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ISSN 1984-5618

ERGA OMNES

Revista da Escola de Magistrados da Bahia

Ano 6, nยบ 8, vol. 2, jan/jun. 2014


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REALIZAÇÃO:

APOIO CULTURAL:


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EXPEDIENTE ESCOLA DE MAGISTRADOS DA BAHIA Diretor: Desembargador Edmilson Jatahy Fonseca Junior Coordenadores:

Desembargadora Ilza Maria Anunciação (Assessora Especial da Diretoria) Desembargadora Joanice Maria Guimarães de Jesus (Coordenadora Geral) Juíza Patrícia Cerqueira de Oliveira (Coordenadora Administrativa) Juíza Ana Karena Nobre (Coordenadora de Cursos) Juiz Argemiro de Azevedo Dutra (Coordenador Financeiro) Juiz Alberto Raimundo G. Santos (Coordenador Cultural) Desembargadora Cynthia Maria Pina Resende (Coordenadora de Direito Eleitoral) Juiz Jonny Maikel dos Santos (Coordenador de Justiça Restaurativa) Juíza Josefa Cristina T. M. Kunrath (Coordenadora de Processo Civil) Juíza Maria Angélica Alves Matos (Coordenadora de Juizados Especiais) Juiz Mário Augusto Albiani Júnior (Coordenador de Pós-Graduação) Juíza Nartir Dantas Weber (Coordenadora de Direito de Família) Juíza Nícia Olga Andrade de S. Dantas (Coordenadora de Direito do Consumidor e Ambiental) Fabiana Andrea de Almeida Oliveira Pellegrino (Coordenadora de Direito do Consumidor) Juiz Paulo Roberto Santos de Oliveira (Coordenador de Direito Penal)

ASSOCIAÇÃO DE MAGISTRADOS DA BAHIA (2014-2015) Presidente: Juíza Marielza Brandão Franco 1º Vice-Presidente: Juiz Ulysses Maynard Salgado 2º Vice-Presidente: Desembargadora Aposentada Maria José Sales Pereira


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REVISTA DA ESCOLA DE MAGISTRADOS DA BAHIA Coordenador: Juiz Alberto Raimundo G. Santos Editor Chefe: Prof. Antonio Sá da Silva Conselho Editorial: Prof. Edivaldo M. Boaventura (UFBA) Prof. Celso Luiz Braga de Castro (UFBA) Prof. Nuno Manuel M. S. Coelho (USP/Ribeirão Preto) Prof. Sérgio Rodrigo Martínez (UNIOESTE) Prof. Sebastião Trogo (UNIPAC/Juiz de Fora) Prof. José Carlos Henriques (UNIPAC/Itabirito) Profª Ana Paula Rocha Bomfim (UFBA) Prof. Hédel de Andrade Torres (UniCEUB) Profª Ana Paula de Araújo Holanda (UNIFOR)

FICHA TÉCNICA ISSN 1984-5618 Projeto Gráfico e Diagramação: Verbo de Ligação Ilustrações contato@verbodeligacao.com.br José Carlos Baião Ferreira Revisão ortográfica: Jarbas Maia Linhares


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ÍNDICE Apresentação..................................................................................................... 7 Editorial.............................................................................................................. 8 PRODUÇÃO CIENTÍFICA DOS ALUNOS........................................... 14 Processo e Julgamento Colegiado em Primeiro Grau de Jurisdição nos Crimes Praticados por Organizações Criminosas Simey Bastos de Souza..................................................................................... 15 Marco Civil da Internet e a Proteção dos Direitos Fundamentais dos Usuários Olívia Lopes Santiago..................................................................................... 34 A Responsabilidade Civil do Cirurgião Plástico como Obrigação de Resultado Thiago Miranda Sampaio............................................................................... 51 A Responsabilidade Civil em Face da Repetição do Indébito no Direito Contratual Brasileiro Maria Francimar Rodrigues de Neiva.......................................................... 70 O Direito ao Esquecimento como Limite à Liberdade dos Meios de Comunicação no Sistema Jurídico Brasileiro Terezinha Guerra Jacob.................................................................................. 86 A Possibilidade de Usucapião dos Bens Públicos à Luz da Hermenêutica Pós-Positivista Igor Pinho Santos...........................................................................................106 Princípio da Supremacia do Interesse Público versus Intimidade e a Divulgação da Remuneração dos Servidores Públicos Fernanda Figueiredo Oliveira..................................................................... 126 Afeto, Sucessão e Patrimônio: Análise dos Direitos Sucessórios dos Conviventes à Luz da Tópica Jurídica Larissa Fernanda Peixoto dos Santos Silva............................................... 149


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Superior Tribunal de Justiça, Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Turma Nacional de Uniformização Priscila Rodrigues Raposo........................................................................... 170 Juiz, poder e linguagem: uma teoria da decisão Isaac Newton Carneiro da Silva.................................................................. 187 Artigos de professores da Escola de Magistrados da Bahia...............207 Diálogos possíveis entre Freud e Saramago: entre a cegueira e a visão na sociedade civilizada Daniela Portugal e Andrea Pato.................................................................. 208 Seção de convidados.................................................................................... 230 A Transnacionalidade, o Direito Penal Securitário e o Bisbilhoteiro: o Olhar (Arriscado) de um Não Europeu Sobre a Política Criminal de Contrapontos numa Legislação Penal Comum para a Europa Dyellber Fernando de Oliveira Araújo....................................................... 231 Julgados exemplares....................................................................................285 Poesia e Orações........................................................................................... 313


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APRESENTAÇÃO PALAVRA DO DIRETOR A EMAB - Escola de Magistrados da Bahia faz o lançamento da última edição da sua revista ERGA OMNES na gestão 2014/2015, na qual este Magistrado esteve à frente da direção geral desta Instituição de Ensino Jurídico. Entre as diversas atividades desenvolvidas pela Escola nesse período, a Revista ERGA OMNES obteve uma especial atenção, fazendo com que fossem lançadas várias edições, tal a importância desse veículo para a divulgação e fomento do estudo do Direito. A qualidade dos trabalhos publicados nesta edição, tal como nas edições anteriores, guardam excelentes qualidades técnicas, com rico conteúdo, fruto da dedicação e estudo de pessoas que dedicam grande parte do tempo de suas vidas ao estudo da apaixonante ciência do direito. Tal ciência sempre foi relevante para o convívio saudável e respeitoso dos povos e, na atualidade, a relevância do direito no Brasil ganha uma dimensão ainda maior, pois reside na boa aplicação dos princípios e das normas do direito, as esperanças dos brasileiros de encontrar uma solução para a crise politica vivida nos últimos tempos, alcançando a organização de uma sociedade justa e igualitária, afastando-se definitivamente o grande mal que é a corrupção. Deste modo, tenho o imenso prazer de disponibilizar mais essa edição da Revista ERGA ONMES, na certeza de que acrescentará positivamente a todos que tiverem a ventura de dispor de um exemplar deste trabalho. Tenham um excelente proveito de mais esta edição da Revista ERGA ONMES. Desembargador Edmilson Jatahy Fonseca Junior Diretor-Geral da EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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EDITORIAL O discurso jurídico no Brasil dos últimos anos, em parte refletindo o debate político e a particularidade ideológica que parece ser da natureza da praxis política, tem se ocupado fundamentalmente do problema da corrupção na Administração Pública, denunciando talvez a pretensão histórica de um modelo comunitário de realização do nosso projeto de felicidade, face à alternativa de uma vida bem sucedida na esfera privada antes de tudo. A inquietação que esse fenômeno tem provocado, se avançarmos na reflexão para além dos domínios do senso comum (em grande parte é alimentado pelas disputas midiáticas de interesses pouco confessáveis tanto dos governos como das oposições), não está no número de ocorrências ou na criatividade e audácia das personagens envolvidas: a perplexidade maior parece estar na superficialidade com a qual o caso tem sido tratado pela indústria da informação, isto para não dizer a má-fé e a tentativa de impedir um debate sério da questão e a possibilidade de pelo menos minimizarmos esse problema que é uma das faces mais terríveis da degradação da vida pública. O que se diz aqui pode ser facilmente percebido da tentativa de emplacar a ideia de que a corrupção é uma novidade na política brasileira e que tem uma identidade político-partidária, sugerindo perigosamente que se pudesse ser extirpada com a simples substituição de um agente público por outro; isto é ruim porque impede que o mesmo seja visto como um problema civilizacional e portanto nosso e não dos outros, o que exige de todos nós um esforço de repensar os limites e os desafios de uma vida em comum. Deixando de lado outras discussões que colocariam em causa a tese que prevalece entre nós ocidentais de que há uma vocação humana para vida em comunidade ou de que o homem é um animal político (o argumento mais eximiamente sustentado pela tradição aristotélico-tomista), sabe-se que a tentativa de fundamentar a comunidade política se deu de diferentes modos ao longo da nossa história, sendo certo que Aristóteles no livro 8

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I de sua Política adotava como fundamento dessa sociabilidade natural a fragilidade humana em face do poder que a Natureza (physis) dispõe, esta pensada ao modo grego tanto na sua dimensão física como espiritual; quando o Estagirita diz isto ele está dialogando com a sua tradição, cujos primeiros registros já se encontram em Homero quando o mesmo retrata no canto XXIV da sua Ilíada um desabafo de Aquiles: os deuses exigem dos humanos um esforço descomunal de superação das vicissitudes da vida, enquanto eles próprios vivem uma vida folgada! O que Aristóteles quis mostrar é que se o destino (tyche) interfere de alguma forma e de modo arbitrário na realização dos projetos humanos, um pressuposto cultural que parece prevalecer até o século V a.C com a insurreição de Platão contra a educação (paideia) homérica, resta aos humanos uma parcela decisiva de atuação para construir sua felicidade no mundo, dada a particularidade da alma humana de ser dotada de razão e de escolha; por causa disto é que a ética aristotélica parte sempre do confronto de dois mundos: o mundo da necessidade ou da Natureza e cujas leis não se submetem a qualquer deliberação humana (physis) e o mundo da quase necessidade, cujas leis são humanamente elaboradas, graças ao esforço de superar a arbitrariedade dos deuses e garantir uma vida humana minimamente segura (ethos). Aqui está a pedra de toque do pensamento aristotélico e que define a sua ética pública a orientar o fundamento político do Estado e que encontramos nos seus escritos éticos e políticos: a vida humana é frágil demais para que, sozinhos, suportemos o poder da Natureza; por causa disto é que precisamos da amizade e do cuidado de outras pessoas, um raciocínio que leva o filósofo grego a afirmar que o homem que vive só ou é um deus ou uma besta. Como sabemos, esses argumentos sustentados na virtude e que foram comuns até Santo Tomás de Aquino no séc. XIII, feneceram desde quando primeiramente Maquiavel e depois Hobbes colocaram sob suspeita essa nossa pré-disposição para o bem, a partir dos quais o pensamento ocidental se enveredou pelos caminhos de uma ética individualista e da sua tese de que a sociedade (a partir daqui o Estado e o direito deixam de ser pensados EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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como uma comunidade ou como um dado e passam a ser compreendidos como uma sociedade ou como um artefato puramente humano!) teria sido criada para viabilizar a realização dos interesses individuais e egoísticos que os humanos elegem como próprios. Não obstante o fracasso do individualismo moderno-iluminista e a impossibilidade atual de regressarmos ao comunitarismo pré-moderno, não surgiu até agora uma alternativa razoável para esse nosso problema da vida em comum; talvez por isto que às vezes temos a sensação de que andamos meio à deriva e que as coisas se tornaram piores do que ontem, sendo este um terreno fértil para que a deformação do caráter de um considerável número de agentes públicos produza efeitos mais desastrosos que em tempos de estabilidade e confiança nas instituições morais. Mas se é a partir da modernidade que a degradação do espírito público se acentua, do ponto de vista da malversação da coisa pública o problema é tão antigo quanto à própria origem das instituições políticas, de modo que o problema da corrupção não pode ser subestimado como muitos comunicadores, políticos e até juristas andam a fazer. Com efeito, o clássico discurso proferido por Cícero (séc. I a.C) no senado romano contra Verres, o despudorado governador da Sicília que não escondia de ninguém sua intenção de “roubar” o tanto que fosse possível até juntar os tesouros suficientes para contratar a melhor defesa e corromper todos os juízes ao deixar cargo para se livrar da condenação, parece suficiente para mostrar o quanto a apropriação do público pelo privado segue ladoa-lado os esforços humanos sinceros de edificar as cidades e melhorar a vida das pessoas; a consciência disto exige uma vigilância permanente da sociedade civil sobre os agentes públicos, independentemente de seus cargos, ideologias e demais convicções. Sabe-se que Platão antes de todos colocou sistematicamente na sua República a questão de saber se era possível construir uma alternativa política que impedisse os governantes de se apropriarem do bem público; a bem da verdade, seu diálogo do Protágoras parece ter sido o primeiro livro no Ocidente a discutir um modelo de racionalidade que libertasse 10

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os humanos do arbítrio dos deuses no terreno da justiça e da política, construindo deste modo uma techne (arte, ciência) da vida pública: tal como já se testemunhava no terreno da medicina por exemplo, pergunta Sócrates para o sofista Protágoras, seria possível também desenvolver uma arte que pudesse planejar e executar uma vida pública e tornar exitosa a experiência da cidadania? O diálogo conclui positivamente, mas o autor se deu conta como ninguém do engodo que por vezes se acerca da promessa política de organizar as nossas vidas e realizar a justiça: o filósofo grego denunciou impiedosamente a falácia e as contradições da democracia ateniense, a exemplo da condenação de Sócrates à morte, este que era aos olhos de Platão um exemplo de homem público e de sabedoria que poderia ajudar a cidade a se livrar da ignorância; por causa disto é que se refuta o modelo de governo que imperava na Atenas do seu tempo: o sistema ateniense se mostrava contaminado pela ambição pessoal, pela corrupção administrativa e pela falta de seriedade nos debates; em vista disto que se propõe uma reforma sistemática na política e educação gregas, com uma rigorosa distribuição de tarefas que imputa aos filósofos a responsabilidade de exercerem a magistratura (os encargos da cidade relacionados com a sua administração, inclusive no que se refere à justiça), não apenas porque garantia que os agentes públicos teriam uma formação técnica exímia, mas sobretudo porque os mesmos, ao percorrerem todas as etapas da formação (música, ginástica, geometria, filosofia, dialética etc.), teriam subsistido à provação moral de renunciar àqueles bens que o cidadão comum não renunciaria com facilidade. O debate que tem vindo a público mais comumentemente hoje, entre políticos, juízes, advogados e membros do Ministério Público, de natureza mais retórica do que qualquer outra coisa infelizmente, não apenas é preocupante como deve ser recusado. Como disse Santo Agostinho, o que confere legitimidade à ação dos agentes públicos é a promessa de realizarem a justiça e buscarem o bem comum dos administrados/ jurisdicionados: para o Bispo de Hipona em sua Cidade de Deus, se conseguíssemos abstrair do trabalho da polícia, dos reis e dos juízes esse EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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compromisso, deles não restaria nada mais que uma quadrilha de ladrões e salteadores. O Estado brasileiro, cujas bases filosóficas e doutrinárias estão bem assentadas na Constituição Federal de 1988, assume o compromisso com a pluralidade, com a dignidade das pessoas e com a probidade dos agentes que eventualmente são postos à frente dos negócios públicos; embora seja visível a superação do modelo tripartítide de funções dentro do Estado (uma engenhosa sistematização que Montesquieu deu a uma ideia que Aristóteles já intuíra), tudo a exigir um esforço de repensar a organização do poder político e o acesso aos cargos públicos, não podemos hoje rifar a democracia, os Direitos Humanos, a transparência dos serviços públicos e a necessária punição dos faltosos, em nome de uma guerra de egos e da disputa por mais espaço na Administração e na mídia. Um dos grandes esforços que a modernidade jurídica tentou lançar mão foi o desvestir o juiz do suas crenças pessoais (morais, ideológicas, religiosas etc), reduzindo seu papel, como Montesquieu (O espírito das leis) e Beccaria (Dos delitos e das penas) quiseram, ao de serem uma simples “boca da lei”; embora não seja de tudo evidente o avanço da praxis jurídica com o processo de secularização do direito, Max Weber mostrou (Economia e Sociedade) que para a tradição ocidental nos tornamos mais confiantes ao sabermos que não seremos julgados segundo as convicções íntimas que orientam a vida pessoal do julgador. A acusação (muitas vezes retórica mas nem por isso menos grave) de que julgamentos importantes dos últimos anos no Brasil estariam maculados porque não teriam tratado de maneira isonômica os políticos de diferentes agremiações, lança uma terrível suspeita sobre a racionalidade jurídica moderna, subestimando o poder que as nossas convicções pessoais têm sobre as deliberações públicas que tomamos; não parece apenas uma hipocrisia negar essa influência como também constitui uma grande temeridade, pois como Aristóteles mostra em suas obras sobre a racionalidade pública, o raciocínio dos juristas não é do tipo demonstrativo e irrefutável, mas conforme as crenças partilhadas por uma comunidade de pessoas e que se tornam capazes de serem defendidas publicamente no interior dessa comunidade. 12

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Quais as lições que isto nos traz? Primeiramente a de que os agentes públicos não são deuses e sim humanos, estando assim expostos à contingência da vida, sob o risco de uma percepção equivocada das coisas, da traição dos amigos e também da simples deformação do caráter; depois, que os níveis de acerto de uma deliberação jurídica ou política não se mede segundo uma teoria moral e uma equação matemática, mas conforme o caso concreto que permite avaliar a vicissitude que o agente enfrentava no momento da decisão; por último, que cabe aos agentes públicos em geral, sem qualquer máscara e quase ao modo do que a ética do discurso de Habermas propõe, submeter suas convicções pessoais ao debate público, com sinceridade e compromisso de aceitar o melhor argumento na hipótese de sua tese ser derrotada. Fora dessa sinceridade não há salvação para a comunidade política, sendo igualmente temerário hoje tanto aqueles discursos que querem impor à sociedade uma convicção moral particular (religiosa, política, filosófica etc.), como aquela que nega a influência dessas convicções no processo deliberativo público. Não é possível avançar no projeto do direito quando aqueles, a quem a Constituição confia sua tarefa, passam a disputar a primazia desse exercício, não interessando a ninguém a degradação das instituições jurídicas e políticas; como um importante legislador grego do séc. VI a.C sugere, Sólon, os custos sociais, morais e políticos de uma atividade pública desastrosa impõem a todos aqueles que estão na vida pública o dever de equilibrar os interesses conflitantes que existem no interior de uma determinada comunidade.

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PRODUÇÃO CIENTÍFICA DOS ALUNOS

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PROCESO E JULGAMENTO COLEGIADO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO NOS CRIMES PRATICADOS POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS Simey Bastos de Souza _______________ Pós-Graduada em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Graduada em Direito pela Universidade do Estado da Bahia (UNEB). Ex-Conciliadora do TJ-BA. Advogada. E-mail: simey_meca@hotmail.com

Resumo: O crescente número de magistrados que são ameaçados em virtude do desempenho de suas atividades torna importantes os meios de proteção a eles. Este artigo dedica-se ao estudo do processamento e julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas e à discussão sobre sua constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro frente ao princípio do juiz natural. Ao longo deste trabalho ficará demonstrada a constitucionalidade do julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição, comprovando, assim, que esta medida protetiva não afronta o princípio do juiz natural. Palavras-chave: Julgamento colegiado; princípio do juiz natural; constitucionalidade. Abstract: The growing number of magistrates who are threatened because of the performance of their activity becomes important protective means to them. This article is dedicated therefore to the study of processing and collegiate trial for first-degree jurisdiction of crimes committed by criminal organizations and the discussion on its constitutionality in the Brazilian legal system against the principle of natural judge. Throughout this work will be shown the constitutionality of collegiate judgment in the first degree of jurisdiction proving thus that it does not affront the principle of natural judge. Keywords: Collegiate constitutionality.

judgment;

principle

of

natural

judge;

Sumário: 1. Introdução; 2. A formação de órgão colegiado em primeiro grau de jurisdição nos crimes praticados por organizações criminosas; 2.1 Lei 12.694/2012, art.1º; 2.2 Lei 12.694/2012, art.1º; 3. Normas Jurídicas: EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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princípios e regras; 3.1 O Princípio do Devido Processo Legal; 3.1.2 Juiz Natural como dimensão do devido processo legal; 3.2 Princípio do Juiz Natural; 4. A legitimidade de órgãos colegiados em primeiro grau de jurisdição e sua correlação com o principio do juiz natural; 5. Posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto à formação de órgãos colegiados em primeiro grau de jurisdição; 6. Considerações Finais; Referências. 1. INTRODUÇÃO Este artigo discorre sobre a formação de órgãos colegiados em primeiro grau de jurisdição nos crimes praticados por organizações criminosas à luz do princípio do juiz natural. Para tanto, é feita uma abordagem parcial da Lei 12964/2012, da Lei de Organização Criminosa e dos aspectos mais relevantes a respeito do princípio do juiz natural. Por fim, é analisada a formação de órgãos colegiados em primeiro grau de jurisdição e o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre este tema. A Lei 12694/12 pretende personificar a jurisdição em um único magistrado visando à sua proteção, especialmente diante de fatos concretos que indiquem perigo a sua integridade física. Para tanto, insere ao processo penal a formação de um colegiado em primeiro grau de jurisdição para processar e julgar os crimes praticados por organizações criminosas. Este trabalho tem como objetivo o estudo sobre o processamento e julgamento colegiado, em primeiro grau de jurisdição, de crimes praticados por organizações criminosas, procurando demonstrar a conformação do mesmo com o princípio constitucional do juiz natural. Para tanto, foi utilizado como método de pesquisa o documental, o qual tem como característica a coleta de dados através de documentos, constituindo as fontes primárias de pesquisa. A discussão sobre a possível inconstitucionalidade da Lei 12964/2012 faz-se necessária posto ser um tema que interessa a toda sociedade. A instituição de medidas que visem a proteção dos juízes são imprescindíveis

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para o exercício da atividade jurisdicional, porém, as mesmas devem respeitar os preceitos constitucionais. 2. A FORMAÇÃO DE ORGÃO COLEGIADO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO NOS CRIMES PRATICADOS POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS O instituto do “juiz sem rosto”, adotado em países como a Itália, México, Peru e Colômbia, no combate a organizações criminosas é a base da formação do órgão colegiado para julgamento em primeiro grau de jurisdição nos crimes praticados por organizações criminosas. Entende-se por “juiz sem rosto” aquele que não se identifica. A parte não sabe quem é o responsável pelo processamento e julgamento do seu caso, desta forma ter-se-á uma sentença apócrifa. O objetivo é manter em sigilo o juiz que sentenciou o processo, visando à sua proteção, porém, para tanto, há o sacrifício de diversos direitos processuais e constitucionais, tais como a violação aos princípios do devido processo legal e juiz natural. O crescente número de ameaças aos juízes no desempenho de seu trabalho, tem feito com que cada vez mais se busque medidas de proteção a eles. Uma das soluções propostas seria a implementação do “juiz sem rosto”. Porém, a doutrina diverge quanto a real eficácia dessa medida e suas consequências no que tange à violação de direitos fundamentais. Hoje, no Brasil, de acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), 150 juízes estão sob ameaça. A Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), porém, estima que este número possa ser o dobro. (NEITSCH, 2012) Porém, há de salientar-se que com a Lei 12694/2012 não ocorreu a adoção no sistema jurídico brasileiro do “juiz sem rosto”, visto que é de conhecimento do réu, e de todos, o juiz competente para a causa. O que a lei instituiu foi a possibilidade da formação de um colegiado, de forma fundamentada, para determinados atos do processo, através de um sorteio EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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eletrônico em que mais dois juízes da área criminal e de primeiro grau de jurisdição, junto com o juiz natural, serão responsáveis pelo ato. Assim, haverá a divulgação dos juízes, tanto do juiz da causa como, também, dos outros dois que comporão o colegiado. O que pode ocorrer, entretanto, é a não divulgação de voto divergente entre os magistrados, mas todos assinarão a sentença. 2.1 Lei 12.694/2012, Art.1º Em seu artigo primeiro, prevê a Lei 12694/2012 a formação de órgão colegiado em primeiro grau de jurisdição e exemplifica alguns atos que poderão ser praticados pelo mesmo. Traz ainda em que circunstâncias esse colegiado poderá ser implementado. A supramencionada lei ainda prevê em seus artigos seguintes o conceito de organizações criminosas e diversas medidas que têm por finalidade a proteção aos juízes, promotores e às respectivas famílias destes. Em decorrência das constantes ameaças sofridas por magistrados, o que acaba por influir no próprio desenvolvimento regular da atividade jurisdicional, tornam-se cada vez mais necessárias medidas que assegurem a segurança deles. É nesta perspectiva que se insere no ordenamento pátrio a Lei 12694/12. O objetivo geral da previsão legal é reduzir a responsabilidade do juiz de primeiro grau (um único juiz) por três juízes. Apesar de serem três os juízes, que decidirão coletivamente, não haverá a publicação de eventual voto divergente. Tal ponto da lei é bastante criticado, afirmando alguns doutrinadores que isto dificultaria a defesa do réu ferindo assim o princípio constitucional do devido processo legal e os demais princípios dele decorrentes, como o da ampla defesa e publicidade. Os defensores da lei, por outro lado, afirmam que a publicidade desta informação acabaria por ir de encontro ao objetivo da própria lei.

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O que se pondera aqui são direitos que devem ser equilibrados. De um lado, o direito do devido processo legal do réu e, do outro, o direito do magistrado de exercer livremente a função jurisdicional. A Lei 12694/12 pretende personificar a jurisdição em um único magistrado visando à sua proteção, especialmente diante de fatos concretos que indiquem perigo a sua integridade física. Nestor Távora e Rosmar Alencar (2014, p. 290) aduzem que “trata-se de lei que procura viabilizar meios de proporcionar segurança a magistrados que, eventualmente, se sintam ameaçados na sua atividade judicante”. Rafael Fecury Nogueira (2012), ao criticar a lei, afirma que independentemente do fim a que se presta, qual seja, proteção aos magistrados que se sintam ameaçados, tal medida não conferirá mais ou menos segurança aos juízes. Afirma, ainda, que se realmente for esse o escopo da lei ela é natimorta, pois a mera previsão legal não garante a proteção do juiz, independentemente de quantos juízes julguem a causa. A formação do colegiado será possível para determinadas decisões judiciais se cumpridos os requisitos estabelecidos na própria lei. Pelo art. 1º da Lei 12964/2012 em processos ou procedimentos de crimes, e não inclui aqui contravenção penal, que tenham sidos praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de um colegiado que será composto por três juízes (o juiz da causa e mais dois que serão sorteados eletronicamente) para a prática de qualquer ato processual. A lei traz um rol meramente exemplificativo em seu primeiro artigo dos atos para os quais poderá haver a implementação do órgão colegiado. Na realidade, para qualquer ato poderá ser formado o colegiado, bastando para isso que tenha a devida fundamentação. O colegiado poderá ser instaurado antes do oferecimento da denúncia, ainda na fase do inquérito policial, durante a ação penal ou mesmo na fase de execução. Compete ao juiz da causa, juiz natural, decidir pela necessidade ou não de formação do colegiado. Assim, para definição do juiz competente, segue-se normalmente as regras de competência estabelecidas na Constituição e nas leis processuais. Não há aqui qualquer EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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margem para discussão sobre afronta ao juiz natural. A instauração do julgamento colegiado ocorre quando o juiz natural da causa entender que a prática de atos naquele processo ou procedimento poderá gerar risco à sua integridade física. Exige-se que a decisão de instauração seja obrigatoriamente fundamentada, devendo o magistrado indicar os motivos e as circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física. Além de ter que fundamentar a decisão é também requisito para a instauração do colegiado que o processo ou procedimento criminal tenha sido imputado a uma organização criminosa. Devem ser crimes não abarcando as contravenções penais. O colegiado deverá ser formado pelo juiz da causa e mais dois juízes criminais que serão selecionados através de sorteio eletrônico. Os dois juízes, também, deverão atuar no primeiro grau de jurisdição. A atuação dos membros dar-se-á conjuntamente por meio de reuniões. Os juízes não precisam atuar na mesma comarca, até porque em comarcas pequenas podem não ter três juízes atuando. Exatamente prevendo situações como estas, a lei traz que a comunicação entre o colegiado pode ser feita por via eletrônica, não necessariamente vídeo conferência, mas qualquer meio eletrônico idôneo. Não cabe recurso para a decisão que forma o colegiado. Porém, se for o caso, atendidos os requisitos legais, caso a decisão de instauração seja flagrantemente poderá ser impugnada por meio de habeas corpus. A Lei determina, em seu art. 1º, § 4º, que “as reuniões poderão ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial”. O sigilo atende, na realidade, a finalidade da lei. Afirmam Távora e Alencar (2013, p. 273) que o sigilo decretado sem justificativa é inconstitucional e acarretará nulidade do ato processual praticado. A Constituição Federal em seu art. 5º, LX, prevê que os atos processuais praticados pelo colegiado devem ser, em regra, públicos, salvo se o sigilo for necessário para a defesa da intimidade ou por razões 20

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de interesse social. Devendo, portanto, as decisões colegiadas serem, em regra, públicas. A Lei 12964/2012 determina que as decisões do colegiado deverão ser publicadas sem qualquer referência a eventual voto divergente. O que significa dizer que se dois juízes votarem pela absolvição e o terceiro magistrado pela condenação, a decisão será publicada sem que seja mencionada essa divergência, a fim de preservar a segurança do juiz que contrariar os interesses do réu. As decisões do colegiado deverão ser sempre assinadas pelos três juízes, ainda que um deles, durante as discussões internas, tenha discordado do que os outros dois decidiram. Argumenta-se que isso fere a ampla defesa, pois em grau de recurso pode dificultar a defesa do réu. Porém, há de se lembrar que o que não se divulgará é a divergência do voto e não que a decisão será carente de fundamentação. Assim, há uma aparente contradição na redação do § 4º do art. 1º, pelo qual as reuniões do colegiado realizadas para a tomada de decisões poderem ser públicas e o § 6º do mesmo artigo, que prevê que a divergência de votos não será publicada. Porém, caso não fosse desta forma, contrariaria os próprios objetivos da lei, considerando que os membros da organização criminosa saberiam exatamente qual(is) do(s) juiz(es) votou(aram) pela sua condenação ou contra os seus interesses. De modo geral, formam-se colegiados para uma maior discussão e debate da matéria a ser julgada. A formação do colegiado em primeiro grau de jurisdição trazida na Lei 12964/2012 de forma reflexa também trará essa consequência, visto que a decisão será tomada por três juízes e, portanto, haverá um maior debate para a decisão ou ato a ser praticado, mas este não é o fim a que se presta referida lei. A Lei 12964/2012 visa, sobretudo, trazer mecanismos que assegurem a preservação da integridade física dos magistrados, permitindo assim que desenvolvam suas atividades de forma imparcial.

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2.2 Lei 12964/2012, Art. 2 A Lei nº. 12964/2012 em seu art. 2º inovou ao trazer uma novidade ao ordenamento jurídico brasileiro, qual seja, o conceito de organização criminosa, pondo fim a grande discussão doutrinária. O Supremo Tribunal Federal, antes da edição da referia lei, já tinha tido a oportunidade de manifestar-se pela atipicidade do crime de organização criminosa, visto que o mesmo não estava contemplado no ordenamento jurídico. Ainda afastou a possibilidade da utilização da Convenção de Palermo, ratificada pelo Brasil, e que traz um conceito para organização criminosa. Assim, para os fins da Lei nº. 12964/2012, configura organização criminosa associação de três ou mais pessoas em uma atividade organizada, em que há uma divisão de tarefas com o objetivo de algum benefício, ainda que não seja necessariamente dinheiro, mediante a prática de crimes que tenham a pena máxima igual ou superior a quatro anos ou que seja de caráter transnacional. Em 2013, ocorreu inovação legislativa sendo publicada a Lei nº. 12.850/2013 que traz um novo conceito de organização criminosa. De acordo com a referida lei, organização criminosa constitui-se na associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional. Doutrina minoritária sustenta haver dois conceitos distintos de organização criminosa no ordenamento brasileiro, um para fins de formação do juízo colegiado, nos termos do disposto no art. 2º da Lei nº. 12.694/2012, e outro para aplicação das técnicas especiais de investigação regulamentadas pela nova Lei de Organizações Criminosas. Porém, para a maior parte da doutrina ocorreu a revogação tácita do art. 2º da Lei nº. 12.694/2012, que traz o conceito de organização criminosa, sendo que o 22

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restante da lei permanece em vigor. Assim, afirma Renato Brasileiro (2014, p. 479), que o fato de o conceito de organização criminosa ter sido unificado em torno da definição trazida na Lei nº. 12.850/2013, disto não se pode concluir que a Lei nº. 12.694/2012 teria sido totalmente revogada. O que na verdade ocorreu foi a revogação tácita do artigo que trazia a definição de organização criminosa, devendo permanecer em vigor o restante da lei. Os objetos das duas leis são distintos; enquanto a Lei nº. 12.694/2012 dispõe sobre a formação do juízo colegiado para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas, a Lei nº. 12.850/2013 define o crime de organização criminosa, infrações penais correlatas, regulamentando a investigação criminal e meios de obtenção de prova. Renato Brasileiro (2014, p. 279), aduz em seu livro Legislação Criminal Especial Comentada, que subsiste a possibilidade de formação do juízo colegiado para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas. Afirmando, ainda, que, para fins de conceituação, deve ser utilizada a definição da Lei nº. 12.850/2013. Na Lei nº. 12.694/2012, organização criminosa não era um tipo penal incriminador, visto que nem cominação de pena tinha. Constituía-se, na verdade, em uma forma de praticar crimes que sujeitava o indivíduo a certos gravames, como a formação do juízo colegiado, regime disciplinar diferenciado, etc. Já a natureza jurídica da nova Lei de Organização Criminosa trata-se de tipo penal incriminador ao qual é cominada a pena de reclusão de três a oito anos e multa para quem promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa. 3. NORMAS JURÍDICAS: PRINCÍPIOS E REGRAS O Direito Positivo, em todos os sistemas jurídicos, compõe-se de normas jurídicas. Estas são padrões de condutas postas pelo Estado com a finalidade de uma convivência harmônica entre os homens que vivem EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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em sociedade. Desta forma, pode-se dizer que normas jurídicas são um modelo imposto de organização social. De acordo com Humberto Ávila (2011, p.30), as normas jurídicas não são textos, mas a interpretação que se dá do mesmo. Afirma, ainda, que as normas são construídas pelo intérprete a partir dos dispositivos, sendo estes o objeto da interpretação, e que, por isto, não se pode chegar à conclusão que este ou aquele dispositivo contém uma regra ou princípio. Esta qualificação vai depender da colaboração constitutiva do intérprete. Assim, as normas subdividem-se em regras e princípios. As regras disciplinam uma situação específica; quando ocorre essa situação a norma tem sua incidência, e quando não ocorre não tem incidência; já os princípios são diretrizes gerais de um ordenamento jurídico. A incidência de um princípio é muito mais ampla que a das regras, pois entre eles pode haver “colisão”, não conflito, e, em caso de colidirem, um não exclui a aplicação do outro. O mesmo não ocorre com as regras. A função interpretativa dos princípios, de acordo com Ricardo Maurício Freire (2012, p. 57), também serve para dar limite a atuação do interprete. Afirma o mesmo que “os princípios estabelecem referências, dentro das quais o hermeneuta exercitará seu senso do razoável e sua capacidade de fazer justiça diante de um caso concreto.” Assim, pode-se afirmar que as normas jurídicas são o gênero, do qual são suas espécies as regras e os princípios. As regras são as normas utilizadas para situações específicas, enquanto a aplicação dos princípios se dá de forma mais abstrata. Contudo, é importante observar que os princípios como normas de interpretação devem ser observados, também, na própria aplicação das regras. Foram com os pós-positivistas, contrapondo-se à visão lógiconormativa do direito, baseada em Hans Kelsen, que se passou a encarar os princípios como orientadores da formação do direito. Os princípios ganharam, então, status de normas jurídicas fundamentais. A validade dessas normas fundamentais passou a ser vista não apenas pela sua forma, mas, sobretudo, pelo seu conteúdo em termos de princípios orientadores 24

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de interpretação. Partindo-se, então, da premissa que os princípios são normas fundamentais e que possuem normatividade, tem-se uma nova visão do conteúdo e alcance das normas constitucionais. Os princípios são a base da Constituição e, por consequência lógica, base de todo ordenamento jurídico, também. Dentre os princípios, existem os princípios constitucionais, que segundo Luís Roberto Barroso (1999,p.147), constituem-se no “conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins... são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui.” Segundo a Ministra do Supremo Tribunal Federal, Carmem Lúcia Rocha, citada por Samuel Spíndola (1999, p. 79), “a generalidade dos princípios permite, pois que sendo a sociedade plural e criativa, tenha seu sistema de Direito sempre atual”, porém “isto sem se perder ou mascarar modelos contrários aos que na Lei Magna se contem como opção constituinte da sociedade política.” Desta forma, os princípios constitucionais são postos no ponto mais alto da escala normativa, possuindo assim força de norma, normas supremas do ordenamento jurídico. Servem de pautas ou critérios por excelência para avaliação de todos os conteúdos constitucionais e infraconstitucionais. 3.1 O Princípio do Devido Processo Legal O processo em qualquer âmbito do direito está subordinado aos princípios constitucionais. Nelson Nery (1997, p. 76), afirma que o princípio constitucional fundamental do processo civil é o do devido processo legal, expressão oriunda da inglesa due process of law. O due process of law realiza, entre outras funções, a de um superprincípio, coordenando e delimitando todos os demais princípios que informam o processo, bem como o procedimento. O papel deste princípio é agir sobre os mecanismos procedimentais de modo a preparar EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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e proporcionar provimento jurisdicional compatível com a supremacia da Constituição e a garantia de efetividade dos direitos fundamentais. 3.1.1 Juiz Natural como dimensão do devido processo legal Por ser uma espécie de princípio base, do princípio do devido processo legal decorrem vários outros. Dentre estes, podem-se citar o princípio do contraditório, ampla defesa, isonomia e juiz natural. Assim, o princípio do juiz natural é decorrente do princípio do devido processo legal, no sentido de que se constituindo como uma garantia conduza a um julgamento justo, equânime, imparcial, por um juiz constitucionalmente competente, isto independentemente do grau de jurisdição. O princípio do juiz natural deve ser interpretado em sua plenitude, assim, além de proibir a criação de tribunais ou juízos de exceção, também deve seguir as regras objetivas de determinação de competência, no sentido de não afetar a independência e imparcialidade do órgão julgador. 3.2 Princípio do Juiz Natural O princípio do juiz natural foi contemplado na constituição em seu art. 5º, incisos XXXVII, o qual traz que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” e LIII, preceituando que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. O primeiro inciso proíbe a existência de tribunais de exceção e o segundo proíbe o julgamento por juiz que não seja competente para a causa. Por tribunal de exceção entende-se aquele tribunal criado de forma temporária ou permanente, para determinados casos, o que é proibido pela Carta Magna, a qual não admite qualquer juízo não contemplado em seu texto. Consubstancia-se assim, a proibição do tribunal ad hoc, na necessidade de prévia determinação do juízo competente para o processo e 26

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julgamento das causas, sendo vedada a designação de tribunais para casos específicos. Por juízo competente deve-se entender aquele que é constitucionalmente estabelecido para o julgamento de uma causa. Neste aspecto, é possível que um órgão infraconstitucional estabeleça regras de competência desde que adstritas às diretrizes básicas da Constituição Federal. Nelson Nery Junior (1997, p. 66/67) caracteriza a garantia do juiz natural como tridimensional estabelecendo que: 1) não haverá juízo ad hoc, isto é, tribunal de exceção; 2) todos tem o direito de submeter-se a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pré-constituído na forma da lei e 3) o juiz competente tem que ser imparcial. Não há como negar que o princípio do juiz natural é uma garantia do Estado Democrático de Direito, servindo de proteção ao cidadão dos desmandos que possam ser advindos do Poder Público. Possui como conteúdo básico o fato de que é a lei maior que atribui a competência, distribui e legitima o exercício da jurisdição. 4. A LEGITIMIDADE DE ORGAOS COLEGIADOS EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO E SUA CORRELAÇÃO COM O PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL Antes da Lei nº. 12964/2012, que trata sobre a formação de órgãos colegiados em primeiro grau de jurisdição, já era perceptível essa composição de colegiados no primeiro grau dentro do ordenamento pátrio, inclusive, preceituado no texto da própria Carta Magna. Assim, no Brasil, temos como exemplo de órgãos colegiados em primeiro grau de jurisdição as Turmas Recursais nos Juizados Especiais, o Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e o Conselho de Justiça na Justiça Militar. Ao se referir à criação dos Juizados Especiais Criminais, com competência para julgar as infrações de menor potencial ofensivo, e EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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Juizados Especiais Cíveis, com competência para julgar as causas de menor complexidade e causas de até quarenta salários mínimos, a própria Constituição Federal autoriza que o julgamento dos recursos dos juizados seja feito por turmas de juízes de primeiro grau, chamadas de Turmas Recursais, as quais serão compostas por três juízes. Além da Turma Recursal, nos juizados é possível ver outra figura, qual seja: do juiz leigo, o que não deixa de ser uma forma de colegiado em primeiro grau de jurisdição, uma vez que nos Juizados Especiais poderão ter o trabalho conjunto de um juiz togado com um juiz leigo. A Lei 9099/1995, em seu art. 7º, traz a previsão do juiz leigo, que é designado não apenas para presidir a audiência de conciliação, mas, também, para dirigir toda a fase instrutória e, ao final, redigir uma proposta de sentença, posteriormente submetida à apreciação do magistrado. A Constituição Federal reservou competência especial para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, na forma tentada ou consumada, quais sejam: infanticídio, homicídio, aborto e instigação, induzimento ou auxílio ao suicídio. Trata-se de cláusula pétrea e está no rol dos direitos e garantias fundamentais. Assim, o julgamento dos crimes supramencionados dar-se-á pelo Tribunal do Júri, o qual se constitui em um tribunal popular formado por um juiz presidente e juízes leigos. Na Constituição de 1988, o júri popular é reafirmado como órgão pertencente ao Poder Judiciário. Será composto por um juiz presidente e vinte e cinco jurados, dos quais sete comporão o Conselho de Sentença. Não existe hierarquia entre o juiz presidente e os jurados, possuindo funções distintas em que a união de esforços faz a harmonia do tribunal. A Constituição Federal ainda autorizou expressamente a formação de órgão colegiado no âmbito da Justiça Militar estadual, em seu art. 125, § 3º, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que criou dois órgãos no primeiro grau da Justiça Militar estadual: o juiz de Direito e o Conselho de Justiça, com competências distintas, isto é, o juiz de Direito com competência para processar e julgar, singularmente, 28

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os crimes militares cometidos contra civis e reservando ao Conselho de Justiça a competência para processar e julgar os demais crimes militares. Os exemplos de órgãos colegiados em primeiro grau de jurisdição dentro do ordenamento jurídico demonstram a constitucionalidade dessa forma de organização judiciária. Em virtude da Constituição Federal trazer esta possibilidade, fica claro que essa sistemática está em consonância com os princípios por ela instituídos. 5. POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO A FORMAÇÃO DE ÓRGÃOS COLEGIADOS EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO Quando a Lei 12964/2012 foi publicada, surgiram muitas discussões sobre a possível inconstitucionalidade da mesma. Afirmava-se que a mesma feria vários preceitos constitucionais. Os dois pontos que sofreram mais críticas, sem dúvidas, foram o que tange a possibilidade da não publicação de votos divergentes entre o colegiado formado e sobre a possível violação a alguns princípios constitucionais, sobretudo do juiz natural, através da formação de um colegiado em primeiro grau para o processamento e julgamento dos crimes praticados por organizações criminosas. Vários foram os argumentos favoráveis e desfavoráveis sobre referida lei. Os que se posicionavam contra a lei, afirmavam que a mesma instituiu uma espécie de tribunal de exceção por formar um colegiado posterior à prática do crime, o que ofenderia o texto constitucional por ferir o princípio do juiz natural. Já aqueles que ponderavam pela constitucionalidade afastavam essa incidência, uma vez que o juiz responsável, qual seja, o juiz natural da causa, seria escolhido seguindo as regras normais de competência e, ao formar o colegiado, este permaneceria no processo fazendo parte do órgão colegiado. O Supremo Tribunal Federal já havia sinalizado seu posicionamento sobre o assunto na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4414, EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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do estado de Alagoas. Esta ADI teve por objeto a inconstitucionalidade material da Lei nº 6806/2007, que instituiu varas criminais especializadas para o julgamento dos crimes cometidos por organizações criminosas, em virtude das constantes ameaças sofridas pelos juízes. Estas varas seriam formadas por um colegiado composto por cinco juízes e surgiu da necessidade de proteção dos magistrados daquele Estado. Ao julgar a ADI 4414, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a formação do colegiado visa, sobretudo, a manutenção da própria imparcialidade do juiz, que poderá exercer a função jurisdicional livre de temores. Desta forma, não cabendo argumentar de forma contrária a esse entendimento e servindo o colegiado como um reforço à imparcialidade, que é uma garantia processual do réu. O juiz natural tem por um de seus fundamentos a garantia da imparcialidade do magistrado. É certo que toda lei deve se submeter aos preceitos constitucionais. A infrigência aos princípios implícitos ou expressos estabelecidos na Constituição Federal tem o condão de tornar uma norma inconstitucional, devendo a mesma, desta forma, ser expurgada do sistema jurídico. Cabe ao Supremo Tribunal Federal, como guardião da Carta Magna, verificando hipóteses de ofensa à Constituição Federal, proceder para que referida lei saia do ordenamento pátrio, declarando, então, sua inconstitucionalidade. Ao pronunciar seu voto, no que tange a este ponto, o Ministro Gilmar Mendes (STF, ADI 4414, 2012) afirmou que a formação desse colegiado é uma medida que reforça a idéia do juiz natural no sentido da independência, da imparcialidade, fazendo com que o juiz não fique atemorizado diante da prática de crimes cometidos por organizações criminosas. O Ministro Relator Luiz Fux (STF, ADI 4414, 2012), também, ponderou neste sentido afirmando que existia na legislação federal uma lacuna e que a Constituição Federal impõe o dever de velar pela independência judicial em matéria de organizações criminosas. Para o Ministro “a composição colegiada do órgão jurisdicional é fator que desestimula e dificulta a ação de meliantes, dando conforto e segurança 30

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aos componentes do juízo para decidir de acordo com o direito”. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS Pelo exposto, pode-se afirmar que existe hoje a necessidade de encontrar formas de proteção aos magistrados para que estes possam desempenhar sua função de forma livre e imparcial, obedecendo, desta forma, os preceitos legais. Não se pode deixar que influências externas, sobretudo advindas do crime organizado, possam influir na boa e eficaz prestação da atividade jurisdicional. Na expectativa de garantir mais um meio de proteção aos juízes, foi publicada a Lei nº 12964/2012. Ao formar um colegiado em primeiro grau de jurisdição para a proteção dos juízes, a referida lei pretende que se reparta o ônus da atividade jurisdicional no processamento e julgamento dos crimes praticados por organizações criminosas. É certo que ao escolher pela profissão de juiz, já se sabe previamente o ônus e bônus que a profissão oferece, porém, isso não pode ser justificativa válida para que o Estado se torne inerte diante do crescente número de ameaças aos juízes, que por vezes acarreta na morte deles. Estes não podem ter suas vidas ceifadas pelo simples fato de ter optado por ser um agente público, com função tão peculiar e imprescindível para a manutenção da ordem e para a prestação de justiça àqueles que vêm à procura do poder judiciário. A Carta Magna, ao prever o princípio do juiz natural, preceitua que todo julgamento deve ser feito por juiz competente e proíbe juízos de exceção, garantindo, assim, a imparcialidade do órgão julgador. É esta mesma imparcialidade que se busca na Lei nº 12964/2012, pois livre de ameaças contra sua pessoa, ou até mesmo contra a sua família, o juiz poderá decidir de forma imparcial. Além do mais, a formação do órgão colegiado não ocorrerá de forma arbitrária e sem parâmetros legais. A própria lei estabelece quando será possível instaurar o colegiado em primeiro grau de jurisdição, sempre de EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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forma fundamentada e com a participação do juiz natural. Há, de certo, a discussão quanto à verdadeira eficácia da medida. Sob o argumento de que em se tratando de organização criminosa, e como a formação do colegiado não é sigilosa, o fato de serem três ou apenas um juiz não teria o condão de afastar a ingerência do crime organizado na atividade jurisdicional. Porém, esse argumento é passível de rebate pela própria experiência prática no estado de Alagoas, no qual a implementação de órgão colegiado tem tido resultados positivos. É de se ponderar, também, que existem outros meios de proteção ao juiz e que os mesmos não excluem a aplicação do órgão colegiado. Além disto, no ordenamento pátrio já existem colegiados em primeiro grau, com finalidades distintas, porém, que fortalece ainda mais o argumento da constitucionalidade da aplicação deste instituto. Assim, é possível afirmar que qualquer meio que viabilize a proteção do magistrado é importante. A proteção do magistrado traz benefícios não só a ele, mas, também, à sociedade como um todo, uma vez que ao permitir que o juiz possa desenvolver suas atividades de forma imparcial, permitese que, em contrapartida, sua resposta seja o bom desempenho da atividade jurisdicional. REFERÊNCIAS ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 8ª ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2015. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.São Paulo, 12 ed., 2011. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo, Saraiva, 1999. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceitos de Princípios Constitucionais - Elementos para uma dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. FERNANDES, Antonio Scarense. Processo Penal Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

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LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 2ª Ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014. NEITSCH, Joana. Lei que protege Juiz sofre críticas. Disponível em: http://www. gazetadopovo.com.br/vidapublica/justica direito/conteudo.phtml?id=1289478 Acesso em: 10 de novembro de 2014 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 14ª. ed. ver. e aum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. (Coleção Estudos de Direito de Processo Enrico Tulio Liebmann, v. 21) NICOLITT, André. Julgamento colegiado em primeiro grau (Lei 12.694/2012) e as dimensões do princípio do juiz naturalDisponível em http://www.ibccrim.org.br/ boletim_artigo/4761-Julgamento-colegiado-em-primeiro-grau-(Lei-12.694-2012)-e-asdimensoes-do-principio-do-juiz-natural Acesso em 16 de março de 1014 NOGUEIRA, Rafael Fecury. Nova Lei 12694/2012 e o julgamento colegiado de organizações criminosas: há vantagens nisso? Disponível em http://www.ibccrim. org.br/boletim_artigo/4764-Nova-Lei-12.694-2012-e-o-julgamento-colegiado-deorganizacoes-criminosas:-ha-vantagens-nisso? Acesso em 16 de março de 2014 SILVA, Amaury. Anotações a lei de proteção aos juízes criminais: Lei 12694/2012: “Lei do Juiz sem rosto”. São Paulo: Editora Distribuidora JHMIZUNO, 2013. SOARES, Ricardo Maurício Freire. Curso de Introdução ao Estudo do Direito. Salvador: Editora Jus Podivm,3 ed., 2012. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: STF conclui julgamento de ADI sobre vara para julgar crime organizado em Alagoas Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=208912 Acesso em: 10 de novembro de 2014 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 4414 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/ verProcessoAndamento.asp?numero=4414&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipo Julgamento=M Acesso em: 10 de novembro de 2014

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MARCO CIVIL DA INTERNET E A PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS USUÁRIOS Olívia Lopes Santiago _______________ Pós-Graduada em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Graduada em Direito pela Faculdade Ruy Barbosa. Advogada. E-mail: santiago.olivia@ gmail.com

Resumo: Este trabalho tem como proposta vitalizar o debate sobre o marco civil da internet e a proteção dos direitos fundamentais dos usuários, com ênfase nos aspectos de controle da privacidade nos meios cibernéticos e na proteção dos direitos fundamentais dos utentes. A configuração contextual sinaliza para a questão da turbulência de dados; as lesões a direitos da personalidade; e à dignidade da pessoa humana. Discute-se, de modo prático, sobre o instrumento de combate à ofensa aos direitos da privacidade, tomando-se como base o Marco Civil da Internet, a partir da lei 12.965. Como resultado, propôs-se a aplicação do citado Marco Civil da Internet com intuito de coibir e punir práticas que violem o sigilo das comunicações. Palavras-chave: Direito do consumidor; vulnerabilidade; ambiente cibernético; banco de dados. Abstract: This paper aims to revitalize the debate on the civil context of the Internet and the protection of fundamental rights of users, focusing on the aspects of privacy control in cyber resources and the protection of user’s fundamental rights. Signals of insecurity reaches on-line safety and its parameters by means of the violation of personal rights and lack of personal dignity. Initially, this study will briefly review the questions surrounding the state of the art technological development, as in the extensive resources to collect, store, process and use information. It is argued, in a practical way, the instrument against interference with the right to privacy, based on the Internet Civil Marco, law 12,965. As a result, the implementation of Internet civil Marco is proposed to avoid practices that violate the secrecy of communications. Keywords: Consumer rights; vulnerability; cyber environment; database.

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Sumário: 1. Introdução; 2. Direito do consumidor e sua vulnerabilidade no meio digital; 2.1. Princípio da dignidade da pessoa humana; 3. Evolução e precarização do direito à privacidade nas últimas décadas; 3.1 Privacidade e proteção de dados pessoais; 3.2 A autodeterminação informacional; 4. Instrumento de combate à ofensa aos direitos da privacidade: Marco Civil da Internet Lei 12.965; 5. Considerações finais; 6. Referências. 1. INTRODUÇÃO A infraestrutura da comunicação adquiriu na sociedade contemporânea importância muito parecida com clássicas infraestruturas econômicas, como a eletricidade e o saneamento, percorrendo todos os aspectos da vida e fazendo-se presente no cotidiano dos indivíduos. É sabido que a globalização e o acesso à Internet facilitaram, e muito, a vida da sociedade; contudo, esses avanços provocaram uma lesão à vida íntima familiar e pessoal dos seres humanos. A formação inicial possuía um cunho essencialmente individualista, apresentado como um “direito de ser deixado só”. Naquele momento, a conotação era meramente negativa, impondo aos outros uma abstenção. Tal cenário começa a ser alterado na década de 1960. Naquele contexto de turbulência de dados, e de lesões a direitos da personalidade e dignidade da pessoa humana, surgiu o marco Civil da Internet com intuito de coibir e punir práticas que violassem o sigilo de suas comunicações, vedando-se o fornecimento de informações pessoais dos usuários, dentre outros ordenamentos. Tal marco veio a regular a relação dos usuários e provedores, determinando que os provedores possam até guardar IP, mas nunca informações sobre os usuários. O consumidor foi identificado constitucionalmente no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) como agente a ser necessariamente protegido de forma especial, e esta tutela foi concretizada através do CDC e sua lista de direitos básicos do consumidor. Como resultado, propôs-se a aplicação de normas específicas de

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fiscalização e controle dessa relação, em face da necessidade de conferirse verdadeira eficácia social ao princípio do direito à privacidade, assim como a proteção aos demais direitos fundamentais dos usuários, no tocante ao tratamento cibernético. 2. DIREITO DO CONSUMIDOR E SUA VULNERABILIDADE NO MEIO DIGITAL Segundo Bessa (2003, p.162), “[...] a fragilidade do consumidor sintetiza a razão da sua proteção jurídica pelo estado”. O consumidor é parte frágil nas mais variadas relações jurídicas estabelecidas no mercado. Tal constatação fez com que diversos países, sobretudo, a partir da década de 70, elaborarem normas de tutela dos interesses dos consumidores. Nas relações de consumo, a vulnerabilidade é expressão visível nessa interface entre desiguais desde a formação das sociedades de consumo massificadas. Entretanto, quando inserido no contexto da virtualização das relações jurídicas, alcança-se patamares inimagináveis pelo legislador. Mais o que seria vulnerabilidade? Uma condição que reconhece que o consumidor está potencialmente sujeito a ser ofendido. É a identificação de fraqueza ou debilidade de um dos sujeitos da relação jurídica em razão de determinadas condições ou qualidades que lhe são inerentes (MARQUES; MIRAGEM, 2014). Para os autores Marques e Miragem (2014), o princípio da vulnerabilidade é que fundamenta a existência do direito do consumidor e se divide em vulnerabilidade técnica, jurídica, fática e informacional. Com o avanço da rede mundial de computadores, as relações de consumo sofreram um incremento que se acentua a cada dia. É indiscutível o acesso às benesses que a utilização ética da Internet trouxe para disseminação da informação, com vantagens incontáveis na sua propagação. O que só se conseguia executar de maneira presencial, hoje se consegue fazer à distância de forma rápida e instantânea, garantindo ao consumidor, em tempo real, o acesso a uma infinidade de produtos 36

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e serviços, nacionais e estrangeiros, a partir de um clique. Essa prática trazida pelos cyber espaços fomentam as práticas comerciais e expandem os negócios. No que concerne às novas tecnologias, a comunicação, facilitada pelas redes globais, determina uma maior vulnerabilidade daqueles que se comunicam. Cada um de nós, ao utilizar pacificamente seu computador, já recebeu o choque de perceber que uma força desconhecida e exterior invadia o seu próprio programa, e o fato de não conhecer seu adversário preocupa ainda mais (JAYME, 2003, p. 86). Hodiernamente, notamos uma produção despersonificada e desterritorializada, tornando-se mundial; ou seja, as marcas, o marketing e os mercados não conhecem mais fronteiras, onde os limites do público e do privado, do trabalho e do lazer foram quebrados pelo meio virtual, 24 horas no ar, em qualquer lugar, e mesmo na mobilidade dos celulares é possível comprar, enviar mensagens e responder e-mails, o mundo virtual modificou os hábitos de gasto, mudou o tempo de dispêndio, agilizou as informações e expandiu as possibilidades de publicidade, agravando os conflitos de consumo e a própria vulnerabilidade informacional, técnica, fática e jurídica do consumidor. (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2010). Nota-se que o direito pós-moderno possui um grande desafio: Conciliar o ideal de proteção, que reconheça a diferença e a vulnerabilidade e combata a discriminação negativa, sem exclusão social (MARQUES; MIRAGEM, 2014). Dentro desse novo contexto, o direito possui um papel importante no sentido de dar efetividade às normas protetivas do Código de defesa do consumidor. 2.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A defesa dos consumidores e a tutela de seus interesses nada mais é do que uma das faces da defesa da dignidade da pessoa humana. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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A dignidade da coletividade dos consumidores, num processo de seletividade reprovável, ante uma tendência protetora de um segmento já por demais desfavorecido, enquanto inserida dentro da tutela constitucional dos direitos da personalidade, é atingida pela ofensa à isonomia de tratamento, tão necessária para o justo equilíbrio nas relações. A Grande bandeira da globalização e do avanço tecnológico é a Internet; no entanto, esse novo meio é altamente convidativo para prática de delitos e aviltamento aos direitos humanos. Ficamos diariamente assustados com o número de notícias veiculadas na imprensa a respeito do tema. Na preciosa dicção do professor Soares (2008), os sistemas jurídicos ocidentais da modernidade passaram a reconhecer o ser humano como o centro e o fim do direito. E esse espírito humanizante sedimentou-se com a consignação do princípio da dignidade da pessoa humana, elevando-o à condição de valor supremo dos sistemas jurídicos democráticos. Em estudo profundo sobre o tema, Sarlet (2007) observa que a dignidade da pessoa humana parte da idéia de que o homem, em virtude tão somente de sua condição humana, e independente de qualquer outra coisa, é titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados por seus semelhantes e pelo Estado. Cumpre registrar, desde logo, que a manipulação, armazenamento e distribuição de dados pessoais dos indivíduos, e todas as formas de invasão à vida pessoal e privada dos consumidores, ferem a dignidade da pessoa humana, e, como bem pontua Sarlet (2007), a dignidade implica limites à ação humana, como forma de proteger o indivíduo contra atos degradantes. A Carta Magna de 1988 elevou o princípio da dignidade da pessoa humana ao patamar de fundamento do estado democrático de direito (art. 1º, III), fazendo parte da categoria de princípios fundamentais. Por sua vez, tal princípio, que deve ser assegurado a todo ser humano, noticia a vida digna através da qual se busca a superação da intolerância, da discriminação, da exclusão social do ser humano, da incapacidade de 38

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aceitar o outro, no exercício da liberdade de ser, pensar e criar dentro do conceito de vida digna. A sociedade em que vivemos é fruto do avanço gigantesco da tecnologia, que pode trazer em seu bojo uma volta ao passado, um retorno do ser humano ao ‘estado de natureza das coisas’. Não podemos esquecer que a sociedade já passou por momentos difíceis, em que o homem era considerado um mero objeto. Não tão distante, os negros eram comercializados; a luta por igualdade foi árdua e hoje devemos ter o compromisso com a vedação ao retrocesso. O intérprete deve fazer a escolha que tutele a idéia de existência digna. Percebe-se, pelos conceitos citados pelos autores, que a dignidade é um valor moral inerente à pessoa humana, que admite sua autodeterminação e requer o respeito por parte dos demais. Sem dúvida, o maior desafio da atualidade é a busca da harmonia entre o avanço tecnológico e o tratamento sociocultural que deve ser aplicado, pois, o cidadão do mundo virtual é, antes de tudo, um cidadão do mundo real. 3. EVOLUÇÃO E PRECARIZAÇÃO DO DIREITO À PRIVACIDADE NAS ÚLTIMAS DÉCADAS O direito à privacidade, possui, no Brasil, matriz constitucional. O inciso X, do art. 5º da CF (BRASIL, 1988), considera inviolável a vida, e esta é entendida como a vida particular da pessoa natural: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Tanto a intimidade como a vida privada são construídas na Constituição Federal como valores humanos, na condição de direito individual. Estamos falando de um direito da personalidade, cuja tutela jurídica veio a ser consagrada, também, no art. 21 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002). Atualmente, ao lado da inviolabilidade do direito à vida privada (art. 5º, X), a CF, em incisos variados do art. 5º, alude a alguns dos EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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aspectos da privacidade: inviolabilidade de domicílio (inciso XI), sigilo de correspondência, comunicações telegráficas, telefônicas e de dados (inciso XII). Para Gomes (1998, p. 149), os direitos da personalidade são aqueles essenciais à dignidade da pessoa humana cuja “[...] necessidade de protegêla contra prática e abusos atentatórios tornou-se premente em razão assim da tendência política para desprestigiá-la como dos progressos científicos e técnicos”. O direito à privacidade manifesta-se, sobretudo, através do direito à intimidade, não obstante a proteção legal da honra e da imagem lhe seja correlata. O ponto fundamental do direito à intimidade manifestase no primordial direito à vida privada; é a exigibilidade de respeito ao isolamento de cada ser humano, que não pretende que certos aspectos de sua vida cheguem ao conhecimento de terceiros. Quando pensamos em intimidade voltamos o nosso pensamento para o nosso lar, nossa família, nossas correspondências por desejarmos que estas estejam a salvo da curiosidade alheia. Ou seja, leva em consideração autonomia da pessoa humana, como a liberdade para tomar decisões sobre assuntos íntimos, e revela-se como garantia da independência à inviolabilidade da pessoa, da sua casa e de suas correspondências. Visto isto, percebe-se o quão importante é a defesa desse direito fundamental e o quão fundamental é nossa preocupação em preservá-la. Segundo os ilustres professores Pamplona Filho e Gagliano (2013), com o avanço tecnológico, os atentados à intimidade e à vida privada, sobretudo por meio da internet, tornaram-se muito comuns. Não raro, determinadas empresas obtêm dados pessoais do usuário, tais como: renda, profissão, hobbies, com o intuito de ofertar seus produtos, veiculando suas publicidades por meio de indesejáveis spams. 3.1 PRIVACIDADE E PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS Não é fácil definir privacidade e o respectivo âmbito de proteção 40

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jurídica. Parece-nos que o conceito mais acertado é aquele que faz consistir a vida privada na exclusão do conhecimento alheio de idéias e fatos respeitantes a própria pessoa. (Bessa, 2003). Apesar de intermináveis discussões e divergências em torno do conceito e significado de privacidade, certo é que a doutrina aponta como seu principal aspecto a proteção de dados pessoais. O desenvolvimento tecnológico e a consequente multiplicação de mecanismos para recolher, armazenar, processar e utilizar informações, acabam por estimular um aumento exponencial do fluxo de dados da sociedade. A corrida tecnológica, àquela época, já se movia a passos largos; naquele momento, a tecnologia nasce como provedora dos meios que admitem a intromissão alheia em assuntos indevidos. Como, acertadamente, pontua Donela (2006, p. 2): [...] nossos dados, estruturados de forma a significarem para determinado sujeito uma nova representação virtual – ou um avatar − podem ser examinados no julgamento de uma concessão de uma linha de crédito, de um plano de saúde, a obtenção de um emprego, a passagem livre pela alfândega de um país, além de tantas outras hipóteses.

Nota-se que a fórmula clássica de ver a privacidade – the right to be let alone – não se adapta à configuração atual da realidade. O computador mudou o quadro pelo qual somente as pessoas notórias eram alvos de bisbilhotices por parte da mídia ou do Estado. A preocupação com a privacidade nos seus mais diversos aspectos, sobretudo, no que tange à proteção de dados pessoais, aumenta na mesma velocidade da evolução tecnológica na área informática. Há consenso na doutrina de que avanços tecnológicos, ao lado dos seus incontáveis benefícios, representam ameaças aos direitos da personalidade, ou, em última análise, à dignidade da pessoa humana (BENJAMIN; MARQUES; BESSA, 2010). Cumpre destacar, que em uma sociedade caracterizada pelo constante fluxo de informações, o direito à privacidade deve se propor a algo mais que aquela proposta inicial de equiparação ao direito à propriedade, como o direito a estar só, restrito à proteção da vida íntima. Deve, em verdade, EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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abranger o direito do indivíduo de manter o controle sobre seus dados pessoais. Viola a privacidade não só aquele que captura imagens de sua vizinha por meio de uma luneta, mas, também, aquela companhia que, ao obter dados dos clientes, aliena estes dados para outras empresas, de ramos diversos, sem nenhum tipo de consulta ou autorização prévia do seu titular, que, por exemplo, começa a receber mensagens publicitárias enviadas pelo adquirente. Sofre o mesmo tipo de violação aquele que é incluído em certos cadastros, sem autorização, ou quem tem seu pedido de financiamento negado por força da consulta a sistema de dados cujo acesso é negado ao próprio interessado (SCHREIBER, 2013). Mister se faz apontar que não devemos analisar isoladamente a obtenção de um número de telefone ou o endereço de e-mail de um indivíduo, pois, vista de forma fragmentada pode parecer inofensiva, mas, a partir do momento que um conjunto de dados a respeito de uma pessoa é reunido, torna-se possível construir “perfis” de consumidores, segurados, empregados, devedores, etc. E esses “perfis” passam a guiar decisões e estratégias de entidades públicas e privadas. Nessa esteira, percebe-se que toda complexidade humana resume-se a uma determinada “categoria”. Esses dados podem ser roubados e clonados e o titular dos dados pode, por exemplo, sofrer uma ação judicial injustamente. Fato é que a obrigatoriedade de fornecimento de dados para todo e qualquer acesso a sites da Internet, check in em hotéis, entrada em uma boate, cadastramento em uma companhia aérea, como etapa necessária para o próximo passo, não significa que o cliente (consumidor) “cedeu” aqueles dados ou concordou com sua utilização para qualquer fim. (SCHREIBER, 2013). Constata-se o advento de uma época de informalização dos dados. Estes podem ser visto e divulgados, onde quer que seja, pelos detentores dessas informações, e é oportuno lembrar o quão maléfica e prejudicial para o seu titular. Este é o desenho frequente da atual sociedade contemporaneidade, um claro embate entre o mercado informacional e os direitos da personalidade, 42

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sobretudo, o direito à privacidade dos consumidores, cuja solução passa pelo dever de informar e entendemos que os indivíduos devem ter controle sobre seus dados, o que os autores chamam de autodeterminação informacional, exigindo assim o consentimento do titular dos dados para que estas informações sejam coletadas, processadas e compartilhadas. (BIONI, 2014). 3.2 A AUTODETERMINAÇÃO INFORMACIONAL Não há dúvida que um dos aspectos da vida privada, diz respeito à proteção de dados pessoais, isto porque a pessoa não precisa compartilhar com terceiros algumas informações pessoais, sendo fidedigno que fiquem reservadas a um pequeno número de pessoas, nomeado por este, ou, em alguns casos, somente ao próprio titular (BESSA, 2003). É nesse cenário que os olhares se voltam às diversas modalidades de banco de dados que coletam, armazenam e transferem para terceiros as mais variadas espécies de informações pessoais. Certamente, ao tratar do tema, não podemos esquecer que o CDC no art. 6º, III, assegura como direito básico do consumidor a informação, realizando a transparência no mercado de consumo, isto porque o CDC reconhece a vulnerabilidade do consumidor e o protege como parte mais fraca da relação. O Código de Defesa do Consumidor foi precursor ao colocar ao consumidor o livre acesso aos seus dados, o direito a retificação, a obrigatoriedade da comunicação da sua inclusão e o prazo máximo de 5 (cinco) anos para que informações negativas fiquem cadastradas; bem como passou-se a considerar os bancos de dados relativos a consumidores como entidades de caráter público, o que permite a utilização do habeas data caso ocorra recusa no fornecimento de informações por parte do mantenedor do banco de dados. A autodeterminação informacional pode se apresentar como resposta para solucionar tal problemática, vez que toda acumulação, transmissão, EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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modificação deve ser orientada pelo dever informacional, como, por exemplo, por um consentimento gradual, empregando, assim, maior aplicabilidade ao art. 43 do CDC, face ao fluxo informativo que é inerente à realidade atual. Traduz-se como o dever/direito informacional a ser abordado, de forma que haja uma interação que efetive o controle espacial, contextual e temporal dos dados pessoais. Nessa forma do direito, permite-se uma tutela dinâmica, pela qual a facilidade do ambiente eletrônico não apaga o sujeito de direitos da personalidade a que estão atrelados os dados pessoais. O sujeito deve ser determinado, considerando-se em quais locais (espacial), para qual finalidade (contextual) e em que momento (temporal) tais informações serão utilizadas (BIONI, 2014). Nessa mesma esteira, o Marco Civil da internet, em seu art. 7°, IX, utiliza o termo “consentimento informado” para que os dados pessoais dos usuários possam ser coletados, transmitidos e processados. Assim sendo, toda e qualquer ferramenta tecnológica utilizada para a coleta de dados deve ser devidamente cientificada ao consumidor. Cumpre destacar que essa identificação deve ser dada desde o ato de inauguração de coleta de dados (dimensão procedimental) até a sua destinação, eliminação e possível retificação (dimensão substancial), como bem pontua Schreiber (2013). Surge uma luz a partir do Marco Civil, pois o mesmo exige não só a informação a respeito de dados coletados, mas, veda a utilização para propósitos outros que aqueles informados. O Marco Civil da internet exige que a transferência de dados pessoais para terceiros seja precedida de consentimento livre, expresso e informado, reforçando a idéia de autodeterminação informacional como o direito do usuário de ter controle sobre o movimento de seus dados pessoais (BIONI, 2014). No que tange sua anuência, a mesma deve ser revogada a qualquer tempo, pois trata-se de direitos da personalidade, dada a sua própria indisponibilidade. (art. 12 do CC/2002) (BRASIL, 2002). Verifica-se que o dever de informação funcionaliza a 44

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autodeterminação informacional, tendo em vista que é fundamental empregar uma comunicação adequada, na qual a informação prestada seja eficiente, dando real conhecimento ao consumidor da sua faculdade de autodeterminação informacional, sobretudo, no meio eletrônico. A nosso entender, a autodeterminação tem previsão no ordenamento jurídico vigente, sobretudo, pelo dever de informar e o princípio da transparência contemplados no art. 43 do CDC. 4. INSTRUMENTO DE COMBATE À OFENSA AOS DIREITOS DA PRIVACIDADE: MARCO CIVIL DA INTERNET LEI 12.965/2014 A Lei 12.965/2014 foi aprovada e sancionada em abril de 2014, adentrando no sistema legal brasileiro o chamado “Marco Civil da Internet”. O Projeto de Lei que versa sobre assunto no âmbito do legislativo brasileiro surgiu em 2009 e, após diversos apensamentos de projetos assemelhados, foi aprovado em 25.03.2014, na Câmara dos Deputados, e em 23.04.2014, no Senado Federal, tendo sido sancionado, em seguida, pela Presidência da República (BRASIL, 2014). A proposta era construir uma “Constituição da Internet”, por isso o nome “Marco Civil”, pois trata-se de direitos civis da pessoa humana no ambiente da Internet. Na realidade temos muito mais uma lei regulamentar de certas atividades praticadas pela Internet e alguma regulamentação do exercício de outras atividades (BITELLI, 2014). Diante de tantas ofensas ao direito à privacidade vivenciadas, sobretudo, na rede mundial de computadores, estamos diante de uma lei que se propõe a estabelecer regras mais claras a respeito dos direitos, deveres, garantias e princípios para o uso da Internet no Brasil. Pontos importantes e que merecem destaques por se propor a minimizar os efeitos nefastos da invasão a privacidade, são: Os usuários passarão a ter direitos e garantias mais claras com relação à sua privacidade. O Marco Civil traz como princípio da utilização da Internet a proteção da privacidade e dos dados pessoais do usuário.

