东吴法学2012年秋季卷 by xianfeng shen

东吴法学 Soochow Law Review 2012 年秋季卷总第 25 卷

绩效预算与司法：

释主编周永坤副主编上官丕亮方新军学科编辑法理学：庞凌法律史学：方潇宪法学：上官丕亮行政法学：章志远民法学：方新军刑法学：王昭武诉讼法学：刘磊经济法学：朱谦国际法学：赵艳敏英文编辑: 黄文煌编务编辑：彭芳林孙兴峰编辑部地址 215006 苏州市十梓街 1 号苏州大学王健法学院

宪政研究论宪法文本对公民人身自由权的列举 ──兼论宪法对刑事司法基本原则的规定………………朱福惠八二宪法架构下的社会权解读 ──概念、效力及实现路径…………………………张震黄汀洲人民代表制度原理探源…………………………………………吴元中绩效预算与司法：可能的融合与实践的限度…………………张洪松 “淫秽色”与言论自由：美国的经验…………………………郑海平法理学原意主义概念起源与含义阐释…………………………………范进学马锡五审判方式的“复兴”与司法权威 ──以司法大众化为分析对象……………………………姜灵芝行政法学日本行政不服审查法的改革动向 ──兼论对我国行政复议制度之启示…………王树良李成玲行政复议若干热点问题述评……………………………黄学贤马超我国行政诉讼调解制度之构建：合法性视角的分析……………吴展刑事法学日本刑法总论研究（三）…………………[日]松原芳博王昭武译行贿罪“谋取不正当利益”之审查判断方法研究……………李畅运非法代理境外黄金期货交易行为之定性研究 ──兼论期货犯罪的刑法规制及立法完善………薛培马明镜诉讼法学公诉审查制度的必要性与正当性研究……………………………刘磊论日本被害人权利保障的历史变迁及启示……………刘国庆汪枫民商法学定作人选任过失责任之研究……………………………………郭建雷德国不当得利法的形成与展开…………………………………刘言浩

Kenneth Wang Law School, Soochow University

《东吴法学》编辑部联系电话 0512-65227483 编辑部电子信箱 dwfx1922@163.net

国际法学论国际商法的地位和渊源………………………………………陈立虎东吴钩沉纯正学人潘汉典……………………………………………………白晟

苏州大学王健法学院主办

Charles B . Wang Foundation 资助

《东吴法学》稿约……………………………………………………

SOOCHOW LAW REVIEW Volume25

Autumn

2012

No.2

CONTENTS On the Enumeration of the Constitution on Citizens' right to Personal Liberty: With a Discussion on the Constitutional Provisions on Principles of the Criminal Justice -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Zhu Fuhui ( ) Interpret Social Rights in Framework of the Constitution Made in 1982: Concept, Validity and the Method to Implement --------------------------------------------------------------------------------------Zhang Zhen Huang Tingzhou ( ) To Explore the Principle of the People’s Representative System ---------------------------------------------------------------------------------------------------------Wu Yuanzhong ( ) Performance Budgeting and Justice: Possible Integration and Practical Limits -------------------------------------------------------------------------------------------------------Zhang Hongsong ( ) The Nascency of the Originalism and its Meaning ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------Fan Jinxue ( ) "Renaissance" of the Ma Xiwu Trial Mode and Judicial Authority -----------------------------------------------------------------------------------------------------------Jiang Lingzhi ( ) Legal Issues in Relation to the Voluntary Service Act and Coast Guard Volunteers of Taiwan -----------------------------------------------------------------------------------------------------Chang Yen-Chiang ( ) The Trend of Innovation about Japanese Administrative Reconsideration Law：With a Discussion on the enlightenment of the system of administrative reconsideration in China -------------------------------------------------------------------------------------Wang Shuliang Li Chengling ( ) Commentary on Current Issues of Administrative Reconsideration ---------------------------------------------------------------------------------------Huang Xuexian Ma Chao ( ) The construction of meditation system in administrative litigation: A perspective of legitimacy -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------Wu Zhan ( ) On the General Remarks of Japanese Criminal Law（3） ----------------------------------------------------------------Matsubara Yoshihiro Translator: Wang Zhaowu ( ) The Mothed to Investigate "to Acquire Illegal Interests"in the Crime of Bribery -------------------------------------------------------------------------------------------------------------Li Changyun( ) On the Determination of Criminal Illegal Agency Overseas Gold Futures Trading: With a Discussion on the Criminal Legislation of Futures Crime -----------------------------------------------------------------------------------------------Xue Pei Ma Mingjing ( ) A Research on the Necessary and Legitimacy to Inspect Public Prosecution ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Liu Lei ( ) Research on Hirer's Negligent Liability in Employment --------------------------------------------------------------------------------------------------------------Guo Jianlei ( ) The Emergence and Development of German Unjust Enrichment Law --------------------------------------------------------------------------------------------------------------Liu yanhao ( ) The Distinctions between Managing Fees and Public Funds in the Taiwan's Management Regulations of Apartment Building—Comparative with the legal system of Mainland China ------------------------------------------------------------------------------------------------Su Nan Lu Kun-zung( ) The Contribution of Customary Law to Environmental Legal System in Sanjiangyuan ----------------------------------------------------------------------------------------Wang Meiling Ma Lianlong( ) A True Scholar Pan Handian ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------Bai Sheng ( ) Instructions for Authors-----------------------------------------------------------------------------------------------( )

论宪法文本对公民人身自由权的列举 ──兼论宪法对刑事司法基本原则的规定朱福惠  内容提要：各国宪法文本对公民的基本权利与自由采用列举式与概括式相结合的方式予以规定，通常列举一些本源性或者构成人权主体性的权利，其中人身自由的列举最为详尽。人身自由在各国宪法的列举中包括刑事司法的基本原则以及构成人身自由所必须具备的权利。宪法对包括刑事司法基本原则在内的人身自由的列举，其目的在于扩大人身自由保护的范围，有效防止公权力机关对人身自由的侵犯，阻止司法专横。我国现行宪法第三十七条虽然确认公民的人身自由，但由于没有列举人身自由所包含的权利，因此缺乏实效。关键词：人身自由

刑事司法基本原则

宪法文本

中国宪法

一、宪法对公民基本权利与自由的列举公民的基本权利与自由是宪法的重要组成部分，成文宪法多采用列举的方式对公民的基本权利与自由予以确认。然而，宪法文本对公民基本权利与自由的列举式规定虽然具有明确、清楚和逻辑合理的优点，但也存在诸多弊端，较为突出的是公民的某种权益需要保障，但在宪法文本上却无法找到依据，即使法院通过宪法解释来扩大公民权利的范围，但成文宪法文本上的列举式规定可能会限制法院解释权的运用。为了防止列举式发生消极影响，有些国家的宪法典以概括性条款的方式规定未列举权利同样受到宪法的保护，而有些国家的宪法典则确立公民的基本权利并不以宪法文本列举的权利为限。如美国宪法修正案第九条规定：“本宪法列举的某些权利不得解释为否定或者轻视由人民保留的其他权利。”正因为这一规定使得美国联邦最高法院在解释宪法时将隐私权、平等法律保护和迁徙自由等权利予以揭示，对保障公民基本权利与自由发挥了重要的作用。1 以后，有许多国家的成文宪法均借鉴美国宪法的经验，在列举公民基本权利与自由后，以概括性条款表示公民的权利与自由不以宪法文本列举的权利为限。吉尔吉斯共和国宪法第十七条规定：“本宪法列举的权利不得解释为是权利与自由的穷尽，也不得被解释为否定或者轻视其它公认的人和公民的权利与自由。”本文并不对宪法未列举的权利进行阐述，仅仅对那些宪法文本列举的权利在法理上进行初步探讨。从制宪技术角度来观察，宪法文本虽然可以对公民的基本权利与自由以概括性条款作为未列举权利予以规定，但是，宪法文本需要对哪些权利与自由予以列举，是否存在必须予以列举的公民基本权利与自由呢？从近代宪法到现代宪法，宪法对公民权利和自由的列举在不同时期有较大的变化，但总的趋势是呈现出扩大的趋势。第一次世界大战前的宪法，对生命权、人身自由权、财产权、平等权、选举权与被选举权、信仰自由、辩护权、获得赔偿权和诉权等均予以列举，自德国魏玛宪法后，部分国家通过修宪或者制定新宪法对受教育权、劳动权、社会保障权、休息权等社会基本权利予以列举。二战后，宪法对公民权利与自由的列举出现了新的特点，首先是许多国家的宪法尤其是上世纪九十年代以后制定的新宪法均对人  厦门大学法学院教授，法学博士，中国宪法学研究会副会长。 1 [美]罗纳德·德沃金著：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社 2001 年版，第 9-10 页。 1

格尊严、社会福利、获得法律援助等权利予以列举；其次是对传统的生命权、自由权的列举更加具体和详细，扩大了对生命权和自由权的范围。不论宪法对公民基本权利与自由的列举如何变化，也不论各国宪法对列举的公民基本权利与自由如何体现本国特色，自近代宪法产生以来绝大多数国家的成文宪法在列举公民基本权利与自由时，均对生命权、自由权、财产权、选举权与被选举权、平等权和信仰自由予以列举。可见，这些权利可以视为成文宪法必须列举的权利。宪法之所以列举这些权利与自由，是因为这些权利与自由具有极为重要的宪法价值：其一，近代自然法理论将生命、自由与财产作为不能被剥夺的人权，这些权利与自由是构成人的主体性必不可少的组成部分，通过宪法文本的列举宣告这些权利的神圣不可侵犯。其二，这些被列举的权利与自由是人民对抗政府滥用权力的最为基本的权力，如果政府滥用权力而剥夺人民的这些权利，人民有权力推翻暴政并建立新的政府，以彰显民主社会的法治精神。其三，这些被列举的权利与自由隐含人权的普适价值，是未列举权利与自由的本源，通过宪法解释可以揭示其他未列举权利的宪法属性。

二、外国宪法对人身自由的列举如上文所述，绝大多数成文宪法国家都将自由权作为应当由宪法文本列举的权利，从宪法文本对自由权的规定来看，自由权一般可以划分为迁徙自由、信仰自由、人身自由、思想与表达自由四类，其中人身自由是成文宪法列举最为全面的基本人权。在宪法文本中列举人身自由，主要包括有关刑事司法基本原则、保障公民不受非法搜查与扣押、保障罪犯的人格权和辩护权三个方面。首次通过法律列举这些权利与自由的是英国， 1215 年自由大宪章、1628 年权利请愿书、1676 年人身保护法和 1689 年权利法案都对自由权予以列举，其中 1676 年人身保护法是以宪法性法律的形式对犯罪嫌疑人的权利做出规定， 1689 年权利法案第十条禁止国家机关对罪犯适用酷刑，第十一条确认有获得陪审的权利，第十三条规定诉冤权。近代成文宪法都对人身自由予以较为详细的列举，如 1789 年法国《人权与公民权利宣言》第四条和第五条规定了自由的含义，从第七条开始规定各种人身自由：除非根据法律规定并符合法定程序，任何人不受逮捕和拘禁；第八条规定罪行法定；第九条规定无罪推定；第十条和第十一条规定意见和思想表达自由。美国宪法前十条修正案主要以确认人和公民的人身自由为主，第四条规定禁止对人身和财产实行非法搜查与扣押；第五条规定不经陪审团审理不得判决有罪、不得强迫任何人自证其罪、任何人不得因同一犯罪行为而受两次以上处罚，不经正当法律程序不能剥夺生命、自由与财产；第六条规定罪犯有获得及时审判和辩护的权利；第八条规定不得施加酷刑。可见，近代成文宪法对人身自由的列举在范围上是比较广泛的，并呈现出两个特点：一是将刑事司法的基本原则，如罪行法定、无罪推定、不得施加酷刑和正当法律程序等作为人身自由的保障予以列举。此种规定并不单纯针对刑事司法权本身，而是通过这些原则的适用限制刑事立法，从而保障人身自由不受国家权力的非法剥夺。因此，无论是法国《人权与公民权利宣言》还是美国宪法前十条修正案，都将刑事司法的基本原则作为人权来看待。二是宪法确立的人身自由权包括辩护权和不得强迫自证其罪，因在刑事案件的侦查、起诉和审判阶段，犯罪嫌疑人都有权自己或者委托他人为自己辩护。从这两个特点来看，近代宪法对人身自由的规定不仅仅是不受非法拘捕和搜查的权利，而是具有保障人身自由的各种制度性权利。第二次世界大战后的宪法虽然更加关注社会保障权，对财产权附加社会责任，但并不是消极地规定自由权，相反，包括人身自由在内的各种自由权的列举更加全面。有宪法学者认

为此种现象表明自由权同时具有积极权利的性质，即政府对自由权负有积极保障之义务。 1 德意志联邦共和国基本法虽然在第一章中并没有对刑事司法的基本原则作为公民的基本权利做出规定，但在第九章司法权第一百零三条中规定“法院中的基本权利”，详细规定了刑事司法的基本原则，同时规定了司法机关和法官对人身自由的保障。俄罗斯联邦宪法是上世纪九十年代以来现代成文宪法的典范，该宪法不仅详细列举了公民的各种权利与自由，而且对人身自由的规定极为完备。第四十八条规定辩护权，第四十九条规定无罪推定、不得强迫任何人自证其罪；第五十条规定同一犯罪行为不受两次以上处罚；第五十一条规定没有为父母、子女、配偶及其他近亲属提供不利证词的义务。 1995 年亚美尼亚宪法对人身自由的列举是最为全面的成文宪法之一。第二十条规定：人人都有接受法律援助的权利。根据法律规定的情形，法律援助费用由国家承担。从被逮捕、被采取强制措施或受到指控时起人人都权为自己选择辩护人。人人都有对法院已经做出的涉及到本人的判决根据法律规定的程序向上级法院请求重新审理的权利。凡被判决有罪的人都有请求赦免或减轻处罚的权利。应按法定程序赔偿受害人的损失。第二十一条规定：犯罪嫌疑人在未经法律规定的程序和法院发生法律效力的判决证实其有罪以前应当推定无罪。犯罪嫌疑人没有举证证明自己无罪的义务。未经证实的怀疑应当做出对犯罪嫌疑人有利的解释。第二十二条规定：任何人都没有对自己本人、自己的丈夫（妻子）或者近亲属举证的义务。法律可以对免除作证义务的其他情况做出规定。禁止采用非法取得的证据。禁止适用比实施犯罪时生效的法律所规定的处罚更加严格的处罚。如果行为发生时的法律不认为是犯罪的，不能认定该行为构成犯罪。免除或减轻处罚的法律具有溯及力。增加或加重处罚的法律没有溯及力。任何人都不得因同一罪行而负两次以上刑事责任。 2 从现代宪法文本对人身自由的列举来看，对人身自由的列举出现了以下三个特点：第一，通过规定刑事司法的基本原则进一步拓宽了人身自由的范围，除继续沿用近代宪法关于罪行法定、无罪推定、正当法律程序等刑事司法的基本原则外，多数规定怀疑应当作有利于被告人的解释、没有为直系亲属和近亲属提供不利证词的义务、有权请求赦免或减轻处罚、有获得法律援助的权利等。第二，从社会经济权利中分离出人身自由。如多数国家的宪法规定禁止强迫劳动、禁止强制选择职业等，这些权利和迁徙自由构成人身自由的重要内容。第三，有关刑事司法原则的规定均置于基本权利一章中，显示人身自由司法保障权的重要性。

三、宪法详细列举人身自由的法理依据成文宪法虽然对公民的一些重要的基本权利予以列举，但是并非对所有的权利均详细列举。一般来说，对生命权的列举往往以废除死刑或者限制适用死刑作为列举的内容，而对财产权的列举相对要详细一些，但与生命权和财产权比较，对自由权的列举往往更加详细。首先，作为公民基本权利的人身自由，范围较为广泛，凡是公权力机关直接剥夺和限制人身自由或者做出具有剥夺和限制人身自由的行为，均需要通过宪法对这种公权力的行使施加制约。而公权力机关强制要求公民履行义务、在对犯罪嫌疑人进行侦查、预审、起诉和审判时都有可能对公民的人身自由造成直接或者间接威胁。所以，如果宪法文本只对人身自由作一般性列举，那么宪法保障人身自由的范围需要通过司法机关的解释才能得以实现，否则，公权力机关可以以维护社会秩序或者侦查犯罪的名义而限制或者剥夺公民的人身自由。所以，人身自由的详细列举，其目的仍然在于确定人身自由的权利边界。 1 上官丕亮： “关于宪法基本权利性质的重新思考——兼论宪法上的生命权之性质”，载韩大元主编：《比较宪法——宪法文本与宪法解释》，中国人民大学出版社 2008 年版，第 209 页。 2 参见亚美尼亚共和国政府网站（http://www.president.am/library/constition/eng/）发布的亚美尼亚共和国宪法俄文版。 3

其次，公权力机关可以在法定条件下限制和剥夺人身自由，尤其是国家司法机关可以通过司法程序剥夺人身自由。在宪法理论上，根据汉密尔顿的学说，司法机关是权力最小的部门，因此它侵犯公民权利的可能性最小。1 但这仅仅是理论假说，事实上司法机关侵犯公民权利的事件不是偶然现象。为此，宪法对人身自由的列举，即包括对刑事司法基本原则的列举。因为司法机关可能通过对刑事案件的侦查与审判，对犯罪嫌疑人进行非法拘捕、扣押、拷打、胁迫，通过非法方式获取口供等等。立法机关也可能在某种条件下通过制定法律授权司法机关在行使刑事司法权时便宜行事。而司法机关行使侦查与审讯的权力往往以国家的名义进行，并且可以通过各种借口阻碍公众对公权力机关的监督，以国家安全或者国家秘密为由阻碍律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助，其结果是造成司法专横，使司法机关沦为政治专制的工具。因此，宪法对刑事司法原则的规定是防止国家滥用刑事追究权和刑罚权，通过规范和限制国家的刑事追究权和刑罚权来达到保护人身自由的目的，宪法对刑事司法的基本原则予以列举，不仅约束立法行为，同时还约束司法行为。再次，宪法对包括刑事司法原则在内的人身自由权予以列举，是一种充分保障人身自由的策略。由于宪法对国家机关行使公权力具有直接拘束力，所以宪法对刑事司法基本原则的列举不仅体现近代刑罚的进步，而且强化宪法对人身自由的保障。没有宪法对刑事司法原则的规定，人身自由的宪法规定并没有什么实际意义。人身自由最初是指不经法院批准并经法定程序不得对任何人拘捕、扣押和搜查，其目的在于阻止国家机关对公民人身的强制。法国《人权与公民权宣言》以及美国宪法前十条修正案对刑事司法原则的规定均有保障人身自由权的性质。现代宪法对刑事司法原则的规定在联邦德国基本法上被称之为“法院中的基本权利”，其实质也是人身自由，俄罗斯联邦宪法等均将刑事司法的基本原则置于公民基本权利部分加以规定，扩大了人身自由的范围。所以，宪法对刑事司法原则的规定既可以视为限制国家权力，同时又可以将刑事司法原则视为基本人权的一部分。这些刑事司法原则之所以应当由宪法来做出规定，是因为刑事追究权和刑罚权是对人身自由的最大威胁，如果宪法不对此种权力予以限制，人身自由的法律保障缺乏宪法价值的支持，有关刑事法规定是否符合宪法也就没有明确的判断依据。

四、对我国宪法第三十七条的解读如果宪法文本对一些重要的基本权利与自由没有做出规定，同时又没有概括性条款对未列举权利予以确认，即可以认定此种宪法文本对公民基本权利的规定存在较大缺陷，这种缺陷可能影响宪法解释技术，也可能影响公民基本权利的实效。我国八二宪法在继承五四宪法的基础上，对公民基本权利的规定在结构上做出了重大调整，即将公民的基本权利与义务置于国家机构之前，体现了制宪者对公民基本权利的重视。 2004 年又通过宪法修正案在第三十三条中增加“国家尊重和保障人权”一款，使得我国宪法首次确认国家对人权有尊重和保障的义务。但从文本比较的角度来观察，我国宪法对人权的规定仍然存在缺陷，这显然不符合我国人权保障的发展以及法治国家建设的需要。主要体现在：第一，从宪法第二章的规定来看，对某些重要的公民基本权利没有列举，如生命权、接受免费普通教育的权利、隐私权、获取信息的权利、不得强迫劳动的权利、辩护权、迁徙自由等等。在外国宪法中这些多数属于应当予以列举的权利，但我国宪法却并没有做出规定。第二，从宪法第三十三条到第五十一条均采用列举式授权的方式确认公民的基本权利，但并没有概括性条款，即公民的基本权利是否以列举的权利为限，导致实践中出现的问题，在学理上产生较大分歧，如迁徙自由，宪法没有做出规定，但有关官方和学者将这种现象理解为迁徙自由的条件不具备，因此不做规定，这种解释显然与立宪主义宪法法理存在明显的冲突。第三，第二章的标题是公民的基本权利与义务，但第三十三条第三款规定国家尊重和保障人 1 [美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆 1980 年版，第 391 页。 4

权，所以第二章应当以“人和公民的基本权利”作为标题更加合理，同时在具体的条文中可以将“人”作为权利主体来表述，除非此项权利只能由公民享有，如选举权和被选举权、社会保障权等。我国宪法对公民人身自由的列举较为简略，只有第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。 ” “任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”此条规定即我国宪法的人身自由条款。在与其它国家的宪法文本进行比较后，这一条款有以下两个特点：一是人身自由的主体是公民而不是所有的“人”，但人身自由的法律性质表明，它不仅是公民的基本权利，而且应当是人权。二是除本条规定外，没有关于刑事司法基本原则的规定，因此人身自由不受刑事司法原则的保护。属于公民人身自由范围内的罪行法定、无罪推定、一个犯罪行为不受两次以上处罚、不得强迫自证其罪、没有对自己本人和夫妻或者近亲属举证的义务等公认的刑事司法准则没有被我国宪法所确认。从上世纪九十年代开始，为适应人权保障的需要，通过修改刑法确立罪行法定和无罪推定原则，然后经过对刑事诉讼法的两次修改，逐步增加对刑事司法的基本原则的规定。例如，今年 3 月新修订的刑事诉讼法第三十三条对辩护权尤其是委托律师辩护做出明确规定：“在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”增加第三十六条：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”将原第四十三条改为第五十条，规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。” 经过刑法和刑事诉讼法的修改，使这两部法律在保障人身自由方面的规定更加完备，但依然有以下三个问题值得进一步探讨：第一，刑法和刑事诉讼法的修改虽然以人权保障为目标，但并不能取代宪法对人权和公民基本权利保障的价值，也不能取代宪法对限制国家权力的功能。虽然在中国特定的法制环境下，这些原则在一般法律上做出规定更加容易实施，但无宪法的明确规定，其人权功能也受到一定的限制。第二，刑法和刑事诉讼法对一些重要的公认的刑事司法原则没有做出规定，如禁止强迫近亲属做出对其不利证词的义务、禁止强迫劳动等。由于没有对刑事司法基本原则的列举，国家机关在行使拘捕、搜查与扣押等权力对人身自由构成严重威胁时，在实体法的规定和程序上仍然非常宽松。使用强迫、威胁和侵犯人格的手段讯问犯罪嫌疑人时，律师的参与权往往难以有效保障。第三，宪法第三十七条关于人身自由的规定比较简单，而有关侵犯人身自由的刑事司法权和行政处罚权的规定由散见于各种法律、法规之中，说明人身自由在我国宪法上的保障在某种程度上仍然处于观念层面。事实证明仅仅以宪法第三十七条的规定不足以完善我国的人身自由保障体系，我国宪法文本的修改还任重道远。（编辑

上官丕亮）

On the Enumeration of the Constitution on Citizens' right to Personal Liberty: With a Discussion on the Constitutional Provisions on Principles of the Criminal Justice Zhu Fuhui Abstract: The fundamental rights and freedoms of citizens are stipulated in various countries 5

constitutions enumerated in detailed combined with summarized, such constitutions usually list some radical rights and basic rights pertain to of human rights, including the right to personal liberty which was enumerated in detail. The personal liberty stipulated in the constitution contains the principles must be followed in criminal justice and various necessary rights to realize such liberty. The purpose to list the right to personal liberty is to expand the scope of protecting it, to prevent public authority violating the personal liberty and inhibiting the judicial peremptoriness. The Article 37 of the current Chinese constitution stipulates the personal freedom of citizens, but does not enumerate such rights in detail, which lead to its inefficiency in practice. Key words: personal freedom; the basic principles of criminal justice; text of the constitution; Chinese constitution

