Fusjon og fisjon av selskaper: 2. utgave

FUSJON FISJON ANDERS H. LILAND

2. UTGAVE

Fusjon og fisjon av selskaper

Anders H. Liland

Fusjon og fisjon av selskaper

2.

© H. Aschehoug & Co. (W. Nygaard) AS ved Universitetsforlaget 2023

1. utgave 2016

ISBN 978-82-15-06438-3

Materialet i denne publikasjonen er omfattet av åndsverklovens bestemmelser. Uten særskilt avtale med rettighetshaverne er enhver eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring bare tillatt i den utstrekning det er hjemlet i lov eller tillatt gjennom avtale med Kopinor, interesseorgan for rettighetshavere til åndsverk. Utnyttelse i strid med lov eller avtale kan medføre erstatningsansvar og inndragning og kan straffes med bøter eller fengsel.

Henvendelser om denne utgivelsen kan rettes til:

Universitetsforlaget AS

Postboks 508 Sentrum

0105 Oslo

www.universitetsforlaget.no

Omslag: Mette Gundersen

Sats: ottaBOK

Trykk og innbinding: Livonia Print, Latvia

Boken er satt med: Sabon LT Std 10,5/13

Papir: 90 g Amber Graphic 1,25

Forord

I 1992 utgav jeg boken Fusjon av selskaper. En fremstilling av selskaps-, skatteog regnskapsrettslige regler. Den tverrfaglige fremstillingen ble begrunnet med et tett samspill mellom reglene. Samspillet mellom reglene har ikke blitt mindre siden den gang.

I perioden fra 1992 til førsteutgaven kom ut i 2016 hadde vi fått særlige selskapsrettslige regler om fisjon i tillegg til selskapsrettslige regler om fusjon. I denne perioden hadde vi også fått lovfestet en langvarig praksis om skattefrie fusjoner og fisjoner. Samtidig hadde vi fått omfattende skrevne regnskapsstandarder om både fusjon og fisjon. En viktig konsekvens av regelutviklingen var at volumet og detaljeringsgraden hadde økt betydelig. Av den grunn var det naturlig i 2016 å lage en samlet fremstilling av reglene både for fusjon og fisjon.

Siden 2016 har regelutviklingen gått videre. Sentralt i utviklingen står bortfallet av kravet om åpningsbalanse ved fusjon og fisjon, endringer i formuesskattereglene for personlige aksjonærer etter gjenomførte fusjoner og fisjoner, lettelser i kravene for skattefrihet ved grenseoverskridende fusjoner og fisjoner, utvidende fritaksregeler for dokumentavgift ved overføring av fast eiendom og omregistreringsavgift ved overføring av kjøretøyer ved fusjon og fisjon og lovfestingen av en skatterettslig omgåelsesregel foruten en rekke mindre endringer.

Førsteutgaven ble til etter hjelp og inspirasjon fra flere. Ørjan Ravna Rørmoen, Marius Aanstad, Lene Lodde, Lise Bakken, Anders Kristian Ekern, Hans Kristian Nygaard, Joakim Hovet, Oddgeir Kjørsvik, Jan Aastveit og Elisabet Ekberg leste alle utkast til deler av boken og kom med verdifulle innspill.

Når det gjelder arbeidet med andreutgaven av boken, vil jeg takke Jardar Aavik Skarprud, Elisabet Ekberg, Maja Kleive, Lars Eliassen og Ola Mæle for bistand og faglige diskusjoner.

En særlig takk går fortsatt til professor emeritus Frederik Zimmer for kommentarer og innspill til de skatte- og avgiftsrettslige delene av 1. utgaven.

I gjeld står jeg også denne gang til min familie og ikke minst til min kjæreste, Inger, som har vist stor tålmodighet og overbærenhet.

Oslo, 7. juni 2023

Anders

H. Liland

Del I Generell innledning

Allment

1.1 Emnet

Et av bokens siktemål er å fremstille de særlige regler om fusjon og fisjon av aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper som finnes i aksjeloven kapittel 13 og 14 og allmennaksjeloven kapittel 13 og 14, jf. bokens del II. Disse reglene åpner for en relativt enkel og praktisk sammenslåing og deling av selskaper. Når det gjelder fusjon og fisjon av ansvarlige selskaper, indre selskaper og kommandittselskaper, finnes det ingen særskilt selskapsrettslig regulering. Selskapsrettslige regler om fusjon og fisjon av slike selskaper fremstilles derfor kun kortfattet, jf. bokens del II pkt. 24. Mer utførlig redegjøres det derimot for selskapsrettslige særregler om stiftelse av europeiske selskaper og samvirkeforetak ved fusjon, særregler om fusjon og fisjon av finansforetak, samvirkeforetak, boligbyggelag og borettslag og særregler om fusjon av verdipapirforetak, jf. bokens del II pkt. 19 flg.

Bokens siktemål er videre å fremstille de særlige regler som gjelder for den skatterettslige behandling av fusjon og fisjon av selskaper i skatteloven kapittel 11, jf. bokens del III. Fremstillingen her omfatter både fusjon og fisjon av aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, selskaper og sammenslutninger som er likestilt med aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, samvirkeforetak, deltakerlignende selskaper samt stiftelse av europeiske selskaper og samvirkeforetak ved fusjon.

Et tredje siktemål med boken er å fremstille de regler som gjelder for den avgiftsrettslige behandling ved fusjon og fisjon av selskaper, jf. bokens del IV. Fremstillingen er her begrenset til merverdiavgiftsrettslige regler som er aktuelle ved fusjon og fisjon samt reglene om dokumentavgift og omregistreringsavgift for kjøretøy.

Et fjerde siktemål er å gi en oversikt over de regler som gjelder for den regnskapsrettslige gjennomføring av fusjoner og fisjoner, jf. bokens del V. De norske regnskapsstandarder for fusjon og fisjon gjennomgås. Internasjonale regnskapsstandarder nevnes kun kort.

I boken tas det således ikke sikte på å fremstille alle rettsregler som gjelder for fusjon og fisjon av selskaper. En oversikt over andre aktuelle regler er dog inntatt under pkt. 2 i bokens del I.

1.2 Litt om begrepsbruk

I den videre fremstilling benyttes begrepene fusjon og fisjon flere steder noe upresist som betegnelse på ulike former for sammenslåing og deling av selskaper. I andre sammenhenger vil det fremgå at begrepene fusjon og fisjon brukes med et mer presist meningsinnhold.