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O marco civil da internet adota o direito do usuário à inviolabilidade de suas comunicações e ao sigilo de seus registros na Internet, salvo mediante decisão judicial. A lei 12.965/14 permitirá, ainda, que alguém sentindo-se prejudicado por alguma ofensa ou crime praticado por meio da Internet, recorra ao poder judiciário, para que este identifique o autor da ofensa ou do delito. Basta para tanto que o interessado comprove, além da utilidade e pertinência do pedido, haver fortes indícios da prática do ilícito (BRASIL, 2014). Por derradeiro, e não mais importante, o Marco Civil apresenta regras mais claras sobre a possibilidade de remoção de conteúdo postado por terceiros em sites, blogs e redes sociais. Pelo regramento em comento, aquele que hospeda um comentário somente será considerado responsável civilmente caso venha a descumprir uma ordem judicial que decida pela remoção de determinado conteúdo. Espera-se que o marco civil traga benefícios para os usuários da Internet e torne a vida privada dos cidadãos mais protegida das ofensas diárias à sua dignidade. No que tange especificamente ao artigo Sétimo da Lei, foco do trabalho em comento, alguns pontos merecem destaque. Conexões entre usuários ou destes para os servidores em sua essência não são protegidos. Ou seja, são de livre trânsito das conexões, quando não assegurados por terceiros ou devidamente protegidos através de um sistema de criptografia (MADALENA, 2013). A partir dessa afirmação, gera-se um sentimento de insegurança na Internet decorrente da vulnerabilidade técnica, esta, por sua vez, é aquela onde o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto a sua utilidade, o mesmo ocorrendo em matéria de serviços (BENJAMIN, MARQUES, BESSA, 2010) que possivelmente poderá atingir o usuário. Para promover uma conexão segura é necessário um conhecimento no mínimo intermediário sobre os sistemas computacionais. E quando falamos em privacidade, falamos em um direito fundamental 46

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e notamos que o consumidor, desprotegido, poderá, como observamos nos exemplos citados neste trabalho, ter a privacidade de seus dados corrompida por sistemas não autorizados na internet. Para que tenhamos um fluxo de informações de forma segura o sistema deve ser protegido por criptografia que permita a leitura apenas para pessoas autorizadas; tal preocupação está estampada no art. 7º, II, do Marco Civil da Internet. Já no Art. 7º, III, o legislador preocupou-se com a inviolabilidade e o sigilo das informações armazenadas. Trata-se daquelas informações que estão armazenadas em algum suporte físico, tais como: o computador de um usuário pessoal, seu “HD externo”, ou, o espaço em hardware de terceiro que ocupa e está conectado à internet ou não. Verificase uma segunda garantia a inviolabilidade das comunicações privadas ligadas à repressão do acesso não autorizado dos dados armazenados (fotos, vídeos, informações pessoais, e arquivos em geral) que pode sofrer ameaças por terceiros de má-fé ou por defeitos na prestação dos serviços, como exemplo, o hardware que não fornece diretrizes básicas de segurança da informação. Cumpre ressaltar que o poder judiciário impõe certa limitação ao direito à inviolabilidade e sigilo, que só ocorrerá por determinação judicial. Já o inciso IV do artigo sétimo dispõe sobre a não suspensão da conexão à internet, ressalvando em casos de débitos decorrentes de sua utilização. Assim sendo, o consumidor só poderá ter o serviço suspenso quando estiver em débito com o provedor de internet referente a este serviço. Quando nos debruçamos sobre o inciso V do artigo 7º da lei em comento nos deparamos com a obrigatoriedade de manutenção da qualidade contratada da conexão com a rede, em outros termos, o provedor de internet deve fornecer ao consumidor a velocidade acordada no contrato, atentando para os cuidados que se deve ter com a técnica do traffic shaping (MADALENA, 2013). O Marco Civil da Internet no art. 7º robustece o direito do consumidor à informação adequada. O objetivo aqui é regulamentar os bancos de dados eletrônicos com EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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o objetivo de alcançar uma tutela dinâmica dos direitos da personalidade dos consumidores em face das novas tecnologias. Trata-se, pois, da aludida autodeterminação abordada anteriormente. A nosso entender, já se encontrava abarcada pelo CDC no seu art. 43, sobretudo, pelo dever de informar e o princípio da transparência, além de princípios da especificação dos propósitos, consentimento para coleta e tráfego dos dados pessoais, e o acesso e qualidade dos dados (BIONI, 2014) 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante do exposto, notou-se que, em tempos pós-modernos, os avanços da ciência são inevitáveis, proporcionando vários benefícios aos indivíduos, contudo, notamos o direito à privacidade cada vez mais ameaçado, sobretudo, no âmbito dos dados pessoais. O Marco Civil surgiu como esperança para dar as primeiras respostas a tantas indagações, evidentemente que encontraremos dificuldades nessa fase de readequação dos institutos jurídicos, quanto à necessidade de aplicação do direito às tecnologias da internet. O grande desafio, conforme aqui exposto, será a construção de um marco civil atuante que não tolere ofensas aos direitos da personalidade dos usuários da rede mundial de computadores, ou seja, que seja capaz de orientar o setor público e privado sobre a obrigatoriedade de garantia de proteção do fluxo de informações. Como bem pontua Benjamin (2014), foi visto que o problema da proteção do vulnerável deixa de ser “[...] uma questão ‘individual’ e ‘paroquial’, sendo ‘socializado’ (como problema supraindividual) e ‘internacionalizado’” (como problema nacional). Atualmente somos bombardeados com recursos que limitam cada vez mais a privacidade do cidadão e pior, como foi discutido, pode-se, inclusive, traçar a rotina do indivíduo e manter-se as pessoas sob supervisão constante. Urge, portanto, como amplamente discutida, a necessidade de criação de leis especiais com o fito de proteger o vulnerável. Reconhece48

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se e presume-se que os consumidores são agentes fragilizados, e mais vulneráveis ainda quando expostos nos espaços cibernéticos. A autodeterminação informacional surgiu, pois, como parâmetro para proteção de dados pessoais. Entendeu-se que tal autodeterminação informacional deve ser operacionalizada pelo dever/direito de informação avocado pelo microssistema consumerista. Diante das constantes ofensas viu-se que se deve requerer e buscar sempre a máxima eficácia e efetividade possível ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, a consciência constante de proteção aos consumidores contra agressões. Tudo leva a crer que o Marco Civil veio contribuir com o direito brasileiro e ainda a ser desenvolvido − acreditamos que há muito espaço para o debate. Importante lembrar, finalmente, que, no que pese a internet ser um ambiente democrático acertado na liberdade de expressão, não se trata de um espaço de não direito. Temos um arcabouço jurídico para diálogo que deve resguardar os direitos dos interessados, especialmente dos mais fracos, dos mais vulneráveis da sociedade de massa contemporânea. Para concluir, parafraseando-se, observamos que o governo que não toma a sério os direitos não leva a sério o direito, ou seja, o estado que não leva a sério a dignidade da pessoa humana não trata com seriedade os direitos fundamentais. Em outros termos, para concretização efetiva dessa promoção da dignidade, depende-se do grau de comprometimento do Estado com essas questões. É o que se espera ter podido atualizar, a partir das idéias aqui amplamente discutidas e sistematicamente analisadas. 6. REFERÊNCIAS BENJAMIN, Antônio Herman V. A proteção do consumidor nos países menos desenvolvidos: a experiência da América latina. BDJur, Brasília, DF. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/8965>. Acesso em: 01 nov. 2014. BENJAMIM, Antônio Herman V. ; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do consumidor. - 3. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

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BESSA, Leonardo Roscoe. O consumidor e os limites dos bancos de dados de proteção ao crédito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. (Biblioteca de direito do consumidor; V. 25) BIONI, Bruno Ricardo Bioni. O dever de informar e a teoria do dialogo das fontes para a aplicação da autodeterminação informacional como sistematização para Bioni, Bruno Ricardo. A proteção dos dados pessoais dos consumidores: convergência e divergências a partir da analise da ação coletiva promovida contra o Facebook e o aplicativo “LULU”. São Paulo. Revistas dos Tribunais, v.19, n.73, jan./mar. 2014. BRASIL. Código civil brasileiro. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2002. ______. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Brasília, DF: Senado, 1988. ______. Lei 12.965/14. Lei do marco civil da internet. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. São Paulo. DOU. 2014. DONELA, Danilo Cesar Maganhoto. Considerações iniciais sobre o banco de dados informatizados e o direito à privacidade. Disponível em http://www.estig.ipbeja. pt/~ac_direito/Consideracoes.pdf Acesso: 24.07.2014. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral., v. 1-4, 15 ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva. 2013. GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 13. ed. atual. por Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.149. JAYME, Erik. O direito internacional privado do novo milênio: a proteção da pessoa humana face à globalização. Cadernos do programa de Pós Graduação em Direito da UFRGS, n. 1. ,p. 86, mar. 2003 MADALENA, Juliano . Comentários ao Marco Civil da Internet - Lei 12.965 de 23 de abril de 2014. Revista de Direito do Consumidor , v. 94, p. 329, 2014. MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo: Ed. RT, 2014. SARLET, Ingo Wolfang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição Federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007. SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013. SOARES, Ricardo Maurício Freire. Direito, justiça e princípios constitucionais. Salvador: Editora Jus Podium, 2008.

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A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO PLÁSTICO COMO OBRIGAÇÃO DE RESULTADO Thiago Miranda Sampaio _______________ Pós-Graduado em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Graduado em Direito pela União Metropolitana de Educação e Cultura (UNIME). Advogado. E-mail: thiago_oab@msn.com

Resumo: Diante dos grandes avanços do mundo moderno e dos conceitos de beleza, as pessoas passaram a procurar de maneira quase que unânime os centros de cirurgia plástica estética, porém sem ter conhecimento de que correm os mesmos riscos de uma cirurgia comum e que podem sofrer como consequência dessa intervenção cirúrgica, danos estéticos. É neste sentido que o presente trabalho vem abordar sobre a polêmica a respeito do assunto, bem como a responsabilidade civil do médico pelo dano estético e sua obrigação de resultado em face à relação contratual entre o médico e o seu paciente. Palavras-chave: Responsabilidade civil; médico; dano estético; cirurgia plástica. Abstract: Given the great advances of the modern world and concepts of beauty, people began to look so nearly unanimous that the centers of aesthetic plastic surgery, but without being aware that they run a risk of surgery common and may suffer as a consequence this surgery, aesthetic damage. This is why this work is about addressing the controversy over the affair, and the doctor’s liability for damage and aesthetic result in their obligation to address the relationship between doctor and patient. Keywords: Liability, medical; damage aesthetic; plastic surgery. Sumário: 1. Introdução; 2. Evolução histórica da responsabilidade civil médica; 3 Abordagem conceitual da responsabilidade civil; 3.1 Conceito; 3.2 Elementos; 3.2.1 Ato (ação ou omissão); 3.2.2 Culpa ou dolo; 3.2.3 Nexo de causalidade; 3.2.4 Dano; 3.2.5 Excludentes da responsabilidade civil; 4. Responsabilidade civil do médico e a responsabilidade subjetiva; 5. A responsabilidade civil do médico pelo dano estético na cirurgia plástica; 5.1 Distinção entre cirurgia plástica reparadora e cirurgia plástica estética; EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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5.2 Informações e consentimentos; 5.3 Obrigação de meio e de resultado; 5.4 Cirurgia estética e obrigação de meio e de resultado; 6. Considerações finais; Referências. 1. INTRODUÇÃO O presente trabalho dispõe-se a tratar do tema: “A responsabilidade Civil do cirurgião plástico como obrigação de resultado”, sob a ótica do ordenamento jurídico brasileiro, observadas sua base constitucional no art. 5°, incisos V e X, bem com as normas infraconstitucionais que abordam o tema, abarcando os pontos polêmicos pertinentes, analisando as relações que adornam o bojo desta discussão, no qual será trazida a visão de vários Doutrinadores de grande relevância quanto ao assunto em análise. Salientando que o tema em questão não é só do interesse daqueles que atuam no ramo do direito privado, como, também, dos médicos, em especial os cirurgiões plásticos, e a sociedade que ora se submete a realizar um procedimento estético. Tendo, por exemplo, um caso de uma mulher submetida a uma cirurgia plástica para aumentar seus seios com prótese de silicone, porém, o médico coloca uma prótese maior de um lado e de outro não a coloca, deixando, desta forma, a aparência física da mulher em desarmonia, quando, de pronto, deveria ter dado um aumento harmonioso entre os seios. Como a presente pesquisa adota a responsabilidade civil do médico pelo dano estético, é mister que o médico, ao praticar sua atividade, tome todas as cautelas necessárias, e, inclusive, recusar a fazer uma intervenção cirúrgica estética no paciente que possa trazer alguma complicação, pois gerará a consequência jurídica de indenizar, salvo nos casos que a excluem a responsabilidade.

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2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA Nos primórdios da história, os homens se preocupavam com as dores e uma forma de curá-las. Daí, surgem os expertos ou taumaturgos (pessoas que receitavam ervas para amenizar as dores ou aplicavam técnicas para imobilização de ossos fraturados) não como estudiosos da patologia, mas, como aqueles que se desempenhavam na cura das dores. Desta forma, quando a cura não aparecia, a culpa recaia sobre o feiticeiro (pois o médico era comparado a um mago ou sacerdote), que era acusado de ter agido com incapacidade ou imperícia. Desde os primórdios já estavam previstas as sanções nos casos de culpa médica no que diz respeito ao seu insucesso profissional. Um dos primeiros documentos a tratar do problema do erro médico foi o Código de Hamurabi, que trazia normas relativas à profissão médica como um todo. Se um médico cirurgião causasse dano a um paciente, como uma lesão ou até mesmo a morte, poderia sofrer a mais severa das sanções (como a amputação de membros) por ter agido com falta de atenção e imperícia. A noção de culpa como elemento da responsabilidade ainda não existia nessa época; a responsabilidade era objetiva. É de notório conhecimento que em Roma a vingança era privada e as idéias de responsabilidade civil e responsabilidade criminal se confundiam, pois tinham um caráter de pena e reparação de dano. Porém, com a evolução dos romanos as leis passaram a possibilitar uma forma de composição voluntária. A Lei Cornélia foi que efetivamente veio estabelecer o rol dos delitos praticados pelos profissionais da área médica e as respectivas penas que lhe seriam aplicadas. O conceito de culpa foi trazido com a Lex Áquila de Damno e com ela alguns delitos que os profissionais da área médica poderiam EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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praticar que iam desde a imperícia até o abandono do paciente. E foi nela, segundo Kfouri, que “[...] encontram-se os primeiros rudimentos de responsabilidade médica, prevendo a pena de morte ou deportação do médico culpado de falta profissional” 1. No início, em especial na Roma Republicana, a medicina era praticada pelos sacerdotes e curandeiros, e todos, por não conhecerem a ciência médica, temiam e os respeitavam. Com a transição para a Roma Imperial a profissão adquire posição apropriada e surgem as especializações médicas, como, por exemplo, os oculistas. Os médicos passaram a ter seus consultórios, visitar seus pacientes, prescrever medicamentos e até praticar cirurgias com ajuda dos seus assistentes. No Egito, os médicos eram muito respeitados e eram muitas vezes vistos como sacerdotes. Havia um livro de regras que eles seguiam e se o respeitassem não seriam punidos, porém, se viessem a cometer alguma desobediência eram interpelados judicialmente e poderiam ser punidos com a pena de morte. Se ocorresse a morte do doente, por ter se afastado do que prescrevia o “Livro Sagrado”, o médico era responsável, pois praticou enganosas experiências curativas. Foi na Grécia que surgiu o estudo mais aprofundado da medicina. Sendo no século V, basicamente na Grécia antiga, que se passou a adotar o “Corpus Hippocratium” que era uma construção filosófica aristotélica, que continha todos os elementos científicos, empíricos e racionais dessa ciência. Passou-se aí a observar que a culpa do médico ia além de não ter logrado êxito em um tratamento, mas, também, deveria observar-se qual a conduta seguida por ele e que o médico deveria ser avaliado por um perito e um colegiado de médicos, como bem nos trouxe Kfouri2. NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. 8. ed. São Paulo: REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2013, p. 47. 2 NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. 8. ed. São Paulo: REVISTA 1

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A Grécia chegou a admitir a culpa médica, desde que preenchesse duas condições: a morte do paciente e a desobediência às prescrições, que eram indiscutíveis na atividade sanitária. Foi no século XIII que as melhoraram para aqueles que exerciam a atividade médica. Com o surgimento das universidades e as corporações de médicos a atividade começa a ser mais bem regulamentada e a conseguir uma melhor proteção legal dos seus direitos. Com o avanço das ciências, os médicos passaram a se aprofundar não só na anatomia e nas patologias, mas, também, a adquirir conhecimentos em outras áreas, como filosofia e letras, adquirindo, desta forma, um meio mais adequado para dar um bom diagnóstico e proporcionar a cura de seus pacientes. Na França, com o advento da Academia de Medicina, no ano de 1829, passou-se a adotar uma situação de imunidade dos profissionais da área, pois, para serem responsabilizados, se fazia mister provar que teriam cometido “[...] falta grave, imprudência visível, manifesta imperícia”, como bem aborda Kfouri3. Portanto, para se ter a culpa médica era necessário que o ato praticado fosse de grande gravame para o paciente e o erro médico fosse bem grosseiro. Hoje em dia, na França, prevalece a reparabilidade do dano médico, fazendo com que os cirurgiões convidem os juízes para participarem das cirurgias plásticas abdominais para terem uma melhor compreensão em torno desta matéria. Em se tratando de cirurgia plástica aqui no Brasil, o tratamento é de maior rigor por entender a doutrina e a jurisprudência que não se trata de uma cirurgia de urgência.

DOS TRIBUNAIS, 2013, p. 49. 3 NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. 8. ed. São Paulo: REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2013, p. 50.

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3. ABORDAGEM CONCEITUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil é formada por conceitos, requisitos, elementos e excludentes que norteiam a noção, amplitude e complexidade do tema em tela. Para falar sobre o tema responsabilidade civil médica, no campo da responsabilidade civil, é de suma importância dar um norte sobre os conceitos, elementos e demais componentes que adornam, de forma geral, todo este ramo do direito civil. 3.1 CONCEITO Responsabilidade vem do latim, respondere, que é designado para a ligação de quem responde por algo, no sentido de garantir este algo. Segundo Ximenes em seu minidicionário Ediouro da língua portuguesa a responsabilidade é uma “[...] qualidade ou condição de responsável, obrigação de responder pelas consequências dos próprios atos ou pelo menos de outrem” 4. Os ilustres doutrinadores Pablo Stolze e Pamplona Filho trazem o conceito de responsabilidade para o Direito como5: Uma obrigação derivada – um dever jurídico sucessivo – de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados.

O que, de fato, é bem analisado por eles, pois a responsabilidade para o Direito não é a obrigação principal e sim uma obrigação derivada. O individuo, por sua atividade, assume uma obrigação principal, e com .XIMENES, Sérgio. Minidicionário da Língua Portuguesa. 2. ed. São Paulo: EDIOURO, 2000, p. 815. 5 GAGLIANO. Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. 13. ed. São Paulo: SARAIVA, 2015, V. 3, p.47. 4

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ela as consequências jurídicas oriundas da mesma e, vindo a causar algum dano a outrem, deve este indenizá-lo ou tentar trazê-lo ao seu “status quo”. 3.2 ELEMENTOS É com base no art. 186 e 927, do Código Civil Brasileiro que extraímos os elementos necessários para a responsabilidade civil, bem como a obrigação de repará-lo, “in verbis”: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito6; [...] Art. 927Aquele que, por ato ilícito (art.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo7. Na verdade, para caracterização da responsabilidade civil, faz-se necessário a existência de seus elementos, quais sejam: a) ação ou omissão do agente; b) culpa ou dolo do agente; c) nexo de causalidade; d) dano sofrido pela vítima. 3.2.1 Ato (ação ou omissão) A ação configura-se na prática de um ato pelo agente, enquanto a omissão se caracteriza como a não prática de determinado ato ou conduta que deveria ser realizada. Os atos que dão ensejo à responsabilidade podem ser de três formas: por ato próprio (aquele praticado pelo próprio agente), por ato de terceiros (aquele praticado por pessoa que está sob a responsabilidade do agente) ou 6 7

BRASIL. Código Civil. 21. ed. São Paulo: SARAIVA, 2015. p.33. Ibid. , p.89. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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por coisas que estão sob sua guarnição. 3.2.2 Culpa ou dolo A culpa ou dolo do agente, como mais um dos elementos da responsabilidade civil, serve como meio de que ele agiu com intenção e vontade, ou, pelo menos, com culpa na conduta que caracterizou o prejuízo à vítima. Portanto, há que se fazer aqui uma diferença entre dolo e culpa. No dolo, a prática do ato que deu ensejo a uma responsabilidade civil e, consequentemente, a uma reparação pelo dano causado, o agente pratica o ato com consciência e vontade, o que o difere da culpa, na qual o agente pratica o ato por negligência, imprudência ou imperícia. 3.2.3 Nexo de causalidade O terceiro elemento da responsabilidade civil é o nexo de causalidade e tratado por alguns doutrinadores como relação de causalidade. Este elemento nos transmite a necessidade de provar uma existência de relação entre a ação ou omissão do agente e o dano experimentado pela vítima. Sendo assim, o dano sofrido pela vítima deve ter sua origem da ação ou omissão do agente.8 3.2.4 Dano Por fim, o ultimo elemento para a caracterização da responsabilidade civil é o dano experimentado pela vítima. É através deste elemento da responsabilidade civil que se mede a indenização a ser paga à vítima, ou seja, o valor a ser pago será proporcional à extensão do dano causado. O art. 944 do Código Civil Brasileiro, estabelece que “a indenização 8

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RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 20. ed. São Paulo: SARAIVA, 2006, v. 4, p. 18.

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mede-se pela extensão do dano”9. Desta maneira, quis o legislador evitar os abusos e ponderar a culpa, lembrando que é uma exceção a regra. O elemento dano divide-se em duas formas: dano moral e dano material, sendo que esta última tem suas subdivisões. Estas duas modalidades estão previstas na Constituição Federal do Brasil no art.5°, V e X, “in verbis” 10: V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...] X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Devendo-se ressaltar que há previsão de cumulação entre o dano moral e patrimonial causado a vítima, a qual poderá pleitear em uma só demanda a cumulação dos pedidos de ressarcimento pelo dano moral (extrapatrimonial) e dano material (patrimonial). A súmula 37 do STJ (Superior Tribunal de Justiça) afirma que “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”11. 3.2.5 Excludentes da responsabilidade civil As excludentes da responsabilidade civil são matérias de defesa arguida pelo causador do dano nas ações de indenização proposta pela vítima. É de suma importância abordar as excludentes neste trabalho, pois as excludentes exoneram o lesante, deixando a vítima sem a composição do dano sofrido. BRASIL. Código Civil. 21. ed. São Paulo: SARAIVA, 2007. p. 90. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 51. ed. São Paulo: SARAIVA, 2015. p. 4. 11 BRASIL. Código Civil. 21. ed. São Paulo: SARAIVA, 2015. p. 735. 9

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O lesante terá como meio de defesa as seguintes excludentes: a) culpa exclusiva da vítima; b) caso fortuito e força maior; c) fato de terceiro; d) legítima defesa; e) estado de necessidade; e) exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal. Salientando que alguns doutrinadores tratam à cláusula de não indenizar (Súmula 161 STF) como uma manifestação de vontade das partes que tem por objetivo, como o próprio nome nos indica: excluir a responsabilidade civil12. 4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO E A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA A responsabilidade civil médica passa pelo mesmo crivo da responsabilidade civil em geral. Sendo que o médico, em regra, responde subjetivamente pelos danos causados ao paciente. Na verdade, o art.927, § único, do Código Civil Brasileiro nos faz pensar que o médico responde objetivamente pelos danos causados aos seus pacientes, porque a atividade exercida por eles implicaria, pela própria natureza, riscos aos direitos do paciente. O que de fato é inverídico, pois visa à melhoria do estado de seus pacientes. Como bem nos explica Kfouri13: Evidentemente, a ninguém ocorrerá atribuir aos profissionais da área da saúde o exercício de atividade que, normalmente, por sua própria natureza, implica riscos aos direitos do paciente – hipótese que, caso admitida, descartaria a verificação da culpa, na atribuição da responsabilidade, acarretando a adoção da responsabilidade objetiva, fulcrada na teoria do risco criado. Isto porque a atividade curativa, em regra, não gera risco ao paciente. Antes, muito pelo contrário, visa a afastar o risco de agravamento do seu estado de saúde, proporcionando melhora ou cura total.

Seria esdrúxulo tornar todos os casos de responsabilidade civil BRASIL. Código Civil. 21. ed. São Paulo: SARAIVA, 2015. p. 720. NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. 8. ed. São Paulo: REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2013, p. 46. 12 13

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em responsabilidade objetiva, desta forma, estariam adotando um dos principais argumentos dos objetivistas que, abrangendo todos os casos de dano, atenderia ao princípio social da reparação. Serpa Lopes nos orienta que os que se posicionam na corrente da responsabilidade civil subjetiva vêem o elemento culpa como possuidor de um lastro moral, pois o homem ao causar um dano por ato culposo seu se sente na obrigação de repará-lo, o que não ocorre na teoria do risco, no qual ele ficaria responsável por algo que não causou verdadeiramente14. Apesar de o sistema jurídico brasileiro adotar a responsabilidade civil subjetiva do médico, há alguns casos, como na radiologia, na cirurgia estética e outras, que se inverte o ônus da prova em favor da vítima. Se não fosse desta forma, estaríamos regredindo na história e exacerbando na responsabilidade objetiva. 5. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO PELO DANO ESTÉTICO NA CIRURGIA PLÁSTICA A responsabilidade civil do médico pelo dano estético na cirurgia plástica estética é vista de forma quase que desfavorável ao médico. O paciente ao procurar submeter-se a uma cirurgia plástica estética parece, no primeiro momento, estar fazendo uma cirurgia luxuosa, porém, não é verdade, pois quando o paciente busca este tipo de cirurgia é porque a imperfeição física está abalando seu psicológico. Assim, como em toda cirurgia, a cirurgia plástica estética pode acarretar ao paciente complicação pré e pós-operatória, e, em casos mais extremos, levá-lo à morte. Sendo que, nestes casos, o médico cirurgião deverá demonstrar que não agiu com culpa e que foi diligente e cauteloso, pois era imprevisível e inevitável o fato superveniente. Na cirurgia plástica estética, o médico é responsabilizado civilmente se o mesmo não alcançar o melhoramento da aparência do seu paciente, SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: FREITAS BASTOS, 1964, p. 199. 14

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pois o médico se compromete a alcançar o resultado. Sendo que o paciente só se submete a esta intervenção cirúrgica mediante as informações fornecidas por ele. O médico cirurgião que sabendo dos riscos que corre o seu paciente o submete a uma intervenção cirúrgica estética deverá ser responsabilizado civilmente e, consequentemente, arcar com os danos causados ao seu paciente. 5.1 DISTINÇÃO ENTRE CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA E CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA A cirurgia plástica divide-se em duas formas: a cirurgia plástica reparadora e a cirurgia plástica estética. A cirurgia plástica reparadora tem por objetivo corrigir defeitos genéticos da aparência física ou lesões deformastes. Neste caso, o médico não promete um resultado ao seu paciente, apenas busca como obrigação de meio, que é corrigir o defeito sem ter que, necessariamente, saná-lo completamente15. O paciente que tem seu rosto deformado em um acidente de veículo automotor será submetido a uma cirurgia plástica reparadora, pois o mesmo sofreu uma lesão deformante. A cirurgia plástica reparadora é uma obrigação de meio e não de resultado, pois o médico não garante ao paciente que irá alcançar determinado resultado após a intervenção cirúrgica. Ao contrario, ele irá utilizar todos os meios necessários para obter o resultado (sanar a lesão). Sendo que só será responsabilizado se não empregar todos os meios necessários. Na cirurgia plástica estética o paciente procura uma transformação em sua aparência física. Ele não possui nenhuma deformidade, quer modificar apenas imperfeições físicas que abalam o seu psicológico. PLÁSTICA. In: Wikipédia. Disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Cirurgia_ pl%C3%A1stica>. Acesso em: 21 Jun. 2014.

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O site Wikipédia nos explica da seguinte forma16: A cirurgia plástica estética é aquela realizada pelo paciente com o objetivo de realizar melhoras à sua aparência. A pessoa quando se submete a tal intervenção cirúrgica não a faz com intenção ou propósito de obter alguma melhora em seu estado de saúde, mas sim para melhorar algum aspecto físico que não lhe agrada, ou seja, corrigir uma deformidade que ela adquiriu ao nascimento por exemplo, como uma orelha proeminete ou em abano, outro caso como uma mama flácida que pode lhe dificultar um relacionamento afetivo. Situações que nao lhe causam prejuizo da ordem funcional, mas sim de ordem psicológica.

O paciente na cirurgia plástica estética busca uma melhora na sua aparência, não buscando, desta forma, uma melhoria no seu estado de saúde. Ele busca modificar um aspecto físico que lhe incomoda, causandolhe um abalo psíquico. A cirurgia plástica estética caracteriza-se por ser uma obrigação de resultado, pois o médico garante ao seu paciente que após a cirurgia o resultado desejado por ele será alcançado. 5.2 INFORMAÇÕES E CONSENTIMENTOS O médico cirurgião deve prestar informações ao seu paciente de forma ampla e clara de forma que ele saiba tudo que possa ocorrer durante e após o procedimento cirúrgico. Sendo que todas essas informações devem ser escritas, individualizadas e testemunhadas através de um contrato. O médico, conforme nos orienta a doutrina e a jurisprudência, deve fazer uma avaliação dos riscos da intervenção cirúrgica, baseada nas informações do paciente e averiguadas pelo profissional. Entendendo: o profissional, vendo que o paciente tem a necessidade de se submeter à intervenção cirúrgica, deverá informar-lhe sob as vantagens e desvantagens dela, expondo-lhe todos os riscos inerentes à intervenção, para, desta forma, obter o seu consentimento. É o que nos orienta Kfouri17: Ibid. NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. 8. ed. São Paulo: REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2013, p. 168. 16 17

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Deve ele, em primeiro lugar, apreciar a veracidade das informações prestadas pelo paciente; depois, sopesar os riscos a enfrentar e resultados esperados; a seguir, verificar a oportunidade da cirurgia. Convencido da necessidade da intervenção, incumbe-lhe expor ao paciente as vantagens e desvantagens, a fim de obter seu consentimento.

O profissional da área médica tem o dever de agir com diligência no exercício da sua atividade laboral. Existem alguns deveres implícitos no contrato entre o médico e o paciente. Os deveres, segundo Diniz, são: aconselhar e instruir o paciente em relação às precauções que devem ser tomadas; utilizar todos os recursos possíveis para cuidar do paciente, sob pena de ter agido em negligência; e, por fim, não cometer nem abuso nem desvio de poder e nem fazer experiências com o paciente, salvo nos casos imprescindíveis a vida do paciente18. Pode ocorrer em algumas hipóteses em que o médico não obtém o consentimento do paciente, como por exemplo, nos casos de incapazes, quando o consentimento deverá ser feito pelo seu responsável legal. Nos casos em que a situação for de emergência e o médico não conseguir o consentimento do paciente, por estar esse sem possibilidade de expressar sua vontade e nem seus parentes em condições psicológicas para decidir sobre a intervenção, o médico poderá decidir por si só. O médico, ao tomar essa decisão por si só, incidirá em uma das excludentes da responsabilidade. Estará diante do estado de necessidade. 5.3 OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO Existem dois tipos de obrigações dos médicos no que tange a área de atuação: as obrigações de meio e as obrigações de resultado. As obrigações de meio se constituem como aquelas na qual o médico se compromete com seu paciente em atuar com toda diligência e cautela, utilizando determinados meios para alcançar um fim, entretanto, sem se DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 26. ed. São Paulo: SARAIVA, 2012, V. 7, p. 334/335. 18

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obrigar a um resultado. Aqui não há um descumprimento contratual quando não se alcança o resultado esperado. Somente haverá um inadimplemento contratual se o profissional da área médica não aplicar a melhor técnica na execução do procedimento cirúrgico. Segundo Miguel Kfouri Neto19: É o caso do médico, que se obriga a envidar seus melhores esforços e usar de todos os meios indispensáveis à obtenção da cura do doente, mas sem jamais assegurar o resultado, ou seja, a própria cura.

Diferentemente na obrigação de resultado, na qual o médico, através de um contrato, deverá agir com toda a cautela necessária para alcançar um resultado satisfatório. Caso não seja alcançado o resultado esperado, o profissional da área médica deverá arcar com as consequências inerentes ao descumprimento contratual por não ter alcançado o resultado almejado. 5.4 Cirurgia estética e obrigação de meio e de resultado A cirurgia plástica estética, segundo a doutrina, divide-se em: cirurgia de caráter estritamente estético e cirurgia estética propriamente dita. Na cirurgia plástica de caráter estritamente estético o paciente não tem nenhuma imperfeição e submete-se a uma intervenção cirúrgica na busca de um modelo ideal de beleza estética, ou seja, o órgão que ele quer alterar na cirurgia não está em desarmonia com suas feições. O ilustre doutrinador Kfouri no explica da seguinte forma20: A cirurgia de caráter estritamente estético, na qual o paciente visa a tornar seu nariz, por exemplo – que de modo algum destoa da harmonia de suas feições -, ainda mais famoso, considerando por vezes, um modelo ideal de beleza estética. NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. 8. ed. São Paulo: REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2013, p. 164 20 NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. 8. ed. São Paulo: REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2013, p. 169. 19

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Neste caso, onde se expõe o paciente a riscos de certa gravidade, o médico se obriga a um resultado determinado e se submete à presunção de culpa correspondente e ao ônus da prova para eximir-se da responsabilidade pelo dano eventualmente decorrente da intervenção (a jurisprudência alienígena registra caso de cirurgião que, no propósito de corrigir a linha do nariz, terminou por amputar parte do órgão).

Na cirurgia estética “lato sensu” o resultado estético fica em segundo plano para o paciente, pois o mesmo submete-se a cirurgia para corrigir pequenas imperfeições anatômicas que o incomodam psicologicamente. Sendo que nesse segundo tipo de cirurgia estética a obrigação não seria de resultado e sim de meio. É a orientação do doutrinador Véron, trazida na obra de Kfouri21: A cirurgia estética lato sensu, que não encerra risco ao paciente e se destina a corrigir pequena imperfeição da natureza, que ocasiona mal-estar psíquico à pessoa. Tem-se, aqui, o caso da paciente, jovem, de belo rosto, no qual sobressai nariz aquilino e de linhas irregulares, em absoluta desarmonia estética. Ao corrigir a distorção, deverá o médico atentar ao dever de prudência normalmente exigido – e não estará adstrito a uma obrigação de resultado. O resultado estético é subjetivamente apreciado pelo paciente. Isso não significa, contudo, que o órgão julgador não possa emitir julgamento acerca desse conceito, como comprova interessante acórdão do TJRS supra referido (v. nota 288).

Em se tratando de cirurgia plástica feita em decorrência de acidente de trabalho, acidente automobilístico, queimaduras, entre outras, estaremos diante de uma obrigação de meio e a cirurgia será reparadora. A cirurgia plástica estética tem uma finalidade embelezadora (cosmetológica) e está enquadrada na obrigação de resultado, na qual o médico busca alcançar determinado fim. E, neste caso, a culpa será presumida. O médico, para se eximir da responsabilidade, deverá comprovar a culpa exclusiva da vítima (paciente), caso fortuito, força maior ou qualquer outro meio que exclua o nexo causal entre o ato (cirurgia) e o dano causado. No Brasil, a maioria dos doutrinadores e da jurisprudência 21

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VÉRON, 1984 apud KFOURI, 2013, p. 169.

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posiciona-se em sentido contrário. Pois, aqui, prevalece que a cirurgia plástica estética é obrigação de resultado. A decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul é no seguinte sentido22: RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO – CIRURGIA PLÁSTICA DE NATUREZA ESTÉTICA – OBRIGAÇÃO MÉDICA DE RESULTADO – A cirurgia plástica de natureza meramente estética objetiva embelezamento. Em tal hipótese o contrato médico-paciente é de resultado buscado pelo paciente e assumido pelo profissional da medicina. Em sendo negativo esse resultado ocorre presunção de culpa do profissional. Presunção só afastada fizer ele prova inequívoca tenha agido observando estritamente os parâmetros científicos exigidos, decorrendo, o dano, de caso fortuito ou força maior, ou outra causa exonerativa o tenha causado, mesmo desvinculada possa ser á própria cirurgia ou posterior tratamento. Forma de indenização correta. Dano moral. Sua correta mensuração. (TJRS – AC 595068842 – 6ª C. Cív. – Rel. Dês. Osvaldo Stefanello – J. 10.10.95).

Na cirurgia plástica estética a obrigação é de resultado e a culpa é presumida, ou seja, a existência do descumprimento contratual caracteriza a obrigação de indenizar. A responsabilidade civil do médico é subjetiva, porém, haverá a inversão do ônus da prova. O profissional da área médica terá que provar que agiu conforme os ditames da sua profissão, e que o dano não decorreu de sua vontade. O ilustre doutrinador Rui Stoco entende no mesmo sentido ao afirmar que em se tratando de cirurgia meramente estética não há como não se afirmar a obrigação de resultado do médico. Não podendo deixar de lembrar que a responsabilidade cogitada é contratual 23. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS A cirurgia plástica estética é a área da cirurgia que mais cresceu no mundo, e no Brasil alcançou maiores números na mamoplastia. O desejo de RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n° 595068842 de 10 de outubro de 2007. Disponível em : <htttp: www.tj.rs.gov.br/site_php/ jprud2/index.php>. Acesso em 25 de jun. 2014. 23 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2014, p. 761. 22

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se obter o melhor resultado da beleza e uma aparência física conforme os ditames da sociedade levaram grande número de pessoas aos consultórios especializados em cirurgia estética. A cirurgia plástica estética, como já estudada no presente trabalho, visa ao melhoramento na aparência física do paciente, que se submete a ela no intuito de alcançar um resultado. O paciente que busca esse tipo de intervenção cirúrgica não está doente, não está buscando uma cura, apenas quer modificar alguma parte do seu corpo que o incomoda psicologicamente. E o médico promete alcançar o resultado desejado por ele, porém, se percebe que não poderá alcançar este resultado deverá recusar-se a realizar a intervenção cirúrgica. O dever de informar é um dos requisitos essenciais neste tipo de cirurgia. E todas essas informações devem ser documentadas. A obrigação do médico na cirurgia plástica estética é de resultado e não de meio, pois o médico busca alcançar o resultado desejado pelo seu paciente. REFERÊNCIAS BRASIL. Código Civil. 21. ed. São Paulo: SARAIVA, 2015. ______. Constituição da República Federativa do Brasil. 51. ed. São Paulo: SARAIVA, 2015. ______. Resolução CFM n° 1.246, de 08 de janeiro de 1988. Institui sobre as normas éticas que devem ser seguidas pelos médicos no exercício da profissão. Diário Oficial da União. Brasília, 26 jan.1988. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 26. ed. São Paulo: SARAIVA, 2012. ESTÉTICA. In: Wikipédia. Disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Est%C3%A9tica GAGLIANO. Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. 13. ed. São Paulo: SARAIVA, 2015. NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. 8. ed. São Paulo: REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2013. PLÁSTICA. In: Wikipédia. Disponível em:<http://pt.wikipedia.org/wiki/Cirurgia_ pl%C3%A1stica>.

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RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 20. ed. São Paulo: SARAIVA, 2008. SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: FREITAS BASTOS, 1964. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2014. XIMENES, Sérgio. Minidicionário da Língua Portuguesa. 2. ed. São Paulo: EDIOURO, 2000.

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A RESPONSABILIDADE CIVIL EM FACE DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO NO DIREITO CONTRATUAL BRASILEIRO Maria Francimar Rodrigues de Neiva _______________ Pós-Graduada em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Graduada em Direito pela Faculdade Maurício de Nassau. Advogada. E-mail: francis. adv.neiva@hotmail.com

Resumo: O presente artigo foi desenvolvido, sob a ótica dos princípios consumeristas, nos exatos termos do que preceitua o art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. O referido dispositivo legal estabelece que no caso de cobrança indevida de dívida do consumidor este terá direito à repetição do indébito, em valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. O consumidor é a parte hipossuficiente de uma relação de consumo e, sob essa premissa, analisaremos a respeito da correta interpretação do que se deve entender como engano justificável para evitar a repetição do indébito. A repetição do indébito, determinada pelo comando legal, vem sendo mitigada pelo entendimento hoje predominante da aplicação da súmula nº 59 do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a boa-fé do fornecedor impediria a repetição do indébito. Palavras-chave: Instituto da repetição do indébito; responsabilidade civil; boa-fé do fornecedor; dobra da cobrança indevida; nulidade de cláusula contratual abusiva. Abstract: This article was developed from the perspective of consumeristas principles, the exact terms of which state the art. 42 of the Consumer Protection Code. The same law provides that in the case of consumer debt undue collection will be entitled to repeat the magpie in an amount equal to twice what it paid in excess, plus monetary restatement and legal interest, unless justifiable error hypothesis. The consumer is at a disadvantage part of a consumer relationship and under this premise, we will analyze about the correct interpretation of what is to be understood as justifiable error to avoid repeating the magpie. The repetition of the liability, determined by the legal command has been mitigated by the now prevailing understanding of the application of precedent No. 59 of the Supreme Court, according to which supplier good faith would prevent a repeat of the overpayment. 70

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Keywords: Institute of repeat misuse; liability; good faith of the supplier; fold of misappropriation; nullity of contract clause malpractice. Sumário: 1. Introdução; 2. Conceito e natureza jurídica da repetição do indébito; 3. A repetição do indébito como sanção civil; 4. Proteção do consumidor contra as abusividades contratuais; 5. A repetição do indébito nas cobranças indevidas em razão de cláusulas abusivas; 6. Violação da boa fé objetiva na cobrança indevida; 7. Pagamento indevido e o enriquecimento sem causa; 8. Considerações finais; 9. Referências. 1. INTRODUÇÃO O presente Trabalho busca analisar a repetição do indébito que na sua forma pura e simples já não atende às necessidades do consumidor. É preciso buscar novos instrumentos de defesa aptos a protegerem o consumidor de forma mais abrangente vez que ele se encontra, rotineiramente, submetido às imposições de um mercado capitalista. Dessa forma, quando os fornecedores agem de forma abusiva, impondo aos seus consumidores cláusulas “surreais” na elaboração dos contratos, fato que configura a cobrança indevida, eles não seriam justamente punidos se não incidisse a restituição dos valores cobrados em dobro. A cobrança indevida consolida violação ao dever de cuidado e, portanto, desafina do parâmetro de conduta determinado pela incidência do princípio da boa fé objetiva, catalogada tanto no Código de Defesa do Consumidor como no Código Civil. A sanção legal que determina a repetição do indébito representa verdadeira pena civil, prevista pelo texto da lei em obediência ao princípio da legalidade. (Nulla poena sine lege). Coerente com tais critérios, a repetição de indébito em dobro prevista pelo parágrafo único, do art. 42, do CDC, representa hipótese legal de punitive damage (indenização com finalidade de sanção) em função da violação ao dever intransponível do fornecedor de agir de acordo com o EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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parâmetro de qualidade. Além do Código de Defesa do Consumidor, a repetição de indébito em dobro também está prevista na Legislação Civil. Trata-se de uma sanção civil com finalidade punitiva, que objetiva a reparação do consumidor lesado por cobrança indevida. Igualmente, pretende a correta punição do fornecedor, de forma a coibi-lo para que não volte a reincidir no evento danoso. Razão pela qual possui finalidade pedagógica. Observa-se que nos termos do Código Civil o direito não se harmoniza com o enriquecimento sem causa, como ainda pune a má-fé do credor, inspirada pelo princípio da sociabilidade, segundo o qual o exercício de um direito subjetivo legitima-se à medida que atende aos interesses da comunidade (função social), o ordenamento jurídico não se harmoniza com a conduta daquele que obtém vantagem não correspondente a uma obrigação. Parte-se da premissa de que a repetição do indébito em dobro determinada pelo comando legal vem sendo mitigada pelo entendimento hoje predominante que possibilita a aplicação do verbete n° 159 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a boa-fé do fornecedor impediria a repetição do indébito em dobro. Demonstrar-se-á que tal entendimento, além de enfraquecer o sistema de proteção do consumidor, opõe-se contra as diretrizes teóricas que o norteiam. 2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA NA REPETIÇÃO DO INDÉBITO A repetição de indébito é instituto de Direito privado e tem previsão legal tanto no Código Civil/2002 quanto no Código de Defesa do Consumidor. No Código Civil/2002, a repetição de indébito consta no Capítulo 72

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III, do Livro VII do diploma em questão, intitulada como “do pagamento indevido”, nos seus arts. 876 e seguintes. Acerca do objetivo e da natureza jurídica do instituto, veja-se o que menciona Marques, Benjamin e Miragem (2006, p.145): “Prevista como uma sanção pedagógica e preventiva, a evitar que o fornecedor se “descuidasse” e cobrasse a mais dos consumidores por “engano”, que preferisse a inclusão e aplicação de cláusulas sabidamente abusivas e nulas, cobrando a mais com base nestas cláusulas, ou que o fornecedor usasse de métodos abusivos na cobrança correta do valor, a devolução em dobro acabou sendo vista pela jurisprudência, não como uma punição razoável ao fornecedor negligente ou que abusou de seu “poder” na cobrança, mas como fonte de enriquecimento sem causa do consumidor”.

O pagamento indevido remete-se à idéia de que “quem paga mal paga duas vezes”. Todavia, tal expressão não pode ser entendida em sentido literal, vez que se estaria permitindo o enriquecimento ilícito da pessoa que recebeu a contraprestação indevidamente. Desse modo, tem-se que o devedor continua obrigado a pagar a dívida com relação ao credor correto, porém, tem o direito de reaver o que pagou equivocadamente junto ao suposto credor, isto é, tem o direito de repetir o indébito. A pessoa que recebeu indevidamente terá a obrigação de restituir o devedor da relação principal, com base nos termos do art. 884, do Código Civil/2002, que dispõe: “aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente obtido, feita à atualização dos valores monetários”. Veja-se o que ensina Fiúza (2004, p.345) acerca do pagamento indevido: “[...] Quem paga mal paga duas vezes. Em outras palavras, se pagar à pessoa errada, deve pagar novamente à pessoa certa. [...] Quem paga mal tem direito a repetir o indébito, ou seja, se pago à pessoa errada, devo pagar novamente à pessoa certa, mas fico com o direito de recobrar o que paguei por engano à pessoa errada. Caso contrário, estaria ocorrendo enriquecimento ilícito”.

O Código Civil/2002 prevê, em seu art. 940, a possibilidade de ser imputada ao credor a obrigação de indenizar o devedor, em virtude de ele estar demandando por dívida já paga, no todo ou em parte. A EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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referida punição corresponderá ao dobro do que foi cobrado na esfera judicial. A repetição do indébito, de acordo com Luís Renato Silva (1999, p.52), refere-se: “a uma obrigação que ao accipiens é imposta por lei, mas nem por isto menos obrigação, a qual se origina do recebimento do indébito, e que somente se extingue com a restituição do indevido”.

Observa, ainda, que, de forma sui generis, origina-se o vínculo obrigacional daquilo que, na normalidade, é causa extintiva da obrigação, extirpando-se com o retorno ao status quo ante, seja por via de devolução do objeto, seja pelo desfazimento do ato prestado. Assevera, ainda, Luís Renato Silva que: A regra também é aplicável para os casos em que a dívida esteja vinculada a uma condição, que ainda não foi assegurada. Ou seja, quando o vencimento for subordinado a um acontecimento pendente de realização.

Também, sobre a repetição de indébito, o Código de Defesa do Consumidor dispõe: Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetida a qual tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Nesse diapasão, em se tratando de relação de consumo, necessário se faz de ser judicial a cobrança, para aplicação da repetição da quantia em dobro, em favor do consumidor. Conforme entendimento de Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamim (2005, p.166) a esse respeito destacando que, no Código de Defesa do Consumidor: “usa-se aqui o verbo cobrar, enquanto o Código Civil refere-se a demandar. Por conseguinte, a sanção, no caso da lei especial, aplica-se sempre que o fornecedor (direta ou indiretamente) cobrar e receber, extrajudicialmente, quantia indevida”.

Acerca da discussão que se propõe, fazem-se necessárias algumas 74

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considerações acerca do instituto da repetição do indébito. Segundo entendimento de Almeida (2005, p.167), “A repetição de indébito constitui espécie de punitives damages, ou seja, indenização fixada com o intuito de punir o agente da conduta causadora do dano cujo ressarcimento é autorizado pela lei em favor da vítima”. Em vista disso, a repetição de indébito em dobro não objetiva tão somente a restituição daquela quantia paga indevidamente, mas a imposição da sanção civil, denominada aqui como dobra, a fim de que o fornecedor ou credor seja pedagogicamente punido, em razão da sua prática abusiva. 3. A REPETIÇÃO DO INDÉBITO COMO SANÇÃO CIVIL O instituto da repetição de indébito, ou devolução do que foi pago, ou cobrado, indevidamente, é pertinente com as relações cíveis. Tanto o Código Civil quanto o Código de Defesa do Consumidor possuem previsão ao reportado instituto jurídico, existindo, no entanto, diferenças entre a repetição na seara civil e na consumerista. Na esfera civil, apenas se pode ocorrer a repetição do indébito quando houver cobrança, judicialmente, por quantia indevida. Entendem os leigos, com facilidade, que há injustiça na situação daquele que paga o que não deve. A reação imediata de qualquer pessoa é pedir a devolução do dinheiro que foi pago àquele que não era merecedor da quantia. Não é justo que alguém receba o benefício se não teve merecimento. A lógica jurídica tem o mesmo raciocínio. Ocorrendo o pagamento indevido, dá-se o enriquecimento sem causa. Pois, quem recebe pagamento a que não tinha direito está, evidentemente, a locupletar-se de forma injusta. Seja porque a dívida, em si mesma considerada, inexistia (pagamento objetivamente indevido), seja porque quem pagou não era sujeito passivo da obrigação (pagamento subjetivamente indevido), o fato é que aquele que recebeu quantia indevida enriqueceu às custas de outrem. E quem enriquecesse dessa maneira está

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a enriquecer sem causa idônea, a legitimar o locupletamento. A esse respeito afirma Silvio Rodrigues, “É fácil conceber que o ordenamento jurídico não se compadeça com a idéia de legitimar um pagamento que não seja devido. Se é em virtude de uma obrigação que o pagamento conduz a uma alteração patrimonial entre as partes, não se justifica que prevaleça, mesmo sem uma causa adequada. (Rodrigues, 2004, p. 412).” Por essa razão, prevê o art. 876 do Código Civil, art. 876: “Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.” Na elucidação do dispositivo acima, percebe-se que o legislador não apenas veda o pagamento indevido, como ainda garante expressamente o direito subjetivo ao ressarcimento daquele que pagou o que não devia. De acordo com (Nanni, 2004, p. 416 apud Farias e Rosenvald, 2012, p. 128): A função social do contrato, como elemento de justiça social, impondo igualdade de sacrifícios entre as partes contratantes, carrega o princípio que obsta o enriquecimento sem causa como um indicador de justa relação contratual.

O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria comungava com o pensamento doutrinário defendido por boa parte da doutrina civilista. Consequentemente, percebe-se que o único elemento que o Superior Tribunal de Justiça considera verdadeiramente indispensável, para efeito de aplicação da pena de ressarcimento em dobro do art. 940 do Código Civil, é a demonstração de má-fé do credor. Dessa forma, não há nada que desabone juridicamente a estratégia daquele que opta por manejar o pedido de repetição do indébito em dobro em ação própria, em momento posterior, ou mesmo no restrito âmbito dos embargos à execução, independentemente de reconvenção ou qualquer outra via processual específica, entendimento que está,  atualmente, pacificado nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 

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4. PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR CONTRA AS ABUSIVIDADES CONTRATUAIS É conferida ao consumidor, de acordo com a Lei nº 8.078/90, ampla proteção no âmbito da relação de consumo, e tal amparo encontra fundamento constitucional. Contemporaneamente, há uma marcante crítica ao amparo conferido aos consumidores. A fundamentação é o excesso de garantias conferidas aos mesmos que, consequentemente, diminui a autonomia da vontade das partes pactuantes. Nesse diapasão, fez-se necessária a mitigação do princípio do pacta sunt servanda, em função da hipossuficiência clara e óbvia do consumidor. A autonomia da vontade não pode ser encarada como um standard no contrato de consumo, vez que nele não reside uma igualdade de fato entre as partes envolvidas. O consumidor não pode ser visto nas mesmas condições do fornecedor, porque se mostra vulnerável faticamente. Tratando-se de contratos de adesão, a situação mostra-se muito mais preocupante, porque neles, como regra, não há a mínima participação do consumidor na elaboração dos termos do pacto de que ele faz parte e ao qual se obrigará de algum modo. Sendo que o consumidor e o fornecedor não se encontram em pé de igualdade para contratar, na forma esculpida pelo art. 5º, caput, da Constituição Federal/88, não se pode falar na preponderância da autonomia absoluta da vontade. Como prevê Marques, Benjamin e Miragem (2006, p.693): “Na proteção do consumidor, o reequilíbrio contratual vem a posteriori, quando o contrato já está perfeito formalmente; quando o consumidor já manifestou a sua vontade, livre e refletida, mas o resultado contratual ainda está inequitativo. As normas proibitórias de cláusulas abusivas são de ordem pública, imperativas, inafastáveis pela vontade das partes. Estas normas do CDC aparecem como instrumentos do direito para restabelecer a força da “vontade”, das expectativas legítimas, do consumidor, compensando, assim, sua vulnerabilidade fática”.

Concernente à proteção contratual, destacam-se alguns princípios: EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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O princípio da vulnerabilidade do consumidor, em razão de seu reconhecimento como a parte mais vulnerável e, portanto, sujeita a qualquer imposição do fornecedor. O princípio da transparência, que é preso ao dever de informação, pelo qual o fornecedor se obriga a oferecer clareza na relação contratual e, acima de tudo, tem o dever de informar e colaborar com o consumidor, que geralmente é aquele cidadão sem conhecimentos específicos e que precisa de informações adicionais claras e de fácil entendimento. Por fim, o princípio da boa-fé objetiva que é um parâmetro geral de comportamento, como anteriormente mencionado. Este estabelece, no caso concreto, a visão de cláusula abusiva ou não, como adverte Luís Renato Silva (1999, p.52) ao mencionar que: o princípio da boa-fé objetiva, limitadora de direitos (= poderes) definirá um novo “grau” de abusividade das cláusulas e práticas comerciais presentes nos contratos oferecidos no mercado.

Reconhecendo-se a necessidade de proteção ao consumidor, diante da abusividade praticada pelo fornecedor, à exegese do dispositivo da repetição de indébito em dobro deve ser feita pró-consumidor e não contra ele. 5. A REPETIÇÃO DO INDÉBITO NAS COBRANÇAS INDEVIDAS EM RAZÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS Faz-se necessário explanar o tema, qual seja: a incidência da repetição de indébito em dobro em razão da nulidade de cláusulas contratuais abusivas. Existe certa resistência com relação à aplicação da repetição de indébito em dobro quando ocorre a declaração da abusividade de certa cláusula contratual, pois o dispositivo legal acima não menciona tal possibilidade. Esse raciocínio expressa um traço do positivismo jurídico exagerado, tendo como justificativa a alegação de que consumidores inescrupulosos poderiam valer-se de tal disposição para “enriquecer 78

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ilicitamente”. Sobre a resistência anunciada anteriormente, esclarecem Marques, Benjamin e Miragem (2006, p.593): Prevista como uma sanção pedagógica e preventiva, a evitar que o fornecedor se “descuidasse” e cobrasse a mais dos consumidores por “engano”, que preferisse a inclusão e aplicação de cláusulas sabidamente abusivas e nulas, cobrando a mais com base nestas cláusulas, ou que o fornecedor usasse de métodos abusivos na cobrança correta do valor, a devolução em dobro acabou sendo vista pela jurisprudência, não como uma punição razoável ao fornecedor negligente ou que abusou de seu “poder” na cobrança, mas como um (sic) fonte de enriquecimento “sem causa” do consumidor.

Diante dessa posição jurisprudencial, observa-se que há uma violação aos princípios basilares da legislação consumerista, ademais, sendo a repetição de indébito uma sanção civil com finalidade punitiva, deixa-se de cumprir com seu objetivo secundário, que é o de coibir o fornecedor a praticar reiteradamente a cobrança indevida. Portanto, o que na verdade impede a incidência da restituição em dobro na abusividade contratual, é o que se entende por quantia indevida. A dúvida é se essa quantia advém de um suposto lapso do fornecedor, como, por exemplo, a empresa de telefonia que lança de forma duplicada a cobrança por uma determinada ligação do consumidor. Ou se essa cobrança indevida pode também ser compreendida como derivada de abusividade contratual perpetrada pelo fornecedor a imposição de cláusula contratual abusiva, hipótese da cobrança de comissão de permanência e juros remuneratórios cumulados. Esse é o entendimento de forma magnífica, que Marques, Benjamin e Miragem (2006, p.593/594) dissertam acerca do tema: Nestes primeiros 14 anos de CDC, a norma do parágrafo único do art. 42 tem alcançado pouca efetividade, talvez por ter sido pouco compreendida, mesmo sendo a única norma referente à cobrança indevida, em todas as suas formas [...] No sistema do CDC, todo o engano na cobrança de consumo é, em princípio injustificável, mesmo o baseado em cláusulas abusivas inseridas no contrato de adesão, ex vi o disposto no parágrafo único do art. 42 [...] Somente assim o efeito pedagógico previsto no CDC acontecerá e a prática mudará no País, pois não pode valer a pena cobrar indevidamente do mais fraco, do vulnerável, baseando-se em cláusulas que “eu mesmo redijo e imponho ao cliente”. Cobrar indevidamente e

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impunemente de milhões de consumidores e nunca ser condenado à devolução em dobro é que seria fonte de enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito oriundo do abuso do direito de cobrar.

Por quanto estudado e que restou exposto, não deve prosperar o entendimento que impede a condenação à restituição em dobro na nulidade contratual, pois os consumidores, em sua grande maioria, são prejudicados em benefício de uma parcela pequena de pessoas, ditas também consumidoras, que pretendem aproveitar-se dos benefícios previstos na legislação. 6. VIOLAÇÃO DA BOA FÉ OBJETIVA NA COBRANÇA INDEVIDA A boa-fé objetiva determina um dever de conduta entre fornecedores e consumidores no sentido de se comportarem com lealdade e confiança na busca do fim comum, que é o adimplemento do contrato, preservando, assim, as expectativas de ambas as partes. É comum o estudo da boa-fé objetiva em relação ao Direito Civil. Entretanto, sua aplicação foi expandida para todos os demais ramos do direito, inclusive, para os ramos do chamado “direito público”, como é o caso do Direito Administrativo. Em suma, a boa-fé objetiva deve estar presente em toda e qualquer relação jurídica. Assevera Fredie Didier Jr (2011, p.66) sobre o princípio da boa-fé processual: Significa que os sujeitos do processo devem comportar-se de acordo com a boa-fé, entendida como uma norma de conduta (boa-fé objetiva).Tem como objetivo não frustrar a legítima confiança da outra parte.Uma das importantes funções da boa-fé objetiva é impedir que a parte exerça o seu direito de forma abusiva. Por isso, diz-se que a boa-fé objetiva serve como limitação contra os abusos de direito.

De acordo com os civilistas, o fundamento constitucional da boa fé objetiva reside na dignidade da pessoa humana. Art. 1º, III, da Constituição Federal. O entendimento dos processualistas, em geral, aponta que o fundamento constitucional da boa-fé objetiva está no princípio do devido 80

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processo legal. Elucida a esse respeito, Pretel (2009, p. 51), A boa-fé objetiva pode ser vislumbrada como um valor, norteador de todo o ordenamento jurídico, isto porque, exprime-se como o princípio da confiança, da lealdade, que se relaciona com a honestidade e probidade com a qual toda pessoa deve condicionar o seu comportamento nas relações sociais. Toda ingerência do instituto da boa-fé objetiva reside justamente na proficuidade e capacidade de regular casos concretos inimagináveis, que se anula na exata medida em que seu cerne material, histórico e doutrinário é declinado pela vontade do legislador, encarnado na norma. No seu estudo esse eminente jurista, Reale, 2003, p. 4, definiu boa-fé objetiva: A boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poderdever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal. Tal conduta impõe diretrizes ao agir no tráfico negocial, devendo-se ter em conta, como lembra Judith Martins Costa, “a consideração para com os interesses do alter, visto como membro do conjunto social que é juridicamente tutelado”. Desse ponto de vista, podemos afirmar que a boa-fé objetiva é assim entendida como noção sinônima de “honestidade pública”. 7. O PAGAMENTO INDEVIDO E O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA Pagamento indevido constitui um caso típico de obrigação de restituição fundada no princípio do enriquecimento sem causa, segundo o qual ninguém pode enriquecer à custa alheia, sem causa que justifique (DINIZ, 2002:228). Para Maria Helena Diniz, (2002, p. 228): Pagamento indevido é uma das formas de enriquecimento ilícito e dividese em duas espécies: a) pagamento objetivamente indevido e b) pagamento subjetivamente indevido. Haverá pagamento objetivamente indevido quando o indivíduo pagar uma dívida inexistente, por não haver qualquer vínculo EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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obrigacional, ou então, um débito existente, mas que já foi extinto.

Observa-se que, neste caso, o indivíduo paga erroneamente, uma vez que desconhece da inexistência da dívida. Sendo assim, terá direito de ação de repetição do indébito. No entanto, se o fez consciente do erro, não terá a proteção dessa tutela legal. O pagamento subjetivamente indevido configura-se quando o sujeito erroneamente paga por algo que se julgava dever, mas que na verdade não o devia. Aqui, há a existência da dívida, porém, ela é paga por quem, não sendo devedor, julgava sê-lo. A esse respeito, afirma Sílvio de Salvo Venosa (2002, p.67): Enriquecimento sem causa e pagamento indevido são troncos da mesma cepa, ou seja, o pagamento indevido pertence ao grande manancial de obrigações que surge sob a égide do enriquecimento ilícito.

O pagamento indevido é o que se faz espontaneamente, por erro. O indivíduo, convencido de que deve, vai e paga. Sendo assim, uma vez que aquele que recebe não é verdadeiramente o credor, terá recebido indevidamente, mesmo que de boa-fé. Como não deve ficar com o que não lhe pertence, se não o entregar, poderá ser obrigado a fazê-lo, e, para obrigálo à restituição, aquele que pagou indevidamente tem a ação de repetição. De acordo com o entendimento de Maria Helena Diniz (2002, p.150), para que haja a caracterização do pagamento indevido, são necessários os seguintes requisitos: 1. Enriquecimento patrimonial do accipiens à custa de outrem: 2. Empobrecimento do solvens; 3. Relação de imediatividade, ou seja, o enriquecimento de um deve decorrer diretamente da diminuição patrimonial do outro; 4. Ausência de culpa do empobrecido, que voluntariamente paga a prestação indevida por erro de fato ou de direito; 5. Falta de causa jurídica justificada do pagamento efetuado pelo solvens. Subsidiariedade da ação de in rem verso, ou seja, inexistência de 82

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outro meio jurídico pelo qual o empobrecido possa corrigir a situação do enriquecimento sem causa. Importante observar que o princípio do Enriquecimento sem Causa não sucedeu de um conjunto único de idéias de caráter uniforme, muito pelo contrário, desde sua origem, onde existiam apenas meros pressupostos do instituto, até os dias atuais, pode-se dizer que a formação do conceito se deu por diversas aplicações ao longo da história, sem um método comum entre elas, e que a partir de tal diversidade chegou-se à concretização de um conceito para o princípio em evidência. Ocorrendo o pagamento indevido, consequentemente, dá-se o enriquecimento sem causa. Sim, pois quem recebe pagamento a que não tinha direito está a locupletar-se de forma injusta. Seja porque a dívida em si mesma considerada inexistia (pagamento objetivamente indevido), seja porque quem pagou não era sujeito passivo da obrigação (pagamento subjetivamente indevido), o fato é que aquele que recebeu quantia indevida enriqueceu à custa de outrem. E quem enriquecesse dessa maneira está a enriquecer sem causa idônea a legitimar o locupletamento.  8. CONSIDERAÇÕES FINAIS Por se tratar de uma sanção civil, prevista tanto na legislação consumerista como na civil, com finalidade punitiva e pedagógica, que objetiva a reparação do consumidor lesado por cobrança indevida. Igualmente, pretende a correta punição do fornecedor, de forma a coibilo para que não volte a reincidir no evento danoso. Daí falar que possui finalidade pedagógica. Referente ao “engano justificável”, mencionado no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, o mesmo deverá ser analisado do ponto de vista objetivo, sem a verificação de má-fé ou culpa do fornecedor, bem como sem a análise de caso fortuito ou força maior, já que o fornecedor assumiu o risco quando inseriu no contrato cláusula EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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sabidamente abusiva. São relevantes os princípios que possuem grande importância no ordenamento jurídico brasileiro, mas, em especial, no sistema consumerista. Nele, os princípios são normas, por excelência, de natureza cogente, obrigando as partes envolvidas na relação jurídica. A aplicação do referido instituto enquanto Ação autônoma devese verificar o caso concreto em questão, observando se realmente houve o deslocamento patrimonial em uma situação de enriquecimento de um individuo, em face do empobrecimento de outro, sem uma justa causa que ampare tal situação. Existentes os requisitos existenciais do enriquecimento sem Causa, deverá agora ser observado o ordenamento jurídico, e se nele é prevista uma Ação específica para o caso concreto, para que não ocorra qualquer situação de burla ou inobservância do ordenamento jurídico. Diante do trabalho realizado o que realmente se percebe, é o Enriquecimento sem Causa como um princípio geral do ordenamento, norteando diversas decisões pelos tribunais do país, e independente do caráter da Ação proposta, tratando-se de Indenização por dano moral ou material, reclamações trabalhistas, rescisão contratual, enfim, em inúmeros casos distintos, o Enriquecimento sem Causa serve como parâmetro hermenêutico, servindo assim como ponto de referência para o uso da interpretação, oferecendo ao intérprete critérios axiológica e limites para a aplicação de demais disposições normativas. É válido ressaltar que tal conclusão recai sobre alguns conceitos já vistos a respeito das diversas teorias do Enriquecimento Sem Causa, de maneira que a previsão expressa do instituto no Código Civil de 2002 permite que o instituto seja aplicado ao mesmo tempo, como um princípio de direito natural, de caráter ético e moral, e ainda como norma expressa em Lei, o que supera assim as barreiras antes encontradas pelas teorias do dever moral, da equidade, e do principio geral do direito, fazendo do instituto um principio geral do direito expresso no ordenamento.