八二宪法架构下的社会权解读 ──概念、效力及实现路径张震 

黄汀洲 

内容提要：强调国家积极作为的社会权条款在八二宪法文本中大量且独立的存在着。随着“法治政府” 与“有为政府”的共进建构，在八二宪法的架构下，探讨社会权的概念、效力及实现路径更具现实意义。社会权是宪法中所规定的，国家为保障个人的健康舒适的基本生活利益，所赋予个人的各种权利的总称。社会权不是仅具有宣示性效力的道德性权利，而是至少具有宪法委托的规范效力的法律性权利。要真正实现八二宪法所规定的社会权，需要立法、行政和司法机关的配合，探索一条适合中国自身实际的社会权实现路径。关键词：八二宪法

社会权

社会主义福利国

主观权利

宪法委托

在特殊历史背景下制定的八二宪法，注重“社会正义”，强调国家的“积极作为”，反映了宪法理念和国家任务的变迁，国家被期待能够积极作为，保障民众的生活利益，实现社会的安全与公平正义。而体现社会正义与积极作为相结合的社会权条款无疑在该宪法所构建的权利体系中占据特殊地位。

一、社会权的概念界定当下，社会权的概念在学界并没有形成共识。本文拟在以下几个维度内界定社会权的概念。首先，在宪法文本的层面上探讨社会权，着重以我国的八二宪法为文本依据。八二宪法明确规定有大量的社会权，如提供劳动保护、社会救助等，这不同于一些国家由于在宪法文本中未规定社会权而只能通过解释自由权条款证成国家的社会权保护义务从而对民众的 1 社会权加以保障的路径。我国宪法在总纲和基本权利部分有大量的社会权条款，具有独立性的价值，与传统的自由权不同，无需依赖自由权的解释和运用来保障社会权。其次，立足于中国现实，主张社会权强调的是国家对民众基本生活利益的积极给付义务。 2 此种给付包括直接给付与间接给付。基本权利的国家义务可界分为尊重、保护以及实现义务。尊重义务禁止国家对权利的积极侵犯，保护义务旨在强调国家创造条件防止国家或第三 3 人对权利的侵犯，实现义务强调国家对民众利益的满足或促进义务。对社会权而言，国家尽管也负有尊重与保护义务，但国家的尊重与保护义务并不为民众提供直接的利益，只是保障社会权不受外部的干预而已。国家的实现义务，不同于为民众的权利实现提供外部环境的国家尊重与保护义务，而是直接或间接的为民众提供给付利益，实现义务关注的是民众的受  西南政法大学法学博士后研究人员，人权教育与研究中心经济社会文化权利研究室主任，行政法学院副教授，硕士生导师，宪法教研室主任。  西南政法大学 2010 级宪法学与行政法学硕士研究生。 1 有些国家宪法没有明确规定社会权，如美国，有些国家宪法只将社会权作为国家的政策指导原则，如印度。但不意味这些国家的社会权无法得到保障，只不过是通过解释与运用宪法中的其他条款来达到保障社会权的目的。具体参见龚向和：“社会权司法救济之宪政分析”，载《现代法学》2005 年第 5 期，第 9-14 页。 2 直接给付指国家作为给付主体为民众直接提供基本生活利益。间接给付指国家作为监督与强制主体，通过一定形式，指示非国家行为体提供给付利益。 3 关于基本权利的国家义务划分参见杜承铭： “论基本权利之国家义务：理论基础、结构形式与中国实践”，载《法学评论》2011 第 2 期，第 33-37 页。 1

益性利益。事实上，社会权的本质特征在于国家的介入，正是由于“守夜政府”的弊端才催生“有为政府”的产生与需要。社会权注重的是国家的积极给予，而非国家的消极尊重。社会权赋予国家积极给付的义务，它的实现需要国家直接或间接提供条件和福利。国家通过两种方式积极保障公民的社会权，即：一种为国家积极介入私人领域，制定各种社会法课以非国家行为体各种社会义务，使一部分私人主体承担起民众生活利益的给付义务，劳动法中课以企业主为劳动者提供休息的时间和设施利益就是一例；另一种为国家为民众提供金钱或实物给付，以此来保障公民的社会权，这种方式可以使民众直接受益，公民从国家获得的救济金即为其表现。最后，社会权的义务主体为国家，具体表现为立法、行政和司法机关。有学者认为，社会权的保护不仅依赖于国家，更依赖于非国家行为体，具体有公共机构、私营企业、家庭、 1 教会、私人慈善机构、社区。我们认为，尽管社会权的保障离不开非国家行为体的配合与合作，但非国家行为体是在国家统一立法和行政机关制定措施下发挥作用，是在国家参与和强制下履行法律给予的义务。因此，非国家行为体为社会权的第二义务主体，它们的义务来源于国家的分配和强制，是国家介入社会生活的具体体现，是国家基本权利保护义务的当然结果。文基于国家义务的直接性和主要性，本文仅探讨社会权的国家义务，而非国家行为体的社会权义务。但并不意味着本文不涉及非国家行为体的社会权责任，因为社会权国家义务的具体落实需要非国家行为体承担国家课以的义务，因此探讨国家社会权义务离不开非国家行为体社会权保护责任的关注。因此，本文所指称的社会权是指宪法所规定的，国家为保障个人的健康舒适的基本生活 2 利益，所赋予个人的各种权利的总称。本文的社会权概念强调国家积极给予民众原本并未享有的实质性利益，而非消极保障民众既有的生活利益，以此区别于民众先于国家所拥有的具有防御权属性的传统自由权。 3 八二宪法文本在总纲与公民的基本权利两章中载有大量具有社会权属性的宪法条款。宪法社会权一般可分为经济、社会和文化三种类型。在经济权利方面，包括经济民主和经济公平。经济民主体现在我国宪法第 16、17 条关于劳动者在国有企业和集体企业中参与决策，落实民主的规定。经济公平体现在宪法第 42、43、44 条关于劳动的权利、劳动者休息的权利、职工退休制度。在狭义的社会权方面，有宪法第 45 条中关于社会保险、社会救济等方面权利的规定。在文化权利方面，有宪法第 46 、47 等条款中关于公民受教育权、鼓励科学 4 研究等内容。

二、社会权的规范效力如前所述，八二宪法文本中规定着大量的社会权条款。这些宪法条款是否具有拘束力和规范效力？亦即，社会权对国家形成社会政策内容或国家如何立法、何时立法或社会权在司法层面的操作是否具有拘束力？是否宪法上的社会权只是国家积极作为的道德义务而无法对国家产生实质的拘束力呢？这个问题的探讨直接关系到社会权能否实现及社会权实现路径的选择。 1 具体参见郑贤君：“非国家行为体与社会权—兼议社会基本权的国家保护义务”，载《浙江学刊》2009 年第 1 期，第 138 页。 2 相似的界定：经济、社会和文化权利（本文称社会权)，是指通过国家的积极介入而保障的与人的基本生存条件密切相关的一系列权利，主要包括财产权、劳动权、休息权、最低生活保障权，环境权，妇女、儿童和老人权利，以及受教育权、科学研究自由等。见王德新： “经济、社会和文化权利可诉性问题探析”，载《北方法学》2010 年第 6 期，第 120 页。 3 对于我国宪法社会权的归纳，可见上官丕亮：“论宪法上的社会权”，载《江苏社会科学》2010 年第 2 期，第 135-137 页。 4宪法社会基本权的划分具体可参见郑贤君： “论宪法社会基本权的分类与构成”，载《法律科学》2004 年第 2 期，第 6-10 页。 1

(一)“社会主义福利国”下的社会权八二宪法尽管未将社会国原则明确写在宪法文本上，但事实上，我国宪法文本中载有大量的社会权条款，且基于我国宪法的社会主义性质，因此不难得出“社会主义福利国”为我国宪法的追求，或者可称之为我国宪法的基本原则，与社会主义法治国家原则一道成为我国 1 宪法的两大支柱原则。这一原则对国家不仅具有方针条款的效力，更在于其对国家具有法 2 的拘束力，亦即宪法委托的效力。尽管这一原则无十分确定的内容，内涵宽泛且抽象，但仍然可以从这一原则中得出一些基本共识，即社会主义福利国原则注重社会安全和社会公平正义，要求国家积极创造条件为社会经济弱者提供最为基本的生存条件，为民众健康舒适的基本生活提供保障。当代的社会主义宪法更注重社会公平正义，强调对社会经济弱者的保护，同时节制私人资本的肆意扩张，防止社会权力的专断以及禁止损害国家及他人利益的行为。这使得国家具有实现社会安全和社会正义的积极义务，国家必须努力创造条件为民众提供服务，而不仅仅止于国家单纯的道德义务。而作为社会主义福利国原则具体化的我国宪法中的社会权条款无疑具有法的拘束力，亦即宪法委托的效力。 (二)总纲和基本权利中的社会权基于社会主义福利国的宪法原则，社会权在总纲和基本权利中所获得的规范效力不应该只是一种方针条款，而是具有法的拘束力，亦即对国家所课以的义务不仅仅是一种道德义务，更是一种法律义务。在此基础上，有必要澄清总纲和基本权利中的社会权条款对国家的拘束力有无差别？基本权利中的社会权条款是否具有“主观权利”的性质？总纲中的社会权条款能否具有基本权利的属性，从而获得“主观权利”的效力？更为重要的是，这些疑问在中国现有阶段又该作何回答？要讨论这些问题，必须首先理解社会权与自由权的不同。社会权与具有防御性质的传统自由权的规范效力并不相同。自由权所保障的是民众既有的状态，是民众先于国家所拥有的既定权利，自由权所强调的是防止国家的不当侵犯，因此能够通过赋予公民的司法救济请求权来保障公民自身的权利，它不涉及社会资源的重新分配，也不对社会政策的制定产生直接的影响，只是对公民既有自由状态的消极维持。因此在很多国家都直接承认自由权的主观权利性质，公民可在无其他救济手段时直接依据宪法的规定向法院请求司法的救济。相反，对于社会权主观权利性质的承认，则相对谨慎。支持社会权视为人民的主观权利者认为，社会权为基本权利的一种，理应获得同自由权一样的直接且强行的效力，只有通过法院的救济，才能保障社会权真正的实现。实践中也有一些国家的司法实务具体承认了某些社会权的主观权利属性。如南非法院的“Minister of Health v．Treatment Action Campaign与Government of the Republic of South Africa v Grootboom ”案就是将社会权视为主观权利而直接给予司法救济。在（Nevirapine case 2002）案中，最后法院认为该案应当根据宪法规定第28条来理解，即：28(1)每个儿童都具有权利：(c)基本营养、住房、基本医疗保健服务和社会服务，责令南非政府采取措施，让那些感染艾滋病病毒的孕妇用上奈韦拉平(Nevirapine)，从而保护未出生的婴儿。南非政府必须撤销有关禁止推广的命令，并在全国各家医院广泛使用该药物。此外，政府必须在2002年3月31 日之前，提交一份包括咨询、化验、治疗在内的“减少母婴爱滋病传染计划”方案到最高法院。 3 在（Grootboom case 2000)案中，宪法法院一致的裁决指出，宪法要求政府积极行动改善成千上万处于困境中的人民。政府必须提供住房、医疗保健、充足食物和水以及社会保障给那些

1 “社会主义福利国”的概念用来概括我国宪法的特质，意在说明我国宪法的功能取向和价值定位。至于社会福利国家的内涵，至少包括国家介入私人关系、积极创造条件实现社会安全和社会公平正义，它的核心为“社会正义”。 2 宪法委托强调社会主义福利国原则对国家的法拘束力，对国家的积极作为课以特定义务。国家的义务不是单纯的道德义务。参见陈新民：《德国公法学基础理论(上册)》，山东人民出版社 2001 年版，第 139—169 页。 3 关于该案及判决参见胡敏洁：“论社会权的可裁判性”，载《法律科学》2006 年第 5 期，第 29-30 页。 1

不能维持生存的人。法院强调权利法案中的所有权利是互相联系和互相支持的。实现社会经济权利以确保人民享受权利法案中的其他权利，也是促进，种族和性别平等和社会发展的关键。虽然近年来政府采取了全面的住房计划，并建立了大量住宅，但是政府没有在其可获得的资源条件下，为开普市地区的那些没有土地、没有住房、生活在难以忍受的境况中的人提供合理的支持；因此，国家的住房计划不合情理，国家没有履行其逐步实现社会权的义务。宪法法院向 1 市政当局发出命令，限期向被上诉人提供基本服务。这两个案件中，南非法院都广泛保护社会权，充分发挥司法能动主义，直接影响国家政策的确定，以法院自身的权威督促国家履行宪法所赋予的义务，以判决的方式保障公民宪法权利的实现。由于社会权要求国家的积极参与、积极给付，社会权的主观权利效力与传统自由权所具有的主观权利效力不同。社会权提供民众先前未有的利益，这不同于自由权保障民众既有的生活状态，它的实现依赖立法与行政的合作与配合，社会权的直接司法救济途径本身无法单独保障公民宪法权利的完全实现。西方学者及我国学界反对社会权具有个案直接效力的理由 2 有以下几点：第一，基于国家权力的分权体制及原则。担心法院的介入会侵犯立法与行政的职权，使政策决定权转移到法院手中。第二，社会权内容的不确定性。基于新权利产生的可能性及权利内容的抽象性，社会权的具体性有待立法的具体化。第三，以事实的角度而言。社会权的实现涉及社会资源的重新分配，与国家的财政状况和现有实力相关联。单纯赋予个人的直接请求权依然无法完全的实现民众的社会权。最后，可以从权利冲突的观点来讨论。社会权的实现，必然要以其他权利的牺牲为前提，如何平衡社会权与自由权或社会权内部之间的冲突仍然是个问题。不能片面承认某一个社会权可径行请求实践，而忽视与它相冲突的权利保障。我们认为，随着国家被赋予更多的社会服务职能，社会权会逐渐得到司法的承认，从而使法院更多的参与到社会政策的形成。但又不应忽视社会权所具有的特殊性，社会权的实现无法一步到位，更需要国家根据自身的发展状况而一步一步地加以实现。社会权能否具有主观权利的规范效力取决于各国的政治体制、思想观念及实践的发展。只要主观权利效力的赋予能够有助于社会权的实现，符合特定国家特定阶段的现实国情，实践的发展就会逐渐突破理论的争议。具体到我国，要赋予民众直接依据宪法来主张自身的社会权益，在现阶段是比较困难的。因为在我国现有的政治体制中，司法力量相对薄弱，司法权威还远未树立，司法没有足够的力量督促立法和行政机关具体实现社会权，社会权的实现依赖于掌握社会资源主导力量的立法与行政的自觉实践。且其他国家所普遍承认的传统自由权所具有的主观权利效力在我国仍未得到实现，更何况需要为民众提供先前所没有的条件或福利的社会权呢？即使是法治相对发达的地区—如我国台湾地区---对基本权利中的社会权的“主观权利”性质的承认也是经过漫长的过程，甚至仍无法完全承认该部分社会权的“主观权利”性质，我国在目前仍不承认对于传统的具有防御性质的自由权的“主观权利”性质的背景下，对于基本权利中的社会权的“主观权利”性质更无法得到承认。因此，尽管赋予民众直接依据宪法的请求权更为符合法治和人权保障的要求，但不能无视现实条件，一味强调社会权的司法裁判力。在中国现有阶段，由立法和行政主导推进，司法通过适用将社会权具体化的法律法规而达到保障社会权的模式更为符合中国的现实。

三、社会权的实现路径宪法中的社会权具有法的拘束力，但并不意味社会权的自动实现。社会权的规范效力和 1 具体可见龚向和：“社会权司法救济之宪政分析”，载《现代法学》2005 年第 5 期，第 11 页。 2 具体参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社 2001 年版，第 698-700 页。又有学者将之归纳为分权考量、民主考量、公共政策考量以及社会权的不确定性等因素。具体参见胡敏洁： “论社会权的可裁判性”，载《法律科学》2006 年第 5 期，第 26-27 页。

社会权实现与否及程度是两个不同的层面。社会权如何得到具体且确实的实现？社会权一定要透过司法的具体保障才能够实现吗？具体到我国，社会权的实现路径是否有其特殊性？这些问题是探讨社会权概念与社会权规范效力之后的必然延伸。（一）立法路径此种路径主张，将社会权的实践交到立法者的手上，由立法者具体化宪法中的社会权， 1 以此来保障宪法中社会权的实现。如前所述，社会权较自由权更需要国家的积极干预与积 2 极给付，体现在立法层面，就是立法机关制定大量的“社会法”，通过社会立法课以各相关主体社会权的保护义务，典型如强制私营企业保障劳动者的结社与休息的权利，以此保障公民社会权的具体落实。社会立法是如何实现公民的社会权？这里涉及到非国家行为体在社会权保护中的责任以及社会权的第三人效力问题。国家的社会权保护义务，使得大量的社会法得以制定，以此规范和课以非国家行为体社会权的保护责任。非国家行为体参与社会权保护是一个国家和社会协力实现社会权保障的问题，主要源于社会权保护过程中国家中心责任的 3 不足、乏力与副作用。国家通过社会立法的方式，明确非国家行为体承担社会责任的内容、方式、程度及责任，对私人间的社会关系进行规制，使得社会权具有第三者效力。社会权的第三者效力正如有学者所认为：“宪法上的基本权利既被视为客观价值，社会基本权也不例外，不仅国家有责任保护它们，各种社会组织，包括第三部门、私人企业、家庭、教会、社区等，都有义务贯彻基本权。这样，企业内部企业法人与职工之间、事业单位内部事业法人与员工之间、社会团体与公民之间、家庭内部成员之间等“社会关系”也就成为“宪法关系”，这也是社会宪法的固有特征，是社会宪法区别于政治宪法仅将“国家与公民”作为其调整对象的不同之处。它是一种新型的宪法关系，由此导致企业、事业、社会团体、家庭等“社会 4 单位”对公民负有宪法上的义务，表明宪法以明示方式肯定社会权的第三者效力。” 社会权的实现无法仅仅依靠国家的独立支撑，更需要社会力量的支持，社会权的实现过程更加体现了“公私协力、自主规制以及软法治理”的思想。但社会力量的介入不意味着国家最终责任的放弃，社会力量介入的方式、发挥作用的限度、社会力量自主规制失灵后的政府的责任以及政府治理与社会自制的关系界定都需要国家以社会立法的方式加以明确。（二）行政路径社会立法固然是社会权得到实现的前提，但要使社会权具体落实，离不开行政机关的严格执法。行政机关掌握着社会的主导性资源，社会权的实现涉及社会资源的重新分配，给付行政行为是行政机关承担社会权责任的主要方式，对于不得不从事现代集团生活的人，应给付、提供其为维持日常生活所不可或缺的生活物质或者生活服务的活动，例如，电力、煤气、 5 自来水等供给事业以及通讯、运输业等。我们认为，行政机关通过两个层面保障社会权的实现。一个为规范层面，另一个为监督层面。就规范层面而言，有两种方式，第一，行政机关对权力机关已制定的社会法进行具体化，制定具有可操作性的实施细则。国务院根据《劳动合同法》所制定的《劳动合同法实施条例》即为一例；第二，行政机关根据宪法的规定，在权力机关没有制定相应社会法时，为保障公民的社会权而制定的行政规范。国务院为保障城 1 由于宪法社会权的抽象性、内容的不确定性以及实现的逐步性，通过立法的途径将社会权具体化是社会权得以实现的保障。尽管有些国家承认社会权的司法性，或社会权被赋予主观权利的规范效力得以通过法院直接依据宪法请求社会权的实现，如南非，或通过自由权的解释与运用保障公民社会权，如美国，但都无法完整的实现社会权，要使社会权得到充分的保障，还得通过社会立法或行政机关采取进一步措施的途径。法院的判决只能是督促国家权力积极作为，无法为民众直接提供民众先前所没有的条件和福利，社会权的具体实现还得依靠立法与行政的配合。 2 一般认为，社会法为公法和私法之外的第三领域之法，是国家和社会相融合的结果，也是公权力渗透私人领域的表现。社会法赋予非国家行为体各种社会责任，以此实现国家基本权利的保护义务。参见郑贤君： “非国家行为体与社会权—兼议社会基本权的国家保护义务”，载《浙江学刊》2009 年第 1 期，第 138 页。 3 具体阐述参见前引 2 郑贤君：“非国家行为体与社会权—兼议社会基本权的国家保护义务”，第 136 页。 4 前引 2 郑贤君：“非国家行为体与社会权—兼议社会基本权的国家保护义务”，第 138 页。 5 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社 1998 年版，第 327 页。 1

市居民的最低生活水准，于1999年制定的《城市居民最低生活保障条例》即为一例。就监督层面而言，行政机关就要加强执法监督，督促非国家行为体依据法律法规具体承担国家所赋予的社会义务，对不履行或违反社会法的社会主体给以处罚，以此保障公 1 民社会权的确实实现。（三）司法路径这里的司法路径，指社会权可透过司法的裁判加以保障，或者表现为社会权的直接司法救济，或者通过法官对宪法原则、宪法精神、宪法条款或法律法规的解释与运用间接保障公 2 民的社会权。在实践中它具有如下形式：（1）宪法明确规定社会权，并视之为主观权利予以直接司法救济。它承认法院的直接介入权，给予法院较大权限，使得法院能够直接参与社会政策的制定以及督促国家义务的履行。（2）宪法没有明确规定社会权，但确立了司法审查，通过适用正当程序和平等保护原则予以间接司法救济。这是针对宪法中没有规定社会权的国家而言的。这些国家的法院通过解释与运用宪法的原则、宪法的条款以及宪法的精神来保障公民的社会权。（3）宪法规定社会权作为国家政策指导原则，且视之为客观权利予以间接司法救济。尽管不承认国家政策指导原则的司法拘束力，通过法院对这些原则的解释与运用推出国家的社会权保护义务，从而督促国家采取必要的措施保障公民社会权的实现。笔者以为，司法的介入无疑可以促进公民社会权的实现，即使不能为民众直接提供福利，但法院可利用自身的权威通过判决的方式，对其他权力机关产生一定的压力，促使立法机关与行政机关义务的履行，同时影响社会政策的制定与实施。由于权力的三权分立以及司法自身的规律，司法无法单独完成保障公民社会权的实现，要充分实现社会权离不开立法与行政的支持与配合。正因为如此，社会权的直接司法救济并没有被广泛承认，但这并不能否认社会权司法救济的作用，“‘排除直接司法救济’，并非‘司法不救济’，‘ 宣示性权利’ 意味着在宪法中明文规定社会权和其他权利，法院有权宣告政府行为侵害了(或未实现)人民的宪法权利，但避免直接干预(强制实现宪法社会权)，让立法与行政机关斟酌民意，而人民用选票发言，最终实现人民的权利；法院还可以通过形式平等与比例原则的适用间接地实现 3 社会权” 。另外，社会权的可裁判性尽管重要，但并不是社会权实现的唯一或必要方式，司法的作用更多的体现在适用已由权力机关具体化的法律法规从而间接的承担社会权的国家义务上，“对司法机构来说，允许行政和立法机构有选择的余地当然是适当的。但是，这并 4 不意味着法院必须放弃实施经济和社会权利的所有责任。” 至少，“一切经济社会权利所 5 固有的消极禁止可明确地由法院实施”。这里所说的社会权所固有的消极禁止就需要法院通过对法律法规的适用来保护公民的社会权免遭国家或个人的侵害。