De former for fusjon og fisjon av selskaper som gjennomføres etter de særlige regler om fusjon og fisjon som finnes i aksjeloven kapittel 13 og 14 og allmennaksjeloven kapittel 13 og 14, er gitt betegnelsene selskapsrettslig fusjon og fisjon. Uttrykkene skatterettslig fusjon og fisjon er forbeholdt de former for fusjon og fisjon som etter skatteloven kapittel 11 kan gjennomføres uten at det utløses umiddelbare skattekonsekvenser. Noen egen definisjon for avgiftsrettslig fusjon og fisjon er det lite hensiktsmessig å operere med, jf. pkt. 37. Uttrykkene regnskapsrettslig fusjon og fisjon er forbeholdt de former for fusjon og fisjon som må følge de norske regnskapsstandardene om fusjon og fisjon. En nærmere avgrensning av begrepene selskapsrettslig fusjon og fisjon vil bli foretatt under pkt. 4. Tilsvarende foretas en nærmere avgrensning av begrepene skatterettslig fusjon og fisjon under pkt. 26 og 27 og begrepene regnskapsrettslig fusjon og fisjon under pkt. 42 og 43. Det nevnes allerede her at avgrensningen av begrepene selskapsrettslig, skatterettslig og regnskapsrettslig fusjon og fisjon prinsipielt må foretas på selvstendige grunnlag. De selskapsrettslige fusjons- og fisjonsbegrepene må avgrenses på grunnlag av reglene i aksjeloven kapittel 13 og 14 og allmennaksjeloven kapittel 13 og 14. De skatterettslige fusjons- og fisjonsbegrepene må avgrenses for seg på grunnlag av reglene i skatteloven kapittel 11 og de regnskapsrettslige fusjons- og fisjonsbegrepene på grunnlag av henholdsvis regnskapsstandarden for fusjon, NRS 9 Fusjon, og utkast til regnskapsstandard for fisjon, NRS (F) Fisjon. NRS 9 Fusjon bygger på avgrensningen av fusjonsbegrepet i regnskapsloven § 1-9. Fisjonsbegrepet er ikke definert i regnskapsloven.

Den selvstendige avgrensning av fusjons- og fisjonsbegrepene har som konsekvens at de skatterettslige fusjons- og fisjonsbegreper på enkelte punkter avviker fra de selskapsrettslige fusjons- og fisjonsbegrepene. De selskapsrettslige fusjons- og fisjonsbegreper vil likevel slik skatteloven er formulert, i all hovedsak utgjøre en praktisk referanseramme for den skatterettslige avgrensningen. Tilsvarende vil de selskapsrettslige fusjons- og fisjonsbegreper i all hovedsak, slik virkeområdet for regnskapsstandardene er formulert, utgjøre en praktisk referanseramme også for den regnskapsrettslige avgrensningen. I den grad det er forskjeller på fusjons- og fisjonsbegrepene i aksjeloven og allmennaksjeloven, vil disse bli påpekt.

Det selskap hvis eiendeler, rettigheter og forpliktelser overdras, kalles det overdragende selskap. Det selskap eiendelene, rettighetene og forpliktelsene overføres til, kalles det overtakende selskap.

Fusjoner som skjer sideveis mellom selskaper på samme nivå selskapsrettslig, kalles ofte horisontal fusjon. Fusjonsformen kan finne sted som fusjon ved overtakelse, fusjon ved stiftelse av nytt selskap, fusjon med datterselskap mot vederlagsaksjer i morselskapet, fusjon med datterselskap mot vederlagsaksjer i et annet datterselskap og fusjon mellom heleide datterselskaper, jf. pkt. 4.2.2–4.2.5 og 4.2.7. Fusjon ved overtakelse kalles også opptaksfusjon, oppkjøpsfusjon og alminnelig vederlagsfusjon. Fusjoner som skjer oppover eller nedover i et konsern, kalles vertikale fusjoner eller mor–datter-fusjoner, jf. pkt. 4.2.6. Fusjon hvor morselskapet fusjoneres inn i datterselskapet, kalles ofte omvendt mor–datter-fusjon, jf. pkt. 12.2. Fusjon mellom heleide datterselskaper kalles ofte søsterfusjoner, jf. pkt. 4.2.7 og 13.

Fisjoner gjennomføres som horisontale fisjoner. Fisjonsformene kan finne sted som fisjon ved fortsettelse og stiftelse av nytt eller nye selskaper, fisjon ved fortsettelse og overføring til eksisterende selskap eller selskaper, fisjon ved oppløsning og stiftelse av minst to nye selskaper, fisjon ved oppløsning og overføring til minst to eksisterende selskaper, jf. pkt. 4.3.2–4.3.5. Fisjon til nytt selskap og fisjon ved overføring til eksisterende selskap kan også kombineres. Fisjoner hvor det utfisjoneres til ett eller flere eksisterende selskaper, kalles også ofte fisjonfusjon. Fisjoner hvor aksjonærer eller aksjonærgrupper skiller lag ved fisjon helt eller delvis, kalles skjevdelt fisjon. Fisjon hvor aksjonærene blir eiere i samtlige selskaper etter fisjonen, i samme forhold som de var det før fisjonen, kalles ofte likedelt fisjon, jf. pkt. 15. Fisjon hvor aksjonærene eier samtlige aksjer i det selskap som skal deles, og dette oppløses ved fisjonen, kalles ofte oppstrømsfisjon, jf. pkt. 4.3.8 og 16.

Fusjon hvor vederlaget er aksjer i det overtakende selskaps morselskap, kalles ofte trekantfusjon eller konsernfusjon, jf. pkt. 4.2.4. Fusjoner hvor vederlaget er aksjer i et annet konsernselskap enn det overtakende selskaps morselskap, kalles ofte firkantfusjon eller konsernfusjon, jf. pkt. 4.2.5. Tilsvarende kalles fisjoner hvor vederlaget er aksjer i det overtakende selskaps morselskap eller aksjer i et annet konsernselskap enn det overtakende selskaps morselskap, henholdsvis trekantfisjon eller konsernfisjon og firkantfisjon eller konsernfisjon, jf. pkt. 4.3.6 og 4.3.7. Firkantfusjon og -fisjon er lite praktisk av flere grunner, men særlig fordi formene ikke kan gjennomføres skattefritt, jf. pkt. 26.2.5 og 27.2.7. Fisjoner hvor eiendeler, rettigheter og forpliktelser først overføres til et søsterselskap, dvs. et selskap med samme eiersammensetning som det overdragende selskap, for deretter å fusjoneres inn i et datterselskap av det opprinnelig overdragende selskap mot vederlag i morselskapet, kalles «drop down» fisjonfusjon.

Fusjoner mellom ett eller flere selskaper og ett eller flere utenlandske selskaper med begrenset ansvar som har sitt registrerte forretningskontor eller sitt hovedkontor i en annen EØS-stat, og som er underlagt lovgivningen i en annen EØS-stat enn Norge, kalles grenseoverskridende fusjoner, jf. pkt. 4.7.2.

Tilsvarende kalles fisjoner hvor de deltakende selskapene er eller skal være underlagt lovgivningen i minst to forskjellige stater, grenseoverskridende fisjoner, jf. pkt. 4.7.3.

