienes de procedencia delictiva: ¿decomiso o blanqueo de capitales?”. Revista General de Derecho Penal, n.º 28, pp. 1 y ss.; FABIÁN CAPARRÓS, E. A. (2017): “Blanqueo de capitales, enriquecimiento ilícito y decomiso de bienes. Debate sobre la presunción de inocencia”. En: RODRÍGUEZ GARCÍA, N., RODRÍGUEZ LÓPEZ, F. (coords.): Corrupción y desarrollo. Valencia: Tirant lo Blanch. pp. 323 y ss. Vid. GONZÁLEZ CANO, M. I. (2016): El decomiso como instrumento de la cooperación judicial en la Unión Europea y su incorporación al proceso penal español. Valencia: Tirant lo Blanch; RODRÍGUEZ GARCÍA, N. (2017): El decomiso de activos ilícitos. Cizur Menor: Aranzadi; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., FABIÁN CAPARRÓS, E. A., RODRÍGUEZ GARCÍA, N. (dir.) (2017): Recuperación de activos y decomiso. Reflexiones desde los sistemas penales iberoamericanos. Valencia: Tirant lo Blanch; MARTÍNEZ ARRIETA MÁRQUEZ DE PRADO, C. (2018): El decomiso y la recuperación y gestión de activos procedentes de actividades delictivas. Valencia: Tirant lo Blanch; CARRILLO DEL TESO, A. E. (2018): Decomiso y recuperación de activos en el sistema penal español. Valencia: Tirant lo Blanch —en prensa—. HOFMEYR, W. (2008): “Navigating between mutual legal assistance and confiscation systems”. En: PIETH, M. (edit.): Recovering stolen assets, Berna: Peter Lang, pp. 137 y ss.

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[III] Indudablemente es una buena decisión, ¡sí! Pero una solución —teórica— no exenta de problemas y generadora de dudas y controversias en la práctica. En primer término, desde un plano meramente sociológico, y a mayores de los efectos conocidos para los Estados y sus ciudadanos por delitos como los referenciados, podemos plantearnos si no se les está transmitiendo una idea de patrimonialización de la justicia penal y si, indirectamente, no estamos ante una confesión implícita del Estado de su incapacidad de perseguir esos delitos tan lesivos para la sociedad y para las estructuras del Estado democrático de Derecho. A estos cuestionamientos llegamos a consecuencia de determinadas evidencias: (i) el disfrute y el carácter obsceno de los recursos económicos movidos por los grupos de delincuentes, verdaderas empresas del delito que actúan en la institucionalidad, en la economía legal e incluso llevando a cabo una captura del Estado en algunas de sus instituciones básicas para con ello generalizar sus acciones y minimizar los riesgos de que tengan que responder por sus actuaciones delictivas; (ii) la mala imagen que, con carácter general, se tiene en todos los países de la Administración de Justicia a consecuencia, fundamentalmente, de su falta de ‘eficacia’ en el campo procesal-penal, lo cual, por extensión, contamina a todo el sistema; (iii) el no saber hasta dónde deben pesar las finanzas del delito en la decisión final de los litigios penales, y si en su resolución deben regir con el mismo vigor derechos y garantías procesales fundamentales; y (iv) el no tener claro cuáles deben de ser los límites en la actuación de la Fiscalía —y de los órganos jurisdiccionales— a la hora de llegar a acuerdos negociados con los acusados, tanto en sus responsabilidades penales como en las patrimoniales, los cuales, por una parte, son vendidos por los operadores jurídicos como un éxito —o un mal menor— pero, por otro, son percibidos por la ciudadanía como una claudicación del Estado ante el actuar de los poderosos9. [IV] No menos fáciles están las cosas desde la óptica jurídica, en la que tenemos, con carácter general, e igualmente de manera concreta en esta materia de decomiso y recuperación de activos: a) El carácter novedoso de la normativa regulatoria de la recuperación de activos procedentes de los ilícitos penales, la cual, hasta ahora, se ocupaba básicamente de las personas —v. gr. la extradición—: básicamente Convenciones de Naciones Unidas de delincuencia organizada transnacional y corrupción, y también normas generales sobre cooperación y asistencia judicial penal, y poco más que principios —v. gr. limitar los efectos de las legislaciones de secreto bancario o el seguir permitiendo que se puedan deducir fiscalmente las cantidades pagadas para sobornar—. b) Las asimetrías de los ordenamientos jurídicos, no solo los de diferente cultura sino dentro de ámbitos territoriales regionales más limitados —como el europeo o el latinoamericano—10, convirtiéndose en un gran aliciente para los grupos delictivos, que se apoyan en las externalidades positivas que se derivan de la globalización y del desarrollo tecnológico11 para ocultar el origen de sus bienes posibilitando su localización en terceros 9