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9. REFERÊNCIAS ALMEIDA, Luiz Cláudio Carvalho de. A repetição de indébito em dobro no caso de cobrança indevida de dívida oriunda de relação de consumo como hipótese de aplicação dos “punitives damages” no direito brasileiro: Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 jan. 2002. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/>. Acesso em: 17 out 2014. BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei nº 8.078, de 11 set. 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 12 set. 1990. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/>. Acesso em: 20 out. 2014 BRASIL. Código de Processo Civil. Lei nº 5.869, de 11 jan. 1973. Diário Oficial da União, Brasília, 17 jan. 1973. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/>. Acesso em: 20 out. 2014 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Brasília: Senado Federal, Centro Gráfico, 1988. 292p. Disponível em: <http://www. presidencia.gov.br/>. Acesso em: 05 nov. 2014 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva 2002. FIÚZA, César Augusto de Castro. Direito civil: curso completo. 8. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. São Paulo: Saraiva, 2004. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil:  dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. São Paulo: Saraiva, 2004. SILVA, Luís Renato. Revisão dos contratos: do Código Civil ao Código do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1999. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.

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O DIREITO AO ESQUECIMENTO COMO LIMITE À LIBERDADE DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO Terezinha Guerra Jacob _______________ Pós-Graduada em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB) e em Docência do Ensino Superior pela Universidade Gama Filho. Graduada em Direito pela Unyahna/Salvador e em Letras pela UFBA. Advogada, professora e tutora EAD de língua inglesa no SEC/BA e IFBAIANO. E-mail: tguerraadv@ hotmail.com

Resumo: O presente estudo teve como escopo as recentes decisões tanto do Superior Tribunal de Justiça, no Brasil, quanto da Corte Européia relativas ao direito ao esquecimento às quais trouxeram à luz do pós positivismo jurídico, uma demonstração da necessidade de adequação social do direito a partir das modificações constantes e inevitáveis da sociedade e de sua noção sob o plano moral. Cientes das tensões dialéticas axiológicas entre direitos fundamentais de grande magnitude a exemplo do direito à liberdade de expressão e o direito à privacidade, surge a necessidade de aplicação desses direitos de forma a não ofender a ordem jurídica vigente. Buscase através da técnica de ponderação de valores a solução da controvérsia entre direito à informação versus direito ao esquecimento estabelecendo parâmetros à não violação desses direitos bem como a preservação das integridades objetiva e subjetiva dos indivíduos. Palavras-chave: Liberdade; ponderação; valores.

direito

ao

esquecimento;

conflitos;

Abstract: This study had as target the recent decisions of both the Supreme Court , in Brazil , as the European Court concerning the right to oblivion which brought to light the post legal positivism , a demonstration of the need for social adaptation right from the constant and inevitable changes in society and its moral notion under the plan. Axiological aware of the dialectical tensions between fundamental rights of great dimensions such as the right to freedom of expression and the right to privacy , the need arises for enforcement of those rights so as not to offend the current law. Search up through the technique of weighting values the settlement of the dispute between the right to information versus right to be forgotten

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establishing parameters for non-infringement of these rights and the preservation of objective and subjective integrity of individuals. Keywords: Freedom; right to oblivion; conflicts; weighting; values. Sumário: 1 Introdução; 2 Pós-Positivismo Jurídico; 3 Liberdade de Expressão x Direitos da Personalidade; 4 Colisão de Direitos da Personalidade x Ponderação de Bens e Interesses; 5 Direito ao Esquecimento e o Enunciado 531 CJF; Conclusão; Referências. 1. INTRODUÇÃO Os tribunais superiores brasileiros têm buscado dar uma nova interpretação no que tange o direito à liberdade de expressão, visando assegurar-lhes eficácia através de um processo de compatibilização gradual e específico quando esteja diametralmente relacionado com o direito ao esquecimento. Este por sua vez, embora não tenha previsão expressa em nenhum diploma legal, encontra-se devidamente respaldado sob a égide da nova hermenêutica jurídica pós-positivista, que contempla os princípios constitucionais, asseverando-se que são tão ou mais importantes quantos as regras na solução de problemas sociais advindos do exercício incontrolado da atividade midiática. Através da aplicação do discurso axiológico dedutivo, pois, buscase através da técnica de ponderação de valores a solução da controvérsia entre direito à informação versus direito ao esquecimento, o primeiro insculpido na Constituição brasileira, o segundo consagrado indiretamente através do direito à intimidade, privacidade, honra e imagem das pessoas e que acabou por ser reconhecido através do Enunciado 531, CJF. Na era da revolução social e tecnológica, torna-se nítido o entendimento de que a informação tornou-se um bem de grande relevância, onde a sua comercialização e ou mercantilização constitui-se nesse contexto como um mecanismo cada vez mais aparente e facilitado

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no que concerne a publicização e manipulação das notícias veiculadas e ou transmitidas. Isso porque, informações e imagens podem agora na era tecnológica informativa, atingir um número indeterminado de pessoas, bem como permanecer eternamente disponível àqueles que por elas se interessem. Consequentemente, o direito passa a dar uma maior relevância à tais violações de grande magnitude em prol da segurança jurídica. 2. PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO Em pleno século XXI, cinge a comunidade jurídica de novos métodos interpretativos que solucionem os conflitos sociais não previstos no ordenamento jurídico, bem como os que estão previstos, mas que sejam solucionados sob uma perspectiva mais intersubjetiva e que ultrapasse as fronteiras do direito posto em papel. Busca-se, pois, uma aplicação do direito que ultrapasse a aplicação cartesiana do positivismo jurídico até então reinante, sem desprezar o importante papel a ser desempenhado pelos legisladores. Atento a essas necessidades, surge no direito comparado e mais necessariamente na doutrina do professor alemão Peter Häberl1 a demonstração de que a constituição deve ser vivida cotidianamente de forma que tanto a constituição influencie a sociedade como a sociedade influencie a constituição, visto que vivemos em uma sociedade pluralista. Sob outra perspectiva, não se exclui dessa interpretação, o entendimento prelecionado pelo então professor Robert Alexy, quando assevera que para que haja um entendimento completo de uma norma jurídica é necessário uma interpretação pragmática, devendo o intérprete entender que a norma possui um texto, um significado, e mais, a intersubjetividade que corresponde à preocupação com os sujeitos da 1 Sua obra mais difundida é Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para uma interpretação pluralista e procedimental da Constituição

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relação, de tal modo que a interpretação leva em conta o texto, o que ele pretende dizer, bem como as interações anteriores à compreensão daqueles que fazem parte da relação. Partilhando desse entendimento, Tércio Sampaio Ferraz Júnior2 afirma que, há uma informação da informação conforme abaixo transcrito: [...] normas jurídicas devem ser entendidas como discurso, portanto do ângulo pragmático, corresponderia às intenções sob as quais alguém dá a entender a outrem alguma coisa, estabelecendo-se concomitantemente que tipo de relação há entre os interlocutores, ou seja, o discurso normativo não é apenas constituído por uma mensagem, mas também por uma definição das posições do orador e ouvinte.

Partindo-se do pressuposto de que o pragmatismo corresponde à característica essencial da nova hermenêutica pós-positivista, notase que o positivismo se tornou ultrapassado face às novas demandas do jurisdicionado que busca a efetivação de valores não expressos em normas, mas sim, em princípios gerais do direito. Outro não é o entendimento compartilhado por Perelman, quando se posiciona contra a abordagem positivista afirmando que o modelo teórico que privilegia apenas as demonstrações e o raciocínio lógico-matemático, como o caminho para obtenção de informações fidedignas, afasta da competência do discurso filosófico áreas cruciais da vida social, relegando assim ao divisionismo, todas as opções referidas a valores fundamentais no campo da política e do direito, ou seja, a partir de uma insatisfação em face da visão moderna da razão, Perelman procura valorizar meios de prova distintos dos reconhecidos pelos lógicos seguidores do modelo dedutivo e do silogismo. Pensadores como Dworkin, tem seu pensamento pós-positivista, basicamente baseado num senso de moralidade ao alegar que as correntes anteriores fracassaram por entenderem que o direito se tratava de fatos e de estratégias quando na verdade direito é uma ciência moral. Segundo ele, importa reabilitar a moral-prática no campo da metodologia jurídica. 2 Cf. Ferraz Júnior, Tércio Sampaio. Teoria da norma jurídica, Rio de Janeiro : Forense, 2006, p. 53.

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Do quanto exposto, percebe-se que o pós-positivismo tem sua fundamentação na valoração dos princípios, pois estes não têm conceitos fixos pré-determinados podendo ser aplicados na solução de diferentes casos, não sendo exaustivos em si mesmos. Podendo ocorrer que diante de um conflito de interesses possa haver até mesmo o conflito entre princípios e nesses casos o aplicador do direito deverá levar em consideração a análise do caso concreto estabelecendo como parâmetro os princípios da proporcionalidade e razoabilidade para que não se tente anular um princípio em face do outro e sim proceda-se a uma ponderação de valores onde os direitos em colisão possam conviver harmonicamente. O pós-positivismo, contudo, não tem a intenção de negar a importância do Direito Positivo, no entanto, busca uma forma de flexibilizar sua aplicação, adotando, além da racionalidade, princípios, tais como, a razoabilidade e a proporcionalidade, submetidos a uma ponderação de valores. O pós-positivismo é uma forma de deixar para trás todas as questões pré-determinadas baseadas em juízos de fato para se tornar uma ideologia, absorvendo-se de um conjunto de juízos de valor acerca de uma determinada realidade. Esse advento não apenas tornou o direito mais flexível, como o deixou também mais humano, mais justo, já que o positivismo não acompanhava a constante evolução social e com isso, passava a não mais decidir de forma coerente à época. Sendo assim, a evolução jurídica trazida com o pós-positivismo foi necessária para um julgamento mais adequado das necessidades e constantes alterações sociais e culturais, proporcionando ao intérprete uma atitude mais construtiva e embasada. A evolução do direito para o pós-positivismo foi extremamente necessária para acompanhar as mudanças sociais as quais serão tratadas nesse trabalho em momento oportuno. Sem essa análise mais flexível, não seria hoje possível falar em direito ao esquecimento, uma vez que, ainda não encontra-se positivado.

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3. LIBERDADE DE EXPRESSÃO X DIREITOS DA PERSONALIDADE A liberdade de expressão constitui-se como sendo um direito fundamental constitucionalmente consagrado e necessário à manutenção da democracia, correspondendo ao direito de todo indivíduo poder manifestar-se, bem como buscar e receber idéias e informações. Ou seja, a proteção estende-se também ao receptor da mensagem ou informação e não apenas a quem a emite. Este direito abarca a expressão por meio de linguagens oral, escrita, artística ou qualquer outro meio de comunicação. Inicialmente, sobre a liberdade, em geral, ensina Tércio Sampaio Ferraz Júnior: Como valor, a liberdade integra a personalidade enquanto seu contorno essencial, de início no sentido positivo de criatividade, de expansão do próprio ser da pessoa, da capacidade de inovar, e, em seguida, num sentido negativo de não ser impedido. No sentido positivo, a liberdade tem relação com a participação do homem na construção política, social, econômica e cultural da sociedade. No sentido negativo, refere-se à autodeterminação do homem, à possibilidade de ser diverso, de não submeter-se à vontade dos outros. Ao Estado atribui-se a função de protegê-la e jamais cerceá-la. Os limites da liberdade estabelecidos por lei são, nestes termos, pretensões e não impedimentos. Cabe à lei, assim, apenas equilibrar a liberdade de uma pessoa em face da liberdade de outra, de modo a permitir a convivência (FERRAZ JÚNIOR, 2000, online). Conforme supra explicitado, pode-se notar que a liberdade é uma parte da personalidade humana. No que tange ao presente estudo, a liberdade de imprensa, como um avanço da liberdade da expressão e em consequência ao direito de informação, vem prevista na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º e 220, parágrafo 1º, e importa sua breve elucidação (passando também pela liberdade de expressão), para saber onde encontra-se seu limite. Ressalte-se que tanto a liberdade de expressão quanto a liberdade de

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imprensa não são direitos absolutos. Conforme já dito anteriormente, são limitados por direitos também fundamentais ao homem e de observância obrigatória como forma de que direitos não menos importantes sejam violados como é o caso do direito à privacidade, à imagem e à honra devidamente elencados no artigo 5º da CF/88 os quais por sua vez alcançam até onde se inicia o legítimo interesse público da informação, como vem-se concluindo ao longo deste estudo. Não trata-se, de uma restrição da liberdade mas, da determinação do seu alcance, estabelecendo o seu exercício e os seus limites em termos de privacidade. O dito interesse público é deveras importante para a delimitação do alcance da restrição à liberdade de expressão, nesse sentido bem explica García de Enterria (1999, apud PÓVOAS, 2002, p. 39, nota n.98): Por evidente, trata-se de uma expressão de grande alcance, amplo conteúdo, mas isso não significa, nem pode significar, ausência de um conteúdo mínimo, impossibilidade de controle judicial, licença para arbitrariedades. Ao contrário, se há algum sentido nessa expressão, tal é o sentido limitador (apud PÓVOAS, 2002, p. 39, nota n. 98).

Desta forma, o interesse público pode ser conceituado de diversas formas, mas em regra é o direito da coletividade se sobrepondo ao direito da individualidade. É ainda um princípio protetor da administração pública tendo em vista que rechaça qualquer utilização do poder público que não tenha o escopo de atender o interesse da coletividade. Sendo assim, mesmo com a proteção dada pela Constituição Federal de 1988 em relação ao direito à privacidade bem como sob a égide do direito ao esquecimento, caso o fato seja de interesse público e para o bem da coletividade, o mesmo não deixará de ser publicado, sendo ambos mitigados. Diz-se mais, sendo de interesse público, a informação passa a integrar a história daquele povo ou daquela localidade. Desta forma, haverá casos em que mesmo o decorrer do tempo não lhe retirará a legitimidade de divulgação, uma vez que, mesmo que os fatos já não façam parte da realidade atual da cidade ou localidade, já não se poderia apagar o passado. No entanto, deve-se dizer que a informação perpetuada não deve objetivar 92

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atacar a honra de quem se tenha envolvido pois nesse caso, estar-se-ia distanciando-se da real função jornalística de informar e incorrendo-se em uma espécie de violação presumida. 4. COLISÃO DE DIREITOS DA PERSONALIDADE X PONDERAÇÃO DE BENS E INTERESSES Do conflito de valores constitucionais entre a liberdade de expressão e informação de um lado art. 5ª, IV, IX e 220 da CF e do outro o direito à intimidade, à vida privada, a imagem das pessoas art.5ª, X CF/88 e também o direito ao esquecimento, utiliza-se técnicas de interpretação pós-positivistas para a sua solução usando-se de conceitos abertos dos princípios. Nessa seara, destaca-se a doutrina do constitucionalista Gilmar Ferreira Mendes3 para quem: A vida em comunidade, com as suas inerentes interações entre pessoas, impede que se atribua valor radical à privacidade. É possível descobrir interesses públicos, acolhidos por normas constitucionais, que sobrelevem ao interesse do recolhimento do indivíduo. O interesse público despertado por certo acontecimento ou por determinada pessoa que vive de uma imagem cultivada perante a sociedade pode sobrepujar a pretensão de “ser deixado só”. A depender de um conjunto de circunstâncias do caso concreto, a divulgação de fatos relacionados com uma dada pessoa poderá ser tida como admissível ou como abusiva.

À guisa desse entendimento, é salutar destacar que a ponderação de valores constitucionais deverá ser interpretada através da conjugação da letra do texto legal com as características históricas, políticas e ideológicas do momento em que esteja sendo abordado. Atribuindo desse modo, um melhor sentido à norma jurídica, em confronto com a realidade sociopolítico-econômica e almejando sua plena eficácia4. MENDES, Gilmar Ferreira, Curso de direito constitucional, 7º ed. São Paulo: Saraiva 2012. 4 FREITRAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 149. 3

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Sem dúvida alguma, havendo colisão entre dois ou mais direitos fundamentais, há que se buscar soluções específicas para casos específicos, utilizando-se da técnica de ponderação de interesses como forma de harmonizá-los. Segundo o autor Ricardo Maurício Freire Soares5: [...] na aplicação dos princípios, o intérprete do Direito não escolhe entre esta ou aquela norma principiológica, atribuindo, em verdade, mais peso a um do que a outro (dimensão de peso), em face dos caracteres do caso concreto. Exercitase, assim, um juízo de ponderação que não desqualifica ou nega a validade ao princípio circunstancialmente preterido, ao qual, por isso mesmo, em outra lide, poderá vir a merecer a preferência do jurista.

Asseverando que “Outra característica importante diz respeito ao fato de que um princípio de direito não possui pretensão de exclusividade, ou seja, um mesmo caso concreto pode ser solucionado por um arsenal de princípios jurídicos”. Ou seja, os princípios fundamentais devem conviver entre si, podendo ser utilizados em conjunto. A prática da ponderação não gera pois, a desqualificação e não nega a validade de um princípio, mas, tão-somente, em virtude do peso menor apresentado em determinado caso, terá a sua aplicação afastada. 5. DIREITO AO ESQUECIMENTO E O ENUNCIADO 531 CJF Quando se fala em direito ao esquecimento é importante citar o jurista e filósofo francês François Ost6, que escreveu: Uma vez que, personagem pública ou não, fomos lançados diante da cena e colocados sob os projetores da atualidade – muitas vezes, é preciso dizer, uma atualidade penal –, temos o direito, depois de determinado tempo, de sermos deixados em paz e a recair no esquecimento e no anonimato, do qual jamais queríamos ter saído.

SOARES, Ricardo Maurício Freire. Hermenêutica e Interpretação Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2010. 6 OST, François. O Tempo do direito. Trad. Élcio Fernandes. Bauru: Edusc, 2005, p. 160 5

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O direito ao esquecimento teve sua origem discutida na doutrina do direito comparado alemão, e corresponde ao direito que uma pessoa possui de não ter veiculado na mídia um fato, ainda que verídico em relação a sua pessoa, que tendo ocorrido em determinado momento de sua vida, venha a ser exposto ao público em geral, causando-lhes sofrimento ou transtornos. Foi através da Corte Constitucional Alemã na apreciação do caso Lebach” (Soldatenmord von Lebach) onde o Tribunal Constitucional Alemão entendeu que a constituição confere proteção aos direitos da personalidade, não permitindo que a imprensa explore ilimitadamente a pessoa do criminoso bem como sua vida privada, estabelecendo que deveria haver a prevalência nesses casos, dos direitos da personalidade em face da liberdade de informação. No Brasil, a partir da década de 1990, iniciou-se timidamente a discussão acerca do direito que têm as pessoas, principalmente aquelas acusadas da prática de um crime a serem deixadas em paz após o cumprimento da pena e ou da prescrição da mesma. Ressalte-se que no Brasil não é permitida a pena perpétua logo, não permitir o esquecimento de determinado fato, seria além de uma penalidade eterna um fator contrário não somente à própria ressocialização do indivíduo bem como ao próprio ordenamento jurídico. Imperioso desde já abordar, que o direito ao esquecimento foi inserido como direito da personalidade no enunciado de número 531 aprovado na VI jornada de direito civil promovida pelo CJF/STJ7 com o seguinte teor: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação, inclui o direito ao esquecimento justificando que os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento apesar de vincular a sua origem histórica no campo das condenações criminais, surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribuindo a ninguém, o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados. DIREITO AO ESQUECIMENTO, 2013. Disponível em: <http://.innovarepesquisa. com.br/blog /direito-ao-esquecimentoo/> Acesso em: 18 mar.2015

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Sendo assim o Ordenamento Jurídico Pátrio positiva o direito ao esquecimento, também conhecido como o direito de ser deixado em paz, como um direito fundamental ao ser humano, passando a um novo cenário do ordenamento jurídico, permitindo a discussão acerca do assunto em sede de Tribunais, conforme será inclusive no âmbito Internacional, onde a discussão sobre esse direito fundamental já era latente, como agora no âmbito Nacional, onde o direito passou a ser reconhecido e protegido. O reconhecimento desse direito perante uma sociedade onde a tecnologia proporcionou o favorecimento à “superinformação” e onde um fato ocorrido com determinada pessoa não dura naturalmente, ou seja, não dura apenas o que uma mente humana consegue guardar, traduz-se como sendo de grande relevância, dando assim o devido respaldo às possíveis violações daí advindas. As informações veiculadas, atingem diferentes sociedades em diferentes contextos e locais estando acessíveis a qualquer pessoa irrestritamente. Sendo assim, face ao novo contexto social, foi necessário o reconhecimento quanto à necessidade de aplicação do direito de ser deixado em paz. O Conselho da Justiça Federal (CJF) concluiu que inicialmente o direito a ser esquecido foi amparado primeiramente no âmbito criminal, tendo em vista que, uma pessoa que tenha cometido um crime em determinado momento de sua vida, tenha sido sentenciada e tenha cumprido sua pena, não pode, de forma alguma, ser eternamente punido pela sociedade por seu ato. Inclusive, não pode-se esquecer que o Ordenamento Jurídico Pátrio, em sua Constituição Republicana Federativa do Brasil mais precisamente em seu art.5º, inciso XLVII, alínea b, coíbe a aplicação de penas perpétuas e com isso inclusive, seus registros da condenação não poderiam durar mais que o tempo da punição. Todas esses cuidados com a exposição do cidadão em questão tem respaldo na tentativa de reinserção do mesmo na sociedade. É importante ressaltar, contudo, que o direito ao esquecimento não é um direito exclusivamente criminal, e que, uma vez reconhecido e protegido pelo Código Civil Brasileiro teria uma abrangência ainda maior. É o que 96

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se pode abstrair atualmente da decisão do Tribunal de Justiça da União Européia contra o GOOGLE, onde se reconheceu que qualquer cidadão poder solicitar ao GOOGLE que seu nome seja retirado do motor de busca sendo assim esquecido, devendo o mesmo, pois, fazer uma análise prévia e minuciosa, conforme ficará mais claro em tópico específico. Sendo assim, acredita-se que o objetivo do enunciado seja sobretudo, resguardar a intimidade do cidadão e sua vontade, ou seja, proteger a privacidade da. Sendo assim, caso qualquer informação privada do cidadão vier a ser exposta e a referida exposição não for de interesse do indivíduo objeto da matéria, a informação deve ser retirada a qualquer momento. Segundo Eliana Calmon, ministra do STJ, o novo entendimento trazido pelo Enunciado 531, CJF e posteriormente as decisões que contemplam esse novo direito reconhecido estão em sintonia com as necessidades modernas, porque respondem ao problema gerado pela vigilância constante a que estamos expostos. Disse ela em entrevista à Rádio STJ: O homem do século XXI tem como um dos maiores problemas a quebra da sua privacidade. Hoje é difícil nós termos privacidade. Por quê? Porque a sociedade moderna nos impõe uma vigilância constante. Isto faz parte da vida moderna. Agora, esse século XXI trabalha e tem dificuldade de estabelecer quais são os limites dessa privacidade. Até quando eu posso me manter com a privacidade sobre o meu agir, sobre os meus dados, e até que ponto esta privacidade termina por prejudicar a coletividade (CALMON, 2013 apud RADIO..., 2013).

Seguindo o mesmo entendimento da Ministra Eliana Calmon, em entrevista à revista “Brasília em Dia”, disponibilizada no seu domínio eletrônico, o desembargador federal Rogério de Meneses Fialho Moreira, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que coordenou a Comissão da Parte Geral do Código Civil durante a VI Jornada, deixou transparecer que seria essa a única visão apropriada do instituto criado, haja vista que sua precípua finalidade é a de garantir a tutela da intimidade da pessoa, sem qualquer possibilidade de excluir dos meio informacionais notícias de interesse público. Em suas palavras:

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No campo criminal, a reabilitação apaga completamente os efeitos do crime cometido. Mas no mundo dos fatos, não se pode negar que o evento ocorreu. Quando o crime foi de repercussão midiática, ainda mais difícil se torna a solução. Muitas vezes o fato ganha repercussão de tal monta que se torna parte da história ou ainda inspira produção literária e cinematográfica. Os provedores de pesquisa na internet poderiam, por exemplo, bloquear a menção ao nome de Ronald Biggs quando a busca demanda a frase “assalto ao trem pagador”? O nome do coronel Ubiratan Guimarães, que restou absolvido e hoje é falecido, poderia ser suprimido das matérias jornalísticas a respeito do julgamento, dias atrás, de outros policiais pelo chamado “massacre do Carandiru”? Os réus condenados na ação principal atinente ao furto ao Banco Central, em Fortaleza, após dois anos do cumprimento da pena, poderiam pleitear a retirada de seus nomes de toda a sociedade da informação, quando até mesmo um filme com atores consagrados nacionalmente foi feito a respeito do episódio? A resposta, evidentemente, seria negativa. Nessas hipóteses, o direito à informação e à preservação da história deve ter a primazia em relação ao resguardo da imagem dos envolvidos, pois não se trata de fatos atinentes à privacidade ou à vida íntima (MOREIRA, 2013 apud DIREITO..., 2013).

Uma vez que o texto trazido pelo Enunciado 531 CFJ foi genérico, gerou divisão sobre seu entendimento. Uma parte da doutrina acredita que o Direito ao esquecimento é puramente a proteção do direito à dignidade da pessoa humana, uma vez que, fatos verdadeiros ou não, uma vez que caiam na internet podem causar danos infinitamente maiores do que os meios mais tradicionais. Analisando sob esse ponto de vista, a pessoa teria o direito de ter sua informação suprimida para que não causasse danos maiores. É importante ressaltar que, um direito não deve se sobrepor a outro, qual seja o direito de informação sobre o direito à privacidade. Outra corrente doutrinária entendeu, contudo, que o Direito ao esquecimento deve se dar em fatos públicos divulgados no passado que com o decorrer de um lapso temporal perca-se o interesse de continuar sendo divulgado. E diante da perda do interesse público quanto à informação, a mesma deveria ser retirada e ou desvinculada da internet. Para um melhor entendimento, o Direito ao esquecimento não é ainda um direito consolidado ou pacificado e ainda gera muitas dúvidas. Mas, a priori, o direito de ser esquecido ou ainda, o direito de ser deixado em paz é basicamente relativo a fatos ofensivos, ou seja, um fato que não seja desabonador a cerca de uma pessoa pode ser perfeitamente publicado, no entanto, fatos que causem constrangimentos e que desabonem a vida de 98

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uma pessoa, após certo período, por uma questão de bom senso, não mais deveria ser publicizado ou divulgado pela mídia. 6. CONCLUSÃO O presente trabalho buscou analisar a importância atual dos princípios para o Ordenamento Jurídico pátrio, no que tange a resolução de conflitos entre direitos de grande magnitude como o direito à liberdade de expressão, o direito à privacidade e o direito ao esquecimento propriamente dito. Não obstante os princípios passarem a nortear todos os seguimentos jurídicos, dando o devido respaldo e segurança jurídica ao sistema, atualmente, regras e normas devem estar em consonância e harmonia com os princípios basilares que compõem a estrutura jurídica brasileira. Essa prerrogativa não somente se faz necessária mas, se efetiva na prática, a partir da própria tensão dialética e extensão quanto à aplicabilidade dos princípios, requerendo do intérprete uma atitude construtiva e embasada, já que esses conflitos não devem ser considerados como espécie de antinomia jurídica. No exercício dos direitos fundamentais, inerentes aos princípios, é comum que em determinado momento ocorra a colisão entre dois ou mais bens juridicamente protegidos, como no caso em estudo: o direito à liberdade de expressão e o direito ao esquecimento. É possível dizer contudo, que existe a colisão de direitos fundamentais quando, o direito fundamental de um colide com o direito fundamental de outro, e nesse caso gera-se o conflito. Consequentemente, a partir de direitos fundamentais colidentes, surge para o intérprete a missão de dirimí-los fazendo uso das concessões legais e principiológicas recíprocas e pertinentes, reconhecendo os valores a serem relevados na análise do caso concreto bem como a densidade axiológica de cada um. A solução desse conflito, uma vez verificada a reserva da lei, se faz possível através da compressão de um direito, sendo respeitado os limites EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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para essas restrições. Já no caso de não existir possibilidade de aplicação da reserva da lei, a solução fica por conta de entendimentos jurisprudenciais que se utilizam de ferramentas hermenêuticas como a técnica da ponderação de bens e interesses, devendo-se analisar os valores de cada direito, onde o de maior relevância e ou dimensão poderá se sobrepor ao de menor valor, havendo a possibilidade como visto, de aplicá-los conjuntamente. No presente estudo, a análise se dá de forma mais complexa, devendo ser analisado caso a caso, pois não existe uma regra de aplicação única. É possível concluir pois, que o direito à privacidade constitui-se como sendo um dos direitos inerentes à personalidade, sendo muito mais protetor de cidadãos comuns do que de pessoas famosas ou públicas, uma vez que estas fizeram uma opção pela publicidade e desta forma acabam por abdicar de parte de sua intimidade. No entanto, não trata-se como vimos, de uma abdicação absoluta, devendo ainda que a pessoa seja pública, ser dada a possibilidade de ter mantida parte da sua intimidade, como é o caso de diversas atrizes que tiveram informações e dados pessoais, divulgadas por pessoas não autorizadas e que foram oportunamente punidas na formalidade da lei. Diante desse contexto, é possível concluir ainda que o “direito ao esquecimento” foi reconhecido não apenas pelo Enunciado 531, CJF, como também através de julgados do Superior Tribunal de Justiça, onde ficou claro que, mesmo que devida informação seja de interesse público, com o passar de um tempo, seguindo os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade esse interesse público pode deixar de existir, dando direito à pessoa que a informação veiculada seja retirada. E é justamente a partir do reconhecimento na prática quanto à ocorrência de excessos e atos arbitrários da mídia em relação a fatos e notícias veiculadas sobre as pessoas, que surge o direito como instrumento limitador e balizador da atividade dos meios de comunicação. Como exaustivamente exposto, não se pretende atrelar o resguardo e a garantia dos direitos à privacidade, à intimidade e o próprio direito ao esquecimento, em detrimento ou através da limitação voluntária da 100

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atividade midiática. Na verdade, busca-se diante da existência de conflitos entre tais direitos a sua resolução de forma pacífica e harmônica para que ambos possam conviver harmonicamente e nos casos em que esta convivência esteja juridicamente comprometida, proceda-se às concessões recíprocas ao caso concreto, para que o princípio de maior aplicabilidade e dimensão possa enfim prevalecer. Dessa forma, restou plenamente evidenciado, através dos inúmeros julgados, a importância que deve ser dada aos aspectos que tangenciam o direito ao esquecimento já que assim como a decorrência do tempo ou lapso temporal, pode gerar o direito para que uma pessoa tenha seus dados pessoais ou fatos suprimidos de uma informação, pode também, ensejar entendimento diverso, onde uma vez já tendo decorrido tempo relativo, a dor ou o dano causado pela publicação do fato também tenha amenizado, situação em que poderá voltar a ser veiculada a informação sem qualquer supressão de dados ou informações, como nome pessoal e fotos da pessoa. O direito de ser deixado em paz constitui-se como uma necessidade da nova era tecnológica informacional e sendo assim, esse direito passou a ser discutido mais amplamente já que em tempos pretéritos, com recursos tecnológicos escassos e limitados, um fato jamais poderia atingir com amplitude um número significativo de pessoas como acontece na atualidade. Vale lembrar, que como se não bastasse a facilidade em relação à divulgação de notícias no mundo atual, as veiculações são transmitidas e retransmitidas com riqueza de detalhes, como a exibição de nomes, fotos, vídeos, áudios, ferramentas estas que na maioria das vezes a depender do seu conteúdo acabam por estigmatizar os indivíduos imortalizando-os perante a sociedade e obstando o desejo de ser esquecido. Forçoso reconhecer que as veiculações ocorridas no passado atingia um número razoável de pessoas e com um determinado tempo era esquecida e deixada pra trás, não sendo possível o acesso de outros a essa informação que não pela memória dos viventes da sociedade, ou seja, não havia propagação significativa. Situação totalmente diferente da atual, EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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onde mesmo após anos, pessoas que não eram nem nascidas na época, conseguem com riqueza de detalhes tomar conhecimento de determinado fato desabonador da conduta de outro, ensejando assim naturalmente, a necessidade do reconhecimento do Direito de ser esquecido. Muito embora haja uma tendência em confundir direito à privacidade e o direito ao esquecimento ou como também é chamado direito de ser deixado em paz, é vistosa a diferença existente entre ambos. Onde concluise que , ser deixado em paz é um direito mais abrangente e pode ser aplicado em diversas possibilidades e ramos do direito, como por exemplo, pode ser aplicado na esfera civil ou penal, e basicamente é o direito que uma pessoa tem de não ter suas informações publicadas, fotos, dados pessoais, nome real, por tempo indeterminado quando relatado determinado fato ou quando não seja relevante ao conhecimento público. Já, o direito à privacidade é aquele em que a pessoa decide quais informações quer tornar pública e quais prefere guardar para si. Sendo assim, é possível verificar que ambos embora sejam direitos da personalidade diferem-se entre si. Outra diferença que deve ser esclarecida é entre o direito à liberdade de expressão e comunicação, onde a liberdade de expressão tem como base o livre pensamento, idéias, opiniões dentre outros que formam crenças e juízos de valor. Já o direito de comunicação se processa através do direito de poder receber e propagar informações livremente. Há casos no entanto, em que algumas restrições são impostas a exemplo da necessidade de informação, bem como no que tange a veracidade dos fatos noticiados. Esse limite à veracidade refere-se, ao aspecto da verdade subjetiva, ou seja, a necessidade de diligenciar ou apreciar a verdade, no sentido de contatar previamente a fonte dos fatos com intuito de averiguar a veracidade e idoneidade da notícia, pautando a atividade jornalística na responsabilidade e imparcialidade. A liberdade de expressão sendo um direito fundamental típico de um Estado Democrático, uma vez que contribui para formação de opinião pública, é de suma importância para a prevalência da democracia devendo teoricamente tal direito prevalecer perante os demais. Essa é a análise 102

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prima facie nos casos de conflito entre o direito à liberdade de expressão e comunicação em detrimento de outros. Muito embora esta não seja uma regra absoluta, conforme entendimentos supracitados, devendo-se analisar caso a caso. O art. 220, §1º da Constituição Federal de 1988, estabelece, contudo, uma reserva de lei qualificada para o legislador poder disciplinar o exercício da liberdade de expressão e comunicação, devendo sempre considerar a inviolabilidade dos direitos da personalidade, incluindo o direito ao esquecimento. Sendo assim, uma vez que o direito à liberdade de expressão encontrar-se em colisão com os direitos da personalidade, o Juiz deverá analisar cuidadosamente o caso concreto e proceder à aplicação da ponderação de interesses, não devendo necessariamente sobrepor o direito à liberdade de expressão, tendo em vista o expresso limite legal à reserva da lei. Uma vez que haja a colisão entre os direitos fundamentais como direito à liberdade de expressão e os direitos da personalidade, a solução está na utilização da técnica da ponderação de interesses onde, será verificado qual dos direitos tem um peso de valor maior e qual pode ser mitigado no caso concreto. Essa análise faz-se necessária como forma de buscar um sentido mais aproximado do critério de justiça, devendo ser feita literalmente caso a caso, buscando sempre sopesar os princípios em confronto no caso em questão. Conforme visto, em todos os casos apresentados no presente trabalho, um caso semelhante pode ter entendimentos divergentes, pois, é possível compreender, por exemplo, que muito embora o decurso do tempo possa ensejar o direito ao esquecimento como no caso brasileiro da “chacina da candelária”, pode também, ser mantido a depender das circunstâncias históricas, como no caso Aída Curi. Sendo assim, face os estudos realizados tanto em termos da regras e princípios bem como da perspectiva hermenêutica, é possível vislumbrar que o “direito ao esquecimento” não é um direito inédito, porém, ainda muito recente no Brasil, devendo buscar-se perante a legislação e a EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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jurisprudência, o acompanhamento da necessidade da sociedade em termos de adequação ao analisar um caso em que haja a mitigação entre o direito à liberdade de expressão e o direito ao esquecimento. Na verdade, não existe uma fórmula ou uma simples solução visto que trata-se de um entendimento relativamente novo que teve como escopo a evolução trazida pelo pós-positivismo jurídico que reconheceu o direito ao esquecimento como uma real necessidade para uma sociedade tecnológica, equiparando-o a um direito da personalidade, o qual é inerente ao ser humano, não sendo possível sua renúncia. Sem dúvida alguma, a tendência no atual cenário, é que tal discussão permaneça em evidência no âmbito jurídico pelo tempo necessário ao seu aperfeiçoamento como forma de dar a devida e justa proteção aos direitos da personalidade. 7. REFERÊNCIAS BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns Parâmetros Normativos para a Ponderação Constitucional. In: A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Luís Roberto Barroso (Org.). 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. ______. Supremo Tribunal Federal. HC 94661, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008. Disponível em: <http://www.stf.gov.br> Acesso em 10 de outubro de 2014. CHAUI, Marilena, Convite a filosofia. São Paulo: Atica,1994. _________________. Concretismo constitucional. Disponível em: www.geocities.ws/ nec_uniceub/ ConcretismoporHaberle.doc> acesso em: 10 mar.2014 __________________. DIREITO AO ESQUECIMENTO, 2013. Disponível em: <http://.innovarepesquisa.com.br/blog/direito-ao-esquecimentoo/> Acesso em: 18 mar. 2014. DE PLÁCIDO E SILVA, Vocábulo Jurídico.Rio de Janeiro, Forense, 2002. DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípios. Tradutor Luís Carlos Borges. 2. ed. SãoPaulo: Martins Fontes, 2005. 104

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A POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO DOS BENS PÚBLICOS A LUZ DA HERMENÊUTICA PÓS-POSITIVISTA Igor Pinho Santos _______________ Pós-Graduado em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Graduado em Direito pela Universidade Católica do Salvador (UCSal). Procurador do Município de Itaparica-Bahia. Advogado. E-mail: igorprocurador@gmail. com

Resumo: O presente estudo concerne num estudo a respeito da usucapião de bens públicos, tendo em vista a sua vedação absoluta. Veremos que esta proibição nos tempos hodiernos é passível de questionamento e flexibilizações a luz da hermenêutica pós- positivista, principalmente quando se estiver em jogo a sua utilização como instrumento de satisfação dos direitos fundamentais. Com efeito, apresentamos posicionamento doutrinário e jurisprudencial e as repercussões em pontos fulcrais das regras relacionadas ao instituto da usucapião, em especial a inovação legislativa prevista no artigo 60 da lei nº 11.977/2009, que trata de habitação de interesse social e do programa minha casa minha vida, que, expressamente possibilita à usucapião destes bens em contraposição a vedação constitucional. Palavras-chave: Usucapião; bem público; princípio da função social da propriedade; direitos fundamentais; art. 60 da Lei 11.977/2009; hermenêutica pós-positivista. Abstract: This study concerns a study about the public good prescription, given its absolute seal. We will see that this prohibition in modern times is subject to questioning and flexibilities the light of post-positivistic hermeneutics, especially when it is in play their use as fundamental rights satisfaction instrument. Indeed, we present doctrinal and jurisprudential position and impact on key points of the rules regarding prescription of the Institute, especially the legislative innovation provided for in Article 60 of Law No. 11,977 / 2009, which deals with social housing and program my home my life, which expressly enables the prescription of these goods as opposed to constitutional seal. Keywords: Adverse possession; public property; principle of social 106

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function of property; fundamental rights; article 60 of Law 11,977/2009; hermeneutics post-positivist. Sumário: 1. Introdução. 2. Usucapião. 2.1. Conceito. 3. Direito de propriedade e a função social. 4. Bem público. 4.1. Histórico de ocupação. 5. A função social do bem público como direito fundamental 6. O princípio da supremacia do interesse público e os direitos fundamentais. 7. Pós positivismo e a constitucionalização do direito público e privado. 8. A possibilidade da usucapião de bens públicos a luz da hermenêutica pós-positivista 9. Usucapião de bens públicos e a lei nº 11.977/2009 10. Considerações Finais. 11. Referências. 1. INTRODUÇÃO A presente investigação científica busca o estudo sobre a vedação absoluta a usucapião de bens públicos, fruto da interpretação positivista da norma constitucional, a sobrepor inclusive o direito fundamental de acesso à moradia e a justiça social, com o fito de possibilitar a usucapião destes bens em algumas hipóteses. Para isto apresentamos a tendência de construção de um novo modelo ou método de interpretação, relativizando tal vedação quando o assunto seja a realização da justiça social. A proibição a usucapião de bens públicos, reclama a configuração de um novo paradigma interpretativo desvinculado das matrizes positivistas, a fim de efetivá-lo adequadamente também pela via da concretização hermenêutica. É que, a construção positivista de vedação absoluta a usucapião de bens públicos está enraizado no nosso ordenamento jurídico, afetando por muito tempo inclusive a jurisprudência que não conseguiu se desvincluar e criar altenativas, mesmo quando se está em jogo os ditames do acesso à moradia e da justiça social. Essa realidade passa a demandar a adoção de uma reanalise dos seus pressupostos a fim de compatibilizá-lo a hernéutica pós-positivista, sendo a proposta do presente trabalho.

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2. USUCAPIÃO 2.1 CONCEITO Em conformidade com os ditames da obra do professor Silvio de Salvo Venosa1·, depreende-se que usucapião é o modo de aquisição da propriedade mediante a posse suficiente prolongada sob determinadas condições. Nesse diapasão estabelece José Ernani de Carvalho Pacheco2 quando sustenta que expressivo número de autores dentre eles Washington de Barros Monteiro, também o denomina de prescrição aquisitiva, uma vez que entendem ser a prescrição um meio não só de extinguir as ações relativa aos direitos, mas também de os adquirir. Assim, na prescrição aquisitiva predomina a força criadora, enquanto na extintiva, a força que extermina. A primeira gera um direito em favor de um novo titular. A segunda extermina a ação que tem o titular e, consequentemente, elimina o direito pelo desaparecimento do seu amparo. Sílvio de Salvo Venosa3 destaca, em seu livro, que a teoria de Savigny foi capaz de distinguir o detentor do possuidor utilizando-se o critério do animus do sujeito. Isto porque segundo este, o elemento exterior, corpus, não permite essa distinção entre o detentor e possuidor. A teoria de Ihering surge de forma a confrontar com a teoria desenvolvida por Savigny, pois, nem sempre o possuidor tem a possibilidade material para dispor da coisa, como ocorre nos casos de possuidor indireto, no qual, o indivíduo que possui o domínio sobre a coisa outorga alguns dos poderes à terceiro, tendo este em razão disso, a posse direta sobre a coisa. O próprio Código Civil de 20024 adotou a teoria de Ihering como se pode perceber através do art.1.196. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direitos Reais. São Paulo: Editora Atlas, Vol. 5, 14ª Edição, 2014. p. 207 2   ERNANI, José, PACHECO, Carvalho. Usucapião Conforme o Novo Código Civil e o Estatuto da Cidade: Editora Juruá, 11ª Edição, 2011, p.13 1

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VENOSA, Loc. Cit Código Civil de (2002). In: Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2014

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Nesta senda, constata-se que a usucapião trata da posse efetiva do bem, transformando-a em domínio, propriedade ou em outro direito real, e que o seu principal fundamento na contemporaneidade está intrinsecamente ligado à função social da propriedade, conforme será demonstrado. 3. DIREITO DE PROPRIEDADE E A FUNÇÃO SOCIAL O direito de propriedade foi concebido com uma relação entre uma pessoa e uma coisa, de caráter absoluto, natural e imprescritível. Verificouse, mais tarde, o absurdo dessa teoria, por que entre uma pessoa e uma coisa não pode haver relação jurídica, que só se opera entre pessoas. Para José Afonso da Silva5 essa concepção se manifesta como uma visão muito parcial do regime jurídico da propriedade: uma perspectiva civilista, que não alcança a complexidade do tema, que é resultante de um complexo de normas jurídicas de direito público e direito privado, e que pode interessar como relação jurídica e como instituição jurídica. Ademais preleciona o autor6, o caráter absoluto do direito de propriedade, na concepção da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 segundo a qual seu exercício não estaria limitado senão na medida em que ficassem assegurados aos demais indivíduos o exercício de seus direitos como função social, e ainda à concepção da propriedade socialista, hoje em crise. O regime jurídico da propriedade tem seu fundamento na Constituição que reafirmou a instituição da propriedade privada e a sua função social como princípios da ordem econômica, relativizando, assegurando a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. No mesmo sentido que a Constituição, o Estatuto da Cidade que veio regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição Federal de 1988. Além disso, o Estatuto fixa importantes princípios básico que irão nortear SILVA, José Afonso Da, Curso de Direito Constitucional Positivo: Editora São Paulo Malheiros Editores,2014: 37ªEd. Atualizado até a Emenda Constitucional nº.76, DE 28.11.2013, p. 271 6 Ibidem, p. 272 5

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estas ações garantido o direito de propriedade em todo território nacional, mas também estabeleceu que toda propriedade atenderá a sua função social. Alcança-se, com este princípio que a atuação do poder público se dirigirá para o atendimento das necessidades de todos os cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, sempre observando as exigências fundamentais de ordenação da cidade contidas no Plano Diretor, posto que, este, como ensina Silvio de Salvo Venosa7, é apontado como o elemento central da função social da propriedade urbana. 4. BEM PÚBICO 4.1 HISTÓRICO DE OCUPAÇÃO A ocupação de terras públicas, sem título legítimo, faz parte da história da propriedade rural no Brasil, que compreende quatro fases: a de sesmarias a de posses ou ocupação, a quem tem início com a promulgação da Lei de Terras (Lei nº 601/1950) e a instituição da República que teve inicio com a Constituição de 1891. A fase das sesmarias vigorou no período colonial, em que todas as terras existentes no Brasil pertenciam à coroa Portuguesa, nesse período houve a divisão de terras em capitanias hereditárias, que incluíam entre os direitos dos donatários o de distribuir sesmarias, assim consideradas as glebas de terras públicas que eram concedidas aos particulares interessados em cultivá-las mediante o pagamento de uma renda calculada sobre os frutos. A concessão se fazia sob o regime de enfiteuse. A concessão das sesmarias foi suspensa em 1822, nascendo então à fase de posses ou ocupação, que significava na posse das pessoas das terras, que por não existir legislação disciplinando a matéria, essas pessoas tomavam posse das terras públicas e simplesmente começavam a cultivá-las. 7 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direitos Reais. São Paulo: Editora Atlas, Vol. 5, 14ª Edição, 2014. p. 225

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A Constituição de 1934, previu expressamente o instituto da usucapião pro labore no art. 125 em benefício daquele que não fosse proprietário de outro imóvel, tivesse morada habitual e cultivasse a terra com o seu trabalho e o de sua família, esse instituto foi mantido nas outras Constituições, com ressalva para a Constituição de 1937 que além de prever o instituto ampliou de 10 (dez) para 25 (vinte e cinco) hectares a porção passível de aquisição por usucapião. Houve neste cenário, com a definição de terras devolutas, uma ampliação de terras particulares, com a consequente redução das terras devolutas, já que, pela usucapião (pro labore) muitas ocupações que ocorreriam sem título legitimo transformara-se em propriedades privadas 8. Com a Constituição de 1964 houve a extinção da Usucapião pro labore prevista no Estatuto da Terra, contudo manteve a legitimação de posse, e prevendo que a Lei Federal disporia sobre as suas condições de preferência para aquisição, até cem hectares, de terras públicas por aqueles que as tornarem produtivas com o seu trabalho e o de sua família. Com o advento da Constituição de 1988, não houve a previsão expressa de legitimação de posse, contudo não houve proibição. No entanto, conforme informado proibiu expressamente a usucapião de imóveis públicos seja na zona urbana seja na zona rural. Com efeito, levando-se em conta os princípios dispostos na Constituição de 1988, dentre eles a Dignidade da Pessoa Humana, o Direito a Moradia digna e da Justiça Social, esta proibição expressa no mínimo sinaliza uma necessidade de reinterpretação desta vedação absoluta nos tempos hodiernos. 5. A FUNÇÃO SOCIAL DO BEM PÚBLICO COMO DIREITO FUNDAMENTAL A função social da propriedade vem expressamente tratada na Constituição Federal de 1988, que, historicamente percorreu um grande 8

Ibidem, p. 186 EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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percurso para se chegar ao enquadramento atual. É importante ressaltar que a Constituição de 1988, apesar de não tratar expressamente da função social da propriedade pública, dispõe de forma implícita em alguns dos seus dispositivos. Nesse sentido, segundo Maria Silvia Zanella Di Pietro9, a função social da propriedade pública “vem definida senão por meio de diretrizes a serem observadas pelo poder público, ele está sintetizado no artigo 182, o dispositivo coloca como objetivo da política de desenvolvimento urbano o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”. De modo geral, a função social da propriedade teve sua inspiração na doutrina social da Igreja (“sobre toda propriedade particular pesa uma hipoteca social”) 10, que atribuiu uma faceta democrática à utilização da propriedade, como um instrumento de efetivação do bem comum em reação à visão patrimonialista e individualista anterior. Historicamente a aplicação efetiva do princípio da função social à propriedade privada ocorreu na Constituição de Weimar de 1919. Com a Constituição de 1988, ocorre o rompimento da visão patrimonialista e individualista do código civil anterior, a função social da propriedade foi elevada a direito fundamental no inciso XXIII do seu art. 5º. Contudo, na verdade o principio passou a ter efetividade a partir de 2002 com a entrada em vigor do novo código civil, deixando de lado de uma vez por todas, a visão patrimonialista do código civil de 1916. É possível observar que gravita em favor dos bens públicos, uma presunção absoluta de que estes bens estão sempre cumprindo a sua função social, independentemente de sua classificação.11. Este posicionamento não traz previsão do ente público descumpridor DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem público por particular. op. cit. p. 245. 10 SILVA, José Afonso Da, Curso de Direito Constitucional Positivo: Editora São Paulo Malheiros Editores,2014: 37ªEd. Atualizado até a Emenda Constitucional nº.76, DE 28.11.2013, p. 280 11 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem público por particular. op. cit. p. 245 9

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da função social, receber qualquer sanção pela sua omissão, como ocorre com o particular que sofre com a usucapião que pode ser aplicada em decorrência do abandono do imóvel por determinado lapso temporal, o que dá entender o descumprimento da função social. Em que pese este posicionamento, não coadunamos com esse entendimento, posto que a função social do bem público nos tempos hodiernos, de omissão estatal ao longo dos anos, exige uma ampliação e uma reanálise a fim de impor ao poder público uma utilização ativa, de fazer cumprir os ditames constitucionais, principalmente quando o assunto seja o direito a moradia. O poder público não tem interesse sobre grande parte dos imóveis que têm em especial os dominicais, muitas vezes, é o primeiro a não atender à função social da propriedade em sua função ativa. Com isto, dentro de uma análise hermenêutica pós-positivista, que nos permite uma visão ampla do assunto, principalmente focada na fonte pricipiológica ou na ponderação de princípios, se percorrermos todo o texto constitucional, e analisarmos topograficamente ao dispositivo legal da vedação de usucapião de imóvel público disposto no § 3º, do art. 183 da Constituição de 1988, percebemos que esta proibição não se encontra no rol dos direitos fundamentais. Por outro lado, a função social da propriedade tem expressa previsão no art. 5º XXIII, da Constituição, como direito fundamental. Ou seja, ambas as previsões constam no texto constitucional, sendo que a função social da propriedade é cláusula pétrea e está em posição topográfica “hierarquicamente” superior em relação à vedação da usucapião de imóveis públicos. Assim é que entendemos ser perfeitamente possível a ampliação da visão do bem público com função social ativa. 6. O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS O principio da Supremacia do Interesse público não estar previsto expressamente na Constituição Federal de 1988, contudo, é pacífico o

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entendimento da sua existência implícita. Sua aceitação gravita como regra geral, como uma espécie dever de proceder da Administração pública, ou seja, deve permear toda a atividade administrativa. Uma de suas principais características decorre do entendimento sedimentado que quando da colisão de um interesse particular com um interesse público, este sempre prevalece, uma vez que o bem comum é a finalidade única do Estado. Ao tratar do tema José dos Santos Carvalho Filho 12, informa que: “Desse modo, não é o individuo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social como um todo”. Essa visão do principio da supremacia do interesse publico, têm sido aplicadas ao longo dos anos de forma absoluta e abstrata, poucas são as hipóteses em que houve uma reinterpretação a fim de se chegar a distinguir o que seria o interesse público. Essa circunstancia fez surgir vozes no sentido de questionar o principio em comento, alguns advogaram contra a sua existência, outros até a sua reconstrução. Deste modo, Daniel Sarmento 13 argumenta no sentido da desconstrução do principio través de um novo suporte interpretativo. A verdade é que, o postulado de fundamentação da atuação administrativa no princípio da supremacia do interesse público, influenciou inclusive nas prerrogativas que são conferidas aos bens públicos, esta constatação se da na garantia da imprescritibilidade, ou melhor, vedação a aquisição de determinados bens públicos através do instituto da usucapião, mesmo que tais bens não estejam cumprindo com sua função social, ou não servindo aos direitos fundamentais. Cumpre ainda destacar a principal crítica que Daniel Sarmento14 faz em referencia ao princípio da Supremacia do Interesse público. Nesse sentido ele traça as seguintes premissas: justifica-se a restrição aos direitos fundamentais para a proteção de outros Op.cit p.32 SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional. In: SARMENTO, Daniel (organizador). Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio de Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 48. 14 Idem, p. 99 12 13

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bens jurídicos de envergadura constitucional; antes de se proceder a uma ponderação de interesses, é necessário verificar se verdadeiramente existe um conflito entre interesse público e interesse privado na situação concreta; uma vez que os direitos fundamentais resguardam os bens mais valiosos e é dever do Estado a sua proteção e promoção, garantir esses direitos também é interesse público. Contudo, a incompatibilidade do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado com o princípio da proporcionalidade é apontado por Daniel Sarmento como o mais grave óbice à manutenção do princípio em pauta no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que a proporcionalidade é importantíssimo parâmetro para a aferição de constitucionalidade da restrição aos direitos fundamentais. Explica o autor15 que o princípio da proporcionalidade objetiva atingir a medida justa entre os interesses em jogo, evitando ao máximo o sacrifício de um bem jurídico em favor do outro, realizando ponderações minuciosas, motivadas. De todo o exposto a conclusão que se chega é que, a concepção absoluta acerca da imprescritibilidade dos bens públicos resta abalada, pois seu fundamento principal, a proteção conferida aos bens públicos fundada na supremacia do interesse público sobre o particular, revela-se incompatível com o atual regime jurídico constitucional. Abre-se, pois, espaço para uma reinterpretação da vedação constitucional da usucapião de um bem público em determinadas hipóteses, notadamente quando em conflito com os direitos fundamentais. 7. O PÓS-POSITIVISMO E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO E PRIVADO Anteriormente ao pós-positivismo, vivemos a época do positivismo em que o direito era apenas aquele existente nas leis criadas pelo homem e posta pelo Estado. Para Silvio de Salvo Venosa, “o positivismo nega em 15

Idem, p. 100. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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princípio a existência de juízos de valor atrelando-se aos fenômenos que podem ser observados16”. Entre outros aspectos no positivismo a norma e o direito apresenta-se quase que de forma indissociável, o Estado afirma sua estatalidade como fonte autêntica de emanação dos atos normativos de forma completa, pura e dogmática, não permitindo lacunas, pois a norma contempla todas as situações a serem reguladas de forma quase hermética. O pós-positivismo promoveu a reaproximação do direito com ética e com os valores postos de lado pelo positivismo, promoveram uma revolução na ciência jurídica. Reviu-se a questão da legalidade estrita, os princípios passaram a ser dotados de normatividade, surge uma nova concepção hermenêutica e desenvolve-se de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A respeito do póspositivismo e a interpretação do direito principiológico, ensina o Professor Ricardo Mauricio17 que “Ao longo de seu transcurso histórico, a evolução da doutrina positivista da modernidade promoveu um reducionismo do fenômeno jurídico, identificando o Direito com a própria lei”. Entedia-se que o parlamento, mediante a formulação de regras legislativas, poderia disciplinar, minudentemente, o pluralismo dinâmico das situações sociais. Partindo-se da concepção do Direito positivo como um sistema de comandos legais, a interpretação jurídica se esgotaria na exegese das palavras da lei, tal como imaginada pelo legislador. A aplicação da norma jurídica aos casos concretos se limitaria a uma neutra operação lógico-formal subsunção – e, como tal, refratária aos valores sociais. Complementa o renomado autor18, que com a crise da modernidade jurídica, o reexame do modelo positivista passou a ocupar cada vez mais espaço nas formulações das ciências do Direito. Abriu-se margem para que fossem oferecidos novos tratamentos cognitivos ao fenômeno jurídico, de molde a conceber o ordenamento VENOSA. Silvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito – primeiras linhas. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 17 17 SOARES FREIRE. Ricardo Maurício. Hermenêutica e Interpretação Jurídica: Editora Saraiva. 2013. p.56 18 Idem p. 56 16

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jurídico com um sistema plural e, portanto, aberto aos influxos dos fatos e valores da realidade cambiante. Deste modo, foi se erguendo um novo paradigma de reflexão jurídica- o pós-positivismo. Dos posicionamentos doutrinários acima especificados, a respeito do pós-positivismo jurídico, é possível constatar que a dogmática jurídica brasileira sofreu nos últimos anos, o impacto de um conjunto novo e denso de idéias, em razão do pós-positivismo. Surgiu com isto dentre outros aspectos, a necessidade de formação de uma nova forma de interpretação de todo nosso ordenamento jurídico, em especial o constitucional, principalmente quando estivermos diante da satisfação dos direitos fundamentais. Isso porque, o pós-positivismo possibilitou que toda a ordem jurídica deve-se ser lida à luz da constituição em um visão preponderantemente teleológica, seja do ramo do direito público ou privado. 8. A POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO DE BENS PÚBLICOS A LUZ DA HERMENÉUTICA PÓS POSITIVISTA A negativa da usucapião de bens públicos é protegida Constitucionalmente, através dos artigos 183, § 3º, e 191, Parágrafo Único e na súmula 340 do STF. Por tal razão a doutrina majoritária tradicionalista tem afirmado não ser possível a usucapião de qualquer bem público, esta vedação é justificada dentre outras hipóteses, pela proteção especial conferida aos bens públicos, e também na supremacia do interesse público sobre o privado. Em um ponto específico, cumpre ressaltar a fim de auxiliar no objetivo pretendido neste trabalho, que a edição da súmula é de 13/12/1963, portanto anterior à vigência da Constituição Federal de 1988, o que sinaliza ao menos que quando da edição da súmula a Corte Suprema, utilizou um entendimento sob um enfoque com a realidade social vigente. Da análise dos dispositivos acima, com um olhar positivista, não restam dúvidas referentes à vedação a usucapião de bens públicos; isso EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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porque, nas lições do Professor Ricardo Maurício19, “o positivismo é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo”. Assim, se extrai o entendimento, segundo a norma, que onde o Poder Público exerce seu poder e domínio fica a possibilidade de usucapião fora de cogitação. A doutrina majoritária tradicional, capitaneada por José dos Santos Carvalho Filho20, é uníssona nesse sentido, entendendo o autor que a imprescritibilidade significa que os bens públicos são insuscetíveis de aquisição por usucapião, e isso independentemente da categoria a que pertençam. Porém, existe uma classificação hodierna, que conforme ensina Flávio Tartuce21, minoritária, elaborada pelos autores Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves, que dividem os bens, em duas categorias; os formalmente públicos e materialmente públicos, abrindo uma oportunidade para usucapião destes bens. Para os autores, os bens formalmente públicos, seriam aqueles registrados em nome da pessoa jurídica de Direito Público, porém excluídos de qualquer forma de ocupação, seja para moradia ou exercício de atividade produtiva.Já os bens materialmente públicos seriam aqueles aptos a preencher critérios de legitimidade e merecimento, postos dotados de alguma função social. De acordo com este posicionamento, defende os autores a possibilidade de usucapião sobre os bens públicos, como instrumento hábil a fazê-los cumprir sua função social, uma vez que a intenção da Constituição, ao tratar da imprescritibilidade, referiu-se aos bens materialmente públicos. Igualmente preocupados com uma correta interpretação do comando constitucional, os autores acrescentam mais dois argumentos para a defesa da incidência da usucapião sobre alguns SOARES FREIRE. Ricardo Maurício. Hermenêutica Jurídica: Editora Saraiva. 2013. p.64 20 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo: Editora Atlas, 25 ª Edição, 2012 revista, ampliada e atualizada até a lei nº 12.587, de 3.1.2012, p. 1.137 21 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil 4 - Direito das Coisas: Editora Método, 2014, p. 194 19

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bens públicos. Aduzem eles a necessidade de respeito ao princípio da função social da posse e da proporcionalidade: A nosso viso, a absoluta impossibilidade de usucapião sobre bens públicos é equivocada, por ofensa ao princípio constitucional da função social da posse, em última instância, ao próprio princípio da proporcionalidade. Com isto, haveria uma relativização do posicionamento positivista tradicional de vedação absoluta a usucapião de bens públicos, desta forma, como dito, se os bens forem formalmente público, seria possível a usucapião, desde que satisfeitos cumulativamente os demais requisitos; sendo materialmente público, haveria óbice à usucapião. Em verdade a interpretação da norma constitucional apresentada pelos autores, revela em síntese, uma alternativa teórica através de uma abordagem teleológica pós-positivista do tema, com o fito de buscar a finalidade do texto constitucional, adequando-a ao cenário atual de busca por justiça social, abarcando com isso o direito a moradia que é princípio fundamental e um dos desdobramentos do princípio da dignidade da pessoa humana. Sendo assim, a luz da hermenéutica pós-positivista, em relação ao método apresentado pelos autores, podemos destacar os ensinamentos do Professor Ricardo Maurício22, quando informa que, a consolidação de um paradigma pós-positivista, passou a formular novas propostas de compreensão do significado de um direito justo, buscando compatibilizar as exigências de validade e legitimidade da ordem jurídica, mediante o delineamento de várias alternativas teóricas, com destaque, dentro do paradigma neoconstitucionalista, para a valorização do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, como alternativa de fundamentação e legitimação das opções hermnêuticas. O citado Autor23, ainda enfatiza em outra obra de sua autoria, que, com a crise do positivismo BAHIA. Universidade Federal. O discurso constitucional da dignidade da pessoa humana: Uma proposta de concretização do direito justo no pós-positivismo brasileiro. 2008 Salvador. Disponível em: <https://www.google.com.br/search?sourceid > Acesso em 22 mar. 2014. 23 SOARES FREIRE. Ricardo Maurício. Hermenêutica Jurídica: Editora Saraiva. 2013. p. 92 22

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jurídico, abriu-se espaço para a emergencia de um conjunto amplo e difuso de reflexoes acerca da função e interpretação do direito, reintroduzindo, na esteira da pós-modernidade, as noções de justiça e legitimidade para a compreensão axiológica e teleológica do sistema jurídico. Buscou-se, então, conceber a ordem jurídica como um sistema plural, dinâmico e aberto aos fatores e valores sociais, erquegndo-se um novo paradigma. Nesta senda, atualmente, a propriedade está inserida num contexto democrático, estando este direito vinculado ao atendimento da função social, que foi elevada, na Constituição de 1988 ao status de direito fundamental. Com isto, a conclusão a que se chega é que, se um bem público não está atendendo à sua função social, ele, mais do que o privado, deve sofrer as penalidades decorrentes, posto que entendemos ser o principio da função social direito fundamental, não podendo o poder público esquivarse de cumpri-la sob qualquer fundamento. Nessa vertente, perde força o argumento da imprescritibilidade dos bens públicos apresentado pela doutrina tradicionalista, tendo em vista que o interesse público consiste também na satisfação dos direitos fundamentais. Sendo assim, se o particular alcançar os requisitos exigidos para aquisição de um imóvel público por usucapião desde que sejam bens desafetados a uma finalidade pública, e estando ocupando o bem público com fins de moradia, resta claro que ele está utilizando-o para satisfação de uma espécie de direito fundamental, que no caso concreto em conflito com a vedação a usucapião de bens públicos prevalecerá. Deste modo, a usucapião do bem público estaria implementando direitos fundamentais e, assim, satisfazendo o interesse público. Desta forma, concluímos pela possibilidade de um bem público ser adquirido pela usucapião em especial a prevista no art. 1.240 do código civil de 2002, entendimento este que está de acordo com os atuais ditames hermenêuticos pós-positivista. Registre-se por fim, que recentemente tivemos uma sinalização judicial no que concerne a possibilidade de usucapião de bens públicos.24 24

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http://jvaonline.com.br/ler_noticia.php?id=109547

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Ressalte-se ainda que o parecer do Membro do Ministério Público foi favorável à usucapião.25: 9. USUCAPIÃO DE BENS PÚBLICOS E A LEI Nº 11.977/2009

A referida lei instituiu o programa “Minha Casa Minha Vida”, com o legítimo propósito de regularizar a posse em assentamentos irregulares e facilitar a aquisição de unidades habitacionais pela população de baixa renda. No entendimento de José dos Santos Carvalho Filho26, o legislador ao prevê a conversão da legitimação da posse em registro de propriedade, aumentou confusão sobre a matéria da usucapião de bens públicos. Complementa o autor, informando que, no caso da citada lei a verdade é que nem há usucapião, nem o autorizaria o artigo 183 da Constituição Federal de 1988. A aquisição da propriedade ao contrário, decorre da própria autorização contida na lei, ou seja, já estaria autorizada implicitamente a alienação da área, permitindo ao possuidor obter o seu registro. Não obstante, importa considerar que, a lei busca resolver em grande parte, o problema do direito constitucional à moradia, não havendo dúvidas para o pensamento positivo, da situação conflituosa criada entre o texto da citada lei ordinária e o texto da Carta Constitucional de 1988. Em nosso entendimento o dispositivo, surge justamente como uma alternativa, fruto do pensamento contemporâneo pós-positivista. Com efeito, esta é a redação do caput do artigo 60, da Lei 11.977/09. É importante ressaltar que a lei traz em seu bojo conceitos interessantes que devem ser analisados, tais como os institutos da demarcação urbanística e da legitimação da posse previstos nos artigos 46 e 47, III, IV da Lei 11.977/09. José dos Santos Carvalho Filho27 estabelece que a legitimação da posse é o instituto através Idem Idem,.p 1.138 27 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo: Editora 25 26

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do qual o Poder Público, reconhecendo a posse legítima do interessado e a observância dos requisitos fixados em lei, transfere a ele a propriedade de área integrante do patrimônio público, tendo caráter eminentemente social, o interessado nesse caso, recebe o título de domínio, que não é incondicional, podendo ser extinto pelo Poder Público respectivo quando se comprovar que o titular não está na posse do imóvel, nem houve qualquer registro de acessão. Não obstante, ainda que o entendimento do autor28 seja em afirmar que não há que se falar em usucapião, a lei infraconstitucional diz expressamente que a conversão da legitimação da posse em título de propriedade decorre de aquisição por usucapião, atraindo a discussão ou a propósito de sua constitucionalidade ou para uma nova interpretação do tema, e não como um mero fundamento equivocado do dispositivo legal. Assim, partindose de uma interpretação teleológica, podemos concluir que o dispositivo da lei, se apresenta como resultado inovador do legislador pós-positivista, encontrando arrimo no fim pretendido pela norma Constitucional, qual seja, o bem público como função social, como mecanismo efetivo de satisfação dos ditames da justiça social, o que possibilita assegurar a sua constitucionalidade e consequentemente a usucapião de bens públicos nestas hipóteses, concretizando o interesse público que também é direito fundamental. Ademais, diante das várias outras argumentações interpretativas possíveis, além da alternativa teórica criada por Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, haveria de se buscar também como método que possibilita garantir a sua constitucionalidade, a fim de acomodar os princípios em conflito, em primeiro plano, uma ponderação entre os princípios da dignidade da pessoa humana a sua vinculação com o direito de acesso a moradia, o princípio da função social da propriedade versus o imperativo constitucional que veda a aquisição de bens públicos por usucapião, tendo Atlas, 25 ª Edição, 2012 revista, ampliada e atualizada até a lei nº 12.587, de 3.1.2012, p. 1.187 28 Ibidem. p.1.138 122

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em vista a prevalência da fonte principiológica nos tempos contemporâneos. Este a nosso entender seria a forma mais adequada de ajustar o dispositivo da lei, e determinados casos concretos, a vedação constitucional de usucapião de bens públicos, entendendo a sua razão de ser, a luz de uma interpretação pós- positivista. 10. CONSIDERAÇÕES FINAIS Em sendo a usucapião instumento que o legislador buscou para a satisfação dentre outras hipoteses do direito fundamental a moradia, obrigando o particular dar função social aos seus bens, não seria de todo justo a sua inaplicabilidade a determinados bens publicos. A doutrina majoritária afirma não ser possível a usucapião de qualquer bem público. Tal entendimento fundamenta-se principalmente nas vedações contidas na Constituição Federal e na Súmula nº 340 do Supremo Tribunal Federal, sem qualquer possibilidade de relativização tendo em vista estar expresso no texto constitucional, sendo tratada em nosso entender como uma das poucas hipóteses de direito absoluto prevista em todo nosso ordenamento jurídico. Ora, se o bem público pertence à coletividade ele é um direito, e como direito não pode deixar de comportar flexibilizações. Embora desde o advento da Constituição Federal de 1988, a prerrogativa da imprescritibilidade (vedação a usucapião de bens públicos) não ter comportado flexibilizações, houve muitos questionamentos por parte da doutrina a respeito dessa característica especial dos bens públicos. Registre-se que nem sempre foi assim, a respeito da origem e evolução do regime de ocupação de terras públicas em determinado período da história permitiu-se a usucapião de bens públicos. Nos tempos modernos a vedação absoluta de usucapião de bem público tem sido questionada com mais vigor, existindo uma crescente na corrente doutrinária que tem se colocado favorável a relativização dessa EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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característica. Destaque-se que esta modificação de entendimento já tem alcançado inclusive o judiciário, que em recente decisão possibilitou a usucapião de bem público para atender o direito fundamental a moradia, e dentre outras razões em observância aos princípios da função social da posse e da propriedade. Dentro de uma análise hermenêutica pós-positivista, que nos permite uma visão ampla do assunto, principalmente focada na fonte pricipiológica ou na ponderação de princípios, se percorrermos todo o texto constitucional, e analisarmos topograficamente ao dispositivo legal da vedação de usucapião de imóvel público disposto no § 3º, do art. 183 da Constituição de 1988, percebemos que esta proibição não se encontra no rol dos direitos fundamentais. Sendo que a função social da propriedade direito fundamental está topográfica “hierarquicamente” superior em relação à vedação da usucapião de imóveis públicos. Assim é que entendemos ser perfeitamente possível a ampliação da visão do bem público com função social ativa, aplicando-lhes em determinadas hipóteses, inclusive o instituto da usucapião, desde que seja para atender à função social da propriedade e concomitantemente a satisfação de direitos fundamentais como o direito a moradia, tendo em vista que o dever de cumprimento da função social é direito fundamental. Portanto, se um bem público não está atendendo à sua função social, ele, mais do que o privado, deve sofrer as penalidades decorrentes. A concepção absoluta acerca da imprescritibilidade dos bens públicos resta abalada, pois seu fundamento principal, a proteção conferida aos bens públicos fundada na supremacia do interesse público sobre o particular, revela-se incompatível com o atual regime jurídico constitucional. Abrese, pois, espaço para uma reinterpretação da vedação constitucional da usucapião de um bem público em determinadas hipóteses, notadamente quando em conflito com os direitos fundamentais, entendimento este que está de acordo com os atuais ditames hermenêuticos pós-positivista.

