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LINHA

URÍDICA REVISTA DO CURSO DE DIREITO DA UNIFEV

Coletânea de Artigos Acadêmicos

2 ANO IV, Vol. II – 2012 ISSN 2176-6460 1

www.linhasjuridicas.com.br


UNIFEV Centro Universitário de Votuporanga

ANO IV, Vol. II – 2012 ISSN 2176-6460

Sobre a Revista Linhas Jurídicas é um periódico online com periodicidade semestral de caráter técnicocientífico, que busca a ampla integração ensino-pesquisa-extensão. Destinado a produção acadêmica dos docentes e discentes do curso de Direito da UNIFEV, bem como do público acadêmico em geral, de cunho jurídico e áreas afins.

Conselho Editorial Prof. André Luiz Herrera Prof. Me. Douglas José Gianotti Prof. Me. Edgard Pagliarani Sampaio Prof. Paulo Eduardo de Mattos Stipp Prof. Me. Jaime Pimentel Prof.ª Ma. Nínive Daniela Guimarães Pignatari Prof. Me. Walter Francisco Sampaio Filho

Coordenação do Curso de Direito da Unifev Prof. Me. Walter Francisco Sampaio Filho

Coordenação de Monografia e Extensão do Curso de Direito da Unifev Prof.ª Ma. Nínive Daniela Guimarães Pignatari

Equipe Editorial Discente Gustavo Gomes Furlani

Revisão Final Prof.ª Ma. Andréia Garcia Martin

Contato revistalinhasjuridicas@hotmail.com

2


A INCONSTITUCIONALIDADE DA COMPOSIÇÃO DAS TURMAS RECURSAIS ESTADUAIS FACE AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO BRANCO, Wendel Alves. Estagiário do Ministério Público do Estado de São Paulo e aluno do 8º período – Curso de Direito da Unifev. FILHO, Walter Francisco Sampaio. Coordenador e Docente da Unifev – Centro Universitário de Votuporanga.

RESUMO O presente trabalho tem por objetivo criticar a suposta constitucionalidade da composição das Turmas Recursais estaduais (órgãos incumbidos dos recursos oriundos dos Juizados Especiais – Lei nº. 9099/95) em face do ordenamento jurídico brasileiro, pois, conforme será analisado no decorrer deste trabalho, afigura-se parcial e desguarnecida das garantias inerentes de uma pretensão justa. A problemática consiste na possibilidade de os próprios magistrados que prolatam decisões comporem o órgão competente de rever os julgados. Para tanto, fora adotado o método dedutivo, partindo-se da ideia geral de processo legal adotada pelos tribunais brasileiros, cujo cerne é a revisão das decisões feita por órgãos diferentes daqueles que as proferiram.

Palavras-chave: Turmas Recursais. Composição. Inconstitucional. Juiz Natural. 1


julgados. Segundo consta do art. 82

Introdução

do referido diploma, da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da

Desde a promulgação da Carta Constitucional de 1988, um

sentença

novo

poderá

sistema

judiciário

foi

caberá ser

apelação,

julgada

por

que turma

implantado no País. Dentre as

composta de 03 (três) juízes em

inúmeras modificações, consignou-

exercício

se, no seu artigo 5º, inciso LIV, a

jurisdição, reunidos na sede do

expressa obediência ao princípio do

Juizado. No mesmo sentido, o artigo

devido processo legal, vedada a

41 do citado diploma prescreve que:

privação

Da

da

liberdade

e

bens

no

primeiro

sentença,

grau

excetuada

de

a

daquele que figurasse em demanda

homologatória de conciliação ou

judicial sem a sua observância. Em

laudo arbitral, caberá recurso para o

decorrência,

maior

próprio juizado, sendo a composição

celeridade às causas cíveis de

das turmas de 03 (três) juízes

menor complexidade e infrações

togados reunidos na sede do juizado

penais de menor potencial ofensivo,

(§ 1º).

para

dar

determinou, em seu artigo 98, inciso

Diante da má redação dos

I, a criação dos Juizados Especiais

dispositivos, que aludem ao requisito

pela

Federal,

de que os juízes da Turma Recursal

Estados-membros,

hão de ser reunidos na própria sede

União,

Territórios

e

Distrito

mediante os procedimentos oral e

do

sumaríssimo,

possibilidade

permitidos,

hipóteses

previstas

transação

e

o

em

nas lei,

julgamento

Juizado,

vislumbra-se de

um

a

magistrado

sentenciante a quo figurar dentre os

a

relatores do Colégio.

de

Assim,

recursos por turmas de juízes de

partindo-se

da

primeiro grau, acarretando a edição

premissa constitucional do devido

da Lei 9.099/95.

processo legal, a qual garante aos

Contudo, mencionado

não

obstante

diploma

o

litigantes judiciais e administrativos

ser

os meios e recursos a ele inerentes,

considerado um avanço para todos

é

os efeitos, merece destaque a

princípios processuais atinentes (juiz

questão

natural, duplo grau de jurisdição,

dos

recursos

de

seus

patente

o

desrespeito

aos

imparcialidade etc.). Logo, verifica2


se que os mencionados artigos de lei (41, § 1º e 82), por insurgirem contra

1.2 Princípios processuais

a CF/88, devem ser considerados inconstitucionais.

Não

é

finalidade

deste

trabalho um exame aprofundado das 1. Processo

premissas

existentes

no

ordenamento jurídico, mas sim um Para Marcus Vinícius Rios

enfoque àquelas de maior destaque

Gonçalves (2001, p. 113) o processo

envoltos ao nosso tema.

é o itinerário a ser percorrido pelas partes até a sentença almejada,

1.2.1 O princípio do devido processo

consistindo numa sequência de atos,

legal

os quais vão estabelecer os liames jurídicos e que são destinados a um fim

determinado:

a

O princípio constitucional do

prestação

devido processo legal constitui a

jurisdicional.

preservação da liberdade e dos

O processo não se confunde

bens, não devendo o Estado privá-

com a ação, sendo esta última a

los, senão por determinação de ato

própria pretensão que a parte exerce

jurisdicional.

por ver o seu direito resistido, ou

devido

para obter uma prestação do Estado

(procedural due process) e devido

para que faça ou possa deixar de

processo

legal

fazer algo; em outras palavras,

(substantive

due

considere-se como o direito a uma

primeiro consiste na limitação do

resposta de mérito. Em decorrência,

poder do próprio Estado, vedando-se

seguem-se os ritos estabelecidos

a edição de normas que ofendam a

nas leis processuais – também

razoabilidade

chamadas

mas

democrático; já o último, baseia-se

dos

no respeito às normas processuais já

de

fundamenta-se

formais na

-,

primazia

Subdivide-se

processo

princípios processuais, que serão

consolidadas,

estudados no próximo item.

magistrado respeitando

e

não

legal

adjetivo

substantivo process).

o

O

sistema

podendo

negar-lhe as

em

o

efeitos, exigências

processuais para obtenção de uma sentença equânime. 3


1.2.2 O princípio do duplo grau de

possibilidade de que as decisões

jurisdição

judiciais venham a ser analisadas por um outro órgão assegura que as

Em

decorrência,

observância

ao

duplo

surge

a

grau

de

equivocadas sejam revistas. Além disso,

imbui

o

juiz

de

maior

jurisdição, verificado implicitamente

responsabilidade, pois ele sabe que

na Constituição Federal quando da

sua decisão será submetida a nova

previsão da existência dos tribunais

apreciação.

para julgar os recursos contra as

Salienta

Fernando

Capez

decisões de primeira instância, mas

(2010, p. 71) que “[...] ele decorre da

expressamente

própria estrutura atribuída ao Poder

consagrado

na

Convenção Americana de Direitos

Judiciário,

Humanos, especificamente no seu

Constituição, nos arts. 102, II, 105, II,

artigo 8º, 2, h. É assegurado a toda

e 108, II, de outorgar competência

pessoa o direito de recorrer a um juiz

recursal

ou tribunal competente, para que se

jurisdição,

decida, sem demora (efetividade e

expressamente aos tribunais, no art.

celeridade),

93, III, como órgãos do Poder

sobre

questão.

o

mérito

Obtempera

da

Judiciário

Marcus

incumbindo-se

a

vários

órgãos

a

da

reportando-se

de

segundo

grau.”.

Vinícius Rios Gonçalves (2011, p.

Todavia, relembra o mencionado

52) que: “Não há, na Constituição

autor que existem exceções, como é

Federal,

exigência

o caso da competência originária do

expressa de obediência ao duplo

Supremo Tribunal Federal (CF, art.

grau de jurisdição. No entanto, ele

102, I). Portanto, salvo as exceções

decorre do sistema, que prevê a

constitucionais do Pretório Excelso,

existência de tribunais para julgar

a regra é que os decisuns de

recursos

primeira

nenhuma

contra

as

decisões

judiciais.”. Aduz,

quando

impugnados, devem ser submetidos ainda,

o

eminente

à nova apreciação do Estado.

jurista:

Na O principal fundamento para a

manutenção

instância,

é

expediente

utilizado para efetivar o princípio acima é o recurso. Este consiste

natureza política: nenhum ato estatal

num meio para submeter certa

pode

decisão judicial à apreciação, em

se

princípio

o

de

ficar

do

prática,

controle.

A 4


regra, de um colegiado, que será composto

por

juízes

(desembargadores) daqueles

1.2.3 O princípio do juiz natural

diferentes

primeiros

cujo

ato

O juiz natural ou legal é

é

aquele

impugnado.

imparcial,

previamente

designado e constituído na forma da

Na lição de Eduardo Espínola

lei e, como regra, aprovado em

Filho, é um remédio, cujo uso a lei

concurso público de provas e títulos.

expressamente ordena ao juiz ou

É

direito

constitucional

autoriza à parte, que se considera

expressamente previsto no Texto de

prejudicada daquele

por

ou

por

processual, apreciação

uma

decisão

1988

uma

situação

internacionais

visando do

à

caso

nova

e

focalizado,

ao

“ninguém

fim

de

cujo

pactos

Brasil

é

Prescreve o artigo 5º, inciso LIII,

a

alguns

signatário:

endereçado ao próprio julgador ou tribunal,

em

corrigir,

da

Constituição será

Federal:

processado

nem

modificar ou confirmar o estado de

sentenciado senão pela autoridade

coisa existente. (FILHO, Eduardo

competente”.

Spínola, cit., v. 6, p. 10 apud Capez,

Pacto de São José da Costa

2010, p. 725).

Rica:

Assevera, ainda, Fernando Capez

(2010,

insurgência judiciais

p.

contra

encontra

726), as

que

Art. 8o - Garantias judiciais

a

1. Toda pessoa terá o direito

decisões

de ser ouvida, com as devidas

amparo

na

garantias e dentro de um prazo

falibilidade humana, a fazer com que

razoável, por um juiz ou Tribunal

o magistrado a quo prolator da

competente,

decisão, sabendo que os seus feitos

imparcial,

serão reexaminados, se valha da

anteriormente por lei, na apuração

maneira mais diligente e cautelosa

de

possível, procurando fugir do erro e

formulada

da má-fé. É, pois, instrumento de

determinação de seus direitos e

combate ao arbítrio.

obrigações

independente

e

estabelecido

qualquer

acusação

contra

de

ela,

caráter

penal ou

na

civil,

trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza (grifo nosso).

5


Foi

previsto,

também,

na

constitucionais de repartição taxativa

Declaração Universal dos Direitos

de competência, excluída qualquer

Humanos:

alternativa à discricionariedade.

Art.8º Todo o homem tem direito

a

receber

nacionais

Assim,

veja-se

que

a

dos

tribunais

exigência de órgão previamente

competentes

remédio

determinado em lei consagra a

efetivo para os atos que violem os

imparcialidade

direitos fundamentais que lhe sejam

Desdobra-se,

reconhecidos pela constituição ou

vertentes assinaladas por Alexandre

pela lei.

de Moraes (2007, p. 82):

O referido preceito, além de imbuir

uma

pois, em

diversas

O referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de

poderes do Estado-juiz, veda a

forma a proibir-se não só a criação

criação dos chamados tribunais de

de tribunais e juízos de exceção,

exceção.

Consubstancia-se,

mas também de respeito absoluto às

segundo Luiz Flávio Gomes (2000,

regras objetivas de determinação de

p. 195) na regra de que ninguém

competência, para que não seja

pode ser subtraído à ação de juízes

afetada

previamente constituídos, para se

imparcialidade do órgão julgador.

à

física

magistrado.

dos

submeter

pessoa

do

jurisdição

de

a

independência

e

A imparcialidade encontra-se,

magistrados extraordinários ou de

também,

comissões e cortes especiais. Nessa

expressamente

esteira, em interessante julgado da

internacionais,

Suprema Corte, o Relator Min. Dias

vedação imposta ao julgador para

Toffoli,

agir de maneira tendenciosa para

no

110.925,

julgamento aduz

com

do

HC

bastante

qualquer

propriedade que:

veda

das

nos e

a

instituição

textos

consiste

partes.

triangularização

O princípio do juiz natural não apenas

proclamada

da

na

Dada

a

relação

processual, o magistrado se impõe

de

em relação a elas, estando os

tribunais e juízos de exceção, mas

litigantes

também impõe que as causas sejam

(princípio da paridade de armas). O

processadas e julgadas por órgão

juiz situa-se no ápice, colocando-se

jurisdicional

acima das partes, mas entre elas. A

previamente

determinado, a partir de critérios

em

independência 6

de

pessoal

igualdade

do

juiz,


segundo Luiz Flávio Gomes (2000,

1.2.4 Princípio da duração razoável

p. 197) pode ser dividida em duas

do processo

modalidades,

sendo

externa

e

interna. A primeira delas significa

É aquele insculpido no artigo

“[...] protegê-lo das ingerências e

5º, LXXVIII, da Constituição Federal,

pressões externas (ad extra) em

assegurando aos litigantes, seja em

suas atividades jurisdicionais, que

processo judicial ou administrativo, o

devem ser guiadas unicamente pelo

direito

ordenamento

razoável do processo.

jurídico

[...]

É

a

à

celeridade

e

duração

independência política do juiz.”. A

Em breve síntese, este é o

vitaliciedade, proibição de dedicar-

quadro dos preceitos processuais ao

se à atividade político-partidária etc.,

qual mais nos reportaremos no

representam, segundo o autor, a

decorrer deste trabalho.

materialização da independência. Já a independência pessoal interna, por

2. Juizados especiais

sua vez, mune o magistrado de um aparato contra as ingerências dos

Sabe-se

que

no

direito

ocupantes de cargos de direção ou

brasileiro a jurisdição é delimitada

governo

É

por meio do critério da competência,

considerada como a independência

que atribui a determinados órgãos o

funcional

julgamento de determinadas causas,

na

do

Magistratura.

juiz.

renomado

autor

vinculante,

ad

Assevera

que

a

o

súmula

exemplum,

de

“[...]

acordo

com

especificidades

estabelecidas em lei (em razão da

constitui uma violência contra a

matéria,

independência do juiz, tanto quanto

complexidade etc.).

a avocatória ou o incidente de

da

pessoa,

da

No que tange às causas de

constitucionalidade per saltum.”.

menor complexidade e infrações de

Em certos casos, a legislação

menor potencial ofensivo, foram

processual dispõe de meios de

criados, a partir da promulgação da

arguição de certas circunstâncias

Constituição Federal de 1988 e da

que impedem a atuação dos juízes

Lei 9.099/95, os Juizados Especiais

no caso concreto; como exemplos,

Cíveis e Criminais.

citem-se os impedimentos e as

Consoante

suspeições.

determinação

constitucional, a mencionada lei 7


delineou, na seara penal, como

b) Informalidade: refere-se à

destaca Damásio de Jesus (2010, p.

prescindibilidade

15),

envolve os procedimentos comuns;

“[...]

linhas

gerais

sobre

processo e contornos definitivos

c)

do

rigor

Economia

que

processual:

sobre a transação penal”. Em seu

prática de mais atos processuais em

artigo 2º, a norma consagra como

menor tempo possível;

princípios basilares do procedimento os

da

oralidade,

d) Celeridade: agilidade e

simplicidade,

rapidez

informalidade, economia processual

da

conciliação

atos

processuais,

sobretudo em sua execução;

e celeridade, bem como o da busca incessante

dos

e) Finalidade e prejuízo: para

ou

a invalidade dos mencionados atos,

transação. No âmbito cível, trouxe

faz-se mister a prova do efetivo

inúmeros avanços, principalmente

prejuízo sofrido pela parte. Logo,

agilizando as causas que demandam

verificada a finalidade, somente se

menor

reputará nulo o ato quando acarretar

dilação

probatória,

preconizando o consensualismo e

prejuízo.

efetivando a celeridade processual. 2.2 Âmbito de incidência 2.1 Princípios peculiares De

acordo

com

a

Lei

Fernando Capez (2010, p.

9.099/95, no campo cível, o critério

ressalta

de

582)

que

“O

critério

competência

fixa-se,

informativo dos juizados especiais

principalmente, pelo valor da causa

criminais

(40 vezes o valor do salário mínimo),

reside

na

busca

da

reparação dos danos à vítima, da

bem

conciliação civil e penal, da não

elencadas

aplicação da pena privativa de

mencionada norma. Já em relação à

liberdade e na observância dos

matéria

seguintes princípios”:

competente o Juizado quando as

a)

Oralidade:

os

atos

como

outras no

hipóteses

artigo

criminal,

da

reputa-se

infrações forem de menor potencial

processuais são feitos via oral,

ofensivo,

reduzidos e transcritos por quaisquer

quando a pena máxima não for

meios;

superior

8

compreendidas

a

02

(dois)

estas

anos,


respeitadas as regras de conexão e

contra decisão proferida por órgão

continência (art. 60).

de

segundo

grau

dos juizados

especiais’” (grifo do autor). 2.4 Órgão recursal e sua natureza

Todavia, ainda que a natureza

jurídica

jurídica dos órgãos recursais seja diversa da de um tribunal estadual,

Consequentemente,

em

aplicam-se-lhe

os

mesmos

respeito à teoria da revisão das

princípios atinentes e já comentados

decisões judiciais e ao duplo grau de

no item 1.2.

jurisdição, foram instituídas Turmas Recursais, as quais, como dito, são

3.

A

os órgãos competentes para rever as

composição das turmas recursais

decisões dos julgados dos Juizados.

com

Nesse ínterim, destaca Damásio de

brasileiro

o

incompatibilidade

ordenamento

da

jurídico

Jesus (2010, p. 107) que: “Não se trata de um Tribunal de segundo

Feitas

as

considerações

grau, uma vez que os recursos são

iniciais de praxe, cabe agora, nesta

julgados pelos próprios juízes de

etapa do trabalho, focar a atenção

primeira

em

para a composição das Turmas

do

Recursais, examinando a fundo a

Juizado.”. No mesmo sentido, Pedro

sua correspondência com o nosso

Lenza, no seu Curso de Direito

ordenamento. Para tal desiderato,

Constitucional

convém transcrever os supracitados

colegiado

instância, na

reunidos

própria

sede

Esquematizado

(2010, p. 579), assinala que: “Mais

artigos de lei:

tecnicamente, poderíamos dizer que as Turmas Recursais funcionam

LEI Nº 9.099, DE 26 DE

como segunda instância recursal,

SETEMBRO DE 1995. Dispõe sobre

podendo ser enquadradas como

os Juizados Especiais Cíveis e

órgãos colegiados de primeiro

Criminais e dá outras providências.

grau.”; e continua: “Assim, como

Art.

não se trata de Tribunal, mas de

excetuada

Turma Recursal, o STJ firmou o

conciliação ou laudo arbitral, caberá

seguinte entendimento na Súmula

recurso para o próprio Juizado.

203: ‘não cabe recurso especial 9

41. a

Da

sentença,

homologatória

de


§ 1º O recurso será julgado

julgamento

por uma turma composta por três

servirá

de

acórdão.

(grifei).

Juízes togados, em exercício no

Destaquem-se as expressões

primeiro grau de jurisdição, reunidos

em negrito (reunidos na sede do

na sede do Juizado.

Juizado).

Art.

Da

de

razoabilidade e compatibilidade com

rejeição da denúncia ou queixa e da

o nosso ordenamento, devendo ser

sentença

declaradas inconstitucionais.

caberá ser

decisão

carecem

de

poderá

82.

Ambas

apelação,

turma

Ao erigir, nos seus artigos 41

em

e 82, a composição dos Colégios

de

Recursais por árbitros de primeiro

jurisdição, reunidos na sede do

grau, o mencionado diploma nada

Juizado.

mais fez do que regulamentar o que

composta

de

exercício

§

julgada

no

três

por

que

Juízes

primeiro

A

grau

apelação

será

já era previsto no artigo 98, inciso I,

interposta no prazo de dez dias,

da Constituição Federal.

contados da ciência da sentença

Art. 98. A União, no Distrito

pelo Ministério Público, pelo réu e

Federal e nos Territórios, e os

seu defensor, por petição escrita, da

Estados criarão:

qual constarão as razões e o pedido

I

do recorrente.

-

juizados

especiais,

providos por juízes togados, ou

§ 2º O recorrido será intimado

togados e leigos, competentes para

para oferecer resposta escrita no

a conciliação, o julgamento e a

prazo de dez dias.

execução de causas cíveis de menor

§

As

partes

poderão

complexidade e infrações penais de

requerer a transcrição da gravação

menor potencial ofensivo, mediante

da fita magnética a que alude o § 3º

os

do art. 65 desta Lei.

sumariíssimo,

§ 4º As partes serão intimadas

procedimentos

hipóteses

oral

permitidos,

previstas

em

e nas

lei,

a

da data da sessão de julgamento

transação e o julgamento de

pela imprensa.

recursos por turmas de juízes de

§ 5º Se a sentença for confirmada

pelos

fundamentos,

a

primeiro grau; (grifo nosso). Contudo,

próprios súmula

do

controvérsia “reunidos 10

na

in

está

na

própria

casu,

a

expressão sede

do


Juizado”. Tal partícula está a ensejar

JULGAMENTO

uma

CORPUS IMPETRADO PERANTE

aproximação

bastante

DE

HABEAS

significativa dos juízes sentenciantes

TURMA

com os relatores e as partes; isto

REGIMENTAL QUE PERMITE AO

porque deixa margem para que as

MAGISTRADO

normas de organização judiciária

ATO IMPUGNADO INTEGRAR O

estabeleçam

os

QUÓRUM DE JULGAMENTO NA

de

TURMA RECURSAL (REGIMENTO

quais

magistrados

serão

incumbidos

RECURSAL.

PROLATOR

reexaminar as primeiras sentenças;

INTERNO

DAS

logo,

RECURSAIS

DO

por

comarca

estarem

na

(mesma

própria

sede),

a

NORMA

DO

TURMAS ESTADO

DE

MINAS GERAIS - CAPÍTULO II).

possibilidade de serem convocados

INCONSTITUCIONALIDADE.

colegas de trabalho íntimos entre si

GARANTIA

DO

JUIZ

ou com o próprio sentenciante inicial

NATURAL. [...] Muito embora o

é muito grande, sem contar os

inciso III do art. 252 do Código de

esdrúxulos feitos em que permite ao

Processo Penal não se aplique às

magistrado

Turmas Recursais integrantes dos

inicial

participar

do

julgamento ad quem, como relator.

Juizados

A incongruência, inclusive, já

Especiais

inexistência

de

(ante

dualidade

a de

foi objeto de questionamento no

instâncias), é de se ter como

STF, por meio da via difusa:

inconstitucional, por ofensiva ao

EMENTA: CORPUS.

HABEAS

CRIME

DE

inciso

LESÃO

LIII

Constituição

do

art.

Federal,

da

norma

CORPORAL DE NATUREZA LEVE

regimental

que

(CAPUT DO ART. 129 DO CP, C/C

magistrado

prolator

O ART. 88 DA LEI Nº 9.099/95).

impugnado a participar, já no

PEDIDO DE TRANCAMENTO DE

âmbito das Turmas Recursais, da

AÇÃO PENAL, POR MOTIVO DE

revisão do mesmo decisum que

RETRATAÇÃO

DO

habilita do

o ato

ATO

DE

proferiu. Revela-se obstativa da

JUNTO

AO

automática aplicação da garantia

PÚBLICO.

fundamental do juiz natural a

NOS

autorização de que, entre os três

TERMOS DO ART. 25 DO CPP.

integrantes de Turma Recursal,

ALEGADA

figure

REPRESENTAÇÃO MINISTÉRIO INADMISSIBILIDADE,

NULIDADE

DO 11

o

próprio

autor

do


provimento

questionado.

Declaração

incidental

CPP, Art. 252. O juiz não

de

poderá

inconstitucionalidade do § 3º do art.

exercer

jurisdição

no

processo em que:

6º do Regimento Interno das Turmas

[...] III - tiver funcionado como

Recursais do Estado de Minas

juiz

de

outra

instância,

Gerais (redação dada pela Instrução

pronunciando-se, de fato ou de

nº 1, de 14 de agosto de 2002).

direito, sobre a questão.

Ordem concedida para que novo

CPC, Art. 134: É defeso ao

julgamento seja proferido, desta

juiz exercer as suas funções no

feita

processo contencioso ou voluntário:

sem

a

participação

da

autoridade tida como coatora. (HC

[...] III – que conheceu em

85056, Relator(a): Min. CARLOS

primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe

BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em

proferido

17/11/2005, DJ 25-08-2006 PP-

(grifos nossos)

00017 EMENT VOL-02244-03 PP00451

RTJ

VOL-00201-01

sentença

ou

decisão.

Em algumas circunscrições

PP-

judiciárias a situação é ainda mais

00189 LEXSTF v. 28, n. 333, 2006,

crítica, como é o caso daquelas em

p. 387-393) (grifo nosso).

que a quantidade de processos é

É inadmissível que um juiz de

pequena e, em razão da distribuição

direito profira uma decisão e julgue o

inicial se der em uma, duas ou três

provimento

varas, o que se vê é a criação de um

final

contra

ela

interposto, sob pena de tornar letra

“sistema

morta

provimentos

jurisdicionais

são

Federal, por flagrante ofensa ao

simplesmente

sancionados

pelos

preceito

relatores

o

texto

da

do

Constituição

juiz

natural.

Consequentemente,

de

reexame”;

que,

por

os

vezes,

a

participaram do primeiro julgamento.

incompatibilidade fulmina também o

Notoriamente, conforme se

devido processo legal, por obstar o

verificam de diversos julgados das

acesso ao sistema de reexame

Turmas Recursais, é o próprio

adotado por nossa Carta Magna

magistrado que prolatou a decisão

(duplo grau de jurisdição).

inicial aquele que poderá compô-la e

Não

bastasse

isso,

apreciar o remédio final. Quando

também impedimento nos diplomas

isso não ocorre, seja pela criação de

processuais:

vara especial (JEC e JECRIM) ou de 12


qualquer

outro

fator

(leis

de

segurança,

nos

organização judiciária), ainda sim a

tribunais.

imparcialidade está comprometida,

reformulando o seu entendimento,

precipuamente naquelas comarcas

vem se pronunciando a favor do

onde a demanda judicial é pequena,

declínio da competência para os

pois tem como consequência a

tribunais,

designação

recursais

próximos

de

árbitros

entre

si,

muito íntimos.

O

E.

respectivos

pois

STF,

os

inclusive,

colegiados

estariam

a

eles

submetidos:

Consequentemente, considerando-

Não mais compete, portanto,

se a proximidade com que atuam

a este Supremo Tribunal Federal,

juízes e os relatores do Colégio, a

processar e julgar, originariamente,

imparcialidade cai por água abaixo.

pedido de “habeas corpus”, quando

Tal fato dá margem para

impetrado, como no caso, contra

arbitrariedades, o que inviabiliza o

decisão

acesso ao juiz natural da causa e ao

Recursal vinculada ao sistema de

devido

Juizados

processo

legal,

proferida

por

Turma

Especiais,

como

consubstanciado na falta de um

reiteradamente tem decidido esta

colegiado imparcial. Assim, uma

Corte (HC 89.630-MC/SP, Rel. Min.

série

CELSO DE MELLO – HC 89.916-

de

provimentos

judiciais

incontroláveis são proferidos, dada a

MC/SP,

impossibilidade de recuo para algum

MELLO – HC 101.014-MC/MG, Rel.

tribunal ou câmara assídua. Com

Min. CELSO DE MELLO, v.g.):

efeito, é de se admitir que o

‘HABEAS CORPUS’. PORTE DE

elaborador

ARMA

fundada

em

de

uma

sua

sentença

convicção

e

Rel.

Min.

CELSO

DESMUNICIADA.

DE

LEI

9.437/97. ALEGADA ATIPICIDADE

posicionamento jurídicos próprios

DA

dificilmente

TURMA RECURSAL DE JUIZADO

se

renderá

aos

CONDUTA.

DECISÃO

DE

entendimentos contrários de um

ESPECIAL

advogado, ainda que arguidos por

SUPERVENIÊNCIA

ele na apelação contra o decisum.

