HO_Praktisch_administratief recht 2025_voorbeeldhoofdstuk

Hoofdstuk 1 De openbare diensten: algemeen

Hoofdstuk 1 De openbare diensten: algemeen 1

Begrip openbare dienst en beginselen van de openbare dienst

1.1

Het begrip ‘openbare dienst’

Zoals bekend, staat de uitvoerende macht in voor het algemene bestuur van het land en de uitvoering van de wetten. Om die taken te realiseren, werden een groot aantal openbare diensten opgericht.

Het begrip ‘openbare dienst’ kent twee betekenissen, namelijk de openbare dienst in de functionele zin en in de organieke zin.

In de functionele betekenis ligt de klemtoon op de functie waarmee een organisme belast is. Met een openbare dienst in functionele zin bedoelt men de taken van algemeen belang waarmee een organisme belast is. Een openbare dienst in functionele zin kan zowel door een publiekrechtelijke rechtspersoon als door een private persoon worden uitgeoefend.

VOORBEELDEN

Concessiehouders die een openbare dienst beheren (zoals een privaatrechtelijke vennootschap die instaat voor het openhouden van de cafetaria van een stedelijk zwembad of een kapper die instaat voor de kappersdiensten binnen een zorgcentrum ...) vervullen een taak van algemeen belang. De taken van deze organismen die betrekking hebben op het behartigen van het algemeen belang noemt men openbare diensten in de functionele zin.

Bij de openbare dienst in de organieke betekenis ligt de klemtoon op het orgaan dat de openbare dienst waarneemt. Een openbare dienst in organieke zin is een organisme dat door de overheid1 is opgericht en waaraan een taak van algemeen belang werd opgedragen. Belangrijk hierbij is dat dit publiekrechtelijke organisme onder de controle van de oprichtende overheid blijft staan en dat het onderworpen is aan een uitzonderingsregeling, wat onder meer tot uiting komt in de zgn. beginselen van de openbare dienst.2 VOORBEELD

De Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (RSZ), de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening RVA), de Lijn, de VRT, de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten (FSMA), Kind en Gezin, het federaal voedselagentschap (FAVV), OVAM, de Vlaamse Dienst voor Arbeidsvoorziening en Beroepsopleiding (VDAB) kunnen gekwalificeerd worden als een openbare dienst in de organieke zin. Het zijn organismen die door de overheid zijn opgericht en die een taak van algemeen belang behartigen.

1

Hoewel de bevoegdheid tot het oprichten van openbare diensten in de eerste plaats toekomt aan de wetgever, werd nooit betwist dat ook de uitvoerende macht die bevoegdheid bezit. Zie: A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 107, nr. 67; J. VANDE LANOTTE en G. GOEDERTIER, Overzicht Publiek Recht, Brugge, die Keure, 2007, nr. 1181, p. 824-825.

2

A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 107, nr. 66; J. VANDE LANOTTE en G. GOEDERTIER, Overzicht Publiek Recht, Brugge, die Keure, 2007, nr. 1189, p. 831-83

99

Deel 2 De openbare diensten

Bij de openbare dienst in organieke zin is de oprichting het gevolg van de wil van de overheid, zodat deze overheid het beleid ervan rechtstreeks kan bepalen en zelf bestuurders kan benoemen. De statuten worden vastgesteld door de wetgeving. In functionele zin verzorgt de overheidsdienst een openbare dienst volgens de beginselen van openbaar nut. Dit betekent dat ook een private onderneming (bv. via een concessie) een openbare dienst kan verlenen. In dergelijk geval kan de overheid het beleid niet rechtstreeks bepalen, maar is zij genoodzaakt om de eerbiediging van die openbare dienst aan bepaalde regels te onderwerpen, onder toezicht van de overheid. Bovendien kan een private onderneming slechts een functionele openbare dienst verzorgen mits toelating van de overheid.3 Met andere woorden kan de overheid bij een functionele openbare dienst wel het doel en de taakstelling bepalen, maar heeft zij minder invloed op de verwezenlijking en vervulling ervan. Dit is wel het geval bij een organieke openbare dienst.

1.2

De beginselen van de openbare dienst

Traditioneel worden drie beginselen van de openbare dienst onderscheiden: de veranderlijkheid, de continuïteit en de benuttigingsgelijkheid.4

1.2.1 Het beginsel van de veranderlijkheid Het beginsel van de veranderlijkheid betekent dat de overheid op basis van het algemeen belang steeds het recht heeft op elk ogenblik eenzijdig de regels betreffende het statuut, de organisatie en de werking van de openbare dienst te wijzigen, of zelfs de dienst af te schaffen. Het beginsel van de veranderlijkheid maakt het de overheid mogelijk om de openbare dienst op ieder ogenblik aan te passen aan het algemeen belang, wat een dynamisch begrip is.

Het zogenaamde veranderlijkheidsbeginsel houdt dus in dat de overheid haar beleid en de uitvoering ervan mag aanpassen aan de evoluties van de feitelijke omstandigheden en de wisselende eisen van het algemeen belang. De Raad van State nuanceert dit principe echter door aan te geven dat de eenzijdige wijziging van de arbeidsrelatie bij het statutair overheidspersoneel niet zonder meer kan, en in de realiteit wordt doorkruist door de collectieve arbeidsverhoudingen: ‘materies die aan een voorafgaande onderhandeling worden onderworpen, (moeten) restrictief (...) worden geïnterpreteerd nu zij een beperking uitmaken op het beginsel van de veranderlijkheid, zijnde een van de zogenoemde “wetten” van de openbare dienst’.5 De mogelijkheid om eenzijdig te veranderen, is dus beperkt door het verbod op willekeur en is begrensd door de praktijk, waarbij er ook overleg en onderhandelingen plaatsvinden (onder meer met vakbonden).

100

3

H. MATTHYS en M. Theo JANS, m.m.v. H. DE KOKER, Bestuurswetenschappen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 254-255.

4

Over de beginselen van de openbare dienst, zie: I. OPDEBEEK en S. DE SOMER, Algemeen bestuursrecht (2de ed.), Mortsel, Intersentia, 2019, 423-434; J. DE STAERCKE, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en behoorlijk burgerschap. Beginselen van de openbare dienst, Brugge, Vanden Broele, 2002, 77-90 en D. D’HOOGHE en PH. DE KEYSER, ‘Het continuïteitsbeginsel en het veranderlijkheidbeginsel’, in I. OPDEBEEK en M. VAN DAMME (eds.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, die Keure, 2006, 363-396; A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2012, p. 107, nr. 69 e.v.; J. VANDE LANOTTE en G. GOEDERTIER, Overzicht Publiek Recht, Brugge, die Keure, 2007, nr. 1191 e.v. Een korte samenvatting van deze drie beginselen, inclusief enkele belangrijke nuances, is te vinden in A. DE BECKER, ‘Tussen veranderlijkheid, (benuttings-)gelijkheid en continuïteit: welk beginsel eerst?’, in F. SCHRAM e.a., Liber Amicorum Ria Janvier, Brugge, die Keure, 2021, 39-43.

5

RvS 13 januari 2021, nr. 249.481, ACOD.

Hoofdstuk 1 De openbare diensten: algemeen VOORBEELDEN

– Zo kan de overheid in beginsel in het belang van de goede werking van de dienst, de rechtspositie van ambtenaren eenzijdig wijzigen.6 – De overheid kan eveneens eenzijdig de werkingsregels van een concessie van een openbare dienst wijzigen (het zgn. reglementaire luik van een concessie van een openbare dienst).

– De overheid kan steeds bestuurshandelingen van reglementaire aard opheffen of wijzigen.7 – In een recent arrest oordeelde de Raad van State dat in het licht van de veranderlijkheid van de openbare dienst en de goede organisatie van de onderwijsverstrekking moet worden aangenomen dat een directeur de bevoegdheid tot het vaststellen van ambtsbevoegdheden van zijn personeelsleden kan uitoefenen telkens daartoe aanleiding bestaat en dus ook bij het begin van elk schooljaar en in voorkomend geval tijdens het schooljaar.8 – De Raad van State oordeelde ook dat beperkingen op het beginsel van de veranderlijkheid restrictief geïnterpreteerd moeten worden.9

1.2.2 Het beginsel van de continuïteit Het beginsel van de continuïteit houdt in dat zolang de overheid van oordeel is dat een openbare dienst aan een behoefte van algemeen belang beantwoordt, die dienst moet blijven bestaan en functioneren. Het algemeen belang vereist dat een openbare dienst niet onderbroken mag worden. Uit dit beginsel vloeien twee verschillende, maar met elkaar verbonden principes voort: de verbindende kracht van de eenzijdige bestuurlijke rechtshandeling en het vermoeden van wettigheid.10 VOORBEELDEN

– Om de continuïteit van de openbare dienst te garanderen, is bepaalde ambtenaren (bv. militairen) het stakingsrecht ontzegd en kan de overheid onder welbepaalde voorwaarden overgaan tot de opeising van goederen en personen.

– Het beginsel van de continuïteit kan ook de grondslag vormen voor bepaalde wetgeving.11 – De Raad van State baseerde zich wel op artikel 6.4 van het Europees Sociaal Handvest om een stakingsrecht te verbinden aan dit Handvest.12 Dit belet niet dat er in de publieke sector ook een

6

Al moet dit door de vakbondsactie worden genuanceerd.

7

D. D’HOOGHE, ‘Bestuurlijke vrijheid geklemd tussen de beginselen inzake rechtszekerheid, wettigheid en veranderlijkheid’, R.W. 1993-94, 1102.

8

RvS 22 augustus 2024, nr. 250.516, A.231.635/IX-9752.

9

RvS 16 december 2020, nr. 249.260, A.C.O.D.: ‘Uit de parlementaire voorbereiding van de wet van 19 december 1974 “tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel” blijkt de wil van de wetgever om een onderscheid te maken tussen “belangrijke” of “essentiële” aspecten van o.m. het administratief statuut, die aan onderhandeling worden onderworpen, en minder belangrijke aspecten ervan, die aan overleg worden onderworpen. De betrokken bepalingen moeten restrictief worden geïnterpreteerd, aangezien verplichte, voorafgaande syndicale onderhandelingen een remmende werking hebben op de normale gelding van de wet van de veranderlijkheid die het bestuurlijk optreden beheerst. Als vaststaat dat de overlegprocedure had moeten worden gevolgd, maar dit in casu niet is gebeurd, is de bestreden dienstnota inzake arbeidsduur en organisatie van het werk genomen met miskenning van een substantieel vormvereiste.’

10 I. OPDEBEEK en S. DE SOMER, Algemeen Bestuursrecht. Grondslagen en beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2017, nr. 153, 87-89.

11 Zie bv. KB 12 december 2024 betreffende de bijdragen in de werkings-, personeels- en oprichtingskosten van de Kansspelencommissie verschuldigd door de houders van de vergunningen klasse A, A+, B, B+, C, E, F1, F1+ en F2 voor het burgerlijk jaar 2025, BS 3 januari 2025, 102: ‘Overwegende, in toepassing van het beginsel van continuïteit van de openbare dienst, de noodzaak om in 2024 het bedrag vast te stellen van de bijdragen die vergunninghouders verschuldigd zijn voor de financiering van de werkings-, personeels- en oprichtingskosten van de Kansspelcommissie voor het burgerlijk jaar 2025’.