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11. REFERÊNCIAS VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direitos Reais. São Paulo: Editora Atlas, Vol. 5, 14ª Edição, 2014. ERNANI, José, PACHECO, Carvalho. Usucapião Conforme o Novo Código Civil e o Estatuto da Cidade: Editora Juruá, 11ª Edição, 2011. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo: Editora Atlas, 25 ª Edição, 2012 revista, ampliada e atualizada até a lei nº 12.587, de 3.1.2012. SILVA, José Afonso Da Curso de Direito Constitucional Positivo: Editora São Paulo Malheiros Editores, 2014: 37. Ed. Atualizado até a Emenda Constitucional nº. 76, DE 28.11.2013 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2014. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem público por particular. 3ª. Ed. São Paulo: Atlas, 2014. SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional. In: SARMENTO, Daniel (organizador). Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio de Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007 SOARES FREIRE. Ricardo Maurício. Hermenêutica e Interpretação Jurídica: Editora Saraiva. 2013. TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil 4 - Direito das Coisas: Editora Método, 2014. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.

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PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO VERSUS INTIMIDADE E A DIVULGAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS Fernanda Figueiredo Oliveira _______________ Pós-Graduada em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Graduada em Direito pela Universidade Católica do Salvador (UCSal). Assessora do Tribunal de Contas do Estado da Bahia. Advogada. E-mail: foliveira@tce. ba.gov.br

Resumo: O presente estudo, intitulada supremacia do interesse público versus intimidade na divulgação da remuneração dos servidores públicos tem por escopo analisar a problemática trazida pela Lei 12.527/11, chamada Lei de Acesso à Informação, a qual leciona que toda informação produzida e custodiada pelo Estado é de caráter público. Desta forma o executivo federal, ao regulamentar a lei através do decreto 7.724/12, deu amplo acesso ao conhecimento relativo à remuneração dos servidores público. Todavia o acesso público de tal informação gerou debate no direito pátrio, pois evidenciou a colisão entre dois princípios que são fundamentais ao Estado . Por tal razão foi feito uma analise com as técnicas sobre conflito de princípio o trabalho chegou à conclusão sobre qual seria de correta aplicação no caso em estudo. Palavras-chave: Lei de acesso à informação; supremacia do interesse público; vida privada; conflito de princípios. Abstract: The study, which is entitled Supremacy of the Public Interest versus Intimacy in the Publishing of Civil Servant Payment, aims at the analysis of the set of issues that came with Act 12.527/11, also called Information Access Act, which states that all information produced and maintained by the State is public. This way, the executive power granted wide access to the knowledge of payment of Civil Servants when established regulations through Decree 7.724/12. However, the public access to such information generated an ample discussion about the national law, due to the exposure of the collision between two principles that are fundamental to the State For that reason, a deep analysis on each referred principle was done and, with the studied techniques about the conflict of principles, the study concludes on which should be the correct application for the researched case. 126

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Keywords: Information access act; supremacy of the public interest; private life; conflict of principles. Sumário: 1. Introdução; 2. Embate entre princípios; 2.1 Do conflito na aplicação dos princípios; 2.1.1 A visão de Robert Alexy a respeito da ponderação; 3. Lei de acesso à informação (Lei n° 12.572/11); 3.1. Decreto Regulamentar n°7.724/12; 4. Supremacia do interesse público sobre o privado; 5. Direito à intimidade; 6. Conclusão; 7. Referências. 1. INTRODUÇÃO A sociedade brasileira contemporânea a cada dia cobra mais do Estado garantia de efetivação dos seus deveres básicos, como a educação e saúde pública de qualidade. Desta forma ela aumentou o domínio social na atividade estatal. Esse controle se dá por meio de leis, como a que garantiu o acesso da população às informações do Estado. A Lei de Acesso à Informação foi editada nesse sentido, ela deixa claro que é de ciência de todas as informações produzidas e custodiadas pelo Estado. Essa premissa defendida pelo diploma legal tem como base o Estado Democrático de Direito, onde este se submete ao controle legal, tendo como fundamento a democracia. Apesar de já viver nesse tipo estatal faltavam elementos para melhor resguardar e efetivar esse direito social. A luz dessa lei tem o ensinamento de que o sigilo é a exceção, e a publicidade a regra. Por conta desse preceito, a União, estados, distrito federal e municípios devem divulgar, de forma facilitada, toda e qualquer informação, seja no poder executivo, legislativo e no judiciário. E assim traz de forma expressa e pontual, quando deve ocorrer o sigilo que é a exceção. Desta forma a União regulamentou tal lei e passou a divulgar, em sítio eletrônico, a remuneração de seus servidores públicos. Com a regulamentação da União nesse sentido o legislativo federal – câmara e senado - seguiu seus passos de forma a também divulgar. Bem como o

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Supremo Tribunal Federal em sessão administrativa decidiu dessa forma e o Conselho Nacional de Justiça editou resolução também nesse sentido. Todavia esses agentes que tiveram suas informações pessoais disponibilizada para acesso público sentem-se lesados. Incomodados com a ciência geral dessa informação afirmam que existe uma ofensa a seu direito constitucional à intimidade e a vida privada, bem como temem pela insegurança pessoal e de sua família por divulgar, numa sociedade marcada pela violência, sua remuneração. De outra banda, a Administração Pública diz que não há ofensa a esses direitos listados, mas sim garantia do acesso à informação, publicidade, moralidade, todos de sede constitucional também. E através da supremacia do interesse público sobre o privado tais direitos devem ser assegurados. A sociedade é quem financia o Estado, através da transferência de renda que acontece por via dos impostos. Desta maneira ela tem o direito de saber como é a gestão do dinheiro público e de que forma ele está sendo aplicado. Em contrapartida, os servidores públicos têm o direito a sua privacidade. Atualmente há grande expansão e crescimento da aplicação dos princípios no direito, principalmente a partir da Constituição de 1988 que é conhecida por ter grande carga principiológica. Os princípios ali dispostos são basilares para o crescimento de um ordenamento jurídico justo e são norteadores de condutas em todas as áreas do direito. Desta forma, quando a o confronto de dois princípios deve-se ponderar qual deve prevalecer e ser aplicado. Por tal razão para debater sobre o tema em questão é imperioso que tenha uma noção de princípios, sua distinção com as regras e de como se resolver os casos de embate entre eles. Doutra forma, o conflito se dá entre direitos importantes e por essa razão pode se tentar achar uma solução em que os dois consigam viver em harmonia. Assim não existiria predominância de um direito, mas uma maneira que a integração seja possível sem uma mácula substancial. Os princípios em debates são ambos de Direitos Fundamentais de Segunda Dimensão e tem sua carga valorativa e de nascimento o direito coletivo. 128

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Para chegar a uma conclusão é preciso, de inicio, um estudo sobre princípios e a forma como se resolve um conflito principiológico, como forma de definir de qual forma deve ser resolvida tal questão. Somente depois desse esclarecimento analisar a lei de acesso à informação e o decreto regulamentar do executivo federal. Após esse momento debater sobre a supremacia do interesse público e posteriomente sobre a vida privada. Somente depois desse estudo considerar qual é a melhor aplicação como forma de alcançar a mais pura justiça. 2. EMBATE ENTRE PRINCÍPIOS De inicio os princípios não possuíam força jurídica nenhuma, não sendo vinculativa sua força. Eram apenas aplicados no campo da ética, costumes, como valor de uma sociedade. Assim não tinham efetividade em decorrência da falta de força normativa. Com a evolução do direito, este cenário foi mudando e os princípios passaram a ter aplicabilidade plena. Ou seja, passaram a ter força normativa e integrar o conjunto de normas jurídicas de uma sociedade. Os princípios são a essência de uma ordem não podem ser lidos de forma isolada. Para que se chegue a seu fim é necessário que se considere todo o ordenamento jurídico em sua plenitude. A Constituição Federal de 1988 tem um grande volume principiológico em sua redação. Esse foi para o Brasil um grande avanço jurídico. Embora formalmente todas as disposições ali contidas possuam mesmo valor – afinal estão no topo da pirâmide do ordenamento de Kelsen1 e servem de fundamento para as normas hierarquicamente inferiores - é possível fazer a afirmação que axiologicamente são mais superiores. Quando se chega ao ponto de conceituar o que é princípio a doutrina Hans Kelsen foi um jurista e filósofo austríaco que concebeu o ordenamento como uma pirâmide. No topo se encontra a Constituição que será fundamento para as normas inferiores.

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tentou de forma exaustiva. Humberto Ávila2 afirma que, ao estabelecerem fins a serem atingidos, os princípios impõe desempenho que é exigida para que seja preservado ou alcançado. Por essa razão, para Ávila tem o caráter deôntico- teleológico: deôntico, por dar razões para que ocorra a obrigação, proibição ou permissão; já o caráter teleológico se tem para que essas mesmas obrigações, proibições ou permissões são consequências dos efeitos do comportamento que visam à preservação ou promoção de determinado estado de coisas. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.3 Para José Afonso da Silva “Princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas como núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais.” 4 Como sua função primordial é guiar na melhor aplicação do caso concreto, ele exerce grande importância na integração do direito, isso quer dizer, no preenchimento de lacunas. Desta forma não deve ser analisado de maneira isolada, mas sim inserido dentro do ordenamento como forma de embasar as normas. Sua função interpretativa também não pode ser deixada de lado, pois a norma só será corretamente aplicada se for interpretada conforme os princípios. E por fim, mas não menos importante é que mesmo tendo conteúdo abstrato eles possuem força normativa e isso que dizer que geram direitos. Neste passo, as normas principiológicas são imediatamente finalísticas, mas com objetivo primário prospectivo e que buscam a ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 14° ed, São Paulo, Malheiros Editores, 2013. 3 AVILA. Op. cit. p.85. 4 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 36° ed, São Paulo, Malheiros Editores, 2013. p.95. 2

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complementaridade e parcialidade. Para a sua aplicação se faz necessário uma prévia avaliação entre a correlação de estado de coisas que deseja alcançar e quais serão os efeitos da conduta que será estipulada como imprescindível à sua promoção. 2.1 DO CONFLITO NA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS No caso em que há o embate entre regras, é necessário que uma delas seja considerada inválida. Os princípios, por outro lado, não é fundamento absoluto de uma decisão, e por essa razão devem ser conjugados com outros fundamentos proveniente de outros princípios. Por esse motivo que se afirma que os princípios, diferente das regras, possuem uma dimensão de peso. Nesses termos na hipótese de embate, o que tem o peso relativo maior deve ser aplicado sem que o de peso relativo menor perca sua validade. Para Robert Alexy5, os princípios instituem obrigações prima facie, na medida em que eles obrigam adequação de outras normas que são as razões definitivas ou normas secundárias. Ávila discorda de tal alegação, pois para ele esse não pode ser considerado elemento de definição, pois ele não considera que esse caráter prima facie esta presente em todos os princípios. Todavia deve ser deixado claro a dimensão de peso não é dos princípios. Aos seus fundamentos e finalidades é que deve ser atribuída a dimensão de importância. No caso concreto, será a decisão que vai ser responsável por atribuir aos princípios um peso em função do caso em analise. A ponderação de bens, nada mais é do que um modelo que é destinado a atribuir pesos aos elementos e se juntam sem que se faça alguma referência a pontos de vista materiais e que vão orientar esse sobrepesamento. 5 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, São Paulo, Malheiros Editores, 2008. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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2.1.1. A visão de Robert Alexy a respeito da ponderação Para Alexy os princípios jurídicos nada mais são que uma espécie de norma jurídica pelas quais se estabelecem deverem de otimização que são aplicáveis em diversos graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas. Assim no caso de colisão entre eles a solução não deve ser dada de forma imediata com a prevalência de um princípio sobre outro, mas sim será dada em razão da ponderação dos princípios envolvidos, e nesse caso um deles, em determinado caso concreto, vai receber a prevalência. Segundo esse autor não deve ser estabelecido uma preferência absoluta de um princípio frente a outro, o que prevalece em um caso concreto pode não prevalecer em outro caso e em outra situação jurídica diferente, dessa forma não deve ser criada uma tabela de qual princípio sobrepõe a outro princípio. Não existe predominância completa de um princípio em frente a outro, mas sim uma predominância condicional. Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com outro, permitido -, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face de outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. 6 Doutra forma ele também conclui que a Dignidade Humana não deve ser alvo de ponderação pois é um conceito muito aberto e abstrato e pode ser facilmente manejado pelo lado desejado. Bem como que a colisão de direitos fundamentais deve ser tratada da mesma forma que a colisão de princípios, através da ponderação. Dessa forma Alexy escreve sua teoria e define que o critério de ponderação deve ser a proporcionalidade nesse caso deve ser analisado três itens: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido 6

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ALEXY. Op.cit. p.93/94.

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estrito. Esses critérios de ponderação são importantes à medida que impõe meios objetivos de como ponderar os princípios. A adequação significa se esse meio é o melhor para chegar ao fim desejado. Ou seja, se para alcançar sua finalidade nenhum outro princípio ou outra regra será maculado. Quanto à necessidade é no sentido de não haver nenhum outro meio mais rápido ou menos custoso a ser utilizado. Assim ele defende que deve ocorrer pelo meio menos gravoso Já a proporcionalidade em sentido estrito ou ponderação deve ser pensada como a intensidade de intervenção em um direito fundamental, assim quanto maior o grau de insatisfação de um princípio maior deve ser o grau de satisfação do outro, como uma regra de balanceamento. Desta forma é possível chegar à conclusão que a teoria de Alexy e de Dworkin é bem próxima do ponto de vista da conceituação sendo nesse ponto onde o pensamento deles mais se aproxima. 3. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO (LEI Nº12.572/11)

Com a aprovação da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.572/11) o Brasil passou a garantir ao cidadão acesso a informações produzidas ou mantidas pelo Estado. Essa transparência na gestão pública nada mais é do que a efetivação de um Estado Democrático de Direito onde é possível controlar os gastos públicos, sendo um dever do Estado e um direito da população a disponibilização de tais informações. O acesso das informações previstas é um direito fundamental e é possível afirmar que está relacionado a previsões constitucionais, bem como tem sua base na noção de democracia. Via de rega a informação que o Estado tem posse é pública, devendo ser resguardado apenas em casos pontuais, onde por segurança pública deve ser mantido o sigilo. Assim o significado maior dessa afirmação é que esses documentos são bens

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públicos e por isso que deve ser dado a todos acesso amplo e facilitado. A Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) já havia instituído instrumentos de transparência na gestão fiscal a os poderes em todas suas esferas. A Lei Complementar (LC) 131/09 acrescentou novos dispositivos a já existente LC 101/00 que cria o chamado portal transparência, e determina que em tempo real devam ser disponibilizado informações sobre a execução orçamentária, bem como a divulgação de quanto recebe cada servidor. Neste impulso de cobrança por transparência foi editada a lei 12.572/11, popularmente conhecida como lei de Acesso a Informação. Este diploma disciplina que qualquer documento custodiado ou produzido pelo Estado é público, sendo sigilo tido como exceção, e por conta disso deve ser disponibilizado ao cidadão. Logo de inicio, no artigo 1º a lei informa que na verdade vem garantir um acesso a informação que tem previsão constitucional, e por conta disso cita os artigos 5º inciso XXXIII, 37, § 3o inciso II e § 2o do art. 216 da Constituição7 que contem tal previsão, bem como submete a aplicação da lei aos estados, municípios, aos poderes Legislativo, Judiciário e Executivo e sem deixar de fora os entes da administração indireta. Assim se mostra a lei desde inicio que tem sua matriz constitucional, pois nada mais é que a regulamentação de preceitos que visam a fortalecer a democracia do país assegurando o direito fundamental de acesso a informação. Visto por esse prisma é de fácil percepção que demorou muito, 23 anos, para regulamentar completamente a previsão da Carta Magna. Desta forma, por meio do portal transparência, sem necessidade de senha ou de cadastro, é possível fazer a consulta de gastos do Governo Federal. Assim pode saber como os recursos públicos estão sendo gerido. Por meio deste portal pode ser consultada inclusive a remuneração dos servidores. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

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1.1 DECRETO REGULAMENTAR Nº 7.724/12 Visando melhor regulamentar a Lei 12.724/12 foi expedido o decreto nº7. 724/12 que abrange somente o Poder Executivo Federal. É nesse decreto, no artigo 7º § 3 esta disposto: VI - remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, incluindo auxílios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão8.

Ou seja, a previsão de divulgar a remuneração dos servidores não advém do texto da lei 12.724/12, mas sim do decreto que regulamenta a lei no âmbito do executivo federal. E por tal motivo que nem todas as esferas de administração e todos os poderes têm divulgado a remuneração de seus servidores, cabem a eles, regulamentar de forma supletiva e decidir se irão ou divulgar a remuneração. Como a lei em questão não prevê de forma expressa que deve ser divulgada a remuneração dos servidores e tal disposição se encontra no decreto do executivo, foi proposto um Projeto de Decreto Legislativo de Sustação de Atos Normativos do Poder Executivo, PDC 582/2012 que visa sustar o artigo 7º, § 3º, inciso VI com o fundamento que o executivo exorbitou seu poder regulamentar, pois na verdade seria uma inovação do texto da lei. Em seu texto o PDC 582/2012 expõe o seguinte: Esse interesse pode, em tese, ser caracterizado quanto às tabelas de subsídios, vencimentos e gratificações, que permita ao cidadão conhecer os parâmetros remuneratórios vigentes e os valores correspondentes para cada carreira do funcionalismo. Nesse sentido, o Ministério do Planejamento, Orçamento e BRASIL. Decreto regulamentar 7.724 de 16 de maio de 2012. Regulamenta a Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011, que dispõe sobre o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do caput do art. 5o, no inciso II do § 3o do art. 37 e no § 2o do art. 216 da Constituição. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Poder Executivo. Brasília. DF de 16 de maio de 2012. 8

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Gestão há anos já disponibiliza em seu sítio na Internet a “Tabela de Remuneração e Subsídios dos Servidores Públicos Federais”, permanentemente atualizada.

Busca mostrar neste caso que o executivo federal já possui meio eficiente de transparência de quanto deve ganhar o servidor, sem que seja necessário mostrar o nome e por consequente que tal medida é descabida e desarrazoada. Outro aspecto da lei que foi deu ensejo a grande polêmica é em relação à violação da intimidade e da vida privada, ambos garantidos pela Constituição. Não há dúvidas que ter o rendimento exposto na internet, e com amplo acesso é uma violação da intimidade garantida pela Constituição de 1988 no artigo 5° inciso X. Desta forma expor de forma individualizada seria desnecessário e apenas uma exposição da vida intima de cada servidor que teria suas informações pessoais divulgadas e vista por todos. Quem defende o decreto, todavia, afirma que a transparência pública deve prevalecer, nada mais sendo que a Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado. Há um reconhecimento da lesão a intimidade e a vida privada mas essa corrente informa que a transparência pública é mais importante e deve ser sobrelevada no momento deste embate pois há garantia constitucional ao acesso a informação. O debate se mostra mais acalorado quando o inciso II do artigo 37 da Constituição informa que o acesso a registros administrativos deve observa o disposto no inciso X do artigo 5º, ou seja, não pode macular o direito a intimidade. É inquestionável o avanço da lei de Acesso à Informação, ainda mais que tem ela como uma de suas funções o controle da administração pública pela população, todavia até que ponto essa informação se faz necessária, a curiosidade social é seria motivo determinante para divulgar a remuneração dos servidores, mesmo tal medida sendo gravosa?

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4. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO Este princípio é característico do regime de direito público e é considerado também como um dos pilares do regime jurídicoadministrativo. Ele é um dos instrumentos que a administração possui para alcançar as finalidades que a constituição e as leis ditam sendo assim inerente ao poder estatal e existe na medida em que o Estado busca o bem coletivo. Desta forma, decorre dele o fato de que sempre que houver embate entre o direito privado e o interesse público esse último deve prevalecer, respeitando no entanto as garantias fundamentais. Por tal razão que pode dizer que esse princípio traz a matriz de todos os poderes e prerrogativas do Estado. Doutra maneira não há esquecimento do direito particular mas sim uma prevalência do interesse da coletividade e é limitado pois ele não desobriga a administração de respeitar os direito individuais fundamentais. É também interligada ao princípio da legalidade, e só é permitida sua atuação quando a lei assim permitir. Desta forma fica claro que a supremacia não é irrestrita e incondicionada. Ela tem limitações objetivas. Doutra forma o princípio em analise possui conteúdo abstrato. Sua literatura apenas informa que é inconciliável com o interesse privado. Por ser conteúdo indeterminado pode ir de encontro à segurança jurídica. Todavia esse princípio que é norma fundante do regime administrativo não pode ser confundido com os desvios de Estados totalitários e retrógrados. A Lei de Acesso a Informação, n° 12.572/ 11 (LAI), visando melhor efetivar o princípio da publicidade, deixa claro em seu texto que todas as informações que o poder público detêm são públicas e que deve ser dado acesso do cidadão a ela. Esse acesso nada mais é do que a garantia da Supremacia do Interesse Público de dá publicidade a seus atos, bem mesmo modo essa prevalência do interesse se mostra no acesso a população as contas públicas. Direito esse coletivo e que visa o bem estar social.

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Doutra forma o direito a informação é um direito fundamental e como tal demonstra seu viés de interesse público primário. Ele busca o bem coletivo e é efetivado através de outro princípio basilar ao Estado Democrático de Direito, que é o da publicidade dos atos9, Conforme artigo 5o: É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão. Através do portal transparência, que foi instituído para esse fim, as informações vão sendo dispostas para o acesso geral. Essa lei e o portal buscam efetivar de maneira máxima o princípio da supremacia. Visando melhor aplicação da lei, em maio de 2012 foi expedido o decreto regulamentar 7.724 que disciplina como a lei será aplicada, no executivo federal. Ele define procedimentos para o acesso a informação e classifica as que são sigilosas de acordo com a lei. É neste momento que o decreto trata dos subsídios dos servidores, dispondo que eles devem disposto no endereço eletrônico com acesso irrestrito da população por meio de procedimento objetivo e simplificado. Ou seja, a obrigação de divulgar a remuneração dos servidores não advém da lei, mas o decreto que regulamenta a lei no executivo federal. Resta evidenciado que o decreto considerou essa informação como sendo de interesse coletivo ou geral e por isso que afirma que deve ser dado conhecimento público não sendo no rol das informações sigilosas. Não há dúvidas que os cidadãos têm o direito de saber quanto cada servidor ganha, até porque pela taxação através de impostos, eles transferem seu dinheiro aos cofres públicos que assim possuem recursos para pagar seus servidores. A adesão social ao portal de transparência levou os outros poderes a também divulgar a informação. A medida foi muito bem aceita pela sociedade e assim o Conselho Nacional da Justiça (CNJ) publicou a Resolução n° 151 em junho de 2012 também determinando que a remuneração dos servidores do judiciário seja revelada, conforme ocorreu com o executivo federal. O 9

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SILVA, J. Op.cit.

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legislativo federal, tanto o senado como a câmara, da mesma maneira, criou em eu sítio eletrônico espaço onde é possível conhecer a remuneração de seus servidores. Como o que ocorreu com o judiciário e o executivo. O princípio da supremacia do interesse público busca justamente esse contexto, no momento que há o embate entre o interesse público com o interesse privado o primeiro prevalece e deve ser assegurado. Aqui o embate é feroz pois no momento que a administração decide revela quanto cada servidor ganha, ele teve parcela de sua vida exposta a qualquer pessoa. A administração não tem autonomia de vontade. Cabe a ela executar o que lhe é prescrito pela Constituição e pelas leis. Quando ela divulga a remuneração dos servidores ela nada mais faz que cumprir o que a obriga. Cabe apenas escolher o melhor caminho para chegar a sua finalidade. Disseminar essas informações dificulta muito o desvio de dinheiro pois qualquer pessoa vai ter acesso e vai fiscalizar. Na realidade do serviço público brasileiro existem os conhecidos “funcionários fantasmas” que recebem dos cofres públicos mas que nunca compareceram ao trabalho, bem como a dos supersalários que são as pessoas que recebem bem acima do salário normal, tendo inclusive vários casos de pessoas que recebem acima do teto constitucional do funcionalismo público. Com a lassidão moral existente qualquer tentativa de moralização é louvável e esse é o momento que os cidadãos esperam há tempos. É uma vontade coletiva de quem já não aguenta mais ver desvirtuamento da máquina pública e o desvio de dinheiro público. Sem sombra de dúvidas essa divulgação é a materialização do princípio da supremacia pública sobre o privado pois para que seja divulgada essa remuneração os servidores tem parte de sua intimidade exposta. Todavia a mácula a intimidade deles não é absoluta pois antes de ser criado o portal transparência o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão há muito tempo já deixa disponível em seu endereço eletrônico a “Tabela de Remuneração e Subsídios dos Servidores Públicos Federais”. A vontade pública tem de convergir para o que a população deseja e nesse caso o que almeja nada mais é do que a moralidade pública e a EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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publicidade. A lei e o decreto em questão buscam ao máximo esses dois pontos e sem sobra de dúvida esta amparada pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Mesmo que arranhe um pouco a intimidade dos envolvidos, como já foi mostrado, essa intimidade total já não existia antes dos diplomas legais. 5. DIREITO À INTIMIDADE São considerados direito fundamentais os decorrente de evolução histórica e considerados como basilares para uma vida harmônica em sociedade e sem os quais seria impossível a vida em comunidade. Por ser fruto de uma evolução histórica eles passaram por diversos regimes políticos, lutas sociais, progresso e declínio econômico. Essa diplomação legal decorre do fato de tal direito ser conhecido como sendo fundamental à vida em sociedade. E em virtude de tal preceito a Carta Magna também lista em seu rol de direitos fundamentais no artigo 5° inciso X quando leciona que: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Todavia é necessário diferenciar intimidade de privacidade. Apesar de estar intimamente ligados ele possuem diferenças peculiares. No primeiro caso diz respeito a hábitos, segredos íntimos e próprios que às vezes nem a família tem conhecimento, pensamentos, convicções, opção sexual. É a esfera mais reservada da vida de cada indivíduo. Por sua vez a vida privada não está diretamente ligada a segredos restritos, porém sim a vida familiar e com terceiros, como a educação dos filhos, gestão financeira, relacionamento com o parceiro. É uma seara de acesso restrito a pessoas próximas e de confiança daquela pessoa, tem um contato com terceiros todavia o contato é reservado. Ele protege da intromissão na vida familiar, bom como de qualquer divulgação dessas informações. 140

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José Afonso da Silva define o direito a intimidade como sendo: O conjunto de informação acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito. Embarca todas as manifestações das esferas íntimas, privadas e da personalidade, que o texto constitucional consagrou. A esfera de inviolabilidade, assim, é ampla, abrange o modo de vida doméstico, nas relações familiares e afetivas em geral, fatos, hábitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do indivíduo.” 10

A lei dispõe que informações privadas devem sim ser divulgadas e o fato de se tratar de disposições pessoais não a acoberta com o manto do sigilo. Com certeza foi nesse artigo que o executivo federal tomou como base para dar amplo acesso a remuneração de seus servidores. O decreto executivo quando afirma que à remuneração dos servidores deve ser dado amplo acesso nada mais fez do que regulamentar essa lei. Pode ser percebido que a lei trata essas informações como sendo transparente e respeitando a intimidade e a vida privada. Desta forma o decreto regulamentar número 7.724 de maio de 2012 disciplina que a remuneração ou subsídios dos servidores do executivo federal devem ser divulgados. Grande desafio que a lei encontra diz respeito aos próprios servidores, que não gostaram de ter sua remuneração divulgada e sendo considerada como informação de caráter geral e por isso dado a elas grande divulgação. O servidor público tem um caráter diferenciado dos trabalhadores privados, a começar com a contratação por meio de concurso público, bem como ao seu regime jurídico que não é a Consolidação das Leis do Trabalho mas sim lei específica. Isso tudo decorre justamente do fato de prestar serviço para órgão público e não ao setor privado. E ter sua remuneração divulgada é também é virtude de se tratar de uma relação de BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Segurança 3.902. Requerente Município de São Paulo. Requerido relatores dos mandados de segurança n°s 180.1760/7-00 e 180.589-0/3-01 do tribunal de justiça do estado de São Paulo. Decisão Gilmar Mendes. Brasília, Diário Oficial de 05 de agosto de 2009. 10

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trabalho diferenciada. Como forma de proteger a segurança algumas informações não são divulgadas, como endereço, CPF. Bem como já era divulgado antes, pelo Ministério do Planejamento o plano de remuneração de cada função. Ou seja, a remuneração do servidor é publica e por essa razão que escapa da esfera individual de cada servidor. A divulgação do portal transparência apenas dá à sociedade a possibilidade de controle, se o servidor ganha de acordo com a remuneração estabelecida para aquele cargo pelo Ministério do Planejamento. A Constituição Federal quando determina que as informações são públicas abre exceção apenas quando existe ameaça a segurança do Estado ou da sociedade. No caso em questão não pode ser enquadrado como sigiloso pois não se encontra atemorização de nenhum dos sujeitos. Por esse argumento, prevalece o entendimento de que deve ser dada publicidade a tal informação. Doutra forma as pessoas tendem a levar uma vida compatível com o que ganha. Assim a sociedade que circunda esse funcionário público já tem a idéia do quanto ele ganha pela casa onde mora, o carro que possui, as viagens que faz com a família. Todos esses aspectos são divulgados pelo próprio servidor que leva uma vida compatível com o seu salário. Esse é uns dos argumentos para combater a tese da insegurança pelo acesso da informação. Em caso recente o Supremo Tribunal Federal teve entendimento de que deve sim ser divulgada a remuneração dos servidores o relator foi o então ministro Ayres de Britto e o voto foi unânime. Em tal caso uma lei municipal 14.720/08 e o decreto regulamentar 50.070/08 determinaram divulgar em sitio eletrônico da prefeitura a remuneração dos servidores. O Sindicato dos Servidores ajuizou mandado de segurança com, dentre outros argumentos, o de que estaria violando artigo 5° inciso X, no tocante a invasão de privacidade dos servidores. Em decisão mais recente, de junho de 2012 com base na LAI o Supremo seguiu essa mesma linha de raciocínio. 142

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Ao finalizar seu voto o ministro Ayres de Britto, deixa claro que a corte considera a lei válida e que por meio da sessão administrativa, realizada em 22 de maio de 2012, decidiu com votação unânime em divulgar de forma irrestrita a remuneração dos ministros e dos servidores do STF, inclusive quanto aos ministros aposentados, servidores inativos e pensionistas. Tal fato também foi a conclusão do Ministro Gilmar Mendes, quem primeiro analisou o caso em 2009 e que concedeu a suspensão de segurança para divulgar a remuneração: Se, por um lado, temos o princípio da moralidade e o princípio da publicidade (sendo ambos dedutíveis do princípio republicano - res publica); de outra banda, temos o risco de violação à intimidade, à vida privada, ao sigilo de dados e ao direito à segurança, princípios que desautorizariam a divulgação tal como pretendida pela Administração municipal.�

A remuneração do servidor público é pública. Esse é o fundamento para dizer que ela escapa a esfera da vida privada. A forma como há a publicação no portal de transparência apenas busca a efetivação supremacia do interesse público através do acesso às informações, previsto na Constituição. Doutra forma, cumpre deixar claro que o decreto que regulamenta a LAI no âmbito do executivo federal em nenhum momento diz que a divulgação deve ser nominal. A administração escolheu ser pelo meio nominal mas poderia ser diferente. Assim a forma pelo qual a administração vai divulgar a informação pode ser pela matricula do funcionário ou listando por órgão ou sessão as iniciais do nome mas não o nome completo. Esses seriam meios paliativos caso fosse julgado como afronta a intimidade. Desta forma a divulgação de salário dos servidores é uma realidade e está abraçada pelo direito e pela jurisprudência dos tribunais superiores. Em todas as decisões os Ministros deixaram claro que pensamento de modo diverso nada configuraria uma grave lesão à ordem pública, fato esse inadmissível de ser acobertado pelo judiciário. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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Isso não significa que o princípio de proteção a intimidade ou a vida privada perdeu seu valor, apenas que nesse caso ele deve ser minimamente sacrificado em prol do outro princípio. Através da ponderação dos interesses e dos valores o judiciário chegou a essa conclusão. Robert Alexy trata o tema de forma brilhante. Ele diz que não deve ser criada uma tabela na qual dispõe o princípio de que ceder a outro. Em cada caso concreto deve ser analisada a realidade fática e qual a melhor forma de realizar o direito. Isso não significa dizer que há um princípio mais forte e soberano aos outros. Com o autor denomina há uma predominância condicional, ou seja, em outro momento, com outros elementos o enfrentamento pode ser diferente e a ponderação aceitar a aplicação de outra forma. Assim o citado autor chega a conclusão de que não há princípio absoluto pois até mesmo a Dignidade da Pessoa Humana pode ser afastada em prol da sociedade. Como forma de exemplificar esse pensamento ele cita a prisão perpetua. Em casos como esse se atenta para particularidades concretas. Há uma ponderação a cerca dos bens envolvidos e quais podem sofrer pequenos sacrifícios em prol da realização do direito. Ronald Dwokin defendia, de forma correta, que deve ter critérios já pré-existentes a serem aplicados de forma a minimizar as arbitrariedades. Um dos métodos mais utilizados é o da proporcionalidade. Nesse caso vai ser a analisado é o meio adequado e se é necessário, ou seja, se alguma outra forma de decidir sem que nenhum princípio seja maculado. Afinal a gestão transparente das contas públicas além de ser um dos deveres do Estado é por muito tempo algo perseguido pela população brasileira. Essa tentativa, dentre outras que visam moralizar o trato com o bem público devem ser fortalecidas e estimuladas.

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6. CONCLUSÃO Os princípios devem ser sobrepesados quando conflitantes. No embate de regras uma deve ser considerada inválida para que se possa aplicar a outra. Mas com os princípios o fenômeno que ocorre é diferente. Eles serão sobrepesados e assim o aplicador do direito vai dizer qual melhor se aplica ao caso concreto, sem significar que um vai invalidar o outro. Desta forma o sobrepesamento pode levar a diferentes consequências: o fim de um princípio pode levar a realização do fim previsto no outro princípio; a realização da finalidade instituída leva a exclusão da finalidade do outro princípio; a realização da destinação de um princípio leve parte da destinação do outro; e por fim, a realização de um princípio não vai alterar a realização do outro. O acesso à informação é um direito fundamental com previsão constitucional. A lei define de forma clara e expressa que toda informação produzida e mantida pelo Estado é pública sendo o sigilo uma exceção, de casos pontuais, por segurança pública. Por ventilar tais informações como públicas o acesso a elas deve ser amplo e facilitado. A LAI tem como princípios a observância da publicidade e a divulgação de informações de interesse público sem que seja necessário solicitação, bem como a utilização de meio de tecnologia para divulgar essas informações. Desta a forma instituir uma cultura de transparência e o controle social da administração pública. Com isso acendeu uma discussão sobre a violação a intimidade e a vida privada do servidor. Pois para garantir o amplo acesso à informação ele teve uma mácula em seu direito. E nesse momento ocorreu o embate entre os dois princípios, de um lado a vida privada e de outro a supremacia do interesse público de ter acesso a essa informação sobre o interesse particular de uma vida privada. A supremacia do interesse público é importante para a manutenção

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da sociedade e da vida coletiva harmônica. Ele é característico do regime administrativo. E através dele a administração alcança sua finalidade. Ele decorre do fato de que sempre haverá o embate entre o privado e o interesse coletivo e esse último deve sempre prevalecer. De outra banda existe o direito a intimidade e a vida pública que tem como matriz a Dignidade da Pessoa Humana. Ele é nato do homem, decorrente de sua condição humana. Como tal é um direito da personalidade, erga omnes, irrenunciável, inalienável e imprescritível, garantido pela Constituição de 1988. Ele abrange toda a seara da vida intima da pessoa. Não é possível dizer que houve invasão da privacidade do agente público com a divulgação de seu salário. O servidor público possui um regime diferenciado dos demais trabalhadores pelo fato de trabalhar para o Estado. Desta forma devem ser aprovados em concurso público, possuem estabilidade no cargo, não são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Da acesso a esse tipo de informação é mais umas das peculiaridades. A população é quem custeiam esse salário, com transferência de moeda através dos impostos e a ele é assegurado o direito de saber como esse dinheiro é aplicado pelo Estado. Dá o acesso dessa informação assegura direitos importantes como o da publicidade, moralidade, do acesso à informação, todos de sede constitucional. De outra forma não há que se falar de insegurança pessoal e familiar do servidor, pois ele, via de regra, leva uma vida de acordo com o que recebe mensalmente. Assim ele já demonstra por seu carro, por onde mora, por viagens feitas o salário que recebe. E por esse motivo o conflito de princípio é apenas aparente. Não há macula a vida privada. No momento que a pessoa escolhe ser servidor público, ele aceita todos os ônus e o bônus que o cargo traz e um deles é o de que sua remuneração é pública, assim como seu cargo, e que deve ser dado o acesso à informação. E por esse motivo há a prevalência do interesse coletivo sobre a vontade privada. Desta forma divulgar a salário dos agente público é dever do Estado 146

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e que deve ser suportado por que escolhe essa carreira. Pensar de outra forma seria macular de forma grave o Estado Democrático Direito e uma grave lesão a ordem pública. 7. REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, São Paulo, Malheiros Editores, 2008 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 14° ed, São Paulo, Malheiros Editores, 2013 ___ . Repensando o “Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, v I, n° 7, outubro de 2001. Disponível em < www. direitopublico.com.br>, acesso em 19 de maio de 2014. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. ___. Controladoria Geral da União. Manual da lei de acesso à informação para estados e municípios, 1° ed, Brasília, 2013 ___. Decreto regulamentar 7.724 de 16 de maio de 2012. Regulamenta a Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011, que dispõe sobre o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do caput do art. 5o, no inciso II do § 3o do art. 37 e no § 2o do art. 216 da Constituição. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Poder Executivo. Brasília. DF de 16 de maio de 2012. ___. Lei complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Poder Executivo. Brasília. DF de 5 de maio de 2000. ___. Lei complementar n° 131 de 27 de maio de 2009. Acrescenta dispositivos à Lei Complementar  no  101, de 4 de maio de 2000, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências, a fim de determinar a disponibilização, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Poder Executivo. Brasília. DF de 28 de maio de 2009. ___. Lei n° 12.527 de 18 de novembro de 2011. Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5o, no inciso II do § 3o  do art. 37 e no § 2o  do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei no  8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei no 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Poder Executivo. Brasília. DF, 18 de nov de 2011.

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___. Resolução n° 151 de 5 de jul de 2012 do Conselho Nacional de Justiça. Altera a redação do inciso VI do artigo 3º da Resolução nº 102, de 15 de dezembro de 2009, do Conselho Nacional de Justiça. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Poder Judiciário. Brasília. DF de 06 de jul de 2012. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segundo Agravo Regimental na Suspensão de Segurança 3.902 São Paulo. Agravante Sindicato dos especialistas de educação do ensino público do município de São Paulo e Associação dos engenheiros, arquitetos e agrônomos municipais de São Paulo. Relator Ayres Brito. Brasília, Diário Oficial de 30 de set de 2011. ___. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Segurança 3.902. Requerente Município de São Paulo. Requerido relatores dos mandados de segurança n°s 180.176-0/7-00 e 180.589-0/3-01 do tribunal de justiça do estado de São Paulo. Decisão Gilmar Mendes. Brasília, Diário Oficial de 05 de agosto de 2009. ___. Congresso. Câmara. Projeto de decreto legislativo de sustação de ato normativo de poder executivo n°582/2012. Susta a aplicação do disposto no art. 7º, § 3º, VI, do Decreto nº 7.724, de 16 de maio de 2012. Apresentado 31 de mai de 2012. DWORKIN, Ronald. É o direito um sistema de regras? São Leopoldo, Estudos Jurídicos, 2001. ___. Levando os direitos à sério.1°ed. São Paulo, Martins Fontes, 2002. ___. Uma questão de princípios 1°ed. São Paulo, Martins Fontes, 2001 MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 25° ed, São Paulo, Malheiros Editores, 2008. SÃO PAULO. Decreto nº 50.070, de 2 de out de 2008. Regulamenta a Lei nº 14.720, de 25 de abril de 2008, que dispõe sobre a publicação de informações sobre funcionários, empregados e servidores, vinculados ao Poder Público Municipal, no endereço eletrônico do órgão ou ente em que se encontram em exercício. Publicado na Secretaria do Governo Municipal em 2 de out de 2008. SÃO PAULO. Lei nº 14720 de 25 de abr de 2008. Dispões sobre a publicação de informações sobre funcionários, empregados e servidores, vinculados ao poder público municipal, no endereço eletrônico do órgão em que se encontram em exercício, e dá outras providências. Diário Oficial Do Município de São Paulo. Poder Executivo. São Paulo, 26 de abr de 2008. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 36° ed, São Paulo, Malheiros Editores, 2013.

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AFETO, SUCESSÃO E PATRIMÔNIO: ANÁLISE DOS DIREITOS SUCESSÓRIOS DOS CONVIVENTES À LUZ DA TÓPICA JURÍDICA Larissa Fernanda Peixoto dos Santos Silva _______________ Pós-Graduada em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB) e Pós-Graduada em Direito Civil pela Faculdade Baiana de Direito. Graduada em Direito pela Universidade do Estado da Bahia (UNEB). Advogada. E-mail: larissapeixotosilva@yahoo.com.br

Resumo: A tópica jurídica, estilo de pensar a solução a partir do problema, é caracterizada por construir um raciocínio equilibrando opiniões confrontantes. Esta forma de interpretar, ganhou campo no início do século XX, com a deficiência do método lógico dedutivo para solucionar questões das ciências humanas, a exemplo do Direito de Família. As inovações sociais tem demonstrado diversas formas de famílias, de modo a valorizar cada vez mais o afeto e a realização pessoal do ser humano. Assim, o presente trabalho tem como fito analisar o direito sucessório do convivente na atualidade, com o olhar da tópica jurídica, mediante o quanto disposto no Código Civil de 2002 bem como o constante na Constituição da República do Brasil de 1988, que, mediante intensa carga de princípios e fundamentos, garante proteção à família, primeiro núcleo social do indivíduo e base da sociedade. Palavras-chave: Tópica jurídica; pós-positivismo; união estável; sucessão; postulados; afetividade; herança. Abstract: The legal topical , style of thinking the solution from the problem, is characterized by building a reasoning balancing confronting opinions . This form of play , won the field in the early twentieth century, with the deficiency of deductive logical method to resolve issues of human sciences , such as the Family Law . Social innovations have demonstrated various forms of families , in order to exploit more and more affection and personal fulfillment of the human being . The present work has the aim to analyze the inheritance law of the cohabitant today, with the look of topical legal by how provisions of the 2002 Civil Code as well as the constant in the Constitution of the Republic of Brazil 1988 , through intense charging principles and foundations, provides protection to the family, the first core EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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of the individual and social basis of society. Keywords: Topical legal; postpositivism; stable union; succession; postulates; affectivity; heritage. Sumário: Introdução; 1 – O estilo hermenêutico da tópica; 1.1 Pensar a partir do problema; 1.2 Postulados hermêneuticos; 1.3 Ordem hierarquizada de valores; 1.3 Ordem hierarquizada de valores; 2 - Problema da sucessão na união estável; 3 - A inconstitucionalidade do artigo 1.790 do código civil; Conclusão; Referências. INTRODUÇÃO O conceito de família sempre esteve ligado às abstrações éticas, morais e religiosas de determinada sociedade. Atualmente, esta definição tem abarcado conceitos muito mais amplos, ante as inovações sociais, as quais evidenciam grupos familiares das mais diversas formas de constituição. Deste modo, tais mudanças trazem consigo uma influência não apenas no plano prático, como também no plano jurídico. E o Direito, como ciência social, não está isento de tais modificações, devendo atentar para a realidade prática, sob pena de legitimar injustiças sociais. Durante muito tempo, sobretudo durante o século XIX, apogeu da codificação, o positivismo filosófico decorreu de uma crença absoluta no poder científico, com o objetivo de criar uma ciência jurídica objetiva, com base na realidade palpável e não na divagação filosófica, distanciando-se da moral, dos valores e princípios. Com a decadência do positivismo e o surgimento do Estado Social, uma série de infindáveis reflexões sobre o Direito, sua função social e sua interpretação, com vistas a encontrar a valorização dos princípios, como a dignidade da pessoa humana, sua incorporação aos textos constitucionais, bem como seu reconhecimento enquanto norma, levaram a uma reaproximação entre Direito e Ética. Neste sentido, o filósofo alemão Theodor Viehweg retoma a discussão 150

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dialética, compondo o cenário pós-positivista de natureza tópico-retórica, na medida em que propõe um modo de pensar a partir do problema e não do sistema, com o intuito de verificar o caso concreto para encontrar a solução mais adequada e razoável, aproximando, assim, o Direito da Justiça. No ramo do Direito Privado, a Constituição Federal de 1988, representou um marco, pois revitalizou o Direito Civil, que passou a consagrar valores como garantias e direitos fundamentais do cidadão, sem comprometer sua essência de caráter privado. Tantas inovações civil-constitucionais influenciaram acentuadamente o Direito de Família, que há muito também já estava a sofrer reflexos oriundos das transformações ocorridas na sociedade brasileira, de modo a consagrar a afetividade como seu fundamento maior. Os núcleos familiares estão se formando, desfazendo-se e juntandose a outros núcleos de forma a possibilitar formas cada vez mais múltiplas e diversificando as noções conceituais de família, sem necessariamente proceder a oficialização perante o Estado. Logo, não há mais como se reconhecer apenas um único modelo de família, fixo, inerte, tendo em vista a célere dinâmica cotidiana. E, sob o efeito da forte carga principiológica, o ordenamento jurídico brasileiro tem demonstrado diversos avanços no sentido de reconhecer, tutelar e garantir direitos a determinadas entidades familiares, dentre elas, a união estável. No entanto, a regulamentação feita contemplaria a união estável satisfatoriamente, se não fosse o enorme equívoco cometido ao tratar da sucessão entre conviventes. Muitas são as omissões e contradições trazidas pelo novo Código Civil, tendo a doutrina e a jurisprudência mais razoáveis clamado pelo afastamento da aplicação do art. 1790 do Código Civil, por entenderem que o referido artigo atenta contra ao quanto preconizado pela Constituição Federal de 1988. Tantos questionamentos decorrem do fato de que as concepções de família estão cada vez mais a apontar para os laços de afetividade e os princípios da liberdade e igualdade, não podendo o legislador manter-se EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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indiferente a tal fato social. Assim, a utilização de um pensamento hermeneuta pós-positivista, sobretudo mediante o estilo da tópica, faz-se necessário para compreender as peculiaridades que rondam o problema, para então encontrar uma solução adequada e justa para o caso concreto. 1. O ESTILO HERMENÊUTICO DA TÓPICA As ciências humanas, caracterizadas, sobretudo, pela vasta gama de possibilidades que o comportamento humano pode oferecer diante de cada situação, sofre uma considerável limitação ao tentar ser compreendida e explicada pelo método interpretativo lógico-dedutivo. Isto porque este sistema de interpretação é marcado pela constituição de hipóteses genéricas que se confirmam pelos experimentos que dão a mesma resposta quando, repetidas vezes são colocados sob as mesmas condições. Entretanto, esta previsibilidade não pode ser esperada pelo comportamento humano, que pode se desdobrar em inúmeras situações não previstas e, portanto, não alcançadas pelo método dedutivo. Assim como nos demais ramos da Ciência Jurídica, no Direito de Família também torna-se precária a utilização do método lógico-dedutivo para solucionar os conflitos derivados das relações familiares, que vem cada vez mais se multiplicando, dado o caráter multifacetário que o núcleo familiar vem se apresentando. Diante desta dificuldade apresentada ante a conduta humana, o filósofo alemão Theodor Viehweg (1979), em seu livro Tópica e Jurisprudência, indica que o pensamento teórico do jurista deve ter uma natureza peculiar ao se relacionar com a prática, muito embora o método dedutivo tenha sido aceito pela teoria jurídica por muito tempo, quando a interpretação não era compreendida como essencial, mas de caráter subsidiário ao estudo do Direito. Neste contexto, as tentativas de dissociar a tópica do Direito

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tiveram pouco sucesso. Consoante Viehweg (1979), o prosseguimento destas tentativas buscou a sistematização dedutiva deste ramo, buscando transformá-lo em Ciência do Direito, presumindo-se, que desta forma, todos os problemas que estivessem previstos teoricamente estariam absolutamente solucionados. No caso destas tentativas não lograrem êxito, a teoria do Direito deveria ser compreendida como um “procedimento de discussão de problemas”, situação na qual, assevera o filósofo, a tópica haveria de ser, inevitavelmente, ao menos considerada como solução à aplicação da teoria à prática jurídica. De acordo com Viehweg (1979), ao analisar a correlação existente entre a doutrina jurídica e as situações práticas às quais ela se aplica, observa-se que as teorias resultam do costume, da tradição e da moralidade de determinada sociedade, expressando, assim, seu caráter ambíguo. Mais especificadamente no Direito de Família, por exemplo, observase uma mudança de entendimento social quanto à concepção de família, outrora vista apenas como aquele modelo patriarcal e decorrente do casamento, hoje vem assumindo diversas formas, nas quais a afetividade ganha notável destaque. O filósofo alemão explica que estas teorias – as quais denomina teorias com função social - possuem elementos cognoscitivos, comportando descrição e explicação dos fenômenos jurídicos, no entanto, sua função têm consequências político-sociais. Assim, uma situação-problema que tivesse sido regulada teoricamente haveria de ser solucionada pela simples abstração da doutrina ao fato prático. Para atender a esta função social, as teorias jurídicas, para Viehweg (1979), fazem uso do estilo de pensamento chamado tópico, desenvolvido pela retórica, e se caracteriza por solucionar os problemas a partir dos próprios problemas. Este modo de pensar mantém princípios, conceitos e postulados com um caráter problemático, isto é, agregando a qualidade de tentativa, gerando figuras doutrinárias abertas, sem limitações lógicas, que vão se EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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amoldando aos problemas a serem resolvidos. De acordo com Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2008), estas figuras abertas constituem conceitos e proposições básicas não rigorosos, mas topos da argumentação, isto é, “fórmulas, variáveis no tempo e no espaço, de reconhecida força persuasiva”. São exemplos as expressões interesse, autonomia da vontade, legitimidade, legalidade, boa-fé, que, ao assumir um sentido vago, são determinadas em razão do problema apresentado e da relação entre sociedade e indivíduo. Viehweg (1979) assinala, ainda, que estas expressões, isoladamente, permitem a construção de uma série de outros topos, a exemplo da noção de interesse, que pode se desdobrar em interesse público, interesse privado, interesse legítimo. Assim, as expressões, separadamente, constituem o que o filósofo chama de tópica de primeiro grau, e, quando organizados, tópica de segundo grau. 1.1 Pensar a partir do problema Para Viehweg (1979), sempre que surge um determinado problema, uma série de suscitações emergem em torno deste, o que se denomina tópica ou arte da invenção. Significa que, diante de uma situação conflitante, sempre existem razões que favorecem ou desfavorecem determinada conduta à resolução do impasse. No caso presente, a compreensão de diversas formas de agregações como entidades familiares, a partir do elo afetivo que lhes interliga, surge como problema a questão dos direitos sucessórios, já que com o falecimento estes direitos emergem involuntariamente e devem ter a devida regulação acerca de como se darão os pormenores sucessórios dentro da entidade familiar. O problema, para o filósofo, apesar de prévio, atua como guia que leva o intérprete ao seu objetivo, através de sua gama de possibilidades, a 154

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qual Viehweg (1979) denomina de sistema, para o qual o problema deve ser levado com o fito de encontrar a solução. Neste contexto, Viehweg (1979) salienta que se for dado enfoque ao sistema, haveria uma seleção de problemas, já que aqueles cujo enquadramento não poderia ser feito dentre os sistemas existentes seriam considerados problemas insolúveis e, descartados, dariam a aparente sensação de poucos problemas. Sendo assim, às situações sucessórias decorrentes das entidades familiares – aqui especificadamente sendo trabalhada quanto à união estável – que não estejam abrangidas legalmente por uma solução, caberia o descarte decorrente da ausência de parâmetros à sua solução. No entanto, com o decorrer dos acontecimentos da vida e da morte, inevitavelmente o problema sucessório não regulado bateria à porta da ciência jurídica, num ciclo interminável – daí a falsa sensação de inexistência de problemas - ao qual o pensamento simplesmente lógico e dedutivo não haveria de alcançar com a simples subsunção da norma. Por outro lado, o filósofo mostra que, enfatizando os problemas, passa-se a buscar um sistema que venha a elucidar o conflito, com premissas adequadas e coerentes. Na ausência deste sistema, a procura por novos sistemas persistiria, até que se encontre, numa investigação posterior e mais profunda, pontos de vistas mais diretivos. Desta maneira, o caráter de problema permaneceria, sem a aparente – e falsa – sensação de inexistência de problemas, já que estes são inerentes à ciência jurídica, que trata das diversas manifestações do comportamento humano que podem ser desdobradas diante de determinada situação. Para Viehweg (1979), existem topos (fórmulas aceitas socialmente) que são universalmente aplicados, os quais podem ser utilizados a todos os problemas pensáveis, constituindo uma generalidade ampla, ao passo em que os topos mais restritos são aplicáveis a um ramo específico. Apesar desta diferença material, o objetivo de ambos os topos é direcionar a discussão de problema à solução mais adequada. No caso do Direito Sucessório, ao analisar a evolução histórica de EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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seus parâmetros, encontra-se seus fundamentos que o vem acompanhando desde os tempos mais remotos. São os topos que direcionam o motivo da sucessão, sua ordem, predileção e intenção que acompanham o ato de herdar, o que funciona como um direcionamento para onde apontar diante de conflitos de ordem sucessória. Neste sentido está outra função essencial dos topos, qual seja, abrir novos caminhos na solução de situações cujo caráter problemático é constante, como no caso da ciência jurídica, em que novos problemas são gerados a cada mudança social e, para tanto, premissas deverão ser encontradas à solução das demandas que surgirem. Para tanto, uma interpretação adequada é essencial para o enfrentamento destas demandas para que, a partir de uma discussão matura seja encontrada a solução equilibrada e menos prejudicial. 1.2 Postulados Hermenêuticos Humberto Ávila (2009, p. 124) ensina que a interpretação de qualquer objeto de ordem cultural está submetida a condições essenciais – postulados – sem as quais não há sequer apreensão do objeto a ser estudado, quiçá uma interpretação avançada à solução de problemas. Deste modo, as diretrizes de solução de conflitos trazidas pela hermenêutica são tidas, por Ávila, como verdadeiros postulados, uma vez que estabelecem que não há como estudar determinado conflito sem analisar o contexto dentro do qual se encontra inserido, sob pena de obter saídas ineficazes ou inaplicáveis. Assim, qualquer que seja o objeto de estudo, este não está sob o isolamento, sem sofrer qualquer influência de fatores externos. Portanto, ao analisar o problema da sucessão dos bens do falecido que vivia em união estável, há que se verificar o cenário que cerca a discussão. Segundo Ávila, a abstração de um ordenamento inserido numa estrutura escalonada de normas, baseia-se no postulado da hierarquia, 156

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de modo a decorrerem deste postulado determinados critérios essenciais para a interpretação das normas, a exemplo da interpretação conforme a constituição. Já o postulado da coerência, utilizado de forma atrelada ao postulado da hierarquia é essencial na análise hermenêutica da relação entre normas por dois motivos principais, conforme demonstra Humberto Ávila (2009). Primeiramente, a utilização do postulado da coerência se faz necessário na compreensão do relacionamento entre as normas, de modo vertical ou horizontal. Verticalmente, percebe-se que este relacionamento deve ser apresentado de tal forma que o conteúdo de sentido da norma tida como inferior atenda ao quanto estabelecido pela norma superior. C o m o exemplo, pode-se utilizar o caso das normas constitucionais e normas infraconstitucionais, já que estas devem estar em consonância com a Constituição, tida como superior, servindo assim, de tábua de validade das normas que a ela estão subordinadas. No caso do artigo 1790 do Código Civil, ora tratado, há uma regulação distorcida da sucessão quanto comparada à sucessão do cônjuge, situação à qual a união estável foi equiparada pela Constituição Federal de 1988, norma, obviamente, superior ao dispositivo legal em questão. Desta forma, o conteúdo sucessório aos conviventes, trazido pelo atual Diploma Civil, não está em consonância com os preceitos inaugurados pela Carta Magna de 1988, verificando-se um relacionamento vertical contraditório sob o ponto de vista hermenêutico. Quanto ao relacionamento horizontal das normas, o postulado da coerência mostra-se essencial na medida em que determina que a norma específica deve, como o próprio nome já induz à dedução, trazer um maior detalhamento do quanto previsto pela norma geral, sem, contudo, contradizê-la. Trazendo esta análise horizontal para o conflito apresentado neste trabalho, observa-se que o Código Civil, ao trazer o detalhamento dos efeitos jurídicos das formas de família, não observa à determinação da EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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Constituição Federal quanto ao reconhecimento da união estável como entidade familiar, na medida em que não trata com igualdade de tratamento entre união estável e casamento, situações fáticas e patrimoniais idênticas, sobretudo no que toca aos direitos hereditários. No que tange ao artigo ora questionado – 1790 do Código Civil de 2002 - , o efeito catalisador trazido pelo postulado da coerência não parece ser o mais adequado, na medida em que a disciplina sucessória trazida pelo dispositivo contraria diametralmente a igualdade constitucionalmente veiculada entre união estável e casamento, por limitar e simplificar demasiadamente os direitos hereditários daqueles que convivem sem o vínculo marital oficial. 1.3 Ordem Hierarquizada de Valores A utilização deste sopesamento, para fixar uma hierarquia de valores à relação gradual entre as normas sofre diversas críticas na doutrina, as quais Robert Alexy (2006) apresenta em seu livro Teoria dos Direitos Fundamentais. Salienta o jurista que é decorrência obrigatória a menção a valores de cunho fundamental. No entanto, esta menção dificilmente será uma ordem de valores completa e fechada, pois a delimitação de direitos tidos como fundamentais não consiste numa tarefa de simples cumprimento, salvo se for construída mediante conceitos abertos, como dignidade, proteção, bem estar social, modo pelo qual poderia abarcar o sentido principal dos direitos fundamentais. Apesar desta aparente facilidade na identificação dos elementos a serem ordenados diante deste nível de generalidade, a dificuldade surge no momento de se obter um sistema significativo. O alto grau de generalidade impede a obtenção de concretude no sistema, dada a verificação de elementos vagos e demasiadamente abertos. É o que demonstra Alexy:

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Aquele que nesse nível de generalidade procura estabelecer uma hierarquia tem, portanto, poucos problemas com a identificação dos elementos a serem ordenados. Mas terá também poucas chances de obter um sistema significativo (Alexy, 2006, p. 155).

Para atingir este sistema significativo demonstrado por Alexy (2006), é necessário traçar um direcionamento com vistas a níveis mais concretos, dentro do qual, por seu turno, traz consigo o problema na delimitação dos elementos a serem ordenados para uma tutela dos direitos fundamentais. Os críticos da utilização do sopesamento sustentam que este critério daria espaço para o subjetivismo e a arbitrariedade daquele que sopesa, em detrimento do controle das decisões por meio das normas. No entanto, conforme ensina Alexy (2006), o sopesamento é um procedimento racional, que, de fato, não conduz em todo e qualquer caso a um resultado único, mas propõe que se atente ao detalhamento das situações concretas, sem, no entanto, ir de encontro ao legalmente estabelecido. O sopesamento não constitui um critério para formulação de um enunciado de preferências com vistas a determinação da regra aplicável ao caso previsto, caso o fosse, o estabelecimento da preferência condicionada poderia se dar de modo subjetivo, dando ao sopesador a possibilidade de utilizar-se de suas concepções pessoais para decidir. Na verdade, o sopesamento busca um enunciado de preferências condicionadas fundamentadas de modo racional entre valores e princípios. É o que ensina Alexy (2006, p. 160): (…) dos enunciados de preferências condicionadas decorrem regras que, diante de determinadas condições, cominam a consequência jurídica do princípio relevante. Nesse sentido, a fundamentação de enunciados de preferências é uma fundamentação de regras relativamente concretas, que devem ser atribuídas às disposições de direitos fundamentais.

Esta fundamentação pode fazer uso de todos os argumentos possíveis – vontade do constituinte, às consequências negativas de uma fixação EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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alternativa das preferências condicionadas, decisões passadas. A utilização de argumentos semânticos fica afastada no caso em que a colisão fica, de logo, resolvida mediante a interpretação literal da norma. 2. O PROBLEMA DA SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL A Constituição Federal de 1988 inaugurou um novo começo na trajetória da política brasileira, que passou a ter a participação popular de forma mais efetiva, a despeito das antigas utopias das quais era alimentado o cenário social. A efetividade da Constituição passou a ser vislumbrada como uma realidade cada vez mais próxima da concretização. Com isso, as normas constitucionais foram elevadas à condição-ápice de normas jurídicas, caracterizadas pela imperatividade que lhes possibilita tutelar direta e imediatamente os fatos que estejam previstos em seu texto. Ademais, o novo Texto passou a ser o norte das normas infraconstitucionais, para onde estas devem apontar e a luz sob a qual a interpretação destas deve ser feita. Entre tantas inovações, trouxe, mediante sua promulgação, o festejado art. 226, §3º, cujo texto enuncia um dos avanços mais comentados dentro do Direito de Família: “Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Ao adotar este posicionamento, verifica-se que a Carta Magna fez uso de valores humanitários para romper os limites impostos pelo ordenamento jurídico às famílias de um modo geral, quando reconhecia juridicamente tão apenas aquelas decorrentes do casamento. Esta nova concepção veio a contribuir na fundamentação do intérprete, que, honrando o compromisso do Direito com a Justiça, deve buscar a dimensão universal dos valores aceitos socialmente. Assim, a nova ordem constitucional pluralizou a noção de entidade familiar, há muito já socialmente vivenciada. Mais além, foram concedidos 160

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a tantas situações fáticas o abrigo e a proteção constitucional necessária, outrora projetada na legislação infraconstitucional. Neste sentido, o entender de Luiz Edson Fachin (2003) ratifica o posicionamento que evidencia o avanço constitucional proferido pela nova ordem, senão vejamos: “da família matrimonializada ao reconhecimento jurisprudencial do concubinato, o Direito edificou, progressivamente, o estatuto da convivência não matrimonial”. Zeno Veloso (2010), cautelosamente, adverte que não pretendeu a nova Constituição Federal estabelecer hierarquia ou, sequer, preferência entre os institutos da união estável e do casamento e esclarece que qualquer conclusão de forma a sinalizar tal entendimento não possui fundamento histórico ou mesmo sociológico, indo de encontro aos fundamentos da nova ordem constitucional empregada. Desta forma, pretendeu o legislador constituinte, na verdade, facilitar, desburocratizar a conversão da união estável em casamento, de modo a abolir determinadas exigências àqueles que já convivem juntos, em sentido de entidade familiar, e que desejam formalizar esta união mediante o casamento. E, no tocante à sucessão, ainda que esta ocorra preferencialmente entre parentes sanguíneos, cônjuges e companheiros possuem legitimidade para herdar, inclusive com seus privilégios, ainda que desprovidos de razoabilidade, já que, quase sempre, o viúvo possua alguns benefícios não outorgados ao convivente sobrevivo (DIAS, 2011, p. 186). Nota-se que as normas jurídicas, constitucionais ou não, trazem um sentido que ultrapassam qualquer suposta rigidez de sentido que lhes seja pensado à qual o intérprete estaria submetido, quedando-se inerte a qualquer trabalho diverso da subsunção da norma ao caso concreto. A nova interpretação constitucional propõe justamente o oposto, isto é, diante do conteúdo aberto das normas superiores exigem um comportamento diferente do que a exegese pode oferecer. Requer uma maior criatividade do intérprete na abstração da norma ao caso subjacente. O sentido literal da norma, muitas vezes, delimita tão apenas um EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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espaço dentro do qual as possibilidades de interpretação podem ser admitidas. Diante das peculiaridades do caso, dos princípios a serem seguidos e da finalidade pretendida é que será guiado o alcance da norma, com vistas a encontrar a solução concreta ao problema, na esteira do que fora constitucionalmente previsto. Este novo papel do intérprete, no entanto, não se apresenta como um antônimo do conhecimento tradicional e do respeito às normas, mas tratase de um avanço que mantém os conceitos utilizados outrora e absorve idéias novas à solução de problemas das novas demandas. A identificação dos topos que compõem a moldura legal, isto é, dos valores amplamente aceitos pela sociedade e que cercam polêmicas, é essencial para o nivelamento das situações similares apresentadas, de modo a aproximar o Direito da Moral e da Justiça, ainda que seja necessário fugir das amarras legais que limitam e impedem este alcance. 3. A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL Uma das características diferenciais que permeiam as normas constitucionais é a sua supremacia, dada a posição hierárquica superior da Constituição Federal em relação às demais normas do sistema jurídico. Esta superioridade, regulada pelos diversos meios de controle de constitucionalidade, confere à Carta Magna o poder de regular não apenas o modo de produção das normas inferiores a ela, mas também delimita o conteúdo por elas abrangido. Sendo assim, é em razão desta supremacia que um intérprete pode deixar de aplicar uma norma que esteja em desacordo com o previsto constitucionalmente, realizando o chamado controle incidental de constitucionalidade, ou seja, o controle exercido mediante a análise do caso concreto. Esta interpretação conforme a Constituição Federal pode representar um princípio de interpretação, bem como uma técnica de 162

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controle de constitucionalidade, na medida em que o intérprete da norma infraconstitucional, diante de mais uma possibilidade de interpretação possível, deverá caminhar pelos trilhos daquela que mais se adeque ao Ordenamento Superior, ainda que não seja a mais clara conclusão que se pode tirar do texto legal. Outrossim, a técnica de controle de constitucionalidade existe na medida em que todas as interpretações que, porventura, venham a corromper os direitos previstos constitucionalmente devam ser afastadas do caso concreto em análise. Trata-se de uma ação com a finalidade de corrigir, ainda que não haja a redução do texto legal. Verifica-se que em ambas as aplicações – como princípio ou como técnica – a atividade do intérprete vai além da mera subsunção ao caso concreto, mediante a análise da situação conflitante, com vistas a optar pela solução menos gravosa aos princípios constitucionais. Ante a má redação do dispositivo relativo à sucessão na união estável, muitos são os que apontam a inconstitucionalidade do referido artigo, vez que viola princípios constitucionais como a dignidade da pessoa humana e a igualdade. Existem, todavia, doutrinadores, a exemplo de Carlos Roberto Gonçalves (2009) que não entendem que o art. 1.790, ao tratar dos direitos sucessórios do convivente, fora inconstitucional, embora mereça severas críticas. Esta corrente, da qual participa, segundo o professor acima mencionado, Eduardo de Oliveira Leite argumenta que a diferença no tratamento sucessório deve-se ao atendimento aos preceitos constitucionais que não teria equiparado união estável e casamento. Logo, não haveria no que se falar em inconstitucionalidade, mas apenas um tratamento alternativo a uma entidade familiar diferente. No entanto, resta patente que não andou bem o legislador ao regular os direitos hereditários do convivente. A Constituição Federal assegurou tutela às famílias advindas da união estável, casamento, bem como àquelas monoparentais. Assim, não cabe ao legislador do Direito EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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Sucessório, defensor do patrimônio da família, trilhar caminhos contrários aos princípios constitucionais e que não presumem a vontade do de cujus em vida em consonância com a afetividade. Por outro lado, em diversas outras ocasiões, o próprio Código Civil equipara os institutos da união estável em casamento, tendo em vista que estas entidades familiares são, na prática, idênticas, sendo regidas pelos mesmos deveres e diferenciando-se tão apenas na prova de sua constituição, que no casamento se apresenta de modo mais claro, ao passo que na união estável se faz essencial a análise do caso concreto. Neste sentido doutrina Maria Berenice Dias (2011), ao afirmar que a lei tratou, de forma desigual, situações idênticas, tendo a Carta Magna previsto tratamento isonômico e acrescenta: As diferenças são absurdas. O tratamento diferenciado não é somente perverso, é escancaradamente inconstitucional, afrontando de forma direita os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, sem falar na desequiparação preconizada entre duas células familiares: união estável e casamento (CF 1.º, III; 5.º, caput, I e XXX). (DIAS, 2011, p. 165)

Zeno Veloso (2010), nesta mesma compreensão, ataca o dispositivo referente à sucessão do convivente, sustentando a sua inconstitucionalidade por violar princípios fundamentais da nova ordem constitucional. Ademais, Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2007), engrossa o coro, ensinando que a solução seria considerar a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002. Verifica-se que a simples aplicação da norma positiva ao caso concreto não satisfaz a maioria da respeitável doutrina jurídica atual. Não se admite mais um intérprete inflexível que tão apenas submeta os fatos à lei, de forma fria e indiferentes aos delineamentos que contornam o problema apresentado e sem realizar uma atividade criatividade em favor da aproximação entre Direito e Justiça. Esta subsunção simples, embora ainda seja fundamental para o Direito, possui limitações que são facilmente verificadas nas ciências humanas, dado seu caráter multifacetário e diverso da lógica-dedutiva 164

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encontrada nas demais Ciências. Em razão da distinção sucessória apresentada pelo novo Código Civil, diversas sugestões e propostas foram realizadas, visando alterações no art. 1.790 de modo a equilibrar a disposição hereditária criada. É o caso do Projeto de Lei n. 6.960/2002, por exemplo, que prevê mudanças em diversos artigos do Código Civil, inclusive de direito de famílias e sucessões. O retromencionado projeto de lei propõe que a participação do companheiro na herança de seu par não se limite aos bens adquiridos onerosamente durante a união, bem como prevê a concorrência com os descendentes relativamente aos bens exclusivos do de cujus, dentre outras mudanças que muito beneficiarão o partícipe de união estável, de modo a aproximar seus direitos hereditários àqueles do cônjuge supérstite. Entretanto, conforme ressalta Zeno Veloso (2010), esse processo é deveras lento, permanecendo inalterado o mal redigido artigo, tempo em que continua a causar estranhezas, injustiças e transtornos na vida prática. Neste diapasão, diversas situações têm chegado ao Judiciário, em que partes prejudicadas atacam o art. 1.790 e, assim, solicitam seja afastada a aplicação do dispositivo, sob o fundamento da inconstitucionalidade. Zeno Veloso (2010), neste contexto, mostra que nem sempre as teses apresentadas tem seus pleitos atendidos, sob o argumento de que a Constituição Federal de 1988 não equiparou união estável e casamento, razão pela qual não eivou em erro o legislador ao tratar de modo disforme o direito sucessórios destas entidades familiares: Tal entendimento endossa a tese de que não houve excessos ou desvios nas regras que tratam da sucessão dos companheiros, e as diferenças de soluções com a sucessão do cônjuge representam opção de política legislativa, decisão válida do legislador (VELOSO, 2010, p.186).