ENTENDIMENTO DE QUE NÃO

A solução para o problema poderia

ser

a

impetração

CRIMINAL. DO

CABE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

dos

APRECIAR

‘HABEAS

remédios constitucionais, como o

CORPUS’ IMPETRADO CONTRA

habeas corpus ou mandado de

DECISÕES 13

DE

COLEGIADOS


RECURSAIS.

PREJUÍZO

DA

O volume de recursos no STF,

DO

(REs e AGIs) é grande; entre os

JULGAMENTO. REMESSA PARA O

anos de 2005 até setembro de 2010

TRIBUNAL COMPETENTE.

tramitaram

CONTINUIDADE

Também,

recursos

o

questionando decisões dos juizados,

entendimento firmado no julgamento

ou seja, 13.324 por ano, 1.110 por

do HC 86.834/SP, fica superada a

mês, 37 por dia. As maiores Cortes

Súmula 690 da mencionada Corte, a

do país, STF e STJ interferem muito

qual previa: “Compete ao Supremo

facilmente na "Justiça do povo" para

Tribunal Federal o julgamento de

dirimir desentendimentos originados

habeas corpus contra decisões de

do dia a dia, causas que deveriam

turma recursal de juizados especiais

esgotar-se nos próprios juizados,

criminais.”.

como, aliás, é seu objetivo maior.

Apesar

com

79.944

do

entendimento

Este sempre foi o entendimento do

colacionado, não parece nem um

STF, modificado recentemente, com

pouco razoável que uma Corte,

substanciais

composta de onze Ministros, a qual

jurisdicionados,

já está abarrotada de recursos, deixe

inúmeras demandas complexas e

de decidir causas relevantes, que

que

podem até refletir no interesse

movimentação para apreciar causas

público, para imiscuir em demandas

do dia a dia.

de pequena monta, em sua grande

prejuízos

porquanto

aguardam

Ocorre

para

nas

que

os

deixa

prateleiras

reiteradas

maioria proposta por particulares

decisões, inclusive do Tribunal de

poderosos, pois o pequeno, como

Justiça do Estado de São Paulo, têm

destinatário maior dos Juizados,

assentado que a competência para

conforme anota o Des. Antônio

conhecer das mencionadas vias é do

Pessoa Cardoso, não tem como

próprio Juizado Especial, no tocante

chegar ao STF. Deve o Pretório

às causas de sua competência.

Excelso dedicar-se às demandas

Nesse panorama, destaque-se para

constitucionais, nas causas de maior

o voto do Relator Otávio de Almeida

relevância, conforme esclarece o

Toledo, no julgamento do Habeas

mencionado jurista do Tribunal de

Corpus

Justiça da Bahia:

30.2012.8.26.0000 – 16ª Câmara de

14

nº.

0138041-


Direito Criminal do Tribunal de

Indubitavelmente,

Justiça do Estado de São Paulo:

o

entendimento do STJ é o que mais

Não é caso de conhecimento

se amolda às diretrizes da Lei

do presente writ. Apesar de na

9.099/95, a qual objetiva “desafogar”

autuação constar como autoridade

o judiciário brasileiro e fomentar

impetrada o Ministério Público de

procedimentos

São Paulo, o que se pretende é o

desburocratizados,

trancamento de ação penal de

competência

competência dos Juizados Especiais

superiores

Criminais pela ausência de justa

conhecimento

causa, seja pela prescrição em

remédios.

perspectiva,

endereçados

seja

pela

alegada

mais

céleres

e

afastando

a

das no

instâncias

que

tange

dos

Se

os para

ao

aludidos writs

os

forem

tribunais,

atipicidade da conduta imputada ao

restará esvaziada a finalidade da lei,

paciente. Todavia, este Tribunal não

devido à falta de simplicidade,

é competente para conhecer dos

economia processual e celeridade,

habeas corpus de competência dos

premissas

Juizados Especiais, sendo o juízo

procedimento sumaríssimo.

natural de tais causas as Turmas

Portanto,

Recursais. O

argumentos Superior

Tribunal

preconizadas

de

pelo

analisando carreados

os neste

trabalho, verifica-se que todos os

Justiça, também, desconsiderando

elementos

as Turmas como tribunais, editou a

contundentes,

súmula

na

mantença do conhecimento dos

referida Corte o entendimento de

recursos nos Juizados Especiais é

que “compete a turma recursal

medida que se impõe, ressalvando a

processar e julgar o mandado de

supressão

segurança contra ato de juizado

expressão (“reunidos na própria

especial.”. No mesmo anseio, os

sede do Juizado”), seja por meio da

seguintes precedentes: STJ, 5ª T.,

via legislativa ou em sede de ação

HC

direta

376,

30155/RS,

consolidando

rel.

Min.

Jorge

de

são de

da

firmes modo

que

e a

mencionada

inconstitucionalidade,

Scartezzini, j. 11-5-2004, DJ, 1º jul.

devendo o órgão público competente

2004, p. 227. STJ, RHC 14.263/PR,

providenciar

rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 2-3-

necessário de magistrados para

2004, DJ, 24 maio 2004, p. 287.

compor a Turma Recursal, numa 15

o

contingente


estrutura

permanente,

mediante

por um juiz que decidiu, na Turma

promoção de juízes substitutos, ou,

Recursal,

de forma alternada, por antiguidade

mandamus ou do “remédio heróico”,

ou merecimento. Em suma, haveria

a

um órgão colegiado efetivamente

concedida? A resposta com certeza

diverso daquele que proferiu a

penderia

decisão,

conspurcação é muito evidente,

sanando-se,

assim,

os

vícios já explanados.

o

julgamento

pretensão

da

para

ordem

a

do

seria

negativa.

Tal

sobretudo diante do prejuízo que a

Chegamos aqui ao cerne da

parte irresignada arca ao se deparar

discussão; o que se propõe neste

diante de uma turma de três juízes,

trabalho é que se dê maior atenção

sendo que um desses magistrados

aos

poderá

procedimentos

de

menor

complexidade, não os deixando à

ser

exatamente

aquele

anterior cujo decisum é impugnado.

baila da imparcialidade. Não se pode

Destarte,

a

expressão

conceber, num estado democrático

“reunidos na sede do Juizado” está

de direitos, que os atos jurisdicionais

em

restem

Constituição Federal e os princípios

esvaziados

de

controle,

contradição

frontal

com

a

desprovidos

das

garantias

já assinalados, por permitir que os

assinaladas.

Caso

contrário,

os

árbitros da própria Comarca figurem

primeira

dentre aqueles que irão compor o

árbitros

togados

de

instância gozariam de um domínio

órgão recursal.

sobre a comarca, tendo em mãos um

Ademais, cabe frisar que a

poderio incontrolável e outorgado

previsão constitucional das turmas

por lei, podendo, a título de exemplo,

no artigo 98, inciso I, da Constituição

firmar acordos com as demais

Federal, estabelece a solução dos

autoridades e controlar as cidades

conflitos em comento por turmas de

em certos aspectos, por espalhar o

juízes

autoritarismo de acordo com os seus

ressalve-se,

entendimentos.

requisito que os mesmos sejam

Pois

bem.

Feitos

os

de

primeiro não

grau, elenca

mas, como

reunidos na própria sede do juizado,

comentários pertinentes, imagine-se

ou seja, da própria comarca.

agora para a seguinte situação: se a

Art. 98. A União, no Distrito

autoridade coatora for o Juizado

Federal e nos Territórios, e os

Especial, que poderá ser composto

Estados criarão: 16


I

-

juizados

especiais,

Assim, os referidos órgãos

providos por juízes togados, ou

passarão a ter estrutura própria,

togados e leigos, competentes para

distribuindo-se

a conciliação, o julgamento e a

abarcando diversas cidades.

por

regiões

e

execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os

procedimentos

sumariíssimo,

oral

Considerações finais

e

permitidos,

nas

Por todo o exposto, é forçoso

a

concluir que a Lei nº. 9099/95 trouxe

de

vários avanços para o sistema

recursos por turmas de juízes de

processual brasileiro, notadamente a

primeiro grau (grifei).

celeridade e o “desafogamento” para

hipóteses

previstas

transação

e

o

Na

em

lei,

julgamento

seara

corroborando

o

federal,

o

entendimento

judiciário

Nota-se

junho

escaparam

2012,

anteprojeto Conselho

originária

apresentado da

de pelo

obtendo

que ao solução

os

processos

litígio

clássico,

consensuada,

Federal,

permitindo

reorganizando as Turmas Recursais

movimento

no âmbito federal, que, antes do

merece reflexão aprofundada no que

advento

vinham

tange à composição das Turmas

funcionando mediante recrutamento

Recursais, sob pena de os seus

de servidores e juízes da primeira

julgados atentarem contra a ordem

instância, alterou a composição dos

social e o estado democrático de

Colégios Recursais Federais. Diante

direitos, por não atenderem sequer

disso, a partir da vigência da nova

às

norma, os cargos serão providos

inviabilizando o devido processo

mediante

legal. Como bem acentua Luiz Flávio

da

Justiça

aos

procedimentos de sua competência.

explanado, a Lei nº. 12.665, de 13 de de

quanto

norma,

concurso

de

remoção

a

diminuição

forense.

premissas

do

Todavia,

constitucionais,

entre juízes federais ou, na falta de

Gomes

candidatos

por

desburocratizar não é desformalizar;

federais

deve-se reivindicar sempre e nunca

promoção

à de

remoção, juízes

substitutos.

(2000,

p.

259),

aceitar a flexibilização das garantias

17


penais e processuais em detrimento

aniquilem as garantias fundamentais

dos direitos constitucionais, de modo

da pessoa.

a evitar o inaceitรกvel: que os procedimentos

simplificados

18


REFERÊNCIAS CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. CARDOSO, Antônio Pessoa. O Supremo e os Juizados Especiais. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI123422,41046O+Supremo+e+os+Juizados+Especiais> Acesso em: 15 ago. 2012. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo Cintra; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel Dinamarco. Teoria geral do processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, São Paulo, 2010. GOMES, Luiz Flávio; PIOVESAN, Flávia. O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 1 v. ________. Novo curso de direito processual civil: execução e processo cautelar. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 3 v. JESUS, Damásio E. Lei dos juizados especiais criminais anotada. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. LENZA, Pedro. Curso de direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. MIGALHAS. Devidas competências. Disponível <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI115770,41046ministro+reitera+incompetencia+do+STF+para+processar+e+julgar+HC> Acesso em: 02 out. 2012.

em:

________. Projeto: CCJ do Senado aprova PL que cria cargos de juiz em Juizados especiais Federais. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI155147,61044CCJ+do+Senado+aprova+PL+que+cria+cargos+de+juiz+em+Juizados+Especi ais> Acesso em: 15 ago. 2012.

MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

19


ENCENAÇÃO DA REALIDADE: UMA HISTÓRIA DE TEATRO E TRIBUNAL REPISO, Monique de Oliveira. Discente do 7º período da Unifev – Centro Universitário de Votuporanga. Orientadora: Nínive D. G. Pignatari

RESUMO Considerando a semelhança entre tribunal do júri e teatro, essa pesquisa pretende analisar a relação existente entre ambos. Procura-se demonstrar a afinidade entre os palcos de um teatro e o local de atuação dos operadores do direito. Os elementos teatrais utilizados em uma peça de teatro possuem forte ligação com as noções básicas de atuação dos: juízes, promotores de justiça, advogados, dentre outros no tribunal. O espaço de ação, os personagens e, principalmente, a plateia, constituem subsídios acentuados na comparação entre teatro e tribunal do júri. A interdisciplinaridade em meio às ciências jurídicas e a arte do teatro tornam-se marcante, visto que, o desempenho do primeiro não ocorre sem o ator, e, do segundo, não pode ser aplicado sem o homem.

Palavras-chave: Atuação. Júri. Personagens. Teatro. 20


espaço cênico construído para a

Introdução O

tribunal

importantes

do

júri

aspectos

realização

expõe

atuações/julgamentos, assim como,

teatrais

os personagens, plateia, atuação,

relevantes na comparação entre

poder de persuasão ao público,

ambos os institutos. Assim como no

dentre outros inúmeros subsídios.

teatro estuda-se a vida de um personagem

para

O uso da narrativa, noções de

melhor

expressão verbal e não verbal, a

representá-lo; nos julgamentos do

utilização de textos como base de

tribunal do júri o caminho é o mesmo.

atuação, o ritual utilizado para a

O advogado, promotor de justiça,

realização da formação de cada

juiz, bem como, o corpo de jurados,

personagem, todos esses elementos

estudam a vida do acusado para

se destacam tanto no tribunal do júri

entender a trajetória dele até a

como também no teatro.

realização do crime.

A semelhança teatro e o

Cabe ao advogado de defesa

tribunal do júri revelam por si só, a

o papel de atuar em face do acusado

fascinante atuação dos atores da

para melhor defende-lo. O promotor

vida e dos atores do palco, artistas e

de justiça tem o papel de analisar se

operados do direito. Desvendando

ao acusado é, realmente, culpado

ainda, que a aplicação da lei

pelo crime em tela, função esta, que visa

proteger

das

ultrapassa a mera interpretação

os interesses da

legal.

sociedade como um todo. Já o juiz presidente e o corpo

1. Breve comentário da história do

de jurados, serão aqueles que irão

tribunal do júri

atuar em face do julgamento. O juiz, coordenando o desenvolvimento do

O surgimento do Tribunal do

julgamento e o corpo de jurados, ponderando

as

atuações

Júri trouxe consigo a apreciação de

de

um julgamento popular autêntico em

advogado e promotor para, somente

quesito de comprovação de justiça.

então, dar um parecer justo. Notória

são

as

O

relações

alicerce

do

mencionado

organismo era poder garantir a

tribunal do júri e o teatro, tanto em

população o integral exercício de

aspectos estruturais, ou seja, o

suas 21

funções

jurisdicionais,

e,


portanto, a eventual aplicação de

imposta estaria comprovando sua

pena a todo e qualquer indivíduo que

inocência perante o juízo divino.

infringisse as normas estabelecidas no

ordenamento

jurídico

Com o passar das gerações,

pré-

o tribunal do júri obteve constantes

estabelecido.

modificações

A origem do instituto possui ampla

aceitação

evoluindo

significativamente. A partir do século

dentre

os

XVIII a instituição jurídica espalhou-

Direito.

Seu

se por diversas regiões europeias,

surgimento teve ápice na Inglaterra,

abrangendo também países como

no ano de 1215 por conta da Carta

França e Itália.

doutrinadores

do

Magna, com o princípio de que:

Eles aderiram ao processo de

“ninguém poderá ser detido, preso

apreciação, assumindo uma forma

ou

mista

despojado

de

seus

bens,

para

realização

dos

costumes e liberdades, senão em

julgamentos. Enquadrava-se com

virtude de julgamento de seus pares,

uma

segundo

as

leis

do

país”.

formação

mista,

por

ser

mesclada de indivíduos leigos no

(MAXIMILIANO, 1954, p. 156).

sentido de entendimento jurídico e

Na época a instituição era

juízes

denominada de “juízo de Deus”, hoje

togados.

Esclarece

o

doutrinador Gabriel Chalita:

abolida, por ser considerada como

[...]

coexistem

no

mundo

uma desapiedada tortura em face do

atualmente duas formas de júri. Uma

acusado. O implicado era submetido

é a britânica, em que os membros do

a constantes testes de provação,

júri decidem “de fato e de direito”,

como, por exemplo, segurar barras

com a obrigação de responder a um

de ferro quente, seguir o curso de

único quesito fundamental – guilty ou

fogueiras

descalço,

not guilty (culpado ou inocente). A

entre outras situações de extremo

outra é a francesa, na qual os

martírio, atribuída como meio de

jurados decidem somente “de fato”;

evidente avaliação. A comprovação

a aplicação do Direito, baseada nos

de falta de culpa ou no caso de

votos dos julgadores leigos, é de

culpabilidade

responsabilidade do juiz togado.

caminhando

de

um

delito

era

aferida com o simples resultado dos

(CHALITA, 2009, p. 151).

testes, sendo assim, se o culpado

Essas

ultrapassasse a provação a ele

duas

formas

de

condenar ou absolver o acusado a 22


prática de um delito, são ambas

d) a competência para o

realizadas perante a presença de

julgamento

dos

jurados leigos predispostos a julgar a

contra a vida.

situação lhe imposta. Desse modo, a

A

crimes

atual

dolosos

Constituição

única diferença é que em uma delas:

República

a aplicação do direito ao caso

elenca o tribunal do júri como direitos

concreto

forma

e garantias fundamentais a qualquer

autêntica e indispensavelmente por

cidadão. Portanto, responsável é a

responsabilidade do juiz togado,

instituição do júri, por julgar todos os

competindo aos jurados apenas a

crimes tipificados em dolosos contra

apreciação das questões de fato.

a vida, consumados ou tentados,

acontece,

de

Federativa

do

da

Brasil

Partindo do modelo francês, o

observando sempre as alíneas do

Brasil adotou o tribunal do júri em

inciso XXXVIII, do respectivo artigo

meados do ano de 1822. Desde

5º da Constituição vigente.

então, a instituição passou por constantes

alterações

até

Deste

que

inciso

XXXVIII

a

O Júri é um tribunal popular,

Como está previsto em seu 5º,

preceitua

doutrina:

incorporasse o modelo hoje utilizado.

artigo

modo,

de

da

essência

constitucional,

Constituição Federal:

e

obrigatoriedade

regulamentado

na

forma da legislação ordinária, e,

Art. 5º Todos são iguais

atualmente, composto por um Juiz

perante a lei, sem distinção de

de Direito, que o preside, e por 21

qualquer

jurados, que serão sorteados entre

natureza,

garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros

cidadãos

residentes no País a inviolabilidade

alistamento eleitoral do Município,

do direito à vida, à liberdade, à

formando o Conselho de Sentença

igualdade,

com sete deles. (MORAES, 2006, p.

à

segurança

e

à

propriedade, nos termos seguintes:

que

constem

do

213).

XXXVIII - é reconhecida a

Em

um

contexto

instituição do júri, com a organização

contemporâneo, o tribunal do júri

que lhe der a lei, assegurados:

tende permitir que qualquer cidadão,

a) a plenitude de defesa;

desde

b) o sigilo das votações;

requisitos de notória idoneidade, ser

c) a soberania dos veredictos;

brasileiro, alfabetizado, ser maior de 23

que,

preenchidos

os


dezoito anos (de acordo com a Lei

Público, advogado do imputado que

11.689/2008, houve redução de vinte

ali está para ser julgado, e, acima de

e um anos para dezoito anos) e estar

tudo, do corpo de jurado.

em pleno gozo de seus direito políticos, participe de modo decisivo em

julgamentos

que

1.2 O juiz presidente

buscam

preservar a dignidade da pessoa

Analisando

humana, fazendo-se justiça.

como

instituições

de

democrático,

uma pleno

ao

cinco

figuras e colocando-as em uma

O tribunal do júri pode ser considerado

essas

escala, ou seja, em níveis de

das

superioridade ou inferioridade, no

gozo

ponto mais alto desta escala está o

permitir

que

juiz.

cidadãos leigos compartilhem de tal

Francesco Carnelutti define que: “No mais alto da escala está o

apreciação.

juiz. Não existe um oficio mais alto 1.1 Membros presentes no tribunal

que o seu nem uma dignidade mais imponente. Está situado, na sala,

Tomando

de

sobre a cátedra e merece está

partida as referências no tribunal do

superioridade. (CARNELUTTI, 2006,

júri,

p. 41).”

é

como

ponto

impossível

analisar

a

mencionada instituição sem que leve

No tribunal, o juiz presidente é

em consideração as partes principais

a autoridade de maior imponência. É

envolvidas

neste

julgamento.

aquele, que devido a sua elevação

Geralmente

nos

julgamentos

de cargo irá conduzir o julgamento,

realizados nos tribunais do júri, cada

contudo, resolver as questões de

indivíduo ali presente possui um

direito como, por exemplo, definir a

papel a ser representado.

pena caso o réu seja condenado.

Dentre

esses

indivíduos,

Portanto, é de responsabilidade do

existem cinco figuras que são de

juiz, organizar e supervisionar o

extrema

processo

importância

para

dar

que

levará

a

um

andamento na apreciação do caso

julgamento justo e, acima de tudo,

concreto. Deste modo, é essencial a

imparcial.

presença de um juiz presidente, de um

representante

do

Dentre

Ministério

tantas

responsabilidades que compete ao 24


juiz,

outra

tarefa

de

extrema

direitos

importância é fazer com que o corpo

regulamentados

por

lei.

(SILVA, 2001, v.16, p. 128).

de jurados entenda que estão ali

Consequentemente,

para igualmente analisar e dar os

trabalho

seus

desempenho

promotor de justiça em um tribunal

destes funciona como uma espécie

do júri, é unicamente uma tarefa a

de “juízes substitutos”, ou seja,

ser

assim como o juiz os jurados

incondicionalmente

também devem ser imparciais em

sociedade.

pareces.

O

a

ser

o

realizado

realizada

suas decisões.

contínua em

prol

pelo

e da

O Ministério Público pode ser entendido como o órgão que busca a

1.3 O promotor de justiça

satisfação dos interesses sociais daqueles que não estão satisfeitos,

Diferentemente

do

juiz,

o

dos

vulneráveis.

Portanto,

representante do Ministério Público,

mencionado órgão, deve sempre

ou seja, o promotor de justiça tem

atuar de forma democrática, visando

um papel de defensor. Sendo assim,

acima

se no tribunal o juiz está presente

coletivos de uma sociedade.

de

tudo

os

interesses

para, assim como os jurados julgar o acusado, o promotor está presente

1.4 O advogado defesa

para defender os interesses da sociedade. A

A palavra advogado, derivada Revista

Brasileira

do latim “advocatus” (advogado),

de

“vocatus ad” (o que foi chamado),

Ciências Sociais, afirma que: Hoje, uma das atribuições

nos remete a um entendimento de

constitucionais dos promotores de

dar socorro, ou seja, ajudar aquele

justiça é defender os chamados

que necessita de amparo.

interesses metaindividuais, ou seja,

Desse modo, o advogado não

interesses que afetam indivíduos,

só no tribunal do júri, como também

grupos da sociedade e enormes

no

contingentes

populacionais

corriqueiras, trabalha obedecendo

relacionados ao patrimônio público,

aos perímetros do ordenamento

meio ambiente, consumidor, idosos,

jurídico. Um dos seus principais

crianças

papéis é operar juntamente com o

e

outros

interesses

e 25

exercício

de

suas

funções


Estado,

de

forma

coordenada,

1.5 O acusado

visando sempre à proteção dos direitos

fundamentais

de

cada

Como

mencionado

indivíduo da sociedade dentro dos

anteriormente, o juiz é a autoridade

limites permitidos em lei.

máxima em um tribunal, estando ele

Em modelo de comparação, a

sempre “superior” ao demais. Logo,

ideia da profissão de advocacia

se o juiz é aquele que se encontra

assemelha-se,

consideravelmente,

em um patamar de superioridade, o

com a profissão do atuante na área

acusado, consequentemente, é visto

da medicina. Do mesmo modo que

como aquele que está no último

um médico contribui: dedica-se ao

degrau da escala.

máximo para resguardar a vida de

Tecnicamente o acusado é

seus pacientes; igualmente trabalha

um necessitado, que busca pela

o advogado que se esforça e

ajuda do advogado que também se

também destina sua atuação para

encontra em uma escala inferior,

que os direitos de seus clientes

aguardando

sejam preservados. Portanto, cabe

imposta pelo magistrado.

a

decisão

judicial

ao advogado falar por aqueles que

O réu, não passa de um

necessitem de defesa em prol do seu

indivíduo que teve suas mãos atadas

nome.

por ter descumprido as normas Elucida Francesco Carnelutti:

conferidas no ordenamento jurídico.

As

o

Assim, o direito é aplicado para atar

advogado como um técnico, ao qual

às mãos daqueles que cometem

se pede uma obra, pois quem a

crimes, no caso, dos julgamentos em

solicita não seria capaz de realizar

tribunais do júri, crimes hediondos

por si; supõem-no no mesmo plano

que abismam a sociedade.

pessoas

supõem

do médico ou do engenheiro [...]

Portanto,

(CARNELUTTI, 2006, p. 32).

de

acordo

com

Carnelutti (2006, p. 25), o principal

Por conseguinte, o réu é

personagem desse contexto é o

aquele que necessita de auxílio, que

acusado que, devido à prática de

carece de suporte e que, acima de

delitos, tem seu direito restringido,

tudo, busca o apoio dos que tem o

ou seja, suas mãos atadas por

poder de voz, o advogado.

algemas que servem para descobrir o valor do homem. 26


1.6 Os jurados

de desobediência, sendo possível, porém,

Uma das figuras essenciais

a

recusa

motivada

por

convicção religiosa, filosófica ou

do tribunal do júri é o corpo de

política.

jurados. A palavra júri derivada do

Como

mencionado

latim “jurare” (jurar), que nos remete

anteriormente, para fazer parte do

ao entendimento de fazer juramento.

corpo de jurados é importante que o

O jurado em termos técnicos é o

cidadão preencha os requisitos já

indivíduo leigo que foi investido, por

mencionados na página 4.

lei, na função de julgar.

Por conseguinte, o corpo de

De acordo com o artigo 433

jurados

do Código de Processo Penal:

é

a

representação

de

democracia investida nos tribunais,

Art. 433 - O Tribunal do Júri

uma vez que, permitido por lei,

compõe-se de um juiz de direito, que

cidadão leigos ao entendimento

é o seu presidente, e de vinte e um

jurídico são investidos na função de

jurados que se sortearão dentre os

analisar, sentenciar e acima de tudo

alistados, sete dos quais constituirão

julgar crimes de alto escalão.

o conselho de sentença em cada sessão de julgamento. (grifo meu). Anualmente,

é

2. Elucidação da história teatral

de

responsabilidade do juiz presidente

Os

primeiros

surgimento

convocados

ocorreram em meados do século

posteriormente,

brasileiro

sorteados para contribuir com o

XVI,

conselho de sentença. Visto que, a

começava a fazer do Brasil sua

escolha

colônia.

dos

jurados

é

feita

quando

teatro

do

do júri, selecionar aqueles que serão e,

do

indícios

Portugal

ainda

anteriormente a cada sessão de

Foi nos primeiros anos de

julgamento, sendo, dentre os vinte

colonização que os padres jesuítas

um alistados para tal função, apenas

da Companhia de Jesus, com o

sete irão contribuir nos julgamentos.

intuito

É Importante ressaltar, que a

de

brasileiros,

catequizar

os

índios

demonstraram

atuação como jurado(a) no tribunal

primeiras

do júri é obrigatória, salvo que, a

desenvolvimento do teatro, devido à

recusa injustificada constituirá crime

naturalidade dos índios para a 27

tendências

para

as o


dança, música e, principalmente,

atuação dos teatros, desenrolando

para a oratória.

no vasto período de censura, que, no

Porém, o teatro somente se

qual, fez muitos artistas abandonar

estabilizou em território brasileiro,

os palcos. Porém, a cada década

em meados do século XIX com o

que se passa o teatro vem se

surgimento do Romantismo. Antes

transformando, e trazendo para a

desse período, na transação do

sociedade brasileira, cada vez, mais

século XVI para o século XIX o teatro

desenvolvimento

brasileiro ainda sofria forte influência

cultura.

em

quesito

de

do teatro português. Afirma Mário Caciaglia que,

2.1 Direito e teatro: o diálogo entre

“em meados do século XIX o teatro

as ciências jurídicas e o espaço

brasileiro começou a assumir seu

teatral

definitivo

caráter

individual”

(CACIAGLIA, 1986, apud DÓRIA,

Lílian Maria Fleury Teixeira

2009, p. 140). Desde então, a consolidação

do

teatro

teve

Dória elucida:

à

Para algumas pessoas, a

participação de respeitáveis nomes

palavra teatro pode significar o

como, por exemplo, Luís Carlos

espaço físico de um teatro.

Martins Pena (um dos precursores

Para outras, uma peça de

do teatro romântico), Gonçalves de

teatro a que assistiram ou que leram,

Magalhães e João Caetano.

ou ainda o nome de um grande

Martins

reproduzia

autor, como William Shakespeare,

fielmente a identidade do teatro

ou mesmo um grande momento do

brasileiro por retratar a própria

teatro ocidental, como a tragédia

sociedade brasileira, mais tarde,

grega. (DÓRIA, 2009, p. 15).

teve

Pena

seguidores

como

Joaquim

No mesmo ritmo, o teatro

Manoel de Macedo, Machado de

também

Assis, dentre outros mais.

simplesmente

Desde

como

um

definido edifício

constituído por dois importantes

constantes

espaços, palco e plateia, em que se

mudanças, enfrentando as difíceis

busca aguçar duas funções distintas:

crises políticas do país, incluindo a

o ver e fazer ver. Desse modo, a

ditadura, que tentou silenciar a

palavra teatro possui uma infinidade

sofreu

o

ser

teatro

brasileiro

então,

pode

28


de

significados,

variando

estará presente uma plateia disposta

principalmente da cultura que cada

a assistir as apresentações dos

pessoa adquire ao longo da vida.

atuantes).

