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ISSN 1984-5618

ERGA OMNES

Revista da Escola de Magistrados da Bahia

Ano 5, nยบ 7, vol. 2, jul/dez. 2013


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REALIZAÇÃO:

APOIO CULTURAL:


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EXPEDIENTE ESCOLA DE MAGISTRADOS DA BAHIA Diretor: Desembargador Edmilson Jatahy Fonseca Junior Coordenadores: Juíza Ana Maria Silva Araújo de Jesus (Coordenação Geral) Juiz Argemiro de Azevedo Dutra (Coordenação Financeira) Juiz Alberto Raimundo G. Santos (Coordenação Cultural) Desembargadora Cynthia Maria Pina Resende (Direito Eleitoral) Desembargadora Joanice Maria Guimarães de Jesus (Coordenação de Cursos) Juiz Jonny Maikel dos Santos (Justiça Restaurativa) Juíza Josefa Cristina T. M. Kunrath (Processo Civil) Juíza Maria Angélica Alves Matos (Juizados Especiais) Juiz Mário Augusto Albiani Júnior (Pós-Graduação) Juíza Nartir Dantas Weber (Direito de Família) Juíza Nícia Olga Andrade de S. Dantas (Direito do Consumidor) Juiz Paulo Roberto Santos de Oliveira (Direito Penal) ASSOCIAÇÃO DE MAGISTRADOS DA BAHIA (2014-2015) Presidente: Juíza Marielza Brandão Franco 1º Vice-Presidente: Juiz Ulysses Maynard Salgado 2º Vice-Presidente: Desembargadora Aposentada Maria José Sales Pereira REVISTA DA ESCOLA DE MAGISTRADOS DA BAHIA Coordenador: Juiz Alberto Raimundo G. Santos Editor Chefe: Prof. Antonio Sá da Silva


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Conselho Editorial: Prof. Edivaldo M. Boaventura (UFBA) Prof. Celso Luiz Braga de Castro (UFBA) Prof. Nuno Manuel M. S. Coelho (USP/Ribeirão Preto) Prof. Sérgio Rodrigo Martínez (UNIOESTE) Prof. Sebastião Trogo (UNIPAC/Juiz de Fora) Prof. José Carlos Henriques (UNIPAC/Itabirito) Profª Ana Paula Rocha Bomfim (UFBA) Prof. Hédel de Andrade Torres (UniCEUB) Profª Ana Paula de Araújo Holanda (UNIFOR)

FICHA TÉCNICA ISSN 1984-5618 Projeto Gráfico e Diagramação: Verbo de Ligação Ilustrações contato@verbodeligacao.com.br José Carlos Baião Ferreira


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ÍNDICE Apresentação..................................................................................................... 7 Editorial.............................................................................................................. 8 PRODUÇÃO CIENTÍFICA DOS ALUNOS........................................... 13 A nova lei de transparência pública no direito brasileiro Adriana Teixeira Borba Santana.................................................................... 15 Lei Baiana nº 6.677/94, um estudo sob a ótica da hermenêutica jurídica: as decisões discricionárias nos relatórios de sindicância sumária Laurides Pereira Gravatá............................................................................... 33 O controle do poder judiciário acerca das políticas públicas com o advento da Constituição Federal de 1988 Germano Almeida Aguiar Albuquerque........................................................ 52 A união homoafetiva no âmbito sucessório: uma leitura hermenêutica Lívia Vieira Lisboa e Ricardo MaurícioFreire............................................. 79 Panorama para o desenvolvimento de um “direito ao esquecimento” virtual Edgard da Costa Freitas Neto...................................................................... 105 A tutela do filho contra o dano gerado por abandono afetivo: apontamentos hermenêuticos à luz da perspectiva constitucional-civil Lisiane Natesco Aguiar Barreto................................................................... 121 A responsabilidade civil do transportador nos casos de roubo a ônibus urbanos em Salvador-Bahia Juliana Mota Pires Ferreira......................................................................... 147 O princípio da não-cumulatividade e sua aplicação ao ICMS Alice Eugênia Lopes Trindade...................................................................... 169 A penhora on line sob o enfoque da efetividade da jurisdição Natacha Christine Miguêz Cruz................................................................... 188


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Artigos de professores da Escola de Magistrados da Bahia............... 209 Afinal, para que serve a pena? A tragédia da autoridade? Bernardo Montalvão Varjão de Azevêdo.................................................... 210 Seção de convidados.................................................................................... 220 A soberania dos Estados num mundo globalizado Luís Correia de Sá.......................................................................................... 221 Julgados exemplares.................................................................................... 242 Poesia............................................................................................................... 254


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APRESENTAÇÃO PALAVRA DO DIRETOR A EMAB – Escola de Magistrados da Bahia faz o lançamento de mais uma edição da sua revista ERGA OMNES, veículo esse que, pelo conteúdo e qualidade dos trabalhos publicados nas edições anteriores, desfruta hodiernamente de prestígio e credibilidade no meio jurídico, desde os neófitos acadêmicos de direito até junto aos mais experientes e consagrados profissionais das diversas carreiras jurídicas da magistratura, parquet e advocacia, seja ela pública ou privada. Nesta edição foram selecionados trabalhos de profissionais do direito merecedores de divulgação, pois objetos de estudos e pesquisas que geraram bons frutos. Tais trabalhos tiveram por foco o fomento da ciência do direito, ramo de grande relevância para a manutenção da paz e harmonia social e preservação do básico, capital, essencial, fundamental, imprescindível, obrigatório, substancial e vital ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. Igualmente como ocorrido na edição anterior, a coordenação dos trabalhos da Revista ERGA OMNES ficou a cargo do magistrado Alberto Raimundo Gomes dos Santos, nome que dispensa apresentação, haja vista a sua condição de exemplar julgador integrante do Poder Judiciário do Estado da Bahia e profundo conhecedor do direito de família, sendo inclusive o atual Presidente do IBDFAM/ Ba. – Instituto Brasileiro do Direito de Família na Bahia. O corpo técnico também permaneceu o mesmo, liderado pelo eminente Prof. Antônio Sá, Coordenador Acadêmico indicado pela UFBa. – Universidade Federal da Bahia, a fim de acompanhar o desenvolvimento do salutar e frutífero convênio de parceria e cooperação científica, firmado por aquela respeitável e tradicional Universidade Pública e a nossa Escola. Assim é que, com entusiasmo e na certeza das qualidades acima referidas desta edição da Revista ERGA OMNES, concito a todos que tiverem a ventura de dispor de um exemplar deste trabalho, a realizarem leitura, pois certamente sairão acrescidos na eterna busca, comuns aos profissionais do direito, do aprendizado desse vasto e amplo universo que é o da ciência jurídica. Desejo que façam bom proveito desta edição da Revista ERGA OMNES. Desembargador Edmilson Jatahy Fonseca Junior Diretor-Geral da EMAB – Escola de Magistrados da Bahia EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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EDITORIAL O filósofo grego HERÁCLITO (séc. VI-V a.C), em um fragmento exemplar que chegou até nós, diz que os cidadãos devem defender suas leis como os soldados defendem as muralhas de sua Cidade. Importante ressaltar que o termo “lei”, aqui empregado, nada tem a ver com o sentido que passou a ter a partir da modernidade, qual seja, como prescrição da vontade soberana de um povo (ROUSSEAU), por meio de um órgão constitucionalmente afetado pela prerrogativa de instituir aqueles cânones normativos que acreditamos serem necessários ao modo de vida escolhido (MONTESQUIEU): a lei, na sua concepção pré-moderna, como ensina o jurista-filósofo português, A. CASTANHEIRA NEVES, não cria qualquer direito como se acreditou depois que a sociedade passou a ser concebida como mero artefato humanamente construído (a lenda do contrato social); pelo menos até SANTO TOMÁS DE AQUINO no séc. XIII, a lei ainda não era um prescritivo da razão humana que regulamenta os interesses egoísticos dos cidadãos (HOBBES e LOCKE), mas simplesmente uma declaração daquele direito imanente de uma ordem que antecede qualquer deliberação humana, ordem essa que se confunde primeiramente com o próprio cosmo (κόσμος, kosmos) como pensaram os gregos e os romanos, depois com a “vontade” ou a “razão” divina como acreditavam os filósofos cristãos (respectivamente SANTO AGOSTINHO e SANTO TOMÁS). O pré-socrático HERÁCLITO, portanto, falava de lei naquele sentido clássico que agora conhecemos. Mas por qual motivo ele defendia esse empenho do cidadão e consequentemente dos juízes na defesa de suas leis? Com efeito, se os gregos e os romanos, na tradição ocidental os primeiros a refletirem sobre a possibilidade de uma vida organizada segundo critérios de justiça, acreditavam que o mundo e tudo o que há nele (inclusive o homem e suas ações) só pode ser compreendido como um todo ordenado segundo uma lei que se impõe inexoravelmente sobre tudo o que ela governa (φύσις, physis), os mesmos não descartam a possibilidade de que essa lei às vezes seja também arbitrária a ponto de termos a impressão de 8

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que os deuses que comandam isso tudo não se importam com os nossos problemas; é nesse sentido que HOMERO, no canto XXIV da sua Ilíada, versos 525-526, fala-nos por meio do desabafo de Aquiles com Príamo: são os deuses que urdem o destino (τύχη, tyche) atroz dos mortais, impondo a nós um amargo sofrimento, enquanto eles vivem uma vida folgada! Sendo assim, resta ao homem, na sua insignificância, perseguir aquela excelência (αρετή, arete) que é exigível de cada um nessa vida de incertezas, mas atuando dentro dos limites reservados aos humanos e evitando todo tipo soberba (ύβρις, hybris): praticar a insolência pode levar o mais virtuoso dos homens ao completo infortúnio, tal como se deu com Ulisses que se achando tão excelente quanto os deuses quando ao fim da guerra de Tróia disse aqueles desaforos para Poseidon, perdeu tudo que conquistou e por dez anos viveu errante pelo mundo até que aquele deus consentiu sua volta para casa. Sabemos que se os poetas e os filósofos pré-socráticos já tinham colocado o problema, é sobretudo da querela de Sócrates com os Sofistas que a discussão sobre a “arete política” torna-se particularmente acentuada; talvez seja num diálogo de PLATÃO, o Protágoras, que pela primeira vez na nossa cultura a possibilidade de uma arte (τέχνη, techne) ou sabedoria da vida pública tenha sido colocada: ali Sócrates desafia seu rival, o sofista Protágoras, a provar que aquilo que ele diz ensinar aos jovens atenienses que aspiram governar a Cidade (πόλις, polis) tem algum valor, desafia o interlocutor a provar que a arete que ele ensina pode realmente nos salvar da arbitrariedade da fortuna. A referência aqui parece importante porque nos ajuda a compreender um pouco o que HERÁCLITO quer dizer quando convoca os cidadãos a defenderem as suas leis como bravos soldados: a vida humana em desconformidade com aquela ordem ou aquela “razão universal” (λόγος, logos) não é uma vida segura, está destinada ao fracasso, por isto que devemos imitar, na ordem humana, aquela ordem natural que preexiste à nossa experiência. Como se faz isso? Por meio de uma vida que nós próprios podemos criar: a vida política (βίος πολιτικός, bios politikos); deste modo, a polis é um microcosmo onde a lei natural, EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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regida pela “Necessidade” (φύσις, physis), é traduzida por meio de uma lei positiva, a qual incorporando algum contributo humano, circunscreve-se no universo da “quase Necessidade” (νόμος, nomos); esta lei pode salvar os nossos projetos da indiferença dos deuses, na medida em que souber respeitar a ordem do cosmo e o nosso lugar dentro dele. Deliberar publicamente, tal como na vida privada, requer assim uma sabedoria especial, tal como o cego Tirésias, personagem da Antígona de SÓFOCLES, tenta mostrar a Creonte que insiste em fazer cumprir friamente seu decreto. É o caso de se dizer que importa àqueles que têm o papel de deliberar sobre as coisas humanas (sem que as funções já estivessem assim especificadas, podemos lembrar aqui os juízes, legisladores e administradores públicos em geral), conforme ARISTÓTELES mais tarde ensinaria, dominar uma sabedoria própria para a vida pública: aquela que se adquire com o tempo e a experiência de vida, sendo certo que para o Estagirita, um jovem pode ser um bom engenheiro ou geômetra, mas não pode ser um bom juiz porque não viveu e nem sofreu suficientemente para saber, para além do que teoricamente nos parece certo, o que é melhor numa situação concreta e sobre a qual esse “magistrado” terá que decidir; o perfil do agente público ou da pessoa prudente (φρόνιμος, phronimos) é exatamente este: adequar a regra geral ou a lei ao caso concreto, assimilando toda a contingência que o legislador (insiste-se, o legislador que antes da modernidade era o cosmo, os deuses ou Deus) não foi capaz de visualizar no momento da prescrição; como GUIMARÃES ROSA mais tarde diria, o correr da vida embrulha tudo, de modo que aquilo que nos parecia muito certo torna-se turvo o bastante para exigir de nós um saber que é forjado no terreno, sem a pretensão da pureza das ciências, dado que cada caso é único e difícil. Todavia, nossa ideia do juiz, sobretudo da modernidade para cá, por vezes equivocadamente se esqueceu dessa lição de ARISTÓTELES: a de que decidimos bem somente sobre aquilo que conhecemos bem, e como ninguém ignora, a “sabedoria jurídica” do ponto de vista aristotélico não é científica e sim dialética, uma vez que não a obtemos por meio de deduções extraídas de axiomas universais, sendo adquirida num diálogo 10

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franco e aberto entre as pessoas interessadas em encontrar uma resposta para um problema cuja aflição lhes seja comum. A nova edição da Revista Erga Omnes é mais uma homenagem a esta discussão que se torna relevante na segunda metade do séc. XX com a crise do normativismo kelseniano, sendo hoje indispensável para todos aqueles que se interessam pelos problemas do direito, da ética, da política e de tudo mais que emerge do desafio de uma vida em comum. A Universidade Federal da Bahia (UFBA) e a Escola dos Magistrados da Bahia (EMAB) têm tentado não apenas contribuir com a formação dos nossos juristas, mas também partilhar, por meio de sua revista, as preocupações que alunos, professores, magistrados e colaboradores, têm colocado uns aos outros. Se a lei humana, como vimos, é originalmente pensada como um esforço historicamente situado de nos adequar à ordem do cosmo e nos pôr a salvo da arbitrariedade do destino que também lhe é inerente, talvez devêssemos hoje pensar a lei assim mesmo como um esforço precário de ordenar as nossas atividades rumo a uma vida humana feliz, e não como uma coisa em si ou sacral; neste sentido é que a doutrina jurídica e a jurisprudência são essenciais para evitar que as leis se tornem um cemitério de letras mortas, para permitir que subsistam da própria contradição como HERÁCLITO pensava (como “ninguém banha duas vezes no mesmo rio”, tudo flui e o Ser nasce sempre de um conflito), tudo para que o seu fim, a realização da justiça (Δίκη, Dike), possa de fato prosperar.

O Editor.

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PRODUÇÃO CIENTÍFICA DOS ALUNOS

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A NOVA LEI DE TRANSPARÊNCIA PÚBLICA NO DIREITO BRASILEIRO Adriana Teixeira Borba Santana _______________ Pós-Graduanda em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Graduada em Direito pela Universidade Salvador (UNIFACS) e em Administração de Empresas pela Universidade Católica do Salvador (UCSAL). Especialista (Pós-Graduada) em Finanças Corporativas pela Universidade Salvador (UNIFACS); Master in Business Administration em Gestão de Recursos Humanos pela Universidade Salvador (UNIFACS). Analista de Processos Organizacionais na Companhia de Gás da Bahia - BAHIAGÁS. Advogada e Administradora de Empresas. E-mail: adrianaborbas@gmail.com Resumo: A incorporação da nova lei da transparência pública no ordenamento jurídico brasileiro configurou mais uma conquista da democracia. Em razão dela, passa a ser possível conhecer e acompanhar atos do governo que impliquem em diminuição da receita, em aumento da despesa, em repasse de verbas, dentre outras medidas que afetam diretamente a coletividade. Nesse sentido, a lei de transparência desponta como uma arma contra a corrupção, presente no Brasil desde a época de sua colonização. Ressalte-se a criação dos Portais da Transparência do Governo, verdadeiros veículos oficiais para a publicação dos dados e informações, com o nível de confiabilidade requerida. Palavras-chave: Transparência; democracia; portal da transparência; combate à corrupção. Abstract: The incorporation of the new law of public transparency in the Brazilian legal system set up another victory for democracy. Because it becomes possible to know and monitor government actions that result in decreased revenues, increased spending on transfer of funds, among other measures that directly affect the community. In this sense, the transparency law emerges as a weapon against corruption, present in Brazil since the time of its colonization. Emphasize the creation of portals

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of Government Transparency, true official vehicle for the publication of data and information, with the level of reliability required. Keywords: Transparency; democracy; transparency portal; combating corruption. Sumário: 1. Introdução. 2. Os princípios da Administração Pública. 3. Os modelos assumidos pela Administração Pública. 4. A contribuição da transparência para a democracia. 5. O tratamento dado à transparência pública pela CF/88. 6. A lei de transparência. 7. A aplicação da nova lei de transparência no Brasil. 8. Conclusão. Referências bibliográficas. 1. Introdução Abordar o tema em questão implica em analisar aspectos da colonização do Brasil que motivaram e impulsionaram a elaboração de uma lei impositiva da transparência nos atos de governo. Para tanto, iniciarse-á focando nos princípios da Administração Pública que, classificados em expressos ou implícitos, regulam os atos dos gestores públicos, o funcionamento de órgãos e entidades, determinando a conduta adequada para o atendimento da coletividade. Nesse sentido faz-se observar que nem sempre a coletividade foi a razão de ser do Estado, visto que, nos primórdios, havia uma inversão de valores na qual o Estado existia para servir ao soberano, e não este àquele. Tem-se ciência do alto índice de corrupção no governo, tornando a balança favorável para uns poucos acumuladores de riqueza, em detrimento de toda uma sociedade. Como numa grande panela de pressão, prestes a explodir – o que colocaria a massa de explorados em condição de superioridade, frente aos poucos afortunados – presencia-se uma mudança no modo de governar. Passa-se, então, a buscar o apoio da massa, a fim de garantir a legitimidade de governo. Nesse ínterim, nota-se a evolução da Administração Pública, que deixa o modelo patrimonialista, adentra o modelo burocrático, até chegar 14

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ao modelo gerencial. Reconhece-se que a legitimidade para governar é fundamental e que essa só será conseguida mediante a concessão de direitos e garantias. Substitui-se a arbitrariedade do governante pela observância à lei – a qual passa a configurar um dever para o Estado e uma garantia para a sociedade. Com a Constituição Federal de 1988 muitos direitos e garantias são erigidos à condição de princípios. A instituição de um Estado Democrático de Direito muda completamente o foco de interesse, fazendo com que o poder público trabalhe exclusivamente em prol da coletividade. A transparência emerge como uma importante conquista da democracia. Através dela se institui que nenhum documento ou informação em posse da Administração Pública – salvo aquelas constitucionalmente protegidas – pertence a essa ou ao gestor público; são, sim, de propriedade da sociedade. Ressalta-se a contribuição da lei de informação, a lei de responsabilidade fiscal, e tantas outras, que dotam o indivíduo da capacidade de acompanhar os atos e contas públicas, sempre em busca da concretização de sua cidadania. 2. Os princípios da Administração Pública É fato que a nova lei de transparência passou a exigir uma postura mais responsável, mais proba e mais comprometida do agente público para com o exercício da sua atividade administrativa. E falar em agente público e em atividade administrativa é falar em Direito Administrativo, ramo do Direito que se propõe a reger a interação entre o Estado e a sociedade. Por conseguinte, falar em persecução do interesse público é falar em Administração Pública. Ressalte-se que entender o Direito Administrativo e entender o

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funcionamento da Administração Pública requer uma análise prévia dos princípios que regem tais institutos. Afinal, os princípios administrativos representam a base valorativa sobre a qual repousam todos os elementos suficientes para dirimir questões envolvendo direitos e garantias fundamentais. Faz-se saber, então, que há princípios administrativos que estão expressos na carta constitucional, assim como há princípios administrativos que são implícitos, decorrentes da atividade doutrinária e jurisprudencial. Especificamente no que tange aos princípios administrativos expressos, tem-se estampado no art. 37 da Constituição Federal – CF, os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. O princípio da legalidade, que também se encontra presente no art. 5º, II, da CF, institui que a atividade administrativa lícita deve ser precedida de lei que a autorize. O princípio da impessoalidade, por sua vez, pode ser entendido sob dois vieses: em primeiro plano, sob a ótica de que o ato administrativo não visa pessoa específica; ele é praticado visando o interesse da coletividade. Em segundo plano, sob a ótica de que quem pratica o ato administrativo não é o particular, mas, sim, a pessoa investida em cargo público, falando, por conseguinte, em nome do Estado. A moralidade é mais um princípio administrativo expresso, que tem por foco a conduta entre o gestor público e seus administrados e entre a Administração Pública e os agentes públicos que a integram. Por tal princípio entender-se-á que o administrador público, para ser rotulado de “bom”, deverá agir de maneira ética, rechaçando qualquer vestígio de corrupção – que, no entender de Norberto Bobbio (1999, p.291-292): Assim se designa o fenômeno pelo qual um funcionário público é levado a agir de modo diverso dos padrões normativos do sistema, favorecendo interesses particulares em troco de recompensa. Corrupto é, portanto, o comportamento ilegal de quem desempenha um papel na estrutura estadual. Podemos distinguir três tipos de Corrupção: a prática da 16

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peita ou uso da recompensa escondida para mudar a seu favor o sentir de um funcionário público; o nepotismo, ou concessão de empregos ou contratos públicos baseada não no mérito, mas nas relações de parentela; o peculato por desvio ou apropriação e destinação de fundos públicos ao uso privado.

O primeiro tipo de corrupção, apontado por Bobbio, é aquele em que o particular se vale da prática da peita ou do uso da recompensa, com vistas a influenciar a atuação do agente público. Exemplo prático se deu no ano de 1950, com o caso intitulado de “caixinha do Adhemar”. Recebeu esse nome em alusão ao político Adhemar Pereira de Barros que tinha como lema “Rouba, mas faz!”. A dita “caixinha” era o resultado do dinheiro angariado ilicitamente de terceiros, em troca de favores políticos. O segundo tipo de corrupção, apontado por Bobbio, diz respeito à prática do nepotismo – definido no art. 2º, da Resolução nº 7/20051, do Conselho Nacional de Justiça – e alvo da Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal – STF. O terceiro, e último, tipo de corrupção, apontado por Bobbio, diz respeito à prática do peculato – que se configura na situação em que o agente público se vale do cargo que ocupa para, em razão desse, se apropriar ou desviar bens ou valores pertencentes ao Erário2. Outro princípio expresso é o da publicidade, que, resalvadas as informações comprovadamente sigilosas, impõe à Administração Pública a divulgação dos seus atos, tornando possível o conhecimento, acompanhamento e controle desses pela sociedade em geral. O último princípio é o da eficiência que, introduzido pela Emenda   Tem-se, notadamente, no Brasil burocrático uma mudança na estrutura do Estado e, sobretudo, na relação que esse mantinha com a sociedade. Observa-se a diferenciação entre o conjunto das regras e normas que regem a coisa pública, do conjunto das regras e normas que regem a coisa privada. 2   A título de exemplo citar-se-á o Inquérito 1926, de relatoria da ministra Ellen Gracie, em que o Ministério Público Federal promoveu denúncia contra o Deputado Federal Celso Ubirajara Russomano, por estar desviando verba pública para remunerar pessoa que prestava serviços particulares ao candidato. 1

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Constitucional nº 19/1998, tem por foco a qualidade, produtividade e economicidade na prestação do serviço público, evitando, com isso, o prejuízo ao Erário. Note-se que, além dos princípios administrativos expressos, há aqueles reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência como princípios de mesma hierarquia. Tais princípios, ditos implícitos, dizem respeito a supremacia do interesse público, autotutela, indisponibilidade, continuidade dos serviços públicos, segurança jurídica e precaução. Faz-se saber que os princípios expressos, juntamente com os princípios implícitos, norteiam a atuação do Poder Público. Convém mencionar, ainda, que, ao lado desses princípios administrativos expressos e implícitos, a razoabilidade e a proporcionalidade têm sido erigidas à condição de princípios, auxiliando no necessário sopesamento – visto não haver hierarquia entre princípios. Nesse sentido, a atividade administrativa faz-se regida de poderosos princípios, verdadeiras âncoras que disciplinam e norteiam o agir do gestor público. Uma vez que a esse só é dado o direito de fazer tudo aquilo o que a lei lhe permita, presume-se, logo de início, que todos os seus atos são lícitos e tendentes à satisfação de uma coletividade. 3. Os modelos assumidos pela Administração Pública Os princípios administrativos expressos e implícitos são frutos da conquista da sociedade, com vistas a fazer valer o verdadeiro espírito do Estado Democrático de Direito. Contudo, para adentrar no estudo da nova lei de transparência pública faz-se relevante analisar a evolução sofrida pela Administração Pública ao longo do tempo. Isso porque é sabido que a Administração Pública brasileira foi marcada, historicamente, por três modelos: o patrimonial, o burocrático e o gerencial, cada um com suas características distintas.

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No que tange ao modelo patrimonialista da Administração Pública tem-se o mesmo como uma consequência histórica de um Brasil colonizado, que tem no Código Civil um instrumento de proteção aos bens individuais conquistados. Nesse sentido, a vontade do soberano representa a vontade do Estado, que, por sua vez, simboliza a mera extensão do poder do soberano. Há instaurada uma confusão patrimonial, na qual todos os bens eram de propriedade do soberano e, por via de consequência, do Estado. Daí falar-se em um alto índice de corrupção3. Mais especificamente no Brasil, o patrimonialismo foi implantado pelo Estado colonial português (1500 - 1822), perpassando pelo período Imperial (1822 - 1889) e chegando mesmo à República Velha (1889 - 1930). Em um segundo momento, vivenciou-se a Administração Pública burocrática, que surgiu como reação ao modelo patrimonialista. Nesse momento, fruto da reação exacerbada do inconformismo da população, o Poder Público passa a assumir muitas atividades, na busca de atender aos anseios da população. Esse Estado inchado, regido por um poder racionallegal, deixa de ser a mera extensão do poder do soberano. Tem-se na lei um instrumento de combate à corrupção e ao nepotismo4. Nesse sentido, despontam o formalismo, a impessoalidade, a profissionalização, a implantação de carreiras, a definição da hierarquia funcional, a meritocracia na carreira pública, os controles prévios, a eficiência, a racionalidade. Em suma, buscou-se moralizar a Administração Pública5. Faz-se saber, contanto, que, de inerte, o Estado passou a acumular atividades excessivas. O intuito, à época, era priorizar os meios e relegar a segundo plano a obtenção do resultado. Tratava-se da busca por ser   Para a jornalista Mariana Della Barba, em artigo publicado no BBC: “No Brasil colônia, assim como hoje, a corrupção permeava diversos níveis do funcionalismo público [...]”. 4   Vide art. 170, 2º, da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1934. 5   Tem-se, notadamente, no Brasil burocrático uma mudança na estrutura do Estado e, sobretudo, na relação que esse mantinha com a sociedade. Observa-se a diferenciação entre o conjunto das regras e normas que regem a coisa pública, do conjunto das regras e normas que regem a coisa privada. 3

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eficiente, sem ser eficaz – o que evidenciou não mais atender aos anseios da sociedade. Passou-se, assim, à Administração Pública gerencial – modelo de gestão mais ágil, descentralizado, tecnologicamente mais avançado, realizado em parceria com a sociedade e com foco no controle de resultados. O intuito de tal gestão era administrar por meio da legitimidade. Note-se que falar em legitimidade é falar em democracia; e quanto mais democrático é o governo, mais responsabilidade(s) passa(m) a ter o(s) seu(s) governante(s), inclusive no que tange à obrigatoriedade de prestação de contas. Busca-se, com isso, chegar a um Estado mais transparente, eficiente, que conta com a participação ativa da sociedade e procura satisfazer às necessidades mais urgentes do cidadão. Seria, por assim dizer, a concretização da cidadania. 4. A contribuição da transparência para a democracia Colonizado quase que exclusivamente por portugueses, o Brasil presenciou a chegada de fazendeiros e empresários falidos desejosos de enriquecimento fácil e rápido6. Muitos eram os atrativos, a exemplo da distribuição de sesmarias, o pau-brasil, especiarias, tabaco e ouro. A Coroa portuguesa, muitas vezes, deixava de contar com a fiscalização de seus funcionários públicos, que permitiam e até contribuíam para a prática do comércio ilegal. O Brasil tornou-se independente de Portugal e outros problemas se destacaram no cenário nacional, tais quais as corrupções eleitoral e de concessão de obras públicas. Note-se que a tolerância da sociedade a tais 6   Na visão de Jorge Caldeira, jornalista, doutor em ciência política e mestre em sociologia: “Os poucos europeus que dividiam o espaço com eles eram gente de coragem e, no caso dos portugueses, sócios de uma aposta ousada do governo. A Coroa portuguesa, interessada na ocupação do território, distribuía generosamente títulos de terras nas zonas em litígio”.

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práticas, benéficas para um e prejudiciais para a grande maioria, chegou ao fim. A sociedade passa, então, a externar todo o seu repúdio às ações que visam lesar o Erário, na busca desenfreada de sempre obter vantagem pessoal. Com bem pontua Jorge Caldeira (1995, p.30): Ele só tocava para a frente seus projetos após avaliar as possibilidades dos resultados financeiros e, depois de implantados, julgava seu valor pelas entradas no caixa. Hoje tal raciocínio é banal. Mas para muita gente da época, que pensava como o imperador, esse comportamento revelava o grave desvio de caráter de colocar os interesses materiais acima do bem comum. (Grifos conforme o original).

Caminhando na história, mais precisamente no ano de 1992, o Brasil não só presenciou como fomentou, pela primeira vez, o impeachment de um Presidente eleito – o Presidente Fernando Affonso Collor de Mello7, denunciado por crimes de responsabilidade, sobretudo improbidade administrativa. Tratou-se de um grande acontecimento, vez que o povo que o elegeu foi o mesmo que saiu às ruas clamando pelo seu afastamento. Em outras palavras, era a vitória da democracia sobre a democracia. Ressalte-se que uma detida análise das Constituições do Brasil evidencia que: a) a Constituição de 1824 imputa aos Ministros de Estado responsabilidade por peita, suborno ou concussão, abuso de poder, falta de observância à lei, dissipação dos bens públicos; b) a Constituição de 1891, fruto da transição do Império para a República, prevê responsabilidade criminal para o Presidente; c) a Constituição de 1934 menciona, pela primeira vez, o termo probidade; d) a Constituição de 1937 considera crime de responsabilidade qualquer ato praticado pelo Presidente da República que atente contra a probidade administrativa e contra a guarda e o emprego de dinheiro público; e) a Constituição de 1946, marco do ressurgimento do governo democrático, tipifica como crime de responsabilidade qualquer   Vide Resolução do Senado Federal nº 101/1992 que julgou procedente a denúncia por crimes de responsabilidade, previstos no art. 85, IV e V, da CF, e art. 8º, item 7, e 9º, item 7, da Lei nº 1.079/1950.

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ato do Presidente da República que atente contra a Constituição Federal, especialmente contra a probidade na administração; f) a Constituição de 1967 manteve a redação da Constituição anterior; g) a Constituição de 1988, por fim, consagrou o regime democrático e instituiu a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível. Em se tratando de improbidade administrativa, a lei nº 8.429/1992 mostrou-se de grande importância, ao passo em que dispôs sobre as sanções aplicáveis a qualquer agente público que busque se locupletar ilicitamente do erário. Perceba-se que a corrupção sempre foi uma constante na história do Brasil. O que mudou de lá para cá foi a visibilidade que passou a se dar a tal prática, associada à participação da sociedade nos atos do governo. Daí a relevância da CF/1988, responsável pela implementação de direitos e garantias voltadas para a efetivação da democracia8. Como marcos do combate à corrupção, através da transparência dos atos de governo, poder-se-ia citar: a lei da compra de votos9, a lei da ficha limpa10, a lei da transparência11 e a lei de acesso à informação12. 5. O TRATAMENTO DADO À TRANSPARÊNCIA PÚBLICA PELA CF/88 O direito à informação, ou direito de acesso às informações públicas,   Como exemplos do exercício da cidadania, a Operação Sentinela e a Operação Vampiro, ambas no ano de 2004. 9   Vide Lei nº 9.840/1999, a qual vedou a captação de sufrágio. 10   Vide Lei nº 135/2010. 11   Vide Lei nº 131/2009. 12   Buscou regulamentar dispositivos constitucionais, a exemplo da (a) forma de participação do usuário na Administração Pública direta e indireta, especialmente no que diz respeito ao acesso a registros administrativos e às informações sobre atos de governo; (b) gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. 8

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constitui-se em um poderoso mecanismo de controle, posto à disposição da sociedade. Através dessa ferramenta é possível consultar, acompanhar, retificar e atualizar os dados em poder da autoridade administrativa. Note-se que ao mesmo tempo em que a Constituição estabelece que lei posterior regule a participação e o acesso dos usuários, ela igualmente se preocupa em vedar possível violação à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas – é o que se abstrai do art. 5º, X, CF. Em outras palavras, a regra é que toda a atividade exercida pelo Poder Público respeite o princípio da publicidade; sendo o sigilo uma exceção13. Tem-se, portanto, que o direito do indivíduo gera um dever para o Poder Público: o dever de resposta. E, quanto a isso, sabe-se que inexiste lei federal regulando a matéria – o que desencadeia como consequências que: a) em âmbito federal utilizar-se-á, por analogia, a lei federal nº 9.051/1995; b) Estados e municípios poderão estipular prazos diferenciados. Sabe-se, contudo, que de nada adiantaria a previsão constitucional se esta não se fizesse acompanhar de mecanismos de inclusão aos economicamente menos favorecidos – o que acabaria acontecendo caso fosse exigida a realização de pagamento como pré-requisito para usufruir o direito14. Afinal, deve ser um direito do cidadão demandar contra a ilegalidade ou mesmo o abuso de poder, sem que para isso tenha de realizar desembolso prévio. Saliente-se que a Constituição Federal traz no habeas-data um eficaz remédio apto para (a) assegurar o conhecimento de informações que, relativas à própria pessoa, constem de registros ou bancos de dados do Poder Público; e (b) a retificação de dados, quando o impetrante não prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Seja como for, faz-se imprescindível saber que é dever da Administração Pública gerir todos os documentos que guarda em seu   Vide art. 5º, XXXIII, da CF/88.   Nesse sentido, o art. 5º, XXXIV, “b”, da CF/88.

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poder, além de viabilizar condições para a consulta dessa documentação àqueles que necessitem. 6. A Lei de transparência Atos e atitudes transparentes são esperados de um governo democrático. E, em se tratando do Brasil, país cujo desenvolvimento dependeu e ainda depende de aporte de verbas internacionais, a transparência passou a ocupar lugar de destaque. Isso porque os chefes de governo brasileiro nunca se mostraram preocupados em equalizar suas despesas com as receitas efetivamente obtidas – e a distorção nessa balança, apontando gastos maiores do que a capacidade de pagamento, fez acender o sinal de alerta quanto a uma possível, e até esperada, insolvência. Numa tentativa de frear o Brasil, organizações internacionais, a exemplo do Fundo Monetário Internacional, forçaram-no a adotar meios de controlar os seus gastos. Nesse sentido, foi editada a Lei Complementar nº 101/2000, também denominada de Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF, a qual previa que a transparência se desse, inclusive, por meios eletrônicos. Em 2009, foi sancionada a Lei Complementar nº 131 – também conhecida como lei da transparência – que, acrescendo dispositivos à LRF, instituiu os denominados Portais da Transparência. Por meio desses, os entes federativos informariam sobre os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da execução da despesa, no momento de sua realização, com a disponibilização mínima dos dados referentes à pessoa física ou jurídica beneficiária do pagamento e, quando for o caso, ao procedimento licitatório realizado. Convém ressaltar que embora a lei nº 12.527/2011, também conhecida como lei de acesso à informação, não faça nenhuma menção expressa quanto à necessidade de divulgar a remuneração dos servidores públicos, isso ficou a cargo do art. 7º, §3º, VI, do Decreto nº 7.724/2012. 24

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Diante do dever de divulgar, inclusive na internet os contracheques dos servidores públicos federais, foi criado, com a iniciativa da ControladoriaGeral da União, o Portal da Transparência do Governo Federal – que permite a pesquisa por nome ou CPF, por órgão de exercício, por órgão de lotação, por função ou cargo de confiança e órgão, por função ou cargo de confiança. Saliente-se que o próprio texto constitucional, em seu art. 39, § 6º, institui a obrigatoriedade de que os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publiquem anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos. Contudo, embora a Constituição Federal pregue a valorização da transparência, ela não o faz de modo a individualizar a pessoa do servidor. Tratar-se-ia mais de um controle à disposição da sociedade, dotando-a de mecanismos anuais de acompanhar a evolução do subsídio e da remuneração dos beneficiários. Nesse sentido, a carta constitucional poderia ser utilizada por alguns como fundamento para questionar a eficácia do art. 7º, § 3º, VI, do Decreto nº 7.724/2012 – afinal é inegável a existência de conflito visando proteger, de um lado, a dignidade da pessoa humana e sua intimidade, de outro lado, a necessária publicidade dos atos administrativos. Faz-se saber que desse conflito de princípios conclui-se pela preponderância da publicidade dos atos administrativos, meio essencial para a manutenção do Estado de Direito15. Afinal, onde há regime democrático deve imperar a transparência, que provém da divulgação e da publicidade dos atos de governo.

  Vide Mandado de Segurança nº 24.725 MC/DF, de Relatoria do Ministro Celso de Mello. 15

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7. A aplicação da nova lei de transparência no Brasil Conforme menção anterior, do conflito entre o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da publicidade, é este que prepondera. Citar-se-á, a título de aplicação prática da lei de transparência no Brasil, a Ação Ordinária nº 33326-48.2012.4.01.3400, proposta pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil, contra a União Federal, com vistas a determinar que esta tanto se abstenha de realizar a divulgação dos rendimentos dos servidores públicos federais de forma individualizada, quanto que proceda à retirada dos dados já publicados. Note-se que, quanto a isso, o Presidente do STF, Ministro Carlos Ayres Britto16, posicionou-se no seguinte sentido: (...) a remuneração dos agentes públicos constitui informação de interesse coletivo ou geral, nos exatos termos da primeira parte do inciso XXXIII do art. 5º da Constituição Federal. Atualmente, portanto, em prol da democracia, é possível, em consulta ao site do STF, pesquisar a remuneração nominal dos seus servidores ativos, inativos e pensionistas; ministros ativos e inativos; juízes; e terceirizados. Regra que também é válida para o Poder Judiciário e para o Ministério Público. Atente-se que, no que tange às demais esferas, o art. 45 da Lei nº 12.527/2011 disciplina que, obedecidas as normas gerais, é cabível aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir legislação específica. Isso porque a lei de transparência é de competência da União, e, como tal, só visa regular o tema em linhas gerais.

  Vide Agravo Regimental na Suspensão de Segurança 3.902, São Paulo.

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8. Conclusão Em face do exposto, tem-se que o ordenamento jurídico brasileiro abrange um vasto arcabouço normativo, composto por regras de forte conteúdo principiológico, que hão de ser observadas com vistas à preservação dos direitos e garantias fundamentais. Para tanto, e uma vez que não cabe falar em hierarquia entre os princípios – que se fazem expressos ou implícitos na Constituição Federal –, far-se-á necessário realizar o sopesamento, na intenção de avaliar, ante o caso concreto, os interesses que estão em jogo. Impera salientar que, assim como a Administração Pública perpassou pelos modelos patrimonial, burocrático e gerencial ao longo do tempo, também o Direito Administrativo precisou evoluir, de modo a atender às expectativas de um Estado Democrático de Direito17. Nesses moldes, nota-se que: a) a satisfação do interesse individual é preterida em detrimento da manutenção do interesse coletivo, assim como b) a razoabilidade e a proporcionalidade, erigidas à condição de princípios, mostram-se de grande valia no exercício da ponderação desses interesses. Saliente-se o papel da participação – vide a idéia do construir em conjunto. Não mais se tolerará atos arbitrários, injustificados ou imotivados por parte da Administração Pública, sem a contrapartida reação e represália da população. Reconhece-se que esse é o caminho para a consecução dos direitos e garantias individuais e coletivas e, por conseguinte, da própria democracia. É possível notar que o Direito Administrativo passou e continua passando por uma mudança profunda, que influi na própria maneira com que é visto e pensado18. Trata-se de uma alteração na sua estrutura. Deixa  Conforme Paulo Bonavides: “O Estado moderno resume basicamente o processo de despersonalização do poder, a saber, a passagem de um poder de uma pessoa a um poder de instituições, de poder imposto pela força a um poder fundado na aprovação do grupo, de um poder de fato a um poder de direito”. 18   José dos Santos Carvalho Filho pontua que: “[...] como ensina DIEZ, o Direito Administrativo apresenta três características principais: 1ª) constitui um direito novo, 17

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se ao largo o sigilo e passa-se a impor a publicidade dos atos. Afinal, é sabido que não há mais espaço para o autoritarismo pelo autoritarismo. A nova concepção da gestão pública depende da participação, como meio de se tornar válida e eficaz. Na busca de satisfazer o interesse público – por meio de uma gestão ética, participativa, eficiente, responsável, zelosa para com o Erário – há um princípio implícito que desponta como peça chave: o princípio da transparência. Através dele torna-se possível o combate à corrupção, ao nepotismo, à prática do crime de improbidade administrativa, dentre outras mazelas típicas da Administração Pública. E falar sobre a transparência na Administração Pública é falar da Lei Complementar nº 131/2009 e também da Lei federal nº 12.527/2011 e do Decreto federal nº 7.724/2012, que contribuíram para a instituição do Portal da Transparência nos sites eletrônicos dos Governos Federal, Estadual e Municipal. No que tange ao tema, trecho de artigo das autoras Elói Martins Senhoras e Ariane Raquel Almeida de Souza Cruz para a Revista Síntese Direito Administrativo (2006, p.27-28): O surgimento de portais de transparência e de sanções para aquele ente federativo que não disponibilizar informações detalhadas e atualizadas na Internet são os exemplos dos avanços mais significativos trazidos pela Lei Complementar nº 131/2009, uma vez que criam tanto um enforcement institucional para a publicização de informações detalhadas quanto meios para a Administração Pública atuar permanentemente com a transparência.

Por fim, saliente-se a iniciativa do governo federal brasileiro, no sentido de tornar público, através do seu Portal da Transparência, a relação constando o nome completo associado ao salário ou remuneração percebida por cada servidor da Administração Pública Direta, Indireta, Autárquica, Fundacional, de instituição beneficiada ou subvencionada pelo Erário, de cada um dos Poderes. Embora tal publicidade tenha sido considerada por já que se trata de disciplina recente com sistematização científica; 2ª) espelha um direito mutável, porque ainda se encontra em contínua transformação; e 3ª) é um direito em formação, não se tendo, até o momento, concluído todo o seu ciclo de abrangência”. 28

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muitos como invasiva, demasiada e, até mesmo, carente de fundamento constitucional, predomina no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o direito à informação deve prevalecer em detrimento do direito ao sigilo. Deve-se atentar para o fato de que muitas vezes só é possível atingir o interesse coletivo por meio da relativização do interesse individual. Com isso se está a dizer que embora o indivíduo possa vir a sentir algum desconforto em ter o seu contracheque tornado público mês a mês, note-se que, em sendo o Erário a fonte pagadora, cabe, sim, o controle, pela sociedade, no sentido de saber como está sendo aplicado o recurso público. A transparência desponta, assim, como um instrumento contra a arbitrariedade, a corrupção e tantas outras mazelas a que fica exposto o poder público. No final o que se busca é a concretização da democracia no País. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANDRADE, Maria Aparecida Menezes de. Impactos da Lei de responsabilidade Fiscal sobre o Sistema de Planejamento Governamental. Disponível em: < www.tce.ba.gov.br/ images/lrfeorcamentos.pdf >. Acesso em: 15 abr. 2013. ARAÚJO, Inaldo da Paixão Santos. A transparência, a Lei Complementar Federal nº 131/2009 e a necessidade de navegar. Disponível em: < www.tce.ba.gov.br/images/a_ transparencia_a_lei_complementar_federal_%20131_2009.pdf >. Acesso em: 15 abr. 2013. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. rev e atual. São Paulo: Malheiros, 2008. BARBA, Mariana Della. Corrupção no Brasil tem origem no período colonial. BBC Brasil. Atualizado em 4 de Nov. 2012. Disponível em: < www.bbc.co.uk/portuguese/ noticias/2012/11/121026_corrupcao_origens_mdb.shtml >. Acesso em: 15 abr. 2013. BRASIL. Decreto 50.070 de 02 de outubro de 2008. Disponível em:< www. leismunicipais.com.br/cgi-local/showinglaw.pl >. Acesso em: 16 abr. 2013. BRASIL. Lei 14.720 de 25 de abril de 2008. Disponível em:< www.leismunicipais.com. br/cgi-local/form_vig.pl >. Acesso em: 16 abr. 2013. BRASIL. Vade Mecum. Organizado por Anne Joyce Angher. São Paulo: Rideel, 2012. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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______. Recurso Extraordinário 442.683-RS, Segunda Turma, Rel. min. Carlos Velloso. Publicado em 24 de Mar. 2006. Disponível em: < redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=AC&docID=368474 >. Acesso em: 15 abr. 2013. ______. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo 652.777 São Paulo, Plenário, Rel. min. Ayres Britto. Publicado em 12 de Abr. 2012. Disponível em: < redir. stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1902861 >. Acesso em: 16 abr. 2013. ______. Segundo Agravo Regimental na Suspensão de Segurança 3.902 São Paulo, Plenário, Rel. min. Ayres Britto. Publicado em 09 de Jun. 2011. Disponível em: < redir. stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628198 >. Acesso em: 16 abr. 2013. ______. Suspensão de liminar 623 Distrito Federal. Publicado em 24 de Ago. 2001. Disponível em: < www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/SL_623.pdf >. Acesso em: 16 abr. 2013.

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LEI BAIANA nº 6.677/94, UM ESTUDO SOB A ÓTICA DA HERMENÊUTICA JURÍDICA: AS DECISÕES DISCRICIONÁRIAS NOS RELATÓRIOS DE SINDICÂNCIA SUMÁRIA Laurides Pereira Gravatá _______________ Pós-Graduanda em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Pós-Graduada em Gestão Operacional Pública pela Universidade Estadual da Bahia/UNEB. Analista Técnica da Agência Estadual de Defesa Agropecuária da Bahia/SEAGRI. Advogada. E-mail: lgravata2@yahoo.com.br Resumo: Determinar a justa penalidade discricionariamente, decidida em Processos Administrativos Disciplinares, nos moldes de uma sindicância sumária, artigos 205, 206 §§ 1º a 3 e 203 § 3º ou de um processo disciplinar, artigos 207, 209 e 216 da Lei nº 6.677/94, é tarefa facilitada com o uso da ciência hermenêutica – com aplicação dos métodos e técnicas de interpretação - tendo em vista a elaboração do relatório minucioso a ser feito pelas comissões, que devem considerar a natureza e a gravidade da infração cometida, os antecedentes funcionais, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, bem como os princípios da ordem jurídica. Essas comissões resumirão as peças principais dos autos dos processos analisados, mencionando as provas em que se basearam para formarem as suas convicções, devendo ser conclusivas quanto à inocência ou responsabilidade do agente público infrator, indicando o dispositivo legal transgredido, neste momento, seu opinativo é externalizado no relatório final de conclusão dos trabalhos apurativos sancionatórios, razão pela qual o conhecimento das normas a gravitarem em torno desta lei é muito importante. Palavras-chave: Hermenêutica; interpretação; discricionariedade; processos disciplinares; lei baiana nº 6677/94. Abstract: To determine the just punishment discretionary, into an administrative disciplinary record (articles 205, 206 §§ 1º a 3 e 203 § 3º, and 207, 209, 216, of the Law nº 6.677/94) is a task facilitated by using hermeneutics of science – with application of methods and techniques EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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of interpretation – in order to preparing an detailed report to be done by the fact-finding commission that will consider the nature and seriousness of the infraction, the functional antecedent, the demage that it coused to the public service, and also the aggravating or attenuating circumstances, as well as the principles of law. These fact-finding commission has to summarize the main parts of the record of the case examined, indicating that the evidence to support its conviction, but also, has to be conclusive about the innocence or the fault of the administrative officer infractor, indicating the violated article of the law, so his opinionated is currently outsourced in the final report of completion of work apuratives sanction, that is why the knowledge of the rulles gravitating around this law is very important. Keywords: Hermeneutics; interpretation; discretionary; disciplinary record; bahia law nº 6677/94. 1. Introdução Este artigo tematiza parte da monografia apresentada como conclusão da pós-graduação realizada na Escola de Magistrados da Bahia – EMAB, em convênio com a Universidade Federal da Bahia/UFBA. Inicialmente, menciona-se que embora focando o processo sindicante disciplinar sumário, regido pelos artigos 205, 206, §§ 1º a 3º e 203 § 3º, da Lei nº 6.677/94, mutatis mutandis, o entendimento aqui externado poderá ser usado na busca do justo decisium em um processo disciplinar de rito ordinário (art. 207, 209 e 216), até por serem espécies do gênero Processo Administrativo Disciplinar/PAD. O hermeneuta a ser considerado neste trabalho é o integrante das comissões de processo administrativo disciplinar. E, ainda que não seja necessário serem, eles, operadores do direito, a dinâmica dos fatos da vida impõe ampliar seus horizontes interpretativos, utilizando as normas a circundarem a Lei nº 6.677/94 (artigos 204 a 251 - Processo Administrativo Disciplinar/PAD), munindo-se de ferramentas a exemplo dos princípios administrativos insculpidos no artigo 3º, da Lei baiana nº 12.209/2011, bem como, da lei federal do país sobre o assunto. 34

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2. Interpretação, autopoiese 2.1. Interpretação

A interpretação é criadora de significados entre dois espaços, dois momentos distintos da linguagem jurídica: o primeiro momento, em que a norma foi elaborada passando a vigorar, o que, por vezes, ocorreu há anos, por exemplo, 1988 (Constituição da República), 1994 (Lei baiana nº 6.677/94) e, o segundo momento, o hoje, o agora, em que situações cotidianas impelem o julgador a decidir, de maneira interpretada, a situação fática. Na verdade, a passagem do tempo, com a conseqüente alteração do entender humano, permite resignificar, reconstruir o texto legal no seu conteúdo, adaptando-o à evolução do que passa a ser considerado justa decisão. Neste cenário, menciona-se o fenômeno da mutação constitucional a produzir mudança informal, permitindo alteração do significado, do conteúdo material de artigos da Carta Social (exceto das cláusulas pétreas). Assim, nova interpretação é dada à Constituição da República sem submissão a processo legislativo formal (artigo 59 da Constituição Federal e por simetria, artigo nº 72 da Constituição do Estado da Bahia). Cite-se, neste ponto, Tércio Ferraz Júnior tratando de interpretação (2008, p. 251/252): “5.2.1 [...] Os chamados métodos de interpretação são, na verdade, regras técnicas que visam à obtenção de um resultado. Com elas se procuram orientações para os problemas de decidibilidade dos conflitos. [...]”. Assim, os métodos de interpretação são regras e técnicas usadas na obtenção de um resultado. São orientações de como bem decidir os conflitos, os processos analisados, razão pela qual a interpretação de uma lei nem sempre está na simples leitura literal, gramatical do texto legislativo. Fazer uso deste aprendizado é mais do que uma decisão discricionária, é imperativo de uma Administração eficiente.

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Por pertinente, veja-se, a seguir1, representação gráfica do sistema jurídico cognitivamente aberto (conjunto de unidades com interrelação mútua), possibilitando interferência dos princípios na decisão final, facilitada pela teoria da autopoiese a permitir permeabilidade dos fatos da vida na esfera do Direito. Então, o sistema jurídico brasileiro pode ser assim representado:

No sistema jurídico brasileiro, aberto cognitivamente, existem normas in abstrato permitindo mutação normativa, por meio de interpretação principiológica, da ponderação dos interesses em conflito. Mas, observe-se, o processo de decisão é fechado dentro deste sistema: a decisão é tomada intra-sistema e não fora dele. Na verdade, o sistema do Direito só consegue interpretar com os instrumentos internos que possui, pois é o Direito que diz o que é Direito, fixando critérios de validade. E nada fora deste sistema pode “valer” como Direito. Então, o fechamento normativo do sistema do Direito não impede a abertura cognitiva com seu ambiente, com outros subsistemas sociais, a exemplo dos político, moral, econômico (Jean-Cassien Billier e Aglaé Maryioli, 2005, p.442/444). Cabe mencionar que a técnica da ponderação tem outros termos de uso corrente, como procedimento de sopesamento ou hierarquização de bens e alternativas, mostrando-se apta a determinar a solução juridicamente 1   Notas de aula da disciplina Teoria do Direito e Hermenêutica Jurídica, da EMAB, ministrada pelo Prof. Ponciano de Carvalho.