1.3 Saksgangen ved fusjon og fisjon

En fusjons- eller fisjonsprosess kan starte på flere måter. Det kan for eksempel være en dominerende aksjonær, et styremedlem eller en administrerende direktør som ser at det foreligger forretningsmessige grunner for å fusjonere eller fisjonere det selskap vedkommende er tilknyttet. Dette er i tråd med aksjeloven og allmennaksjeloven, som forutsetter et privat initiativ for at en fusjons- eller fisjonsprosess skal bli igangsatt. Grunnlaget for en fusjon eller fisjon vil alltid være den adgang private rettssubjekter har til å disponere over sine eiendeler.1 Alt avhengig av det utgangspunkt initiativtakeren har, må fusjons- eller fisjonsplanene formidles videre til andre. Avgjørende hindre som må passeres på veien mot en selskapsrettslig fusjon eller fisjon, er først styrene og dernest i de fleste tilfeller generalforsamlingene i de involverte selskapene. Styrets rolle er først og fremst å utarbeide en fusjons- eller fisjonsplan, utarbeide en rapport om fusjonen eller fisjonen og utarbeide eller sørge for å få utarbeidet en redegjørelse for fusjons- eller fisjonsplanen, jf. pkt. 7.1, 7.2 og 7.3. Det er også styrenes ansvar å forstå saksbehandlingen frem til fusjonens eller fisjonens ikrafttredelse, jf. pkt. 7.4–7.8 og 9.1. Generalforsamlingenes oppgave er normalt å godkjenne fusjons- eller fisjonsplanen, jf. pkt. 8.

Dersom initiativtakeren til fusjonen eller fisjonen er en aksjonær i det overdragende selskap, vil oppgaven normalt være å få fusjons- eller fisjonsideen akseptert av styret i selskapet. Deretter vil oppgaven ved fusjon eller fisjon til et eksisterende selskap, normalt være å få styret i det andre selskapet til å akseptere fusjons- eller fisjonsideen. Når styret i det andre selskapet først er innstilt på fusjon eller fisjon, vil det være dette styret som har oppgaven med å få fusjons- eller fisjonsplanen akseptert av det andre selskapets generalforsamling.

I utgangspunktet foreligger det avtalefrihet med hensyn til innholdet i fusjons- eller fisjonsplanen, som er en avtale om overdragelse av et selskaps eiendeler, rettigheter og forpliktelser, helt eller delvis, til et annet selskap. Viktige krav til minsteinnhold i fusjons- eller fisjonsplanen er oppstilt i aksjeloven og allmennaksjeloven, jf. pkt. 5.

I utgangspunktet er det også avtalefrihet med hensyn til prosessen frem til en gjennomført fusjon eller fisjon. Praktisk viktige og vesentlige modifikasjoner i dette er aksjelovens og allmennaksjelovens regler om saksbehandling ved fusjoner og fisjoner som faller inn under aksjeloven kapittel 13 og 14 og

1 Jf. Magnus Aarbakke, «Fusjon av aksjeselskaper ved opptak» i Jussens Venner 4/1987 s. 153 flg., på s. 157.

allmennaksjeloven kapittel 13 og 14, jf. pkt. 7 og 9. Viktige saksbehandlingsregler som må følges, gjelder i forhold til aksjonærene i de involverte selskaper og selskapenes tillitsvalgte og ansatte. Viktige saksbehandlingsregler som må følges, gjelder også i forhold til selskapenes kreditorer.

For tilfeller som faller utenfor aksjeloven kapittel 13 og 14 og allmennaksjeloven kapittel 13 og 14, kan reglene i aksjeloven kapittel 12 og 16 og allmennaksjeloven kapittel 12 og 16 om henholdsvis nedsetting av aksjekapital eller oppløsning og avvikling i kombinasjon med reglene i aksjeloven kapittel 2 og 10 og allmennaksjeloven kapittel 2 og 10 om stiftelse av selskap eller forhøyelse av aksjekapital innebære viktige og vesentlige modifikasjoner i avtalefriheten.

Når styrenes fusjons- eller fisjonsplan er godkjent av selskapenes generalforsamlinger, skal beslutningen om fusjon eller fisjon meldes til og registreres i Foretaksregisteret. Deretter løper en frist for selskapenes kreditorer til å gjøre gjeldende eventuelle innsigelser mot fusjonen eller fisjonen. Når fristen er utløpt, skal det på ny gis melding til Foretaksregisteret om at fusjonen eller fisjonen skal tre i kraft. Når sistnevnte melding er registrert i Foretaksregisteret, er fusjonen eller fisjonen trådt i kraft. Dels innebærer det at beslutningen om kapitalforhøyelse i eller stiftelse av det overtakende selskap er gjennomført og registrert i Foretaksregisteret. Dels innebærer det at det overdragende selskap er registrert i Foretaksregisteret som oppløst eller aksjekapitalen i det overdragende selskap registrert som nedsatt, jf. pkt. 9.6.

For allmennaksjeselskaper gjelder i tillegg at fusjons- eller fisjonsplanen skal meldes til og registreres i Foretaksregisteret senest en måned før generalforsamlingen skal behandle planen, jf. pkt. 7.7.

En fusjons- eller fisjonsprosess vil for øvrig arte seg svært forskjellig, alt etter om den skjer konserninternt eller involverer uavhengige parter. Skjer prosessen konserninternt, er det normalt ingen interessemotsetninger, og initiativtaker har normalt full styring med alle deler av prosessen. Er det uavhengige parter involvert, vil dette ofte være annerledes. I slike tilfeller forutsetter en normal gjennomføring at partene er enige helt til man er i mål med gjennomføringen. Et viktig skille gjelder også i forhold til verdivurderinger som må gjøres. Der uavhengige parter er involvert, vil det normalt kunne legges til grunn at de verdivurderinger som gjøres er markedsmessige. Ved konserninterne prosesser er det derimot viktig at det utarbeides tilstrekkelig dokumentasjon for at de verdivurderinger som gjøres er markedsbaserte.

En fusjons- eller fisjonsprosess vil også arte seg annerledes for grenseoverskridende fusjoner eller fisjoner sammenlignet med nasjonale fusjoner og fisjoner. Ved grenseoverskridende fusjoner og fisjoner vil det i tillegg til nasjonale regler være nødvendig å forholde seg til ett eller flere andre lands regler på en rekke rettsområder, herunder på de sentrale rettsområdene selskaps-, skatte-, avgifts- og regnskapsrett.

Del I Generell innledning

For fusjoner og fisjoner som involverer ansvarlige selskaper og kommandittselskaper, gjelder det ingen spesifikke regler for sammenslåinger og deling. I slike tilfeller vil det være de vanlige regler om overføring av eiendeler, rettigheter og forpliktelser som gjelder i kombinasjon med regler om henholdsvis nedsettelse av selskapskapitalen eller oppløsning og avvikling i kombinasjon med regler om stiftelse eller forhøyelse av selskapskapitalen, jf. pkt. 24.

Oversikt over andre regler enn selskaps-, skatte- og regnskapsrettslige regler

2.1 Innledning

Ved en fusjon og fisjon må det tas hensyn til en rekke rettsregler i tillegg til selskaps-, skatte-, avgifts- og regnskapsrettslige regler. Under pkt. 1.1 er det foretatt en avgrensning av emnet for denne boken. Dette innebærer at flere generelle regler, som også kan være relevante ved fusjon og fisjon, ikke vil bli behandlet.