Ademais, em sentido diverso, há um número expressivo de julgados têm afastado a aplicação da norma prevista no art. 1.790, ora tratado, considerando-a contrária à nova ordem constitucional empregada.

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Consoante Zelo Veloso (2010), tais decisões têm fugido da aplicação literal do artigo retromencionado, mediante interpretação civilconstitucional, empregando, desta forma, denotação democrática ao texto da lei. Dada a expansão dos princípios e as diversas formulações humanas que a vida cotidiana está exposta, diversos problemas e situações inusitadas são gerados, devendo o intérprete do Direito estar atento a não apenas fazer uma ligação da norma positiva ao caso, mas agir conforme os princípios que a Ordem Constitucional impõe à garantia dos direitos fundamentais. É necessário um raciocínio aberto à construção da regra concreta que regerá o problema apresentado, mediante a ponderação dos valores em questão. Não se pode admitir a distinção sucessória empregada à união estável, deveras precária. Ainda que a sucessão implique, inicialmente, em direito individual, é o afeto que se apresenta como elemento central a nortear a transmissão da herança, consoante os princípios constitucionais que devem se expressar na lei. Afinal, conforme palavras de Maria Berenice Dias (2008), “a lei civil faz presumir esses laços de amor quando não são determinados por disposições de última vontade.” Ademais, sob a dimensão da tópica, estilo hermenêutico essencial na compreensão da interpretação pós-positivista, os princípios – ou topos – que fundamentam a união estável, sobretudo a afetividade, são amplamente aceitos pela sociedade e servem como base de raciocínio a concluir por uma solução que aproxime Direito e Justiça. O problema em si, no caso, os direitos sucessórios daqueles que convivem com o intuito de formar família, ainda que sem a formalização oficial do casamento, admite mais de uma resposta. No entanto, espera-se a utilização da saída mais adequada e justa, qual seja a inaplicabilidade do artigo 1.790 do Código Civil, por ofender princípios e valores preconizados pela nova ordem constitucional.

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4. CONCLUSÃO Diante do diapasão entre a segurança – aparentemente concedida pelo formalismo legal – e a justiça, começa a surgir um movimento crítico a questionar a modo de pensar tradicional e a repensar a filosofia de valores, com vistas a aplicar soluções mais razoáveis aos problemas concretos. Sem ser indiferente à necessidade de segurança e ordem, a obra de Viehweg retoma a discussão acerca da retórica aristotélica numa dimensão pós-positivista, atuando na medida do razoável e adequado, em detrimento da pura e simples subsunção lógica. O pós-positivismo representou, então, uma reação ao estrito legalismo que engessa o sistema jurídico, tornando-o limitado diante da dinâmica peculiar das ciências humanas que tem por objeto o comportamento humano e os problemas que, inevitavelmente, desdobram-se na vida cotidiana. Esse dinamismo não deixa de impactar o Direito de Família, ramificação da ciência jurídica e, portanto, também ciência humana, destinada a regular as relações decorrentes dos núcleos familiares. Patente está que o Diploma Civil atual se fez insuficiente ao regular direitos hereditários aos partícipes da união estável, uma vez que estabeleceu uma série de óbices ao convivente em herdar os bens deixados pelo seu par, apesar da Constituição Federal ter assegurado a tutela estatal a esta entidade familiar. Assim, existentes retrocessos e omissões que apontam à inconstitucionalidade do art. 1.790, faz-se necessário que seja a sucessão do convivente seja regulada de modo mais apropriado, assemelhando-a aos direitos hereditários do cônjuge, em respeito aos princípios da equidade, eis que situações fáticas similares, e da afetividade, a qual deve nortear as relações familiares e delas decorrentes. Diante da insuficiência em regular as demandas oriundas da união estável, resta claro que a simples subsunção desta norma ao caso concreto, neste caso, gera distorções na prática que se distanciam diametralmente o

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Direito da Justiça. Assim, deve-se fazer uso da gama de princípios e valores trazidos pela Constituição Federal e inseridos no contexto atual, para encontrar, dentre as saídas possíveis, a solução menos gravosa aos fundamentos humanitários em voga. Deste modo, urge como essencial que sejam feitas mudanças no quanto estabelecido na questão sucessória dos conviventes. O atual Código Civil deve regulamentar as questões sucessórias com vistas a fazer com que o Direito esteja em consonância com a realidade social, assegurando à união estável, enquanto entidade familiar, as tutelas estatais, a exemplo da justiça e da igualdade. 5. REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2009. BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm, consultado em 01.06.2014, às 14:56 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. DIAS, Maria Berenice Dias. Manual das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. __, Maria Berenice Dias. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: elementos críticos à luz do Novo Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. FERRAZ, JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2008. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: Família. São Paulo: Atlas, 2008.

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__, Guilherme Calmon Nogueira da. Função Social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2008. __, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios Constitucionais de Direito de Família: Guarda Compartilhada à luz da lei nº 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso. São Paulo: Atlas, 2008. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Sucessões, São Paulo: Saraiva, vol. VII. VELOSO, Zeno. Direito hereditário do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Tradução Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Universidade de Brasília, 1979.

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS E TURMANACIONALDE UNIFORMIZAÇÃO Priscila Rodrigues Raposo _______________ Pós-Graduada em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB) e PósGraduada em Direito Processual Civil pela UFBA. Graduada em Direito pela Universidade Católica do Salvador (UCSal). Advogada. E-mail:

priscilarraposo@hotmail.com

Resumo: O presente artigo foi desenvolvido com o intuito de analisar a atuação do Superior Tribunal de Justiça como Corte de Interpretação e de Precedentes a influenciar diretamente o âmbito de atuação dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais. Buscou-se evidenciar a necessidade de concretizar a unidade do Direito e uniformização da Jurisprudência, tendo em consideração a existência do Projeto de Lei nº 5.741/2013, o qual visa implantar a Turma Nacional de Uniformização vinculada aos Juizados Estaduais. A abordagem deste tema faz-se necessária diante do anseio da comunidade jurídica em ofertar uma prestação jurisdicional justa e eficiente. Palavras-chave: Unidade do direito; Superior Tribunal de Justiça; juizados especiais cíveis estaduais; Turma Nacional de Uniformização; direito processual civil. Abstract: This article was developed in order to analyze the acting of the Superior Court of Justice as Interpretation and Previous Court to influence directly the acting range of the Special State Civil Courts. It sought to evidence the need to materialize the unity of the Law and standardization of the jurisprudence, taking into consideration the existence of the Bill nº 5.741/2013, which aims to deploy the Nacional Team of Standardization attached to the Special Courts. The approach of the subject is made necessary due to the longing of the legal community to offer a fair and efficient adjudication. Keywords: Unity of the law; Superior Court of Justice; special state civil courts; Nacional Team of Standardization; civil procedural law. Sumário: 1 Introdução 2 Superior Tribunal de Justiça: dos Tribunais de 170

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Cassação para Corte de Precedentes 2.1 Breve análise da atuação do Superior Tribunal de Justiça 2.2 Superior Tribunal de Justiça e Juizados Especiais Cíveis Estaduais 3 Juizados Especiais Cíveis Estaduais e a existência do microssistema 3.1 Finalidade e princípios dos Juizados Especiais 3.2 Sistema recursal dos Juizados 4 Turma Nacional de Uniformização 4.1 Normas procedimentais 4.2 Trâmite legislativo do Projeto de Lei nº 5.741/2013 5 Considerações finais. 1. INTRODUÇÃO Debate-se, hoje, a eficiência do ordenamento jurídico em vigor. A comunidade jurídica vive a constante procura de mecanismos capazes de oferecer uma prestação jurisdicional justa e eficaz. O Direito Processual Civil permanece como método para efetivar direitos fundamentais consagrados pela Constituição da República de 1988, especialmente para tutelar o Princípio da Igualdade previsto no art. 5º, caput, do diploma constitucional brasileiro. O Princípio da Igualdade oferta a idéia de igualdade perante a lei. Em interpretação restritiva, o termo lei é compreendido através dos diplomas legais que compõem o ordenamento jurídico. No entanto, é preciso perceber a Igualdade perante outro paradigma. Nasce, então, a Igualdade perante o Direito. A abrangência da expressão “Direito” permite que o Princípio da Igualdade seja reconhecido e aplicado através das decisões judiciais. O papel das decisões judiciais transcende os limites postos pela demanda processual. A decisão jurisdicional, precisamente a sentença na sua perspectiva definitiva, produz uma norma jurídica geral e uma norma jurídica individualizada (DIDIER JR., 2010, p. 36). Uma vez produzida a norma jurídica geral, esta deverá ser observada por aquele Juízo em outras demandas semelhantes. O destaque conferido às decisões judiciais é um importante sinalizador para eficiência do sistema jurídico brasileiro. A atuação dos Tribunais de EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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Justiça deve ser pautada na preocupação em formar precedentes judiciais e observar os precedentes já consolidados pelas Cortes Superiores. Não se pode mais conceber apenas a busca pela uniformização da Jurisprudência, deve-se tutelar a unidade do Direito (MARINONI, 2012, p. 10-11). E, neste ponto, não se pode esquecer a importância das decisões judiciais produzidas pelos Juizados Especiais Estaduais. O microssistema dos Juizados Especiais (CÂMARA, 2010, p. 11), sob a égide das Leis nº 9.099/1995, 10.259/2001, 12.153/2009, presta-se a tutelar as relações jurídicas em razão da menor complexidade das provas ou até determinado valor da causa. Certo é que os Juizados Especiais são indispensáveis para o sistema jurídico brasileiro, sendo igualmente necessário concretizar a unidade do Direito diante deste mecanismo de solução de litígios. É sob esta ótica que se analisa a possível criação de uma Turma Nacional de Uniformização. 2. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DOS TRIBUNAIS DE CASSAÇÃO PARA CORTE DE PRECEDENTES A função dos Tribunais Superiores na criação e aplicação do Direito pode ser analisada historicamente em três fases distintas. Em um primeiro momento, os Tribunais Superiores desenvolveram sua atuação com base no modelo de Tribunal de Cassação. O destaque para a história dos Tribunais de Cassação reputa-se ao contexto no qual foram inseridos. À época, através das idéias de Piero Calamandrei, firmava-se o papel das Cortes Judiciárias pela perspectiva do que era jurisdição, entendia-se, então, que estas Cortes deveriam interpretar o direito objetivo seguindo o exato sentido da lei. A uniformização contemplada por esses Tribunais apenas vislumbrava a corrigir os desacertos interpretativos da lei. O substrato teórico estava, como é notório, em Montesquieu: imaginava-se a função judiciária mesmo como “la bouche qui prononce les paroles de la loi”. 172

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(MARINONI; MITIDIERO, 2012, p. 16-17). A interpretação do Direito, portanto, restringia-se à função desempenhada pelo Juiz ao analisar o caso concreto pelos contornos da lei. E, neste sentido, é que se definia o papel desempenhado pelas Cortes Judiciárias. Embora, tal perspectiva predominasse à época em razão da visão formalística do Direito, certo é que o papel hermenêutico da criação judicial pode ser vislumbrado como o fenômeno das mudanças jurisprudenciais (SOARES, 2014, p. 123), especialmente quando se refere à realidade jurídica brasileira, na qual os avanços, neste sentido, foram capitaneados pelos Tribunais Superiores. A mudança de posicionamento, emergindo ao segundo momento histórico, embora recente no direito brasileiro e há muito presente no sistema common law, ocorreu em virtude da percepção da jurisprudência como possível fonte de direito e da consequente dissociação de sentidos entre “norma e texto”. Os tribunais superiores brasileiros passaram, então, a construir um ordenamento jurídico interpretativo (criação de normas jurídicas) sem se afastar dos contornos da lei em homenagem ao sistema do civil law, porém com destaque maior à qualidade de formação de precedentes judiciais. A terceira fase é vista como outorga às Cortes Superiores para conferir unidade ao Direito. Não se vislumbra Cortes apenas para uniformizar as decisões emanadas pelos Tribunais inferiores, pois o fim precípuo não se baseia tão somente no controle das decisões judiciais. Busca-se destacar o papel de agente transformador através da interpretação do Direito e criação de Precedentes. A visão de Corte de Precedentes surge, portanto, para sepultar a idéia de Tribunais de Cassação e julgamento do direito objetivo, vez que o ato de julgar não se afasta dos elementos subjetivos do julgador na interpretação do que é justiça ao caso concreto. Não mais se coaduna a idéia de utilização das Cortes Superiores com base apenas na recorribilidade das decisões judiciais. As novas decisões EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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judiciais na qualidade de formadoras de precedentes judiciais devem se importar com a formação de uma norma jurídica não apenas para o caso concreto, mas a formação de uma norma jurídica geral, como já se percebe na atuação dos juízes singulares. É preciso aplicar a nova percepção de Judiciário através das suas Cortes Superiores. Enxergar as novas necessidades judiciárias e a forma contemporânea de interpretação é conferir às Cortes Supremas um novo papel. O Superior Tribunal de Justiça brasileiro tem de ser visto não apenas como corte de interpretação do direito federal, mas como Corte de formação de precedentes norteadores para aplicação do Direito. 2.1 BREVE ANÁLISE DA ATUAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA O Superior Tribunal de Justiça ocupa um papel de destaque no sistema jurídico brasileiro. Intitulado de o Tribunal da Cidadania, foi criado pela Constituição da República de 1988, passando a exercer suas atribuições no ano seguinte, em 07 de abril de 1989. A competência desta Corte Superior encontra-se disposta no art. 105 da referida Carta Magna. A implantação de uma nova Corte Superior de Justiça foi uma tentativa na busca pela redução das demandas que chegavam ao Supremo Tribunal Federal, e não suportadas pelo Tribunal Federal de Recursos, até então existente. A principal atuação do Superior Tribunal consiste em uniformizar a interpretação da lei federal em todo o território brasileiro, representando a última instância da Justiça brasileira para as causas infraconstitucionais, exceto as causas originárias da Justiça Especializada. Porém, as delimitações presentes na Carta Fundamental de 1988 quanto à competência do Superior Tribunal de Justiça não afastou o grande mal que circundava o STF, aliás, abriu-se um novo espaço de Corte de resolução de conflitos, o que antes assoberbava o Supremo Tribunal 174

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Federal, hoje, inunda o Superior Tribunal de Justiça. Em seus 26 anos de existência, o Tribunal da Cidadania vivenciou o número de julgados crescer quase exponencialmente. No total, o STJ já ultrapassa a casa dos 3,5 milhões de julgamentos ao longo de sua história. A grande questão que surge é como evitar que o Tribunal da Cidadania não se torne apenas uma Corte Revisional, imerso na busca por reformar decisões ou cassá-las. Não se pode afastar o importante papel do Superior Tribunal de Justiça para o ordenamento em vigor. É preciso compreender que uma justiça célere e eficiente apenas poderá acontecer caso as competências sejam delimitadas e respeitadas. Desta forma, é preciso utilizar os mecanismos processuais disponíveis, a exemplo, da observação obrigatória dos Precedentes definidos pelo Superior Tribunal de Justiça, medida esta que poderia evitar o grande número de causas judiciais que continuam a requerer manifestação desta Corte em causas já definidas no seu âmbito. 2.2 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS Embora, configure-se relevante a atuação do Superior Tribunal de Justiça para uniformizar a interpretação da Lei Federal, o Constituinte não conferiu oportunidade para que as demandas discutidas no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais pudessem chegar ao Tribunal da Cidadania. A previsão do Recurso Especial no art. 105, III da CR/1988 para impugnar causas decididas em única ou última instância não abrange as decisões emanadas pelas Turmas Recursais, vez que as Turmas não são vistas como Tribunais. Desta forma, surgiu o grande impasse no que tange a possibilidade de rediscutir as questões decididas nos Juizados Especiais Estaduais perante o Superior Tribunal de Justiça para fazer valer os precedentes já consolidados no âmbito desta Corte.

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A primeira hipótese aventada foi o uso da Reclamação Constitucional direcionada ao Superior Tribunal de Justiça quando a decisão de Turma Recursal em causa repetitiva conflitar com precedente judicial já firmado pelo STJ. Esta possibilidade foi destacada no âmbito do Supremo Tribunal Federal que ao julgar Recurso Extraordinário n. 571.572-8/BA em face de acórdão de Turma Recursal não o conheceu em razão da ausência de violação ao dispositivo constitucional, mas, ao julgar os Embargos de Declaração deste acórdão, anunciou o cabimento de Reclamação Constitucional para o Superior Tribunal de Justiça. Doutrina afirmava à época que a solução seria permitir o cabimento de Reclamação Constitucional, posto que em um sistema uníssono não poderiam prosperar decisões contraditórias a infringir inclusive as decisões já definidas por Cortes Superiores. É certo que onde existe a mesma causa deve haver o mesmo direito. O cabimento da Reclamação para fazer valer orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, como assinalou o Supremo Tribunal Federal, não parece apenas cabível, trata-se de medida extremamente recomendável, principalmente no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais, que não podem tornar-se “ilhas” de interpretação do direito federal, ignorando os posicionamentos consolidados do STJ. (DIDIER JR.; CARNEIRO, 2009, p. 2). Contudo, à primeira vista, este não foi o entendimento seguido pelo Superior Tribunal de Justiça ao se deparar com a Reclamação Constitucional em face de decisão de Juizado Especial Estadual para garantir a autoridade de suas decisões. Esta posição formalística do Superior Tribunal de Justiça foi essencialmente combatida. Já em um segundo momento, proposta nova Reclamação Constitucional nº 3.752/GO, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo a orientação traçada pelo Supremo Tribunal Federal, resolveu editar a Resolução nº 12 de 14 de dezembro de 2009 para autorizar o cabimento de Reclamação quando decisão do Juizado Especial Estadual contrariar 176

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entendimento pacífico no âmbito da jurisprudência do STJ, admitindo, inclusive, a concessão de provimento liminar para suspender casos similares em curso no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais. Em razão da popularização dessas Reclamações, além da demanda vertiginosa que costumeiramente o habita, o Tribunal da Cidadania buscou estabelecer filtros para apreciar essas ações constitucionais. Passouse a admitir Reclamação apenas para respeitar precedente proferido em julgamento de recurso especial repetitivo ou enunciado de súmula de jurisprudência e quando a divergência for relacionada a interpretação de texto normativo de natureza material, excluindo-se a interpretação de norma de direito processual. Não se deve apequenar uma das principais funções do STJ, que é a de uniformizar a jurisprudência nacional, tanto no tocante ao direito substancial como no que respeita ao direito processual. Muitas das divergências jurisprudências são verificadas no âmbito do direito processual, não havendo razão para que se afaste o cabimento da reclamação neste último caso. (DIDIER JR., 2011, p. 1). Há de se observar que a utilização da Reclamação Constitucional apenas obteve guarida enquanto não criadas as Turmas de Uniformização no âmbito dos Juizados Especiais, como previsto para os Juizados Especiais Federais. Ademais, a posição que vem se firmando entre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça é excluir a possibilidade de propor Reclamação contra as decisões dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais perante o STJ. Desta forma, a Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça editou o Provimento nº 07 de 07 de maio de 2010 para determinar, dentre outras regras, que os Tribunais de Justiça com base na Lei n. 12.153/2009 organizem o funcionamento da Turma de Uniformização destinada a dirimir divergência entre decisões proferidas por Turmas Recursais do Sistema dos Juizados Especiais. O referido Provimento nº 07 consiste em tutelar o pedido de uniformização de interpretação de lei quando houver divergência entre decisões proferidas por Turmas Recursais da mesma unidade da federação EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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sobre questões de direito material. Em obediência a esta orientação, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia regulamentou a criação de Turma Estadual de Uniformização perante os Juizados Especiais Estaduais através da Resolução nº 03 de 19 de março de 2014, com base na Lei Federal n. 12.153/2009. Infere-se que tal medida pretende aplicar no âmbito estadual, desde já, a vinculação aos Precedentes Judiciais emanados pela Corte Superior de Justiça, em respeito a sua atuação de Corte de Interpretação e de Precedentes e não Tribunal de apelação como ora se verificava na interposição contínua de Reclamação contra decisões dos Juizados Especiais. 3. JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS E A EXISTÊNCIA DO MICROSSISTEMA O Direito viveu a era das Codificações entre o período do século XIX, no qual se deu a aprovação do Código Civil francês, e a década de 1960 para 1970 com a aprovação do Código Civil português e do Código de Processo Civil brasileiro. O período das Codificações é visto como o marco da divisão do Direito nos seus diversos ramos. Em sequência, o Direito vivenciou a era da Descodificação ou de microssistemas jurídicos. Não mais se propagava a criação de Códigos com normas extensas e gerais. Criavam-se, então, diplomas legislativos destinados a regular de forma completa não um ramo da ciência jurídica, mas um certo segmento da vida em sociedade. (CÂMARA, 2010, p. 3). Os textos legais condensados através dos Códigos extensos passaram a ser vistos sob outros aspectos, não mais como o centro de determinado ramo jurídico, porém como a base para edificação de regras específicas. A tendência dos Microssistemas pôde ser vista no Brasil a partir da década de 90, a exemplo do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990) e do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990). Na seara do Direito Processual Civil, a tendência de microssistemas permitiu 178

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a criação das leis referentes aos Juizados Especiais, como reflexo da norma autorizante da Constituição da República de 1988 (art. 98, I, CR). Não há dúvida de que a Lei nº 9.099/1995 foi o início para que outras leis específicas sobre os Juizados tivessem o seu nascedouro. A existência de Microssistema ou Estatuto Jurídico dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais origina-se da reunião das três leis esparsas, Lei nº 9.099/1995, Lei nº 10.259/2001, Lei nº 12.153/2009, as quais juntas compõem regras específicas a serem aplicadas nas causas de competência dos Juizados. 3.1 FINALIDADE E PRINCÍPIOS DOS JUIZADOS ESPECIAIS A criação dos Juizados Especiais permitiu o acesso à ordem jurídica justa, expressão destacada pela doutrina moderna ao se referir o acesso aos meios disponíveis para resolução de conflitos perante o Poder Judiciário. Os Juizados Especiais, em sentido amplo, surgiram para tratar das relações jurídicas conflituosas de menor complexidade ou de menor potencial ofensivo. Contudo, se por um lado o surgimento dos Juizados Especiais possibilitou o acesso à ordem jurídica justa, afastando-se da litigiosidade contida que circundava o sistema, por outro permitiu o nascimento da litigiosidade exacerbada, em que não há a busca primeiramente por meios alternativos de resolução de conflitos. Demandas de todas as espécies e sentidos desaguam cada vez mais no Poder Judiciário. O microssistema dos Juizados é dotado de princípios norteadores para o bom desempenho de sua função. Trata-se dos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, e, como vetor hermenêutico a busca da autocomposição, sempre que possível. Há, igualmente, a incidência dos princípios gerais do Direito Processual, a exemplo do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, boa-fé processual e cooperação. O Princípio da Oralidade diz respeito à predominância da palavra EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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falada em detrimento da palavra escrita. O processo dos Juizados Especiais Cíveis pode ser oral desde a fase postulatória, e não apenas na fase instrutória. Os atos processuais devem ser realizados em conformidade com o princípio da Informalidade ou Simplicidade. Embora, a Lei nº 9.099/1995 faça distinção entre essas nomenclaturas, doutrina entende estar diante de um mesmo princípio. É o abandono do formalismo ou da exacerbação das formas processuais em favor da simplicidade dos atos processuais e do procedimento. O Princípio da Economia Processual traz em seu bojo características concernentes ao máximo de proveito com o mínimo de dispêndio de tempo e recursos financeiros. É, portanto, um dos objetivos a serem atingidos no trâmite dos processos perante os Juizados. Para complementar o sistema dos Juizados Especiais, o Princípio da Celeridade informa que o processo nos Juizados Especiais Cíveis deve demorar o mínimo possível. O tempo é necessário para a concretização dos atos processuais, contudo, o tempo deve ser o mínimo possível. Quanto ao vetor hermenêutico, autocomposição ou busca de soluções consensuais, é a forma de solução do conflito pelo consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar o interesse próprio, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio. É a solução altruísta do litígio. (DIDIER JR., 2012, p. 105). O microssistema dos Juizados Especiais tem por finalidade primordial solucionar os conflitos através de concessões mútuas ou submissão à pretensão da outra parte. Se a autocomposição não for exitosa, segue-se ao trâmite processual célere dos Juizados Especiais. Portanto, os princípios em voga servem para permitir a realização do sistema, tornando-o mais efetivo e condizente com suas finalidades.

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3.2 SISTEMA RECURSAL DOS JUIZADOS Recursos são meios de impugnação de decisões judiciais manejados no mesmo processo em que proferida a decisão hostilizada. O sistema recursal observa, dentre outros, o princípio da taxatividade que se impõe para afirmar duas premissas, a uma será recurso aquilo que a lei definir como recurso, a duas não poderão ser utilizados como recurso aquilo que não esteja previsto na lei como recurso. Dito de outra forma, os recursos obedecem a uma previsão legal fechada e estrita. Para parte da doutrina, a Lei nº 9.099/1995 inovou no sentido de trazer à baila uma nova modalidade de recurso, não posta no Código de Processo Civil/1973, o recurso que embora não nominado, pode ser chamado de recurso contra a sentença. No entanto, tantos outros nobres doutrinadores afirmam que o recurso contra a sentença previsto na Lei nº 9.099/1995 é o mesmo que o recurso de Apelação disposto no CPC/1973, variando apenas quanto a alguns aspectos, sem se afastar do sentido comum deste meio recursal. Certo é que a Lei nº 9.099/1995 prevê duas espécies de recursos a serem utilizadas no procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, são eles, Recurso contra sentença e Embargos de Declaração. Complementa-se, imediatamente, que a interpretação conferida à Constituição da República de 1988 permite, no art. 102, III, a possibilidade de interpor Recurso Extraordinário contra acórdãos proferidos pelas Turmas Recursais, por serem causas decididas na última instância dos Juizados. Contudo, não se pode esquecer que em virtude da idéia de um microssistema em torno dos Juizados Especiais, os recursos previstos nas leis subsequentes, Lei nº 10.259/2001 e Lei nº 12.153/2009, podem ser aplicados ao regime da Lei nº 9.099/1995 sem distorcer a sua finalidade. Assim, para parte da doutrina, à qual se filia o presente artigo, é possível

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o manejo de recurso de Agravo de Instrumento em face das decisões interlocutórias que possam causar um dano irreparável ou de difícil reparação. Note-se que a utilização de um instituto não expressamente previsto na lei específica do procedimento deve ser feito com ressalvas, sob pena de o operador assumir posição não legítima de legislador, admitindose, portanto, neste caso, uma interpretação restritiva em virtude do microssistema processual. 4. TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO O presente artigo buscou trabalhar a idéia de conectividade entre as atuações do Superior Tribunal de Justiça e dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, especialmente em razão da tendência contemporânea de uniformização da jurisprudência e unidade do Direito. O uso da Reclamação Constitucional contra acórdãos das Turmas Recursais, como solução para aproximar esses dois núcleos do Poder Judiciário, aumentou ainda mais o manejo de ações direcionadas ao Superior Tribunal de Justiça. A organização das Turmas Estaduais de Uniformização, em contato direto com o Tribunal de Justiça Estadual e as Turmas Recursais, é mecanismo exitoso, sendo acolhido pela maior parte dos Estados da Federação. Contudo, eis que surge o Projeto de Lei n. 5.741/2013 de autoria do Superior Tribunal de Justiça encaminhado à Mesa da Câmara dos Deputados Federais em 11 de junho de 2013, para instituir a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência a fim de dirimir divergências no âmbito das causas decididas pelos Juizados Especiais Estaduais vinculando-se diretamente ao Superior Tribunal de Justiça.

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4.1 NORMAS PROCEDIMENTAIS O Projeto de Lei n. 5.741/2013 pretende estabelecer mudanças na Lei n. 12.153/2009 que dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública, a qual se aplica à Lei n. 9.099/1995 dos Juizados Especiais Estaduais no que não for conflitante. O referido projeto busca alterar os artigos 18, 19, 20 e 21 e acrescentar o art. 20-A para criar a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal à Lei nº 12.153 de 22 de dezembro de 2009. O Projeto de Lei n. 5.741/2013 especifica que caberá pedido de uniformização de interpretação de Lei federal de forma incidental em processos em curso quando houver divergência entre decisões proferidas por Turmas Recursais ou Turmas de Uniformização sobre questões de direito material. A divergência entre Turmas do mesmo Estado e do Distrito Federal será julgada por Turma Estadual de Uniformização sob a presidência de Desembargador indicado pelo Tribunal de Justiça. O pedido fundado em divergência entre Turmas Recursais de diferentes Estados e do Distrito Federal ou entre Turmas Estaduais de Uniformização que derem a lei federal interpretações divergentes ou decidirem em contrariedade a jurisprudência dominante ou enunciado de súmula do Superior Tribunal de Justiça será julgado pela Turma Nacional sob a presidência de Ministro indicado pelo Superior Tribunal de Justiça. A orientação da Turma Nacional que contrariar enunciado de súmula ou orientações decorrentes do julgamento de recursos especiais repetitivos poderá ser impugnada pelas partes, Ministério Público ou de ofício pelo Ministro presidente da Turma Nacional que requererão a manifestação do Superior Tribunal de Justiça no deslinde da causa. Presentes a plausibilidade do direito invocado e o fundado receio de dano de difícil reparação, poderá o Relator vinculado à Turma Nacional ou

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ao Superior Tribunal de Justiça conceder de ofício ou a requerimento do interessado medida liminar determinando a suspensão dos processos nos quais a controvérsia esteja estabelecida. Os pedidos de uniformização fundados em questões idênticas e recebidos subsequentemente em qualquer das Turmas Recursais ou Turmas Estaduais de Uniformização ficarão retidos nos autos, aguardando pronunciamento da Turma Nacional, ou se for o caso do Superior Tribunal de Justiça. 4.2 TRÂMITE LEGISLATIVO DO PROJETO DE LEI Nº 5.741/2013 O Projeto de Lei n. 5.741/2013 foi recebido pela Mesa da Câmara dos Deputados Federais e remetido para a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. O Relator na Comissão, Deputado Paes Landim, opinou pela constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa do Projeto de Lei, e, no mérito, pela aprovação com o fito de criar a Turma Nacional de Uniformização. Contudo, posteriormente, foi apresentado o requerimento de audiência pública pelo Deputado João Paulo Lima para discutir o projeto de lei que cria a Turma Nacional de Uniformização. Esta audiência pública busca reunir expoentes do Poder Judiciário como Ministros do Superior Tribunal de Justiça e Magistrados. Em 13 de maio de 2014, apresentou-se à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania o pedido de tramitação de urgência do Projeto de Lei n. 5.741/2013, tendo sido aprovado por unanimidade pelo Plenário. Em 04 de junho de 2014, a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania aprovou o parecer de constitucionalidade e juridicidade do Relator Dep. Paes Landim. Nos dia 02 e 03 de setembro de 2014, o Projeto de Lei n. 5.741/2013 foi encaminhado para votação do Plenário da Câmara dos Deputados Federais. Em razão da falta de quórum para votação, a matéria não foi apreciada. 184

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Em 05 de fevereiro de 2015, em sessão deliberativa extraordinária, o Projeto de Lei n. 5.741/2013 foi retirado de ofício da pauta, pelo Presidente da Câmara dos Deputados, em razão do requerimento anterior de audiência pública para discutir a viabilidade de criação da Turma Nacional de Uniformização, e especialmente, para analisar se há possíveis conflitos com o novo Código de Processo Civil, recentemente aprovado pelo Poder Legislativo e sancionado em 16 de março de 2015 pela Presidente da República. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS É perante o Poder Judiciário, portanto, que se pode efetivar a correção da imperfeita realização automática do direito: vãs seriam as liberdades do indivíduo se não pudessem ser reivindicadas e defendidas em juízo. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2008, p. 174). O papel desempenhado pelo Poder Judiciário é determinante para se atingir a justiça célere e eficiente. Não há que se falar em celeridade se não houver justiça. Não há que se falar em eficiência se não houver justiça. E para haver justiça é preciso conferir uniformidade para que a lei brasileira não sirva para uns tão somente. Os Juizados Especiais Estaduais têm um papel fundamental para organização desta nova ordem. É preciso que as decisões emanadas pelo sistema dos juizados sejam coesas quando presente o mesmo direito. Não se pode sustentar a higidez do sistema quando as questões já definidas pelas Cortes Superiores estiverem sendo inobservadas pelas instâncias inferiores. E é isto que se pretende combater através da criação de Turmas Estaduais de Uniformização da Jurisprudência, e se possível for, também da Turma Nacional de Uniformização. Não se deve enxergar este novo organismo como requisito obrigatório para toda e qualquer causa de competência dos Juizados Especiais. A Turma Nacional de Uniformização servirá para decidir questões dotadas de EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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relevância para a sociedade e que não se apresentou passível de resolução uníssona nos órgãos inferiores. Não se cria mais um grau obrigatório de jurisdição, até porque não há direito subjetivo ao duplo grau de jurisdição. As decisões judiciais são produzidas para serem respeitadas e não modificadas, cassadas ou reformadas. E isto deve ser a regra; o que não se confunde com a possibilidade de aventar ao cidadão uma Turma, Corte ou Órgão que possa vir a reapreciar a causa quando houver flagrante erro, omissão, errônea aplicabilidade do direito ou errônea interpretação da lei. Isto sim deve ser conduzido como exceção. 6. REFERÊNCIAS CÂMARA, Alexandre Freitas. Juizados especiais cíveis estaduais, federais e da fazenda pública: uma abordagem crítica. 6 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 14 ed. vol. 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2012. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro. Meios de Impugnação às decisões judiciais e processo nos Tribunais. Curso de Direito Processual Civil. 9 ed. vol. 3. Salvador: Editora JusPODIVM, 2011. GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 24 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercussão Geral no recurso extraordinário. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. SOARES, Ricardo Maurício Freire. Hermenêutica e Interpretação Jurídica. São Paulo: Editora Saraiva, 2013.

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JUIZ, PODER E LINGUAGEM: UMA TEORIA DA DECISÃO Isaac Newton Carneiro da Silva _______________ Pós-Graduado em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Graduado em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Advogado. E-mail: isaacnc@uol.com.br

Resumo: A questão da decisão ou decidibilidade. A interferência da vontade nas relações humanas e as potencialidades dos sistemas jurídicos. A interpretação da lei, os símbolos sociais e a compreensão do sistema como conjunto de esforços reconhecidos e razoavelmente previstos por seus integrantes, aceito e justificador das decisões nos enfrentamentos sociais. Palavras-chave: Poder; decisão judicial; símbolos e linguagem. Abstract: The issue of the decision or decidability. The interference of the will in human relationships and the potential of legal systems. The interpretation of the law, social symbols and the understanding of the system as a set of recognized efforts and reasonably anticipated by its members, accepted and justifying decisions in social confrontati. Keywords: Power; judicial decision; symbols and language. Sumário: I – Introdução; II - O problema; III - A decisão; IV - Os limites do julgamento; V – O impacto da decisão; VI - O poder; VII - A linguagem; VIII – Conclusão; bibliografia. 1. Introdução O presente trabalho tem por razão um resumo de outro feito para conclusão de curso. O curso, dos mais significativos, tinha como tema uma especialização em Magistratura, ou seja, era dedicado aqueles que pretendiam conhecer as perspectivas do que é ser juiz de direito. Esse trabalho, que resulta em parte dos assuntos e temas ali discutidos, traça EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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um olhar sobre a questão da decisão, ou da decidibilidade, como chama o brilhante e filósofo Tarso Sampaio Ferraz, mas aqui focado em elementos conceituais como a constituição do fato jurídico, o exercício da vontade e as relações de poder que são decorrentes neste microdireito1. Ou melhor, o tema da vontade e da decisão. A questão da decisão, por seu turno, para ser analisada exige, por traz por si, o conhecimento de dois grandes temas: a liberdade e o poder. Decidir é sempre estar de posse de situações sociológicas que contenham estes dois elementos da vida social humana. Portanto, quando este tema é elevado a outras potencias, como a que acontece com o poder institucionalizado pelo Estado, concedido ao juízo em determinados momentos, temos o enfrentamento da decisão aplicado em seu limite máximo. Vontade, poder, fato jurídico e liberdade encontram-se, em diversos aspectos e no ambiente de personagens diferentes aplicados em sua tensão máxima. Este é o momento, sem sombra de dúvida, mais bonito do Direito2. O presente trabalho, justamente por ser contido em tão exíguo espaço, exige que sejam retirados outros debates que tinham sido ali construídos. E pior, exige que outros debates não possam aqui ser levantados. Portanto, dos capítulos originais, que tratavam da questão do fato jurídico, da conversão da linguagem e símbolos e da importância A expressão vai usada aqui num paralelo com aquilo que em economia costuma ser diferenciado entre micro e macro economia. Os micro direitos são praticados, neste caminho, no mundo das relações individualizadas, especificas – na sentença, no contrato; já os macro direitos podem ser utilizados no sentido da compreensão das grandes relações sociais – nas leis, da defesa do consumidor, dos precedentes judiciais etc. Sem sombra de dúvida a vontade se alinha em sua realização fática no campo do micro direito; ao passo que o Poder se relaciona com as soluções feitas no coletivo social. 2 Não é sem razão que é profundamente doloroso quando um Juiz, em condições de julgamento, toma a atitude desanimadora de decidir depois... (o famoso despacho das liminares: reservo-me para decidir depois..). É como um momento de frouxidão tomasse conta do ser. O medo, a preocupação, a incerteza, a dúvida. Todos estes sentimentos arrebatam o ser e ele põe-se quedado e inerte diante do problema. Deixa de fazer o que deveria estar apto para fazer: decidir. Imagine se a um médico, um motorista, um piloto, um comerciante, fosse dado esta oportunidade? 1

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dos símbolos sociais na construção social, entre outros, temas retirados deixam o presente trabalho um pouco mais curto, mais silente sobre aspectos correlatos, mas não menos instigantes. Segue a presente oferta a Associação de Magistrados, para publicação de sua revista, numa proposta de alguém que acha que a justiça social é a possibilidade de um pequeno poder enfrentar os grandes. Afinal é isto que os grandes juízes fazem: reconhecem os cordeiros e os salvam dos lobos. 2. O problema A questão original que turva o pensamento de todos é simples, direta e tem razões pragmáticas. Própria de qualquer um que vive o Direito: quando é que se forma a decisão do juiz? A pergunta simples e óbvia é tão antiga quanto à própria existência dos seres humanos, afinal leva a questão, num plano mais amplo, de saber também quando decidimos. Mas, no caso das decisões judiciais, que por excelência trazem importantes consequências individuais e coletivas, amplia-se a preocupação com a busca de respostas. Todos vivem a busca dessa milagrosa questão. Por tão simples a pergunta, somente complexa poderia ser a resposta. A questão da linguagem e da força desse tema para debate do momento da decisão dos juízes tem sido levada para o debate sobre a argumentação, e isto não é. Não é a argumentação que leva a conclusão, é a decidibilidade, a que se refere TÉRCIO FERRAZ que conduz a um debate mais sutil e sofisticado deste problema de entrelaçamento humano. Onde e como acontece o processo de decisão do juiz? Quando é que nós, enquanto juízes, julgamos? Para separar a justificação do tênue momento de decidir, é preciso revisitar o processo da própria formação do valor, do conhecimento que se forma no íntimo de cada ser no momento único da decisão. Isto não é novidade para os juízes. No momento da pesquisa entre alguns deles verifiquei, perplexo, a realidade contundente afirmada por EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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um número grande destes. A argumentação não é passo essencial para formação da decisão. Ao contrário, é passo necessário para torná-la aceitável. Argumenta-se não para ser lógico e concluir-se; mas sim porque concluído já estão os julgadores quando buscam as razões que explicam a sua conduta. Veja que a decisão ainda não conseguiu ser separada do processo, exigindo uma recapagem aos olhos. A questão da decidibilidade envolve fatores que cercam o homem desde sempre, quer quando assume a posição de juiz, ou como simples homem, como quão é o juiz. Estes fatores que fundam a decisão é que serão alvos desta pesquisa e funda-se numa ótica simples. Dentre os caminhos que levam a escolha está um fenômeno elementar de um determinado pré-conhecimento. Detemo-nos por sobre aquilo que conhecemos para escolher para onde devemos ir, ou o que devemos fazer. Ninguém decide aquilo que não conhece como próximo passo. TÉRCIO FERRAZ explicita um viés do conceito de decisão: Decisão aparece inicialmente como termo correlato de conflito, ( ... ) . Podemos dizer, nesse sentido, que sua finalidade ultima é a absorção de insegurança (cf.Simon e March, 1970:165). Com base na decisão sobre alternativas incompatíveis que, por sua própria complexidade, constituem cada uma de per si, novas alternativas – por exemplo: pagar ou sujeitar-se a um processo; mas a alternativa pagar pode conter outras: pagar à vista, propor prazo, parcelar, com ou sem estabelecimento de garantias etc. -, obtemos premissa para uma decisão subsequente sem ter de retornar à incompatibilidade primária – no exemplo, a decisão pagar afasta a alternativa submeter-se a processo, constituindo premissa para a decisão de como pagar e assim por diante. (pg. 187).

Portanto, valendo-nos deste raciocínio, propomos uma busca sobre estes fatores que fundam e formam não só a compreensão que se tem da lei, entre os juízes, mas a compreensão que temos, enquanto sociedade, dos valores postos por nós mesmos, de modo que nossas decisões se avultam em resultados formados a partir desta compreensão.

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3. A DECISÃO A ordem das coisas na vida dos homens. Poder, decidibilidade e linguagem. Seria esta a ordem a ser tomada na resposta a convivência social? O conflito, elemento situado entre o desejo e a realidade-realização, antecipa-se pela expectativa e realiza-se pela subordinação. Onde e em que momento ele encaminha-se para a decodificação da norma e a sua compreensão de espaço e tempo. A pergunta pode ser refeita em vários modos: em que momento a decisão existe e em que ponto ela ganha contornos de justiça? A questão proposta trata da elementar natureza humana; é a pergunta das perguntas. Para respondê-la e preciso de uso de lógica e tempo. A lógica para tentar depurar a sequência das demandas sociais e compreender o homem preso à sociedade. A eterna luta da liberdade e da vida em sociedade. O homem precisa da sociedade para realizar-se, precisa do outro para ser ele próprio e, ao mesmo tempo, clama por liberdade, que desiste diante da existência interativa. Já o tempo, este imenso Senhor de tudo, exige-se para compreender. Afinal ele é senhor de todo o conhecimento. Deus só é Deus porque tem todo o tempo de todo o mundo, de todos os mundos. Aos outros, com os tempos limitados, cabe à situação de refém da existência. Da pequena humanidade do tempo existência diminuto. Servimo-nos para compreender as questões a nós propostas de parâmetros construtivos do conhecimento, que se decompõe em conceitos e instrumentos próprios para facilitar ou permitir a construção do conhecimento humano. Afinal a nossa impossibilidade de ver o todo, nos obriga a entender a verdade multifacetada em partes. Por assim dizer, a nossa impossibilidade no tempo, não permite uma experiência pessoal das coisas. Mas a necessidade de elevar experiências anteriores para com isto congregar uma compreensão do todo, tomada de diversas experiências extraordinárias a própria vida e que, por isto mesmo,

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precisam ser ajustadas ao plano de estudo e/ou referenciadas para a situação em que se propõem os conceitos e modelos analisados. Compreender o todo e dar-lhe significado é exercitar, no limite do tempo a nós destinado, exercício de interpor outras experiências e imaginar os sonhos ainda não sonhados. Mas agrega-se no nosso caso a necessidade de entender que temos dois campos opostos que se unem no nosso objeto de compreensão. Como vimos, temos os homens de um lado, no seu desejo obsequioso de ser e, de outro lado, o todo, o mundo, ou no mais do mítico, o desejo dos deuses, que no seu apogeu cósmico, rendem regras para que os humanos possam interagir entre si. No meio deste caminho só existe HÉRMES. Diz-se de modo tosco e gracioso que HÉRMES foi um deus muito “safado”, no melhor que esta expressão possa dizer. Aproveitava-se de seu posto de interlocutor dos deuses para fazer “deusices”, que nada mais era do que dizer a adequada solução do conflito entre a liberdade de cada um – seus desejos e ambições considerando-se o conjunto. Ou seja, HÉRMES declarava como deveria ser compreendida a liberdade de cada um diante da existência dos outros. Isto é dizer o sagrado, pois somente Deus que conhece tudo, pois é dono do tempo, pode saber exatamente todas as soluções e verdades. Ao interpretar a parte, dizendo-se compreender o que ela significa no todo, acrescendo-se valores como certo e errado, direito e não direito, bem e mal, está o agente interprete se substituindo ao Deus do conhecer a liberdade e ação de cada ser. Neste caminho, pretendemos levar o pensamento sobre a questão da decisão, propondo um roteiro onde a linguagem, o poder e a decidibilidade possam ser compreendidos como entes de um todo. Este todo que nos põe juntos e encerra nossa existência. 4. Os limites do julgamento Como observamos anteriormente, diversos mecanismos são

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determinados para garantir-se que o sentido da decisão judicial tenha o aprumo de sua razão. Ou melhor, com objetivo de garantir que as decisões serão tomadas atendendo o quanto pretende a própria lei e o sistema a que ele garante, existem diversas medidas que servem para guiar o caminho da decisão. Portanto, em que pese ela se funda na interpretação da lei para os fatos, o caminho a ser seguido para realizar esta interpretação deve passar por alguns roteiros. Veja-se, entretanto, conforme o Mestre Candido Dinamarco, o objetivo da interferência judicial: O resultado útil do processo civil de conhecimento é a tutela jurisdicional consistente em julgar as pretensões e com isso definir o preceito a ser observado pelos litigantes em relação ao bem da vida sobre o qual controvertem. Variam os motivos pelos quais esses julgamentos interferem na realidade da vida, como reflexo da variedade das crises jurídicas lamentadas por aquele que tomou a iniciativa de vir a juízo pedir a tutela jurisdicional. Há crises de certeza, debeláveis por um ato jurisdicional que torne certa a relação jurídica sobre a qual havia duvida; há crises de adimplemento, a serem superadas por medidas capazes de oferecer ao credor o mesmo resultado que o devedor teria produzido, se adimplisse; há crises das situações jurídicas, que se eliminam instituindo entre os litigantes uma situação jurídica nova (supra, n.58). E, como cada grupo de situações assim sintetizadas clama por soluções diferentes entre si, a ordem jurídico-processual institui técnicas diferentes para a oferta da tutela jurisdicional adequada. Essas técnicas são representadas pelas sentenças meramente declaratórias, que põem fim a crise de certeza; pelas condenatórias, cujo efeito é instigar o obrigado a adimplir a obrigação, sob pena de suportar as medidas consistentes na execução forçada ou a cumprir o mandamento, sob pena de suportar mal maior (infra, n.919); e pelas constitutivas, cujo efeito é a instituição de uma situação jurídica nova, diferente daquela lamentada pelo autor - criando uma relação jurídica antes inexistente entre os litigantes ou impondo a modificação ou extinção da que já existisse (supra, nn.56ss). (INSTITUIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, VOL III, PÁG 199/200).

Sem sombra de dúvida o primeiro, mais importante e mais profundo instituto de controle, dá conta da sensação de bem e mal que nos atravessa enquanto seres, formando nossas opiniões há séculos de existência. A diferença entre estes dois aspectos da conduta é alvo de especulações eternas. Reparemos que o bem e o mal não estão no não agir. Ele está justamente na disposição da liberdade frente aos outros. Quando alguém reage com adequação ao mal que sofreu diz que agiu bem. Quando,

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entretanto, sorrateiramente, atinge pessoas que não tem como se defender, ou mesmo encontra-se em posição inferior, parece agir com uma carga de ausência ética reprovável. E esta reprovação, bem que se diga, não está no plano somente da inspiração interior. Atinge a religião, a arte, ao sexo e a tudo que gravita mais, ou menos, a vida de cada um perante os seus. Os contornos do julgamento, da decisão, perpassam, portanto, diante de alguns elementos: interesse3, ou relação do julgador com o fato conhecido4, rito processual adequado e suporte tolerável da decisão, ou seja, possibilidade de justificação social, dando a decisão caráter aplicável, aceitável. A decisão que não é respeitada coloca em xeque o próprio juiz que decide. 5. O Impacto da Decisão Decidir, por certo, é deferir algo a favor de alguém contra outrem. Decisões que, como no caso dos jogos, terminem em empate não resolve a vida social. O campeonato da vida nunca poderia terminar com um empate entre todos os times. A própria força natural da existência, a impulsão natural da vida, que empurra alguns para cima e outros são destruídos e expropriados, num continuo exercitar de força, faz com que as tensões sociais, as tensões entre as pessoas, também surjam como a força das gritantes explosões na natureza: exigindo que a energia seja direcionada para um vencedor em detrimento de alguém que perde. A liberdade, ou a força da vontade, comungam em busca de sua realização no âmbito interior de cada ser. Esta força será sempre detida, O interesse aqui, frize-se, tem relação com o valores posto pelo julgador e coincidentes com os contidos na demanda, não um sentido expresso e menor do interesse pessoal no caso. 4 Inegável, o julgamento sempre se dá sobre um fato conhecido, aqui explicado no caminho do fato que é possível de tradução conforme os elementos processuais. Afastamos o fato do verdadeiro, da realidade, pois estes elementos, que deveriam ser capazes de traduzir especificamente o que aconteceu, não são os objetivos primários do processo. Via de regra ele se satisfaz com alguma verossimilhança do real social, do conhecido social. Mais aqui do que chamamos por significado dos símbolos. 3

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ou não, pelo conjunto, pelo todo. Assim, nos momentos em que a tensão alcança o ponto da insatisfação e consequente ruptura com o estado de equilíbrio, surge a demanda, como um dos sintomas de pressão pelo exercício da liberdade individual. A importação da força e do poder do Estado juiz, buscando solucionar a tensão resolve-se pela imposição do terceiro, armado com o poder monstruoso da sociedade estado, capaz de garantir um equilíbrio da natureza sobre o particular. É o conjunto social se repondo como equilíbrio, a falta de forças naturais que façam o que comumente faz o ambiente quando é atacado. Mas, se decidir, neste sentido, significa retirar o exercício de liberdade de um em benefício de outro ou outros, seja por que motivo for, também importa em “revolução”. Vale dizer, para cada evolução da vontade, cada ampliação da liberdade, uma verdadeira “contra-força” revolucionaria acontece para podar – ou não – aquele potencial desejo. Deste modo, por traz de cada decisão há um fator que funda o Direito mas não é, por certo, Direito. Há uma pauta da sociologia e da Antropologia no sentido de compreenderem como devem ser respondidos os problemas humanos – do homem e da sociedade. Estas forças do Estado Juiz que buscam conter o exercício de liberdade, que parece se manifestar contra algo que se chama de Direito, tem uma razão clara: manter, na medida do possível, as forças do sistema alimentado. O sistema que preserva o Estado, que lhe dá razão, vive o tempo todo se alimentando de forças contraditórias com poderes diferentes. Uma, que pretende se preservar, intuindo com força multiplicada e agindo com a natureza da inércia. E a revolucionária, funcionando como um vírus que tenta sobreviver do outro corpo que se agrega, alimentando-se daquilo que pretende matar, mas que tem forças muito menores que a inércia mas com uma grande vantagem: age na razão oposta desta ultima. Portanto, quanto mais tempo houver mais ela se sobressairá. Portanto, apesar de conter fontes opostos de interesse, sem sombra de dúvida estas forças se permitem em função da impossibilidade de onipresença de uma sobre a outra. Elas estão ali, pois existem e não EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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conseguem eliminar a oposto. Sobrevivem em guerra pela proporção de existência. Enquanto a inércia for menor que a revolução o Estado se mantém. Ultrapassado o limite do equilíbrio, a revolução vira sistema e a inércia prepara-se para “revoluir”, na primeira oportunidade. Simples como compreender que um passo vem seguido de outro, a manutenção destes equilíbrios dita também um severo controle da decisão. Mantidas as forças do status quo, as decisões se aproximam da compreensão que o sistema atual mantém da lei. Evoluindo para a uma não aceitação do sistema, as decisões mudam ou forçam uma mudança, para compreender as novas diretrizes e acatá-las no seu contexto. Estas evoluções e involuções do sistema estão menos escondidas do que pode parecer. Elas, em verdade, acontecem a cada momento, a cada decisão. O sistema anda e se espraia por uma sensação do que vai ocorrer. Ele não existe com faro pela certeza do que é, mas sim pela sensação constante do que vai ocorrer (LUHMAM – ARENDET) logo ele vai se movimentando conforme a força da sensação que se espraia. Poderá ficar mais efetivo o poder vigente, as forças caminham para atendê-la, sem descuidar com os esforços revolucionários. Caso a revolução apareça, as forças situacionistas se preparam para a novidade. Inevitável que no plano da qualidade das decisões as forças aparecerão com menos impacto, afinal a revelação dos interesses existem no momento do atendimento da causa particular, mas somente de modo reflexivo, quase genético. Há uma sensação que se espalha pelos que atuam no cenário que propicia seu entendimento para o caso concreto conforme os ventos soam pela sociedade. Por consequência a decisão está fortemente atrelada ao momento de sua existência. Imaginemos, por exemplo, o caso do julgamento de um crime especifico praticado por um servidor público, no transcorrer do momento em que toda a sociedade discute grandes casos de corrupção por parte de agentes públicos. Neste caso, por óbvio a relação é mais gritante e mais sentida. Mas, em casos que agentes da agenda social são motivo de interesse de segmentos, como acontece por vezes com grupos econômicos 196

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ou sociais, os mesmos sofrem das mesmas forças enigmáticas que atuam sobre as decisões. De fundo, devemos observar, comportando uma coerência com o título, que seja de que modo for, há uma convergência entre os fatores sociais vigentes e os resultados das decisões. Aliás, as decisões acabam por tomar amplitudes moduladas pela regra geral existente. Neste caso, agora sob outro observar, vemos, por exemplo, as coerências entre sentenças que concedem pagamento de danos. Estas coerências não decorrem somente da situação idêntica de casos, como pode pensar os menos observadores. Mas, sobretudo, da coerência que o próprio sistema – leia-se, maioria dos servidores do sistema – que atuam pela manutenção do status através da pouca ocorrência de revoluções. Manter aceitável as decisões significar estar lutando pela preservação das forças vigentes. Nada mais coerente do que isto quando feito pelos membros de um poder que se beneficiam dele. Esta busca pela aceitação social, fazendo com que a sentença tenha o menor esforço para torná-la legítima é nada mais, nada menos, do que a busca do status quo pela sua manutenção. O sistema pretende manterse através de uma força inercial, produzida pela sobrecarga de esforço mínimo. O movimento tem energia trazida pela inércia, cabendo pouco do particular agente. Nestes casos, os limites do juízo tendentes ao julgamento decorrem de um conjunto de forças que se espraiam desde os interesses sociais vigentes até a manutenção do próprio sistema. Sendo amplo o poder destas forças, as mesmas são inegáveis, atuando sobre o agente que realiza o julgamento, de sorte a produzir sobre a decisão sempre um elemento importante, conduzira, como acontece com a força do rio sobre as gotas, uma pressão que a torna suscetível de atender as forças que lhe pressionam e não conseguir, salvo momentos de explosão a revolução sempre se antecipa.

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6. O Poder O Poder que vamos conhecer nestas linhas tem a mesma lógica da força, mas aplicado num outro plano de atuação. Portanto, Poder e Liberdade passam a serem lados da mesma moeda. Várias são as percepções possíveis de ser extraídas da idéia de poder. Porém em Hobbes, com uma semelhança estrutural do pensamento de Luhmann, o Poder passa principalmente por uma idéia potencial. Ou seja, o poder tem uma natureza intensa de não ser, mas potencialmente realizar-se. É o fato de ele poder ocorrer que lhe implica algum tipo pressão sobre os indivíduos. Neste sentido vejamos a compreensão em Bobbio sobre o tema: O Poder potencial é a capacidade de determinar o comportamento dos outros. Enquanto o Poder atual é uma relação entre atitudes para agir. De uma parte, A tem a possibilidade de ter um comportamento cujo objetivo é à modificação do comportamento B. De outra parte, esta possibilidade é levada a ato, é provável que B tenha o comportamento em que se concretize a modificação de conduta pretendida por A. Um chefe militar exerce Poder sobre seus soldados quando ordena o ataque e seus soldados executam a ordem. E tem Poder sobre eles se é provável que os soldados atacariam se o comandante ordenasse. Uma vez que exercer o Poder implica necessariamente ter a possibilidade de exercê-lo, o Poder social, em seu sentido mais amplo, é a capacidade de determinação intencional ou interessada no comportamento dos outros. (Dicionário..., pág. 936).

Ou seja, a conduta humana, em regra, tende ao atendimento das metas do Poder imposto, das honras sociais, limitando a liberdade nos termos colocados não só pelo status quo, mas também reforçadas pelo Direito. Assim, o juízo de liberdade das pessoas, quando opostas a este status acontecem ou pela inovação de determinado momento5 em relação ao arbítrio postado, ou pela infrigência mesmo da regra posta. A esta liberdade, em oposição ao Poder cabe à intervenção social – estatal ou não. Interessante observar o pensamento de KANT no tocante à imensa possibilidade de condutas humanas, que tornaria impossível a sua classificação. Esta observação surge no plano da compreensão do Direito como ciência e, sendo assim, portanto, exigindo classificação dos fatos que podem sugerir a verificação do Direito. Mas, enquanto a ciência exige esta análise metodológica, a própria realidade impõe a impossibilidade de sua realização. Conclui o pensador prussiano que a classificação é impossível (KANT: 2.013, pág. 28)

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É então a liberdade oposta ao Poder vigente que vai merecer análise do juízo estatal. Ainda mais, não é qualquer vontade oposto ao Poder, mas é somente aquela suscetível de ser verificada pelas estações de Poder em face de sua infrigência a um conceito geral de compreensão de condutas. Reparemos então que é necessário que a vontade se poste, portanto, acima e contra o interesse geral estabelecido além de situar-se também contra aquele que legitimado pelas fontes de poder passa e exercitar este contra a vontade alheia. Deste modo, a decisão caminha em regra numa enxurrada de poder, contra a vontade. Difícil, sem dúvida, por vezes identificar estas fontes de poder. Difícil é encontrar exatamente qual o caminho daquele anda no caminho oposto do poder vigente. Isto é assim porque muitas vezes, como observamos anteriormente, à vontade caminho no espaço da dúvida, onde não está clara a deliberação do poder plantado no plano da expectativa legal. Afinal, a norma, enquanto elemento definidor da expectativa – (LUHMANN) está colocada para previsões que se podem fazer no momento da definição do pacto futuro. Mas, é certo, as condutas não totalmente captáveis pela possibilidade do planejamento humano. Este espaço entre a sugestão do Poder, posto na expectativa da norma e a conduta postada pela liberdade do agente em julgamento, exige uma compressão do agente julgador a respeito não em especifico da conduta, mas da sua interpretação junto à fonte alimentadora de poder. Será assim, portanto, a compreensão, no limite do pensamento, do que venha a ser legitima defesa. Ela pode ser, em alguns momentos, até aquela defesa que se fazia de algo que não estava justamente no físico, mas na honra. Isto podia ser verdade, pois as fontes de poder vigente – sociedade dita machista, ou melhor, compreendido, respostas antropológicas para a sociedade vigente de então – fundavam tal compreensão. As forças de poder vigentes subsidiavam do entendimento ali postado neste sentido. Reparem que a questão de interpretação da norma, postada como premissa em muitos casos, dos leitores mais simplistas da nossa hermenêutica vão se fixar na compreensão da letra da lei como norte para o EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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deslinde das questões. Mas não é o caso daqui. O que acontece em verdade é uma leitura que faz o julgador das forças de poder que lhe permite a interpretação6. Assim, ao fazer a leitura da lei, ele observa quais são os limites das forças de poder para compreender, aceitar ou negar a conduta requerida. É por isto, também a título de exemplo, que há compreensões do sentido de propriedade, ainda mais a dita rural, em certos momentos de conflagração política. Por natureza, as forças ditas a esquerda, entendem que o manto da propriedade fundiária deve ser revisto em certos momentos. Assim, estando em vigência um destes momentos políticos, por certo os juízes caminharão no sentido de compreender a norma de um modo ou de outro. Os instrumentos de poder, portanto, não se localizam exatamente numa caixa de força vigente dentro de um código de lei. Muito ao contrário, ele se mantém enfeixado dentro de um sistema que está – sem existir fisicamente – na percepção geral das pessoas. A isto, propõe LUHMANN, como institucionalização e explica: Toda sociedade, conforme sua própria complexidade precisa prever um volume suficiente de diversidade de expectativas normativas, e possibilitá-la estruturalmente, por exemplo, por meio da diferenciação de papéis. Dessa forma é perfeitamente normal que projeções normativas conflitam uma com as outras, e que a norma de um torne-se o desapontamento do outro. A sociologia atual está plenamente capacitada para considerar como normais às contradições entre Nada mais interessante para avaliarmos o conhecimento das forças vigentes como instrumento poderoso de decisão do que sorrir junto com algumas das passagens previstas para os Deuses gregos, entre eles, o nosso pesquisado Hermes: “Ainda muito pequeno, Hermes conseguiu sair do berço, roubou um rebanho de seu irmão Apolo, criou o fogo e assou duas reses. Para enganá-lo, calçou as sandálias ao contrário para que o irmão seguisse a pista falsa. Quando Apolo descobriu o roubo foi exigir de Hermes a devolução das reses. Mas Hermes negou tudo se desculpando por ser ainda uma criança. Apolo previu que Hermes se tornaria o mestre dos ladrões. Mais uma vez, Hermes enganou o seu irmão Apolo e deu-lhe uma lira feita de casco de tartaruga dizendo ser uma homenagem por suas habilidades musicais. Apolo encantado com a homenagem esqueceu-se do gado.” Vejam que é exatamente a percepção que Hermes tem de sua fonte de força, de Poder – reconhecimento da incapacidade produzido para o conjunto social, ele se apresenta exercendo sua liberdade em contradição à liberdade do outro.

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expectativas e até mesmo um grau tolerável de conflito declarado, reconhecendo isso até mesmo como uma condição para a manutenção do sistema social em um ambiente demasiadamente complexo. (Sociologia do Direito I, pág. 177).

Logo o Poder, que deve ser fonte de tradução da norma, está previsto dentro de diversos códigos, que levam ou não aquele detentor da condição de decidibilidade a uma situação de compreensão do todo; ou ao menos do todo que lhe é inteligível e aceitável. A decisão, portanto não é uma força em si, mas a boa decisão é a melhor compreensão dos poderes vigentes, do conjunto que atua naquela hora, gerando, portanto uma compreensão do sistema. Porque esta decisão atende ao sistema permitindo-lhe a compreensão de que ela está “certa” porque o próprio sistema de poder vigente entende como aquilo o “certo” para o momento. Entre as fontes de Poder está sem dúvida os instrumentos de comunicação social de grande escala. A mídia7, como também é chamada os instrumentos de comunicação de massa. Lembremos que a mídia nada mais é do que um instrumento. Portanto ela fala o que os homens falam. Mas não todos os homens; somente aqueles que são, por seu turno, donos dos próprios instrumentos de Poder, fomentando assim ainda mais o ciclo Poder-força-Poder. Ou melhor, o Poder gera Poder e sua evolução gera a revolução. A inegável exposição de conceitos e valores agregados a estes, faz com que a comunicação, principalmente aquela denominada de massa, seja capaz de fazer influir profundamente o sistema. E isto se dá porque ela é capaz de gritar mais alto uma interpretação determinada, do que individualmente os outros integrantes do sistema podem fazer. Assim, por exemplo, nos grandes embates entre uma situação de fato – conduta CONCEITO DE MÍDIA - A mídia afeta o que as pessoas pensam sobre si mesmas e como elas percebem as outras pessoas. O que pensamos sobre nossa autoimagem e que imaginamos que os outros deveriam ser vem através da mídia. Em comunicação, mídia são os canais ou ferramentas usadas para armazenamento e transmissão de informação ou dados. Mídia muitas vezes é usada como sinônimo de meios de comunicação de massa ou agências de notícias, mas pode se referir a um único utilizado para comunicar os dados para qualquer finalidade. (in http://www.evef.com.br/midia.php).