12 RvS 22 maart 1995, nr. 52.424, Henry.

101

Deel 2 De openbare diensten

noodzaak is om (desnoods via wettelijk voorziene afwijkingen) een minimale dienstverlening te garanderen.13 – De wet van 29 november 2017 voegde in de wet van 23 juli 1926 betreffende de NMBS en het personeel van de Belgische Spoorwegen een nieuw hoofdstuk 11/1 in om, in geval van staking, een gegarandeerde dienstverlening te verzekeren in het personenvervoer.14 Het Grondwettelijk Hof oordeelde op 14 mei 2020 dat de in 2017 ingevoerde regeling inzake continuïteit van de dienstverlening geen minimale dienstverlening invoerde, zodat de regelgeving niet vernietigd werd. Het Hof achtte onder meer de bedoeling van de wetgever relevant om de continuïteit van de openbare dienstverlening inzake vervoer per spoor in geval van staking te verzekeren. Het Hof oordeelde dat het opgeworpen verschil in behandeling geen onevenredige gevolgen met zich meebrengt en berust op een objectief criterium.15 – Het beginsel van de continuïteit verklaarde traditioneel ook waarom geen beslag kon worden gelegd op de goederen van de overheid, ook wel de uitvoeringsimmuniteit van de overheid genoemd. Naar huidig recht kunnen de staat, de gemeenschappen, de gewesten, de provincies, de gemeenten, de instellingen van openbaar nut en, in het algemeen, alle publiekrechtelijke rechtspersonen zelf een lijst opstellen van goederen die wel vatbaar zijn voor beslag. Als een dergelijke lijst niet bestaat of als de erin opgenomen goederen niet volstaan tot voldoening van de schuldeisers kan beslag worden gelegd op de goederen die kennelijk niet nuttig zijn voor de uitoefening van de taak van de betrokken rechtspersoon of voor de continuïteit van de openbare dienst (art. 1412bis Ger.W.).

1.2.3 Het beginsel van de benuttigingsgelijkheid Het beginsel van de benuttigingsgelijkheid houdt in dat wanneer een burger voldoet aan de wettelijke of reglementaire eisen van een openbare dienst, hij aanspraak mag maken op de werking van de openbare dienst en dat alle burgers gelijk behandeld moeten worden.16 Algemeen geldende, onpersoonlijke regels moeten de gelijkheid tussen de personeelsleden garanderen. Dit houdt onder meer in dat men gelijke situaties op dezelfde wijze moet behandelen, maar dat men ongelijke situaties verschillend mag behandelen.

VOORBEELDEN

– De overheid moet alle burgers die voldoen aan de wettelijke en reglementaire vereisten van een openbare dienst op gelijke voet behandelen. Zij mag geen gunsttarieven intuitu personae (d.i. omwille van de persoon of de persoonlijke kenmerken van de betrokkene) toestaan maar moet voor alle gebruikers die zich in dezelfde omstandigheden bevinden hetzelfde tarief toepassen.

– Het beginsel van de benuttigingsgelijkheid impliceert eveneens het recht op gelijke toegang tot het openbaar ambt.

– Dit beginsel werd in 2020 ook aangehaald door het Grondwettelijk Hof in zijn oordeel dat het verbod op het dragen van politieke, filosofische en godsdienstige tekens in het onderwijs zijn oorsprong kan vinden in de neutraliteitsverplichting die op de onderwijsinstellingen rust. Zo’n verbod

13 Zie ook P. HUMBLET, ‘Waarom ambtenaren niet mochten/mogen staken. Het verhaal van de moraal’, in F. SCHRAM e.a., Liber Amicorum Ria Janvier, Brugge, die Keure, 2021, 199-209.

14 I. VAN HIEL, ‘Grondwettelijk Hof bevestigt continuïteit van dienstverlening bij NMBS’, Juristenkrant 2020, afl. 411, 4.

15 GwH 14 mei 2020, nr. 67/2020, vzw Syndicat pour la Mobilité et Transport Intermodal des Services Public), NjW 2021, afl. 437, 160-164.

16 I. OPDEBEEK en S. DE SOMER, Algemeen Bestuursrecht. Grondslagen en beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2017, nr. 877, 399.

102

Hoofdstuk 1 De openbare diensten: algemeen

wordt geacht in overeenstemming te zijn met de vrijheid van onderwijs.17 Hoewel artikel 24 van de Grondwet niet uitdrukkelijk bepaalt dat het door de openbare besturen ingerichte onderwijs neutraal moet zijn, zijn die besturen gehouden het grondwettelijk beginsel van de neutraliteit van de overheid te eerbiedigen, beginsel dat nauw samenhangt met het discriminatieverbod in het algemeen en het beginsel van de benuttigingsgelijkheid van de openbare dienst in het bijzonder.18 Het beginsel van de benuttigingsgelijkheid – dat een toepassing is van het grondwettelijke gelijkheidsbeginsel, vastgelegd in art. 10 Gw. – sluit evenwel niet elke ongelijke behandeling uit. Een ongelijke behandeling is mogelijk als daarvoor een objectieve en redelijke verantwoording kan worden gegeven.

2

Vormen van beheer van openbare diensten

Binnen het geheel van openbare diensten wordt een onderscheid gemaakt tussen de gecentraliseerde openbare diensten en de gedecentraliseerde openbare diensten.19

2.1

Gecentraliseerde openbare diensten

2.1.1 Centralisatie Centralisatie duidt op een vorm van beheer van openbare diensten waarbij alle bevoegdheden gecentraliseerd zijn in handen van één centraal orgaan. In een volledige gecentraliseerde organisatie betekent dit dat één centraal orgaan instaat voor alle administratieve taken over het gehele grondgebied.

In de moderne democratieën bestaat een geheel gecentraliseerde staat echter niet.20 In een moderne staat is er altijd een bevoegdheidsverdeling en zijn naast de gecentraliseerde openbare diensten ook gedecentraliseerde diensten werkzaam (zie verder).

VOORBEELDEN

De gecentraliseerde overheden in België zijn onder meer: – de wetgevende macht, zowel op federaal niveau als op het niveau van de deelgebieden; – de uitvoerende macht, zowel op federaal niveau als op het niveau van de deelgebieden (koning, (deel)regering, ministers, staatssecretarissen, federale of regionale overheidsdienst).

Ook de rechterlijke macht en de Raad van State zijn organen van de centrale overheid.21 Dit principe kan ook een weerslag hebben op andere aspecten van administratief recht, zoals de bevoegdheid van administratieve rechtscolleges in omgevingsrecht. In 2025 heeft het Grondwettelijk Hof de nieuwe bevoegdheidsuitbreiding voorzien in het decreet van 14 juli 2023, die de Raad voor Vergunningsbetwistingen (RvVb) bevoegd maakte voor jurisdictionele beroepen tegen ruimtelijke uitvoeringsplannen, stedenbouwkundige verordeningen en voorkeurs- en projectbesluiten inzake 17 GwH 4 juni 2020, nr. 2020/81, NjW 2020, afl. 433, 926-929.

18 Dit is recent nogmaals bevestigd en herhaald in het arrest GwH 8 mei 2025, nr. 82/2025, Hélène Baltus e.a., RW 2024-2025, afl. 41, 1692 en in het arrest GwH 15 mei 2025, nr. 75/2025, Thibaut Saliez, vzw Collectif des Parents En Action de Liège, vzw Innocence en danger Belgique e.a., RW 2024-2025, afl. 41, 1692.

19 I. OPDEBEEK en S. DE SOMER, Algemeen Bestuursrecht. Grondslagen en beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2017, nr. 585 e.v., 270-290.

20 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 116, nr. 78.

21 M. BOES, Bestuursrecht, Leuven, Acco, 2008, 43.

103

Deel 2 De openbare diensten

complexe projecten, vernietigd. Het vernietigde decreet breidde de bevoegdheden van de RvVb uit tot verordenende rechtshandelingen, waar die bevoegdheid voorheen alleen betrekking had op individuele rechtshandelingen. In essentie was de RvVb daardoor in de plaats van de Raad van State (RvS) bevoegd gemaakt voor het algemene contentieux inzake het omgevingsrecht in het Vlaamse omgevingsrecht. Het Grondwettelijk Hof stelt dat de principiële centralisatie bij de RvS, van de bevoegdheid voor jurisdictionele beroepen tot nietigverklaring van verordenende administratieve rechtshandelingen, een fundamenteel beginsel is dat aan artikel 160 van de Grondwet ten grondslag ligt.

Van dit principe kunnen de gemeenschappen en gewesten niet afwijken zonder afbreuk te doen aan de impliciete voorwaarde van de marginale weerslag op de federale bevoegdheid (GwH 13 februari 2025, nr. 22/2025, Geert Van Grieken, College van de Franse Gemeenschapscommissie, Franse Gemeenschapsregering e.a., RW 2024-2025, afl. 32, 1308).

2.1.2 Kenmerken van de gecentraliseerde openbare dienst Typerend voor een gecentraliseerde dienst is dat de bestuursorganen en personeelsleden in een volledige hiërarchische ondergeschiktheid staan tot de hogere administratieve overheid in de dienst. Een gecentraliseerde dienst wordt gekenmerkt door een hiërarchisch gezag.

VOORBEELDEN

– Dit gezag wordt op federaal niveau uitgeoefend door de Koning, vertegenwoordigd door zijn ministers (art. 37 Grondwet).

– Op het niveau van de deelstaten ligt dit gezag in de schoot van de diverse regeringen.22 De hiërarchische ondergeschiktheid houdt in dat de meerdere in de openbare dienst aan de ondergeschikte bevelen en richtlijnen mag geven omtrent de opportuniteit, de inhoud, de voorwaarden, het tijdstip en de vorm van de te verrichten rechtshandeling en dat de ondergeschikte zich naar die bevelen moet schikken.23 Bovendien betekent het hiërarchisch gezag dat de meerdere in principe de beslissingen van een ondergeschikte kan wijzigen en zich in zijn plaats kan stellen. Dat wil zeggen dat de meerdere de beslissing van de ondergeschikte tot zich kan trekken en in diens plaats een beslissing kan nemen. Het is duidelijk dat op die manier een door de ondergeschikte verrichte rechtshandeling slechts gelding heeft als ze door de meerdere niet wordt ingetrokken of gewijzigd.24 De ondergeschikte binnen een gecentraliseerde openbare dienst handelt onder verantwoordelijkheid van de meerdere. Hij handelt namens de centrale overheid en zijn handeling brengt desgevallend de aansprakelijkheid van de centrale overheid (mee) in het gedrang.25

2.1.3 Deconcentratie Gecentraliseerde diensten zijn echter niet altijd georganiseerd volgens de zojuist beschreven principes van de zgn. ‘zuivere centralisatie’. Zij kunnen ook georganiseerd zijn volgens het principe van 22 I. OPDEBEEK en S. DE SOMER, Algemeen Bestuursrecht. Grondslagen en beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2017, nr. 585, 270.

23 RvS Nichels nr. 21.097 van 7 april 1981; M. BOES, Bestuursrecht, Leuven, Acco, 2008, 44; A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 116, nr. 79.

24 Idem.

25 M. BOES, Bestuursrecht, Leuven, Acco, 2008, 44.

104

Hoofdstuk 1 De openbare diensten: algemeen

de deconcentratie. Deconcentratie duidt op een vorm van beheer van de openbare dienst waarbij de beslissingsbevoegdheid van de dienst gedeeltelijk wordt overgedragen aan ondergeschikte diensten of ambtenaren.26 Deconcentratie is een variant van centralisatie vermits de ambtenaren aan wie de beslissingsbevoegdheid is overgeheveld, onderworpen blijven aan het hiërarchische gezag van de hoogste overheid in de openbare dienst. De kenmerkende eenheid van gezag voor gecentraliseerde openbare diensten blijft dus bewaard. Het is bovendien ook de openbare dienst die uiteindelijk door de beslissingen van de ambtenaren gebonden zal zijn.