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Vid. RODRÍGUEZ GARCÍA, N. (2016): “Uso y abuso del principio de oportunidad en el proceso penal del siglo XXI”. En: PÉREZ CEPEDA, A. I. (coord.): Política criminal ante el reto de la delincuencia transnacional. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 293 y ss.; FERRÉ OLIVÉ, J. C. (2018): “El Plea Bargaining, o cómo pervertir la justicia penal a través de un sistema de conformidades low cost”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.º 20-06, pp. 1 y ss. Vid. ARMENTA DEU, T. (2012): Sistemas procesales penales. La justicia penal en Europa y América. Madrid: Marcial Pons. Vid. MICELI, J., ORSI, O. G., RODRÍGUEZ GARCÍA, N. (2016): Análisis de redes sociales y sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch; FINANCIAL INTELLIGENCE GROUP (2017): From suspicion to action: Converting financial intelligence into greater operational impact. Luxembourg: European Union Agency for Law Enforcement Cooperation.

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REVISTA ASOCIACIÓN PENSAMIENTO PENAL BOLIVIA AÑO 1 NÚMERO 1 países12. Estas divergencias las podemos apreciar en las normas y su contenido básico (definición de conductas —muchas de ellas conceptos jurídicos indeterminados—, normas de procedimiento, garantías, causas de denegación/oposición a la colaboración, etc.), en el cuerpo legal en el que se incorporan —no siempre de naturaleza procesal— y en sus niveles de compromiso cuando reciben pedidos de cooperación y asistencia jurídica. c) El peligro que representan las normas de soft law, necesarias para llegar a acuerdos y compromisos, lo que demanda tener que hacer una lectura más que literal de los instrumentos normativos. d) Las incoherencias y limitaciones de los procesos de trasposición de las normas, incluso en espacios integrados donde prima —teóricamente— la confianza mutua entre Estados y sus autoridades administrativas, policiales y judiciales, de ahí que tenga la máxima relevancia el instrumento jurídico que se utilice con este fin; como señalaremos, se ha transitado de las Decisiones Marco, a las Directivas y ahora a los Reglamentos. e) La duda de si se puede o no deslindar el tratamiento jurídico y la respuesta judicial frente a las personas —físicas y jurídicas— y a sus elementos patrimoniales, debiendo posicionarse además sobre si a ambos aspectos les son aplicables —y exigibles— los mismos derechos y garantías, ínsitas fundamentalmente en la proclamación constitucional del respeto al debido proceso, y cómo tienen que ser las decisiones judiciales —y de qué orden jurisdiccional, cuando nos referimos al patrimonio— y/o administrativas sobre los mismos. Al final, hay que cuestionarse sí, hasta dónde y porqué de tener —al menos ansiar— un proceso penal efectista13. f) El tener que determinar, por ser conductas delictivas transfronterizas, el Derecho de qué país se aplica14, tanto en la investigación —que suele ser nacional— como en el ulterior enjuiciamiento de los hechos y en la ejecución de las consecuencias jurídicas fijadas en las resoluciones judiciales, donde en muchos casos se presenta una concurrencia de jurisdicciones que necesitan de normas que superen los conflictos desde la legalidad, la predictibilidad y la seguridad jurídica15. g) El saber quién, y hasta dónde, tiene que hacer frente a los costes derivados de las actuaciones administrativas y judiciales, tanto durante el desarrollo de los procesos penales como en la ejecución de los pronunciamientos condenatorios. h) Y, finalmente, el decidir sí y qué se hace con los bienes procedentes del delito, si en todo o en parte tienen que retornar al país del que salieron desde otro Estado en el estaban ocultos. Incluso más: qué destino se da — y por quién— a los bienes aprehendidos, qué normas deben regir su régimen jurídico, si hay normas de reparto y si las mismas se pueden alterar con acuerdos de los Estados, etcétera. [V] En las últimas décadas, la cooperación judicial en materia de embargo y decomiso ha experimentado tres grandes cambios16:

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Vid. WORLD BANK (2018): Bankers without borders, Washington: The World Bank. Así es adjetivado por DÍEZ RIPOLLÉS, J. L. (2018): “El abuso del sistema penal”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.º 1901, p. 12, quien considera que el mismo “[…] está dispuesto a renunciar a elementos esenciales de un juicio justo a cambio de una pretendida eficacia, lo que se aprecia en la proliferación de procesos rápidos, la generalización de las conformidades o la consagración internacional de violaciones de la presunción de inocencia, como en el decomiso”. Vid. UNODC (2013): Manual de cooperación internacional en el decomiso del producto del delito. Nueva York: Naciones Unidas, pp. 21 y ss. Vid. RODRÍGUEZ GARCÍA, N. (2012): “De la extensión y límites de la jurisdicción a la prevención y resolución de conflictos de jurisdicciones penales”. En: PÉREZ CEPEDA, A. I. (coord.): El principio de Justicia Universal: Fundamentos y límites. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 39 y ss. JORGE, G. (2008): “Cooperación internacional con fines de decomiso del producto del delito”. En: JORGE, G. (dir.): Recuperación de activos de la corrupción. Buenos Aires: Editores del Puerto, pp. 157 y ss.

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REVISTA ASOCIACIÓN PENSAMIENTO PENAL BOLIVIA AÑO 1 NÚMERO 1 1.º) La separación entre las reglas de asistencia judicial mutua y las normas de extradición, pasando los Estados de una visión de competición entre jurisdicciones a una de cooperación para el control de las finanzas del delito en los mercados nacionales e internacionales. Así, los tratados bilaterales van a ser reemplazados paulatinamente por convenciones internacionales, que rigen las relaciones de los Estados parte en la materia específica a la que se dedica el instrumento. 2.º) La cooperación internacional penal pasó de buscar la persecución del sospechoso a centrarse en la investigación, embargo y decomiso del producto del delito, por lo que los nuevos instrumentos internacionales establecen reglas específicas para este cometido, de manera que los Estados deben implementar mecanismos tanto para el decomiso de bienes que surja de decisiones internas, como para ejecutar órdenes de embargo y decomiso extrajeras. 3.º) El paso de la competitividad entre Estados a la cooperación internacional ha permitido establecer vínculos directos y horizontales entre las agencias estatales con sus homólogas extranjeras, adquiriendo un papel relevante tantos las Unidades de Inteligencia Financiera —nuestro SEPBLAC— como las Oficinas de Recuperación de Activos —nuestra ORGA17—. En este sentido, es fácilmente comprobable la evolución positiva experimentada en la cantidad y en la calidad de los instrumentos normativos; y en el nivel de compromiso y solidaridad que poco a poco se va consolidando en muchos países en pro de hacer frente a la gran criminalidad con ánimo de lucro18. [VI] Si nos centramos en la Unión Europea, en materia de embargo y decomiso dos vienen siendo las normas de referencia básica: la Decisión Marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes —y de aseguramiento de pruebas—19, y la Decisión Marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006, relativa a la aplicación del principio de

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Vid. JIMÉNEZ FRANCO, E. A. (2017): “La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA) de España: Origen, presente y futuro”. En: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. et al., cit., pp. 63 y ss.; TARAZONA LAFARGA, I. (2018): “Las Oficinas de Recuperación y Gestión de Activos. El funcionamiento en España de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA)”. La Ley Penal, n.º Especial sobre Los avances del espacio de Libertad, Seguridad y Justicia de la UE en 2017. Recordar como la Recomendación 37 del Grupo de Acción Financiera (GAFI) en materia de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, se señala, entre otras muchas cuestiones, que “[l]os países deben rápida, constructiva y efectivamente, prestarse la más amplia gama posible de asistencia jurídica recíproca en relación con el blanqueo de capitales, delitos previos y la financiación del terrorismo y los procesos y procedimientos relacionados. Los países deben tener una base legal adecuada para la prestación de asistencia y, en su caso, debería incluirse en los tratados, acuerdos u otros mecanismos para mejorar la cooperación”. Y, específicamente en materia de congelación y comiso, la Recomendación 38 establece: “Los países deben asegurarse que tienen la autoridad para tomar medidas rápidas como respuesta a las peticiones de los países extranjeros para identificar, congelar, embargar y decomisar los bienes blanqueados, el producto del blanqueo de capitales, de los delitos previos y de la financiación del terrorismo; instrumentos utilizados en o destinados a utilizarse en la comisión de estos delitos o bienes de valor equivalente. Esta autoridad debe incluir la capacidad de responder a las peticiones hechas sobre la base de un procedimiento de comiso no basado en la condena y las medidas provisionales, salvo que ello sea incompatible con los principios fundamentales de su derecho interno. Los países también deben contar con mecanismos efectivos para la gestión de dichos bienes, instrumentos o bienes de valor equivalente y para la coordinación de los procedimientos de incautación y comiso, que debe incluir el reparto de los bienes confiscados”. DOUE, n.º L 196, de 2 de agosto de 2003. Vid. DELGADO MARTÍN, J. (2007): “Emisión de una Decisión de embargo preventivo de bienes o aseguramiento de pruebas en el ámbito de la Unión Europea”. Estudios de Derecho Judicial, n.º 117, pp. 1 y ss.; IRURZUN MONTORO, F. (2007): “Principio de confianza y reconocimiento mutuo. Su reflejo en la ejecución de resoluciones de embargo preventivo y aseguramiento de pruebas en la Unión Europea”. Estudios de Derecho Judicial, n.º 117, pp. 1 y ss.; MORÁN MARTÍNEZ, R. A. (2007): “Decisión Marco de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y aseguramiento de pruebas”. Estudios de Derecho Judicial, núm. 117, pp. 167 y ss.