Med bakgrunn i den foretatte avgrensning skal det nedenfor gis en oversikt over de mest sentrale andre regler som kan være aktuelle ved fusjon og fisjon. Det må dog understrekes at oversikten ikke er uttømmende. Man kan således ikke utelukke at også andre rettsregler kan komme til anvendelse. F.eks. kan reglene om finansiell bistand ved erverv av aksjer i aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 komme til anvendelse ved fusjon i særlige tilfeller.2 Dette i motsetning til ved fisjon, jf. aksjeloven § 8-10 åttende ledd nr. 4 og allmennaksjeloven § 8-10 åttende ledd nr. 4.

2.2 Kontraktsrettslige regler

En avtale om fusjon er en frivillig avtale inngått mellom selvstendige parter og vil således som utgangspunkt være underlagt alminnelige kontraktsrettslige regler, herunder alminnelige ugyldighetsregler og regler om mislighold. Det er fusjonsavtalen som fastlegger de involverte selskapers innbyrdes rettigheter og forpliktelser. Tilsvarende vil gjelde også for fisjonfusjon. I slike tilfeller vil det være avtalen om fisjonfusjon som fastlegger de involverte selskapers innbyrdes rettigheter og forpliktelser.3

2 Jf. Prop. 135 L (2018–2019) s. 97 første–annen spalte, jf. s. 107 annen spalte.

3 Jf. Aarbakke mfl. s. 783, 794 og 846, jf. s. 1213 og 1256, Giertsen s. 50–58, 101–103, 276, 309–311 og 320–322 og Magnus Aarbakke, «Fusjon av aksjeselskaper ved opptak» i Jussens Venner 4/1987 s. 153 flg., på s. 160. Ifølge Ot.prp. nr. 36 (1993–94)

s. 236 første og annen spalte, jf. NOU 1992: 29 s. 204, overlates gyldighets- og misligholdsspørsmålene til praksis.

Ved fisjon vil det, i motsetning til ved fusjon, på beslutningstidspunktet ofte være bare én part involvert, nemlig det overdragende selskap. Dette gjelder fisjon ved stiftelse av ett eller flere nye selskaper. I slike tilfeller inngås det ingen fisjonsavtale, og dermed er det i utgangspunktet heller ingen plass for anvendelse av kontraktsrettslige regler.4 Det følger av at de overtakende selskaper stiftes på grunnlag av en ensidig beslutning i det overdragende selskaps organer. Når det eller de overtakende selskaper først er stiftet, vil det imidlertid kunne oppstå uenigheter, jf. nedenfor. Ved fisjon ved overføring til ett eller flere overtakende selskaper, vil det derimot måtte foreligge en fisjonsavtale, og dermed vil det være plass for kontraktsrettslige regler på lik linje med en fusjonsavtale.5

I forarbeidene til aksjeloven og allmennaksjeloven er det gitt uttrykk for at det ved trekantfusjoner bare er ett av selskapene i konsernet som kan anses som det overtakende selskap. Det forhold at en fusjon indirekte involverer et annet selskap i konsernet ved at vederlaget består av aksjer i dette selskapet, er uten betydning for spørsmålet om hvilket selskap som må anses som part i fusjonsavtalen.6 Når det gjelder spørsmålet om anvendelse av kontraktsrettslige regler, kan forarbeidenes uttalelse om hvem som er parter i en fusjonsavtale likevel neppe være avgjørende. Ved en trekantfusjon eller -fisjon må formentlig også det overtakende selskaps morselskap kunne påberope seg kontraktsrettslige regler. Det er morselskapet som yter vederlaget ved fusjonen eller fisjonen i form av aksjer i seg selv. Dette innebærer at morselskapet helt eller delvis må tiltre fusjons- eller fisjonsavtalen. Et minimum er at morselskapet må tiltre fusjons- eller fisjonsavtalen når det gjelder plikten til å fremskaffe vederlagsaksjene ved fusjonen eller fisjonen.7 Da er det også naturlig at morselskapet må kunne påberope seg kontraktsrettslige regler.

Aksjonærene i et fusjonerende eller fisjonerende selskap er derimot ikke part i fusjons- eller fisjonsavtalen. Dette innebærer at aksjonærene ikke er berettiget til å gjøre gjeldende innsigelser om ugyldighet eller misligholdsvirkninger basert på kontraktsrettslige regler. Aksjonærenes interesser er ansett tilstrekkelig ivaretatt gjennom adgangen de har til å bestride gyldigheten av generalforsamlingens beslutning om å fusjonere eller fisjonere, jf. pkt. 17. Adgangen til å bestride gyldigheten av generalforsamlingens beslutning om å fusjonere eller fisjonere kan imidlertid innebære at det prejudisielt må tas stilling til sider ved fusjons- eller fisjonsavtalen, herunder om avtalen er gyldig eller det foreligger mislighold av avtalen.8

Spørsmålet om ugyldighet eller misligholdsbeføyelser vil i alminnelighet være begrenset til perioden fra fusjons- eller fisjonsavtalens inngåelse frem til fusjonens eller fisjonens ikrafttredelse. Når fusjonen eller fisjonen først er trådt

4 Jf. Aarbakke mfl. s. 846, jf. s. 1256.

5 Jf. Aarbakke mfl. s. 846, jf. s. 1256.

6 Jf. Ot.prp. nr. 36 (1993–94) s. 237 annen spalte.

7 Jf. Aarbakke mfl. s. 790, jf. s. 1213.

8 Jf. Aarbakke mfl. s. 832 og 863, jf. 1227 og 1259, jf. 1252 og 1266.

Kapittel 2 Oversikt over andre regler …

i kraft etter reglene i aksjeloven eller allmennaksjeloven, vil det formentlig i praksis ikke være mulig å statuere ugyldighet eller gjennomføre misligholdsvirkninger som hevning eller erstatning. På dette tidspunkt er selskapene ved fusjon eller fisjonfusjon smeltet sammen.9 Standpunktet er i harmoni med regelen om at aksjonærenes adgang til å bestride gyldigheten av generalforsamlingens beslutning om å fusjonere eller fisjonere faller bort når fusjonen eller fisjonen registreres i Foretaksregisteret. For grenseoverskridende fusjoner og fisjoner er dette når Foretaksregisteret har utstedt fusjonsattest, jf. pkt. 17.6. Standpunktet er også i harmoni med prinsippet om at alminnelige kontraktsrettslige regler ikke kan påberopes når en nystiftelse eller kapitalforhøyelse er registrert i Foretaksregisteret, jf. aksjeloven §§ 2-10 annet ledd første punktum og 10-7 tredje ledd annet punktum, jf. §§ 13-4 og 14-3 annet ledd, jf. §§ 13-25 og 14-12 og allmennaksjeloven §§ 2-10 annet ledd og 10-7 tredje ledd, jf. §§ 13-4 og 14-3 annet ledd, jf. §§ 13-25 annet ledd nr. 3 og 14-12 tredje ledd. Det foran nevnte må formentlig modifiseres noe i forhold til fisjoner. Ved fisjoner vil det etter fisjonens ikrafttredelse fortsatt være to eller flere parter som har vært involvert i fisjonen. Som nevnt ovenfor vil det kunne oppstå uenigheter, f.eks. med hensyn til hva som fulgte med over til det overtakende selskap. Ved fisjon vil det således formentlig kunne være aktuelt å anvende kontraktsrettslige regler også etter fisjonens ikrafttredelse.