Een gedeconcentreerde openbare dienst onderscheidt zich evenwel van de zuivere centralisatie omdat zich een zekere bevoegdheidsoverdracht voordoet: de openbare dienst delegeert een gedeelte van zijn beslissingsbevoegdheid aan ambtenaren.

Indien de delegatie of toewijzing van bevoegdheden gebeurt aan een ambtenaar van het centraal, regionaal of lokaal bestuur, spreken we van interne deconcentratie (bv. een directeur-generaal van een federale overheidsdienst). Worden bepaalde bevoegdheden daarentegen gedelegeerd of toegewezen aan een ambtenaar van een buitendienst van eenzelfde administratie, dan is er sprake van externe deconcentratie (bv. de federale overheid delegeert bevoegdheden aan een provinciale dienst of een gewestelijke directeur).27

2.2

Gedecentraliseerde openbare diensten

2.2.1 Decentralisatie Binnen een moderne staat zijn naast gecentraliseerde openbare diensten ook steevast gedecentraliseerde diensten werkzaam.

Decentralisatie is een vorm van beheer van openbare diensten waarbij de centrale overheid openbare diensten tot stand brengt die een eigen beslissingsrecht krijgen ten opzichte van de oprichtende overheid. Decentralisatie kan ertoe leiden dat de taken dichter bij de burger worden uitgeoefend, en is op die manier een toepassing van het subsidiariteitsbeginsel. In principe gaat het om een vorm van gezagspreiding waarbij aan afzonderlijke rechtspersonen een zelfstandige beslissingsmacht wordt toegekend en een eigen vermogen.28 De federale overheid, de gemeenschappen en de gewesten en de lokale overheden zoals de provincies en de gemeenten, kunnen ieder binnen hun bevoegdheid overgaan tot de oprichting van openbare diensten.

2.2.2 Kenmerken van de gedecentraliseerde openbare dienst Kenmerkend voor een gedecentraliseerde dienst is dat deze rechtspersoonlijkheid heeft. De gedecentraliseerde openbare dienst is een afzonderlijke rechtspersoon – een zelfstandige overheid – met eigen

26 RvS Nichels nr. 21.097 van 7 april 1981; M. BOES, Bestuursrecht, Leuven, Acco, 2008, 44; A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 116, nr. 79.

27 M. BOES, Bestuursrecht, Leuven, Acco, 2008, 44; A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 118, nr. 83.

28 I. OPDEBEEK en S. DE SOMER, Algemeen Bestuursrecht. Grondslagen en beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2017, nr. 591-594, 272-273.

105

Deel 2 De openbare diensten

bevoegdheden, een eigen structuur en patrimonium.29 Dit kenmerk onderscheidt decentralisatie van deconcentratie. Terwijl bij decentralisatie een bepaald bevoegdheidspakket aan een andere rechtspersoon wordt afgestaan, is deconcentratie het afstaan van beperkte beslissingsbevoegdheid binnen eenzelfde rechtspersoon .30 De afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van de gedecentraliseerde openbare dienst houdt verband met het fundamentele kenmerk van decentralisatie, met name de autonomie. Terwijl een gecentraliseerde openbare dienst gekenmerkt wordt door het hiërarchische gezag, wordt de decentralisatie gekarakteriseerd door de autonomie.

Dat een gedecentraliseerde dienst autonoom handelt, wil zeggen dat hij zijn bevoegdheden zelfstandig en in eigen naam – dus niet in naam van de centrale overheid – uitoefent. De personen die een gedecentraliseerde dienst beheren beoordelen zelf, naar eigen inzichten, de opportuniteit van hun beslissingen. Zij handelen in naam van de openbare dienst zelf waarvan zij organen of vertegenwoordigers zijn.31 Anders dan bij een gecentraliseerde dienst, staat een gedecentraliseerde dienst dus niet in een hiërarchische ondergeschiktheid ten aanzien van de centrale overheid. De centrale overheid kan derhalve geen bevelen geven aan de gedecentraliseerde overheid, noch zich in diens plaats stellen.

Toch is de band tussen de centrale overheid en de gedecentraliseerde diensten niet volledig onderbroken. De autonomie die bij de decentralisatie centraal staat is immers niet onbeperkt. De centrale overheid moet over de controlemiddelen kunnen beschikken om personen die het beheer van de gedecentraliseerde diensten in handen hebben, te verplichten de wet na te leven en in sommige gevallen, ervoor te zorgen dat het algemeen belang niet wordt geschaad. Het geheel van die controlemiddelen noemt men het administratief of bestuurlijk toezicht.

2.2.3 Functionele en territoriale decentralisatie Klassiek kunnen we twee vormen van decentralisatie onderscheiden: de functionele decentralisatie en de territoriale decentralisatie.

De functionele of dienstgewijze decentralisatie houdt de toewijzing in van een specifiek omschreven taak van algemeen belang aan een publiekrechtelijk orgaan, waarvan de bevoegdheid niet territoriaal is omschreven. Het gaat dus eerder om een bevoegdheid voor een bepaalde materie, die wel gespreid kan zijn over het volledige territorium.

VOORBEELDEN

De NMBS, Bpost, Kind en Gezin, de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (RSZ), Bloso, het Rijksinstituut voor Ziekte- en Invaliditeitsverzekering (RIZIV), Universiteit Gent, de VRT …

Bij de territoriale decentralisatie is er sprake van een toewijzing van een algemeen omschreven taak van algemeen belang aan een publiekrechtelijk orgaan, waarvan de bevoegdheid territoriaal is omschreven

29 M. BOES, Bestuursrecht, Leuven, Acco, 2008, 46; A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 120, nr. 88.

30 I. OPDEBEEK, Bestuursrecht, Universitas, Universiteit Antwerpen, 2008-2009, 78.

31 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 119, nr. 87.

106

Hoofdstuk 1 De openbare diensten: algemeen

of beperkt. De lokale besturen zijn hiervan een voorbeeld bij uitstek (zie ook het hoofdstuk over de lokale besturen).

In tegenstelling tot de functionele decentralisatie, worden de territoriaal gedecentraliseerde diensten geleid door politieke vertegenwoordigers.

VOORBEELDEN

De lokale overheden zoals de gemeente en de provincie.

2.3

Overzichtsschema

Tabel 1 Overzichtsschema vormen van beheer van openbare diensten Centralisatie

Decentralisatie

Hiërarchische ondergeschiktheid → eenheid van gezag en beleid

Autonomie (eigen rechtspersoonlijkheid) → zelfstandige beslissingsbevoegdheid → verscheidenheid van gezag en beleid

Hiërarchisch gezag → de meerdere kan bevelen geven aan de ondergeschikte

Administratief of bestuurlijk toezicht → de centrale overheid kan geen bevelen geven aan de gedecentraliseerde dienst → en kan in principe evenmin diens beslissingen wijzigen of zich in de plaats stellen

→ de meerdere kan beslissingen van de ondergeschikte wijzigen en in diens plaats treden

3

Het administratief toezicht

3.1

Begrip ‘administratief toezicht’ en doel

We vermeldden zojuist dat gedecentraliseerde diensten essentieel gekenmerkt worden door een zekere autonomie. Toch moet de autonomie die essentieel is voor decentralisatie, onmiddellijk getemperd worden. Gedecentraliseerde diensten zijn namelijk niet onderworpen aan een hiërarchisch gezag, maar aan een administratief of bestuurlijk toezicht. Om te voorkomen dat gedecentraliseerde diensten hun zelfstandigheid zouden misbruiken en handelingen zouden stellen die de wet schenden of indruisen tegen het (hoger) algemeen belang, werd in artikel 162 Gw. voorzien dat zij onder toezicht staan van een toezichthoudende overheid.

Het administratief toezicht kan omschreven worden als het geheel van controlemiddelen om de personen die het beheer van de (zowel territoriaal als functioneel) gedecentraliseerde diensten in handen hebben, te verplichten de wet na te leven (legaliteitscontrole) en in sommige gevallen, ervoor te zorgen dat het algemeen belang niet wordt geschaad (opportuniteitscontrole).32 Het strekt ertoe de wettigheid en het algemeen belang te vrijwaren.33

32 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 120, nr. 88.

33 M. BOES, Bestuursrecht, Leuven, Acco, 2008, 52.

107

Deel 2 De openbare diensten

Dit administratief toezicht is echter facultatief. De toezichthoudende overheid is niet verplicht het uit te oefenen, noch is in voorkomend geval haar onthouding om op te treden voor vernietiging vatbaar.

Wenst de toezichthoudende overheid evenwel gebruik te maken van haar toezichtsbevoegdheid, dan moet zij dat doen binnen de gestelde vervaltermijnen. Louter op zich is het algemeen bestuurlijk toezicht zonder enige invloed op de mogelijkheid van, en de termijn voor, een beroep bij de Raad van State.34 Het feit dat de toezichthoudende overheid kan controleren of de beslissingen van de gedecentraliseerde dienst niet indruisen tegen het algemeen belang, maakt dat het administratief toezicht ruimer is dan de macht van de rechter. Rechtscolleges kunnen immers enkel de wettigheid of legaliteit van een beslissing beoordelen. Zij kunnen niet de overeenstemming van een beslissing met het algemeen belang – de opportuniteit van een beslissing – beoordelen.

Overeenstemming met het algemeen belang Wanneer is er eigenlijk sprake van een beslissing die indruist tegen het algemeen belang?

De moeilijkheid is dat het begrip ‘algemeen belang’ doorgaans niet duidelijk omschreven is. Het is een vaag, open begrip dat bovendien door de toezichthoudende overheid zelf kan worden ingevuld.

Toch betekent dit niet dat de toezichthoudende overheid hierbij willekeurig of arbitrair mag optreden. Zij moet namelijk – bij de beoordeling van een beslissing van een gedecentraliseerde dienst – toelichten wat zij onder het algemeen belang verstaat en waarom de beslissing van het gedecentraliseerde bestuur daar desgevallend mee in strijd is.35 Stel dat een gemeente een groot sportcomplex wenst op te trekken. Op zich doet dat geen probleem van wettigheid ontstaan: er is immers geen wettelijke bepaling die een gemeente verbiedt zo’n bouwwerk te realiseren. Toch kan de toezichthoudende overheid desgevallend de bouwplannen van de gemeente verhinderen indien zij aantoont dat het bouwen van een dergelijk centrum strijdig is met een hoger algemeen belang dan het algemeen belang waarvoor het gemeentelijk bestuur instaat.