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REVISTA ASOCIACIÓN PENSAMIENTO PENAL BOLIVIA AÑO 1 NÚMERO 1 reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso20, construidas ambas sobre la base de la vigencia del principio de reconocimiento mutuo delineado en 1999 en el Consejo Europeo de Tampere, piedra angular para la construcción del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia. Las limitaciones de estos instrumentos normativos, y su escasa repercusión en los resultados obtenidos, que ya hemos apuntado, ha motivado a que el Parlamento Europeo y el Consejo hayan presentado a finales de 2016 una Propuesta de Reglamento sobre el reconocimiento mutuo de las resoluciones de embargo y decomiso21. [VII] Una vez consagrada la privación de los beneficios de las actividades delictivas como vía para desincentivar la comisión de delitos susceptibles de producirlos, el objetivo de esta Propuesta es claro: el porcentaje del producto del delito decomisado es decepcionantemente bajo, lo que requiere mejorar las medidas ya existentes para aumentar la eficacia de la recuperación de activos. Esto pasa especialmente por renovar la legislación sobre reconocimiento mutuo de resoluciones de embargo y decomiso que, a juicio de los proponentes, “es incompleta, está anticuada y deja lagunas que pueden ser aprovechadas por los delincuentes”22. Se responde, así, a la “necesidad de instaurar un sistema global para el embargo y el decomiso de los productos e instrumentos de la delincuencia en la Unión Europea”23, en esta ocasión con las miras puestas en la financiación del terrorismo24, preocupación acrecentada por los atentados producidos desde 2015. La base de la Propuesta son las normas existentes sobre reconocimiento mutuo de las resoluciones de embargo y decomiso, esto es, las dos Decisiones Marco de 2003 y 2007 apuntadas, teniendo en cuenta además las nuevas formas de embargo y decomiso implementadas por los Estados miembros, más las normas mínimas contenidas en la Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea25. Tal y como se ha puesto de manifiesto en la Evaluación de Impacto de la Propuesta, el principal problema a solucionar es que los instrumentos vigentes no cubren muchas de las resoluciones de embargo y decomiso adoptables a nivel nacional —especialmente del denominado “decomiso civil”, de decomiso ampliado y de decomiso