四、余论八二宪法颁行30年来，普遍被认为是一部既有稳定性又有适应性的宪法。社会权的实现，并非一朝一夕，需从中国的国力和具体国情出发。如八二宪法第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”这一条款，即明确了社会主义国家应当保障公民的劳动权，又根据当时国家的经济发展状况无力保障每一个人都能充 1 由于掌握着大量的社会资源，行政机关更具主动性与灵活性，可以根据国家自身的发展阶段，逐步的为民众提供更多的服务性利益。尤其是二战以来，行政机关在国家权力中的地位与作用更加重要，行政国家得以形成。 2 参见龚向和：“社会权司法救济之宪政分析”，载《现代法学》2005 年第 5 期，第 9-14 页。有学者分为强制实现、弱救济以及强救济三种。具体参见聂鑫： “宪法社会权及其司法救济——比较法的视角”，载《法律科学》2009 年第 4 期，第 27-29 页。笔者认为这两种分类只是形式不同，内容并无差别。 3 前引 2 聂鑫：“宪法社会权及其司法救济——比较法的视角”，第 30 页。 4 [挪]艾德等主编：《经济、社会和文化权利教程》，四川人民出版社 2004 年版，第 50 页。 5 前引 4[挪]艾德等主编：《经济、社会和文化权利教程》，第 152 页。 1

分就业，所以规定国家可以根据自身的发展状况，不断加强劳动保护，提高劳动报酬和福利 1 待遇。社会权条款能给民众带来实实在在的利益，社会主义国家应该根据自身发展不断满足群众的社会、经济和文化需求。要防止不顾国情国力，一味要求社会权的司法化和普遍化。八二宪法架构下的社会权条款，以现实的社会条件为基础。要真正实现八二宪法所规定的社会权，需要立法、行政和司法机关的配合，探索一条适合中国自身实际的社会权实现路径。立法、行政及司法在不同国家所起的作用以及作用的方式并不相同，这取决于各国的政治体制、思想观念及经济发展现状。就我国而言，要实现宪法中所规定的社会权，立法机关应该加紧立法，将国家能够保障的社会权具体化，为社会权的实现提供规范依据；行政机关要细化社会法规，为社会权的实现提供具体、确实的程序规则，同时鉴于立法的滞后与长期性，行政机关应该充分发挥自身优势，为民众提供更多的公共服务，创造条件实现社会正义和社会的公平正义；对于司法机关而言，基于司法在我国的“弱势”地位，及我国现有的政治体制，司法尚不能为社会权的实现提供直接的司法救济，甚至不能发挥自身的能动作用透过对自由权或宪法原则的解释与运用督促立法和行政机关保障社会权的实现，司法的作用更多地体现在适用已由权力机关具体化的法律法规从而间接的承担起社会权的国家义务，以此保障公民社会权免遭国家或个人的侵犯。社会主义法治国家的建设以及服务型政府的建构，要求政府的积极作为，努力创造条件改善民众生活，节制私人资本的肆意扩张，实现社会安全和社会正义。国家的给付尽管总让人期待，但从宪法的层次而言，国家的过多干预未必是件好事，国家的干预和个人自由的保障之间如何平衡必须加以考虑。尤其在我国具有“全能型政府”传统的背景下，如何防止国家的介入而损害公民个人自由乃至自治社会的形成，尤为值得注意。（编辑

上官丕亮）

Interpret Social Rights in Framework of the Constitution Made in 1982: Concept, Validity and the Method to Implement Zhang Zhen Huang Tingzhou Abstract: There are many clauses emphasize the positive social rights should be achieved through government intervene are stipulated in Chinese constitution made in 1982. With the development of "the government ruled by law" and "the positive government ", its necessary to discuss the concept of social right, its validity and the path to realize such rights in the framework of the constitution made in 1982. Social right stipulated in the constitution is a definition of sum rights invested by the state to protect and achieve a health, comfortable living. Social right has its ethical effectiveness, but also has its legal validity entrusted by the constitution. To realize such social rights stipulated in the constitution made in 1982, its necessary to search a Chinese method with the cooperation of legislative, administrative and judicial organs. Key words: the constitution made in 1982; social rights; welfare state of socialism; subjective right; entrusted by the constitution

1 具体参见许崇德： “1982 年宪法的若干理论创新—彭真同志对现行宪法诞生的贡献”，载《法学杂志》2007 年第 1 期，第 27 页。 1

人民代表制度原理探源吴元中  内容提要：由于代表制度是民主的一种表现形式，就只能建立在民主基础上。而民主的基础最终是与不同人们的平等人格相联系的个人独立性，由此使得人们无法进行优劣比较都成为一样的人，无论委托人之间还是受托人之间都没有特权的存在余地，代表机关也就同其他受托部门一样受制约。由于只有行为而不是意志才可代表，为不使代表行为发生偏差，就需要对代表活动进行规范和控制。人民为代表们制定宪法并建立权力控制机制，就是代表制度的当然要求。关键词：人民代表

受托人

委托事务

主权控制 1

“一切有权力的人都容易走向滥用权力，这是一条万古不变的经验。” 为此，设立分权体制，使所有权力都成为有限权力并受其他权力制约，便是现代权力体制的当然要求。由于人民代表同其他权力行使者一样是人民的受托人，不是人民自身，也就没有超越其他受托人的特权。而且，代表们也都是有着人的一切弱点的常人而不是神，对人性弱点的必要预防就没有不适用于他们的道理。为防止权力滥用，建立理性的代表制度就成为必须，而不是选出代表就万事大吉了。由此，探究代表制度原理，看清代表们的实质，就成为建立理性代表制度的前提。

一、代表制度的民主基础任何制度都需要基础和条件，代表制度也只有建立在适当的基础与条件上才能实现其目的。所以，探究代表制度原理，就需要认识其产生和存在的基础与条件。（一）民主的前提由于代表制度是民主的产物和表现，是与民主制度密切联系在一起的，所以研究代表制度就离不开民主的前提和背景。尽管民主是个富有争议性的概念，但不可否认的是，民主首先代表着一种平等精神，体现着共同体成员们一种相互平等的身份。民主原本就是一种不同的人们为着共同事务进行平等参与和决策的机制。而决策权的平等必然反映着相互关系的平等，因而这种平等“意味着一种关系……是指个人在社会结构中与别人的关系。” 2 正是因此之故，平等才主要指人们之间的关系平等，指人们处于相互平等的关系中。所以平等主要是指关系和制度而言的，原本是对关系和制度的要求。从而平等只能是一种社会形成与结合的原则和保证，是一种条件而不是结果。平等因而本质上是指保证人们共处条件的机制平等，指共同体对千差万别的人们的平等对待态度，而不是指每个人实际上有什么以及获得了什么，那是自由的人们自己的事。而且，这种建立在相互不同上的关系平等，必然使得人们彼此之间无法进行比较。从而，这就不是某种可以相互比较的量的平等，只能是一种超越于可以具体度量的抽象平等，从而与人们的具体拥有物没有关系。况且，人们相互间的不同是与每个人的独特性相一致的，每个人的独特性也就意味着他拥有什么和有多少与别人都不一样，相互间是没有比较意义的。人们的独特性使相互间失去了比较性，由此使得平等的实质只与人的本质发生联系。真正的平等，仅是从人之所以为人的尊严意义上讲的。由于“每个人在生命价值和尊严上是绝对平  山东省济南市市中区人民法院审判员，法律硕士。 1 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），孙立坚等译，陕西人民出版社 2001 年版，第 183 页。 2 李普森：《民主的基本原理》，转引自张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社 2006 年版，第 459 页。 1

等的” 1 ，所以这种平等必然只是一种人格平等、资格平等，亦即形式平等，而不是指人们外部凭借物（诸如财富、权力职位等）或内部凭借物（如智力、体格等）的平等。“人的本性与它们无涉，它们并不是那种本性的完成。” 2 真正平等只能是剥离这些外在表象的、作为人的实质的、内在人格的平等。否则的话，就会因为言人人殊，相互间只会因为差异产生不平等，而不是平等。也正是从这种本质意义上， “平等被认为是一切人都可以享受的权利和正义”3 ，才可能在实现人人平等的同时不构成对任何人的压制。从而，“将平等与自由结合起来理解，立足点的平等=机会的平等（形式的平等）之哲学，则一贯受到承认”4 ，并且因为对所有人都一样的缘故会受到普遍承认。相反，如果不是从这种人的本质，而是从人的凭借物出发，那就会因为没有人完全一样的缘故而不会有真正的平等。这诚如哈耶克所说：“从人们存在着很大差异这一事实出发，我们便可以认为，如果我们给予他们以平等的待遇，其结果就一定是他们在实际地位上的不平等，而且，将他们置于平等的地位的唯一方法也只能是给予他们以差别待遇。” 5 显然，此处的“地位”，哈耶克不是指身份而言的，而是指的结果。结果意义上的平等必然带来专横和区别对待。这是因为受想象力的限制，“使我们只能在我们的价值尺度中包含全社会需要的部分，而且严格地说，由于价值尺度仅能存在于个人头脑中，除了种种局部的价值尺度，没有任何别的东西存在，而这些价值尺度不可避免地有所不同并常常相互矛盾。 ” 6 从而有人想在这方面平等、有人想在那方面平等，有人认为这样是平等、还有人认为那样是平等，根本不存在客观上能为所有人都认可的平等追求和准则，致使所谓的“结果平等”只能是权威者的规定和决断，本质上不过是权威者的专断意志。所以，这样的“实质平等”由于用专断意志压制内在本性的缘故，恰恰侵犯了人的尊严和平等的实质，并且由于这样的后果只符合某些人的目的而不体现另一些人愿望的缘故，根本就不公平，也就不是真正的平等。当然，对社会弱势群体进行必要生活条件保障这种特殊类型的“实质平等”则与此不同。因为，这是每个人在这种情况下都能享有的平等，而且每个人都有这种可能性。这不仅不侵犯其他人的独立人格，而且还符合人的天然感情并且“每个人都可能成为这种权利的潜在主体” 7 ，所以对每个人都有潜在的平等性，性质上是人的本性的体现而不是由个别人从某一特殊角度专断设定的。从而，这种平等实质上是人的本质平等的一种自然延伸，也是一种特殊表现，仍然属于形式平等或机会平等性质。只不过这相对于愿望的、争取的、目的性等通常意义的形式平等而言，是一种负向表现形式的形式平等或机会平等。（二）民主的基石参与权和决策权的平等，使民主只能建立在这种人格权决定的一般平等上，民主的前提就是必须承认这种人格平等。而人格平等只能来自相互间的独立性，来自对不同的人是不同 1 夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》（修订版），中国政法大学出版社 2001 年版，第 106 页。 2 奥勒留：《沉思录》，第 5 卷，第 15 段，转引自[德]恩斯特·卡西尔：《人论》，甘阳译，上海译文出版社 2004 年版，第 11 页。 3 [法]皮埃尔·勒鲁：《论平等》，王允道译，商务印书馆 1988 年版，第 283 页。 4 [日]阿部照哉等编著：《宪法（下册）——基本人权篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社 2006 年版，第 107 页。 5 [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》上册，邓正来译，生活·读书·新知三联书店 1997 年版，第 104 页。 6 [英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社 1997 年版，第 61-62 页。 7 吴元中： “什么样的权利适合入宪？——从《宪法》第 44 条谈起”，载《福建警察学院学报》2012 年第 2 期。 2

目的的承认，民主下的人际关系因而是一种相互独立关系。也正是由于这种独立性，才会使相互关系不受各种优劣差别的影响，从根本上规定和保证着民主的平等精神。独立性因而是平等与民主的基石，民主制度及其一切原则都离不开它。正是这种与人格尊严相连的独立性使得不同的人们无法进行孰优孰劣的比较，使其都与作为目的存在的人的尊严直接相连，致使与不同特点相联系的贤愚之分没有了正当性根基，由此决定了人们相互之间只有不同而没有高低贵贱，客观上产生了统一对待的要求，“以致他们大家全都遵守同样的条件并且全都应该享有同样的权利” 1 。多样化吊诡地催生了公民身份的一元化。同时，独立平等关系必然排除支配和干涉他人的正当性。从而，即使“埃萨克·牛顿爵士的理解力比别人优越，但也并不能因此就成为别人的人身和财产的主人。” 2 人们之间的独立关系使得只有自己才是自己的主人，只有自己才有权决定自己的事。即便人们贤愚有别，贤明的人也没有干涉和支配愚蠢者的正当性。独立平等的人格要求相互尊重，不是相互支配。既是相互尊重，当然就是一种双向尊重，既包括愚顽者对贤明者的尊重，也同样包含贤明者对愚顽者的尊重。从而“人们都有权按自己所希望的样子的生活，而不是按别人所希望的样子去生活。”不同生活方式就是独立性的必然表现和要求，相互尊重就是对各自生活方式的尊重。所以， “每一个人都有权选择与实践自己的人生观，他人不得随意干涉。”3 不管出于什么原因，只要干涉他人自主权，就会破坏人们间的独立关系，就会由此破坏民主的基础，必然进而引起民主的变异。对独立性的破坏就是对民主的破坏。况且，也只有保证人们间的相互独立性才可能带来相互间的平等，不同的人们才会相互尊重和平等对话，进而达成建立政府和设立公共权力的决议。如果不能尊重与独立性相联系的个性与不同，则无论是贤愚之别、财产之别或其他任何之别，只能造就人们间的贵贱差别和不平等，自然由此带来强者对弱者的支配和弱者对强者的服从，而不会有平等和民主可言。在此意义上，民主就是对这种由自然差别与不同造成的强弱关系的抑制，使人们之间的关系只建立在同为人类的、无差别的共同人格之上。只有在这种同质性上才有真正的共同性，进而产生超越一切具体差别的一般平等和独立性，人们才会出于共同目的自由结合，才会相互形成平等的关系并在共同事务中有平等的发言权和决定权。民主因而只能是对人们基于自然本能产生的支配与奴役关系的抑制和约束，而不是放任。只有把这种干涉和奴役他人的自然性情成功约束住，才会有真正的民主。所以，民主与平等的实质既来自对人们之间自然差别与不同的尊重，又不让这种自然之别影响人们的独立关系。任何差别在独立与不独立面前都不再重要，任何差别都不能影响这种独立性。没有独立性，所有的自然之别都没了意义。作为民主特征的平等决策权因而只能建立在独立关系上，民主首先意味着人们之间不受具体差别影响的独立关系的建立，民主的根基就在这种独立关系上。民主的存在、发展以及一切过程和所有阶段都离不开这种关系，民主与人们间的独立关系密不可分。没有这种独立关系就没有真正的平等，也就不会有民主，这就决定了民主制度下的人际关系只能是一种相互独立关系。（三）民主的原因既然民主是独立平等的人们对共同事务进行决策的机制，既然承认相互独立的人们各有各的不同和生活方式，所以民主只是关于不同的人们如何参与共同事务的机制，只关注公共事务问题，并不涉及公共事务外的个人事项，不影响人们各自的生活轨迹。人们仍然是原来的人们并照常过他们自己的生活。从而， “民主在本质上是一种个人主义的制度”4 ，是为着 1 [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆 1980 年版，第 44 页。 2 《杰弗逊文选》，第 70-71 页，转引自张宏生等主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社 1990 年版，第 233 页。 3 诺锡克语，参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社 2006 年版，第 226 页。 4 [英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社 1997 年版，第 30 页。 3

个人利益的原因建立的。之所以需要民主，之所以每个人都要发出自己的声音，就是缘于人们过着不同生活的缘故。正是由于不同人们的共存和不同生活方式都同样需要尊重，才产生的民主，所以民主就意味着各种不同的声音和利益都有同样的权利进行表达。承认人们的不同既是民主的出发点，也是民主的目的。这种对人们不同的尊重，实乃是人的天然本性的需要。因为，“天性造就了多样化到如 “人性有着无限的多样性——个人的能力及潜力存在着广泛的此令人惊异的智能和性格”1 ，差异——乃是人类最具特性的事实之一。” 2 而且，这种“以变异性或多样化（variability）为基石的生物学，赋予了每一个个人以一系列独特的属性，正是这些特性使个人拥有了他以其他方式不可能获得的一种独特的品格或尊严（a dignity） ” 3 ，由此使任何人都不能无端被取代，使每个人都成为有独特价值与意义的目的。这就是康德所谓的“人性原则”，要求“把人处理为一个自为的目的，而不仅仅是处理为手段。”而“把人处理为一个自为的目的意味着尊重一个人为自己设定的目的，因而在这个意义上也意味着尊重一个人自己的选择。” 4 把每个人作为有着独特使命的目的进行尊重，也就应当尊重他的个人选择和生活方式。这就要求，“在限定的范围内，应该允许个人遵循自己的而不是别人的价值和偏好，而且在这些领域内，个人的目标体系应该至高无上而不屈从于他人的指令。” 5 自主地选择适合自己的生活，发挥出自己的天赋和展现其独特性，这是每个人的使命，也是做人的意义。造化创造了千姿百态的人而不是像生产标准件一样批量生产完全一样的人，就在于赋予每个人以独特的意义和使命，每个人也就应当履行他的使命。而且，造化的这种创造不是没有缘由的。由于每个人的局限性和生命的有限性缘故，文明的进程就决不会取决于哪一个人，任何人也无法完成这种使命，而是每个人都分担着其中的责任，都在整个人类使命中担当着不可或缺的角色。独立自主因此是人的使命本身所要求的，而且也只有在此基础上人们才能锻炼能力、挖掘潜力，获得完成使命要求的一切条件，并发现自己的真正意义与使命所在。这是因为“凡是听凭世界或者他自己所属的一部分世界代替自己选定生活方案的人，除需要一个人猿般的模仿力外便不需要任何其他能力。可是要由自己选定生活方案的人就要使用他的一切能力了。” 6 独立自主是人获得能力和具有价值的前提，独立性的丧失就会导致判断力和主要能力的丧失，就会因为依附性的产生使人失去做人的意义，使作为目的人成为实现目的的工具。独立性因此成为人之所以为人的根本条件，成为做人的标志和基本权利。民主就是为了每个人的价值都能充分发展的缘故，尊重和维护人们的独特性和独立性。而“相应于每人个性的发展，每人也变得对于自己更有价值，因而对于他人也能够更有价值。” 7 民主社会之所以比专制社会进步，就在于人们能力得到充分发挥的缘故而使社会生产力得到充分发展，而专制制度必然在压制了人的独立性和创造性的同时压制了整个社会进步。对人们个性的压制就会带来压制社会进步的恶果。有鉴于此，“必须能给我们的活动一种个人的特征，并推进到一种自主的生活。 ” 8 独立性和自主性既是一种个性的要求，也是社会发展的动力所在。民主正是顺应了这种需要，既建立在人们的个性和自主性之上，又服务于这 1 [法]罗伯斯比尔：《革命法制和审判》，赵涵舆译，商务印书馆 1965 年版第 53 页。 2 [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》上册，邓正来译，生活·读书·新知三联书店 1997 年版，第 103 页。 3 Roger J.Williams:Free and Unequal:The Biological Basis of Individual Liberty 转引自 [英 ] 弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》上册，邓正来译，生活·读书·新知三联书店 1997 年版，第 103 页。 4 徐向东： “康德与现代政治思想”，载高全喜主编：《从古典思想到现代政制——关于哲学、政治与法律的讲演》，法律出版社 2008 年版第 477 页。 5 [英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社 1997 年版，第 62 页。 6 [英]约翰·密尔：《论自由》，许宝騤译，商务印书馆 2006 年版，第 69 页。 7 [英]约翰·密尔：《论自由》，许宝騤译，商务印书馆 2006 年版，第 74 页。 8 [德]鲁道夫·奥伊肯：《生活的意义与价值》，万以译，上海译文出版社 2005 年版，第 66-67 页。 4

种特性，并离不开这种特性。

二、代表制度的人性预设不同制度的人性预设基础不同，代表制度作为一种现代民主制度，也必须建立在合适的基础上，否则就会把其引向错误的方向，以至将其乃至整个民主制度都颠覆。（一）代表的普通化逻辑不管对代表存在什么样的态度，1 但是代表制度的民主背景使得对其认识需要遵照民主原理。由于民主的基础追根究底是与人格尊严相联系的个人独立性，由此才决定了大家之间一种互不干涉、相互平等的关系，进而要求每个人的追求与价值观都同等地需要尊重，致使对于公共事务每个人都有平等的发言权。而由于每个人生活与追求的不同，就决定了每个人都有其独特的价值观，每个人的意见和见解就会与其他人不同甚至对立。“因此，发表自己意见的自由，只能是发表一切对立意见的自由。 ” 2 民主就建立在人们意见和利益互不相同甚至于对立和冲突的前提下，从而只能是平等尊重大家不同的制度形态，是各不同的人们、而不是具有相同追求和利益一致性的人们决定共同问题的方式。毋庸置疑，在代议制度下，人民不能亲自行使权力而委托代表们行使，目的是使他们像自己一样行使权力。从而，“这必须要代表在法律上负有义务执行被代表者的意志，而且这一义务的履行在法律上是受保障的。 ” 3 否则，就无法保证自己利益的充分实现，也就不配称为自己的代表。人民选举自己的代表就是要为自己说话办事和谋利益的，所以代表们应当是忠实反映人民意志和利益的受托人。4 代表们与人民委任的总统和其他官员的根本不同就在于，他们主要不是对法律负责，而是直接对选民们负责，要按选民的意志行使权力。他们是缺乏其他官员那种独立性的。正是出于替自己说话和谋利益的原因，人们才都需要自己的代表；而且由于人们互不相同的原因，不同的人才需要不同的代表而不是一样的代表。这也是代表多样化的原因，同样是职业代表制或民族等其他形式代表制的理由。特别是职业或民族等代表形式，尤为明显地蕴含了只有自己人才为自己说话和谋利益的思想。如此一来，物以类聚，人以群分，只有与自己一样的人才能与自己有一样的利益与想法，并真正能代表自己。照此，代表就是被代表者的原形，是被代表群体中的一员。所以，不一样的人就不足以保证与委托人有同样的价值观，代表们与委托人是同样的人便是成为代表的根本理由。由于人们都是受自己意识乃至潜意识驱使行事的，并且真正了解的也都是自己而不是别人的想法，所以这种代表理由是有其生物学与生理学根据的，存在客观上的合理性与必要性。既然只有与自己一样的人才是自己最可靠的代表，代表者与被代表者之间的相同性就成为建立代表关系的必要条件。正是鉴于这种同质性，西耶斯指出，“……某人之所以有权选举代表和被选举为代表，并非由于他是特权者，而是由于他是公民。” 5 因此，在代表制度产生之始，骑士有骑士的代表，平民或第三等级的人也都有自己的代表，而不是由第三等级的人代表骑士阶层或者是低等级的人代表高等级的人。在消灭了身份制度的现代社会，所有人都成了一样的公民，都是没有特权的普通公民，受人民委托的代表们与委托他们的人民也必然是一样的公民。代表们之所以能代表人民就是因为他们是普通公民的一个缩影，代表们 1 虽然大都是从正面意义上理解代表性质的，但也有相反的观点，如“代表的观念是近代的产物；它起源于封建政府，起源于那种使人类屈辱并使‘人’这个名称丧失尊严的、既罪恶而又荒谬的政府制度。”[法] 卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆 1980 年版，第 125 页。 2 [法]罗伯斯比尔：《革命法制和审判》，赵涵舆译，商务印书馆 1965 年版，第 53 页。 3 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 321 页。 4 但有观点认为， “‘代表人民’又意味着代表‘全国’，或代表‘整个社会’而不受其选区或各区选民的约束，各该选区也不得给予该代表以任何训示。换言之，代表与选民之间不存在私法上的‘代理’或‘委托’ 关系。”龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社 2003 年版，第 265 页。 5 [法]西耶斯：《论特权第三等级是什么？》，冯棠译，商务印书馆 1997 年版，第 81 页。 5