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correta ao caso analisado, com destaque para os conflitos entre direitos e princípios fundamentais (SARLET, 2009, p. 401). Em complemento, note-se que algumas vezes a lei prevê, in abstrato, proibição de conduta, mas deixa margem para ponderação, possibilitando a escolha discricionária da penalidade a ser aplicada, exempli gratia, se de 10, 20, 30 dias de suspensão ou, ainda, decidir se é caso para abertura de processo disciplinar, de rito ordinário, visando aplicação de sanção mais severa, por exemplo, suspensão acima de 30 (trinta) dias, podendo chegar a 90 (noventa) dias. Neste ponto, advirta-se que decisões opinativas sugerindo arquivamento processual, quando cabível sanção ao servidor público infrator, maculam princípios da ordem jurídica, a exemplo da moralidade, legalidade, finalidade pública, impessoalidade, eficiência, contaminando todo o processo. E, a despeito da multiplicidade de respostas possíveis (opinativo fundamentado) em um relatório final de processo disciplinar sindicante sumário (205, 206 e §§ 1º a 3 Lei n°6.677/94), deve-se buscar a justa decisão, tendo como bússola os princípios administrativos, por exemplo, da eficiência decisória, da legalidade, da indisponibilidade do interesse público, da supremacia do interesse público, da moralidade, etc. Neste contexto, R. Limongi França (2009, p.19) apresenta diferenciação entre os termos hermenêutica e interpretação. Veja-se: A interpretação da lei, conforme o ensinamento de Fiore, [Pasquale Fiore] é a operação que tem por fim “fixar uma determinada relação jurídica, mediante a percepção clara e exata da norma estabelecida pelo legislador. Assim, como bem assinala Carlos Maximiliano, ela não se confunde com a hermenêutica, parte da ciência jurídica que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos, que devem ser utilizados para que a interpretação se realize, [...]. A interpretação, portanto, consiste em aplicar as regras, que a hermenêutica perquire e ordena, para o bom entendimento dos textos legais (sem grifos no original).

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De fato, alguns doutrinadores atribuem o status de ciência à hermenêutica, sendo a interpretação aplicada para bem entender textos, inclusive, os de lei. 1.2 . Autopoiese Da sugestão, do opinativo, manifestado em relatório final de processo disciplinar de rito ordinário (207, 209 e 216) ou de rito sumário, célere, (artigos 205, 206 §§ 1º a 3º da Lei nº 6.677/94), não cabe recurso. E, ainda que a autoridade julgadora possa reformar tal decisão opinativa, isto não é a regra. Razão pela qual as noções sobre a “teoria da autopoiese e o direito, tratando de sistemas sociais” trazidas por Jean-Cassien Billier e Aglaé Maryioli (2005, p.440/441) são a seguir colacionadas: [...] A visão autopoiética [...] [foi introduzida] nas ciências sociais por Niklas Luhmann, para a sociologia geral, e depois, ao preço de algumas variações com relação ao modelo luhmanniano, por Günther Teubner para a sociologia do direito [...]. Podemos de inicio colocar que a teoria da autopoiese, como teoria da formação e do funcionamento do social, substitui a diferenciação das funções durkheimianas quanto à divisão do trabalho social por uma diferenciação dos sistemas sociais – tais como o direito, a economia, a política, e a moral [...]. [...] Todo ato humano, explica Luhmann, seguindo aqui a lógica de Spencer Brown, é sempre uma escolha entre diversas possibilidades de agir. [...]. O mundo social “nasce” da interconexão seletiva dos modos de agir, que tornam real o que não passa de possível, ao mesmo tempo excluindo, por definição, outros modos de agir (sem grifos no original).

Faz-se um corte nesta citação para melhor comentá-la. O Direito regula as relações sociais, relações intersubjetivas, e a teoria da autopoiese se refere à formação e ao funcionamento da sociedade, substituindo a diferenciação de Émile Durkheim (funções durkheimianas) quanto à divisão do trabalho social, por uma diferenciação dos sistemas sociais: o direito, a 38

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economia, a política, a moral, etc. E completam estes autores (id. p. 442/444): Cada subsistema social (autopoiético) é fechado e auto-referencial porque não pode “ler” e tratar as informações (sociais) senão por seus elementos, aqueles que o compõem, e sua lógica intrínseca [...]. O sistema autopoiético do direito – como qualquer outro subsistema social – não constitui, portanto, apenas um sistema fechado que constrói seus elementos com base em seu fundo e se reproduz baseado no que pertence somente a ele (por exemplo, seu código legal/ilegal). Se fosse o caso, tratar-se-ia de um sistema simplesmente tautológico e não de um sistema autopoiético. Certamente, é o direito que diz o que é direito; em outras palavras, que fixa critérios de validade do direito: nada fora deste sistema pode “valer” como direito. Contudo o fechamento normativo do sistema não impede sua abertura cognitiva, ou seja, a comunicabilidade desse sistema com seu ambiente ou até com outros subsistemas sociais, a política, a moral ou a economia, precisamente porque, como observa Günther Teubner, “os elementos constitutivos dos subsistemas são inicialmente idênticos aos elementos da sociedade. Eles permanecerão presos em uma relação de conexão potencial. O código binário [legal/ ilegal] sobre o qual está fundado o sistema jurídico constitui o critério de delimitação desse sistema, [...] (sem grifos no original).

Então, cada subsistema social, autopoiético, é considerado fechado e auto-referencial, pois não consegue interpretar “ler” e tratar as informações sociais senão por seus elementos, aqueles que o compõem: sua lógica intrínseca. No entanto, o fechamento normativo do sistema do Direito não impede a abertura cognitiva com seu ambiente ou com outros subsistemas sociais (político, moral, da medicina, economia...). Até porque, segundo observa Günther Teubner, “os elementos constitutivos dos subsistemas são inicialmente idênticos aos elementos da sociedade”. E como a sociedade não é hermeticamente fechada o ordenamento jurídico também não. Ele se deixa renovar por interferências externas, influenciando decisões. Na linha deste pensar, sabe-se existir infrações administrativas sujeitas à discricionariedade decisória diante do caso concreto. E é a autoridade julgadora, analisando o relatório da comissão sindicante ou processante (após a necessária análise do órgão jurídico), quem vai EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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enquadrar, geralmente ratificando os termos do relatório, o ilícito como “falta grave”, “procedimento irregular”, “ineficiência ao serviço”, “incontinência pública”, portanto, conceitos abertos. Sendo assim, as comissões sopesam a gravidade do ilícito, as conseqüências para o serviço público e sugerem a sanção a ser aplicada (DI PIETRO, 2007, p. 587).

3. Sindicância, discricionariedade e hermenêutica: Lei nº 6.677/94 3.1. Sindicância sumária disciplinar Logo de plano, menciona-se ser desdobramento possível de uma sindicância, originariamente disciplinar sumária (artigos 205, 206 §§ 1º a 3º Lei nº 6.677/94), depois de apurados os fatos, transmudar-se em sindicância preparatória de um processo disciplinar, de rito ordinário (artigo 207, 209 e 216), visando a apurar infrações agora entendidas como merecedoras de penalidade mais severa, a exemplo da suspensão acima de 30 dias. Neste caso, a sindicância deverá integrar, como peça informativa (art. 221), o novo processo disciplinar aberto. Neste cenário, segundo José Cretella Júnior (2009, 58,60) tratando da Lei Federal nº 8.112/90, um Processo Administrativo Disciplinar/ PAD, classifica-se, quanto à forma, em sumário e integral. Assim, mutatis mutandis, com foco na Lei nº 6.677/94 e em complemento, veja-se, a seguir, representação gráfica:

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Neste contexto, note-se que instaurado um processo administrativo disciplinar a prescrição será de logo interrompida, pelo prazo das apurações (artigos 205, 3º, 206, §§ 1º a 3º e 216), em média 100 dias e, ao final deste período, recomeça a contagem prescricional preconizada no artigo 203 e seus incisos. Lembrando que a prescrição só se interrompe uma única vez. Cabe mencionar, que aberto um processo disciplinar de rito ordinário poderá ser sugerido, no relatório final dos trabalhos, se restar comprovado no processo, quaisquer das sanções administrativas elencadas no artigo 187 da Lei nº 6.677/94, pois este rito é mais abrangente. Razão pela qual, recomenda-se quando da apuração disciplinar a instauração, de logo, do PAD ordinário. Neste contexto, a seguir, consta julgado tratando de interrupção do fluxo prescricional e, embora se refira à Lei nº 8.112/90, tal entendimento pode ser aplicado à Lei nº 6.677/94: [...]. - A interrupção do prazo prescricional qüinqüenal das ações disciplinares ocorre com a abertura de sindicância ou, quando for o caso, como a instauração do processo administrativo. - A sindicância que interrompe o fluxo prescricional é aquela realizada como meio sumário de apuração de faltas e aplicação de penalidades outras que não a demissão, e não o procedimento meramente apuratório e esclarecedor de fatos, desprovido do contraditório e da ampla defesa e que não dispensa a posterior instauração do processo administrativo. – [...]. - Recurso ordinário provido. Segurança concedida. (STJ - T6 - SEXTA TURMA, RMS 10316 / SP - 1998/0080437-4, Ministro VICENTE LEAL, DJ 22/05/2000 p. 142 JSTJ vol. 17 p. 386) (sem grifos no original).

O processo disciplinar ordinário e, por analogia, a sindicância sumária, destinam-se a apurar responsabilidades civil, administrativa e penal do servidor público, por infração cometida e aplicar-lhe a devida sanção, devendo obedecer ao devido processo legal, com o contraditório e a ampla defesa (art. 206, § 1°, art. 209, artigos 215, II, 220 e 230, Lei nº 6.677/94). Neste contexto, observe-se que os artigos 188 e 232 da Lei nº 6.677/94 não mencionam o uso dos princípios jurídicos, mas o fazem a EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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Constituição da República (art.37), a Lei nº 12.209/2011, dentre outras legislações pertinentes ao PAD. E, justamente por serem os princípios instrumentos interpretativos, capazes de promoverem renovação do entendimento do texto legal, sua aplicação é necessária. Ancorados no acima exposto, a seguir, consta comentário de Léo da Silva Alves (2011, p.111) tratando da evolução da ciência médica e interpretação das ações do agente infrator: A evolução da ciência médica permitiu, em tempos recentes, exames precisos de imagens e avaliações funcionais do sistema nervoso. [...] [chegando] ao conceito atual, mais neutro, de transtorno de personalidade antissocial (TPA) [cujos sinônimos são psicopatia e sociopatia].

Ainda, o autor acima mencionado, citando Frederico Nietzsche (apud J. Alves Garcia), na sua obra Psicopatologia Forense (2005, p.96), aduz: “Uma das descobertas mais importantes da ciência do século XIX é a de que o homem não tem um espírito, mas um sistema nervoso”. De fato, posicionar a pessoa, o servidor público, como passível a doenças do sistema nervoso, pode implicar em uma interpretação mais real de suas reações (depressivas, anciosas, paranóides...) no ambiente de trabalho, enxergando, por exemplo, a necessidade de tratamento, ao invés de aplicação da penalidade de suspensão ou de demissão. Conectando o dito até aqui, Rafael Maffini (2009, p. 31), comentando sobre a inexistência de um Código de Direito Administrativo, escreve: [...] uma questão é iniludível: no Brasil, não há um Código de Direito Administrativo, nos moldes do que se vê no CPC, no CPP, no CC, no CP etc [...]. Isso porque, estando a competência legislativa distribuída em favor de todos os entes federados e somente em casos excepcionais concentrada nas mãos da União, não seria possível a edição de um único Código de Direito Administrativo no Brasil. (sem grifos no original)

Ressalte-se, que a inexistência de um Código de Direito Administrativo não é óbice à condução dos trabalhos de um PAD,

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considerando-se haver legislação federal e estadual (da Bahia) de uso subsidiário à Lei nº 6.677/94, além dos princípios da ordem jurídica a possibilitarem um processo garantista. 3.2. Discricionariedade Nem todas as infrações administrativas estão tipificadas na lei baiana em estudo. E tratando de ponderação de interesses, bens, valores e normas, “hard cases” é expressão a significar situações para as quais não há resposta pronta e objetiva, não há norma e nem lei tratando objetivamente do assunto, sendo necessária a atuação subjetiva do intérprete, nesta pesquisa, eles são os integrantes de comissões sindicante sumária (artigos 205, 206 §§ 1º a 3º e 203 § 3º, Lei nº 6.677/94) e, ou de processo disciplinar ordinário (artigos 207, 209 e 216) realizando escolhas, subjetivas, com emprego da discricionariedade (BARROSO 2004, p. 358). Neste ponto, menciona-se José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 54), segundo o qual o poder discricionário é a “prerrogativa [...] de [eleger], entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. [...] [objetivando] [...] o atendimento aos interesses da coletividade”. Neste contexto, apresenta-se o entendimento de Daniel Sarmento (2002, p. 106) tratando de ponderação de regras jurídicas: Em princípio, as regras jurídicas não são objeto de ponderação de interesses, pois as colisões entre elas são resolvidas através de critérios abstratos – hierárquico, cronológico e de especialidade -, de tal forma que a aplicação de uma exclui completamente a possibilidade de incidência da outra sobre o caso. Cumpre observar, porém, que inúmeras regras constitucionais representam a concretização normativa de princípios, dos quais são materialmente dependentes. É possível que o princípio inspirador de determinada regra constitucional entre em tensão, num caso concreto, com outro princípio constitucional. Neste caso, a eventual não-aplicação do primeiro princípio, em decorrência de uma ponderação de interesses,

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levará também à não-incidência da regra que dele for um desdobramento (sem grifos no original).

Infere-se, que as regras jurídicas, quase sempre, são resolvidas através de critérios abstratos, como o hierárquico, cronológico ou de especialidade; por esta razão, a aplicação de uma regra pode significar seleção, excluindo a interferência de outra regra para aquele mesmo processo. A Lei nº 6.677/94 é o Estatuto dos Servidores Públicos Civis, das Autarquias e das Fundações Públicas do Estado da Bahia, estabelecendo as condutas consideradas infrações administrativas, o que inclui as de conteúdo aberto (inciso V, art. 192; inciso XVI, art. 176; inciso IX, art. 175; inciso I, art. 175), que são conceitos jurídicos indeterminados, possibilitando na sua interpretação distintas dosimetrias discricionárias, distintos sopesamentos decisórios, quando da feitura do relatório final, bem como, quando do julgamento do Processo Administrativo Disciplinar/ PAD. Repita-se haver o processo garantista administrativo, a respeitar as garantias da Constituição Federal (art. 5º, incisos, LIV e LV), bem como da Constituição do Estado da Bahia, esta a estabelecer no inciso VIII, do artigo 4º que: “toda pessoa tem direito a advogado para defenderse em processo judicial ou administrativo, cabendo ao Estado propiciar assistência gratuita aos necessitados, na forma da lei”. Havendo, ainda, o artigo 223 e seus parágrafos, da Lei nº 6.677/94, tratando da defesa do acusado. 3.3. Hermenêutica e a Lei Nº 6.677/94 Considerando-se a jurisprudência federal e a do Estado da Bahia sobre o PAD, considerando-se a evolução do pensar o Direito, considerandose os princípios do sistema jurídico e em respeito à Constituição da República, à Constituição do Estado da Bahia, bem como, às demais leis

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infraconstitucionais (Lei baiana nº 12.209/2011, Lei Federal nº 8.429/92) a gravitarem em torno da Lei nº 6.677/94, têm os membros, os integrantes das comissões de processo disciplinar, de rito sumário ou ordinário, ferramentas para bem interpretar os fatos postos à sua apreciação e, assim, elaborarem o relatório final dos trabalhos apurativos. Sabe-se que interpretar é “explicar, esclarecer; dar o significado de vocábulo, [...]; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém” Maximiliano (2010, p. 7). Neste contexto, a seguir. consta representação gráfica tratando de hermenêutica e interpretação:

Em complemento, abaixo, consta representação do “circulo de interpretação”, onde o convencer da decisão tomada é conectada aos princípios do sistema jurídico, fundamentando a compreensão do texto:

Na verdade, os integrantes das comissões sindicantes e processantes emprestam seu saber, seu conhecimento e aprendizado aos trabalhos EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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apuratórios. E, isto, pode significar uma maior ou menor dosimetria da penalidade a ser aplicada: há subjetividade nesta decisão. Segundo Cleyson de Moraes Mello (2008, p. 94,128): “A hermenêutica contemporânea [...], conhecida como a arte da compreensão. [...] não pode ser concebida como método, mas sim como estudo da compreensão. [...];” Aduzindo o supracitado autor: [...] “compreender é sempre também aplicar”. [...]. Uma lei somente será compreendida adequadamente se “compreendida em cada instante, isto é, em cada situação concreta de uma maneira nova e distinta”. [...] Desta forma, o sentido de um texto jurídico e sua aplicação a um caso jurídico concreto não são atos separados, ao contrário representam uma unidade exegética [de esclarecimento] (sem grifos no original).

De fato, a lei somente será devidamente compreendida se, ao ser aplicada, for recompreendida, resignificada, a cada novo processo decisório. Até porque, cada novo processo traz em si, distintos fatos e provas, distintos fatos sociais; então, distintos sopesamentos, balanceamentos principiológicos, necessitarão ser realizados em busca da justa e eficaz decisão administrativa. Note-se, que o raio de abrangência da interpretação perpassa a pluralidade de significados das palavras postas na norma, perpassa seu conteúdo lingüístico, atravessando o tempo, o evoluir social, se mantendo atual, hoje, a solucionar o processo sindicante sumário (art. 205 caput e § 3º, art. 206, §§ 1º a 3º) ou o processo disciplinar ordinário (artigos 207, 209 e 216, Lei nº 6.677/94), com o uso, também, dos princípios da ordem jurídica - a exemplo da proporcionalidade e razoabilidade - estes, assumindo a função de orientação, de leme interpretativo, capazes de conduzir o hermeneuta à solução justa, eficaz e eficiente do processo analisado. Neste contexto, veja-se a seguir o entendimento do julgado baseado na Lei 8.429/92, de aplicação obrigatória aos Estados Federados (art 1º): 1. [...] 2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada

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a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu. 3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. 4. À luz de abalizada doutrina: “A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o “funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...).” in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669. 5. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, [...], Precedente desta Corte: AgRg nos EREsp 554.402/RS, CORTE ESPECIAL, DJ 01.08.2006. 13. Recurso Especial provido. (STJ - T1 - PRIMEIRA TURMA, REsp 909446 / RN, 2006/0269878-5, Ministro LUIZ FUX, DJe 22/04/2010) (sem grifos no original).

Em síntese, do julgado em tela resta externado a necessidade de bem interpretar os artigos de lei, evitando-se punições acima do pensado pelo legislador. A má-fé estando ausente, o que pode restar comprovado é a inabilidade do gestor de bem administrar, afastando a conduta improba, esta passível de sanção pela Lei nº 8.429/92. 4. Considerações finais Não se defendeu na pesquisa “apenar” menos e nem deixar de aplicar a justa sanção administrativa, quando o caso apurado o exija, sendo EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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imperativo o uso dos princípios do ordenamento jurídico na fundamentação do relatório final destes trabalhos. A reinterpretação da norma, frente ao evoluir dos tempos, pode evitar, por exemplo, a constituição de duas comissões disciplinares, vale dizer, inicialmente uma sindicância sumária, transmudada em sindicância preparatória de processo de rito ordinário, para apurar a mesma infração disciplinar cometida. A uma, porque implica em mais gastos administrativos (e. g. diárias, veículo, gasolina - despesas com deslocamento) a duas, porque retira estes membros integrantes, servidores públicos, de suas regulares atividades para resolver, neste outro, segundo processo instaurado, o que poderia ter sido resolvido na sindicância sumária, sopesando princípios e com uso das regras de interpretação (hermenêutica). Em verdade, depois de apreciados os fatos, as provas, nem sempre resulta, a nova apuração da comissão disciplinar de rito ordinário, em penalidade mais severa. Por vezes, eles mantêm o opinativo da comissão sindicante; outras vezes, reconhece-se a prescrição processual ocorrida, desta forma não foram respeitados, por exemplo, os princípios da eficiência e da economicidade. 5. Referências bibliográficas ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Tradução da 1ª edição brasileira coordenada e revista por Alfredo Bossi e revisão da tradução e tradução de novos textos Ivone Castilho Benedetti. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. ALENCAR, Dayse Maria Andrade. Responsabilidade Objetiva de Agente Público na Seara Administrativa. Revista Advocacia de Excelência. Brasília/DF: Ano 1, edição 1, publicação Da Silva & Alves, Setembro de 2011. ALVES, Léo da Silva. Estudo do direito disciplinar. São Paulo. Editora Livronovo, 2011. _______. Sindicância Investigatória: a técnica de apuração de irregularidades em torno do serviço público. Brasília: Brasília Jurídica, 2005. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9. ed. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009. BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns Parâmetros Normativos para a Ponderação 48

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Bastos/Maria Augusta Delgado, 2008. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Processo e Hermenêutica: na Tutela Penal dos Direitos Fundamentais. 2. ed., rev e atual. Rio de janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. PALMER, Richard E. Hermenêutica. Tradução Maria Luisa Ribeiro Ferreira. Lisboa: Edições 70, 2006. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed., ajustada ao novo Código Civil. 6ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2006. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Editora Lumen Jures, 2002. SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Direito Tributário e Financeiro. 2. ed., 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. SOARES, Ricardo Maurício Freire. Devido Processo Legal: uma visão pós-moderna. Salvador: Editora Juspodivm, 2008. _______. Curso de Introdução ao Estudo do Direito. Salvador: Editora Juspodivm, 2009. WARMLING, Glenda Liz de Paula. O Processo Disciplinar por Abandono de Cargo. Revista Advocacia de Excelência. Brasília, Ano 1, edição 1, publicação Da Silva & Alves, Setembro de 2011. P. 43-47. Referências eletrônicas BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: www,planalto.gov.br. Acesso 08 nov 2011. _______. Lei 6.677/1994. Disponível em: www.Portaldoservidor.ba.gov.br. Acesso: 08/11/2011. ESTADO DA BAHIA. Constituição do Estado da Bahia. Disponível em: www. portaldoservidor.gov.br. Acesso 08/11/2011. SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação Conforme a Constituição: entre a trivialidade e a centralização judicial. Revista Direito GV. V. 2, nº 1, p. 191–210, jan/jun/2006. Disponível http://www.direitogv.com.br/subportais/publica%C3%A7%C3%B5e/ RDGV_03_p191_210.pdf. Acesso: 14/01/2012.

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O CONTROLE DO PODER JUDICIÁRIO ACERCA DAS POLÍTICAS PÚBLICAS COM O ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Germano Almeida Aguiar Albuquerque _______________ Pós-Graduando em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Advogado. E-mail: germanoaaa@hotmail.com Resumo: O presente trabalho faz uma análise sobre a possibilidade do Poder Judiciário desempenhar uma fiscalização, um controle no âmbito de atuação das políticas públicas formuladas e implementadas pelo poder Executivo e Legislativo, com o intuito de maximizar a concretização dos direitos fundamentais envolvidos, de atender a vontade da Constituição Federal de 1988 e propiciar a transformação da realidade social. Ressaltase a importância de uma nova hermenêutica constitucional que alcance os ideais postulados pelo Estado Democrático de Direito. O trabalho empenha-se a defender o necessário controle judicial acerca das políticas públicas. Essa forma de controle coaduna-se e colabora com a edificação real dos valores democráticos e sociais perfilados pelo plano de evolução programado no estatuto constitucional. Palavras-chave: Políticas públicas; Poder Judiciário; controle judicial; direitos fundamentais; efetividade constitucional; hermenêutica constitucional. Abstract: This paper analyzes the possibility of the Judiciary perform a supervisory control within the ambit of the public policies formulated and implemented by the executive and legislative power, in order to maximize the realization of fundamental rights involved, to meet the willingness of the Federal Constitution of 1988 and underpin the transformation of social reality. We stress the importance of a new constitutional hermeneutics to reach the ideals postulated by democratic state. The work strives to uphold the necessary judicial about public policy. This form of control is consistent and collaborates with the actual building of democratic and social values​​ profiled by the plan of evolution programmed into constitutional status. Keywords: Public policy; Judiciary; Judicial review; fundamental rights; constitutional effectiveness; constitutional hermeneutics. 52

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Sumário: Introdução; 1. Políticas Públicas; 2. O Papel da hermenêutica para concretizar as normas jusfundamentais no Estado Democrático de Direito; 3. O Controle Judiciário das políticas públicas; Considerações Finais; Referências Bibliográficas. Introdução Atualmente, o Estado é constituído a realizar o bem comum, sendo um meio para satisfazer as necessidades da população. E o instrumento apto e comumente utilizado pelo governo para concretizar os direitos fundamentais assentados na CF 1988 são as políticas públicas formuladas e executadas pelos poderes políticos majoritários. Nisso, muitos aduzem que a decisão e análise das políticas públicas somente competem ao poder Executivo e Legislativo, haja vista os seus membros serem os representantes do titular da soberania, não cabendo, nesse sentido, o controle pelo poder Judiciário. Diante disso, o escopo do presente trabalho é a análise do controle do Poder Judiciário acerca das políticas públicas, principalmente após o advento da Constituição Federal de 1988. Alguns defendem a não possibilidade do controle judiciário sobre a atuação das políticas públicas desenvolvidas pelos demais poderes. Outros ponderam pela imprescindível intervenção judiciária em tal temática. Assim, a referida abordagem representa para os juristas um tema atual e polêmico, exigindo dos operadores do Direito, sobretudo dos magistrados, a análise e interpretações convincentes sobre tão controversa questão que se apoderou das ciências jurídicas. 1. Políticas públicas O governo representa e concretiza o Estado. Em outros termos, o Estado não é uma estrutura com um fim em si mesma, mas uma instituição, portadora de princípios, poderes e valores próprios, utilizada como meio EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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para a satisfação das necessidades do povo organizado politicamente sobre determinado território. E é o governo que busca exercer a vontade do Estado mediante as políticas que visam atender aos anseios populares. Atualmente, a relevância prática da arte da política pública é desvelada quando o governo: adota política de contenção de gastos; ao assumir uma política de ajuste fiscal buscando equilíbrio entre a receita e a despesa do orçamento público, o qual o Estado configura-se “mínimo” na intervenção das políticas econômico-sociais; ou, ao contrário, quando o governo administra adequadamente os recursos públicos avocando uma função de impulsionar o desenvolvimento econômico e a inclusão social dos menos favorecidos, tornando-se Estado “máximo” quanto à implantação de políticas públicas sociais. A política pública é uma ferramenta das decisões do governo para enfrentar os problemas de interesse público. Trata-se de um estudo contemplado de métodos e técnicas que norteiam o planejamento, o programa e as balizas de atuação estatal. Por isso não cabe afirmar que os atos resultantes da atividade governamental são desprovidos totalmente de critérios. Apesar de desvinculadas e independentes, as escolhas das diretrizes políticas e ações governamentais seguem orientações de critérios legais e políticos. As políticas Públicas são um conjunto de decisões e medidas que abarcam planejamento, programa e estudo para alcançar melhor atendimento ao interesse público. Ou, ainda, um “programa de ação por todos aqueles obrigados pelo Direito a realizar um fim constitucionalmente determinado. As políticas públicas são mecanismos imprescindíveis à fruição dos direitos fundamentais, inclusive os sociais e culturais” 1. A Constituição do Estado Social é um relevante condutor de validade para o aparecimento de inúmeras políticas públicas, pois se traduz como instrumento de direção e transformação social. A Carta de 1988 reformou o estado desenvolvimentista brasileiro, que, até então, apenas patrocinava   FIGUEIREDO, Marcelo. O controle das políticas públicas pelo poder judiciário no Brasil: uma visão geral. Interesse Público, vol. 44, p. 38.

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o crescimento da economia, outorgando-lhe o patrocínio da saúde, da educação, da cultura, da segurança e outros. Fez despontar um Estado tendente a proposta modificadora. Estado com políticas públicas. Nota-se que a política pública além de possuir um viés sociológico, político ou econômico, também assume um caráter jurídico, podendo o Poder Judiciário fazer valer os direitos violados da parte que dependam de sua concretização. Assim, “o fundamento da própria política pública está desenhada no texto constitucional, o que gera, em muitos casos, a justiciabilidade desses direitos”2. Desse modo, a Carta Magna vem judicializar os fenômenos políticos, ou seja, “a política não é mais concebida como um domínio juridicamente livre e constitucionalmente desvinculado”3. Os elementos da política pública devem ser desenvolvidos e concretizados para cumprimento das normas constitucionais e legais. Por esse motivo, o poder judiciário adentra ao controle dos atos administrativos quando for objeto de grave violação de direitos de ordem econômica, social e cultural. Por fim, cabe asseverar que o governo do Estado Democrático de Direito torna-se legítimo não só por ser eleito pelo povo, mas por valorizar e assegurar os direitos fundamentais de todo ser humano. E para garantir as condições dignas de existência para todos, a Constituição estabelece metas que devem ser alcançadas pelo Estado e compromissadas pelos governos eleitos. Logo, é de suma importância o correto desenvolvimento na formulação e implementação das políticas públicas, pois, além de ser instrumento de transformação social, são aspectos justificantes da atuação governamental.

  Ibidem, p.38.   CUNHA JÚNIOR, Dirley da. O Controle das Omissões de Poder Público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 26.

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2. O papel da hermenêutica para concretizar as normas jusfundamentais no estado democrático de direito Com o advento de um constitucionalismo social, deflagrou-se na sociedade, bem como na dogmática jurídica, a vontade de efetivar os direitos perfilhados na constituição. Dessa forma, abordar-se-á sucintamente nesse tópico o aperfeiçoamento gradativo da hermenêutica constitucional que busca, por fim, a edificação de um Estado justo, digno e democrático. As primeiras constituições escritas impulsionadas pelas revoluções liberais do final do século XVIII, que objetivavam, primordialmente, a limitação dos poderes estatais através do império das leis, eram interpretadas de maneira restrita a literalidade do texto normativo. Para garantir a pura aplicação da lei, o positivismo jurídico pretendeu tornar o Direito uma ciência, na qual era estruturada apenas em juízos normativos e fáticos, excluindo o juízo valorativo acerca da tribulada realidade. Inevitavelmente, o Direito afastou-se da influência de outras disciplinas, de forma que não cabia analisar a (in)justiça que a norma submetia determinado caso, sendo indiferente aos valores éticos. O Direito era um sistema fechado, lógico, formal, completo e sem lacunas em que se manifestava por meio do suposto indefectível e absoluto legalismo. Ocorre que diante das inúmeras situações de vida, tanto as leis escritas e a hermenêutica tradicional quanto o critério da mera subsunção do fato a normas postas não foram suficientes para solucionar satisfatoriamente todas as controvérsias advindas. Primeiro, por que é inviável o legislador exaurir legalmente todos os comportamentos jurídicos. Segundo, a inevitável possibilidade de influência ideológica do intérprete não é considerada pelos métodos clássicos de interpretação. Terceiro e último, a ausência de critério interpretativo capaz de proporcionar uma leitura correta das normas mais abstratas faz com que as decisões discricionárias, geralmente, recaiam em escolhas subjetivas pelo aplicador do Direito. Mesmo consideradas válidas, as decisões proferidas perante a concepção positivista propiciam traços de autoritarismo, de ilegitimidade, escassa 56

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de valores, alheia aos ideais de justiça e mantenedora de um status quo caracterizado por dominação elitista. Com o desmoronamento do positivismo associado à eclosão da segunda grande guerra, surge o pós-positivismo que oportuniza uma nova visão de pensar o Direito. A elevação dos princípios e sua distinção com as regras, proposta inicialmente por Dworkin e desenvolvida por Alexy, contribuiu de maneira indubitável para a efetividade do neoconstitucionalismo. Pelo fato dos enunciados constitucionais terem o caráter mais aberto, abarcarem uma vasta quantidade de assuntos diversos e os direitos fundamentais se exteriorizarem majoritariamente por princípios, fazem-se necessários novos métodos e princípios de interpretação constitucional, haja vista os elementos da exegese jurídica convencional não proverem aos juristas a possibilidade de produzir decisões aptas a realizar a vontade da constituição. Nota-se na realidade contemporânea, cujo objetivo é integrar os diferentes valores normativos conflitantes de uma sociedade, que o sistema subsuntivo carece de aptidão para proporcionar legitimidade e justiça, em certas situações. Em atenção a resolver tal imbróglio, a nova hermenêutica salienta como critério de aplicação da expressão jurídica a ponderação. Essa técnica de decisão permite o emprego gradual de diferentes normas, relativizando-as racionalmente no intuito de se adequar aos fins constitucionais. Ao sopesar certos princípios (ou até mesmo regras), a saneadora atividade ponderativa exige maior participação do intérprete para produzir uma norma que desempenhe a concretização dos direitos. Vale ressaltar a contribuição de Alexy4 ao asseverar que o dimensionamento do peso é aferido no momento da análise interativa entre as normas e as circunstâncias fáticas. Os balanceamentos não são pré-determinados pelas fontes jurídicas, nem aplicados somente em hipóteses de colisões. Sendo assim, no processo 4   ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2006.

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interpretativo não cabe mais ao aplicador do Direito, em alguns casos, apenas a mera revelação e exame da extensão das normas postas, mas construir soluções que realizem os propósitos constitucionais. O Estado do Bem-estar Social modifica o perfil do magistrado que deixa de ser um mero aplicador da lei e passa a ser um agente mais ativo e comprometido na busca da realização da justiça e da legitimidade das decisões. Sérgio Cruz Arenhart assevera que “seu papel, na atualidade, foi alterado de mero boca da lei, como queria o liberalismo clássico, para verdadeiro agente político, que interfere diretamente nas políticas públicas”5. Cabia ao juiz, no positivismo jurídico do século XIX, a simples tarefa da subsunção do fato à norma, permanecendo-se neutro diante as controvérsias judiciais. Porém, as complexas situações da vida derivadas das múltiplas relações sociais não previstos em lei, insurgiram a necessidade de decisões legítimas baseadas em parâmetros interpretativos razoáveis e justos. Diante a possibilidade fática de se criar direitos derivados da extração de princípios implícitos no ordenamento jurídico constitucional, de modo a ultrapassar o feixe de hipóteses normativas positivadas, fazem-se essenciais parâmetros para balizar a atuação do intérprete. Em que pese a importância do sopesamento na era pós-positivista, tal método, por si só, não evita a ocorrência de decisões eivadas de subjetivismos e arbítrios. Para corrigir a disfunção de desvalar em decisões estatais ilegítimas e injustas, o critério da ponderação deve ser guiado pela proporcionalidade e pelo desenvolvimento do argumento racional. O princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade)6 deve ser utilizado para balancear as aplicações das normas suscitadas na demanda, assim como serve de instrumento avaliador da atuação discricionária dos poderes públicos. Com isso, permite-se, perante o caso concreto, o controle   ARENHART, Sérgio Cruz. As Ações Coletivas e o Controle das Políticas Públicas pelo Poder Judiciário. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (Coords.). Processo Civil Coletivo. São Paulo: Quartier Latin, 2005. 5

  BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 213 e ss.

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judicial acerca dos atos administrativos discricionários, limitando-se, o operador do direito, a medir o resultado quanto à convergência com os fins constitucionais. Sem dúvida, a forma interpretativa adotada influencia a aplicação do direito. Ademais, os critérios aplicativos interferem, também, de maneira diversa no fato e na norma, produzindo variados resultados pretendidos. Por isso os diferentes julgados sobre um mesmo fato jurídico. Entretanto, não basta o uso correto de novo método de interpretação e modelo de aplicação dos preceitos normativos para alcançar uma decisão plausível. A decisão poderá até mesmo ser racional, porém, não será considerada legítima e justa quando não houver a participação efetiva de cada parte envolvida na sua construção7. Em um Estado com o postulado democrático, a justiça só é realizada mediante uma aproximação do julgador com os atores da querela jurídica, isto é, através do exame detido das argumentações apresentadas. O discurso pronunciado por sujeitos politicamente livres fixa a legitimidade da decisão jurídica8. O processo de diálogo desenvolvido entre os interlocutores comprometidos com a busca da verdade tanto permite que esses destinatários diretos do julgamento ilidam quanto conquiste o reconhecimento dos demais cidadãos que compõe a mesma comunidade. As opostas exposições de razões são suficientemente racionais para elevar os fatos ocorridos a uma realidade solucionadora. Assim, o embate argumentativo conduz o controle de legitimidade da decisão, principalmente quando essa é obtida pela ponderação. Nessa aspiração de sobrepujar o molde do legalismo estrito e empreender a concretização dos direitos fundamentais, emerge o póspositivismo, cuja característica embasa-se em estabelecer valores através   LEITE, Roberto Basilone. Hermenêutica constitucional como processo político comunicativo: a crítica de Jürgen Habermas às concepções liberal e comunitarista. In: Cecília Caballero Lois (Coord.). Justiça e Democracia: entre o universalismo e o comunistarismo: a contribuição de Rawls, Dworkin, Ackerman, Raz, Walzer e Habermas para a moderna teoria da justiça. São Paulo: Landy, 2005, p. 196-199. 8   Ibidem, p. 227. 7

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da normatividade dos princípios. Essa se desenvolve pela configuração de uma moderna hermenêutica constitucional e utiliza a ponderação e a argumentação jurídica para solidificar a nova teoria material constitucional, assim como, também, para subvencionar o controle das políticas públicas na qualidade de realização administrativa dos princípios fundamentais. O Poder Judiciário ainda não se desprendeu totalmente da função técnica de somente auxiliar a condução dos comandos legislativos. O paradigma neoconstitucional exige postura mais ativa do magistrado relativa a densificar substancialmente os direitos fundamentais. O novo processo hermenêutico proporciona ao intérprete o dever de adaptar as regras jurídicas às constantes novidades da realidade individual ou coletiva, deixando para trás a renitente função de executor do império legal. Além de resolver todas as contendas emergidas na sociedade e vigiar os direitos fundamentais, o Judiciário deve controlar efetivamente a atuação arbitrária dos demais poderes públicos, mediante a prolação de decisões justas e legítimas para tornar o Estado verdadeiramente de direito, social e democrático. Portanto, a imprescindível interpretação criativa da Constituição Federal de 1988 tem sido fator de avanço qualitativo na concretização racional das normas jusfundamentais e de reconstrução da realidade do mundo jurídico e social. 3. Controle judiciário das políticas públicas Ao se debruçar sobre o controle judicial que obriga o agente público a alterar a formulação das políticas públicas, encontra-se, dentre os obstáculos invocados, a célebre teoria da separação de poderes. Segundo Montesquieu na obra “O Espírito das Leis”, para alcançar uma melhor forma de governo, o Estado deve tanto ser limitado pela lei, assim como deve ser organizado em três tipos de poderes que correspondam às suas funções. Entende o autor iluminista que a tripartição 60

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dos poderes pode ser articulada de variadas formas, devendo um poder equilibrar o restante. É o chamado sistema de freios e contrapesos (checks and balances), em que os poderes também exercem tarefas distintas das principais a que foram destinadas no intuito de limitar necessariamente a atuação do outro, de modo a favorecer a harmonia entre os poderes e permitir o controle das instituições estatais. A doutrina mais conservadora adota uma posição rígida na separação entre os poderes, entendendo que os três órgãos seriam absolutamente autônomos, independentes e estanques. Nessa toada, qualquer tipo de controle judicial deve ser obediente ao mandamento normativo e atento à vedação de violação da separação de poderes. Assim, o Poder Judiciário não poderia intervir nas decisões do poder Executivo e Legislativo, inviabilizando, por conseguinte, o controle judicial das políticas públicas. Para Gustavo Binenbojm, a histórica teoria sistematizada por Montesquieu não superou sequer, à época, a estrutura pública do antigo regime, sendo invocado como mera figura retórica para conformar e legitimar a esfera de liberdade decisória da Administração. Atente-se que a teoria difundida pelo francês foi pensada em 1748. Torna-se absolutamente precisa uma releitura, uma nova visão interpretativa que transporte habilmente o princípio da separação dos poderes para os tempos e necessidades atuais. Nos dias de hoje, deve-se fazer uma constante atualização do sentido normativo baseado em uma compreensão constitucionalmente adequada da divisão orgânica proposta por Montesquieu. Peter Häberle 9 assevera que não só os órgãos estatais seriam os competentes para alterar o sentido dos princípios e regras, mas, também, a sociedade aberta é fundamental na interpretação da norma constitucional, pois é ela quem vive os efeitos (ou a falta de efeitos) da mesma. Diante tal pensamento, que fortifica a pluralidade social e democracia, pode-se afirmar que a sociedade clama fervorosamente pela   HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.

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efetivação dos direitos fundamentais, especialmente os sociais. Dessa forma, a compreensão obsoleta da tripartição das funções estatais representa um empecilho ao controle eficaz das demandas atuais e a realização da justiça social-democrática. Quando o barão de Montesquieu idealizou a teoria da separação de poderes como organização do Estado, pretendia combater os abusos, excessos e ilegalidades provocados pelo poder da Administração Pública, sendo contrário à sociedade estamental em que se baseavam os privilégios dominantes. Analisando o intuito original, percebe-se que é a mesma intenção quando essa teorização “montesquieuniana” é interpretada, hoje, no sentido de autorizar o Judiciário repreender e consertar as injustiças perpetradas pelos demais poderes. Além do mais, é tecnicamente equivocado falar em divisão dos poderes. Considerando o poder estatal uno e indivisível, o correto é divisão das funções estatais. A divisão orgânica do poder significa o poder ser dividido de acordo com as funções e manifestado por diferentes órgãos do Estado10. No entanto, além de cada poder exercer a sua função típica, também exerce funções atípicas, atribuídas pela Constituição. O objetivo é simples: um poder desempenhar controle sobre o outro a fim de manter a independência, a harmonia entre si, sem subordinação e conflito. A separação das funções estatais básicas não é rígida, pois existe esse mecanismo de interferências mútuas nas quais cada órgão controla a atividade do outro. A interferência relativa e recíproca entre os poderes é admitida e exigida como meio de alcançar o objetivo consignado por todos os poderes políticos que é assegurar o bem comum para todos os cidadãos. A influência simbólica da teoria de Montesquieu não pode neutralizar os anseios de uma população necessitada de direitos sociais. O Estado Democrático Social não permite antigos dogmas e interpretações arcaicas que não concretizam o bem coletivo. Logo, para despir as concepções dos paradigmas antigos e atender as  

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CUNHA JÚNIOR, op. cit. , p. 315.

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transformações da realidade social, o juiz brasileiro precisa desempenhar uma tarefa mais aguerrida na concretização de direitos fundamentais e compreender que a tripartição funcional não é um entrave para isso. Ao contrário, um Poder Judiciário mais intervencionista no controle das políticas públicas e mais ativo no concerto do Estado11 é um Judiciário que se preocupa em atuar obedecendo ao princípio da separação de poderes. Entre outros óbices à intervenção judicial destaca-se a chamada Cláusula da Reserva do Possível. Os tributos pagos pela população objetivam prover o Estado de recursos financeiros para esse, por sua vez, vir proporcionar, em contraprestação, meios necessários a uma vida digna e harmoniosa em sociedade. Isto é, cumpre ao Estado as finalidades positivadas na CF. Proporcionar segurança pública preventiva e repressiva, ampliar as vias das estradas, aparelhar as ruas com semáforos e radares de velocidade, manter escolas de ensino básico em funcionamento, subsidiar unidades de saúde, prestar saneamento básico de qualidade, construir praças e parques para lazer, viabilizar conjuntos habitacionais, fiscalizar os produtos fabricados e vendidos aos consumidores, controlar a utilização sadia do meio ambiente nacional, além de outros inúmeros serviços públicos essenciais, constituem atividades que visam tornar exequíveis todos os direitos fundamentais individuais, sociais e coletivos. Verifica-se que os direitos sociais trazem inerentemente consigo um caráter oneroso. Para isso, é imprescindível a suficiente condição orçamentária do Estado a fim de possibilitar a formulação e implementação de políticas públicas direcionadas a tais direitos. A Reserva do Possível é uma tese de defesa alegada pelo Estado na qual consiste em condicionar a implementação de políticas públicas e a consequente efetivação dos direitos fundamentais à disponibilidade financeira do respectivo ente federativo. No atual sistema capitalista vigente na sociedade, o Estado, em nome   Ibidem, p 18.

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da teoria da reserva do possível, não exerce, muitas vezes, a sua obrigação constitucional em prestar os direitos fundamentais, principalmente os sociais, sob a escusa legítima de insuficiência orçamentária. Marcelo Figueiredo até assevera que o debate se empobrece quando restrito ao argumento “há recurso, há direito; não há recurso, não há direito”12. Ademais, os contrários a tutela judicial acerca das políticas públicas afirmam que a sua concretização, em razão da feição aberta e programática que consubstanciam as normas jusfundamentais de cunho social, depende da vontade da maioria do povo, ou seja, são os representativos poderes populares (Executivo e Legislativo) que possuem legitimidade para determinar a atuação na prestação dos direitos sociais, bem como dirigir exclusivamente a escolha de quais serão os destinos das verbas públicas e, com isso, quais os direitos que terão prioridade a cada época. Consoante os consectários13 dessa ultrapassada compreensão, a opção de certas políticas públicas não pode ser decidida pelo poder Judiciário, pois seria antidemocrático, em outros termos, não refletiria a vontade da maioria14. Do julgado do Tribunal Constitucional da Alemanha, em 1972, que originou a teoria da reserva do possível, foi reconhecido que o Estado tem um limite de atuação no que se refere a garantir os direitos fundamentais aos cidadãos, ou seja, ele age de acordo com o seu possível. Logo, qualquer pessoa só pode exigir do Estado aquilo que estiver dentro da reserva do economicamente possível. Entretanto, deve o operador jurídico refletir que a tese da reserva do possível foi criada e manifestada em um país considerado de primeiro mundo. O contexto social é o de elevada qualidade na prestação dos serviços públicos à população. Na Alemanha, as moradias são melhores e acessíveis a todos, há maior escolaridade, maior consumo de alimentos e acesso a   FIGUEIREDO, op. cit. p.44.   ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2004, p.187 e ss. 14   KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 52 e ss. 12 13

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serviços de saúde, entre outros benefícios sociais. Enquanto no Brasil, apesar do alto desenvolvimento econômico nos últimos anos, continua havendo falta de moradias para os mais carentes, pobreza e miséria entre amplas parcelas da população, sistema educacional deficitário comparado a uma economia industrializada, etc. Aplicar o princípio alemão da reserva do possível na realidade brasileira é “negar esperança àquele contingente de pessoas que depositou todas as suas expectativas e entregou todos os seus sonhos à fiel guarda do Estado Social do Bem-Estar” 15. Ana Paula Barcellos16 atenta-se ao fato de que a tese alemã da disponibilização financeira foi conveniente à máquina governamental brasileira, visto que a argumentação funcionou como um “mote mágico”, ardil que impedia os avanços sociais em um período onde a temerosa crise econômica poderia deflagrar-se a qualquer momento. Por outro lado, há autores, como Daniel Sarmento17, que entendem que a aplicação da cláusula da reserva do possível na realidade brasileira é mais relevante, haja vista a dificuldade orçamentária nacional ser maior do que a da Alemanha. Porém, o problema, no Brasil, não reside na escassez de recursos para a implementação dos direitos fundamentais prestacionais. A questão é mais delicada e preocupante. A particularidade brasileira é a falta de vontade política, de organização administrativa e a notória corrupção. Andreas Krell ressalta que basta levar os direitos a sério para vê-los efetivados, não precisando condicionar a realização dos mesmos à existência de “caixas cheios”, sob o risco de reduzir a eficácia dos direitos econômicos, sociais e culturais à zero18. Celso Antônio Bandeira de Mello pensa “que   CUNHA JÚNIOR, op. cit., p. 310.   BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.236 e ss. 17   SARMENTO, Daniel Antonio de Moraes; SOUZA NETO, Cláudio Pereira (Coords). Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 557. 18   KRELL, op. cit., p. 53-54. 15

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não sobrariam recursos para muitas mordomias se as decisões judiciais impusessem o cumprimento do que está no texto constitucional” 19. Por isso que, diante um Poder Executivo e Legislativo fraco, omisso, abusivo e corrupto, compete legitimamente ao Judiciário cumprir a tarefa de invalidar os atos inadequados aos valores da Constituição e, com isso, regular a vida democrática ao determinar a realização de um direito social, mesmo que custoso ao Estado20. Nas hipóteses de inércia, omissão e insuficiência de políticas públicas em determinado caso, admite-se ao Judiciário adentrar na esfera de autonomia política para corrigir a disponibilidade e o atendimento do serviço de índole pública no intuito de garantir a efetividade do direito fundamental. A não materialização de direitos prestacionais corresponde a uma ofensa específica às normas jusfundamentais, configurando flagrante inconstitucionalidade ou ilegalidade, razão para qual “a prestação concreta de serviços públicos precários e insuficientes, por parte dos Municípios, dos Estados e da União, deve ser compelida e corrigida por parte dos tribunais”21. Em que pese a existência da corrente do inequívoco controle jurisdicional sobre as políticas públicas quando houver violação de direito fundamental, admite-se doutrinária e jurisprudencialmente a aplicação, com base em critérios, da teoria da reserva do possível em determinados casos no Brasil, de forma a impedir o referido controle e efetivação do direito.   MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Como fazer para que a Constituição seja cumprida. Apud KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p.53. 20   SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Teoria da constituição, democracia e igualdade. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; BERCOVICI, Gilberto; MORAES FILHO, José Filomeno et alii. Teoria da constituição: estudos sobre o lugar da política no direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2003, p. 44. 21   KRELL, op. cit., p. 56. 19

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Vindo a preencher esses critérios de aplicação, Ingo Sarlet22 enumera três dimensões nas quais deve a reserva do possível ser analisada para, quando presentes, proibir a pretensa obstacularização e determinar a realização do direito por parte do Estado. Apenas citando, as três dimensões: a análise da possibilidade fática que consiste na existência de recursos perante o caso concreto para atender a prestação individual ou universal; a possibilidade jurídica, na qual se averigua a existência de lei orçamentária que preveja a demanda pleiteada; por fim, a constatação da proporcionalidade da prestação e razoabilidade da exigência. Assim, realmente, a reserva do possível é um limite fático à consecução dos direitos prestacionais. Entretanto, a conveniente alegação do Estado dever ser acompanhada, ao menos, dos motivos que acarretam a insuficiência orçamentária. Para moderar a alegação esparrela da falta de recursos, o Estado deverá, perante o Judiciário, apresentar detidamente os entraves existentes no orçamento, assim como cumpre demonstrar todos os programas orçamentários que versam sobre o indagado direito fundamental23. Assim, a mera argumentação de escassez financeira pelo ente estatal não conduz a aceitação indistinta da “cláusula supralegal de descumprimento da Constituição” 24. Portanto, a cláusula da reserva do possível somente é admitida quando demonstrada a existência do “justo motivo objetivamente aferível”. Com essa exigência, o Poder Judiciário “deixa de aniquilar esses direitos com a simples aceitação da reserva do financeiramente possível e passa à condição de protagonista da socialização de direitos, cumprindo   SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 286. 23   VAZ, Anderson Rosa. A cláusula da reserva do financeiramente possível como instrumento de efetivação planejada dos direitos humanos econômicos, sociais e culturais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, nº 66, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 09-37. 24   FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. O controle judicial das políticas públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.75. 22

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sua vocação de potencializar, proteger e efetivar os direitos humanos econômicos, sociais e culturais” 25. Na análise de eventuais litígios, a limitação orçamentária não pode autorizar o Estado de descumprir as obrigações fundamentais mínimas estatuídas constitucionalmente. Mas, também, a reserva do possível não pode ser desprezada completamente. Percebe-se que o mínimo existencial convive com a reserva do possível26. Portanto, o magistrado somente pode admitir a inércia estatal em situações que sejam detalhadamente comprovadas à insuficiência financeira. E, uma vez observada a limitação econômica estatal, cabe ao julgador, a cada caso concreto, decidir norteado pela razoabilidade a fim de programar a efetivação dos direitos fundamentais. Apesar dos parcos recursos estatais serem lançados como motivação de uma pluralidade de conflitos judiciais advindos da inefetividade dos direitos sociais, percebe-se por outro lado, dentro de uma visão benevolente, que a cláusula da reserva do possível serve para garantir a materialização de outros direitos igualmente fundamentais. Se não há recurso financeiro para realizar todos os direitos necessários, que então se priorize alguns, os considerados mais relevantes. Para isso, deve o julgador observar os critérios supracitados, a proporcionalidade e o mínimo existencial27. Ana Paula de Barcellos defende que os gastos estatais previstos no planejamento governamental devem seguir uma ordem de preferência, estando no topo os relacionados ao atendimento do conteúdo fundamental da dignidade da pessoa humana. Após o governo garantir o mínimo existencial às pessoas, “é que se poderá discutir, relativamente aos   VAZ, op. cit., p. 09-37.   BARCELLOS, op. cit., p. 245-246. 27   SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direitos à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti; BARCELLOS, Ana Paula de et alii. Direitos Fundamentais: orçamento e reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 25 26

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recursos remanescentes, em que outros projetos se deverão investir” 28. Constata-se que ao revés e complementando a tese da reserva do possível, assenta-se a teoria do mínimo existencial. O Mínimo existencial trata-se de um conjunto de bens, utilidades e serviços indispensáveis para assegurar uma vida digna. Esse núcleo de direitos mínimos é derivado do princípio da dignidade da pessoa humana, bem como da liberdade material e do Estado social democrático, princípios amplamente consagrados na Constituição Federal de 1988. Infere-se que o mínimo existencial não pode ser reduzido ao mínimo vital, à mera sobrevivência física e ao limite da pobreza absoluta. Se essa fosse a única prestação do Poder Público, não se faria necessária a constitucionalização dos direitos fundamentais sociais. Com certeza “não deixar alguém sucumbir à fome certamente é o primeiro passo em termos da garantia de um mínimo existencial, mas não é – e muitas vezes não é sequer de longe – o suficiente”. “A vida humana não pode ser reduzida à mera existência” 29. Portanto, no controle judicial das políticas públicas, o mínimo existencial emerge enquanto argumento jurídico de relevante influência para conter a reserva do possível. Não somente ele, mas, também, ancoram na defesa do controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário o princípio do acesso à justiça, a efetividade dos direitos fundamentais e a correção de ilegalidades, abusos ou desvios da atuação administrativa no exercício do poder. Após mais de 23 anos da promulgação da Constituição Cidadã, pode-se afirmar que a conquista dos direitos fundamentais sociais na seara constitucional ainda não reverberou de modo consistente para fincar na realidade social brasileira. O Brasil escapou de um período de repressão e grandes dificuldades sócio-econômicas, entretanto falta muita contribuição, especialmente política, para ver efetivados os direitos  BARCELLOS, op. cit., p.245-246.   SARLET, op. cit., p. 317 e ss.