34 De RvS verduidelijkte dat het bestuurlijk toezicht een middel is voor de toezichthoudende overheid om te verhinderen dat (onder meer) een kerkraad of centraal kerkbestuur de autonomie waarover zij beschikken, misbruiken. Dit algemeen bestuurlijk toezicht is facultatief. De toezichthoudende overheid is niet verplicht het uit te oefenen, noch is in voorkomend geval haar onthouding om op te treden voor vernietiging vatbaar. Wenst de toezichthoudende overheid evenwel gebruik te maken van haar toezichtsbevoegdheid, dan moet zij dat doen binnen de gestelde vervaltermijnen. Louter op zich is het algemeen bestuurlijk toezicht zonder enige invloed op de mogelijkheid van, en de termijn voor, een beroep bij de Raad van State. Wel bestaat de mogelijkheid om met een klacht te proberen de voor het algemeen toezicht bevoegde overheid tot een optreden aan te zetten. Een dergelijke klacht is geen georganiseerd bestuurlijk beroep bij die overheid. Ze is niets meer dan een vrijblijvend appel aan de toezichthoudende overheid om haar toezichtsbevoegdheid uit te oefenen, en om tot schorsing of vernietiging over te gaan. Of een rechtzoekende al dan niet van die mogelijkheid gebruikmaakt, is aan zijn vrije keuze overgelaten. Anders dan bij een georganiseerd bestuurlijk beroep is het geen noodzakelijke voorwaarde dat hij er gebruik van maakt alvorens hij bij de Raad van State ontvankelijk een annulatieberoep kan instellen. De mogelijkheid verhindert in geen enkel opzicht dat hij zich direct met een annulatieberoep tot de Raad van State zou wenden. Hoewel dus een rechtzoekende geenszins verplicht is om een bezwaar in het kader van het algemeen bestuurlijk toezicht in te dienen, kan een dergelijke demarche er wel toe bijdragen dat een annulatieberoep bij de Raad van State overbodig wordt.

Resulteert de demarche erin dat de toezichthoudende overheid tot vernietiging overgaat – wat die overheid overigens op ruimere gronden kan dan de Raad van State, die alleen om reden van onwettigheid kan vernietigen – dan heeft ze finaal tot gevolg de Raad van State te ontlasten. Daarom bevoordeelt de Raad van State sinds lang een nuttig ingediend bezwaar bij de overheid bevoegd voor het algemeen administratief toezicht, door er stuitingswaarde aan te verlenen met betrekking tot de termijn voor het instellen van een annulatieberoep. Met ‘nuttig’ wordt bedoeld een bezwaar dat effectief nog een optreden van de toezichthoudende overheid kan uitlokken, wat impliceert dat de termijn voor dit optreden niet verstreken mag zijn. Deze stuiting van de beroepstermijn bij de Raad van State door een bezwaar in het kader van het algemeen bestuurlijk toezicht is met andere woorden een louter jurisprudentiële aangelegenheid, op voorwaarde dat het bezwaar wordt ingediend vóór het verstrijken van de toezichtstermijn. Een en ander verantwoordt dat niet wordt ingegaan op het verzoek om het Grondwettelijk Hof prejudicieel te ondervragen (RvS 15 oktober 2024, nr. 261.045, T.R., Kerkfabriek Onze-Lieve-Vrouw Ten Hemelopneming Lummen e.a., RW 2024-2025, afl. 23, 913).

35 M. BOES, Bestuursrecht, Leuven, Acco, 2008, 52-53.

108

Hoofdstuk 1 De openbare diensten: algemeen

In dat geval moet de toezichthoudende overheid vermelden wat zij onder het algemeen belang verstaat, zoals bv. een gezonde financiële toestand van de gemeente of een gezond leefmilieu voor de inwoners van de gemeente. Anderzijds moet zij ook aangeven op welke manier de plannen van de gemeente dat belang schaden, bv. doordat de geschatte kosten verbonden aan de bouw en de uitbating van het complex de financiële gezondheid van de gemeente in het gedrang brengen of doordat de inplanting van een dergelijk sportcomplex disproportioneel veel hinder met zich meebrengt voor de inwoners van de gemeente (milieu- en lawaaihinder, verkeershinder …).

In het decreet over het lokaal bestuur van 22 december 201736 en het Provinciedecreet van 9 december 200537 is de opportuniteitscontrole beperkt tot de vraag of de beslissing van de gemeentelijke resp. de provinciale overheden strijdig is met elk belang dat ruimer is dan het gemeentelijke resp. het provinciale belang (art. 327 Decreet Lokaal Bestuur resp. art. 242 Provinciedecreet).38 Lokale besturen bezitten autonomie, maar moeten wel handelen in overeenstemming met de wet en het algemeen belang. Hun handelen is maar autonoom binnen die grenzen, en is begrensd door het administratief of bestuurlijk toezicht. Het zogenaamde bestuurlijk toezicht bewaakt deze grenzen soms actief, maar voornamelijk passief.39 Voor beslissingen van de gemeenteoverheid is het algemeen belang elk belang dat ruimer is dan het gemeentelijk belang. Voor beslissingen van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn is het algemeen belang elk belang dat ruimer is dan het gemeentelijk belang en het belang van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn. Merk op dat het toezicht, naast de opportuniteitscontrole, ook een toetsing aan het recht omvat.40 Kenmerkend voor het administratief toezicht is dat het wordt uitgeoefend door een andere overheid dan die welke de beslissing heeft genomen. Doorgaans is de toezichthoudende overheid een hogere overheid.41 VOORBEELD

Als toezichthoudende overheid staan de Vlaamse minister van Binnenlands Bestuur en de vijf provinciegouverneurs in voor het algemeen bestuurlijk toezicht op lokale en provinciale besturen. Zo kunnen gemeenteraadsleden een klacht indienen bij de gouverneur over beslissingen die het college van burgemeester en schepenen of een lid van het college heeft genomen. In de periode van 2014 tot en met 2019 werden in totaal 137 klachten ingediend bij de provinciegouverneur, door gemeenteraadsleden, tegen beslissingen van het college van burgemeester en schepenen of van de burgemeester.

Na 13 maart 2020 werden er op ca. een jaar tijd al meer dan 100 klachten ingediend over coronagerelateerde zaken.42

36 Decreet over het lokaal bestuur van 22 december 2017, BS 15 februari 2018 (hierna Decreet Lokaal Bestuur of DLB); vroeger artikel 249 Gemeentedecreet van 15 juli 2005, BS 31 augustus 2005 (hierna: Gemeentedecreet).

37 BS 29 december 2005 (hierna: Provinciedecreet).

38 S. KEUNEN, Gemeentelijke autonomie en bestuurlijk toezicht, Brugge, die Keure, 2022, 157 e.v.

39 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2017, 116.

40 Artikel 327 Decreet Lokaal Bestuur.

41 J. VANDE LANOTTE en G. GOEDERTIER, Overzicht Publiek Recht, Brugge, die Keure, 2007, nr. 1819.

42 Vr. en Antw. Vl.Parl., 8 oktober 2020 (Vr. nr. 13 Brecht Warnez, antw. Bart Somers): https://docs.vlaamsparlement.be/pfile?id=1615229.

109

Deel 2 De openbare diensten

Wie de toezichthoudende overheid exact is, varieert van bestuur tot bestuur en naargelang van de toepasselijke regelgeving.43 De toezichthoudende overheid ten aanzien van de Vlaamse gemeenten is de Vlaamse Regering en de provinciegouverneur handelend namens de Vlaamse Regering (art. 248, § 1 Gemeentedecreet). De Vlaamse Regering oefent eveneens administratief toezicht uit op de Vlaamse provincies (art. 241 Provinciedecreet).

3.2

Draagwijdte administratief toezicht

Het administratief toezicht heeft in beginsel een negatief karakter. Dat wil zeggen dat de toezichthoudende overheid in principe een eerder passieve rol heeft: zij kan wel beletten dat rechtshandelingen van een gedecentraliseerde dienst rechtskracht krijgen, maar zij kan zich niet in de plaats stellen van die dienst.44 Evenmin heeft de toezichthoudende overheid het recht om beslissingen van de onder toezicht staande openbare dienst te wijzigen. Hierin ligt het kenmerkende onderscheid tussen het administratief toezicht en het hiërarchische gezag.45 Vermits de autonomie van gedecentraliseerde diensten de regel is, moeten beperkingen die aan die autonomie worden gesteld, berusten op een uitdrukkelijke wetsbepaling.46 De draagwijdte van het bestuurlijk toezicht hangt met andere woorden volledig af van de wet.47

3.3

Regelgeving m.b.t. het administratief toezicht op de Vlaamse gemeenten en provincies

In beginsel zijn de gewesten – de gewestregeringen – bevoegd voor het administratief toezicht op de territoriaal gedecentraliseerde besturen, de gemeenten en de provincies.48 De regels betreffende de organisatie en de uitoefening van het administratief toezicht op de Vlaamse gemeenten en Vlaamse provincies zijn vanaf 1 januari 2019 opgenomen in het Decreet Lokaal Bestuur (merk op dat dit vroeger was opgenomen in het Gemeentedecreet – zie het hoofdstuk over de lokale besturen) respectievelijk het Provinciedecreet. De artikelen 326 tot en met 341 (deel 2, titel 7) van het Decreet Lokaal Bestuur vervangen de bepalingen van het Gemeente- en OCMW-decreet rond het administratief toezicht.

De federale overheid en de gemeenschappen zijn evenwel bevoegd om met betrekking tot aangelegenheden die tot hun bevoegdheid behoren, een specifiek administratief toezicht te organiseren en uit te oefenen.49

43 I. OPDEBEEK, Bestuursrecht, Universitas, Universiteit Antwerpen, 2008-2009, 80.

44 M. BOES, Bestuursrecht, Leuven, Acco, 2008, 52.

45 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 121-122, nr. 90.

46 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 120, nr. 88.

47 M. BOES, Bestuursrecht, Leuven, Acco, 2008, 52.

48 Art. 7, § 1, eerste lid Bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, BS 15 augustus 1980 (hierna verkort: B.W.H.I.).

49 Art. 7, § 1, tweede lid B.W.H.I.

110

Hoofdstuk 1 De openbare diensten: algemeen

Voor de gemeente Voeren geldt weliswaar een bijzondere regeling.50 51 Hoewel uiteraard ook de functioneel gedecentraliseerde besturen onderworpen zijn aan een administratief toezicht, zullen de voorbeelden die de diverse soorten van administratief toezicht illustreren (zie hierna) voornamelijk betrekking hebben op het administratief toezicht op de gemeenten en provincies, gelegen in het Vlaams Gewest.

3.4

Soorten administratief toezicht

Binnen de controlemiddelen van het administratief toezicht kunnen we verschillende onderverdelingen maken.

In de eerste plaats kunnen we een onderscheid maken tussen het gewoon administratief toezicht en het buitengewoon administratief toezicht. Het criterium van onderscheid tussen beide heeft te maken met het feit of de controlemiddelen al dan niet in overeenstemming zijn met het zojuist vermelde negatieve karakter van het administratief toezicht.

Hierna zal blijken dat de controlemiddelen die we als gewoon administratief toezicht catalogeren het negatieve karakter van het administratief toezicht onverlet laten. De toezichthoudende overheid kan zich immers niet in de plaats stellen van het gedecentraliseerd bestuur.

De controlemiddelen van het buitengewoon administratief toezicht daarentegen houden een inbreuk in op het negatieve karakter van het administratief toezicht. In uitzonderlijke gevallen – het gaat vnl. om situaties waarbij het gedecentraliseerde bestuur een beslissing dient te nemen, maar dat pertinent weigert – kan de toezichthoudende overheid namelijk wél in de plaats treden van het gedecentraliseerde bestuur. Omdat een dergelijke inbreuk op de autonomie van de gedecentraliseerde dienst zich uitzonderlijk voordoet, spreekt men van buitengewoon administratief toezicht.