的本质就在于同其他公民的同样性、同样的普通性。而且，现代社会就是建立在消灭等级身份和不承认贤愚二分的一元化公民制度基础上的。现代社会就是平民化的社会，是祛英雄化和圣人化的普通人社会。正是因此之故，人们才不再寄希望于可望而不可求的圣人之治，转而依靠自己，实行民主和自治，以致现代政府成为人民进行自我统治的政府，是由普通人统治普通人的政府。在这样的平民化社会中，没有人能成为普通人的例外，不管人们之间多么地不同，也不管有些人具有多么突出的才能或曾经做过多么大的贡献。从而，无论是普通的人民代表还是负有更重大使命的人，也都是与其他人一样的普通人，任何人都“有权不承认在人民当中还有在他之上的人” 1 。代表们因而既是普通人的代表，又是同其他人一样的普通人，这可以说是代表关系的根本基础。（二）“先进论”的陷阱代表们的普通人本质否定了他们相对于人民的优越性，从而不仅使其没有圣贤对民众那样合法的教化与领导权，反而因为要忠实反映委托人意愿和利益的缘故而被制约和控制，要向委托人负责。相反，如果认为代表们比他们的委托人贤明或更具先进性，甚或只有贤明或先进的人才能担任代表，就会导致贤人政治。贤人政治的基础就是人们贤愚有别的二分型而不是所有人都一样的一元化思维。既然贤愚有别，愚昧者听从贤明者便是自然之理，“弱者应该被强者统治和领导”2 就会成为必然逻辑。智识上的贤愚之分会成为政治上统治与服从的理由，贤愚二分根本就会把人们之间的平等关系变为不平等的统治与被统治关系。让贤人做代表，人民就不是进行权力委托，而是在让渡权力，这样做的后果就是卢梭所说的那样，人民会由于选出代表而等于零、成为奴隶。 3 不管怎样，只要承认了代表们的贤明性，就会因为委托他们的人民懵懵无知的缘故，进而认可他们所代表的不是委托人凭其短浅目光所认识的“表面利益、眼前利益”，而是只有他们凭其先进性才能认识到的“真实意志和根本利益”。由此，就带来委托意志与受托意志不一致、人民自己意志与代表们所认为的意志不一致的问题。由于两者根本就是两种独立的意志，就难以保证受托意志真正体现委托意志而不是另一种意志。所以，不受委托意志约束的受托意志就难以说是真正的委托意志，所体现的就无从保证是人民的真实意愿和利益，最多是代表们认为的“人民意志和利益”，但那终究不过是代表们的意志。这就使人民的意志和利益变成了代表们自己认为的东西，人民的意志和利益因此就被取代，从而导致人民意志向代表们意志的蜕变，最终产生人民意志服从代表们意志的恶果。可见，贤人之治会由于委托人不如受托人先进的缘故，使人民反受其代表的支配，从而必然使人民的“代表”变成人民的权威者，根本会颠覆代表关系。通过塑造这种神圣权威，便把代表人民的使命转变成了替人民作主的权力，由此使代表们成为人民的真正主人。这必然违背民主和代表制度的初衷，使人民重新回到受奴役的专制之下。当然，人民是受“先进的人”统治的，并告知这样对他们有利，但所有专制理论基础都是统治者的先进性和被统治者受统治的需要性、应当性。专制的实质就是强者对弱者、先进的人对落后的人、上等人对下等人的正当统治。所有的专制制度，都建立在统治者与被统治者贤愚不同或贵贱有别的理由上。也只有假设人民懵懵无知和不知所从，才能说明人民受先进的人领导的正当性和意义。儒家的圣贤教化思想的基石，“也就是老百姓在道德和智性上都过于低下，完全不足以独立 1 [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平等译，商务印书馆 1991 年版，第 139 页。 2 此乃古希腊普罗克森纳的理论，参见张宏生等主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社 1990 年版，第 5 页。 3 原文为“英国人民自以为是自由的，他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间才是自由的；议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了。在他们那短促的自由时刻里，他们运用自由的那种办法，也确乎是值得他们丧失自由的。”[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆 1997 年版，第 126 页。当然，卢梭认为人民不能有自己的代表，否则人民的意志和权力就会被代表们取代，而先进或贤人代表同样会带来一样的结果。 6

自治。” 1 本来是为了民主共和进行革命的国民党，在取得政权后，由于孙中山对国民程度的估计也很低，便借此不肯还权于民，而是实行“训政”。而且，“为了强调训政的必要性，孙中山一再说明国民程度的低劣性。 ” 2 先进性因而就成为对国民的专制理由。人民既然已被专制统治，也就无法再把原本属于自己的权力要回来，“无法确实防止‘保姆’、‘公仆’ 变为人民的主人。” 3 也由此可以看出，贤愚二元化之分根本就是专制体制的表现，也是与专制体制相适应的，实行这种划分的社会也必然是专制社会。由于民主只能建立在公民一元化基础上，所以向贤愚之别的二元化转变也就是向专制的转变，建立代表制度必须警惕这种先进论的陷阱，不然就会堕入被“贤明者”专制的深渊。（三）理性的代表关系先进论主张唯有先进的人而不是人民自己能够认识自己的真实意志，“这样就让我们看到了一种怪论：我们的真实意志可以是一个决不会真正由我们支配的意志，因为我们甚至不认识他，就是摆在我们面前也认不出来。” 4 这显然是颇有疑问的。意志本是内在的东西，如果主体自己不能感受的话，别人怎么能够确定存在一个主体自己不能认识的意志？既然主体自己都不能认识，怎能断定一定是他的意志而不是别人的意志？果真那样的话，本属于主体自己的、自由的意志就成为外部加给的东西，而那毕竟不过是别人的意志。服从这样的意志，显然是一种专制而不是民主的写照。所以说，“断定某种生活能反映个人的真实意志，把它当作依据来证明强迫个人过这种生活是和他的真实意志没有矛盾的。他被认为完全没有能力自己做出判断。因而从原则上说，不存在对个人的限制的限度，不存在集体行为不该触及的自由的核心。” 5 如此一来，就会使人们在服从自己意志的名义下丧失自由和一切。如果说， “意志在根据律和知识之外，是不可知的”6 ，那就不仅是主体自己，而是任何主体都无从认知的，而不是说属于自己的东西自己不能认识，只能被别人认识。虽然说在一定程度上可能“旁观者清”，但那是由于当事者已经将其内在的东西表现出来的缘故，他人是根据外在的东西而对外在情况进行的判断；而对于内在的意志，由于没有外在表现、缺乏外在迹象和没有认知线索的缘故，他人是无从把握的。所以如果意志真的这么神秘，别的不说，“有一点是清楚的，即没有一个现实的人或者人们的联合组织知道什么是真实意志，因为人们已经承认，推导出真实意志的过程非常曲折和复杂”7 。如果确实存在这种意志的话，那也是在人们的认识能力之外而没有人能够认知的，那些自称认识了这种意志的人肯定是在骗人。显然，探究这样的意志根本就是无益的。人的价值和意义既体现在与其目的性价值相关的独立性和自主性上，民主的本质也在于每个人有权发出自己的声音而不是听命于别人，所以真正尊重的是人们自己体现和表达的意志和意见，而不是那种所谓自己不能认识的“神秘意志”。从而，与其让人民把自己的“意志”托付给别人，心甘情愿地受“真实意志”的驱使，倒不如按实实在在的意愿行事更符合民主精神。即便说，“不一定每个人都能清楚地知道并表达自己的利益，但大多数人对自己的利益和需要比别人更为清楚，至少在适当的引导和公共辩论之后是如此” 8 。民主本身就是建立在人民自己当家作主的基础上，民主的前提就是信任和尊重每个人自己。而且，人们也都是自己承担选择生活的风险与代价的，每个人 1 张千帆：《为了人的尊严——中国古典政治哲学批判与重构》，中国民主法制出版社 2012 年版，第 43 页。 2 陈永森：《告别臣民的尝试——清末民初的公民意识与公民行为》，中国人民大学出版社 2004 年版，第 471 页。 3 陈永森：《告别臣民的尝试——清末民初的公民意识与公民行为》，中国人民大学出版社 2004 年版，第 476 页。 4 [英]L.T.霍布豪斯：《形而上学的国家论》，汪淑钧译，商务印书馆 2004 年版，第 39 页。 5 [英]L.T.霍布豪斯：《形而上学的国家论》，汪淑钧译，商务印书馆 2004 年版，第 44 页。 6 黄文前：《意志及其解脱之路——叔本华哲学思想研究》，江苏人民出版社 2008 年版，第 71 页。 7 [英]L.T.霍布豪斯：《形而上学的国家论》，汪淑钧译，商务印书馆 2004 年版，第 44 页。 8 张千帆：《宪法学导论——原理与应用》（第二版），法律出版社 2008 年版，第 384 页。 7

也就应当按照自己所认为的样子去生活，任何人都因为不能替别人承担后果的原因没有支配别人的理由。自主权因而是与个体存在形式相一致的必然权利。相反，“由于人主要考虑自己的利益，不关心也不清楚陌生人的利益或偏好，因而每个人都不能信任别人代表自己的利益，除非通过某种机制控制代表者的命运” 1 。因而，人们不仅不是要服从代表们，反而是要控制他们。否则，人们即便挑选了好的代表，“也可能在不受约束的环境下变坏，利用他人的信任谋自己的私利。因此，圣人君子是靠不住的” 2 。要使代表们真正服务于被代表人，就不能指望他们的先进性，而是要靠理性的代表机制。只有通过理性的控制机制， “使利益代表成为其职业和切身利益的一部分”，才会使代表们忠实地服务于委托人。人们需要的是理性代表机制而不是被神秘意志支配的机制。

三、代表制度的理论基础作为代议民主的代表制度既是民主的一种方式，所以其精神与原则只能符合民主原理而不能与之违背，代表制度的理论只能来自于民主。（一）代表的原因民主制度建立在人们的独立性之上，而且人们本就应当自主地生活，那种按一已之意规定一种生活方式加于他人之上，不仅是极端专制的表现，从知识论上来说也是缺乏依据的。因为现代科技的发展与知识的“爆炸”，使得任何人都会对于众多的事实和大量的知识存在 3 着必然的无知。而且，也没有科学的方法把人们不系统的、呈分散状态的知识统一在社会的“总设计师”手里，然后再统一分配给不同部门和人们。这根本上还在于：“个体对外部对象的解释，并不是在某一单一的属性的基础上做出的，而是基于多种不同的分类规则做出的，这些分类规则曾被用于对对象的各种属性进行归类，并确定其间的联系，或者从不同的对象的属性中辨别出同样的属性；此时，关于该对象的‘知识’不是作为一种资料存在的，而是一种各种属性聚集在一起的分散化的相关结构，它把各种属性连接在一起，从而使个人 4 能看出其意义。” 因此，知识并不纯粹是客观的，而是因主体的不同呈现出不同的意义。它既是主体对客体的能动反映，又是“万有相通”的状态。最起码说，知识因为包含了主体的独特理解、体会、感受与运用等原因，对不同人的作用和意义是不一样的。所以，“在哈耶克看来，知识并不是外部世界中的对象的内在属性，而是心智通过分类机制而构造的属性，是由现有的（且变动不居的）中枢神经系统内主宰着感官刺激的安置和排序的规则所决定的。这种过程生成 5 “知识只会作为个人的知识而的知识乃是对现实的一种抽象的表现或解释。” 他因此指出：存在。所谓整个社会的知识，只是一种比喻而已。所有个人的知识（the knowledge of all the individuals）的总和，绝不是作为一种整合过的整体知识（an integrated whole）而存在的。这种所有个人的知识的确存在，但却是以分散的、不完整的、有时甚至是彼此冲突的信念的

1 张千帆：《宪政原理》，法律出版社 2011 年版，第 86 页。 2 张千帆：《宪政原理》，法律出版社 2011 年版，第 87 页。 3 哈耶克认为人们必然无知的原因在于： “由于我们关于自然的知识的增长会恒久地向我们展现新的无知领域，所以我们依据这种知识而建构起来的文明亦会日程复杂和繁复，而这也就当然会对我们在智识上理解和领悟周遭世界时所造成新的障碍。人类的知识愈多，那么每一个个人的心智从中所能汲取的知识份额亦就愈小。我们的文明程度愈高，那么每一个个人对文明运行所依凭的事实亦就一定知之愈少。知识的分工特性(division of knowledge)，当会扩大个人的必然无知的范围，亦即使个人对这种知识中的大部分知识必然处于无知的状态。”参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》上册，邓正来译，生活.读书. 新知三联书店 1997 年版，第 25 页。 4 [美]拉齐恩·萨丽等：《哈耶克与古典自由主义》，秋风译，贵州人民出版社 2003 年版，第 243 页。 5 [美]拉齐恩·萨丽等：《哈耶克与古典自由主义》，秋风译，贵州人民出版社 2003 年版，第 240 页。 8

形式散存于个人之间的，因此如何能够做到人人都从此种知识中获益，便成了一个我们必须 1 正视的大问题。” 这种知识的分散性和局限性事实是与人们各自不同的禀赋、条件、经历以及生活机会等诸多因素的不同相一致的，每个人必然掌握着属于他自己特有而其他人无从获得的知识，文明与社会发展的动力就在于所有独特知识的充分运用。为此就必须保持人们的相互独立性，保证人们生活方式的多样化。既然“人们在性情、兴趣、智力、嗜好、精神追求、价值观念、生活方式上各不相同。因而不可能存在一个能为所有的人的理想的共同体，也没有哪个乌托邦思想家能提供一个所有人都能生活得好的乌托邦。最好的办法是允许各种共同体存在，允 2 “我们必须强调这一事实，个人互不相同，有权安排自己许各种不同的生活方式。 ” 所以， 3 的生活。” 充分运用个人知识和尊重个人选择的民主制度也就成为文明发展的必由之路。无视自己对于相关事实与知识的无知而专横地规定他人生活的做法，必然由于人为地给社会带来灾害和对人的压迫性缘故而被历史所唾弃。事实上，正是基于民主的这种多样化生活前提和知识的分散事实，才需要民主和代表。正是因为每个人与其他人都会不同，才需要每个人都有自己的代表。既然不同的生活方式必然体现不同利益、意见和选择，所以代表制度产生于人们相互不同的缘故，本质上是人们相互不同的一种表现。有代表就意味着有不同，代表在本来意义上只能是自己利益和意见的代表。因而，“受委托的代理人只与他的委托人发生联系，代表只有为他所代表的人代言的权 4 利。” 在全体人民的利益完全一致、人们的思想高度统一的拟制下，因为一个人的意志就是其他所有人的意志、每个人的利益都体现着其他所有人的利益，那就根本不需要代表了，代表制度就失去了意义。所以，代表制度根本上是人们的不同和多样化的表现，产生于人们不同需要的原因。人们的多样化与不同就意味着存在不同的声音和诉求，而把这些不同的声音与诉求都表达出来，就需要多样化的代表。代表的本意正是不同人组成的政府中那个能表现和反映自己的人，指那个由自己委派从而为自己说话办事和维护自己利益的“自己人”。（二）代表权的原则既然每个人都需要自己的代表，就产生了代表权问题。由于民主的基础是平等，所以每个人就都应当享有平等的代表或被代表权。而民主下的平等只能是基于人的尊严和人格独立基础上的一般平等，是只与每个人的人格相联系的、对任何人都一样的“形式平等”。而且， “要求法律面前人人平等的实质恰恰是，尽管人们在事实上存在着差异，但他们却应当得到平等的待遇” 5 。所以，民主下的平等天然要求形式平等，只有这种形式平等才能同等地保障不同人们的平等并最终保障民主。从而，由人格平等构成的民主基础必然使民主生活处处表现为形式平等，作为民主制度基石的代表权与选举权也必然表现为形式平等。由此一来，所有享有选举权的公民也就都享有一种“形式上的平等”，从而要求都有同样的委托权或被代表权，任何人都没有多于其他人的特权，也没有人不能享有同其他人一样的权利。从而形式平等在代表制度中的表现必然就是，“每个公民的选票应具有平等的实际价值。” 6 这在制度设计中，必然最终表现为一人一票，且每票所体现的权利都必须一样，不能有这种票或那种票之类的不同票面权利之别。既然只有形式平等才是一种事关人的本质意义上的平等，从而使得被代表权对任何人都一样，所以这种基于独立人格基础上的形式平 1 [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》上册，邓正来译，生活·读书·新知三联书店 1997 年版，第 22 页。 2 诺锡克语，参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社 2006 年版，第 236 页。 3 诺锡克语，参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社 2006 年版，第 226 页。 4 [法]西耶斯：《论特权第三等级是什么？》，冯棠译，商务印书馆 1997 年版，第 72 页。 5 [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》上册，邓正来译，生活·读书·新知三联书店 1997 年版，第 103 页。 6 张千帆：《宪法学导论——原理与应用》，法律出版社 2006 年版，第 456 页。 9

等也必然要求代表权的形式平等。也只有这种超越于任何差别与条件的、绝对意义上的平等，才体现了人格尊严的共同要求，才会使每个人都同样地被代表。而一切不合理、不平等的选举与代表制度必然会反其道而行，必然把应当平等的人们进行这样或那样的区分并给予不同对待，而那正是特权与等级制度的必然做法。“等级阶级的本义实质上就是划分。它是把一国人民分离、划分成多种人民，或者推而广之，把人类区分为几个部分，几个种类。 ” 1 但不管给予先进的人以优越待遇，还是让高贵的人与下等之人 “各得其所”，都是对人们进行无理区别对待的专制制度的表现。因此，在选举权上，不论是古罗马的八个奴隶折抵一个平民的权利、美国建国初的三个黑人折抵一个白人的权利，还是诸如八个或者四个农村人折抵一个城市人的资格，都是不平等的特权观念在选举制度中的体现，都从根本上侵犯了人之所以为人的尊严，也就必然是违背平等的基本要求而不能被代议制所采用的。纵然在代表制度产生之始，不论是为“平等”目的或“代表面”而实行的身份代表制还是职业代表制等形式，尽管都在不同程度上背离了人人平等的基本原则，但那是在民主制度与专制制度斗争的过渡阶段中出现的，是民主与专制斗争不彻底和相互妥协的表现与结果，也必然是民主与代表制度不成熟和无奈的表现。所以对这种初级的民主与代表形式只应当进行纠正而不能效仿。毕竟，“民主的要义是代议制所代表的是人，而不是职业、财产或其他东西” 2 ，所以凡是不以人之本质为核心的做法都是对民主与代表制度的歪曲与偏离，就不会成为经得住检验的民主与代表模式。因此之故，“职业代表制实际上的确没有兴盛起来，也兴盛不起来。” 3 既然只有基于形式平等基础上的代表制度才是真正平等和民主的代表制度，既然“平等选举……乃是选举人的投票价值皆属平等的选举”，所以形式平等的民主与选举及代表制度才代表着民主与代表制度的必然趋势，并因此成为“选举的世界性通则，亦称为选举法的定理” 4 。（三）代表的实质作为现代民主形式的代表制度不仅突破了直接民主的局限性，还把人民从日常纷繁的政治事务中解脱出来，并“在更多的层面上起到了理顺统治者与被统治者之间的权力关系，使得政治决策的制定者与决策所实施的对象之间得以沟通。” 5 但任何事物都是一把双刃剑，代表制度在有其优越性的同时，也有其固有的弊端：人民通过代表们行使权力而不是亲自行使权力，从而增加了行使权力的环节，割断了权力与人民的直接联系，致使权力脱离了人民的直接控制，容易形成真正掌握权力的特殊集团。这无疑是对政治自决原则的一个相当大的削弱 6 ，并增加了权力转移和民主异化的风险。其实，代表制从产生之初就受到了怀疑与批评。卢梭就认为人的意志是不能被代表的， “它只能是同一个意志，或者是另一个意志，而绝不能有什么中间的东西。” 7 每一个独特的人造就了他的独特意志。每个人受自己独特的思维方式、气质类型、生理结构、各种前见和无意识等内在制约，必然会在纷繁复杂的情况下对不同的事项做出其特有的思考、权衡、判断和决定，这也是人的价值与意义所在。每个人的独特性就意味着意志的不可替代性，而且，“不论人与人之间所存在的差异可能有多大，我们都没有理由认为，这些差异将大到使一个人的心智能够在一特定情形中完全理解另一个有责任能力的人的心智所能理解的事

1 [法]皮埃尔.勒鲁：《论平等》，王允道译，商务印书馆 1988 年版，第 256 页。 2 张千帆：《宪法学导论——原理与应用》（第二版），法律出版社 2008 年版，第 393 页。 3 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社 2003 年版，第 269 页。 4 [日]阿部照哉等编著：《宪法（上册）——总论篇、统治机构篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社 2006 年版，第 350 页。 5 杨安志：“中外选举制度探析”，载《宪法理论与问题研究》第三辑。 6 参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 321 页。 7 [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆 1997 年版，第 125 页。 10

情。” 1 所以，宣称意志能被代表，“无论理论上、事实上，都不能证明其为确实” 2 。意志只能通过表现被其他意志所领会和把握，从而只有已经形成并表现出来的意志才可能被认知，还没有形成的意志因为是无、没有可被把握内容，必然无从把握。所以，“主权者很可以说， ‘我的意图的确就是某某人的意图，或者至少也是他自称他所意图的东西’；但是主权者却不能说， ‘这个人明天所将意图的仍将是我的意图’，因为意志使自身受未来所束缚，这本来是荒谬的”。 3 意志既是自由的，就是主动的，受规定性和被代表性根本违背意志的性质。一个意志既然不能与另一意志相同并被其代表，那么一个意志能与众多互不相同的意志相同并同时代表这些不同意志，就更是谎谬的。因此，“代议制究能代表全民乎？是不能无疑焉。以意志言，则议员之主张，及出于议员自身之意志，而非人民之意志也。以利益言，议员代表人民之利益，不若其谋自身之利益。意志利益，分岐错综，而欲举一切相生相养者畀之代表，即以甲代表乙，犹虑不能尽职，况以一人代表数十万人乎？”4 理性的代表制度决不能以这种可疑的意志代表论为基础。意志既然是不可代表的，就会使其一但被“代表”，本我意志就会丧失。有鉴于此，卢梭对人们警告道： “不管怎么样，只要一个民族举出了自己的代表，他们就不再是自由的了；他们就不复存在了。 ” 5 意志代表论会带来人民丧失自己意志并让代表们取代自己的恶果，会把人民与其代表的关系颠覆为奴隶和主人的关系。所以说，把一切权力托付给代表们的意志代表方式， “根本反对了民治主义选举之目的。”6 正因为卢棱认识到这种通过意志代表方式把人民的权力神秘转移到代表们手中的瞒天过海实质，才不承认人民有自己的代表，才会说：“人民的议员就不是、也不可能是人民的代表，他们只不过是人民的办事员罢了；他们并不能做出任何肯定的决定。” 7 既然代表们实际上不过是从事人民受托事务的办事员，就应当按人民的要求行事而不是自行其是，而这不过是一种把人民意志付诸实现的执行行为。从而，作为受托人的代表们应当执行人民意志而不是以自己意志代替人民意志，代表权性质上只是一种执行权。而且执行权是可以委托的，就其性质是可以被代表的。所以卢棱说：“在立法权上人民是不能被代表的；但是在行政权力上，则人民是可以并且应该被代表的，因为行政权力不外是把力量运用在法律上而已。” 8 因此，人民代表并不是代表人民的意志，而是执行人民的意志。代表制度的关键在于保证代表们对人民意志的服从和执行。所以说，“如果选举人的意志由被选举人所执行这一点没有法律上的保证，那么，就不存在什么代理或代表的法律关系。 ”9

四、代表制度的一般要求既然是对人民意志的执行，就必须有适当的措施和方法。否则，就会由于人民与其代表是不同主体并有不同意志的缘故，无法保证代表们执行人民意志而不是自己意志。代表制度必须要符合某些要求。 1 [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》上册，邓正来译，生活·读书·新知三联书店 1997 年版，第 106 页。 2 方亚雄： “议会制度的衰颓及其改造”，载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精粹宪政法律篇》，法律出版社 2002 年版，第 310 页。 3 [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆 1997 年版，第 36 页。 4 毛以亨： “代议制革新议”，载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精粹宪政法律篇》，法律出版社 2002 年版，第 324 页。 5 [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆 1997 年版，第 128 页。 6 赵纯孝：“选举制度的研究”，载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精粹宪政法律篇》，法律出版社 2002 年版，第 654 页。 7 [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆 1997 年版，第 125 页。 8 [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆 1997 年版，第 126 页。 9 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 323 页。 11