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analisada – e sua ponderação, estará uma compreensão conceituada pela imposição da comunicação. Neste caso a solução da compreensão será atraída pela força da “gritaria” conjectural. A mídia faz símbolos, e símbolos justificam explicam o interesse e justificam a decisão. Este tema não é novo, nem tem deixado de ser analisado. Mas, sem sombra de dúvida, as grandes concentrações de poder em determinados veículos, tem levado a efeitos cada vez mais interessantes a reconhecidos pela própria sociedade – revolução. Vejamos, por exemplo, o tamanho deste poder, pelo estudo técnico percuciente de ARTHUR CESAR DE SOUZA, quando observa: “ A influência dos meios de comunicação é de tal ordem no sistema mundial globalizado que se pode ganhar ou perder uma guerra dependendo da forma como se divulga o conflito Bélico entre as nações.” (A Decisão do Juiz e a Influência da Mídia, pág. 149) O Poder, como vemos, é fonte caudalosa que exige leitura de seus caminhos. Está na compreensão exata do Poder dar-lhe caminho, interrompê-lo ou mesmo fazê-lo convergir para um sentido. Esta é a grande atuação daquele que decide. Afinal exercitar o Poder e dar-lhe caminho. Vejamos: Em seu significado mais geral, a palavra Poder designa a capacidade ou a possibilidade de agir, de produzir efeitos. Tanto pode ser referida a indivíduos e a grupos humanos como objetos ou a fenômenos naturais (como na expressão Poder calorífico, Poder de absorção). (DICIONÁRIO DE POLÍTICA PAG 933). 7. A linguagem O movimento do homem começa na nossa existência animal e se espalha pela nossa existência ideal, do pensamento, da ação e da palavra. A palavra nos difere enquanto limites de desejos e vontades e na potencialidade de nos limitarmos, tanto por uma condição expressa socialmente em um tablado chamado lei, como por condições impostas por uma coerção menos aparente, construída no intimo de cada um, como 202

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um código especifico chamado ética. Como dissemos anteriormente, a liberdade nos opõe ao sistema; e nisto resulta uma igualdade de animais. Nenhum cachorro, gato ou cavalo aceitam tangências a sua liberdade. Propõem-se prêmios ou castigos como fortúnios ou infortúnios para que sejam aceitas limitações à liberdade. Ou melhor, troca-se a liberdade por algo, posto esta ser uma carga de energia que move os seres e precisa ser, no conjunto social adequada ou conduzida pelo todo. Existem modos de serem conduzidas as trocas do empuxo inicial da liberdade e da vontade de cada individuo, mesmo que no plano animal. Como vimos, os prêmios e os castigos são formas usuais para que isto se proceda. Mas, é bem verdade, no campo das linguagens diminutas, compostas por pouco simbolismo, ou pouca capacidade de transitar idéias, existira limitações para se obter com completa tranquilidade esta troca – liberdade/vontade por resultado desejado, acolhido socialmente. E isto é assim por um motivo simples, nem sempre é fácil fazer compreender o objeto pretendido, pelo qual se premiará ou castigará para que se chegue à troca requerida. Assim, por exemplo, um cão dificilmente compreenderá que deve dar dois latidos quando chega um homem estranho e um único se chega alguém conhecido. Não por outro motivo, mas que é bastante difícil imputar um conjunto de informações ao outro ser, tendo-se limitações de conhecer seu plano de comunicação e, também, não se dominando uma linguagem simbólica comum. Mas, quando o caso é insistir que um cão venha a latir quando quer comida, é muito mais fácil, pois o simbolismo existente entre esse exercício e aquele outro, este é muito mais óbvio e comum ao duplo de agentes participantes – comida, pedir, aceitar fazer para pedir e obter. No homem evolui-se para um complexo instrumento capaz de transferir não só símbolos, mas como também permite que seja descrito verdadeiros e complexas idéias construídas aprioristicamente. É-nos possível, com a linguagem, não só estabelecer objetos e insistir na EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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idéia de trocas, como desenhar projetos de objetos que pretendemos, quer individualmente como no coletivo e, com isto definir com mais propriedades resultados pretendidos pela vontade e pela liberdade. A linguagem, neste aspecto é um poderoso instrumento para discutir-se liberdade e vontade, dois essenciais empuxos do ser. E mais, a linguagem é capaz de incutir idéias, incutir valores e com isto obter resultados maravilhosos no que tange ao interesse comum. Mencionar subliminarmente, através de um conceito ético de que não se deve abrir a porta do banheiro quando alguém o está usando, é uma forma inacreditável de contar milhares de vontades – primeiro, e mais importante, conter-se diante da vontade iminente de ir ao banheiro, quando vê a porta fechada, ou ainda limitar-se ao desejo de ver alguém usando o banheiro ou mesmo, fechar a porta da liberdade, que diria ser um simples esforço capaz de romper a porta e usar o banheiro como bem se quisesse. Este fenômeno da linguagem, justamente pelo seu aspecto extremamente etéreo e imaginário, é capaz de elevar certas categorias novas de vontade e de liberdade anteriormente inexistentes, ao tempo em que permite que outras categorias sejam consideravelmente suprimidas. A palavra permite a construção de um complexo desenho social, onde o poder existe de modo latente sobrepujando a liberdade; tudo através da construção de valores e idéias de certo e errado. A linguagem é, portanto, não mero instrumento de comunicação dos desejos e da vontade, mas inegavelmente o principal meio de acomodação de uma nova lógica que se separa da natureza posta originalmente e cria uma nova natureza, humana, onde os desejos e liberdades originários tenham se fundido em idéias e pensamentos diferentes. Parece, afinal, que na maçã, mordida por Adão e Eva, havia palavras. A expressão posta na linguagem é que dá caminho ao Direito. O Direito precisa da língua para existir, assim como o ser precisa do ar para respirar. Sem a linguagem não haveria símbolos e, portanto, os nossos coletivos não poderiam estabelecer códigos de controle e absorção da 204

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energia potencialmente gerada a partir dos debates da liberdade e da vontade. 8. Conclusão O Direito serve-se de instrumentos da linguagem para construir os papeis que devem ser, ou não, validados pela sociedade, conforme seu atendimento a ele. No momento em que o exercício da liberdade se defronta com os interesses postos, realiza-se o conflito. Levado a decisão externa, quanto tutelada esta decisão do Estado, a mesma deve propor, dentro de limites previstos no conjuntivo processual, um certo ajuste entre a realidade presente e uma alça relativamente prevista pelas expectativas sociais. Este foco, que é o limite previsto na aceitação da decisão, vai se encarregando de manter o sistema funcionando, pois o sistema o valida. Forças externas sempre existentes, decorrentes da própria liberdade, que podem ser traduzidas na expressão da liberdade, exigem constantemente uma reação ao sistema, determinando, portanto, que a própria decisão contenha algum grau de revolução para ser aceita. A imposição de medidas unilaterais, que beneficiem somente o sistema sempre impulsionam por uma revolução mais agressiva. O sistema vive, portanto, em constante equilíbrio com o seu revoltoso revolucionário que busca a sua destruição. Demanda a decisão saber compor o equilíbrio destes vetores no limite do aceitável para a situação atual. 9. BIBLIOGRAFIA ARENDET, Hannah. A Condição Humana, 11ª. Edição. Forense, 2011. _________________ Origens do Totalitarismo, 10ª. Reimpressão, Cia. das Letras, 2011. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Responsáveis? Sergio Antonio Fabris, 1989. DALMIR LOPES JR. E André-Jean Arnaud. Niklas Luhmann: Do Sistema Social à Sociologia Jurídica. Editora Lumen Juris, 2004.

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DINAMARCO. Instituições de Direito Processual Civil. 6ª. Edição, Mallheiros, 2009. DIMIOULIS, Dimitri. O Caso dos Denunciantes Invejosos. 9ª. Edição, Revista dos Tribunais, 2013. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. 3ª. Edição, Martins Fontes, 2012. FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito, Técnica, Decisão, Dominação. 6ª. Edição, Editora Atlas, 2012. KANT, Immanuel. Doutrina do Direito. 4ª. Edição, Cone Editora, 2013. KELSEN, Hans. A Ilusão da Justiça. Martins Fontes, 1995. _____________ Teoria Pura do Direito. 3ª. edição, Martins Fontes, 1991. LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da Decisão Judicial. 2ª. Edição, Revista dos Tribunais, 2010. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Biblioteca Tempo Universitário, 1983. _________________. Sociologia do Direito II. Biblioteca Tempo Universitário, 1985. MACHADO NETO, A.L.. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 5ª. Edição, Saraiva, 1984. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico, Plano da Existência. 18ª. Edição, Editora Saraiva, 2012. __________________________. Teoria do Fato Jurídico, Plano da Validade. 10ª. Edição, Editora Saraiva, 2010. __________________________. Teoria do Fato Jurídico, Plano da Existência. 7ª. Edição, Editora Saraiva, 2011. SAUSSURE, Ferdinand de. Curso de Linguística Geral. 32ª. Edição, Editora Cultrix, 2011. SOARES. Ricardo Mauricio Freire. Hermenêutica e Interpretação Jurídica. 1ª. Edição, 3ª. Tiragem. Editora Saraiva, 2013. SOUZA, Artur César de. A Decisão do Juiz e a Influência da Mídia. Editora Revista dos Tribunais, 2010. DICIONÁRIO DE POLÍTICA volumes I e II. Editora UNB, 1999.

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ARTIGOS DE PROFESSORES DA ESCOLA DE MAGISTRADOS DA BAHIA

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DIÁLOGOS POSSÍVEIS ENTRE FREUD E SARAMAGO: ENTRE A CEGUEIRA E A VISÃO NA SOCIEDADE CIVILIZADA Daniela Portugal _______________ Doutora em Direito Penal pela Universidade Federal da Bahia. Mestra em Direito Público pela UFBA. Professora de Direito Penal e de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da UFBA. Advogada criminalista. E-mail: danielacarvalhoportugal@gmail.com

Andrea Pato _______________ Especialista em Teoria da Clínica Psicanalítica pela Universidade Federal da Bahia (UFBA) e em Transtornos Alimentares e Obesidade pela Universidade de São Paulo (USP). Graduada em Psicologia pela UFBA. Psicóloga do Centro Terapêutico Dr. Máximo Ravenna e de consultório particular. E-mail: andreapato1@yahoo.com.br

Resumo: O artigo investiga a condição humana e sua relação com a gênese do crime a partir de um criativo diálogo entre a obra literária de José Saramago, “Ensaio Sobre a Cegueira” e a abordagem psicanalítica de Sigmund Freud em “O Mal-Estar na Civilização”. Pretende-se demonstrar, a partir dos personagens descritos pelo autor lusitano, como a essência bárbara de todo ser humano está associada ao crime e em que medida é possível domar o impulso violento do indivíduo dito civilizado. Para tanto, apresenta-se, inicialmente, o cenário literário de caos e violência que se instaura quando os personagens de Saramago são acometidos pela “cegueira branca” e, por isso, já não podem regular uns aos outros. Posteriormente, trata-se do pensamento freudiano acerca do inconsciente humano e do controle dos impulsos violentos inerente à inserção na civilização. Ao final, desvenda-se de que forma a tensa relação entre a civilização e a condição humana repercutem na criminogênese. Palavras-chave: Criminologia; psicanálise; literatura. Abstract: The article researches the human condition and its relation to the genesis of crime starting from a creative dialogue between José Saramago´s literary work “Blindness”and Sigmund Freud’s Psychoanalytical piece “The Civilization and its Discontents”. The intent was to demonstrate, through the characters described by the Portuguese author, how the barbaric 208

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essence of every human being is related to crime and in what means it´s possible or not to tame the violent impulses of the so called civilized individual. To this end, is presented, initially, the literary scenery of chaos and violence that is initiated when the Saramago´s characters are stricken by the “white blindness” and, because of that, can no longer regulate one another. Subsequently is presented some Freudian propositions on the human unconscious and on the must to control the violent impulses in order to fit into the civilization. Finally, the article unveils how this tense relation between civilization and human condition have an influence on the genesis of crime. Keywords: criminology; psychoanalysis; literature. Sumário: 1 Introdução 2 Superior Tribunal de Justiça: dos Tribunais de Cassação para Corte de Precedentes 2.1 Breve análise da atuação do Superior Tribunal de Justiça 2.2 Superior Tribunal de Justiça e Juizados Especiais Cíveis Estaduais 3 Juizados Especiais Cíveis Estaduais e a existência do microssistema 3.1 Finalidade e princípios dos Juizados Especiais 3.2 Sistema recursal dos Juizados 4 Turma Nacional de Uniformização 4.1 Normas procedimentais 4.2 Trâmite legislativo do Projeto de Lei nº 5.741/2013 5 Considerações finais. 1. A obra Mas esta cegueira é tão anormal, tão fora do que a ciência conhece, que não poderá durar sempre, e se fôssemos ficar assim para o resto da vida, Nós, Toda a gente, Seria horrível, um mundo todo de cegos, Não quero nem imaginar. (SARAMAGO, 1995, p. 59-60) A proposta do presente trabalho é permitir uma ampliação do pensamento dogmático no estudo da criminalidade, reconhecendo a necessidade de se percorrer novos caminhos em prol de uma investigação mais profunda sobre o crime e suas possíveis causas. O objetivo, portanto, é (re)visitar o estudo da decidibilidade de conflitos a partir de uma aproximação entre a Literatura, a Psicanálise e o Direito. Seria

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possível tal diálogo? Justifica-se a importância da busca por uma ampliação do pensamento dogmático especialmente em razão da ineficiência das tradicionais políticas criminais de controle da violência, mormente orientadas por estudos rasteiros e incompletos acerca das possíveis causas do crime. Deste modo, enquanto a dogmática cuida, em um sentido tradicional, da subsunção do tipo à conduta; a criminologia investiga as possíveis causas do comportamento criminoso; a política criminal, por sua vez, orienta, a partir de tais estudos, um programa de combate à criminalidade. Separar os campos de estudo da dogmática, criminologia e da política criminal em funções estanques corresponde, todavia, a uma apresentação simples de um processo prático que, em verdade, é extremamente complexo, especialmente porque esbarra em questões nem sempre levadas em consideração pelas Ciências Penais em geral. O presente estudo, nesse contexto, atenta para um aspecto sempre deixado de lado na análise da origem do comportamento criminoso: o inconsciente humano. Investiga-se, aqui, de que forma a condição humana favorece ou, ao menos, interfere, no aumento da criminalidade, tendo como base “empírica” de análise o cenário de caos civilizatório desenhado por José Saramago em “Ensaio Sobre a Cegueira”. Reflete-se, portanto, de que forma o pensamento psicanalítico freudiano (FREUD, 2010), referido na obra “O Mal-estar na Civilização” explicaria o comportamento criminoso dos personagens vitimados pela “cegueira” branca na obra do autor português. Explica-se, então, a obra literária. “O sinal verde acendeu-se enfim, bruscamente os carros arrancaram, mas logo se notou que não tinham arrancado todos por igual. O primeiro da fila está parado...” (SARAMAGO, 1995, p.12). É esse o cenário em que se passa o primeiro capítulo do livro, um engarrafamento causado por um suposto acidente mecânico, cena típica da sociedade moderna, entre gritos e buzinas daqueles que, impacientes, reclamavam o arranque do motor. Condutores e transeuntes, 210

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então, aproximam-se do veículo parado em frente ao semáforo, quando se percebe que o motorista repete uma mesma palavra. “Uma não, duas, assim é realmente, consoante se vai ficar a saber quando alguém, enfim, conseguir abrir a porta, Estou cego”. (SARAMAGO, 1995, p.12). A cegueira súbita do motorista, rapidamente, começa a se alastrar por todos os lugares. Uma cegueira racionalmente inexplicável passa a acometer, uma a uma, todas as pessoas, “toda a gente está cega, Toda a gente, a cidade toda, o país, Se alguém ainda vê, não o diz, cala-se”. (SARAMAGO, 1995, p.215). Segue-se a isto o mais puro caos, “o aspecto das ruas piorava a cada hora que ia passando. O lixo parecia multiplicarse durante as horas nocturnas [...]. O mau cheiro desprende-se da imensa lixeira como uma nuvem de gás tóxico”. (SARAMAGO, 1995, p.294). A violência passa a figurar meio de sobrevivência na disputa por comida, espaço e poder. A vivência civilizada é substituída pela forma mais primitiva de organização e controle. É quando fica evidente, enfim, a condição humana. “A sujeira de qualquer tipo nos parece inconciliável com a civilização” - disse Freud (FREUD, 2010, p.50). Explica o psicanalista que a sociedade civilizada cultua a beleza, venera a ordem e a limpeza como traços civilizatórios, tachando de “bárbaro” tudo aquilo que se distancie deste padrão estético (FREUD, 2010, p. 53). Esta preocupação vai muito além de uma possível preocupação científica com a prevenção de doenças (FREUD, 2010, p.55). É mais que isso. Trata-se de uma exigência cultural da sociedade moderna que se projeta do ambiente para o próprio corpo humano, de modo que a ordem, nesse contexto, constitui uma “espécie de compulsão de repetição que, uma vez estabelecida, resolve quando, onde e como algo deve ser feito” (FREUD, 2010, p.54). Pode-se afirmar, então, que os personagens de Saramago, nesse contexto, retornaram ao estado primitivo. Cobertos pela sujeira da barbárie, estavam eles despidos do mando civilizatório, vendo-se obrigados a confrontar seus instintos mais ocultos. Questiona-se, então: onde esses impulsos estiveram guardados por tanto tempo? EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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Para Freud, o “Eu” e o “Id” coexistem no interior de um mesmo homem (FREUD, 2010). O “Eu” funciona como uma espécie de fachada, aparentemente autônomo e bem delimitado, que acaba se prolongando para dentro, “sem fronteira nítida, numa entidade psíquica inconsciente a que denominamos Id” (FREUD, 2010, p.16). O “Id”, portanto, corresponderia ao oceano psíquico em que se encontram submersos os instintos primitivos humanos, que coexistem, em um mesmo corpo, com a última fase de desenvolvimento do homem. Para Freud, a felicidade e o sofrimento oscilam entre a satisfação ou não dos instintos abrigados no inconsciente, entretanto, na vida em sociedade, como não é possível a satisfação a todos os impulsos instintuais, busca-se afastar o sofrimento por meio do controle dos próprios instintos, pois “a não satisfação dos instintos subjugados não é sentida tão dolorosamente como a dos não inibidos” ( FREUD, 2010, p. 34). É a partir desta análise que é possível extrair uma nova compreensão sobre a cegueira dos personagens. A perda da visão, neste sentido, pode ser entendida como um distanciamento da racionalidade e, concomitantemente, uma aproximação com o inconsciente humano, como se, com a perda da visão exterior, passasse a ser possível o “olhar para dentro”. É preciso, todavia, uma reflexão mais profunda sobre a cegueira de que trata o autor português para avaliar se a mencionada interpretação se sustenta. 2. A cegueira O médico perguntou-lhe, Nunca lhe tinha acontecido antes, quero dizer, o mesmo de agora, ou parecido, Nunca, senhor doutor, eu nem sequer uso óculos, E diz-me que foi de repente, Sim, senhor doutor, Como uma luz que se apaga, Mais como uma luz que se acende (SARAMAGO, 1995, p. 22). A cegueira dos personagens de Saramago era diferente daquela que se lê nos manuais científicos. Era uma cegueira “branca”. Eles viam tudo branco, por isso não se tratava de uma luz que apagava, mas de uma luz

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que acendia. A cegueira branca traduz a falta de percepção do homem moderno em razão do excesso de futilidades que ocupam sua vida, quando o excesso o impede de ver, justamente, o essencial. Mais além, a luz branca corresponde, também, a uma aproximação forçada com o inconsciente, com os instintos submersos e esquecidos no “Id” referido por Freud. Tratavase de uma experiência de (re)conhecimento consigo, já que, enquanto a cor “preta” denota a ausência de todas as cores, a cor “branca” traduz a presença de todas elas, refletindo todos os raios luminosos. Cegar-se de luz corresponde, precisamente, à compreensão de que, às vezes, é preciso deixar de ver para poder (se) enxergar. Traçando, novamente, um paralelo com o pensamento freudiano, ao mesmo tempo em que a civilização representa a soma de realizações e instituições, a proteção do homem contra a natureza e a regulamentação dos vínculos humanos, corresponde, também, a um distanciamento de seus antepassados animais, de seus instintos (FREUD, 2010, p.48-49). Fala-se aqui em “civilização” para designar a cultura não no seu sentido antropológico, mas opressor, institucionalizado, dominador (FREUD, 2010, p. 48-49). Freud associa, diretamente, o aspecto civilizatório à capacidade de domínio. Domínio este que vai desde o cuidadoso trabalho do solo, da vegetação, dos tesouros minerais, até o domínio dos próprios impulsos humanos (FREUD, 2010, p.52-53). Isto porque “a vida humana em comum se torna possível apenas quando há uma maioria que é mais forte que qualquer indivíduo e se conserva diante de qualquer indivíduo” (FREUD, 2010, p.56-57). Significa dizer que o processo civilizatório está intimamente ligado à supressão do poder do indivíduo pelo da comunidade, como se a vida em sociedade dependesse, necessariamente, do sacrifício dos instintos individuais em benefício de todos, de modo que “ninguém se torne vítima da força bruta” (FREUD, 2010, p.57). Também em “Ensaio Sobre a Cegueira”, Saramago convida o leitor a uma reflexão sobre a violência inerente ao processo civilizatório, mas não reparada pelos sujeitos/objetos da civilização. Nenhum dos EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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personagens da obra é retratado por meio de nome próprio, mas apenas por sinais externos ou pelos papeis sociais que representam. Assim, o “primeiro cego”; o “ladrão de automóveis”; o “médico”; a “rapariga de óculos escuros”, os “cegos malvados” e tantos outros contaminados pelo “mal branco” são a personificação de diversos atores sociais que deixaram de protagonizar as próprias vidas quando “esmagados” pelos sintomas do processo civilizatório. Trata-se de uma representação sensível sobre como a civilização desumaniza o homem. A civilização, ao afastar o homem de seus instintos sob o pretexto de proteção contra a força bruta humana, acaba embrutecendo o ser civilizado. A cegueira é a incapacidade de ver aquilo que se está diante dos olhos: a crueldade civilizatória. A limpeza, a ordem e a beleza escondem a violência da civilização na busca pela padronização do humano, ou na procura por meios de destruição do inconsciente. Explica-se então porque, para Freud, a felicidade é um fenômeno episódico dentro de um constante de sofrimento no mal estar civilizatório. O homem civilizado, entretanto, não percebe este sofrimento de tão distante que está dos seus impulsos mais íntimos, contentando-se, assim, com aquilo que lhe parece um “morno bem-estar” (FREUD, 2010, p.57). Até o amor, no homem civilizado, passa por uma inibição. Freud explica que o amor genital se vê afastado de sua meta sexual como forma de se evitar as oscilações e decepções que lhe são inerentes (FREUD, 2010, p.65). O amor passou a ser conduzido à formação de família - a qual, por sua vez, assume, na civilização, também uma forma de dominação do indivíduo. O amor plenamente sensual, que une pessoas antes completamente desconhecidas, é inibido em sua meta (FREUD, 2010, p.66). Já no romance em exame, um dos traços de modificação comportamental dos personagens tingidos pelo “mal branco” é revelado no sexo. O homem civilizado é um animal domesticado que, depois da cegueira, é reconduzido ao seu estágio selvagem, por isso que os cegos “comportam-se como se temessem dar-se a conhecer um ao outro, Via214

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os crispados, tensos, de pescoço estendido como se farejassem algo” (SARAMAGO, 1995, p.49). Durante o sexo, “a ‘cega das insônias’ uivava de desespero debaixo de um ‘cego gordo’, as outras quatro estavam rodeadas de homens com as calças arriadas que se empurravam uns aos outros como hienas em redor de uma carcaça” (SARAMAGO, 1995, p.176). Trata-se de uma representação precisa do retorno ao estágio primitivo a partir da desinibição do amor em sua meta referido por Freud. Freud retrata o caminho civilizatório como oposto à sexualidade (FREUD, 2010, p. 72-73). Explica o psicanalista que os vínculos comunitários da sociedade são construídos a partir da máxima inibição da libido e, concomitantemente, de um fortalecimento das relações de amizade (FREUD, 2010, p.73). É, inclusive, por esta razão que uma das exigências ideais da sociedade civilizada está representada na máxima “ama teu próximo como a ti mesmo” (FREUD, 2010, p.73). Para Freud, esta exigência é impertinente e irreal, pois, se o desconhecido não atrai para si nenhum valor próprio, não há como ser amado, ou, pelo menos, não como se ama a um conhecido - este pretenso amor universal só sobrevive sob um olhar ingênuo (FREUD, 2010, p.74). Freud acrescenta que “esse desconhecido não apenas não é digno de amor em geral; tenho que confessar, honestamente, que ele tem mais direito à minha hostilidade, até ao meu ódio” (FREUD, 2010, p.74). Esta violência é também retratada por Saramago. Durante a epidemia, uma das providências do Governo é alojar os cegos um manicômio, abandonando-os à própria sorte. Dentre os alojados, o “cego da pistola” assume a liderança dentre os “cegos malvados”, fazendo o controle dos mantimentos deixados pelos agentes estatais e exigindo favores sexuais ou obediência me troca de comida - prova de que a convivência em comunidade, em essência, não guarda espaço para o amor universal. O “cego da pistola” acaba por representar todos os sentimentos “ruins” guardados no inconsciente do indivíduo civilizado: sua agressividade; seu egoísmo; sua ganância, bem como todos os motivos que tornam forçoso reconhecer, como advertiu Freud, que “o ser humano não é uma criatura branda, ávida de amor, que EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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no máximo pode se defender, quando atacado” (FREUD, 2010, p.77) - a crueldade lhe é, pois, inerente. 3. A visão A mulher do médico levantou-se e foi à janela. Olhou para baixo, para a rua coberta de lixo, para as pessoas que gritavam e cantavam. Depois levantou a cabeça para o céu e viu-o todo branco, Chegou a minha vez, pensou. O medo de súbito fêla baixar os olhos. A cidade ainda ali estava (SARAMAGO, 1995, p. 310). Dentre todos aqueles que, um a um, eram contaminados pela “cegueira branca”, apenas uma personagem mantinha a visão: a “mulher do médico”. Ao longo da narrativa, compreende-se o porquê da imunidade. Trata-se da única personagem que nunca deixou de enxergar aquilo que via. Não se trata, aqui, de um raciocínio tautológico, mas de uma profunda ponderação. Trata-se da única personagem que não abandonou a reflexão como pressuposto do agir. Confrontando com o pensamento freudiano, “a mulher do médico” é aquela que rejeitou o processo civilizatório como a aceitação conformista da repetição compulsiva (FREUD, 2010, p.54). Não se tratava da personificação do bem, pois figura personagem complexa, com qualidades e defeitos, forças e fraquezas, todavia foi a única capaz de manter um olhar introjetado para o inconsciente compatibilizado com a racionalização dos seus atos, como se seus instintos e seus valores racionais pudessem firmar um equilíbrio numa forma de (con)vivência ética, que tem como pressuposto inafastável a consciência prévia das próprias virtudes e fraquezas. Freud avalia esta zona de conflito entre o impulso, o agir e a consciência a partir da relação entre o “Id”, o “Eu” e o “Supereu”, projetando no indivíduo uma consciência de culpa. Explica-se. A inocuização do homem no processo civilizatório, tornando inofensivo o seu gosto em agredir, vem

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acompanhada de uma internalização da agressividade não projetada, em que a hostilidade inerente ao homem acaba por ser reconduzida para o seu próprio “Eu”, e “lá é acolhida por uma parte do Eu que se contrapõe ao resto como Supereu, e que, como consciência, dispõe-se a exercer contra o Eu a mesma severa agressividade que o Eu gostaria de satisfazer em outros indivíduos” (FREUD, 2010, p. 92). Significa dizer então que a não exteriorização da agressividade no “Eu” não pode ser interpretada como prova da sua extinção, mas apenas de um redirecionamento, em que a agressividade, em vez de externada, é internalizada no próprio “Eu” e combatida pelo “Supereu” de forma violentamente proporcional. É entre essa zona de conflito que nasce a consciência de culpa, que se manifesta por meio da necessidade de punição sempre que se detecta uma vontade instintual não concretizada - porém sentida. É frequentemente notada a associação desta espécie de consciência à constatação da realização ou, pelo menos, da vontade de se fazer algo reconhecido como “mau”, o que configura, para Freud, um grave equívoco, especialmente pela impossibilidade de se supor um conteúdo natural para preencher os sentidos de “bem” e de “mal” (FREUD, 2010, p.93). Ele esclarece que “com frequência o mal não é, em absoluto, uma coisa nociva ou perigosa para o Eu, mas, pelo contrário, algo que ele deseja e que lhe dá prazer. Aí se mostra, então, a influência alheia; ela determina o que será tido por bom ou mau” (FREUD, 2010, p. 93). Significa dizer que a consciência de culpa está intimamente ligada à influência externa, ao poder de dominação da civilização sobre o indivíduo, cuja melhor razão para a submissão humana é, em um primeiro estágio, o medo de perda do amor do outro (FREUD, 2010, p.94). Para Freud, identifica-se o mal a partir da ameaça de perda do amor, a qual tem lugar sempre que a autoridade descobre o comportamento, pouco importando se o indivíduo já fez o mal ou se ainda o faria (FREUD, 2010, p.94). Esse medo de perda de amor ou medo “social” é denominado “má consciência” por Freud, a qual se transformaria, efetivamente, em consciência e sentimento de culpa somente a partir do momento em que “a autoridade é internalizada EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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pelo estabelecimento de um Supereu” (FREUD, 2010, p. 94-95). A obra de Saramago atenta para o fato de como a aceitação não questionada das autoridades civilizatórias na construção do “Supereu” pode ter como efeito colateral inesperado a potencialização da própria agressividade humana. A cegueira é um dos sintomas deste mal-estar civilizatório não diagnosticado devidamente, e a “mulher do médico” é imune ao “mal branco” precisamente porque, em nenhum momento, perde a lucidez, já que nunca deixa de questionar mesmo aquilo o que era, aparentemente, incontestável. Ela reflete sobre a condição humana e sobre o poder das autoridades civilizatórias. Vê-se isso quando desobedece os comandos de isolamento determinados pelo “senhor ministro”, fingindo a cegueira para acompanhar o seu marido (SARAMAGO, 1995, p.44) ; e, mais uma vez, quando assassina o “chefe dos malvados” (SARAMAGO, 1995, p.185). A “mulher do médico” chega a se questionar se teria se tornado uma velha e assassina: “Matei, disse em voz baixa, quis matar e matei” (SARAMAGO, 1995, p.188), pois não duvidava da agressividade que trazia consigo. Entretanto, mesmo consciente do seu impulso violento, não se sentiu culpada por seus gestos, chegando a admitir para si que, se necessário fosse, tornaria a matar. “E quando é que é necessário matar, perguntouse a si mesma enquanto ia andando na direcção do átrio, e a si mesma respondeu, Quando já está morto o que ainda é vivo” (SARAMAGO, 1995, p.189). Pode-se avaliar que a mulher do médico é a única das personagens que avalia a hostilidade de seus impulsos instituais, externalizando-os por meio de seu “Eu”, mas afasta o sentimento de culpa, pois encontra um lugar de equilíbrio entre o “Id”, o “Eu” e o “Supereu” situado em uma consciência individual de escolhas - e não condicionada a partir da autoridade civilizatória. É a “mulher do médico” quem entende o indivíduo como protagonista de seus próprios atos, motivo pelo qual afasta a posição de liderança esclarecendo à “rapariga dos óculos escuros”: “não mando, organizo o que posso, sou, unicamente, os olhos que vocês deixaram de ter” (SARAMAGO, 1995, p. 245). 218

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A mencionada consciência individual, todavia, não se desenvolve em apartado de uma consciência coletiva, razão pela qual a “mulher do médico” entende a organização como condição essencial para a manutenção da vida - “a morte não é mais do que o efeito de uma desorganização, E como poderá uma sociedade de cegos organizar-se para que viva, Organizando-se, organizar-se já é, de uma certa maneira, começar a ter olhos” (SARAMAGO, 1995, p. 281-82). Portanto, o que se busca afastar é a opressão civilizatória, a autoridade das instituições postas (e não a organização em si), moldando-se uma convivência na qual impulsos, ações e padrões humanos de conduta jamais sejam, cegamente, seguidos somente assim o mal-estar da culpa e a necessidade de punição dão lugar à aceitação da própria condução humana, com o “bem” e o “mal” que nela coexistem. 4. Sobre novos caminhos criminológicos Por que foi que cegámos, Não sei, talvez um dia se chegue a conhecer a razão, Queres que te diga o que penso, Diz, Penso que não cegámos, penso que estamos cegos, Cegos que vêem, Cegos que, vendo, não vêem (SARAMAGO, 1995, p. 310). Salo de Carvalho estabelece uma relação entre civilização, barbárie e ciências criminais, adotando como ponto de partida o pensamento freudiano sobre a primeira natureza do homem (CARVALHO, 2008, p.02). Explica, então, que, em um estado de natureza, o homem goza, plenamente, de sua liberdade, inexistindo a necessidade de restrição dos seus desejos, situação que se modifica diante da necessidade de convívio, a partir da qual se estabelece uma constante tensão entre desejos ilimitados e bens limitados (CARVALHO, 2008, p.02). É assim que, em uma segunda natureza, “cabe ao ente político a criação de instrumentos para a concretização do ideal civilizatório” (CARVALHO, 2008, p.02), que consistiria na expulsão de todo e qualquer resquício do selvagem no inconsciente humano.

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Assim, enquanto na primeira natureza é a violência o mecanismo regulador das relações interpessoais, a segunda natureza é marcada pela alienação ao Estado de um poder de dominação social em troca de segurança. É nesse contexto que o Direito Penal se apresenta como um mecanismo supostamente idôneo “para resguardar os valores e os interesses expressos no contrato social” (CARVALHO, 2008, p.02) pactuado entre os bons selvagens referidos por Rousseau. Salo de Carvalho investiga se a ciência jurídico-penal é meio idôneo para a erradicação da violência e do crime que insistem em emergir no curso do processo civilizatório (CARVALHO, 2008, p.03), concluindo pela impossibilidade de concretização prática da ingênua promessa de completa anulação do que há de bárbaro no indivíduo, tentativa a qual tem implicado, como efeito colateral indesejado, a já mencionada desumanização do humano (CARVALHO, 2008, p.194). Significa dizer que a mesma civilização que prometeu a felicidade para o homem é, também, a principal causadora do seu sofrimento (CARVALHO, 2008, p. 195). Freud aponta duas causas para o sentimento de culpa: “o medo da autoridade e, depois, o medo ante o Supereu. O primeiro nos obriga a renunciar a satisfações instintuais, o segundo nos leva também ao castigo, dado que não se pode ocultar ao Supereu a continuação dos desejos proibidos” (FREUD, 2010, p.97). Trata-se, respectivamente, da consciência de culpa em um primeiro estágio, também chamada de “má-consciência” e da consciência de culpa em um segundo estágio, relacionada ao conceito de “Supereu” desenvolvido por Freud. Enquanto a má-consciência é o medo do castigo (externo) da autoridade, o “Supereu” imprime um castigo (interno) ao próprio desejo, tenha ele sido ou não exteriorizado. O castigo empregado, violentamente, pelo “Super-eu” corresponde à introjeção dos padrões civilizatórios na (de)formação do indivíduo. Nietzsche também analisa a culpa e a má-consciência ao identificar a tensão entre as processas humanas e o seu esquecimento ativo. Explica-se. Questiona-se a possibilidade de se pensar o homem como um animal capaz de fazer promessas ou se este animal estaria sujeito a uma força ativa, em 220

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sentido contrário, direcionada ao esquecimento, quando o filósofo conclui que não poderia haver felicidade sem um tal esquecimento (NIETZSCHE, p. 47-8). Nietzsche esclarece a origem da má consciência a partir do momento em que os instintos não projetados para fora do indivíduo são voltados para dentro, em um processo denominado “interiorização do homem”, quando os impulsos inibidos se voltam contra o próprio homem (NIETZSCHE, p. 73). Explica Salo de Carvalho que o sentimento de culpa será exteriorizado no delito ou no masoquismo moral referidos por Freud, entretanto, caso interiorizado, produzirá o ressentimento, marcado pelo deslocamento da atribuição da culpa do próprio indivíduo para o outro (CARVALHO, 2008, p.197). Seguindo o esquema nietzscheano, os modelos de punitividade institucionais que conformam o sistema penal correspondem, em razão da Teoria do Ressentimento, são “modelos de justiça vindicativos, raivosos, direcionados à exclusão/eliminação daqueles aos quais as culpas são direcionadas” (CARVALHO, 2008, p.197). Torna-se evidente, com isso, o fenômeno cíclico de violência inaugurado pelo processo civilizatório, que tem início com a sua desumanização orientada pela objetivação da supressão dos impulsos instintuais até a punição violenta do transgressor como forma de expiação da culpa de todos os demais membros da comunidade. Fala-se “cíclico” porque a punição violenta não tem outra utilidade senão a causação de um embrutecimento ainda maior do homem civilizado, a causação de uma vontade de violência ainda maior. É por esta razão que Amilton Bueno de Carvalho define a si como um “abolicionista” - terminologia utilizada pelo autor em uma acepção semântica peculiar, orientada no sentido de combate à tradicional idéia de que a pena deve ser cumprida em presídios, pensando em “atuar no penalcárcere não buscando legitimá-lo, mas sonhando destruí-lo, dinamitá-lo, um direito Penal crítico que ambiciona o seu desaparecimento” (CARVALHO, 2008, p.39). Assim, o autor critica o movimento de lei-ordem e a explosão do Direito Penal do Terror, destacando que a construção de um Estado policialesco edificado sobre o culto ao temor social e a dramatização da EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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violência acaba por desconsiderar um fator de seminal importância: não existe o homem “bom”, “puro”, pois “todos, absolutamente todos, dentro deste modelo, são, foram ou serão delinquentes” (CARVALHO, 2008, p. 41). O comentário do autor contrasta, frontalmente, com a linha de pensamento desenvolvida pela criminologia etiológica ou positivista, que tem como principal suposição teórica uma noção ontológica da criminalidade, associada à pretensão de identificação das condições ou causas da criminalidade (BARATTA, 2004, p. 223-224). A mencionada corrente de pensamento, que ganha repercussão, sobretudo, ao final do século XIX, tem como principais expoentes Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Raffaele Garofalo, autores da Escola Positiva italiana que guardavam em comum a busca por uma explicação causal-explicativa acerca da origem do crime e do criminoso, quando os sintomas da criminalidade figuravam, em geral, sinais deterministas e excepcionais passíveis de associação a certos ambientes, condutas e pessoas. A criminologia crítica, consoante esclarece Alessandro Baratta (2004), acaba por superar a tradicional visão determinista em torno da análise do crime, passando a compreendê-lo não mais como exceção, mas como uma regra. Deste modo, “ser crime” deixa de se relacionar com um suposto atributo inerente ao ato e passa a ser compreendido como uma qualidade atribuída ao ato em um processo de etiquetamento (teoria do labelling approach), abandonando-se, definitivamente, a noção de delito natural (BARATTA, 2004). Com isso, é possível compreender a dimensão de peso contida na afirmação de Amilton Bueno de Carvalho referida linhas atrás, uma vez que, se nenhuma conduta está imune ao processo de positivação penal (abandonado o conceito de delito natural, este passa a ser concebido como uma construção, necessariamente, política), não há que se falar em criminosos natos, como propôs Lombroso - ou, ainda pior, há que reconhecer todos os indivíduos serem, dentro desta concepção, criminosos em potencial. É por esta razão que não pode funcionar o Direito Penal como um 222

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instrumento de estigmatização do homem, como bem adverte Juarez Cirino dos Santos (2006) ao tratar da criminologia radical. Segundo o autor, para que o sistema punitivo não se apresente como uma forma de dominação do homem pelo homem, é preciso primeiro superar a tradicional concepção de crime como uma patologia em direção à desmistificação do sistema de controle social penal, revelando a sua natureza classista, marginalizante e cruel como forma de se criar um terreno favorável à elaboração de novas alterativas, tais como prisões abertas e propostas de descriminalização e de despenalização ( SANTOS, 2006, p.37). Diante da evolução do pensamento criminológico e, mais uma vez, retornando à metáfora de Saramago, não podem os juristas se manterem na posição de cegos que, vendo, não vêem. A tradicional insistência na pena privativa de liberdade em nada difere da segregação dos cegos do romancista português em um manicômio, pois não logra nenhum resultado útil já que não há diferença ontológica alguma entre os que ocupam o lado de dentro e o lado de fora do abrigo manicomial - todos, pouco a pouco, foram vitimados pelo “mal branco”, assim como todos, na sociedade moderna, são potenciais criminosos. A busca por respostas estigmatizantes fortalece uma moralidade plástica, dissociada da ambiguidade inerente ao humano, em que as estruturas civilizatórias, aparentemente belas, limpas e organizadas, apenas escondem a sujeira, a violência e a hostilidade inerente a esse processo de domestificação. Não se pode perder a lucidez, como aconselhou a “mulher do médico”, única que se manteve imune ao mal branco. Talvez tenha ela sido a única a diagnosticar o mal estar decorrente da culpa pela tentativa de supressão dos impulsos instintuais e, mais ainda, a rejeitar a moralidade civilizatória padronizante. Há que se acreditar, portanto, na possibilidade de construção de uma moralidade mais equilibrada, que guarde como pressuposto a impossibilidade de tratamento dos indivíduos de forma maniqueísta, como se fosse possível separar os bons dos maus, sem que se feche os olhos para a condição humana. Uma aproximação entre as diferentes perspectivas de análise do problema da criminalidade é uma condição de debate que oferta EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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ao jurista um novo olhar sobre o criminoso. Talvez este olhar não veja nenhuma diferença de essência entre o animal que está dentro e o que está fora do cárcere, e já se estará mais um passo a frente na compreensão da condição e do comportamento humanos: “se podes olhar, vê. Se podes ver, repara” (SARAMAGO, 1995, p.10). 5. A linguagem, a Arte e o outro “Que poderoso obstáculo à civilização a agressividade deve ser, se a defesa contra ela pode causar tanta infelicidade quanto a própria agressividade!” (FREUD, 2010, p.146), diz Freud, inaugurando um ponto de impasse na teoria dos instintos. Ao publicar esta afirmação, o autor apresenta aquilo que é a glória e a infelicidade da condição humana: a cultura. Estar na cultura possibilita que haja ordem, segurança, comunicação. Estar na cultura implica que haja renuncia dos instintos e dos modos de satisfação mais primários como a sexualidade e a agressividade Em seu texto de 1930, Freud elege a sublimação como um modo possível de desvio do objetivo desses instintos citados para outros lugares. A sublimação seria uma alternativa à repressão dos instintos. É uma solução positiva, inovadora, que visa à construção. A repressão dos instintos, segundo Freud, implica que estes se voltem contra o próprio ego do sujeito em formato de Supereu, fazendo com este fique oprimido e culpado por desejar algo que é da sua natureza. A sublimação, por outro lado, possibilita que parte desses instintos tomem uma outra direção: não se realizem - o que instauraria o caos social -, nem se voltem contra o ego - o que causaria a infelicidade do sujeito, por meio da culpa. Freud explica: “A tarefa aqui consiste em reorientar os objetivos instintivos de maneira que eludam a frustração do mundo externo. […] Obtém-se o máximo quando se consegue intensificar suficientemente a produção de prazer a partir de fontes de trabalho psíquico e intelectual”. (FREUD, 2010, p.87). 224

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A sublimação dos instintos é, portanto, aspecto fundamental para o desenvolvimento cultural, tornando possíveis todas as atividades psíquicas superiores tais como a arte, a ciência e a filosofia. É também, ponto indispensável para acalmar o impasse que se cria entre a felicidade do sujeito e a sua inserção na cultura. Em nota de rodapé, Freud fala ainda do trabalho como possível fonte de satisfação, caso seja livremente escolhido, isto é, por meio de sublimação, e nele possam ser utilizadas inclinações pessoais e impulsos instintivos persistentes. (FREUD, 2010, p. 88). Não por acaso se elegeu a Arte e a Psicanálise - como representante da Filosofia e da Ciência - para se tratar aqui do tema da criminalidade. Seria em vão a discussão sobre a natureza instintiva do ser humano e sua tendência a agressividade sem que pudéssemos apresentar alguma possibilidade de construção com essa condição. Freud diz que o homem civilizado abriu mão de uma parcela de suas possibilidades de felicidade para obter alguma segurança (FREUD, 2010, p.119), dado que a repressão dos instintos agressivos por parte da maioria dos indivíduos garante a possibilidade de convivência entre eles. Lacan (2008) segue a linha de Freud e afirma que a ordem restringe o gozo e permite o surgimento do “homem de bem”. O homem de bem é, portanto, aquele que melhor conseguiu restringir e organizar seu gozo. Nesse sentido, Freud provoca o leitor apontando que o homem mais virtuoso tem sempre o comportamento mais severo e desconfiado, o que lhe leva a concluir que são exatamente as pessoas que pregam a “santidade”, aquelas que precisaram se censurar dos piores pecados. (FREUD, 2010, p.129). A sublimação oferece a possibilidade de que o sujeito não se torne apenas um homem censurado e sim um grande colaborador da sociedade. Pode-se concluir de sua obra que a mesma energia agressiva e sexual que, ao serem reprimidas, se voltariam contra o ego do sujeito causando sofrimento, podem ser empregadas em construções artísticas, científicas, literárias, etc., trazendo satisfação verdadeira para o próprios sujeito e para EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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seus pares. No entanto, aqui se faz um ponto de impasse: Freud lembra que, no tocante à sublimação, deve-se considerar que a intensidade da satisfação que provoca não pode ser comparada àquela que se origina da satisfação de impulsos instintivos, grosseiros e primários. “Ela não convulsiona o ser físico”, diz o psicanalista. (FREUD, 2010, p.87). Além disso, a sublimação parece não estar acessível a todas as pessoas, sendo necessárias inclinações e dotes para algum fim prático ou capacidades intelectuais refinadas. Isso implica que, na condição humana, há sempre um resto. Lacan (1992) refina a discussão de Freud ao tratar da Linguagem como aquilo que coloca um impedimento ao gozo do corpo. Ou seja, a inserção da linguagem é o que, de fato, impede que o sujeito tenha acesso àquela satisfação primária que convulsiona o corpo. A linguagem é simbólica e metafórica. Isso significa que ela está sempre usando alguma coisa para representar uma outra coisa que não é bem aquilo. Explica-se: quando se fala sobre algo, aquele “algo”em si já não está ali e sim uma palavra que o represente, que pode facilmente ser trocada por um sinônimo, uma metáfora ou uma expressão em outro idioma. A coisa em si já se perdeu. Assim é também com os instintos. No campo da cultura, não se pode mais falar de instintos puros. Quando se quer comer, tem-se desejo por algo especifico, e se exige talher de prata; quando se deseja o sexo, são colocadas condições estéticas e sociais; quando se vive a agressividade, esta é mediada por palavras e opiniões. A linguagem, portanto, insere o sujeito na impossibilidade da satisfação instintiva. Ao se falar sobre o que se deseja, o objeto já não está mais ali e se inaugura um mal entendido: “será que não pode ser uma outra coisa?”. O objeto de satisfação plena do ser que fala está para sempre perdido devido à sua inserção na linguagem. Não há acesso direto à coisa em si, apenas a alguma representação da mesma. Pode-se, portanto, revisar o que já foi dito sobre o “homem de 226

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bem”. O homem de bem seria, portanto, aquele que melhor se inseriu na linguagem, ou seja, aquele que melhor fez laço social com o outro, já que, para que serve a linguagem que não para se comunicar com o outro? Inserir-se no campo do outro implica uma perda de satisfação, um impossibilidade de acessar o real do gozo do corpo - aquele gozo primário e grosseiro ao qual Freud se referiu-, porém, oferece um outro modo de gozar que é pela palavra, pelo vinculo com o outro, pela produção cultural, artística e científica e pelo amor. Lacan (1992), no Seminário XVII, afirma que o homem, por ser falante, está fadado ao fracasso. Explica-se: a entrada na linguagem é sempre traumática porque instaura uma não-relação fundamental, ou seja, há sempre algo que excede ao que é dito e não pode ser reduzido a qualquer nomeação. Lacan chamou esta sobra de Real, que aponta para os limites do sentido e do registro do simbólico. Real é, portanto, tudo aquilo que escapa à possibilidade de simbolização. Ao se pensar nos limites da linguagem, ficam claros os limites da satisfação e os maus entendidos que se instauram na entrada na cultura. Em grupos de alcóolicos anônimos, falar da vontade de beber é um modo de não beber, em uma briga, gritar e ofender, é um modo de não bater. Há sempre algo que sobra, e aí exatamente está o mal estar na cultura. A fala media a relação do sujeito com o objeto. Organiza-a, coloca-se uma ordem, porém, algo resta impossível de se dizer. O sujeito que para de beber e fala sobre esta decisão, em geral, continua pulsando em direção ao desejo de consumir. Como dito anteriormente, há um sentido em se falar, neste artigo, da violência pela via da Literatura e da Ciência. A provocação que se pretende é pensar que grandes criminosos seriam Freud e Saramago se não pudessem empregar toda esta energia, por via da sublimação, em obras tão densas e geniais? Ou, como estariam fora da civilização se não tivessem aprendido a gozar das palavras, em vez de gozar apenas da “convulsão do corpo físico” (FREUD, 2010). Pode-se pensar, nesse sentido, que o ato agressivo é um momento EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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de ruptura com o outro, ou seja, com a palavra. Está em jogo ali, apenas a satisfação instintual do corpo do sujeito que não teve recursos de elaborar simbolicamente a situação. O acesso a recursos de linguagem e cultura, pela via da educação e contenção dos excessos oferece ao sujeito maiores possibilidades de elaborar as contingências e afasta a insistência do corpo natural desordenado que goza em si mesmo. Pitteri (2010) afirma: “A fala desempenha papel essencial na mediação entre dois humanos ao introduzir o registro Simbólico, além de permitir que se transcenda a relação agressiva fundamental apresentada pela miragem do semelhante, pois ela constitui esta mediação.” No “Ensaio sobre a cegueira”, Saramago apresenta o retrato do caos social que se instaura quando, a partir da metáfora da perda de visão, o laço com o outro e com a civilização é rompido. As leis que organizam a convivência caem por terra, a linguagem perde seu poder de comunicação e se destacam as exigências instintivas de poder, agressividade e sexo. Adela Fryd (2011-2012) propõe o tratamento de comportamentos impulsivos pela via da perda: o sujeito precisa ceder um pouco do seu próprio gozo ao outro para que, assim, possa enganchar-se e fazer algo com o que surge como excesso. Ceder um pedaço do seu gozo ao outro implica na entrada na linguagem, no vinculo, na produção de algo que faça sentido não apenas para si mesmo, mas para todos que possam compartilhar dos mesmos símbolos. 6. REFERÊNCIAS BARATTA, Alessandro. Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal. Introducción a la sociologia jurídico-penal. Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2004. CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito Penal a Marteladas. Algo sobre Nietzsche e o Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. FREUD, Sigmund. Obras Completas. v. 18. O mal estar na civilização, Novas conferências introdutórias à psicanálise e outros textos (1930-1936). Trad. Paulo César de Souza. São Paulo: Companhia das Letras, 2010. 228

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FRYD, A. Crianças Amo. Paper n. 9- Boletín Electrónico Del Comité de Acción de La Escuela Una- Scilicet, 2011-2012 [AMP-UQBAR]. LACAN, J. O Seminário, livro XVI: de um Outro ao outro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008. LACAN, J. O Seminário, livro XVII: o avesso da psicanálise. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1992. NIETZSCHE, Friedrich. Genealogia da Moral: uma polêmica. Trad. Paulo César de Souza. São Paulo: Companhia das Letras. SARAMAGO, José. Ensaio sobre a Cegueira. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.

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A TRANSNACIONALIDADE, O DIREITO PENAL SECURITÁRIO E O BISBILHOTEIRO: O OLHAR (ARRISCADO) DE UM NÃO EUROPEU SOBRE A POLÍTICA CRIMINAL DE CONTRAPONTOS NUMA LEGISLAÇÃO PENAL COMUM PARA A EUROPA Dyellber Fernando de Oliveira Araújo _______________ Doutorando, Mestre e Especialista em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professor no curso de pós-graduação em Ciências Criminais na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás. Professor de graduação em Faculdades de Direito do Estado de Goiás. Advogado. E-mail: dyellberfernando@ hotmail.com

Resumo: Trata-se de uma análise sobre os reflexos do pensamento tardomoderno e o seu reflexo, através de fenômenos como a globalização, no cenário das ciências criminais, fazendo-se uma visita (intrusa) sobre o cenário do Direito Penal total junto da União Européia. Questiona-se, portanto, o uso de um direito penal securitário na base de combate aos chamados crimes transnacionais como: crime organizado, tráfico de drogas, terrorismo etc., no mundo e, principalmente na União Européia que, após o Tratado de Lisboa, não mais se considera tão securitária. Palavras-chave: Globalização; União Européia; direito penal; processo penal; política criminal; direito penal do risco; recrudescimento penal; direito penal do inimigo. Abstract: this is an analysis on the consequences of postmodern and its reflection through phenomena such as globalization, the scene of criminal science, making a visit (intruder) on the stage of criminal law all along the Union European. Wonders, therefore, using a security-criminal law in the combat base to so-called transnational crimes such as: organized crime, illegal drug trade, terrorism and other, in the world and especially in the European Union after the Treaty of Lisbon, no longer is considered as securitarian. Keywords: Globalization; European Union; criminal law; criminal procedure; criminal policy; criminal risk law; criminal hardening; criminal law of the enemy. Sumário: 1. Reflexão Inaugural. 2. Os Crimes Transnacionais: a conexão histórica das respectivas criações num desiderato para um direito penal

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securitário também ao âmago do Velho Mundo. 3. A Política-criminal Transnacional num Avatar Declarativo de Inimizade? 4. Um Alerta para o Direito Penal Europeu: A criação de mecanismos “verossímeis” ao direito penal do inimigo como emplaque de uma política de segurança comunitária. 4.1. O crime organizado, o tráfico de estupefacientes, o terrorismo e o espectro de uma investigação criminal sem paridade de armas. 4.2. O processo penal do inimigo: a proteção dos direitos fundamentais coletivos do cidadão vs. a proteção das garantias individuais do suspeito no âmbito da União Européia. 5. Reflexão Derradeira. 6. Referencial Bibliográfico. 1. Reflexão Inaugural As variações em que se perpassa o mundo, no qual agora parece não mais existir fronteiras, vê-se, mais que em qualquer outro lugar, alcançada pelo “Velho Continente”. A globalização protagonizou a expansão para a uniformidade, a começar por rastros econômicos, passando pelos políticos até o avatar cultural. Outrossim, a construção dialética – mundo unido – pode dar o ar de sua graça, e se respingou – como não poderia ser diferente – no Direito, trazendo outros conteúdos como objetos de discussão, e muito para além, originou também novos direitos. Por outro lado, esta nova transformação trouxe consigo outros conceitos e (re)definições de âmbito sócio-jurídico a se colmatar de ideologias negras que vão para além de uma mera reação aos problemas criados nessa proposta social transfronteiriça, mas que são capazes de trazer uma sugestão inibitória aos novos riscos e outros medos atinentes também deste neófito contexto atirado pela sociedade (tardo, hiper) ou pós-moderna. Embora com um olhar de intruso ou daqueles que, espontaneamente, ousa a perpetrar-se sobre os limites da curiosidade e atentar-se às conversas alheias, será para este dilema que se quer arriscar algumas ressalvas e de modo, muito obsequioso, se inaugurar o desfecho textual em estudo

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também na variante Europa unida. O combate ao novo mal jurídico do século, os crimes transnacionais – com especial ênfase aos delitos de organização criminosa internacional e o terrorismo – intensificam este flagelo. Ao que tudo indica, a globalização satiriza predisposições tradicionais quando os atos criminosos eram reprimidos com meras predisposições individualizadas e indisponíveis de soberania em que se percebia os limites da territorialidade como princípio coeso e imovediço do Direito Penal no espaço. Deveras, numa vertente mais restrita, analisar-se-á a luta estatal para com estes delitos num cenário mundial, do qual não se irá desgarrar dos métodos utilizados para se assegurar a legitimidade dos Estados-membros na Comunidade Européia. Não faltando, por isso, ressalvas sobre a ordem político-criminal que se exaure em (quase todos) trabalhos acadêmicos do gênero, mas que não se deve desmerecer de uma grande preocupação hodierna sobre a difícil relação, pessimamente sentida, de mais Estado punitivo e securitário, com menos Estado interventor e social. Por outro lado, far-se-á por questionar principalmente como estes métodos são angariados e que, na maioria das vezes, numa preocupação para com a solidificação do ideário de liberdade, segurança e justiça, a principiologia antes trazida pelo iluminismo, rebusca-se em antinomias securitárias, na qual a coletividade vê-se aguerrida para romper estes paradigmas em prol de uma garantia maior para a eliminação do perigo. E a par deste escorço, ressurge a construção jurídica-filosófica de recrudescimento penal trazida pelo funcionalismo radical de Günther Jakobs, através da exposição (não menos comezinha) do direito penal do inimigo e a sua antecipada concepção de tutela dos bens jurídicos penais. Será por este norte lógico de raciocínio que o propenso corpo textual procurará dar azo aos conflitos e contradições angariadas neste novo cenário mundial de estreitamento de fronteiras, para ao final encontrar uma resposta empírica sobre esta, as vezes antiga, mas não menos assombrosa receita de exclusão social, num novo limiar de que a declaração de guerra aos inimigos acabou por trazer outros constrangimentos a direitos EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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e liberdades já existentes e perfeitamente introjetados na consciência democrática destes povos. Por fim, valer-se-ão de outros esforços para demonstrar também que, apesar de sombras para um levante prático mais recrudescido do uso do direito penal, após o Tratado de Lisboa, a União Européia viu-se mais comprometida com a busca pela interrelação e equilíbrio entre liberdade e segurança, através de alguns julgados do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, de Tribunais Constitucionais dos próprios Estados-Membros, assim como outras propostas de diretivas a ser demonstrada neste ideário de Direito Penal e Processo Penal comum para a Europa. 2. Os Crimes Transnacionais: a conexão histórica das respectivas criações num desiderato para um direito penal securitário também ao âmago do Velho Mundo Pelos umbrais da interligação global, vê-se crível que o mundo passou por muitos nuances, a contar pelo seu início no póssegunda grande guerra mundial, não apenas de cariz econômica, mas, sobretudo, numa estruturação social, em lato sensu, com dizeres cada vez comunitários1. As fronteiras se alargaram ou, quiçá, estão em rumos de inutilização. Passam-se por uma ingerência maciça – acrescidas é certo por algumas oscilações – em que a sociedade sentese cada vez unida e uniformizada2. Fenômeno este que, por suas linhas, denota-se de muita complexidade, a dizer pela capacidade de romper as barreiras da cortina de ferro, ante a beligerância da chamada guerra fria em que dividiu o mundo em dois blocos político-econômicos bem distintos3. RODRIGUES, Anabela Miranda. Criminalidade Organizada: que Política Criminal? In: Themis: Revista da Faculdade de Direito. - Lisboa : UNL. - Ano 4, N. 6 (2003), p. 29. 2 RODRIGUES, Anabela Miranda. Ibidem. p. 29. 3 Neste aspecto há de se ressaltar a nota histórica ou marco de todo o rompimento com 1

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E se os povos interligaram-se e, a partir daí, convivem numa “esfera em comum”, um novo mundo,4 outrossim, num devaneio mais catastrófico, interagiram-se, deste modo, também os conflitos5. Criou-se, contudo, um arcabouço perverso e desleal, pois se a sociedade massifica-se num plano em comum, massificam-se também os rumores para uma criminalidade que, por conseguinte, ousa romper todas as fronteiras, sejam elas territoriais, políticas e econômicas para tornar-se cada vez mais internacional6. A criminalidade e, consequentemente, o medo desta, reconduz a construção da lápide contemporânea em que se tem, por seu cenário principal, o mundo globalizado e, por coadjuvação, a crescente demanda por segurança.7 a queda do Muro de Berlim, a estratagema máxima do simbolismo da divisão do mundo no século XX. 4 Sobre as facetas de um mundo globalizado, vem à baila a opinião de JEAN DE MAILLARD: “A globalização com efeito opera uma segmentação do espaço mundial em zonas de integração-estabilidade e em zonas de exclusão, em que as zonas de integração se fragmentam, por sua vez, em zonas de integração-estabilidade e em zonas de exclusão. Acontece o mesmo com as zonas de exclusão (zonas cinzentas), no seio das quais se encontra a mesma dicotomia de integração-exclusão”. Apud RODRIGUES, Anabela Miranda. Criminalidade Organizada: que Política Criminal?. Ob.cit. p. 31. 5 ANABELA MIRANDA RODRIGUES potencializa o entrevero dizendo que “a globalização não consiste, assim, numa homogeneização do mundo em torno de parâmetros comuns, mas na reconstituição de espaços assinalados como “centrais” ou “cinzentos” ou “marginais”. Trata-se de um “novo tribalismo”. O planeta organiza-se em redes idênticas, tanto para as actividades lícitas como para as ilícitas”. Ibidem. p. 32. 6 Deste modo analisa LUIGI FERRAJOLI que em suma, “as novas formas de criminalidade transnacional são a consequência de uma situação de anarquia geral ou anomia, num mundo cada vez mais integrado e interdependente e por isso entregue à lei selvagem do mais forte, um mundo atravessado por desigualdades crescentes e no qual, como nos informa o relatório da ONU de 2000 sobre o desenvolvimento humano, o fosso de riqueza entre os países mais pobres e os mais ricos do mundo, que era em 1820 de 1 para 3, em 1913 de 1 para 11, tornou-se de 1 para 35 em 1950 e de 1 para 72 em 1992; e onde o patrimônio das três pessoas mais ricas do mundo é superior ao produto nacional bruto de todos os países menos desenvolvidos e dos seus 600.000.000 de habitantes. Cfr: Criminalidade e Globalização. In: Revista do Ministério Público. Outubro/Dezembro Ano 24, nº 96. Lisboa. 2003. p. 07 passim. 7 COSTA, José Francisco de Faria. A Criminalidade em um Mundo Globalizado: ou Plaidoyer por um Direito Penal Não Securitário. In: Direito Penal e Globalização. Reflexões não locais e pouco globais. Wolters Kluwer e Coimbra editora. Coimbra: 2010. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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De fato, ao que tudo indica é o desfecho de uma revolução total, que longe de ser silenciosa, criou-se sérios ruídos a provocar estragos em limites dos quais jamais se esperaria que a globalização poderia romper. Daí de se anunciar que no âmbito dos direitos fundamentais, o Estado de Direito vive hoje sob intenso stress.8 Neste afã, o exemplo curial de tal interatividade, talvez não seria melhor para ilustrar, tanto em seus primados positivos quanto os negativos, que o do novo Velho Mundo, ou melhor, da União Européia. Pari passu, num efeito díspar do outrora vergastado, tem-se por curial a análise apenas negativa dos efeitos globalizantes no mundo, dando como exemplo também os acontecimentos decorridos na Europa, a contar, sobretudo, no aspecto político-criminal e o posicionamento do direito penal total9 para com os chamados crimes p .57 e s. No mesmo sentido: RODRIGUES, Anabela Miranda. Política Criminal – Novos Desafios, Velhos Rumos. In: Revista de Direito Lusíada. Universidade Lusíada. Série II, nº 3. Lisboa. 2005. p. 14. Confira também com a mesma Autora em: Um Sistema Sancionatório Penal para a União Europeia. Entre a Unidade e a Diversidade ou os Caminhos da Harmonização. In: Studi in Onore di Giorgio Marnucci. II Teoria della Pena Teoria del Reato. Giuffré editore: 2006. p. 1.214. 8 URBANO, Maria Benedita. Globalização: os Direitos Fundamentais sob Stress. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jorge de Figueiredo Dias. Studia Iuridica 101, ad honorem 05. (org) ANDRADE, Manuel da Costa (et.alli). Vol. IV. Coimbra editora. Coimbra: 2010. p. 1024. 9 Nestes termos, é que se diz também FARIA COSTA, aquando aponta – através do estudo de von Liszt no século XIX – o termo ciência do Direito Penal total (gesamte Stratfrechtsissenschaft), passando, portanto, a conjugar as três vertentes fundamentais para a prossecução da tarefa de controle do crime, ou seja: o direito penal propriamente dito (sobre o qual se constrói a dogmática penal), a criminologia e a política criminal. Nesta perspectiva diz o autor português que o crime suscita um alargado número de problemas em diversas áreas científicas e da mesma forma: “ a nova «ciência do direito penal total» não deve por isso, conceder primazias absolutas nem aceitar sujeições impostas. Deve, outrossim, buscar uma conjugação de conhecimento que permita, ao direito penal, realizar aquela fundamental tarefa do Estado”. E de uma forma mais abrangente o que se deve compreender é que a disciplina do direito penal já não deverá ver-se estudada num sentido isolado e pouco ampliada. Desta forma, o direito penal total nada mais seria que “o estudo e a análise do direito penal clássico, do direito processual penal, do direito de mera ordenação social, do direito de execução das penas, do direito penal de menores e ainda de todas as formas de direito penal especial ou secundário (v.g direito penal económico, direito penal do ambiente, direito penal militar, direito penal «informático», direito penal da comunicação etc., etc.),” não se escapando também o próprio direito 236

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transnacionais10. Assim sendo, os fenômenos onto-antropológicos que caracterizam este substrato de conduta criminalizante11, remonta-se, para além de sua organização e internacionalização, o fato de ser uma criminalidade, via de regra, calcada por poderosos.12 E isto quer dizer que, em seu aspecto estrutural, o contexto criminoso supra se sedimenta numa organização em sentido amplo, pois participam dela normalmente um conjunto de pessoas, que por sua vez, obedecem a uma hierarquização, quer sejam na forma de empresas, quer na forma estrita de organização criminosa13. Por outro lado, o surgimento dessa espécie criminosa, além é claro de um outro primado de frente muito mais assustadora que é o terrorismo, ventilam-se, para a coletividade, como um conjunto de ameaças atuais e surgem como aquelas que maior impacto têm devido à sua visibilidade e efeitos, os quais são potenciados pela cada vez maior proximidade e simbiose entre fenômenos,14 o que noutra leva de penal europeu. Confira: COSTA, José Francisco de Faria. Noções Fundamentais de Direito Penal (Fragmenta iuris poenalis). 2 ed. Coimbra ed. Coimbra: 2009. p. 27 e s. 10 Embora perante a doutrina mundial haja certa dificuldade em estabelecer conceitos ao novo delito que se afigura, porém em 1994 no 4º Inquérito das Nações Unidas definiu-o como: crime cuja inserção, prevenção e/ou efeitos (directos e indirectos) envolvem mais do que um país. Para uma maior riqueza detalhes cfr: ROCHA. João Luís Lopes. Crime Transnacional. In: Revista Portuguesa de Ciência Criminal. Aequidas. Lisboa, Portugal. Ano 13. nº 1. Janeiro-Março 2003. p. 81. 11 Sobre o fundamento anto-antropológico do Direito Penal confira: COSTA, José Francisco de Faria. O Perigo em Direito Penal. Contributo para a sua fundamentação e contribuição dogmáticas. Reimpressão. Coimbra Editora. Coimbra: 2002. ps. 251, 381 (nota de rodapé 61) e 626. 12 PEARCE/WOODINS apud RODRIGUES, Anabela Miranda. MOTA, José Luís Lopes da. Para uma Política Criminal Europeia: Quadro e Instrumentos Jurídicos da Cooperação Judiciária em Matéria Penal no Espaço da União Europeia. Coimbra Editora. Coimbra: 2002. p. 13. 13 RODRIGUES, Anabela Miranda. Criminalidade Organizada: que Política Criminal? Ob. cit. p. 35. 14 FERNANDES, Luís Miguel Fiães. Terrorismo: Dependencia e Simbiose com a Criminalidade Organizada Transnacional. In: Politeia (Revista do Instituto Superior de Ciencias Políticas e Segurança Interna). Ano I, nº 1, Janeiro a Junho, Almedina. Coimbra. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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raciocínio, percebem-se nestes delitos, como principais responsáveis por uma variante funcionalista tendente a subsumir-se num ideário cada vez mais securitário15. Variante essa que, notadamente, ousa confundir e se misturar com a criminalidade tida de massa, trazendo, subsequentemente, conotações assustadoras e deturpadas aos dados da política criminal e ineficiência do Estado às contendas delituosas. O que, de certa forma, condimenta-se num quotidiano de medo, que emerge como novo laço social e valor de proteção da vida na Terra.16 Neste aspecto, tem-se sobre tal conjectura, que se dar azo aos dizeres de JEAN ZIEGLER, pois percebe-se sim, um modo de ruptura civilizacional,17 na qual toda a criminalidade transnacional se instala como última fase do capitalismo, o avatar criminógeno do efeito borboleta em que se faz por impregnar, em todos os lados, o caos, sem, contudo, haver a confirmação de uma real existência de que esta escabrosa fobia venha se materializar.18 Obviamente que todos estes fenômenos sociais exsurgem de experiências não muito (ou pouquíssimo) empíricas, baseados em juízos valorativos individualizados do qual, algumas provas – como as políticas sociais de melhorias frustradas, pautadas sobretudo numa melhor condição de subsistência e perspectivas de vida – passam2004. p. 8. D’AVILA, Fábio Roberto. O Direito Penal na “Luta Contra o Terrorismo.” In: Direito Penal : Fundamentos dogmáticos e político-criminais. Homenagem ao Professor Peter Hünerfeld. (org) ANDRADE, Manuel da Costa, COSTA, José Francisco de Faria (et.alli). Coimbra editora. Coimbra: 2013. p. 189. 15 RODRIGUES, Anabela Miranda. Um Sistema Sancionatório Penal para a União Europeia. Ob. cit.p. 1215. 16 RODRIGUES, Anabela Miranda. Ibidem.p. 1214. 17 ZIEGLER, Jean apud RODRIGUES, Anabela Miranda. Ibidem. p. 1.215. 18 Numa análise desta dicotomia vem as anotações de ANABELA MIRANDA RODRIGUES: “A globalização exclui segmentos de sociedades e economias das redes de informação disponíveis para as sociedades e economias dominantes. Desempregos e marginalização (...) fornecem o mercado ideal para o recrutamento de delinquentes. Soldados rasos das empresas de criminalidade global na expressão de Rotman, que lembra o caso dos delinquentes que servem os traficantes de droga globais”. Ibidem. p. 1.216. 238

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se a condimentar-se de reflexos negativos direta ou indiretamente escusáveis por outros fenômenos, sobretudo criminológicos, em que se vê, como única e eficaz proteção dos bens jurídicos, a necessidade, uma vez mais, de sub-rogar a finalidade subsidiária do Direito Penal19. E a cabo disto, faz-se de mister a abertura de um parêntese: a demanda das agências de poder em desencadear medidas populistas de repressão a todos os tipos de criminalidade, o que na maioria das vezes tornam-se infrutíferos os resultados esperados, desemboca, junto das agências de comunicação, um limiar crítico destrutivo e de ruptura que atinge a coletividade em despeito do Estado. Cria-se assim um anticlímax doentio entre sociedade e agência política. Ceifa-se, por conseguinte, o princípio da confiança existente entre estes entes. Passa-se a prosperar o pânico e a indignação como alternância20. E, neste ínterim, o Estado tem uma nova missão, recuperar o descrédito perdido em outrora, sem se preocupar que, possivelmente, venha a cair no mesmo primado catastrófico d’antes, ou seja, um endurecimento cego e generalizado de punição, sem qualquer resultado prático positivo.21 Sobre o caráter subsidiário do Direito Penal confira: D’AVILA, Fábio Roberto. O Direito Penal na “Luta Contra o Terrorismo.” Ob.cit. p. 187. 20 GERMANO MARQUES sustenta a questão dizendo que a população geralmente reage negativamente perante os crimes e os criminosos e na maioria acredita que o problema da criminalidade se agrava constantemente. É real, que a influência midiática se exerce permanentemente na surdina e a exploração de alguns casos mais escabrosos perturba e excita a opinião pública. Cfr: SILVA, Germano Marques. Populismo e Direito Penal – A crise permanente. In: Revista do Centro de Estudos Judiciários. 1º Semestre. nº: 01. Lisboa: 2014. p. 328. 21 RODRIGUES, Anabela Miranda. Um Sistema Sancionatório Penal para a União Europeia. Ob. cit. p. 1.216. Complementa GERMANO MARQUES dizendo que em geral, os cidadãos são desconfiados em relação às coisas que escapam à sua compreensão. Em razão dos caminhos da justiça não ser de fácil compreensão, a confiança perante as instituições torna-se frágil e volátil. E nada torna-se mais preciso aos políticos que, farejando a emoção popular e o seu medo pela insegurança real ou induzida, ajustar as respostas legislativas. Conclui o autor lusitano dizendo que: “o populismo penal de certas ideologias aproveita do medo e reflexo punitivo dos cidadãos para recolher apoios favoráveis à lei e à ordem; atentos aos sentimentos dos eleitores, endurecer a lei não custa nada e dá grossos dividendos. Ibidem. p. 328. 19