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DOUE, n.º L 328, de 24 de noviembre de 2006. Vid. BLANCO CORDERO, I. (2015): “Reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso: análisis normativo”. En: ARANGÛENA FANEGO, C., DE HOYOS SANCHO, M., RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C. (coords.): Reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea: análisis teórico-práctico de la Ley 23/2014, de noviembre. Cizur Menor: Aranzadi, pp. 389 y ss.; BUJOSA VADELL, L. M. (2007): “El reconocimiento mutuo y la ejecución de las resoluciones de decomiso en la Unión Europea. Comentario a la Decisión Marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006”. Revista General de Derecho Europeo, n.º 13, pp. 1 y ss.; GONZÁLEZ LÓPEZ, J. J. (2007): “Ejecución de resoluciones de decomiso”. En: JIMENO BULNES, M. (coord.): La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales. Barcelona: J. M. Bosch, pp. 371 y ss. COM(2016) 819 final [https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/ES/COM-2016-819-F1-ES-MAIN-PART-1.PDF]. En adelante, Propuesta o PRRM. PRRM, p. 2. Documento 7329/1/14 REV 1 ADD 1 del Consejo de la Unión Europea [https://www.parlament.gv.at/PAKT/EU/XXV/EU/01/96/EU_19613/imfname_10454439.pdf]. Vid. la Comunicación d ela Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 29 de abril de 2015, sobre la Agenda Europea de Seguridad —COM(2015) 185 final [https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52015DC0185&from=ES]—, así como la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo y al Consejo, de 20 de abril de 2016, sobre la aplicación de la Agenda Europea de Seguridad para luchar contra el terrorismo y allanar el camino hacia una Unión de la Seguridad genuina y efectiva —COM(2016) 230 final [https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:9aeae420-0797-11e6-b713-01aa75ed71a1.0014.02/DOC_1&format=PDF]—. DOUE, n.º L 127, de 29 de abril de 2014.

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REVISTA ASOCIACIÓN PENSAMIENTO PENAL BOLIVIA AÑO 1 NÚMERO 1 de terceros—, además de que los procedimientos y certificados en uso son “innecesariamente complicados e ineficaces”26. Las novedades de la Propuesta comienzan por la naturaleza del instrumento jurídico: al tratarse de un reglamento, será directamente aplicable en todos los Estados miembros una vez se apruebe, liquidando los problemas que la transposición en los ordenamientos internos generaba, si bien no podemos opacar la perplejidad que esta opción de política legislativa ya ha causado en la doctrina27. Con base en el art. 82 TFUE, se escoge el Reglamento porque “la propuesta se refiere a procedimientos transfronterizos para los que se requieren normas uniformes, no es necesario dejar un margen a los Estados miembros para adaptar el ordenamiento jurídico interno”28. Se considera que la forma de reglamento aporta claridad y seguridad jurídica. Esta opción del reglamento no fue la única opción que se barajó, puesto que convivió con los partidarios, o bien del mantenimiento de la normativa vigente, o bien de la adopción de actos jurídicos no vinculantes, como documentos de buenas prácticas o un nuevo instrumento con normas mínimas. Se optó por la reglamentación, de máximos, pero con un ámbito de aplicación medio, que ampare un amplio abanico de resoluciones de decomiso dictadas dentro de procesos penales, excluyendo las dictadas en procedimientos civiles o administrativos, lo que se especifica en el art. 1.3 de la última versión de la Propuesta de hace poco más de un mes29. Se busca con el nuevo Reglamento complementar las medidas de armonización de la DIR 2014/42/UE, y también reforzar la protección transfronteriza de los derechos de las víctimas de los delitos30. Por tanto, es condición de aplicabilidad del Reglamento proyectado que las resoluciones de decomiso se dicten en el marco de un proceso penal, ya que el art. 2.1 PRRM define las resoluciones de decomiso como “sanción o medida firme impuesta por un órgano jurisdiccional a una persona física o jurídica a raíz de un proceso relacionado con uno o varios delitos penales, que tenga como resultado la privación definitiva de bienes”, y, con ello, que se observen todas las garantías inherentes al proceso. [VIII] Según el art. 2.3 PRRM, los bienes que pueden resultar afectados , a consideración de la autoridad de emisión, son: (a) el producto de la comisión de un delito o el equivalente a su valor total o parcial; (b) el instrumento del delito o su valor; (c) cualquiera afectado por las facultades de decomiso descritas en la DIR 2014/42/UE; o (d) cualquiera afectado por las facultades de decomiso reconocidas en el ordenamiento del Estado de emisión, incluido el decomiso sin condena en un procedimiento relacionado con un delito31. En realidad, los bienes descritos en los puntos a) y b) están incluidos en la Directiva y, por ende, en cualquier Estado de emisión, así que no sería necesaria la reiteración.