（一）委托事项的有限性由于人的精力和能力是有限的，任何人都只能以有限的精力和能力做好有限的工作。如果不顾这种客观事实而委托同一个人处理所有事务，他必然因为力不能及的原因而什么都做不好，从而无法实现受托目的。这显然是一种不负责任的委托方式，致使“人大至今都没有明白自己的真正使命：该做什么，不该做什么。 ” 1 人民若对自己负责的话，就不能委托这样的代表和建立这种代表制度。当然，代表们接受委托事务后并不一定亲自从事所有事务，而是可能转委托，把部分事务甚至所有事务再转给他人，从而把自己变成一个新主人。显然，这种委托方式把人民与实际受托人隔离开来，人为制造了一种阻隔，使实际受托人受代表们而不是人民的支配。通过这种方式，代表们就会集所有权力于一身而把人民权力掏空，所以这种代表方式只是一种让渡主权和造就新主人的方式，而不是让代表们为自己服务的方式。一旦建立这样的代表制度，人民就会因为交出一切而只能被动地依靠这种“总管家”了。对此，卢梭早就警告道：“英国人民自以为是自由的，他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间才是自由的；议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了。在他们那短促的自由时刻里，他们运用自由的那种办法，也确乎是值得他们丧失自由的。” 2 因此，建立代表制度决不能违背基本的主客关系，什么时候都必须使代表们依赖人民而不是使人民受制于其代表。人民作为主人和主权者，当然有权自由委托自己事项并应当按照最有利和最有效率的原则进行委托。代表们作为受托人，只能听凭人民的自由选择，是没有任何理由“全权”垄断所有事项的。他们只能对自己受托的事项负责，无权沾染其他事项。一旦代表们的权力不受正当委托关系的约束，而是反过来控制人民，只允许人民把事务“托付”给他们而不让别人也能“代表”，则人民与其代表的代表关系势必不再存在。实际存在的就只是代表们对人民权力的篡夺，代表们就会蜕变成人民的主人。毕竟，人民既然对自己的事情都做不了主，连把不同事情委托给不同人代表的权利都被剥夺，怎么再能称得上是主人呢？防止出现这种蜕变的关键是必须保证人民对代表们的控制，不给其反客为主的机会。为此，除了定期选举代表们的办法外，最重要的就是不能把所有事项都不理智地寄托在一个人身上。人民既然有很多事务而不是只有一件事情需要委托，那就应当根据事务性质和效率原则，选择不同的人分别进行委托，明确规定各受托人的事项与要求。而不是说人民选举代表的目的只是求解脱，为的是把一切事务统统交给代表们，只要选出代表来就大功告成了。所以选举代表、委托事务必须具体明确，只有目标清楚、要求明确才能实现委托目的。“这正如Cole说：‘选定代表的目的，不明了不确定，则代表的精神完全失去。今日的议会，所以不能表现代表之作用者，即以其无所不代表也。 ’” 3 任何事物都有确当的范围，也只有在其正当的范围内才是合理的。人民要实现选举代表的目的而不使代表制度成为一种敷衍之事或使其发生蜕变，就必须把代表事项限于正当的范围。而且，纵观代表制度的发展历程和遍观各国的代表制度，举凡有效实现代表目的又不取代人民成为事实上主权者的，代表事项都不是“全权”性的而是有限的，也都是限于忠实地执行——反映委托人的利益和意志，以此形成国家政策和法律方面。亦即主要限于立法事务，而不是集立法、行政甚至司法等所有事务于一身，不是一切事务都要向其负责。人民若使代表们安于使命而不让他们成为事实上的主权者，就必须制止住他们“总揽事务”的不良倾向，就只能托负给他们有限的事项。（二）代表权的受限性 1 韩冰：“对西方代议制宪法地位的探讨”，载《人大研究》2008 年第 2 期。 2 [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆 1997 年版，第 126 页。 3 曹文彦：“现代民主政治与未来的民主政治” ，转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精粹宪政法律篇》，法律出版社 2002 年版，第 214 页。 12

从性质上讲，权力就是履行职责的能力， “是达到必要目的的必要手段”1 ，所以代表们的权力应当与其委托事务相称，代表事项的有限性就决定了代表权的有限性。人民作为事务的主人和主权者，只有自己才是权力之源和多余权力的保管者，“所有未经人民授予的权利均为人民所保有。” 2 对多余权力的贪图是与受托人地位和性质不相符的。权力既然性质上是实现目的的手段，追求本职事务之外的多余权力也就明显暴露了受托者不是安于委托使命，而是另有企图，并想把人民的权力用于自己的企图。这显然会使代表们把人民的权力变成为自己服务的工具。因此，若对贪图多余权力的倾向不能有效制止，就会带来代表们用人民权力谋取自己私利并侵犯和篡夺主权的后果。为避免这种恶果，人民就必须打消代表和受托人追求和占据多余权力的不当念头，不给任何代表们取代人民成为主权者的机会。毕竟，人民选举代表，只是委托他们履行特定事务，而不是让他们取代自己，他们没有作为权力之源和主权者的理由。而且，同为人民事务的受托者，人民代表与人民委托的其他事务受托者，只有相互分工的不同，而没有尊卑高低之别，他们在人民这一主权者面前都是一样的。对于他们间的关系问题，先哲们早就指出：“就一些部门的共同任务而论，它们是完全平等的，显然没有一个部门能自称有规定它们彼此之间的权力范围的专权或更高的权力；人民作为任务的委托人，能单独说明任务的真正意义，并能强迫执行” 3 。况且，代表们和其他受托人所行使的权力性质上只是履行其职责的手段和工具，而工具性的东西只有有效与否的不同而没有卑尊之别。尽管同一性质的权力在其内部尚有高下之分，但不同性质权力间则由于不同指向的缘故是无法进行高低区别的。强行在不同性质权力间建立等级秩序，那只是一种以权力为中心的专制制度，与以事务为目的的民主制度是不相容的。所以，不是一切权力都统一于人民这一唯一的主权者，而是统一于代表们，就只是一种新形的权力专制，是不符合民主要求的。若不使代表们或任何受托人取代人民并把民主权力体制变成新形的专制体制，就不能建立这样的权力关系，不能赋予代表们这种专制权力。 4 鉴于“权力的合理分配使一切权力都成为‘有限权力’” ，人民代表的职责既然主要限于立法事务，就必然因为与人民委托的行政、司法等其他事务的不同质性，使得代表权只应当限于本职事务，而没有凌驾于其他权力之上和统辖其他权力的理由。而且，由于人民是唯一主权者并对一切权力具有最高性，不同性质的权力也就只承认主权的最高性并只受主权的管辖和统治，代表权与其他权力间根本没有相互统属与一争高下的依据，也就没有在自己事务之余另外“兼管”其他事务的理由。所有权力和受托事务都是人民的，并且都向人民负责，而不是向哪一个“总管”或“全权”受托人负责。不可否认，在代议制度下，一切都以代表机关制定的法律为依据，其他权力和受托事务必须服从法律。然而， “服从法律是一回事，从属于立法部门则是另一回事。”5 前者是立法者受到人民承认的委托事务成果，性质上是一种公共用品，使用某人的产品当然不意味着隶属于他。况且，法律是一种不能任意解释和改变的客观规则，法律的颁布就意味着立法权被约束，所以法律不但约束其他权力，也同样约束立法权自身，并不能根据其他权力服从法律的事实推出隶属于立法权的结论。况且，其他权力服从立法产品也是有条件的，即只服从立法机关依法产生的法，而没义务服从其非法之法。这就更说明，其他权力实质上不是服从的立法权，而是服从的关于立法结果有效的规定——那显然是主权而不是立法权。

1 [美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆 2004 年版，第 206 页。 2 汪庆华： “宪法与人民：阿克曼的二元主义宪政理论”，载高全喜主编：《从古典思想到现代政制——关于哲学、政治与法律的讲演》，法律出版社 2008 年版，第 710 页。 3 [美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆 2004 年版，第 257 页。 4 阿克顿语，转引自刘杨： “法律权威论”，又转引自张文显、李步云主编：《法理学论丛》第 3 卷，法律出版社 2002 年版，第 212 页。 5 [美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆 2004 年版，第 365 页。 13

（三）权力分立与制约人民将其事务明智地委托给多个受托人而不只是一个人，这种分别委托和把全部事务分开处理的方式，本身就昭示着一种权力分立而不是合一的体制。在以事务性质为赋权根据而不是以掌权者身份决定权力大小的权力体制下，每种权力的本质都在其服务事务的性质而不是要与其他权力进行高下之争，而且不同性质的事务与权力也使相互间无法分轻重与高低的。同为人民的受托人，各受托人和权力既然在主权者和主权面前都是一样的，这种一样性就决定了他们相互间的并列性而不是从属性。同时，不同权力由于服务事务性质的不同，使其不可能象另外权力一样适合于另一事务，因而一种权力也就不应当干涉另一权力，各权力也就因其受托的不同事务要求对其他权力保持相对独立性。因而，在人民不直接行使权力而委托他人行使权力的代议制度下，各权力间就应当是分立的。委托事项的独立性导致了权力间的分立性。因此，“代议制度的根本要义，在使立法与行政两种职能，完全分开。” 1 事实上，比立法权和行政权分开更重要的是司法权与立法权和其他权力的分开，亦即司法独立问题。否则，法律就会专横和任意地与独裁者的专断意志无异。而且， “把这些权力集中在同一些人手中，正是专制政府的定义。”2 人民不能将其权力集中在无论是人民代表还是其他受托人等任何一些人手中，而不是不能集中在一些人手里但可以集中在另一些人手里。何况，代表们并不是天使，而是有着一切弱点并会犯错误的常人，人民对权力受托者的一切提防和戒备没有理由不适用于代表们。毕竟，“对权力进行有效限制，可以说是维续社会秩序方面的最为重要的问题。” 3 为维护理性的权力秩序，就必须对所有权力进行限制。代表们的权力应当而且必须有限和受制约，但由于人民没有随时集中起来对他们时时监督与制约的可能，一般只是在代表们不称职甚至已经非法履行职务时，才通过对其罢免的方式进行事后处置，而不能直接抵制代表权的不当行使与滥用。这就造成， “公众责难的远景，对于被目前动机的力量可能促成的越权行为是一种极为软弱的束缚。”所以，这种只能事后处罚的方式不是一种有效的控权方式。“其次，在应用纠正的规定以前，那些弊病已经造成了有害的结果” 4 ，因而这种方式也不是防止权力滥用的初衷。监督与制约权力的根本目的在于不使其发生运行偏差或能及时纠正偏差，不是任其所为后进行善后工作。况且，由于人性的固有弱点，从逻辑上说，即使把所有的代表都罢免甚至让全体人民都当一回代表，仍然不能保证新任代表们不滥用权力。单靠这种事后罢免方式根本不能保证权力不被滥用，所以对代表们的控制还得依靠合理的“辅助性措施”。亦即建立权力分立体制，不把所有权力都集中到代表们手里。其实，孟德斯鸠早就指出：“从对事物的支配来看，要防止滥用权力，就必须以权力制 5 “‘制约’一词的哲学概念是， ‘指一种事物的存在和变化以另约权力。” 林喆教授也认为， 6 一种事物的存在和变化为条件。’” 可见，制约是以他物的存在为条件，是一物对他物的制约，不是指事物的自我约束。“所以权力制约实质上是以某一种权力去控制另一种权力， 7 即以权力制约权力。” 况且，其他权力的存在不仅会对权力滥用造成牵制和顾忌，而且由于权力分立的缘故，本身就使得权力缺乏任性和滥用能力。权力分立的客观作用就是只给各权力履行受托事务的足够力量，而不给其滥用的余地和能力。因此，应当“这样来设计政府 1 方亚雄：“议会制度的衰颓及其改造”，转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精粹宪政法律篇》，法律出版社 2002 年版，第 319 页。 2 [美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆 2004 年版，第 254 页。 3 [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社 2000 年版，第 457 页。 4 [美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆 2004 年版，第 261 页。 5 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，孙立坚等译，陕西人民出版社 2001 年版，第 183 6 林喆：《权力腐败与权力制约》，法律出版社 1997 年版，第 160 页。 7 林喆：《权力腐败与权力制约》，法律出版社 1997 年版，第 160 页。 14

的内部结构，使其某些组成部门可以由于相互关系成为各守本分的手段。” 只有建立权力的分立体制，才会防止某一权力部门集所有大权于一身成为不可控制的绝对权力。人民若不使自己被取代并使某种权力成为不可控制的，就必须建立分权体制。 “‘权力分立’原则（the principle of the ‘separation of powers’）乃是人们针对民主政府的权力所施加的一项最重要也是最伟大的限制性措施”。 2 （四）宪法控制代表们既是受托人，而妥当地从事受托事务，首先得有明确的指令和委托事项，必得知道干什么和有何要求。由于人民不能时刻在场进行现场指示与监督，就需要像人民在场一样的客观准则来指引、规范和约束代表们每时每刻的行为。这无疑就是宪法。宪法性质上就是人民对受托人的委托要求与指令，也是衡量受托人行为妥当与否的标准，是由于人民不能时刻在场而产生的人民意志的客观化和定型化。意志的不可替代性决定了人民意志不可能被任何人格主体所代表，只能由人民自己进行客观表示和展现。所以，在人民“退场”的情况下，能够代表人民意志的，只能是作为人民意志客观化的宪法，而不是任何人格主体。 3 人民代表不但不能以其意志代表人民，而且人民所约束和规范的正是他们的意志。正是为了保证代表们意志符合人民意志，人民才为他们制定了宪法。宪法虽然是关于权力体制的总章程，但鉴于代表们在整个权力体制中的首要性作用，宪法首先是人民规范和控制代表行为的大法。4 而且规范代表行为尤其是控制和纠正不符合人民意愿的行为，正是宪法的独特任务。宪法与普通法律的区别就在于，前者是人民为代表们所制定，而后者是代表们为作为 5 “臣民” 身份的公民们制定。宪法之所以是不同于普通法律的根本大法，就在于人民对代表们的规范与控制直接关系着建立国家和政府的根本。只有首先能够控制住代表们，才能保证他们服从人民意志并进而制定出符合人民意志的法律。否则，就不能保证代表们制定的法律是人民的福祉而不是祸害。人民与其代表们既然是两个不同主体并有不同意志，在没有可靠手段的情况下，就无法保证二者的一致性。而使两个不同意志保持一致，就必须在二者间建立一种可靠的联系。一种意志既然不能内生于另一种意志中，就只有建立起可靠的意志通道才能把二者有效地联系起来，并进而保证二者的一致性。但是，意志的本性在其内在性，这种内在属性特征就使其无法从外部直接把握，所以衡量一个意志与另一意志是否一致的问题，就只能通过外部表现来间接把握。这就出现了判断内在意志的外部表现问题，就可以通过作为意志表现的外部行为来间接把握。这样一来，就把主观的、不可靠的意志问题转化为可以进行客观度量的行为问题，对意志的要求也就变成了对行为的要求，由此产生了行为准则与规范问题。 “从而，通过意志主体的外部行为，原本是内部的问题就转化为外部问题，那种无从把握的神秘意志就变成了看得见、摸得着的现实行为。规则的出现，使得两个独立的意志发生 6 了可靠的联系。” 这也使得意志的一致性问题就不再由意志自身来证明，而是由行为的合规则性证明。亦即，符合行为规则就意味着行为意志符合规则所代表的意志，两种意志就是一致的；反之，二者就是不一致的，行为意志就违反了规则意志。由此就可以通过委托人为 1 [美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆 2004 年版，第 263 页。 2 [英]冯·哈耶克： “民主向何处去？”，载《哈耶克论文集》，首都经济贸易大学出版社 2001 年版，第 101 页。 3 这与周永坤教授的观点相暗合，参见“主体际的对内主权的表现形式就是宪法。是宪法代表主权，不是任何个人或人的组合体。”周永坤：《规范权力——权力的法理研究》，法律出版社 2006 年版第 209-210 页。并且认为“宪法代表着主权”是较为准确的，本文也同样在代议制逻辑下产生了“宪法是主权者权力意志的客观化”这样的结论。 4 人们越来越多地认识到，宪法的重要任用就是控制法律及民主机关权力的，参见“纠正议会立法的错误构成了宪法的独特任务。在这个意义上，宪法是‘法律的法律’，是衡量所有其他法律的法律标准。”张千帆：《宪法学导论——原理与应用》，法律出版社 2008 年版，第 11 页。 5 此乃卢梭语，参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆 1997 年版，第 26 页等。 6 吴元中：《宪法之于最高权力的作用分析》，载《北理法学》第 1 辑，法律出版社 2011 年版，第 138 页。 15

受托人制定的行为规则及其行为的合规则性来判断其意志。而且，由于这已成为一种以行为而不是以意志为中心的行事方式，所以最为重要的是行为，直接有意义的和令人关注的也是行为，意志就不再是主要的考虑问题。本来，人民委托代表们的目的，就是以其行为完成受托任务，而不是关心他们到底具有什么样的意志。宪法作为人民意志的外化，既是人民意志的直接体现，又是衡量和判断代表们的行为准则和依据。因此，人民对代表们的根本要求就是其行为的合宪性，代表们必须遵守宪法并被宪法所控制。而由于“任何人都不得作为自己案件的法官”是一项自然公正原则，也是法治的基本要求，所以代表们的行为合宪与否就不能由自己说了算，就必须要接受与之无关的中立者的裁判，也就必然要求建立宪政审查制度。否则，由于宪法自身没有自动实现能力的原因，就会造成行为者的自说自话，宪法就会形同虚设，人民控制代表们的意愿也就落空。因而，为使代表们执行人民意志，就少不了宪法；为使宪法切实有效，就离不开违宪审查机制。

五、结语由于人民代表是受人民委托从事特定事务的受托人而不是人民自身，所以在民主制度 1 下，只有“人民是唯一的统治实体” ，只有人民自己才是主权者，代表们只是主权者“委 2 托行使权力的官吏”。另“因为主权的标志仅归主权者排他性地享有，” 除主权者自身外的任何受托者都不能享有主权，所以人民代表并不能享有专属于人民自己的主权，其所行使的只能是由主权所派生或授予的委托性权力。 “因为无限的权力就是绝对的主权”，所以“代表 3 者的权力都是有限的，” 人民不能授予代表们无限权力或绝对权力。而且，人民代表们并不能独自完成人民的所有事务，人民还须另行委托其他人从事行政、司法等方面的事务，所以人民需要将相关权力另行授予他们。他们同样应当对人民负责，而不是向同为受托人的代表们负责。人民这一主权者的唯一性排除了其他主体另行成为主权者的可能性，其他主体间也就不存在与人民那样的主从关系。从而根据主权对派生权力的控制要求，人民设立权力分立体制并对包括人民代表在内的所有受托人制定宪法进行规范和控制，便是必然之理。既然“国 4 会不是我们人民” ，为不使代表们蜕变为事实上的主权者以取代人民自身，人民就只能赋予其有限的权力并对其宪法控制。（编辑上官丕亮）

To Explore the Principle of the People’s Representative System Wu Yuanzhong Abstract: As the representative system is a manifestation of democracy, so it should be built on the foundation of democracy. The core of democracy is individual’s independence that is connects with others personality equally, which makes everyone be equal as a person and has no any privileges regardless of the commissions or the trustees. What's more the representative office must be restricted like other trustee. Since the behavior rather than the will can be represented, it is necessary to regulate and control the representative behavior to prevent the deviation of representative behavior. So it should take it for granted for Popular to establish constitution and power control mechanism for representatives. Key Words: the people’s representative; trustee; the entrusted affair; sovereign control 1 [法]让·博丹：《主权论》，李卫海等译，北京大学出版社 2008 年版，第 62 页。 2 [法]让·博丹：《主权论》，李卫海等译，北京大学出版社 2008 年版，第 146 页。 3 [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆 2008 年版，第 174 页。 4 此乃哈佛法学院法学教授 Frank I Michelman 之语，参见汪庆华：《宪法与人民——布鲁斯·阿克曼的二元主义宪政理论》，载《政法论坛》2005 年第 6 期。 16

绩效预算与司法：可能的融合与实践的限度  张洪松  内容提要：通过将结果信息引入预算决策，绩效预算可以整合此前分离的预算过程和政策过程，发展出一种基于政策的预算。以法院办案专款为例的实践探索表明，当前中国法院的绩效预算管理既缺乏部门自主性，也缺乏财政上的可问责性，法政策上应予检讨。这种困境可以从两个角度加以解释：一是绩效预算本身具有较高的配套技术要求；二是来自于司法部门在目标、程序与组织三个层面独有的一些特征。对司法部门而言，绩效预算的应用有其限度，只应被定位于传统逐项预算体制的补充和扩展。关键词：法院改革

经费保障

绩效预算

功能适配

根据中共中央《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，2009 年底，法院经 1 费保障体制改革进入实施阶段，人民法院经费保障状况有了较大的改善。但是，从司法改革的角度来看，一个完善的经费保障体制不能只关注法院体系实际获得的资源总额，还必须同时关注这些资源的管理是否可以在司法的独立性与可问责性（Accountability）之间求得妥 2 当之平衡，绩效测量机制在法院预算过程中的应用即为其间重要一环，但从当前的改革实践看，这一问题并未引起充分重视。经过十余年的预算改革，我国正逐步向预算国家转型， 3 整个国家的财政收支越来越多的借助现代预算制度来组织和管理，虽然在具体的制度建设上，当前的预算改革主要着眼于行政控制和政治控制，但财经学界业已形成的共识是，绩效预算才是我国公共预算改革的目标。在此语境中讨论法院经费管理体制改革，绩效预算在司法部门应用的可欲性、可能性及其限度当是一个不应缺席之主题，考虑到当前财经学界在讨论预算改革时通常以行政部门作为预设之对象，对于司法部门的运作规律往往缺乏应有的认知，尤其如此。遗憾的是，法学界关于这一问题的讨论非常匮乏，这种忽视的后果可能是严重的，如果司法部门不能通过理性、建设性的讨论积极参与相应的政策设计，财经界将以其自身所建构的理解来为司法部门设定规则，而司法部门只能被动接受之。在美国，绩效与司法的结合问题已经引起联邦法院的重视，在 2008 年 3 月召集的联邦司法会议上，预算委员会 4 已将绩效预算在司法部门的应用列入议事日程。有鉴于此，本文拟从绩效预算的概念框架入手，首先为绩效测量在司法部门的应用构建一个理论模型，然后以中央补助人民法院办案专款为重点分析当代中国法院体系中的绩效预算实践，接着立足于绩效预算与司法运作两方面的规律考察绩效预算在司法部门应用及其限度，最后给出相应的建议。

一、绩效预算：一个概念的框架绩效预算是强调绩效管理的预算编制和采用过程，它允许资源分配决策在一定程度上以服务提供的效率和有效性为基础，从而提供一种将当选官员的政治责任、公共管理者的运作

 本文系作者主持的教育部人文社科研究西部项目“政法经费分类保障的运行机理与实践疑难问题破解研究” （12XJC820002）阶段性研究成果。  四川大学政治学院讲师，中国司法改革研究中心助理研究员，法学博士。 1 王胜俊：“最高人民法院工作报告——2010 年 3 月 11 日在第十一届全国人民代表大会第三次会议上”，载《最高人民法院公报》2010 年第 4 期。 2 Hudzik, J. K. (2008). Court Budgeting: Judicial Branch Independence and Accountability. In Encyclopedia of Public Administration and Public Policy. J. Rabin and T. A. Wachhaus., CRC Press/Taylor & Francis. 3 王绍光：“从税收国家到预算国家”，载《读书》2007 年第 10 期。 4 John G. Roberts, J. (2008) Report of the Proceedings of the Judicial Conference of the United States[R]. Washington,D.C.: Judicial Conference of the United States, 1

责任和公共预算官员的财务责任有效联系起来的预算决策方法。绩效预算的核心是通过制定公共支出的绩效目标，编制绩效预算，建立预算绩效评价体系，逐步实现财政资金从注重资金投入向注重支出效果转变，并用量化的指标来衡量其在实施过程中取得的业绩和完成工 2 作的情况。表 1 从目的、体制焦点和目标受众三个维度比较了其与传统预算体制。从中可以看出，在广义的绩效预算之下还可进一步区分出注重“产出”（output，亦即“政府所作的事”）的旧绩效预算和注重“成果” （outcome，亦即“政府所作的事”实施后对公民或社会的影响）的新绩效预算，两者关注的重点有所不同，为了彰显其间的差异，劳伦斯·L·马丁将新绩效预算从关注产出的旧绩效预算中区分出来，命名为成果预算（Budgeting for 3 Outcomes）。总体上看，注重成果的新绩效预算因同时融合了透明度和沟通目的以及外部目标受众等焦点而在近年来受到更多关注，并被认为是中国公共预算改革的远期目标。其特征包括：（1）目标和总额上的集中控制。政策制定者一般只对支出目标和总量进行控制，并规定大致的支出方向。（2）手段分权。管理者可以像商业部门经理一样灵活的根据环境变化使用资金，也被称为企业家预算或分权预算。（3）对成果负责。由预算机构与各支出部门签订绩效合同，列出部门目标，并将目标按重要性排序，然后明确测量这些目标是否实现的以成果为导向的测量指标。 4 不过，新绩效预算并不是在真空中发展起来的，它也汲取了原有预算体制的许多经验，比如在其绩效指标体系中通常也包括了投入、产出、效率等评定因素。事实上，公共预算文献通常倾向于将关注成果的新绩效预算和关注产出的旧绩效预算联系起来，因为两者测量绩效的层次虽然有所不同，但通过对绩效的强调来提高公共部门的责任性 5 却是其共同的主题，本文亦采此立场。表 1 预算体制