Primeiramente ao analisar os

Assim, é possível visualizar o

espaços construídos no teatro –

mesmo

palco e plateia – é notável a

atuação para o tribunal do júri. Pois,

semelhança existente em face do

existe o espaço levemente elevado

tribunal do júri.

(palco),

Para que exista a ligação

modelo

onde

advogado,

de

irão

espaço

operar

promotor

de

de

juiz,

justiça,

entre teatro/tribunal, é necessário

acusado e demais pessoas. Cada

que os elementos de ambos estejam

qual com suas funções, como,

em conformidade, similitude, ou até

também,

mesmo

a

composta de cidadãos comuns, e o

ser

corpo de jurados, todos dispostos a

analogia.

estrutura

Ou

teatral

seja,

deve

semelhante à composição utilizada

existe

uma

plateia

ver a atuação desses personagens.

no tribunal do povo.

Portanto, a semelhança do

Sendo assim, o instituto do

teatro tanto em questão da estrutura

tribunal do júri pode ser analisado de

do local onde são realizadas as

acordo com os mesmos elementos

apresentações, como, também, em

construídos no espaço teatral. Assim

quesito de atuação são as mesmas

como, o teatro possui um espaço

de um tribunal do júri.

cênico para a atuação dos atores, o tribunal

do

júri

promete

E as analogias dos dois

um

institutos não cessam somente em

determinado espaço também. Além

matéria

disso, a estrutura, o local utilizado na

atuação, plateia e personagens. Em

realização

julgamentos,

ambos os casos é preciso que as

incorpora a realidade básica de

pessoas (aquelas que se sentarão

atuação perante uma plateia.

nos assentos direcionados ao palco)

dos

Basicamente,

o

teatro

é

as

mais

atuações

de

assentos

direcionados

Assim

diversas

personagens)

estrutura,

local

de

se desloquem até o espetáculo.

formado por: um palco (onde serão realizadas

de

como

as

pessoas

tendem a se deslocar de suas

com

residências para assistir a uma peça

esse

de teatro que está em cartaz, em um

mesmo palco (local este, onde

julgamento a realidade é a mesma.

a

29


Essas mesmas pessoas também

Deste modo, evidente é a

saem de suas casas para assistir a

subordinação

decisão que será imposta a um

semelhança

indivíduo que contrariou as leis

institutos. Pois, todos os aspectos

previstas no ordenamento jurídico.

utilizados desde a formação até a

A base para a atuação e a

da para

palavra ambos

os

atuação de um personagem (no

realização desse espetáculo, tanto

teatro),

no teatro como nos julgamentos do

plena conformidade com o trajeto

tribunal do júri, é o texto utilizado. Os

utilizado

textos teatrais e os textos “jurídicos

daqueles que buscam a justiça nos

teatrais”, seguem a mesma linha de

palcos de um tribunal.

pensamento. No teatro o alicerce da

estão

entrelaçados,

para

o

em

desempenho

Nesse

sentido,

atuação é o texto. A partir do texto é

espectadores/plateia irão assistir os

que o personagem – sendo ele

atores/personagens cruzar o palco

principal ou até mesmo figurante –

de um lado para o outro, narrando os

criará seu estilo, sua personalidade,

acontecidos descritos nos autos.

sua linguagem, para então poder

Aqueles que possuírem a melhor

atuar. No mesmo compasso, no

representação,

tribunal do júri, a partir dos textos

quesitos de atuação, incorporação

“jurídicos

do

teatrais”

que

os

personagem,

observando

adequação

os

a

operadores do direito criarão seu

verossimilhança dos fatos narrados

estilo, ou seja, os métodos de como

e, acima de tudo, o melhor potencial

proceder, a linguagem utilizada, os

em persuasão, serão aqueles que se

artifícios de persuasão, dentre outras

destacaram e, consequentemente

inúmeras possibilidades de atuação.

terá a aprovação da plateia na

O texto, em ambos os institutos, será

apresentação.

o

elemento

construção

principal do

para

a

Destaca Aristóteles em seu

espetáculo.

capitulo XV da Poética:

Comparando teatro - tribunal do júri,

Tanto na representação dos

é possível considerar juiz, promotor

caracteres como no entrecho das

de justiça, advogado e, acusado,

ações, importa procurar sempre a

como sendo atores personagens e;

verossimilhança e a necessidade;

corpo de jurados e plateia, como

por isso, as palavras e os atos de

espectadores.

uma personagem de certo caráter 30


devem

justificar-se

verossimilhança

e

por

sua

Portanto,

muitas

vezes

necessidade.

deixamos de acreditar naquilo que é

(ARISTÓTELES, 1966, p. 84 apud

possível e habitual, por não gozar de

PIGNATARI, 2006, p. 05)

credibilidade. Isto ocorre pelo fato da

Nota-se,

que

a

narrativa da história, visto que,

depende

de

quando não encontramos pontos

diversos elementos em um enredo.

que nos passe confiança, deixamos

Envolvem-se tanto os elementos

de acreditar naquilo que é possível,

irracionais, como também com a

caracterizando-o

inclusão da impossibilidade, isto é,

Consequentemente

de tudo aquilo que é impossível de

acreditar no impossível, pela real e

se obter em cena. Portanto, os fatos

fiel confiabilidade que encontramos

narrados pelos personagens tanto

na narração. O impossível se torna

no teatro como no tribunal, inúmeras

crível.

verossimilhança

vezes

são

meramente

É

verossimilhantes. Os

de

como

suma

“incrível”.

passamos

a

importância

observar ainda, que tudo depende

personagens,

em

de como a plateia foi preparada. Não

determinadas situações, devem-se

basta simplesmente demonstrar os

valer

é

fatos, para que o impossível se torne

impossível, porém crível. Sendo

crível, é necessário o preparo do

assim, é de extrema relevância a

ouvinte, este precisa ser persuadido,

utilização do impossível com certo

iludido,

grau de admissibilidade, do que

impossibilidade vista como certeza

elementos possíveis, porém, sem

do que foi narrado.

de

tudo

aquilo

que

explicações alguma.

dessa

a

acreditar

na

A encenação utilizada em um

Importante ressaltar, que a base

levado

na

pessoas que ali estão assistindo,

credibilidade dos fatos narrados.

justamente pelo falo de que, as

Quando nos referimos a um filme do

situações

gênero

mesmo

verdadeiros. A pessoa que está

suspense, o modo como ocorre à

sendo condenada não passa de uma

narrativa

que

pessoa comum, que cometeu um

determinará se a trama será ou não

crime em face de uma outra pessoa

crível.

comum. São casos que poderia

terror

da

estrutura

ou

até

história

está

tribunal é algo atrativo, que seduz as

é

31

atuadas

são

casos


acontecer em qualquer família, com

hoje

qualquer pessoa.

Federal.

É

isso

Constituição

Com fundamento no artigo 5º,

julgamentos nos tribunais atrativos, o

inciso XXXVIII e alíneas de “a” a “d”

fato de que é impossível não

da Constituição Federal de 1988, é

compará-lo

que o tribunal do júri tornou-se

um

torna

pela

os

a

que

utilizado,

verdadeiro

espetáculo teatral.

reconhecido como uma instituição mais

democrática.

Contudo,

as

atribuições proferidas ao tribunal do júri,

Conclusão

assemelham-se

com

certa

intensidade ao instituto do teatro, Diante

do

uma vez que, atualmente, a forma de

trabalho

atuação dos operadores do direito

apresentado de forma sucinta sobre

possui forte relação com a atuação

os aspectos de semelhança entre

dos atores de um teatro.

tribunal do júri e teatro, restou

Tanto os julgamentos nos

apurado que o Tribunal do Júri,

tribunais, como as atuações teatrais,

trouxe consigo um modelo mais

englobam todos os aspectos de

democrático em relação as formas

expressões verbais e não verbais,

julgamentos.

atuação, desenvolvimento em palco,

De modo geral, o objetivo de

bem como, a utilização de texto

tal instituição era poder abdicar a

como alicerce de formação dos

população um pouco mais de poder

personagens,

nas decisões que, até então eram tomadas

somente

por

todas

essas

características estão presentes na

órgãos

relação tribunal do júri - teatro.

superiores. Porém, o instituto passou

Portanto,

por constantes mudanças desde o

a

interdisciplinaridade observada entre

seu surgimento, até atingir o modelo

as ciências jurídicas e as artes

atualmente utilizado.

teatrais é o que atenua a linha do

No Brasil, o tribunal do júri

teatro ao tribunal do júri. Assim,

teve seu surgimento em meados de

como a encenação no teatro não se

1822, com base no modelo Francês.

consuma sem o ator, no tribunal no

As mudanças também se deram de

júri, a realização do julgamento não

forma constante até atingir o padrão,

consuma sem o operador do direito. 32


Desse modo, a base para a

do direito nos julgamentos de crimes

realização de uma encenação e um

contra a vida.

julgamento é o homem, sendo ele ator dos palcos teatrais ou operador

33


Referências BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Vade Mecum Acadêmico de Direito. São Paulo: Saraiva, 2012. ______, Código de Processo Penal (1941). Vade Mecum Acadêmico de Direito. São Paulo: Saraiva, 2012 CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Tradução de Carlos Eduardo Trevelin Millan. São Paulo: Pillares, 2006. CHALITA, Gabriel. A sedução no discurso: o poder de linguagem nos tribunais do júri. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. DÓRIA, Lílian Maria Fleury Teixeira. Linguagem do teatro. Curitiba: Ibpex, 2009. MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição brasileira. 5. ed. Rio de Janeiro – São Paulo: Freitas Bastos, 1954. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2006. PIGNATARI, Nínive Daniela Guimarães. Semelhança e verossimilhança na poética de Aristóteles. Revista Multidisciplinar de Pesquisa da Unifev. Votuporanga, p. 05, 2006. SILVA, Cátia Aida. Promotores de justiça e novas formas de atuação em defesa de interesses sociais e coletivos. Revista Brasileira de Ciências Sociais, São Paulo, vol.16, n.45, p.128, 2001.

34


O DIREITO À LIVRE EXPRESSÃO E O DIREITO À INTIMIDADE FERRARESI, Luiz Carlos - Docente do Curso de Direito da Unifev - Centro Universitário de Votuporanga.

RESUMO Os princípios constitucionais que tratam do direito à livre expressão do pensamento e do direito à intimidade das pessoas têm mesmo nível hierárquico e devem ser aplicados em qualquer caso. No entanto como podem ser conflitantes em casos concretos, a aplicação de um pode prevalecer sobre o outro. Para resolver tal conflito, em cada caso, o aplicador do direito poderá usar o método da ponderação, que pressupõe a razoabilidade e proporcionalidade.

35


Qualquer pessoa deve ter total

Introdução

liberdade, dentro dos limites que as regras

Nos tempos atuais, cada vez

direito

onde impera a comunicação por eletrônicos,

limites

são

produto

da

ao

exercício

da

plena

liberdade em prol do convívio social.

opiniões e, consequentemente, é

É neste sentido que se apresentam

crescente o número de pessoas que

as disposições do inciso IV e V, do

se pode atingir com a emissão de

artigo 5º, da Constituição brasileira,

apenas uma mensagem. À vista

que asseguram a livre manifestação

disso, é natural que se preocupem

do pensamento, mas vedam o

os operadores do direito com a liberdade

positivo

esperado que as leis imponham

transmissão de informações, ideias e

da

social

cultura de uma comunidade, é

cresce

exponencialmente a facilidade de

extensão

convivência

impõem. Como as imposições do

mais impregnados de tecnologia,

meios

de

anonimato e garantem o direito de

dos

resposta, além de indenização em

emissores de mensagens e sua

caso de dano material, moral ou à

responsabilização.

imagem.

Recorrendo a um dicionário (Caldas Aulete, Lexikon Editora,

Conflito de princípios

2007) verificamos que “liberdade” significa

“possibilidade

de

agir O pensamento em si, como

segundo a própria vontade”, com

produto

uma ressalva no próprio verbete, que

assegura-lo,

da lei e de normas socialmente

humana,

é

pois

não

possibilidade legal de impedi-lo.

aceitas”. sabedoria

popular

Lembra José Cretella Júnior (Curso

não

de Liberdades Públicas, Forense,

esquece um princípio, segundo o

1986,

qual “a liberdade de um acaba onde

que

“a

expressão

significado na ordem jurídica, a não

longevidade do princípio na cultura

ser que se entenda como síntese

do povo decorre da sua experiência inter-relacionamento

p.79)

liberdade de pensamento não tem

começa a liberdade do outro”. A

no

mente

totalmente livre. Não se cogita de

o agir deve se dar “dentro dos limites

A

da

desta

social.

outra:

liberdade

de

pensamento expresso, manifestado, 36


emitido”.

Em

consequência

da

invioláveis a intimidade, a vida

liberdade

de

manifestação

do

privada, a honra e a imagem das

pensamento vem a liberdade de

pessoas, assegurado o direito a

de

indenização pelo dano material ou

manifestação de juízos de valor

moral decorrente de sua violação”

sobre

(art. 5º, X), e que “é inviolável o sigilo

opinião

que

é

“o

direito

determinados

assuntos”

(ibidem).

da

A Constituição de 1988 é farta

correspondência

comunicações

das

telegráficas,

dados

expressão de pensamento e opinião,

telefônicas, salvo, no último caso,

quando

a

por ordem judicial, nas hipóteses e

manifestação do pensamento, sendo

na forma que a lei estabelecer para

vedado o anonimato” (art. 5º, IV),

fins de investigação criminal ou

que “é livre a expressão da atividade

instrução processual penal” (art. 5º,

intelectual, artística, científica e de

XII).

comunicação,

que “é

livre

das

de

ao assegurar os direitos de livre dispõe

e

e

comunicações

independentemente

Verifica-se, portanto, que o

de censura ou licença” (art. 5º, IX),

sistema jurídico brasileiro assegura a

que “é assegurado a todos o acesso

liberdade de expressão de ideias e

à informação e resguardado o sigilo

opiniões,

da fonte, quando necessário ao

veiculação de informações, as quais

exercício profissional” (art. 5º, XIV), e

não

que “a manifestação do pensamento,

restrição,

a

a

formas de veiculação, mas também

informação, sob qualquer forma,

assegura o direito à intimidade e à

processo ou veículo não sofrerão

imagem das pessoas, bem como de

qualquer

suas

criação,

a

expressão

e

restrição, observado

o

bem

poderão sejam

como

a

livre

sofrer

qualquer

sob

quaisquer

comunicações.

Portanto

é

disposto nesta Constituição” (art.

comum acontecerem situações nas

220, caput).

quais haja confronto de direitos

Por outro lado, a mesma Constituição

dispõe

que

antagônicos. Pode acontecer, por

“é

exemplo, de alguém querer exercer

assegurado o direito de resposta,

o direito de informar, enquanto

proporcional ao agravo, além da

outrem exige seu direito de manter a

indenização por dano material, moral

mesma informação em sigilo. Será

ou à imagem” (art; 5º, V), que “são

necessário, então, tentar buscar um 37


equilíbrio entre o direito à vida

prevalência de datas, outro caminho

privada e a liberdade de informação,

deverá ser trilhado. É possível dizer

que

sabendo-se

“não

existem

que as regras das leis podem ser

direitos ilimitados”, já que todos eles

incompatíveis,

“comportam privações e limitações”,

diretrizes valorativas dos princípios

como

podem ser apenas concorrentes.

lembra

(Proteção

da

René

Ariel

Dotti

Vida

Privada

e

A

enquanto

doutrina

as

indica

que

Liberdade de Informação, Revista

princípios conflitantes podem ser

dos Tribunais, 1980, p. 175). Dotti

mais ou menos aplicáveis somente

considera que em razão de não ser

com

ilimitado o direito à privacidade,

concreto. E num caso concreto,

deverá este “conciliar-se com o

quando dois princípios concorrem

exercício

de

entre si, um caminho que se oferece

informação, decorra ela do interesse

para o intérprete é o que leva em

público

conta

da

ou

liberdade

dos

interesses

de

a

análise

a

de

cada

proporcionalidade

caso

e

a

particulares” (op. cit. p. 182). Mas

razoabilidade, buscando resolver o

como obter essa conciliação?

conflito por meio de ponderação. Para

Ponderação entre princípios

Pontes

Helenilson (O

Princípio

Proporcionalidade Quando se trata de conflito

Cunha

e

o

da Direito

Tributário, Dialética, 2000, p. 34),

entre leis, a solução pode ser dada

baseado

com a exclusão de uma delas, por

precedência de um princípio em

meio

o

relação a outro deve ser aferida

cronológico, o hierárquico e o da

sempre diante das circunstâncias do

especialidade

Bobbio,

caso concreto e do respectivo peso

Teoria da Ordenamento Jurídico,

que cada um dos princípios assume

Editora UNB, Brasília, 1996, p. 92).

diante

Assim prevalece a disposição legal

dimensão de peso inerente aos

mais recente que conflitar com outra

princípios jurídicos permite que as

mais antiga, por exemplo. Mas

colisões

quando

princípios

segundo uma ponderação dos pesos

constitucionais, visto que ostentam a

dos princípios colidentes, sem que o

mesma

de

se

critérios,

(Norberto

tratar

hierarquia

de

e

como

não

têm 38

em

dessas

entre

Robert

Alexy,

circunstâncias.

eles

“a

A

resolvam-se


princípio

afastado

perca

sua

da Constituição, Saraiva, 1996, p.

dimensão de validade.”

204), com base em vários autores,

Já Humberto Ávila (Teoria dos

segundo a qual “é razoável o que

Princípios, Malheiros, 2004, p. 58)

seja conforme à razão, supondo

acredita

equilíbrio, moderação e harmonia: o

que

“não

categoricamente

se

afirmar

pode

que

os

que

não

seja

arbitrário

ou

princípios só entram em conflito no

caprichoso; o que corresponda ao

plano concreto”. Para Ávila, existem

senso comum, aos valores vigentes

alguns princípios cujas relações

em dado momento ou lugar”. Em

podem se revelar mesmo em nível

suma, haverá razoabilidade quando

abstrato,

“concebível,

houver justiça. Em tempo, alerta

inclusive, pré-selecionar hipóteses

esse autor para a dimensão de

de conflito”. O autor exemplifica

subjetividade

exatamente com o princípio da

princípio.

sendo

que

envolve

o

liberdade de expressão em relação

A razoabilidade traz consigo a

com o princípio da proteção da

ideia de proporcionalidade, razão

esfera privada.

pela qual os dois termos portam

Sem

propor

semelhanças. Diz-se que algo é

óbices à análise de Humberto Ávila,

razoável quando é proporcional, da

é possível dizer que, mesmo no caso

mesma

dos princípios citados, diferentes

desproporcional não é razoável. Isto

casos concretos podem levar a

porque a proporcionalidade tem

conclusões diversas. A maior ou

como

menor exposição pública consentida

excesso”, representando, portanto,

da vida de uma pessoa poderá

“o limite jurídico-constitucional ao

determinar o nível de privacidade

arbítrio estatal” (Helenilson Cunha

que ela requer. Sendo assim, a

Pontes, op. cit. pp. 86 e 58).

ponderação

intenção

de

de

pesos

entre

forma

núcleo

a

que

algo

“proibição

do

Num caso concreto em que

princípios conflitantes aplicáveis é

seja

especialmente requerida em casos

princípios conflitantes, já que têm o

concretos.

mesmo

Sobre a razoabilidade, adota-

possível

a

nível

aplicação

hierárquico,

de

o

intérprete, munido de razoabilidade e

se aqui a lição de Luís Roberto

proporcionalidade,

Barroso (Interpretação e Aplicação

empreender uma ponderação entre 39

deverá


os princípios aplicáveis, de modo a

quando uma pessoa comete um

graduar a influência de cada um ou

crime e a sua liberdade é cassada

mesmo anula-la.

por um certo período, proporcional à

O termo “ponderação” pode ser

aqui

entendido

como

gravidade do crime, significa que

uma

prevaleceu

atribuição de pesos a mais de um

o

segundo

princípio

sobre o primeiro.

elemento que concorram para um

Outro exemplo pode ser o de

todo. A ponderação de que se trata

um escritor que resolve publicar uma

aqui refere-se a princípios e valores.

biografia de alguma pessoa. Neste

Conforme Humberto Ávila (op. cit. p.

caso estará exercendo o seu direito

95), num exemplo, a liberdade, que

de

é um valor, deve ser buscada ou

comunicação,

preservada.

por

de licença (art. 5º, IX). No entanto, se

juridicizarem valores, determinam

a publicação violar a honra ou a

que estes sejam buscados. Então,

imagem (art. 5º, X) do biografado,

quando dois princípios, que portam

estará ofendendo o direito deste, que

valores, devem ser almejados, mas

poderá pedir o impedimento da obra.

são conflitantes, darão ensejo à

Mas se o fato que fere a sua honra

ponderação (ibidem, p. 43). Na

ou a sua imagem for o relato de uma

ponderação de princípios “esta deve

condenação de um crime transitado

indicar a relação de primazia entre

em julgado, o juiz poderá entender

um e outro” (ibidem, p. 96).

que

É

o

Os

princípios,

expressar

tal

sua atividade

de

independentemente

relato,

por

ser

de

que

ocorre

na

conhecimento público, não irá alterar

do

princípio

da

o conceito de honra e imagem que o

liberdade de locomoção (art. 5º, XV)

biografado possa ter. Porém isso

e o princípio do direito social à

não é tudo. Se o biografado for uma

segurança

‘caput’).

pessoa famosa, sua vida pode ser

Enquanto o primeiro assegura a

mais exposta, ao contrário valerá a

qualquer pessoa que não pode haver

alegação

impedimentos ao seu direito de ir e

permanecer anônimo ao grande

vir, o segundo dá direito à sociedade

público.

contraposição

(art.

6º,

de

seu

direito

a

de ter preservada a ordem pública e

Há que se observar também

a incolumidade das pessoas e do

que os valores mudam com o passar

patrimônio (art. 144, ‘caput’). Assim,

do tempo, mesmo que os textos da 40


Constituição e das leis continuem

criminosas ou pela divulgação de

intactos. Se em passado recente, a

dados inverídicos, mas também pela

sociedade humana buscava um

montagem de perfis de usuários,

maior recato, enquanto o Estado

para

opressor era o vilão bisbilhoteiro

empresariais. É sabido que as

(vide

George

romance

Orwell,

“1984”,

satisfazer

a

interesses

em

seu

empresas rastreiam informações na

publicado

em

rede para identificar, por exemplo,

1949), hoje as pessoas tendem a se

preferências

pessoais

de

expor cada vez mais, revelando

consumidores,

para

de

gostos e detalhes de sua vida ao

publicidade e vendas.

fins

público, não só em programas

Outra preocupação com os

televisivos, mas principalmente nas

meios eletrônicos de comunicação

redes sociais da internet. Já em

diz respeito ao anonimato. Se por um

1977, Marvim Grosswirth, em artigo

lado pode ser benéfico – e há

jornalístico,

as

inúmeros defensores do anonimato,

dificuldades para uma vida privada

por outro pode ser um incentivo para

nos EUA, onde as pessoas não

o

tinham mais segredos, na medida

permitido

em que os detalhes de suas vidas

aparecerá

estavam quase todos arquivados e à

informática capaz de rastrear seu

disposição de quem os quisessem

autor. Não sendo, aparecerá aquele

conhecer: “empregadores e colegas,

que conseguirá se esconder na rede.

consumidores

É

constatava

e

concorrentes,

prejuízo

o

de o

terceiros.

anonimato, um

Sendo sempre

experto

progresso

da

em

ciência.

bancos e lojas de crédito, agência de

Juridicamente, o que interessa é a

seguros, ex-esposas, etc.” (Apud

proibição constitucional expressa do

Dotti, op. cit. p. 177)

anonimato

Com o desenvolvimento da

na

manifestação

pensamento.

do

Determinada

Internet, não só como meio de

manifestação de pensamento que

comunicação e informação, mas

venha a causar danos a terceiros

também como um grande balcão de

ensejará

negócios, o tema do sigilo e da

amparada em direito constitucional.

privacidade

E a prevalência de um princípio (livre

ganha

um

grande

destaque. Não só pela possibilidade

expressão)

de invasão ilegal com intenções 41

ação

de

sobre

reparação,

o

outro


(indenização por dano) será o objeto

vimos acima, a Constituição traz

da ponderação.

vários

Por todo o exposto, não deve ser

aceita

princípios

constitucionais,

tanto no sentido de assegurar a

a

legislação

liberdade de informação quanto no

que

venha

de

infraconstitucional

a

proteger

privacidade

o

sigilo

pessoas

outro, sendo ambos prestigiados por

informações. E além dos princípios

princípios constitucionais. É o caso

constitucionais,

do

infraconstitucional existente, além da

20

do

Código

Civil,

especialmente a sua parte final.

a

de

das

privilegiar um direito em relação ao

artigo

e

a

suas

legislação

que está em processo de discussão, pretende normatizar o mais possível tais relações cibernéticas. No entanto, as circunstâncias

Considerações finais

de cada caso concreto é que determinam a prevalência de um

Mesmo com essas novas

determinado princípio sobre o outro.

facilidades para monitorar pessoas e

Assim sendo, em qualquer meio em

com a aquiescência dos usuários em

que se possa ter a liberdade de

dispor seus dados ou preferências no

meio

eletrônico,

deve

informação, sempre poderão ser

ser

lembrado que o direito positivo continua regulando todas essas

contrapostos

a

privacidade

pessoas

o

sigilo

e

informações.

ações. No caso brasileiro, como

42

de

das suas


Referências

AULETE, Caldas, Dicionário Caldas Aulete da Língua Portuguesa, Lexikon Editora, 2007 ÁVILA, Humberto, Teoria dos Princípios, Malheiros, 2004. BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição, Saraiva, 1996. BOBBIO, Norberto, Teoria da Ordenamento Jurídico, Editora UNB, Brasília, 1996. CRETELLA Júnior, José, Curso de Liberdades Públicas, Forense, 1986. DOTTI, René Ariel, Proteção da Vida Privada e Liberdade de Informação, Revista dos Tribunais, 1980. PONTES, Helenilson Cunha, O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário, Dialética, 2000.

43


O MINISTÉRIO PÚBLICO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL A IMPOSSIBILIDADE INVESTIGATÓRIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO BRAGA, Aline Santineli. Discente do 8º período de Direito da Unifev – Centro Universitário de Votuporanga. HERRERA, André Luis. Docente do Curso de Direito da Unifev – Centro Universitário de Votuporanga.

RESUMO

Respeitando as eruditas e sábias correntes contrárias, entende-se que o Ministério Público não pode investigar criminalmente sozinho, sem qualquer fiscalização. A fiscalização criminal Ministerial não tem regulamentação legal, e, se utilizada, nenhuma autoridade exterior a fiscalizará. O suspeito nem sequer saberá que está sendo investigado e não poderá lançar mão de institutos como o habeas corpus para trancar o procedimento em sua defesa. Nem mesmo seu advogado poderá ter acesso aos autos. E por fim, além de retirar a natural atribuição investigatória da polícia judiciária, fere os princípios do promotor natural e da paridade das armas, pois é claro que quem investiga não tem isenção suficiente para promover uma acusação imparcial.

ABSTRACT Respecting the classical and wise opposing currents, means that the prosecutor can not criminally investigate by himself, without supervision. The criminal Ministerial surveillance has no legal regulamentation, and if utilized, no outside authority will supervise it. The suspect won’t even know that he is being investigated and can not resort to institutions with the habeas corpus to lock the procedure in his defense. Not even his layer can have access to the case files. Finally, in addition to removing the natural allocation of the investigative judicial police, it violates the principles of the natural promoter and the parity of arms, because it’s clear that those who investigate has not enough isention to promote an impartial accusation. 44


Palavras chave: Ministério Público. Investigação criminal. Fiscalização. Princípios. Acusação Imparcial. Keywords: Prosecutor. Criminal Investigation. Supervision. Principles. Partial accusation. 45


da União. Afirma o dispositivo legal

Introdução

que “A polícia federal, instituída por lei

O tema do presente trabalho é discutido

a

possibilidade

investigações

anteriores

à

a: IV - exercer, com exclusividade, as

das

funções de polícia judiciária da

ação

ser

União”. Desse modo, nossa Lei Maior prevê que o inquérito policial,

de

investigação

responsabilidade da Polícia ou do

Federal,

doutrinárias sobre o tema proposto,

do

defendida no presente trabalho,

Recurso Ordinário n. 81.326-DF.

entende que apenas a polícia pode

Inicialmente é de grande valia,

investigar crimes, sendo ilícitos os

devido às discussões sobre o tema,

procedimentos

esclarecer o que seria este tão

Investigação,

Dicionário significa

segundo

Eletrônico

provas

o

com

o

objetivo

investigação

este

obtida as

e

derivadas

criminal

é

livre,

podendo ser efetuada por diversos

de

órgãos, entre eles, o Ministério

esclarecer fatos ou situações de

Público. No sentido contrário as

direito”.

investigações feitas pelo órgão do

Estabelece a Constituição da República

pelo

delas. A outra corrente advoga que a

o

“conjunto de atividades e diligências tomadas

por

consequentemente

Houaiss,

etimologicamente

realizados

Ministério Público, bem como as

polêmico “poder investigatório”. O termo

é

Contudo, uma das correntes

destaque com o julgamento, pelo Tribunal

originária,

exclusividade da polícia judiciária.