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estabelecidos pela Carta Magna. A ausência de legislação específica para criar diretrizes capazes de produzir efeitos reais na vida das pessoas não é a principal e única causa da não concretização das prestações positivas do Estado. Os grandes embaraços residem na falta de prioridade na elaboração e execução das políticas públicas e na (baixa) execução de recursos, que não estão voltadas prioritariamente na consecução de direitos essenciais. Há uma distância incomensurável e assombrosa entre a formulação da lei e sua execução mediante os diversos meios, dentre eles, as políticas públicas. Como disse Rudolph Von Ihering, “o direito existe para se realizar. A realização do direito é a vida e a verdade do direito; ela é o próprio direito. O que não passa à realidade, o que não existe senão nas leis e sobre o papel, não é mais do que um fantasma de direito, não são senão palavras” 30. As normas existentes na legislação são um instrumento inicial de um processo evolutivo propiciador das mudanças na vida do indivíduo, da sua família, da comunidade em que se insere e da nação como um todo. Porém, são as políticas públicas voltadas a efetivar os direitos postulados constitucionalmente que favorecem a inclusão social e contribuem como elemento constituinte do processo de transformação da realidade social brasileira. Muitas prestações positivas previstas em lei não têm execução prática. O governo não tem priorizado as obrigações pertencentes ao Poder Público. A gestão das políticas públicas está mais direcionada para atender a economia do país. A estrutura política dominante impregnada no Brasil se preocupa mais em conter a inflação, definir as taxas de juros e amortizar a dívida pública do que ver alcançado os ideais sociais emanados pela CF. A composição da execução orçamentária demonstra que as prestações 30   IHERING, Rudolph Von. L’Esprit du droit romain. Apud CASTANHEIRA NEVES, A. Metodologia jurídica: Problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 25.

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positivas sociais não figuram entre as prioridades da Administração Pública. O irônico é que ao passo que as arrecadações fiscais estão maiores a cada ano, cada vez menos é a ampliação do orçamento nos segmentos preferenciais da sociedade. Essa reduzida efetividade dos direitos fundamentais prestacionais é derivada da falta de vontade política e organização administrativa em prestar realmente os serviços básicos. Ademais, a prestação de diversos serviços públicos implementados pelo governo ou em convênio com outros entes públicos e privados são, em muitos casos, ineficientes ou não funcionam. Não é difícil verificar nos jornais de grande circulação notícias como hospitais públicos sem médicos especializados em certas áreas, ausência de aparelhos aptos para diagnosticar doenças, pacientes esperando nos corredores dos postos de saúde lotados, filas gigantescas para conseguir uma ficha de atendimento, escolas sem materiais para o ensino, etc. Ainda, a burocracia conveniente da máquina estatal, o controle desorganizado ou mesmo corrupto das ações públicas, as irregularidades constatadas nos variados órgãos públicos, a pouca transparência das informações para viabilizar um controle social da população são fatores que comprometem a destinação dos recursos aos setores sociais. Portanto, é preciso mecanismos eficientes para combater a ação (ou melhor, inação) estatal, os arbítrios dos membros do governo, o uso indevido da máquina pública e para estancar o desperdício e uso inadequado das verbas públicas que aumentam a miséria e a pobreza desse país. Para isso, impende o Poder Judiciário controlar as políticas públicas de direitos fundamentais, buscando possibilitar uma eficácia nas prestações de serviços essenciais disponibilizados à população, conferindo, desse modo, a plena materialização da cidadania. A Carta Magna garante que o Judiciário detém atribuição para apreciar qualquer lesão ou ameaça a direito, nem mesmo sendo possível a lei limitar tal análise (artigo 5º, XXXV, CF de 1988). Trata-se do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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Contudo, o controle judiciário não possui amplitude, a rigor, de exercer um controle sobre os atos discricionários da Administração, pois caberá apenas apreciar os aspectos referentes à legalidade desse ato. A alegação é de que a discricionariedade é um poder previamente delimitado pela legislação na qual concede ao administrador público a decisão de fazer a escolha mais adequada no caso concreto. Entretanto, a moderna doutrina jurídica e a atual jurisprudência vêm considerando a possibilidade do controle judicial dos atos discricionários perante a situação fática apresentada, de modo a analisar se a Administração atuou ou não de forma razoável e em consonância aos princípios constitucionais e administrativos. Embora inicialmente confira-se ao administrador a faculdade de fazer a opção de qual é a melhor decisão, perante o caso concreto, para atender adequadamente aos interesses da população, compete ao Judiciário, quando provocado, analisar o mérito dessa decisão administrativa. A intenção é conter a prática de arbitrariedades e abusos cometidos pelos administradores sob o revestimento de pretensa discricionariedade. Diante a indeclinabilidade da jurisdição, a compreensão atual é verificar se os limites discricionários foram observados e se a proferida decisão administrativa encontra-se lastreada de acordo com a finalidade da lei e dos valores emanados pela Constituição. Portanto, uma das características das políticas públicas é a sujeição ao controle judicial, visto que o mandamento constitucional da inafastabilidade do Poder Judiciário o investe “do dever-poder de aplicar imediatamente, diante o caso concreto, as normas de direitos fundamentais, assegurando o pleno gozo das posições subjetivas neles consagradas, sejam qual for a natureza e a função desses direitos”31. O objetivo final esperado pelas políticas públicas é a concretização real dos direitos fundamentais espelhados por toda a Constituição. Ou seja, a formulação, o debate e a execução das políticas públicas são etapas de um importante meio para alcançar a função social dos direitos fundamentais e o  

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CUNHA JÚNIOR, op. cit., p. 271.

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exercício pleno da cidadania em um Estado Democrático de Direito. Logo, para acontecer esse avanço almejado nas transformações das estruturas sociais e na melhoria da qualidade de vida das pessoas, faz-se necessário a ingerência salutar do Poder Judiciário na análise acerca das políticas públicas a fim de garantir a prevalência da Constituição Federal de 1988. Considerações finais A Constituição Federal de 1988, em consonância com a nova hermenêutica jurídica-constitucional desvelada, tem constituído importante processo de reconstrução do Direito congruente com os valores pertencentes a um Estado Democrático e Social. Essa interpretação inovadora e criativa possibilitou uma postura comprometida do julgador com os detalhes da casuística do conflito e preocupada em construir decisões judiciais eivadas de legitimidade e justiça. Para isso, deve o intérprete estar atento à melhor forma de aplicar os princípios e valores normativos envolvidos, bem como à proporcionalidade das normas e ao embate argumentativo desenvolvido ao longo do procedimento de busca da realização coerente do direito. Portanto, o controle judicial é um dos meios mais eficazes para consertar as omissões, ilegalidades, abusos e insuficiências praticadas no âmbito das políticas públicas de modo a avançar na transformação social e restaurar (ou instaurar pela primeira vez) a efetividade de determinados direitos fundamentais, assim como fazer prevalecer à vontade da Constituição. Referências bibliográficas ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2006. AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: em busca de critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2004. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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A UNIÃO HOMOAFETIVA NO ÂMBITO SUCESSÓRIO: UMA LEITURA HERMENÊUTICA Lívia Vieira Lisboa _______________ Pós-Graduanda em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Graduada em Direito. E-mail: liviavieiralisboa@ gmail.com Ricardo Maurício Freire _______________ Professor orientador - Pós-Doutor em Direito Constitucional Comparado pela Università degli Studi di Roma La Sapienza e pela Università degli Studi di Roma Tor Vergata. Doutor em Direito Público e Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal da Bahia. Professor dos Cursos de Graduação e Pósgraduação e Cursos voltados à Carreira Jurídica. Advogado. Jurista. E-mail: ric.mauricio@ig.com.br Resumo: A mudança dos paradigmas sociais ensejam mudanças jurídicas para que o Direito atenda às necessidades sociais, pois é aquele que tem de se adequar a este, e não o contrário. Assim, o presente trabalho procura analisar os anseios de determinada parcela da sociedade e suas lutas por reconhecimento social. Analisa-se, portanto, a ADIN nº. 4277/ DF e a ADPF nº. 123/RJ em que equipara a união estável homoafetiva à entidade familiar, sob o viés hermenêutico. Tal pesquisa visa ampliar o olhar isonômico sobre a família, não só para os profissionais da área jurídica, mas para todos os campos do saber a fim de concretizar e tornar efetivos os princípios da dignidade, da liberdade e da igualdade, previstos na Lei Maior. Justifica-se a investigação pela demanda analisada através da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Palavras-chave: União Estável; Direito das Sucessões; Direito de Família; Princípios Constitucionais. Abstract: The changing of social paradigms needs legal changes so that the law meets social needs, it is one that has to adapt to this, and not EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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otherwise. Thus, this paper seeks to analyze the desires of a particular segment of society and their struggles for social recognition. It is analyzed, therefore, the ADI nº. 4277/DF and ADPF nº. 123/RJ that equates stable of homosexuals in the family entity, under the hermeneutic observation. This research aims to extend the isonomic look about the family, not only for legal professionals, but for all fields of knowledge in order to implement and give effect to the principles of dignity, freedom and equality, contained in Higher Law. Justified by the research analyzed through the case law of the Supreme Court demand. Keywords: Stable Union; Law of Succession; Family Law; Constitutional Principles. Sumário: 1. Introdução. 2. O problema sociológico da homossexualidade. 3. Histórico da união estável no direito de família brasileiro. 4. Direito sucessório na união homoafetiva. 5. O julgamento da ADIN 4277/DF e da ADPF 132/RJ: a hermenêutica constitucional aberta e a união homoafefiva. 6 Conclusão. 1. Introdução Sabe-se que a célula social inicia-se na família. No Brasil, durante quase um século, a união entre homens e mulheres, por causa da estrutura estatal, refletida pela e na sociedade, dava-se de maneira geral a partir do casamento. Nele. não só o Estado, mas, também, a Igreja e toda uma sociedade legitimavam a união entre as pessoas. A família, a partir do casamento, era mais um fator de produção do pater, que tinha seus filhos, ainda enquanto crianças, como escravos. Era um fator de produção de filhos, de casamentos, de dotes, enfim que movessem economicamente aquele núcleo familiar. Com o advento da Constituição Federal de 1988 (CF/88), que cristalizou as mudanças ocorridas no contexto político, econômico e social, o casamento deixou de ser o único meio de unir as pessoas, de se formar uma família. A partir do § 3º, do art. 226, da Carta Magna, o Código Civil de 2002 (CC/02) tratou de forma específica sobre a união estável, 80

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ao contrário do Código Civil de 1916 (CC/16), dedicando um capítulo ao assunto, nos artigos 1.723 ao 1727, corroborando o que já se evidenciava no seio da sociedade. Destarte, protege-se a vida em comum, a união das pessoas, a formação das famílias sem formalização, o que já acontecia na intersubjetividade do cotidiano, mas que os olhos do Estado e da sociedade ainda não tinham reconhecido. Assim sendo, a união estável também traz obrigações tanto quanto o casamento. Embora histórica e ontologicamente os institutos da união estável e do casamento sejam diferentes, procura-se realizar o idearium constitucional, plasmado no pluralismo familiar, estendendo os efeitos do casamento à união estável, no que for possível. Destarte, como por exemplo, o regime de bens, o parentesco por afinidade, os direitos e deveres, são todos equiparados em seus efeitos para fins legais e sociais. Todos esses efeitos geram direitos e obrigações em que uma dessas obrigações se dá com a continuidade dos bens a partir da morte de um dos companheiros, o patrimônio que se estende através da sucessão. Todavia, o CC/02 separou a sucessão entre cônjuges da sucessão entre companheiros, desde o local onde estão estabelecidos na Lei Infraconstitucional até seu conteúdo. Assim, não só se estuda a união estável e suas consequências sucessórias, mas sim a união homoafetiva e suas consequências sucessórias, porque, no pensamento do presente estudo, percebe-se a analogia entre a união estável e a união homoafetiva, no que tange à sua regulamentação. Com o julgamento da ADI nº. 4277/DF a união homoafetiva foi equiparada à entidade familiar. Com isso, as consequências de uma formação familiar estão incluídas, como, por exemplo, os institutos da adoção, da sucessão e do divórcio, comuns a qualquer entidade a que se chama família. Para tanto, a escolha metodológica é um fato essencial para o desenvolvimento da presente pesquisa. Desta maneira, como norte metodológico do presente trabalho, percebeu-se que é necessário um estudo qualitativo, com revisão de EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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literatura, principalmente do julgamento em que legitimou a união homoafetiva. Faz-se, portanto, uma revisão dos textos literários acerca do conceito de família, da sexualidade e homossexualidade, bem como um contraponto entre os autores. Sob o viés hermenêutico, analisa-se, assim, a proposta do já referido julgado e se analisa os princípios constitucionais no Direito das Famílias. Assim, percebe-se que a questão da união homoafetiva além de ser um assunto novo no ordenamento jurídico pátrio, tem uma importância imensa em sua aplicabilidade. É um assunto que reativa tabus anteriormente guardados dentro do preconceito dos indivíduos. Apesar disso, é uma matéria legitimada através do julgamento já citado em que eleva os direitos dos homossexuais (sejam homens e mulheres) trazendo direitos de extrema relevância à tona: liberdade, igualdade e, principalmente, dignidade da pessoa humana. 2. O problema sociológico da homossexualidade O problema sociológico da sexualidade não se restringe à homossexualidade, mas está inserido na própria sexualidade e, obviamente, no que tange à homossexualidade os preconceitos e pré-conceitos apenas afloram. Neste sentido, Marcuse (1975) afirma que dentre os acadêmicos a assertiva de Freud que o ser humano só se relaciona como forma de um subjugar o outro se tornou um axioma. Deste modo, a sexualidade causa um ‘estranhamento’ dentro da própria sociedade. A sexualidade, historicamente, não é algo discutida dentro da sociedade. Com o advento do Cristianismo e a formação da Igreja Católica, a sexualidade era vista como pecado, fora do que a moral da igreja católica predizia. O auto-flagelo era uma prática comum dentre os padres, sacerdotes e fiéis como penitencia de ‘pensamentos impuros’, ou seja, o desejo sexual. Uma sociedade construída dessa forma só podia marcar em seu inconsciente a visão da sexualidade como algo impuro e pecaminoso.

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Isto é refletido ao longo dos anos da construção histórica, sociológica e filosófica dentro dos padrões morais sociais. Para Foucault (2005) esta disciplina imposta dentro da sociedade, ou ‘correta disciplina’, termo utilizado por Walhausen, citado por Foucault (2005), traz a arte do ‘bom adestramento’, ou seja, “o poder disciplinar é, com efeito, um poder que, em vez de se apropriar e de retirar, tem como função maior ‘adestrar’; ou sem dúvida adestrar para retirar e se apropriar ainda mais” (FOUCAULT, 2005, p. 143). Percebe-se, portanto, que esse adestramento que ocorre se dá dentro da própria sociedade. Desta maneira, Foucault (2005) descreve a sociedade em suas variadas formas de exercer o poder, inclusive a subjugação pelo poder do sexo. Ora, dentro de uma sociedade construiu-se que a sexualidade só é utilizada através do matrimonio e para procriação (pelo menos até o séc. XIX). Assim, aquele que se utiliza da sexualidade como forma de prazer e até felicidade não só choca esta sociedade como conflitua com os padrões vigentes. E, por isso, precisa ser disciplinado. O sexo, para Foucault (1999) é uma forma de poder, pois era assim que o Estado, juntamente com a Igreja Católica, reprimia e subjugava as pessoas: através do discurso de que a sexualidade era tabu, bem como deveria ser reprimida e ignorada. No século XIX, o discurso do sexo era negá-lo, utilizando-o como forma de poder. E este pensamento, mesmo com a revolução hippie dos anos 60, ainda ficou arraigado na sociedade. Entretanto, o fato de ser proibido não diminuiu a vontade de saber, de conhecê-lo, fora dos padrões ditados pela sociedade, ou seja, fora do casamento ou do intuito de procriação, e mais pelo próprio prazer. Desta forma, foi criada uma ‘verdade do sexo’, ou algumas verdades. E existiam duas: a do erotismo e a da ciência. A do erotismo era a relação em si mesma, a busca do prazer, do egotismo, do permitido e do proibido. Já a ciência da sexualidade traz a questão própria da reprodução. No ocidente, imperou a visão da ciência e não o erotismo, com a Idade Média, essa ciência adveio através da confissão e penitencia. E, enquanto ciência, pelo menos na sociedade ocidental, a figura do sexo-reprodução dava-se a partir do homem e da EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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mulher. Dessa forma, a possibilidade de uma relação sexual de pessoas do mesmo sexo por não ter um intuito reprodutor, caía no erotismo e na busca pelo prazer, o que não era concebido e, portanto, proibido. Neste sentido, Simone de Bovoair (1970, p. 26) traz-nos uma explicação acerca dessa seccionalidade vista sob a ótica da sociedade: “Machos e fêmeas são dois tipos de indivíduos que, no interior de uma espécie, se diferenciam em vista da reprodução: só os podemos definir correlativamente. Mas é preciso observar que o próprio sentido do seccionamento das espécies em dois sexos não é muito claro”. Desta maneira, a sociedade via a sexualidade e a dualidade de gêneros como forma cientifica, ou seja, como se vê na natureza: o macho e a fêmea. A junção de dois machos ou duas fêmeas não traz a ideia de reprodução e, portanto, o idearium de prazer não poderia ser plasmado no inconsciente das pessoas. Este é o primeiro problema da homossexualidade: a sexualidade reprimida dentro da coletividade. O segundo problema da homossexualidade vem com o preconceito, oriundo de um não conhecimento e falta de vontade de liberar suas repressões sexuais e respeitar o diferente. É o ‘estranhamento’ que causa a não compreensão e o diferente de um padrão coletivo traz o preconceito e, com isso, a repressão. O terceiro problema da homossexualidade adveio com as doenças sexualmente transmissíveis, principalmente com o vírus do HIV. A Aids foi identificada em 1981, quando foi diagnosticada, e, acontecendo muitas mortes entre os homens, a sociedade marginalizou os homossexuais em conjunto com as doenças sexualmente transmissíveis. A marginalização de determinado grupo social tem duas consequências: a primeira, que é o controle daquele determinado grupo; e a segunda, que é o grupo se unir, se fortalecer e conquistar a clareza de sair do limbo social. Com a sexualidade reprimida, com as doenças sexualmente transmissíveis sem o conhecimento devido e sendo uma ameaça real, os homossexuais foram marginalizados por falta de conhecimento e por medo do diferente. Desta maneira, com a utilização do sexo como forma de poder e com a vigilância daqueles que saíam do padrão sexual de todas as épocas, 84

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os homossexuais, desde a Idade Média são presos no panoptismo, ou, pelo menos, tentam prendê-los nessa forma de cadeia social. O panóptico é, consoante Bentham (2008), qualquer casa de inspeção, casa para desajustado, penitenciária, ou seja, local em que se aglomere pessoas para vigiá-las (FOUCAULT, 2005). Para Bentham (2008), assim, também, como descreve Foucault (2005), pois o autor conversa com a obra de Jeremy Behntham, o panóptico é um prédio alto e circular, como se fosse uma torre, em que existe um inspetor, com vários assistentes, que observa a todos os presos em suas celas. Os presos não se comunicam, ou não devem se comunicar, e é tudo milimetricamente vigiado. Daí o conceito de vigiar e punir proposto por Foucault (2005), em que todos são vigiados e aquele que haja fora das regras pré-concebidas é punido, para aprender e para servir de lição aos outros presos. Existem inspeções constantes e o olhar de alerta está por toda a parte. Assim, o panóptico produz “efeitos homogêneos de poder” (FOCAULT, 2005, p. 167). Esses efeitos homogêneos de poder estão justamente na circularidade em que foi construído, ou seja, o panóptico foi construído em si mesmo, não permitindo que aqueles que se encontram presos ali observem outras realidades. E caso, excepcionalmente, isso ocorra, o indivíduo é punido. Com o aperfeiçoamento do panóptico, Bentham (2008) traz a possibilidade do fim das grades e das correntes, pois o exercício do poder já estaria inserido na mente dos prisioneiros. A descrição do panóptico e suas variadas formas de poder proposta por Bentham (2008) e estudada por Foucault (2005) não só mostra as instituições carcerárias, casas de detenção, dentre outros, mas também descreve a própria sociedade. No âmbito da sexualidade, desde a Idade Média, e no Ocidente antes dela, foi-se criado um padrão que se deve seguir e, por causa disso, todos são vigiados. É uma vigília circular, em que as pessoas dentro de uma sociedade vigiam-se em si mesmos. Uma forma de exercer o poder, mesmo que com sutileza, que fica arraigada no inconsciente coletivo. A punição é a marginalização social. Portanto, por sair dos padrões da civilização ocidental, aos EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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homossexuais foi criado um panóptico, em que são vigiados e punidos, caso saiam de sua marginalidade, pois já saíram dos padrões sociais, como forma de continuar com o poder, a sociedade marginaliza e vigia os homossexuais. Desta maneira, ao se elevar as forças sociais não significa que sejam as minoritárias, mas as que detêm o poder e que institucionalizam os comportamentos, nesse âmbito, a sexualidade. O Panóptico observa os homossexuais e incita dentro das pessoas a forma como se deve agir dentro da sexualidade, para que estes mesmos homossexuais sejam observados e marginalizados. A punição pela marginalização tem alguns mecanismos sutis, mas eficazes. Berger (1986) trata esses mecanismos como mecanismos de persuasão, que são o ridículo, a difamação e o opróbrio. O ridículo e a difamação exercem o primeiro mecanismo de persuasão para Berger (1986) e de exercício de poder para Foucault (2005) que são eficazes para manter o Panóptico ou a própria sociedade em ordem. O medo do ridículo e da difamação é uma forma de disciplina, principalmente em pequenas comunidades. Um bom exemplo que Berger (1986) traz é com a criança, que obedece às normas impostas não por medo da punição, mas por medo da zombaria. No âmbito da sexualidade, isso se dá de maneira ampla pelo preconceito, que traz zombarias e difamação. Assim, dentro da sociedade tornou-se permitido no Panóptico utilizar-se de zombaria e difamação àqueles que saíssem do contexto social, como os homossexuais. Por fim, Berger (1986) traz o opróbrio como uma das punições mais devastadoras da sociedade, que é submeter os membros sociais marginalizados ao ostracismo. Desta forma, dentro do Panóptico criado pela e para a sociedade, o ridículo, o opróbrio, a difamação, o preconceito, são meios de se marginalizar, punir e controlar as pessoas, para que elas ou ajam de acordo com o imperativo social ou, quando saem desse imperativo, sirvam de exemplo aos outros. Desta maneira, o problema sociológico da homossexualidade, como já dito, na verdade, são três. O primeiro, como restou demonstrado, é a 86

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própria proibição da sexualidade dentro do inconsciente coletivo, desde a Idade Média. Portanto, visto como pecado, sem a busca pelo prazer, a sexualidade em si, e como consequência a sexualidade, é vista como errada e precisa ser proibida. O segundo problema da homossexualidade na sociedade, como já observado, é a utilização da sexualidade, a partir de sua proibição, como fator de poder. Ou seja, utilizando-se a sexualidade como fator de coordenar o poder dentro da sociedade, pode-se associar a sociedade ao Panóptico e os homossexuais aos presos, que são constantemente vigiados e punidos, através da marginalização, preconceito, difamação e exposição ao ridículo. O terceiro problema da homossexualidade é a expansão das doenças sexualmente transmissíveis, principalmente o vírus do HIV. Ora, por viverem marginalizados pela própria sociedade e pelo vírus do HIV ter se manifestado principalmente em homens, na época de sua proliferação-descoberta (dentre as décadas de 30 e 80, respectivamente) como consequência lógica para a sociedade que já marginalizava os homossexuais foi sua superexposição ao que Berger (1986) chama de ridículo. Desta maneira, só se reafirmou as noção da Igreja Católica da sexualidade entre homem e mulher, pelos mais ortodoxos, o senso de pecaminoso e o preconceito social. Desta maneira, os séculos de marginalização, com as revoluções tecnológicas, filosóficas e culturais, na atualidade, apesar do preconceito ainda arraigado, a elevação da união de pessoas do mesmo sexo como status de família, traz à tona o idearium de liberdade sexual, de direito à intimidade e à vida privada de tal forma que o Panóptico que sempre vigiou os homossexuais diminuiu (pois a vigilância da sociedade para com as minorias sempre vai existir, a punição que pode diminuir ou acabar), o que permite a elevação da sexualidade e da homossexualidade sem tabus ou preconceitos. Essa é a evolução natural da sexualidade e, como consequência, da homossexualidade, a afirmação do ser humano enquanto indivíduo de EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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desejos, que pode formar uma família, através do afeto e não através da produção econômica e social. É um avanço não só para a homossexualidade, mas para a sexualidade, que pode ser vista sem tabus ou pré conceitos de erotismo fantasiado, mas de maneira desmistificada e livre. 3. Histórico da união estável no direito de família brasileiro A união estável, antes de ser socialmente e juridicamente aceita, era vista como concubinato. O concubinato não é um instituto novo, oriundo da sua não legitimação social no Código Civil de 1916 (CC/16), mas sim um instituto já existente desde a Antiguidade e, no Direito Romano, era válido no contexto social. Tal convivência, mesmo que não houvesse o affectio maritalis não era um ato reprovado nem juridicamente, nem socialmente. Todavia, o concubinato entendido no Direito Romano não produzia efeitos jurídicos, e só veio a fazê-lo, consoante a legislação matrimonial do Imperador Augusto, consoante Azevedo (2002). Tais relações não significavam, porém, a infidelidade, mas sim relação extraconjugal ilícita. Conforme Silva (2002, p. 194), o concubinato é a união ilegítima do homem e da mulher. Para o Código Civil de 1916 todo homem e mulher que tinha uma relação fora do casamento, praticava uma relação de concubinato. Chamava-se, portanto, de união livre, ou seja, aquela união em que não advinha do formalismo concedido pelo Estado através da certidão de casamento, fazendo nascer o termo ‘sociedade de fato’. Dessa forma, iria mais além, pois tinha a liberdade de descumprir os deveres inerentes ao casamento (GONÇALVES, 2006, p. 534). De tal modo, o Código Civil de 1916 não dispôs juridicamente da união livre, mesmo que ocorresse com o intuito de formar uma família, deixando, portanto, à margem jurídico-social os companheiros das negociações jurídicas, das doações, de previdência social e a possibilidade de sucessão por parte da concubina. Observando tais leis de forma mais profunda, antes do advento da Lei nº. 6.515/77, que regulava o divórcio, o 88

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casamento era indissolúvel; todavia, os anseios sociais ultrapassavam tais legalidades e o casamento se desconstituía na sua vigência e outras famílias constituíam-se a partir da convivência e não da autorização da lei. O que ocorria no âmbito diário eram famílias desconstituindo o casamento e se reconstituindo através da convivência. Desta forma, a própria jurisprudência já estava refletindo acerca do que ocorria no cotidiano das pessoas: a junção do homem e da mulher fora do casamento. Observa-se que o concubinato se dava de duas formas: a forma da relação simplesmente extraconjugal, mesmo que fosse por longo período, mas que não tinha intuito de constituir uma família e a relação extraconjugal em que apenas não fora celebrado o casamento, seja por vontade das partes, seja por algum impedimento como o desquite, mas que tinha o intuito de formar uma família e já ocorria no âmbito das relações intersubjetivas. Após a promulgação da CF/88 adveio a Lei nº. 8.971 de 9 de dezembro de 1994 concedendo ao companheiro o direito à sucessão e alimentos, bem como a Lei nº. 9.728 de 10 de maio de 1996, justamente para regular o § 3º do art. 226 da CF/88. A partir dessa mudança de visão da construção da família, que o concubinato, baseado na união livre, foi adequado pelo direito e sua denominação pejorativa passou a se chamar de união estável, presente tanto na Carta Magna quanto no CC/02. Com o advento dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade, dentre outros, surgiu o que se chama de pluralismo familiar, termo para designar o que já vinha ocorrendo na sociedade, ou seja, características plúrimas dentro das diversas famílias formadas. O pluralismo começou com a CF/88, com o § 3º, do art. 226, em que deixou margem para que outras situações, também oriundas do dinamismo social, pudessem surgir. Advém dos novos contextos sociais, como a família monoparental ou a convivência homossexual. A família atual é, pois, pluralizada e antagônica à matrimonializada, pois não decorre somente do matrimônio, mas também da união estável. A família não é mais patriarcal, mas democrática, pois é regida pelo poder EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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familiar e não pelo pátrio poder, é igualitária, não há hierarquia entre os filhos, a mulher e o marido, mas todos estão presentes de forma igualitária dentro da família. Não é mais heteroparental, ou seja, formada por homem e mulher, mas também é formada e iniciada por pessoas de mesmo sexo. O pluralismo não é só de uma família biológica, mas também sócio-afetiva. Hironaka1 (2001) afirma que não importa como a família é constituída o importante é o indivíduo estar presente nela ou ser oriundo em seus aspectos sociais, culturais e psicológicos da família, com o ensejo de buscar o ‘projeto de realização pessoal’. O pluralismo familiar – portanto – ocorre no dia-a-dia do ser humano, não necessitando de uma formalidade certificada pelo Estado ou um molde específico de pai, mãe e filhos para a composição da família, mas sim, o caminho da realização da ‘felicidade pessoal’. A Constituição Federal de 1988 trouxe o princípio da isonomia para elevar três planos que historicamente não eram nem tratados como iguais nem vistos como iguais (como sujeito de direitos): a mulher, tanto na sociedade quanto no âmbito da própria família, os filhos havidos fora do matrimônio e, por fim, a entidade familiar constituída mediante convivência e não mediante casamento. No caso da união estável, esta foi considerada entidade familiar constitucionalmente, equiparando-a ao casamento. Todavia, seus efeitos sucessórios não são os mesmos do casamento, ocorrendo uma violação ao princípio da isonomia. Desta forma, tem-se essa diferença citada por Mendes (2009), em que a união estável tanto é equiparada constitucionalmente ao casamento, quanto tem tratamento jurídico distinto do casamento, mesmo quando foi equiparada e deveria estar recebendo um tratamento jurídico compatível não só ao texto constitucional, mas à própria convivência do cotidiano, que é o caso da sucessão entre companheiros. Em se tratando de forma desigual, aqueles que, apesar de desiguais, deveriam ter o mesmo tratamento previsto no texto constitucional, os 1   Disponível em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=14. Acesso em: 04 out. 2012

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companheiros, querendo ter os mesmos direitos que os cônjuges recorrem ao casamento, violando, assim, o princípio da liberdade, que em vez de o Estado ajudar na conversão da união estável ao casamento, delimita os direitos daquela fazendo com que os companheiros recorram à união formal, mediante matrimônio. O princípio da liberdade faz parte do Estado Democrático de Direito e integra, de maneira geral, a liberdade de pensamento, associação, de consciência religiosa, reunião, liberdade de profissão e, por fim, liberdade de informação. No que concerne ao Direito de Família, o princípio da liberdade traz, justamente, o pluralismo jurídico, ou seja, a liberdade de escolha que o indivíduo tem de formar uma família a partir da convivência. Assim, tal convivência foi elevada à entidade familiar, prevista no §3º do art. 226 da CF/88. Tal princípio, antes da Lei Maior de 1988, era rígido e estático, pois não permitia que a família fosse construída e constituída a partir da convivência diária, mas sim apenas era constituída mediante matrimonio, sendo este indissolúvel. Todavia, apesar do preceito constitucional, o casamento ainda assim se dissolvia e outras famílias eram constituídas e reconstruídas sem o matrimônio, ficando à margem da sociedade. Dessa forma, tem-se o princípio da dignidade da pessoa humana. Tal princípio, destaca-se pelo fato de elevar o respeito nas relações intersubjetivas à todas as relações, contratuais, obrigacionais e, principalmente, nas relações familiares, na própria comunidade. Assim sendo, às relações familiares foi trazido o principio da dignidade, pois requer em sua constituição plúrima o respeito jurídico e social, em relação às entidades familiares formadas, construídas e reconstruídas mediante anseios sociais. Desta maneira, a União Estável, agora constitucionalizada, depois de um longo processo histórico, social e jurídico, foi emancipada da margem social para ser considerada como uma entidade familiar. Foi trazida para o centro social, tirada a capa preconceituosa do concubinato e vista como família em todas as suas acepções. Retirou-se, portanto, o caráter do matrimônio como formador da família e inseriu dentro do próprio contexto familiar o caráter do afeto EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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como formador e propulsor do que seria a entidade familiar. O conceito de família foi ampliado a partir do § 3º, do art. 226 da CF/88, pois trouxe em seu dispositivo que a união estável deve ser considerada como entidade familiar. Assim sendo, se a união estável foi elevada à condição de entidade familiar, não há o que se falar em sociedade de fato ou concubinato, pois não se trata de mancebia, mas sim de status de entidade familiar, formada não só pelo matrimônio, mas sim pela convivência diária. Destarte, a Lei 9.278 de 10 de maio de 1996, quase dez anos depois da promulgação da Carta Magna de 1988, surgiu para regular justamente o § 3º do art. 226 da Constituição brasileira. Assim sendo, a referida lei trouxe no caput de seu art. 1º como alguns requisitos para o reconhecimento da união estável: “reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”. Tal entidade familiar é reconhecida através de uma relação duradoura, em que através da Lei nº. 8871/94 trazia uma permanência de, no mínimo, cinco anos. Todavia, tal entendimento foi ampliado, não restringindo o tempo da união estável. Restringir o tempo da duração da união estável é minimizá-la, pois assim como o casamento, não é a lei que irá determinar o tempo de sua duração, mas a própria convivência. A convivência tem de ser pública, como se a sociedade estivesse corroborando com a vivência em conjunto dos companheiros, o que já traz a questão da continuidade, haja vista sua necessidade para a formação do bojo familiar. Ademais, é necessário que se construa tal entidade com um intuitu familiae, ou seja, com o intuito de se formar uma família, de se construir uma vida em conjunto em que naquele ambiente tenha os laços afetivos do seio familiar. O Código Civil de 2002 no que couber às relações patrimoniais tem determinado regime de bens, salvo contrato de convivência, e na sua ilação não distingue os regimes entre o casamento e a união estável, então está se equiparando ambas as formas de constituir família. Ademais, para a constituição de união estável, estão presentes os mesmos requisitos de impedimento do casamento, presentes no art. 1521, salvo o inc. IV. Todavia, 92

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a equiparação da união estável quanto aos efeitos do casamento não se deu com o Código Civil de 2002, regido pela Lei nº. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Tal equiparação ocorreu com a Carta Magna de 1988, na ilação de seu art. 226, em que consolida a família como base da sociedade e eleva o status da união estável como entidade familiar. Assim sendo, os efeitos da união estável foram equiparados ao do casamento mediante regime dos seus efeitos sociais, pessoais e patrimoniais. Dessa forma, qualquer relação, principalmente entre cônjuges, deve-se ter tal acepção. Todavia, não é o conteúdo moral o único efeito produzido pelo casamento, mas o social, patrimonial e, por fim, o pessoal. Desta forma, tem-se o efeito social que é justamente a projeção da relação conjugal na sociedade. Assim, não legitima que os cônjuges venham a ter outras relações, na vigência do matrimonio, ou seja, o debitum conjugale. Analisando tal efeito para o âmbito sucessório, este também impregna as relações entre os companheiros, pois, consoante art. 1723 do CC/02, para se configurar a união estável, um de seus requisitos é justamente a convivência contínua, pública e duradoura. 4. Direito sucessório na união homoafetiva O Direito das Sucessões é a parte do Direito Civil que traz em seu escopo a continuação das relações não personalíssimas após a morte do titular. Para tanto, não se pode se ater a um único ramo do direito em si, mas engloba vários outros ramos do Direito Civil, como o Direito de Família, Direito das Coisas e o Direito das Obrigações (GOMES, 2008). No período da Antiguidade, o Direito das Sucessões estava intimamente ligado à continuidade da religião e da família (GONÇALVES, 2008, p. 03). Assim, a partir da necessidade de culto aos antepassados e da transmissão do patrimônio ao sacerdote da família (chefe de família e, na sua falta, o filho mais velho), foi que surgiram espontaneamente as primeiras regras sucessórias.

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Trazendo o Direito sucessório à contemporaneidade, com o advento do CF/88 houve a equiparação dos filhos havidos fora e dentro do matrimônio. Dessa forma, a Carta Magna dispôs acerca de dois grandes grupos importantes do direito sucessório, o primeiro, que incluiu direito de herança, e o segundo, em que equipara os filhos havidos ou não do matrimonio, dispostos no art. 5º, XXX, artigo este que está presente no Direito de Família, com repercussão no Direito Sucessório, e no art. 227, §6º, respectivamente. Bevilaqua (1899, p. 13) assevera que a conquista dos bens não é meramente por egoísmo, apenas para aumentar a riqueza social, mas sim é o cuidado com os filhos e cônjuge, saindo do âmbito material, adentrando-se no âmbito da convivência sócio-afetiva. Assim, a própria natureza da continuidade da família enquadra o direito sucessório. Esse cuidado com os filhos e o cônjuge pode ser perfeitamente ampliado aos companheiros, regulado também pelo direito sucessório, ainda que de forma restritiva. Deve a lei atender aos anseios sociais e aos novos rumos que o pluralismo familiar induz, em todos os âmbitos, inclusive na sucessão. No âmbito da união estável heterossexual o direito à sucessão do companheiro já está vigente e assegurado. O presente trabalho defende a ideia da equiparação sucessória, ou seja, os mesmos direitos que os cônjuges e companheiros têm em uma relação heterossexual, os companheiros ou cônjuge da relação homoafetiva também o teriam, isso porque não há diferença no animus de se constituir uma família. Desta maneira, o companheiro homossexual tem o direito à meação do patrimônio adquirido e construído na Constancia da união, da mesma forma que a união estável heterossexual. Em 2001, o Tribunal do Rio Grande do Sul já tinha esse pensamento, e, com o assunto da união homoafetiva já tratada pelo Supremo Tribunal Federal, a sucessão se dá de maneira mais fácil, pois a união homoafetiva não é mais vista como uma sociedade de fato, mas sim como uma entidade familiar, e, como tal, seus efeitos tem de ser regulados como o é com o casamento ou a união estável heterossexual. 94

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5. O julgamento da ADIN 4277/DF e da ADPF 132/RJ: a hermenêutica constitucional aberta e a união homoatefiva Para entender a hermenêutica constitucional e analisar-se a união homoafetiva, estudando assim o julgamento da ADI nº. 4277/DF e da ADPF nº. 132/RJ tem-se, precipuamente, de entender e maturar o processo hermenêutico. Desta maneira, a hermenêutica é de suma importância para compreensão da estrutura do Direito de Família e a aplicabilidade dos princípios constitucionais na união homoafetiva. Apesar de reconhecida através dos julgamentos que irá se estudar, a sociedade ainda claudica quando se remete à homossexualidade, sua união, sua equiparação ao status de família e, por conseguinte, suas consequências. A hermenêutica aberta e plural é um instrumento que amplia os conceitos jurídicos dentro da sociedade, em que traz à todos a capacidade de interpretação do texto constitucional e, por isso, de suma importância ao tema. Peter Härberle (2012) traz para a hermenêutica jurídica o conceito de hermenêutica constitucional ou hermenêutica plural. Para o autor a hermenêutica plural significa a democratização da interpretação constitucional. Ou seja, “[...] a teoria da interpretação deve ser garantida sob a influência da teoria democrática. Portanto, é impensável uma interpretação da Constituição sem o cidadão ativo [...]” (HÄRBERLE, 2012, p. 14). Ademais, o autor ainda afirma que para existir essa interpretação plural e, portanto, democrática, não se faz necessário apenas a figura do cidadão, mas, também, é necessário outras figuras, tais como órgãos estatais, o sistema público, ou seja, os intérpretes constitucionais. Desta maneira, o papel da hermenêutica constitucional é de suma importância, principalmente no que tange aos novos ditames do Direito de Família. É o Direito adentrando-se nas relações individuais, mas, também, e principalmente, adentrando-se nas relações afetivas, nas necessidades do ser humano, enquanto ser humano, relacionando-se dentro e fora da sociedade. Por ser a sociedade dinâmica, o Direito tem de acompanhá-la, e não o contrário. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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Härberle (2012) traz uma análise sobre quem seriam os participantes deste processo de interpretação constitucional, que têm de ser delineados para que o método criado não se perca. Assim, o autor traz aqueles quem têm as funções estatais e aqueles quem participam o processo de decisão. As funções estatais são duas: a primeira que se dá na decisão vinculante da corte suprema de determinado ordenamento jurídico, como é o caso do STF no pátrio; e a segunda que são os órgãos estatais, com o poder de decisão vinculante. No primeiro caso os participantes são os órgãos do Estado, quais sejam: autor e réu, os peritos, os representantes, os requerentes de processos administrativos, dentre outros. Desta forma, a partir dessa participação social no meio jurídico, especificamente da hermenêutica constitucional, tem-se um novo conceito de validade jurídica, ou seja, um conceito de validade jurídica dentro do meio social. Alexy (2009, p. 101) afirma que “o objeto do conceito sociológico de validade é a validade social. Uma norma é socialmente válida quando é observada ou quando sua não observância é punida”. Assim, apesar de a validade jurídica ter de ser uma validade social, Dworkin (2010) afirma que o Direito à liberdade, em todas suas acepções, é mitigado, pelas próprias imposições sociais. Desta maneira, o indivíduo tem sua individualidade mitigada pelas imposições sociais e assim, consequentemente, sua liberdade restrita. O autor chega a afirmar que apesar de a liberdade ser o ponto de partida para as revoluções sociais, sexuais, este mesmo princípio é usado pelos conservadores. Tanto o direito à liberdade quanto o direito à igualdade são mitigados, pois ambos, ainda que de maneira disfarçada, têm de levar em consideração o grupo que detém o poder. Nesse âmbito, Foucault2 traz o discurso e o poder como forma tanto de opressão como de libertação. No livro ‘Microfísica do Poder’ o autor traz a noção de poder em coisas 2   Alguns dos livros que o autor faz referência ao discurso e ao poder são: ‘A ordem do discurso’, ‘História da sexualidade: A vontade do saber’, ‘A verdade e as formas jurídicas’, ‘Em defesa da sociedade’.

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mínimas, pequenas, iniciando-se no átomo. É uma forma de opressão, na medida em que se contrapõe com a sociedade e as maneiras disfarçadas de se oprimir o ser humano (independente de classes, oprimir o desejo, por exemplo). Foucault (1999) afirma que a sexualidade também é uma forma de exercer o poder. O poder que a sexualidade impõe sobre os indivíduos vem desde o Cristianismo em que se falar sobre isso ou era sair dos padrões morais daquela sociedade ou era para amedontrar e proibir. Desta maneira, a sexualidade também é sinônimo de poder, pois seu discurso ou era disfarçado ou proibido. Apesar das revoluções sociais, da emancipação da mulher, da emancipação do próprio sexo na década de 60, a sexualidade ainda hoje traz em seu discurso o poder. Assim, sob o ponto de vista do poder, do discurso e da linguagem, a equiparação da união homoafetiva ao status de família é subverter o pensamento já instituído desde os primórdios da humanidade. Seria eminentemente trazer ao indivíduo, dentro da coletividade, a noção de liberdade e igualdade, repensada por Dworkin (2010) e trazida de forma mitigada pela própria sociedade. A mesma sociedade que impõe regras se auto-flagela, pois mitiga, enquanto composto de indivíduos, seus próprios desejos e ações. A família, em seu dinamismo, superou a ideia de produção, reprodução e poder e plasmou em seu idearium o sentimento de afeto e, principalmente, felicidade. As pessoas não se juntam mais apenas por imposição do pater ou da consanguinidade, elas se aglomeram, formando uma família, pelo vínculo do afeto. Desta forma, ainda que a família se tenha novas proporções, ainda que algo subjetivo como o afeto, nos dias atuais impere no conceito de família, esta tem de ser regulada. As novas formações familiares, como é o caso da união homoafetiva, passou-se do campo sociológico e adentrou-se no campo jurídico. Isto porque, como já afirmado, não é a sociedade que tem de se adequar ao Direito, mas o campo jurídico que tem de regular as necessidades sociais. Este é o conceito de validade jurídica que conseguimos interpretar EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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de Alexy (2009, p. 103), quando este afirma que o objeto do conceito jurídico de validade “[...] é a validade jurídica. Quando um sistema normativo ou uma norma não tem nenhum tipo de validade social, ou seja, não desenvolve a menor eficácia social, esse sistema normativo ou essa norma não pode ter validade jurídica”. Desta maneira, no âmbito da união homoafetiva em julgamento de 05 de maio de 2011 o Supremo Tribunal Federal, julgou, conjuntamente, a ADPF nº. 132/RJ e a ADI nº. 4.277/DF, ao qual equiparou a união homoafetiva ao status de família. O referido julgado trata de assuntos importantes no âmbito do Direito de Família, em que o objeto foi a união homoafetiva, bem como no âmbito da hermenêutica, como princípios e a forma de interpretação. No âmbito do Direito de Família, o julgado trata da família plural e das novas formas de se constituir uma família. Desta forma, afirma que a ilação do art. 226 da Constituição Federal de 1988 não restringiu a união estável aos casais do mesmo sexo, pois não proibiu expressamente em seu texto constitucional tal relação de companheirismo. Muito pelo contrário, mesmo não proibindo, a Carta Magna ampliou o conceito de família, em que a pluralidade retira as relações familiares do limbo do Código Civil de 1916, ou seja, de relações econômicas e, portanto, de fatores de produção. Dias (2006) afirma que o preconceito acerca da união homoafetiva é um dos problemas a ser enfrentado dentro da sociedade, pois, conforme Dworkin (2010) aquilo que a sociedade em geral institui como não querer para si, obriga que os indivíduos também não o queiram, suprimindo, portanto, desejos. Desta maneira, ao existir as relações homoafetivas elas têm de ser reguladas pelo Direito. Pois, mesmo sem existir tal regulação, elas já existiam, como o caso da união estável, que já foi vista como concubinato. Isso só legitima a necessidade de o Direito seguir o fluxo social, ou seja, as necessidades individuais que se coletivizam dentro da sociedade (determinado grupo) e que se transformam em interesse coletivo por se fazer parte desta coletividade. Entretanto, não se quer restringir as 98

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liberdades, mas elevar a igualdade. Esse é o papel da regulamentação de uma necessidade socialmente manifestada e hipocritamente mascarada. Os ministros da Corte Máxima utilizaram alguns princípios para legitimar a equiparação da união homoafetiva à entidade familiar. Utilizou-se, portanto, o direito à intimidade e à vida privada, conforme preceituado na ilação do inc. X, do art. 5º, CF/88. O ordenamento jurídico brasileiro assegura a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, o que aconteceria se fosse proibida a união homoafetiva, haja vista, caso isso acontecesse, seria o Estado interferindo na vida sexual do indivíduo. Sendo assim, o entendimento do Supremo, ao trazer esses direitos, é que interferir na vida sexual do ser humano é violar sua intimidade, violar sua vida privada. E é ir mais além, é violar a dignidade do ser humano. É o Estado voltar ao pensamento da Idade Média em que a Igreja controlava as pessoas a partir da negação e proibição do sexo como forma de exercer o poder sobre elas. Além disso, a proibição da união de pessoas do mesmo sexo seria uma mitigação à liberdade do indivíduo, pois a tendência do ser humano é aglomerar-se. Não adianta reprimir, utilizar a sexualidade como forma de poder, afirmada e discutida por Foucault (1999), mas regular as situações que existem à margem da sociedade. Com isso, o que se quer é retirar determinado grupo do limbo social e elevá-lo, plasmando em si direitos pré-existentes, sob um viés jus naturalista, tais como a liberdade, igualdade, intimidade, vida privada, dentre outros. Ademais, o julgado traz o idearium familiar à união homoafetiva previsto no art. 226 da Carta Magna. Ou seja, a família, por ser base da sociedade tem de ter a proteção do Estado. Ora, a união homoafetiva tem em si a formação de uma família e, por causa disso, tem de ter em seu escopo a proteção estatal. Tal proteção é uma consequência lógica e natural da natureza da união de pessoas do mesmo sexo: a formação de uma família. Nos dias atuais, a família se coaduna com o conceito de afeto. Elevar, portanto, a união do mesmo sexo ao status de entidade familiar é trazer à tona e legitimar o afeto como forma de agregação EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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familiar e dar ao indivíduo uma liberdade que por si só já deveria existir. Desta maneira, o caput do art. 226 da Constituição Federal de 1988, consoante o julgado, não restringe a entidade familiar à união de pessoas de mesmo sexo. Esta é a interpretação não reducionista do texto normativo constitucional. 6. Conclusão As regras reducionistas de interpretação caem por terra com o pensamento de Härbele (2012) quando este aborda a hermenêutica constitucional, ou seja, aquela aberta, interpretada por todos, como já abordado. Alexy (2008) traz os princípios como meio de otimização tanto da hermenêutica, quanto da aplicabilidade dos próprios princípios na sociedade. Entretanto, o STF ao julgar a questão da união homoafetiva utilizou-se de um método não restritivo, ou seja, aquele que não se atina meramente à letra da lei. Assim, uma norma constitucional só tem validade quando esta é eficazmente posta e regulada diante da sociedade. Expressamente a Carta Política não veda a união homoafetiva e, ao perceber isso, o Supremo Tribunal Federal, interpretou de maneira não restritiva e sociológica a necessidade de se equiparar a união de mesmo sexo à entidade familiar. Não só se legitima o direito à liberdade, à vida íntima, como se iguala os cidadãos. Retirou-se, portanto, determinado grupo da marginalidade (os homossexuais – independente do gênero) e elevou-se, dando-lhe um status de igualdade perante a sociedade. O que aconteceu no Brasil em maio de 2011, com o julgamento da união homoafetiva pelo Supremo Tribunal Federal, foi a superação de certos tabus sociológicos – pelo menos no âmbito jurídico – e a aceitação de determinado grupo social, que vivia na marginalidade, dentro do conjunto que é a sociedade. Retirou-se, portanto, deste grupo a marginalização do não reconhecimento e trouxe às claras para a sociedade que o direito à liberdade 100

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sexual, à vida íntima é trazer ao conjunto social a igualdade. Pois, neste sentido, não se beneficia um em detrimento do outro, mas se permite que cada indivíduo viva conforme lhe aprouver, respeitando a individualidade de cada um, bem como as regras de condutas sociais e legais. 7. Referências ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Editora Malheiros, 3ª ed. 2008, p. 85-144. ____________. Teoria da Argumentação Jurídica. A teoria do Discurso Racional como Teoria da Fundamentação Jurídica. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, 350 p. _____________. Conceito e Validade do Direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, 159 p. ALTOÉ, Sônia (org.). Sujeitos do Direito, Sujeitos do Desejo: Direito e Psicanálise. Rio de Janeiro: Editora Revinter, 2ª ed., 2009, 144 p. AZEVEDO, Áfelvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº. 10.406 de 10-01-2002. São Paulo: Atlas, 2ª ed., 2002, 661 p. BENTHAM, Jeremy. O Panóptico. 2ª ed. Belo Horizonte: Autêntica Editora, 2008, 201 p. BERGER, Peter. Perspectivas sociológicas: uma visão humanística. São Paulo: Vozes, 1986, 204 p. BEVILAQUA, Clóvis. Direito das Sucessões. Salvador: Livraria Magalhães, 1899, p. 1124. BOVOAIR, Simone de. O segundo sexo. Fatos e Mitos. 4ª ed. São Paulo: Vozes, 1970, 309 p. BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Sétima Turma. Concubinato. Reconhecimento. Disponível em: <http:// www.tj-rs.gov.br>. Acesso em: 21 out. 2009 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Tribunal Pleno. Reconhecimento de união homoafetiva. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/bancojuris1. asp?idmodelo=7218. Acesso em: 10 abr. 2013 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Quarta Turma. http://www.jurisway. org.br/v2/bancojuris1.asp?pagina=1&idarea=20&idmodelo=7323

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PANORAMA PARA O DESENVOLVIMENTO DE UM “DIREITO AO ESQUECIMENTO” VIRTUAL Edgard da Costa Freitas Neto _______________ Pós-Graduando em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Santa Cruz. Advogado. E-mail: edgardcfn@gmail.com Resumo: O advento da chamada “segunda revolução da internet”, ou “Big Data” ampliou a capacidade das pessoas de armazenarem e compartilharem informações relativas a si e a terceiros. Esta capacidade, potencializada pelas ferramentas de busca, faz emergirem conflitos decorrentes da disponibilização de informações muitas vezes desatualizadas ou descontextualizadas, as quais trazem embaraços às pessoas envolvidas. São casos, por exemplo, de notícias antigas de condenações criminais, de envolvimento em escândalos, de comentários e comportamentos impróprios, tudo o que no passado acabariam esquecidos nas areias do tempo, mas que terminam acessíveis em poucos segundos de uma busca online. Neste contexto, a partir da construção teórica e jurisprudencial europeia, surge, como corolário do direito à privacidade, o chamado “direito ao esquecimento” como medida de garantir aos indivíduos o direito de limitar o acesso de terceiros às informações relativas à pessoa. O presente trabalho visa esclarecer os fundamentos e a viabilidade do direito ao esquecimento diante do precedente firmado no Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp 1.316.921/RJ. Palavras-chave: Dados pessoais; direito ao esquecimento; direito à privacidade; direitos da personalidade; liberdade de expressão. Abstrat: The advent of the so-called “second internet revolution” or Big Data has expanded the ability of people to store and share information about themselves and third parties. Conflicts arise from this capability, which is enhanced by search engines, since it often discloses outdated and decontextualized information, bringing embarrassment to the portrayed. Such are the cases, for example, of old news about criminal convictions,

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involvement in scandals and improper commentaries or behavior, which in the past would be forgotten after some length of time, but now are accessible in nanoseconds through search engines. In this context, from the european theoretical and jurisprudential construction emerges the socalled “right to oblivion”, a corollary of the right to privacy, as a measure to guarantee individuals the right to limit third party access to information about them. This paper aims to clarify the rationale and feasibility of the right to oblivion since the rulings fixed by the Superior Court of Justice in the special appeal REsp 1.316.921/RJ Keywords: Personal data; Right to oblivion; Right to Privacy; Personality Rights; Freedom of expression. Sumário: 1. Introdução. 2. O desenvolvimento do direito ao esquecimento. 3. Os direitos de personalidade. 4. O RESP 1.316.921/rj. 5. Conclusões. 6. Referências. 1. Introdução Por sua natureza descentralizada e anárquica1 a internet representa uma esfinge, um enigma pronto a devorar governos, juristas e legisladores incautos. Com efeito, a revolução da informática alterou sensivelmente as relações sociais; a possibilidade ilimitada de produzir cópias idênticas de um determinado documento e trocá-lo livre e diretamente com outros usuários, ou disponibilizá-lo na rede para quem quiser localizá-lo, tem levantado inúmeras questões concernentes aos direitos autorais, à sonegação de impostos, à jurisdição e direitos de personalidade. Dentre outras questões vem emergindo com especial força a questão do chamado “direito ao esquecimento”, que surge no bojo do direito à autodeterminação informacional como parte dos direitos de personalidade. Como bem sabemos, têm sido cada vez mais frequentes os casos de pessoas que buscam as barras dos tribunais para tentar, pela tutela 1   Expressão aqui utilizada no contexto do anarco-capitalismo, não na acepção negativa associada à palavra.