Når det gjelder anvendelsen av kontraktsrettslige regler på en fusjons- eller fisjonsavtale, må utgangspunktet være at reglene kommer til anvendelse i forhold til den virksomhet som overføres i tilfeller hvor det er virksomhet som overføres. Ved spørsmål om hevning må således vurderingen være om det foreligger vesentlig mislighold knyttet til virksomheten som overføres, og ikke knyttet til en enkelt eiendel.10 Vurderingen må formentlig være tilsvarende som ved innmatskjøp.11 I tilfeller hvor det som overføres snarere må karakteriseres som en enkeltstående eiendel, for eksempel fast eiendom, kan det synes mer naturlig at vurderingen må skje i forhold til denne eiendelen. Hvorvidt en fusjons- eller fisjonsavtale kan gjennomføres mot ett eller flere av de involverte selskapers vilje må for øvrig anses tvilsomt. 12 Dersom et selskap vil gjøre gjeldende f.eks. ugyldighet eller misligholdsbeføyelser, vil det formentlig være styret i det aktuelle selskap som er det kompetente organ. En slik beslutning vil i tilfelle være tatt under vanlig uaktsomhetsansvar i forhold til bl.a. aksjonærer og andre selskaper som deltar i fusjonen eller fisjonen.13

9 Jf. Johan Giertsen, «Samarbeidsproblemer som bortfallsgrunn for fusjon» i Selskap, kontrakt, konkurs og rettskilder, Festskrift til Mads Henry Andenæs, 2010 s. 56 flg. og Tore Bråthen, «Mislykkede fusjonsforsøk» i Tore Bråthen, Styremedlem og aksjonær s. 237.

10 Jf. Aarbakke mfl. s. 794, jf. s. 1213.

11 Jf. Christoffersen s. 75–77.

12 Jf. Aarbakke mfl. s. 794, jf. s. 1213.

13 Jf. Giertsen s. 157.

2.3 Regler om overføring av formelle posisjoner

2.3.1 Innledning

Både fusjon og fisjon innebærer i større eller mindre grad overføring av eiendeler, rettigheter og forpliktelser. I forholdet mellom det overdragende selskap og det eller de overtakende selskapene gjelder som hovedregel både eiendels- og rettighetskontinuitet og forpliktelseskontinuitet. Eiendels- og rettighetskontinuitet innebærer at det overtakende selskap uten videre trer inn i det overdragende selskaps posisjoner som eier og rettighetshaver ved fusjonens eller fisjonens iverksettelse, jf. pkt. 18.

En fusjons eller fisjons iverksettelse er imidlertid ikke uten videre tilstrekkelig for at det overtakende selskap kan anses for å ha trådt inn i formelle posisjoner som eier av eiendeler og rettigheter, jf. aksjeloven §§ 13-16, 13-23 annet ledd nr. 5, 13-25, 14-8 første ledd og 14-12 og allmennaksjeloven §§ 13-17, 13-24 annet ledd nr. 6 og 13-33, 13-36 første ledd, 14-8 første ledd og 14-12 fjerde ledd nr. 12.

I forholdet mellom det overdragende og overtakende selskap er det uten betydning om det overtakende selskap trer inn i formelle posisjoner, for eksempel som hjemmelshaver til fast eiendom, eller ikke.14 Derimot vil det være nødvendig med formell hjemmelsoverføring for å sikre det overtakende selskap rettsvern i forhold til det overdragende selskaps kreditorer.

Dette gjelder klart nok ved fisjon, men er også aktuelt ved fusjon hvor overdragende selskap ikke har sikret seg seg rettsvern overfor tidligere eier.15 For øvrig vil det uansett for det overtakende selskap kunne være viktig med formell hjemmel til overtatte eiendeler og rettigheter også for selv å kunne disponere

14 Dette er i tråd med det generelle prinsipp om at tinglysning er uten betydning for det rettslige forholdet mellom partene i en avtale om overdragelse av fast eiendom, jf. Falkanger s. 623.

15 Jf. Forusstranda-dommen, HR-2017-33-A, hvor Høyesterett kom til at overføring ved fisjon måtte omfattes av begrepet «rett som er stiftet ved avtale» i tinglysingsloven § 23 og at erververen av fast eiendom dermed ikke hadde rettsvern overfor konkursboet til det overdragende selskap, som fortsatt hadde grunnbokshjemmelen til eiendommene. Dommen innebærer formentlig en tilsidesettelse av en dom fra Oslo tingrett, TOSLO-2010-6909, hvor det var spørsmål om overdragende selskaps konkursbo kunne ekstingvere eiendomsretten til en rekke næringseiendommer som var overført ved fisjon, når det ikke hadde funnet sted hjemmelsoverføring hos det overtakende selskap. Retten kom til at tinglysingsloven § 23 ikke gav rett til ekstinksjon. Den gav uttrykk for at det verken ved fusjon eller fisjon kan innfortolkes noen krav om formell hjemmelsoverføring for at det overtakende selskap skal ha rettsvern i forhold til det overdragende selskaps kreditorer. Jf. også Stig Berge og Reidar Myhre, «Sønnichsensaken – en advarsel til dem som unnlater tinglysning, Konkursboets beslagsrett ved fisjon» i RR 2/2017 s. 25 flg, og Aamelfot mfl. s. 423.

Kapittel 2 Oversikt over andre regler …

over disse i forhold til sine tredjemenn, ved salg eller på annen måte (positiv troverdighet).16 Således er det i aksjeloven § 13-17 første ledd, jf. § 14-8 første ledd og allmennaksjeloven § 13-18 første ledd, jf. § 14-8 første ledd inntatt en generell regel om at det overtakende selskap ved fusjon og fisjon kan overføre formelle posisjoner som eier eller rettighetshaver til eiendeler som har tilhørt et overdragende selskap når fusjonen eller fisjonen er registrert i Foretaksregisteret, jf. pkt. 9.4, 9.6 og 9.10.2.17 Bestemmelsen i allmennaksjeloven § 13-18 første ledd gjelder også for grenseoverskridende fusjoner og fisjoner, jf. allmennaksjeloven §§ 13-25 annet ledd nr. 7 og 14-12 fjerde ledd nr. 8, jf. § 14-8 første ledd, jf. aksjeloven §§ 13-25 og 14-12. Aktuelle registre for overføring av formelle posisjoner er både realregistre og løsøreregistre.

2.3.2 Overføring i realregistre

Aktuelle realregistre er først og fremst grunnboken, som er et sentralt register over tinglyste dokumenter som gjelder fast eiendom. Overføring av formelle posisjoner til fast eiendom eller rettigheter til fast eiendom skjer således ved registrering i grunnboken, jf. tinglysingsloven § 5.