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Vid. el Documento de trabajo de los Servicios de la Comisión, de 21 de diciembre de 2016: Resumen de la evaluación de impacto que acompaña al documento Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el reconocimiento mutuo de las resoluciones de embargo y decomiso —SWD(2016) 469 final [https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/10102/2016/ES/SWD-2016469-F1-ES-MAIN-PART-1.PDF]—. 27 MAUGERI, A. M. (2017): “Prime osservazioni sulla nuova «proposta di Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio relativo al ronoscimento reciproco dei provvedimenti di congelamento e di confisca»”. Diritto Penale Contemporaneo. Rivista Trimestrale, n.º 2, p. 237. 28 PRRM, p. 7. 29 Council of the European Union: Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the mutual recognition of freezing and confiscation orders - Revised draft consolidated text, Bruselas, 4 de mayo de 2018 —8595/18 [https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CONSIL:ST_8595_2018_INIT&from=ES]—. 30 SWD(2016) 469 final, p. 3. 31 Revised draft consolidated text, 8595/18, p. 21.

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REVISTA ASOCIACIÓN PENSAMIENTO PENAL BOLIVIA AÑO 1 NÚMERO 1 Como es común en los instrumentos europeos de reconocimiento mutuo, en el art. 3 del Reglamento se prevé la ejecución directa de las resoluciones de embargo y decomiso, sin necesidad de verificar la doble tipificación, si el delito del que deriva es punible en el Estado de emisión con una pena máxima privativa de libertad de al menos tres años y es uno de los delitos recogidos de la lista tasada32, según la definición del Estado de emisión. Según lo expuesto, al reconocimiento mutuo y ejecución de resoluciones de embargo y de decomiso ordinario o directo, y al decomiso ampliado, se prevé añadir el decomiso de terceros y el decomiso civil, eliminando también las posibilidades de denegar el reconocimiento en caso de decomiso ampliado (arts. 9 y 22 PRRM). Las hipótesis de decomiso sin condena, que se incluyen en la Propuesta de Reglamento, superan las previstas en el art. 4.2 DIR 2014/42/UE, que se ceñía a los casos de enfermedad o fuga del sospechoso o acusado. A éstos se incorporan los casos de fallecimiento, inmunidad, prescripción, imposibilidad de identificación del autor del delito y, como cláusula de apertura, otros casos en los que el órgano jurisdiccional decomise los activos sin necesidad de condena cuando haya decidido que provienen de actividades delictivas33. Estos son los puntos fuertes, revolucionarios, de la Propuesta, y los que mayor atención suscitarán si sigue su cauce y se convierte en Reglamento, momento para el que los órganos jurisdiccionales nacionales han de estar preparados, pues no contarán con el tiempo de gracia extra que suponía la trasposición del legislador: a los seis meses de su entrada en vigor será “obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro”, según reza el art. 40 PRRM. No obstante, también se mejoran las disposiciones sobre los plazos para el reconocimiento de las resoluciones (arts. 10 y 19 PRRM), especialmente en el caso de embargos cautelares, que han de hacerse de urgencia, con plazos de reconocimiento y ejecución cortos34. Como norma general, se da a las resoluciones de embargo y decomiso la misma prioridad que a los casos nacionales similares (arts. 10.1 y 19.1 PRRM). También se pretende mejorar la agilidad y eficiencia del mecanismo de reconocimiento con un certificado y un formulario normalizados, que contienen toda la información pertinente y simplificarán el procedimiento de reconocimiento mutuo35; así como con reglas de actuación ante un posible conflicto entre varias órdenes de diferentes Estados miembros, primarán siempre los derechos de la víctima (art. 29). Precisamente, uno de los objetivos de la Propuesta, junto a la mejora de la eficacia del decomiso transfronterizo, es mejorar la atención a los derechos de indemnización y restitución que pueda reclamar la víctima. En caso de decomiso de bienes por parte del Estado emisor, los derechos de la víctima tendrán preferencia sobre el 32

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Pertenencia a una organización delictiva; terrorismo; trata de seres humanos; explotación sexual de niños y pornografía infantil; tráfico ilícito de drogas y sustancias psicotrópicas; tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos; corrupción; fraude, incluido fraude y delitos relacionados tal y como se definen en la Directiva (UE) 2017/1371 sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del derecho penal; blanqueo de los productos de delitos; falsificación de moneda, incluida la falsificación del euro; delitos informáticos; delitos contra el medio ambiente, incluido el tráfico ilícito de especies animales protegidas y de especies y variedades vegetales protegidas; ayuda a la entrada y a la estancia irregulares; homicidio voluntario, agresión con lesiones graves; tráfico ilícito de órganos y tejidos humanos; secuestro, retención ilegal y toma de rehenes; racismo y xenofobia; robos organizados o a mano armada; tráfico ilícito de bienes culturales, incluidas antigüedades y obras de arte; estafa; chantaje y extorsión; violación de derechos de propiedad intelectual o industrial y falsificación de mercancías; falsificación de documentos administrativos y tráfico de dichos documentos; fraude y falsificación de medios de pago distintos del efectivo; tráfico ilícito de sustancias hormonales y otros estimuladores del crecimiento; tráfico ilícito de materias nucleares o sustancias radiactivas; tráfico de vehículos robados; violación; incendio provocado; delitos incluidos en la jurisdicción de la Corte Penal Internacional; apoderamiento ilegal de aeronaves y buques; y sabotaje. PRRM, p. 6. Sin ir más lejos, se dan veinticuatro horas en el art. 19.3 PRRM. PRRM, p. 6.