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jurisdicional, reverter determinado fluxo de informações na rede mundial de computadores que, em seu sentir, são atentatórios à sua dignidade. Esta pretensão de relegar ao oblívio determinadas informações foi batizada de “direito ao esquecimento”. A disparidade de posicionamentos – tanto na doutrina e jurisprudência brasileira quanto na estrangeira – afeta sensivelmente o direito à liberdade de expressão, uma vez que a internet não conhece fronteiras físicas e condutas lícitas num determinado local podem ser reputadas ilícitas noutro. Cunhado originalmente no direito europeu, como um corolário da ressocialização e reintegração do ex-condenado à sociedade2, o termo ganhou alcance e relevância na sociedade da informação em face da capacidade praticamente infinita de armazenamento de informações na rede mundial de computadores. Se na era analógica o esquecimento era a regra, na era digital se tornou a exceção3. Estas informações virtuais, tanto geradas ativamente (footprints) como passivamente (shadows), acabam arquivadas nos mais diversos bancos de dados e eventualmente ressurgindo, não raro descontextualizadas ou defasadas em relação ao momento presente do agente, numa simples busca no Google4 ou em qualquer outro provedor de pesquisas na internet. Neste contexto, um excesso etílico fotografado, uma incontinência verbal episódica, uma longínqua prisão, seguida ou não de absolvição, momentos às vezes pontuais em uma longa vida, que na era analógica tinham impacto localizado num pequeno grupo e onde, mais dia menos dia, acabavam esquecidos, agora podem circular globalmente e permanecer latentes nas ferramentas de buscas e nos caches de memória dos computadores, podendo ressurgir sem aviso. A falta de regras claras sobre os direitos e deveres na rede mundial de computadores,– mormente quando ainda não votado o Marco Civil da Internet –, aliada ao desconhecimento da maior parte dos juristas dos potenciais da internet e ao aumento dos problemas decorrentes das tentativas   SCHREIBER (2011), p. 164.   MAYER-SCHÖNBERGER (2009). 4   Cf. KOOPS (2011). 2 3

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de controle, demonstram a necessidade urgente de aprofundamento dos estudos sobre a matéria, uma vez que tanto a privacidade quanto a liberdade de expressão e informação são direitos fundamentais componentes do arcabouço da dignidade da pessoa humana. 2. O desenvolvimento do direito ao esquecimento Existe uma grande diferença na jurisprudência comparada entre o enfoque adotado pelos tribunais norte-americanos e europeus na resolução destes conflitos5. Sabe-se que a tradição jurídica norte americana alça a liberdade de expressão e informação quase à posição de um dogma, posto que a sua defesa encabeça o Bill of Rights daquele país; as primeiras decisões da Suprema Corte Americana no tocante ao conflito entre privacidade e liberdade deram ênfase à liberdade. No caso Cox Broadcasting Corp v. Cohn, a Suprema Corte rejeitou a responsabilização de uma empresa de mídia que divulgou o nome de uma garota estuprada e assassinada. A Corte avaliou que não havia violação à privacidade uma vez que a empresa se servira de dados disponíveis publicamente no processo, e que de outra forma não seria possível de manter o público informado6. Em um caso similar, The Florida Star v. B.J.F. a mesma corte reverteu um julgado do Tribunal da Flórida que condenou um jornal por divulgar o nome completo de uma vítima de estupro, por reputar inconstitucional a lei estadual da Flórida que proibia os jornais de divulgarem o nome de vítimas de crimes sexuais, ponderando que a proibição dos veículos de mídia de divulgarem o nome de vítimas, por si só não protegeria as vítimas de estupro, não se justificando, assim, a intervenção na liberdade de expressão7. Foi então assim no seio desta tradição que começou a construção do direito à privacidade, o direito de estar só, através do artigo seminal do futuro   Cf. WHITMAN (2004); WERRO (2009); BENNET (2012).   WERRO, (2009), p. 293. 7   WERRO, op. cit, p. 295. 5 6

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ministro da Suprema Corte daquele país, Louis Brandeis, e do advogado Samuel Warren8. Do outro lado do Atlântico, precedentes europeus vão no sentido contrário. Um dos precedentes mais antigos é decorrente do chamado Affaire Landru. Com efeito, em 1965 Fernande Segret, viúva do serial killer Henri Landru, executado por seus crimes em 1922, sentiu sua privacidade invadida ao se ver retratada num filme sobre o processo de seu esposo, processando o produtor do filme e obtendo cerca de 10.000 francos de indenização9. O caso mais lembrado, entretanto, talvez seja o do Assassinato dos Soldados de Lebach, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão em 1973. Na ocasião um dos condenados pelo assassinato de quatro soldados na cidade de Lebach em 1969, e que se encontrava em vias de ser libertado da cadeia, insurgiu contra a transmissão de um documentário produzido por uma televisão local sobre o fato, pleiteando que seu nome e imagem fossem suprimidos a fim de se garantir a sua reabilitação10. Na ocasião o Tribunal Superior ponderou os princípios em colisão e concluiu em favor do pleiteante. Nas palavras de Alexy, Aqui o Tribunal constata que no caso da “repetição de uma informação sobre um delito grave que não corresponde mais a um interesse atual de informação” que “põe em perigo a ressocialização do autor” tem precedência a proteção da personalidade sobre a liberdade de informação, o que no caso significa dizer que esta última está proibida11.

Em 2009, todavia, o Tribunal Federal de Justiça alemão limitou   O artigo The right to privacy, publicado na Harvard Law Review em 1890, marca o início da construção dogmática desses direitos. 9  Cf. http://fr.wikipedia.org/wiki/Henri_D%C3%A9sir%C3%A9_Landru#Fernande_ Segret 10   ALEXY(1993), p. 95. 11   ALEXY, op. cit. p. 97. Tradução livre. No original, “Aquí. el Tribunal constata que en caso de la “repetición de una información sobre un delito grave, que no responde ya a intereses actuales de información” que”pone em peligro La resocialización del autor” (C2). Tiene precedenci a la protección de La personalidad(P1) frente a La libertad de información(P2). lo que em el caso que hay que decidir significa que esta ultima esta prohibida” 8

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a aplicação do precedente firmado em Lebach num caso diretamente relacionado com a internet. Na ocasião Manfred Werlé e Wolfgang Lauber, condenados pelo assassinato, em 1990, do ator Walter Sedlmayer, processaram vários órgãos de imprensa por manterem em seus sítios virtuais notícias de arquivo sobre o crime que os identificavam. Tendo cumprido suas penas, os autores entendiam que a possibilidade destas notícias serem encontradas na internet prejudicava sua ressocialização. Apreciando os recursos dos jornais, que haviam perdido em primeira instância, a corte superior ponderou que os direitos de privacidade dos autores não suplantavam a liberdade de informação, uma vez que as notícias eram claramente contextualizadas como de arquivo e só estavam disponíveis para quem as buscasse ativamente12. O debate segue em aberto, entretanto, especialmente após a República Francesa propor a positivação de um direito ao esquecimento na internet no âmbito do seu direito interno e Viviane Reding, Comissária Europeia de Justiça, Direitos Humanos e Democracia, em artigo publicado no Oxford’s Journal of International Data Privacy Law, delineou um conjunto de reformas da legislação europeia para proteção de dados (Diretiva 95/46), delineando a previsão de fortalecer o assim chamado ‘direito de ser esquecido’ i.e., o direito dos indivíduos de terem seus dados completamente removidos quando não mais sejam necessários para os propósitos para os quais foram coletados ou após ele ou ela retirar o seu consentimento sobre eles ou quando o período de armazenamento previamente consentido expirar.13

Reding entende – dada a escolha do verbo ‘fortalecer’ – que o direito ao esquecimento já existe, sendo parte das obrigações vigentes na Diretiva para o apagamento de dados pessoais quando não mais relevantes ou   Cf. BGH VI ZR 227/08 e VI ZR 228/08.   REDING (2011), p. 4. Tradução livre. No original, “(…) strengthening the so-called ‘right to be forgotten’, ie the right of individuals to have their data fully removed when they are no longer needed for the purposes for which they were collected or when he or she withdraws consent or when the storage period consented to has expired.” 12 13

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imprecisos, ou após objeção justificada do sujeito, na forma do Art. 6º (1) (e), 12(b) e 14 da Diretiva 95/4614. Mesmo nos Estados Unidos, já existe um movimento em favor da positivação de um “direito ao esquecimento virtual”, tendo sido, inclusive, aprovada em setembro de 2013 uma Lei no Estado da Califórnia prevendo tal obrigação para os provedores de serviços online. 3. Os direitos de personalidade Percebe-se que o ponto central do direito ao esquecimento se revela na pretensão de uma parte de que determinada informação, ainda que verdadeira, desapareça ou pelo menos fique incógnita na internet. No ordenamento jurídico brasileiro esta pretensão encontra amparo no art. 11 do Código Civil, no art. 202 da Lei de Execuções Penais e no art. 5º, X, da Constituição Federal. A doutrina e a jurisprudência, sabiamente, têm lido o art. 11 cum grano salis. Pelo Enunciado nº. 4, entretanto, oriundo da I Jornada de Direito Civil, realizada em 2002, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, tal limitação seria possível desde que nem fosse permanente, nem geral. Assim: o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral. A III Jornada de Direito Civil aprovou posteriormente, em 2004, o Enunciado nº 139, relativamente ao mesmo dispositivo legal, com o seguinte teor: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes. Entendemos como acertada a doutrina trazida por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona de que os direitos de personalidade conceituam-se como aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da  Texto completo da Diretiva: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=CELEX:31995L0046:pt:HTML 14

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pessoa em si e em suas projeções sociais15. O que norteia a disciplina dos direitos da personalidade, segundo esses autores, é a idéia de uma esfera extrapatrimonial do indivíduo, em que o sujeito tem reconhecidamente tutelada pela ordem jurídica uma série indeterminada de valores não redutíveis pecuniariamente, como a vida, a integridade física, a intimidade, a honra, entre outros. Elencam, assim, seis características dos Direitos de Personalidade que seriam: a) absolutos; b) gerais; c) extrapatrimoniais; d) indisponíveis; e) imprescritíveis; f) impenhoráveis; g) vitalícios16. Com efeito, o caráter absoluto dos direitos da personalidade decorre da sua oponibilidade erga omnes; a generalidade, de serem outorgados a todas as pessoas em face unicamente da sua natureza humana; a extrapatrimonialidade, do fato de não possuírem um conteúdo material direto e auferível (ainda que da sua violação, em alguns casos, pode ser economicamente mensurada); a indisponibilidade, do fato de serem intransmissíveis e irrenunciáveis; a imprescritíbilidade, do seu exercício não estar subsumido ao decurso do tempo, eis que são inatos; a impenhorabilidade e a vitaliciedade por não poderem servir de garantia a qualquer outro direito e de serem fruíveis por toda a vida, ainda que no primeiro caso os créditos patrimoniais, p.ex., decorrentes do direito autoral, possam ser penhorados, e no segundo, que em alguns casos se projetem post-mortem­. Por esta razão foi aprovado, em março de 2013, a VI Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal um enunciado que trata do tema: ENUNCIADO 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Artigo: 11 do Código Civil. Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização.   STOLZE; PAMPLONA (2012).   STOLZE, op cit.

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Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados.

4. O REsp 1.316.921/RJ No início dos anos 80, antes de se tornar a “Rainha dos Baixinhos”, a então modelo Maria das Graças Meneghel interpretou, no filme “Amor, estranho amor”, de Walter Hugo Khouri, uma prostituta que numa cena dividia a cama, nua, com um outro personagem, interpretado por um garoto de 12 anos. Posou nua, também, para diversas revistas masculinas. Com o passar do tempo Maria das Graças virou Xuxa, e logrou restringir judicialmente a distribuição do filme na mídia VHS (fita de videocassete), obtendo a apreensão boa parte das cópias originais. A história do filme permaneceu como uma “lenda urbana”, com poucas cópias piratas circulando de mão em mão. As revistas viraram item de colecionador, de tão raras17. Ocorre, todavia, que com a popularização da informática, as revistas e o filme foram digitalizados e disponibilizados, muitas vezes gratuitamente, em diversos sítios virtuais, associando o nome da apresentadora a termos pornográficos. Indignada, Xuxa promoveu uma ação contra a Google LTDA., braço brasileiro da administradora do provedor de buscas Google.com.br, pretendendo uma tutela que obrigasse o provedor a não exibir resultados em tais buscas. A decisão interlocutória do caso acima relatado antecipou a tutela, determinando à Google que “se abstenha de disponibilizar aos seus usuários, no site de buscas GOOGLE,  quaisquer resultados⁄links  na hipótese de utilização dos critérios de busca  ‘Xuxa’, ‘pedófila’, ‘Xuxa Meneghel’, ou qualquer grafia que se assemelhe a estas, isoladamente ou   Artigo na Revista Playboy de 2012 dava conta de que um exemplar original da revista que estampava o ensaio de Xuxa chegava a valor R$ 5.000,00. Cf. http://playboy.abril. com.br/gatas/tv/a-cobicada-capa-de-xuxa/ 17

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conjuntamente, com ou sem aspas, no prazo de 48 horas, a contar desta intimação, pena de multa cominatória de R$20.000,00 por cada resultado positivo disponibilizado ao usuário”. O TJRJ, apreciando Agravo de Instrumento manejado pelo Google, deu-lhe parcial provimento, mantendo a restrição original à exibição de imagens da autora. Após embargos de declaração o Google interpôs, então, Recurso Especial ao STJ, tombado na Terceira Turma sob o número 1.316.921/RJ, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, julgado em 26 de junho de 2012, foi assim ementado: CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE PESQUISA. FILTRAGEM PRÉVIA DAS BUSCAS. DESNECESSIDADE. RESTRIÇÃO DOS RESULTADOS. NÃO CABIMENTO. CONTEÚDO PÚBLICO. DIREITO À INFORMAÇÃO. (...) 3. O provedor de pesquisa é uma espécie do gênero provedor de conteúdo, pois não inclui, hospeda, organiza ou de qualquer outra forma gerencia as páginas virtuais indicadas nos resultados disponibilizados, se limitando a indicar links onde podem ser encontrados os termos ou expressões de busca fornecidos pelo próprio usuário. 4. A filtragem do conteúdo das pesquisas feitas por cada usuário não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado pelos provedores de pesquisa, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não exerce esse controle sobre os resultados das buscas. 5. Os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um universo virtual, cujo acesso é público e irrestrito, ou seja, seu papel se restringe à identificação de páginas na web onde determinado dado ou informação, ainda que ilícito, estão sendo livremente veiculados. Dessa forma, ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a consequente divulgação de páginas cujo conteúdo seja potencialmente ilegal, fato é que essas páginas são públicas e compõem a rede mundial de computadores e, por isso,aparecem no resultado dos sites de pesquisa. 6. Os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido. 7. Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo 114

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ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada um deles, o fiel da balança deve pender para a garantia da liberdade de informação assegurada pelo art. 220, § 1º, da CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veículo de comunicação social de massa. 8. Preenchidos os requisitos indispensáveis à exclusão, da web, de uma determinada página virtual, sob a alegação de veicular conteúdo ilícito ou ofensivo - notadamente a identificação do URL dessa página - a vítima carecerá de interesse de agir contra o provedor de pesquisa, por absoluta falta de utilidade da jurisdição. Se a vítima identificou, via URL, o autor do ato ilícito, não tem motivo para demandar contra aquele que apenas facilita o acesso a esse ato que,até então, se encontra publicamente disponível na rede para divulgação. 9. Recurso especial provido.

Este acórdão é importante para a discussão do direito ao esquecimento pois estabelece a posição da responsabilidade dos provedores de busca nas futuras causas que versem sobre o direito ao esquecimento. O pleito de Xuxa não versa especificamente sobre o direito ao esquecimento – ela se queixa da associação de seu nome a termos injuriosos e pornográficos, violando a sua imagem. A tutela pretendida, todavia, poderia perfeitamente caber numa causa que verse sobre o direito ao esquecimento em sentido estrito. São os provedores de pesquisa, afinal, que estabelecem o contato entre quem busca a informação e quem a disponibiliza. Este serviço é efetuado por meio de “robôs” virtuais chamados crawlers18, que varrem toda a internet em frações de segundo buscando os dados buscados, normalmente por ordem de relevância. A decisão comentada reconhece que o provedor de pesquisa19 não tem capacidade de distinguir entre o que seria um conteúdo lícito de um ilícito, uma vez que máquinas não podem fazer julgamentos subjetivos. A ponderação dos interesses, no caso concreto, revelou que a imputação   SANTOS, in SILVA; SANTOS (2012).   Para compreender os elementos fundamentais da internet, cf. LEONARDI in SILVA; SANTOS (2012). 18 19

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ao provedor de pesquisa da responsabilidade de “filtrar” subjetivamente o conteúdo dos sítios virtuais de terceiros implicaria em grave retrocesso social, prevalecendo, neste caso, a liberdade de informação. À parte ofendida caberia identificar, no que o provedor de pesquisa se revela uma ferramenta indispensável,os sítios virtuais onde estejam hospedadas informações ilegais e a diligenciar pelos meios possíveis a sua retirada do ar, as quais desapareceriam ipso facto dos resultados dos provedores de pesquisa. 5. Conclusões A tentação de se atribuir à tutela jurisdicional um poder equiparável ao primordial fiat lux esbarra num obstáculo vigoroso na fluidez do mundo digital; nele, informações podem ser replicadas infinitas vezes, o que torna o trabalho de bloquear certas informações um verdadeiro trabalho de Sísifo. Os provedores de buscas na internet tornam-se alvos certos da justa indignação das vítimas porque é através deles que a informação é descortinada. Não é à toa que regimes autoritários se utilizam destes mecanismos de buscas para cercear a liberdade de informação na web, como a China, que efetivamente consegue deter boa parte do fluxo de informação “indesejável”20. Um dos problemas de decidir questões que envolvam especificamente uma realidade virtual sem compreender os mecanismos de funcionamento da internet é a possibilidade de completa ineficácia do julgado, às vezes mesmo a desmoralização. Ainda que servidores tenham de estar localizados fisicamente em algum lugar, o fato é que com a conectividade que marca a internet eles podem estar em qualquer um; desta forma um provimento que determine que um servidor elimine uma determinada informação, além de esbarrar no problema prático de se ele é capaz disso, é incompleto, pois não tem como atingir a totalidade dos servidores espalhados pelo globo. Tome  CF. FRIEDMANN (2012).

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se como exemplo o célebre caso Daniella Ciccarelli. De fato, no ano de 2007, enquanto desfrutava as águas de uma praia na Espanha com o então namorado Renato Malzoni, a apresentadora do canal de TV MTV foi filmada em momentos íntimos com seu consorte. As imagens foram transmitidas na televisão espanhola e então digitalizadas por telespectadores; como um rastilho de pólvora, o infame vídeo passou a existir em milhares de cópias disponíveis na rede mundial de computadores. O principal provedor de serviços de hospedagem de vídeos do momento, o Youtube.com, se viu dois meses depois do caso acima relatado no pólo passivo de uma ação promovida pelo casal; rejeitada a tutela liminar inibitória pelo juízo de piso, os autores agravaram ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, obtendo ali uma decisão favorável que determinou ao Youtube a abstenção de divulgação das imagens da relação. Diante do descumprimento da liminar, os autores, num segundo momento, requereram o bloqueio do sítio virtual em território nacional, obtendo nova liminar neste sentido. Ao cabo de alguns dias o próprio relator voltou atrás neste ponto da decisão, ante a óbvia desproporcionalidade. No acórdão do Agravo de Instrumento restou consignado, todavia, que (...) sendo impossível a instalação de um filtro de acesso e não sendo razoável bloquear o site, determina-se que o provedor adote medidas concretas de cumprimento da sentença, sob pena de pagar a multa diária de R$ 250.000,00 – Provimento, em parte, determinando ao Youtube a imediata instalação de um sistema de rastreamento e eliminação dos vídeos, com exclusão de acesso aos usuários que forem identificados reinserindo o material em seus links, inclusive lan houses21.

O decisum pretendeu cominar ao Youtube, portanto, o desenvolvimento de uma tecnologia inédita, como se as inovações tecnológicas pudessem surgir por imposição jurisdicional. A ação transitou em julgado, bem como o interesse popular pelo vídeo; mas o mesmo continua facilmente localizável da internet, disponível em milhares de   TJRJ – 4ª Câmara de Direito Privado - Agravo de Instrumento número 488.184-4/3 – Relator Desembargador Ênio Santarelli Zuliani. DJ 17.07.2008. 21

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sítios virtuais, a despeito do julgamento. Foi essa facilidade que levou a apresentadora Xuxa a promover sua ação contra a empresa de pesquisas Google, visando fazer desaparecer as lembranças do início de sua carreira artística. Vinha se firmando na Jurisprudência brasileira o entendimento de que os provedores de pesquisa e de hospedagem possuiriam responsabilidade objetiva sobre danos causados a terceiros na sua esfera de atuação. A decisão do caso Xuxa, todavia, constituiu-se num leading case para a discussão da responsabilidade dos provedores de pesquisa na internet. Reconheceu-se ali a existência de relação de consumo na prestação de serviços de busca na internet mas, ao mesmo tempo, admitiuse que a filtragem de informações não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado. O impacto da decisão acima nas pretensões de internalizar no direito brasileiro um direito ao esquecimento são óbvias. Se o provedor de conteúdo não tem o dever de filtrar as informações transmitidas através dele, a imposição judicial de um direito ao esquecimento deve ser direcionada ao detentor das informações, não ao mero vetor delas. Entendemos ser razoável esta posição. É preciso ter em mente que a internet é um campo vasto e ainda inexplorado de possibilidades. As restrições físicas existentes no “mundo real” não existem por lá. O espaço virtual opera exclusivamente sob a premissa liberal laissez faire, laissez passer; nenhum provedor de conteúdo, independentemente de seu tamanho atual, está livre de vir a ser destronado por uma tecnologia que agregue mais consumidores num tempo ínfimo. Neste espaço dinâmico a atuação legislativa sempre vai estar um passo atrás da inovação tecnológica. Para se ter uma ideia a proposta de um marco civil da internet tramita no Congresso desde o ano 2001, muito antes do advento dos blogs e das redes sociais. Corre o risco de já nascer velho. Mais do que por ação legislativa, um direito ao esquecimento somente poderá existir através do controle jurisdicional cuidadoso, que somente em casos excepcionalíssimos, atue visando equilibrar a defesa da intimidade com a liberdade de expressão e opinião. Summum jus, summa 118

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injuria. Tal preço se revela excessivamente alto, e mesmo contraditório coma pretensão da privacidade: um estado com a capacidade ilimitada de retirar informações da internet pode efetivamente violar a privacidade de qualquer um. A trilha aberta pelo REsp 1.316.921/RJ é correta: quem pretender ser “esquecido” na internet deve direcionar sua pretensão contra os detentores da informação, não contra o mensageiro. 6. Referências ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. BENNET, Steven C. The “right to be forgotten”: Reconciling EU and US perspectives. Berkeley Journal of International Law, v. 30, n. 1, Berkeley, Estados Unidos, 2012. Disponível em http://scholarship.law.berkeley.edu/bjil/vol30/iss1/4 BRANDEIS, Louis; WARREN, Samuel. The right to privacy. Harvard Law Review, v. 15, nº. 15, 1890. FRIEDMANN, Danny. Paradoxes, Google and China - How Censorship Can Harm and Intellectual Property Can Harness Innovation. In: LOPEZ-TARRUELLA, Aurelio (Org). Google and the Law. TMC Asser, 2012. Disponível em SSRN: http://ssrn.com/ abstract=188526 KOOPS, Bert-Jaap. Forgetting Footprints, Shunning Shadows. A critical analysis of the “right to be forgotten”, in Big data practice. Tilburg Law School Legal Studies Research Paper Series, Tilburg, Holanda, 2012. Disponível em http://ssrn.com/abstract=1986719 LEONARDI, Marcel. Tutela e privacidade na internet. São Paulo: Saraiva, 2012. MEYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete – The virtue of forgetting in the digital world. UniversityofPrincenton Press, 2009. Livro disponível em formato digital ePub (Kobo). REDING, Viviane. The upcoming data protection reform for the European Union. Oxford’s Journal of International Data Privacy Law. Ano 1, Volume 1. Fevereiro de 2011, p. 4. Disponível em http://idpl.oxfordjournals.org/content/1/1/3.full.pdf+html. SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. São Paulo, Atlas, 2011. SILVA, Regina Beatriz Tavares da; SANTOS, Manoel Pereira dos (Coord). Responsabilidade civil na internet e nos demais meios de comunicação. Coleção GVLaw. São Paulo: Saraiva, 2012. Livro disponível em formato digital ePub (Kobo).

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STOLZE, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Volume 1: Parte Geral. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Edição digital (ebook) em formato .epub (Kobo). WERRO, Franz. The right to inform v the right to be forgotten: A transatlantic clash. In: CIACCHI, Aurelia; GODT, Christine et al. Haftungsrechtimdritten millennium. Baden Baden: Nomos, 2009. WHITMAN, James Q. The two western cultures of privacy: dignity versus liberty. 113 Yale Law Journal. 2004.

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A TUTELA DO FILHO CONTRA O DANO GERADO POR ABANDONO AFETIVO: APONTAMENTOS HERMENÊUTICOS À LUZ DA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL-CIVIL1 Lisiane Matesco Aguiar Barreto _______________ Pós-Graduanda em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Graduada em Direito pela PUC-DF e em História pela UnB. Advogada e Assessora do Banco do Brasil. E-mail: lisianematesco@gmail.com Resumo: O presente a tem o objetivo de analisar o abandono afetivo para compreender as formas de tutela do filho abandonado à luz da perspectiva constitucional-civil pós-1988. Para tanto, forma-se uma base principiológica e hermenêutica para compreensão da família contemporânea, formada pelo estudo da contribuição da teoria dos princípios, do método hermenêutico-concretizador de Hesse e da técnica de ponderação de valores. Analisa-se ainda as contribuições oriundas da relação entre a Constituição e o Direito Civil e as mudanças ocasionadas no conceito de família e elevação do afeto a valor jurídico relevante. Contando com o auxílio dos estudos em Psicologia, estuda-se o cuidado como dever objetivo, a função paterna, o direito ao pai e a função social da autoridade como responsabilidade parental, isto tudo para se chegar aos instrumentos legais de direito ao pai; no tema do trabalho, abandono afetivo, analisa-se detidamente a evolução da tutela dos interesses existenciais e a aplicação das regras de responsabilidade civil para chegar à forma de configuração do abandono afetivo e sua constatação em juízo. Discute-se acerca dos argumentos contrários à reparação pecuniária pelo abandono afetivo. Por fim, considerando a relativa novidade do tema nos debates jurídicos, analisa-se a evolução jurisprudencial do tema e a perspectiva de inovação legislativa com o Projeto de Lei do Senado 700/2007. Palavras-chave: Abandono afetivo; cuidado; responsável; responsabilidade civil em direito de família.

paternidade

1   O presente artigo foi extraído da monografia, intitulada “A tutela do filho contra o dano gerado por abandono afetivo: um estudo hermenêutico a luz da perspectiva constitucional-civil”, apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia como requisito para obtenção do título de especialista em Direito e Magistratura pela Escola de Magistrados da Bahia, em abril de 2013.

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Abstract: This study aims to analyze what is meant by emotional abandonment and how the child can be protect against the damage caused by the parent. Konrad Hesse’s hermeneutic theory and Ronald Dworkin’s contribution were used to form a solid basis to comprehend the modifications in Brazilian Civil Law after 1988’s Constitution. In this process, affection was elevated to an important standard in order to establish high value in family relationships. In order to understand the importance of care, it was appealed assistance from Psychological studies, such as Donald Winnicott’s contribution about the father figure that lead us to the notion of responsible parenthood. Analyzing the application of civil liability in Brazilian’s Family Law, it was verified that the requirements that characterize the damage by emotional abandonment cannot be trivialized, but has its preconditions in order to avoid unnecessary monetary compensation. Finally, the jurisprudence’s evoltuion is analyzed on the side of the perspective of legislative innovation by the Senate bill 700/2007. Keywords: emotional abandonment; care; responsible parenthood; civil liability, family law. Sumários: 1. Introdução. 2. Base principiológica e hermenêutica da compreensão da família contemporânea. 3. Cuidado, função paterna e responsabilidade parental. 4. Abandono afetivo: constatação em juízo, evolução jurisprudencial e tratamento legislativo. 5. Conclusão. Referências. 1. Introdução Parece paradoxal unir as palavras abandono e afeto. Unir uma palavra que remete a descuido com outra requer dedicação. Esta é a realidade do atual estágio do mundo contemporâneo: relações fluidas, rápidas, cada vez mais flexíveis, relacionamentos em rede de interesses, “relações de bolso”, isto é, aquelas que se pode lançar mão assim que preciso for. É a era do amor líquido, no dizer de Zygmund Bauman2. Na relação paterno-filial, dentro da qual ocorre o abandono afetivo, 2   BAUMAN, Zygmunt. Amor Líquido: sobre a fragilidade dos laços humanos. Tradução Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2004. Optou pela menção completa desta referência por tratar-se de menção pontual neste trabalho.

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não há espaço para a transitoriedade. Quer dizer, não deveria haver. Isso porque o pai é aquele que “se vincula afetivamente com os filhos, exercendo sobre eles poder de gênero e geracional” – conceito de Nava (apud PIMENTEL, 2008, p. 28). Se há poder geracional, há permanência e não fluidez, tampouco rapidez. Nesta ótica, o objetivo do presente trabalho é analisar a tutela do filho por dano gerado por abandono afetivo à luz da perspectiva constitucional-civil pós-1988. Para tanto, o presente estudo foi dividido em três partes: na primeira, analisa-se a base principiológica e hermenêutica que permite compreensão da família contemporânea; na segunda, analisase o cuidado, como dever objetivo, assim como as implicações da função paterna e da responsabilidade parental como função social que geram o direito ao pai3. Na parte final, chega-se ao cerne deste trabalho para analisar as bases jurídicas da configuração do abandono afetivo, sua constatação em juízo e os argumentos contrários à possibilidade de reparação pecuniária por essa hipótese; partiremos daí para o estudo da evolução jurisprudencial e a perspectiva de mudança legislativa sobre o tema. Propõe-se, ao fim, uma forma de verificação das possibilidades de reparação pecuniária para que o juiz possa tutelar o direito da personalidade violado visando a justa solução para a quebra deste dever objetivo de cuidado filial. Optou-se neste trabalho por estudar a relação entre Direito Civil e Constituição Federal, pois se acredita que ela potencializa e eleva os dois ramos do Direito, como nos lembra Luis Roberto Barroso (2005). Além disso, diante da precarização das relações interpessoais, acreditase que o reconhecimento da legitimidade dos princípios consagrados constitucionalmente contribui para a retomada de valores necessários à proteço da família e da relação paterno-filial.

3   Optou-se pela análise da função paterna com ligeiras menções à materna, considerando que a falta do pai é mais frequente que o abandono perpetrado pela mãe – apesar de relatarmos caso jurisprudencial de abandono dessa.

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2. Base principiológica e hermenêutica da compreensão da família contemporânea 2.1. A Teoria dos princípios e as opções hermenêuticas compatíveis com o objeto deste estudo Para Dworkin (1978), regras e princípios são classes diferentes do tipo norma, diferenciados, basicamente, pelo modelo de aplicabilidade: o primeiro é o tudo-ou-nada (all-or-nothing-fashion), fazendo com que a sua formulação deva ser completa, incluindo todas as suas exceções; o segundo modelo consiste na dimensão de peso (dimension of weight), consistindo em Standards que devem ser observados por uma exigência de justiça, equidade ou dimensão de moralidade (DWORKIN, 1978, p. 24). Por isso, Robert Alexy considera os princípios comandos de otimização (ALEXY, 2005, p. 156). Daniel Sarmento (in TORRES, 2001, pp. 50-1) ressalta, baseando-se em Karl Larenz, que os princípios assumem múltiplas funções no ordenamento jurídico: função hermenêutica, regulativa e argumentativa. Princípios são razões para as regras. Na hipótese de conflitos, os princípios não determinam uma decisão conclusiva sobre sua aplicação, pois fornecem motivos, resolvendose na dimensão do peso. Sobre isso, Alexy (2005, p. 158) afirma que “a prioridade do direito fundamental implica que seus efeitos jurídicos são obrigatórios. O preenchimento das condições de prioridade traz à tona os efeitos jurídicos deste princípio”. Considerando que o estabelecimento das prioridades, o método para resolução dos conflitos entre princípios constitucionais depende, inicialmente, da análise do caso concreto. Para tanto, o método adequado, por atribuir especial atenção às dimensões fáticas, é a ponderação de bens. Daniel Sarmento (2001, p. 55), retomando Canotilho, alerta que este método está intimamente ligado ao princípio da hermenêutica constitucional da “concordância prática”. A solução deve ser casuística, condicionada pelos interesses em jogo e pelas alternativas viáveis. Resta patente a íntima relação entre a teoria dos princípios e o princípio da proporcionalidade. Aplicar a teoria dos princípios é realizar as 124

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possibilidades reais e jurídicas. O método hermenêutico-concretizador de interpretação constitucional, de Konrad Hesse, aproxima-se muito da proposta da ponderação de bens. Por isso, Hesse concebe a interpretação como um processo criativo, pois não existe interpretação desvinculada dos problemas concretos (HESSE apud SARMENTO, 2001, p. 63). Assim, esse método preconiza o pressuposto do primado da norma em face do problema: a preocupação com a dimensão normativa e superior da Constituição. Além disso, a ponderação de bens, sob a ótica da hermenêutica concretizadora, mostra-se enriquecedora ao Direito, pois abre possibilidades de análises multidisciplinares. Isso acontece devido à necessidade de analisar o problema em suas diversas facetas, despindo-se da mera técnica jurídica. É importante ressaltar que a atividade jurisprudencial é uma atividade criativa – o que se aproxima da hermenêutica concretizadora e da ponderação de bens. Todavia, Daniel Sarmento (2001, pp. 88-9) alerta para a importância de que a aplicação de tais métodos não se torne um meio de imposição da ideologia pessoal do julgador, mas dos valores constitucionalmente consagrados. 2.2. Um panorama sobre a nova perspectiva constitucional-civil Segundo Gustavo Tepedino, é necessário que o Direito Civil brasileiro incorpore a Constituição à sua praxis (2008, p. 1). Por outro lado, é pacífico na doutrina jurídica que mais importante que afirmar direitos constitucionais é dar-lhes efetivação; Luis Roberto Barroso (2002, p. 344) considera que tal efetividade, sendo a realização do direito, significa o desempenho verdadeiro de sua função social. A principal mudança na atividade interpretativa do Direito Civil, a partir da Constituição de 1988, consiste no fato de os valores constitucionais terem passado a ser a base interpretativa do Código Civil. Assim, os princípios da igualdade, solidariedade social e razoabilidade difundiramse por todo ordenamento.

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Do que foi dito acima é importante ressaltar a mudança de paradigmas que o Código Civil de 2002 trouxe ao Direito Civil, quando estabeleceu a busca de três novos valores: a sociabilidade, a eticidade e a operabilidade (ou concretude) (FARIAS e ROSENVALD, 2011, p. 22 e s.). Tratam-se de valores que permitem a aplicação de técnicas atualizantes de todo Direito Privado. Acerca da sociabilidade, passase a conceber pessoas solidárias no lugar de indivíduos, não havendo mais o “absolutismo do direito subjetivo”, pois ele não poderá ir contra a função social. Quanto à eticidade, ela liga-se à ideia de que o Direito é uma ciência que busca como objeto a justiça. Quanto à operabilidade ou concretude, é imprescindível destacar sua íntima relação com o princípio da efetividade: as normas são criadas para serem compreendidas e aplicadas. Dentre as técnicas a serviço da ética, utilizadas no Código de 2002, destaca-se a técnica das cláusulas gerais, a qual permite a apresentação de soluções para as necessidades sociais por meio das normas de conteúdo geral, integrando o direito. Estabelece-se, assim, um diálogo entre o Código Civil e a Constituição Federal. Esta técnica legislativa vem, de certo modo, consagrar, no âmbito infraconstitucional, o método hermenêutico-concretizador de interpretação constitucional. 2.3. Novas famílias A proteção constitucional familiar deve ser concebida como o “locus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana. Famílias são, em verdade, possibilidades de convivência” (FACHIN apud FARIAS e ROSENVALD, 2012, p. 49). Paulo Luiz Netto Lôbo (2002) considera que a proteção da família existe de forma mediata por meio do interesse da realização existencial e afetiva das pessoas. Valores constitucionais adentram o núcleo familiar para mostrar que liberdade, igualdade e responsabilidade são valores que elevam a noção de família e seus integrantes acima das diferenças discriminatórias, assevera 126

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Luiz Edson Fachin (1999, p. 310). A sociedade moderna, segundo Farias e Rosenvald (2012, p. 49), impõe um modelo familiar plural, democrático, igualitário substancialmente, hetero ou homoparental, biológico ou sócioafetivo, despatrimonializada e instrumental. Hoje, a família é regida pelos princípios da dignidade da pessoa humana, solidariedade familiar, reconhecimento das entidades familiares, igualdade entre os filhos, planejamento familiar e responsabilidade parental; estes são princípios que consagram a chamada “cláusula geral de inclusão” dos artigos 226 e 227 da Constituição (FARIAS e ROSENVALD, 2012, p. 84). Por outro lado, a família não tem apenas direitos, mas também deveres de, juntamente ao Estado e à sociedade, assegurar os direitos fundamentais da criança e adolescente, como o direito à vida, alimentação, educação, saúde, respeito, dignidade e direito à convivência familiar. É dever dos pais agir em prol de seus filhos e, na falta deles ou na hipótese de violação por eles, cabe ao Estado protegê-los. Este é o teor do art. 227 da CF. No mesmo sentido, o Estatuto da Criança e Adolescente (vide artigos 15 e 19). Neste diapasão, concebe-se a família eudemonista, aquela que segundo uma parcela da doutrina civilística tem por objetivo a busca da felicidade pelo sujeito; segundo Maria Berenice Dias, isto altera o sentido da proteção jurídica da família, antes pensada como instituição agora como sujeitos (DIAS, 2010, p. 85). 2.4. Aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais Debatido na segunda metade do século XX, na Alemanha, o caminho encontrado para garantir a eficácia dos direitos fundamentais nas relações no âmbito privado apresenta-se na atuação do Estado na proteção e garantia dos direitos fundamentais dos particulares. O Estado deixa de ser visto apenas como titular do dever negativo de abster-se a prejudicar o particular no exercício de seus direitos fundamentais. Sendo assim, essa atuação protetiva e garantidora exige que a ponderação desses direitos leve em consideração os seguintes fatores,

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segundo Luis Roberto Barroso (2005): a) A igualdade ou desigualdade material entre as partes; b) A manifesta injustiça ou falta de razoabilidade do critério adotado que afronta o direito fundamental; c) A preferência por valores existenciais sobre os patrimoniais; d) O risco para a dignidade da pessoa humana. Por isso, é importante reforçar o papel do Judiciário na efetiva garantia dos direitos fundamentais afrontados no âmbito familiar, visto que, muitas vezes, escondem-se sob o manto da inviolabilidade da privacidade. Além disso, é necessário lembrar que todos os membros de uma família são titulares de direitos fundamentais e a autonomia privada impõe peculiaridades à eficácia horizontal desses direitos. Sumaya Pereira (in PEREIRA e PEREIRA, 2006, p. 535) ressalta a importância de se fixarem “limites para que a garantia de um direito fundamental não implique ‘confisco substancial’ da autonomia pessoal”. Entende-se a autonomia privada como a liberdade de determinação de seu próprio comportamento tanto na esfera patrimonial quanto existencial. Em família, há confluência de exigências patrimoniais e existenciais. Por isso, tal autonomia não é absoluta nem ilimitada, principalmente por inexistir um equilíbrio entre seus polos. Sendo assim, Sumaya Pereira (in PEREIRA e PEREIRA, 2006, p. 539) afirma que autonomia do sujeito e a intervenção estatal na família não estão em posições opostas, mas devem ser exercidas no mesmo objetivo de respeito e garantia dos direitos fundamentais. A intervenção justifica-se para coibir arbitrariedades e resguardar o polo mais frágil da relação familiar.

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2.5. Afeto: valor jurídico tutelável ou princípio? Assim como a confiança é a condição para as condutas humanas em sociedade, o afeto é a base das relações entre membros de uma família. Sérgio Resende de Barros (BARROS, 2002) defende que não é a presença de um pai e uma mãe ou apenas um deles que faz existir uma família, mas a existência de afeto entre seus membros. Silvana Carbonera (in FACHIN, 2000, p. 274) assevera que antes, na concepção da família patriarcal, a presença do afeto era presumida, sendo que sua relevância jurídica decorria de sua presunção. Porém, a partir do momento em que o afeto ingressou na esfera jurídica com a centralização do sujeito em detrimento único da instituição, ele passou a ser o alicerce das relações familiares. O vínculo familiar passou a ser afetivo e não mais patrimonial. Os relacionamentos são o veículo do afeto (GROENINGA, p. 412). No sentido acima, pode-se falar em democratização das relações familiares. Sumaya Pereira (PEREIRA e PEREIRA, 2006, p. 522) ressalta que como a afetividade apresenta-se hoje como elemento principal da constituição e preservação das famílias, a relação familiar persiste mesmo em caso de separação, “a serviço do desenvolvimento da personalidade de seus membros”. Nesse sentido, a afetividade pode ser princípio implícito na Constituição Federal. Maria Berenice Dias (2010, p. 68) vê o afeto como verdadeiro direito fundamental, considerando que a evolução do direito das famílias instalou uma nova ordem jurídica para a família, a partir da atribuição de valor jurídico ao afeto. Por outro lado, Chaves e Rosenvald (2012, pp. 72-4) discordam da ideia de afeto como princípio jurídico, visto que se assim fosse, seria exigível (devido à força normativa dos princípios) e perderia sua essência de espontaneidade. Sendo assim, defendem que o afeto é relevante para as famílias, mas não é vinculante nem obrigatório. Trata-se, para os autores, de um postulado e não princípio fundamental. Fora da discussão sobre a natureza jurídica do afeto, se princípio ou valor jurídico tutelável, percebe-se a sua utilização como critério EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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(valor) jurídico nos artigos 226 e 227 da Constituição, além dos seguintes dispositivos legais: art. 1.583, § 2.º e art. 1.584, §5.º do CC; e art. 25, 28 e 42, do ECA. Certos de que a relevância do afeto nas relações familiares é um avanço do Direito, do qual não se pode retroceder, é imprescindível que se compreenda que este movimento faz parte da necessidade de atribuirse maior eficácia aos valores constitucionalmente consagrados em nossa Carta de 1988. Neste sentido, Daniel Sarmento (2006, p. 155) destaca a “eficácia irradiante” da Constituição que enseja “a ‘humanização’ da ordem jurídica”; por isto mesmo que Maria Berenice Dias (in PEREIRA e PEREIRA, 2006, p. 65), ao ressaltar que o Direito tem compromisso com o afeto, defende que “entender o afeto destituído da sua tradução moral ou material é fazer do Direito uma ciência compreensiva antes de judicativa”. 3. Cuidado, função paterna e responsabilidade parental 3.1. Uma brevíssima análise acerca do cuidado Partindo para uma análise do cuidado, Heiddeger, na obra Ser e Tempo, aprofundou a ideia de que o ser humano é um ser-no-mundo, cuja presença implica em possibilidade de existência. O ser-no-mundo é um ser-de-cuidado. Essa relação de cuidado consigo mesmo e com o mundo caracteriza todas as realizações da vida. O cuidado, para ele, possui uma dimensão ontológica, isto é, entra na constituição do ser humano. Isto é o que Boff nos ensina, sendo que para ele o cuidado – dilligência, zelo, atenção – é uma atitude fundamental e “implica um modo-de-ser mediante o qual a pessoa sai de si e se centra no outro com desvelo e solicitude” (BOFF, 2005). Todavia, ao longo da história, o homem trilhou caminhos rumo a tornar-se um ser-no-mundo pelo trabalho, cuja inserção no mundo diverge muito da forma do ser-de-cuidado. Com efeito, pelo trabalho relacionamo-nos com objetos, enquanto que pelo cuidado essa relação é com sujeitos, por meio de valores; pelo trabalho, a relação é de domínio,

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ao passo que pelo cuidado é de convivência; pelo trabalho existe pura intervenção, mas no cuidado o que ocorre é interação e comunhão. O cuidado como forma de relacionar-se com o mundo foi tida como empecilho à eficácia e à objetividade, e até tido como feminilização das relações. Para que haja um resgate do cuidado é preciso criar uma forma diferente de entender e realizar o trabalho. O ser humano precisa voltar-se para si mesmo e descobrir seu “modo-de-ser-cuidado”. 3.2. A função paterna e o direito ao pai Pela teoria psicanalítica, o pai tem papel estruturante na vida da

criança a partir da instauração do complexo de Édipo4. O pai tem a função de quebrar a relação simbiótica entre mãe e filho para inserir a criança no mundo real. Por isso afirmar que o valor desta percepção do complexo de Édipo reside no fato de que a inserção paterna na relação mãe-filho é estruturante da personalidade deste. Aquele que exerce a função paterna é o responsável principal pelo estabelecimento da lei na vida do filho: o chamado superego, para que o filho adentre o mundo com regras. O apoio paterno vai alavancar o desprendimento da criança da estrutura doméstica e confortável rumo ao mundo social (GOMES e RESENDE, 2004, p. 121). Winnicott (2008 [1957], p. 129) resume a função paterna da seguinte forma: O pai é necessário para dar à mãe apoio moral, ser um esteio para a sua autoridade, um ser humano que sustenta a lei e a ordem que a mãe implanta na vida da criança. Ele não precisa estar presente o tempo todo, mas tem de aparecer com bastante freqüência para que a criança sinta que o pai é um ser vivo e real.

Com as mudanças sociais ao longo do tempo, a imagem de um pai, antes de domínio, cede espaço paulatinamente à representação de uma 4   Freud apropria-se do mito de Édipo, derivado do relato de Sófocles (Édipo Rei) para formular sua ideia de que exista na relação da tríade (pai-mãe-criança) um desejo incestuoso da criança pela mãe e a interferência odiada do pai nessa relação.