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Por seu turno, a tal parêntese encaixa-se também a política criminal interna e externa hodierna, e que, apesar de se ter sempre em mente este tipo de preocupação, vez ou outra, este fantasma também ousa assombrar os pilares democráticos e de sustentação dos direitos fundamentais de escala global e que também não foge deste assustadora regra a própria União Européia. A sociedade receia-se com o futuro, avultam-se em sentimentos de que a globalização, se por um lado trouxe benefícios, por outro trouxe malefícios, a contar pelo enorme crescimento da criminalidade internacional,22 além do enervado mecanismo de migração introjetado numa sociedade mercantilista de países considerados desenvolvidos que não estavam “preparados” para receber certos indivíduos, causandolhes sentimentos xenofóbicos, dos quais passaram a regimentar que as causas destas desordens repercutem, necessariamente, nesta abertura de fronteiras23. Neste diapasão, o que por décadas foi desprestigiado em

Nos dizeres do então Eurodeputado português CARLOS COELHO: “o carácter transnacional destas redes criminosas tornou-se, assim, num problema comum a todos os países da UE. As suas consequências e ramificações ultrapassam as fronteiras de cada Estado; os autores de crimes já não estão confinados às fronteiras nacionais, encontrandose frequentemente parcerias dentro e fora da União, quer entre indivíduos, quer entre redes, para a prossecução dos seus objectivos criminosos” concluindo: “sentimo-la em áreas que vão desde a cultura, à moda, às questões relacionadas à saúde, onde epidemias outrora localizadas se espalham agora facilmente pelo mundo e consistem factores de perigo e perturbação”. Globalização e Terrorismo: Segurança vs. Justiça. In: Lusíada (Relações Internacionais). Universidade Lusíada. Série I, nº 5. Porto. 2004. 23 Estes fatores podem ser exemplificados com o surgimento de políticas sectárias de extrema direita como as que ocorrem atualmente na Inglaterra, em plataformas eleitorais de controle extremo da população considerada imigrante e a defesa atual do primeiroministro britânico para a criminalização de imigração ilegal, inclusive, com possibilidade de punição a empregadores que contratarem mão de obra estrangeira ilegal. Neste sentido, também vale de nota a citação de partidos políticos de direita ou extrema direita criados na Europa Unida cuja defesa principal é a difusão de idéias protecionistas do espaço local e europeu, mas que vem causando situações atentatórias a dignidade da pessoa humana, como são os casos da: Liga Norte de Umberto Bossi e a Aliança Nacional de Gianfranco Fini. Neste sentido confira: URBANO, Maria Benedita. Globalização: os Direitos Fundamentais sob Stress. Ob.cit. p.1124. 22

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benefícios e na busca evolutiva para o desenvolvimento apenas econômico, agora, em face da urgência da demanda, repensa-se tal exigência. Assim, medidas de contenção e de segurança são criadas, no entanto em espaços alargados. Um exemplo crasso seria o Tratado da União Européia (TUE),24 e, mais recentemente, o Tratado de Lisboa.25 Este último de maior relevo ao escorço aqui comentado, posto que se passou a viabilizar soluções às expectativas de legitimidade de um Direito Penal e Processo Penal que sirva de parâmetro para os Estados-membros da Europa, sem contudo, que se despeça das tradições de Estado de Direito ou no enfraquecimento do cuidado com os direitos fundamentais26. Logo, pode-se dizer que o Tratado da União Européia já se demonstrava taxativo, trazendo um cabedal de medicamentos para a cura de tal enfermidade: no seu Título VI, aponta-se como objectivo da União facultar aos cidadãos um elevado nível de protecção num espaço de liberdade, segurança e justiça, num chamado terceiro pilar. 27 E a esse despeito, para tal alcance, já se via recomendado uma cooperação mais estreita entre as forças policiais e autoridades Com efeito: “depois da criação de um grande mercado europeu, a criminalidade já não pode ser tratada exclusivamente ao nível nacional. O «terrorismo, o tráfico de seres humanos e os crimes contra as crianças, tráfico ilícito de droga e o tráfico ilícito de armas, a corrupção e a fraude» (art. 29º TUE) são problemas que afectam todos os Estados Membros da União”. RODRIGUES, Anabela Miranda. MOTA, José Luís Lopes da. Para uma Política Criminal Europeia. Ob cit. p. 15. 25 Assinado em 13 de dezembro de 2007 mas, devido a ratificação de todos os 27 Estadosmembros, passou a vigorar somente a partir do dia 1° de dezembro de 2009. Este tratado também faz mudanças sobre o Tratado da Comunidade Europeia, o renomeando de Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). 26 Confira: MOURA, Bruno de Oliveira. O Tratado de Lisboa e a Legitimidade do Direito Penal e Processual Penal Europeu Emergente. In: Revista Eletrônica Liberdades. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. http://www.ibccrim.org.br/revista_liberdades_ artigo/93-ARTIGOS. Acesso em 21/05/2015. 27 Artigo 29º do Tratado da União Europeia subscrito em Maastricht em 7 de fevereiro de 1992, porém com passagem em vigor em 1 de Novembro de 1993. 24

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judiciárias dos Estados-Membros, bem como uma aproximação das disposições do direito penal28. No entanto, se por um lado o objetivo do ordenamento jurídico em escopo seria de elencar um corolário resplandecente de liberdade, segurança e justiça aos cidadãos europeus através de uma interatividade entre as agências reguladoras dos Estados-Membros, por outro, a harmonização entre as disposições dos sistemas penais conglomeraram-se, porém, com certas animosidades29. A recair num contexto histórico desta nova homogeneização da política criminal européia antes mesmo do Tratado de Maastricht (TUE), faz-se mister declinar ressalvas ao “Grupo TREVI” (Terrorismo, Radicalismo, Extremismo e Violência Internacional), criado em dezembro de 1975 e que tinha como objetivo estabelecer a cooperação no combate ao terrorismo, o tráfico de drogas e a imigração organizada não autorizada.30 RODRIGUES, Anabela Miranda. MOTA, José Luís Lopes da. Para uma Política Criminal Europeia. Ob cit. p. 15. Para que se possa obter maior compreensão sobre uma das questões de funcionamento e necessidade de um Direito Penal europeu, entende-se que se deve haver uma cooperação entre os diversos países interessados em promover a persecução de um crime. E, neste sentido, se tem o princípio do reconhecimento mútuo, segundo o qual todos os Estados-Membros pertencentes à União Europeia seriam países suficientemente bons para se aceitar que o que for decidido num desses países, não poderá sofrer reexame por parte do outro. Portanto, se espera uma cooperação mútua em todos os termos relativos ao Direito Penal e Processo Penal, razão da criação de institutos como o mandado de detenção europeu (Decisão-Quadro 2002/584/JHA do Conselho, de 13 de junho de 2002) e órgãos como a Europol (Decisão do Conselho, de 6 de abril de 2009, que cria o Serviço Europeu de Polícia), a Eurojust (Decisão-Quadro 2002/187/JAI e Decisão 2009/426/JAI do Conselho, de 16 de dezembro de 2008 que reforça a competência do órgão) etc. 29 Embora surgisse no âmago do texto a questão da harmonização das legislações bem como das sanções penais, não é o propósito do enredo monográfico em espeque ampliar, além do que está, comentários a respeito. Para tanto recomenda-se: HIRSCH, Hans Joachim. Cuestiones Acerca de la Armonización del Derecho Penal y Procesal Penal en la Unión Europea. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 56, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 243/265. De igual forma confira: RODRIGUES, Anabela Miranda. Direito Penal Europeu Emergente. Coimbra editora. Coimbra: 2008. 30 RODRIGUES, Anabela Miranda. MOTA, José Luís Lopes da. Para uma Política Criminal Europeia. Ob.cit. p. 23. 28

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Além do Grupo TREVI, criou-se, neste contexto, o Ato Único Europeu de 1986,31 a Convenção para a Aplicação do Acordo de Schengen, que estipulou a livre circulação de pessoas nas fronteiras em comum, pondo, de consequência, em funcionamento as chamadas medidas compensatórias, 32 embora com uma aderência gradual e resistente entre os vários Estados-Membros, tais criações tinham como objetivos, no âmbito do Direito Penal, a segurança dos europeus ao amálgama normativo comunitário33. É certo que novas medidas foram criadas e, certamente, que não ficaram adstritos somente a tais ordenamentos.34 De fato, como não poderia ser diferente, a chamada criminalidade transnacional, por assim dizer: é a principal responsável por uma política criminal que tende a reduzir-se a uma “política criminal de segurança”.35 Nunca como hoje, seja em seu aspecto interno, externo ou entre territórios, foram tão grandes as oportunidades para Além da afirmação de livre circulação de mercadorias, dos serviços, dos capitais e de pessoas, viu-se necessário também preocuparem-se com o controle físico das fronteiras, surge então uma cooperação judiciária e policial que, por seu turno, fizeram por bem tecer alguns mecanismos para a reafirmação do intento, a saber a aplicação do princípio ne bis in idem, o Acordo para a Transferência de Pessoas Condenadas nos países membros da Comunidade Europeia, ambos no dia 25 de Maio de 1987; o Acordo de 26 de Maio de 1989, que simplificaria e modernizaria as formas de Transmissão de Pedidos de Extradição; além do Acordo de 6 de Novembro de 1990, relativo a Transmissão dos Processos Penais e a Convenção de 13 de Novembro de 1991, sobre a Execução de Condenações Penais Estrangeiras. Cfr: RODRIGUES, Anabela Miranda. MOTA, José Luís Lopes da. Ibidem. p. 22. 32 Esse mecanismo de cooperação judiciária foi posto em funcionamento pelo Sistema de Informação Schengen (SIS), que permite a troca de dados relativos a identificação de pessoas e de informações pelas administrações nacionais. RODRIGUES, Anabela Miranda. MOTA, José Luís Lopes da. Ibidem. p. 23. 33 RODRIGUES, Anabela Miranda. MOTA, José Luís Lopes da. Ibidem. p. 23 passim. 34 O próprio Tratado de Lisboa é a resposta para tal afirmação. Mas o Tratado de Lisboa ainda quer mais – precisa convencer sobre a necessidade de um Direito e Processo Penal comum para Europa, sem causar vilipêndio as garantias cidadãs, quer sejam estas coletivas ou individuais, aos diferentes povos que compõem a (já miscigenada) União Europeia. 35 RODRIGUES, Anabela Miranda. Política Criminal – Novos Desafios, Velhos Rumos. Ob. cit. p. 15. 31

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a dramatização e de politização da violência.36 Por outro lado, de modo reverso, ao mesmo tempo o mundo parece exigir respostas da Europa – quer de maneira conjunta, através dos Estados-Membros em uníssonos, ou mesmo na singularidade – que as necessidades de combate ao “terror” sejam imediatas, preventivas e eficazes.37 A passagem para o novo milênio decaiu-se sobre o prisma de guerra ao crime em que o delinquente é o inimigo e a sociedade sobreleva-se em novos riscos. O Estado, fragilizado compadece-se ante os desprestígios e o alvitre de sua criação, desfragmenta-se frente às exigências sociais de uma nova segurança, mas ousa responder com o que tem de mais imediato para a turbulência atual: o Direito Penal38. A confusão generaliza-se: uma nova indumentária revestiu-se diante dessa junção, seja de cariz econômica, político ou social no mundo, agora comunitário, em que para ver-se segura, a coletividade deseja restringir e/ou rejeitar a construção dos seus direitos individuais constituídos no século XIX com o fito utópico de restabelecimento da paz mundial. HASSEMER, Winfried apud RODRIGUES, Anabela Miranda. Ibidem. p. 15. Basta analisar por exemplo a Lei de Segurança Aérea da Alemanha (Luftsicherheitsgesetzt) cuja entrada em vigor deu-se em 2005, em que previa a possibilidade de abate da aeronave com passageiros, por ordem do Ministro da Defesa, se se concluísse que a aeronave poderia ser utilizada para por em causa a vida de outras pessoas e se a medida em apreço fosse a única via possível para prevenir o dano latente. Por outro lado, em julgamento pelo Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht) entrou em choque o ponto de vista das funções dos direitos fundamentais sobretudo no que tange as obrigações do Estado em defesa dos cidadãos e quando se verificou que sempre haveria um sacrifício real por conta de um sacrifício hipotético. Efetivamente, o mesmo Tribunal considerou que a decisão do Ministro da Defesa não poderia deixar de ser conjectural, sendo a margem de erro apreciável e que, no balanceamento dos direitos fundamentais versus segurança coletiva, o Tribunal Constitucional alemão deu prevalência ao primeiro, preservando a integridade física dos passageiros. Sobre o assunto confira: URBANO, Maria Bendita. Globalização: os Direitos Fundamentais sob Stress. Ob.cit. p.1039. 38 RODRIGUES, Anabela Miranda. Política Criminal – Novos Desafios, Velhos Rumos. Ob cit. p. 15. 36 37

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Neste cenário, o Estado, inebriado com tanto poderio, endurecese desvairadamente numa marcha espezinhadora e crescente em que o punitivismo seria a fórmula milagrosa para a resolução de todos os problemas,39 cria-se, contudo, uma política criminal simbólica e populista, para, enfim, estabelecer, nos dizeres de EDUARDO CRESPO: uma própria crise do Estado Social.40 Esta é a trajetória do direito penal tardo-moderno41 – além fronteiras – e agora global, em que tanto a sociedade quanto o Estado, às sombras do pânico, desfragmentam-se e se desestruturam uns dos outros até a instalação de antinomias coletivas na regulação interna deste, nada agradável, conflito existencial. A confiança padeceu-se junto com todas as construções e/ou tentativas de soluções das agências de poder. Antinomia essa, em que o Estado, em continência aflitiva com os acontecimentos atuais e em salvaguarda dos futuros, expõe o seu poderio, na sua grande maioria fragilizado pela emergência hodierna.42 FERRAJOLI sobre este aspecto salienta que a crise atual do direito penal provocada pela globalização consiste na quebra das chamadas funções garantísticas: da prevenção de crimes e da prevenção das penas arbitrárias; das funções de defesa social e ao mesmo tempo do sistema das garantias. Criminalidade e Globalização. Ob cit. p. 9. 40 CRESPO. Eduardo Demetrio. Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del Enemigo. In: Revista de Derecho Penal y Criminología. - UNED. – nº 1. Madrid : 1998, p. 91. 41 Tal expressão foi citada, dentre outros, por FARIA COSTA aquando prefere utilizar o termo tardo-moderno a pós-moderno, sem se afastar, contudo, de que isto nada mais seria que um critério temporal referendado por uma nomologia, talvez, mais adequada. Para isso diz o autor: “pensamos que a nossa época só cronologicamente é que vem depois da modernidade. E isso é pouco para a definir. Somos pós-modernos, pois somos, da mesma forma que os renascentistas eram pós-medievais, mas que se saiba nunca ninguém quis definir o tempo renascentista como pós-medieval. Somos antes, por conseguinte, muito mais tardo-modernos do que pós-modernos, porquanto o que se está a viver é ainda uma modernidade que se mostra como tardia ou eventualmente já em ocaso mas, de qualquer maneira, ainda modernidade.” COSTA, José Francisco de Faria. O Direito Penal, a Linguagem e o Mundo Globalizado (Babel ou Esperanto Universal? In: Direito Penal e Globalização. Reflexões não locais e pouco globais. Wolters Kluwer sob a marca Coimbra editora. Coimbra: 2010. p. 23 (nota de rodapé nº 06). 42 Confira: DIAS, Jorge de Figueiredo. O Problema do Direito penal no Dealbar do Terceiro Milénio. In: Direito Penal: Fundamentos dogmáticos e político-criminais. 39

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Deste modo, não seria surpresa se disser que um Direito Penal – que hoje não mais quer ser local, mais sim transnacional43 – construído à revelia desse paradigma prático, padecerá de um défice de legitimidade e será estranho às convicções básicas, para que, de modo nevrálgico, o Estado de direito democrático e constitucional, passe a albergar-se de conflitos em que a regra vire exceção e que, contrariamente, a exceção vire regra. Noutras palavras, o que consterna é justamente a possibilidade do uso do estado de exceção como estado de necessidade, sem restrições ao próprio direito de necessidade44. O poder punitivo que com base nele for exercido poderá contar com níveis baixos de aceitação e com níveis elevados de ineficácia. Estranheza a parte: talvez estas seriam as águas turvas na qual navega embarcação: direito penal securitário, sobretudo quando trata-se de antecipar tutelas neste neófito contexto de mundo globalizado, a começar pela Europa,45 que via de regra, sempre se viu bem definida a preocupação com os direitos fundamentais.

Homenagem ao Professor Peter Hünerfeld. (org) ANDRADE, Manuel da Costa, COSTA, José Francisco de Faria (et.alli). Coimbra editora. Coimbra: 2013. p. 258. 43 Neste sentido confira: COSTA, José Francisco de Faria. Globalização e Direito Penal (ou o Tributo da Consonância ao Elogio da Incompletude). In: Direito Penal e Globalização. Reflexões não locais e pouco globais. Wolters Kluwer sob a marca Coimbra editora. Coimbra: 2010. p. 69/80. 44 URBANO, Maria Benedita. Globalização: os direitos fundamentais sob stress. Ob.cit. p. 1038. 45 DIAS, Augusto Silva. De que Direito Penal Precisamos nós Europeus? Um Olhar sobre Algumas Propostas Recentes de Constituição de um Direito Penal Comunitário. In: Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: Visão Luso-Brasileira, Organizador COSTA, José Faria (et alli). Quartier Latin, São Paulo, 2006. p. 340. 246

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3. A Política-criminal Transnacional num Avatar Declarativo de Inimizade? As insurreições em que se perpassa a construção da política-criminal mundial tornaram-se o labéu para os tempos de crise, sejam elas nas instituições, nos preceitos éticos ou na própria compreensão da realidade em que se vê emergente a inclinação para se homogeneizar e se aceitar, acriticamente, o absolutismo global.46 Noutros dizeres, convive-se com a defesa de um Estado cada vez mais punitivo em que a sociedade apercebe-se seduzida com a idéia de se limitar a liberdade para se salvar a liberdade.47 No entanto, em termos transfronteiriços e comunitários, tal assertiva passa a arquitetar um cenário satírico do qual acaba-se por criar uma produção dogmática exagerada, acompanhada de um aumento de leis de tonalidades mais securitárias, sobretudo, diante desta paranóia cultural de controle, na qual a sociedade civil exige uma reprimenda mais pujante e agressiva, na espera de uma máxima proteção antecipada para a minimização das parcelas de risco existentes.48 E, em tempos de novos riscos, o uso do Direito Penal como ferramenta antecipatória de proteção dos bens jurídicos exprime a gritante marca desse dilema de crises em que se afama uma cultura iuspenalista da legalidade, tanto na forma quanto nos conteúdos.49 COSTA, José Francisco de Faria. A Criminalidade de um Mundo Globalizado. In: Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: Visão Luso-Brasileira, Organizador COSTA, José Faria (et alli). Quartier Latin, São Paulo, 2006. p. 89. 47 COSTA, José Francisco de Faria. Ibidem p. 91. 48 Neste ponto FARIA COSTA ainda acresce que as leis e a produção legislativa não são fruto apenas da política criminal, mas antes, de erupções desordenadas e motivadas por casos pontuais, quer da vida nacional, quer da vida internacional, uma vez que toda essa produção possui um propósito imediato, “um remédio tópico que pode estancar momentaneamente os efeitos mas não, por certo, as causas”. Ibidem. p. 93. 49 Sobre Direito Penal do Risco confira: D’ÁVILA, Fábio Roberto. Ofensividade e Crimes Omissivos Próprios (contríbutos à compreensão do crime como ofensa ao bem jurídico). Studia Iuridica 85. Universidade de Coimbra. Coimbra editora. Coimbra: 2005. p.23 e s. FERNANDES, Paulo da Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do 46

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Por outro lado, o que se toma como assustador é que tal comportamento parece ter atingido a racionalidade doutrinária contemporânea.50 Exagero a parte, com a permissa venia, é nesta contextualização que se encaixa o corolário doutrinal do funcionalismo radical exposto pelo alemão GÜNTHER JAKOBS, restaurador da teoria despótica do direito penal do inimigo.51 Nesta esteira de raciocínio e segundo a interpretação teórica desenvolvida, em 1985, por Jakobs – a partir de esboços jusfilosóficos de contratualistas do século XVII e XVIII (Hobbes, Rousseau, Fichte e Kant) – o Direito seria o vínculo que há entre pessoas que são titulares de direitos e deveres e que o elo existente com um inimigo não é determinado pelo Direito, mas pela coação. Pari passu, confluência conceitual essa que pode ser dada ao liame existente entre os dois entes aqui apresentados: sociedade e Estado.52 Daí se extrai, em tom de síntese, a conceituação dos dois pólos – direito penal do inimigo e direito penal do cidadão – e que, da mesma forma pode se sacar alguns caracteres. A dizer que para o primeiro, o indivíduo é visto pelo Estado com um perigo ao próprio Estado e, por ser fonte de perigo, as agências reguladoras devem declarar guerra ao inimigo e se possível, renegar todas as garantias de fidelidade ao Direito. Em contradição com o primeiro, no segundo o Estado tem por obrigação observar o delinquente como pessoa devendo, por isso, ser Direito Penal. Panorama de alguns problemas comuns. Almedina. Coimbra: 2001. 50 MOCCIA, Sérgio. Emergência e Defesa dos Direitos Fundamentais. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais n º 25, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 59. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Canció.O Direito Penal do Inimigo. Noções e Críticas (org. e trad). CALLEGARI, André Luiz; GIACOMOLLI, Nereu José. Livraria do Advogado: Porto Alegre: 2005. Demais estudos sobre o tema podem ser conferidos em: APONTE, Alejandro. Derecho Penal de Enemigo vs. Derecho Penal del Ciudadano. Günther Jakobs y los avatares de un derecho penal de la enemistad. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 54, São Paulo: 2004, p. 12/13. GRECO, Luís. Sobre o Chamado Direito Penal do Inimigo. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 56, Revista dos Tribunais. São Paulo: 2005. p. 83 e s. 52 KANT apud JAKOBS, Günther. Ibídem. p. 25. 51

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respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais, inclusive o do devido processo legal, o que para o direito penal do inimigo é algo inexistente.53 Além disso, para Jakobs é curial a caracterização do direito penal segundo a imagem do autor do qual parta o ato. Assim, o direito penal poderá ver no autor um cidadão, ou seja, alguém que dispõe de uma esfera privada livre do direito penal, na qual o direito somente se autoriza para a intervenção, quando tal comportamento empregar uma perturbação externa; ou poderá o mesmo direito penal avaliar o comportamento e, subsequentemente, o autor como inimigo, isto é, uma fonte de perigo aos bens protegidos pelo Estado. Um ser que não dispõe de qualquer esfera privada, mas que pode ser responsabilizado até mesmo por seus mais íntimos pensamentos, inclusive, por este entendimento, vê-se mister que a temática doutrinal ora exposta cria, para as ciências criminais e conforme dantes incitado, uma verdadeira antecipação da tutela penal.54 E, seria por este norte que se caracteriza a construção metodológica do estudo em escopo. Partindo de todo esse gamão conceitual e característico, extrai-se a celeuma mais preocupante do enredo político-criminal hodierno, sobremaneira no que tange aos aspectos evolutivos da coletividade, por conta, principalmente, desta perspectiva homogênea em que se vê claramente também as expansões e/ou dissipações das zonas fronteiriças em vários modos da ingerência global, quer seja pelo seu viés subjetivo (a uniformização econômica e cultural entre os povos) ou pelo seu viés objetivo (o rompimento ou a conglomeração territorial entre os Estados). GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. Direito Penal do Inimigo e Criminalidade Económica. In: Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: Visão Luso-Brasileira, Organizador COSTA, José Faria (et alli). Quartier Latin, São Paulo, 2006.p. 716. 54 Na linguagem de JAKOBS: “o direito penal do inimigo otimiza a proteção de bens jurídicos, o direito penal do cidadão otimiza esferas de liberdade”. Todavia, ao cume da questão, o primado do cogitationis poenam nemo patitur cai por terra, pois, apercebe-se claramente, diante de todo o enredo em estudo, a violação de que não se podem punir pensamentos. Sobre o assunto: GRECO, Luís. Sobre o Chamado Direito Penal do Inimigo. Ob cit. p. 82 passim. 53

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O certo é que, tanto pelas vias subjetivas quanto pelas objetivas, a globalização também trouxe consigo alguns malefícios, dentre eles o aumento dos delitos transnacionais e, subsequentemente, a demanda por segurança exigida por essa nova população. Um verdadeiro dilema, no qual não deixa de configurar também o cenário da União Européia. Esta simbiose que se faz por existir entre o direito penal do inimigo no mundo global, se resplandece principalmente quando se discute os crimes tidos como graves, mas, de um modo mais restrito, os delitos que versam sobre a ordem econômica, terrorismo, tráfico de estupefacientes e principalmente das organizações criminosas internacionais. E, apesar de Jakobs já dizer que o direito penal do inimigo se legitimaria apenas aos casos de excepcional emergência, no entanto, tais entoações discursivas parecem ter-se modificado bastante nas duas primeiras décadas deste novo século, a contar pelas interpretações das normas de condão material e processual. Dispositivos estes que não levam mais em conta o modelo de direito penal do cidadão e que, na atual conjectura, expõe uma mera ilustração para a camuflagem da legislação despótica hodierna.55 Neste caso, Jakobs ainda salienta para aqueles que não conseguem comportar-se como pessoa, não só não pode esperar que sejam tratados com tais requisitos, como tampouco tem o Estado o direito de tratá-los como tal, pois se assim o fizer, estaria suprimindo o direito daqueles que agem – mesmo à beira de pequenos comportamentos ilícitos – num sentido mínimo de ordem ético-social, neste caso, os cidadãos.56 JAKOBS salienta que as duas perspectivas possuem âmbito legítimo, o que por certo também podem ser aplicadas no âmbito ilegítimo, assim expressa também que, sem maiores dificuldades ao estado atual de emergência, não se vislumbra qualquer alternativa premente, que não o direito penal do inimigo. Assim “na mais recente manifestação, são mencionados como ulteriores exemplos do direito penal do inimigo alguns pressupostos da prisão preventiva, as medidas de segurança, a custódia de segurança e as prisões de Guantánamo” JAKOBS, Günther apud GRECO, Luis. Sobre o Chamado Direito Penal do Inimigo. Ob.cit. p. 86 passim. 56 Assim ele vai mais além quando, por exemplo, trata-se das guerras do Afeganistão e Iraque, os ataques terroristas do início do século XXI, o julgamento de Slobodan 55

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As críticas: não se sabe ao certo se o pensamento doutrinário em escopo seria, necessariamente, um direito. Por outro lado, a banalização deste instituto geraria uma grande perlenga em se tratando de conteúdos práticos, pois mesmo àqueles que se comprometem uns com os outros a praticar um fato criminoso não poderão, necessariamente, ser considerados como pessoas perigosas e desmerecedoras de confiança, o mesmo prospera, por exemplo, quando se trata das organizações criminosas ou terroristas.57 Assim o direito penal do inimigo cai em contradição diante de seus próprios termos, pois além de argumentos para a total incompatibilidade contextual do instituto comparados aos preceitos do mínimo existencial, este também se demonstra disparatado junto aos chamados tratados e pactos internacionais, sobretudo no que tange a Convenção Européia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, com o qual fomenta, dentre outros critérios, a noção fulcral de processo justo, determinantes de uma consciência jurídica (Rechtsbewusstsein) e de uma representação de justiça (Gerechtigkeitsvorstellung) profundamente enraizadas nos povos da Europa.58 Deste modo, em termos sintéticos, pode-se salientar que o direito penal do inimigo não integra, conceitualmente, a metodologia do direito penal, já que não se prova a contribuição deste para a prevenção fáticapolicial de delitos, além de não se preocupar com a conduta delituosa em si e a estabilidade das normas jurídicas. Pelo contrário, o direito penal do inimigo não estabiliza normas, mas denomina determinados grupos de infratores. Por esta consequência, tal direito não preencheria os requisitos Milosevic, a caçada e a morte Bin Laden, além dos julgamentos de ditadores do norte da África e Oriente Médio como foi o caso de Saddan Hussien: “contra os violadores de direitos humanos, que não oferecem, de certo, garantia suficiente de que se comportarão como pessoas em sentido jurídico, é em si permitido tudo aquilo que é permitido no estado de natureza; esse extenso direito é também exercido faticamente, uma vez que se começa uma guerra, ao invés de mandar-se a polícia para executar uma ordem de prisão.” JAKOBS, Günther apud GRECO, Luis. Ibidem. p. 87. 57 GRECO, Luis. Ibidem. p. 87. 58 FRISCH, Wolfgang. apud MOURA, Bruno de Oliveira. Tratado de Lisboa e a Legitimidade do Direito Penal e Processual Penal Europeu Emergente. Ob.cit. p. 29. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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de um direito penal de fato, mas sim, de autor.59 Tais características, contudo, na sua grande maioria, não são vistas com tanta nitidez assim quando se volta, por exemplo, à análise de um texto normativo. Impressões turvas de seus núcleos podem dificultar esta extração negativa num determinado ordenamento jurídico ou mesmo em atos oriundos das próprias agências jurídicas de poder (Estado-juiz, Ministério Público, Polícia etc.) o que por certo, não servirá de subterfúgio cômodo para que não se tente tal diferenciação.60 Preocupações essas que se remontam também no quebra-cabeças dos regulamentos destes novos institutos de segurança, por exemplo, a criação do Direito Penal Internacional61 e, de consequência, as transformações que insurgem, na esfera penal, quanto aos métodos utilizados para salvaguardar a tríade do ideário de liberdade, segurança e justiça, guarnecidos pelo terceiro pilar no Tratado da União Européia62, além do Corpus Juris e da criação dos chamados eurodelitos, que por seu turno incidem uma máxima proteção da comunidade européia através do Direito Penal, sobretudo, da pena de privação de liberdade como único remédio para os infratores do tipo63. É certo que um ordenamento jurídico calcado no Estado Confira: ARAÚJO, Dyellber Fernando de Oliveira. Institutos Penais de Emergência – “novas fórmulas para velhos dilemas – Uma análise dos novos estudos de política criminal voltada aos indesejados pela sociedade. In: Direito Penal Hoje. Novos Desafios e Novas Respostas. Organizador: ANDRADE, Manuel da Costa (et.alli). Coimbra. Coimbra: 2009. p. 145/182. JAKOBS, Günther Derecho Penal del Enemigo (trad.) MELIÁ, Manuel Canció. Civitas Ediciones, Madrid: 2003. Ob.cit. p. 89 passim. 60 MELIÁ, Manuel Canció. Ibídem. p. 94. 61 Para Jakobs o Direito Penal Internacional seria considerado um exemplo de direito penal do inimigo. Cfr: GRECO. Luis. Sobre o Chamado Direito Penal do Inimigo.Ob. cit. p. 88 (extraído da nota de rodapé 47 do texto do referido Autor.) 62 Neste aspecto o Conselho Europeu de Tampere refutou-se (ou pelo menos se tentou refutar) uma abordagem securitária da Europa, acabando por apresentar um conjunto de conclusões equilibradas, afirmando uma dupla via de prevenção e repressão. (Cfr: RODRIGUES, Anabela Miranda. MOTA, José Luís Lopes da. Para uma Política Criminal Europeia. Ob.cit. p. 92, passim). 63 Especificamente quanto aos eurodelitos AUGUSTO SILVA DIAS aponta tal banalização de incriminações que poderiam ser regradas pelas vias, por exemplo, de 59

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Constitucional e Democrático de Direito, jamais poderá arrefecer o princípio da democracia-representativa. E isso não se difere também com a política criminal européia, portanto a proporcionalidade entre a restrição e a proteção de direitos, liberdades e garantias é o método argucioso de uma comprovação do legado liberal de Pufendorf e Beccaria, porém, ainda sim os cidadãos abdicam de uma pequena parcela da sua liberdade para que possam desfrutar da restante em segurança64. Por outro lado, mesmo com a retórica atual de se ter um Direito Penal Europeu que se preocupa com os excessos, ainda faz-se de mister alertar sobre o liame fronteiriço tênue entre a repressão do ilícito de natureza gravemente atentatória aos valores comunitários fundamentais e a proteção dos direitos, liberdade e garantias do delinquente, na qual tanto um quanto o outro devem ter a mesma proporcionalidade de grandeza65. No entanto, o não acautelamento deste aspecto, trará graves consequências ao sistema jurídico criminal em estudo, pois, numa vertente ulterior, tal direito poderá transformar-se num sistema jurídico preocupado apenas com o uso metódico e, por certo, simbólico de caça aos infratores e de cura de enfermos sociais latentes, criando, por isso, um corolário permissivo para o desrespeito entre tais grandezas. A partir disso, “a fagulha pode ser que caía sobre o barril de pólvora” e então, como consequência, a explosão se encampa, para ao final declarar-se-á guerra aos delinquentes e tratá-lo não como cidadãos, mas sim, como inimigos.

um Direito Administrativo Sancionador Comunitário como é o caso de incriminações de condutas como o insider trading (artigo 53º), a instigação à realização de negócios bolsistas especulativos (artigo 52º), as falsas informações às autoridades de controle do exercício de atividades econômicas (artigo 56º) e a violação de um embargo comunitário (artigo 58º), assim acrescenta que: “não quero dizer com isto que essas funções não são merecedoras de protecção e mesmo de protecção através da imposição de sanções, mas apenas e tão só que não é legítimo, porque é desproporcional, assegurar essa protecção através do Direito Penal, máxime, através da pena de privação de liberdade. In: De que Direito Penal Precisamos nós Europeus? Ob cit. p. 346. 64 DIAS, Augusto Silva. Ibidem. p. 342. 65 DIAS, Augusto Silva. Ibidem. p. 345. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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4. Um Alerta para o Direito Penal Europeu: A criação de mecanismos “verossímeis” ao direito penal do inimigo como emplaque de uma política de segurança comunitária. Neste aspecto, diante da política de segurança européia, sobretudo, no que versa aos pressupostos autorizadores para sufragar os riscos e talvez, o mais complexo, por meio de uma razoável uniformidade quanto aos princípios jurídicos-constitucionais básicos, o que se espera é que tal política respeite os princípios da legalidade e os limites de punibilidade. Em vias prévias, pode-se dizer que tais disposições político-criminais hão de ser angariadas somente dentro de um quadro de valores comunais e, por sua vez, positivados através de uma Constituição democrática do Estado.66 Por partir de tal assertiva, estabelece-se, para a preocupação européia com controle de criminalidade supranacional, medidas como o Tratado de Maastricht de 1992, no qual harmonizaram (ou pelo menos se tenta harmonizar) questões relativas a cooperação policial e judicial entre os Estados-Membros, além e principalmente, do guarnecimento intergovernamental para se estabelecer Convenções internacionais nas quais seguir-se-ão pelas chamadas decisões-quadros, ou seja atos jurídicos previstos no artigo 34º do Tratado da União Européia visando a aproximação das disposições legislativas e regulamentares dos países pertencentes a chamada: zona euro.67 É certo que, especialmente, após as modificações introduzidas DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal Português: parte geral II. As Consequências Jurídicas do Crime. Coimbra Editora. Lisboa. 2005. p. 71. 67 Como método de observação insta salientar que o artigo 34º do Tratado da União Europeia quando asseverou tal disposição, tornou ínsito também que tal dispositivo jamais terá eficácia direta, portanto, sempre requererá, para uma posterior funcionalidade da norma, que se crie legislações internas pelos Estados-Membros. Cfr: PICOTTI, Lorenzo. Las Relaciones entre Derecho Penal y Derecho Comunitario: Estado Actual y Perspectivas. Revista de Derecho Penal y Criminología. - UNED. – nº 9. Madrid : 2002, p. 151/197. 66

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pelo Tratado de Amesterdam de 1997,68 a política em prol da segurança tomou proporções consideráveis e passou a atingir setores significativos que vão desde a luta contra criminalidade de informática, passando por crimes graves como o tráfico de seres humanos, de estupefacientes, de armas, o controle de fronteiras, a corrupção e a fraude até a criminalidade tida como organizada e principalmente o terrorismo internacional, tudo isso reforçou o ideário para que, se por um lado possa-se assumir um peso e, subsequentemente, um processo cada vez maior de homogeneidade entre os Estados-Membros, por outro, a exigência comunitária figura-se pela garantia de um nível elevado de segurança interna e externa em todo o território da União Européia69. Neste afã, o fulgor para o modelo de cooperação tem por base estrutural a harmonização da incriminação e das penas em matéria de terrorismo, criminalidade organizada e tráfico de drogas.70 Mas, por certo o limiar básico ressurge, recentemente, com o Tratado de Lisboa que estipula as formas de cooperação em matéria penal. Desta forma, a lei-quadro européia pode estabelecer regras mínimas relativas à definição das infrações penais tidas como graves com dimensões transfronteiriças, além de incentivar os Estados-Membros no domínio da O Tratado de Amesterdam fez uma ruptura com o passado. Reconhecida a urgência de maior eficácia na luta contra as formas graves de criminalidade, a nível da União, o Tratado avançou também com a criação de um espaço judiciário europeu, colocando a cooperação judiciária ao nível da cooperação policial (Europol) e envolvendo institucional e formalmente a justiça na criação desse espaço, mais tarde com a inserção da Eurojust no cenário da União através do Tratado de Nice cuja entrou em vigor no dia 1º de fevereiro de 2003. Cfr: MOTA, José Luís Lopes. A Eurojust e a Emergência de um Sistema de Justiça Penal Europeu. In: Revista Portuguesa de Ciência Criminal. Aequidas. Lisboa, Portugal. Ano 13. nº 1. janeiro-março 2003. p. 180. E tudo isto ficou mais latente com o recente Tratado de Funcionamento da União Europeia que em seu capítulo 4 trata de questões relativas a cooperação policial e judiciária entre os Estados-Membros. Conforme transcrito, Estados-Membros e União possuem competência partilhada sobre a matéria penal (art. 4º, nº 1, e art. 5º, nos 1 e 2, do TUE; art. 2º, nos 1 e 2, e art. 4º, nº 2, j, do TFUE). 69 Neste sentido, PICOTTI, Lorenzo. Las Relaciones entre Derecho Penal y Derecho Comunitario. Ob. cit. p. 161 passim. 70 Ex-artigo 31º do Tratado da União Européia e atual artigo 83º do Tratado de Funcionamento da União Europeia. 68

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prevenção da criminalidade com exclusão de qualquer harmonização das disposições legislativas e regulamentares dos países que a compõe71. Por outro lado, a ansiedade pela contenção do crime of the powerfull contorce as perspectivas da própria segurança, pois medidas tais podem caracterizar-se, no plano jurídico, como um vazio de direito público no qual evoluem livremente formas de poder neo-absolutistas cuja única regra é a lei do mais forte72. Neste desiderato, por conta desta queda de braços entre o alarme sócio-estatal e a contenda desta criminalidade tida como grave, os valores fundamentais correm o risco de serem dirimidos73. Cria-se o que HASSEMER costuma dizer: da clara prevalência dada à segurança e eficácia, por sobre a liberdade,74 mesmo com as perspectivas contenciosas dirimidas, por exemplo pelo Tratado de Lisboa, que via de regra, reconhece expressamente os princípios da subsidiariedade do Direito Penal — definidor do “se” (Ob) — e da proporcionalidade — definidor do “como” (Wie) — aqui ventilados como elementos regulativos máximos da intervenção da União Européia em matéria penal no sentido do princípio da ultima ratio européia (art. 5, nos 1, 3 e 4, do Tratado da União Européia). 75 Visto antigamente nos artigos III-271º e III-272º da Constituição Européia, que, ao que tudo indica, parece não mais se efetivar, mostrou novamente no artigo 67, nº 3, do Tratado de Funcionamento da União Europeia. 72 FERRAJOLI, Luigi. Criminalidade e Globalização. Ob cit. p. 14. 73 Até pouco tempo era comum se dizer que as medidas de harmonização do Direito e Processo Penal comum para Europa passavam, conforme esclarece a terminologia de Christine Van den Wyngaert, por uma respectiva “função-espada,” do qual havia a proteção de bens jurídicos através da restrição das liberdades individuais em detrimento da “função-escudo,” ou seja, a proteção das liberdades individuais contra o poder repressivo do Estado. Neste sentido confira: CAEIRO, Pedro. Introdução (ou de como todo o processo penal começa com uma constituição de direitos). In: In: A Agenda da União Europeia sobre os Direitos e Garantias de Defesa: a segunda vaga e o seu previsível impacto sobre o direito português (org.) CAEIRO, Pedro. Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,. Coimbra: 2015. p. 07. 74 HASSEMER, Winfried apud DIAS, Augusto Silva. De que Direito Penal Precisamos nós Europeus? Ob.cit. p. 346. 75 Confira: MOURA, Bruno de Oliveira. O Tratado de Lisboa e a Legitimidade do Direito Penal e Processual Penal Europeu Emergente. Ob cit. p. 33. A consternação reside, por exemplo, no sentido que o artigo III-158º do Projeto para o Tratado da Constituição 71

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A discussão, neste caso, se cinge as perspectivas limitadoras e efetivas do real sentido do Direito e Processo Penal Europeu como instrumento a ser inserido na União Européia. Se realmente far-se-á por preservar as diretrizes expostas no Tratado de Lisboa ou se, diante uma condição desenfreada para a ampliação do poder de punir do Estado comunitário, além da faculdade concedida pelo Conselho de Ministros de identificar outros domínios de criminalidade grave e transfronteiriça, possa-se criar uma espécie de expansionismo penal, sobretudo no que tange a possibilidade de se reformular leis penais européias sempre que a aproximação de normas jurídicos penais se afigure indispensável para assegurar a aplicação eficaz de uma política da União num domínio que tenha sido objeto de medidas de harmonização.76 Neste caso, se assim for, por mais que se empenhe em diretrizes e em Tratados a assegurar a ultima ratio também do Direito Penal Europeu, não há nenhum ramo do Direito Penal que não possa ser europeizado. A par disto, conclui-se que o Direito Penal comum para a Europa, apesar de uma caracterização clara expressa pelo Tratado de Lisboa a rotulá-lo como subsidiário, poderá ainda funcionar como um instrumento da política de segurança, sem que a liberdade cidadã seja tida como um contrapeso ou travão a expansão.77 Afinal, por mais que algumas situações se valham despercebidas, a Europa ainda é o berço de situações transversas de repercussões sociais, a contar, por exemplo, com o crescente multiculturalismo étnico, que acaba por se desembocar em preocupações também constantes com ondas crimonógenas de maior complexidade de contenção como são os casos do Européia, prescrevia os esforços que a União envidaria para se garantir um elevado nível de segurança, recorrendo principalmente a medidas penais, sem nada estabelecer sobre o significado de tal segurança, nem como se articula ela com a liberdade. Cfr: DIAS, Augusto Silva. Ibidem. p. 346. 76 Isto tem um grande peso quando, por exemplo, atinge graus de imprecisão conceitual do que vem a ser organização criminosa e, mais tarde, criminalidade organizada. DIAS, Augusto Silva. Ibidem. p. 347. 77 DIAS, Augusto Silva. Ibidem. p. 347. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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crime organizado e, principalmente, do terrorismo. Basta ver que grande parte das células extremistas do mundo possuem ramificações situadas em Estados-Membros da União Européia, ou que, por exemplo, vários jovens de múltiplas nacionalidades, mas especialmente europeus, estão a ser recrutados para fazerem parte de facções teocêntricas radicais com objetivos estranhos de eliminação de “diferenças”. Noutra leva de raciocínio, surge a seguinte indagação: qual o liame causal existente entre o expansionismo penal comunitário e a teoria reconstruída por Jakobs do Direito Penal do Inimigo? Para o alcance lógico de tal interpelação faz-se mister, antes, o enveredamento aos conteúdos das condutas típicas especificas e que são motivos de maior preocupação para a política criminal européia: o crime organizado, o tráfico de estupefacientes e o terrorismo, aduzidos a seguir. 4.1 O crime organizado, o tráfico de estupefacientes, o terrorismo e o espectro de uma investigação criminal sem paridade de armas. Não seria exagerado dizer que as frentes de poder demonstram o seu dissenso quando o assunto assume contornos jurídicos-criminais neste cenário de modernidade. O Direito Penal é emplacado por duas vertentes discursivas nas quais demonstram-se muitas disparidades, a contar pelos reveses achados dentro dos contextos reducionistas e expansionistas78. Esta modernização traz consigo também uma prospecção reacionária aos conflitos existentes junto ao acompanhamento do vértice globalização. Assim a criação de institutos penais como o Direito Penal do Inimigo, que pretende segregar os entes da sociedade em cidadãos e inimigos, alertando, ademais, para determinada categoria de sujeitos, o dever estatal para tratarem estes seres malquistos como fontes de perigo e que devem ser neutralizados a qualquer preço, faz nascer a idéia de que, na verdade CRESPO, Eduardo Demetrio. Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del Enemigo. Ob. cit. p. 88.

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o mundo passa por uma paródia circense em que tem a sociedade como assídua espectadora, mas que nada compreende pelo espetáculo. Apenas ouve e concorda com a voz da personagem mais efêmera e que tem, no seu roteiro discursivo, aquilo que a platéia anseia por ouvir. Neste aspecto, o Direito Penal do Inimigo pode caracterizar-se por um amplo aumento de punibilidade, um incremento notável das penas acoplada, por seu turno, com um relaxamento e supressão de determinadas garantias processuais individuais.79 Infelizmente, pode-se dizer que esta é também a caminhada para o combate dos delitos aqui elencados. A começar pela contextualização problemática do que, por exemplo, significa, em contornos jurídicos, o crime organizado para, a seguir, encontrar métodos de um posterior embate. Decerto, amiúde deste contexto, a definição do crime organizado insere-se com maior dificuldade quando versa ao conceito mais estrito do que seria organizado.80 Por outro lado, é certo que também com dificuldades de precisão conceitual, usava-se a definição adotada no primeiro Congresso Internacional da Interpol, organizado na França em 1988 e destrinçava o tipo em espeque como um grupo de pessoas ou uma ou mais empresas que atuam em conjunto num período de tempo duradouro cometendo crimes a fim de obter benefícios ou ganhos.81 Contudo, após a Decisão-Quadro 2008/841/JAI do Conselho de 24 de outubro de 2008, o tipo alcançou melhor conceituação, além de uma diferenciação estrutural entre organização criminosa e associação estruturada.82 CRESPO, Eduardo Demetrio. Ibidem. p. 89. “Com efeito, grande percentagem da actividade criminal é levada a cabo com certo grau de organização, mas a simples cooperação não é sinônimo de organização”. Cfr: ROCHA. João Luís Lopes. Crime Transnacional. In: Revista Portuguesa de Ciência Criminal. Aequidas. Lisboa, Portugal. Ano 13. nº 1. Janeiro-Março 2003. p. 89. 81 ROCHA, João Luis Lopes. Ibidem. p. 90. 82 O artigo 1º da Decisão-Quadro 2008/841/JAI conceitua organização criminosa, como “a associação estruturada de mais de duas pessoas, que se mantém ao longo do tempo e atua de forma concertada, tendo em vista a prática de infracções passíveis de pena privativa de liberdade ou medida de segurança privativa de liberdade cuja duração máxima seja, pelo menos, igual ou superior a quatro anos, ou de pena mais grave, com o objetivo 79 80

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Por outro lado, mesmo diante de uma real delimitação do que se deseja combater,83 se faz por asseverar que a identificação de uma organização criminosa hoje, não seria a mesma coisa que identificá-la no passado84. A virada deste século trouxe consigo novos rumores para a criminalidade organizada e dentre elas destacam-se três características relevantes: a amplitude da atividade criminal tida como tradicional, o crescimento dos vínculos transnacionais entres organizações criminosas e outros grupos; isso acoplado a crescente capacidade e poder internacional de forma a ameaçar a estabilidade dos Estados, das instituições democráticas e comprometer economias.85 de obter, direta ou indiretamente, benefícios financeiros ou outro benefício material” e 2. Associação estruturada, como sendo “uma associação que não foi constituída de forma fortuita para a prática imediata de uma infracção e que não tem necessariamente atribuições formalmente definidas para os seus membros, continuidade na sua composição ou uma estrutura sofisticada”. 83 No Brasil, apesar de sensíveis críticas a respeito, sabe-se que se tentou resolver a questão com a implantação da Lei nº: 12.850/2013, através do seu artigo 1º, § 1º. 84 O aspecto fundamental em que distingue o crime organizado tradicional do atual é a amplitude global do seu raio de ação. De características domésticas e regionais o crime organizado passou a atividade transnacional. GODSON & OLSON apud ROCHA, João Luis Lopes. Ibidem nota 71. p. 91. 85 ROCHA, João Luis Lopes. Ibidem. p. 91. Face à propagação de um fenômeno criminoso que assume doravante dimensões paneuropeias ou mesmo mundiais, a União Europeia dotou-se, há algum tempo, de instrumentos legais orientados para o combate ao crime organizado transnacional. Trata-se, mais especificamente, da Decisão-Quadro 2008/841/ JAI, de 24 de outubro de 2008, relativa à luta contra a criminalidade organizada, que é acompanhada por outros instrumentos, como a Decisão-Quadro 2002/584/JHA do Conselho, de 13 de junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados-Membros, ou a Decisão-Quadro 2005/212/JAI, de 24 de fevereiro de 2005, relativa à perda de produtos, instrumentos e bens relacionados com o crime, em fase de revisão ou a Decisão 2001/427/JAI do Conselho, de 28 de maio de 2001, que cria uma Rede Europeia de prevenção da criminalidade. A Diretiva 2011/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de abril de 2011, relativa à prevenção e luta contra o tráfico de seres humanos e à proteção das vítimas, e que revoga a Decisão-Quadro do Conselho 2002/629/JAI, ou a Diretiva 2011/93/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, relativa à luta contra o abuso e exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, e que substitui a Decisão-Quadro 2004/68/JAI. Além da aprovação por parte do Parlamento Europeu e do Conselho sobre o congelamento e o confisco do produto de crime oriundo de organizações criminosas na União Europeia, aprovado em 25 de fevereiro de 2014. 260

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A par disto, constata-se também, o combate ao tráfico de estupefacientes, uma subespécie de criminalidade organizada que reflete de forma expressiva a mesma preocupação não apenas na Europa, mas que vem assumindo projeção planetária numa larga convergência de vontades políticas para a luta deste crime, que nos dizeres de JOSÉ BRAZ seria o verdadeiro flagelo do século.86 Incongruência a parte, para a contenção dos flagelos seculares, seja ele o crime organizado em sentido lato ou o tráfico de estupefaciente, numa ambição restrita da delinquência organizada, os métodos utilizados muitas vezes vão a arrepio dos princípios e valores do Estado de Direito Democrático.87 Basta ver, por exemplo, as consternações dadas pela figura da associação criminosa, que, de um modo não menos radical, a prática forense revela que o uso deste instituto facilitou, sobremaneira, o trabalho investigativo, pois é fácil acusar disso, muito mais do que provar a coautoria em um crime comum. De mais a mais, estes valores são visivelmente espezinhados quando, por exemplo, ao amálgama da persecução criminal, a Convenção das Nações Unidas de 1988 consagra como possibilidade de inversão do ônus da prova

A intima ligação do tráfico de drogas com o crime organizado sempre foi reconhecida pelas instituições europeias em todos os relatórios elaborados sobre o tema, a contar pelo relatório apresentado ao Parlamento Europeu em Dezembro de 1991 pela Comissão de Investigação do Desenvolvimento da Delinquência Organizada ligada ao Tráfico de Drogas, além do relatório sobre a situação da delinquência organizada em âmbito europeu, organizado em 1997 pelo Comitê K4 ao Comitê de Representação Permanente (COREPER) e ao Conselho da União, o Conselho Europeu de Duplin de 1996 o que mais tarde fez incandescer o Tratado de Amestedam em 1997. BRAZ, José. Cooperação Internacional na Luta Contra o Tráfico de Drogas. In: Polícia e Justiça. Série: III, nº 3, Janeiro/Junho, Coimbra, Coimbra: 2004. p. 66 passim. Vale de nota também atentar-se para a Decisão-Quadro 2004/757/JAI do Conselho de 25 de outubro de 2004, que adota regras mínimas quanto aos elementos constitutivos das infracções penais e às sanções aplicáveis no domínio do tráfico ilícito de drogas a nível de União Europeia. 87 SILVA. Germano Marques. Meios Processuais Expeditos no Combate ao Crime Organizado (A Democracia em Perigo?). Revista Lusíada. Universidade Lusíada. Lusíada. Série II, nº 3. Lisboa. 2005. p. 71. 86

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da origem de bens supostamente resultantes do crime organizado88. Frise-se, por isso também, as medidas persecutórias criadas para engendrar provas condenatórias ao acusado como são os casos do uso de serventuários da polícia como agentes infiltrados89 e que, muitas vezes, contra legem, provocam também a circunstância delituosa.90 Nesta esteira de raciocínio, a doutrina de modo geral vem esclarecer a figura do agente provocador considerando-o como um instigador ou indultor para o cometimento de determinada ação delituosa, com o fito de que o seu autor seja descoberto e, ao final, punido, o que é considerado ilegal, inclusive, pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. No entanto, a grande dificuldade que se aponta quanto ao uso dos agentes infiltrados diz-se realmente se o suspeito já estava predisposto a cometer o crime ou se terá sido a conduta da polícia que o levou a isso. Assim a problemática do agente infiltrado é examinada, por exemplo, pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem nos quadros das exigências de um processo equitativo. O Tribunal reconhece que a admissibilidade das provas releva, em primeiro lugar, regras do direito interno e cabe, portanto, às jurisdições nacionais apreciar os elementos por elas recolhidos. Neste caso, o papel do Tribunal consistiria em analisar se o processo no seu BRAZ, José. Cooperação Internacional na Luta Contra o Tráfico de Drogas. Ob. cit. p. 61. 89 Sobre os agentes encobertos, no que tange a União Europeia tal instituto viu-se estabelecido com base no artigo K.3 do Tratado da União Europeia, relativa à Assistência Mútua e Cooperação entre as Administrações Aduaneiras (Bruxelas, 18 de Dezembro de 1997), artigo 23º e posteriormente a ratificação e amplitude do mecanismo persecutório a partir da Convenção elaborada pelo Conselho em conformidade com o artigo 34º do Tratado da União Europeia, relativa ao Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal entre os Estados-Membros da União Europeia (Bruxelas, 29 de Maio de 2000). 90 Por exemplo em Portugal a Lei 101/2001, que trata sobre o regime jurídico das acções encobertas para fins de prevenção e investigação criminal, vulgo agentes infiltrados. Todavia exclui-se no âmbito da lei a figura do agente provocador, conforme preceituado pelo artigo 6º. Entrementes GERMANO MARQUES DA SILVA observa de forma laica esta direção processual e diz: “Não sei, não sei sinceramente, como poderá garantir que o agente encoberto ou aqueles sob cuja direcção intervêm, por excesso de voluntarismo ou por moralismo na luta contra a criminalidade, não se deixem confundir e actuem algumas vezes na fronteira da provocação”. SILVA. Germano Marques. Meios Processuais Expeditos no Combate ao Crime Organizado (A Democracia em Perigo?) Ob. cit. p. 73. 88

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conjunto, reveste-se ou não o seu caráter equitativo.91 Outro meio processual de angariação de provas e que vem a fomentar a luta no combate aos delitos de natureza grave é a criação e utilização do instituto dos arrependidos (delação premiada), o qual consagra-se para o delator a atenuação da pena como “prêmio” e incentivo a dizer, para a justiça, quais são os demais integrantes da organização criminosa cuja, este coautor que acabou por se beneficiar, tenha participado, o que, por certo, não deixa de ser um risco para com a busca da verdade dos fatos.92 Ao cabedal da escrita supra, vem à baila também a polêmica referente à interceptação de telecomunicações93 a qual, destrincha, da mesma forma, para legitimação externa, a admissibilidade de um ordenamento interno que admita o uso deste mecanismo como método probante para a prossecução criminal. Outrossim, por conta da ingerência e intromissão na vida das pessoas que representa tal mecanismo, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, como esteio de prevenção do arbítrio ao uso do método, entendeu que tal lei deve conter uma série de garantias mínimas a definir as categorias Cfr: BARRETO, Irineu Cabral. A Investigação Criminal e os Direitos Humanos. In: Polícia e Justiça. Série: III, nº 1, Janeiro/Junho, Coimbra, Coimbra: 2003. p. 50 passim. Confira também: PEREIRA, Carolina Guimarães Pecegueiro. O Entendimento Jurisprudencial do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) acerca da Atuação do Agente Infiltrado. RIDB, Ano 1 (2012), nº 11. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. http://cidp.pt/publicacoes/revistas/ridb/2012/11/2012_11_6913_6966.pdf. Acesso em: 27 de maio 2015. 92 Sobre este aspecto vide a legislação portuguesa nº 36/94. Já no que tange ao risco do uso deste instituto, no XVI Congresso Internacional de Direito Penal, realizado em Budapeste, aprovou-se uma resolução quanto ao instituto dos arrependidos salientando a não recomendação de tal subterfúgio processual pelas dificuldades suscitadas, principalmente quanto à legitimidade do sistema penal e ao princípio da igualdade perante a lei. Não obstante as pessoas suspeitas de pertencerem a uma organização criminosa que decidam colaborar com as autoridades judiciais podem beneficiar uma redução da pena nas condições seguintes: a) que o uso de informações procedentes de arrependidos se encontre previsto de maneira precisa pela lei (princípio da legalidade); b) deve exigir-se a aprovação judicial (princípio da jurisdicidade), os Acusados não podem ser condenados unicamente com base nos testemunhos arrependidos; d) só pode recorrer-se a arrependidos para prova de infração grave (princípio da proporcionalidade); e) o arrependido não pode beneficiar-se do anonimato. SILVA, Germano Marques. Meios Processuais Expeditos no Combate ao Crime Organizado (A Democracia em Perigo?) Ob. cit. p. 73. 93 Titulo III da Convenção de Bruxelas de 2000, artigo 17º e seguintes. 91

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de pessoas susceptíveis de serem colocadas em “escuta judiciária” a dizer pela: natureza das infrações que podem permitir essa escuta; a fixação de um limite de duração dessa medida; as condições do estabelecimento de processos verbais de síntese consignando as conversas interceptadas; as precauções tomadas para comunicar, intactos e completos, os registros realizados, para o controle do juiz e da defesa; as circunstâncias nas quais pode e deve proceder-se ao apagamento ou destruição das fitas magnéticas, nomeadamente após uma absolvição ou o arquivamento do processo.94 Por outro lado, em que pese a Proposta de Diretiva do Parlamento e do Conselho Europeu relativa ao reforço de certos aspectos da presunção de inocência e do direito do acusado de comparecer em tribunal em processo penal (COM(2013) 821 final), ainda torna-se constante a preocupação com as parêmias relativas à defesa no contexto de processo penal europeu, sobretudo, quando alguns consideram exagerado a ênfase dada a tais princípios, principalmente nos contornos atuais, em que se acredita haver relativo aumento da criminalidade tida de massa e organizada. Assim, a preocupação, embora comezinha, torna-se corriqueira, posto que já se viu notório, ao invés da adoção do in dubio pro reo, a utilização do princípio da presunção da culpa como admissível para a instrução processual, servindo de manopla, dentre outras coisas, para a contenda do furor e do pânico coletivo.95 No que versa, entretanto, aos crimes provenientes de atentados terroristas, não há como não reconhecer sobre a estreita relação com a

Acórdão Van Mechelen apud BARRETO, Irineu Cabral. A Investigação Criminal e os Direitos Humanos. In: Polícia e Justiça. p. 57. 95 SILVA. Germano Marques. Meios Processuais Expeditos no Combate ao Crime Organizado (A Democracia em Perigo?) Ob. cit. p. 71. Confira também: ANTUNES, Maria João; COSTA, Joana Fernandes. Comentários à Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao reforço de certos aspectos da presunção de inocência e do direito de comparecer em tribunal em processo penal (COM(2013) 821 final). In: A Agenda da União Europeia sobre os Direitos e Garantias de Defesa: a segunda vaga e o seu previsível impacto sobre o direito português (org.) CAIERO, Pedro. Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,. Coimbra: 2015. p. 21. 94

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criminalidade organizada transnacional.96 Mas o debate a que ressurge toda a ideologia terrorista resulta de antinomias conceituais muitas vezes despercebidas diante de um descalabro, pois o terrorista que combate pelas nossas idéias é um herói sublime. O terrorista que combate por idéias diferentes das nossas é um miserável assassino97. Assim, a sociedade demonstra os seus reveses, o que não é diferente também pelas agências reguladoras que atuam em salvaguarda dos cidadãos, neste caso, dos cidadãos europeus, o qual, deste modo, tentam ceifar as idéias contrárias e venham a respondê-las com uma resposta comum e eficiente, nos campos legislativo, policial e judiciário98. Deveras, nestas circunstâncias torna-se premente a imposição de uma legislação capaz de sufragar a necessidade premente de combate ao A procura de financiamento nas atividades ilegais surge quase como natural. Esta realidade levou a que, por vezes, se verificasse a existência de uma dependência entre alguns grupos terroristas com algumas organizações criminosas e que, por vezes, assiste-se mesmo a uma certa simbiose entre as atividades “políticas” e as atividades “criminosas” – o terrorismo e o narcotráfico, dando origem a entidades híbridas, na linguagem de RAUFER. No âmbito das atividades ilícitas, é comum o recurso ao rapto, à extorsão e ao tráfico de armas e de drogas como forma de fomento aos intentos políticos e religiosos gracejados através de medidas terroristas. E existem numerosos exemplos disso como é o caso do ETA, na Espanha; do IRA, na Irlanda e das FP25, em Portugal e, mais recentemente, o Estado Islâmico, todos se sustentavam e ainda se mantem através de atividades ilícitas. Cfr: FERNANDES, Luís Miguel Fiães. Terrorismo: Dependencia e Simbiose com a Criminalidade Organizada Transnacional. Ob cit. p. 27. 97 BERGIER, Jacques apud FERNANDES, Luís Miguel Fiães. Ibídem. p. 11. Fábio D’Ávila, por exemplo, cita algumas pessoas, então vistas como inimigas internas, subversivas e com atividades consideradas terroristas, que por ironia da história, encontram-se fortemente inseridos no quadro político de seus países. Citando Paulo Cunha, exemplifica as pessoas de: Nelson Mandela na África do Sul, Ahmed Ben Bella na Argélia, Menahem Begin em Israel, Anour El-Sadate no Egito, Agostinho Neto em Angola, Samora Machel em Moçambique, Yasser Arafat na Palestina. E diz ao final: todas essas pessoas não foram “qualificados como terroristas? E não ascenderam aos mais altos cargos, dignidades e prestígios e reconhecimento públicos, nacionais e internacionais, depois que suas acções atingiram os seus objectivos, designadamente independentistas ou afins?” Confira: CUNHA, Paulo Ferreira. apud. D’ÁVILA, Fábio Roberto. O Direito Penal na Luta contra o Terrorismo. Ob.cit. p.190 98 LOPES PORTO, Manuel Carlos. A Europa e o Mundo: Exigencias Renovadas e Acrecidas. In: Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: Visão Luso-Brasileira, Organizador COSTA, José Faria (et alli). Quartier Latin, São Paulo, 2006. p. 255. 96

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terrorismo. Então como solução do impasse, vão se apertando os laços de cooperação judiciária e policial entre os Estados. Um exemplo crasso, pode ser dado entre Espanha e França por conta do ETA. Em razão de iminentes atentados terroristas em defesa de ideais separatistas, exsurge sempre premente a criação de uma espécie de “mandato de captura europeu” a nível da Comunidade Européia, no âmbito do chamado terceiro pilar de segurança, liberdade e justiça99. Ao cerne ínsito de tal cooperação percebe-se, por outro lado, que na verdade o intuito da iniciativa seja bem mais amplo do que somente a luta contra o terrorismo. São medidas, consideradas, em razão de um perigo iminente que se justificam tanto ou mais como resposta ao narcotráfico, ao tráfico de armas e à lavagem de dinheiro, do que propriamente como combate à futuros ataques como aconteceu em 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos, em 11 de março de 2004 na Espanha, e 07 de julho de 2005, no Reino Unido ou o de Boston em 15 de abril de 2013100, o que por certo não deixa de trespassar segurança já que a estes fenômenos tem-se apercebido e combatido a uma escala mundial.101 MIRANDA, Jorge. Os Direitos Fundamentais e o Terrorismo: Os fins nunca justificam os meios, nem para um lado nem para outro. In: Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: Visão Luso-Brasileira, Organizador COSTA, José de Faria (et alli). Quartier Latin, São Paulo, 2006. p. 183. 100 O tratamento de atentados terroristas como “guerras assimétricas” – isto é, guerras não convencionais – vem legitimar um tratamento das organizações criminosas de pendor terrorista e das máfias internacionais dedicadas aos tráficos ilegais como “inimigos do Estado”, e, portanto, agentes passíveis de uma resposta “não convencional, fora do enquadramento jurídico, mesmo do direito internacional. E deste modo, o estabelecimento de círculos concêntricos entre “guerras assimétricas” e o “direito penal do inimigo” implicam o retrocesso a um tempo em que o “estranho”, o “desviante” é o delinquente-inimigo e que está fora do pacto social. É alguém contra quem há que lutar. Cfr: RODRIGUES, Anabela Miranda. Globalização, Democracia e Crime. In: Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: Visão Luso-Brasileira, Organizador COSTA, José Faria (et alli). Quartier Latin, São Paulo, 2006. p. 285, extraído do apanhado feito pela Autora através da nota de rodapé nº 33 da obra supra. 101 MIRANDA, Jorge. Os Direitos Fundamentais e o Terrorismo. Ob. cit. p. 183. Sobre o assunto vale ressaltar para o reforço da tríade liberdade, segurança e justiça, a criação do Programa de Haia anexado às conclusões do Conselho Europeu realizado em Bruxelas nos dias 04 e 05 de novembro de 2004. Ficando estabelecido que a segurança da União Europeia e dos seus Estados-Membros prescindia de um novo caráter de urgência, 99

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Por outro lado, muitas incongruências são demonstradas a partir desta perspectiva de busca pela tríade segurança, liberdade e justiça. E a consternação que se passa no campo jurídico penal, reside, justamente, na preocupação que o uso deste slogan atual “war on terror” propende a desconstruir o sistema dogmático e de justiça penal, abandonando princípios fundamentais largamente estabelecidos na estrutura criminal, como são os casos do princípio da não culpabilidade e do processo justo,102 além, em termos legislativos, do excessivo mecanismo de legitimidade concedido pela antecipação da tutela penal coincidente com o discurso para o limite das razões do perigo (Vorfeldschutz). Basta ver, por exemplo, a mudança legislativa ocorrida pelo ordenamento português de combate ao terrorismo (Lei nº: 52/2003, aprovada em cumprimento à Decisão-Quadro 2002/475/JAI e que recentemente sofreu alterações pela Lei nº: 17/2011, em atenção à Decisão-Quadro 2008/919/JAI) que, entre outras reformulações, em seu artigo 2º, nº 4 criminaliza a prática de atos meramente preparatórios da constituição de grupo, organização ou associação terrorista103. Uma espécie de «‘Vor’ Vorfeldschutz», já que a punibilidade dos seus atos preparatórios revela não só a incriminação de atos desprovidos de ofensa a um bem jurídico (como costuma ocorrer com a generalidade dos atos de mera preparação), mas também uma dupla e extrema antecipação da tutela penal. 104 especialmente à luz dos atentados terroristas da época, ou seja, dos Estados Unidos e Madrid. Cfr: FIDALGO, Sónia. Direito Penal Europeu: entre uma Europa securitária e uma Europa solidária. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Volume LXXXI Coimbra. 2005. p. 961. 102 AMBOS, Kai. Terrorismo, Tortura y Derecho Penal. Respuestas en situaciones de emergencia. Atelier. Barcelona: 2009. p. 21. 103 Lei nº: 52/2003 artigo 2º, nº 4: “Quem praticar actos preparatórios da constituição de grupos, organização ou associação terrorista é punido com pena de 01 a 08 anos.” 104 D’ÁVILA, Fábio Roberto. O Direito Penal na Luta contra o Terrorismo. Ob.cit. p.198. Vale notar que esta mesma Lei estipulou um acréscimo considerável da sanção de privação de liberdade para o delito de terrorismo, se comparadas ao antigo dispositivo sobre o assunto. Com a revogação dos artigos 300º e 301º do Código Penal pela criação da Lei 52/2003, quem dirigisse uma organização terrorista detinha de um limiar de pena escorado entre 10 e 15 anos de prisão, agora é punido com sanção privativa de liberdade EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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A preocupação premente no combate a todos estes delitos diz respeito principalmente a uma série de medidas contenciosas, mas que na sua grande maioria, vem jugular os primados do Estado de Direito, como versa o caso dos métodos de angariação de provas outrora vergastados, aliados, por exemplo, a detenções ou prisões “provisórias” sem limites temporais, a falta de assistência a advogado, a busca sem autorização judicial, discriminação em razão da nacionalidade, da etnia ou religião, expulsões e extradições sem as devidas garantias processuais, criação de Tribunais de Exceção, substituição, nas ruas das Forças Policiais às Forças Armadas.105 Ao desfecho deste subitem, o pior que poderia acontecer aos países que compõem a União Européia, seria que a pretexto dos crimes tidos como graves, além do terrorismo, afastarem-se dos grandes princípios jurídicos que tanto custaram para sedimentar as respectivas Constituições, seja em âmbito estrito, na legislação maior de cada Estado-Membro, ou seja no Projeto para a construção de um Direito e Processo Penal com medidas uniformes sem que, contudo, colida com os primados outrora atracados, seja pelas leis e culturas cívicas de cada país, e, ao final por conta desta contenda criminosa abalarem os fundamentos do Estado de Direito. Numa contextualização reflexiva advertiu, por derradeiro, JORGE MIRANDA: a segurança é o ambiente do direito, mas nunca pode prevalecer sobre o direito106. de 15 a 20 anos e para quem participar da organização terrorista, que antes detinha de pena escorada no patamar de 05 a 15 anos de prisão, a luz desse novo ordenamento será punido com pena de 08 a 15 anos de privação de liberdade. Nestes termos confira: FIDALGO, Sónia. Direito Penal Europeu: entre uma Europa securitária e uma Europa solidária. Ob.cit. p. 940 passim. 105 MIRANDA, Jorge. Os Direitos Fundamentais e o Terrorismo p. 184. Por outro lado, não é isso que se percebe. Sobre o assunto vale ressaltar que as Decisões-quadro tiveram uma influência marcante para a procriação deste estado securitário em que assombra o Velho Mundo atualmente. Mesmo com a proposta atuais mais subsidiárias do uso do Direito Penal na Europa Unida, num passado não muito distante o securitarismo e recrudescimento penal marcaram, sobremaneira, a legislação da Comunidade Europeia, A criação de novas incriminações, além da ampliação das incriminações já existentes, corroborada, sobretudo, a esse emplaque persecutório, impuseram limites mínimos de incriminação para certos crimes e alargou os centros de imputação da responsabilidade penal para outros. Neste sentido confira: FIDALGO, Sónia. Ibidem. p. 940 passim. 106 MIRANDA, Jorge. Ibidem. p. 184. Para tanto surge então a seguinte indagação: a União 268

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Nunca se viu antes uma tensão tão alarmante entre os modelos dialéticos do eficientismo, funcionalismo e garantismo na politica-criminal hodierna. O que, por certo, não é diferente com os traços dos estudos jurídicos criminais no âmbito da União Europeia107. A coletividade sente-se insegura e o Estado tenta socorrê-la a qualquer preço, nem que por isso, comungue novamente com medidas despóticas ou remarque, ao corolário normativo, os traços medievos de outrora, no qual tanto se repugna e se achincalha, mas que, na verdade, o Ancien Régime parece nunca ter se desprendido da mente coletiva, mesmo agora, no auge dos novos rumos da contemporaneidade, em que se percebe a “solidez”, por exemplo, de um mundo ansioso por ingerência cada vez mais uniforme. 4.2 O processo penal do inimigo: a proteção dos direitos fundamentais coletivos do cidadão vs. a proteção das garantias individuais do suspeito no âmbito da União Européia. Para a beira do desfecho, embora já com algumas idéias demonstradas em linhas pretéritas, faz-se mister uma análise crítica da interpretação tradicional dos direitos fundamentais ao cerne deste ideário políticocriminal, sobretudo quando adentra-se à senda da persecução penal. Europeia tem atuado de acordo com os poderes que lhes foram atribuídos e procurado, na sua atuação, um equilíbrio entre liberdade, segurança e justiça? Cfr: FIDALGO, Sónia. Ibidem. p. 950. 107 A chamada teoria eficientista defende a necessidade de maior eficiência na administração da questão penal, buscando alcançar ampla racionalidade do problema, por via da qual se obtenha o descongestionamento das instâncias formais de controle. Por outro lado, a chamada funcionalidade na questão penal, entendida como suporte teórico a mais para a teoria eficientista, significa o direcionamento dos instrumentos que dessa questão cuidam para as reais consequências advindas da sua aplicação. Por fim a teoria do garantismo penal sustenta a necessidade de que o direito penal, em sentido amplo, seja um instrumento de defesa não só social, não só dos interesses do autor do delito e da vítima, mas de defesa e limite das interferências do poder estatal na questão penal, por meio da sujeição às regras constitucionais asseguradoras dos direitos, garantias e liberdades individuais. SANTANA, Selma Pereira. A Tensão Dialética entre os Ideais de “Garantia”, “Eficiência” e “Funcionalidade”. Revista Brasileira de Ciências Criminais n º 52, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2005, p. 254 passim. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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Os princípios da presunção de inocência, da proteção em relação a possibilidade de auto-imputação e a proibição das penas cruéis, são os pilares básicos trazidos pela efetivação do preceito de que o direito penal somente se realiza através do processo penal primado pela democraticidade108. De fato, o sistema de justiça na medida do ser humano, não somente deve se esboçar nas relações dos pressupostos materiais da punibilidade por exemplo, mas também no que corresponda ao processo penal, incluindo um ordenamento judicial adequado de que se comporte na efetivação das mínimas garantias através de um procès equitable (artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem)109. Por outro lado, a assunção do risco como elemento marcante de sociedade hodierna lhe confere uma dinâmica peculiar na qual faz por abalar o direito penal total. A nebulosidade antes trazida pela globalização e união dos Estados, transforma a noção de risco, antes periférica e acessória, num elemento central na organização social110. Por apresentar, contudo, características inéditas, como um alto potencial lesivo, a contar pelas constantes ameaças e desconfortos, sejam eles políticos, econômicos e até sociais, essa mesma sociedade envolve-se numa sensação de insegurança coletiva. É certo que intensificada – como dito em outrora – pelas ações dos meios de comunicação de massa111, que Nestes termos confira: MARTINS, Rui Cunha. O Ponto Cego do Direito. The Brasilian Lessons. Lumen Juris. Rio de Janeiro: 2010. p. 92. 109 ESER, Albin. Una Justicia Penal A La Medida Del Ser Humano: Visión de un Sistema Penal y Procesal Orientado al Ser Humano como Individuo y Ser Social. In: Revista de Derecho Penal y Criminología. - UNED. – nº 1. Madrid : 1998, p. 134. Confira também: ARMENTA DEU, Teresa. Prova Ilícita. Um estudo comparado. (trad.) GIACOMOLLI, Nereu José. Marcial Pons. São Paulo: 2014. p. 28. 110 Para PIERPAOLO CRUZ BOTTINI, o novo papel do risco e, consequentemente, do perigo, é o norte em relação ao qual se orientam os principais instrumentos de interação social, caracterizando os tempos atuais. Cfr: Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 61, São Paulo: 2006, p. 46. 111 Sobre este paradigma, além da ingerência do pânico social, sobretudo, quando versa sobre a criminalidade, por meio da coletividade CHISTIAN PFEIFFER diz que: “esta tendência de dramatizar a criminalidade tem se acentuado em especial desde que as empresas de televisão públicas e privadas disputam a preferência dos espectadores”. 108

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por sua vez refletem na construção de um ordenamento positivo através de normas e regulamento ambíguos, opacos e na maioria das vezes, conflitantes entre si, resultando, por fim, numa disputa crítico-jurídica com divergência de opiniões sobre a finalidade do direito, bem como, a maneira de determinado ordenamento se comunicar com a sociedade.112 O certo é que, apesar de sentir-se influenciada por todos estes fenômenos externos, esta mesma sociedade pouco quer saber desta “paranóia” normativa, apenas deseja se confortar, se precaver e ao final eliminar o perigo que tanto lhe assola, nem que para isso traga uma profunda involução em todo o sistema positivista de diversos Estados, a começar pelo penal.113 Para tanto a adução de Jakobs sobre o direito penal do inimigo, conforme foi dito, satisfaz essa ingerência coletiva. Sobre este fenômeno vale dizer que, normas tais, de cariz imediatistas e com uma efetiva aplicabilidade prática, por vezes, são promulgadas com o intuito de produzir também efeitos simbólicos o que, por certo, podem dar azo na persecução penal. Cria-se um verdadeiro processo penal do inimigo.114 Este instituto, embora em linhas volvias hajam alguns comentários quando tratou-se dos métodos legiferantes utilizados para a perseguição e descoberta da verdade nos crimes tidos como graves, tem como Demonização do Mal (trad.) GRECO, Luís. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais n º 52, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2005, p. 280. 112 PIERPAOLO CRUZ BOTTINI. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. Ob cit. p. 49 passim. 113 BARATTA, Alessandro apud MALAN, Diogo Rudge. Processo Penal do Inimigo. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais n º 59, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 224. 114 Assim, se por um lado o réu – ao menos em um processo penal de cariz acusatório – é um verdadeiro sujeito processual titular de garantias inalienáveis, por outro lado ele é objeto de inúmeros atos de coação física pura e simples, segundo Jakobs despidos de qualquer conotação simbólica (v.g. decretação de prisão preventiva). Tais atos de coação não se dirigem contra o titular de direitos fundamentais, mas contra o individuo que, por seus instintos e medo põe em perigo o decurso ordenado do processo, portanto não há como conduzir o processo de outra forma, senão tratar o acusado como inimigo. MALAN, Diogo Rudge. Ibidem p. 230. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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características a conotação partidária do acusador, bem como do órgão jurisdicional, além da transformação do processo penal em instrumento de luta contra a criminalidade organizada e o terrorismo. A par disto, logo percebe que neste modelo persecutório inexiste uma verificação analítica e empírica dos fatos concretos imputados ao acusado, mas sim uma técnica sagaz de inquisição, na qual figura-se, dentre outros caracteres – e por mais absurdo que possa parecer –a incomunicabilidade do preso, num furor contencioso de se evitar, com isso, uma ulterior comunicação com o seu defensor, por exemplo, pois garante-se que tal comunicabilidade possa colocar em risco a vida, integridade física ou liberdade de terceiros115. Neste diapasão, vem à tona também as prisões para averiguações decretadas com base em mera suspeita, com dispensa de autorização judicial; mecanismos como o uso do instituto de delação premiada e de agentes policiais infiltrados, julgados de exceção que são constituídos propositadamente para aquela determinada conduta delituosa, na grande maioria das vezes mantendo o seu representante em sigilo (juízes sem rosto), além dos regimes de execução penal sem quaisquer direitos para o apenado e que não priorizam uma futura ressocialização.116 Neste mesmo limiar contextual, HASSEMER induz que estes fenômenos foram trazidos pela ingerência da globalização e que vem ameaçando as clássicas garantias do processo penal, haja vista que tais métodos concentraram e ainda concentram-se, com mais pujança, na fase investigativa, isto é, naquela parte do processo em que se trata de instrumentos de controle. E, apesar de já se encontrar em constante crise na aplicação de seus fundamentos básicos, neste contexto, princípios como a paridade de armas caem por terra, pois o investigado não tem como se comportar de forma igualitária perante este controle. Logo suprime, por exemplo, com o uso dos mecanismos de escuta telefônica e agentes 115 116

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MALAN, Diogo Rudge. Processo Penal do Inimigo. Ob cit. p. 230 passim. MALAN, Diogo Rudge. Ibidem. p. 231.