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REVISTA ASOCIACIÓN PENSAMIENTO PENAL BOLIVIA AÑO 1 NÚMERO 1 interés de los Estados de ejecución y de emisión36. Sin embargo, en la primera versión de la Propuesta no se incluía una disposición específica sobre la restitución de bienes a la víctima, sino que estaba incluida en el art. 31 PRRM, sobre gestión y enajenación de bienes embargados y decomisados. En la última versión de la Propuesta37, se dedica el art. 31a PRRM a la restitución de bienes embargados a la víctima. El Estado de emisión deberá incluir información sobre la restitución en el certificado correspondiente; mientras que el Estado de ejecución deberá tomar las medidas necesarias para que los bienes vuelvan a la víctima, siempre que el título de propiedad de la víctima no sea impugnado; el bien no sea requerido como prueba en un proceso penal en el Estado de ejecución, y no se perjudiquen los derechos de las personas afectadas. El nuevo art. 31b PRRM38 se dedica a la disposición de los bienes confiscados o del dinero obtenido tras su venta, priorizándose en todo momento la restitución o la indemnización a la víctima. Es encomiable este refuerzo de los derechos de la víctima; sin embargo, más allá de estas normas, nos preguntamos si se requiere que previamente esta haya ejercido la acción para reclamar sus derechos, que en el caso del ordenamiento español se incluyen en la responsabilidad civil ex delicto en el art. 110 CP. [IX] Sin ambages podemos concluir señalando que el problema de la gran criminalidad con ánimo de lucro, que no conoce de fronteras entre Estados y que ha desarrollado sofisticados sistemas para la movilización de bienes y flujos monetarios, requiere de una respuesta acorde y conjunta por parte de la Comunidad Internacional. Esto también atañe a la recuperación de activos mediante el —embargo y— decomiso del producto del delito y, si bien es un adelanto que se apueste por la devolución de los fondos al país de origen, parece necesario crear un marco regulatorio igualmente sofisticado para la localización, embargo y decomiso transfronterizos de bienes. Estamos ante un grave problema para la justicia tanto en el plano teórico —obviamente, no es aceptable que los autores del delito y su entorno más próximo puedan sacar provecho de su comisión— como práctico: si no se consiguen decomisar los vastos beneficios que el delito genera, estos podrán reinvertirse en posteriores actividades delictivas. Hay fallos, bien sea en la configuración de las normas, bien en la aplicación, que hay que detectar y solventar; pero queda espacio para la esperanza: la recuperación de activos no deja de ser una estrategia de política criminal relativamente nueva, en construcción, aún por perfeccionar. En este campo, precisamente en la Unión Europea se pretende solventar uno de los obstáculos que dificultan el decomiso: las diferencias entre las regulaciones de los diversos Estados miembros. Dado que se quieren eliminar las asimetrías que produce la trasposición de decisiones marco y directivas en los ordenamientos internos, se opta por un instrumento que no necesita de tal trasposición: un reglamento que sea directamente aplicable y que pueda abarcar el máximo de supuestos posibles. Estaremos atentos al desarrollo de las discusiones parlamentarias para comprobar si la Propuesta llega a buen término, en qué términos lo hace y cómo reacciona el legislador español frente a las obligaciones jurídicas —y morales— derivadas de la misma.

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PRRM, p. 7. Revised draft consolidated text, 8595/18, p. 49. Revised draft consolidated text, 8595/18, p. 50 y 51.

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POTENCIACIÓN DEL DECOMISO DEL PATRIMONIO CRIMINAL COMO ESTRATEGIA DOMINANTE EN LOS SIS-TEMA PENALES  

Resumen: La política criminal de recuperación de activos, promovida por Naciones Unidas desde la Convención contra la Corrupción de 2003, bu...

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