公共预算体制的比较目的

体制焦点

目标受众

逐项 (Line-Item)

控制

投入/项目

内部

旧绩效(Performance)

管理

产出/投入

内部

项目(Programme)

计划

投入/项目/产出

内部/外部

成果(Outcome)：新绩效

成果；绩效；透明度及沟通

成果/投入

内部/外部

资料来源：劳伦斯.L.马丁(2010).结果预算.//公共部门预算理论:287-303. 通过将产出、成果等结果（results）信息引入预算决策，绩效预算可以将运作责任和财务责任结合起来，从而形成一种以服务供给绩效为基础对有限资源进行分配的预算决策方法。 6 在此基础上，可以整合此前彼此分离的预算过程和政策过程，进而发展出一种基于政策的预算（Policy-Based Budgeting）。表 2 基于美国州法院的管理实践从预算流程的角度给出了能在各种规模的法院组织中应用的基于政策的预算（PBB）的标准模型。PBB是一个评估政策成本的有效工具，通过对绝对成本和相对成本的评估，那些对组织目标而言并不具有实质价值或阻碍组织目标实现的行为可以被识别出来，管理者也可以在替代方案中作出更好的选择。这些特征使PBB在两个方面不同于传统的预算模式：其一，计划功能。传统的预算分析根据 1 珍妮特.M.凯丽、威廉姆.C.瑞文巴克：《地方政府绩效预算》，苟燕楠译，上海财经大学出版社 2007 年版，第 1-2 页。 2 许安拓：“绩效预算改革启示与借鉴”，载《人民论坛》2011 年第 29 期。 3 劳伦斯.L.马丁：《结果预算》，韦曙林译，载阿曼.卡恩、W.巴特利.希尔德雷思编：《公共部门预算理论》，格致出版社、上海人民出版社 2010 年版，第 287-303 页。 4 马骏：“新绩效预算”，载《中央财经大学学报》2004 年第 8 期。 5 牛美丽：《中国地方政府的零基预算改革——理性与现实的冲突与选择》，中央编译出版社 2010 年版，第 11-14 页。 6 无论是为了改进资源配置效率还是控制支出，政策过程与预算过程的整合都是必要的。参见马骏、侯一麟： “中国省级预算中的政策过程与预算过程：来自两省的调查”，载《经济社会体制比较》2005 年第 5 期。 2

前一年的预算提出本年的预算，基本不能作为计划工具使用，而在新的预算模式下，管理者必须持续的确定哪些活动对完成组织目标是必需的，它为计划的各种要素提供了基本框架，包括政策目标的识别、替代方案的选择、执行策略的形成、结果的评估。其二，机构问责。从社会共同体的视角看，也许使PBB更具吸引力的是它为代议机构在彻底评估绩效及其成本的基础上形成政策并分配资金提供了机会，公民也可以非常容易的确定测定政策措施是否成功的绩效标准，同时还为法院提供了证明其功效的手段。 1 表 2

基于政策的预算（PBB）过程模型

A.识别政策目标：政策目标应当是具体的，可测量的，尽量通过法院的日常职能来操作化 B.确定完成目标的方法 C.识别实现目标所必要的组织职能：实现目标必须履行的职能通常包括三类：业务性的（直接完成任务的活动）、管理性的（人事与资源的监督和协调）和行政性的（支持业务和管理的活动，包括文书、会计、数据处理等） D.开发绩效标准：定义衡量成功与否的标准，应当注意资源、科学、技术或人类理解力所设定的限制 E.识别实现绩效标准所需的资源：全面评估所需资源，包括人员、设备、支持性或辅助性的服务等 F.评估计量单位的成本：将直接和间接的成本分解到特定的计量单位上。比如，调解的成本不仅包括直接从事调解活动的人员成本，还应包括支持性的服务或设备成本等 G.实施绩效评估：首先，识别指示绩效水平的事件，它是对绩效的直接或间接的测量。其次，收集并分析数据。最后，描述结果并进行纵横比较资料来源：Bozza,J.A.(1998).Policy-Based Budgeting: Preformance and Fiscal Accountability in the Courthouse.

二、实践探索：以中央补助人民法院办案专款为例在我国，基于法院管理科学化的制度需求，以最高人民法院2008年发布的《关于开展案件质量评估工作的指导意见（试行）》和2011年发布的《关于开展案件质量评估工作的指导意见》为标志，绩效考评在法院体系内迅速发展起来。虽然有论者认为当前这种绩效考评制度所具有的“数目字管理” 、各级法院考评“同构性”和同一法院考评“双轨制”等特点无法有效测度法官工作的努力度和廉洁度，从而不适当的抑制了司法比较制度能力的有效发挥，并很大程度上有损于审判独立、程序价值等法治原则。2 但对其改良的路径，却语焉不详。著者以为，司法独立的保障固然值得重视，然而在现代民主社会，司法部门的民主可问责性亦为不可或缺的价值考量。因此，法院的绩效考评作为保障人民诉讼权的重要手段，自不宜简单的基于某种意识形态层面的考虑或者仅仅基于其表面上与西方文本所建构的传统司法理念可能存在冲突而径自加以否定，更为稳妥的路径似乎是在谨慎平衡“司法独立”与“民主可问责性”两项重要价值的基础上，对绩效考评指标体系的具体内容、绩效考评结果的运用方式等制度构成要素进行积极的改良，使之适应司法工作的特点，比如在考评对象上更多的关注程序过程而非实体结果、合理设计绩效考评结果的运用等。遗憾的是，虽然目前全国大部分法院均在以各种形式开展绩效考评活动，但对这些绩效考评结果在法院预算过程可能发挥的作用及其应用的限度却很少讨论。法院绩效考评与预算过程可能的结合很大程度上来自于上世纪末、本世纪处正式启动的 1 Bozza, J. A.(1998).Policy-Based Budgeting: Preformance and Fiscal Accountability in the Courthouse[J].20 Just. Sys. J. 63. 2 艾佳慧：“中国法院绩效考评制度研究——‘同构性’和‘双轨制’的逻辑及其问题”，载《法制与社会发展》2008 年第 5 期。 3

公共预算改革。1999 年以来，我国开始了以部门预算、国库集中收付和政府采购为重点的控制取向的预算改革，不过改革并不是单向度的，对政府责任性的关注也被同时提上日程，一些省市结合本地实际情况开展的绩效预算改革也取得了一定成就。1 在整个中国逐步向预算国家转型的语境中，法院经费保障体制改革也分享了这些预算改革给定的处理政府组织问题的目标和方法。以 2007 年设立的中央补助人民法院办案专款为例，在绩效评估不断受到重视的改革环境中，财政部和最高法院也针对各省（区、市，下同）建立了法院办案专款使用情况的绩效考评制度（见表 3），并试图以绩效考评结果引导中央专款的分配：（1）考评成绩优秀者，予以通报表彰并增加下一年度专款数额；（2）不合格者，予以通报批评并整改；（3）考评成绩为 0 分者，除通报批评外，大幅度调减下一年度专款数额。各省又进一步将类似的 2 考评和分配机制应用于市、县部门。表 3 考核内容报告编制情况

法院办案专款绩效考评体系与指标权数权数 14 分

资金下达到位情况

16 分

资金使用情况

20 分

法院经费保障状况

25 分

法院工作成效：以全国平均水平为参照合计

25 分

100 分

指标

权数

备注

报告报送时间

4分

报告编报质量

5分

文字说明材料

5分

专款资金拨付到位情况

8分

省级专项资金落实情况

8分

考评成绩在 60 分以上且分数居全国前 10 名者为优秀；其余 60 分以上者为合格； 59 分以下者为不合格；挤占挪用专款者成绩为 0 分

20 分本级安排经费情况

15 分

收支两条线管理情况

10 分

结案率

10 分

调解率

5分

一审案件息诉率

5分

人均结案数

5分 100 分

资料来源：财政部、最高人民法院《中央补助人民法院办案专款绩效考评规则》通过绩效考评结果与法院办案专款分配的挂钩，尤其是将绩效考核成绩作为调减办案专款的重要依据，财政部门与法院拥有了协调项目组织、业务管理和财务管理的有效工具，有助于提高办案专款的分配、使用效率。但与结果导向的绩效预算或者基于政策的预算相比，我国法院办案专款补助中的绩效管理还处于相当初级的水平，甚至不能称之为严格意义上的绩效预算。这主要体现在以下两个方面：其一，法院在办案专款的管理分配上缺乏自主权。绩效预算强调以部门对结果的承诺来换取经费管理上的自主，但在法院办案专款的管理中，由于采纳了专项补助形式，资金分配权集中在财政部门，同级法院只享有建议权。2009年起，政法类补助从专项转移支付转入一般性转移支付，更进一步强化了财政部门的资金管理权。在这样的制度设计中，财政部门与支出部门之间的绩效合同无从缔结，同时也不能提供职位、人员、设备或资金等根据环境要求在法院体系内部进行转移的灵活性， 3 严重限制了法院，尤其是省级法院管理资源和对绩 1 宋芳秀：“绩效预算时态、难点把握与政策建议”，载《改革》2009 年第 1 期。 2 2008 底开始的法院经费保障体制改革虽然强调分类保障方案，但就其实质内容而言，主要还是着眼于将原来临时性的中央专款（包括此前设立的中央政法补助专款，如装备、维修补助专款等）制度化并增加补助金额，体制层面则只予微调。虽然 2009 年起，公共安全转移支付转入一般性转移支付，但该类补助的专项用途性质并未改变。 3 Berkson, L. C.(1977).The Emerging Ideal of Court Unification[J].60 Judicature 372. 4

效负责的能力。在美国，这种安排主要应用于公共教育等领域，而非司法领域。与学校不同，大多数已经实施或计划实施州政府保障初审法院经费的州都倾向于通过直接拨款（Direct Appropriations）而非政府间的补助（Grants）或返还（Reimbursements）来保障下级法院经费， 1 法院体系的预算权力通常由州法院行政办公室行使，采购、预算、讼费等财务事项都纳入到州法院体系的统一管理中， 2 首席大法官和州法院行政办公室可以其对绩效的承诺来向立法部门争取资金管理上更大的灵活性。而在我国，虽然实践中可能首先由省级法院提出办案专款的预分配意见，再交财政部门审核， 3 并且这种审核通常不具有实质性，但它与绩效预算尤其是新绩效预算所要求的部门自主性之间仍然存在质的差异。其二，法院也无须就办案专款使用的结果问责。4 绩效预算特别关注政府活动的产出及其对公民和社会的影响，并试图在这些结果信息的基础上增加政府透明度和改善外部沟通，但在当前法院办案专款的管理中，对法院活动成果的追踪远未达到绩效预算的要求。首先，绩效指标体系不完备，尤其是反映成果的绩效信息发展不足。在法院办案专款使用情况的五项定量考评内容中，有四个项目侧重考察资金管理上的合规性，权重高达75%，即使是法院工作实效的考评，涉及的也只是结案率、调解率、一审案件息诉率和人均结案数四个产出指标，而真正意义上的成果指标则基本未涉及。其次，绩效考评方法封闭而不透明，尤其是缺乏非官方的法律职业代表的参与。对于法院活动产生的社会影响，当事人、律师等直接受司法制度影响的利益攸关者无疑最具发言权，尤其是律师界的参与，因为：（1）与当事人相比，律师的地位更为超脱，可以超越现实利害关系带来的评鉴盲点；（2）而与其他公众相比，律师又具备评鉴法院活动——比如，法律解释在体系上的可接受性——所不可或缺的信息优势和专业知识。但根据当前的考评方法，绩效信息主要来自于受补助的法院及同级财政部门逐级上报的书面材料，当事人的满意度、律师界的评鉴等更直接的考评指标不能进入流程；5 在考核主体的选择上，也严重倚赖上级法院及同级财政部门。这种内部的、封闭的绩效考评机制不仅增加了信息传递中的道德风险，更重要的是，它不能改变法院对待公众的态度，自然也无法增加公众对法院的信任， 6 一定程度上背离了绩效预算改善外部沟通的改革趣旨。

三、融合与限度：一个初步的评估对照我国将绩效考评融入预算管理的已有实践，当前的绩效预算管理还处于一种相当粗糙的水平，如何正确解读此种融合的困境关系到法院预算制度建构的未来走向，因而对后续的制度改革和完善具有重要意义。如果融合绩效的困难来自于绩效预算与司法本质属性之间不可调和的深层矛盾，则理论界面对财政部门扩展绩效预算管理的要求时就应当坚决抵制，但正如前文所述，绩效考评可以作为保障人民诉讼权的基本工具取得其正当性，因而我们对于绩效考评结果与法院预算过程的结合似乎应该抱持一种更加开放和理性的态度。首先，绩效预算有助于在现代民主社会建构法院的合法性。在现代社会，法院的运转并

1 张洪松： “论美国州初审法院经费保障体制及其借鉴意义”，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2010 年第 4 期。 2 张洪松： “美国州法院统一预算体制及其借鉴——以法院预算过程的内部组织为重点”，载《环球法律评论》 2011 年第 1 期。 3 比如，广东省。参见 2007 年《广东省人民法院办案专款管理办法》第 3 条。 4 根据谢尔德(Schedler,1999)对问责(Accountability)的定义，“当 A 有义务告知 B 关于 A （过去或将来）的行动和决定，并为它们进行辩护，并且出现不当行为将遭受惩罚时，A 就是对 B 负责的”。转引自马骏： “政治问责研究：新的进展”，载《公共行政评论》2009 年第 4 期。 5 对于司法绩效，可以有客观的和主观的两种测量方式，前者如对案件积压或迟延的统计，后者主要通过意见调查(opinion survey)等方式获得，比如公民、当事人、律师等对法院运作整体的满意程度等。在现代民主社会，这些主观的测量指标或许更为重要，因为它反应了公民对政府合法性的信任和理解程度。参见 Tobin, R. W. and J. K. Hudzik (1993). The Status and Future of State Financing of Courts. Handbook of Court Administration and Management. S. W. Hays and J. Cole Blease Graham. New York, Marcel Dekker, Inc.: 327-354. 6 Tobin, R. W.(2004).Creating the Judicial Branch: The Unfinished Reform[M]. Authors Choice Press :195. 5

不是在真空中进行的，也不是外在于政府的， 1 法院要维系其存续，必须要有相对固定的工作场所、基本的人员配备以及必要的设备，而维系这些基本条件所支出的资金都来自纳税人。既然它与其他政府部门一样依靠纳税人的供给而存续，法院对权利的界定和保护就其本质而言只是公民通过纳税“购买”的一项公共服务，其间必然渗透着对成本与收益之间比例关系的考量，自然也应当像其他政府部门一样就其支出、产出和成果向立法部门和公众负责，亦即必须具有机构层次上的可问责性， 2 而不能简单的以其可能威胁司法独立为由剥夺绩效预算在司法部门的应用空间。正如加州最高法院首席大法官罗纳德·M·乔治所言，对司法部门而言，虽然不允许公众的偏好和压力影响案件的处理，但在司法行政领域，法院必须考虑的公共利益的范围已经宽泛到足以为法院回应公众改善接近正义（Access to Justice）的需求和要求提供了充分的机会。 3 其次，司法独立包括两个维度，亦即审判独立(decisional independence)和机构独立 (institutional independence)，前者是法官个人不受外在压力的作出司法决策的自由，后者是司法部门作为一个独立的政府部门存在的能力。 4 随着现代社会司法独立从传统意义上的审判独立扩展到机构独立，客观上也要求法院在预算管理上具有更多的自主性，而这一点与绩效预算尤其是新绩效预算的基本要求是一致的。申言之，司法在现代社会承担着不同于立法、执行的功能，亦即“当发生法律争端或者当法受到伤害时，以一种特殊的程序做成一个权威性的并因此具有拘束力的、独立的判决；其宗旨是维护法，并且在维护法的同时也致力于法 5 的具体化与续造”。为了确保这一任务可以得到与其特性相适配的恰当圆满的完成，司法 6 部门的结构、组成与人员需要更多的满足相应的功能属性的要求。在此功能适配的意义上 7 考虑现代社会司法权力的组织性设置问题，一个国际性的发展趋势似乎是赋予司法部门更多经费管理上的自主权，无论是美国1970年代以后兴起的州法院统一预算（Unitary Budgeting）体制改革， 8 还是1990年代以来成为司法行政组织国际发展趋势的司法理事会（Judicial 9 Council）建制都反映了这一点。而绩效预算所寻求的，正是以法院对财政资金支出结果的承诺来换取资金管理上的自主性。基于上述理由，我们大致可以得出这样一个结论，即绩效预算对手段分权和结果问责的强调与司法在现代社会中的功能是相容的，它可以在提高司法独立性的同时增强司法回应公众正当需求的能力，亦有助于实现司法部门在民主政府中的关键性角色。在此意义上，我们对于绩效预算在司法部门的应用，真正的问题并不是“应不应该”，而是“能不能够、在多大程度上能够，以及如何能够”，亦即如何最大限度的发挥其积极功能而抑制其可能存在的弊端。这样一种问题取向虽然更具技术意义，但其价值却不可小觑，因为对其应用限度的恰当定位和事先考量不仅可以降低不切实际的期望，而且有助于凸显了那些改革中应当避免的隐患。从我国当前法院办案专款管理中的绩效考评实践看，在司法部门应用绩效预算所面临 1 史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯.R.桑斯坦：《权利的成本：为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社 2004 年版，第 27 页。 2 司法问责包括三个维度，亦即决策(decisional)问责、行为(behavioral)问责与机构(institutional)问责。决策问责的对象是法官作出的裁判，行为问责的对象是与司法行为的品质无关的法官行为，在此强调的机构问责的对象则是管理作为一个政府部门的法官集体的方式。参见 Geyh, C. G.(2006).Rescuing Judicial Accountability From the Realm of Political Rhetoric[J].56 Case W. Res. L. Rev. 911. 3 Ronald M. George, C. J. O. C.(2005).Challenges Facing an Independent Judiciary[J].80 N.Y.U. L. Rev. 1345. 4 Geyh, C. G.. The Elastic Nature of Judicial Independence and Judicial Accountability, in Griller and Stott, eds. The Improvement Of The Administration Of lustice. Chicago: Judicial Division American Bar Association, 2002, p.167. 5 [德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆 2007 年版，第 424-425 页。 6 [德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆 2007 年版，第 382-383 页。 7 由于政治体制上的不可比性，本文主要立足于功能适配理论，从功能分殊的角度讨论司法部门的自主性问题，而在类型意义上暂时悬置了另一种强调权力制衡（check and balance）的视角。 8 Hazard, G. C., M. B. McNamara, et al.(1972).Court Finance and Unitary Budgeting[J].81 Yale L. J. 1286. 9 参见苏永钦：《寻找共和国》，元照出版有限公司 2008 年版，第 341 页以下。亦可参见威姆·沃尔曼斯： “司法委员会的职能与组织：欧洲各国法院的司法行政管理模式比较研究”，载《法律适用》2004 年版第 2 期。 6

的困难，既来自于绩效预算本身较高的配套要求，同时也来自于司法部门或者司法工作独有的一些特征的限制。分述如下：（一）应用绩效预算的一般困难作为一种结果导向的预算模式，绩效预算执行起来非常困难，其中有一些困难是各国共同面临的，也有一些产生于我国特有的国情。共同的困难多根源于绩效预算本身的技术特征，主要体现在三个方面： 1 （1）达成一致目标的困难。首先，创建机构或计划的法律的含义通常是模糊的，很难依其确定部门目标；其次，政府通常要对具有不同偏好的多重对象负责，此环境促进了机构或计划的多个且有冲突的目标的形成。（2）管理成本和效果的困难。一项政策的成本要得到恰当的评估，首先必须建立一套估计完全成本的会计方法，但在传统的收付实现制会计下，很难将费用配比到相应的产出和成果上。 2 更难的是绩效评定，由于因为官僚组织最基本的特征之一就是它的工作的主要部分不能通过任何市场评价机制进行直接或间接的评估， 3 即使在目标达成一致的情况下，绩效评定仍然是件困难的事。此外，项目效果的时滞问题也使得年度性的绩效测量趋于无效。 4 （3）使用绩效信息编制预算的困难。首先，要给政府所有的活动建立共同的绩效特征几乎是不可能的，这限制了绩效信息在资金分配决策中的使用。其次，绩效与预算之间的关系也不直观。拙劣的效果可能不是因为项目的设计或管理不合格，而是由于待解决的问题本身太难。由于良好的绩效也可能是其他因素作用的结果，绩效信息要产生使用价值，必须进一步确定差的或好的绩效的原因是否与资金相关，而这些信息的准备是一个庞大的工程。这些困难导致绩效预算在某些情况下可能徒有其名，根据美国审计总署（GAO）与国会预算局（CBO）的报告，虽然在预算执行阶段，绩效管理显著改善了既定水平上的资源使用，但在最开始的资金分配阶段却没有发现多少使用绩效信息的迹象。5 不过，在我国，应用绩效预算还有其他一些必须考虑的国情，比较重要的包括：（1）当前所处的预算发展阶段。由于当前我国的预算体制仍然处在从前预算时代向预算时代过渡的阶段，不仅政治控制尚未纳入改革日程，在行政控制方面也仍然存在许多问题需要解决，实行绩效预算的各种条件并不具备， 6 此时贸然实施绩效预算尤其是新绩效预算改革，可能只是赋予各个部门任意支配财政资金的权力而无问责可言。（2）当代中国的民主化进程。对政府行为的品头论足，作为政策直接感受者的广大民众无疑最有发言权，民主制度的深化既为绩效考评提供了必要性，也为其实施提供了可能性。但在现阶段，包括法院在内的政府部门“人事一言堂, 财务一支笔”现象仍然较为普遍，民主决策机制尚未建立，这使得任何一种试图用量化指标代替领导人意志的评价方式的变革都困难重重。 7 （二）应用于司法部门的特殊困难绩效预算在司法部门的应用还受到司法部门或者司法工作独有的一些特征的限制，注意这些限制以防止对其应用抱有不切实际的期望是必要的。这些限制主要体现在目标、程序与组织三个层面： 8 1 菲利普.G.乔伊斯：《基于绩效的预算》，苟燕楠、董静译，载罗伊.T.梅耶斯编：《公共预算经典——面向绩效的新发展》，上海财经大学出版社 2005 年版，第 504-522 页。 2 赵合云：“绩效预算改革引入权责发生制政府会计的有效性分析——基于制度关联性的视角”，载《中央财经大学学报》2009 年第 5 期。 3 安东尼·唐斯：《官僚制内幕》，郭小聪等译，中国人民大学出版社 2006 年版，第 28-29 页。 4 卢洪友、龚锋：“绩效预算：比较、问题与前景展望”，载《财政与发展》2005 年第 1 期。 5 菲利普.G.乔伊斯 (2005)： “基于绩效的预算”，载罗伊.T.梅耶斯：《公共预算经典——面向绩效的新发展》，苟燕楠、董静译，上海财经大学出版社 2005 年版，第 504-522 页。 6 马骏： “中国公共预算改革的目标选择：近期目标与远期目标”，载《中央财经大学学报》2005 年第 10 期。 7 安秀梅、殷毅：“论中国政府预算管理改革的优先序——兼议绩效预算在中国的适用性”，载《中央财经大学学报》2006 年第 6 期。 8 Stout, R. M. (1993). Unified Court Budgeting. Handbook of Court Administration and Management. S. W. Hays and J. Cole Blease Graham. New York, Marcel Dekker, Inc.: 315-325. 7