Når det gjelder overføring av fast eiendom ved fusjoner og fisjoner som bygger på selskapsrettslige kontinuitetsbetraktninger, følger det av forvaltningspraksis at det ikke skal betales dokumentavgift og tinglysningsgebyr. Overdragelse av fast eiendom ved sammenslåing og deling av selskaper som ikke bygger på selskapsrettslige kontinuitetsbetraktninger, for eksempel sammenslåing og deling av ansvarlige selskaper, vil derimot fortsatt utløse plikt til å betale dokumentavgift og tinglysningsgebyr, men nye regler som også bygger på skatterettslige kontinuitetsbetraktninger, er på vei, jf. pkt. 38.18 Fremgangsmåten som kan benyttes for å endre grunnbokshjemmelen etter gjennomført fusjon eller fisjon som bygger på kontinuitetsbetraktninger, kan sammenfattes slik:

1. Fyll ut et skjøte som overfører eiendommen fra selskapet som er registrert i grunnboken til overtagende selskap. Legge ved tinglysingsgjenpart.

2. Påfør kr. 0,– i skjøtets punkt 3 «Avgiftsgrunnlag», og skriv for eksempel omorganisering med skattemessig kontinuitet, jf. Stortingets vedtak om dokumentavgift § 2 første ledd bokstav k.

16 Jf. Aarbakke mfl. s. 828 og Andenæs s. 591.

17 Jf. Ot.prp. nr. 23 (1996–97) s. 171 første spalte, jf. s. 197 første spalte, jf. NOU 1992: 29

s. 206 første spalte, jf. Ot.prp. nr. 36 (1993–94) s. 240 første spalte (kommentarene til utkastet § 14-10), jf. Ot.prp. nr. 4 (1996–96) s. 40 annen spalte (kommentarene til utkastet § 14-19).

18 Jf. rundskriv G-6/2005 fra Justisdepartementet datert 21. juni 2005 pkt. 3 og rundskriv nr. 12/2015 S om dokumentavgift 2015 fra Toll- og avgiftsdirektoratet av 1. januar 2015 s. 13 (pkt. 1.3).

3. Oppgi etter hvilken lovbestemmelse omorganiseringen er gjennomført med skattemessig kontinuitet, hvilke virksomheter som har tatt del i omorganiseringen og når omorganiseringen har funnet sted. Dokumentere at disse opplysningene er korrekte ved å legge ved en revisorerklæring og dokumentasjon fra foretaksregisteret.

4. Signere skjøtet i punkt 9 av den eller de som er signaturberettiget i selskapet som skal overskjøte eiendommen. Signaturen skal bevitnes etter vanlige regler om bevitnelse.

5. Avklare med kommunen om det er nødvendig å søke om konsesjon eller fylle ut skjema for egenerklæring om konsesjonsfrihet.19

Andre aktuelle realregistre enn grunnboken er skipsregistrene, luftfartøyregisteret, kraftledningsregisteret, petroleumsregisteret og akvakulturregisteret, jf. panteloven § 1-1 fjerde ledd. Disse registrene gjelder dels verdier som klart ikke er fast eiendom, og dels verdier som er en del av eller har nær tilknytning til fast eiendom. For alle gjelder i det vesentlige de samme regler som for tinglysning i grunnboken.20

Når det gjelder skip og boreplattformer og lignende flyttbare innretninger registrert i det norske skipsregister eller i norsk internasjonalt skipsregister, skjer formell overføring ved fusjon og fisjon etter melding fra det overtakende selskap til registerføreren, jf. sjøloven § 13 annet ledd første punktum og lov om norsk internasjonalt skipsregister § 1. Når det gjelder luftfartøyregisteret, skjer også formell overføring på grunnlag av melding fra det overtakende selskap, jf. luftfartsloven § 3-6. Tilsvarende gjelder videre i forhold til kraftledningsregisteret, petroleumsregisteret og akvakulturregisteret, jf. kraftledningsregisterloven § 7, petroleumsloven § 6-1 annet ledd og akvakulturloven § 18 med tilhørende forskrifter.

2.3.3 Overføring i andre aktuelle registre

Aktuelle andre registre vil ofte være motorvognregisteret, patentregisteret, designregisteret, varemerkeregisteret og løsøreregisteret.

Når det gjelder motorvognregisteret, skjer formell overføring ved at det gis skriftlig melding til registreringsmyndigheten om omregistrering, jf. vegtrafikkloven § 15.

På samme måte som ved formell overføring av fast eiendom ved fusjon, skal det ved formell overføring av motorvogner ved fusjon mellom aksjeselskaper ikke betales avgift ved omregistreringen. Fritaket gjelder derimot ikke for

19 Jf. https://www.kartverket.no/eiendom/overfore-eiendom/navneendring-fisjon-og-fusjon. 20 Jf. Falkanger s. 654.

Kapittel 2 Oversikt over andre regler …

fusjon mellom andre selskapsformer. Fritaket gjelder heller ikke for fisjoner eller fisjonfusjoner. Dette gjelder samtlige selskapsformer, jf. pkt. 39.21

Når det gjelder formell overføring av patenter, skjer dette ved begjæring om anmerkning i patentregisteret eller i Patentstyrets særskilte register over europeiske patentsøknader, jf. patentloven § 44 første ledd første punktum. Tilsvarende skjer formell overføring av design ved at det bes om at overføringen innføres i designregisteret, jf. designloven § 54 annet ledd. Det samme gjelder for varemerker, jf. varemerkeloven § 56 annet ledd. Rett adressat for melding om overføring av patenter, design og varemerker er Patentstyret, jf. patentloven § 7, designloven § 51 første ledd og varemerkeloven § 12 første ledd. Patentstyret har utarbeidet et felles skjema for melding om overdragelse av patenter, design og varemerker ved overdragelse og fusjon.22 Dersom foretaksnavn skal overføres i forbindelse med fusjon eller fisjon, må dette meldes særskilt til Foretaksregisteret, jf. foretaksregisterloven § 4-1 annet ledd. Når det gjelder domener, vil dette normalt måtte registreres hos den relevante domeneforhandler.23

2.4 Regler om forkjøps- eller løsningsrett til aksjer

2.4.1 Innledning

Etter aksjeloven § 4-19 første ledd har aksjonærene i et selskap forkjøpsrett til aksjer som har skiftet eier, med mindre noe annet er fastsatt i vedtektene. I tillegg kan det fastsettes i selskapets vedtekter at aksjonærene skal ha løsningsrett til aksjer som skal avhendes eller for øvrig skifte eier, og det kan fastsettes i vedtektene at andre enn aksjonærene skal ha forkjøps- eller løsningsrett til aksjer, jf. aksjeloven § 4-19 annet ledd første og annet punktum. Tilsvarende kan det etter allmennaksjeloven § 4-19 fastsettes i vedtektene at aksjonærer eller andre skal ha forkjøps- eller løsningsrett til aksjer. For øvrig kan forkjøpseller løsningsrett til aksjer også foreligge basert på rent avtalemessig grunnlag.