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paternidade ética, ao modo de um pai justo e responsável. Ressalte-se que o planejamento familiar não pode atender exclusivamente ao desejo ou interesse particular do(s) pai(s), pois tal direito implica necessariamente a vida de outro ser humano que não tem autonomia e, por isso, deve ser privilegiado, diz Heloísa Helena Barboza (in PEREIRA e OLIVEIRA, p. 94). Diante disso, a ideia de coparentalidade de Bal enquadra-se bem na presente discussão na medida em que “se a parentalidade designa a relação pai-mãe/criança, a coparentalidade requer o entendimento dos dois pais a fim de partilhar como bem quiserem, os cuidados práticos, a educação e os carinhos” (BAL, 2001, p. 51). Da compreensão da função paterna, extrai-se o direito ao pai. Fernanda Otoni de Barros mostra, baseada em Hans Kelsen, que a premissa de obediência à lei encontra sua legitimidade na transmissão familiar, na medida em que “obedecer ao pai é legitimar o seu poder” (BARROS, p. 19). Fundamentada por forte doutrina, ela propõe que ser pai é tornar lei o particular. Giselda Hironaka (2005, p. 458), por sua vez, conceitua o direito ao pai como: O direito atribuível a alguém de conhecer, conviver, amar e ser amado, de ser cuidado, alimentado e instruído, de se colocar em situação de aprender e apreender os valores fundamentais da personalidade e da vida humanas, de ser posto a caminhar e a falar, de ser ensinado a viver, a conviver e a sobreviver, como de resto é o que ocorre - em quase toda a extensão mencionada - com a grande maioria dos animais que compõem a escala biológica que habita e vivifica a face da terra.

Ressalta Rodrigo da Cunha Pereira que “o direito ao pai é condição básica para que alguém possa existir como sujeito. Portanto é mais que um direito fundamental, é o direito fundante do ser humano como sujeito” (PEREIRA, 2002). 3.3. A função social da autoridade parental como responsabilidade parental Atualmente, a alteração jurídica de pátrio poder para poder familiar 132

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e autoridade parental representa a concretização de uma mudança social mais profunda, que culminou na atual poliformia do conceito de família. Da mesma forma, a preferência pela palavra autoridade ao invés de poder reside no fato de que aquela guarda noção de função, com espaço delimitado. Neste sentido, sendo função social, a autoridade parental deve ser funcionalizada, com direitos e deveres (COSTA FILHO, 2012, p. 154). No contexto demonstrado de função paterna, função social da autoridade parental e proteção integral à criança, adolescente e jovem, pode-se resumir todos esses deveres em responsabilidade parental. No direito português, a expressão foi consagrada como uma autoridade paternal que não se limita a assumir a guarda ou suprir a incapacidade, mas concretiza-se na adoção de deveres tais como velar pela saúde e segurança, prover sustento, educar, representar, ainda que nascituros, e administrar seus bens. É (deve ser) exercida pelos pais ou por quem foi determinado por sentença judicial5. Como se sabe, esta noção de responsabilidade parental, emprestada do direito comparado, deixa evidenciado o caráter tríplice da parentalidade: biológico, psíquico e social. As demandas judiciais decorrem da fragmentação destes elementos (GROENINGA, p. 414). 4. Abandono afetivo: constatação em juízo, evolução jurisprudencial e tratamento legislativo 4.1. A configuração do abandono afetivo do filho pelo genitor A constitucionalização da família e as mudanças de paradigmas passaram a valorizar o indivíduo dentro do núcleo familiar e tutelar a dignidade da pessoa. Considera-se, segundo Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, que a relação paterno-filial exige um “compromisso reiterado de assistência moral e material” (FARIAS e ROSENVALD, 2012, p. 5   Informações extraídas do site da Rede Judiciária Européia em Matéria Civil e Comercial, http://www.redecivil.mj.pt/index.php?option=com_content&view=article&i d=83&Itemid=70#um acesso em 04 mar 2013.

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630). Não se está a falar do dever de afeto de um pai pelo filho, mas em deveres jurídicos objetivos como cuidado, proteção, assistência imaterial e convivência familiar. Neste sentido, pode-se afirmar que o princípio da afetividade conjugado à noção de responsabilidade parental (paternidade responsável) autorizam o estabelecimento da responsabilidade civil por abandono afetivo. Sendo o exercício da paternidade, bem como o estado de filiação, bens indisponíveis para o Direito de Família, é imprescindível a existência de um aparato técnico de normas que eleve tais direitos e deveres ao campo jurídico, sob pena de tratá-los como meros princípios morais (PEREIRA, 2012b, pp. 108-9). O dano decorre exatamente do desvirtuamento das funções parentais. Como já foi visto, o poder familiar não é de livre exercício, mas munus, encargo sobre aquele que está obrigado a exercê-lo legalmente. E não há que se falar em ponderação de interesses com o direito de liberdade do pai, já que tal valor já foi posto de lado pelo legislador que escolheu elevar a proteção filial. Neste sentido, Cláudia Maria da Silva (2005, p. 138) defende o descumprimento do dever de convivência familiar como gerador de danos à personalidade e afirma que o aspecto relevante é que as disposições legais visam a garantir a convivência familiar, entendida como a forma mais abrangente de garantir ao menor o direito de conviver com seus genitores, receber carinho, afeto, atenção, educação, cuidados com a saúde, formação psíquica, moral e ética – enfim, toda a assistência necessária ao desenvolvimento da personalidade como forma de resguardo de sua dignidade.

Desta forma, compreende-se que a convivência familiar significa participação e não mera coabitação. Por isso, a quebra do dever de convivência familiar acarreta também a quebra dos deveres de cuidado, proteção, assistência imaterial e direito de participar da formação do ser humano que o genitor infrator optou deliberadamente em abandonar. Sendo assim, podemos conceituar, de forma simples e objetiva, o abandono afetivo como sendo o ato (comissivo ou omissivo) deliberadamente direcionado

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ao não cumprimento de cuidado objetivo do filho pelo genitor. Optou-se por falar em “deliberadamente direcionado”, considerando o dever de responsabilidade do genitor sobre o filho, especialmente pelo pátrio poder (art. 1.634) e sua permanência em caso de separação, divórcio e novo relacionamento do genitor. Geralmente, a vida social nos mostra a maior incidência do abandono em duas hipóteses: (a) no nascimento de um filho não planejado (se que se pode falar esse termo na vigência de liberdade de planejamento familiar pela Constituição Federal), principalmente por relações fortuitas entre os genitores; ou (b) no momento da dissolução de relação afetiva entre os genitores, na possibilidade de recomposição de famílias a partir de novos relacionamentos do(s) genitor(es). Desta forma, é sempre bom reforçar que, quanto à filiação, eventual separação ou divórcio dos genitores pode romper o dever de coabitação com o filho, mas nunca o dever de convivência familiar. 4.2. A constatação do abandono afetivo em juízo Apesar de falar-se acerca da importância da ponderação de interesses, Anderson Schreiber (2009, pp. 178-9) considera que não se trata de mera ponderação no caso concreto. É mais que isso: trata-se de atenta verificação pelo juiz de cumprimento ou não da violação do dever legal por meio de fatos objetivos. De acordo com Schreiber (2009, pp. 179-180), deve-se então passar ao exame de culpabilidade, para verificar se existe alguma excludente – tais como, prisão do pai, desconhecimento da existência do filho, etc.; constatando a violação dos deveres de cuidado (em sentido amplo), coincidente com a inexistência de excludentes, a conduta do pai não pode merecer tutela. Todavia, ainda há que se verificar se o interesse do filho é tutelável. Esse exame se deve ao fato de que o filho pode ter tido seu interesse atendido, ou seja, cuidado objetivo de outra pessoa que bem supriu suas necessidades. Esta é a hipótese do filho ter tido um pai adotivo, sem sabê-

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lo que era adotivo, mas que não tenha sido tolhida em nenhuma das suas oportunidades de desenvolvimento da personalidade (SCHREIBER, 2009, p. 180, nota de rodapé 95). Neste mesmo sentido, Maria Celina Bodin de Morais (2005, pp. 58-9) afirma que para configuração do dano moral à integridade psíquica de filho, será preciso que tenha havido o abandono por parte do pai (ou da mãe) e a ausência de uma figura substituta. Se tenha alguém ‘faz as vezes’ de pai (ou de mãe), desempenhando suas funções, não há dano a ser reparado, não obstante o comportamento moralmente condenável do genitor biológico.

É importante ressaltar que não se trata de tornar o Poder Judiciário um investigador da vida do filho abandonado para traçar todas as possíveis causas dos danos psíquicos que ele adquiriu. Percebe-se que a atuação do juiz deve ser direcionada para verificar a ocorrência de atos do genitor contrário ao dever objetivo de cuidado e aferir, por meio de perícia, se o dano na vida do filho é compatível com a conduta do genitor. Como ressalta Maria Berenice Dias (in PEREIRA e PEREIRA, 2006, p. 60), “é mister que a sentença imponha um agir de boa-fé”. Por isso, o juiz deve atuar afastando eventuais interesses de enriquecimento ilícito ou, por outro lado, de causar dano a outrem deliberadamente. Quanto à indenização deferida neste contexto, segundo o ministro do STJ Luiz Felipe Brasil Santos (2004), ela não tem mais a finalidade de compelir o pai ao cumprimento de seus deveres parentais, mas atender a duas principais funções: punitiva (do pai) e dissuasória (sinalizar a todos que tal conduta é reprovável e punida pelo Direito). Ainda, é conveniente lembrar que há a possibilidade de tutela específica para eliminação do dano, conforme art. 461 do Código de Processo Civil. Tratar-se-ia de hipótese, por exemplo, de custeio de tratamento psicológico para filho, quando então a função da responsabilização civil seria reparatória (in natura). 4.3. Argumentos contrários à reparação pecuniária do abandono afetivo Basicamente, os argumentos contrários à reparação pecuniária pelo 136

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abandono afetivo consistem no incentivo à monetarização do afeto e na consequente perda total de contato entre genitor e filho. Acerca do primeiro argumento, Chaves e Rosenvald (2012, p. 631) consideram que A violação pura e simples de algum dever jurídico familiar (e da prestação de assistência moral) não é suficiente para caracterizar o dever de indenizar, dependendo a incidência das regras de responsabilidade civil no âmbito do Direito das Famílias da efetiva prática de um ato ilícito, nos moldes dos arts. 186 e 187 do Código Civil.

Para os autores citados, admitir a incidência pura, irrestrita e indiscriminada das regras de responsabilidade civil ao Direito das Famílias significaria a desvirtuação da natureza existencial das relações familiares. Assim, defendem que a simples violação de afeto não enseja indenização por danos morais. Ainda assim, a indenização pecuniária não resolveria o problema central (a falta de afeto), pois um pai não pode ser obrigado a amar seu filho. Todavia, FARIAS e ROSENVALD (2012, pp. 632-3) não descartam a possibilidade de dano material decorrente da negativa de afeto, quando há danos passíveis de tratamento médico ou psicológico; nessa hipótese, tratar-se-ia de ressarcimento integral (em caso de tratamento já realizado) ou reparação in natura (quando o tratamento vai ser realizado custeado pelo pai), visto que seria hipótese de dano patrimonial. Maria Isabel da Costa Pereira (apud FARIAS e ROSENVALD, 2012, p. 633) defende que “só quando não é possível o tratamento terapêutico adequado e específico para reparar o dano, voltando a vítima ao status quo ante, é que deve ser fixada a indenização em dinheiro, pois o afeto e o dinheiro são grandezas diferentes e não devem se compensar diretamente”. Quanto ao terceiro argumento (de que a indenização pecuniária ao filho gera a decretação final da impossibilidade de novo estabelecimento de contato entre genitor e filho), importante destacar a defesa desta ideia realizada pelo Ministro do STJ Fernando Gonçalves, relator do REsp 757.411/MG: Por certo um litígio entre as partes reduziria drasticamente a esperança EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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do filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno. O deferimento do pedido, não atenderia, ainda, o objetivo de reparação financeira, porquanto o amparo nesse sentido já é providenciado com a pensão alimentícia, nem mesmo alcançaria efeito punitivo e dissuasório, porquanto já obtidos com outros meios previstos na legislação civil.

Percebe-se que os argumentos contrários à reparação pecuniária são, em parte, coerentes com o atual estágio do Direito de Família, no que concerne ao perigo de monetarização das relações afetivas. Isso pode ser minimizado com o atento julgamento das demandas judiciais. Por outro lado, considera-se insuficiente o argumento de que o pagamento da indenização significaria o enterro de qualquer esperança de relação entre o filho e o então genitor condenado; isso porque a relação já não existia à época do ajuizamento. Sobre isso, Rodrigo da Cunha Pereira (2002) defende que o filho que recorre à justiça já esgotou todas as tentativas de aproximação do pai que o abandonou, sendo este ato a pergunta oficial “pai, por que me abandonaste?”. 4.4. Tratamento jurisprudencial sobre abandono afetivo O tratamento jurisprudencial sobre o assunto, substancialmente, se deu no Superior Tribunal de Justiça. Todavia, existe pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, no RE 567164, no qual existe indicação para seguir as regras disponíveis no âmbito infraconstitucional – aplicação sanção de perda do pátrio poder. Cronologicamente, o Superior Tribunal de Justiça vem tratando da matéria da seguinte forma: a) REsp 275.568/RJ6, julgado em 18/05/2004: destituiu uma mãe do pátrio poder nunca exercido por ela, ante o abandono perpetrado ao menor ainda na maternidade. O STJ concedeu tutela do menor à avó paterna e declarou o abandono pela mãe. Percebe-se a nítida intenção de proteção do menor, que, graças ao cuidado dos avós paternos, não 6   REsp 275.568/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2004, DJ 09/08/2004, p. 267.

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ficou em completo abandono, não tendo sido, porém, levado à juízo eventual prejuízo do menor pela falta da figura materna. b) REsp 757.411/MG7, julgado em 29/11/2005: denota retrocesso na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no que concerne à tutela do filho abandonado, considerando que o ministro relator Fernando Gonçalves, em seu voto, defendeu que “como escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada”. No mesmo sentido, está o REsp 514.350/SP8. c) REsp 1.159.242/SP9, julgado em 24/04/2012: mudou o entendimento da corte superior para admitir a possibilidade de compensação por danos morais por ocorrência de abandono afetivo. Em se tratando do julgado mais importante acerca da matéria, a relatora Nancy Andrighi asseverou que a relação paterno-filial surge sempre de ato volitivo que gera a responsabilidade decorrente da criação da prole. Neste sentido, o vínculo não é apenas afetivo, mas também legal. Dentre os deveres inerentes ao poder familiar, destacam-se a “necessária transmissão de atenção e o acompanhamento do desenvolvimento sócio-psicológico da criança”. A questão aqui discutida não é simplesmente o dever de assistência psicológica dos pais em relação aos filhos, chamada pela relatora do caso acima de “obrigação inescapável”, mas a viabilidade técnica de se responsabilizar, civilmente, os violadores. De fato, a relatora   REsp 757.411/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2005, DJ 27/03/2006, p. 299. 8   REsp 514.350/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 25/05/2009. 9   REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012. 7

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categoricamente afirma que “o cuidado é fundamental para a formação do menor e do adolescente; ganha o debate contornos mais técnicos, pois não se discute mais a mensuração do intangível – o amor – mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, p. 10) (grifos da autora). Negar ao cuidado o status de obrigação legal importa em descumprimento de norma constitucional (art. 227). Cuidado é obrigação legal, pois pode se verificar seu cumprimento por meio de ações concretas: como por exemplo, “presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos, quando existirem”. A comprovação do descumprimento da imposição legal gera a ocorrência de ilicitude civil. Concretamente sobre a caracterização do dano e do nexo causal, a relatora do caso em comento defende que é, por exemplo, por meio de laudo formulado por especialista que aponte “a existência de uma determinada patologia e a vincule, no todo ou em parte, ao descuidado por parte de um dos pais”. Deste exemplo, a relatora considerou que “sentimento íntimo (de rejeição, sofrimento, mágoa) que a recorrida levará, ad perpetuam, é perfeitamente apreensível e exsurge, inexoravelmente, das omissões do recorrente no exercício de seu dever de cuidado em relação à recorrida e também de suas ações, que privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação”. Não verificou a existência de possíveis excludentes de culpabilidade. O voto de Nancy Andrighi, vencedor, deu provimento parcial ao recurso especial, apenas para reduzir o valor da compensação por danos morais de R$ 415.000,00 para R$ 200.000,00. d) REsp 1.298.576/RJ10, julgado em 21/08/2012: ultrapassando a admissibilidade da configuração de abandono afetivo, trata da prescrição (de 20 anos, conforme CC/1916) da compensação por   REsp 1298576/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 06/09/2012. 10

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danos morais decorrentes do abandono afetivo, que tem sua contagem iniciada a partir da maioridade do filho. 4.5. Projetos de Lei 700/2007 (Senado) e 4.294-A/2008 (Câmara) O Projeto de Lei do Senado 700/2007, de autoria do Senador Marcelo Crivella, objetiva modificar a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) para caracterizar o abandono moral como ilícito civil e penal. No momento, o projeto está na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa, com relatório que conclui pela aprovação. Pelo projeto de lei, passar-se-ia a configurar conduta ilícita, sujeita a reparação de danos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, “a ação ou a omissão que ofenda direito fundamental de criança ou adolescente previsto nesta Lei, incluindo os casos de abandono moral” (BRASIL, 2007). Apesar da válida inovação, considera-se perigosa a inclusão proposta pelo PL 700/2007 da hipótese de perda e suspensão do pátrio poder, hoje, pelo Código Civil, poder familiar, na hipótese de descumprimento do dever de assistência moral; é que isto pode significar um prêmio para o pai e punição mais severa para o filho que, caso não haja um substituto da figura do genitor, permanecerá em abandono moral. Existe ainda, em tramitação o Projeto de Lei 4.294-A/2008 da Câmara dos Deputados, propondo o acréscimo do parágrafo ao art. 1.632 do CC/2002 e ao art. 3° da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), de modo a estabelecer a indenização por dano moral em razão do abandono afetivo pelos pais e filhos, respectivamente. 4.6. Considerações finais acerca do abandono afetivo Considerando a necessidade de se conceder tratamento mais flexível aos remédios da responsabilidade civil, não só aplicando a indenização pecuniária (SCHREIBER, 2009, p. 8), defende-se que as hipóteses de abandono afetivo sejam analisadas com prudência e atenção pelo

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Judiciário para evitar demandas temerárias e pagamento de indenizações sem fundamento. Para que a demanda seja concluída com a condenação do pai no pagamento de reparação pecuniária, propõe-se a verificação dos pontos a seguir: a) Inter-relação entre a patologia psicológica apresentada pelo filho requerente e o abandono do genitor, por meio de perícia designada pelo juízo; b) Deliberada intenção do pai em não prestar o dever de cuidado objetivo do filho, por meio de participação na vida do filho, verificando ainda ter sido possível a convivência entre ambos, mas que, por desejo do genitor, isso não tenha se realizado; c) Ausência de excludente de ilicitude da conduta do pai, seja por fatos impeditivos da conduta por parte dele (como prisão do pai durante a infância e juventude do filho) ou por situações causadas por terceiros (tais como alienação parental pelo outro genitor). Quanto ao desconhecimento da paternidade pelo pai, considera-se ser esta uma excludente de ilicitude, pois deveria ter sido ajuizada a ação de investigação de paternidade antes para que tal questão fosse solucionada e, então, configurado a deliberada intenção do pai em não exercer os deveres de cuidado objetivo; d) Impossibilidade de estabelecimento de novo contato entre pai e filho, ou seja, há que ser tentada uma conciliação entre ambos; e) Possibilidade de custeio de tratamento psicológico ou ressarcimento de tratamento do filho em detrimento da simples compensação por danos morais ao filho pelo abandono afetivo do pai. Caso a demanda tenha sido ajuizada por representação do filho, ou seja, ainda antes da sua plena capacidade civil, entende-se que a reparação pecuniária deve configurar-se como ultima ratio; nessa hipótese, deve-se incentivar a conciliação entre pai e filho, verificando ainda a não existência de intenção do genitor representante do menor em prejudicar o outro (hipótese de alienação parental). Sendo assim, tais pontos são sugeridos na intenção de que não haja monetarização do afeto, mas visando que o Poder Judiciário atue de forma a impor um agir de boa-fé pelas partes. Daí a importância do incentivo à conciliação. Assim, depreende-se que este deve ser o caminhar da jurisprudência: analisar detidamente a configuração do abandono afetivo e evitar indenizações descabidas. 142

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5. Conclusão Isto posto, compreende-se o verdadeiro significado da eficácia horizontal dos direitos fundamentais no âmbito familiar: respeitar a família como núcleo de desenvolvimento pessoal, atentos à necessidade de intervenção para garantia dos direitos fundamentais da parte mais frágil, aferida mediante atenta atuação do magistrado considerando a necessidade imposição de um agir de boa-fé, reto e justo à lide posta. Ademais, a análise do abandono afetivo com o auxílio do método hermenêutico-concretizador de Konrad Hesse bem como da técnica de ponderação de valores mostra-se de grande valia diante da necessidade de leitura do instituto de forma compatível com a realidade social, sempre sujeita a mudanças mais céleres que o Direito. Da mesma forma, reconhecese no instituto do abandono afetivo o precioso valor da técnica das cláusulas gerais, pois, enquanto pendente de legislação inequívoca, utiliza-se dela para permitir a aplicação do Direito de forma ética e concreta; isto reforça os três valores do Código Civil de 2002, pensados por Miguel Reale e mostrados por Chaves e Rosenvald (2011). Diante disso, valiosa contribuição Michelle Perrot (1993) nos traz em conclusão de seu artigo à edição comemorativa da Revista Veja de 1993, dedicada a reflexões do futuro, neste caso, sobre a família: Não é a família em si que nossos contemporâneos recusam, mas o modelo excessivamente rígido e normativo que assumiu no século XIX. Eles rejeitam o nó, não o ninho. A casa é, cada vez mais, o centro da existência. O lar oferece, num mundo duro, um abrigo, uma proteção, um pouco de calor humano. O que eles desejam é conciliar as vantagens da solidariedade familiar e as da liberdade individual. Tateando, esboçam novos modelos de famílias, mais igualitárias nas relações de sexos e de idade, mais flexíveis em suas temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas à regra e mais ao desejo. O que se gostaria de conservar da família, no terceiro milênio, são seus aspectos positivos: a solidariedade, a fraternidade, a ajuda mútua, os laços de afeto e o amor. Belo sonho.

Considerando o inestimável valor da família para o ser humano, é

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preciso que os “nós”, no dizer de Perrot, sejam desatados pelos genitores, em favor de seus filhos sob pena de que sejam cortados ou declarados já rompidos ao serem levados ao Poder Judiciário, que nem sempre pode simplesmente desatá-los. Assim ocorre com o abandono afetivo: esgotadas todas as possibilidades de (r)estabelecimento do vínculo paterno-filial, levada a lide aos tribunais, não caberá muito a fazer pela família, mas apenas por aquele indivíduo cujos direitos foram violados por quem havia sido conferido o dever de protegê-los. Não se pode negar o valor do amor como elemento indispensável para a formação, desenvolvimento e aperfeiçoamento das relações familiares; contudo, exigir o amor é impossível juridicamente. Deixando o Direito ao lado, sabe-se que amor é “doação para” e não “exigência de”. Desta feita, acredita-se no caráter pedagógico do Direito, especialmente, na atuação do Poder Judiciário. A valorização jurídica do cuidado é imprescindível para estabelecimento de mudanças sociais duradouras. E o Direito tem esse dever pedagógico de incentivar relações com bases sólidas e valorizadoras da dignidade do ser humano. Todavia, em alguns casos, a lição pedagógica ocorrerá mediante a função dissuasória da responsabilização de outrem. Acredita-se na responsabilização civil por abandono afetivo por meio de reparação pecuniária como ultima ratio e temporária medida enquanto outras instâncias sociais e jurídicas atuem na valorização do cuidado e da paternidade responsável. Trata-se, portanto, de atuação conjunta do Direito e das instituições sociais na formação de seres humanos mais cuidadosos, fraternos e que valorizem os laços de afeto estabelecidos ao longo da vida de cada um. Referências ALEXY, Robert. Sobre a estrutura dos princípios jurídicos. Rev. Inter. de Direito Tributário, v. 3, jan/jun, Belo Horizonte, 2005, pp. 155-167. BAL, M.D. A revolta contra os pais à revolta dos pais. In: ARAÚJO, J. SOUKI, L. FARIA, C. (Orgs.). Figura paterna e ordem social: tutela, autoridade e legitimidade nas sociedades

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A RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR NOS CASOS DE ROUBO A ÔNIBUS URBANOS EM SALVADOR-BAHIA Juliana Mota Pires Ferreira _______________ Pós-Graduando em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Advogada. E-mail: julianamotapf@yahoo.com.br Resumo: Diante da complexidade do sistema de transporte coletivo de Salvador, não é de se estranhar o surgimento de diversos problemas de cunho social que assolam a tranquilidade de muitos dos soteropolitanos, dentre eles, o roubo dentro do transporte coletivo. Em razão da importância desse meio de locomoção e do crescente número de delitos dentro do ônibus, o instituto da responsabilidade civil é estudado com a finalidade de demonstrar as causas para que o usuário do sistema de transporte venha a ser indenizado. A possibilidade de responsabilização da empresa transportadora será evidenciada, principalmente nos casos em que reste caracterizada a previsibilidade e a evitabilidade do crime nas dependências do ônibus. Entretanto, trata-se de tema controverso, uma vez que tanto na doutrina e quanto na jurisprudência existem divergências sobre de quem será a responsabilidade pela reparação do dano à vítima. Palavras-chave: Transporte coletivo; responsabilidade civil; empresa transportadora.

Salvador;

roubo;

Abstract: Considering the complexity of the public transport system of Salvador, it is not surprising the emergence of several social problems concerning its inhabitants, including thefts inside the public transport. Given the importance of this means of locomotion and the growing number of crimes, the institute of civil liability is studied in order to demonstrate the causes that enable the users of the transport to be compensated. The possibility of liability of the carrier will be evident, especially in cases in which remains characterized predictability and preventability of crime on the premises of the bus. However, it is controversial, since both in doctrine and jurisprudence deal with disagreements about who will be responsible for repairing the damage to the victim.

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Keywords: Mass transit; public transport system; theft; civil liability; carrier company. Sumário: 1. Introdução. 2. Responsabilidade civil: pressupostos e desdobramentos. 3. A responsabilidade civil em casos de roubos ocorridos no interior dos ônibus do sistema de transporte coletivo de salvador. 4. Análise jurisprudencial à luz da responsabilidade civil no caso de roubo ocorrido no interior de transportes coletivos. 5. Considerações finais. 6. Referências bibliográficas. 1. Introdução O tema responsabilidade civil nos casos de roubos nos ônibus tem gerado muita controvérsia, notadamente no ordenamento jurídico brasileiro, na jurisprudência pátria e, em especial, no cenário baiano, já que existem grandes divergências em apontar de quem será a responsabilidade pela reparação do dano à vítima. A partir desse prisma, surge a necessidade de se discutir a indenização desse tipo de delito nos transportes coletivos, sendo proposta a análise sobre quem recairá a responsabilidade pelo ressarcimento ao passageiro. O estudo do tema será elaborado fazendo uma análise acerca da responsabilidade do Estado e a responsabilidade da empresa de transporte coletivo, destacando certa existência de previsibilidade do roubo em determinados períodos e o descumprimento de determinações do Estado, principalmente nas unidades de fiscalização. O presente trabalho é um convite ao estudo da responsabilidade pela reparação do dano à vítima, já que, na problemática abordada, inexiste um posicionamento uníssono por parte da jurisprudência e sobre o qual se deparam, com não rara frequência, muitos operadores do direito.

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2. Responsabilidade civil: pressupostos e desdobramentos A ordem jurídica tem como principal objetivo tutelar a atividade do homem proveniente de atos lícitos e reprimir conduta contrária ao que estabelece o ordenamento pátrio. A partir daí nasce a importância do estudo da responsabilidade civil, voltado a impor ao causador do dano a obrigação de reparar o prejuízo suportado pela pessoa lesada. No ordenamento jurídico há necessidade de se assegurar o equilíbrio, a harmonia nas relações jurídicas. E para que se alcance tal desiderato, o direito utiliza-se do poder de autoridade para firmar deveres jurídicos que devem ser obedecidos e respeitados. Com efeito, quando há violação a um dever jurídico, surge o ilícito; num primeiro plano, há o dever jurídico originário, e, num segundo plano, há o dever jurídico sucessivo, o qual consiste no dever indenizar o dano causado pela violação do dever jurídico originário. Neste viés, tratando a formação da responsabilidade civil, Sérgio Cavalieri fez a seguinte ponderação: Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a ideia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa ideia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário1.

Pode-se dizer que a responsabilidade civil surge no momento em que um dever jurídico, seja este positivo ou negativo, sofre uma violação, cabendo, ao autor da conduta, a obrigação de reparar o dano existente, em respeito ao princípio da restitutio in integrum. Caio Mario da Silva Pereira leciona sobre o conceito de responsabilidade civil, da seguinte forma: 1  CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9. ed. Editora Atlas. São Paulo. p. 2. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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A responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano. Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é independente desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil.2

Como o dano causado irrompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre a vítima e o ofensor, a função da responsabilidade civil é restabelecer o equilíbrio jurídico anterior à violação do dever, recolocando a vítima no seu status quo ante. Ao tratar sobre a natureza jurídica da responsabilidade civil, Maria Helena Diniz diz o seguinte: A sanção é, nas palavras de Goffredo Telles Jr, uma medida legal que poderá vir a ser imposta por quem foi lesado pela violação da norma jurídica, a fim de fazer cumprir a norma violada, de fazer reparar o dano causado ou de infundir respeito à ordem jurídica. A sanção é a consequência jurídica que o não-cumprimento de um dever produz em relação ao obrigado. A responsabilidade civil constitui uma sanção civil, por decorrer de infração de norma de direito positivado, cujo objetivo é o interesse particular, e, em sua natureza, é compensatória, por abranger indenização ou reparação de dano causado por ato ilícito, contratual ou extracontratual e por ato ilícito3.

Nesse contexto, é possível aferir que a natureza jurídica da responsabilidade civil é sancionatória, independente de como se consolida, seja como indenização, seja como pena ou compensação pecuniária. Com efeito, analisando os pressupostos da responsabilidade civil, sabese que a conduta do agente é a ação comissiva ou omissiva do autor do dano que enseja a reparação. A conduta, nas palavras de Sérgio Cavalieri   PEREIRA. Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense. p. 11. 3   DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v.3., p.7. 2

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Filho, “é gênero de que são espécies a ação e a omissão”4. Vale dizer, a conduta é o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação comissiva ou omissiva, tendo, como consequência, efeitos jurídicos. Mister a ocorrência de um ato do próprio agente, do indivíduo, ou de um terceiro, ou então pelo fato de algum animal ou coisa inanimada, desconsiderando, destarte, a responsabilização por danos causados em função do caso fortuito (o que não poderia ser previsto) ou força maior (algo que, mesmo previsto, seria inevitável.)5. No que concerne à análise da culpa, pode-se dizer que a mesma será realizada em duas etapas, sendo certo que se a primeira orienta-se por uma visão mais tradicionalista, a segunda pulveriza os dogmas da responsabilidade civil clássica e recondiciona o pressuposto da culpa na moderna responsabilidade civil do século XXI. A culpa, lato sensu, consiste na soma de dois fatores, da culpa stricto sensu e do dolo: a culpa stricto sensu possui como configuração básica o descumprimento de um dever de cuidado, a omissão de diligência exigível, assim como a desobediência às normas técnicas que seriam exigidas para a não existência do dano; o dolo nada mais seria do que a vontade consciente por parte do agente em produzir um resultado ilícito. Como elementos do dolo se encontram a previsão do resultado e a noção de ilicitude da conduta realizada. Em linhas gerais, o agente possuía todas as informações acerca da conduta que praticara, é quando o resultado lesivo torna-se objeto de desejo por parte do autor do dano. O que se disse acima leva a afirmar que o nexo de causalidade seria a correlação entre a conduta do agente com o dano causado à vítima. Inexistindo tal relação, jamais se poderia adentrar na responsabilização do prejuízo. O dano pode ser considerado como uma circunstância elementar   CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros. p. 42. 5   PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Responsabilidade civil do empregador por ato do empregado. Artigo publicado pelo site: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2037, acesso em 06/01/2013. 4

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da responsabilidade civil. É a partir do dano que se inicia a necessidade de reparação, considerando que não há o que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se o dano não existir6. 3. A responsabilidade civil em casos de roubos ocorridos no interior dos ônibus do sistema de transporte coletivo de Salvador O município de Salvador possui uma população de aproximadamente 2.892.625 habitantes, segundo dados estatísticos do IBGE (2014)7; desse total, em média 70% dependem do transporte coletivo como condução diária. O Sistema de Transporte Coletivo por Ônibus – STCO - é operado por 18 empresas, as quais empregam uma frota de quase 2.350 ônibus, conforme informações da STP do ano de 2008. As empresas que operam no STCO transportam, mensalmente, aproximadamente 37 milhões de passageiros, mais de um milhão por dia8. A partir dos números informados, pode-se imaginar a complexidade do sistema de transporte, bem como a enorme quantidade de passageiros que utilizam o ônibus como principal meio de locomoção, em alguns casos, como o único. Apenas por tais motivos, já se imaginam os diversos problemas de cunho social que existem e que perturbam a tranquilidade do usuário de transporte urbano. Em razão dessa problemática, a responsabilidade civil nos contratos de transportes urbanos ganha relevância; isso porque, não raras vezes, a sociedade soteropolitana se depara com notícias de casos de roubos a coletivos, seja através da mídia impressa, televisionada, redes sociais e internet, além da troca direta de informações entre os usuários. A   PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Forense. Rio de Janeiro. p. 37. 7   IBGE. Disponível em (http:cidades.ibge.gov.br/painel.php?codmun=292740) Acesso em 25/02/2014. 8   SETPS (Sindicato das Empresas de Transportes de Salvador). Resumo das Ocorrências de Assaltos a Ônibus Urbanos de Salvador. Relatório de Assalto a Ônibus referente ao mês de janeiro de 2008. Salvador-Bahia. 6

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importância do estudo deste tema se faz justamente porque não há solução concreta, tampouco entendimento pacífico para dirimir o caso posto em discussão. 3.1 A responsabilidade civil do Estado O Estado é um grande prestador de serviços públicos, quando não diretamente, faz isso por meio do regime de concessão ou permissão. O transporte coletivo é um serviço delegado a particulares pelo Estado, o qual continua sendo o seu titular; assim, não obstante delegue a prestação de serviço, não isenta-se de sua responsabilidade. A responsabilidade civil face ao ente público serve, justamente, para proteger o cidadão das ações ou omissões praticadas pelo Estado; nesse sentido, Hely Lopes Meirelles discorre sobre essa modalidade de responsabilização: Responsabilidade civil da Administração é, pois, a que impõe à Fazenda pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las. É distinta da responsabilidade contratual e da legal9.

Ora, tratando-se de responsabilidade civil do Estado nos casos de roubos a coletivos, muito se discute na doutrina e na jurisprudência sobre a omissão desse ente em prevenir a incidência daquele crime. Isso porque tal prática delitiva acarreta prejuízos vultosos às empresas operadoras do Sistema de Transporte Coletivo de Salvador e principalmente aos seus usuários, causando-lhes danos patrimoniais e ainda extrapatrimoniais. Contudo, para alguns autores, se a conduta do Estado for omissiva, a responsabilidade objetiva não mais será aplicada, pois o dano não decorreu da ação do agente, mas sim de omissão, isto é, em decorrência da má prestação do serviço público. Em consonância com este posicionamento, Sílvio de Salvo Venosa assim se manifesta:

9   MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed., São Paulo: Malheiros Ed., 2004, p. 624.

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Resta em aberto a discussão se a regra constitucional da responsabilidade objetiva se aplica unicamente aos atos comissivos da Administração, pois há corrente que sustenta que atos omissivos do Estado e seus agentes ficam, em princípio, no campo da responsabilidade subjetiva. Há, de fato, atos decorrentes na esfera do Estado que efetivamente ficam à margem da responsabilidade objetiva [...]. Fica assente, contudo, que qualquer ato ilícito praticado pelo Estado, por meio de seus agentes, implica responsabilidade e reparação de dano, ainda que sob o prisma da responsabilidade subjetiva10.

Existe, entretanto, a possibilidade de ação de regresso contra o responsável direto do dano, conforme instituiu o § 6º do art. 37 da CF. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles pondera que: “Para o êxito desta ação exigemse dois requisitos: primeiro, que a Administração já tenha sido condenada a indenizar a vítima do dano sofrido; segundo, que se comprove a culpa do funcionário no evento danoso”11. Pois bem, feitas essas considerações, imprescindível o esclarecimento de que nos casos de roubos a coletivos, o evento danoso não é consequência de uma conduta comissiva do Estado, é um acontecimento estranho a ele, tornando-se, assim, necessário verificar a obrigação do Estado em evitar o prejuízo sofrido pelo passageiro. Vale dizer, uma vez constatada a omissão do Estado que, direta ou indiretamente, permitiu a ocorrência do dano, deverá suportar o encargo de indenizar o usuário. Entretanto, a omissão deve ser considerável, uma vez que não seria razoável o Estado ser responsabilizado por qualquer dano sofrido pela vítima, além de que deve haver uma conexão real entre a omissão e o evento danoso. Sendo assim as coisas, faz-se necessário, ainda, observar que o art. 144 da Carta Magna estabelece que o Estado é o titular do dever de prestar segurança pública; deste modo, a responsabilidade civil do Estado, em razão da omissão, guarda manifesta semelhança com a prestação da segurança pública, direito do cidadão, consoante será melhor elucidado no tópico seguinte.   VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 89. 11   MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, op. cit., p. 636. 10

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3.2 A Questão da Segurança Pública O art. 144 da Constituição Federal diz que a segurança pública é dever do Estado, mas é direito e responsabilidade de todos, devendo resguardar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio. Contudo, as instituições públicas elencadas nos incisos do referido artigo, entre elas as polícias federal, estadual, militar e civil, em que pese serem responsáveis pela segurança pública, não têm, em muitas circunstâncias, credibilidade social; o resultado disto é o desagrado da população, na medida em que não conseguem prestar a segurança pública com a eficiência esperada por todos. É importante ressaltar, todavia, que a omissão do Estado em prevenir os delitos, tendo em vista o dever legal de prestar a segurança pública, não é condição essencial para a ocorrência do dano, o certo é que cada caso deverá ser analisado individualmente. Nesse sentido, sendo notória a dificuldade do Estado em prestar a segurança pública a todos, convém esclarecer que já há algum tempo ela não é proporcionada exclusivamente pela Administração Pública: nos tempos atuais, além do Estado, a sociedade e também a iniciativa privada colaboram com a prestação desse dever constitucional; o próprio passageiro também deverá zelar por sua segurança. Com efeito, em 1999, segundo informações da Secretária de Segurança Pública do Estado da Bahia, foi criado o Grupo Especial de Repressão a Roubo em Coletivos – GERRC, da Polícia Civil, que passou a atuar em conjunto com a Polícia Militar, para inibir os delitos nos transportes coletivos de Salvador12. De acordo com a SSP, antes de 1999 os roubos a ônibus registravam altos índices de ocorrências; entretanto, com o surgimento do GERRC a prática desses delitos vem sofrendo um decréscimo13. Outrossim, no que diz respeito à prestação da segurança   SETPS (Sindicato das Empresas de Transportes de Salvador). Resumo das Ocorrências de Assaltos a Ônibus Urbanos de Salvador, op. cit.. 13   SSP (Secretaria de Segurança Pública da Bahia). Disponível em: http://www.ssp. 12

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pública em Salvador, não obstante ser direito de todo cidadão e dever do Estado, não é razoável exigir a presença deste último em todos os lugares. Assim é que nos casos de delitos cometidos no interior dos ônibus, a comprovação da ausência de prestação da segurança pública é difícil de ser demonstrada, uma vez que o Estado não pode proteger todas as pessoas ao mesmo tempo. É preciso ponderar que, culpar o Poder Público pela prática de roubo a ônibus em Salvador, sob o fundamento de falta de segurança pública seria insofismavelmente descabido. O Estado, por meio da atividade dos profissionais de polícia envolvidos nas operações de segurança pública, mormente no combate ao roubo a ônibus, atua nas áreas mais comuns de ocorrência de delitos levantados com base na estatística semanal unificada. Importante neste caso o entendimento de Venosa sobre a questão: Nunca se deve esquecer que cada vez que se amplia à responsabilidade do Estado, quanto mais o Estado tiver que indenizar, mais se onera a própria sociedade que sustenta a Administração com impostos cada vez mais extorsivos. Daí por que é dever do Estado buscar sempre a excelência dos seus serviços em todos os setores. Nem sempre isto é algo que fica muito claro no pensamento de legisladores14.

Diante disto, é importante esclarecer que não obstante as argumentações em contrário, o Estado vem tomando providências no sentido de coibir a prática de roubos a coletivos. A criação de um grupo especializado para combater essa frequente modalidade de crime é uma das ações promovidas pelo Estado para viabilizar a prestação da segurança pública. Entretanto, como dito antes, e, conforme preceitua a CF/88, a segurança pública é responsabilidade de todos.

ba.gov.br/hist_gerrc.asp. Acesso em 29 de janeiro de 2013. 14   VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 93. 156

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3.3 A responsabilidade civil da empresa de transporte coletivo urbano Da análise do artigo 37, §6°, da Carta Magna, pode-se concluir que tal dispositivo faz menção às condutas de todas as entidades estatais e das empresas prestadores de serviço público, que, com seus comportamentos comissivos ou omissivos, estão obrigadas a indenizar os danos causados a terceiros por seus agentes, independentemente de culpa no cometimento da lesão; sendo assim, com a delegação do serviço público, as empresas de transporte coletivo de passageiros devem seguir os ditames da norma constitucional e demais legislações, sob pena de descumprimento do contrato celebrado. O art. 144 da Constituição Federal trata da questão da segurança pública e, ao disciplinar que tal instituto é “responsabilidade de todos”, esclarece que é uma norma também inerente às empresas. Assim, é razoável que cumpram o que determina o referido dispositivo. Como informado anteriormente, as empresas de transporte são passíveis de responsabilidade objetiva, uma vez que cabe ao transportador a obrigação de deslocar os seus passageiros zelando sempre pela incolumidade destes a fim de evitar qualquer evento funesto, pois o usuário deve ser conduzido exitosamente ao seu local de destino. Ademais, importante observar o que dispõe a Súmula n. 341 do STF: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”. Nesse sentido, haverá responsabilidade da empresa prestadora do transporte coletivo em razão de ato culposo do seu empregado, como, por exemplo, o motorista que parou o ônibus em local irregular para embarque de suposto passageiro, quando na verdade tratavase de assaltante. A título de ilustração, foi este o posicionamento da 3ª Turma do STJ em ação que tratava da responsabilidade do transportador: CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. 1. O transportador só responde pelos danos resultantes de fatos conexos com o serviço que presta, mas nestes se inclui o assalto, propiciado pela

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parada do veículo em ponto irregular, de que resultou vítima com danos graves. 2. Julgar prejudicado o primeiro recurso especial e conhecer do segundo recurso e dar-lhe provimento15.

Não obstante o que determina o art. 37 da Lei Maior, ainda são aplicáveis à empresa prestadora de serviço público, a título de responsabilidade civil, as regras do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a matéria guarda sensível conexão com as relações de consumo. Assim, tendo em vista as normas do CDC, a empresa prestadora do serviço de transporte coletivo terá responsabilidade objetiva. Ressalte-se que, tratando-se de responsabilidade civil, existem situações em que ela é excluída, são elas: o caso fortuito, a força maior, a culpa exclusiva da vítima e o fato de terceiro quando equiparado ao fortuito. Entretanto, nos casos de roubo a ônibus essas excludentes precisam ser cautelosamente estudadas. Cada caso precisa ser analisado em conformidade com as circunstâncias que o revestem e o juiz deve reconhecer ou não a incidência de alguma excludente. Assim, a dificuldade em responsabilizar as empresas prestadoras de serviço público, neste caso as empresas de transporte coletivo urbano, reside na ideia da responsabilidade poder ser afastada em razão de responsabilidade de terceiro. Importante mais uma vez trazer à tona que o roubo a ônibus é praticado por terceiro; entretanto, para que haja exclusão de responsabilidade da transportadora, necessário que seja ato exclusivo deste e, ainda, equiparado ao fortuito ou força maior. Convém, dessa forma, elucidar que, apesar de existir quem defenda que o roubo a ônibus é culpa de terceiro, há situações em que não tem como sustentar que tal ato possa a ser equiparado com o caso fortuito ou a força maior. O que temos visto neste trabalho é que nem sempre o fato de terceiro excluirá a reparação da lesão pela empresa, pois, para tanto, precisará   BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 1999/0002888-0, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 16/11/2000. 15

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eliminar por completo a relação de causalidade entre o dano e a conduta do prestador do serviço público. Defendemos que em razão do panorama atual do transporte coletivo do município de Salvador, as empresas prestadoras do serviço de transporte poderão, em determinadas situações, ser responsabilizadas pela ocorrência de roubo no interior dos coletivos pertencentes ao STCO. As razões para sustentar tal posicionamento serão discutidas no próximo tópico. 3.4. A Previsibilidade do roubo em ônibus e o não atendimento às determinações da Administração Pública Muito se discute na doutrina e na jurisprudência acerca da exclusão de responsabilidade nos casos de roubos praticados nos coletivos; entretanto, existem entendimentos de que o referido crime a ônibus, dependendo das circunstâncias em que ocorreu, era previsível e mesmo evitável. A empresa prestadora do transporte coletivo deverá ser responsabilizada pelos roubos que ocorrem nos ônibus de sua frota quando, tendo conhecimento da reiteração de tais práticas delituosas, nenhuma providência adota para reprimir ou mesmo inibir a vulnerabilidade a que os passageiros e os empregados estão expostos. Com efeito, um levantamento de estatísticas de crimes a ônibus, utilizando-se uma organização de banco de dados, a partir da coleta dos registros das ocorrências, é possível organizar com detalhes os relatos do crime e oferecer padrões para constatação dos locais, dias e horários que os delitos acontecem com maior intensidade. Segundo informações do SETPS, os meses de fevereiro, março, julho e dezembro foram os que registraram o maior número de ocorrências delitivas. Coincidência, ou não, esses meses precedem ou sucedem acontecimentos festivos na Capital baiana, como o Carnaval, a Semana Santa, o São João e as festas de final de ano. De igual modo ocorreu nos anos antecedentes16. Diante do contexto, com base no estudo de levantamento de dados   SETPS (Sindicato das Empresas de Transportes de Salvador). Resumo das Ocorrências de Assaltos a Ônibus Urbanos de Salvador, op. cit. 16

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estatísticos em casos de roubos em ônibus em Salvador onde ficaram demonstradas as localidades e linhas onde a prática desse crime se concentra, bem como horários e ainda meses do ano em que sua incidência é acentuada, resta claro que o crime a coletivo em Salvador costuma ser, de certa forma, previsível; isto é possível dizer em razão da reiteração das circunstâncias nas quais ocorre, e, ainda, evitáveis, caso a empresa, diante da previsibilidade, passasse a adotar medidas com o intuito de inibir tal prática criminosa. Isto não exclui a continuidade das ações de prevenção e repressão por parte do Estado, como visto anteriormente, e, além disso, sua obrigação de prosseguir com a implementação de políticas públicas que viabilizem que as empresas também façam a sua parte. Como se sabe, o Decreto nº 7201/07 determina a instalação de câmeras de vídeo em todos os ônibus da frota da capital baiana para que todos os veículos; porém, nem todas as empresas de transporte cumprem a determinação do Poder Público Municipal. O cumprimento das determinações impostas pelo município dará ênfase a uma linha de ação preventiva, que se antecipará aos problemas, de modo a evitar que determinadas situações interfiram na regularidade da prestação serviço coletivo aos usuários. O comprometimento das transportadoras com a instalação das câmeras de segurança inibirá o crescimento dos delitos a coletivos, uma vez que o sistema de monitoração integra o sistema da polícia e disponibiliza a captação das imagens pelo sistema de vigilância, colaborando na prevenção, na apuração e na elucidação dos delitos. Pelo que vimos, caso não sejam cumpridas as exigências de instalações de câmeras em certo veículo, uma vez determinada a sua instalação pelo ente público, na hipótese de ocorrer roubo, a empresa de transporte poderá ser responsabilizada, já que tal equipamento serve para inibir as práticas delituosas na medida em que ajuda na identificação do criminoso. Assim, fica comprovado que a Administração Pública impôs ao prestador de serviço o cumprimento de uma determinação que contribuirá para a redução do número de atos delitivos a ônibus e o seu descumprimento poderá acarretar a responsabilidade da empresa. 160

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Além das câmeras de vigilância, uma segunda possibilidade de medida para dificultar a prática de crimes nos ônibus é a utilização do Salvador Card pela população, pois o seu uso ajudará a evitar a circulação de dinheiro nos ônibus, que atualmente é um grande atrativo para os meliantes. Acrescente-se que há algum tempo a Administração Pública Municipal determinou a retirada de propagandas no vidro traseiro dos ônibus pertencentes ao STCO; a medida visa coibir a prática de crimes, uma vez facilita a visualização interna dos ônibus: qualquer movimentação suspeita chamará a atenção de quem esteja atrás do veículo. Entretanto, percebe-se que ainda existem muitos veículos que não se adequaram à determinação. Por fim, o transportador também poderá ser responsabilizado por crimes nos casos em que seja provada a culpa dos seus empregados, por omissão ou qualquer outra forma de participação que caracterize a sua culpa. Reforça-se que a despeito de ter conhecimento do levantamento estatístico das localidades, horários e períodos de maior incidência, nada fazer para prevenir e ajudar na repressão de roubos deve ser considerado não hora de decidir sobre a culpa do transportador. 4. Análise jurisprudencial à luz da responsabilidade civil no caso de roubo ocorrido no interior de transportes coletivos Analisando detidamente os julgados sobre a responsabilidade das empresas de transportes coletivos, especificadamente, as de ônibus, observa-se que a jurisprudência é preponderante no sentido de isentar a empresa transportadora de qualquer responsabilidade. O fundamento para esse entendimento é que a ocorrência de roubo dentro dos veículos extrapola a responsabilidade contratual decorrente do contrato de transporte; configuraria, portanto, caso fortuito externo que excluiria a responsabilidade da transportadora e consubstanciaria a culpa exclusiva de

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terceiro, nos termos do art. 14, §3º, do Código de Defesa do Consumidor. De fato, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a responsabilidade do transportador, manifestou-se no sentido de determinar à empresa a comprovação da existência de caso fortuito, força maior ou culpa concorrente, sob pena de suportar sozinha a responsabilização, senão veja-se: Responsabilidade civil da transportadora. Aplicação às empresas de ônibus do Decreto n. 2.681, de 1912. Impossibilidade do reconhecimento em face do art. 17 do mencionado Decreto, da culpa concorrente da transportadora com a do passageiro. Cabe àquela demonstrar a ocorrência de caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima, sob pena de responder integralmente pela indenização. Precedentes jurisprudenciais17.

Com efeito, observou-se, outrossim, que o Pretório Excelso também já se manifestou em sentido contrário, de modo a afastar qualquer tipo de excludente para a empresa não se responsabilizar, com base na Súmula 187 do próprio STF, é de ver-se: “As responsabilidades das empresas de serviço público por acidentes com passageiros decorre de culpa presumida não se podendo nela entrever qualquer causa liberatória, especialmente culpa de terceiros. Aplicação da súmula n.187. Embargos Rejeitados18”. Já o Superior Tribunal de Justiça também enfrentou o tema e se posicionou, de forma majoritária, pela inexistência de responsabilidade da empresa transportadora, sob o fundamento de força maior, causa excludente de responsabilidade civil. O Tribunal já tem perfilhado esse entendimento em alguns julgados, consoante se observa no aresto transcrito abaixo: CIVIL. INDENIZAÇÃO. TRANSPORTE COLETIVO (ÔNIBUS). ASSALTO À MÃO ARMADA. FORÇA MAIOR. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE.   BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 84146. Rel. Min. Soares Munoz, julgado em 10/10/1978. 18   BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Embargos no Recurso Extraordinário n° 70400. Rel. Min. Amaral Santos, julgado em 10/11/1971. 17

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1 - O assalto à mão armada, dentro de ônibus, por se apresentar como fato totalmente estranho ao serviço de transporte (força maior,constitui-se em causa excludente da responsabilidade da empresa concessionária do serviço público. 2 - Entendimento pacificado pela Segunda Seção. 3 - Recurso especial não conhecido19.