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infiltrados; o direito do investigado ao silêncio, além de, não apenas adentrar na esfera privada do próprio suspeito, mas igualmente a de pessoas inocentes que mantém um círculo de relações com o investigado.117 Não raro, percebe-se, por isso, um discurso regimentado e bem fortalecido de que o Estado vem se reduzindo, sobretudo, no seu contexto contemporâneo de Estado Democrático e Social de Direito, para uma transmutação de vilania no qual, sob o pretexto de proteção dos direitos dos cidadãos, acaba por se tornar o principal inimigo da liberdade individual, o que, deveras, em nenhuma hipótese, tais fundamentos repercutem no aumento da liberdade e fortalecimento da democracia.118 Por este sentido diz-se que o processo penal do inimigo, por esboçar uma involução na direção de completa restrição de direitos, não poderá ser considerado legítimo, eis que sequer caracteriza uma autentica atividade jurisdicional119. E nesse aspecto a União Européia há de compadecer. O discurso calcado entre amigo-inimigo em que abre presságio à sistemas penais diferenciados; ao estilo de uma política criminal fantasmagórica, mediante a instauração de medidas criminais eminentemente policialescas; demonstram o retrocesso aos movimentos de lei e ordem.120 Neste sentido vê-se crível o risco de se ter como resultado um sistema penal em sentido lato, o qual se pode temer pelo seu caráter eminentemente securitário.121 HASSEMER, Winfried apud MALAN, Diogo Rudge. Ibidem. nota 99. p. 230. No mesmo sentido PRITTWITZ, Cornelius. Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendências atuais em direito penal e política criminal (trad.) ARAÚJO, Helga Sabotta de. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais n º 47, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004, p. 32. 118 SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e Proporcionalidade: o Direito Penal e os Direitos Fundamentais entre Proibição de excesso e de insuficiência. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais n º 47, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004, p. 69 passim. 119 MALAN, Diogo Rudge. O Processo Penal do Inimigo.Ob cit. p. 255. 120 SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e Proporcionalidade. Ob.cit. p. 77. 121 RODRIGUES, Anabela Miranda. Um Sistema Sancionatório Penal para a União Europeia. Ob cit. p. 27. Neste desiderato também surge a seguinte indagação: Qual tem sido, afinal, a tendência da União Europeia no seu objetivo de criação de um espaço 117

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Um desafio que ressurge, pois, perante os novos e grandes riscos trazidos pela tardo-modernidade, no qual a delinquência organizada e o terrorismo são apenas meros exemplos pragmáticos, o que se espera é que os fundamentos sistêmicos desta nova roupagem transfronteiriça não traga, para as ciências jurídico-criminais, apenas um ordenamento de segurança, mas também que se revista numa metodologia transversa em que se busque novas fórmulas de se preservar liberdades. Um equilíbrio, capaz de satisfazer as duas ambições, ou seja, que se limite os poderes do Estado, em nome da proteção dos direitos das pessoas e que amplie os poderes do Estado, também em nome dos direitos das pessoas.122 de liberdade, segurança e justiça? FIDALGO, Sónia. Direito Penal Europeu: entre uma Europa securitária e uma Europa solidária. Ob cit. p. 956. 122 RODRIGUES, Anabela Miranda. Ibidem. p. 28. É certo que, apesar do discurso mais aguerrido de censura sobre a política criminal de âmbito transnacional, há de se destacar que a União Europeia atualmente vem demonstrando uma maior preocupação com as garantias individuais do cidadão. Para além, do exemplo trazido nas linhas anteriores sobre a Lei de Transporte Aéreo da Alemanha, o Tribunal Constitucional deste país também se manifestou sobre a Rasterfahndung (violação de sigilo de dados), um instrumento de controle preventivo utilizado para o combate de terrorismo urbano na década de 70 e que na sequência, pela adoção legislativa de alguns Länder (estados) alemães, foi colocado ao dispor da polícia para se permitir uma investigação rápida e eficaz de células terroristas adormecidas. Ainda em vigor, tal instituto funcionaria, basicamente, para que as autoridades policiais pudessem recolher dados e investigar, mediante autorização judicial prévia, informações sobre uma pessoa ou determinado grupo de pessoas. O objetivo seria o de cruzar informações sobre potenciais terroristas a partir de um perfil elaborado pela própria polícia; por exemplo: empréstimos em bancos a cidadãos mulçumanos, frequência em universidades alemãs sobre a existência de alunos de origem mulçumana em cursos de engenheiras: química, bioquímica, informática, aviação etc. Isto porque, após as investigações ocorridas no atentado de 11 de setembro, se percebeu que alguns integrantes desse ataque terrorista frequentaram cursos de aviação e estudaram Engenharia Química na Alemanha. Neste caso a atuação do Tribunal Constitucional da Alemanha se deu em virtude uma reclamação constitucional de defesa (Verfassungsbechwerde) interposta por um cidadão marroquino, estudante numa universidade alemã do Land de Norte-Versfália, alvo de intervenção policial deste tipo. Assim, o Tribunal Constitucional, apesar de não declarar inconstitucional a norma de legislação estadual sobre a possibilidade deste tipo de investigação, ainda sim considerou ter sido desrespeitado o direito à reserva da vida privada do cidadão marroquino (artigo 2, § 1, em conjugação com o artigo 1, § 2 da Constituição alemã – Grundgesetz.) em virtude da atuação manifestamente abusiva das autoridades policiais. Nestes termos confira também: URBANO, Maria Benedita. Globalização: os direitos fundamentais sob stress. Ob cit. p. 1040. 274

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E mais, se a União Européia objetiva “facultar aos cidadãos um elevado nível de proteção num espaço de liberdade, segurança e justiça”, no mesmo norte, torna-se premente também a necessidade do reconhecimento expresso dos direitos fundamentais desta nova Comunidade.123 E neste ponto, o afã do “securitarismo” que emplaca a coletividade e, na mesma linha de raciocínio, empolgam alguns governantes dos Estados-Membros, enfraquecem os umbrais por onde clama passar o expresso – Europa Unida. Uma política criminal travestida por esta nova concepção de se atravessar ou se retirar fronteiras – quer seja a européia ou mesmo a sulamericana – deve condimentar-se no respeito pelos princípios do Estado de direito e pelos direitos e liberdades fundamentais. E, para tanto, fazse mister a simbiose existente entre a proteção fundamental dos direitos coletivos, bem como a proteção fundamental dos direitos individuais. Debalde isso, é que ressurgem as seguintes indagações: na resposta ao crime, o uso da violência como supedâneo para conter a violência através de um direito penal mais arredio e agressivo da forma como se expôs, seria o método mais sagaz para o experimento da pacificação? E mais: até onde pode o processo penal recuar na proteção dos direitos, liberdades e garantias do suspeito para assegurar a eficácia da repressão delituosa?124 Essas são as incógnitas hodiernas e que, à beira do precipício, lembra a problemática da ânsia coletiva em se prevenir perigos. E neste viés, apercebe-se, em vias oscilantes, o pensamento político criminal mundial e, sobretudo, o europeu que, apesar de suturar algumas das feridas trazidas para os direitos fundamentais através de medidas estanques contra No mesmo sentido RODRIGUES, Anabela Miranda. MOTA, José Luís Lopes da. Para uma Política Criminal Europeia. Ob.cit. p. 50. 124 RODRIGUES, Anabela Miranda. Globalização, Democracia e Crime. Ob cit. p. 309 passim. Em sentido contrário SÓNIA FIDALGO dizendo que: “em certos momentos, a União Europeia tem-se mostrado preocupada com a protecção das liberdades individuais contra o poder punitivo do Estado, como é o caso, por exemplo, do Livro Verde da Comissão sobre as garantias processuais dos suspeitos e arguidos em procedimentos penais na União Europeia”. Cfr: Direito Penal Europeu: entre uma Europa securitária e uma Europa solidária. p. 958. 123

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o furor da chamada guerra ao inimigo, não se pode considerar ter o sistema europeu contemporâneo escapado completamente deste matiz. 5. Reflexão Derradeira A guisa do encerramento, não se propôs, ao âmago textual, confrontar, de forma crassa, as inovações e os métodos utilizados no combate aos crimes transnacionais. Pelo contrário, a política criminal hodierna – assim como houveram mudanças graduais e acintosas, seja no âmbito econômico, político e social no globo terrestre – tem que se ater e acompanhar todas estas variações. Medidas insurgidas para enfatizar segurança a este novo fundamento de comunidade, ousada e que rompe todas as barreiras para ver-se mais uniforme, são imprescindíveis na contenção dos flagelos seculares. Ademais, a verdade faz-se por sentir, a sociedade, bem como as condutas delituosas não são as mesmas de outrora. Os riscos existem e esta talvez seja a mais nova e turbulenta faceta do alargamento fronteiriço. Neste caso, faz-se por certo que uma criminalidade ousada a desobstruir todos os obstáculos de fronteira, não pode ser eficazmente combatida a nível de um único território, pois combater ilícito global com soluções locais é uma estratégia voltada ao fracasso.125 Por outro lado, a subjacência de métodos de rupturas mínimas dos direitos fundamentais como o direito penal do inimigo, capaz de segregar os entes desta sociedade em amigos e inimigos clarificam o acintoso mundo eufêmico e que se perpassa a sociedade pós industrial. O risco e a crise pela prevenção do perigo são as estrofes cantaroladas e que se ressoam ante a marcha da tropa hodierna. Neste cenário o mundo globalizado, do qual faz-se uma menção especial para a comunidade européia, consubstancia-se dos aforismos funestos para clarificar ordem, paz e ao mesmo tempo progresso, numa visão comteana para se assegurar 125

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DIAS, Augusto Silva. De que Direito Penal Precisamos nós Europeus? Ob cit. p. 339.

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o espaço de liberdade, segurança e justiça sedimentada pelo terceiro pilar do Tratado da União Européia, nem que para isso a condimentação dos umbrais iluministas de antes venham a ruir. Conforme foi dito, não se critica as inovações metodológicas trazidas para o combate de todas estas maleitas criminais em que causam pânico à coletividade. Por outro lado, os métodos utilizados, dentre eles se combater a criminalidade transnacional como se fosse uma nova peste negra que assombra o velho mundo e para tanto a utilização, amiúde, de distintos artefatos no qual destaca-se a declaração destes infratores como os novos inimigos ao Estado de Direito, faz nascer a sinonímia de que se deve atestar realmente, se esta mesma sociedade ainda possui as fulguras garantidoras de uma retórica, por certo, demagógica e talvez, nunca alcançada, verdadeiramente, em termos práticos. E por mais contagiante que seja o discurso imediatista e ao mesmo tempo expansionista do Direito Penal, independentemente da gravidade da conduta do agente, a este há de ser preconizado os princípios garantidores desta social democracia estatal.126 Portanto, a conduta, por mais desumana que pareça, não autoriza o Estado a tratar o ser humano como se um guerrilheiro, um combatente ou um irracional fosse. Por este desiderato, não se pode descartar um grande recuo por parte da União Européia sobre a faceta de um Direito Penal Europeu mais recrudescido e securitário. Acredita-se que tal recuo se tornou mais visível, sobretudo, pelo Tratado de Lisboa. No entanto, o que ainda não se pode descartar é que a União Européia não se desgarrou, por certo, destes preceitos mais inflamados de política criminal. Apesar de um fetiche de ruptura com a função-espada” (proteção de bens jurídicos através da restrição das liberdades individuais) em 126 Um princípio da democraticidade penal em que se deve observar sempre a leitura de documentos cujo galardão repousa-se na necessidade proteções ao mínimo existencial, como são as Declarações e Pactos Internacionais, as ordens constitucionais, assim como o pleno respeito – em sentido prático e inflexível – aos princípios dinamizadores do processo justo. Em termos semelhantes confira: ROSA, Alexandre Morais. Guia Compacto do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos. Ob.cit. p.54.

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detrimento da “função-escudo” (proteção das liberdades individuais contra o poder repressivo do Estado), não se pode descartar que a União Européia tem criado novas políticas que vão desde novas incriminações e elevação de sanções aos crimes existentes – como acontece com a possibilidade de antecipação da tutela penal sobre o crime de terrorismo – até políticas securitárias, economicistas e xenofóbicas de proteção de fronteiras contra imigrantes – como com muita frequência se percebe em países como a Inglaterra – todas no intuito de se impor uma maior segurança e proteção a população daquela comunidade. Por outro lado, enaltecem-se as seguintes interpelações: tem-se pensado na necessidade criação dessas políticas securitárias? Tem-se pensado na finalidade de prosseguimento com a aplicação dessas penas, a contar, principalmente, pelo seu caráter ressocializador? Tem-se pensado no que acontece ao réu após as agruras de uma medida condenatória tão exacerbada? E por último: em nível de Direito Penal os Estados-Membros, diante de toda essa ânsia por segurança, tem respeitado os princípios da proporcionalidade e da subsidiariedade penal?127 Por fim, é certo que o Direito Penal europeu não deve rejeitar estas formas mais graves de criminalidade, entrementes, o que se questiona é a necessidade de fazê-lo diante de um respeito absoluto pelas regras do Estado de Direito. A rejeição desta premissa introduz, na seara da justiça penal, uma espécie de indumentária neo absolutista em que o simbolismo da tutela penal se combina com a exasperação punitiva e a supressão das garantias processuais128. São esses os desafios da política-criminal mundial e não de somenos importância também a européia. O Direito Penal europeu deve exprimir, mesmo que as duras penas, um justo equilíbrio entre os valores que se restringem e os valores a que se protegem. Cediço a isso, não se percebe, neste cenário equilibrista, idéias de cariz tácito e oculto como a do Neste sentido FIDALGO, Sónia. Direito Penal Europeu: entre uma Europa securitária e uma Europa solidária. Ob. cit. p. 965. 128 RODRIGUES, Anabela Miranda. Globalização, Democracia e Crime.Ob cit. p. 302. 127

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direito penal do inimigo que, por seu turno, se camuflam em discursos hipnotizantes de lei e ordem – onde a exceção torna-se a regra e a regra a exceção – para, ao final, demonstrar a verdadeira faceta tipicizada pela repressão e opressão. 6. Referencial Bibliográfico AMBOS, Kai. Terrorismo, Tortura y Derecho Penal. Respuestas en situaciones de emergencia. Atelier. Barcelona: 2009. ARMENTA DEU, Teresa. Prova Ilícita. Um estudo comparado. (trad.) GIACOMOLLI, Nereu José. Marcial Pons. São Paulo: 2014. ANTUNES, Maria João; COSTA, Joana Fernandes. Comentários à Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao reforço de certos aspectos da presunção de inocência e do direito de comparecer em tribunal em processo penal (COM(2013) 821 final). In: A Agenda da União Européia sobre os Direitos e Garantias de Defesa: a segunda vaga e o seu previsível impacto sobre o direito português (org.) CAEIRO, Pedro. Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra: 2015. p. 21/43. APONTE, Alejandro. Derecho Penal de Enemigo vs. Derecho Penal del Ciudadano. Günther Jakobs y los avatares de un derecho penal de la enemistad. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 54, São Paulo: 2004, p. 09/43. ARAÚJO, Dyellber Fernando de Oliveira. Institutos Penais de Emergência – “novas fórmulas para velhos dilemas – Uma análise dos novos estudos de política criminal voltada aos indesejados pela sociedade. In: Direito Penal Hoje. Novos Desafios e Novas Respostas. Organizador: ANDRADE, Manuel da Costa (et.alli). Coimbra. Coimbra: 2009. p. 145/182. BARRETO, Irineu Cabral. A Investigação Criminal e os Direitos Humanos. In: Polícia e Justiça. Série: III, nº 1, Janeiro/Junho, Coimbra, Coimbra: 2003. p. 43/85. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 61, São Paulo: 2006, p. 44/121. BRAZ, José. Cooperação Internacional na Luta Contra o Tráfico de Drogas. In: Polícia e Justiça. Série: III, nº 3, Janeiro/Junho, Coimbra, Coimbra: 2004. p. 53/87. BRITO, José de Sousa e. Sentido e Valor da Análise do Crime. In; Direito e Justiça – Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, vol. IV. 1989/1990. p. 109/144. _________________. O 11 de Setembro, os Direitos do Homem e o Diálogo entre as Civilizações. In: Revista de Direito Lusíada. Universidade Lusíada. Série II, nº 3. Lisboa. 2005. p. 139/147. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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JULGADOS EXEMPLARES ACÓRDÃO Classe : Apelação n.º 0000124-94.2003.8.05.0120 Foro de Origem : Foro de Comarca Itamaraju Órgão : Segunda Câmara Cível Relator Designado: Desembargador Jatahy Júnior Apelante : Marcia Maria Carletto Advogado : Agileu Batista dos Santos (OAB: 10600/BA) Apelado : Ministério Público Promotor : João Batista Madeiro Neto Proc. Justiça : Ricardo Regis Dourado Assunto : Improbidade Administrativa APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE NECESSÁRIO, FALTA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAR DEFESA PRÉVIA E CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADAS. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AFASTADA. MÉRITO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIO ADMINISTRATIVO. ART. 11 DA LEI 8.429/92. IMPRESCINDIBILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO. Afasta-se a alegação de nulidade por ausência de citação do litisconsorte necessário tendo em vista tratar-se de EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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litisconsórcio facultativo, já que o ente estatal poderá ingressar no pólo ativo da lide, de maneira que sua integração na relação processual é opcional, conforme previsão do art. 17 da Lei nº 8.429/92. Não há falar em nulidade do processo quando não demonstrado nenhum prejuízo em decorrência da falta da notificação para apresentar defesa prévia, prevista no art. 17, § 7º, da Lei 8.429/92, vez que no processo foi oportunizada a mais ampla defesa. O julgamento antecipado da lide não cerceou o direito de defesa da Ré, porquanto os elementos apresentados nos autos eram suficientes para o conhecimento do pedido sem necessidade de dilação probatória. A ação de improbidade administrativa ajuizada tempestivamente não pode ser prejudicada pela decretação de prescrição, em razão da demora na publicação da sentença, atribuível exclusivamente aos serviços judiciários, nos termos da Súmula 106 do STJ. A Lei nº 8.429/92 objetiva punir os praticantes de atos dolosos ou de má-fé no trato da coisa pública, tipificando como de improbidade administrativa o enriquecimento ilícito (art. 9º), o prejuízo ao erário (art. 10) e a violação a princípios da Administração Pública (art. 11). O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “para que o ato praticado pelo agente público seja enquadrado em alguma das previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento 286

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subjetivo, consolidado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10 da Lei nº 8.429/92” (AgRg no EREsp nº 1.260.293, PR, relator o Ministro Humberto Martins, DJe de 03.10.2012). No caso vertente, inexistiu comprovação de dolo genérico ou culpa grave da Apelante, merecendo provimento o apelo para afastar a condenação (multa civil) imposta na sentença. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº. 0000124-94.2003.8.05.0120, em que figuram como apelante Marcia Maria Carletto, e apelado, Ministério Público. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por maioria, REJEITAR AS PRELIMINARES, AFASTAR A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao recurso, para afastar a condenação imposta na sentença. Sala das sessões da Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, aos 02 dias do mês de junho do ano de 2015. Des(a). Presidente

Desembargador Jatahy Júnior Relator Designado Procurador(a) de Justiça

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RELATÓRIO Classe : Apelação n.º 0000124-94.2003.8.05.0120 Foro de Origem : Foro de comarca Itamaraju Órgão : Segunda Câmara Cível Relator Designado: Desembargador Jatahy Júnior Apelante : Marcia Maria Carletto Advogado : Agileu Batista dos Santos (OAB: 10600/BA) Apelado : Ministério Público Promotor : João Batista Madeiro Neto Proc. Justiça : Ricardo Regis Dourado Assunto : Improbidade Administrativa Trata-se de apelação cível interposta por MARCIA MARIA CARLETTO em face da sentença proferida em ação civil pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, que condenou a ré ao pagamento de multa civil de 20 (vinte) vezes o valor de sua remuneração à época, por restar configurado ato de improbidade administrativa, quando do exercício do cargo de Secretária Municipal de Finanças de Itamaraju. Em síntese, os argumentos da apelante podem ser resumidos na circunstância de que inexistiu dolo, má-fé e prejuízo ao erário, requisitos necessários para configuração de improbidade administrativa; que os recursos foram aplicados nas ações básicas de saúde, sem nenhum desvio de numerário; e, por fim, que a EC nº 29 não teria estabelecido percentuais mínimos entre os anos de 2001 e 2003, mas fixou os recursos mínimos para repasse em 15% até o exercício de 2004. Em sustentação oral, foram suscitadas pela Apelante as preliminares de nulidade por ausência de citação de litisconsorte necessário, falta de intimação para apresentar defesa prévia e cerceamento de defesa.

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O voto proferido pela eminente Desembargadora Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos foi pelo não provimento do recurso, para manter a sentença, vez que entendeu presente o elemento subjetivo caracterizador do ato de improbidade administrativa com fulcro nos arts. 11 e 12 da Lei 8.429/92. Em que pese o digno voto da douta Desembargadora, divergi de seu posicionamento e, assim, acompanhado pelo digno Terceiro Julgador, tornei-me Relator Designado para a lavratura desse voto vencedor. É o relatório. Salvador, 02 de junho de 2015.

Desembargador Jatahy Júnior Relator Designado

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VOTO VENCEDOR Classe : Apelação n.º 0000124-94.2003.8.05.0120 Foro de Origem : Foro de comarca Itamaraju Órgão : Segunda Câmara Cível Relator Designado: Desembargador Jatahy Júnior Apelante : Marcia Maria Carletto Advogado : Agileu Batista dos Santos (OAB: 10600/BA) Apelado : Ministério Público Promotor : João Batista Madeiro Neto Proc. Justiça : Ricardo Regis Dourado Assunto : Improbidade Administrativa Trata-se de apelação cível interposta por MARCIA MARIA CARLETTO em face da sentença proferida em ação civil pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, que condenou a ré ao pagamento de multa civil de 20 (vinte) vezes o valor de sua remuneração à época, por restar configurado ato de improbidade administrativa, quando do exercício do cargo de Secretária Municipal de Finanças de Itamaraju. Inicialmente, cumpre analisar as preliminares de nulidade por ausência de citação de litisconsorte necessário, falta de intimação para apresentar defesa prévia e cerceamento de defesa levantadas pela Apelante em sede de sustentação oral. Aduz a Apelante que o Ministério Publico requereu a citação do Município de Itamaraju, na condição de litisconsorte necessário, o que jamais aconteceu, ocasionando a nulidade do processo. Ocorre que, o art. 3º do art. 17 da Lei 8.429/92 traz a hipótese de litisconsórcio facultativo, dispondo que o ente estatal poderá ingressar no 290

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pólo ativo da lide, de maneira que sua integração na relação processual é opcional, devendo-se afastar a alegação de nulidade. Precedentes do STJ: Resp. 1.243.334/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Dje 10.05.2011; Resp. 886.524/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA; Dje 13.11.2007; Resp. 1197136 MG 2010/0103588-5, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Dje 10.09.2013. Noutro giro, arguiu a Apelante a nulidade da sentença tendo em vista a ausência de intimação da ré para apresentação de defesa prévia, bem como não houve decisão fundamentada sobre o recebimento ou não da Ação Civil Pública. “A ausência da notificação prévia tratado no art. 17 § 7º, da Lei 8.429/1992 somente acarreta nulidade processual se houver comprovação de efetivo prejuízo, de acordo com a parêmia pas de nullité sans grief. Precedentes do STJ”. (Resp. 1.174.721/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Dje 29.06.2010). Nos termos do art. 17, § 7º da Lei de Improbidade Administrativa, impõe-se a notificação dos acusados para a apresentação de defesa prévia, antes do recebimento da inicial e determinação da citação. No entanto, o sistema de nulidades processuais do nosso ordenamento jurídico, orienta-se pelo princípio pas de nullité sans grief, ou seja, não há nulidade processual sem prejuízo. In casu, não há falar em cerceamento de defesa ou violação ao devido processo legal, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da prescindibilidade da defesa prévia, dependendo a declaração de nulidade pela sua ausência de efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie, tendo em vista a manifestação defensiva – contestação. Assim, não há falar em nulidade do processo quando não demonstrado EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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nenhum prejuízo em decorrência da inobservância da defesa prévia estabelecida no art. 17, § 7º, da Lei 8.429/92, vez que no processo foi oportunizada a mais ampla defesa, sem a alegação de qualquer prejuízo, tanto assim que a arguição de descumprimento do referido dispositivo ocorreu apenas em sustentação oral. Ainda, na ausência de decisão expressa de recebimento da inicial da Ação Civil Pública não tem o condão de gerar a nulidade apontada pela Apelante. Isso porque, além de não ter sido suscitada no momento oportuno, a Recorrente não demonstrou de que modo tal irregularidade trouxe prejuízo à sua defesa, pois fora citada para apresentar contestação, teve amplo acesso aos autos e todas as suas alegações foram devidamente apreciadas. Assim, não tendo sido comprovado o prejuízo para a defesa, não há falar em nulidade. No que tange à nulidade por ausência de despacho saneador e de cerceamento de defesa com o julgamento antecipado da lide, também não merece prosperar. O julgamento antecipado da lide não cerceou o direito de defesa da Ré, porquanto os elementos apresentados nos autos eram suficientes para o conhecimento do pedido sem necessidade de dilação probatória. A prova destina-se ao Juiz, a quem compete indeferir a produção daquelas reputadas inúteis, desnecessárias e protelatórias. Vale ressaltar que todas as nulidades suscitadas, por meio das preliminares, são de natureza relativa e, portanto, deveriam ter sido alegadas em momento oportuno, sob pena de preclusão. Assim sendo, rejeita-se as preambulares. A prejudicial de Prescrição Intercorrente também não merece 292

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acatamento, tendo em vista o precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE.DEFESA PRELIMINAR. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA VIGÊNCIA DO ART. 17, § 7, DA LEI 8.429/1992. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO RAZOÁVEL DAS SANÇÕES. 1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado da Paraíba contra a ora recorrente, imputando-lhe conduta ímproba durante sua gestão do Município de Mari no período de 1997/2000, em virtude de suposto desvio de verbas do Fundef, de não-aplicação do mínimo da receita municipal no setor educacional e de gastos excessivos com combustíveis. 2. O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido, e o Tribunal de origem deu provimento parcial à apelação, apenas para readequar as sanções correspondentes aos atos de improbidade por dano ao Erário (art. 10) e atentado aos princípios administrativos (art. 11). 3. A presente ação foi ajuizada em 2000, antes da edição da Medida Provisória 2.225-45/2001, que incluiu o § 7º no art. 17 da Lei 8.429/1992. Assim, não há falar em inobservância ao rito especial, que na ocasião não estava em vigor. 4. Ademais, a ausência de prejuízo direto da falta de notificação para defesa prévia (art. 17, § 7º), conforme asseverado pelo Tribunal a quo, obsta a decretação de nulidade (pas de nullité sans grief). Precedentes do STJ. 5. O art. 23, I, da Lei 8.429/1992 não dá suporte à tese recursal, de que a prolação de sentença após cinco anos do EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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ajuizamento da ação acarreta a prescrição intercorrente. 6. Diante das considerações fáticas lançadas no acórdão recorrido, sobretudo da asseverada conduta ardilosa e do prejuízo causado ao relevante setor educacional, não se mostram desarrazoadas a aplicação cumulativa de multa, a suspensão de direitos políticos e a proibição de contratar com o Poder Público. 7. Recurso Especial não provido. (REsp 1142292/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 16/03/2010) Portanto, a ação de improbidade administrativa ajuizada tempestivamente não pode ser prejudicada pela decretação de prescrição, em razão da demora na publicação da sentença, atribuível exclusivamente aos serviços judiciários, nos termos da Súmula 106 do STJ. Ademais, ainda que inexistente a notificação prevista no artigo 17, parágrafo 7º, da Lei 8.429/92, a citação interrompe o prazo prescricional, retroagindo, nos termos do artigo 219, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, à data da propositura da ação (STJ, REsp 681.161). Rejeita-se, pois, a prejudicial. No mérito, cumpre ressaltar que a Lei da Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) objetiva punir os praticantes de atos dolosos ou de má-fé no trato da coisa pública, tipificando como de improbidade administrativa o enriquecimento ilícito (art. 9º), o prejuízo ao erário (art. 10) e a violação a princípios da Administração Pública (art. 11). Entretanto, a Lei 8.429/92 deixou de delimitar o ato ímprobo, o que pode levar a Administração a punir indiscriminadamente os atos apenas 294

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ilegais praticados por seus Servidores como se fossem atos de improbidade, alterando a essência da lei. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça entende que nas imputações tipificadas nos arts. 9º e 11 da referida Lei, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, ou seja, consolidado no dolo, ainda que genérico, in verbis: RECURSO ESPECIAL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI Nº 8.429, DE 1992. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO. IMPRESCINDIBILIDADE. 1. Na espécie, o tribunal a quo considerou configurado o ato de improbidade, nos termos do art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992, por entender que o dolo é ínsito, destacando que a conduta do ex-prefeito foi inábil. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “para que o ato praticado pelo agente público seja enquadrado em alguma das previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consolidado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10 da Lei nº 8.429/92” (AgRg no EREsp nº 1.260.293, PR, relator o Ministro Humberto Martins, DJe de 03.10.2012). 3. Assim, prestigiando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na ausência de comprovação de dolo genérico ou culpa grave, merece provimento o recurso especial. 4. Recurso especial provido. (REsp 1504791/SP, Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 16/04/2015). Desta feita, conclui-se que eventuais ilegalidades formais ou materiais cometidas pelos Servidores Públicos não se convertem automaticamente em atos de improbidade administrativa, se nelas não se identifica o dolo. Por outro lado, a tipificação deficiente ou a falta de tipificação fechada do ato ímprobo, pode levar a Administração a punir com a mesma sanção os atos simplesmente ilegais e os atos induvidosamente caracterizados como de improbidade administrativa, o que impõe a atuação moderadora e corretiva do Poder Judiciário, para evitar os excessos e o tratamento uniforme de situações objetivas distintas e inconfundíveis, com infração ao princípio da proporcionalidade. Nesse sentido, valiosos precedentes do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CESSÃO DE EMPREGADO DE EMPRESA ESTATAL. ÔNUS PARA A EMPRESA CEDENTE. POSSIBILIDADE. DECRETO N. 99.955/90. VERBAS INDENIZATÓRIAS. MUDANÇA DE DOMICÍLIO. PERCEPÇÃO POR SERVIDOR DA UNIÃO OU POR NOMEADO PARA CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO PÚBLICA. LEGALIDADE. LESÃO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA. RECURSO PROVIDO . I - A qualificação jurídica das condutas reputadas ímprobas, ou seja, a subsunção dos atos praticados à norma de regência, Lei 8.429/92, constitui questão de direito, viabilizadora da análise do recurso especial. Inaplicabilidade da Súmula 07/STJ. II - Lei n. 8.429/92. Fixação do âmbito de aplicação. Perspectiva teleológica. Artigos 15, inc. V e 37, § 4o., da CF. O ato de improbidade, a ensejar a aplicação da Lei 8.429/92, não pode ser identificado tão somente com o ato ilegal. A incidência das sanções previstas na lei 296

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carece de um plus, traduzido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano ao erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa administração, lealdade e boa-fé. (...) VII - Recurso provido (REsp. 269.683/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU 3.11.4, p. 168). ADMINISTRATIVO.

RECURSO

ESPECIAL.

IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. ART. 11, I DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em O Limite da Improbidade Administrativa, Editora. América Jurídica, 2a. ed. pp. 7 e 8). 2. A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto (Alexandre de Moraes, in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, Atlas, 2002, p. 2.611). 3. De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado (REsp 213.994-0/MG, 1a. Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999). 4. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4o., da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9o.); (b) em que causem prejuízo ao erário público (art. 10); (c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade pública (REsp 480.387/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1a. T, DJU de 24.5.2004, p. 162). (...) EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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7. Ausência de comprovação de lesão ao patrimônio público. 8. Não configuração do tipo definido no art. 11, I da Lei 8.429 de 1992. 9. Pena de suspensão de direitos políticos por quatro anos, sem nenhuma fundamentação. 10. Ilegalidade que, se existir, não configura ato de improbidade administrativa. 11. Recurso especial provido (REsp. 758.639/PB, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJU 15.5.2006, p. 171). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 333, INCISOS I E II, DO CPC NÃO CARACTERIZADA.ARTIGO 10, INCISO X, DA LEI N. 8.429/1992. NÃO REPASSE DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS AO FUNDO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO MUNICÍPIO. APLICAÇÃO DO DINHEIRO EM OUTRAS ÁREAS DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO NO INDIGITADO DISPOSITIVO. PRETENSÃO RECURSAL QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. Assentado pela Corte de origem que “diante das dificuldades financeiras que teve de enfrentar ao assumir a Prefeitura - “herança” das gestões pretéritas, não negada pelo Ministério Público -, outra alternativa não vislumbrou o recorrente senão valer-se do dinheiro daquele Fundo para socorrer outras áreas mais urgentes da Administração Pública Municipal, na esperança de que tal situação fosse regularizada posteriormente - o que de fato está acontecendo, conforme demonstrou o apelante por meio da certidão de fls. 3.874.”, rever tal conclusão demandaria o reexame do conjunto fáticoprobatório dos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 2. Agravo regimental não provido. 298

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(AgRg

no AREsp

479.390/GO,

Rel.

Ministro

BENEDITO

GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 15/10/2014).

In casu, a conduta imputada ao agente foi assim descrita pela sentença recorrida: “No presente caso, trata-se de ato que viola princípio administrativo. Não há alegações pelo Acionante, que o não repasse das referidas verbas tem gerado um enriquecimento ilícito ou tenha causado prejuízo ao erário. Mas tal atitude por parte da acionada, fere o princípio da Legalidade, pois o Fundo de Saúde tem seus fundamentos legais transcritos no art. 167, da CF, na Emenda Constitucional nº 29 e nas Leis Orgânicas da Saúde 8.080/90 e 8142/90.” E assim finaliza: “Dessa forma, por ficar comprovada o ato improbo da acionada, ferindo princípios da administração, mas não há qualquer prova de dano ou enriquecimento ilícito, CONDENO a acionada, MARCIA MARIA CARLETTO ao pagamento de multa civil de 20 vezes o valor de sua remuneração.” No entanto, ao proceder o reexame das provas constantes dos autos, verifica-se que não houve comprovação de dolo ou má-fé por parte da Apelante, tampouco qualquer lesão ao erário ou enriquecimento ilícito, vejamos: Extrai-se do Ofício encaminhado pelo Prefeito Municipal ao Conselho de Saúde (fls. 13/14), que, diante das dificuldades enfrentadas pelo Município em 2001, por conta dos débitos deixados pelas gestões EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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anteriores, priorizou o pagamento de salários, INSS, Coelba e Embasa, e por isso não teria repassado a integralidade do percentual ao Fundo Municipal de Saúde. Informou, ainda, o compromisso de que os valores futuramente seriam usados em obras de postos de saúde. Vale transcrever os depoimentos das testemunhas e da acusada tomados na fase de inquérito civil, já que únicas provas constantes dos fólios: “que em fevereiro do corrente ano o Prefeito Municipal se comprometeu a repassar ao Fundo Municipal de Saúde o montante de R$ 448.058,55 devido até setembro de 2001; (…) que a Secretária de Finanças informou aos Conselheiros, em julho de 2002, que não haveria o pagamento do montante devido pois a prefeitura não dispõe de recursos para tanto; (…) que o Coordenador do Fundo Municipal de Saúde era um Sr. Conhecido como Osmundo; que era ele quem coordenava os recursos e contas a pagar, ou seja, receita e despesa do fundo, mas os pagamentos eram ordenados pelo Prefeito, Tassizo Carleto, e pela Secretária de Finanças, Márcia Carleto; que, inclusive, eram eles que assinavam os cheques relativos à conta do Fundo Municipal (...)” (Depoimento da Sra. Silbene de Oliveira Souza, Conselheira Municipal de Saúde, fls. 15/16) “que o Município não repassou para o Fundo Municipal de Saúde a quantia de 8,6 % da arrecadação municipal no ano de 2001; que no ano de 2002 tal repasse deveria ser de 11,2% da arrecadação municipal, no entanto inexistiu repasse. (…) que em fevereiro de 2002 o Prefeito Municipal se comprometeu a repassar para o fundo todo 300

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o dinheiro atrasado, sem prejuízo dos repasses futuros; que em cumprimento desse acordo a Prefeitura custeou a reforma da Policlínica (...)” (Depoimento do Sr. Carlos Souza Lima, Conselheiro de Saúde e Diretor do Hospital Regional de Itamaraju, fls. 178/179) “que assumiu o cargo em 08 de agosto de 2002; (…) que ouviu dizer que em data anterior à sua assunção ao cargo, o Prefeito Municipal se comprometeu a repassar ao Fundo Municipal de Saúde o montante devido; que esse dinheiro foi utilizado na reforma da Policlínica e na reforma de postos de saúde do Município; (…) que é a Secretaria de Finanças é quem paga os serviços autorizados pela Secretaria de Saúde, tais como: combustível para ambulância, passagens para outros municípios, exames laboratoriais e radiológicos não custeados pelo SUS, etc. (…) (Depoimento do Sr. Rômulo Vieira, Secretário de Saúde, fls. 176/177) “(…) que a prefeitura efetua o repasse em forma de obras, medicamentos e fornecimento de funcionários para a Secretaria de Saúde e não em forma de depósito na conta do fundo Municipal de Saúde; (…) que a lei somente obriga a prefeitura a repassar a contrapartida municipal a partir de 2004, não estando em vigor essa obrigação legal (...)” (Depoimento da acusada, fls. 180/181) Constata-se, da prova testemunhal produzida, que o responsável pela gestão das verbas municipais era o Prefeito, visto que era quem determinava os repasses, assinava os cheques juntamente com a ora Apelante, indicava onde seriam gastos os valores arrecadados, bem como apresentava as justificativas para a ausência de repasses e garantia a aplicação da verba EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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em obras destinadas à saúde. Ademais, a todo momento tanto o Prefeito como a Secretaria de Finanças afirmaram que a Prefeitura utilizou a verba da saúde para construção da Policlínica e reformas dos postos de saúde, bem como para compra de medicamentos dentre outras despesas com a aludida Secretaria, o que foi ratificado pelas declarações dos depoentes (Secretário de Saúde e Conselheiros Municipais) acima destacadas. Desta forma, não restou evidenciado que tenham agido com dolo específico de lesar os cofres públicos, ou de obter vantagem indevida, que são os bens jurídicos tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa. Assim, não tendo sido demonstrado que à conduta do recorrente associou-se o elemento subjetivo doloso, qual seja, o propósito desonesto, não há que se falar em cometimento de ato de improbidade administrativa. Nessas condições, pedindo as vênias de estilo à eminente Desembargadora Relatora, o VOTO é no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES, AFASTAR A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO e, no mérito, DAR PROVIMENTO AO APELO para afastar a condenação imposta na sentença. Salvador, 02 de junho de 2015. Desembargador Jatahy Júnior Relator Designado

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JUÍZO DA SEXTA VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES PROCESSO No 00000 AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE Investigante - RF. Genitora da menor - F T DE F Advogados J Investigado - DNF Advogados

SENTENÇA I Devidamente representada RF ajuizou a pretensão pedindo que fosse julgada e processada a ação. Pretendendo a apreciação da rogativa ajuizada. a parte autora da ação está legalmente amparada. Para enfim ser apreciada a sua legal rogação,

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em Juízo foi intentada a presente investigação. Ao curso normal determinei para a ação ser processada, a citação que nos termos da lei, foi pelo Juízo efetivada. Para contestar ou aceder, nos termos da lei aplicada, visando a ação transcorrer, a parte ré foi citada. E contestou com veemência os fatos ali articulados, clamando pela improcedência de tudo o que foi alegado. Em face do número avolumado de processos de Investigação, neste Juízo foi determinado um consistente MUTIRÃO para concluir rapidamente, as ações já ajuizadas prestando eficazmente a tutela judicial pleiteada. A parte ré foi intimada para a excepcional audiência, onde a conciliação foi tentada para ter fim a divergência. 304

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Eis que, de forma inusitada, apesar do esforço à exaustão a composição não foi verificada sendo infrutífera, a conciliação. Porque o ora investigado taxativa e contundentemente, disse de modo consternado, que não sabe induvidosamente se é o pai do investigante, pelo que desejava realizar um exame que, confiante pudesse a dúvida exterminar. Para saber com segurança se é seu o filho indigitado e, superanda a desconfiança fará o registro de bom grado. Assim, as partes acederam e, na audiência do mutirão. de forma espontânea procederam ao exame de precisão. A prova testemunhal pedida pela parte requerente, não precisou ser produzida, por se tornar despiciente, pois quando nos autos acostado o laudo médico pericial EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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o mesmo não foi contestado extinguindo a contenda afinal. Dando prosseguimento à ação foram enviados pelo juízo os autos visando à promoção da Promotoria de modo preciso, que opinou pela audiência para ratificarem com precisão as partes, a transigência no que toca à alimentação. Os autos assim Relatados, passarei à decisão, apreciando com cuidado, o objetivo da ação. II Pleiteia a parte requerente que, provada sua alegação, a sentença julgue procedente a presente Investigação... da sua real paternidade para saber do seu pai verdadeiro pois a mesma tem necessidade de conhecer-se por inteiro. E tão insistente ansiedade, de conhecer-se por inteiro, deve-se à busca pela identidade 306

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e saber se de fato é herdeiro... das qualidades que tem e das virtudes que terá, e, os defeitos, donde vêm? os dons, a quem atribuirá? Por isto, a imperiosidade de saber qual o pai que ela tem, porque a sua outra metade, certamente, dele provém. Não apenas a alimentação pretende ele pleitear, mas, apelidos, herança e proteção seguramente, anseia buscar. Porque é basal a necessidade para assumir-se e, decerto, quer buscar sua identidade, e almejar um pai - é correto. Destarte, ser necessário ao seu equilíbrio interior, por essencial e consectário, precisa também de amor. Além do lado emocional, na Investigação de Paternidade, é de valor fundamental, conhecer de fato a verdade.

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Pela multicitada necessidade de saber do seu pai verdadeiro. e, de sua virtude ou qualidade compreender se de fato é herdeiro. Hoje a genética atualizada depressa nos vem socorrer, e atualmente vem sendo usada para o Julgador esclarecer... afirmando abalizadamente, quem é o pai do investigante a fim de que seguramente, julguemos sem dúvida angustiante. A perícia em seu resultado acusou o que já se previa atestando que o investigado é seu pai, como o filho queria. A probabilidade que está escrita no laudo médico-pericial, diz que 99,99% , possibilita, a paternidade como sendo real... pois a análise em seu resultado constante do laudo pericial provou que o investigado é pai do investigante afinal. Obedecendo a imposição legal as partes se manifestaram 308

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sobre o laudo pericial e com o mesmo concordaram. Assim a prova oral pedida pela parte, requerente. não precisou ser produzida, por ser no todo despiciente, porque a parte ré acedeu confirmando com exatidão, e de forma espontânea resolveu sobre o valor da alimentação. E porque a dita alimentação ficou no Termo acordada, cabe-me pois a homologação da cláusula estipulada. A transação já confirmada na audiência de ratificação merece ser homologada pois é de ambos a pretensão. Consoante o Processo Civil vigente artigo 269 I, enunciado o pleito o juiz julgará procedente sendo o mérito apreciado... quando a questão a ser julgada for no todo de direito e fato e nos autos restar provada a argüição, de modo exato. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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A insigne Promotoria emitiu em sua preclara Promoção com a motivação que assentiu: favorável à homologação. III Por tudo o que consta dos autos e demais razões expendidas, estou deferindo neste ato a pretensão judicial deduzida. Tem apoio o requerente em tudo, com base na legislação vigente, e na Lei 8.560/92, eu JULGO o seu pedido PROCEDENTE. Homologo, ainda,o acordo inserto no Termo de audiência porque as partes tem sobre o todo completa e total acedência, a fim de surtirem os efeitos juridicamente esperados e para todos os legais direitos serem perfeitos e assegurados. Ainda com base no Código de Processo, artigo 269, I, enunciado, já que o autor obteve sucesso, Julgo extinto e acabado...

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este feito quase pretérito porque a tutela já foi prestada com força de julgamento de mérito, ficando a parte ré dispensada... de pagar as custas processuais, e os honorários do advogado, por serem determinações legais sendo o réu beneficiado... porque ficou deferida a gratuidade solicitada. A guia não deve ser expedida: não há custa a ser cobrada. Findo o prazo da lei vigente, expeça-se então o Mandado ao Cartório Competente a fim de ser averbado... no Termo de Nascimento do autora referenciada, inserindo como pai no momento, o nome da parte investigada. Ao Cartório compete realizar entre outras medidas que devem, para a sentença logo executar, providências que a tanto servem. As legais formalidades cumpram-se pois, com precisão EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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arquivando-se com brevidade com baixa na Distribuição. As partes devem ser INTIMADAS para a devida ciência sendo PUBLICADA e REGISTRADA em seu inteiro teor, a sentença. Maio é o mês fluente, e 29 dias já são passados, neste juízo competente o pleito foi acatado. Nesta Vara eu sou Juíza e atuo como titular daqui o meu nome é Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi.

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Poesias e Orações

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Salvador, 2002

Primavera Vem chegando a primavera que imensidão de alegria! fazer parte, quem me dera de toda essa fantasia, a estação da quimera é luz! é cor! é magia! A brisa que sopra macia acaricia a plantação. Você com doce magia aquece meu coração, laureando de alegria tal momento de emoção.

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Heloísa Graddi 21 de setembro de 2001


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Natureza Foi-se o inverno deprimente vem a primavera em seu fulgor no ventre a flor traz a semente brotando seiva, espargindo olor. Quando a luz do sol inunda vales florestas e montanhas a vegetação se faz fecunda abrindo feliz suas entranhas. E logo o cio da terra aflora os beija flores sem demora dão inicio ao seu labor. As borboletas com afoiteza auxiliam a natureza fecundando com amor.

Heloísa Graddi 21 de setembro de 2001

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Dia das Mães Vejo Deus em sua plenitude. Porque és mãe por excelência e Dele vem tua magnitude. - O dia é, pois, de reverência! Dedicastes a nós a vida inteira. No ventre, ou não, nos dá guarida. És fiel, amiga e companheira. -Tu amas, és amada e és bendita! Entre beijos, carinhos e emoções os filhos te saúdam neste Dia com afeto que sai dos corações. Muitos risos, festas e alegria. É dia de presentes e louvores àquela que nos deu a vida. - Amor maior que todos os amores. És Mãe e sempre serás querida!

Heloisa Graddi 10 de Maio de 2015

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DISCURSO PROFERIDO PELA DESEMBARGADORA ILONA MÁRCIA NO DIA 23/10/2013, NA SESSÃO DO TRIBUNAL PLENO DO ESTADO DA BAHIA Senhor Desembargador Presidente do Tribunal Senhoras Desembargadoras Senhores Desembargadores Senhor Procurador-Geral de Justiça Senhores Advogados Guardando os ensinamentos paternos gravados com tintas indeléveis — deveras emocionada — sentamo-nos nesta cadeira, a que, com as bênçãos divinas, haveremos de honrar, depois de ínvia e longa peregrinação. Aqui nos encontramos plena do existir — pisando firme, referta de auspícios prenunciadores de um novo tempo, munida da indissociável presença de alicerces que revigoram o espírito. Aqui chegamos para reaver o sublime magistério de julgar, que, conforme já se disse, o homem usurpou ao próprio Deus. Para o coroamento desse percurso, compartilhamos o empenho de amigos diletos que votaram crença nos propósitos de quem percorre essas veredas há muito tempo. Na caminhada a que nos obrigamos para a reconquista do apanágio judicante, jamais nos esquecêramos de fazer-nos acompanhar da pertinácia de conduta, conjugada ao anelo de contribuir para a fraternidade entre os homens. Em naturais instantes de desalento, quando o escandir do verbo viver debilita a humana natureza, o estímulo de nossos maiores, o suporte dos inspiradores, a fortaleza dos ancestrais, a afeição dos pares tornam-se imprescindíveis. Lembrávamos, nas horas em que o desencanto parecia contaminar a vigorosa determinação, do infalível estímulo de rememorar a resistência inquebrantável dos heróis da nacionalidade. No descortinar dessas vidas aurifulgentes, buscávamos lastro para persistir firme na árdua peleja, por sabê-los insubmissos à inércia imposta pelo sofrimento.

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Os lutadores que se fizeram dignos de nossa veneração, esteados em convicções magnânimas, pisaram cáusticos espinhos — desses que tanto ferem o corpo quanto dilaceram a alma — e nem por isso se curvaram às desditas ou abandonaram o ideal por um mundo mais fraterno. Assim se têm comportado os caminhantes destemidos que nos deixaram marcas imperecíveis. Almejamos, nesta manhã primaveril tão significativa, tão espiritualizada, tão encorajadora, por traduzir nossa inaugural participação neste Colegiado, homenagear esses oráculos sagrados aos quais tributamos suprema devoção. Move-nos o intento de patentear-lhes reconhecimento, outorgando-lhes registro nos anais do mais tradicional Tribunal de Justiça das Américas. Após protagonizarem feitos modelares, trafegam imortalizados pelas trilhas da história. Nunca decrescerão no apreço de quantos, conhecendo-lhes a ressonância das lutas libertárias, encontram-se inteirados dos perigos a que se expuseram. Nenhum desses apóstolos dos tempos, que tanto nos enriqueceram de brio cívico, pertencem mais ao mundo terreno. Encontram-se espiritualizados — no além — a inspirar-nos existência voltada para ações magnificentes. Provam, de modo induvidoso, que os mortos — especialmente aqueles que enriqueceram a existência de projeções altruístas — governam cada vez mais os vivos. Nenhum desses combatentes grandiosos envergara a toga impertérrita da Judicatura ou vestira a beca altaneira do Ministério Público. Aonde tenham atuado, tiveram os passos obstaculizados por riscos gigantescos, ao inserirem-se fundo nas superlativas lutas patrióticas do povo brasileiro. Foram impávidos em todas as searas. Evidenciaram acrisolado amor ao Brasil. Aqui mencionamos, nome por nome, esses alcantilados símbolos de permanente reverência, que se afiguram, para muitos, fonte eterna

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de encorajamento. É com respeito extremo que declinamos a identidade desses beneméritos dos povos, aureolados de sacrossanta mística: Luís Carlos Prestes, Oscar Niemeyer, Leonel Brizola, Darcy Ribeiro, Francisco Pinto, Pedro Milton de Brito e Francisco Alexandria. Para esses símbolos perpétuos da nacionalidade; para esses seres enriquecidos de férrea têmpera; para esses paladinos do bem comum societário; para esses talentos ímpares ensandecidos de idealismo; para esses iluminados de todas as épocas; para esses arautos que mantêm viva a esperança — inexistiu a palavra medo ao se lançarem ao diuturno deflagrar de ações generosas, mormente em quadras decisivas, quando convocados ao resguardo dos inabdicáveis valores da Pátria! Bacharelamo-nos pela inesquecível Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Consideramos prêmio vital esse atributo com que a vida nos presenteou. Naquele templo em que era interdito aos moços jactarem-se de doutores; naquelas salas em que o convívio significava prenúncio de persistência nas aspirações; naquele palco em que se projetavam grandiosidades do pensamento universal; naqueles tablados em que a juventude estudiosa descortinava horizontes largos; naquelas cintilações resplandecentes de clarões do pensamento; naquele luzir projetador de claridades edificantes; naqueles anfiteatros inesquecíveis debruçados para a visão verdejante do Vale do Canela — buscávamos estratégica postura para melhor banharnos das prédicas imorredouras de Nélson Sampaio, de Orlando Gomes, de Raul Chaves, de Adhemar Raimundo, de Auto de Castro, de Machado Neto, de Marcelo Duarte. Quase todos já empreenderam viagem aos umbrais da eternidade. Somente Marcelo Duarte, com sua apurada dialética, de que dão testemunho, quer os discentes da faculdade, quer os coevos do Parlamento, permanece, entre nós, espargindo luzes, sob a desvelada proteção inspiradora de Amália

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Duarte e cercado do carinho de filhos e netos. Procurador-geral de Justiça ainda jovem, foi paraninfo da turma de bacharelandos em que se diplomara o desembargador Carlos Cintra. O discurso do mestre Marcelo Duarte, pronunciado no salão nobre da Reitoria repleto, sob férvidos aplausos dos formandos e de uma assistência magnetizada, mereceu repercussão nacional, publicado que fora, em página inteira, no jornal Tribuna da Imprensa. Rememoramos todos esses luzeiros da cultura com reconhecimento infinito — eles que nunca se ausentarão da lembrança enternecida dos privilegiados discípulos. Repartimos este momento egrégio, em que nossas palavras se projetam na acústica deste majestoso salão, com cada um deles. Após formatura, transcorreram alguns anos sem que surgissem concursos jurídicos. Tempos decorridos, ao serem publicados editais dos certames de ingresso no Ministério Público e na Judicatura — a ambos nos submetemos. Ao conquistar aprovação num e noutro, vimonos nomeada, primeiro para integrar o Judiciário no cargo de Juiz de Direito. Após meses à frente da judicatura, preocupada com a real efetividade de proporcionar os inerentes direitos a cada jurisdicionado, veio à publicidade a nomeação para o cargo inicial de Promotor de Justiça. Aqui devemos traçar um parêntese. Tem o sentido de esclarecer que, ainda jovem estudante de Direito, frenquentávamos, nos períodos de férias, uma fazenda de nossa propriedade, no extremo-sul da Bahia, situada no município de Itamaraju, então distrito judiciário da comarca de Prado. Naquelas paragens sulinas, ao sermos apresentada como futura bacharela, ouvíamos comentários, refertos de entusiasmo, das pessoas mais esclarecidas, narrando os enfrentamentos na tribuna judiciária, principalmente no tribunal do Júri, entre o jovem Promotor de Justiça Hugo Gomes de Almeida e o advogado, orador inexcedível, glorificado pela consagração popular, Dr. Achiles Siquara. Para assistir aos entreveros, entre os dois titãs da tribuna do Júri, afluíam multidões à cidade do Prado, que se transformava em pequena metrópole.

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Era tal o afluxo de Autoridades Judiciárias, do Ministério Público e de Membros da Advocacia, provindos do extremo-sul da Bahia e de comarcas do Norte do Espírito Santo e das Minas Gerais, que, para recepcionálos condignamente, contavam com o espírito solidário de integrantes da família pradense. Ainda na faixa dos quatro lustros de vida, ao ouvir aqueles relatos épicos de encanto por dois prodígios da oratória, juramos que, ao concluir o curso jurídico, procuraríamos um dia ocupar aquela mesma tribuna, representando o Ministério Público, que tão grande destaque conferia aos artífices do verbo. Quando veio a lume a nomeação para integrarmos o Ministério Público, estávamos no exercício pleno das funções do cargo de Juiz de Direito. Vendonos diante de momentâneo impasse de escolha, não nos esquecêramos daquele despertar dos dias de acadêmica de Direito, lá nas lonjuras do extremo-sul, nos ócios, entre livros, em nossa propriedade rural. Já então conhecêramos a exemplar vida funcional de Hugo Gomes de Almeida, classificado em 1º lugar no concurso que nos elevara ao cargo de Juiz de Direito. Admirávamos sua trajetória funcional altiva — infenso à genuflexão aos poderosos daqueles dias — de triste memória — do regime dos generais. Hugo Gomes de Almeida, punido nas exuberantes virtudes de independência funcional, nunca fora beneficiário de promoção por merecimento, seja no Ministério Público estadual, seja no federal. Dele ouvimos que, à exceção dos Pais, não tem na vida a quem dizer “muito obrigado” por favores recebidos. Ao renunciar aos predicamentos da Judicatura para desfraldar as prerrogativas do Ministério Público — em acontecimento inédito no Brasil — desejávamos ombrear-nos com a intrépida vida funcional de Hugo Gomes de Almeida. Fizemos questão de deixar bem explícito esse anseio no discurso que proferimos na solenidade de posse no Ministério Público e

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nas entrevistas aos órgãos da imprensa. Feitas as contas, já enriquecida do amadurecimento provindo do perpassar dos anos, temos nítida consciência de que, se não igualamos a Hugo Gomes de Almeida em virtudes funcionais — jamais o desmerecemos. Nunca o cumulamos do mais leve desdouro. Desses últimos dias, emerge significado relevante: máxime este alvissareiro reencontro com os integrantes da Judicatura, alguns deles confrades de concurso, como as desembargadoras Telma Brito — esta também colega de faculdade — e Vera Lúcia Freire de Carvalho, sem esquecer o desembargador recém-aposentado Antônio Pessoa Cardoso. Seria imperdoável omissão não recordar, nesta hora de compromisso com os mais puros sentimentos, um companheiro de concurso que jamais se ausentara de nossa memória. Conquanto se alteie a um ser realmente raro, não aguardou chegar a membro do tribunal. Honrou o cargo de Juiz de Direito como poucos na história republicana. Deixou-nos relativamente cedo sob o amparo da aposentadoria voluntária. Referimo-nos, com inusitado orgulho, a Valdecírio Carneiro. Integérrimo, leal, competente, idealista e operoso. Estudioso desde sempre. Humilde a não mais poder. Todos os encômios de que se faz merecedor devem ser dimensionados sob a ótica do superlativo mais absoluto. Incapaz da chamada inveja nossa de cada dia, na expressão do escritor Joacy Góes num de seus livros preciosos. Valdecírio Carneiro fez-se Homem em toda a grandeza da acepção da palavra! Todos que, com ele conviveram, em qualquer época, confirmam o conceito ora emitido. Não é preciso dizer o quanto se tornara difícil retomarmos o caminho que nos propiciaria o reencontro feliz com esta Casa — igualmente de nossos sonhos. Afirma-se que ninguém se perde no caminho da volta. A soma, porém, das dificuldades para refazê-lo, enriqueceu-nos de experiência para continuar lutando e expressando gratidão a quantos nos cobriram de gestos benfazejos. Sem deixar de guardar os préstimos auferidos perenizados no fundo do coração, perdoem-nos nem sempre poder retribuí-los. A

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sociedade civil, rica de capacidade crítica e espírito democrático, expressa pedagógico repúdio ao magistrado que transforme atos do ofício em ação entre amigos! A batalha que traváramos, para restaurar esta hora de mágico fastígio, pôs à evidência que não devemos acovardar-nos quando perseguimos genuínos ideais. Deve-se destacar havermos empreendido a pugna imensa coberta do pálio revigorante dos lutadores intimoratos. Bom deixar manifesto que abraçamos a causa com absoluto respeito à ética. Jamais negligenciamos a pureza de idealismo — que continua intacta. Os rememorados numes tutelares, onde estiverem, na imensidão dos páramos celestiais, hão de envaidecer-se daquela jovem a quem ensinaram, pela poética do maranhense Antônio Gonçalves Dias, da primeira fase do romantismo, que a vida é luta renhida. Viver é lutar. A vida é combate que aos fracos abate, que os fortes, os bravos, só faz exaltar. Ao fechar as cortinas desta alocução, e como remate, merece destaquemos a mensagem legada por Francisco Otaviano, poeta da segunda geração romântica, em “Ilusões da Vida”. Não custa deixar registrado que esse magistral poema nos tem servido de alento nos instantes em que, para conquista de lídimos desideratos, necessitamos enfrentar contratempos com bravura e obstinação: Quem passou pela vida em branca nuvem, E em plácido repouso adormeceu; Quem não sentiu o frio da desgraça, Quem passou pela vida e não sofreu, Foi espectro de homem, não foi homem, Só passou pela vida, não viveu.

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Revista Erga Omnes 08 Vol 02  

Jan 2014

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