第一项限制来自于司法部门持久不变的目的，亦即为通过法定程序和平的解决纠纷提供一个公正的平台。司法决策作为一个基本的功能领域，对其首要的要求还是正义，这一目标就其性质而言主要是主观的，要对其进行客观的评估并不容易；同时，由于对法官与法院的评价通常都倾向于构造在那些值得注意的裁判上，而不太关注法院内部的行政和管理实践，法院政策和实践的财政后果较少受到关注，而由自然正义导出的独立要求通常也会在法院行政领域产生溢出效应，法院对于来自其他政府部门的绩效审查一直抱有未必妥当的不信任。1 另一个特殊之处在于司法部门的目标通常包括在宪法之中，不会也不应当经常变化，而绩效预算或基于政策的预算往往涉及政府目标与项目的建立与修正，以回应各种变化的或紧急的需求。第二项限制来自于司法的过程与程序的刚性。绩效预算要求司法的过程与程序变得更有弹性，可以根据特定时期法院活动所追求的社会效果作权变的调整。但对法院而言，司法的过程和程序不仅是其基本目标——亦即“法律的正当程序”——的组成部分，也是法院主张裁判终局效力的重要理据，局部或一时的效率考量通常不会内生出程序调整的动力。从风险管理的角度看，2 这些程序设置作为现代社会限制司法恣意性，缩减、控制决策风险的重要设计和技术，也不应当经常调整。另一方面，规定法院行动怎样开始、经过与结束的过程与程序通常都由宪法、制定法或先例所建立，或者已经通过其他方式被制度化，司法部门不能像行政部门那样对其过程与程序作经常性的审查。第三项限制来自于法院组织的法定性。在组织层面，预算作为管理工具的另一个要素是它可以根据需求定义并调整组织单元（Organizational Units）的结构与目的，但在司法部门，组织单元通常都是依宪法或制定法设立的法院，法院体系的组织结构与管辖权划分作为司法部门目的的基础要素之一，通常也不属于司法部门自主决策的范围。而在一些国家，甚至根据司法需求调整法官岗位也会受制于“法定法官”等宪法原则的限制，在意大利和葡萄牙尤其如此。一项针对奥、英、意、荷、挪、葡、加七国法院的调查显示，在所有这些国家，法官都不喜欢处在法院组织变化的前沿，法院与法官职能上的任何变化都主要源自法院外部力量的推动。 3 此外，在现代社会，司法是公民的基本权利，不管经费保障水平如何，法院都必须向公众开放，不能以经费不足为由拒绝裁判，法院在司法服务的供求管理上缺乏灵活性。而在资金层面，法院的大部分支出都是制定法强制的，比如法官和书记官的薪酬，在制定法修改前不能由司法部门自行调整，法官的薪酬不受削减甚至受到宪法的保护，这些限制大大降低了司法部门预算管理上的灵活性，也在很大程度上限制了绩效与预算挂钩的可能性。 4 由此，即使法院管理者意识到通过组织、过程或程序的改变，案件可以更为节约的得到处理，管理者通常也不拥有修正司法要素的权力。虽然在结果的意义上，法院制度仅仅是实现正义和解决纠纷的可替代的方法之一，但关于什么应当属于或不属于司法职能这样的政策问题通常不是司法部门有权处理的。其结果是，司法部门就其结果向纳税人负责的手段并不充分，司法部门内部的预算官员能够担当的角色通常也只是辅助者（facilitator）和管理者，而不是控制者或计划者（见表 4）。 5

1 Bozza, J. A.(1998).Policy-Based Budgeting: Preformance and Fiscal Accountability in the Courthouse[J].20 Just. Sys. J. 63. 2 季卫东：“依法的风险管理”，载李林编：《全面落实依法治国基本方略》，中国社会科学出版社 2009 年版，第 120-132 页。 3 菲力普·兰布克、马克·法布瑞：《法院案件管辖与案件分配：奥英意荷挪葡加七国的比较》，法律出版社 2007 年版，第 35-36 页。 4 Dooley, J. J.(2009).Judicial Funding in Times of Budget Crisis[J].34-WTR Vt. B.J. 34. 5 Baar,C.．Separate but Subservient: Court Budgeting in the American States[M]．Lexington, Massachusetts：D. C. Health and Company．119-120 8

表 4

司法部门内预算官员的角色

辅助者

控制者

管理者

计划者

为法院正在开展的活动融资，确保资金请求得到支持

确保拨付资金使用中的合规性，控制资金的支出速度

根据效率评估法院特定项目的经费支出，考察法院的实际活动

考虑其目标及实现这些目标的替代方法和成本，注重制度分析

资源来源：Baar,C.(1975). Separate but Subservient: Court Budgeting in the American States.

四、结论与展望绩效预算寻求在结果承诺的基础上赋予各部门更大的资金管理权，其实施依赖于一系列严格的配套条件，但在现阶段，这些配套条件并不具备，在司法部门全面推广绩效预算或发展基于政策的预算的时机并不成熟。不过，这并不代表司法部门在绩效预算上可以不做任何努力。在现代社会，依靠纳税人给付运转的司法权力同样应当就其结果向立法部门和公众问责，当前的任务除了继续建立控制取向的公共预算体制外，也应当重视绩效信息在预算资金分配和管理中的使用，利用绩效预算来扩展、补充控制取向的传统预算模式，比如在公式计算法中赋予产出和成果指标一定的权重，在有限挂钩的基础上开发符合司法部门运作规律的绩效考评机制。基于司法的功能属性，普通公众甚至当事人往往难以对法院裁判在法体系上的可接受性作出适当的评判，而这正是现代社会建立法治秩序的基本方式，也是司法这一功能领域存续的重要理据。既然司法主要是为了法本身的目的而裁判，而非完成那些摆在决策机关面前的实际任务，1 在法院活动绩效的考评中，对法体系本身的前理解往往是不可或缺的，律师等具备此种知识的法律职业界人士应当发挥更大的作用。从长期来看，司法部门的功能属性，包括其目的上对正义的持续关注、过程与程序的刚性、组织的法定性，以及大部分支出的强制性等，都限制了绩效预算的应用范围。在此意义上，即使未来应用绩效预算的配套条件得以完善，绩效信息也难以成为司法预算安排的唯一依据。对司法部门而言，绩效预算只应定位于对传统的逐项（Line-item）预算体制的补充和扩展，它包含了绩效管理，并把绩效数据作为预算决策的一个依据，但不因此否定其他因素对预算决策的影响。不过，这一定位并不否定司法部门在资金管理上的自主权。基于司法的功能属性，即使在当前阶段，也有必要借鉴美国州法院统一预算体制的经验，强化法院体系资金管理上的独立性。主张这种独立性并不意味着赋予法院不被问责的特权，而只是要求：（1） 2 将司法部门与其他政府部门之间的预算互动置于宪法所设定的框架和渠道中，在中国，这可能只意味着将法院预算过程中党委、人大、政府和法院的互动置于一个规范化的程序之中， 3 而不一定上升到宪法高度；并（2）引入另外一些契合司法运作规律的问责方式。比如，通过司法理事会吸纳法院体系内部和外部的个人和机构共同参与法院预算的治理，也可以在强化部门独立性的同时增强其可问责性。（编辑

上官丕亮）

1 [德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆 2007 年版，第 426 页。 2 Henley, S. and J. H. Suhr(2004).The Role of Court Administration in the Management, Independence, and Accountability of the Courts[J].78-MAR Fla. B.J. 26. 3 上海市闵行区在其绩效预算改革中，对党委、人大、政府、部门之间程序化的互动关系作了有益探索，参见蔡定剑： “如何全程看紧政府的‘钱袋子’——上海市闵行区公共预算启示”，载《南方周末》2009 年 3 月 19 日。遗憾的是，它对司法部门预算过程的特殊性欠缺考量，而在比较法上，往往会针对法院预算过程作一些特别处理，比如在美国，州法院体系通常保有独立于行政部门的预算编制权（但不独立于立法部门，行政部门通常亦可通过加注意见等方式向立法部门表明其见解），并可借助固有权力（Inherent Power Doctrine）保护其预算请求。 9

Performance Budgeting and Justice: Possible Integration and Practical Limits Zhang Hongsong Abstracts: Performance budgeting could integrate the policy process into the budgetary process through the use of results information, and develop a policy-based budgeting process. The current performance budget of Chinese justice is lack of autonomy and can't be blamed in financial management. The predicament above-mentioned results from such facts that the performance budgeting need more sophisticated technical requirements and the justice has unique characteristics in about the objectives, procedures and organizations. As far as the judicial apartment is concerned, the performance budgeting should be confined as a supplement to the traditional budget systems. Key Words: court reform; financing support; performance budgeting; function adaptation

“淫秽色情”与言论自由：美国的经验郑海平

内容提要：本文考察了美国关于淫秽色情的法律变迁过程，特别是 20 世纪中期以来美国最高法院在这一问题上做出的一系列判决。在这一过程中，美国最高法院试图在两种利益之间寻求平衡：一方面，为了保护公共道德和秩序、以及青少年的健康成长，有必要对淫秽色情加以限制；另一方面，在这样做的时候，政府又不能侵犯宪法所保障的表达自由，包括欣赏和传播一般的“色情”信息的自由。总体来看，自 20 世纪中期以来，美国对于色情内容表现出越来越多的宽容，而这种宽容又源于人们对表达自由的越来越多的重视。美国的经验，对我国也有一定的启示意义。关键词：淫秽色情言论自由宪法美国经验

引

言

如何在宪法的框架内对淫秽色情加以规制，是我国当前面临的难题之一。就目前来说， 1 2 3 我国《刑法》、《治安管理处罚条例》、《互联网信息服务管理办法》等一系列法律法规都对制作或传播淫秽色情的行为施加了处罚，但这些法律法规并没有明确界定什么是“淫秽” 4 （或者“色情”）。在现实中，执法机关往往在“扫黄打非”的名义下对网吧、电影院、书店等营业场所进行“治理整顿”，对法人或公民个人加以行政甚至刑事的处罚。从宪政的角度来看，这样的做法是令人忧虑的：我国宪法第 35 条规定公民有言论、出版的自由，政府能否仅仅因为制作或传播包含“黄色”信息的书籍、文章或者图片就对公民或法人加以惩罚？在对待淫秽色情的问题上，美国似乎采取了一条与我国完全不同的“自由放任”策略。以网络色情为例：据报道，美国境内服务器的色情网页在 2006 年就有 2.45 亿个，占全球色 5 情网页总数的 89%。美国政府之所以未能“扫黄”，很大程度上是因为美国宪法第一修正案保障公民的言论和出版自由，而这种自由被认为是包含传播一般“色情”的自由。政府若要对此种自由加以限制，必须拿出非常充分的理由，并且不得对公民权利造成过分的限制。本文将考察美国自殖民地以来关于淫秽色情的法律(包括立法和司法)的变迁过程，以说明为什么美国在今日采取这样一种看似“自由放任”的政策。第一部分将介绍 20 世纪中期以前美国规制淫秽色情的法律。第二、三、四部分将阐述 20 世纪中期以来美国最高法院为了在规制淫秽色情与保护公民表达自由之间寻求平衡而做出的一系列艰难的尝试。最后一部分则是笔者对美国经验的一些思考，包括它对中国可能的启示意义。在展开详细的讨论之间，有必要对本文中使用的两个关键词语做一界定。本文所称“淫秽”，与英语中的obscenity相对应；与之相关的另一个词语，“色情”，则指英文中的

* 中国人民大学法学院宪法学与行政法学博士后研究人员，美国密苏里大学（堪萨斯城）法学院法律博士（J.D.）。 1 例如，《刑法》363 条规定了“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”，第 364 条规定了“传播淫秽物品罪”，第 365 条规定了“组织淫秽表演罪”。 2 参见《中华人民共和国治安管理处罚法》第 42 条、第 68 条、第 69 条的相关规定。 3 例如，《互联网信息服务管理办法》第 15 条规定：“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：…… (七)散布淫秽、色情…… ”。 4 虽然我国刑法第 367 条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。但这个定义显然比较模糊，很难为现实中的执法提供明确的指导。 5 管克江、沙成器等：《美服务商提供“沃土”，中国色情网站大多根在美国》，《环球时报》2010 年 01 月 28 日，见http://it.people.com.cn/GB/42891/10862404.html. 2

pornography。大致可以这样理解： “淫秽”是一种比较严重、比较极端的“色情”。依据美国最高法院的解释，淫秽作品不受第一修正案的保护，但一般的色情作品则在第一修正案保 7 护的范围内。当然，二者之间的界限并不是很明确。对此，下文将有更为详细的阐述。

一、关于“淫秽”的法律：早期历史众所周知，在 1776 年北美 13 个殖民地宣布独立以前，它们都继受了英国的普通法；而在独立之后，美国人也并没有完全废除英国的普通法。所以，要考察美国历史上与“淫秽” 相关的法律，须要先从英国法说起。（一）英国的早期“淫秽”法在 18 世纪以前，虽然英国的普通法中已经发展出了包括“淫秽性诽谤” （obscene libel）在内的四种类型的诽谤罪（criminal libel），但那时普通法中的“淫秽”，与现代意义上的色 8 情并没有直接的关系，而更多被看作一种对“公序良俗”的冒犯。例如，1663 年，英国国王的朋友查尔斯·赛德林（Charles Sedley）爵士在一家酒馆喝醉后，登上了酒馆的阳台，脱掉了身上的衣服，冲着阳台下集聚的人群喊了一些“引起公愤” （aroused publik indignation）的话，并把酒瓶扔向人群。赛德林的行为引发了一场小骚乱，酒馆的门和窗户都被愤怒的人 9 群砸坏，赛德林因此被定罪。虽然该案被认为是英国历史上有记载的第一起“淫秽”案，但赛德林之所以被惩罚，主要是因为他的行为“破坏社会治安” （contra pacem）并且“有损 10 政府声誉”，而不是因为现代人所理解的“色情” 。这种情况，在英国早期的另一起“淫秽”案中也有所反映。1708 年，一个叫Reed 的人因为写了一本包含色情内容的书籍而被起诉到普通法院。然而，他并没有被定罪，因为法院认为，虽然该书中包含“下流的内容”（bawdy stuff），但它“既没有损害任何人的名誉， 11 也没有攻击政府和宗教”。所以，不可以将它当作普通法上的一种犯罪来惩罚：“一种冒犯宗教的行为，比如公开亵渎神灵，是可以被起诉的；但是，仅仅写作一本淫秽的书籍…… 12 是不可以[在普通法院]起诉的，而只能由精神法院（spiritual court）来惩罚。” 不过，这种情况在 1727 年发生了转变：在当年的Curl案中，普通法院第一次以“淫秽” 13 为名来惩罚色情材料的传播。艾德曼·科尔（Edmund Curl）是一个出版商兼书商,因为印刷和出售描写天主教教士淫乱行为的书籍而被起诉到法院。以Reed案为依据，科尔的律师主张，“淫秽”不是普通法中的犯罪，所以不可以对科尔定罪。但法院却认为，本案与Reed案不同，因为它涉及的是针对宗教人士的诽谤，而宗教是“文明政府和社会的伟大基础”，是普通法所保护的对象，所以“淫秽”不只是一种精神犯罪，也是一种世俗犯罪（temporal 14 offence）。在 Curl 案之后的很长一段时间内，专门针对“色情”的起诉，依然很少见。大多数涉及“淫秽”案件，仍然是关于道德、宗教或者政治犯罪的。事实上，Curl 案本身也不完全是针对“色情”的：Curl 之所以被起诉，至少部分是因为书中描写的是天主教教士（而不是非宗教人士）的淫乱行为。 6

在英语中，这些词语的含义其实也发生了变化。在 20 世纪 60 年代，pornography 被认为是一种比较严重的obscenity. 参见Bret Boyce, Obscenity and Community Standards, 33 Yale J. Int’l L. 299，303, fn 26 (2008). 7 See, e.g., FW/PBS, Inc. v. City of Dallas, 493 U.S. 215, 252 (1990). 8 普通法的四种诽谤罪中，煽动性诽谤（seditious libel）主要是针对国家的，亵渎性诽谤（blasphemous libel）是针对宗教的，侮辱性诽谤（defamatory libel）主要是针对私人名誉的，而淫秽性诽谤（obscene libel）则主要是针对“公共秩序”和“公共风俗”（public decency）的。见Donna Dennis, Obscenity Law and Its Consequences in Mid-Nineteenth-Century America, 16 Colum. J. Gender & L. 43, 49 (2007). 9 Leo M. Alpert, Judicial Censorship of Obscene Literature, 52 Harv. L. Rev. 40, 42-43 (1938). 10 同上，第42页。 11 The Queen v. Read, 88 Eng. Rep. 953, 11 Mod. 142 (Q.B.1708). 12 这里所说的”精神法院",指的是教会法院。在 18 世纪以前，与色情相关的“犯罪”，主要是由教会法院管辖的。参见Leo M. Alpert, Judicial Censorship of Obscene Literature, 52 Harv. L. Rev. 43 (1938). 13 Dominus Rex v. Curl, 2 Strange 789 (K. B. 1727). 14 Bret Boyce, Obscenity and Community Standards, 33 Yale J. Int’l L. 308, fn 26 (2008). 3

不过，18 世纪末期以来，随着工业革命的开展、印刷技术的传播、以及所谓“文化的 15 大众化”（democratization of culture ），色情出版物也越来越多。英国社会上层的一些人士认为，必须遏制此类出版物的蔓延。1857 年，在坎贝尔爵士（Lord Campbell）的推动下， 16 英国议会通过了《淫秽出版物法》（Obscene Publication Act）。该法案禁止销售淫秽物品， 17 并规定了对此类物品的查收和销毁。这样， “淫秽”就正式成为了议会制定法中的一项犯罪，尽管该法并未对“淫秽”做出任何定义。在 1868 年的Hicklin 案中，英国女王法庭（the Court of Queen’s Bench）解释了《淫秽 18 出版物法》中“淫秽”的含义。该法庭的一名法官指出：一个物品是否为“淫秽”，取决于该物品“是否具有使易受此不道德[事物]影响的心灵堕落和腐化的倾向，并且该类出版物 19 可能被这类人群所得到。 ” 这就是后来所谓的“希克林标准”（Hicklin test）。虽然这个标准并不是很明确，但它却在接下来将近 100 多年间作为英国和美国司法程序中判断某一物品是否为“淫秽”的主要标准。依据这个标准，只要一个作品的某个片段可能使一个意志薄弱、容易受影响的人（譬如未成年人） “堕落”或者“腐化”，则该作品就可能被认定为淫秽作品。（二）美国的早期“淫秽”法 1.美国“淫秽”法的产生及兴起在 19 世纪以前，和英国的情况相似，北美殖民地的人们对于“色情”作品引发的法律 20 问题也没有多少关注。虽然 1789 年通过的《权利法案》在其第一条（即美国宪法第一修正案）中明确规定“国会不得……剥夺言论自由或出版自由”，但制宪者们并没有公开讨论 21 诸如第一修正案是否保护淫秽作品之类的细节问题。美国历史上有记载的第一起“淫秽”案，是 1815 年发生宾夕法尼亚州的Sharpless案。在那个案子中，包括沙普利斯（Jesse Sharpless）在内的六名男子因为展出一幅“正与女人处于淫秽、不雅姿式的男人”的图画而被定罪。在判决意见中，法官引用了英国 1663 年的 Sedley案，并且指出：如果一幅作品“倾向于败坏人们的道德”，就可以对传播该作品的人 22 加以惩罚。六年之后，也就是 1821 年，发生了美国历史上有记载的第二起“淫秽”案。马萨诸塞州的一位出版商因为出版一本名为《浪荡女子回忆录》（Memoir of a Woman of Pleasure）的 23 书而被州法院定罪。该书是由一个叫约翰·克雷蓝（Jogn Cleland）的英国人在 1748 年左右写成的，描述了一个农村女孩在父母双亡后流落城市，并且沦为妓女的过程，其中包含大 24 25 量的色情描写。该书据说是英语世界中流传最广的一本色情小说。直到一个半世纪后 26 的 1966 年，马萨诸塞州仍然试图将此书列为禁书。同样是在 1821 年，佛蒙特（Vermont）州通过了美国历史上第一部反淫秽法案，将与“色情”相关的淫秽当作一种不同于宗教以及政治诽谤的犯罪来惩罚。该法规定：“如果一个人印刷、出版或者传播任何下流的或淫秽的（lewd or obscene）书籍、图片或[其它]印刷品，

同上，第 310 页。 Obscene Publications Act (1857), 20 & 21 Vict., c. 83. 参见Grant and Angoff, Massachusetts and Censorship, 10 B. U. L. Rev. 36, 54 (1930). 17 Bret Boyce, Obscenity and Community Standards, 33 Yale J. Int’l L. 310, fn 26 (2008). 18 Queen v. Hicklin，L. R. 3 Q. B.360, 371 (1868). 19 同上。这个标准的英文原文为： The test of obscenity is this, whether the tendency of the matter charged as obscenity is to deprave and corrupt those whose minds are open to such immoral influences, and into whose hand a publication of this sort may fall.” 20 Donna Dennis, Obscenity Law and Its Consequences in Mid-Nineteenth-Century America, 16 Colum. J. Gender & L. 45 (2007). 21 See Laurence Tribe, American Constitutional Law, 906 (2d ed. 1988). 22 Commonwealth v. Sharpless, 2 Serg. & R. 91 (Pa. 1815). 23 Commonwealth v. Holmes, 17 Mass. 336, 340 (1821). 24 Donna Dennis, Obscenity Law and Its Consequences in Mid-Nineteenth-Century America, 16 Colum. J. Gender & L. 55-57 (2007). 25 Lynn Hunt, The Invention of Pornography, 1500-1800: Obscenity and the Origins of Modernity 21 (1993). 26 见后文Memoirs v. Massachusetts, 383 U.S. 413, 424 (1966). 4 16

则此人……将被处以 200 美元以下的罚金。” 以该法为开端，其它一些州相继制定并实 28 29 施打击“淫秽”的法律。到 19 世纪中期，通过刑法对淫秽加以控制，已很常见。以纽 30 约州为例，在 1840 年到 1860 年间，共有 20 本书被认定为淫秽书籍。大约在同一时期，联邦政府也开始采取积极措施“反黄”。1842 年，国会修改了《关税法》（Tariff Act），禁止进口任何包含“不雅或淫秽”（indecent and obscene）内容的印刷 31 品、图片、雕刻等物品。 1865 年，国会又通过了一项法律，禁止通过联邦邮政系统邮寄 32 淫秽物品。但是，由于种种原因，这两个法令并没有得到认真执行：不仅起诉的数量很 33 少，而且实际的惩罚也并不严厉。不过，到 1872 年，情况发生了变化。一个名叫安东尼·康斯托克（Anthony Comstock） 34 的清教徒在纽约发起了一场反淫秽运动。在他的推动下，国会于 1873 年 3 月通过了《禁 35 止交易和散播淫秽作品和不道德物品法》[也称为《康斯托克法》]。该法最主要条文，就是禁止邮寄“淫秽的（obscene)、下流的（lewd）、猥亵的（lascivious）、或者肮脏的（filthy）”物品（包括书刊、图片、印刷品等）。为了配合该法的实施，国会赋予邮局审查 36 包含淫秽材料的邮件的权力，并对联邦邮政法也作了相应的修改。在随后的几十年中，邮政总局和海关等联邦机构成为美国反对淫秽材料的积极“斗士”。康斯托克本人则以邮政检察员（postal inspector）的身份在邮局工作了 40 多年，专门监督有关法律的实施。在其职业生涯快要结束的时候，康斯托克宣称，经过的他的努力，近 160 37 吨的淫秽出版物被销毁，数千人被定罪（这些人的刑期总合超过 565 年）。由于当时联邦和各州的反淫秽立法都没有明确界定何为“淫秽”，法院在审理案件的时 38 候，往往参考英国的标准。在英国法院于 1868 年确立了希克林标准后，美国法院也相继 39 采用。特别是，在 1896 年的Rosen案中，美国最高法院接受了希克林标准。此后，该标准在全美得到采用：不仅法院在审理“淫秽”案件时使用该标准，而且有些州的立法也采用 40 类似希克林标准的语言来界定“淫秽”。由于希克林标准比较模糊而且也比较宽松，这就使得对“淫秽”的起诉和定罪都显得比较容易。例如，密歇根州的一位检察官曾坦言，他判断某一书籍是否为“淫秽”的标准很简 41 单：如果他不愿意让他 13 岁的女儿读到该书，则该书就是“淫秽”。正是由于这个原因，直到 20 世纪 30 年代，如果一本书中包含几段描述性行为的文字，整个书就可能被禁，作者也可能因此而入狱。例如，1930 年，德莱赛的《美国悲剧》（American Tragedy）就被法院