Entretanto, pode-se asseverar que o aludido Tribunal também entende de forma contrária, vale dizer, pela responsabilidade das empresas, nos casos de roubo dentro dos transportes coletivos. Em análise a um julgado, a seguir transcrito, observou-se que o STJ, de forma minoritária, entende que os crimes dentro de ônibus não é mais ocorrência surpreendente, alcançando, em determinadas circunstâncias, certo nível de previsibilidade, posicionamento que se coaduna totalmente com o presente trabalho. A partir disto, os ministros entenderam que as empresas deveriam melhor se prevenir, a fim de oferecer maior garantia e incolumidade para os consumidores que utilizam os serviços de transporte, conforme se nota na transcrição abaixo: RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR. ASSALTO NO INTERIOR DE ÔNIBUS. LESÃO IRREVERSÍVEL EM PASSAGEIRO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA DIVERGÊNCIA, MAS DESPROVIDO PELAS PECULIARIDADES DA ESPÉCIE. Tendo se tornado fato comum e corriqueiro, sobretudo em determinadas cidades e zonas tidas como perigosas, o assalto no interior do ônibus já não pode mais ser genericamente qualificado como fato extraordinário e imprevisível na execução do contrato de transporte, ensejando maior precaução por parte das empresas responsáveis por esse tipo de serviço, a fim de dar maior garantia e incolumidade aos passageiros. Recurso especial conhecido pela divergência, mas desprovido20.

Em que pese os entendimentos antagônicos existentes acerca da   BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n°331801. Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 05/10/2004. 20   BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 232649. Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 15/08/2002. 19

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problemática analisada neste estudo, nota-que que os Tribunais inferiores também não apresentam posicionamento uníssono a respeito do tema. É bem verdade que pela análise a muitos julgados, provenientes de diversos tribunais dos Estados federados, nota-se uma preponderância para a tese de inexistência de responsabilidade, por enquadrar o roubo dentro dos transportes coletivos como uma hipótese de força maior ou de caso fortuito. Todavia, existe uma corrente jurisprudencial que se posiciona de forma contrária, condenando as empresas de ônibus ao pagamento de indenização, seja na órbita moral, seja na órbita material, pelos danos ocorridos no momento da circunstância do referido crime. Como a matéria é controvertida e os julgados são inúmeros, vale a pena transcrever alguns posicionamentos de diversos tribunais do país sobre a questão ventilada neste trabalho, como a seguir: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ASSALTO À MÃO ARMADA NO INTERIOR DE ÔNIBUS. FORTUITO EXTERNO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA AFASTADA. Recurso improvido. O roubo com arma no interior de coletivo constitui ato doloso de terceiro que em nada se relaciona com o transporte em si (fortuito externo), não se tratando de risco próprio da atividade desenvolvida, razão pela qual não pode empresa transportadora ser responsabilizada21. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. TRANSPORTE RODOVIÁRIO. ASSALTO AO ÔNIBUS. RESPONSABILIDADE CIVIL. INOCORRÊNCIA. CASO FORTUITO. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. O princípio da responsabilidade objetiva, a qual estão submetidas as concessionárias de serviço público de transporte, não tem caráter absoluto, admitindo o abrandamento e, em alguns casos, até mesmo a exclusão da própria responsabilidade do transportador, nas hipóteses excepcionais caracterizadoras de situações liberatórias, como o caso fortuito e a força maior. V.V. (DML) ROUBO A MÃO ARMADA. ÔNIBUS EM RODOVIA. FATO DE TERCEIRO IMPREVISÍVEL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DA TRANSPORTADORA CARACTERIZADA. DANOS MORAIS.   BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação n° 1.0040.10.000982-4/001, Rel. Des. Rogério Medeiros, julgado em 24/01/2013. 21

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CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. DANOS MATERIAIS. BENS DESCRITOS NO BOLETIM DE OCORRÊNCIA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. 1) O transportador responde objetivamente pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior. 2) Para que o assalto a mão armada possa ser caracterizado como uma força maior excludente da responsabilidade civil do transportador, deve restar cabalmente comprovado que a situação era totalmente imprevisível, de forma a obstar a tomada de medidas preventivas do sinistro. 3) São presumíveis os danos morais sofridos por passageiro de ônibus que esteve sob a mira de armas de fogo e teve seus pertences subtraídos, devendo o valor da indenização ser fixado com observância dos graves constrangimentos sofridos. 4) O Boletim de Ocorrência realizado logo após o crime de roubo gera presunção juris tantum dos bens subtraídos, os quais deverão ser indenizados22. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. ASSALTO EM INTERIOR DE ÔNIBUS. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. (1) RESPONSABILIDADE OBJETIVA. HIPÓTESES DE EXCLUSÃO. É objetiva a responsabilidade da empresa que transporta passageiros ou coisas, exonerando-se da obrigação de indenizar somente quando configurados caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima. (2) caso fortuito caracterizado. Rompimento do nexo de causalidade. Dever de indenizar ausente. Precedentes desta corte e do STJ. O roubo praticado em interior de ônibus por passageiros que nele seguiam viagem é considerado fato imprevisível, porquanto constitui ocorrência inteiramente estranha ao contrato de transportes. Assim, configurado o caso fortuito, rompe-se o nexo causal e afasta-se o dever de reparar, razão pela qual a improcedência dos pedidos é a medida que se impõe. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta corte. Sentença mantida. Recurso desprovido23. ACIDENTE DE TRABALHO. COBRADOR DE ÔNIBUS. ROUBO. DANOS FÍSICOS PROVOCADO POR ARMA DE FOGO. ATO DE TERCEIRO. DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. O transporte coletivo de passageiros em ônibus carrega em si certa dose de similitude com o transporte de   BRASIL. Tribunal De Justiça de Minas Gerais. Apelação n° 1.0702.09.666865-3/001, Rel. Des. Fernando Caldeira Brant, julgado em 01/08/2012. 23   BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação n° 2010.058782-6, Rel. Des. Henry Petry Junior, julgado em 22/11/2012. 22

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valores, pois, em regra, arrecada e mantém sob sua guarda moeda corrente, tornando-se alvo potencial de roubos e outras violências. Consideradas as atuais condições sociais, em que o estado e a própria sociedade não conseguem manter os índices de violência em níveis aceitáveis e toleráveis a um agrupamento humano, o transporte coletivo em ônibus pode ser enquadrado dentre as categorias econômicas que possuem o risco inerente à atividade profissional, ainda que derivado de ato ilícito praticado por terceiro. Consequentemente, aplica-se a esta atividade econômica a teoria da responsabilidade objetiva prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, que impõe a obrigação de indenizar, independentemente de culpa, quando a atividade desenvolvida, por sua natureza, causar risco para os direitos de outrem24.

O que se deve observar é que, conquanto a matéria seja controvertida e que não haja uma uniformização na jurisprudência pátria, vislumbrou-se um entendimento mais recorrente para isentar a empresa da responsabilidade de indenizar o lesado nos casos de roubos a ônibus, sob o fundamento de existência de caso fortuito e de força maior. Esse não é o posicionamento palmilhado neste trabalho. Como visto, existe possibilidade das empresas se aparelharem melhor, já que a ocorrência de roubos em coletivos não é mais surpreendente e, em determinados lugares, em determinadas circunstâncias, já se pode dizer que é algo previsível, não podendo isentar a empresa transportadora de qualquer tipo de responsabilidade, sob pena de violação a diversas normas do ordenamento jurídico. 5. Considerações finais Diante do que foi exposto no presente trabalho, observou-se que o transporte coletivo de passageiros é direito fundamental do cidadão e dever do Estado, sendo o poder público municipal responsável pelo seu gerenciamento, operação, fiscalização e punição, nos termos da lei; além de estabelecer que a prestação de quaisquer serviços públicos,   BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 10ª Região. Recurso Ordinário 000130524.2010.5.10.0015, Rel. Des. Dorival Borges de Souza Neto, julgado em 01/06/2012. 24

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por concessão ou permissão, deve ser obrigatoriamente precedida de regular licitação. Infelizmente, a maioria da jurisprudência tem isentado as empresas de responsabilidade pelos roubos ocorridos no interior dos ônibus. As decisões dos tribunais são, em sua maior parte, seja em sede de primeira em instância ou em sede de recursa, favoráveis às empresas prestadoras do serviço de transporte público. Talvez, por esse motivo, muitas permissionárias de Salvador não estejam se preocupando em adotar providências para viabilizar a segurança dos seus passageiros. Ora, se a prática de roubos nos transportes coletivos em Salvador é repetitiva em certas localidades e a incidência é maior em determinados horários e dias das semanas, o referido crime em determinados lugares precisa ser estudado e receber atenção especial das polícias civil e militar, bem como das empresas prestadoras do serviço de transporte; todos devem se organizar visando coibir os delitos, em cumprimento às determinações da Administração Pública. A par de todas essas considerações, é indubitável que o trabalho cuida de matéria polêmica e atual. O que não se pode, certamente, é deixar os passageiros à mercê da sorte; o simples motivo considerar o roubo a ônibus imprevisível e/ou inevitável não significa que não possa ser combatido; o certo também é que o consumidor, parte mais frágil da relação, não deve suportar o ônus decorrente desses fatos. Afinal, os direitos dos usuários devem ser respeitados e assegurados, conforme elencou a Constituição Federal ao estabelecer que todos são iguais perante a lei. 6. Referências bibliográficas BENJAMIM, A.H.V; MARQUES, C.L; BESSA, L.R. Manual de Direito do Consumidor. 2. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 1999/0002888-0, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 16/01/2013. _______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 84146. Rel. Min. Soares Munoz, julgado em 10/10/1978.

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_______. Supremo Tribunal Federal. Embargos no Recurso Extraordinário n° 70400. Rel. Min. Amaral Santos, julgado em 10/11/1971. _______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 331801. Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 05/10/2004. _______. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação n° 1.0040.10.000982-4/001, Rel. Des. Rogério Medeiros, julgado em 24/01/2013. _______. Tribunal De Justiça de Minas Gerais. Apelação n° 1.0702.09.666865-3/001, Rel. Des. Fernando Caldeira Brant, julgado em 01/08/2012. _______. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação n° 2010.058782-6, Rel. Des. Henry Petry Junior, julgado em 22/11/2012. _______. Tribunal Regional do Trabalho 10ª Região. Recurso Ordinário 000130524.2010.5.10.0015, Rel. Des. Dorival Borges de Souza Neto, julgado em 01/06/2012. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9. ed. Editora Atlas. São Paulo. 2010. DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v.3. IBGE. Disponível em (http:cidades.ibge.gov.br/painel.php?codmun=292740) Acesso em 25/02/2014. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed., São Paulo: Malheiros Ed., 2004. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Responsabilidade civil do empregador por ato do empregado. Artigo publicado pelo site: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2037, acesso em 06/01/2013. PEREIRA. Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2002. SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007. SETPS (Sindicato das Empresas de Transportes de Salvador). Resumo das Ocorrências de Assaltos a Ônibus Urbanos de Salvador. Relatório de Assalto a Ônibus referente ao mês de janeiro de 2008. Salvador-Bahia. SSP (Secretaria de Segurança Pública da Bahia). Disponível em: http://www.ssp.ba.gov. br/hist_gerrc.asp. Acesso em 29 de janeiro de 2013. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

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O PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE E SUA APLICAÇÃO AO ICMS Alice Eugênia Lopes Trindade _______________ Pós-Graduanda em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB) e em Direito Público pelo Juspodivm. Advogada. E-mail: altrindade.adv@gmail.com RESUMO: Este trabalho tem como objetivo principal a análise da aplicação do princípio constitucional da não-cumulatividade ao ICMS. Entende-se por não-cumulatividade a contabilização do imposto devido feita através da compensação entre entradas (créditos) e saídas (débitos). Assim, enquanto imposto não-cumulativo, o ICMS está sujeito a essa regra. A aplicação da não-cumulatividade desse tributo gera muitos efeitos nos sistemas jurídico, econômico e social brasileiros, sobretudo em decorrência dos conflitos criados pela própria legislação que deveria informar o contribuinte de forma clara. Com as pesquisas feitas, pode-se perceber a premente necessidade de uma reforma tributária no Brasil, com vistas a reduzir a carga tributária e a implantação do Imposto sobre Valor Agregado (IVA). Palavras-chave: Não-cumulatividade; ICMS; onerosidade; reforma tributária; IVA. Abstract: This paper aims to review the implementation of the constitutional principle of non-cumulative to the ICMS. Non-cumulative is understood by accounting of tax due made by offsetting entries (credits) and outflows (debits). Thus, while non-cumulative tax, the ICMS is subject to this rule. The application of non-cumulative ICMS produces many effects in the Brazilian legal, economic, and social systems, especially because of the conflicts created by legislation that should inform the taxpayer clearly. In this research, it’s possible to realize the pressing need for tax reform in Brazil, aiming to reduce the tax burden, and the implementation of Value Added Tax (VAT). Keywords: Non-cumulative; ICMS; burden; tax reform; VAT. Sumário: 1. Introdução. 2. O princípio da não-cumulatividade e a sua aplicação ao ICMS. 3. Conclusão. Referências. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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1. Introdução Os Estados, similares ao Estado brasileiro, encontram assento nos anseios da sociedade, esta que escolhe por meio do voto seus representantes legítimos. Esses representantes (legisladores) elaboram as leis, que têm por base os princípios gerais do Estado, valores abstratos inerentes à natureza humana, presentes ou não na Constituição Federal (CF). Com os chamados princípios constitucionais tributários, princípios presentes na CF aplicáveis ao Sistema Tributário, os legisladores buscaram traduzir a pretensão dos cidadãos principalmente de ter garantida a segurança jurídica na tributação. Dentre esses princípios está a não-cumulatividade, a qual satisfaz – ou deveria satisfazer – a vontade do contribuinte de pagar menos impostos e de ter alíquotas mais reduzidas. O presente trabalho trata desse princípio constitucional, com ênfase à sua aplicação ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), embora tal princípio seja aplicado também a outros tributos. O principal objetivo é analisar de forma geral como se realiza essa aplicação, quais as leis que a fundamentam, além de pontuar algumas divergências doutrinárias sobre o assunto. O princípio da não-cumulatividade possui grande importância no contexto social, jurídico e econômico do país, pois através dele o legislador constitucional buscou evitar o pagamento de tributos em cascata, a serem devidos cada vez que ocorre o fato gerador. Assim, pode-se inferir que esta pesquisa trará contribuições práticas, pois irá explicar e informar ao consumidor sobre a importância da não-cumulatividade e sobre o repasse que erroneamente é feito a ele, enquanto consumidor final. Urge demonstrar ainda que, quanto maior a carga tributária, menor o índice de crescimento do país, em decorrência do estancamento dos investimentos de grandes empresas e do aumento da inadimplência, considerando que o brasileiro, em sua maioria, não dispõe de condições financeiras para arcar com a alta carga tributária.

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2. O princípio da não-cumulatividade e a sua aplicação ao ICMS O princípio da não-cumulatividade surgiu na França, nos idos de 1954, para dar lugar a um imposto sobre a produção, semelhante ao nosso IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados), antes chamado Imposto de Consumo. Foi importado pelo Brasil com a Emenda 18 à Constituição de 1946, dada a necessidade latente no nosso país de aprimorar a viciosa tributação sobre o consumo. O princípio da não-cumulatividade foi disposto pela primeira vez no parágrafo único do art. 11 da referida emenda, em relação ao IPI, e no §2º do art. 12, em relação ao ICMS. Vejamos: Art. 11. Compete à União o impôsto (sic) sôbre (sic) produtos industrializados. Parágrafo único. O impôsto (sic) é seletivo em função da essencialidade dos produtos, e não-cumulativo, abatendo-se, em cada operação, o montante cobrado nos anteriores. Art. 12. Compete aos Estados o impôsto (sic) sôbre (sic)operações relativas à circulação de mercadorias, realizadas por comerciantes, industriais e produtores. [...] § 2º O impôsto (sic) é não-cumulativo, abatendo-se, em cada operação, nos têrmos (sic) do disposto em lei complementar, o montante cobrado nas anteriores, pelo mesmo ou por outro Estado, e não incidirá sôbre (sic) a venda a varejo, diretamente ao consumidor, de gêneros de primeira necessidade, definidos como tais por ato do Poder Executivo Estadual.

Embora exaltada, a EC nº. 18/65 apenas teve vigência por 23 dias, tornando-se ineficaz com a promulgação da Constituição de 1967, esta que apesar de não possuir a organização técnica da emenda revogada, manteve a disposição da não-cumulatividade do IPI e do ICMS1. Veja-se:

1   BRASIL. Emenda Constitucional nº 01, de 17 de outubro de 1969. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/ emc01-69.htm>. Acesso em: 20 set. 2007. (grifo nosso)

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Art. 21. Compete à União instituir impôsto (sic) sôbre (sic): [...] V - produtos industrializados, também observado o disposto no final do item I; [...] §3º O impôsto sôbre (sic) produtos industrializados será seletivo em função da essencialidade dos produtos, e não-cumulativo, abatendo-se, em cada operação, o montante cobrado nas anteriores. [...] Art. 23. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sôbre (sic): [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias realizadas por produtores, industriais e comerciantes, imposto que não será cumulativo e do qual se abaterá, nos termos do disposto em lei complementar, o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. A isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito de imposto para abatimento daquele incidente nas operações seguintes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1983)

Por fim, a Constituição de 1988 retomou a organização da EC nº18/65, inaugurando um sistema tributário amplo, complexo e rígido. Essa nova ordem constitucional manteve a não-cumulatividade dos tributos, definindo melhor o seu modelo operacional2. Desta forma, a não-cumulatividade hoje está prevista para o Imposto sobre Produtos Industrializados (art. 153, §3º, II - CF), o ICMS (art. 155, §2º, I - CF), o Imposto Sobre Serviços (ISS – art. 156, IV da CF), os Impostos Residuais (art. 154, I – CF) e às contribuições (art. 195, §12 – CF): para o Programa de Integração Social (PIS), para Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) e para o Financiamento da Seguridade Social Incidentes sobre a Importação de Bens e Serviços (COFINS). A não-cumulatividade significa que deve ser compensado o que 2   MELO, José Eduardo Soares de; LIPPO, Luiz Francisco. A não-cumulatividade tributária (ICMS, IPI, ISS, PIS e COFINS). 2. ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 112/113.

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for devido em cada operação sujeita ao tributo com o montante cobrado nas operações anteriormente realizadas pelo contribuinte. O tributo é não-cumulativo quando o montante pago numa etapa da circulação da mercadoria, por exemplo, pode ser abatido do montante devido na etapa seguinte. A base da não-cumulatividade está disposta no art. 155, §2º, I e II da CF/88, a saber3: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] §2º O imposto previsto no inciso II, atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores. [...] X - não incidirá: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; b) sobre operações que destinem a outros Estados, petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º; d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; [...] 3   BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988 (grifo nosso).

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A não-cumulatividade afeta diretamente os preços dos produtos colocados no mercado, onerando dessa forma o consumo para o consumidor final, que acaba por fazer as vezes de contribuinte de fato nesse caso. A não-cumulatividade tem como objetivo impedir a chamada tributação em cascata, em duplicidade, ou seja, impede que as incidências integrais e sucessivas, nas entradas e saídas, se agreguem ao preço, significando imposto sobre imposto. Ela evita que um mesmo fato gerador ou base de cálculo venha a ser utilizado mais de uma vez para cobrança de tributo pelo mesmo ente federativo. As limitações à aplicação do princípio constitucional da nãocumulatividade ao ICMS estão dispostas na própria Constituição, como não poderia deixar de ser. Assim, a não-cumulatividade do ICMS está restringida pelo regime aplicável aos casos de isenção, não-tributação ou alíquota zero que não geram crédito para compensação com o montante devido nas operações seguintes e anulam o crédito gerado em operações anteriores. Para melhor compreensão do assunto, pode-se conceituar isenção como a dispensa legal da cobrança de tributos. Disso decorre que as isenções apenas serão concedidas ou revogadas por lei, o que não necessariamente será a Constituição Federal. Nas palavras de Hugo de Brito Machado4, “a isenção o que faz é impedir a incidência da norma de tributação, abrir uma exceção à norma de tributação”, e ela é diferenciada para cada tributo. Por sua vez, são hipóteses de não-incidência aquelas que não estão previstas na legislação tributária como hipóteses de incidência de determinado tributo, representam a disposição legal do fato gerador abstrato. Da mesma forma, não incidem os impostos quando o legislador, no intuito de dirimir qualquer controvérsia, diz expressamente as situações em que eles não incidem.   MACHADO, Hugo de Brito. A não-cumulatividade do IPI. Disponível em: <http:// www.google.com/search?q=cache:KLJ6UGYaBlgJ:www.escola.agu.gov.br/revista/ Ano_II_junho_2001/0506HugoNaoCumulat.pdf+%22icms%22+isen%C3%A7%C3 %A3o+%22al%C3%ADquota+zero%22+n%C3%A3o+incid%C3%AAncia&hl=ptBR&ct=clnk&cd=28&gl=br>. Acesso em: 25 set. 2007.

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A CF, em seu art. 150, §6º5, estabelece que as hipóteses de nãoincidência e isenção de impostos, taxas ou contribuições, somente poderão ser concedidas mediante lei específica, federal, estadual ou municipal. Diante disso, a legislação do Estado da Bahia referente ao ICMS (Lei Estadual nº 7.014, de 04 de dezembro de 1996) elencou as hipóteses de nãoincidência – que tratam em verdade de hipóteses de isenção – em seu art.3º. No que tange à alíquota zero, ocorre com mais freqüência no IPI, devido à aplicação do princípio da seletividade; porém, embora na lei não exista nada específico a respeito, sendo o ICMS um imposto facultativamente seletivo, em tese seria possível a alíquota zero para algumas mercadorias. Neste caso, não há imunidade; há a incidência, há o fato gerador, mas o valor a recolher será nulo. Importante instituto no estudo do ICMS, a substituição tributária surgiu como um instrumento que garantisse ao Fisco uma arrecadação mais eficiente6. O Código Tributário Nacional, de 1966, inaugurou a fundamentação legal do regime de substituição tributária, através da sujeição passiva por responsabilidade, disciplinada pelo art. 128, que autorizou a atribuição a terceira pessoa, vinculada ou não ao fato gerador, a responsabilidade pelo crédito tributário (substituição tributária para trás). Assim surgiu embrionariamente a Responsabilidade Tributária por Substituição7. Vejamos: Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.8   BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988 (grifo nosso). 6   CATETE, Antônio Carlos de Freitas; et al. Substituição Tributária no ICMS. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2265>. Acesso em: 09 set. 2007. 7   LEITE, Luiz Eduardo Trindade. Substituição Tributária para Frente - Emenda Constitucional nº 3/93. Disponível em: <http://www.inej.com.br/inej/lista_artigos.asp>. Acesso em 26 out. 2007. 8   BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional. 5

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O mesmo CTN, nas disposições primitivas acerca do então chamado ICM, já previa a figura da substituição tributária no seu art. 58, §2º9: Art. 58. [...] § 2º. A lei pode atribuir a condição de responsável: I – ao comerciante ou industrial, quanto ao imposto devido por produtor pela saída de mercadoria a eles destinada II – ao industrial ou comerciante atacadista, quanto ao imposto devido por comerciante varejista, mediante acréscimo, ao preço da mercadoria a ele remetida, de percentagem não excedente de 30% (trinta por cento) que a lei estadual fixar.

Todavia, o Decreto-Lei nº 406/68 revogou todas as disposições do CTN acerca do ICM estadual. Outros dispositivos legais acerca da matéria se seguiram, até que, com a Emenda Constitucional nº 3/93, o §7º do art. 150 foi inserido no texto constitucional. O art. 150, §7º da Constituição Federal possibilitou ao Fisco realizar a Substituição Tributária para Frente, ou seja, cobrar antecipadamente um tributo, com base na presunção da ocorrência da hipótese de incidência, sobretudo quando haja fundados receios de que possa ocorrer evasão fiscal quando da ocorrência do fato futuro. Para Hugo de Brito10, “implica substituir o imposto plurifásico não-cumulativo por um imposto monofásico”, em que o contribuinte substituto desobriga os demais do recolhimento do tributo. A Lei Complementar nº 87/96, que dispõe sobre o ICMS e será objeto de comentários posteriores, em seu art. 6º, tratou da substituição tributária: Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L5172.htm>. Acesso em: 09 set. 2007. 9   BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional, cit. 10   MACHADO, Hugo de Brito. Crédito de IPI na Aquisição de Insumos não-tributados. Disponível em: <http://www.hugomachado.adv.br/conteudo.asp?home=1&secao=2&sit uacao=2&doc_id=103>. Acesso em: 02 nov. 2007. 176

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assumirá a condição de substituto tributário. § 1.º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. § 2.º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado.

Tal disciplina legal levou à admissão de três hipóteses de substituição tributária: Substituição tributária antecedente, que é vinculada a fatos geradores ocorridos anteriormente, sendo que a lei escolhe o responsável tributário e o momento do recolhimento; Substituição tributária concomitante, que determina o recolhimento no exato instante em que ocorre o fato gerador; Substituição tributária para frente, que refere-se à substituição tributária subseqüente, vinculada a fatos geradores futuros, como no caso de distribuidores, fabricantes de bebidas e cigarros, veículos novos, cimentos, pneus, dentre outros11.

A substituição tributária para frente é a tratada no citado art. 150, §7º da CF. Em se tratando de mera presunção, se ao final do processo de compensação de créditos e débitos for demonstrado que a presunção provisória pecou por excesso, pela inocorrência do fato gerador presumido, caberá a imediata e preferencial restituição do indébito. A lei determinará quem, no lugar do consumidor final, estará responsabilizado pela antecipação do pagamento do imposto. Embora se discuta a respeito, o STF já decidiu pela constitucionalidade da substituição para frente. Sendo assim, ao contribuinte do ICMS resta provocar maiores divergências para 11  NARDO, Gustavo Cortez. Empréstimo compulsório: Substituição tributária para frente é inconstitucional. Disponível em: <http://www.google.com/search?q= cache:1v8baRndSfYJ:conjur.estadao.com.br/static/text/42519,1+n%C3%A3o+cu mulatividade+%22substitui%C3%A7%C3%A3o+tribut%C3%A1ria%22&hl=ptBR&ct=clnk&cd=6&gl=br>. Acesso em: 07 out. 2007. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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que a Suprema Corte rediscuta o tema. Cumpre esclarecer que as vantagens reais da não-cumulatividade no ICMS dependerão da natureza da atividade desenvolvida, uma vez que esse imposto onera mais pesadamente a agricultura e depois a indústria, onerando menos o comércio12. A abertura à chamada guerra fiscal, fruto da ânsia arrecadatória dos estados brasileiros, é tida como um grande problema da não-cumulatividade. Os estados federados e municípios travam uma verdadeira disputa pelos investimentos das grandes empresas internacionais e das multinacionais, oferecendo a elas inúmeros benefícios financeiro-fiscais, principalmente relacionados ao ICMS, tudo no intuito de aumentar o repasse de verbas federais para os mesmos. A guerra fiscal, mais do que uma simples disputa entre entes da federação, reflete a falta de políticas nacionais de desenvolvimento e de incentivo aos investimentos internacionais. Esse ganho temporário do ente federado em nada ajuda o Estado brasileiro como um todo, tendo em vista que, diminuindo a arrecadação de ICMS, aumenta o deficit tributário do Estado, causando um prejuízo muito maior no sentido da capacidade financeira. A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, consoante já foi dito, veio regulamentar as disposições constitucionais referentes ao ICMS, no lugar dos convênios interestaduais que supriram essa lacuna até 1996. Ela recebeu o nome de Lei Kandir em homenagem ao seu autor, o Deputado Federal Antônio Kandir, do PSDB-SP. A referida lei, ao traçar normas gerais e específicas para o ICMS e que deveriam ser especificadas pelas leis de cada estado federado, modificou o cenário jurídico da tributação e das receitas estaduais, tendo afetado inclusive a arrecadação dos municípios através dos repasses constitucionais, minimizando a autonomia financeira destes entes federados13. Dentre as mais significativas alterações na disciplina do ICMS está o “direito ao aproveitamento do crédito do ICMS na aquisição de bens de   Idem. Aspectos Fundamentais do ICMS. São Paulo: Dialética, 1997.p. 166.   AZEVEDO, Ademar Simões de; et.al. A Lei Kandir, seus reflexos na arrecadação do ICMS do estado da Bahia. Disponível em: <http://intranet.sefaz.ba.gov.br/gestao/rh/ treinamento/monografia_ademar_jado_waterlo_gervani.pdf.>. Acesso em: 22 out. 2010.

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capital e também de uso e consumo”14. Além do que já foi dito, a Lei Kandir em seu art. 20 passou a reconhecer o direito ao aproveitamento do crédito de operações anteriores no caso de mercadorias que adentrem o estabelecimento para serem utilizadas no desenvolvimento da atividade do contribuinte, mesmo que não integrantes do produto final; isto quer dizer que o direito ao crédito alcança a entrada de mercadorias destinadas ao ativo fixo e ao uso e consumo do estabelecimento. O mesmo se pode dizer quanto ao ativo imobilizado. Isso não afeta a não-cumulatividade, uma vez que esta se refere a todo o processo econômico, e não a um fato isolado15. Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

Esse direito era vedado pela legislação ordinária, sendo um dos fortes motivos que ensejavam discussões acerca da regulamentação da Constituição pelos convênios interestaduais que estavam sendo utilizados como lei complementar. Por ter sido aprovada sem grandes debates, a Lei Kandir por pouco não deixou de abarcar a principal regra do ICMS, qual seja, a não-cumulatividade; porém, tal regra vem expressa no art. 19 da referida lei que reproduz o dispositivo constitucional acerca da matéria: Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. POLONI, Antônio Sebastião. ICMS – Lei Complementar 87/96. 2007. Disponível em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutri na=1359>. Acesso em: 05 nov. 2007. 15   ROSA, Dênerson Dias. Lei Complementar nº 87/96 – Reconhecimento do direito ao crédito de ICMS sobre consumo. Disponível em: < http://www.inlimine.hpg.ig.com. br/lc87.htm>. Acesso em: 25 out. 2007. 14 

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Esse artigo reproduz, quase totalmente, o disposto no já citado art. 155 da CF acerca da não-cumulatividade. Como disse Mattos, “A não-cobrança do ICMS ‘em cascata’ através de operações e prestações sucessivas, é, pois, um imperativo de ordem constitucional” 16. Enfim, a grande inovação da Lei Kandir foi garantir o amplo direito ao crédito do ICMS sobre quaisquer aquisições, independentemente da destinação das mercadorias ou serviços. Assim, devem ser consideradas inconstitucionais quaisquer normas que ofereçam restrições nesse sentido. Além disto tudo, a Lei Kandir trouxe avanços, mas os legisladores, ao sobreporem os interesses financeiros dos estados à vontade dos cidadãos eleitores, não elaboraram ainda a solução para os problemas enfrentados em sede de não-cumulatividade no ICMS, como a chamada guerra fiscal e as alíquotas elevadas, além das inúmeras fraudes. Atualmente, no Brasil, a alta carga tributária imposta aos contribuintes vem constituindo verdadeiro óbice ao desenvolvimento do país, pois, ao passo que o Estado visa a arrecadação de receita, o índice elevado de inadimplência acaba por estagnar a economia. A reforma tributária seria uma boa solução para esses problemas, com a criação de um imposto único, mais simples e que cumprisse o objetivo a que se presta: arrecadar receita para o Estado17. Como é sabido, dois Projetos de Lei preveem a criação de um imposto único no país. A Proposta de Emenda à Constituição nº. 293/2004 (PEC 293/2004), de iniciativa do Poder Executivo Federal, possui diversos problemas técnicos, de modo que não teve apoio no Congresso. Outro projeto, do Senador Francisco Dornelles - PP/RJ, inicia bem o debate sobre o tema, mas ainda não é a fórmula final. Ambos estão em tramitação no Congresso e preveem a criação de um imposto único no país, embora de formas diversas. Independente disso, resta clara a ideia de que a consciência acerca da necessidade de uma reforma tributária no país já existe.   MATTOS, Aroldo Gomes de. ICMS: Comentários à LC 87/96. São Paulo: Dialética, 1997. p. 133. 17   SOUZA, Geraldo Rabelo de. O imposto sobre valor agregado - um tributo inteligente. 2008. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/34815>. Acesso em: 28 nov. 2010. 16

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Pode-se dizer que o IVA (imposto sobre valor agregado/acrescentado/ adicionado) é um imposto não-cumulativo que incide sobre o faturamento e tributa o valor agregado em cada uma das operações realizadas pelo contribuinte. Esse imposto é devidamente discriminado nas notas fiscais, possibilitando ao consumidor final saber quanto de imposto está sendo embutido em cada produto consumido. Vejamos, sobre o assunto, o que diz Geraldo Rabelo de Souza18: A idéia de se instituir o IMPOSTO SOBRE VALOR AGREGADO é antiga no Brasil, remontando há mais de três décadas, e quase sempre foi objeto de discussão nos meios acadêmicos e, especialmente, no âmbito da Receita Federal. O referido imposto se inspira em Sistemas Tributários que se consolidaram ao longo dos tempos, especialmente, na Europa, como o Imposto Sobre o Valor Agregado – IVA - de Portugal , o “Taxe Sur la Valeur Ajoutée – TVA- da França, o Value Added Tax – VAT- da Inglaterra, e não se pode olvidar que esta modalidade inteligente e desburocratizada de tributação foi adotada já há alguns décadas até mesmo por países de economia modesta, como ocorre com o nosso vizinho, a Bolívia. Porém o aprimoramento de referidos sistemas tornou-os modernos e eficientes, como o que implantou o Value Added Tax adotado pela União Européia, com natureza não cumulativa, como ocorrem com dois impostos nossos, o ICMS e o IPI, cuja sistemática permite compensar o que for devido em cada operação, com o que já foi recolhido nas operações anteriores, através dos denominados créditos contábeis ou fiscais. A idéia do IVA é esta, ou seja, que o imposto incida efetivamente apenas sobre o valor agregado pelo agente econômico, sendo este: comerciante, industrial ou transportador, enquanto que a base original decorrente da produção não constitui fato gerador da obrigação tributária.

Como visto, os mais modernos sistemas tributários do mundo adotam o sistema do imposto único, o qual constitui atualmente uma das principais fontes de arrecadação de receita desses Estados. O ponto chave da questão é o pensamento global, coletivo. O senso egoístico que assola os estados federados, no sentido de existir a possibilidade remota de, individualmente, arrecadarem menos, tem prejudicado em muito o   SOUZA, Geraldo Rabelo de. O imposto sobre valor agregado - um tributo inteligente, cit. 18

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andamento dessa imperiosa reforma tributária no Brasil. O projeto ideal consiste em substituir tributos plurifásicos não-cumulativos sobre bens e serviços, como IPI, ISS, PIS, COFINS, dentre outros, por outros dois, o IVA-F (Imposto sobre valor adicionado federal) e o IVA-E (Imposto sobre valor adicionado estadual), com alíquotas específicas. Portanto, o projeto deixaria a função de legislar sobre o imposto a cargo da União e dos estados, em conjunto, sendo que à primeira caberia a instituição de regras gerais, norteadoras e limitadoras, e aos outros caberia a adequação das regras gerais às suas peculiaridades. A implantação do IVA diminuiria a incidência de fraudes, pois a burocracia seria menor e a fiscalização seria facilitada. Ademais, o consumidor final não seria tão onerado com a tributação, pois não teria que suportar o custo total do imposto, desde a matéria-prima, até o fornecedor final. Essa nova modalidade acabaria inclusive com a chamada guerra fiscal, isso porque a alíquota seria única para toda a federação. Em linhas gerais, reuniria neutralidade econômica, justiça fiscal e relação direta entre o contribuinte e o Fisco. Trata-se de um imposto indireto, para a tributação do consumo em geral, incidente sobre a cadeia produtiva e de distribuição de mercadorias, podendo incluir ou não a tributação sobre os serviços19: O fato gerador do IVA consiste na entrega de bens e prestação de serviços e nas importações de produtos e mercadorias. A base imponível consiste na totalidade da contraprestação de cada operação sujeita ao imposto. O objeto do IVA, a seu turno, é o consumo, já que através da repercussão econômica, transfere-se a carga tributária do contribuinte de direito para o contribuinte de fato, consumidor final.

Apesar disso, existem, como não poderia deixar de ser, argumentos contrários à implantação do IVA no Brasil. Cabe a cada Estado pesar os prós e contras, no sentido de buscar o que seja melhor para o país. Vimos 19   NAKAYAMA, Juliana Kiyosen; RIBEIRO, Maria de Fátima. O Imposto sobre o Valor Agregado (IVA) no Mercosul e os Direitos Fundamentais. Disponível em: <http:// www.fenacon.org.br/fenacon_informativos/tributario/tributario20012003.htm>. Acesso em: 28 nov. 2010.

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que são inúmeras as vantagens trazidas por esse novo sistema aos Estados que já o adotam ao redor do mundo, sendo que muitas das críticas supra citadas já foram rebatidas anteriormente. O Brasil espera há muito tempo pela reforma tributária, sendo certo que a alta carga de impostos não desaparecerá de uma só vez. Porém, para que um dia possamos vislumbrar uma verdadeira mudança, similar às ocorridas em países da Europa, como Portugal, devemos começar; e o começo é pressionar os congressistas para a aceleração do processo legislativo e a implantação da reforma. 3. Conclusão Em sede de conclusão a tudo quanto exposto, pode-se afirmar que, para o contribuinte direto do ICMS, a compensação do que for devido em cada operação sujeita ao tributo com o montante cobrado nas operações anteriormente realizadas pelo contribuinte possui mais benefícios que malefícios. Entretanto, o consumidor final que por um lado está livre da tributação em cascata, por outro, erroneamente, acaba por fazer as vezes de contribuinte do ICMS, sendo onerado pelo aumento dos preços das mercadorias e serviços, tudo em decorrência das altas alíquotas do imposto. Como visto, uma possível solução para as desvantagens da aplicação da não-cumulatividade ao ICMS seria a instituição de um imposto único, o IVA. A instituição desse imposto que atualmente é uma das maiores fontes de arrecadação de receita dos países da União Européia e dos Estados Unidos, adviria de uma ampla reforma tributária no Brasil. Mas a mesma só trará avanços quando a comunidade brasileira conscientizar-se da necessidade e exigir com mais veemência uma atitude por parte dos governantes do país, o que como foi dito no início do presente trabalho, deve obedecer aos anseios da sociedade que os elegeu para se ver legitimamente representada.

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A PENHORA ON LINE SOB O ENFOQUE DA EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO Natacha Christine Miguêz Cruz Pós-Graduanda em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Graduada em Direito pela Universidade Católica do Salvador. Advogada. E-mail: natachacmcruz@hotmail.com Resumo: Este trabalho tem por objetivo trazer reflexões acerca do instituto da penhora on line, mais especificamente sob o enfoque do princípio da efetividade. O Direito é um instrumento que deve se adaptar às mutações nas relações sociais, não podendo ficar estático. Assim sendo, por ser uma ciência social aplicada, o Direito utiliza as constantes inovações tecnológicas para facilitar e proporcionar mais efetividade e celeridade aos seus procedimentos. Em meio aos inúmeros avanços tecnológicos somados à morosidade e ineficácia da prestação jurisdicional, pretende o legislador trazer para o âmbito jurídico formas de agilizar o andamento processual. Nesse contexto, a penhora on line se revela um mecanismo de satisfação do credor, conferindo agilidade ao processo de execução, sem prejuízo dos princípios constitucionais e processuais, atendendo, inclusive, ao princípio da economia e celeridade processual. Dessa forma, são abordadas, sinteticamente, tópicos como o direito à razoável duração do processo, o princípio da efetividade, o processo de execução por quantia certa brasileiro, e, por fim, a figura da penhora on line, suas características, efeitos e críticas, mencionando ainda os objetivos pretendidos pelo legislador com essa alteração processual. Verifica-se, com a pesquisa, que esta inovação processual representa um significativo ganho à comunidade jurídica, muito embora, os juízes devam agir com parcimônia na aplicação do instituto para evitar prejuízo às partes. Foi utilizada a metodologia da pesquisa bibliográfica e documental com estudo da doutrina, legislação e jurisprudência pertinente ao tema, através do método sistemáticoteleológico. Palavras-chave: Execução; efetividade; penhora on line. Abstract: This work aims to bring reflections on the institute’s online pledge, more specifically from the standpoint of the principle of

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effectiveness. Law is an instrument that must adapt to changes in social relations and can’t be static. Thus, being an applied social science, law uses the constant technological innovations to facilitate and provide more effectiveness and speed to their procedures. Amid the numerous technological advances coupled with the slowness and inefficiency of adjudication, the legislature intends to bring to the legal ways to expedite the progress of the suit. In this context, the attachment online reveals a mechanism for the satisfaction of the creditor, giving flexibility to the implementation process, without prejudice to the constitutional principles and procedures, meeting even the principle of economy and celerity. Thus, are addressed briefly, topics such as the right to a reasonable length of proceedings, the principle of effectiveness, the implementation process by Brazilian right amount, and, finally, the figure of the online pledge, characteristics, effects and critical , also mentioning the goals intended by the legislature with this procedural change. There is, through research, that this procedural innovation represents a significant gain to the legal community, though, judges must act sparingly in the application of the institute to avoid harm to the parties. We used the methodology of literature and documents with the study of doctrine, legislation and case law relevant to the topic, through the systematic method-teleological. Keywords: Execution; effectiveness; online pledge. Sumário: Introdução. 1. O direito fundamental à razoável duração do processo. 2. O princípio da efetividade da jurisdição. 2.1 A responsabilidade social dos juízes como elemento viabilizador da aplicação desse direito. 3. O processo de execução por quantia certa. 4. O instituto da penhora on line. Considerações finais. Referências. Introdução A expectativa jurídica de um processo célere/efetivo num universo jurisdicional caótico exige mais do que exposições teóricas acerca do tema, fazendo-se necessário uma verificação aprofundada da própria aptidão do sistema executivo para sua aplicabilidade. É fato público e notório que a morosidade da justiça brasileira impede uma prestação jurisdicional

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eficiente e que atenda aos anseios da sociedade. Até mesmo os órgãos da justiça que têm por princípios basilares a celeridade e a informalidade, têm sofrido com o grande número de lides pendentes de solução. Ademais, além de demorados, os processos muitas vezes eram pouco efetivos, quando a sentença declarava a quem pertencia o direito mas o credor não via satisfeito o seu crédito. Neste contexto, após as inúmeras alterações processuais, foi introduzido no ordenamento jurídico o instituto da penhora on line, buscando dar racionalidade aos processos de execução por quantia certa e evitar que os devedores se esquivem do cumprimento de suas obrigações. Entretanto, muito se tem discutido acerca do referido instituto, a exemplo de saber se a efetividade e a celeridade por ele trazidas são excessivamente onerosas ou não aos devedores a ponto de ofender princípios importantes que compõem o processo de execução. A problemática desta pesquisa está centrada, justamente, na análise do instituto da penhora on line sob o enfoque do princípio da efetividade da jurisdição. Daí que, para resolver a questão antes proposta, a pesquisa será dividida em três partes. No primeiro tópico será analisado o direito à duração razoável do processo, enquanto o segundo analisa o princípio da efetividade. No tópico seguinte, o processo de execução por quantia certa será o objeto de estudo. Por fim, na última parte examina-se especificamente a questão da penhora on line, tratando pormenorizadamente do instituto e dos princípios envolvidos na sua aplicação. Registre-se que o método de pesquisa utilizado para a elaboração dessa monografia foi o sistemático-teleológico, estabelecendo-se uma análise do Código de Processo Civil com base na cadeia principiológica da Constituição Federal de 1998. Observa-se, com isso, que o objetivo foi de traçar um panorama geral sobre a matéria, trazendo, para tanto, os vários posicionamentos doutrinários acerca do tema, sem no entanto tentar esgotá-lo.

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1. O direito fundamental à razoável duração do processo Direitos fundamentais são os direitos humanos reconhecidos na ordem jurídica do Estado. A declaração contida na Constituição Brasileira de 1988 é a mais abrangente e extensa de todas as anteriores, uma vez que mistura verdadeiros direitos fundamentais em sua essência com outros meramente importantes. Os direitos e garantias fundamentais contidos no art. 5º da CF/88 revestem-se, no dizer de Marcus Vinícius Americano da Costa (2011, p. 341) das seguintes características: a) é de aplicação imediata (§ 1º); b) a rigor, não é taxativa, pois, além dos expressos não exclui determinados direitos e garantias, implícitos no regime e princípios adotados na Constituição, ou nos tratados internacionais celebrados pelo Brasil (§ 2º); c) é considerada cláusula pétrea (§ 4º, IV, art. 60, CF/88); d) a sua preservação constitui o fundamento da formulação tripartite do postulado da separação dos Poderes (art. 2º, CF/88).

Vê-se, pois, que os direitos e garantias fundamentais recebem uma proteção suprema, com vedação expressa à possibilidade de supressão através de introdução de uma emenda pelo poder constituinte derivado; muito pelo contrário, o que pode haver é o seu reconhecimento expresso no texto constitucional. Nesse contexto, a Emenda Constitucional nº 45/2004 de 31 de dezembro de 2004 inseriu o inciso LXXVIII no elenco de direitos e garantias fundamentais que compõem o art. 5º da Constituição Federal, dispondo que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Inicialmente, é preciso ter em mente que a intenção do legislador não foi a de apenas tornar o processo mais célere, garantido tal direito constitucionalmente, mas sim atender a necessidade de uma prestação jurisdicional mais efetiva e útil, até a uma solução para agilizar e desburocratizar o processo ante o quadro de morosidade em que vive a

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justiça. Percebe-se, de logo, que a intenção foi de aprimorar o sistema processual, tornando mais efetiva a atuação jurisdicional por meio de um processo que seja, ao mesmo tempo, célere e justo. Contudo, o problema está em se delimitar quanto tempo equivaleria à duração razoável de um processo. Em função disso, a noção do que se entende por razoável é variável, tendo de englobar aspectos relativos a uma prestação jurisdicional justa, célere e efetiva para que não venha a perecer o bem da vida que se busca tutelar, e que tampouco constitua ofensa às demais garantias constitucionais e abalo na segurança jurídica. Note-se que, apesar de não ter especificado quais os meios que o juiz deverá se utilizar com fins de assegurar a razoável duração do processo no caso concreto, o legislador constituinte derivado deu ao magistrado ampla liberdade para interpretar as leis processuais, de modo a conduzi-lo a uma decisão justa, tempestiva e processualmente econômica, tudo em consonância com a Constituição Federal de 1988. Para Paulo Hoffman (2005), a razoável duração do processo deve ser definida segundo os critérios de complexidade de cada caso, do comportamento das partes e da atuação dos juízes e auxiliares de justiça. Contudo, é preciso ter em mente que a sumarização indiscriminada do procedimento pode trazer riscos à prestação jurisdicional justa e efetiva, havendo necessidade de se conciliar valores importantes como a segurança jurídica e a celeridade para se atingir a almejada efetividade. Destarte, o princípio da duração razoável do processo deve ser aplicado ao caso concreto balizado por meio dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, visando-se assegurar que o processo não se estenda além do lapso temporal considerado razoável, tampouco venha a comprometer a ampla defesa e o contraditório, sendo, portanto, fundamental o papel do juiz para concretização destes objetivos. Assim é que se pode verificar que apesar de soarem conflitantes, tanto o direito ao processo célere quanto o direito ao contraditório, ampla defesa e demais garantias constitucionais, devem ser aplicados de forma harmônica na busca pela efetividade do processo. 192

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2. O princípio da efetividade da jurisdição O princípio da efetividade não tem previsão expressa na Constituição Federal, de modo que decorre do devido processo legal e “constitui um metadireito (direito sobre direito), que garante que todos os demais direitos se efetivem.” (DONIZETTI, 2010, p. 83). Note-se que correlato ao direito de acesso à justiça está a preordenação dos atos processuais adequados à tutela de qualquer direito; isto se dá porque não é possível conceber a ideia de um processo efetivo sem que este venha acompanhado de uma predisposição de instrumentos de tutela adequados à efetiva garantia das diversas situações de direito substancial. Por outro lado, exige-se que a decisão prolatada seja eficaz, ou seja, resolva o problema da inquietação, instabilidade e incerteza fruto da pretensão resistida e coloque em prática a sua missão social pacificadora, eliminando conflitos. De tal arte que não basta que a decisão seja proferida, importando também que o vencido na relação processual seja compelido a cumpri-la. De acordo com o princípio da efetividade, todos têm direito de ver assegurada, no processo, o bem jurídico que reivindicam. Àquele que tem razão, o processo deve garantir e conferir, na medida do possível, justamente o bem da vida a que ele teria direito se não precisasse se valer do processo. Por essa razão, o princípio da efetividade é também denominado de princípio da máxima coincidência possível (DONIZETTI, 2010, p. 83).

Para João Batista Lopes (2008), a efetividade da jurisdição não deve ser aferida tão-somente em função do resultado do processo, mas também do respeito às garantias constitucionais que o cercam. Assim sendo, a efetividade do processo demanda a superação de alguns óbices que merecem atenção, tal como entendem Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antônio Carlos de Araújo Cintra (2008). O primeiro de todos é relativo ao ingresso em juízo. É de suma importância que se eliminem as barreiras econômicas que impedem ou desestimulam as pessoas de litigar ou que dificultam o oferecimento da defesa adequada. Isto

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porque não se pode permitir que os custos da justiça sejam tão expressivos a ponto de que deixe de guardar proporção com os benefícios pretendidos; nesse sentido, a oferta constitucional da assistência jurídica e gratuita tem plena e significativa aplicação, devendo ser cumprida, tanto no âmbito civil quanto penal, de modo que nenhum indivíduo fique privado de uma prestação jurisdicional justa por falta de recursos. Ademais, durante a execução dos procedimentos é preciso observar a sua ordem legal, oportunizando às partes discutir e dialogar com o juiz no exercício do contraditório; é necessário que o magistrado busque interagir adequadamente na busca de elementos para sua própria instrução, não se limitando a ser espectador dos atos processuais. Por outro lado, os atos do juiz devem estar pautados no critério de justiça em todos os momentos processuais, de modo a não exigir provas que tornem impossível a demonstração dos fatos e impossibilitam o exercício do direito material pela parte, pendendo sempre para a interpretação que conduza ao resultado mais justo. Por fim, deve-se evitar posicionamentos que tornem as medidas judiciais acanhadas ou inúteis, deixando resíduos de injustiça. Ressalte-se, por oportuno que um processo efetivo não é sinônimo de processo célere, pelo que o efetivo durará pelo prazo compatível com a complexidade do direito em discussão, sendo célere sempre que possível. Para que uma decisão seja efetiva, o “processo deve dar a quem tem um direito tudo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter” (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 2008, p. 39). É nesse contexto que a penhora on line, construção jurisprudencial salutar que recentemente foi legislada, contribui sobremaneira para a efetivação do direito fundamental à tutela executiva. 2.1 A responsabilidade social dos juízes como elemento viabilizador da aplicação desse direito A jurisdição manifesta-se hodiernamente através da capacidade do Estado de decidir e impor as decisões, cuja função é eminentemente a de 194

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promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e devido processo. Segundo conceito de Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antônio Carlos de Araújo Cintra (2008, p. 28), jurisdição “é a atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos”. E seguem esclarecendo que [...] antes que o estado conquistasse para si o poder de declarar qual o direito no caso concreto e promover a sua realização prática (jurisdição), houve três fases distintas: a)Autotutela; b) arbitragem facultativa; c)arbitragem obrigatória. A autocomposição, forma de solução parcial dos conflitos, é tão antiga quanto a autotutela. O processo surgiu com a arbitragem obrigatória. A jurisdição, só depois (no sentido em que a entendemos hoje) (GRINOVER; DINAMARCO; CINTRA, 2008, p. 29).

A jurisdição, portanto, é o poder que o Estado exerce na solução de conflitos entre indivíduos, o poder que detém para aplicar o direito no caso concreto, decidindo imperativamente e impondo suas decisões. Para tanto, exige-se uma compatibilidade entre o Direito e os princípios jurídicos, a adequação desses ao conjunto de direito fundamentais, além da exigência de que os poderes públicos respeitem a ordem jurídica nacional em nome da justiça, da certeza e da segurança jurídica. A sociedade e os conflitos contemporâneos demandam do Poder Judiciário uma alteração drástica de perspectiva; o mesmo se diz dos novos textos constitucionais que exigem dos magistrados uma hermenêutica mais harmonizada com as exigências de uma pauta que incluí a necessidade de evolução do Judiciário com as questões e inovações do mundo. O vínculo existente entre o juiz e um sistema que tem a Constituição como o fundamento legitimador das decisões proferidas impõe a noção de que o magistrado tem poderes para completar o ordenamento jurídico ou interpretá-lo de modo a viabilizar os direitos fundamentais. Em verdade, a responsabilidade do juiz constitucional na viabilização dos direitos fundamentais é enorme, uma vez que são essas pessoas quem dão aos princípios uma utilidade prática, trazendo-os para o caso concreto, evitando EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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o seu excesso quando da prática de uma injustiça em nome da justiça. Neste passo, importa trazer a informação contida no voto do Ministro Celso Antônio de Mello na ADPF 45: A questão da legitimidade constitucional do controle e intervenção do Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao STF. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da ‘reserva possível’. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do ‘mínimo existencial’. Viabilidade instrumental da argüição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração).