Ministério Público. A questão ganhou

Supremo

permanente,

estruturado em carreira, destina-se

penal que embasam uma eventual denúncia-crime,

órgão

organizado e mantido pela União e

mundialmente,

questionando a comunidade jurídica sobre

como

em

seu

artigo

parquet entendem os professores

144,

Miguel Reale Júnior e Guilherme de

parágrafo primeiro, inciso IV, um

Souza Nucci. Por outro lado, já se

monopólio investigativo em prol da

manifestaram favoráveis à colheita

Polícia Federal, dizendo que é

de provas pelo Ministério Público os

exclusividade da Polícia Federal

estudiosos Paulo Rangel, Alexandre

exercer a função de polícia judiciária

de Moraes e Julio Fabbrini Mirabete. 46


Até mesmo o próprio Supremo

telefônicas,

Tribunal Federal e Superior Tribunal

permitidos pela lei. A colheita destas

de

provas,

Justiça

pacificaram

entendimento

a

investigações,

fundando-se

Teoria

dos

favor

Poderes

o das

entre

para

outros

que

meios

sejam

elas

admissíveis juridicamente, necessita

na

obedecer

a

formas,

regras

Implícitos

específicas e respeitar os Direitos

trazidos pela Suprema Corte Norte

Fundamentais inerentes à pessoa

Americana e proferindo, inclusive, a

humana.

súmula 234 (STJ). Ao

Quando

final,

ocorre

um

ilícito

espera-se

penal, o Estado passa a ter o

investigação

chamado jus puniendi, que é o direito

criminal pelo Ministério Público não é

de punir o autor do ilícito. Esse

admitida pelo ordenamento jurídico

direito e função se materializa pelo

pátrio e que não coaduna com os

processo, mas, para que inicie esse

anseios da sociedade, sendo uma

procedimento é necessário que haja

questão

o mínimo de elementos probatórios

demonstrar

que

a

sumariamente

inconstitucional.

que ratifiquem sua ocorrência e indique

sua

autoria.

Esses

1. Investigação criminal e suas

elementos probatórios são obtidos

espécies

através da investigação criminal, que possui várias espécies, sendo elas:

No âmbito Criminal, investigar

inquérito

policial,

inquérito

civil,

significa colher provas que elucidam

inquérito policial militar, inquérito

o fato criminoso, demonstrando a

administrativo,

existência

ou

materialidade,

não quem

Comissão

de

sua

Parlamentar de Inquérito e termo

para

ele

circunstanciado.

concorreu (participação e autoria),

Assim expõe Santin (2007, p.

bem como as demais circunstâncias

31):

relevantes. Cumpre ressaltar que a

Investigação

criminal

é

a

investigação criminal pode se dar

atividade destinada a apurar as

através da oitiva de testemunhas,

infrações penais, com a identificação

requisição

da

realização

de de

interceptação

documentos,

perícias de

autoria,

documentação

da

técnicas,

materialidade e esclarecimento dos

conversas

motivos, circunstâncias, causas e 47


consequências

do

delito,

para

juízo, pedido a aplicação ao caso

proporcionar elementos probatórios

concreto.

necessários à formação da opinio delicti

do

Ministério

Assim, podemos concluir que

Público

inquérito policial é o procedimento

embasamento da Ação Penal. Cabendo

administrativo

ressaltar

que

preparatório,

inquisitório consistente

e num

investigação criminal e instrução

conjunto de diligências, realizadas

criminal

diferentes,

pela polícia investigativa, para a

confundir

apuração da infração penal e de sua

investigação criminal com instrução

autoria, presidido pela autoridade

criminal,

tendo

que

policial a fim de fornecer elementos

investigar

é

dados

de informação para que um titular da

informativos para verificar se é

ação penal possa ingressar em juízo.

assim,

são “não

termos se

deve

em a

vista

obter

cabível ou não que seja proposta a ação penal, e instruir é colher provas

1.2 Inquérito Civil

que demonstre a legitimidade do direito de defesa ou a culpa do acusado.”

(FERNANDES,

Inquérito civil é o nome dado

2010,

a um procedimento administrativo

p.60).

1.1 Inquérito Policial

inquisitivo,

cuja

instauração

e

presidência

são

exclusivas

do

Ministério Público, visando, entre outros objetivos, a colheita de provas

Para grandes doutrinadores

a serem levadas à Justiça, por meio

como Romeu de Almeida Salles

da ação civil pública.

Junior (1980, p. 3) Inquérito Policial

Assim, o Inquérito Civil é

é:

apenas um procedimento preliminar, O

Inquérito

Policial

é

e não um processo, já que não há

procedimento destinado à reunião de

acusações, sanções, penalidades,

elementos acerca de uma infração

contraditório e ampla defesa, pois

penal. É o conjunto de diligências

não é realizado um juízo de valores.

realizadas pela Polícia Judiciária, para a apuração de uma infração penal e sua autoria, para que o titular

1.3 Inquérito Policial Militar

da ação penal possa ingressar em 48


O inquérito policial militar é a

1.4

apuração de fato que seja tipificado

Comissão

Parlamentar

de

Inquérito

na lei como crime militar. Tem o caráter de instrução provisória, cuja

A Comissão Parlamentar de

finalidade precípua é a de ministrar

Inquérito

é

uma

investigação

elementos necessários à propositura

realizada e conduzida pelo Poder

da ação penal e está previsto no

Legislativo, que transforma a casa

Código de Processo Penal Militar.

parlamentar em uma espécie de

Este inquérito tem como objetivo a

comissão para ouvir depoimentos e

apuração da materialidade e autoria

informações de forma direta. A

de um ilícito penal praticado por um

Comissão Parlamentar de Inquérito

militar. A realização da investigação

tem a finalidade de realizar o

no caso do Inquérito Policial Militar,

exercício de investigação, apuração

ou seja, nos crimes militares, é da

e consequentemente fiscalização da

Polícia Judiciária Militar, composta

vida pública do País.

por autoridades militares e seus auxiliares.

1.5 Termo Circunstanciado

1.3 Inquérito Administrativo

O Termo Circunstanciado é uma

O

Inquérito

Administrativo

espécie

ocorrência

de

mais

boletim

de

detalhado

e

ocorre quando há algum tipo de

especifico, ou seja, é um registro de

irregularidade no serviço público por

um fato que foi tipificado como uma

parte do servidor público, além de

infração

ser

processo

ofensivo, que contém a qualificação

administrativo disciplinar, que tem

dos envolvidos e um breve relato

previsão no artigo 143 da Lei

sobre o fato, servindo como peça

8.112/1990 – lei federal que dispõe

informativa para o Juizado Especial

sobre

dos

Criminal. Surgiu no ordenamento

servidores públicos civis da União,

jurídico brasileiro no artigo 69 e

das autarquias e das fundações

parágrafo único da Lei 9.099/1995,

públicas federais.

como uma alternativa formal ao auto

informador

o

regime

do

jurídicos

de

menor

potencial

da prisão em flagrante delito quando a infração for de menor potencial. 49


2. A investigação ministerial

de fazer às vezes das policias. Cada qual desempenhe sua especifica

Conforme

exposto,

a

função, no processo penal, em

Constituição Federal Brasileira, em

conjugação com o Poder Judiciário,

seu art. 144, inciso IV, prevê que o

senão, não nos livraremos desta

inquérito policial é exclusividade da

crise de legalidade.

polícia judiciária. Prevê também, no

Somando

que

há,

ainda,

art. 129, inciso VII que é função

desvio de função, pois segundo a

institucional do Ministério Público o

Constituição, ao Ministério Público é

exercício do controle externo da

atribuída a função de exercer o

atividade

o

controle externo da atividade policial

pode

(CF, art. 129, VII), não de substituí-

policial.

Ministério

Destarte,

Público

não

investigar pela ausência de previsão

la.

expressa da Constituição, pois se lhe

Note-se, ainda, que o art. 129,

fosse permitido, estaria fundado no

inciso III, também da Constituição

referido artigo da lei maior, e, ao

Federal, revê a possibilidade do

contrário do que ocorre com o

promotor elaborar inquérito civil, mas

particular, ao Estado é defeso fazer

jamais inquérito policial.

tudo aquilo que a lei não permite –

O sistema processual penal

princípio da legalidade.

foi organizado para apresentar-se

Dessa forma, a competência

harmônico

e

equilibrado,

não

para a investigação criminal não é

devendo existir qualquer instituição

decorrente da competência para

dotada de superpoderes. Quando a

promover a ação penal, pois esta

polícia judiciária elabora e conduz a

última

investigação

está

regulamentada

pela

criminal, pelo

é

Constituição Federal em seu artigo

supervisionada

Ministério

129, inciso I, ao passo que a primeira

Público e pelo juiz de Direito, assim,

não possui previsão legal. Relata,

este, ao conduzir a investigação

nesse sentido, Pitombo (2003, p. 3):

criminal, tem a supervisão das partes

inventar

– Ministério Público e advogados.

competência,

Logo, a permitir que o Ministério

contrariando a Lei Magna. A atuação

Público, por mais bem intencionado

administrativa interna do Ministério

que

Público, federal ou estadual, não há

investigação criminal, isolado de

Não atribuição

se nem

pode

50

esteja,

produza sozinho

a


qualquer

fiscalização,

sem

a

externo da atividade policial e a

participação do indiciado, que nem

produção

ouvido precisa ser, ensejaria na

complementares. Essas ações são

quebra garantista e coerente da

totalmente permitidas pela lei e

investigação de uma infração penal.

devem ser seguidas e respeitadas

Não é pelo fato de ser o inquérito

pelo órgão Ministerial, no entanto,

sigiloso, por exemplo, que o acesso

atuar nas investigações criminais em

do advogado é vedado. Ao contrário,

si e retirar essa função da polícia

trata-se

sua

judiciária, seria nada mais do que

de

uma afronta a Constituição Federal

inquérito, especialmente quando já

por atuar em matéria que não se tem

há indiciado cliente seu. O mesmo

competência admitida em lei.

de

consultar

não

prerrogativa

quaisquer

ocorreria

em

autos

investigação

de

diligências

também,

em

nosso

sigilosa em transcurso na sede do

sistema jurídico, um sistema de

Ministério

ou

freios e contrapesos que respeita as

estadual, pois nem mesmo ciência

funções atribuídas a cada órgão do

de que ela está ocorrendo haveria.

Estado, sendo assim, se fosse

Assim,

possível à atuação do Ministério

Público

caso

ilegalidade

federal

ocorra

no

alguma

transcurso

da

Público nas investigações criminais,

investigação, o indiciado não poderia

haveria afronta ao princípio da

impetrar habeas corpus para garantir

equidade e, consequentemente, da

sua defesa. Por isso, a investigação

disparidade de armas, pois o próprio

precisa ser oficialmente conduzida,

órgão

embora com o sigilo necessário, pela

propósito apenas de confirmar as

polícia judiciária, acompanhada por

suas suspeitas, e, a investigação

membro do Ministério Público e

Ministerial

magistrado.

impessoalidade do órgão, pois ao

acusador

atuaria

com

prejudicaria

o

a

Então, tem-se que a regra é

participar da apuração dos fatos,

clara: a Polícia Judiciária possui a

ficaria contaminado, perdendo a

atribuição de investigar no âmbito

imparcialidade necessária ao seu

criminal,

ofício,

sendo

atribuído

ao

ferindo

diretamente,

o

Ministério Público somente o poder

princípio do promotor natural e

de

do

imparcial. Esse é um dos motivos

Inquérito, o exercício do controle

pelo qual o constituinte não atribuiu,

requisitar

a

instauração

51


intencionalmente,

tal

função

ao

Público,

o

que

favoreceria

o

órgão Ministerial. Nesse sentido

cometimento de abusos de poder

aponta Bitencourt (2007, p. 249):

pelos seus membros, haja vista a

Conscientemente,

o

fiscalização criminal do MP não ter

legislador não o fez, e deixou de

regulamentação legal.

fazê-lo deliberadamente, por que não achou conveniente atribuir essa

3.

Críticas

atividade a um órgão que é o titular

contrários

da ação penal e, portanto, parte

investigação ministerial

a

aos

argumentos

impossibilidade

da

acusatória, para evitar a disparidade de armas entre acusação e defesa

Para os defensores dessa

na relação processual penal.

corrente,

previsão

legal

da

A investigação pelo órgão

investigação pelo órgão Ministerial:

Ministerial também atenta contra o

arts. 7º e 8º da Lei da Ação Civil

sistema acusatório, pois cria um

Pública (Lei 7.347/85), que fala

desequilíbrio

e

sobre o inquérito civil e art. 201, VII

defesa, haja vista que a acusação

da Lei 8.069/90 (ECA). Fato este que

concentraria uma série de medidas

não é verdade, pois todas essas leis

jurídicas frente a uma quantidade

são

muito menor de meios de defesas ao

Federal, e se nem ela que é a Lei

acusado; assim afirma Luigi Ferrajoli

Maior ousou atribuir competência

(2002, p. 490):

investigatória ao Ministério Público,

Para desenvolva

entre

que

a

acusação

disputa

lealmente

e

se

inferiores

quem

com

a

dirá

Constituição

as

leis

infraconstitucionais.

paridade de armas, é necessária, por

Para

essa

corrente,

a

de

procedimento

outro lado, a perfeita igualdade entre

definição

as partes: em primeiro lugar, que a

investigatório

defesa seja dotada das mesmas

instrumento

de

capacidades e dos mesmos poderes

administrativa

e

da acusação.

presidido pelo membro do MP com

Por preocupação

fim, das

existe

criminal

é:

o

natureza inquisitorial

grande

atribuição criminal que tem como

investigações

finalidade apurar a ocorrência de

criminais diretas concentrar muito

infrações

poder

pública, fornecendo elementos para

nas

mãos

do

Ministério 52

penais

de

natureza


o oferecimento ou não da denúncia;

instauração do Inquérito Policial a

definição esta que se encontra na

Polícia Judiciária, e, com créditos

Resolução

dados a Resolução, a crença de que

n.

13

do

Conselho

Nacional do Ministério Público: Art.

O

à Constituição Federal se curvam as

procedimento

demais

leis

infraconstitucionais,

investigatório criminal é instrumento

seria atentada, pois a soberania do

de

e

texto constitucional estaria ferida. No

inquisitorial, instaurado e presidido

entanto, a resolução aprovada pelo

pelo membro do Ministério Público

Conselho busca regulamentar um

com atribuição criminal, e terá como

dispositivo de lei que não trata de

finalidade apurar a ocorrência de

atos investigatórios do Ministério

infrações

natureza

Público, mas que cria atividades

pública, servindo como preparação e

investigatórias para este órgão, o

embasamento

que mais uma vez, contraria a

natureza

administrativa

penais

de

para

o

juízo

de

propositura, ou não, da respectiva

Constituição Federal.

ação penal. Parágrafo único. O

Outro argumento a favor das

procedimento investigatório criminal

investigações pelo Ministério Público

não é condição de procedibilidade ou

é que ele não atenta contra o

pressuposto

sistema

processual

para

o

acusatório,

pois

os

ajuizamento de ação penal e não

elementos produzidos por ele terão o

exclui

mesmo

a

possibilidade

de

valor

aqueles

um

inquérito,

formalização de investigação por

produzidos

outros

devendo ser ratificados perante a

órgãos

legitimados

da

Administração Pública. Como

se

em

que

autoridade judiciária sob o crivo do vê,

a

contraditório e da ampla defesa. No

desta

entanto, é claro que este argumento

resolução é indubitável, já que viola

não é verdadeiro, pois a investigação

de forma clara o artigo 22 inciso I da

presidida pelo órgão do parquet

Constituição Federal, pois legisla

atenta contra o sistema acusatório,

matéria

que

porque cria um desequilíbrio entre

deveria ser competência da União.

acusação e defesa. Então, não há

Destarte,

como

inconstitucionalidade

processual

este

penal,

entendimento

supracitado não condiz com a Carta

falar

que

os

elementos

produzidos pelo inquérito terão o

Magna, já que ela atribui o poder de 53


mesmo valor que os trazidos pelo

principalmente

Ministério.

existem nessa República pessoas

A

Teoria

dos

quando

ainda

poderes

que se acreditam intocáveis e acima

implícitos é a usada pelo STF para

das leis, a quem, evidentemente, as

apoiar a investigação criminal. Essa

investigações do Ministério Público

teoria surgiu na Suprema Corte

incomodam. Não é hora, frente à

norte-americana em 1819. Ela relata

criminalidade

que ao conceder uma atividade fim a

organizada que a todos preocupa, de

determinado órgão ou instituição,

se procurar o isolacionismo entre

implícita e simultaneamente também

Polícia

concede a ele todos os meios

Público,

necessários

exclusividade

para

atingir

esse

crescente

Judiciária sob

e

e

Ministério

argumento do

de poder

objetivo. Claro que essa teoria não

investigatório. Quanto mais órgãos

está amparada pelo nosso direito,

investigarem os ilícitos penais, maior

pois nossa legislação menciona que

é a certeza da sociedade de que os

o MP pode requisitar diligências e a

crimes, que tanto intranquilizam os

instauração do inquérito, mas não

cidadãos ordeiros, terão prontos e

pode presidi-los.

eficaz

Outro para

a

argumento

investigação

alegado

criminal

repressão

quer

sejam

praticados por hipossuficientes ou

é

por

aqueles

adulados

pelos

apontado por José Damião Pinheiro

poderosos do momento, posto que

Machado Cogan (p. 15):

ensina a Lei Maior que “todos são

Assim,

como

se

vê,

iguais perante a lei”.

é

tendência mundial que o Ministério Público

possa

investigar.

O referido argumento não é

Caso

nada mais do que uma falácia, pois

contrário, seria ele mero ratificador

é

de investigações policiais e poderia

substituir o Ministério Público por

ser

uma máquina computacional. E dizer

facilmente

substituído

por

nítido

computadores, o que a ninguém

que

interessa,

incompetência

que

sustentáculos

da

é

um

dos

os

que

que

impossível

defendem Ministerial

seria

a são

“intocáveis” e “se colocam acima das

democracia a

leis” é o mesmo que afrontar à

sustentação do contrário, por meros

dignidade de correntes existentes

interesses

sobre a matéria.

moderna.

O

lamentável

pessoais

é

menores, 54


Assim, a corrente contrária às

investigação criminal não possui

investigações ministeriais não preza

previsão legal.

pelo isolacionismo entre a polícia e o

Ao

Ministério

Público

é

Ministério Público, o que na verdade

atribuída à função de exercer o

se busca é a atuação legal dos

controle externo da atividade policial,

Ministérios,

requisitar a instauração do Inquérito

sem

usurpação

de

poderes e extrapolação legal de

e

a

produção

de

diligências

suas competências. É certo que

complementares, não de substituir a

quantos mais órgãos investigam os

atividade da polícia judiciária.

ilícitos, maiores são as certezas

A investigação criminal deve

sobre a autoria destes, mas para

estar de acordo com o sistema

isso

acusatório,

sem

desequilíbrio

entre

estes

devidamente

órgãos

devem

preparados

ser para

proporcionar acusação

e

exercer essas funções, pois de nada

defesa. Salientando que o devido

adiantaria um órgão qualquer e

processo penal deve ser guiado pelo

desautorizado

tais

princípio da equidade e da paridade

diligências e ultrapassar até mesmo

de armas, tendo como fulcro a

as leis.

imparcialidade

atuar

em

de

suas

investigações sem abuso de poder e com a devida fiscalização necessária para o acusado poder se defender

Conclusão

de forma justa e legal. Com tudo isso, entende-se que o Ministério Público não é competente legal e constitucional para exercer a função investigativa, cabendo essa função a polícia judiciária, conforme estabelece a Constituição Federal. A competência para promover a ação penal está regulamentada pela Constituição Federal em seu artigo 129, inciso I, ao passo que a

55


Referências BRASIL. Constituição 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado. 1988. COGAN, José Damião Pinheiro Machado. Do Poder Investigatório do Ministério Público no Brasil e no mundo. Disponível em <www.tacrim.sp.gov.br>. Acesso em: 12 de maio de 2012. CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRRIO PÚBLICO. Resolução n.13, de 02 de Outubro de 2006. Disponível em <http://ccr2.pgr.mpf.gov.br/legislacao/recomendacoes/docsresolucoes/resolucao_13_instauracao_e_tramitacao_do_procedimento_investig atorio_criminal.pdf>. Acesso em: 12 de maio de 2012. DICIONÁRIO ELETRÔNICO HOUAISS: língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, CD-ROM, versão 1.0.5a. FERNANDES, Maria Gabriela. A investigação Criminal praticada pelo Ministério Público. Disponível em <http://pt.scribd.com/doc/65152336/43/Principio-da-Paridade-de-Armas>. Acesso em: 12 de maio 2012. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. JUNIOR, Romeu de Almeida Salles. Inquérito policial e ação penal. 2. ed. Saraiva,1980. NARDINI, Maurício José. Investigação criminal presidida por promotor de Justiça: admissível, possível e legal. Jus Navigandi, Teresina, a. 1, n. 20, out. 1997. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1053>. Acesso em: 12 de Maio de 2012 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 6 edição. Revista dos Tribunais, 2010. PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Procedimento administrativo criminal, realizado pelo Ministério Público. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, vol. 5. fasc. 22, jul-ago/2003, p. 3 PONTES, Manuel Sabino. Investigação Criminal pelo Ministério Público: Uma crítica aos argumentos pela sua inadmissibilidade. Disponível em <http://www.mp.rn.gov.br/userfiles/file/RevistaMP/RevMP0002.pdf>. Acesso em: 12 de maio de 2012. SANTIN, Valter Foleto. O Ministério Público na investigação criminal. 2. ed. São Paulo: EDIPRO, 2007.

56


O NUBENTE ABANDONADO NA VÉSPERA DO CASAMENTO MONTANARI, Marinara. Discente do 2° período do Curso de Direito da Unifev – Centro Universitário de Votuporanga.

RESUMO

O abandono nupcial na véspera do casamento é considerado um fenômeno remoto, mas que tem repercussão judicial há pouco tempo. Este estudo trata do assunto com o objetivo de fazer com que os tribunais não fiquem dependentes da legislação. Devem, portanto, empregar a jurisprudência, de modo que o cônjuge abandonado possa ser recompensado pelo dano causado. O assunto protege o nubente deixado sem motivo justo. A proteção não é relativa à quebra da promessa, mas sim aos danos decorrentes dela.

Palavras-chave: Abandono. Casamento. Indenização. 57


primeiro, da Constituição Federal,

Introdução

que pondera sobre a dignidade da “A essência dos Direitos Humanos é

pessoa humana. Assim, a afronta a

o direito a ter direitos”

um direito humano repercute na sociedade possuidora de direitos.

(Hannah Arendt)

Em

razão

desconhecimento,

Além dos objetivos citados

o

do nubente

acima, esta pesquisa tem o propósito

abandonado não tem reivindicado

de demonstrar à sociedade que esta

seus direitos e o que este artigo

é passível de direitos e que a

propõe é justamente o contrário.

questão do abandono nupcial na véspera do casamento deve ser

1. O que se pode classificar como

levada

abandono nupcial?

a

sério.

O

nubente

abandonado, homem ou mulher, mulheres

O abandono nupcial é o

abandonadas seja maior, deve ter o

fenômeno em que a noiva ou o noivo

direito à reparação total do prejuízo

é deixado no altar ou às vésperas do

causado pelo abandono. Além dos

casamento, ou seja, dias ou horas

danos materiais há também os

antes de a cerimônia realizar-se.

morais,

é

Momentos antes da celebração do

completamente humilhante a ponto

matrimônio, um dos futuros cônjuges

de

simplesmente decide que não irá se

embora

o

índice

pois

causar

de

a

situação

consequências

casar, os motivos são diversos: o

psicológicas irreversíveis.

amor acabou; gamofobia, que é o

O dano fere não só a vítima em

particular,

fere

também

medo de casar; o abandonador

a

sociedade em geral. O abandono

conheceu

nupcial na véspera do casamento

outros. A questão abordada não é o

fere os direitos fundamentais (de

fato

caráter nacional) que fazem parte

casamento, pois é claro, ninguém é

dos direitos humanos (de caráter

obrigado a se casar, como consta no

mundial).

estão

artigo quinto, inciso segundo da

previstos na Constituição Federal,

Constituição Federal, “ninguém será

bem como no inciso três, do artigo

obrigado a fazer ou deixar de fazer

Tais

direitos

58

de

outra

o

pessoa,

entre

nubente desistir do


alguma coisa senão em virtude de

O

comerciante

D.R.S

foi

lei”, mas o problema enfatizado é a

condenado a pagar indenização por

negligência por parte do prometido

danos morais à ex-noiva no valor de

em não comunicar a separação

dez

anteriormente, causando inúmeras

compareceu

consequências maléficas.

agendado e depois alegou que

mil

reais.

D.R.S,

ao

não

casamento

desistiu do casamento pelo fato de a 2. Proteção legal

ex-noiva, F.P.B.S, ter confessado, um dia antes do casamento, que não

Não há, no atual Código Civil

era virgem.

proteção quanto ao nubente deixado

A história se espalhou por

no altar. Entretanto, há vários casos

toda a cidade de Palhano, a pobre

em que a jurisprudência favoreceu o

jovem

ofendido. É possível que se faça

humilhada

justiça a partir do inciso dez do artigo

público. F.P.B.S entrou na justiça

quinto

requerendo ação de reparação de

da

Constituição

Brasileira

(1988)

seguinte:

“São

que

Federal narra

invioláveis

de

dezessete e

anos

foi

envergonhada

em

o

danos morais contra D.R.S. Quem

a

julgou o caso foi a juíza Antônia

intimidade, a vida privada, a honra e

Neuma

a imagem das pessoas, assegurado

condenou

o direito a indenização pelo dano

pagamento de R$10.000,00.

material ou moral decorrente de sua com

que

abandonador

ao

apelação

cível

no

TJCE,

artigo

visando a reforma da sentença e,

supramencionado, há também o

mais uma vez, alegando que não se

artigo 186 do Código Civil Brasileiro

casou pelo fato de a noiva não ser

de 2002 que preleciona o seguinte:

mais virgem. O relator do processo,

“Aquele que, por ação ou por

desembargador

omissão voluntária, negligência ou

CefasFonteles Tomaz, lembrou que

imprudência, violar o direito e causar

“a

dano

como

a

do

o

Vasconcelos,

Insatisfeito, D.R.S ingressou

indenização”. Além

Dias

outrem,

ainda

que

Constituição direitos

Manoel Federal

garante

fundamentais

a

exclusivamente moral, comete ato

inviolabilidade da intimidade, a vida

ilícito”.

privada, a honra e a imagem das pessoas”, assegurando indenização 59


por dano material ou moral quando

menos

esses

possuidoras de lei específica.

princípios

são

violados.

Alegou ainda que:

importante

A

O dano moral decorre de dois

separação

que

vítima

que

no

momento

outras

sofre

a

ou

na

aspectos expostos e fortemente

véspera do casamento deve ter o

comprovados:

não

direito à indenização por vários

à

motivos, mas o mais importante

celebração do casamento civil, fato

deles é o prejuízo econômico, ou

por si só ensejador da reparação, e

seja, a vítima deve ser indenizada

a alegação do noivo que deixou de

por danos materiais; de acordo com

contrair casamento com a autora da

o artigo quinto, inciso quinto da

ação em razão de ela não ser mais

Constituição Federal que assegura o

virgem. O fato da jovem noiva não

direito de indenização por dano

ser mais virgem, seja deflorada pelo

material, moral ou à imagem.

o

comparecimento

do

noivo

noivo, conforme afirma a jovem, ou por

outrem,

conforme

alega

A

união

matrimonial

tem

o

inúmeros dispêndios para que esta

apelante, não é capaz de elidir o fato

seja realizada. O fato de duas

causador do dano moral sofrido. Não

pessoas decidirem se casar implica

se trata de simples rompimento de

na aquisição de muitos serviços, tais

noivado. Houve exposição social ao

como: aluguel de vestido de noiva,

ridículo e ampla repercussão do fato

aluguel de salão de festas, custos

na pequena cidade de Palhano.

com a própria celebração, devolução

(TOMAZ, 2010).

dos presentes ganhos, serviços de buffet

3. Dos danos materiais

e

estes

gastos

são

irreversíveis, não há como recuperar o dinheiro gasto.

Assim como a união homo

Assim,

fica

claro

abandonado

que

afetiva, o abandono nupcial também

nubente

é um assunto julgado a partir da

recompensado economicamente por

jurisprudência, não há lei ou artigo

todos os diversos gastos atingidos

de lei que regulamente este assunto

com a realização da cerimônia.

especificamente e, no entanto, isso não quer dizer que tal questão seja

4. Dos danos morais

60

deve

o ser


De acordo com o dicionário de

De acordo com o Jornal Folha

língua portuguesa, Aurélio, dano

de São Paulo (2005), em Itaperuna-

significa

estrago,

RJ, uma moradora foi abandonada

2005,

pelo noivo dois meses e meio antes

prejuízo,

deterioração.