Når det gjelder forkjøps- og løsningsrett til aksjer ved fusjon og fisjon, er det dels spørsmål om fusjonen eller fisjonen utløser forkjøps- eller løsningsrett til aksjer eid av overdragende eller overtakende selskap, jf. pkt. 2.4.2. Dette er en særvariant av det generelle spørsmålet om fusjonen eller fisjonen utløser forkjøps- eller løsningsrett til eiendeler og rettigheter eid av overdragende eller

21 Jf. rundskriv nr. 4/2015 Mo om omregistreringsavgift 2015 fra Toll- og avgiftsdirektoratet av 1. januar 2015 s. 20–21 (pkt. 15).

22 Jf. https://www.altinn.no/skjemaoversikt/patentstyret/melding-til-patentstyret-om-overdragelse-fusjon-eller-endring-av-navnadressefullmektig/.

23 Jf. https://www.norid.no/no/dine-domenenavn/overfore/.

overtakende selskap, jf. pkt. 18.3 og 18.4. Dels er det spørsmål om fusjonen eller fisjonen utløser forkjøps- eller løsningsretter til aksjer i overdragende eller overtakende selskap, jf. pkt. 2.4.3.

2.4.2 Aksjer eid av fusjonerende og fisjonerende selskaper

Etter aksjeloven § 4-21 første ledd og allmennaksjeloven § 4-21 første ledd utløses forkjøpsrett til aksjer ved enhver form for eierskifte, når annet ikke er bestemt ved lov. Hvorvidt fusjon eller fisjon vil utløse forkjøpsrett, sier bestemmelsene intet om. Unntaket «når annet ikke er bestemt ved lov» sikter til positive unntak som følger av lov.24 Unntaket kan vanskelig ses på som en henvisning til kontinuitetsprinsippet som ligger til grunn for reglene om fusjon og fisjon, med den konsekvens at fusjon og fisjon aldri kan utløse forkjøps- eller løsningsrett.

I forarbeidene til gjeldende aksjelov og allmennaksjelov er forkjøps- og løsningsrettens forhold til fusjon og fisjon ikke direkte kommentert. I forarbeidene til et tidligere forslag til ny aksjelov, var det imidlertid foreslått en bestemmelse som eksplisitt unntok fusjon og fisjon fra å utløse forkjøps- eller løsningsrett til aksjer.25 Noen begrunnelse for å lovfeste unntaket for fusjon eller fisjon inneholdt disse forarbeidene derimot ikke. Det er derfor vanskelig å legge noen avgjørende rettskildemessig vekt på disse forarbeidene, som ikke resulterte i noen lovendring, men ble sent tilbake til regjeringen.

Selv om aksjeloven § 4-21 første ledd og allmennaksjeloven § 4-21 første ledd fastslår at forkjøpsrett utløses ved «enhver form for eierskifte», er det formentlig riktig å legge til grunn at bestemmelsene er åpne for å unnta fusjon og fisjon fra å utløse forkjøps- og løsningsrett til aksjer.26 I forarbeidene uttales det at alle former for frivillig og tvungen overdragelse bare «i utgangspunktet» utløser forkjøps- og løsningsrett.27 Formentlig betyr dette, sammenholdt med at lovgiver ikke har fulgt opp tidligere forslag om positivt å angi at fusjon og fisjon ikke utløser forkjøps- og løsningsrett, at lovgiver mener at spørsmålet må avgjøres konkret, m.a.o. at fusjon eller fisjon kan utløse forkjøps- og løsningsrett til aksjer.

24 Jf. NOU 1992: 29 s. 102 første spalte, hvor det vises til unntak etter tvangsfullbyrdelsesloven § 197 første ledd. Denne bestemmelsen er nå opphevet.

25 Jf. Ot.prp. nr. 36 (1993–94) s. 273 (§ 4-17 første ledd nr. 1), jf. NOU 1992: 29 Lov om aksjeselskaper s. 102 første spalte.

26 Det kan i denne sammenheng ikke være avgjørende at det i forarbeidene til lov om kommunal forkjøpsrett til leiegårder § 2 første ledd er forutsatt at overføring av eiendomsrett til en leiegård ved fusjon og fisjon utløser forkjøpsrett, jf. Ot.prp. nr. 44 (1990–91) s. 27, jf. s. 13–15. På den annen side har Justisdepartementets lovavdeling i en uttalelse av 4. juli 2006 uttalt at overføring ved fisjon ikke anses for erverv etter eierseksjonsloven § 22 tredje ledd, jf. JDLOV-2006-1551.

27 Jf. Ot.prp. nr. 23 (1996–97) s. 138 første spalte, jf. NOU 1996: 3 Ny aksjelovgivning s. 123 annen spalte.

Det nødvendige spørsmål etter dette blir i hvilke tilfeller fusjon eller fisjon vil kunne utløse forkjøps- og løsningsrett til aksjer eid av overdragende selskap. Det naturlige utgangspunkt for å ta stilling til spørsmålet synes å være de hensyn kontinuitetsprinsippet skal ivareta, veid opp mot forkjøps- eller løsningsrettens karakter og styrke i det konkrete tilfellet.28

Det bærende hensyn bak kontinuitetsprinsippet synes å være hensynet til å oppnå et effektivt næringsliv. I forarbeidene til aksjeloven og allmennaksjeloven heter det at kontinuitetsprinsippet danner grunnlaget for å ta bort rettslige hindringer for endringer og omstillinger i næringslivet som ellers ofte vil foreligge, for eksempel ved kjøp av en virksomhet.29 Med dette som utgangspunkt er det nærliggende å legge til grunn at det krever en særskilt sterk begrunnelse dersom det skal legges til grunn at en fusjon eller fisjon skal anses for å utløse forkjøps- eller løsningsrett. På den annen side gjelder generelt at forkjøps- eller løsningsrett til aksjer er en rettighetstype som i enkelte tilfeller tilsier diskontinuitet. En forkjøps- eller løsningsrett er begrunnet i beskyttelseshensyn, i det å hindre uønskede erververe innpass i retts- og interessefellesskapet som det er å være aksjonær i et selskap. Dette skiller normalt forkjøps- eller løsningsrett til aksjer fra forkjøps- eller løsningsrett til andre typer eiendeler. Oppsummert må formentlig, med grunnlag i det kontinuitetsprinsipp som ligger til grunn for aksjelovens og allmennaksjelovens regler om fusjon og fisjon, det klare utgangspunkt være at fusjon og fisjon ikke utløser forkjøps- eller løsningsrett til aksjer.30 Unntak fra dette kan likevel tenkes i konkrete tilfeller hvor hensynet til beskyttelse, som begrunner forkjøps- eller løsningsretten, er tilstrekkelig sterkt, veid opp mot fusjonens eller fisjonens egenverdi. I slike tilfeller kan det synes nærliggende at det må gjøres unntak etter de samme retningslinjer som gjelder når det er spørsmål om forkjøps- eller løsningsrett til aksjer utløses ved overdragelse av aksjer i et aksjeeiende selskap, dvs. indirekte overdragelse av de aksjer forkjøps- eller løsningsretten er tilknyttet.31