A efetivação do ideário do princípio democrático pressupõe juízes imbuídos de visão constitucional conjuntural, de modo a perseguir de forma adequada e consciente os escopos políticos a serem alcançados pelo Judiciário; e de dogmática formada segundo a orientação de métodos de interpretação constitucional contemporânea voltada para a adoção e consolidação dos direitos fundamentais. 3. O processo de execução por quantia certa A execução pode ser definida como “o conjunto de atos jurisdicionais materiais concretos de invasão do patrimônio do devedor para satisfazer a obrigação consagrada num título” (GRECO FILHO, 1999, p. 8), seja ele judicial ou extrajudicial. Vale ressaltar que diferentemente do que ocorre com as tutelas cognitivas ou cautelares que podem ser concedidas em favor de ambas as partes (autor e réu), a tutela executiva atua unicamente em favor do credor; deste modo, o processo tem fim com o a satisfação do crédito que o exequente possui. Prevista no livro II do Código de Processo Civil, a tutela executiva tem como pressupostos específicos: o inadimplemento do 196

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devedor e a existência de título executivo. Nos exatos termos do art. 580 do CPC, “a execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo”. Por inadimplemento há que se entender o descumprimento da obrigação estipulada na sentença ou mesmo num contrato firmado entre as partes. O título é certo quando não deixa dúvida acerca da natureza da obrigação a ser cumprida (dar, fazer, não fazer, pagar etc), do objeto da prestação, de quem é o devedor e quem é o credor do direito. A exigibilidade refere-se à obrigação propriamente dita, e não ao título, significando a ausência de impedimento legal à satisfação da vontade concreta da lei por meio de ação, ou mesmo que o direito material já se mostra impotente para realizar o direito do credor. Por fim, quanto à liquidez, esta corresponde à exata determinação do quantum debeatur no próprio título ou, pelo menos, à determinabilidade do montante devido por simples cálculos aritméticos a partir de índices conhecidos. Assim, deve o título conter todos os elementos necessários para que se possa determinar a quantia a ser paga ou a quantidade da coisa a ser entregue ao titular do direito, seja de forma direta ou por meios de cálculos (DONIZETTI, 2010). Além do inadimplemento, a execução tem como pressuposto a própria posse do título executivo pelo credor, pelo que, sem título executivo previsto em lei, contendo obrigação certa, líquida e exigível, não há tutela executiva (ausentes um desses requisitos, o processo será extinto). A execução por quantia certa está prevista no Código de Processo Civil entre os artigos 646 e 724, tendo por finalidade que a obrigação de pagar certa quantia venha a ser satisfeita mediante a expropriação dos bens do devedor. Notese que a execução por quantia certa pode decorrer de uma dívida pecuniária originária – fixada no título executivo -, ou ainda de uma conversão das demais obrigações (entregar coisa, fazer e não fazer) em perdas e danos, na forma dos artigos 627, 633, 638, parágrafo único, e 643. Neste caso, “na falta de cumprimento da obrigação em espécie e sendo impossível a execução específica, esta se substitui pela execução para pagamento em dinheiro em que se converte aquela obrigação” (SANTOS, 2003, p. 280). EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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O procedimento da execução por quantia certa que de regra culmina com a entrega, ao credor, de quantia em dinheiro, desenvolve-se em quatro fases: a fase da proposição, a da apreensão de bens, a da expropriação e a do pagamento. Resumidamente, diz-se que a fase de proposição abrange os atos constitutivos da relação processual: a petição inicial, seu despacho e citação do executado; a de instrução, em que prevalecem as atividades dos órgãos de execução, compreende os atos de apreensão de bens do devedor (penhora), de desapropriação desses bens e transformação em dinheiro dos bens do executado (arrematação, adjudicação, remição); a de entrega do produto ao exequente, em satisfação do seu crédito, compreende os atos específicos do pagamento do exequente (SANTOS, 2003, p. 283).

Propriamente quanto à penhora, tem-se que se trata do “ato pelo qual se apreendem bens para empregá-los, de maneira direta ou indireta, na satisfação do crédito exequendo” (DONIZETTI, 2010, p. 937). É o primeiro ato executório numa execução por quantia certa contra devedor solvente. Nesse sentido, efetuada a penhora “os bens constritos tornamse indisponíveis para o devedor – que não pode aliená-los ou onerá-los eficazmente”. Assim, “a penhora não retira do titular a propriedade do bem, mas torna inoperante o poder de disposição sobre ele” (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 254). Efetuado o pagamento, encerra-se o processo de execução, uma vez que atingida a sua finalidade. 4. O instituto da penhora on line 4.1 Conceito A Lei nº 11.382/06 alterou os dispositivos do Código de Processo Civil relativos ao processo de execução, implementando no ordenamento jurídico, através da nova redação atribuída ao artigo 655-A, a penhora on line. O sistema BACEN-JUD de penhora on line foi instituído por meio de convênio de cooperação técnico-institucional firmado entre o Banco

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Central e o Judiciário, tendo por objetivo o combate a dois dos problemas mais graves da justiça: a morosidade e a falta de efetividade nas execuções (GOLDSCHMIDT, 2008). Vale ressaltar que esse instituto originou-se como sucedâneo da infinidade de ofícios que eram encaminhados ao Banco Central, a fim de que o mesmo respondesse acerca da existência de constas bancárias em nome dos devedores e da situação do saldo das mesmas. Assim é que a “solicitação através do site veio a funcionalizar as respostas a esses pedidos tão numerosos e frequentes advindos de juízes de todos os Estados da federação. Somente veio simplificar e racionalizar uma tarefa já existente, mas não eficaz [...].” (PUCHTA, 2010, p. 40). Para Ivanoy Moreno Freitas Couto (2010, p. 31) “a penhora on line, além de um ato do juiz é também um instrumento de ação social, não podendo ser visualizada como instrumento exclusivo do juiz para a solução da celeridade processual”. Note-se que, em sentido amplo, trata-se de penhora de dinheiro, mas auxiliada pela internet, por intermédio da requisição judicial e do bloqueio eletrônico. Entretanto, “em sentido estrito, não se trata de penhora e sim, de bloqueio de bens efetuado eletronicamente, ou seja, pré-penhora, sua indisponibilidade pra posterior penhora, salutar procedimento prévio para efetiva constrição” (PUCHTA, 2010, p. 39). No mesmo sentir, Guilherme Goldschmidt (2008, p. 61) assevera que é necessário estabelecer uma diferença conceitual entre penhora e bloqueio, pelo que este último é “apenas uma barreira ou proteção, uma espécie de redoma, na qual o valor bloqueado permanece na própria conta onde foi localizado, tornando-se indisponível ao seu titular”. E continua a afirmar que a “penhora é ato de apreensão judicial, pelo qual se tomam bens do devedor para que neles se cumpra o pagamento da dívida ou a satisfação da obrigação objeto da execução”. Assim sendo, diz-se que o bloqueio é a primeiro ato para que se cumpra a ordem de penhora on line. “É um instrumento utilizado pelo juiz mediante o qual, através de uma solicitação via “on line”, se bloqueiam instantaneamente quaisquer contas bancárias do executado para garantia da execução” (COUTO, 2010, p. 30). Nos termos do art. 655-A, o juiz requisitará “à autoridade supervisora EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução”. Por este procedimento, o magistrado, dotado de uma senha criptografada, bloqueia o dinheiro do devedor que está disponível em conta corrente, para que, posteriormente, transfira a quantia bloqueada para uma conta judicial, onde se efetiva a penhora. Saliente-se que a lei não autoriza o conhecimento do saldo em conta bancária em razão do sigilo de dados, mas apenas a requisição de informações sobre a existência de ativos naquela conta, sem que se precise o seu montante (DONIZETTI, 2010). Cumpre ressaltar, ainda, que após o advento da Lei nº. 11.382/06, a constrição on line, incidente sobre depósitos em dinheiro ou investimentos, pode ser deferida pelo julgador, independente da demonstração do esgotamento de outros meios para a satisfação do crédito exequendo, posto que, nesta nova sistemática, foi atribuído ao próprio credor a indicação dos bens a serem penhorados e compete ao magistrado prezar pela efetividade da jurisdição. Defendendo o advento do instituto ora analisado, Elpídio Donizetti (2010, p. 947) assevera que “busca-se, antes de tudo, a efetividade, que consiste em definir, resguardar e realizar o direito das partes com celeridade sem descurar das garantias do devido processo legal”. Fato é que a execução sempre foi um entrave ao cumprimento das decisões decorrentes de penhoras insuficientes, embargos ou recursos protelatórios e retardamento da decisão em face da própria burocracia do sistema judiciário. Nesse contexto, a penhora on line possibilitou o cumprimento em tempo recorde das ordens emanadas pelo juiz, evitando que problemas desta natureza venham a obstaculizar cumprimento da obrigação (COUTO, 2010). Dentre os benefícios advindos do implemento desse instrumento, tem-se que não se corre o risco de perda de capital por avaliações que não condizem com o valor real dos bens, não havendo o magistrado que se preocupar com preço vil e valores relativos. Outrossim, “também são evitados todos os custos com diligências, publicações, 200

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avaliações; enfim, todas as despesas realizadas até a expropriação do bem e sua conversão em dinheiro” (PUCHTA, 2010, p. 45). Destarte, esse procedimento tem contribuído de forma significativa para a redução das execuções em curso, dando cumprimento às decisões proferidas e, em razão disso, imprimindo maior credibilidade ao Poder Judiciário. 4.2 Críticas à sua utilização: obrigações, ônus e direitos das partes na execução É bem verdade que a penhora on line trouxe grandes benefícios à efetividade à execução das decisões judiciais; entretanto, como a utilização desse sistema ainda representa uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro, o instituto vem sendo alvo de inúmeras críticas por parte dos juristas. A principal crítica que é feita à sistemática da penhora on line diz respeito aos bloqueios em si. É que, quando são solicitados pelo magistrado ao Banco Central, são feitas penhoras em todas as contas abertas que a empresa devedora é titular no sistema bancário, pelo que elas acabam por extrapolar os limites contidos no título executivo. Destarte, os doutrinadores afirmam que as múltiplas penhoras em dinheiro criam um verdadeiro aprisionamento de contas bancárias das empresas, o que acaba por impedir o desempenho das mesmas e o cumprimento de seus demais compromissos sociais, bancários e contratuais (GOLDSCHMIDT, 2008). Entretanto, apesar de viáveis os argumentos, medidas vêm sendo tomadas nos tribunais de todo o país no sentido de se evitar a constrição indevida de montante superior ao quanto determinando na obrigação, através de provimentos internos. Ademais, alegam os críticos da penhora “on line” que ela, além de ofender o princípio da isonomia, desrespeita, também, outras garantias constitucionais como ocorre com os princípios decorrentes do direito patrimonial, da livre iniciativa e função social da empresa (COUTO, 2010, p. 41).

Alguns doutrinadores defendem a tese de que a penhora on line EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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viola o direito à intimidade do executado. Mas Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (2008, p. 276) rebatem essa afirmação asseverando que não há qualquer violação de intimidade ao se obter informações a respeito da existência de conta corrente ou aplicação financeira. Ora, se o exequente não tivesse o direito de saber se o executado possui uma conta corrente ou aplicação financeira, o executado certamente não teria o dever de indicar à penhora dinheiro depositado ou aplicado em instituição financeira. Ou melhor, todos teriam o direito de esconder da justiça as suas contas correntes e aplicações financeiras.

Ademais, o art. 655-A, § 1º diz textualmente que “as informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução”, pelo que em nada violam a intimidade do devedor. Mas há que se ter em mente que, muito embora o sistema tenha trazido muitas benesses às execuções, ainda precisa ser aprimorado, uma vez que o desbloqueio dessas contas não são tão ágeis quanto o bloqueio em si, o que, de fato causa enormes prejuízos ao executado. 4.3 Princípio da menor onerosidade da execução versus princípio da efetividade da execução. Como se sabe, a penhora constitui ato de constrição judicial, efetivado em processo de execução que visa à individualização dos bens do devedor no interesse de satisfazer o crédito exequendo, sendo, pois, de caráter exclusivamente patrimonial, conforme a norma insculpida no Código de Processo Civil. Cumpre ressaltar que, sendo a execução procedimento que visa ao exclusivo interesse do credor, a penhora deve recair em bens que lhe assegurem a garantia e liquidez necessária ao seu crédito, não obstante a ressalva contida no art. 620 do Código de Processo Civil, de que a execução deverá ocorrer de modo menos gravoso para o devedor. É que na busca pela efetividade, a Lei 11.382/06 trouxe as alterações necessárias para consagrar a possibilidade e necessidade de intervenção judicial quando preciso, de modo a buscar dinheiro em depósito ou aplicação em 202

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instituição financeira (que ocupa o primeiro lugar na gradação legal do art. 655), tudo com a preferência pelo meio eletrônico para a requisição de informações: Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I- dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira. [...]

Para Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 271) a possibilidade de o exequente indicar bens à penhora passa a ter real efetividade quando se constata que a nova redação do inciso I do art.655instituída pela Lei 11.382/2006 - esclareceu que o primeiro bem da ordem legal, ou seja, o dinheiro, também pode ser objeto de penhora quando “em depósito ou aplicação em instituição financeira.

Ademais, vale dizer que a penhora on line não é gravosa aos devedores, tratando-se apenas de meio legal de se garantir a execução, posto que se trata de medida de constrição das suas contas-correntes, sendo, por isso, mais eficiente do que as modalidades mais comuns de penhora. Em verdade, o art. 620 do Código de Processo Civil prevê que a execução deve ser realizada da maneira menos onerosa possível para o devedor; assim, o Superior Tribunal de Justiça entende que o objetivo dessa norma é “evitar a prática de atos executivos desnecessariamente onerosos ao executado” (Ag 483.789/MG). Assim, o devedor, a despeito de já condenado em sentença transitada em julgado, tem o direito de preservar seu patrimônio e mesmo sua subsistência contra ingerências indevidas e desnecessárias. O princípio do favor debitoris não pode, como qualquer outra norma, ser interpretado de forma absoluta. Se assim o fosse, a satisfação do crédito (objetivo do processo de execução) tornar-se-ia inviável. Por isso mesmo, o STJ tem entendido que se deve levar em conta “a harmonia entre o objetivo de satisfação do crédito e a forma menos onerosa para o devedor” (AgRg no Ag 777.351/SP). Na esteira desse entendimento, há vários julgados que deixam explícito o caráter relativo desse dispositivo: EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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O princípio da menor onerosidade não é absoluto e deve ser ponderado à luz dos interesses de cada parte. (AgRg no Ag 773.796 / SP). PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. EFETIVIDADE. ONEROSIDADE. A execução deve ser levada a efeito pelo modo menos gravoso para o devedor (CPC, art. 620), mas sem prejuízo de sua efetividade. Agravo regimental não provido (STJ, AgRg no Ag 380747/SP; Rel. Min Ari Pargendler, DJ 01-10-2001, p. 216)”. AGRAVO DE INSTRUMENTO SALDO BANCÁRIO – PENHORA – POSSIBILIDADE – ÔNUS DA PROVA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE PARA O DEVEDOR – INOCORRÊNCIA. - A execução tem como meta a satisfação do direito do credor (CPC, art. 646); - A regra da execução menos gravosa para o devedor, prevista no art. 620 do CPC, somente tem aplicabilidade, se não ocasionar prejuízos ao credor, que tem o direito de ver o seu crédito satisfeito; - A penhora de pecúnia em conta corrente do executado é possível, notadamente quando não se faz prova convincente de que a constrição poderá inviabilizar as atividades normais da executada (TJMG, Agravo de Instrumento 4595395; Rel. Des. Armando Freire).

No mesmo sentido, Daniel Amorim Assunção Neves (2007, p. 259) ensina que A aplicação do art. 620 do CPC, entretanto, não pode ser utilizada aos maus pagadores que se escondem por detrás da menor onerosidade simplesmente para deixar de cumprir suas obrigações e complicar o andamento processual. A efetividade da tutela executiva deverá nortear a atuação judicial no processo de execução, devendo lembrar o juiz que qualquer espécie de satisfação forçada, contra a vontade do devedor, naturalmente lhe acarretará prejuízos e incômodos. O princípio da menor onerosidade não afasta tais prejuízos e desconfortos do caso concreto.

Igualmente, o art. 668 do CPC condiciona expressamente a regra da execução menos onerosa ao devedor à necessária preocupação com a tutela do crédito do exequente. Assim, o dispositivo indica que se o devedor quiser beneficiar-se da execução que seja a menos onerosa possível, deverá colaborar, observando respeito ao direito de crédito do

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exequente, bem como munindo o juízo de todos os dados do bem oferecido em substituição, conforme o rol previsto nos incisos do parágrafo único do mesmo artigo. A constrição sobre os valores constantes em conta corrente dos devedores, por meio da chamada penhora “on line”, afigura-se justa e necessária para garantir o sucesso da execução; é o único meio capaz de minimizar o prejuízo que o exequente suporta ao longo do processo, vendo seu crédito reconhecido e sabendo que o devedor não continuará se eximindo do seu pagamento. Por ser pertinente à matéria ora debatida, acrescento, ainda, a lúcida colocação que se extrai de trecho do voto proferido pelo ilustre Des. Dídimo Inocêncio de Paula, para quem “uma compreensão inflexível do princípio da menor onerosidade para o devedor não deve obstar a própria efetividade da prestação jurisdicional disponibilizada pelo Estado, sob pena de se levar ao descrédito o poder judicante” (TJ/MG, 14ª Câmara Cível, AI n° 1.0183.00.017570-7/001). E, mais adiante, ainda destaca: “a penhora on-line não significa necessariamente a forma de constrição mais onerosa para o devedor”. Seguindo a mesma esteira de entendimento, André Luizi Correira (apud DONIZETTI, 2010, p. 947) sustenta que a penhora on-line em nada viola o princípio da menor onerosidade, não somente porque sua correta exegese não é aquela que lhe atribuem os opositores ao Sistema Bacen Jud, como também – e principalmente – porque referido princípio perdeu muito espaço após as reformas processuais que, seguindo uma tendência mundial, intensificaram o valor efetividade, que não mais pode ser dissociado do próprio conceito de acesso à justiça.

Destarte, há que se atentar ao caráter impositivo da norma processual vigente, a qual busca minimizar a demora na entrega da prestação jurisdicional, consagrando ainda a prática do ato constritivo por meio eletrônico como desburocratização do procedimento. Note-se que a única ressalva feita nos parágrafos do citado art. 655-A é quanto ao limite do valor da execução, ou à impenhorabilidade de que se revestem as quantias

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depositadas em conta. Tal interpretação está de acordo com o princípio da instrumentalidade do processo, o qual tem sido repetidamente reconhecido pela doutrina e há tempos clamado pela efetividade das decisões judiciais. Considerações finais Ao final desta pesquisa, é possível afirmar que a penhora on line é um instrumento trazido para o processo de execução, em nome de um Judiciário mais fortalecido, objetivando, sobretudo, uma execução mais célere e efetiva, anseio de toda a sociedade, através da simplificação e impressão de maior velocidade ao procedimento. Trata-se, pois, de um meio de facilitar a satisfação da execução, assim como evitar que a morosidade dos meios disponíveis para satisfazer o crédito resulte em eterno inadimplemento do devedor. Resta claro, portanto, que as reformas efetuadas no processo civil tiveram por escopo dar maior efetividade ao processo, notadamente à fase de cumprimento das decisões judiciais, servindo como instrumento à concretização ao direito fundamental à razoável duração do processo e ao princípio da efetividade da jurisdição. Note-se que, ao contrário do que entendem alguns doutrinadores, a penhora on line é um instrumento eficiente e seguro a serviço da reforma processual e que confere efetividade ao processo, sem que ofenda a outros princípios constitucionais para tanto. Ademais, o bloqueio de valores em contas, pelo uso da informática, simplifica o procedimento judicial, além de torná-lo menos oneroso, seja para os entes públicos devido a sua desburocratização, seja para o credor quando garante a satisfação do crédito, seja ainda para o devedor que não terá de arcar com os encargos decorrentes das demais modalidades de penhora. Considerando as demais inovações processuais, não há falar em ilegalidade ou insegurança jurídica decorrente da decisão que defere a penhora on line, uma vez que atualmente privilegia-se a efetividade da execução e não mais os direitos anteriormente assegurados ao devedor que 206

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permitiam a perpetuação do débito. Verifica-se, assim, que é um instituto importante e de grande aplicação prática; entretanto, deve ser utilizado com parcimônia pelo julgador, a fim de se evitar abusos e, com isso, desvirtuar a finalidade do instituto. Destarte, pode-se concluir que se afigura plenamente cabível a aplicação da penhora on line aos processos de execução, sempre que aquela se apresente mais apta a promover um processo mais ágil e dinâmico, de modo que se torna necessária uma atividade proativa do interprete no intuito de concretizar a garantia fundamental à duração razoável do processo e à efetividade da jurisdição, possibilitando uma prestação jurisdicional mais qualificada. Referências BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 18 jan. 2013. ______. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em: 13 jun. 2013. COSTA, Marcus Vinícius Americano da. Poder Judiciário, direitos fundamentais e ações constitucionais. Leme: Editora Cronus, 2011. COUTO, Ivanoy Moreno Freitas. Penhora on Line: princípios Limitadores à sua Aplicação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2010. GOLDSCHMIDT, Guilherme. A penhora on line no direito processual brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3. GRINOVER; DINAMARCO; ARAÚJO CINTRA. Teoria Geral do Processo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. HOFFMAN, Paulo. O direito à razoável duração do processo e a experiência italiana. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim et al. (Coord.). Reforma do Judiciário: Primeiros ensaios críticos sobre a EC 45/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. LOPES, João Batista Lopes. As “antigas novidades” do processo civil brasileiro e a efetividade da jurisdição. Revista do Processo, nº 157. São Paulo: RT, 2008. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART. Sérgio Cruz. Execução. 2. ed. São Paulo: RT, 2008. PUCHTA, Anita Caruso. Penhora de dinheiro online. Curitiba: Juruá, 2010. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. I.

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ARTIGOS DE PROFESSORES DA ESCOLA DE MAGISTRADOS DA BAHIA

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AFINAL, PARA QUE SERVE A PENA? A TRAGÉDIA DA AUTORIDADE? AFTER ALL, WHAT IS WORTH? THE TRAGEDY OF AUTHORITY? Bernardo Montalvão Varjão de Azevêdo _______________ Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Graduado em Direito pela Universidade Católica do Salvador. Professor de Teoria do Direito da Faculdade de Direito da UFBA. E-mail: bernardomontalvao@hotmail.com Resumo: O texto pretende fazer a crônica da tragédia da autoridade. Para tanto, o texto toma como ponto de partida o problema do direito de punir da autoridade. Afinal, o ato de punir é um grande desafio à manutenção de toda e qualquer autoridade. Abstract: The text aims to chronicle the tragedy of authority. Therefore, the text takes as its starting point the problem of the right of punishing authority. After all, the act of punishing is a major challenge to the maintenance of all authority. Palavras-chave: Sanção; autoridade; legitimidade. Keywords: 1. Sanction; authority; legitimacy. Sumário: 1. As tentativas de resposta; 2. Uma nova possibilidade de resposta?; 3. O problema da resposta. 1. As tentativas de resposta Esta pergunta, ao longo da história, já recebeu, como se sabe, muitas respostas. Há quem diga que a pena tem por finalidade a retribuição. Há os que dizem que ela objetiva a prevenção de futuros delitos. Entre esses, há os que asseguram que ela se presta a reintegrar o condenado à sociedade. Sem falar naqueles que afirmam, com toda segurança, que ela serve para

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intimidar a sociedade como um todo e que, por isso, utiliza o condenado como exemplo. Há, ainda, aqueles que afirmam que ela se destina tanto a retribuir como a prevenir. Existem, também, os que asseveram que ela serve para garantir ao condenado um mínimo de direitos durante o cumprimento da pena. Mas, afinal, para que ela serve? Há quem afirme que ela serve para orientar a sociedade, uma vez que indica os comportamentos permitidos e os proibidos. Há quem jure que ela serve para intimar o autor do delito. Há, também, aqueles que afirmam, categoricamente, que ela se destina a restabelecer a confiança depositada na norma jurídica. Como se não bastasse todas essas respostas, há, ainda, aqueles que sustentam que ela se destina a aplacar o clamor social. Mas há, também, os que dizem que ela se presta a fazer justiça. Com o que não concordam outros mais céticos, que preferem defender que ela serve para oprimir as classes sociais menos favorecidas economicamente. Ao que, outros respondem que ela, na verdade, se presta a “tratar” os indivíduos perigosos. Mas, finalmente, para que serve a pena? E será que a pena, o castigo, a sanção tem uma finalidade? Será? Como se viu, muitos, muitos autores já tentaram responder esta pergunta. Mas, por favor, me perdoe pela insistência, nada quero insinuar com esta repetição de perguntas, mas será que a pena tem uma finalidade? Será que ela é um meio para alcançar um determinado objetivo? Ou será que ela não teria fim? E será que há fim? Ou o fim, na realidade, é apenas o meio? Nem o começo, nem o próprio fim, mas apenas o meio? Afinal, “no princípio existia o verbo, e o verbo estava com Deus, e o verbo era Deus. Ele estava no princípio com Deus. Todas as coisas foram feitas por ele; e sem ele nada foi feito.”1.

  DIVERSOS AUTORES. Bíblia Sagrada (Antigo Testamento. Novo Testamento. Evangelhos. Atos dos Apóstolos). Tradução da Vulgata pelo Pe. Matos Soares. 35ª edição. São Paulo: Edições Paulinas, 1979, p.1156.

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2. Uma nova possibilidade de resposta? Como toda pergunta exige uma tentativa de resposta, e como diversas tentativas já foram feitas ao longo do tempo, será que seria inteligente enveredar pelo mesmo caminho? Será que o caminho é a trilha de tijolos amarelos que leva ao Mundo Fantástico de Oz?2 Será que há caminho? Ou será que a ideia de que há um caminho não é mais uma das tentações que Mefistófeles coloca no caminho de Fausto?3 Que Deus é esse, vingativo e ardiloso, que a todo o momento coloca a sua criatura, o seu filho, diante da maça vermelha e aos cuidados da serpente? Será, então, que o caminho para esta pergunta, ou para qualquer pergunta, é tentar respondê-la? Ou será que este caminho, não é, em verdade, um labirinto, a penitência imposta a Sísifo por Hades por ter tentado lhe enganar?4 Se desse ouvidos ao discurso do bom samaritano, aquele que prescreve que “amai-vos uns aos outros, como vos amei”, seria tentado, agora, neste momento, a afirmar que a pena, o castigo, a penitência, se presta, em realidade, a alcançar uma determinada finalidade, a de ressocializar o condenado. Mas como a ingenuidade é amiga da trapaça, já não cometo o erro de Abraão, que deu atenção às palavras desse Deus “misericordioso”. E é por esse motivo, mas não apenas por ele, que desconfio que a verdadeira finalidade da pena, se é que ela tem uma, é levar o pecador a reincidir. Afinal, não haveria melhor maneira de manter o herege sobre controle, pois se puni-lo uma vez é uma grande demonstração de força, induzi-lo a pecar novamente, por “livre e espontânea vontade”, é a estratégia ideal para perpetuar o castigo. Foi, por isso, aliás, que o   Citação do filme de, O Mundo Fantástico de Oz.  Ele foi criado como uma sequência não oficial do  O Mago de Oz. Foi feito pela  Walt Disney  Pictures e não aprovado pela MGM, a companhia que fez o filme clássico de 1939 (a MGM tinha os direitos sobre o filme do Mago, mas a Disney possuía direitos sobre os últimos livros de Oz). O filme foi dirigido por Walter Murch. 3   GOETHE, Johann Wolfgang von. Fausto: primeira parte da tragédia. Tradução: Jenny Klabin Segall. Rio de Janeiro: Editora 34, 2004. 4   COMMELIN, P. Mitologia Grega e Romana. Tradução: Eduardo Brandão. 2ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 200. 2

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sermão do “livre-arbítrio”5 foi criado, para permitir que o pecador se sentisse culpado. E, uma vez culpado, reconhecesse a autoridade do Padre em penitenciá-lo, tornando-se dependente dele. Estava criado o mistério da autoridade. Ou, como preferem os beatos: eis o mistério da fé! Mas, enquanto o enigma não é desvendado, a primeira reação do servo é dizer: – Senhor, eu não sou digno que entreis em minha morada, mas dizei uma só palavra e eu serei salvo6. Contudo, o que é ser salvo? É resgatar o pecador do mundo das trevas? Ou seria atravessar o rio Aqueronte, junto com Virgílio, no barco de Caronte?7 Ser salvo é conhecer o inferno, estando vivo, e retornar para contar a história? Ser salvo é atravessar os nove círculos do inferno e ser apresentado a Deus graças à intervenção de São Bernardo junto à Virgem Maria? Ou, em lugar disso, ser salvo seria está eternamente condenado a pecar? Afinal, só se salva quem um dia pecou. E quem nunca pecou que atire a primeira pedra! Mas, quem define o que é pecado? Quem define a indulgência para que o pecador possa entrar no reino dos céus? O problema do pecado não é o pecado. Nem tampouco a penitência que será dada pela autoridade. O verdadeiro problema é a salvação. E quem nos salva dos homens de boa vontade? Logo, se alguém é salvo, a pergunta não é: como é possível se   “Erro do livre-arbítrio. – Hoje não temos mais compaixão pelo conceito de ‘livrearbítrio’: sabemos bem demais o que é – o mais famigerado artifício de teólogos que há, com o objetivo de fazer a humanidade ‘responsável’ no sentido deles, isto é, de torná-la deles dependente... Apenas ofereço, aqui, a psicologia de todo ‘tornar responsável’. – Onde quer que responsabilidades sejam buscadas, costuma ser o instinto de querer julgar e punir que aí busca. O vir-a-ser é despojado de sua inocência, quando se faz remontar esse ou aquele modo de ser à vontade, a intenções, a atos de responsabilidade: a doutrina da vontade foi essencialmente inventada com o objetivo da punição, isto é, de querer achar culpado. Toda a velha psicologia, a psicologia da vontade, tem seu pressuposto no fato de que seus autores, os sacerdotes à frente das velhas comunidades, quiseram criar para si o direito de impor castigos – ou criar para Deus esse direito...”, cf. NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Crepúsculo dos ídolos – Como se filosofa com o martelo. Tradução: Paulo César de Souza. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 45-46. 6   DIVERSOS AUTORES. Bíblia Sagrada (Antigo Testamento. Novo Testamento. Evangelhos. Atos dos Apóstolos). Tradução da Vulgata pelo Pe. Matos Soares. 35ª edição. São Paulo: Edições Paulinas, 1979, p. 1068. 7   ALIGHIERI, DANTE. Divina comédia. Tradução: João Trentino Ziller. São Paulo:Atelier Editorial, 2011. 5

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salvar? Nem, muito menos, se existe salvação, afinal promessas não deixam de serem promessas, caso não sejam cumpridas. Toda norma – moral, jurídica, ou religiosa –, é uma promessa. A promessa de que uma expectativa de comportamento será estabilizada. Mas, qual seria, então, a pergunta? A pergunta é a mais elementar de todas: quem se salva? Quem se salva de quem? Seria o mortal que se salva do tártaro? Seria o delinquente que se salva da penitenciária? Seria o Cristo que se salva do peso da cruz? Será? Ou, na verdade, seria o carrasco que se salva da vítima? O Deus que se salva dos mortais? O grande Zeus que se salva da ira de seu pai, Cronos? Será? Não sei. O certo é que em toda oração há um testemunho de obediência, assim como em toda pena há um reconhecimento de culpa, uma oportunidade para o batismo dos pagãos, uma chance para evangelizar os infiéis, um momento para converter o súdito em delinquente. Não para converter o delinquente. Mas, sim, para convertê-lo em delinquente. Eis o cordeiro de Deus que tira o pecado do mundo! 3. O problema da resposta Mas não se deixe encantar pela possibilidade dessa resposta: de que a pena tem como finalidade a reincidência do delinquente. Ela é só uma resposta. Mais uma resposta. E não, e nem nunca será, a resposta. Toda resposta é apenas uma tentativa de decidir uma questão, de tranquilizar o espírito dos beatos da resposta e dos pecadores que perguntam, de aplacar a insegurança colocada pela dúvida, mas não é a solução. A resposta não dissolve a interrogação, apenas a coloca sobre controle, neutraliza. Logo, a resposta, para ser uma boa resposta, precisa convencer a todos; auditório e palestrante. Precisa persuadir tanto a quem faz a pergunta como a quem dá a resposta. Precisa ser convincente tanto para quem está questionando a autoridade quanto para a própria autoridade que acredita na sua resposta. Como se vê, o segredo de toda resposta é ter a capacidade de despertar a confiança dos crédulos. E, talvez, a igreja com maior número de fiéis seja a 214

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igreja castradora da razão moderna. A igreja que prometeu ao povo do Egito a terra de Canaã. Uma terra nunca encontrada. O certo é que o maior desafio de qualquer resposta, não é provocar a adesão de quem formulou a dúvida, mas, sim, preservar a crença de quem deu a resposta. “É mais fácil um camelo entrar pelo buraco da agulha, que um rico entrar no reino dos céus”8. É mais fácil uma resposta, ou uma nova resposta, despertar a crença de algum cético, do que a mesma resposta preservar eternamente a crença dos incautos. Portanto, a resposta não é a porta de saída do labirinto, mas a porta que dá acesso a um novo labirinto. E que labirinto é este no qual o homem se encontra perdido? A linguagem, este catálogo de metáforas e metonímias extintas derivado do instinto9 de sobrevivência humana. O instinto que inclina o homem a está sempre aberto a acreditar em algo. E a maior de todas as crenças humanas é a que o homem deposita na linguagem. E o que é isso que a razão moderna tenta a todo custo manter sobre controle? O que é isso, o instinto? Uma finalidade inconsciente. Um objetivo que orienta o agir humano, mas sobre o qual o homem não tem o menor controle. Mas, apesar disso, a razão moderna, de forma instintiva, tomada pela sensação atávica de insegurança, tenta a todo custo controlálo. Eis o paradoxo da racionalidade instintiva! Quanto maior é a pretensão da razão de tornar provável o improvável, maiores são as peripécias da linguagem10. Essa aranha astuciosa que controla as suas presas graças à teia da comunicação, esse espaço de multiplicação de mensagens11, no qual é

  DIVERSOS AUTORES. Bíblia Sagrada (Antigo Testamento. Novo Testamento. Evangelhos. Atos dos Apóstolos). Tradução da Vulgata pelo Pe. Matos Soares. 35ª edição. São Paulo: Edições Paulinas, 1979, p. 1234. 9   NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Da retórica. Tradução: Tito Cardoso e Cunha. 1ª edição. Lisboa: Vega, 1995, p. 91-96. 10   Apenas a título de exemplo, convém lembrar o problema da tradução. Como bem assinala Jacques Derrida: “a tradução é um compromisso sempre possível, mas sempre imperfeito entre duas línguas”. Cf. DERRIDA, Jacques. Força de lei. O fundamento místico da autoridade. Tradução: Leyla Perrone-Moisés. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p.7. 11   DE GIORGI, Rafaelle. Direito, tempo e memória. Tradução: Guilherme Leite Gonçalves. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 191-196. 8

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improvável que as presas se comuniquem12. Por conseguinte, o que é a resposta? Ela é, em si, a própria Caixa de Pandora. Quanto maior for a curiosidade humana em abrir a caixa e tentar decifrar o mistério da linguagem, ou em tentar saber para que serve a pena, mais complicada se torna a charada da existência, o truque da linguagem, a mágica da crença, enfim, mais complicado se torna justificar a auréola de toda autoridade. Por isso, a esperança foi o único item remanescente na caixa. Como nos advertiu Zaratustra, esse Deus, chamado razão moderna, é cruel, ele toma sempre o cuidado de que os seus fiéis não coloquem sua doutrina, seus dogmas em xeque. É, por isso, que toda grande história não tem fim, mas recomeço. Não o recomeço. Mas um dos recomeços. E para recomeçar é preciso ter esperança. E quem tem esperança, espera. Espera pela revelação. Espera pela resposta. Espera pelo milagre. Enfim, quem espera, espera por alguém, ou por alguma coisa. Mas, por que espera? Porque acredita na velha máxima aristotélica, aquela que diz: para todo efeito, há uma causa13. Porém,   LUHMANN, Niklas. A improbabilidade da comunicação. Tradução: Anabela Carvalho. Lisboa: Editora Vega, p.39-45. 13   “Causa e efeito. Costumamos empregar a palavra ‘explicação’, quando a palavra correta seria ‘descrição’, para designar aquilo que nos distingue dos estágios anteriores de conhecimento e de ciência. Sabemos descrever melhor do que nossos predecessores; explicamos tão pouco como eles. Descobrimos sucessões múltiplas onde o homem e o sábio, ingênuos das civilizações precedentes, viam apenas duas coisas, ‘causa’ e ‘efeito’, como se dizia; aperfeiçoamos a imagem do devir, mas não fomos além dessa imagem. Em cada caso, a série de ‘causas’ se apresenta mais completa; deduzimos que é preciso que esta ou aquela coisa tenha sido precedida para que se lhe suceda outra; mas isso não nos leva a compreender nada. (...) Só operamos com coisas que não existem: linhas, superfícies, corpos, atómos, tempos divisíveis; como havia de existir sequer possibilidade de explicar quando começamos por fazer de qualquer coisa uma imagem, a nossa imagem! (...) Causa e efeito: trata-se de uma dualidade que certamente nunca existirá; assistimos, na verdade, a uma continuidade de que isolamos algumas partes; do mesmo modo que nunca percebemos mais do que pontos isolados em um movimento, isto é, não o vemos, mas o inferimos. A rapidez com que se fazem notar certos efeitos induz-nos em erro, mas essa rapidez só existe para nós. Nesse segundo de rapidez há um multidão de fenômenos que nos escapam. Uma inteligência que visse a causa e efeito como uma continuidade, e não como um esfacelamento arbitrário, a inteligência que visse a vaga dos acontecimentos negaria a ideia de causa e de efeito e de qualquer condicionalidade”, cf. NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. A Gaia Ciência. Tradução: Heloisa Graça Burati. São Paulo: Rideel, 2005, p. 105. 12

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ela é uma dessas grandes mentiras14 repetidas pela ciência15. Assim como a ressocialização é a grande mentira da pena, a prevenção é a grande mentira de Feuerbach e a retribuição foi uma das grandes mentiras contadas por Kant e Hegel. Aliás, o Direito está repleto de aforismas mentirosos. E talvez, o mais mentiroso deles seja: o juiz conhece o direito16. Por isso, senhores usuários da língua, doutrinadores da resposta correta, defensores da verdade, enfim, autoridades desse maravilhoso mundo velho chamado modernidade, escutem as palavras do louco: “‘Para onde foi Deus?’, exclamou, ‘é o que lhes vou dizer. Matamo-lo... vocês e eu! Somos nós, nós todos, os seus assassinos! Mas como fizemos isso? Como conseguimos esvaziar o mar? Quem nos deu uma esponja para apagar o horizonte inteiro?”17. Elas poderão adverti-lhes do presente que bate à porta. Não do futuro que está por vim, mas do agora que já chegou. O dia em que a terra parou! O dia em que se tornou problemático todo e qualquer discurso de legitimação, em que a justificativa da autoridade tem cada vez mais dificuldade de obter a adesão. Para onde foi a magia, o

  “A mentira. - Por que, na vida cotidiana, os homens normalmente dizem a verdade? - Não porque um deus tenha proibido a mentira, certamente. Mas, em primeiro lugar, porque é mais cômodo; pois a mentira exige invenção, dissimulação e memória. (Eis por que, segundo Swift, quem conta uma mentira raramente nota o fardo que assume; pois para sustentar uma mentira ele tem que inventar outras vinte). Depois, porque é vantajoso, em circunstâncias simples, falar diretamente ‘quero isto, fiz isto’ e coisas assim; ou seja, porque a via da imposição e da autoridade é mais segura que a da astúcia...”, cf. NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Humano, demasiado humano. Tradução: Paulo César de Souza. 4ª reimpressão. São Paulo: Companhias das letras, 2005, p. 54. 15   “Ciência dos venenos. São necessárias muitas coisas reunidas muitas coisas para que se possa formar o pensamento filosófico! E todas estas forças necessárias têm de ser treinadas, cultivadas e inventadas separadamente! Mas, consideradas isoladamente, produziam um efeito completamente diferente daquele que produzem agora, que se limitam e se disciplinam reciprocamente no pensamento científico: agiram como venenos.”, cf. NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. A Gaia Ciência. Tradução: Heloisa Graça Burati. São Paulo: Rideel, 2005, p. 106. 16   SOBOTA, Katharina. “Não mencione a norma!”. Anuário dos Cursos de Pósgraduação em Direito, n. 7. Tradutor: João Maurício Adeodato. Recife: Ed. Universitária da UFPE, 1996, p. 129. 17   NIETZSCHE, ob. cit, p. 111. 14

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encanto, a mística da autoridade?18 Sendo certo que a autoridade calcula o custo-benefício de sua decisão, não é menos certo que nenhum cálculo calcula o incalculável. Em todo discurso, e com a decisão não é diferente, há algo de místico, pois há “ali um silêncio murado na estrutura violenta do ato fundador. Murado, emparedado, porque esse silêncio não é exterior à linguagem”19, mas ínsito a ela. Logo, é preciso admitir que o “o direito é essencialmente desconstruível, ou porque ele é fundado, isto é, construído sobre camadas textuais interpretáveis e transformáveis (e esta é a história do direito, a possível e necessária transformação, por vezes a melhora do direito), ou porque seu fundamento último, por definição não é fundado”20. Em suma, “a desconstrução é a justiça”21! Por isso, a pergunta pela finalidade da pena. Porque talvez a pena seja o melhor momento para observar o exercício da autoridade. Não porque se queira saber qual é a finalidade que ela pretende alcançar. A finalidade é apenas uma parte do truque da autoridade. Não porque se queira saber o que é a pena. Isso é um problema dos estudiosos dos dogmas penais, e não é esse o objeto do presente trabalho. Mas, sim, porque a pena talvez seja o momento de maior vulnerabilidade de qualquer autoridade, o momento em que a legitimidade dela fica mais exposta a questionamentos. Logo, talvez ela seja, por mais paradoxal que isso possa parecer, o momento mais fértil para invenção de novos discursos legitimadores e deslegitimadores da autoridade. O momento mais fértil para testar novos discursos legitimadores. O momento mais oportuno para avaliar a substituição de um discurso por   “Em algum remoto recanto do universo, que se deságua fulgurantemente em inumeráveis sistemas solares, havia uma vez um astro, no qual animais astuciosos inventaram o conhecimento. Foi o minuto mais audacioso e hipócrita da ‘história universal’: mas, no fim das contas, foi apenas um minuto. Após alguns respiros da natureza, o astro congelou-se, e os astuciosos animais tiveram que morrer”, cf. NIETZSCHE, Friedrich. Sobre verdade e mentira. Tradução: Fernando de Moraes Barros. São Paulo: Editora Hedra, p. 25. 19   DERRIDA, Jacques. Força de lei. O fundamento místico da autoridade. Tradução: Leyla Perrone-Moisés. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 25. 20   Ib., idem., p. 26. 21  Ib., idem., p. 27. 18

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outro. Afinal, o discurso que resiste aos questionamentos endereçados ao poder de punir, é, em princípio, o discurso mais capacitado a legitimar o ordenamento jurídico estatal. Parece haver algo de semelhante entre o discurso que legitima o poder constituinte originário e aquele que justifica o poder de punir da autoridade. Parece haver algo de semelhante entre o poder do soberano que decide sobre a exceção (sobre o momento mais apropriado para descartar o Estado Democrático de Direito) (Schmitt) e o poder do soberano que decide sobre a institucionalização e manutenção da pena privativa de liberdade (Foucault). Mas, afinal, qual seria mesmo a finalidade da pena?

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A SOBERANIA DOS ESTADOS NUM MUNDO GLOBALIZADO Luís Correia de Sá _______________ Mestre e Especialista em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade Portucalense Infante D. Henrique/Portugal. Professor de Ética e Filosofia do Direito na Universidade de Santiago/Cabo Verde e Universidade Jean Piaget/Cabo Verde. E-mail: lcorreiasa@gmail.com

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito de Soberania. 3. Globalização. 4. A Soberania e a Nova Ordem Internacional. 5. Inaplicabilidade do conceito clássico de Soberania.. 6. A União Europeia. 7. A vinculação a um Tratado. 8. A Troika em Portugal. 9. Conclusão.

1. Introdução O processo de Globalização é irreversível. A formação de blocos como a União Europeia, o Mercado Comum do Sul (Mercosul), o Acordo de livre comércio entre as Américas, e outros, são realidades pujantes que continuam a suscitar o desejo de adesão de novos países. Na verdade, o advento da Globalização fez emergir uma modificação no cenário internacional. A intensificação das uniões estatais com objectivos sobretudo económicos, rapidamente se estendeu à política, à cultura, à técnica, à ciência, à ecologia e a tantas outras áreas, pressionando o Estado a delegar poderes e competências a organismos internacionais, alterando a concepção e função tradicionais do Estado e questionando a sua autonomia e independência. O tema da Soberania dos Estados num mundo globalizado é perfeitamente actual, sendo necessário, por isso, abordar o seu conceito, EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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analisar a noção de Globalização e perceber a inaplicabilidade do conceito clássico de Soberania face ao novo contexto internacional, inclusive no caso específico de Portugal.

2. Soberania Não há unanimidade quanto à etimologia da palavra Soberania. Segundo o dicionário do Português actual de Houaiss, a sua origem estará no Latim vulgar “superanus”, soberano mais o sufixo – ia. Para Anderson Menezes1 vem do Latim clássico “super omnia”, tendo-se consagrado no vocábulo francês “souveraineté”. Não esmiuçaremos, neste texto, o conceito de Soberania ao longo da História, apenas relembraremos alguns momentos que nos permitirão compreender o seu conceito tradicional e a sua evolução até aos nossos dias. O termo Soberania conheceu em cada época e em cada sociedade características diferentes, de acordo com as formas de organização do poder. Todavia, é possível em todas elas identificar uma autoridade suprema. “Na Antiguidade e na Idade Média, para indicar a sede última do poder, eram utilizados termos diversos, tais como: summa potestas, summum imperium, maiestas e, principalmente, plenitudo potestatis”2. Ao mesmo tempo, na Idade Média, encontramos o termo “soberano” que indicava uma posição de proeminência, isto é, a posição daquele que era superior num bem definido sistema hierárquico, feudalismo, envolvendo uma imensa teia de mediações em que se articula o poder3. A Idade Média caracteriza-se pela dispersão do poder por corporações   MENEZES, Anderson de. Teoria Geral do Estado, 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. Pág 148. 2   BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Giafranco. Dicionário de Política. Tradução de Carmen C. Varriale et al. 7ª ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1995. Pág 1180. 3   Idem. Pág 1181 1

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político-sociais autónomas, cada qual com o seu próprio ordenamento jurídico, e pela falta de uma unidade de autoridade, entendendo-se, também, que todo o poder vem de Deus e que, portanto, Deus intervinha na eleição dos soberanos. A Igreja superintendia nos aspectos familiar, moral e religioso e o Estado ocupava-se do fenómeno político. Com o advento do Renascimento, em meados do século XV, entra-se numa nova fase da História da Europa, a chamada Idade Moderna. Na verdade, o Renascimento trouxe o fim da Idade Média, a extinção do feudalismo e o aparecimento dos primeiros estados nacionais, fundamentados na unificação e concentração do poder, cabendo exclusivamente ao soberano, único centro do poder, a tarefa de garantir a paz entre os súbditos do seu reino e de uni-los para a defesa e o ataque contra o inimigo estrangeiro. A Soberania revela-se, portanto, em duas vertentes: a interna e a externa. Internamente ao soberano moderno compete a pacificação de todos os seus súbditos através da eliminação de todas as guerras privadas e dos poderes intermédios, encontrando-se numa posição de absoluta supremacia; externamente cabe-lhe decidir acerca da guerra e da paz. O soberano está em relação aos outros soberanos numa situação de igualdade. É nesta altura que Maquiavel (1469-1527) utiliza pela primeira vez o termo “Estado” com o sentido que actualmente conserva: comunidade política soberana na ordem interna e na ordem internacional4. É também no século XVI que surge Jean Bodin (1530-1596) com o conceito de “Soberania” em Les Six Livres de la République. É no primeiro livro que estuda a soberania, fundamento de todas as Repúblicas. Para Jean Bodin “a soberania é o poder absoluto e perpétuo de uma República”5, um poder de impor aos outros um comando “toda a República, toda a corporação e colégio, e toda a família se governam por comando e obediência”6; um   AMARAL, Diogo Freitas de. História das Ideias Políticas, 4ª reimpressão da Edição de 1998, Vol. I, Pág.201. 5   BODIN, Jean. Les Six Livre de la République, Fayard, Paris, 1986, I, 8, pág.179. 6   BODIN, Jean. Les Six Livre de la République, Fayard, Paris, 1986, I, 3, pág.51. 4

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poder perpétuo, isto é, sem limite temporal. De outra forma, conceder um “poder absoluto a um ou vários por um prazo determinado, decorrido este, eles já não são soberanos, mas súbditos”7; um poder absoluto, ou seja, que não recebe ordens nem responde perante nenhum outro poder “só é absolutamente soberano quem não depende em nada de ninguém”8. Acompanhamos o Professor Freitas do Amaral9 na análise dos atributos da soberania, segundo Bodin: Una e indivisível, isto é, que não pode ser dividida por dois governantes, ou por vários órgãos. Tem de estar toda nas mãos do Rei; Própria, pertence por direito próprio ao Rei, não procede por eleição do Povo ou nomeação do Papa ou do Imperador; Irrevogável o que significa um princípio de estabilidade política à luz do qual o povo não tem o direito de retirar ao seu soberano o poder político que este possui por direito próprio; Suprema na ordem interna, não tem nem pode admitir outro poder com quem tenha de partilhar a autoridade do Estado; Independente na ordem internacional, o que significa que o Estadonação não depende de nenhum poder supranacional, como o Papa ou o Imperador. É a igualdade entre os Estados. Para Bodin, a soberania reside fundamentalmente no poder legislativo, no poder de livremente fazer leis e revogá-las. Esse é o mais importante de todos os poderes e nele se concentra todos os outros. Em Thomas Hobbes (1588-1679), no seu escrito mais conhecido, o “Leviathan”, encontramos a ideia de que todos os homens nascem livres e iguais; a ideia de que o poder pertence ao povo; que os governantes actuam em nome do povo e a ideia de que o Estado actua de acordo com a vontade da maioria10. O Soberano será o representante do povo, porque lhe foi dado   Ibidem, I, 8, pág.179.   Ibidem, I, 9, pág. 238. 9   AMARAL, Diogo Freitas de. História das Ideias Políticas, 4ª reimpressão da Edição de 1998, Vol. I, Pág 325. 10   Idem. Pág 377. 7 8

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pela maioria o direito de encarnar a pessoa de todos eles. Através de um contrato social irrevogável, devido ao medo e ao instinto de conservação pessoal, os homens conferem todo o seu poder e força a um Homem, ou a uma assembleia de homens, que possa reduzir as vontades, pela maioria das vozes, a uma só vontade. Aquele que assume esta função é chamado de Soberano, e dele se diz que tem poder de soberania; todos os outros são seus súbditos. Embora tenhamos aqui os pressupostos de uma democracia, a verdade é que “A submissão criada por tal contrato é sem reserva, concedendo ao Estado um poder absoluto. Tal poder absoluto, que há-de conduzir aos maiores despotismos na ordem interna, manifestase externamente na independência dos Estados”11. Mais tarde, as constituições escritas na época da revolução democrática colocam um limite jurídico à Soberania. No século XVIII a soberania passou a ser interpretada de acordo com os princípios da igualdade e da liberdade. Segundo Emer Vattel, toda a nação que se governa por si mesma, sem dependência de nenhum estrangeiro, é um Estado soberano. Os seus direitos são iguais aos direitos dos demais Estados, sendo este um princípio fundamental para que se governe por si mesma, pela sua autoridade e pelas suas leis12. No século XX o conceito político-jurídico de Soberania entrou em crise. A influência das teorias constitucionalistas juntamente com a crise do Estado Moderno, que já não era capaz de se apresentar como centro único e autónomo do poder, foram os principais factores. Actualmente, deve ser entendida “apenas em termos jurídicos e não históricos”13. “Do que se trata é tão-somente de recortar a posição do Estado frente às demais entidades”14.   SOARES, Albino de Azevedo. Lições de Direito Internacional Público, 4ª ed (reimpressão), Coimbra Editora, 1996, Pág. 55. 12   VATTEL, Emer de. O Direito das gentes. Trad. Vicente Marotta Rangela. Brasília: Editora Universidade de Brasília, Instituto de Pesquisa das relações internacionais, 2004, pág 16. 13   MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Estrutura Constitucional do Estado. Tomo III. 5ª Edição. Coimbra Editora, 2004, pág 175. 14   Ibidem, pág.175. 11

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Intimamente ligado a uma concepção de justiça, a soberania, desde sempre, foi usada como um conceito político normativo que procura justificar ou criticar questões sociais15 surgindo como concepção de índole política, que no decorrer do processo histórico condensou-se em índole jurídica16. De facto, este conceito sofreu alterações ao longo dos tempos e continua, ainda hoje, a escrever a sua história. Dispõe o artigo 2º da C.R.P. que “ A República Portuguesa é um Estado de Direito Democrático…”, esta consideração “significa que o Estado de direito é democrático e só sendo-o é que é Estado de direito; o 17 Estado democrático é Estado de direito e só sendo-o é que é democrático” . Assim, o princípio do Estado de Direito18 é, fundamentalmente, um princípio constitutivo, que visa dar resposta ao problema do conteúdo, extensão e modo de proceder da actividade do Estado19, encontrando expressão num conjunto de princípios, como: a soberania popular, o pluralismo de expressão, a separação de poderes, com vista à realização da democracia. “Globalmente considerados, estes princípios revelam que o Estado 20 Constitucional só é Constitucional se for democrático” . Compreendese, desta forma, que duas ideias básicas constituem o cerne de um Estado democrático moderno21: o Estado limitado pelo direito e o poder legitimado pelo povo. A democracia enquanto modelo político é garantida pela soberania   KOLLER, Peter. Soberania Nacional e Justiça Internacional. In: Merle, JeanChristopher; Moreira, Luiz. Direito e Legitimidade. São Paulo: Landy,2003 16   SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria Geral do Estado: introdução. Belo Horizonte: Del Rey, 2004 17   CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina, 1998, pág. 224. 18   Este princípio do Estado de Direito encontra fundamento no artigo 2º e no artigo 9º al. b) da C.R.P. 19   CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina, 1998, pág. 237. 20   CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina, 1998, pág. 224-225. 21   BROSSARD, Paulo de Souza Pinto. O Impeachment. Ed. Globo. Porto Alegre, 1965, pág.10. 15

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do povo. Diversos são os elementos que sustentam o Estado democrático e, entre eles, a soberania assume especial relevo. As suas manifestações mais evidentes são as eleições e o referendo, nos quais o povo torna pública a sua vontade. Todavia, estas manifestações da vontade popular têm de ser acompanhadas pelo cumprimento de certos princípios e regras procedimentais como o sufrágio, a representação dos partidos, a maioria, a conversão dos votos em mandato, que visam, por um lado, garantir que o poder resultante das urnas é democrático e, por isso, é legítimo e, por outro lado, caucionar que essas manifestações ocorrem num Estado de Direito, isto é, assegurando a sujeição do poder a princípios e regras e ao mesmo tempo a liberdade e igualdade de todos perante a lei. “Para lá da criação do Estado, só deve falar-se em princípio democrático quando o povo é o titular do poder constituinte com o poder de fazer, decretar, alterar a Constituição positiva do Estado. E só deve falar-se em governo democrático, soberania do povo, soberania nacional ou soberania popular, quando o povo tem meios actuais e efectivos de determinar ou influir nas directrizes políticas dos órgãos das várias funções estatais (legislativa, administrativa, etc.); ou seja, quando o povo é o titular (ou o titular último) dos poderes constituídos”22 Desta forma, o princípio democrático concretiza-se na ordenação constitucional através dos princípios da soberania popular, representação, cidadania, participação, etc. A democracia não é um conceito estático, antes se molda às transformações contínuas da sociedade num processo dinâmico, assim como o conceito de soberania acompanha as transformações que operam na sociedade configurando num dado momento cada Estado Nacional. A soberania é, assim, a força que dirige uma sociedade que concede ao povo a possibilidade de estabelecer regras que devem ser seguidas pelos governantes no exercício do poder.