(AURÉLIO,

p.285).

do casamento. Ela entrou na Justiça

Logo, o dano moral é um

e foi indenizada em R$6.233,29 por

prejuízo, um estrago na moralidade

danos materiais. A decisão foi da 18ª

da pessoa.

Câmara Cível do Tribunal de Justiça

O dano moral pode violar

do

Rio

de

Janeiro,

que

julgou

o

tanto a integridade física quanto

unanimidade

psicológica do lesado. Atingindo a

procedente em parte.

estrutura psíquica da vítima, pode

por caso

A ex-noiva não foi indenizada

acarretar traumas irreparáveis.

por danos morais, esta, revoltada

As circunstâncias em que o

pelo fato de ter sofrido humilhação e

compromisso foi quebrado que faz

danos

psicológicos

de

natureza

emergir a dor, a mágoa, e, em

grave, apelou para a Justiça. A

consequência, o dever de indenizar.

sentença da 1ª instância julgou o

O exemplo clássico para o pedido de

pedido improcedente.

indenização por danos morais dá-se

A afrontada recorreu então ao

na hipótese de um dos noivos

Tribunal de Justiça e a sentença foi

abandonar

parcialmente refeita, entretanto o

o

outro

no

dia

da

cerimônia, quando os convites para

pedido

a boda já foram encaminhados aos

recusado.

convidados, ou então, quando um deles

simplesmente

após

haver

compromisso núpcias,

desaparece

assumido sério

A

de

danos

morais

justificativa

foi

da

desembargadora Célia Maria Vidal

o

Meliga Pessoa foi a seguinte:

contrair

desconsiderando,

por

O ato de romper o noivado

em

não pode ser interpretado como um

absoluto, o sentimento do outro.

ato ilícito. Se havia obrigação entre

São exemplos típicos que

as partes, era apenas moral e ética,

habilitam o pleito indenizatório, por

cujos campos não são englobados

danos

do

pelo mundo jurídico. Se o réu não

rompimento inopinado do noivado.

violou dever jurídico preexistente,

(OTERO, 1999 p. 100-104).

não há como responsabilizá-lo por

morais,

em

razão

61


eventuais

danos

sofridos

pela

mesmo papel do casamento, pelo

autora. (PESSOA, 2005). A

fato de não poder ser desfeito ao

desembargadora

simples acaso.

equivocou-se ao se justificar.

Este roteiro apresentado é

Na década de 50 os casais se

comum

acontecer na

vida

das

conheciam depois de os pais já

pessoas, isso faz parte do ciclo

terem assumido compromisso em

natural da vida. Mas o que não faz

seus nomes. Namoravam por no

parte de tal ciclo é o fato de um dos

máximo

futuros

dois

anos

incluindo

o

cônjuges

resolver,

na

noivado e logo era realizado o

véspera do casamento, que não irá

casamento.

se casar. Todo o planejamento para

Desde esta época a aliança já

que a união matrimonial aconteça é

constitui símbolo de compromisso,

jogado para o ar, os planos para o

pois, depois de colocada no dedo,

futuro viram poeira.

jamais pode ser tirada. Naquele

Ficam então as perguntas: E

tempo o noivo que abandonasse a

os convidados? E os presentes

noiva na véspera do casamento

ganhos?

ficava sujeito à pena de morte por

mobiliada? O que fazer uma noiva ou

parte do futuro sogro e se o oposto

noivo abandonado na véspera do

ocorresse, a noiva ficava sujeita à

casamento?

perda da destreza moral.

E

a

casa

pronta

e

A resposta é muito mais

Hoje, garotas de dezesseis

complexa e grave do que se possa

anos que namoram, adotam uma

imaginar. A humilhação e a vergonha

espécie de sistema de segurança ao

constituem a pior parte da lesão

colocar anel de compromisso e este

cometida pelo infrator. O fato de o

passa a ser, mesmo que nas

nubente

entrelinhas,

de

convidados desconvidando-os para

casamento. Depois de alguns anos

a cerimônia de casamento, além de

de namoro, o casal troca aliança de

humilhante, viola o artigo cento e

noivado, mas aquela que era feita de

oitenta e seis do Código Civil que

um metal barato agora passa a ser

protege os direitos morais da pessoa

feita de ouro, material resistente,

humana.

uma

promessa

ter

de

ligar

para

os

assim como o relacionamento do

Mas o pior dano moral que o

casal deve ser. O noivado constitui o

nubente deixado no altar pode ter é 62


o dano psicológico pessoal. De

Considerações finais

repente a pessoa no qual amava e confiava, pois supõe-se que se o

O presente artigo buscou

casal pretende se casar é porque

solucionar o problema mencionado

eles se amam, de repente desiste de

acima, que é a dissolução da

tudo, é como se esta pessoa nunca

promessa de casamento na véspera

tivesse existido.

da cerimônia e elucidar que o

Para que o desamparado

nubente

tente suprir e superar o fato ocorrido

abandonado

deve

ser

passível de indenização.

é necessário que este se submeta a

O Direito existe para que se

várias sessões de terapia e isso

promova a justiça e a ordem entre as

custa caro.

relações sociais e para que isso

Portanto, fica claro e evidente

ocorra, ele deve se basear tanto na

que o nubente abandonado na

legislação quanto na jurisprudência.

véspera do altar deve ser ressarcido

A

improcedência

da

em danos materiais e morais. Mais

indenização por danos a partir do

claro ainda fica que a justificativa da

abandono nupcial na véspera do

desembargadora responsável pelo

casamento foge do conceito de

caso mencionado acima, Dra. Célia

justiça.

Maria

Vidal

equivocou-se

Meliga

Pessoa,

completamente

Portanto,

os

tribunais

ao

brasileiros devem julgar os casos de

sentenciar a negativa de indenização

abandono nupcial da forma que a

por danos morais. Ela cometeu um

justiça esteja presente, ou seja,

disparate ao dizer que a ética e a

tendo como inspiração as decisões

moral não fazem parte do campo do

reiteradas dos tribunais, que são as

Direito, pois ocorre justamente o

jurisprudências e julgadas a favor do

contrário, o Direito está inserido no

nubente

campo da moral e da ética. Para que

receber indenização pelos inúmeros

uma regra se torne jurídica é preciso

danos sofridos.

que antes ela tenha sido costumeira ou moral.

63

abandonado

que

deve


Referências AURÉLIO, Buarque de Olanda Ferreira 2005, p.285.Dicionário de língua portuguesa. 6. ed. São Paulo: Editora Positivo. BRASIL. Código civil brasileiro. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 02 de outubro de 2012. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. Presidência da República Federativa do Brasil, Brasília. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 02 de outubro de 2012. Justiça do Rio determina indenização para noiva abandonada. Folha de São Paulo online 2005. Disponível em <http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u111631.shtml>. Acesso em 06 de outubro de 2012. LARRATÉA, Roberta Vieira. Artigo científico: O dano moral e a dissolução da promessa de casamento, apresentado em 03 de novembro de 2006. Acesso em: http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos200 6_2/roberta_vieira.pdf. Acesso em: 04 de setembro de 2012. Noiva abandonada recebe indenização na justiça do Ceará. TV Padre Cícero: Disponível em:<http://www.tvpadrecicero.com.br/exibir_noticia.php?id=1042>. Acesso em 06 de outubro de 2012. OTERO, Marcelo Truzzi. A quebra nos esponsais e o dever de indenizar. Dano material e dano moral. Editora: Revista dos Tribunais. São Paulo. P. 100104. Agosto de 1999. PESSOA, Célia Maria Vidal Meliga, desembargadora, FOLHA DE SÃO PAULO ONLINE, 2005, disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u111631.shtml>). SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos, Reparação civil na separação e no divórcio. P.146-148, São Paulo, Editora: Saraiva, 1999. SILVA, Américo Luís Martins da – O dano moral e a sua reparação civil. 1ª edição, Editora: Revista dos Tribunais, P. 313-322, São Paulo, 1999. TOMAZ, Manoel CefasFonteles, desembargador- Noiva abandonada recebe indenização na justiça do Ceará. TV Padre Cícero: Disponível em:<http://www.tvpadrecicero.com.br/exibir_noticia.php?id=1042>. Acesso em 06 de outubro de 2012. 64


PEDOFILIA - UMA LINHA TÊNUE ENTRE A DOENÇA E O CRIME RENATA CRISTINA SERRATE ORLANDELI

RESUMO O presente artigo tem por objetivo explicitar a linha tênue existente entre o desvio do perfil psicológico – pedofilia- e o abuso sexual de menores propriamente dito, a erronia utilização do termo pedofilia para caracterizar todo e qualquer crime contra o menor, e o tratamento psicológico como forma de complementação na sanção do pedófilo.

Palavras chave: pedofilia, abuso sexual, parafilia, desvio de conduta sexual.

Prof. Orientador Gesus Grecco

65


2. Pedofilia – Considerações iniciais

1. Introdução

Atualmente usa-se a palavra

O tema pedofilia, ainda é

pedofilia para classificar o crime de

demasiadamente delicado, pois para

abuso

a maioria da população a pedofilia

continha

sexual de menores.

significado.

é que se passou a atribuir à palavra

contudo é preciso distinguir a tênue

pedofilia o sentido que possui hoje.

linha que separa a doença – desvio

Não se pode esquecer que na

de conduta sexual- e o crime

antiguidade a pedofilia e as relações

propriamente dito, porque a pedofilia

homossexuais

enquanto desejo e presente somente

não

eram

repreendidas como hoje.

na mente do indivíduo não é um fato

Há relatos históricos onde é

típico, somente a partir do momento

possível verificar a prática desses

que o desejo deixa de ser apenas

atos como costume aceito pelo povo.

desejo e atravessa a barreira do

Podem-se tomar como exemplo as

contato

famílias do Império Romano onde o

propriamente dito é que se pode falar

pater iniciava sexualmente seus

em fato típico.

filos, e entre os egípcios onde os

Outro ponto relevante é a

infantes se submetiam aos desejos

especial atenção na punição do que

além

da

Hoje

de

psicológico

alternativos

sexuais do faraó.

prisão

também

acompanhamento tratamentos

outro

sexuais, somente a partir do sec. XIX

se exterioriza configurando o crime,

precisaria

contudo

possuía essa conotação de desejos

que na maioria dos casos a pedofilia

pedófilo,

e

Inicialmente a palavra pedofilia não

Não se pode desconsiderar

o

crianças

anteriormente a palavra pedofilia

totalmente com o crime de abuso

para

de

adolescentes,

enquanto patologia se confunde

imaginário

sexual

para

em

dia

a

palavra

pedofilia, remete à práticas sexuais

e

de

o

adultos

contudo

auxílio na sua recuperação.

a

com

pré-púberes,

pedofilia

não

se

caracteriza necessariamente pela pratica do ato sexual em si com um menor, uma vez que esta, segundo a OMS 66

(Organização

Mundial

de


Saúde), em seu item F65. 4 pode ser

cronofilias, onde a diferença de

definida

sendo

idade e vulnerabilidade da vítima são

simultaneamente uma doença, um

fatores principais; uma vez que

distúrbio e um desvio sexual.

quase sempre o pedófilo apresenta

como

Ademais

da

OMS

a

uma

sexualidade

pouco

Associação Psiquiátrica Americana

desenvolvida unida à insegurança de

(APA) também define a pedofilia

resistência de um parceiro em iguais

como sendo a atividade sexual com

condições,

uma criança, em geral menor de 13

vulnerável

anos, e para que o indivíduo seja

resistência.

encontrando pouca

ou

no

nenhuma

considerado um pedófilo, deve ter no 3. Pedófilo – Perfil psicológico

mínimo 16 anos e ter uma diferença de pelo menos cinco anos em relação à vítima. A

Como já foi dito, nem sempre

pedofilia

ser

a pedofilia acarreta a prática do ato

considerada a espécie e a parafília o

sexual em si, nem o uso de violência

gênero, e essa pode ser classificada

com o púbere, pois esta já se

como

caracteriza

um

pode

distúrbio

psíquico

caracterizado pela obsessão de

como

tal

apenas

existindo no íntimo do indivíduo.

práticas sexuais não aceitas pela

O

indivíduo

considerado

sociedade, como o exibicionismo e o

pedófilo pode ser homem ou mulher,

sadomasoquismo.

heterossexual,

homossexual

ou

Segundo Delton Croce, em

bissexual. Este tipo de indivíduo

seu manual de medicina legal, a

busca a satisfação de seus desejos

pedofilia é “[...] o desvio sexual

sexuais de modos considerados

caracterizado

por

impróprios, uma vez que a estrutura

crianças, com os quais os portadores

da personalidade do pedófilo está

dão vazão ao erotismo pela prática

classificada na linha das perversões.

de

pela

obscenidades

atração

ou

de

atos

Este tipo de indivíduo não se

libidinosos”.

mostra geralmente violento, mas sim

Esse desvio da sexualidade

sedutor e carinhoso e é este um dos

pode ser ocasional ou constante e

pontos que o difere de um simples

enquadra-se

abusador.

preferências

nos sexuais

grupos

de

chamados 67


O abusador age por vezes

por meio de caricias ou do ato sexual

com violência, porque o seu intuito é

em si, o indivíduo pode valer-se

realmente se satisfazer sexualmente

também de pornografia infantil, seja

não se importando com o perfil e

em forma de vídeo ou de fotos.

idade da vítima, já o pedófilo sofre de

O

comportamento

do

um desvio de sexualidade e busca

abusador mostra-se menos invasivo

na criança a satisfação de seus

e este busca atingir com crianças,

desejos sexuais, acreditando que

níveis de satisfação sexual que não

devido

consegue alcançar de outra maneira

à

pouca

resistência

e

inocência da criança esteja em

com parceiros em iguais condições

condições superiores.

Por não ser violento e em 90%

O pedófilo geralmente sente dificuldade

em

um

comportamento, a descoberta do

relacionamento sexual saudável e

abuso torna-se mais difícil e se

sente-se

mantém por muito mais tempo.

por

manter

dos casos conseguir controlar seu

vezes

inferior

e

impotente perante o parceiro adulto,

Outro

tipo

é

o

pedófilo

seja porque já sofreu abusos quando

molestador, que contrariamente ao

criança, seja porque desenvolveu

abusador é mais invasivo e vale-se

essa patologia.

da violência. O pedófilo molestador pode

4. O abuso sexual e a exteriorização

ainda subdividir-se em dois grupos:

da vontade

molestadores

situacionais

e

preferenciais. Apesar

de

considerações psicológico

todas

sobre do

o

pedófilo

as

Para o molestador situacional

perfil

a criança não é necessariamente

a

objeto central de sua fantasia e

exteriorização da sua patologia pode

razão

dar-se

propriamente como pedófilo, mas

de

maneiras

distintas,

passando a outro nível, o do tipo

disso

Já O pedófilo pode praticar a

maneiras.

delituosa Além

de do

se

enquadra

apenas como molestador.

penal.

conduta

não

o

pedófilo

molestador

preferencial só obtém a gratificação

várias

sexual quando a vítima é uma

abuso

criança,

propriamente dito que pode dar-se 68

e

diferentemente

do


abusador usa violência, podendo

sobre os Direitos da Criança e na

chegar até ao homicídio da vítima.

Constituição Federal. O Estatuto da Criança e do

5. Respaldo legal

adolescente, constituído no decreto de lei n° 8.069/90, já em seu art. 4º

O que se pune no Brasil não é

assegura que toda a criança e

necessariamente a pedofilia, mas

adolescente tem, entre outros, o

sim a exteriorização da vontade

direito a dignidade e ao respeito.

presente no íntimo do indivíduo- leia-

Mas adiante em seu art. 241 e

se do pedófilo- ferindo a liberdade

seguintes, dispõe diretamente sobre

sexual da criança.

as

A pedofilia enquanto distúrbio

condutas

condenáveis,

tidas

tais

como

como aliciar,

sexual e estando presente apenas

assediar, instigar ou constranger,

no íntimo do indivíduo não pode ser

fotografar ou filmar qualquer criança

condenada. Apenas a exteriorização

ou adolescente para fim libidinoso.

desta vontade é que pode ser

O ECA não trata da pedofilia

penalmente punida, somente a partir

em si, mas procura garantir a

do momento em que se consuma a

proteção contra atos que firam de

vontade até então presente na

qualquer maneira a integridade física

mente do indivíduo é que se pode

e psicológica da criança e do

falar em crime.

adolescente.

Caso o bem jurídico do menor

No código penal a proteção

– leia-se liberdade sexual – não seja

fica por conta do título VI que dispõe

violado, não há o que se falar em

sobre os crimes contra a dignidade

conduta

sexual,

típica,

uma

vez

que

segundo o princípio da lesividade

sendo

recentemente

alterado pela lei 12.015/09.

para que haja crime, deve haver uma

O artigo 213 do CP dispõe

conduta que gere lesão ou ameaça

sobre o estupro propriamente dito,

de lesão de um bem jurídico de outro

agravando a pena caso a vítima seja

sujeito.

menor.

Atualmente a criança e o

Mais adiante no capítulo II

adolescente obtém respaldo não só

artigo 217 e seguintes a proteção

no ECA, como também no código

contra

penal, na Convenção Internacional

encontra-se 69

a

criança mais

vulnerávelespecifica,


condenando conjunção

aquele carnal

que ou

tiver

o

distúrbio

sexual

não

turva

praticar

totalmente a mente do indivíduo,

qualquer ato libidinoso com menor

apenas faz com que ele não consiga

de 14 anos, não precisando estar

inibir seus impulsos sexuais, por isso

presente a violência ou a grave

o

ameaça.

concomitante com a prisão se faz

E por fim os arts. 218 e

tratamento

psicológico

necessário.

seguintes, a prática de lasciva

A prisão garantirá que o

mediante presença de criança ou

indivíduo por um tempo não pratique

adolescente e o favorecimento da

mais a conduta delituosa, contudo

prostituição ou qualquer outra forma

ela sozinha não consegue resolver o

também é punível, pretendendo

problema da pedofilia.

manter a segurança, a integridade, e a

dignidade

da

criança

e

Alguns países já aderiram ao

do

tratamento psicológico junto com a

adolescente.

prisão para recuperar o condenado em caso de pedofilia e estupro,

6.

A

prisão

e

o

tratamento

diminuindo em até seis vezes as

psicológico

chances de reincidência. Já no Brasil, salvo raras

Apesar de todo este respaldo

exceções, o preso conta com o

legal, não existe no Brasil uma

tratamento

legislação especifica a respeito da

depois de sua prisão.

pedofilia, portanto não existe norma

psicológico

junto

ou

Segundo o médico-psiquiatra

incriminadora a ser aplicado, o que

Danilo

existe é a adequação de outros tipos

tratamento é complexo, contudo se

penais às condutas praticadas.

for feito corretamente o índice de

Sendo assim tanto o pedófilo

Baltier,

reincidência

esse

tipo

de

diminui

quando um estuprador será punido

consideravelmente. Ainda segundo

da mesma maneira.

Baltier é essencial que a distinção

A diferença é que a conduta

entre os pedófilos, que sofrem do

do pedófilo resulta inicialmente de

desvio da conduta de sexualidade, e

um distúrbio, mas mesmo assim não

os estupradores comuns seja feita

se pode descartar a prisão como

por profissionais qualificados, depois

sanção para o mesmo, uma vez que

de uma minuciosa análise do caso. 70


Somente

preso

competente, é classificado como

recluso apenas adia o problema, que

pedófilo, ele não deve ir para a sela

deve ser tratado em sua essência.

junto com os outros condenados,

Para

o

manter

o

cientista

Gilles

mas

sim

mantê-los

em

cela

Ouiment, o pedófilo é como um

especiais, separados dos outros

viciado em drogas uma vez que

presos para poder realizar seu

começa a praticar o abuso e mantem

tratamento e sua ressocialização.

uma

frequência

dificilmente

O pedófilo só vai parar de

consegue parar por conta própria.

cometer a conduta delituosa, quando

Ainda para Ouiment “há um

em seu íntimo estiver presente à

intenso desejo sexual que precisa

ideia de quão prejudicial é sua

ser satisfeito. Quanto mais o pedófilo

atitude para com a criança.

abusa de uma criança, mais ele

Até

o

momento

toda

a

precisa repetir essa ação e se

argumentação sobre esse possível

submeter aos riscos decorrentes

tratamento psicológico junto com a

dela”.

prisão

pode

ideal,

contudo

O grande problema no tocante

parecer o

demasiado

problema

da

à pedofilia, não é encontrar o modo

pedofilia é algo que precisa ser ao

de punir e evitar a reincidência, mas

menos amenizado e essas novas

sim punir de maneira adequada.

alternativas de tratamento nada mais

Não se pode desconsiderar

são do que uma possibilidade de

que o sistema penitenciário brasileiro

tratar o verdadeiro problema.

é ainda demasiadamente falho e em condições precárias, e seria uma utopia

considerar

uma

súbita

mudança. Relevando esses fatos, o que precisa ser feito hoje são adaptações possíveis para amenizar o problema. Quando o indivíduo, depois de analisado

por

um

especialista

71


Referências ADED, Naura Liane de Oliveira; DALCIN, Bruno Luís Galluzzi da Silva; MORAES, Talvane Marins de; CAVALCANTI, Maria Tavares, Abuso sexual em crianças e adolescentes: revisão de 10 anos da literatura. Rev. Psiquiatrica Clín. 2006. CROCE, Delton; CROCE, Delton Jr, Manual de Medicina Legal, 8 edição, Editora Saraiva, 2012. JORGE, Miguel R. Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais (DSM IV). 4ª edição. Porto Alegre: Artes Médicas; 1995 pag. 467-510. MIRABETE, Julio Fabbrini; Fabbrini, Renato N. Manual de Direito Penal, parte geral, 28 edição Rev., Editora Atlas, 2012 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a Dignidade Sexual. Editora RT TRINDADE, Jorge; BREIER, Ricardo, PEDOFILIA – Aspectos psicológicos e penais – Editora Livraria do Advogado, 2007. VADE MECUM, 14 Edição Rev. Editora Saraiva, 2012.

72


TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL GRATÃO, Renan César Andrade – discente do 6º período do Curso de Direito da Unifev – Centro Universitário de Votuporanga. SAMPAIO FILHO, Walter Francisco - Docente do Curso de Direito da Unifev – Centro Universitário de Votuporanga.

RESUMO Com as revoluções cada vez mais frequentes para derrubar os ditadores perpétuos, o Tribunal Penal Internacional emerge como importante órgão internacional, para a apuração das atrocidades cometidas contra a humanidade. A pesquisa realizada sobre o TPI mostra a iniciativa conjunta de vários países interessados na criação um tribunal para a defesa dos direitos universais de toda pessoa. Este trabalho traz a história dos tribunais internacionais que começou com o Tratado de Versailles em 1919 (concretização de um tribunal internacional) e também, de modo sucinto e simplificado como são realizados os julgamentos, e o trâmite processual utilizado hoje pelo TPI. A pesquisa realiza de busca na internet, sites de notícias e relacionadas a direitos humanos e bibliográfica na área de Direito Internacional.

Palavras-chave: Tribunal Internacional. Crimes contra humanidade. Direitos humanos. 73


especial será constituído para julgar

Introdução

os acusados, assegurando-lhe as garantias essenciais ao direito de

Nos últimos meses o noticiário aborda

reportagens

sobre

defesa. Será composto por cinco

as

juízes, um nomeado por cada dos

revoltas contra regimes ditatoriais

seguintes poderes: a saber, os

que já duram décadas. Com isso, o

Estados Unidos da América, Grã-

Tribunal Penal Internacional surge

Bretanha, França, Itália e Japão”.)

como tema do momento no mundo jurídico

internacional.

Com o passar do tempo

Seu

outros tribunais também foram se

nascimento, seu histórico, como são

formando,

os julgamentos, os casos já julgados

como

Internacional

e os em andamento, são os assuntos

novembro

deste artigo jurídico.

de

1945

o

Tribunal

Nuremberg

em

na

de

cidade

Nuremberg na Alemanha para julgar os crimes da 2ª Guerra Mundial.

Histórico sobre o Tribunal Penal

Ambos os tribunais citados

Internacional

acima sugiram para julgar crimes de guerra, porém fica claro que esses

Numa rápida viagem pela

tribunais feriram o princípio do juiz

história podemos considerar que o primeiro

Tribunal

natural, da imparcialidade, criando

Internacional

os chamados - tribunais de exceção.

nasceu em 1919 com o Tratado de

Fortes conflitos começaram a surgir

Versailles composto por 440 artigos.

entre eles: a guerra civil na ex-

Na parte VII, Das Penalidades, o

Iugoslávia onde ocorreu a “limpeza

artigo 227 traz:

étnica” - cerca de 150 mil homicídios

“A special tribunal will be constituted

to

try

the

na década de 90 e na África Central,

accused,

conflitos de Ruanda, também por

thereby assuring him the guarantees

motivos étnicos e na mesma época,

essential to the right of defence. It will

anos 90, contabilizando cerca de 800

be composed of five judges, one

mil mortes.

appointed by each of the following

Por

Powers: namely, the United States of

esses

motivos

e

juntamente com a Declaração dos

America, Great Britain, France, Italy

Direitos Humanos das Organizações

and Japan”. (tradução: “Um tribunal

das Nações Unidas (ONU) de 1948, 74


o Conselho de Segurança da ONU

Objetivos

criou, por meio de resolução, o Tribunal Penal Internacional “ad

A história mostra que nem

hoc”. Levando-se em consideração o

sempre os grandes massacres da

fato crime de genocídio atentar

humanidade foram punidos. Visando

contra

a cobertura plena para que se puna

o

direito

internacional,

sobretudo, os direitos humanos, foi

os

implantando o Tribunal somente

agressões contra a humanidade, o

quando necessário e para julgar o

Tribunal

caso específico.

criado para que tenha um órgão ativo

Os fatos citados aceleraram o

e

indivíduos

Penal

permanente

que

cometem

Internacional

para

punir

foi

os

processo de criação de uma corte

infratores dentro das competências.

permanente

Os objetivos maiores do Tribunal

internacionais.

para

julgar

por

Penal são evitar o tribunal de

iniciativa de Trinidad e Tobago a

exceção e punir os delinquentes de

Assembleia Geral da ONU organizou

crimes contra a humanidade, pois

a Comissão de Direito Internacional

muitas vezes não são punidos em

a criar o projeto de um tribunal

seus estados de origem.

internacional

Sendo

crimes

que

permanente

e

as

negociações se estenderam até

Competência

1997. Por fim em 1998, durante a Conferência

Geral

esclarecer que o Tribunal Penal

Estatuto de Roma cria a Corte

Internacional define em seu Estatuto

Internacional Penal com a assinatura

que é o indivíduo quem será julgado

de 120 países. Entretanto, o Estatuto

por crimes cometidos contra a

teve a ratificação de 94 nações na

humanidade, e não o Estado. No

Conferência de Haia para a Paz,

artigo primeiro diz: “O Tribunal será

ficando de fora algumas nações

uma instituição permanente, estará

importantes

facultada a exercer sua jurisdição

os

ONU,

deve-se

o

como

da

Primeiramente,

Estados

Unidos, China e Rússia.

sobre indivíduos com relação aos crimes

mais

transcendência

75

graves internacional,

de em


conformidade

o

presente

deportação ou transferência forçada

terá

caráter

de populações; encarceramento ou

complementar às jurisdições penais

outra privação grave da liberdade

nacionais.”

física,

Estatuto,

com e

em

violação

às

normas

No artigo 5 do Estatuto de

fundamentais

Roma, a competência do Tribunal

internacional;

Penal Internacional é para julgar os

escravidão

sexual,

crimes: de genocídio, crimes contra

forçada,

gravidez

humanidade, crimes de guerra e

esterilização

agressão. Assim, a competência do

abusos

Tribunal

comparável; perseguição de um

Penal

Internacional

é

grupo

cada crime resumidamente:

identidade

prostituição forçada,

forçada

ou

de

outros

gravidade

coletividade própria,

com

fundada

em

motivos políticos, raciais, nacionais,

de

étnicos, culturais, religiosos e de

destruir totalmente ou parcialmente

gênero; desaparecimento forçado de

um grupo; causar lesão grave à

pessoas; o crime de “apartheid”;

integridade física ou mental de

outros atos desumanos de caráter

membros

similar

com

do

a

intenção

grupo;

intencionalmente

6):

estupro,

atos

praticados

(art

ou

direito

tortura;

sexuais

restrita a casos específicos. Vejamos

Genocídio

do

o

submeter grupo

que

causem

a

intencionalmente grande sofrimento

condições de existência capazes de

ou atentem gravemente contra a

ocasionar-lhe a destruição física,

integridade física ou a saúde mental

total ou parcial; adotar medidas

ou física.

destinadas a impedir os nascimentos no

seio

do

grupo;

efetuar

Crimes de guerra (art. 8):

a

dirigir

intencionalmente

ataques

transferência forçada de crianças do

contra a população civil; atacar

grupo para outro grupo.

intencionalmente

pessoas

em

Crimes contra humanidade

missão de paz ou de assistência

7):

atos,

humanitária, em conformidade com a

praticados considerado como parte

Carta das Nações Unidas; tomar

de um ataque generalizado, a seguir

reféns; obrigar prisioneiro de guerra

é

a servir as forças inimigas; praticar

(art.

qualquer

considerado

crime

dos

contra

a

humanidade, consoante o Estatuto;

tortura;

homicídio; extermínio; escravidão;

asfixiantes, 76

utilizar

veneno,

tóxicos;

gazes cometer


estupro, escravidão sexual, violência

o Estatuto de Roma, ele é sujeito à

sexual; recrutar crianças menores de

jurisdição

15 anos para as forças armadas;

independentemente do seu modo de

saquear cidade; ataques dirigidos

governo - democrático, monárquico

intencionalmente

prédios

ou ditatorial - tem a sua soberania

dedicados a religião, artes, ciências,

perante os outros Estados e, para

monumentos históricos e hospitais.

que haja o julgamento sobre o

contra

do

TPI?