3.4.1 Het gewoon administratief toezicht Binnen de gewone vormen van administratief toezicht kunnen we een tweede onderscheid aanbrengen: het algemeen administratief toezicht enerzijds en het bijzonder algemeen toezicht anderzijds.

De controlemiddelen van het algemeen administratief toezicht zijn middelen die de toezichthoudende overheid op het overgrote deel van de beslissingen van het gedecentraliseerde bestuur kan toepassen. Het algemeen administratief toezicht impliceert dat een beslissing van het gedecentraliseerd bestuur (gemeente of provincie) onmiddellijk uitvoerbaar is, tenzij deze beslissing nadien wordt geschorst of vernietigd. Het zijn dus repressieve middelen die toegepast worden nadat het gedecentraliseerde bestuur een beslissing genomen heeft. Het algemeen bestuurlijk toezicht is een vorm van toezicht ‘post factum’, d.w.z. nadat een beslissing is genomen. Het toezichthoudend bestuur kan na die beslissing, gedurende een bepaalde periode, nog actie ondernemen. Dit is echter facultatief, geen

50 De bepalingen van het Decreet Lokaal Bestuur m.b.t. het administratief toezicht zijn van toepassing op alle Vlaamse gemeenten (zie art. 3 Decreet Lokaal Bestuur), dus ook op Voeren, maar voor deze gemeente moet bovendien rekening gehouden worden met bijzondere federale regels. In de Nieuwe Gemeentewet (BS 3 september 1988) werden immers door de zgn. Pacificatiewet van 9 augustus 1988 (BS 13 augustus 1988) bijzondere bepalingen opgenomen voor Voeren voor wat betreft de organisatie en de uitoefening van het administratief toezicht.

51 Zie over deze materie: G. DECOSTER, ‘De organisatie van het bestuurlijk toezicht op de gemeenten en provincies’, in J. DUJARDIN (ed.), Gemeente- en Provinciedecreet, Brugge, die Keure, 2006, 283-301 en J. DUJARDIN, ‘De toezichtsregeling op gemeenten, districten, autonome gemeentebedrijven en politiezones ingevolge het Gemeentedecreet van 15 juli 2005’, T.Gem. 2006/2, 21-30.

111

Deel 2 De openbare diensten

verplichting. De repressieve middelen kunnen ambtshalve worden uitgeoefend door de toezichthoudende overheid, maar in de praktijk gebeurt dit voornamelijk na een klacht van een rechtzoekende.

Specifiek voor lokale besturen (zie het hoofdstuk ‘De lokale besturen’) is het algemeen bestuurlijk toezicht geregeld in de artikelen 330 t.e.m. 334 van het DLB. De controlemiddelen van het bijzonder administratief toezicht daarentegen beperken zich tot een beperkt aantal beslissingen van het gedecentraliseerde bestuur. Het bijzonder administratief toezicht impliceert dat de beslissing van het gedecentraliseerde bestuur (gemeente of provincie) niet uitvoerbaar is, tenzij er een voorafgaand advies is ingewonnen bij, hetzij een machtiging of goedkeuring werd verleend door de toezichthoudende overheid (Vlaamse Regering). Het zijn preventieve controlemiddelen die zich situeren alvorens het gedecentraliseerde bestuur een bepaalde beslissing kan nemen of uitvoeren.

3.4.1.1 Algemeen administratief toezicht A De schorsing De schorsing is de handeling waarbij de toezichthoudende overheid zich verzet tegen de uitvoering van een beslissing van een onder haar toezicht staand gedecentraliseerd bestuur omdat deze beslissing, naar haar oordeel, de wet schendt of het algemeen belang schaadt.52 Het is een tijdelijke maatregel die gekoppeld moet worden aan de procedure tot vernietiging. Indien de toezichthoudende overheid van oordeel is dat een beslissing van een onder haar toezicht staand bestuur vernietigd moet worden wegens niet-conformiteit met de wet of het algemeen belang, kan zij (in bepaalde gevallen: moet zij) de beslissing van dat bestuur schorsen in afwachting van een uitspraak over de vernietiging. De schorsing duurt dan tot op het ogenblik dat de toezichthoudende overheid zich heeft uitgesproken over de conformiteit van de beslissing van het gedecentraliseerde bestuur met de wet en het algemeen belang.

De schorsing is een minder verregaande maatregel dan de vernietiging omdat ze enkel de uitvoering van de beslissing schorst. De beslissing op zich blijft tijdens de schorsingsperiode bestaan.

Aangezien de schorsing beschouwd wordt als een voorbereidende handeling53, kan tegen de schorsing geen beroep tot nietigverklaring bij de Raad van State worden ingesteld.

De provinciegouverneur is bevoegd om een besluit van een gemeenteoverheid te schorsen als dat besluit het recht schendt en/of een belang schaadt dat ruimer is dan het gemeentelijk belang (vanaf 1 januari 2019: art. 326 e.v. DLB juncto bv. 146 DLB voor districten).

VOORBEELD

Het schepencollege van een Vlaamse gemeente gaat over tot de aankoop van een stuk grond. De gemeenteraad gaat niet akkoord met de handelswijze van het schepencollege en is van oordeel dat niet het schepencollege, maar de gemeenteraad – op grond van het Gemeentedecreet – bevoegd is voor dergelijke transactie. De provinciegouverneur kan als toezichthoudende overheid de koop gesloten door het schepencollege schorsen wegens schending van (art. 41, § 2, 11° DLB).

52 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 130, nr. 97.

53 RvS, nr. 16.182 van 28 december 1973.

112

Hoofdstuk 1 De openbare diensten: algemeen

De Vlaamse Regering is, analoog, bevoegd om de besluiten van een provincieoverheid te schorsen indien dat besluit onwettig is of in strijd met een belang dat ruimer is dan het provinciaal belang (art. 248, § 1, eerste lid Provinciedecreet).

B De vernietiging De vernietiging is de handeling waarbij de toezichthoudende overheid een beslissing van het onder haar toezicht staande gedecentraliseerde bestuur tenietdoet omdat die beslissing, naar haar oordeel, strijdig is met de wet of met het algemeen belang.

De vernietiging heeft de uitwerking van een ontbindende voorwaarde ten aanzien van de beslissing van het gedecentraliseerde bestuur.

Dat wil zeggen dat voor de datum van de vernietiging de beslissing van het gedecentraliseerde bestuur gelding heeft en zij – voor zover zij niet werd geschorst – kan worden uitgevoerd.54 Eens de vernietiging is uitgesproken, verdwijnt de beslissing van het gedecentraliseerde bestuur retroactief – dit is met terugwerkende kracht.

De Vlaamse Regering is bevoegd om besluiten van zowel gemeenten als provincies te vernietigen als die besluiten het recht schenden en/of een belang schaden dat ruimer is dan het gemeentelijk resp. het provinciaal belang (art. 326 e.v. DLB juncto bv. 146 DLB voor districten resp. art. 248, § 1, tweede lid Provinciedecreet).

VOORBEELDEN

Zoals aangegeven in het vorige voorbeeld kan de provinciegouverneur een beslissing van een schepencollege schorsen indien deze een wettelijke bepaling schendt. In het voorbeeld ging het over de aankoop van een perceel grond door het schepencollege dat daartoe evenwel niet bevoegd bleek te zijn. Behalve de gouverneur, kan ook de minister van Binnenlands Bestuur ter zake ingrijpen en de koop vernietigen.

De gemeenteraad van een Vlaamse taalgrensgemeente neemt een beslissing op het vlak van het verzenden van oproepingsbrieven voor de federale parlementsverkiezingen, bv. men beslist aan alle stemplichtige inwoners een Nederlandstalige oproepingsbrief te verzenden met een Franse vertaling. De minister van Binnenlands Bestuur kan deze beslissing vernietigen indien blijkt dat de gemeenteraad door het nemen van deze beslissing de federale kieswetgeving schendt.

Wanneer de termijn waarbinnen de toezichthoudende overheid tot vernietiging kan overgaan verstreken is55, wordt de beslissing van het gedecentraliseerde bestuur definitief. De toezichthoudende overheid kan de beslissing niet meer ongedaan maken en dient deze te eerbiedigen.

Tegen een vernietiging door de toezichthoudende overheid staat – in tegenstelling tot de schorsing – wel een beroep tot vernietiging open bij de Raad van State.

54 M. BOES, Bestuursrecht, Leuven, Acco, 2008, 60-61; A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 131, nr. 98.

55 Zo voorzien art. 332 DLB en art. 248 Provinciedecreet in een termijn van 30 dagen voor de Vlaamse Regering om tot vernietiging over te gaan.

113

Deel 2 De openbare diensten

3.4.1.2 Bijzonder administratief toezicht A Het voorafgaand advies Het voorafgaand advies is een controlemiddel in handen van de toezichthoudende overheid. Het houdt in dat het onder toezicht staande gedecentraliseerde bestuur dat voornemens is een beslissing te nemen, maar een beslissing kan nemen als de toezichthoudende overheid hierover voorafgaand advies heeft gegeven.

Ook al is het voorafgaand advies in beginsel niet bindend voor het gedecentraliseerde bestuur – men spreekt dan van een niet-bindend of ‘gewoon advies’ – het vragen ervan wordt naargelang het geval als een substantiële vormvoorwaarde beschouwd die het gedecentraliseerde bestuur bij het nemen van een beslissing moet respecter.56 Indien het gedecentraliseerde bestuur dat niet doet, kan haar beslissing – genomen met schending van een substantiële vormvoorwaarde – leiden tot een nietigverklaring door de Raad van State (zie verder).

In hoofde van de toezichthoudende overheid wordt het geven van een niet-bindend advies niet beschouwd als een administratieve rechtshandeling en aldus kan men dergelijk advies niet aanvechten voor de Raad van State.

In bepaalde gevallen is het voorafgaand advies van de toezichthoudende overheid echter bindend voor het gedecentraliseerde bestuur. We spreken dan van een bindend of ‘eensluidend’ advies.

Het bindende karakter komt voornamelijk tot uiting wanneer het advies van de toezichthoudende overheid een negatief advies is, aangezien de gedecentraliseerde overheid zich in dat geval aan dat advies dient te houden. Is het bindend advies daarentegen positief, dan is het gedecentraliseerde bestuur alsnog vrij om te handelen.

VOORBEELD

Wanneer een gemeente een herstelvordering wil instellen bij de rechter teneinde een bouwmisdrijf te sanctioneren, dient zij eerst een positief advies te krijgen van de Hoge Raad voor het Handhavingsbeleid (HRH).

Indien de HRH negatief adviseert, is de gemeente gebonden door het advies, en kan er geen gerechtelijke procedure worden aangevat.

Verleent daarentegen de HRH een positief advies, dan staat het het gemeentebestuur alsnog vrij om al dan niet effectief een vordering in te leiden voor de rechtbank.

Bindende adviezen die uitgaan van een toezichthoudende overheid zijn administratieve rechtshandelingen die vatbaar zijn voor een beroep bij de Raad van State.57 B De machtiging De machtiging of toelating is de rechtshandeling waarbij de toezichthoudende overheid verklaart dat een voorgenomen beslissing van het gedecentraliseerde bestuur niet in strijd is met de wet, noch het algemeen belang schaadt.

56 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 125-126, nr. 94.

57 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 125-126, nr. 94.