22  MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Estrutura Constitucional do Estado. Tomo III. 5ª Edição. Coimbra Editora, 2004, pág 172. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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3. Globalização O início da globalização merece opiniões diferentes. Para uns, começou com as viagens marítimas dos portugueses e dos espanhóis dos séculos XV e XVI, envolvendo colónias e metrópoles num comércio mundial. Outros atribuem a sua origem à revolução industrial no século XIX e, ainda, outros ao desaparecimento do socialismo, no Leste europeu, na década de 80 do século XX, com as ideias neoliberais a impulsionar todo o processo de globalização económica, apoiada nas novas inovações tecnológicas. No entender de Fredric Jameson, globalização é acima de tudo um conceito comunicacional e que, por isso, ora mascara ora transmite sentidos culturais e económicos variáveis23. Para David Held “A globalização pode ser definida como a intensificação de relações sociais mundiais que ligam comunidades distantes, de modo que os acontecimentos locais são moldados por eventos que ocorrem a muitas milhas de distância e viceversa”24. Na verdade, a ideia de globalização começou por se apresentar como uma utopia e um projecto para o futuro, no qual as ideias de comunicação, união e paz entre os povos, sob a mesma religião, se encontravam ligadas. Cumpre, a este propósito, lembrar que a religião e o interesse comercial não foram alheios aos descobrimentos portugueses. Também é de salientar o pensamento de Kant, no século XVIII, ligado ao nascimento da economia liberal. De acordo com este pensador, o aumento das trocas comerciais promoveria a paz, pois conduziria a uma interdependência entre os Estados, e estes não teriam alternativa senão a promoção de relações pacíficas entre si25 . 23  VILA-CHÃ, João J. – A Globalização. Revista Portuguesa de Filosofia. Tomo LIX, 2003, fasc.1, Pág. 11. 24   David Held - citado por Alfredo Veiga-Neto. Globalização e (Des)igualdades: Desafios contemporâneos; Porto Editora. pág 175. 25   COSTA, Miguel Dias. Implicações Ético-Políticas da Globalização como Ideologia. Brotéria. Vol. 159, 2004, pág. 441-442. 228

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“Kant desenvolveu aquela que é até hoje uma das mais influentes visões sobre a paz global, sendo de 1795 o seu escrito «A Paz Perpétua, um Projecto Filosófico», uma contribuição especialmente significativa para o pensamento moderno sobre a globalidade”26. O âmago da sua argumentação funda-se na crença na universalidade da razão. Assenta as suas esperanças na força civilizadora do comércio mundial. “É o espírito comercial que não pode coexistir com a guerra e que, mais cedo ou mais tarde, se apodera de cada povo. Porque entre todos os poderes (meios) subordinados ao poder do Estado, o poder do dinheiro é sem dúvida o mais fiel, os Estados vêem-se forçados… a fomentar a nobre paz”27. A História veio dar razão a Kant no que concerne a uma economia mundial a funcionar de modo interdependente. A globalização que foi intensificada a partir da Segunda Guerra Mundial, e desde a década de noventa, mostra-se acelerada, redimensionando o papel dos Estados, é um fenómeno inerente ao próprio capitalismo28. O mercado mundial abriu portas à formação de empresas multinacionais, detentoras de um poder de decisão que não está sujeito a ninguém e que está livre de controlo. Os novos meios de comunicação de massa alcançaram um patamar de poder concorrente com o Estado, possibilitando a formação de uma opinião pública mundial que exerce uma pressão especial nos Estados29. Trata-se, hoje, de um fenómeno complexo de integração do espaço mundial onde circulam livremente os capitais, serviços, produtos e tecnologias entre países, como se de um enorme e único mercado se tratasse, numa interdependência dos mercados financeiros que coloca novos desafios aos Estados nacionais.   Ibidem, pág.442.   Kant citado por COSTA, Miguel Dias. Implicações Ético-Políticas da Globalização como Ideologia. Brotéria. Vol. 159. 2004, pág.443. 28   Kant citado por COSTA, Miguel Dias. Implicações Ético-Políticas da Globalização como Ideologia. Brotéria. Vol. 159. 2004, pág.443. 29   BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Giafranco. Dicionário de Política. Tradução de Carmen C. Varriale et al. 7ª ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1995. Pág 1187. 26 27

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4. A Soberania e a Nova Ordem Internacional Muitas foram as alterações significativas ocorridas nas últimas décadas. Com o advento da globalização, a ordem jurídica internacional ganhou um novo sentido, as relações entre os estados tornaram-se uma constante, demandando a criação de novos entes. Desta forma, surgem as organizações internacionais, organizações regionais, as multinacionais, as organizações não governamentais e os movimentos sociais. Ao mesmo tempo, a globalização conduziu ao enfraquecimento, à fragmentação e, em alguns casos, à reestruturação dos Estados. Albuquerque Mello30 aponta como principais características das organizações internacionais: • A influência nas deliberações dos Estados; • O poder de controlo de conflitos; • O equilíbrio formal que proporcionam entre os estados mais poderosos e os estados mais fracos; • A internacionalização dos problemas; • Promoção da comunicação entre Estados; • Mecanismos de tomada de decisões; • Promoção dos direitos humanos; • Garantia de segurança para os Estados; • Poder de normatizar as relações internacionais; • Formação da opinião pública. No entanto, tal como já foi referido, os efeitos da globalização ultrapassam largamente os limites das organizações internacionais. Ultrapassam as barreiras territoriais para chegar aos cidadãos, através da criação de organismos supranacionais ou comunitários. Mas a integração deve obedecer a alguns requisitos: 30   MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 15ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2007.

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· As unidades que pretendem realizá-la devem ter importância recíproca; · Os seus valores não podem ser incompatíveis (deverão existir também vantagens mútuas); · Um mínimo de identidade comum. As organizações regionais são uma integração de estados, com interesses comuns, que ultrapassam o conceito de organização internacional pois exigem uma proximidade geográfica e pretendem responder a problemas específicos. São necessárias cinco etapas distintas de integração: • Zona de preferência tarifária (é negociado a redução ou exclusão da tarifa aduaneira de determinados produtos); • Zona de livre comércio (eliminação recíproca das tarifas aduaneiras, mantendo a independência da política económica interna); • União aduaneira (verifica-se não apenas a eliminação recíproca das tarifas mas também a livre comercialização de produtos entre si, sem tarifação); • Mercado comum (livre circulação de bens, serviços e pessoas, além de que as políticas monetárias cambiais e fiscais devem estar em consonância); • União económica (coordenação das políticas macroeconómicas com adopção de moeda única). As organizações regionais são uma realidade no cenário internacional, esbatem a soberania e são reflexo da globalização.

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5. Inaplicabilidade do conceito clássico de soberania Actualmente, em democracia, não é possível identificar a titularidade do poder em apenas um ente. O conceito de soberania vem perdendo a sua eficácia e validade no actual contexto de globalização. É disso exemplo o constitucionalismo (apoiado na separação de poderes e na supremacia da lei), o federalismo e o pluralismo jurídico. “As instituições multilaterais, as grandes potências, a economia mundial, as corporações transnacionais, os blocos regionais, as organizações não governamentais internacionais, o Direito Internacional e a vasta rede comunicacional desterritorializante tensionam o Estado-Nação e forçam o seu reposicionamento na contemporaneidade, provocando a sua abstração total ou parcial em muitos setores que tradicionalmente comandou”31 . “O Estado, passando a disputar espaços com outras entidades, deixa de ser a unidade quase que exclusiva de decisão, análise e vivência”32. A fase westefaliana instaurou o período dúplice da soberania. Por um lado, o Governo é a instância de poder de absoluta supremacia, a constituição a norma máxima (Kelsen), por outro lado, a nível externo vigora o princípio da igualdade dos Estados soberanos. Contemporariamente, com a globalização, deixa de ser possível fazer uma distinção clara en t r e s o b e r a n i a interna e externa. Os Estados não são imunes às normas provenientes dos entes externos e deixam de ser os únicos organismos com competências legislativa, política, jurisdicional e económica. A soberania é monopolizada pelo Estado mas também é dividida com outros Estados e entes não estatais, em múltiplos níveis de governança. Os principais desafios são, pois, esta nova ordem plural e multidimensional   BRITTOS, Valério Cruz – A Presença do Estado na fase atual da Globalização. Cadernos do C.E.A.S. Vol. 182. Salvador, 1999, pág. 31. 32   Ibidem, pág.32. 31

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que acarreta uma mudança na ordem interna dos Estados que torna difícil a generalização de responsabilidade do governo central, que também sofre pressões externas. A plenitude do poder estatal desapareceu, o movimento por uma colaboração internacional cada vez mais estreita desgastou os poderes tradicionais. No entanto, é errado pensar que chegou ao fim. Ainda hoje, a soberania não encontra na ordem interna uma entidade que a iguale e na ordem externa uma que a supere.

6. A União Europeia A União Europeia surgiu como um ente supranacional, com a criação jurisprudencial do princípio do primado e o reconhecimento do direito comunitário como um ramo autónomo do direito. A soberania enquanto conceito clássico já não é aplicável no panorama internacional actual. Há uma distribuição de competências entre os Estados membros e a União. Um conjunto de competências permanece ao abrigo da soberania. No entanto, algumas matérias foram cedidas e regem-se agora por Tratados e actos das instituições comunitárias. Os dois ordenamentos jurídicos coexistem assim em cada Estado membro. Para a aprovação do Tratado de Maastricht, 1992, foi necessário proceder- se à prévia revisão constitucional. Se ele valesse como base de um novo e superior Direito, ele vincularia os Estados e entraria em vigor independentemente disso e, depois, seriam as normas constitucionais desconformes que seriam tidas por ineficazes ou por revogadas. Ora, não foi isso que aconteceu. Contudo, este Tratado foi um verdadeiro marco no processo de integração europeia. Desde logo instituiu a União Europeia, consolidou a transferência de poderes soberanos aos órgãos comunitários. Antes deste Tratado, a linha que dividia a soberania e a integração era nítida, ao passo que, actualmente, quanto mais integração menos soberania, quanto mais soberania menos integração. Ou seja, a participação de um Estado na União pressupõe necessariamente uma delegação de competências. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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Mas qual a natureza desta transferência de poderes soberanos? Duas teorias principais têm sido debatidas no seio da União. Por um lado, alguns autores entendem que se trata de uma transferência de soberania para entes supranacionais e, por isso, falam numa divisibilidade da soberania. Por outro lado, a maioria da doutrina fala em compartilhamento da soberania. Por outras palavras, os Estados não renunciam nem parcial nem integralmente à sua soberania, o que acontece é que a exercem em conjunto. Todos acabam por exercer num espaço comum a soberania de todos, verificando-se uma repartição da soberania, norteada pelos princípios da proporcionalidade e da subsidiariedade. “O poder político do Estado moderno de matriz europeia não se apresenta isolado, fechado ou dotado de uma expansibilidade ilimitada como noutros tipos históricos; assume sentido relacional – pois cada Estado tem de coexistir com outros Estados; pressupõe uma ordem interna e uma ordem externa ou internacional em que se insere; envolve capacidade simultaneamente activa e passiva diante de outros poderes. A este poder assim bem localizado dá-se o nome de soberania. E, embora o conceito correspondente não possa ter compreensão idêntica à que tinha há 400, 100 ou 50 anos, tem sobrevivido, embora com adaptações e reconversões. A generalidade das Constituições e a própria Carta das Nações Unidas (artigo 2º, número 1) continuam a fazer-lhe apelo, embora os desafios que enfrenta hoje sejam sem paralelo”33 . Independentemente das divergências doutrinárias em redor do actual conceito de soberania ou da natureza jurídica da transferência de poderes, o facto é que a União Europeia exerce poderes que outrora eram da exclusividade dos Estados.

  MIRANDA, Jorge – Manual de Direito Constitucional. Estrutura Constitucional do Estado. Tomo III. 5ª Edição. Coimbra Editora, 2004, pág 173. 33

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7. A Vinculação a um Tratado Após um Tratado ser assinado e ratificado, ele passa a vincular o Estado ao cumprimento das suas obrigações. No entanto, colocam-se algumas questões, nomeadamente: A limitação das situações em que será consentido o uso da força, constitui uma limitação à soberania? A fiscalização por parte da Agência Internacional de Energia Atómica constitui uma limitação à soberania? Será que a OTAN limita a soberania dos Estados que dela fazem parte? Quais as normas que se encontram num plano superior, as normas constitucionais ou as de Direito Internacional Convencional? A Carta das Nações Unidas apenas consente o uso da força pelos Estados em duas circunstâncias: Em caso de legítima defesa, individual ou colectiva (artigo 51º da Carta); Em caso de assistência às próprias Nações Unidas (artigo 2º, número 5), como a participação em acções por elas levadas a cabo ao abrigo do capítulo VII ou noutras, a título excepcional (as operações de paz e de ingerência humanitária), por elas determinadas ou admitidas. A legítima defesa decorre do Direito Internacional geral ou comum e constitui mesmo um “direito natural” como se lê na Carta. Ele rege-se também pelo princípio da proporcionalidade: a defesa há-de ser adequada à forma e ao conteúdo da agressão, à sua intensidade e à sua gravidade. Em face das competências específicas do Conselho de Segurança, o agredido tem o ónus de lhe comunicar a situação e a sua reacção e deve cessar, logo que o Conselho adopte as providências necessárias (artigo 51º). Daqui decorre o seu carácter subsidiário e temporário. A resolução nº3314 estabeleceu uma lista de actos qualificados como de agressão. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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O artigo 135º alínea c) da C.R.P. dispõe “Compete ao Presidente da República, nas relações internacionais declarar a guerra em caso de agressão efectiva ou iminente e fazer a paz, sob proposta do Governo, ouvido o Conselho de Estado e mediante autorização da Assembleia da República, ou, quando esta não estiver reunida nem for possível a sua reunião imediata, da sua Comissão Permanente”. Na verdade, a Constituição é condizente com a Carta das Nações Unidas quanto ao não uso da força para resolução de controvérsias mas apenas em caso de legítima defesa. Mas também será verdade que, se interpretada literalmente, a Carta atinge a declaração de guerra, de competência do Presidente, na medida em que a legítima defesa não se declara, apenas acontece. Ou seja, há neste caso uma questão de terminologia que deveria ficar esclarecida. Interpretada literalmente, a declaração de guerra ultrapassará os limites da proporcionalidade, sendo, por isso, de distinguir legítima defesa de declaração de guerra. No caso da Agência Internacional de Energia Atómica, consideramos que há verdadeiramente uma ingerência que limita a soberania Estatal, uma vez que os seus inspectores entram no território de um qualquer país com pouco ou nenhum aviso e fiscalizam o Estado, no sentido de saber se este cumpre as restrições impostas pelo Tratado de não proliferação de Armas Nucleares. Já no caso da OTAN não nos parece que haja uma limitação de soberania, mas apenas um compromisso do Estado para com essa organização com as características que consistem na burocracia transgovernamental. Entendemos que as normas constantes de tratados internacionais posicionam-se numa relação de subordinação. Isto porque, para além de todos os argumentos de carácter geral que possam ser retirados do princípio da soberania ou da independência nacional (preâmbulo, artigo 1º e artigo 9º alínea a)); ou do princípio do Estado de Direito (preâmbulo e artigo 2º e artigo 9º alínea b)); temos ainda a sujeição de tais normas à fiscalização da constitucionalidade (artigo 277º número 2, artigo 278º número 1, artigo 279º número 4 e artigo 280º número 3). 236

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Como já tivemos oportunidade de referir, a soberania não é um conceito estático, a vinculação a um tratado é a vinculação às suas regras, às suas matérias, ao seu conteúdo, implicando uma obrigação de cumprimento das suas disposições, caracterizando-se, desta forma, numa limitação da liberdade de acção do Estado e, por conseguinte, uma limitação à sua soberania34.

8. A Troika em Portugal Em Abril de 2011, na impossibilidade de cumprir com as suas obrigações financeiras, o Estado Português decidiu pedir ajuda internacional ao F.M.I., ao B.C.E. e à Comissão Europeia. Estas três organizações ficaram conhecidas por Troika. Dispõe o artigo 1º da C.R.P. “Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária”. Portugal é uma República soberana: significa isto que não é só a soberania nacional em sentido político formal, mas também a autodeterminação (independência política em sentido material). Na verdade, soberania quer dizer, antes de tudo, autonomia, ou seja, capacidade de se dotar das suas próprias normas, da sua própria ordem jurídica, de tal modo que qualquer regra heterónoma só possa valer nos casos e nos termos admitidos pela Constituição (artigo 8º). A ideia de soberania fundamenta o conceito de independência nacional e, por conseguinte, de independência do Estado35. Portugal “é um Estado com plenitude de direitos, dotado de directa e livre participação na comunidade internacional, não sujeito a qualquer outro e que, nessa qualidade, estabelece   A este propósito CAMPOS, João Mota – Organizações Internacionais. Teoria Geral, estudo monográfico das principais Organizações Internacionais de que Portugal é membro. 3ª Edição. Fundação Calouste Gulbenkian. 2008, pág.55 e 56. 35   CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital – Constituição da República Portuguesa Anotada. Volume I. 4ª Edição revista. Coimbra Editora, 2007, pág.197. 34

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a sua ordem jurídica e organiza o seu poder”36. Também o preâmbulo da Constituição afirma a “decisão do povo de defender a independência nacional”, sendo este o primeiro princípio pelo qual Portugal se rege nas relações internacionais (artigo 7º, número 1 C.R.P.), impondo ao Estado garantir a independência nacional através da promoção das condições políticas, económicas, sociais e culturais [artigo 9º alínea a)]. Daqui resulta que a Constituição não pretende apenas insistir na realidade multissecular da soberania do Estado Português. “Pretende emprestar à declaração normativa um alcance efectivo e mais concreto”37. “Não significa apenas uma independência formal, a possibilidade de ter uma bandeira, uma representação própria na Organização das Nações Unidas. Significa-se, fundamentalmente, uma ideia-força, uma aspiração veemente no sentido de que o povo português, ele e só ele, dentro do reconhecimento da identidade do género humano e da cooperação entre os povos, defina, livre de quaisquer influências, o regime político, económico e social que adopta e a posição nas relações internacionais que entender mais correcta”38. A entrada de Organizações Internacionais em Portugal, a quem são delegados poderes de soberania, basta lembrar as diversas imposições sociais, laborais, estruturais, administrativas, bem como o facto de o Orçamento de Estado ficar limitado às decisões acordadas com estas organizações, não foi submetida a um escrutínio democrático. Em nosso entender, tal como dispõe a Constituição no seu artigo 48º número 2 “Todos os cidadãos têm o direito de ser esclarecidos objectivamente sobre os actos do Estado e demais entidades públicas e de ser informados pelo Governo e outras autoridades acerca da gestão dos assuntos públicos”. Isso não   A este propósito CAMPOS, João Mota – Organizações Internacionais. Teoria Geral, estudo monográfico das principais Organizações Internacionais de que Portugal é membro. 3ª Edição. Fundação Calouste Gulbenkian. 2008, pág.55 e 56. 37   MIRANDA, Jorge – Manual de Direito Constitucional. Estrutura Constitucional do Estado. Tomo III. 5ª Edição. Coimbra Editora, 2004, pág 184. 38   PINTO, Mota citado por MIRANDA, Jorge – Manual de Direito Constitucional. Estrutura Constitucional do Estado. Tomo III. 5ª Edição. Coimbra Editora, 2004, pág 184. 36

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se verificou, pois todo o processo foi realizado à margem do verdadeiro titular da soberania, isto é, do povo. A realização de um referendo teria legitimado esta entrada até porque, trata-se de uma questão de relevante interesse nacional (artigo 115º da C.R.P.). Estas Organizações trouxeram também consigo uma agenda não apenas económica, mas também claramente de orientação política. Tal como a globalização traz consigo o projecto económico do neoliberalismo, também a Troika trouxe consigo um projecto que vislumbra no mercado uma maior competência gerencial e de auto- organização, concebendo um Estado minimalista. Estas derivações não deveriam acontecer sem uma auscultação do titular do poder constituinte, o povo . É verdade que chegamos a esta situação de necessitar da ajuda externa para impedir a bancarrota por múltiplas razões, mas os erros próprios na conduta da coisa pública são por demais evidentes, sobretudo se considerarmos a adesão de Portugal à moeda única, logo desde o seu início. O país alienou uma larga fatia da sua soberania, deixando de ter moeda própria e consequentemente abdicou de uma ferramenta essencial para, quando necessário, financiar o Estado. Com moeda própria, o Estado sempre disporia de meios para financiar as suas próprias despesas. Jamais chegaríamos à situação a que chegamos em Abril de 2011, com os salários e pensões dos funcionários públicos comprometidos. A adesão à moeda única foi um rude golpe à soberania do Estado, com consequências profundamente nefastas na economia e na política, contribuindo de forma significativa se não decisiva para colocar o país de mão estendida à mercê de terceiros. Uma humilhação como nunca o país viveu em novecentos anos de História! Também este passo, de repercussões tão profundas na vida dos portugueses, não foi sufragado pelos portugueses. Aliás, o povo português nunca foi chamado a pronunciar--se sobre a participação de Portugal em questões europeias. Infelizmente, os políticos, em cada ocasião, sempre se arrogaram o direito de decidir pelo povo. As consequências estão à vista, mas a responsabilidade contínua solteira. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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9. Conclusão O presente trabalho procurou atender à soberania dos Estados num Mundo Globalizado com especial atenção ao caso Português. Com efeito, demonstrámos que a soberania não é um conceito estático mas que se vai moldando ao longo do tempo. Recusámos, ao contrário do que fazem alguns autores, a negação da sua existência, pois entendemos que o seu desaparecimento seria mais prejudicial do que o seu uso inapropriado. Ela é um dos pilares do Estado democrático como o povo e o território. “Mesmo relativizando--se a soberania como conceito, é indubitável que se trata de uma realidade que, na época actual, tem o seu espaço reduzido, requerendo reformulações. Se passam a existir outras estruturas mundiais de poder, ainda que ao lado do Estado, a soberania nacional deixa de ser a legitimadora isolada de projectos nacionais, devendo esses considerar também as outras variáveis. Passa a haver uma interdependência que limita as prerrogativas da soberania nacional, mas não a elimina, já que a articulação via Estado-Nação segue fundamental”39. “Não só soberania e projecto nacional, mas também reformas institucionais, alteração de políticas económicas e implementação de medidas sociais precisam actualmente, para se materializarem, articular-se dinamicamente com posicionamentos de instituições, organizações e corporações multilaterais, além de nações. Também a «modernização» que é imposta aos aparelhos estatais alinha-se com exigências extra-nacionais”40. A União Europeia trouxe consigo a necessidade da compreensão de múltiplos níveis de decisão. Não é apenas o Estado a possuir capacidade legislativa, jurisdicional, política, apesar de ainda hoje ter um deficit democrático, a União Europeia continua a ter uma estrutura invejável quando comparada com as demais organizações regionais. Entendemos que a Globalização traz consigo algumas vantagens   BRITTOS, Valério Cruz – A Presença do Estado na fase atual da Globalização. Cadernos do C.E.A.S. Vol. 182. Salvador, 1999, pág.35. 40   Ibidem, pág. 40. 39

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como seja a heterogeneidade e a diferença. Contudo, perguntamos qual a legitimidade dos entes que agem paralelamente ao Estado, como o Banco Central Europeu, entidade independente, que escapa ao controlo dos Estados - Membros. Verifica-se uma compressão da soberania e uma extensão da Globalização, mas os entes (multinacionais, organizações não governamentais entre outros) que agem junto do Estado, muitas vezes influenciando-o de forma decisiva, não têm qualquer tipo de legitimidade democrática. Esse será, no nosso entender, o principal problema e, por isso, esperamos que a globalização, sob a forma das organizações internacionais com legitimidade democrática como é o caso da União Europeia, pese embora o tratado de Lisboa, assinado em 2007, ter reduzido de forma significativa as decisões a tomar por unanimidade e, por via disso, ter retirado aos pequenos países, como Portugal, o poder de veto, isto é, o poder de influenciar as decisões comunitárias de forma a salvaguardar as seus interesses, seja capaz de dar resposta a esta questão. Só o futuro o dirá. No que concerne à entrada da “Troika” em Portugal não entendemos como não foi sujeita a referendo. Trata-se de uma matéria sensível sobre a qual os cidadãos têm o direito de ser esclarecidos, informados (artigo 48º número 2 da C.R.P.) e ouvidos (artigo 115º da C.R.P.). “A soberania é mais do que um dado jurídico fixo, uma vitória permanente a garantir; trata-se de defender a esfera de autodeterminação nacional, a capacidade de decisão autónoma quanto aos destinos da colectividade nacional, a independência em sentido material, a capacidade do Estado de gerir autonomamente os seus destinos” 41 .

  MIRANDA, Jorge – Manual de Direito Constitucional. Estrutura Constitucional do Estado. Tomo III. 5ª Edição. Coimbra Editora, 2004, pág 184 41

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JULGADOS EXEMPLARES

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Vistos, “et coetera”.

Trata-se de AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO, ajuizada por A.L.P.S., por intermédio de advogado regularmente constituído, em face de L.R., ambos devidamente qualificados nos autos. A parte autora aduz, na peça proemial, que conviveu com o requerido em união estável pelo período de 21 (vinte e um) anos, até o mês de novembro de 2010 (dois mil e dez). Instrui a inicial alegando que a requerente trabalhou com o requerido no período compreendido entre os anos de 1993 (mil novecentos e noventa e três) até o ano de 2003 (dois mil e três), em uma empresa cujo nome de fantasia era “A.C.”. Contudo, após a extinção da empresa, a autora informa que passou a laborar de forma autônoma, acompanhando o Sr. L.R. no ano de 2004 (dois mil e quatro), momento em que o réu iniciou trabalhos como “mestre de obras” em diversas cidades no interior do Estado. A relação de união estável entre as partes findou quando o réu adquiriu, por prêmio em loteria, um valor não revelado. Alega a autora que o requerido lhe comprou um imóvel, no valor de R$ 35.000 (trinta e cinco mil reais), e que, logo em seguida, houve o abandono do lar pelo Sr. Lício Reis. Insta registrar que a requerente informou na peça vestibular que da união estável pleiteada, não advieram filhos. Em face de tais alegações, a autora requer, a título de alimentos, o valor de 10 (dez) salários mínimos; sendo reconhecida e declarada a união estável entre as partes, com a consequente dissolução da mesma e partilha dos bens havidos. Destarte, analisando os atos praticados para o manejamento da lide, anota-se que os autos foram remetidos ao Núcleo de Conciliação, para EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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tentativa de conciliação. Entretanto, não logrou-se êxito, conforme termo de audiência acostado às fls. 42. Em sede de contestação, preliminarmente, o réu argui a incompetência absoluta do Juízo de Família em razão da matéria, bem como a inépcia da petição inicial por falta de provas e impossibilidade jurídica do pedido; requerendo a extinção do feito sem resolução do mérito. Faz-se mister salientar, acerca do pleito de incompetência absoluta, que o mesmo foi rejeitado por este Juízo em audiência, conforme termo de fls. 102 dos autos. Ademais, refutou as afirmações da parte autora, afirmando que é casado com a Sra. M.C.R., há mais de 48 (quarenta e oito) anos, conforme certidão de casamento às fls. 70; e, deste matrimônio, advieram 06 (seis) filhos. Sustenta, ainda, a impossibilidade jurídica para reconhecimento de união estável de pessoa já casada, afirmando que a qualidade do relacionamento que mantinha com a autora era de concubinato.

Sobre a pretensão da autora na partilha dos bens, cumpre registrar que o réu nega a existência de bens adquiridos com a Sra. A.L.P.S. Consequentemente, com base nos elementos argüidos em sua contestação, a parte ré nega a validade para pagamento de alimentos à autora, baseando-se em possível falta de amparo legal, em consequência à sua extensa narrativa para caracterizar como concubinato a relação que manteve com a autora; salientado, inclusive, diversas vezes no bojo de sua defesa. Impugnou, ainda, todos os elementos acostados à exordial, assumindo que manteve um relacionamento extraconjugal com a requerente durante cerca de 20 (vinte) anos. Todavia, faz referência que nunca constituiu um lar específico com ela. Sobre o prêmio que recebeu na loteria, afirmou que não houve participação da requerente no jogo do qual resultou o prêmio lotérico;

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elencou todos os bens adquiridos com o produto do prêmio, anexando documentos probatórios. Dada a oportunidade para se manifestar sobre a contestação (fls. 96/100), a parte autora pleiteou a revelia do réu, alegando que a contestação estava intempestiva – impugnando genericamente os documentos colacionados pela defesa. Porém, o cartório exarou certidão de tempestividade da Contestação, consoante fls. 94 verso. Na audiência de instrução e julgamento foi ouvido o depoimento pessoal da parte autora e da parte ré, as testemunhas arroladas pelas partes (duas testemunhas de ambas as partes), conforme termo de audiência juntado às fls. 103/106. O feito devidamente instruído, os autos encontram-se maduros para sentença. Reconhecida a tempestividade das razões finais das partes, vieramme os autos conclusos. Este é o relatório. DECIDO. Em virtude dos fatos mencionados, constata-se que o relacionamento entre as partes era contínuo e duradouro, fato que foi corroborado pelo réu em seu depoimento, quando afirmou que “conviveram maritalmente pelo período de 20 anos”, e, que “convivia com a autora e sua família, pois é casado”, conforme termo de audiência acostado às fls. 104. É evidente que a aversão à existência de vínculos afetivos concomitantes não os faz desaparecer. Comunga deste entendimento a doutrinadora Maria Berenice Dias, a qual defende, em seu Manual de Direito das Famílias; 8ª Edição (p. 50.), que: “A repulsa aos vínculos afetivos concomitantes não os faz desaparecer, e a invisibilidade a que são condenados só privilegia o

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“bígamo”. São relações de afeto e, apesar de serem consideradas uniões adulterinas, geram efeitos jurídicos. Presentes os requisitos legais, é mister que a justiça reconheça que tais vínculos afetivos configuram união estável, sob pena de dar uma resposta que afronta a ética, chancelando o enriquecimento injustificado. Depois de anos de convívio, descabido que o varão deixe a relação sem qualquer responsabilidade pelo fato de ele – e não ela – ter sido infiel.”

É sabido que vínculos concomitantes no âmbito das relações afetivas sempre existiram, embora tenham sido acobertados durante demasiado tempo. Hodiernamente, todavia, a pluralidade dos relacionamentos é fato notório que logra o reconhecimento jurídico e os seus consequentes efeitos. Por conseguinte, as relações simultâneas configuram, de fato, relações jurídicas, posto que geram transformações na órbita do Direito. Desse modo, mesmo após sua extinção, tais vínculos não podem permanecer sem o devido amparo legal. Assim sendo, faz-se necessário salientar que o requerido, a despeito de ter assumido que conviveu maritalmente com a autora, afirmou, em sede de razões finais, que nunca houve intenção de formar uma nova família entre ambos. Ora, é indubitável que não se assiste razão a essa afirmação; o convívio duradouro de aproximadamente 20 (vinte) anos entre as partes constitui, sim, um núcleo familiar, ainda que dele não provenham filhos. Note-se que a visibilidade pública do relacionamento e a vida sob o mesmo teto com suas vicissitudes compartilhadas por um casal dão nítida tez de uma família à estrutura socio-afetiva que se 1 formou. Conforme bem elucida a doutrina de Paulo Lôbo : “Sob o ponto de vista do direito, a família é feita de duas estruturas associadas: os vínculos e os grupos. Há três sortes de vínculos, que podem coexistir ou existir separadamente: vínculos de sangue, vínculos 1

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LÔBO, P. Direito Civil: família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 2.

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de direito e vínculos de afetividade. A partir dos vínculos de família é que se compõem os diversos grupos que a integram: grupo conjugal, grupo parental (pais e filhos), grupos secundários (outros parentes e afins)”.

No caso em questão, o fato de que existiu um sólido vínculo afetivo entre as partes é indubitável. A ausência de provas de que houve máfé da parte autora no sentido de saber que o réu era livre de vínculos matrimoniais, acrescentou a este valor de afetividade um inequívoco vínculo de direito, afinal, da união surgiu um grupo conjugal que, per si, configura uma família, conforme o trecho retro mencionado de autoria do jurista Paulo Luiz Netto Lôbo. Em sede de prova testemunhal, conforme termo de audiência acostado às fls. 103/106, restou comprovada a notoriedade da união entre as partes. A primeira testemunha da parte autora confirmou que as partes conviveram maritalmente por mais de 20 (vinte) anos e que a relação entre ambos era pública e notória. Do mesmo modo, a segunda testemunha afirmou que as partes moravam na mesma casa no município de S.F.C.; que moraram também em S., Feira de Santana e Salvador; que, quando esteve em S., ao perguntar pela casa da Sra. A.L.P.S., as pessoas se referiam à casa do Sr. L.R.. Diante de tais declarações, não subsistem dúvidas de que o vínculo afetivo entre as partes possuía um caráter público e duradouro. Ainda, certos elementos fáticos são de importância a acrescentar. Consoante aos documentos colacionados nos autos (fls. 15/29), inferese que o requerido não possuía um mero relacionamento casual com a autora. É cediço que adicionar uma pessoa como dependente em um cartão de crédito, cuja correspondência é enviada para o endereço da mesma, denota um convívio constante, no qual há um elevado grau de compromisso.

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Não obstante, o réu intentou contrapor a notoriedade do relacionamento, na petição de fls. 117, enunciando que as pessoas ligadas à sua família desconheciam a existência da Sra. A.L. Ocorre que, logo em seguida, o mesmo ingressou em evidente contradição ao afirmar que sempre omitiu o relacionamento de sua esposa e aproveitava o fato de trabalhar em empreitadas no interior do estado para se encontrar com a autora; e que, por isso, eram vistos juntos, já que era improvável que sua esposa tomasse conhecimento de suas ocupações em outras cidades.

A apreciação da natureza das relações jurídicas deve ser feita sob o crivo da realidade fática que as envolve, de modo a considerar a pluralidade dos vínculos afetivos. Diante de tal concepção, o dogma da monogamia, que ainda está arraigado na cultura contemporânea, deve sucumbir em face da riqueza das circunstâncias da vida real. Assim, os elementos definidores da união estável não devem ser analisados de forma inflexível, tendo em vista a natureza dinâmica das relações afetivas e familiares. “Dada a sua importância, a noção de família deve estar em consonância com as alterações sociais. Trata-se de um conceito evolutivo, de modo que não mais perdura o caráter abstrato e hierarquizado entre famílias. Daí que se revelou o reconhecimento do descompasso entre o modelo de família legislado e a pluralidade social existente que, impondose frente ao Direito, passou a exigir proteção.” (LETÍCIA FERRARINI. FAMÍLIAS SIMULTÂNEAS E SEUS EFEITOS JURÍDICOS. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010)

Conforme preceitua Letícia Ferrarini, a manifesta pluralidade que se verifica na realidade social passou a exigir, em face do ordenamento, o devido suporte jurídico. Destarte, o reconhecimento de entidades familiares paralelas não só é possível como deve ser reconhecido, a fim de que se 248

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conformem os seus efeitos legais. À guisa dessa premissa, observa-se, na jurisprudência hodierna, o progressivo acolhimento de tal concepção, conforme se verifica na jurisprudência do TJRS: “APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL PARALELA AO CASAMENTO. Se mesmo não estando separado de fato da esposa, vivia o réu em união estável com a autora/companheira, entidade familiar perfeitamente caracterizada nos autos, procede o reconhecimento da sua existência, mas com a declaração de que era concomitante ao casamento dele. Sobre os bens dos companheiros, sendo um casado, não há meação da autora, mas sim, devem ser divididos em três partes, cabendo à companheira uma das partes. Precedentes. Apelação parcialmente provida. (Apelação Cível Nº 70029861663, Oitava Câmara Cível).” “Embargos Infringentes - União estável - Relações simultâneas. De regra, não é viável o reconhecimento de duas entidades familiares simultâneas, dado que em sistema jurídico é regido pelo princípio da monogamia. No entanto, em Direito de Família não se deve permanecer no apego rígido à dogmática, o que tornaria o julgador cego à riqueza com que a vida real se apresenta. No caso, está escancarado que o “de cujus” tinha a notável capacidade de conviver simultaneamente com duas mulheres, com elas estabelecendo relacionamento com todas as características de entidades familiares. Por isso, fazendo ceder a dogmática à realidade, impera reconhecer como co-existentes duas entidades familiares simultâneas. Desacolheram os embargos, por maioria. (TJRS, 4º Grupo Cível, Embargos Infringentes n.º 70013876867, rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 10.3.2006; por maioria).” Seguindo na mesma trilha, o TJMG também já decidiu: “DIREITO DAS FAMÍLIAS. UNIÃO ESTÁVEL CONTEMPORÂNEA A CASAMENTO. UNIÃO DÚPLICE. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO FACE ÀS PECULIARIDADES DO CASO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Ao longo de vinte e cinco anos, a apelante e o apelado mantiveram um relacionamento afetivo, que possibilitou o nascimento de três filhos. Nesse período de convivência afetiva - pública, contínua e duradoura - um cuidou do outro, amorosamente, emocionalmente, materialmente, fisicamente e sexualmente. Durante esses EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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anos, amaram, sofreram, brigaram, reconciliaram, choraram, riram, cresceram, evoluíram, criaram os filhos e cuidaram dos netos. Tais fatos comprovam a concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isso é família. O que no caso é polêmico é o fato de o apelado, à época dos fatos, estar casado civilmente. Há, ainda, dificuldade de o Poder Judiciário lidar com a existência de uniões dúplices. Há muito moralismo, conservadorismo e preconceito em matéria de Direito de Família. No caso dos autos, a apelada, além de compartilhar o leito com o apelado, também compartilhou a vida em todos os seus aspectos. Ela não é concubina palavra preconceituosa - mas companheira. Por tal razão, possui direito a reclamar pelo fim da união estável. Entender o contrário é estabelecer um retrocesso em relação a lentas e sofridas conquistas da mulher para ser tratada como sujeito de igualdade jurídica e de igualdade social. NEGAR A EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL, QUANDO UM DOS COMPANHEIROS É CASADO, É SOLUÇÃO FÁCIL. MANTÉMSE AO DESAMPARO DO DIREITO, NA CLANDESTINIDADE, O QUE PARTE DA SOCIEDADE PREFERE ESCONDER. COMO SE UMA SUPOSTA INVISIBILIDADE FOSSE CAPAZ DE NEGAR A EXISTÊNCIA DE UM FATO SOCIAL QUE SEMPRE ACONTECEU, ACONTECE E CONTINUARÁ ACONTECENDO. A SOLUÇÃO PARA TAIS UNIÕES ESTÁ EM RECONHECER QUE ELA GERA EFEITOS JURÍDICOS, DE FORMA A EVITAR IRRESPONSABILIDADES E O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DE UM COMPANHEIRO EM DESFAVOR DO OUTRO.”

Esgotado os fundamentos sobre a união estável, passo a expor acerca do pedido de alimentos. A autora, na peça vestibular, requereu pensão alimentícia no valor de 10 (dez) salários mínimos. Cumpre observar, assim, que tal pedido deve ser examinado de acordo com o trinômio: necessidade-possibilidadeproporcionalidade, amplamente utilizado pela doutrina nacional, a exemplo 2 da lição de Maria Berenice Dias : “Tradicionalmente, invoca-se o binômio necessidade-possibilidade, ou seja, perquirem-se as necessidades do alimentando e as possibilidades 2 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias; 4ª Edição, Revista, Atualizada e Ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007,p.482

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do alimentante para estabelecer o valor da pensão. No entanto, essa mensuração é feita para que se respeite a diretriz da proporcionalidade. Por isso se começa a falar, com mais propriedade, em trinômio: proporcionalidade-possibilidade-necessidade.”

Segundo o critério da necessidade, deve restar demonstrada a incapacidade do alimentando de prover o seu próprio sustento, comprovandose a necessidade dos alimentos para a garantia de sua sobrevivência, de acordo com os requisitos fundamentais para a consubstanciação de uma vida digna. Já o critério da possibilidade, assevera que deve ser observada a viabilidade do fornecimento dos alimentos, sem prejuízo dos recursos necessários ao sustento do próprio alimentante ou sacrifício para a manutenção da sua condição social. Por fim, o princípio da proporcionalidade consiste em vetor de suma importância na fixação dos alimentos. A proibição do excesso, bem como as ideias de justiça e equidade, integram os fundamentos axiológicos necessários à observância, pelo Magistrado, para arbitramento dos alimentos no caso concreto. Corolário lógico da proporcionalidade é a adequabilidade, conforme enuncia o insigne Caio Mário da Silva Pereira, em sua obra Instituições de Direito Civil (2006, p. 498): “Os alimentos hão de ter, na devida conta, as condições pessoais e sociais do alimentante e do alimentado. Vale dizer: serão fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. Não tem cabida exigi-los além do que o credor precisa, pelo fato de ser o devedor dotado de altas posses; nem pode ser este compelido a prestá-los com sacrifício próprio ou da sua família, pelo fato de o reclamante os estimar muito alto ou revelar necessidades maiores.”

Em virtude dos fundamentos jurídicos supramencionados, faz-se necessário salientar que não restou comprovado nos autos a necessidade da prestação de alimentos para a autora, posto que o seu pedido baseouse em meras alegações. Ora, é evidente que o ônus da prova, no caso em EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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questão, cabe à parte autora, conforme assegura o Código de Processo Civil, art. 333, inciso I, “in verbis”: “Art. 333 CPC – O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito”.

Ainda, é cediço que, em sede de pedido de alimentos, é cabível o pedido de antecipação de tutela, com o intuito de garantir a efetividade de direito que carece de adimplemento imediato. Assim, tendo em vista o fato de que o relacionamento entre as partes teve fim no ano de 2010 e não houve pedido de alimentos provisórios, verifica-se que a parte autora tem encontrado meios de prover o seu próprio sustento. Por conseguinte, faz-se necessário ressaltar que o pedido de arbitramento da pensão alimentícia em 10 (dez) salários mínimos não se corroborou no estado necessidade-possibilidade, afinal, a mesma sequer teve filhos com o réu. Por estas razões, entende este Magistrado que a necessidade de alimentos não foi comprovada pela parte autora, haja vista que a parca documentação acostada aos autos não demonstrou efetivamente a necessidade do arbitramento dos alimentos pleiteados. No que tange ao divórcio ou dissolução de união estável, quando não há consenso acerca da partilha dos bens, deverão aguardar a solução do procedimento sob o rito de inventário, inclusive com nomeação de inventariante para o bem em condomínio, a processar-se na forma do art. 1.121, § 1º, do CPC e arts. 982 a 1.045 do CPC. “(...) Separação judicial. Partilha de bens. Ausente acordo quanto a partilha de bens, proceder-se-á a mesma depois de decretada a separação, na forma estabelecida no CPC, art. 982 a 1.045 (CPC, art. 1.022). Provimento para anular a sentença.” (AC nº 40.731, 2ª CCTJRGS, rel. Des. Manoel Celeste dos Santos, j. em 22.04.1982)” 252

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Como salientado pelo insigne Yussef Said Cahali : “Se não tiver havido acordo quanto à partilha, seja consensual ou litigiosa a separação judicial, aquela se fará depois de decretada a separação, na forma estabelecida no CPC, arts. 982 e 1.045 (CPC, art. 1.122). A regra processual trata apenas da separação amigável, mas é intuitivo que idêntica norma terá de ser seguida, como tem sido, em se tratando de inventário decorrente de separação litigiosa”.

Ante o exposto, julgo procedente em parte o pedido exordial, com fulcro no art. 269, I do Código de Processo Civil, DECLARANDO E DISSOLVENDO A UNIÃO ESTÁVEL ENTRE AS PARTES, PELO PERÍODO DE NOVEMBRO DE 1989 (mil novecentos e oitenta e nove) À NOVEMBRO DE 2010 (dois mil e dez), totalizando 21 (vinte e um) anos. Em contrapartida, julgo improcedente o pedido relativo à pensão alimentícia, ficando a partilha de bens adquiridos pelo casal, se houver, para que seja discutida em ação própria, com fundamento nos arts. 982 e 1.045. Sem condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, por força do art. 21, do Código de Processo Civil. Defiro o pedido de Assistência Judiciária Gratuita. Sem custas na forma da lei. Transitado em julgado, deverá o cartório certificar nos autos. Oportunamente, dê-se a devida baixa na distribuição e arquivamento dos autos, com remessa para SECAPI. Publique-se. Intimem-se. Registre-se. Cumpra-se. Antônio Mônaco Neto Juiz de Direito 3

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação; 11ª Edição, Ed. RT; p. 759 EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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Poesia

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Falso amor Quando o coração despedaçado Deste moribundo infeliz, abandonado Cansar-se e, sem aviso, resolver parar Ainda morrendo, os seus últimos pulsos Serão pra lhe pedir para você voltar Atenda-lhe. Venha ver o que restou Daquele corpo que você admirou Da mão que docemente lhe afagou Dos lábios que você tanto beijou Do resto humano que, enfim, ficou Cubra-me com um lençol que já nos aqueceu Dê-me o seu último beijo, diga-me adeus E me sepulte junto com o seu falso amor Porque o meu, sincero, sobreviverá E será, por remorso, a razão dos prantos seus.

Castro Alves, 02/04/2000.

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Se foi preciso Se foi preciso estar em outros braços Experimentar orgasmos variados Para se sentir mulher completamente Não há nisso qualquer mácula ou pecado As abelhas, também, alternam as flores Em busca do néctar de vários sabores Para produzirem o mel adocicado Não existem, pois, perdas e danos Quando se substitui leito por outro Ou se alguém fica e outrem vai À cata de renovadas aventuras São réplicas que o desejo quer Assim agem o homem e a mulher Na busca de completas criaturas. Castro Alves-Bahia, 11-02-2013.

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Loucos e poetas Se me procurar, agora, você considera Uma confusão mental, uma loucura Que lhe causou tanta agonia Então, em vez de sã, prefiro vê-la Confusa, eternamente doida Ainda que, por isso, alienado eu Também fique e a minha boca, possa De novo, beijar os lábios dessa louca E perguntará: depois, o que me resta? E eu, convicto, lhe afirmarei que No fim, sendo eu vate e você louca As nossas almas se salvarão, pois Como dizem os sábios, aos céus, salvos Somente subirão os loucos e poetas. SSA-22-07-2013. Osvaldo Bomfim

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NORMAS PARA SUBMISSÃO DE ARTIGOS 1. O trabalho enviado deverá ser inédito; uma vez publicado, considerase licenciado para a Revista, podendo ser publicado em outros lugares, após autorização prévia e expressa do Conselho Editorial da Revista, citada a publicação original como fonte. 2. O endereço eletrônico para o envio é revista@emab.com.br, devendo constar em “Assunto”: Artigo para publicação. 3. O artigo deverá ter até 15 páginas, conforme o seguinte: fonte Times New Roman, corpo 12; espaçamento entre linhas, 1,5; margens superior e esquerda 3,0 cm e inferior e direita 2,0 cm; tamanho do papel, A4. 4. O trabalho deverá ser precedido por uma folha na qual constarão: o título do trabalho, o nome e qualificação do(s) autor(es), endereço para correspondência, telefone, fax e/ou e-mail, assim como autorização de publicação. 5. As referências deverão ser feitas de acordo com a NBR 6023/2000 (Norma Brasileira da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT): sobrenome do autor em letras maiúsculas; vírgula; nome do autor em letras minúsculas; ponto; título da obra em itálico; ponto; número da edição, contando a partir da segunda; ponto; local; dois pontos; editora; vírgula; ano da publicação; ponto. 6. Os trabalhos deverão ser precedidos por um breve resumo (máximo de 10 linhas) e palavras-chave, em português e em inglês, assim como de um sumário. 7. Todo destaque que se queira dar ao texto impresso deve ser feito com o uso de itálico; citações de textos de outros autores deverão ser feitas de acordo com NBR 10520. 8. O autor terá como contrapartida, pela publicação dos trabalhos, 01 (um) exemplar do periódico em cujo número seu trabalho tenha sido publicado, não sendo prestada remuneração autoral. 9. Os trabalhos para publicação serão selecionados pelo Conselho Editorial. 258

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Revista Erga Omnes _07 vol 02  

Dez 2013

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