O

Estado,

Agressão: apesar de previsto

indivíduo de um país que não

no artigo 5 não há um artigo

assinou o tratado, há apenas uma

especifico para o caso, porém o

forma: a entrega do cidadão para o

Tribunal poderá exercer a jurisdição

seu julgamento perante o TPI. A

em conformidade com os artigos 121

pena da Corte Internacional seria

e 123; (artigo 121 trata sobre

complementar

emendas, que serão submetidas ao

origem,

Secretário-Geral

a

competência do TPI é apenas para

aprovação pela Assembleia dos

os crimes de genocídio contra a

Estados-partes e artigo 123, que traz

humanidade,

em seu bojo a possibilidade da

agressões, conforme artigo quinto do

revisão do Estatuto e seguirá as

estatuto.

da

ONU

e

regras das emendas).

a do

lembrando

de

Estado

de

que

a

guerra,

e

A soberania de um país não pode ser ferida. Todavia, quando o

Jurisdição

líder do governo passa dos limites e começa a atacar seu próprio povo, é

No

artigo

11

define

a

impossível pedir para as outras

jurisdição do Tribunal somente dos

nações

crimes cometidos após a entrada em

imprensa

vigor do Estatuto. No artigo 126

humanidade

determina que a entrada em vigor

mundo inteiro. Neste momento, e

começará no 1º dia do mês após 60

somente deste modo, a soberania

dias instrumento de ratificação.

fica

No

que

diz

respeito

apenas

em

e

o

assistirem crime

fica

aos

segundo

pela

contra olhos

plano

e

a do

a

a

humanidade tem de admitir que

territoriedade, entra-se em choque

somos todos iguais, mas diferentes –

com a soberania de cada Estado. Se

princípio da isonomia - uma vez

um determinado Estado não assinou

cometidas 77

ações

armadas

do


governo

contra

seu

povo,

a

estabelecer a verdade ou fazer a

intervenção de forças de paz da

acusação, por meio do promotor. O

ONU é inevitável para manter a

Promotor tem o direito de produzir

ordem social, contudo a soberania

provas, ouvir testemunhas, o direito

estatal deve ser em todo caso

de investigar em qualquer Estado

respeitada e, cabe ressaltar, que a

que ratificou o Estatuto. O suspeito

competência do TPI é complementar

possui os direitos de ficar em

ao do Estado.

silêncio, constituir advogado, não sendo

Procedimento no julgamento

obrigado

a

se

declarar

culpado, tão pouco a produzir provas contra si, e também o direito de ser

Na sua criação as nações participantes

da

formação

informado

do

que

está

sendo

investigado.

Estatuto de Roma foram convidadas

O suspeito poderá ser preso,

a elaborar um código de processo

de forma análoga a prisão preventiva

aceito no mundo todo. Por já ter

do

existido outros tribunais como o de

brasileiro. O Promotor requererá

Ruanda e o da Iugoslávia, trouxe-se

junto

esses como bases para se criar as

Preliminares do Tribunal Penal a

regras processuais. Também pela

qual

falta de tempo, a comparações com

conforme o artigo 58 do Estatuto. A

outros

partir da expedição o Estado-parte

processos

penais.

Neste

código

a

de

processo

Câmara

decidirá

de

sobre

a

prisão,

deve

common law, isto é, o direito nascido

investigado de acordo com a lei local

da atos e não pelo poder legislativo.

do país onde for efetuada - artigo 59.

Na parte V do Estatuto traz os

O julgamento contido na Parte

parâmetros da investigação, a qual

VI do Estatuto, no artigo 61, expõe

será

que

pelo

Promotor

antes

do

a

Questões

contexto o sistema escolhido foi o

feita

providenciar

penal

prisão

julgamento

do

as

Internacional que investigará os

acusações devem ser confirmadas.

casos por livre iniciativa, a pedido do

O promotor passa a ter papel crucial,

Conselho de Segurança da ONU ou

pois terá que demonstrar por meio

a pedido de Estado soberano.

da investigação que poderá haver a

A investigação será feita pelo

ação penal perante o TPI.

Ministério Público com a missão de 78


Peculiaridades do processo

depoimento gravado por meio de tecnologias

Os julgamentos serão sempre

de

audiovisuais.

No

tocante a admissão das provas o

na sede do tribunal, porém a Corte

Tribunal

validará

as

provas

poderá mudá-lo de lugar caso for

apresentadas, podendo o Estado

mais conveniente. A audiência de

interessado

julgamento terá sempre a presença

concorrentemente com o Promotor.

apresentá-las,

do réu. Entretanto, se o réu, que

É importante salientar o §4º

estiver atrapalhando a sessão, será

do art. 64 “O Tribunal poderá decidir

conduzido à sala especial e a

sobre

comunicação

de

admissibilidade de qualquer prova,

de

levando em consideração, entre

comunicação, ficando apenas seu

outras coisas, seu valor probatório e

defensor no plenário.

eventual prejuízo que tal prova

será

equipamentos

Quanto

através

tecnológicos

à

preceituou

que

julgamento

de

revelia, não

a

pertinência

ou

TPI

possa acarretar para um julgamento

haverá

justo ou para a justa avaliação do

o

Na

depoimento de uma testemunha, em

Conferência de Roma, que deu vida

conformidade com as Regras de

ao TPI, o tema foi muito discutido,

Procedimento e Prova.” Pode-se

concluindo que o TPI não admite

observar que prevalecerá a busca

julgamento à revelia.

pela justiça, porém aqui existe um

réu

revel.

O réu que se declarar culpado durante

o

julgamento

entrave: se por ventura, levando se

poderá

em

consideração

as

normas

negociar sua pena, a qual será a

brasileiras, a principal prova for uma

discussão do julgamento.

gravação telefônica feita de modo ilícito, sem a devida autorização do

Das provas

juiz, como fica a licitude desta prova? Apesar da ilegalidade dentro do

As

são

direito positivo daquele Estado, essa

obrigadas a dizer a verdade, com

prova poderá ser apresentada e os

prévio juramento. Em regra, a prova

juízes do TPI irão decidir sobre sua

testemunhal

ser

admissibilidade. Os Estados-partes

pessoalmente em juízo, contudo o

aderiram ao Tratado de Roma, por

Tribunal

testemunhas

deverá

poderá

permitir

o 79


conseguinte devem aceitar seus

apelação o condenado e o Promotor,

procedimentos.

pelos seguintes motivos: vício de procedimento; erro de fato; erro de

Das penas

direito. O condenado recorrerá, em regra, preso, salvo se a primeira

A regra para aplicação das

decisão

punições é a de reclusão por um

mesmo

o

condenando,

deixar o réu livre para recorrer.

período de até 30 anos. Todavia nos casos

mais

graves,

a

Corte

Decisão final e cumprimento da

Internacional tem a previsão legal de decretar

a

prisão

perpétua

pena

do

condenado. Pode-se também aplicar

Após o julgamento do recurso

penas de multa e o sequestro dos

pela Câmara de Apelação poderá

bens,

de

haver revisão da sentença e/ou da

terceiros de boa-fé. Para a fixação

pena, se aparecerem novas provas,

da pena o tribunal levará em

desde

consideração as provas e os fatos, a

circunstâncias

gravidade

modificar a sentença final.

assegurado

do

o

direito

crime

e

as

circunstâncias do condenado.

que

estas

tragam

propícias

para

A execução da pena privativa

Na hipótese de o acusado

de liberdade será cumprida em um

cometer dois crimes, o Tribunal

Estado designado pelo Tribunal,

aplicará uma pena para cada crime,

conforme lista dos Estados-partes

que serão somadas ao final, e em

que tenham manifestado interesse

nenhum caso poderá exceder aos 30

em receber os condenados. Após o

anos de reclusão.

cumprimento da pena o indivíduo terá o direito a transporte para voltar

Dos recursos

ao Estado de origem ou para algum Estado que o queria receber e as

pela

Dentro do próprio Tribunal,

custas

sua

responsabilidade do TPI.

estrutura

prevista

no

apelação

para

hierárquica

Estatuto, a

da

viagem

serão

de

caberá

Câmara

de

Apelações, parte VIII – da Apelação

Casos já julgados e por julgar

e Revisão. Poderão ingressar com a 80


Abaixo estão os casos julgados e em

Omar Hassan Ahmad al Bashir -

andamento perante o Tribunal Penal

Sudão

Internacional, excluindo os casos de

A primeira ordem de prisão

Ruanda e da ex-Iugoslávia, que

emitida

apesar de passarem por um Tribunal

Internacional contra um chefe de

Internacional,

Estado foi contra o presidente do

são

diferentes

do

Estatuto de Roma.

pelo

Tribunal

Penal

Sudão, Omar Hassan Ahmad al Bashir,

em

2008,

acusado

de

Thomas Lubanga Dyilo –

genocídio pelos crimes cometidos na

Republica Democrática do Congo

região de Darfur. Como o país não

Em 2006, Thomas Lubanga Dyilo foi

aderiu ao Tratado de Roma de 1998

o primeiro réu a ser julgado pelo

que criou o TPI, (condição para que

tribunal. Dyilo é acusado de recrutar

o condenado possa ser preso sem

crianças com menos de 15 para lutar

depender do Estado para entregar

nos conflitos étnicos na região de

ou não o acusado), Bashir ainda se

Ituri entre 2002 e 2003, na República

mantém no poder em seu país.

Democrática do Congo. Dyilo é exlíder de um movimento rebelde da

Radovan Karadzic - Bósnia

República Democrática do Congo, a União

de

Patriotas

O ex-líder sérvio da Bósnia,

Congoleses

Radovan Karadzic, chegou a ser um

(UPC). O processo foi remetido ao

dos homens mais procurados do

TPI pelo governo da República

mundo

Democrática do Congo, em abril de

fugindo. Foi detido pelo Tribunal

2004 e, em 2009, Dyilo chegou a ser

Penal Internacional em 2008. Seu

liberado, concluindo que ele não

julgamento começou em julho do

teria um julgamento justo, mas a

mesmo ano, ele é acusado de

acusação entrou com novo recurso.

genocídio

Em 14 de março de 2012 foi o

Permanece detido pelo TPI. O seu

primeiro a ser condenado pelo

julgamento ainda não foi encerrado,

Tribunal Penal Internacional no pós-

e segundo a promotoria, pode durar

Ruanda e da Ex-Iugoslávia.

mais três anos.

81

e

passou

e

crimes

uma

de

década

guerra.


Abu Garda - Sudão

Conclusão

Bahar Idriss Abu Garda, líder da Frente Unida para a Resistência

O

Tribunal

Penal

(URF), um grupo rebelde de Darfur,

Internacional é recente e não possui

foi acusado de crimes de guerra e de

muitos dados, porém a história da

comandar um ataque no qual teriam

humanidade

sempre

morrido 12 soldados. Foi um dos

necessidade

de

primeiros acusados pelo Tribunal

internacional

Penal a se entregar voluntariamente.

agressores e vigiar se os direitos

No julgamento, em 2010, a Corte

humanos, aos quais todos nós temos

decidiu

direito.

que

suficientes

não

para

havia

provas

condenar

Abu

a

mostrou tal

fim

de

a

órgão punir

A soberania do Estado como

Garda.

foi vista, é mantida intacta o Estado que não faz parte não tem a

Charles Taylor – Libéria

obrigação de entregar o réu para o

A primeira condenação do Tribunal

Penal

Internacional

julgamento. O réu tem todos os

de

direitos de defesa, guardo sob os

chefe de estado, Taylor governou a

princípios da ampla defesa e do

Libéria entre 1997 e 2003, chacinou

contraditório.

200 000 pessoas, foi condenado por crimes contra humanidade no dia 26 de abril de 2012.

82


Referências AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi Hassen. H. Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. Direitos Humanos. Disponível em <http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/tpi/>. Acesso em: 20 de julho de 2011. HUSEK, Carlos Roberto. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: LTR, 2000. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011. Notícias Internacionais. Disponível em <http://noticias.uol.com.br/internacional/>. Acesso em: 25 de julho de 2011.

83


ALANA FERREIRA DE AZEVEDO BRUNA ALVES BRANCO BRUNA NUNES CARVALHO EMERSON FERREIRA DAS NEVES GABRIELA AZEVEDO VIZONÁ

PENA DE MORTE NO BRASIL

UNIFEV – CENTRO UNIVERSITÁRIO DE VOTUPORANGA OUTUBRO/2012 84


PENA DE MORTE NO BRASIL

AZEVEDO, Alana Ferreira de – 2º período – Curso de Direito da UNIFEV – Centro Universitário de Votuporanga. BRANCO, Bruna Alves – 2º período – Curso de Direito da UNIFEV – Centro Universitário de Votuporanga. CARVALHO, Bruna Nunes – 2º período – Curso de Direito da UNIFEV – Centro Universitário de Votuporanga. NEVES, Emerson Ferreira das – 2º período – Curso de Direito da UNIFEV – Centro Universitário de Votuporanga. VIZONÁ, Gabriela Azevedo – 2º período – Curso de Direito da UNIFEV – Centro Universitário de Votuporanga. 85


RESUMO A pena de morte ganha espaço de discussão toda vez que algum crime hediondo estampa a primeira página dos noticiários. Reconhecendo a figura de um criminoso incorrigível, algumas pessoas acreditam que a extinção da vida se torna a melhor escolha para esse tipo de situação. Alguns campos do conhecimento apontam a presença de pessoas que se portam de forma alheia às regras sociais. Contudo, parte dos criminosos é gerada em nichos em que vários tipos de adversidade contribuem para a existência do contraventor. Sob tal aspecto, vemos que a criminalidade também está relacionada com a própria desigualdade. Então, como determinar a coerência existente na pena de morte aplicada contra aqueles que são vítimas do próprio sistema em que vivem? Ao executar um criminoso, a sociedade e o governo que a representa se abstém da responsabilidade de proteger, formar e recuperar os cidadãos vitimados pela marginalização. Fora da preocupação de defender ou repudiar a pena de morte, é preciso pensar em todas as questões que são ativadas através da mesma. Vale ressaltar que não existe um modelo de justiça imune às falhas, mas é importante que a justiça responda da melhor forma possível, a sociedade que representa.

Palavras-chave: Brasil. Direitos. Fundamentais. Morte. Pena. 86


utilizam à pena de morte como meio

Introdução

de punir. O grande desafio proposto

No sistema jurídico brasileiro

para uma discussão que se pretenda

o direito à vida é reconhecido como um

direito

acerca da pena de morte é pensar

fundamental,

expressamente

proclamado

em

e

da

solução

para

a

criminalidade, pois o direito a vida

garantido como cláusula pétrea pela Constituição

uma

deve ser para todos, porém que

República

também se tenha uma vida pacífica

Federativa do Brasil de 1988. Porém,

em sociedade com liberdade e

os índices de criminalidade estão

dignidade.

cada vez mais crescentes. Então, seria o direito penal máximo, a pena

1. Direitos fundamentais

de morte, um meio eficaz para combater a violência?

Os

A pena de morte existe desde

constitucionalização que começou

praticada de forma desigual, atroz e

nos primórdios do século XVIII.

sem nenhuma proporção com o cometido.

desenvolvimento,

Com a

Encontram-se

o

são

titularidade

partir

da

Nações Unidas de 1948.

da

Muito têm contribuído para o

punição.

progresso moral da sociedade, pois

Igualmente, movimentos com

são direitos inerentes à pessoa

ideais de maior liberdade e respeito

humana,

aos direitos do cidadão passaram a

ordenamento

existir e a se propagar pelo mundo,

a

abolir

de

pré-existentes jurídico,

visto

ao que

decorrem da própria natureza do

fazendo com que muitos países passassem

a

Declaração da Organização das

pena, surgindo à figura do Estado, o a

ao

reconhecidos

internacionalmente

proporcionalidade entre o delito e a

assumiu

incorporados

patrimônio comum da humanidade e

sociedade

passou a buscar certo grau de

qual

fundamentais

resultam de um movimento de

as primeiras civilizações, onde era

delito

direitos

homem,

suas

portanto,

são

indispensáveis e necessários para

legislações a penalidade máxima.

assegurar a todos uma existência

Todavia, ainda existem países que

livre, digna e igualitária. 87


1.1

Direitos

fundamentais:

determinada ordem constitucional, e

delimitação conceitual e concepções

que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e

Observa-se ambiguidade,

uma

heterogeneidade

tempos, de tal sorte que revelam um

e

inequívoco

ausência de um consenso na esfera

caráter

supranacional

(internacional).

conceitual e terminológica, inclusive

Há que se citar a utilização,

no que diz respeito o significado e o

também,

conteúdo de cada termo utilizado.

fundamentais

Apesar de ter suas origens há

parecer o que melhor traduz os

séculos,

confusão

direitos básicos dos indivíduos, ou seja, os que permitem garantir aos

essa

terminológica,

ainda,

se

mostra

atual,

tendo

as

fontes

não

normativas

colaborado

para

seres

a

distinção

as

do

humanos

“direitos

homem”

viver

com

por

um

sua cidadania sem a ingerência do

relevância

entre

termo

mínimo de dignidade, exercendo a

pacificação do problema. Assume

do

a

Estado na esfera individual.

expressões

No entanto, a despeito das

“direitos fundamentais” e “direitos

divergências doutrinárias, todas as

humanos”

definições apontam a um mesmo

utilizados

como

rumo:

sinônimos.

“os

direitos

fundamentais

Conforme Sarlet (2007) o

podem ser entendidos como a

termo “direitos fundamentais” se

concreção histórica do princípio da

aplica para aqueles direitos do ser

dignidade humana - os direitos

humano,

fundamentais

do

positivados, na esfera do direito

“preexistem”

a

constitucional

ordenamento

jurídico,

reconhecidos

positivo

e

de

determinado Estado.

pois

são

natureza humana” (FARIAS, 1996, p.

“direitos humanos” guardaria relação os documentos

qualquer

direitos que decorrem da própria

Ao passo que a expressão

com

homem

direito

Desta forma, a expressão

internacional, por referir-se àquelas

“direitos fundamentais do homem”

posições

compreende

jurídicas

de

17).

que

se

um

conjunto

de

reconhecem o ser humano como tal,

prerrogativas, em nível de igualdade,

independente de sua vinculação com

para todos os seres humanos, cujo 88


objetivo fundamental é assegurar

pessoalmente

uma

e

definidas por aquelas expectativas,

dignidade

seriam ancorados em norma jurídica

convivência

condizente

social

com

a

livre

humana.

positiva,

As quais

as

transformações passam

os

fundamentais dificuldades

à

Esse

aumentado

pela

constitucional

ou

infraconstitucional.

direitos

Alexandre de Moraes (2006)

acrescentam

define os direitos fundamentais,

tarefa

conceituação.

pelas

faculdades

de

sua

obstáculo

como um conjunto institucionalizado

é

de direitos e garantias do ser

pluralidade

humano que tem por finalidade

terminológica adotada pela própria

básica o respeito a sua dignidade,

Constituição, que utiliza expressões

por meio de sua proteção contra o

como: direitos humanos, direitos e

arbítrio

liberdades fundamentais, direitos e

estabelecimento

liberdades constitucionais, direitos

mínimas de vida e desenvolvimento

fundamentais da pessoa humana,

da personalidade humana pode ser

direitos da pessoa humana e direitos

definido como direitos humanos

e garantias individuais.

fundamentais.

do

poder

estatal, de

e

o

condições

Ferrajoli define os direitos

Conforme Sarlet (1998) os

fundamentais como “todos aqueles

direitos fundamentais podem ser

direitos

que

abordados a partir da perspectiva

a

filosófica, a qual cuida do estudo dos

todos os seres humanos enquanto

direitos fundamentais como direitos

dotados do status de pessoa, de

de todos os homens, em todos os

cidadão

com

tempos e lugares; da perspectiva

capacidade de agir” (FERRAJOLI,

universalista (ou internacionalista),

2001, p. 19).

como direitos de todos os homens

subjetivos

correspondem

ou

Segundo

universalmente

de

pessoas

concepção

(ou categorias de homens) em todos

tanto os direitos subjetivos como

os lugares, num certo tempo; e da

expectativa positiva ou negativa

perspectiva

quanto o status de pessoa, de

constitucional), pela qual os direitos

cidadão ou pressuposto de todo

fundamentais são analisados na

sujeito para ser titular de situações

qualidade de direitos dos homens,

jurídicas

num determinado tempo e lugar.

ou

essa

para

exercer 89

estatal

(ou


1.2

A

titularidade

dos

direitos

Na

fundamentais

sua

dimensão

como

elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos

Os consistem

direitos em

fundamentais

uma

fundamentais formam a base do

categoria

ordenamento jurídico de um Estado

especial de direitos que encontram

de Direito democrático.

sua síntese na solidariedade entre

Não

divergência

relação

exercício de direitos detentores de

pessoas jurídicas serem titulares de

um

direitos fundamentais, em que pese

universalmente

significativo.

esses

possibilidade

em

os homens e que se traduzem no

sentido

à

terem

sido

de

as

originalmente

Todos os seres humanos são

direcionados às pessoas humanas,

seus titulares, independente de raça,

como o da ampla defesa, o da

cor, sexo, posição social, convicções

igualdade, e quaisquer outros que

políticas, filosóficas ou religiosas.

não sejam incompatíveis com sua

Entretanto,

alguns

desses

realidade.

direitos não podem ser invocados

Ressalta-se a questão do

por quaisquer pessoas, pois são

estrangeiro não residente no país. O

essencialmente

a

caput do artigo 5º garante os direitos

da

fundamentais aos brasileiros e aos

determinados

direcionados segmentos

sociedade ou grupo de pessoas.

estrangeiros residentes no país.

Os direitos fundamentais são,

Essa norma apenas confirma uma

ao mesmo tempo, direitos subjetivos

possibilidade,

e elementos fundamentais da ordem

alcance

constitucional objetiva.

estrangeiros,

Enquanto direitos subjetivos,

de

mas

não

excluir pois

os não

tem

o

demais o

fez

expressamente.

os direitos fundamentais outorgam

É claro que da mesma forma

aos titulares a possibilidade de impor

que as pessoas jurídicas não podem

seus interesses em face dos órgãos

ser titulares de determinados direitos

obrigados.

Deve

fundamentais, os estrangeiros não

contenção

no

haver

alguma

alargamento

da

podem

ser

dos

que

se

ligam

titularidade dos direitos subjetivos

diretamente aos cidadãos e aos que

fundamentais a pessoas coletivas.

residem no país.

90


Percebe-se

que

a

cada

questões de conflito de direitos e

categoria de direitos é beneficiada

garantias igualmente tutelados pela

uma específica classe de pessoas,

Constituição, o que se deve é

excluindo-se as demais, de maneira

procurar protegê-lo por meio da

a mitigar a originária característica

técnica da ponderação de valores.

da universalidade.

c) historicidade: o significado e até a existência de determinados

1.3

Características

dos

direitos

direitos

fundamentais

fundamentais

conforme

as

variam

circunstâncias

históricas, de maneira que certo Os Direitos Fundamentais são

direito

pode

ser

considerado

um conjunto resultante de todo um

indispensável atualmente enquanto

contexto

que em outra época nem sequer era

histórico-cultural

sociedade,

podendo-se

da

apontar

cogitado.

suas características essenciais e

d)

ontológicas como:

fato

inalienabilidade/

indisponibilidade:

os

direitos

a) universalidade: decorre do

fundamentais são insusceptíveis de

de

serem

que

universais,

tais

porque

direitos inerentes

são

transferidos

onerosa

ou

à

gratuitamente. Esse caráter não é

condição humana. Todos os seres

aplicável indistintamente a todos e

humanos estariam abrangidos pelos

quaisquer direitos fundamentais. É

direitos fundamentais independente

cabível especialmente aos ligados à

de sua situação social, política,

própria sobrevivência do sujeito,

econômica, sexo, idade, raça ou

bem como a direitos relativos à

nacionalidade.

liberdade, à saúde, à integridade

b) caráter absoluto: os direitos

física entre outros. Ressalve-se que

fundamentais estão no patamar mais

apesar de determinados direitos

alto do ordenamento jurídico e não

serem

podem

importa dizer que não podem ser

jamais

sofrer

restrições,

indisponíveis,

limitados ou violados. Atualmente

ocasionais

serve mais como uma maneira de

limitados.

demonstrar

a

importância

e

isso

não

temporariamente

dos

e) constitucionalização: com a

direitos fundamentais, do que como

constatação da imprescindibilidade

uma característica propriamente de

dos direitos fundamentais, esses 91


passaram

a

necessitar

de

um

acrescidos

suporte normativo capaz de os colocarem

nos

ápices

ordenamentos encontrando

abrigo

Constituições

dos

de

novos

direitos

fundamentais.

dos

j)

harmonização

ou

jurídicos,

concordância prática: verifica-se a

nas

possibilidade de concorrência ou

Estados

colidência dos direitos fundamentais.

Modernos.

Nesse sentido não se pode sacrificar

f) vinculação dos Poderes

um

em

detrimento

outro,

Públicos: todos os Poderes Públicos

aplicando-se

são

direitos

proporcionalidade e da equidade

fundamentais, no sentido de que não

para resolver os conflitos, buscando-

se tratam de simples programas ou

se ao máximo a aplicação de um

carta de intenção, mas de normas

mínimo de tais direitos.

vinculados

aos

revestidas de razoável efetividade.

o

do

princípio

de

k) efetividade: temos o fato

g) aplicabilidade imediata: os

que os direitos fundamentais, não só

direitos fundamentais não carecem

são os passíveis de defesa contra o

de regulamentação pelo legislador

Estado (eficácia vertical), mas de

ordinário para que possam ser

igual forma entra os particulares

aplicados. O reconhecimento da

(eficácia horizontal) aqueles dotados

irradiação de seus efeitos tenciona

de grande poder, político, econômico

evitar o esvaziamento de seus

ou social

conteúdos.

l)

h)

indivisibilidade:

característica indica

a

de

unidade

a

não

deixam de ser exigíveis em razão do

indivisibilidade incindível

imprescritibilidade:

não-uso.

no

m)

irrenunciabilidade:

contexto de tais direitos, não se

nenhum ser humano pode abrir mão

podendo fracioná-los para sua ampla

de possuir direitos fundamentais.

aplicação.

dos

Pode até não usá-los, mas não pode

direitos fundamentais implica a sua

renunciar à possibilidade de exercê-

inter-relação e interdependência

los.

A

indivisibilidade

i) abertura e eficácia: são

n) concorrência: podem ser

passíveis de expansão, podendo seu

exercidos

alcance ser ampliado. Seu catálogo

fundamentais ao mesmo tempo.

não

é

exaustivo,

podendo

ser 92

vários

direitos


o)

interdependência:

não

constitucional, a saber, os direitos

pode se chocar com os direitos fundamentais,

as

civis e políticos.

previsões

Os direitos de liberdade têm

e

por titular o indivíduo, traduzem-se

infraconstitucionais, complementam-

como faculdades ou atributos da

se para atingir seus objetivos;

pessoa

constitucionais

p)

complementaridade:

e

ostentam

uma

os

subjetividade que é seu traço mais

direitos fundamentais devem ser

característico, sendo, portanto, os

interpretados de forma conjunta,

direitos

com o objetivo de sua realização

oposição perante o Estado, ou seja,

absoluta.

limitam a ação do Estado.

de

b)

resistência

Segunda dimensão:

ou

de

geração

ou

seriam

os

1.4 As sucessivas gerações dos

segunda

direitos fundamentais

Direitos da Igualdade, no qual estão à proteção do trabalho contra o

Vários autores baseados na

desemprego, direito à educação

histórico-cronológica

contra o analfabetismo, direito à

estabelecem assim, as sucessivas

saúde, cultura, etc. Essa geração

gerações dos direitos fundamentais

dominou o século XX, são os direitos

que são:

sociais, culturais, econômicos e os

ordem

a) Os direitos da primeira geração

ou

primeira

direitos coletivos.

dimensão:

São direitos objetivos, pois

inspirados nas doutrinas iluministas

conduzem

os

indivíduos

sem

e jusnaturalistas dos séculos XVII e

condições

de

ascender

aos

XVIII

da

conteúdos dos direitos através de

estas

mecanismos e da intervenção do

religiosas, políticas, civis clássicas

Estado. Pedem a igualdade material,

como o direito à vida, à segurança, à

através da intervenção positiva do

propriedade, à igualdade formal

Estado, para sua concretização.