114

Hoofdstuk 1 De openbare diensten: algemeen

De machtiging moet – in tegenstelling tot de goedkeuring (hierna) – aan de beslissing van het gedecentraliseerde bestuur voorafgaan. Niettemin aanvaardt de Raad van State dat een niet-gemachtigde beslissing ook nog achteraf, dus na de beslissing, door de toezichthoudende overheid kan worden gemachtigd.58 De beslissing van een gedecentraliseerd bestuur, genomen zonder de vereiste machtiging, is nietig.59 VOORBEELD

Vooraleer een gemeente kan overgaan tot onteigening, moet zij hiervoor de machtiging krijgen van de toezichthoudende overheid. Ten aanzien van de Vlaamse gemeenten treedt de Vlaamse Regering – en bij delegatie de minister van Binnenlands Bestuur – op als toezichthoudende overheid.

C De goedkeuring De goedkeuring is de rechtshandeling waarbij de toezichthoudende overheid verklaart dat een beslissing van een onder haar toezicht staand gedecentraliseerd bestuur uitwerking mag hebben omdat ze noch de wet schendt, noch het algemeen belang schaadt.60 De beslissing van het gedecentraliseerde bestuur bestaat reeds op zichzelf, nog voor de toezichthoudende overheid haar goedkeuring heeft gegeven.

Toch kan het gedecentraliseerde bestuur niet zonder de goedkeuring van de toezichthoudende overheid. De beslissing krijgt immers pas volledige uitwerking zodra de toezichthoudende overheid haar goedkeuring heeft gegeven. Zonder goedkeuring is de beslissing van het gedecentraliseerde bestuur niet vatbaar voor uitvoering.

De goedkeuring werkt met andere woorden als een schorsende voorwaarde ten aanzien van de uitvoering van de beslissing van het gedecentraliseerde bestuur. De goedkeuring werkt retroactief.

Specifiek voor lokale besturen is deze goedkeuring de enige vorm van bijzonder administratief toezicht die nog in het DLB is opgenomen (onder meer artikel 243, 262 en 418 DLB).

VOORBEELDEN

Als een Vlaamse gemeente een autonoom gemeentebedrijf wil oprichten, heeft ze daarvoor de goedkeuring nodig van de Vlaamse Regering (art. 231 DLB). Hetzelfde geldt voorlopig als een Vlaamse gemeente beslist over te gaan tot de oprichting van een districtsbestuur (art. 146 DLB).

Weigert de toezichthoudende overheid goedkeuring te verlenen, dan wordt de beslissing van het gedecentraliseerde bestuur naar traditionele opvatting geacht nooit te hebben bestaan.61 De goedkeuring (evenals de niet-goedkeuring) door de toezichthoudende overheid is een administratieve rechtshandeling die aangevochten kan worden voor de Raad van State.

58 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 126, nr. 95.

59 M. BOES, Bestuursrecht, Leuven, Acco, 2008, 59.

60 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 126-127, nr. 96.

61 M. BOES, Bestuursrecht, Leuven, Acco, 2008, 59.

115

Deel 2 De openbare diensten

Wat indien de toezichthoudende overheid geen beslissing neemt?

Een moeilijkheid die zich kan voordoen, is dat de toezichthoudende overheid geen beslissing neemt ten aanzien van de aan goedkeuring onderworpen beslissing. Kan het gedecentraliseerde bestuur verder zonder de goedkeuring? Bevindt het zich daarentegen in een patstelling?

Welnu, als er wettelijk geen termijn bepaald is waarbinnen de goedkeuring moet worden gegeven, neemt men aan dat de toezichthoudende overheid hiervoor over een redelijke termijn beschikt. Blijft een beslissing omtrent de goedkeuring binnen een redelijke termijn achterwege, dan moet de ontstentenis van beslissing beschouwd worden als een weigering van goedkeuring.62 Wanneer daarentegen wel een termijn is bepaald, geldt deze termijn veelal als een termijn van orde.

Dat wil zeggen dat er geen rechtsgevolg verbonden is aan het overschrijden ervan. Bijgevolg kan de toezichthoudende overheid ook na het verstrijken van de termijn – maar weliswaar binnen een redelijke termijn – nog overgaan tot (niet-)goedkeuring van de beslissing.

In bepaalde gevallen bepaalt de wetgever dat als die termijn verstrijkt zonder dat de toezichthoudende overheid een beslissing genomen heeft, de goedkeuring geacht wordt te zijn verleend.

Overigens heeft ook de afdeling Wetgeving van de Raad van State negatief geadviseerd over de mogelijkheid om stilzwijgende beslissingen te nemen, om de volgende redenen: – Een stilzwijgende beslissing is niet bevorderlijk voor de rechtszekerheid omdat een schriftelijke beslissing ontbreekt. Dat kan aanleiding geven tot bewijsproblemen. Bovendien wordt een stilzwijgende beslissing in beginsel niet op dezelfde wijze meegedeeld of bekendgemaakt als een uitdrukkelijk genomen beslissing. Dat heeft gevolgen voor de kenbaarheid en de aanvechtbaarheid ervan. Het procedé van de stilzwijgende beslissing houdt daardoor grotere risico’s in voor de belangen van derden.

– Een stilzwijgende beslissing kan in strijd raken met het algemeen belang. Een stilzwijgende beslissing kan ertoe leiden dat impliciete beslissingen worden genomen zonder dat de belangen van alle betrokkenen zorgvuldig worden voorbereid en afgewogen.

– Een stilzwijgende beslissing is niet formeel gemotiveerd. Dat kan de wettigheidscontrole ervan bemoeilijken.63

3.4.1.3 Overzichtsschema Tabel 2 Overzichtsschema gewoon administratief toezicht Algemeen toezicht Kenmerken → t.a.v. het overgrote deel van beslissingen van het gedecentraliseerde bestuur → repressief

Bijzonder toezicht Kenmerken → t.a.v. bepaalde beslissingen van het gedecentraliseerde bestuur → preventief

62 R.v.St. nr. 20.117 van 19 februari 1980.

63 Zie onder meer advies Raad van State, afdeling Wetgeving 65.561/1 van 8 april 2019; advies Raad van State, afdeling Wetgeving 65.196/3 van 13 februari 2019; https://overheid.vlaanderen.be/wetgevingstechniek/kan-in-een-regelgevende-tekst-gebruikgemaakt-worden-van-de-techniek-van-de-stilzwijgende#:~:text=De%20afdeling%20Wetgeving%20van%20de,kan%20 aanleiding%20geven%20tot%20bewijsproblemen.

116

Hoofdstuk 1 De openbare diensten: algemeen

Vormen → schorsing → vernietiging

Vormen → voorafgaand advies → machtiging → goedkeuring

3.4.2 Het buitengewoon administratief toezicht 3.4.2.1 Het dwangtoezicht Het dwangtoezicht wordt ook wel het plaatsvervangend optreden of indeplaatstreding genoemd en omvat de handelingen van het toezichthoudende bestuur waarbij deze het niet-optreden van het gedecentraliseerde bestuur opvangen. Het is een middel voor de toezichthoudende overheid om de onwilligheid van het onder haar toezicht staande bestuur te breken of het verzuim op te vangen, door aan de toezichthoudende overheid de mogelijkheid te bieden om in de plaats van het onwillig bestuur op te treden.

De toezichthoudende overheid kan bijgevolg zelf optreden in de plaats van het onwillige gedecentraliseerde bestuur. In dat geval spreken we van een maatregel van ambtswege. Dit is een uitzondering op het principe dat de toezichthoudende overheid niet in de plaats mag treden van het lokaal bestuur, en wordt om die reden steeds minder in de regelgeving voorzien.64 Ook kan de toezichthoudende overheid een persoon (een bijzondere commissaris) aanstellen die in de plaats van het onwillige gedecentraliseerde bestuur zal optreden.

Dergelijke vormen van dwangtoezicht zijn evenwel de uitzondering die de regel bevestigt, nu gedecentraliseerde overheden in principe vrij en autonoom moeten kunnen beslissen. Om die reden heeft de wetgever ook strenge beperkingen opgelegd aan de uitoefening van het dwangtoezicht.

VOORBEELDEN

In bepaalde gevallen kan de Vlaamse Regering het gemeentelijk meerjarenplan vaststellen in plaats van de gemeenteraad (maatregel van ambtswege) (het toezicht op het meerjarenplan is in het DLB geregeld in art. 259 DLB).

De Vlaamse Regering en/of de provinciegouverneur kan, na een schriftelijke ingebrekestelling, een commissaris naar de gemeente of provincie sturen om er informatie in te zamelen of maatregelen ten uitvoer te brengen die in rechte zijn voorgeschreven (art. 335 DLB en art. 253 Provinciedecreet).

Een concrete maatregel van ambtswege is de ambtshalve inschrijving op de begroting van de gemeente (resp. provincie of OCMW) van een uitgave die door de wet wordt vereist of opgelegd ten laste van deze lokale overheid.

3.4.2.2 Het hervormingsrecht Wanneer de toezichthoudende overheid als beroepsinstantie uitspraak doet over een beslissing van een onder haar toezicht staand bestuur en zij van oordeel is dat die beslissing de wet schendt of het algemeen belang schaadt, kan de toezichthoudende overheid die beslissing tenietdoen en in sommige – uitzonderlijke – gevallen haar eigen beslissing in de plaats stellen.

64 I. OPDEBEEK en S. DE SOMER, Algemeen bestuursrecht. Grondslagen en beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2017, 294.

117

Deel 2 De openbare diensten

Omdat deze vorm van administratief toezicht – net zoals het dwangtoezicht – moeilijk te verzoenen valt met de autonomie die de decentralisatie kenmerkt, moeten deze vormen van toezicht een absolute uitzondering blijven.65 VOORBEELD

Als een gemeente een tuchtstraf oplegt aan een personeelslid, kan dat personeelslid hiertegen (conform art. 212 DLB) een beroep instellen bij de Beroepscommissie voor tuchtzaken. Aangezien de Beroepscommissie over een hervormingsrecht beschikt, kan zij haar eigen beslissing in de plaats stellen van de beslissing van de gemeentelijke tuchtoverheid.

4

Algemene aspecten van het ambtenarenstatuut

De overheid doet voor de uitoefening van haar taken een beroep op talrijke openbare diensten, en heeft hiervoor middelen en mensen nodig. Het spreekt voor zich dat er binnen die openbare diensten enorm veel personen werkzaam zijn, die veelal het statuut hebben van ambtenaar. Zelfs de overheidsdiensten zelf kunnen worden beschouwd als juridische abstracties, aangezien ook zij werkzaam zijn via personen (politieke functionarissen, collegiale organen of personeel).

Hierna gaan we dieper in op het begrip ambtenaar, maar ook op de specifieke aspecten van zijn rechtsverhouding ten aanzien van de overheid.

4.1

Begrip ‘ambtenaar’

Als ambtenaar wordt in de regel beschouwd, de persoon die meestal in vast verband werkzaam is in een overheidsdienst. De term ‘ambtenaar’ slaat in haar enge betekenis op personen die in dienstverband staan tot het bestuur en die daardoor gebonden zijn aan statutaire bepalingen ter zake (zie verder).66 Merk op dat het begrip ambtenaar ook een ruime betekenis kent. In de ruime zin heeft het begrip immers betrekking op iedere burger die op permanente wijze aan de uitoefening van de openbare macht deelneemt, waardoor ook ministers, volksvertegenwoordigers, magistraten, de koning ... als ambtenaar moeten worden beschouwd.