28 Jf. Eide s. 433.

29 Jf. NOU 1992: 29 s. 197 første spalte og s. 200 første spalte.

30 Jf. HR-2023-1128 A, hvor Høyesterett etter en konkret vurdering fant at forkjøpsretten kunne gjøres gjeldende, LB-2009-9559, hvor retten etter å ha uttalt at forkjøpsrett som utgangspunkt ikke blir utløst ved fusjon og fisjon, etter en konkret vurdering kom til at en fisjonfusjon og en fusjon ikke utløste forkjøpsrett, LE-2004-56541 (RG 2006 s. 73), som gjaldt virksomhetsoverdragelse, men hvor retten også har uttalelser om fusjon, TOSLO-2001-2788, hvor retten etter å ha lagt til grunn at fusjon og fisjon i utgangspunktet ikke anses som eierskifte som utløser forkjøpsrett, etter en konkret vurdering kom til at det ikke var tilfelle, Eide s. 438–439, Aarbakke mfl. s. 271, 783 og 847, Andenæs s. 207, 594 og 607, Magnus Aarbakke, «Fusjon av aksjeselskaper ved opptak» i Jussens Venner 4/1987 s. 153 flg., på s. 180 og Austenå s. 288–289. Jf. også Rt. 1995 s. 2011, hvor Høyesteretts kjæremålsutvalg gav uttrykk for at lagmannsretten ikke hadde feiltolket det aksjerettslige fisjonsbegrep og kommet til at et skjønn til fastsettelse av løsningssum skulle fremmes. 31 Et særlig tilfelle i forbindelse med fusjon mellom boligbyggelag ble behandlet i LB-201445391. Borgarting lagmannsrett kom til at styrets samtykke til erverv av aksjer ved fusjon ikke var ugyldig selv om vedtektene på fusjonstidspunktet bare tillot én aksje pr. aksjonær.

Når det gjelder aksjer eid av det overtakende selskap, skjer det ingen formell overføring ved fusjon og fisjon. I enkelte sammenhenger behandler man imidlertid ved fusjon og fisjon regnskapsrettslig sett det overtakende selskap som det overdragende selskap, jf. pkt. 42.2.4.5. Dette forholdet kan likevel ikke endre det utgangspunktet at det ved fusjon og fisjon ikke skjer noen formell overføring av aksjer eid av det overtakende selskap. På den annen side må det formentlig være slik at fusjon og fisjon i særlige tilfeller også kan utløse forkjøps- eller løsningsrett til aksjer eid av det overtakende selskap. En nærliggende tanke er at det må gjøres unntak også i slike tilfeller etter de retningslinjer som gjelder når det er spørsmål om forkjøps- eller løsningsrett til aksjer utløses ved overdragelse av aksjer i et aksjeeiende selskap.32

Når det gjelder fusjon og fisjon med uendret eierskap, er det vanskelig å tenke seg at fusjon og fisjon overhodet kan utløse forkjøps- eller løsningsrett. Ut fra ordlyden i aksjeloven § 4-21 første ledd og allmennaksjeloven § 4-21 må det anses usikkert om fusjon og fisjon som innebærer reelt sett uendret eierskap rammes av bestemmelsene. Fusjon og fisjonfusjon med reelt sett uendret eierskap vil være tilfeller hvor to eller flere selskaper med identiske eiersituasjoner fusjonerer. Ved ren fisjon vil det være tilfeller hvor aksjonærene i det overtakende selskap eier aksjer i samme forhold som i det overdragende selskap (likedelt fisjon). For tilfeller som nevnt er det med bakgrunn i kontinuitetsprinsippet vanskelig å se for seg tilfeller hvor fusjonen eller fisjonen kan innebære noen utløsning av forkjøps- eller løsningsrett.

Ved ren «drop down» fisjonfusjon er det også vanskelig å tenke seg at fisjonen og fusjonen skal kunne utløse noen forkjøps- eller løsningsrett. Realiteten i transaksjonene sett under ett er at de aksjer som fisjoneres ut i et nystiftet selskap for deretter å bli fusjonert inn i det opprinnelige overdragende selskaps datterselskap, er en overføring av aksjer fra morselskapet (det overdragende selskap) til et datterselskap (det overtakende). Formentlig kan dette aldri rammes av forkjøps- eller løsningsrettsreglene i aksjeloven og allmennaksjeloven, jf. aksjeloven § 4-21 annet ledd og allmennaksjeloven § 4-21 annet ledd.33

For det særlige tilfelle at aksjer eid av enten det overdragende selskap eller det overtakende selskap ytes som tilleggsvederlag ved fusjon og fisjon, oppstår spørsmålet om eventuell forkjøps- eller løsningsrett til aksjene utløses ved det eierskifte som ytelsen av tilleggsvederlaget innebærer. Formentlig vil en slik overføring utløse en eventuell forkjøps- eller løsningsrett, da overføringen av aksjene ikke er en del av fusjons- og fisjonspartenes videre virksomhet.34

Når det gjelder avtalefestet forkjøps- eller løsningsrett til aksjer som eies av overdragende eller overtakende selskap, vil spørsmålet om fusjon eller fisjon

fusjon og fisjon av selskaper behandler selskaps-, skatte- og regnskapsrettslige regler ved sammenslåing og deling av selskaper. Boken behandler også særreglene om fusjon og fisjon av finansforetak, verdipapirfond og samvirkeforetak samt stiftelse av SE-selskap og SCE-foretak ved fusjon og grenseoverskridende fusjoner og fisjoner. Videre redegjør den for de konsekvenser fusjon og fisjon kan ha både for overdragende og overtakende selskaps medkontrahenter.

Sentralt i fremstillingen står redegjørelsen for de vilkår som gjelder for at en fusjon eller fisjon skal kunne gjennomføres uten å utløse umiddelbare skattekonsekvenser. Risikoen for å bli rammet av lovfestede omgåelsesregler, også med skatteplikt som konsekvens, drøftes inngående. Det samme gjelder de avgiftsmessige fallgruver som foreligger. Også formuesskattekonsekvenser av fusjon og fisjon behandles.

Boken har også en oversikt over reglene som regulerer formelle overføringer i real- og løsøreregistre, reglene om forkjøpsrett til aksjer, konsesjon og konkurranseregulering samt verdipapir-, arbeids- og pensjonsrettslige regler av betydning ved fusjon og fisjon.

Boken henvender seg til advokater, revisorer og ansatte i skatteforvaltningen. Den vil også være til nytte for selskaper som involveres i fusjons- og fisjonsprosesser, og for universitets- og høyskolestudenter.

anders h. liland er advokat og har gjennom en årrekke vært partner i KPMG Law Advokatfirma AS. Han har bred erfaring fra advokat- og rådgivningsvirksomhet gjennom mer enn 30 år og har opparbeidet seg en betydelig spisskompetanse. Han var medlem av arbeidsgruppen bak NOU 1989: 14 Bedrifts- og kapitalbeskatningen – en skisse til reform, som la grunnlaget for den store skattereformen i 1992.

Liland utgav i 1992 boken Fusjon av selskaper. Han var i 2002 medforfatter av boken Fusjon og fisjon og samme år medredaktør og medforfatter av boken Internasjonal skattehåndbok. Han har også skrevet en rekke fagartikler, blant annet i tidsskriftene Skatterett og Revisjon og regnskap.

ISBN 978-82-15-06438-3