(perante a lei), as liberdades de

Vinculam-se

expressão coletiva, etc. São os

“liberdades positivas”, exigindo uma

primeiros direitos a constarem do

conduta positiva do Estado, pela

instrumento

busca do bem-estar social.

seriam

Liberdade,

os

Direitos

liberdades

normativo

93

às

chamadas


c)

Terceira

terceira

geração

dimensão:

desenvolvidos

no

século

ou

institucionalização do Estado social.

foram

Está ligado a pesquisa genética, com

XX

e

a necessidade de impor um controle

seriam os Direitos da Fraternidade,

na manipulação do genótipo dos

no qual está o direito a um meio

seres, especialmente o homem.

ambiente equilibrado, uma saudável

As

qualidade de vida, progresso, etc.

(direitos

teor

Igualdade

de

universalidade,

humanismo pois

não

gerações

que

exprimem os ideais de Liberdade

Essa geração é dotada de um alto

três

e se

individuais

e

políticos),

(direitos

econômicos

e

sociais,

culturais)

destinavam somente à proteção dos

Fraternidade

interesses dos indivíduos, de um

solidariedade

grupo ou de um momento. Refletiam

compõem atualmente os Direitos

sobre

Fundamentais.

os

temas

referentes

ao

desenvolvimento, à paz, ao meio

Os

(direitos

e da

internacional),

direitos

fundamentais,

são

reconhecidos

ambiente, à comunicação e ao

atualmente,

patrimônio comum da humanidade.

mundialmente, por meio de pactos,

d) Quarta geração ou quarta

tratados,

declarações

e

outros

dimensão: surgiu dentro da última

instrumentos

de

caráter

década, por causa do avançado grã

internacional.

Esses

Direitos

de

fundamentais

nascem

desenvolvimento

seriam

os

tecnológico,

Direitos

Responsabilidade,

tais

da

como

com

o

razão,

a

indivíduo.

a

E

por

essa

promoção e manutenção da paz, à

Declaração Universal dos Direitos do

democracia,

à

Homem (ONU-1948), diz que os

povos,

direitos são proclamados, ou seja,

à

autodeterminação

informação, dos

promoção da ética da vida defendida

eles

pela bioética, direitos difusos, ao

instituições políticas e sociais, não

direito ao pluralismo etc.

podendo

A globalização política na

pré

restringidos

existem

ser

a

todas

retirados

pelas

as

ou

instituições

esfera da normatividade jurídica foi

governamentais, que por outro lado

quem introduziu os direitos desta

devem proteger tais direitos de

quarta geração, que correspondem à

qualquer ofensa.

derradeira

fase

de 94


1.5 O desenvolvimento dos direitos

Brasil a possuir uma verdadeira

fundamentais no Brasil

identidade – paradigma do princípio democrático.

Os direitos fundamentais são o

resultado

de

uma

Conforme José Afonso da Silva: “É a primeira vez que uma

evolução

histórica ocorrida por meio das lutas

Constituição

e rupturas sociais que buscavam a

especificamente objetivos do Estado

dignidade humana e a consolidação

brasileiro, não todos, que seria

dos

despropositado,

direitos

fundamentais

para

assinala

mas

os

resguardá-la dos abusos de poder

fundamentais, e entre eles, uns que

praticados pelo Estado.

valem como base das prestações

Observa-se,

assim,

que

positivas que venham a concretizar a

constituem uma variável no decorrer

democracia econômica, social, e

dos últimos séculos, cujo conjunto se

cultural a fim de efetivar a dignidade

modificou e continua se modificando,

da pessoa humana” (SILVA, 1997, p.

em virtude dos marcos históricos e

93).

dos interesses pelo poder.

A

O descompasso entre uma

inserção

fundamentais,

dos

pela

direitos

Constituição,

Constituição e uma sociedade na

apresenta um paradoxo, qual seja:

qual se reconhecem violações dos

temos um

direitos

fundamentais,

humanos

tem

causas

conjunto

de

direitos

dando

ampla

variadas, sendo uma delas, a história

proteção à dignidade da pessoa

de um Estado no qual o autoritarismo

humana,

prevaleceu

imenso descaso e impunidade no

nas

mais

diferentes

estruturas do poder.

e

temos também

um

que tange ao respeito de tais

A Constituição Brasileira de

direitos. Desta forma, fica nítido que

05 de outubro de 1988 apresenta

para

uma etapa fundamental no processo

Constituição passa a ser julgada

de

país,

pelas promessas não cumpridas do

através de sua narrativa analítica,

seu texto, do que pelos avanços

pluralista, pragmática, utópica, e

efetivamente

emancipatória

almejados.

redemocratização

do

(neutralizada

por

muitos

estudiosos

produzidos

a

e

diversionismo terminológico). Talvez

Atualmente, para sanar a

tenha sido a única constituição no

disparidade da realidade, pautada no 95


positivismo

burocrático,

visão

individuais e coletivos (art. 5º);

garantias

direitos sociais (art. 6º ao art. 11);

constitucionais vem perdendo força

direitos de nacionalidade (arts. 12 e

ante a preponderância de uma nova

13); direitos políticos (art. 14 a 17).

individualista

das

a

ótica publicista. A compreensão

Vale frisar há quem limita os

desse processo de reconstruir a

direitos fundamentais ao artigo 5º,

dogmática

pela

contudo, verificamos que tais direitos

formação de um juízo acerca de sua

não se restringem à esfera interna,

conformidade

cenário

mas são um misto de conquistas

onde

obtidas da luta pelo direito e da

ser

tentativa de regulação da vida em

jurídica

normativo várias

face

passa

ao

constitucional,

premissas

deverão

analisadas e cumpridas. Flávia

Piovesan

uma sociedade global. alerta-nos

Além da Constituição, o Brasil

que ao analisarmos a carta dos

tem outros instrumentos de defesa

direitos fundamentais expostos pela

dos direitos fundamentais, como por

Constituição,

exemplo, o Estatuto da Criança e do

percebemos

uma

sintonia com a Declaração Universal de

1948,

bem

como

com

Adolescente (Lei 8069/90).

os

Várias

são,

também,

as

principais pactos sobre os Direitos

organizações nacionais de defesa

Humanos, dos quais o Brasil é

dos direitos humanos, como as

signatário. Intensifica-se a interação

Comissões de Direitos Humanos das

e conjugação do Direito internacional

Assembleias

e do Direito interno, que fortalecem a

Câmaras Municipais, da Câmara dos

sistemática de proteção dos direitos

Deputados,

fundamentais,

uma

Advogados do Brasil, os Conselhos

principiologia e lógica, fundadas na

de Defesa dos Direitos da Pessoa

primazia

Humana e os Centros de Cidadania

dos

com

direitos

humanos

(PIOVESAN, 1997, p. 46).

Legislativas,

da

Ordem

das

dos

do Ministério Público.

Os direitos fundamentais se

Merece

consideração,

confirmam pela adoção, no que

igualmente,

tange a Constituição Federal de

garantias fundamentais postas à

1988, do título “Dos Direitos e

disposição dos jurisdicionados em

sendo

favorecimento da plena efetivação

direitos

dos direitos fundamentais. Criaram-

Garantias

Fundamentais”,

classificados

como

96

atentar

para

as


-se instrumentos de proteção aos direitos de defesa e, também, aos direitos a prestações.

2. Pena de morte

A pena de morte é uma sentença aplicada pelo poder judiciário que consiste na execução de um indivíduo condenado, ou seja, é um ato da Justiça, sujeito às regras do Direito e da Lei, concebida como a punição de um crime. A pena de morte, a condenação, a sentença e a sua execução resultam da aplicação de uma lei conforme com os ritos e as regras de um processo da justiça criminal ou militar.

3. Pena de morte no Brasil

A pena de morte para crimes civis foi aplicada pela última vez no Brasil em 1876 e não é utilizada oficialmente desde a Proclamação da República em 1889. Historicamente, o Brasil é o segundo país das Américas a abolir a pena de morte como forma de punição para crimes comuns, precedido pela Costa Rica, que aboliu a prática em 1859.

Gráfico: pena de morte no Brasil (Março de 2009)

97


3.1 História

O decreto nº 4.766, de um de outubro de 1942, instituiu a pena

A

última

determinada

inúmeros "crimes militares e contra a

brasileira foi a do escravo Francisco,

segurança do Estado". A lei retroagia

em Pilar, Alagoas, em 28 de abril de

à data do rompimento de relações do

1876. A última execução de um

Brasil com o Eixo, janeiro de 1942 e,

homem livre foi, provavelmente, pois

neste caso de retroação, não se

não há registros de outras, a de José

aplicaria a pena de morte. Por isto, o

Pereira de Sousa, condenado pelo

escritor Gerardo Mello Mourão, ao

júri

e

contrário de uma opinião corrente,

enforcado no dia 30 de outubro de

não teria sido condenado à morte, e

1861.

sim a 30 anos de prisão. Até

Santa

os

Justiça

capital como pena máxima para

Civil

de

pela

execução

Luzia,

do

Durante o regime militar, a Lei

Império, o júri continuou a condenar

de Segurança Nacional, decretada

pessoas à morte, ainda que, a partir

em 29 de setembro de 1969 (e

do ano de 1876, o imperador

revogada

comutasse todas as sentenças de

Segurança, de 17 de dezembro de

punição capital, tanto de homens

1978) estabeleceu a pena capital

livres como de escravos. Todavia, a

para vários crimes de natureza

prática só foi expressamente abolida

política, quando deles resultasse

para

morte.

crimes

últimos

Goiás,

comuns

anos

após

a

pela

nova

Lei

de

Proclamação da República. A pena

Alguns militantes da esquerda

de morte continuou a ser cominada

armada até foram condenados à

para certos crimes militares em

morte,

tempos de guerra.

comutadas pelo Superior Tribunal

mas

suas

penas

foram

A Constituição do Estado

Militar em prisão perpétua. Não

Novo outorgada no dia dez de 1937

houve assim qualquer execução

por

legal, mas, como se sabe, mais de

Getúlio

Vargas,

admitiu

a

possibilidade de se instituir, por lei, a

trezentos

militantes

pena de morte para outros crimes

assassinados

além de militares cometidos em

terem a oportunidade de serem

tempos de guerra.

julgados (segundo dados de grupos

antes

foram

mesmo

de

terroristas da época como o VPR). 98


A pena de morte foi abolida

Militar (CPM), que em alguns artigos

para todos os crimes não-militares

declara: Art. 55 – As penas principais

na Constituição de 1988 (artigo 5º, inciso XLVII). Atualmente, é prevista

são:

para crimes militares, somente em

a) morte;

tempos de guerra (no entanto, vale

b) reclusão

notar que o país não se engajou em

c) detenção;

um grande conflito armado desde a

d) prisão;

Segunda Guerra Mundial). O Brasil é

e) impedimento;

o único país de língua portuguesa

f) suspensão do exercício do

que prevê a pena de morte na

posto, graduação, cargo ou função;

Constituição.

g) reforma. Art. 56 – A pena de morte é

3.2 Legislação

executada por fuzilamento. Art. 57 – A sentença definitiva

A pena de morte é proibida no

de

condenação

à

morte

é

Brasil, exceto em tempos de guerra,

comunicada, logo que passe em

conforme a Constituição Federal,

julgado, ao Presidente da República,

que no artigo 5°, inciso XLVII, aboliu

e não pode ser executada senão

a pena de morte, salvo em caso de

depois

guerra declarada, nos termos do art.

comunicação.

84, XIX.

de

sete

dias

após

a

Parágrafo único. Se a pena é

O artigo 84 autoriza a pena de

imposta em zona de operações de

morte nas seguintes condições: XIX

guerra, pode ser imediatamente

- declarar guerra, no caso de

executada,

agressão

interesse da ordem e da disciplina

pelo

estrangeira,

Congresso

autorizado

Nacional

ou

quando

o

exigir

o

militares.

referendado por ele, quando ocorrida

Alguns artigos do CPM em

no intervalo das sessões legislativas,

que a pena de morte é prevista:

e, nas mesmas condições, decretar,

Art. 355 (Traição). Tomar o

total ou parcialmente, a mobilização

nacional armas contra o Brasil ou

nacional.

Estado aliado, ou prestar serviço nas

A

pena

de

morte

é

forças armadas de nação em guerra

regulamentada pelo Código Penal

contra o Brasil. 99


Art. 356 (Favor ao inimigo).

de

comunicação,

depósito

de

Favorecer ou tentar o nacional

combustível, inflamáveis, matérias-

favorecer o inimigo, prejudicar ou

primas necessárias à produção,

tentar prejudicar o bom êxito das

depósito de víveres ou forragens,

operações militares, comprometer

mina, fábrica, usina ou qualquer

ou tentar comprometer a eficiência

estabelecimento de produção de

militar.

artigo necessário à defesa nacional Art.

358

ao

ou ao bem-estar da população e,

comandante). Entrar o nacional em

bem assim, rebanho, lavoura ou

conluio,

de

violência

ou

plantação, se o fato compromete ou

provocar

tumulto

ou

pode comprometer a preparação, a

desordem com o fim de obrigar o

eficiência ou as operações militares,

comandante a não empreender ou a

ou de qualquer forma atenta contra a

cessar ação militar, a recuar ou

segurança externa do país.

ameaça,

usar

(Coação

render-se.

Art. 390 (Abandono de Posto).

Art. 365 (Fuga em presença

Praticar, em presença do inimigo,

do inimigo). Fugir o militar, ou incitar

crime

à fuga, em presença do inimigo.

definido no Art. 195.

Art. 368 (Motim, revolta ou

de

abandono

Art.

392

de

posto,

(Deserção

em

conspiração). Praticar qualquer dos

presença do inimigo). Desertar em

crimes definidos nos artigos. 149 e

presença do inimigo.

seu parágrafo único, e 152. Art. Captulação).

372

(Rendição Render-se

Art. 401 (Genocídio). Praticar, ou

em zona militarmente ocupada, o

o

crime

comandante, sem ter esgotado os

previsto

no

Art.

208

(genocídio).

recursos extremos de ação militar;

Embora

esses

crimes

ou, em caso de capitulação, não se

somente sejam aplicados em tempo

conduzir de acordo com o dever

de guerra, todos eles preveem penas

militar.

de prisão, atribuindo a pena de Art. 384 (Dano em bens de

morte, somente em casos extremos.

interesse militar). Danificar serviço de abastecimento de água, luz ou

3.3 Lei internacional

força, estrada, meio de transporte,

O

instalação telegráfica ou outro meio

Brasil

é

membro

do

Protocolo da Convenção Americana 100


de Direitos Humanos para a Abolição

cláusulas pétreas da Constituição

da Pena de Morte, que foi ratificado

Federal.

em 13 de agosto de 1996. De acordo

No

entanto, o auxiliar

procurador

com a lei internacional, a aplicação

eleitoral

Antônio

Edílio

da pena de morte durante tempos de

Magalhães Teixeira decidiu não dar

guerra é aceitável.

encaminhamento

judicial

à

O artigo dois, parágrafo um do

representação, por entender que isto

Segundo Protocolo Opcional das

violaria a liberdade de expressão e

Nações Unidas para

pensamento do candidato.

o

Acordo

Internacional dos Direitos Civis e

Para ele, o espaço político

Políticos Objetivando a Abolição da

deve permitir a discussão livre e

Pena de Morte permite os membros

ampla de propostas, ainda que

a manter alguns tipos de exceções

sejam chocantes e até mesmo irreais

para a pena capital, incluindo a de

ou

utilizá-la em tempos de guerra.

concretizadas.

impossíveis

De 3.4 Em campanhas eleitorais

Durante

as

eleições

acordo

(Tribunal

Superior

candidato

obteve

de

com

serem

o

TSE

Eleitoral) 19.739

o

votos

(0,45% do total) e não foi eleito.

parlamentares no Brasil em 2010, o candidato a deputado federal pelo

3.5 Nos meios de comunicação

Pernambuco e vereador de Recife Edmar de Oliveira (PHS) despertou a

Em 2007, o caso do menino

ira de organizações da sociedade

João

civil organizada por defender a

comunicação

aplicação da pena de morte no

discussão sobre a reintrodução da

Brasil.

pena de morte. O governo brasileiro, O Centro Dom Helder Câmara

no

Hélio

entanto,

fez

meios

de

reacenderem

a

vem

os

demonstrando

de Estudos e Ação Social entrou

pouco ou nenhum interesse em

com uma representação contra o

reintroduzir a prática que já não é

candidato

utilizada há mais de 145 anos,

Eleitoral

no por

Ministério este

Público

defender

a

apesar de que o apoio popular ao

implantação de ações que violam

uso da pena capital aumentou

101


drasticamente no país graças à

mesmo com uma nova Constituição

maciça divulgação do citado crime.

tornaria possível a pena capital,

Entretanto,

uma

pesquisa

tendo em vista a ideia que tal

mais recente do instituto Datafolha

reintrodução seria a negação de uma

mostrou que o índice de aprovação à

conquista social.

utilização da pena caiu no início de 2008, quase empatando com o de

4. Pena de morte no mundo

não-aprovação. O

jornalista

Carta

Historicamente, a pena de

interpretou o fato de a grande mídia

morte é utilizada em casos de

ter dado pouca ênfase para a

assassinato, espionagem, estupro,

moratória

adultério,

da

Mino

pena

de

morte

homossexualidade,

aprovada em 18 de dezembro de

corrupção

política

e

o

não

2007 pela Assembleia Geral da

seguimento da região oficial em

Organização das Nações Unidas

países teocráticos.

como uma tentativa de manipulação

Encontra-se

abolida

em

da opinião pública a favor do tema.

quase todos os países da Europa e

No entanto, a mídia vem noticiando

da Oceania. Na América do Norte, foi

a abolição da pena de morte em

abolida no Canadá e no México e em

Nova Jérsei e no Uzbequistão. Vale

algumas zonas dos Estados Unidos,

notar que, caso o país reintroduza a

que

pena, sofrerá sanções devido à

capital. Na América do Sul, como o

moratória que ajudou a aprovar.

Brasil, o Chile e o Peru ainda

Contudo,

da

pena

mantêm a pena de morte legal em

questionável do ponto de vista

casos excepcionais, notadamente

jurídico, já que a proibição da pena

durante

capital é dada pelo inciso I do art. 5º,

casos de traição.

cláusula

discussão

utilizam-se

é

uma

a

ainda

pétrea.

Alguns

constitucionalistas entendem

Os

guerra

declarada,

Estados

Unidos,

para

a

que

Guatemala e a maior parte do

somente convocando uma nova

Caribe, da Ásia e da África ainda têm

assembleia

constituinte

a pena de morte legalizada e a

seria possível a previsão da pena

utilizam em diversos casos. Outros

capital, nessa nova Constituição. Há

países, porém, como a Rússia tem a

nacional

também entendimento de que nem 102


pena de morte legal, mas na prática,

ano passado. O Iraque, com pelo

ela não é utilizada.

menos 120 mortos, aparece em

A Organização das Nações

terceiro lugar, seguido pela Arábia

Unidas, durante sua Assembleia

Saudita

Geral em 2007, também repugnou a

Estados Unidos são o único país das

legalidade e uso da pena de morte,

Américas a admitir a pena de morte

advertindo os países a tornarem

e vêm em quinto lugar no ranking,

ilegal seu uso e que esse não seja

com 52 execuções, sendo 24 delas

reintroduzido. A União Europeia

no Texas, um dos Estados norte-

concordou

americanos onde a legislação é mais

com

a

decisão

e

atualmente todos os países do bloco

em

países

69).

Os

Descontados os números da

Aumentou em 2009 o número execuções

menos

rígida.

têm a pena de morte ilegal.

de

(pelo

China, pelo menos 714 pessoas

que

foram executadas em 18 países no

admitem a pena de morte, segundo

decorrer de 2009, contra 670 no ano

relatório anual divulgado pela ONG

anterior.

Anistia Internacional. Com milhares

foram decapitação, apedrejamento,

de execuções, a China encabeça a

enforcamento,

lista de países que mais recorreram

injeção letal e de pelotões de

à pena capital. Neste ano, no

fuzilamento. Estima-se que pelo

entanto, a ONG se recusou a

menos 17.118 pessoas no mundo

divulgar os números oficiais do país,

foram condenadas à morte até o fim

em protesto contra a falta de

do ano passado.

transparência do governo chinês.

Os

métodos

utilizados

cadeira

elétrica,

Na África, o Quênia ganhou

“Quaisquer que sejam os

destaque no relatório, já que revogou

verdadeiros números, as execuções

a pena de morte para mais de 4.000

são milhares e a China executou, em

prisioneiros, o que foi considerada a

2009, mais pessoas do que no

maior comutação de pena capital já

restante do mundo", informou o

conhecida. Na Europa, pela primeira

relatório.

vez

desde

que

a

Anistia

Na sequência, vem o Irã, com

Internacional faz o levantamento,

pelo menos 388 execuções —30%

não houve nenhuma execução. A

delas em decorrência dos conflitos

Bielorrússia é o único país do

após as eleições presidenciais do

continente que ainda mantém a pena 103


de morte na Constituição e há duas semanas executou dois homens. Atualmente, 58 países recorrem à pena de morte para punir criminosos comuns. Trinta e cinco mantêm a pena de morte em sua legislação, mas não realizam execuções há dez anos. Segundo a Anistia Internacional, 95 países já tiraram a pena de morte de suas legislações e, no ano passado, nove países aboliram a pena de morte para crimes comuns.

Mapa de países com pena de morte (Dezembro de 2008)

Abolida para todos os crimes; Legalizada

para

crimes

cometidos

apenas

em

circunstâncias

excepcionais (ex.: crimes cometidos em tempo de guerra); Abolida na prática, mas legal; Pena de morte legalizada.

5. Argumentos a favor da pena de morte

A

pena

capital

deve

permanecer,

porque

existem

indivíduos

irrecuperáveis, que representam um risco contínuo e constante para a sociedade, como pessoas que cometem crimes bárbaros que causam comoção popular, e, muitas vezes, não apresentam arrependimento aparente Segundo defensores da instituição da pena capital. O sistema penitenciário no Brasil 104


aponta que 78% dos criminosos que

No caso de um raro erro por

retornam a sociedade voltam a

parte do Sistema Judiciário, imputa-

praticar atos delituosos.

se o princípio do direito: “Abusus non

A pena de morte seria a única

tollit usum” (o abuso não tolhe o

forma de inibir novos delitos por

uso), ou seja, implica que se tudo

parte de um criminoso de alta

que envolve risco de erro é ilegítimo,

periculosidade. Uma forma de parar

todo tipo de criação da sociedade

de uma vez por todas com os atos

seria passível de não ser criada,

desses criminosos, ainda que surja

pois, usando-se o

outro aquele que cometeu um delito

automóvel, por exemplo, em que

específico não o cometerá mais.

ocorrem

Considera-se a configuração

exemplo

diversos

do

acidentes

diariamente, sem deixar de ser uma

atual como uma guerra entre a

utilidade para a sociedade.

sociedade e os delinquentes, na qual

Assim, também seria com as

os bandidos teriam como armas

decisões acerca da sentença de

suas ações dolosas e a sociedade

pena capital. Apesar de possíveis

apenas com as vidas inocentes que

erros,

são prejudicadas ou ceifadas por

segundo seus defensores, para a

esses bandidos. Com a pena capital,

vida em sociedade.

é

de

extrema

utilidade

a sociedade passaria, através do sistema judiciário a ter uma arma

6. Argumentos contra a pena de

nesta

morte

“guerra”

contra

os

delinquentes, que seria a pena de atos

Todos os dias, prisioneiros –

dolosos, além de coibir futuros

homens, mulheres e crianças –

crimes.

enfrentam

morte,

como

A

pena

inibição

de

aos

morte

a

execução.

não

Independentemente do crime que

configuraria uma injustiça no caso de

tenham cometido, sejam culpados

julgamentos errados por duas razões

ou inocentes, veem as suas vidas

básicas: No caso de qualquer dúvida

reclamadas por um sistema de

não sanada num julgamento, a corte

justiça que valoriza e prefere a

não pode aplicar pena alguma, uma

retribuição em vez da reabilitação.

vez que sem prova não há crime.

A pena de morte é uma punição 105

extrema,

degradante

e


desumana. Viola o direito à vida.

sempre presente. Esse tipo de erro

Qualquer que seja o método de

não é reversível.

execução utilizado – eletrocussão, enforcamento, decapitação,

câmara

de

A

gás,

apedrejamento

Amnistia

Internacional

opõe-se à aplicação da pena de

ou

morte,

sejam

quais

forem

as

injeção letal - a pena de morte

circunstâncias e trabalha no sentido

constitui-se como uma forma de

da sua abolição em todos os países.

punição violenta que não deveria ter

A Declaração Universal dos

lugar no sistema de justiça atual. E,

Direitos Humanos, adotada pela

no entanto persiste.

Assembleia

Em

Nações

Unidas em Dezembro de 1948,

governos justificam a utilização da

reconhece a cada pessoa o direito à

pena de morte alegando que esta

vida

previne a criminalidade. Contudo,

categoricamente

não existe qualquer prova de que

deverá ser submetido à tortura nem

este método seja mais eficaz na

a penas ou tratamentos cruéis,

redução do crime do que outras

desumanos ou degradantes” (artigo

punições severas.

5º).

pena

países,

das

os

A

muitos

Geral

de

morte

é

(artigo

As

3º)

e

que

afirma “Ninguém

Nações

Unidas

discriminatória. É frequentemente

reafirmaram a sua posição contra a

utilizada de forma desproporcionada

aplicação da pena de morte em

contra

Dezembro

pobres,

minorias,

certas

de

2007,

Geral

quando

etnias, raças e membros de grupos

Assembleia

religiosos. É imposta e levada a cabo

resolução

de forma arbitrária. Em alguns

formalmente aos estados-membros

países é utilizada como um meio de

que estabelecessem uma moratória

repressão – uma forma brutal de

para as execuções tendo em vista a

silenciar a oposição política.

abolição da pena de morte.

na

aprovou

a

qual

se

uma pedia

A pena de morte é irrevogável

A pena de morte promove

e, tendo em conta que o sistema de

uma resposta simplista em relação a

justiça está sujeito ao preconceito e

problemas humanos complexos e

ao erro humano, o risco de se

acaba por evitar que sejam tomadas

executar uma pessoa inocente está

medidas

eficazes

criminalidade. 106

contra uma

a

resposta


superficial ao sofrimento das famílias

Em

algumas

épocas

na

das vítimas de homicídio e estende

história do Brasil, este tipo de

esse sofrimento aos entes queridos

punição era destinado a crimes

do prisioneiro condenado.

políticos e segundo a Constituição

Afinal,

forma

de 1988, aplica-se somente em

da

tempos de guerra. Entretanto, delitos

prejudicados

hediondos e das mais perversas

contra o criminoso, um ato repudioso

naturezas acontecem diariamente, e

para penalizar outro ato reprovável.

o descaso das autoridades com

Para,

relação a isso, é revoltante. Até

mascarada sociedade

seria de

ou

além

uma vingança

dos

disso,

desperdiça

recursos que poderiam ser mais bem

mesmo

aproveitados na luta contra o crime

benevolente, mesmo em regimes de

violento e na assistência aos que

reclusão.

dele foram vítimas.

porque

a

legislação

é

Na verdade, para adotarmos

A pena de morte é um sintoma

isso, são necessárias mudanças em

de uma cultura de violência, não uma

diversos setores que regem o país, a

solução para a mesma. É uma

começar pela educação, uma vez

afronta à dignidade humana e deve

que o Estado brasileiro carece de

ser abolida. Acabar com a pena de

condições morais e oferece más

morte é reconhecer que esta faz

condições de vida. Neste caso, não

parte

pública

convém cobrar da população um

destrutiva que não é consistente com

bom comportamento entre outras

os valores universalmente aceitos.

coisas

de

uma

política

mais,

que

não

comprometimento e tampouco uma seriedade nas ações públicas. E ainda

Conclusão

quando

acontece,

não

responde em parte aos anseios sociais.