In wat hierna volgt hanteren we het begrip ambtenaar in haar enge betekenis. Door de uitzonderingspositie van de overheid geldt er immers ook een apart rechtsregime voor het (statutair) overheidspersoneel, via het zogenaamde ‘ambtenarenrecht’.67 Weet echter dat in een ruime omschrijving veel meer mensen als ‘ambtenaar’ kunnen worden beschouwd, zoals onderwijzend personeel, politie, magistraten en militairen.

65 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2014, p. 126-127, nr. 96.

66 Zie: J. VANDE LANOTTE en G. GOEDERTIER, Overzicht Publiek Recht, Brugge, die Keure, 2007, p. 853, nr. 1221 67 I. OPDEBEEK en S. DE SOMER, Algemeen Bestuursrecht. Grondslagen en beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2017, nr. 334 e.v., 165.

118

Hoofdstuk 1 De openbare diensten: algemeen

4.2

De rechtsverhouding ambtenaar-overheid

Er is lange tijd discussie geweest over de vraag of de verhouding tussen de overheid en haar personeel contractueel dan wel statutair van aard is.

Naar huidig recht neemt men aan dat een ambtenaar zich in het algemeen in een statutaire toestand ten aanzien van de overheid bevindt (‘statutaire ambtenaren’). Dat betekent dat de rechten en plichten van de ambtenaar niet in een overeenkomst, maar in een statuut zijn vastgelegd. De rechten en plichten van de ambtenaar worden immers in beginsel reglementair en eenzijdig vastgelegd door de overheid.

De statutaire benoeming is de regel, de contractuele aanstelling eerder uitzondering. Om die redenen zijn de mogelijkheden om ambtenaren contractueel aan te stellen limitatief bepaald.68 Toch mag men er niet van uit gaan dat alle ambtenaren statutair tewerkgesteld zijn. De overheid kan namelijk uitzonderlijk69 ook contractueel personeel tewerkstellen (‘contractuele ambtenaren’). Een contractuele tewerkstelling is in beginsel gebaseerd op de contractuele vrijheid van beide partijen (werkgever en werknemer). De rechten en plichten van beide partijen worden niet eenzijdig door de overheid, maar door wederzijdse wilsovereenstemming bepaald. Belangrijk aandachtspunt: bovenstaande is het principe. I. Opdebeek stelt dat de praktijk intussen anders is geëvolueerd. Zo leren cijfers dat intussen circa 60 % van het personeelsbestand van gemeenten contractueel zou zijn. Vaak gebeurt dit contra legem, zonder dat de gemeenten echter worden teruggefloten door de toezichthoudende overheid.70

4.3

Het statuut van de ambtenaar

Het onderscheid tussen een statutaire tewerkstelling enerzijds en een contractuele tewerkstelling anderzijds is op verschillende punten belangrijk.

4.3.1 Eenzijdige aanstelling Kenmerkend voor een statutaire ambtenaar is dat hij eenzijdig aangesteld wordt door de overheid.

Hij wordt door de overheid als ambtenaar benoemd.

De benoeming is de handeling waarbij de overheid eenzijdig het statuut op een ambtenaar van toepassing verklaart. De benoeming is pas definitief als de betrokkene de benoeming aanvaardt, door middel van de eedaflegging. De eedaflegging impliceert meteen ook de aanvaarding van het statuut.71 Doordat de aanstelling eenzijdig gebeurt, beschikt de statutaire ambtenaar niet over de mogelijkheid te onderhandelen over zijn rechten en plichten. Hij kan enkel de benoeming aanvaarden of weigeren.72

68 I. OPDEBEEK en S. DE SOMER, Algemeen Bestuursrecht. Grondslagen en beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2017, nr. 340, 167168.

69 De tewerkstelling van ambtenaren kan contractueel gebeuren (1) ofwel omdat voor bepaalde overheidsbetrekkingen uitdrukkelijk is bepaald dat zij bij contract worden begeven, (2) ofwel omdat de overheid soms dringend personeel nodig heeft terwijl er geen statutaire betrekkingen vacant zijn. Zie: M. BOES, Bestuursrecht, Leuven, Acco, 2008, 66.

70 I. OPDEBEEK en S. DE SOMER, Algemeen Bestuursrecht. Grondslagen en beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2017, nr. 341, 168.

71 J. VANDE LANOTTE en G. GOEDERTIER, Overzicht Publiek Recht, Brugge, die Keure, 2007, p. 853, nr. 1222 en p. 854, nr. 1223.

72 K. LEUS, ‘Proeve tot een geïntegreerd en hervormd statuut voor het federaal openbaar ambt’, in Modernisering van de overheidsinstellingen, Gent, Academia Press, 2004, 11.

119

Deel 2 De openbare diensten

De zgn. contractuele ambtenaren worden – in tegenstelling tot de statutaire – tewerkgesteld op basis van een tweezijdige aanstelling, met name een arbeidsovereenkomst.

4.3.2 Toepasselijke regelgeving De rechtspositie van een statutaire ambtenaar wordt beheerst door de reglementaire bepalingen van zijn statuut. In beginsel zijn de bepalingen van het arbeidsrecht, zoals de Wet op de Arbeidsovereenkomsten73, niet op hem van toepassing.74 De rechtspositie van een contractuele ambtenaar wordt daarentegen niet door het reglementair statuut bepaald, maar door de gemeenrechtelijke regels van het arbeidsrecht.

4.3.3 Inhoud en wijziging van de rechtspositie Zoals vermeld, worden de rechten en plichten van een statutair ambtenaar eenzijdig door de overheid bepaald. Welnu, ook gedurende de tewerkstelling van statutaire ambtenaren heeft de overheid in beginsel de bevoegdheid om de rechtspositie van haar statutaire ambtenaren eenzijdig te wijzigen.

Statutairen kunnen ook genieten van andere sociale zekerheidsregelingen (bv. ziekte, pensioen, vakantie …). Contractanten beschikken zo vaak over minder gunstige pensioenrechten.75 Let op: deze bevoegdheid mag niet opgevat worden als een vrijbrief voor de overheid om willekeurig wijzigingen aan te brengen. De overheid moet onder meer de wettelijke voorwaarden en procedures in acht nemen, en moet voor elke wijziging aan het statuut voorafgaande onderhandelingen voeren met de representatieve vakbonden.76 De reden waarom de statutaire positie van ambtenaren eenzijdig bepaald wordt en in beginsel eenzijdig door de overheid gewijzigd kan worden, houdt verband met het feit dat de overheid instaat voor de behartiging van het algemeen belang. Het belang van de ambtenaar op het behoud van een bepaalde rechtspositie moet desgevallend wijken voor het algemeen belang.77 Ook het beginsel van de veranderlijkheid van de openbare dienst (zie hoger), evenals het beginsel van de continuïteit van de openbare dienst, verklaren dat de rechtspositie van statutaire ambtenaren eenzijdig gewijzigd kan worden.

De bevoegdheid van de overheid om de rechtspositie van haar statutaire ambtenaren eenzijdig te wijzigen, staat in groot contrast met wat geldt voor contractuele ambtenaren. De nuancering en begrenzing van dit beginsel kwam echter ook al aan bod in de paragraaf ‘Begrip openbare dienst en beginselen van de openbare dienst’ van dit hoofdstuk.

Bij een contractuele tewerkstelling zijn beide partijen – dus zowel de overheid als de ambtenaar – door de arbeidsovereenkomst gebonden. Vermits een geldig tot stand gekomen arbeidsovereenkomst de partijen tot wet strekt (art. 1134 BW), kan zij in beginsel niet eenzijdig – maar enkel met wederzijdse instemming – worden gewijzigd.

73 Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978; gewijzigd art. 139 en 140 wet van 15 mei 2024 houdende wijziging van het sociaal strafrecht en diverse arbeidsrechtelijke bepalingen, BS 21 juni 2024, 77739.

74 Merk wel op dat de regels zoals vastgelegd in titel I, hoofdstuk IV van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978, overeenkomstig van toepassing zijn verklaard op statutaire personeelsleden (MEULEBROUCK, M., en TODTS, L., ‘Kroniek Lokale Besturen 2024’, TBP 2024, afl. 7, 423-440).

75 R. JANVIER, ‘De wettelijke pensioenen voor de ambtenaren versus die van de contractanten: het verschil tussen de hemel en het vagevuur’, T.Gem. 2011, 119-132.

76 Wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel, BS 24 december 1974.

120

77 M. BOES, Bestuursrecht, Leuven, Acco, 2008, 67.

Hoofdstuk 1 De openbare diensten: algemeen

4.3.4 Vastheid van betrekking Traditioneel wordt de vastheid van betrekking als dé tegenhanger beschouwd van de mogelijkheid van de overheid om het statuut van haar ambtenaren eenzijdig vast te stellen en te wijzigen.78 De vastheid van betrekking houdt in dat een ambtenaar slechts in de limitatief in het statuut opgesomde gevallen uit zijn ambt kan worden ontzet, wat fundamenteel anders is bij een contractuele tewerkstelling. In een contractuele verhouding zijn de partijen in beginsel en mits naleving van bepaalde voorwaarden vrij een einde te stellen aan de overeenkomst die ze hebben afgesloten.

Merk op dat de vastheid van betrekking overigens niet geldt wanneer een ambtenaar benoemd is in een tijdelijk mandaat. Dat is onder meer mogelijk bij managementfuncties.79

4.3.5 Tuchtstatuut Zoals hoger vermeld staat de concrete inhoud van een rechtspositie in rechtstreeks verband met de aard van het dienstverband. In die zin geldt er een aparte rechtspositieregeling voor statutaire en contractuele ambtenaren, die zich ook uit op vlak van de tuchtregeling.

De statutaire ambtenaar is onderworpen aan een tuchtstatuut. Dat wil zeggen dat de overheid een ambtenaar tuchtsancties kan opleggen indien deze de eer en de waardigheid van het ambt in het gedrang brengt. De tuchtregeling is dan ook een essentieel onderdeel van de rechtspositie van de statutaire ambtenaar, teneinde de manier van werken en de naleving van de deontologische verplichtingen kracht bij te zetten.

In principe worden de contractuele ambtenaren probleemloos geacht dezelfde rechten en plichten als de statutaire ambtenaren te hebben. De tuchtregeling voor een contractuele ambtenaar is meer genuanceerd, nu de vraag rijst of deze rechten en plichten op dezelfde wijze kunnen worden afgedwongen. Omwille van het toepasselijk arbeidsrecht op het contractueel personeel zal het immers niet altijd mogelijk of opportuun zijn om de arbeidsvoorwaarden volledig uniform te maken, nu deze verhouding bij uitstek geregeld is door de wederzijdse wilsovereenstemming tegenover het eenzijdig door de overheid bepaalde statuut van de ambtenaar. Contractueel geldt immers artikel 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet, waarin wordt bepaald dat elk beding waarbij de werkgever zich het recht voorbehoudt om de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen, nietig is.

Daarnaast zijn zowel het loon, de arbeidstijd, de functie, de arbeidsplaats of –sector essentiële elementen van een wederzijdse arbeidsovereenkomst.80 Bij contractuele ambtenaren kunnen de tuchtstraffen in een arbeidsreglement worden opgenomen.

Merk wel op dat er een aanzienlijk verschil is inzake mogelijke tuchtstraffen.

78 K. LEUS, Proeve tot een geïntegreerd en hervormd statuut voor het federaal openbaar ambt, in Modernisering van de overheidsinstellingen, Gent, Academia Press, 2004, 11.

79 Art. 23 Algemene principes-KB van 22 december 2000, BS 9 januari 2001.

80 Zie meer uitgebreid in R. JANVIER, ‘Tuchtregime voor contractanten in overheidsdienst: een (des)illusie?’, in: S. LUST, Tucht en deontologie, Brugge, die Keure, 2007, 63-82.

121

Deel 2 De openbare diensten

Tabel 3 Overzicht mogelijke tuchtstraffen Mogelijke tuchtsancties contractanten

Tuchtstraffen ambtenaren Terechtwijzing

Ja

Blaam

Ja

Verplaatsing bij tuchtmaatregel?

Niet aangewezen

Informele sancties

Mogelijk

Mogelijk

Pecuniaire sancties

Inhouding van wedde/salaris

Ja, maar (zeer) beperkt in tijd

Tuchtschorsing

Ja, maximaal 7 dagen

Lagere inschaling

Neen

Terugzetting

Neen

Ontslag van ambtswege

Opzegging

Afzetting

Ontslag om dringende reden

Morele sancties

Ontslag

Het Grondwettelijk Hof oordeelde wel dat het objectieve verschil tussen de statutaire arbeidsrelatie en de contractuele arbeidsrelatie geen verschil in behandeling kan verantwoorden bij de uitoefening van de hoorplicht als beginsel van behoorlijk bestuur. In beide gevallen moet de ambtenaar dus gehoord worden, ongeacht een korte termijn bij ontslag om dringende redenen.81 Tuchtsancties moeten wel onderscheiden worden van ordemaatregelen. Een ordemaatregel wordt niet genomen om een ambtenaar te sanctioneren, maar is een maatregel die de overheid kan nemen om de goede werking van de dienst te waarborgen. Hoewel deze geen sanctie is, kan deze door de betrokken ambtenaar wel als dusdanig worden ervaren. Vaak wordt dergelijke maatregel genomen in afwachting van een beslissing van de tuchtoverheid.

4.3.6 Geschillenregeling Terwijl geschillen tussen de overheid en haar contractuele ambtenaren beslecht worden door de arbeidsrechtbank, worden geschillen tussen een statutaire ambtenaar en de overheid in de regel voor de Raad van State gebracht. De Raad van State is bevoegd een uitspraak te doen over geschillen met betrekking tot statutaire aanstellingen. Statutaire aanstellingen worden immers beschouwd als eenzijdige administratieve rechtshandelingen.

Hoewel de Raad van State principieel bevoegd is voor geschillen aangaande statutaire tewerkstellingen, is deze bevoegdheid inzake rechtsbescherming voor statutaire ambtenaren niet alomvattend.

Bepaalde geschillen, zoals bv. geldelijke geschillen, die betrekking hebben op burgerlijke rechten worden beslecht door de gewone rechtscolleges.

81 GwH 22 februari 2018, nr. 22/2018, RW 2018-2019, nr. 20, 778-785. Zie ook GwH 6 juli 2017, nr. 86/2017, overw. B3, te raadplegen via www.const-court.be/public/n/2017/2017-086n.pdf. Dit belet niet dat het Grondwettelijk Hof ook soms andersluidend oordeelt, zodat de toepassing van dit beginsel deels casuïstisch blijft (GwH 5 juli 2018, nr. 84/2018, te raadplegen via www.constcourt.be/public/n/2018/2018-084n.pdf).

122

Hoofdstuk 1 De openbare diensten: algemeen

4.4

Het ambtenarenstatuut binnen de federale overheid, de gemeenschappen en de gewesten

Om de rechten en plichten van een statutair ambtenaar te achterhalen, volstaat het om het statuut van die ambtenaar te raadplegen. Nochtans is dat geen sinecure. In tegenstelling tot de contractuele ambtenaren die onderworpen zijn aan dezelfde Wet op de Arbeidsovereenkomst, zijn er immers talrijke statuten die de rechtspositie van de statutaire ambtenaren vastleggen.

Dat valt onder meer te verklaren door het feit dat diverse overheden in België bevoegd zijn om de statutaire regels van toepassing op hun ambtenaren vast te leggen. Zo legt de federale overheid het statuut van de federale ambtenaren vast, terwijl de gemeenschappen en gewesten (mits een aantal beperkingen)82 bevoegd zijn voor het vaststellen van de statuten van hun eigen personeel. Ook gemeenten en provincies hebben elk de bevoegdheid om binnen bepaalde grenzen een eigen statuut uit te werken.

Het is onmogelijk om de veelheid aan statuten onder de loep te nemen, maar één statutaire regeling moet zeker worden vermeld, namelijk het Algemene principes-KB van 22 december 2000.83 Dit KB vormt de basis voor de ambtenarenstatuten van de federale overheid, de gemeenschappen en gewesten. Merk op dat dit uiteraard niet de enige toepasselijke regelgeving is, nu veel andere aspecten (bv. reiskosten, kilometervergoedingen, management- en staffuncties, aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in Dienst van openbare rechtspersonen, mobiliteit, bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie en van discriminatie tussen mannen en vrouwen enz.) in omzendbrieven, KB’s of wetten worden geregeld.84 De algemene principes zijn de grondregels voor de gemeenschappelijke opvatting van het openbaar ambt. Er wordt beoogd deze algemene principes, in de mate van het mogelijke, helder te formuleren en, tezelfdertijd, ervoor te zorgen dat geen afbreuk wordt gedaan aan hun karakter van algemeenheid, opdat het evolutief karakter eigen aan grondregels gewaarborgd blijft.

Zodra de grondregels in het koninklijk besluit tot bepaling van de algemene principes zijn opgenomen, kan het worden gewijzigd, aangevuld, vervangen of opgeheven met inachtneming van de in artikel 87, § 4 van de bijzondere wet tot hervorming der instellingen bedoelde procedure.

In principe vindt men in elke regeling wel volgende aspecten terug: – de toelatings- en wervingsvoorwaarden; – een objectieve wervings- en bevorderingsprocedure; – de stage of proeftijd; – de deontologische rechten en verplichtingen; – de evaluatie; – het tuchtrecht; – de ordemaatregelen; – de ambtsbeëindiging.

Het is niet omdat deze aspecten in (bijna) elke regeling voorkomen, dat de inhoud ervan gelijk is. Niet alle principes die gelden voor het federaal overheidspersoneel, moeten ook gelden voor het personeel van de gemeenschappen en de gewesten. Voor het openbaar ambt moet namelijk de autonomie van 82 De deelregeringen moeten onder meer de algemene beginselen, bepaald in het Algemene principes-KB eerbiedigen (art. 87, § 4 B.W.H.I.).

83 BS 9 januari 2001, herhaaldelijk gewijzigd. Voor een volledig chronologisch overzicht: https://fedweb.belgium.be/nl/regelgeving.

84 Voor een volledig chronologisch overzicht: https://fedweb.belgium.be/nl/regelgeving.

123

Deel 2 De openbare diensten

de deelgebieden evenzeer worden gerespecteerd. Het koninklijk besluit tot bepaling van de algemene principes wijst alleen die algemene principes aan die als én essentieel én gemeenschappelijk voor het openbaar ambt zijn te beschouwen en om die reden van rechtswege van toepassing zijn op het personeel van de deelstatelijke overheden. De regels kunnen grondig verschillen van statuut tot statuut.85 Het Algemene Principes-KB beoogt tegemoet te komen aan een vraag van sommige deelstatelijke overheden om met meer ruimte, zij het binnen het kader van de in dit besluit geformuleerde grondregels, in te spelen op wetenschappelijk verantwoorde moderne inzichten en technieken inzake personeelsbeheer en -organisatie. Op die manier kan ook beter rekening worden gehouden met de karakteristieken van de onderscheiden administraties en de evolutiefase waarin zij zich bevinden.

Het uiteindelijke doel is om blijvend een performante en kwaliteitsvolle openbare dienstverlening te verzekeren.

5

Oefeningen

5.1

Begrip openbare dienst en beginselen van de openbare dienst

1 Bespreek de beginselen van de openbare dienst. Definieer elk beginsel en geef van elk minstens één voorbeeld.

2 Beoordeel in onderstaande situatie de handelswijze van de gemeente en Charlottes bevindingen in het licht van de beginselen van de openbare dienst.

Een Vlaamse gemeente met ca. 21 000 inwoners beslist dat de stadsbibliotheek vanaf nu enkel nog open is op zaterdag van 9.00 tot 12.00 uur. Charlotte Bogaert, inwoner van de betrokken gemeente, meent dat dat onvoldoende is aangezien de bibliotheek nooit open is tijdens de week. Ook is zij van oordeel dat er sprake is van discriminatie: Charlotte moet jaarlijks een inschrijvingsgeld van 7,00 EUR betalen, terwijl andere inwoners van dezelfde gemeente van een lager inschrijvingstarief kunnen genieten (namelijk de minderjarigen en de 55-plussers).

5.2

Vormen van beheer van openbare diensten

1 Leg de begrippen ‘centralisatie’ en ‘decentralisatie’ uit. Leg ook uit waarin het fundamentele verschil tussen beide bestaat.

2 Is volgende stelling juist of fout? Motiveer je antwoord.

‘Deconcentratie en decentralisatie zijn beheersvormen van openbare diensten die beide een zekere gezagsspreiding inhouden.’

5.3

Het administratief toezicht

1 Is volgende stelling juist of fout? Motiveer je antwoord.

‘De Vlaamse gewestregering oefent een hiërarchisch gezag uit over de Vlaamse provincies.’

85 Voor een uitgebreide bespreking: I. OPDEBEEK en S. DE SOMER, Algemeen Bestuursrecht. Grondslagen en beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2017, nr. 366-467, 178-213.

124

Hoofdstuk 1 De openbare diensten: algemeen

2 In beginsel zijn de gewesten – en meer bepaald de gewestregeringen – de toezichthoudende overheid ten aanzien van de gemeenten.

3 Zoek in het Gemeentedecreet het artikel op waarin gestipuleerd staat wie de toezichthoudende overheid is ten aanzien van de Vlaamse gemeenten. Zoek eveneens in het Gemeentedecreet op op welke manier de toezichthoudende overheid kennis krijgt van de beslissingen van de gemeenten.

5.4

Algemene aspecten van het ambtenarenstatuut

1 Verduidelijk het onderscheid tussen statutaire en contractuele ambtenaren. Wat is het praktisch belang van dit onderscheid?

2 Raadpleeg het Algemene principe-KB van 22 december 2000 dat de basis vormt voor het federale ambtenarenstatuut en beantwoord de vragen over onderstaande situatie. Verwijs indien mogelijk naar concrete wetsartikelen en motiveer telkens je antwoord.

Mevrouw Beckers is als ambtenaar statutair aangesteld binnen de FOD Financiën. Omdat zij zich tijdens haar werkuren allesbehalve gedragen heeft volgens de eer en de waardigheid van haar beroep, krijgt zij de tuchtmaatregel van blaam, gecombineerd met een inhouding van wedde, opgelegd. Mevrouw Beckers kleineerde haar naaste medewerkers, kwam herhaaldelijk te laat aan, zat urenlang te surfen op het internet, stal systematisch bureaumateriaal voor zichzelf en haar gezinsleden (papier, mappen, plakband …) …

1 Is hier sprake van een tuchtvergrijp en/of van een misdrijf?

2 Kan de bevoegde overheid de tuchtmaatregel van blaam, gecombineerd met inhouding van wedde opleggen?

3 Moet de bevoegde overheid mevrouw Beckers horen alvorens de tuchtmaatregel op te leggen?

125