Sendo uma justiça disfarçada em vingança, a pena de morte não é

Além disso, optando-se pela

o caminho para aplacar a violência,

pena de morte como uma forma de

embora usá-la em alguns casos seja

reeducação, haverá contrariedade

motivo de amedronta para alguns e

para algumas camadas sociais, uma

para outros, desafio.

vez que as vítimas serão apenas aqueles, à margem da miséria. 107


Verificadas estas questões,

“democrático” e a solução para este

percebemos que o Brasil, hoje, não

problema depende mais de decisões

possui

administrativas

estrutura

suficiente

para

implantação da pena de morte até porque

vivemos

em

legislativos.

regime

108

que

disparates


Referências FARIAS, Edilson Pereira de. Colisão de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre, 1996. FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. In: Ferrajoli, L. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Trad. Perfecto Andrés et al. Madrid: Trota, 2001. IMDB. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura& artigo_id=798. Acesso em: 18 de agosto de 2012. IMDB. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id= 10201&revista_caderno=9. Acesso em: 18 de agosto de 2012. IMDB. Disponível em: http://www.contrapenademorte.wordpress.com/sobre-apena-de-morte/. Acesso em: 18 de agosto de 2012. IMDB. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2627/DireitosFundamentais. Acesso em: 18 de agosto de 2012. IMDB. Disponível em: http://www.ialexandria.sites.uol.com.br/textos/israel_textos/a_questao_da_pena _de_morte.htm. Acesso em: 18 de agosto de 2012. IMDB. Disponível em: http://www.notapositiva.com/trab_estudantes/trab_estudantes/filosofia/filosofia_ trabalhos/penademorte.htm. Acesso em: 18 de agosto de 2012. IMDB. Disponível em: http://www. noticias.uol.com.br/ultimasnoticias/infografico/afp/2011/10/05/pena-de-morte-pelo-mundo.jhtm. Acesso em: 18 de agosto de 2012. IMDB. Disponível em: http://www.passeja.com.br/file/download/Os_direitos_fundamentais_na_constitu icao.pdf. Acesso em: 18 de agosto de 2012. IMDB. Disponível em: http://pena-demorte.info/mos/view/Argumentos_Pr%C3%B3_e_Contra_a_Pena_Capital/. Acesso em: 18 de agosto de 2012. IMDB. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 18 de agosto de 2012. IMDB. Disponível em: http://www.pt.wikipedia.org/wiki/Pena_de_morte. Acesso em: 18 de agosto de 2012. 109


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110


TRÁFICO E EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES SOB A PERSPECTIVA DA EFETIVIDADE DE SEUS DIREITOS AZEVEDO, Alana Ferreira – Discente do 2º período do Curso de Direito da UNIFEV – Centro Universitário de Votuporanga. GRASSATO, Thiago Fernando – Discente do 2º período do Curso de Direito da UNIFEV – Centro Universitário de Votuporanga. NOVAES, Danilo da Silva – Discente do 2º período do Curso de Direito da UNIFEV – Centro Universitário de Votuporanga. MARTIN, Andréia Garcia - Docente da UNIFEV - Centro Universitário de Votuporanga.

RESUMO O presente trabalho visa à realização do estudo científico acerca do tráfico e exploração sexual de crianças e adolescentes, assunto que causa grande indignação à sociedade. Ressalta-se que, apesar da existência de normas jurídicas garantidoras do desenvolvimento saudável da criança e do adolescente, sua efetiva aplicação ainda se verifica bastante precária. Portanto, confere-se à sociedade, ao Estado e às organizações internacionais o dever de buscar soluções, por meio do estabelecimento de metas conjuntas, no sentido de prevenir e reprimir o tráfico e a exploração sexual infanto-juvenil, principalmente no tocante ao Brasil.

Palavras-chave: Adolescente. Criança. Exploração. Sexual. Tráfico. 111


diversas

Introdução

instâncias

efetivar As

questões

sociais

têm

sido

violência,

investigações

e

desde

presentes

na

os

jovens) e a procura (pessoas que

a

praticam

como

atos

carnais

consequências

físicos

dos

ou

e

problemas

psicológicos

afetando

brutalmente umas das invariantes

Direitos Humanos, aprovada em

axiológicas

1948, pela Assembleia Geral das

como

a

dignidade

humana protegida pela Declaração

Nações Unidas.

Universal dos Direitos Humanos.

Nos anos 2000, um esforço extraordinário

os

libidinosos com os menores), traz

princípios

Declaração

abusos

através do preço (a venda desses

dos Direitos da Criança, em 1959, a consolida

e

juvenil brasileiro, sendo possível

aprovação da Declaração Universal

qual

exploração

aumento no tráfico sexual infanto-

ações

Historicamente, o tema vem relevância

de

A cada ano há um elevado

públicas e civis em diversos países.

ganhando

política

contra os seres humanos.

foco

constante de análises e reflexões de várias

objetivam

enfrentamento a todas as formas de

que

envolvem a situação da infância e da adolescência

uma

-

de

reflexão

e 1. Definição de exploração sexual

sistematização legal se fez presente através do Protocolo Facultativo

Exploração sexual consiste

para a Convenção sobre os Direitos da

Criança.

Este

esforço

na

se

de

de

crianças

e

adolescentes em atividades sexuais

fundamentou na constatação do agravamento

utilização

remuneradas, como a exploração no

práticas

comércio do sexo, a pornografia

relacionadas à comercialização de

infantil ou exibições em espetáculos

crianças, abuso e violência sexual

sexuais públicos ou privados.

infanto-juvenil, dentre outras práticas

Não é somente quando ocorre

abusivas dos direitos humanos.

o ato sexual, propriamente dito, que

Pela gravidade da questão

se caracteriza a exploração sexual,

social provocada pela exploração

inclui também qualquer outra forma

sexual de crianças e adolescentes, é

de relação sexual ou atividade

que os poderes públicos - em suas

erótica que implique proximidade 112


físico-sexual entre a vítima e o

Dessa forma, a exploração

explorador. No Contra

sexual I

a

Comercial

Congresso

Mundial

Exploração

Sexual

de

Crianças

Adolescentes

realizado

infanto-juvenil

constitui-se

numa praga que exige medidas concretas

e

e

escravidão

é

urgentes.

Esta

inadmissível

e

em

incompreensível com a vida num

Estocolmo em 1996, foi definido que

mundo civilizado e, principalmente,

exploração

é

cometido

o

abuso

sexual

num país que se diz democrático,

por

adulto

com

garantidor de direitos fundamentais e

remuneração

à

criança

adolescente,

onde

estes

e

ao

promotor da dignidade humana.

são

Apesar de não haver dados

tratados como objeto sexual, uma

conclusivos, em âmbito nacional,

mercadoria.

que estabeleça números precisos

O Congresso classificou a

sobre crianças que estejam se

exploração sexual comercial em

prostituindo no País. Segundo um

quatro modalidades: tráfico para fins

relatório sobre Exploração Infantil

sexuais, prostituição, turismo sexual

produzido pela ONU, em 2001, o

e pornografia.

Brasil ocupa o primeiro lugar em Exploração Sexual Infanto-Juvenil

2. A exploração sexual no brasil e no

na América Latina e o segundo no

mundo

mundo. A

Segundo um relatório sobre

Associação

Multiprofissional

de

Brasileira Proteção

à

Exploração Infantil produzido pela

Infância e à Adolescência (Abrapia)

ONU, em 2001, o Brasil ocupa o

declarou, no ano de 2011, que no

primeiro lugar em Exploração Sexual

Brasil

Infanto-Juvenil na América Latina e o

165 abusos por dia, ou sete por hora.

segundo no mundo. Além de ser um

O governo federal divulgou,

dos temas mais constrangedores ao

em 2001, um levantamento com

Brasil, essa verdadeira onda de

mapa

pedofilia está contribuindo para criar

exploração sexual de crianças e

uma geração precoce de portadores

adolescentes. O estudo aponta a

do vírus da AIDS.

existência crimes 113

ocorrem

das

de em

aproximadamente

denúncias

delações 2.798

sobre

desses

municípios


brasileiros, sendo que a região

Nacional

de

Enfrentamento

Nordeste apresenta o maior número

Violência Sexual contra Crianças e

de municípios (34%), seguida pelo

Adolescentes – (PNEVSCA) para o

Sudeste (30%), Sul (18%), Centro‐

enfrentamento

Oeste (10%) e Norte (8%).

forma intersetorializada.

do

fenômeno

da

de

De acordo com dados do

De acordo com o Fundo das

Disque Denúncia – Disque 100 ‐, no

Nações Unidas para a Infância

período de 2005 a 2010, foram

(UNICEF), a cada ano, cerca de um

registrados

milhão de crianças em todo o mundo

25.175

casos

de

sofrem abuso sexual (ANDI, 2003).

exploração sexual contra crianças e

As ações, por enquanto, se

adolescentes. Entre as capitais, o ranking

de

cidades

que

restringem

mais

a

campanhas

denunciaram é liderado por Salvador

preventivas, alertando os turistas

(BA), seguida pelo Rio de Janeiro

através de panfletos e cartazes

(RJ), Fortaleza (CE), São Paulo (SP)

espalhados pelos principais pontos

e Natal (RN).

turísticos, hotéis e restaurantes, sobre

Os dados apontam que o

as

penas

previstas

brasileira

para

crescimento das denúncias também

legislação

resulta

comete atos do gênero.

da

sensibilização

da

na

quem

sociedade civil para os casos de

A maior parte da clientela é

violência. De maio de 2003 a março

brasileira, de classe média alta e

de 2011, o Disque 100 já realizou um

rica, empresários bem sucedidos,

total de 2.640.801 atendimentos e

aparentemente

recebeu

156.664

algumas vezes, com filhos adultos

queixas de todo o país. Em relação

ou crianças. Além dos empresários,

aos municípios deles

e

encaminhou

foram

bem

casados e,

brasileiros,

90%

estão também na lista os motoristas

atendidos

pelo

de caminhão e de táxis, gerentes de hotéis e até mesmo os policiais.

serviço. Para realização do estudo,

Algumas vezes a mãe não

foram considerados os casos de

sabe o que acontece ao seu redor, e

prostituição, pornografia, tráfico para

não tem a mínima ideia de que seu

fins

no

filho possa estar fazendo programas.

contexto do turismo. O objetivo é

Já em outros casos, os próprios pais

subsidiar as ações do Programa

os levam para se prostituírem. É um

sexuais

e

exploração

114


trabalho rentável e que gera lucro a

adolescentes, que em 76% dos

toda família, sendo a criança ou

casos as vítimas eram do sexo

adolescente o único prejudicado.

feminino, 52% tinham entre sete e

Nos últimos anos, assistimos

catorze anos, 37% tinham menos de

a certa consciência e disposição a

seis anos e 11% eram adolescentes

reagir ao problema de abuso sexual.

com idade entre 15 e 18 anos

A

conforme

cobertura

dos

meios

de

comunicação tem contribuído para

nos

asseveram

Laks,

Werner e Miranda-sá (2006).

romper o silêncio. Entretanto, ainda

A

exploração

sexual

não tem sido o suficiente para

comercial é vista por muitos como

reverter esta situação.

um meio fácil de obter lucros através das

redes

de

exploração

que

3. Possíveis causas da exploração

acontecem tanto no mercado formal

sexual

(hotéis, postos, motéis etc.) quanto no informal (casas de prostituição, Pesquisas

indicam

que

margens de estradas etc.), que

aspectos como pobreza, violência

podem ser organizadas ou não.

doméstica, abandono escolar e o

A internet tem sido um meio

uso abusivo de drogas, por exemplo,

de divulgar amplamente as redes de

são fatores que podem influenciar na

exploração com a possibilidade de

ocorrência da exploração sexual

obstar

a

identificação

dos

comercial.

criminosos,

dificultando

a

Além disso, não há como

investigação

negar que esse tipo de violência

dos

crimes

pelos

órgãos de segurança pública.

atinge mais intensamente meninas

Falta

ainda

entre sete e catorze anos, negras e

entenderem

que

pardas das camadas mais populares

adolescentes como pessoas em

do

desenvolvimento

que

outras

crianças

e

adolescentes. A

muitos

crianças

e

sujeitos

e

de

direitos devem ter proteção integral e

Associação

Multiprofissional

para

de

Brasileira Proteção

a não concretização desse direito

à

favorece a atuação dos aliciadores e

Infância e Adolescência (ABRAPIA)

enfraquece o sistema de proteção.

identificou, entre 1547 denúncias de

Todos esses fatores aumentam a

abuso

vulnerabilidade

contra

crianças

e 115

das

crianças

e


adolescentes frente àqueles que

que devem cuidar destes não se

buscam utilizá-los para fins de

importam, quando existe um elevado

exploração sexual comercial. Essas

nível de violência, consumo de álcool

possíveis

ou

causas

devem

ser

drogas,

pois

estes

fatores

analisadas a fundo pela sociedade e

induzem meninos e meninas a

outras devem ser arrazoadas para

fugirem

que

altamente suscetíveis a abusos.

se

possa

entendimento

do

chegar

ao

problema

e

de

casa,

tornando-os

A experiência tem mostrado

consequentemente ao estudo de

que

soluções.

socioeconômicas,

tais

densidade

populacional,

Fatores

que

tornam

as

certas

características como

crianças vulneráveis a Exploração

concentração de animação noturna

Sexual são: A pobreza extrema, a

(bares e casas noturnas) e elevados

possibilidade

rendimentos

níveis de desemprego, circulação de

relativamente elevados, de baixo

pessoas, e acesso a estradas, portos

valor

ou

de

atribuído

à

educação,

a

disfunção familiar, uma obrigação

fronteiras

também

estão

associados à exploração infantil.

cultural para ajudar no sustento da família ou da necessidade de ganhar dinheiro

para

4. Consequências para as vítimas

simplesmente

sobreviver. A fim de fazer com que

Crianças

e

adolescentes

uma criança sobreviva, são vendidas

vítimas de exploração sexual sofrem

no comércio do sexo para fornecer

inúmeras

alimentos e abrigo e, em alguns

físicas

casos o dinheiro para satisfazer o

geralmente há extrema dificuldade

vício de um membro da família.

para a readaptação no ambiente

Existem outros fatores não

consequências, como

tanto

psicológicas,

e

social, pois confiar no próximo

econômicos que também levam as

novamente é uma tarefa árdua.

crianças para exploração sexual

As principais consequências

comercial. As crianças que estão em

físicas

maior risco de serem vítimas são

infecções

aquelas que já sofreram abuso físico

causadas pelo uso de álcool e outras

ou sexual, vivem em um ambiente

drogas,

familiar de pouca proteção, onde os

transmissíveis (sendo a mais grave o 116

são:

agressões crônicas

doenças

físicas, diversas

sexualmente


HIV),

gravidez precoce,

abortos

adolescentes

previstos

na

provocados por se tratar de gravidez

Constituição Federal de 1988 foi

indesejada e mutilações provocadas

regulamentado,

pelo aborto determinando a retirada

cumprimento

do útero colocando até mesmo a

família e pela sociedade de diretrizes

vítima em perigo de morte.

que

Dentre

as

psicológicas

consequências

pode-se

pelo

assegurem

integridade

destacar:

estabelecendo Estado,

o

física,

o

pela

respeito

à

psicológica

e

moral.

depressão,

fobias,

perda

da

O Dia Nacional de Combate

integridade

moral,

perda

da

ao Abuso e Exploração Sexual

dignidade, baixa autoestima, falta de

Infanto-Juvenil foi instituído em 2000

confiança nas pessoas, dificuldade

pela Lei 9.970. A data de 18 de maio

de relacionamento, dificuldade de

foi

aprendizado,

da

Aracelli Cabrera Sanches Crespo,

culpa,

brutalmente assassinada nessa data

transtornos

aos nove anos, na cidade de Vitória

psicológicos, tentativa de suicídio e

(ES) em 1973. O corpo dela foi

diversos traumas.

encontrado seis dias após o crime

realidade,

tristeza,

sentimento

agressividade,

Essas consequências

fuga de

e

outras

permanecem

escolhida

para

homenagear

completamente desfigurado e com

por

sinais

muitos anos ou até mesmo pela vida

de

abuso

sexual.

Os

assassinos nunca foram presos.

toda, pois a exploração sexual

Em 2000 a sociedade e o

compromete de forma geral as

governo com o apoio da UNICEF

vítimas

desestrutura

estruturaram o Plano Nacional de

física, psicológica, espiritual, moral e

Enfrentamento à Violência Sexual

social.

contra Crianças e Adolescentes, e

causando

no mesmo ano este documento foi 5. Políticas de enfrentamento

referendado pelo Conselho Nacional dos Direitos da

No Brasil, foi na década de

Criança

e

do

Adolescente (Conanda), fruto do

1990 com a aprovação da Lei n.º

compromisso

8.069/90 o Estatuto da Criança e do

Congresso

Adolescente que o princípio de

Exploração Sexual Comercial de

proteção integral às crianças e

Crianças, em Estocolmo. 117

firmado Mundial

no

I

contra


O Plano Nacional Brasileiro foi

Tutelares, do Sistema de Informação

estruturado a partir de seis eixos

para a Infância e a Adolescência

fundamentais: análise da situação;

(Sipia)

mobilização e articulação; defesa e

especializadas em crimes contra

responsabilização;

crianças e adolescentes.

atendimento;

prevenção e protagonismo infanto-

e

das

delegacias

Outra iniciativa de grande

juvenil.

importância é o Disque Denúncia

A análise da situação busca conhecer

o

fenômeno

Nacional

dessa

(número

100)

que

é

coordenado pela Secretaria Especial

violência em todo o país para

dos

monitoramento e avaliação do Plano.

atendimento visa de maneira efetiva

Iniciativas como Pesquisa Nacional

garantir amparo especializado e em

sobre Tráfico de Mulheres, Crianças

rede às crianças e aos adolescentes

e Adolescentes (Pestraf) e CPMI da

vítimas

Exploração Sexual dentre outras, já

também às suas famílias.

estão

sendo

Direitos

desenvolvidas,

de

Humanos.

violência

sexual,

O

e

Entre as ações propostas

(GOMES, 2004).

estão: Serviço Sentinela, programas

A mobilização visa fortalecer

de

atendimento

ONGs,

articulações em âmbito nacional,

orientação

regional e local de combate e

jurídico, serviços médicos, entrada

eliminação

da

ou retorno à escola, ingresso ao

garantindo

a

sociedade

violência

da

mundo do trabalho através de cursos

processo,

são

profissionalizantes e atividades de

Campanhas

de

esporte e lazer.

conscientização, Programa Turismo

As ações preventivas contra a

Sustentável e Infância, entre outros. Como

acompanhamento

participação

nesse

exemplos:

sexual,

e

por

defesa

exploração

educam

crianças

e

e

adolescentes para desenvolverem

responsabilização há previsão de

capacidade de autodefesa através

atualizar a legislação sobre crimes

de programas como Escola que

sexuais, combater a impunidade e

Protege coordenado pelo Ministério

capacitar

da Educação.

profissionais

da

área

jurídico-policial no enfrentamento do

O

protagonismo

problema. Tem como prioridade a

juvenil

implantação

participação ativa de crianças e

dos

Conselhos 118

busca

infanto-

promover

a


adolescentes na defesa de seus

em lei de proteção infanto-juvenil

direitos, comprometendo-os com o

como nação avançada.

monitoramento

da

execução

do

Porém, deve-se ressaltar que

Plano Nacional de Enfrentamento.

existem

dispositivos

defasados

É o caso da ONG Camará que

como o Código Penal Brasileiro

contam com monitores escolhidos

(1940), e dos 50 projetos de lei em

entre os adolescentes atendidos

trâmite no Congresso Nacional para

trabalhando

alterações

em

parceria

com

no

Código,

14

são

psicólogos e educadores buscando

referentes à Exploração Sexual de

facilitar o processo de integração de

Crianças e Adolescentes.

outras vítimas, assim como seu

Diante de dificuldades como

próprio processo de reinserção.

estas, juízes brasileiros recorrem ao

É importante reconhecer a

ECA para reverter a impunidade

atuação da sociedade civil, pois além

utilizando-se, como por exemplo dos

das políticas governamentais, as

artigos 5, 15, 17, 18 e 244-A que

organizações

dispõe

não-governamentais

sobre

a

integridade,

a

atuam no combate, atendimento e

preservação da dignidade e da moral

reintegração social das vítimas e

infanto-juvenil, pois a exploração

ocupam um papel fundamental no

sexual rompe com estes princípios.

monitoramento

das

políticas

A Constituição Federal de

públicas voltadas à proteção e

1988 em seu artigo 227 determina

garantia dos direitos infanto-juvenis.

que, assegurar à criança e ao adolescente,

6. Proteção legal

com

prioridade

absoluta, direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à

No

Brasil

os

crimes

de

profissionalização,

à

cultura,

à

violência sexual contra crianças e

dignidade, ao respeito, à liberdade e

adolescentes estão amparados no

à convivência familiar e comunitária,

Estatuto

além de resguardá-lo de toda forma

da

Criança

e

do

Adolescente e pela Constituição

de

Federal de 1988. O país participa

exploração, violência, crueldade e

das

opressão é dever da família, da

mais

internacionais

importantes de

normas

proteção

à

negligência,

discriminação,

sociedade e do Estado.

infância, o que nos faz pelo menos 119


O artigo 5º do ECA repete a

registro que contenha cena de sexo

segunda parte do artigo 227 da

explícito ou pornográfica envolvendo

CF/88 e prevê ainda que será punido

criança ou adolescente, pena de

na forma da lei qualquer atentado

reclusão de quatro a oito anos, e

por ação ou omissão aos direitos

multa.

fundamentais. O artigo 18 também

Submeter

criança

ou

do ECA dispõe que é dever de todos

adolescente à prostituição ou à

velarem pela dignidade e pôr a salvo

exploração sexual, de acordo com o

crianças e adolescentes de qualquer

artigo 244-A do ECA tem como pena

tratamento

reclusão de quatro a dez anos e

desumano,

aterrorizante,

violento,

vexatório

ou

multa. Incorrem nas mesmas penas

constrangedor.

o proprietário, o gerente ou o

Na mesma lei no artigo 82 há

responsável

local

onde

criança

adolescente se hospede em hotel,

submetido a esse tipo de prática. É

motel, pensão ou estabelecimento

cassada a licença de localização e

congênere desacompanhados dos

de

pais

estabelecimento.

responsável,

sendo

adolescente

a

a preocupação de que criança ou

ou

ou

pelo

estiver

funcionamento

do

permitida sua estadia somente se

É dever do médico, professor

autorizado ou acompanhado pelos

ou responsável por estabelecimento

pais, o artigo 250 prevê como pena

de atenção à saúde e de ensino

multa.

fundamental, pré-escola ou creche, O artigo 240 do ECA prevê

de

comunicar

à

autoridade

reclusão de quatro a oito anos e

competente casos de suspeita ou

multa a quem produz ou dirige

confirmação de maus-tratos contra

qualquer

representação

criança ou adolescente sob pena de

(teatral, cinematográfica), atividade

multa de três a vinte salários de

fotográfica ou outro meio visual

referência,

utilizando-se

reincidência é aplicado o dobro (Art.

tipo

de

de

criança

e

adolescente em cena pornográfica,

tratando-se

de

245 do ECA).

de sexo explícito ou vexatória.

Visando atualizar a legislação

O artigo 241 do ECA o agente

brasileira o relatório final da CPMI da

comete crime ao Vender ou expor à

Exploração

venda fotografia, vídeo ou outro

alterações, os projetos de lei (PL) 120

propõe

algumas


com

as

propostas

estão

em

230; tráfico de pessoas art. 231;

tramitação no Congresso Nacional,

pornografia art. 234.

dentre eles estão:

Tem-se, ainda, importantes

PL nº 4125 de 2004 que

normas

internacionais,

como

a

obriga estabelecimentos públicos a

Convenção sobre os Direitos da

exibirem avisos informando que

Criança subscrita em 1989 pela

Abuso Sexual e Exploração Sexual

Assembleia

de Crianças e Adolescentes são

Unidas, é o instrumento internacional

crimes, como determina o artigo 244-

de direitos humanos com maior

A do ECA. Este projeto foi aprovado

adesão.

em

10/05/07

na

Câmara

dos

Os

Geral

das

Estados

Nações

membros

se

Deputados e seguiu para o Senado

comprometem a proteger a criança

Federal;

contra

todas

as

formas

de

PL nº 4850 de 2005 que altera

Exploração e Abuso Sexual, adotar

o Código Penal especifica e aumenta

todas as medidas apropriadas para

a pena de quem comete crime de

estimular a recuperação física e

tráfico para fins de exploração sexual

psicológica e a reintegração social

contra criança e adolescente; institui

de toda criança vítima de qualquer

a ação penal pública para todos os

forma de abandono, exploração ou

delitos sexuais cometidos contra

abuso, tortura ou outros tratamentos

crianças e adolescentes; cria o crime

ou penas cruéis, desumanos ou

de "Favorecimento da prostituição

degradantes, ou conflitos armados.

ou outra forma de exploração sexual

Protocolo

Facultativo

à

de vulnerável" no Código Penal.

Convenção sobre os Direitos da

Atualmente

dessa

Criança relativa à venda de crianças,

conduta só existe no ECA, por meio

à prostituição e pornografia infantis,

do artigo 244-A.

onde

a

tipificação

O Código Penal tipifica os

desde

2004

o

Brasil

é

signatário.

crimes e estabelece penalidades. De

A Convenção número 182

acordo com o Código, são crimes

contra o Trabalho Infantil Aprovada

sexuais no Brasil: corrupção de

pela 87ª Conferência Geral da

menores art.218; favorecimento da

Organização

prostituição

Trabalho

art.

228;

casa

de

prostituição art. 229; rufianismo art.

Internacional

(Genebra,

do

01/06/1999),

que define quatro categorias para as 121


piores formas de trabalho infantil,

regulará,

entre elas a Exploração Sexual

competentes,

Comercial

espetáculos públicos (art. 74).

de

Crianças

e

Adolescentes.

através

de

as

órgãos

diversões

e

O terceiro princípio é o de

A Convenção das Nações

atendimento integral, isto é, o menor

Unidas contra o crime organizado

tem direito à atendimento total e

transnacional

irrestrito (vida, saúde, educação,

também

conhecido

como Convenção de Palermo.

esporte, lazer, profissionalização,

Com efeito, são inúmeros os

etc.)

necessários

ao

seu

documentos que abordam o tema

desenvolvimento (arts. 3º, 4º e 7º, do

exploração sexual de crianças e

ECA). O quarto princípio é o da

adolescentes e também muitas são

garantia

as alterações necessárias para que

primazia de receber proteção e

o sistema legal se adéque aos novos

socorro

fatos, essa preocupação demonstra

circunstâncias,

que estamos caminhando para um

formulação e execução das políticas

futuro melhor.

sociais

prioritária,

que

em

públicas

garante

quaisquer assim

e

como

destinação

O ECA é regido por uma série

privilegiada de recursos públicos nas

de princípios que representam a

áreas relacionadas com a proteção à

nova política estatutária do direito da

infância e à juventude (art. 4º, a, b, c,

criança e do adolescente. Tais

d).

conceitos servirão de orientação ao

O quinto princípio é o da

intérprete, sendo os principais os

proteção estatal, que visa a sua

citados a seguir.

formação biopsíquica, social, familiar

O primeiro princípio é o da

e comunitária, através de programas

prevenção geral, ou seja, é dever do

de desenvolvimento (art. 101). O

Estado assegurar à criança e ao

sexto é o princípio da prevalência

adolescente

necessidades

dos interesses do menor, pois na

seu

pleno

interpretação do estatuto levar-se-ão

desenvolvimento (art. 54, I a VIII) e

em conta os fins sociais a que ele se

prevenir a ocorrência de ameaça ou

dirige, as exigências do bem comum,

violação desses direitos (art. 70). O

os direitos e deveres individuais e

segundo é princípio da prevenção

coletivos, e sua condição peculiar de

básicas

as para

especial, no qual o Poder Público 122


pessoa em desenvolvimento (art.

exploração sexual é um mal que

6º).

pode O sétimo princípio é o da

filiação

personalíssimo,

é

Diplomas leis querem seja

direito

indisponível

futuras

atitude para impedir sua expansão.

menor, pois o reconhecimento do de

as

gerações se não se tomar uma

indisponibilidade dos direitos do

estado

comprometer

nacionais ou internacionais, existem

e

aos montes, deve-se, para tanto,

imprescritível, podendo ser exercido

estabelecer metas para colocá-los

contra os pais, ou seus herdeiros,

em prática, tornando-os eficientes.

sem qualquer restrição, observado o

Assim, para que se alcance

segredo de justiça (art. 27). O oitavo

uma efetiva política preventiva no

princípio é o do sigilo, pois é vedada

que diz respeito aos abusos sexuais

a

praticados

divulgação

de

atos

judiciais,

contra

crianças

e

policiais e administrativos que digam

adolescentes não se pode esquecer-

respeito a crianças e adolescentes a

se do trinômio: diálogo, atenção e

que se atribua autoria de ato

denúncia.

infracional.

Esses

ideais

devem

ser

O nono e último princípio é o

praticados a fim de que possa dar

da gratuidade, pois é garantido o

efetividade às políticas preventivas

acesso de todo menor à Defensoria

necessárias a diminuir os índices

Pública, ao Ministério Público e ao

correspondentes

Poder Judiciário, por qualquer de

sexuais infanto-juvenis.

aos

abusos

seus órgãos, sendo a assistência

Em verdade, a inércia da

judiciária gratuita prestada a todos

sociedade como um todo vulnera

que a necessitem (art. 141, §§ 1º e

todos

2º).

referentes aos direitos dos menores,

os

dispositivos

legais

especialmente no que se refere à esfera preventiva. É

Considerações finais

possível

prevenir

a

incidência dos abusos sexuais de Por todo o abordado pode-se

crianças e adolescentes, desde que

inferir que o tráfico de crianças e

todos que têm a obrigação legal de

adolescentes

promover a proteção integral dos

para

fins

de

menores – a saber: a família, a 123


comunidade, a sociedade e o Poder

diminuir

Público (art. 4° da Lei nº 8.069/90),

práticas.

através

do

trinômio

acima

mencionado, estejam dispostos a

124

consideravelmente

tais


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