Paris Adult Theatre I v. Slaton, 413 U.S. 49, 104 (1973) (Brennan, J., dissenting). Franklyn S. Haiman, Freedom of Speech (Skokie,III.: National Textbook, 1976), p. 112. 29 Donna Dennis, Obscenity Law and Its Consequences in Mid-Nineteenth-Century America, 16 Colum. J. Gender & L. 51-52 (2007). 30 同上，第 54 页。 31 Act of Aug. 30, 1842, ch. 270, 5 Stat. 548, 566. 32 Act of Mar. 3, 1865, ch. 88, 13 Stat. 504, 507. 33 Thomas Tedford & Dale Herbeck，Freedom of Speech in the United States (5th edition), 35, Strata Publishing, Inc. (2005). 另可参看Bret Boyce, Obscenity and Community Standards, 33 Yale J. Int’l L. 313 (2008). 34 关于此人的情况，可参看Margaret A. Blanchard & John E. Semonche, Anthony Comstock and His Adversaries: The Mixed Legacy of this Battle for Free Speech, 11 Comm. L. & Pol'y 317 (2006). 35 An Act for the Suppression of Trade in, and Circulation of, Obscene Literature and Articles of Immoral Use, 17 Stat. 598 (1873) (codified as amended in 18 U.S.C. § 1461 (2000))。 36 《康斯托克法》通过之后不久，有 24 个州效仿该法，制定了类似的反淫秽法。见Daniel J. Kevles, The Secret History of Birth Control, The New York Times, July 22, 2001. 37 Margaret A. Blanchard & John E. Semonche, Anthony Comstock and His Adversaries: The Mixed Legacy of this Battle for Free Speech, 11 Comm. L. & Pol'y 361 (2006). 38 Bret Boyce, Obscenity and Community Standards, 33 Yale J. Int’l L. 314 (2008). 39 Rosen是纽约的一名出版商，因为邮寄关于女性的“不雅”图片而被定罪。最高法院维持了对他的定罪判决。由于Rosen在上诉过程中并未质疑康斯托克法的合宪性，最高法院也没有考虑这一问题。见Rosen v. U.S., 161 U.S. 29 (1896). 40 其中一个例子，就是密歇根州于 1938 年指定的反淫秽法。关于该法案的具体内容，见后文Bulter案。 41 William Lockhart & Robert McClure, Censorship of Obscenity: the Developing Constitutional Standards, 45 Minn. L. Rev. 5, 15 (1960). 5 28

判定为淫秽； 1944 年，劳伦斯的小说《第一夫人查莱特》（The First Lady Chatterley）被 43 法院认定为“明显是淫秽”（clearly obscene）。 2.变化中的“淫秽”标准：对希克林标准的质疑不过，随着美国社会的发展，司法界（特别是联邦法院）也开始质疑希克林标准。例如，在 1913 年的一份判决意见中，著名的汉德法官（Learned Hand）写道， “在我看来，这个在维多利亚时代中期确立的[希克林]标准也许符合当时人们的道德观念，但它已经不符合我们 44 当前的道德观念了。” 他进而指出，希克林标准把社会中人们对待性的标准降低为“儿童 45 图书馆的标准”，以致阻碍了人们对“人性中某些最严肃最美丽的方面”予以充分地关注。在 1933 年的Ulysses案中，联邦地区法院法官伍西（John Woolsey）对希克林标准进行 46 了修正。该案中，美国海关以“淫秽”为由禁止进口爱尔兰作家乔伊斯（James Joyce）的《尤利西斯》（Ulysses）这本书。该书美国版的发行商兰登书屋介入诉讼，声称该书并非淫秽，要求准许该书在美国出版发行。在判决书中，伍西法官对希克林标准做出了三点修正：第一，必须从整体而不是从片段（“最糟糕的那部分”）来审视《尤利西斯》这本书是否淫秽；第二，不能使用“腐化”、 “堕落”等模糊的标准来判断某作品是否为淫秽，淫秽作品必须能够“激起人的性欲”或者导致具体的行为；第三，判断淫秽所造成的影响，不应当以那些“最容易受影响的人”为标准，而应该以“具有正常的性本能的人”（a person with average sex 47 instincts）为标准。伍西法官认为，虽然《尤利西斯》这本书中包含某些色情的描写，但色情不是整部作品的基调，所以这本书不属于淫秽作品，海关也不可以以“淫秽”为由而拒绝该书进口。Ulysses案的判决，在当时产生了很大的影响，事实上动摇了希克林标准。然而，由于Ulysses案并不是由最高法院来判决的，它对联邦以及各州的法院并没有直接的拘束力。实践中，和先前一样，在涉及淫秽的案件中，各地的法官依然“各自为政”：某件作品是否为“淫秽”，往往与审理具体案件的法官的个人倾向有关——同样的作品，在某些法官眼中可能是“淫秽”，而在另外一些法官看来则不是。有些法官主张，凡是“肮脏而下流”的出版物，都是“淫秽”；另一些法官则主张，只有那些能够引发犯罪行为的出版 48 物才可以被认定为“淫秽”。直到 1957 年，这种“各自为政”的情况才有所改变。在当年的Butler案中，美国最高法院审查了密歇根州的一项反淫秽法的合宪性。该法禁止销售任何包含淫秽内容的书籍，只要其中的内容“倾向于煽动未成年人从事堕落的行为（depraved acts）,或者倾向于腐化青少 49 年道德”。显然，该法案在很大程度上是依据希克林标准制定的。在一份全体一致的判决意见中，最高法院判定密歇根州的反淫秽法违反了联邦宪法第十四修正案的“正当程序”条 50 款，因为它“使得密歇根州的成年人群只能阅读那些适合儿童的读物”。在大法官们看来，仅仅为了保护青少年而禁止成年人阅读对他们来说并不是“太粗俗的” （too rugged）读物， 51 无疑是“为了烤猪而烧掉房子”。 Bulter 案并没有明确推翻希克林标准，也没有判定密歇根州的反淫秽法是否侵犯第一修正案所保护的表达自由。不过，在几个月之后的 Roth 案中，最高法院终于决定对相关问题做出回答。

Commonwealth v. Friede, 171 N.E. 472, 472-73 (Mass. 1930). People v. Dial Press, 182 Misc. 416, 48 N.Y.S.2d 480 (1944). 44 United States v. Kennerley, 209 Fed. 119, 120 (S.D.N.Y. 1913). 45 同上。 46 United States v. One Book Entitled “Ulysses”, 5 F. Supp. 182 (S.D.N.Y. 1933). 47 同上，第 184 页。 48 Thomas Tedford & Dale Herbeck，Freedom of Speech in the United States (5th edition), 35, Strata Publishing, Inc. 132(2005). 49 根据Lockhart和MaClure的研究，该法案在当时具有一定的代表性，许多州都制定了相似的法案。参见 William Lockhart & Robert McClure, Censorship of Obscenity: the Developing Constitutional Standards, 45 Minn. L. Rev. 13(1960). 50 Bulter v. State of Michigan, 352 U.S. 380, 383 (1957). 51 同上，第 383 页。 6 43

二、Roth标准的确立罗斯（Samuel Roth）是纽约市一个书商，因为邮寄包含“淫秽”内容的杂志和广告而被起诉。起诉的法律依据，正是前面已经讲到的《康斯托克法》。该法禁止邮寄“淫秽的、下流的、猥亵的、或者肮脏的”物品。在初审法院，罗斯被定罪，并被判处五年有期徒刑， 52 以及 5000 美元的罚金。罗斯不服，一直上诉至最高法院。其核心主张之一，就是《康斯托克法》违反了第一修 53 正案。而政府则主张该法案并不违宪。政府首席律师特意指出，90%以上被指控为触犯了《康斯托克法》的物品，都是“硬核色情” （hard-core pornography）。为了说明什么是“硬核色情”，政府律师甚至向法院提交了许多卡通图片，这些图片是如此“肮脏”，以致在当时的大多数人看来，如果不禁止此类“硬核色情” ，简直就是“不可思议的”（unthinkable）。 54

正是在这种背景下，最高法院在Roth案中判定：淫秽作品“不在宪法所保护的言论和出 55 版自由的范围之内” 。也就是说，《康斯托克法》中禁止邮寄淫秽物品的规定并没有违反 56 第一修正案。在判决书中，代表多数法官发表意见的布坎南大法官阐述了两条理由：第一，宪法之所以要保护言论自由，本质是要保护人们自由地交流思想，进而促成人们希望的政治和社会变革；然而，淫秽言论“并不是任何思想表达的重要组成部分”，因而也“完全 57 不具备任何补偿性社会重要性（redeeming social importance）”。第二，淫秽物品不仅没有价值，而且是有害的， “是为了激起读者或者观赏者的淫欲”。所以，淫秽作品不受第一修正案保护，而法院也就不必用“明显而即刻的危险”（clear and present danger）这一 58 标准来判断政府限制淫秽作品的法律是否违宪。另一方面，布坎南大法官很明确地指出，并非所有对性的描写都构成淫秽：“性与淫秽不是同义词……艺术、文学以及科学作品中存在对性行为的描写，本身并不足以成为剥夺宪 59 法所保障的言论自由和出版自由的理由。” 布坎南强调，自古以来，性“一直是人类生活的一种强大而神秘的动力”，也是“人们极为感兴趣的一个话题”。所以，只要一个作品中对 60 性的描绘尚未达到“淫秽”的程度，该作品就在第一修正禁的保护范围内。那么，究竟该如何区分“淫秽”与一般的色情作品呢？布坎南大法官在判决意见中提出了一个判断某一作品是否为“淫秽”的新标准：普通人适用当代社区标准对其进行衡量时， 61 从整体上来看，该作品的主导性主题是否意在激起淫欲。这条标准后来被称为罗斯标准（Roth test）。这条新标准在很大程度上弥补了希克林标准的缺陷。布坎南大法院官明确指出，不应该用希克林标准来判断某一作品是否为“淫秽”。他写道： “依据希克林标准，一件作品是否为‘淫秽’，往往取决于作品中某些孤立的部分对那些特别容易受影响的人的影响……这个标准极大地限制了言论与出版的自由，是宪法所不允许的。”而依据罗斯标准，判断某一作品是否为淫秽，应该以“普通人”（而不是以“易受此不道德事物影响的人”）的理解为准；同时，不能只看某个片段的淫秽“倾向”，而应该考虑作品整体的“主导性主

United States v. Roth, 237 F. 2d 796, 797 (1956). William Lockhart & Robert McClure, Censorship of Obscenity: the Developing Constitutional Standards, 45 Minn. L. Rev. 21-22 (1960). 54 同上，第 26 页。 55 Roth v. United States, 354 U.S. 476, 485 (1957). 56 由于罗斯的律师在上诉到最高法院时几乎没有对罗斯出售的书籍是否属于“淫秽”提出质疑，最高法院也没有考虑这一问题。事实上，罗斯出售的书籍与政府首席向法院提交的“硬核色情”有很大的不同。见William Lockhart & Robert McClure, Censorship of Obscenity: the Developing Constitutional Standards, 45 Minn. L. Rev. 22, 26-27 (1960). 57 Roth v. United States, 354 U.S. 484-485 (1957). 58 同上，第 486-87 页。 59 同上，第 487 页。 60 同上，第 488 页。 61 同上，第 489 页。对于这个标准的英文表述为：whether to the average person, applying contemporary community standards, the dominant theme of the material taken as a whole appeals to prurient interest. 7 53

题”是否旨在“激起淫欲”。尽管如此，大法官道格拉斯和布莱克还是发表了异议。他们的之所以不同意多数意见，理由主要有两点：第一，依据多数意见，某种出版物是否受宪法保护，取决于它向读者传达 63 的思想是否纯洁，以及它是否触犯了社会中多数人的道德感。在这两位大法官看来，这条标准恰恰违背了第一修正案的宗旨——防止大多数人（在道德或政治方面）压制少数人。 “如果第一修正案还有什么意义的话，……[就在于它]允许人们对当代社区的既定道德标准提出抗议。换言之，不能仅仅因为某一文学作品冒犯了审查者（censor）的道德观而对该作 64 品加以压制。”第二，法院多数意见所提出的标准无助于问题的解决。依据多数意见，某一作品是否为淫秽，取决于它是否“意在激起淫欲”。可是，在道格拉斯大法官看来， “在 65 日常生活中，能够激起人们关于性的幻想和欲望的[事情]，每天都在以各种方式发生着。” 言下之意，多数意见提出的标准并不能帮助人们判断何为“淫秽”。

三、“淫秽”之争：从Roth到Miller 正如道格拉斯和布莱克大法官在Roth案的异议中预料到的，Roth标准无助于问题的解决。虽然“淫秽物品不受第一修正案保护”这一说法表面上看起来很明确，但由于“淫秽” 这个词本身的含义很不确定，结果就导致了大量关于“淫秽”的诉讼。仅仅在 1957 至 1977 年间，最高法院就受理了近 90 起涉及淫秽的案件, 并为近 40 起案件撰写了意见书，其余的 66 案件则以“简式判决” （memoranda orders）结案。尽管最高法院试图在这些案件中对“淫秽”的含义加以澄清和修正，但大法官们从来也未能在这个问题上达成一致意见。这里仅简要介绍其中几个比较重要的案子。（一）“意识形态上的淫秽” 在 1959 年的Kingsley案中，由于纽约州的一项法律禁止放映包含“淫秽或者不道德” 内容的电影, 金斯利（Kingsley）公司在申请放映法国电影《查特莱夫人的情人》（Lady Chatterley’s Lover）的放映许可证时遭到拒绝。负责签发许可证的部门认为，由于该电影中包含着通奸的场景，并将通奸描绘为“可以接受的，并且是正当的行为”，所以该电影的主题是“不道德的”；金斯利公司若想得到放映许可，首先必须删掉其中三处关于通奸的场景。金斯利公司认为相关部门拒绝颁发许可证的行为侵犯了其依据第一修正案享有的表达自由，于是向纽约州法院提起诉讼。州法院判决金斯利公司败诉。金斯利公司不服，一直上诉至联 67 邦最高法院。最高法院推翻了纽约州法院的判决，并判定相关法律条款违宪。在代表多数法官发表的判决意见中，斯图尔特(Stewart)大法官指出, 本案中，纽约州之所以不允许放映这部电影，只是因为该电影表达了一个“不道德的”观念——在某些情况下，通奸可能是正当的行为。这恰恰违背了第一修正案的基本宗旨——保护公民自由地表达他们的观念，无论其观念是否 68 得到大多数人的认可。斯图尔特大法官指出，第一修正案的保护对象“不只是那些传统的或者已经获得大多数人认可的观念。正如它保护那些宣扬社会主义或者单一税制的观点一 69 样，它也保护对下面这种观点的倡导——在某些情况下，通奸可能是合适的。” 值得注意的是，该案所涉及的电影中描绘的通奸行为，事实上并不符合罗斯案中确立的 “淫秽”标准。它更多是一种“意识形态上的淫秽”（ideological obscenity）——政府在打击“淫秽”的名义下“不道德的”观念。在Kingsley案之前，这种压制的做法是很常见的。在Kingsley案中，最高法院终于表态：通过法律对“意识形态上的淫秽”加以压制，违反了

同上。同上，第 508 页。 64 同上，第 513-14 页。 65 同上，第 509-10 页。 66 Don R. Pember, Mass Media Law (13th edition), The McGraw-Hill Companies, 438 (2003). 67 Kingsley Intern. Pictures Corp. v. Regents of University of State of N.Y., 360 U.S. 684, 685 (1959). 68 同上，第 688 页。 69 同上，第 689 页。 63

第一修正案。这就为表达自由开辟了新的空间。（二）“当我看到它的时候，我就能认出它” 在 1964 年的Jacobellis 案中，Roth案的主笔布坎南大法官在一份多元意见中进一步解释 71 了Roth标准。在该案中，杰克贝里斯（Nico Jacobellis）是俄亥俄州一个电影院的经理，因为播放一部名为《情人》(The Lovers)的法国电影而被定罪。州法院的法官认为该电影中的某些描绘性行为的片断属于“淫秽”，所以依据该州的一项禁止淫秽物品的法案判处杰克 72 贝里斯 2500 美元的罚金。杰克贝里斯不服，一直上诉到最高法院。大法官们以 6：3 的投票撤销了州法院对杰克贝里斯的定罪判决。但大法官们对于判决的理由则存在很大的分歧。布坎南和戈德堡（Arthur Goldberg）大法官认为，《情人》中描 73 绘性行为的片断不属于“淫秽”。依据Roth案中确立的标准，淫秽物品必须“完全不具有补偿性社会重要性”；如果一件作品描绘性行为是为了表达某种观点，或者具有一定的文学、 74 科学或者艺术价值，它就应该受到第一修正案的保护。至于某一作品究竟是否具备上述特征，应该依据一个相对比较客观的标准来判断——“当代社区标准”是一个全国性的标准, 75 不应该因为地方（州、县、甚至镇）标准的不同而不同。布莱克和道格拉斯大法官同意判决结果（即撤销对杰克贝里斯的定罪判决），但他们不同意由最高法院来决定某一物品是不是“淫秽”。他们坚持在Roth案中发表的异议观点：即 76 使是“淫秽”表达，也受第一修正案保护。在Jacobellis案中，斯图尔特大法官发表了一段虽然简短但却非常著名的协同意见。他写道，Roth案中的确立的“淫秽”标准并不是很明确；这并不是奇怪，因为“淫秽”这个概念本身可能就是“不可定义的”（indefinable）。斯图尔特大法官认为，只有“硬核色情”才不受宪法保护。但是，对于什么是“硬核色情”，他却语焉不详，反而写下了一段让后来的研究者们不断引用的名言：“我不打算进一步定义[什么是‘硬核色情’]……而且也许我永远也不可能给出一个明确的定义。当我看到它的时候，我就能认出它。本案中的电影不是[‘硬 77 核色情’]。 ” 这段话几乎成为法律界的一个笑柄。不过，它也确实反映了对“淫秽”加以定义的困难。（三）“完全不具备补偿性社会价值” 在 1966 年的Memoirs案中，最高法院又一次阐释了Roth标准。该案涉及的，是前面已经提到的《浪荡女子回忆录》这本书。早在 1825 年，该书就在马萨诸塞州被认定为“淫秽”。但由于最高法院在 1957 年的Roth案提出了一个新的“淫秽”标准，各州不得不重新认定“淫 78 秽”出版物的范围。本案中，马萨诸塞州宣布该书为“淫秽”。该书的出版商和版权持有人不服，上诉至联邦最高法院。最高法院裁定，《浪荡女子回忆录》并不属于“淫秽”。在一份多元意见中，布坎南大法官重新阐释了一件作品构成“淫秽”所需要的三个要件：（1）从整体上来看，该作品的主导主题必须取悦于淫欲；（2）作品必须违反当代社区标准并且“明显令人厌恶”；（3） 79 该作品必须“完全不具备补偿性社会价值”。布坎南大法官强调，一个作品必须同时符合这三个要件才可以被认定为淫秽。此外，布坎南大法官重申了Jecobellis案中对“当代社区

William Lockhart & Robert McClure, Censorship of Obscenity: the Developing Constitutional Standards, 45 Minn. L. Rev. 99-100 (1960). 71 Jacobellis v. Ohio, 378 U.S. 184 (1964) 72 同上，第 185-86 页。 73 同上，第 187 页。 74 同上，第 191 页。 75 同上，第 192-95 页。 76 同上，第 196 页。 77 同上，第 197 页。 78 A Book Named "John Cleland's Memoirs of a Woman of Pleasure" v. Attorney General of Massachusetts,349 Mass. 69, 70 (1965) 79 Memoirs v. Massachusetts，383 U.S. 413, 418 (1965). 该标准的英文原文为：[I]t must be established that (a) the dominant theme of the material taken as a whole appeals to a prurient interest in sex; (b) the material is patently offensive because it affronts contemporary community standards relating to the description or representation of sexual matters; and (c) the material is utterly without redeeming social value. 9

标准”的解释：该标准是一个全国性的标准，不能因为地方的不同而不同。在本案中，布坎南大法官特意阐释了该标准的第三个要素。在先前的Roth案中，法院指出，淫秽之所以不受第一修正案保护，是因为它“完全不具备任何补偿性社会重要性”。在本案中，马萨诸塞州最高法院认为，虽然《浪荡女子回忆录》这本书确实有“少许文学价值” （minimal literary value），但它仍然“不具备任何社会重要性”，所以可以被看作淫秽物品。布坎南大法官指出，这是对Roth标准的误读。“除非一本书完全不具备补偿性社会价值，它 81 就不能被禁止。” 在这里，布坎南大法官将以往的“社会重要性”（social importance）换成了“社会价值”(social value)。虽然只是改变了一个词语，但它实际上提高了“淫秽” 的标准——只要作品具备“少许”社会价值, 就不能被判定为淫秽。然而，某一作品是否具有“社会价值”，显然也是一个充满争议的问题，不同的人可能 82 有不同的看法；而且，要“超出合理怀疑”地证明某一作品“完全不具备补偿性社会价 83 值”，往往是极为困难的，甚至是根本不可能的。这就使得针对“淫秽”的定罪变得更为困难。在 1967 至 1973 年间，最高法院在至少 32 起涉及“淫秽”的案件中以“法院集体 84 判决”（per curcam）的方式推翻了下级法院的定罪判决。在这些案件中，大法官们并没有发表详细的判决意见，而只是通过投票决定某一作品是否为“淫秽”；如果多数大法官认 85 为相关作品并非“完全没有补偿性社会价值”，则下级法院的判决就会被推翻。正是因为这一原因，有人认为这一时期的最高法院事实上变成了关于“淫秽”的“最高审查委员会” 86 （Supreme Board of Censors）。直到 1973 年的 Miller 案，这种情况才有所改变。

四、Miller 标准的确立及其影响（一）Miller案的背景正当最高法院为如何定义“淫秽”而纠缠不休时，美国的立法机构和行政机构也开始关注这一问题。1967 年，经国会批准，林登·约翰逊（Lyndon Johnson）总统任命了一个委员会，专门研究与淫秽色情相关的问题。1970 年，这个委员会发布了《淫秽与色情[调查]委员会报告》（Reports of the Commission on Obscenity and Pornography），认为观看或阅览淫秽材料不会对普通成年人造成任何伤害，并建议废除所有限制成年人接触淫秽及色情材料的法律。然而，由于当时美国国内保守力量的压力，该委员会的报告并没有得到立法机构和行政 87 机构的采纳。参议院的议员们以 60：5 的投票否决了该报告（另有 34 名议员弃权）。而 88 新任总统理查德·尼克松也断然否决了这个报告，并宣布他将永不放松针对淫秽的斗争。尼克松在三年时间内任命了四名保守的大法官，在很大程度上改变了最高法院的法官组成。 89 为了保证“保守派”的主张能够在最高法院占据多数，新上任的首席大法官伯格（Warren 80

同上。同上，第 419 页。 82 正是由于这一原因，使得Harlan大法官在异议中指出，“没有补偿性社会价值”这一标准是没有意义的。同上，第 459 页。 83 Miller v. California, 413 U.S. 15, 22 (1973). 84 per curiam是拉丁语，意为“经由法院的”；为了便于理解，这里翻译为“法院集体判决”。与通常的法院意见（opinion of the court）不同，在“法院集体判决”的案件中，法官们只需投票做出决定，而无需对决定的理由做出详细的说明，也不必在决定上单独署名。由于大法官们对某一作品是否为“淫秽”的问题上难以给出具体的、令人信服的理由，他们往往通过“集体判决”的方式做出决定。 85 Franklin Robbins & Steven Mason, The Law of Obscenity, or Absurdity, 15 St. Thomas L. Rev. 517, 526-27, 529 (2003). 86 同上，第 526 页。 87 Raymond Tatalovich, Byron W. Daynes, Moral Controversies in American Politics: Cases in Social Regulatory Policy (2nd edition), M.E. Sharpe (1998). 88 See Richard Nixon, Statement About the Report of the Commission on Obscenity and Pornography, October 24, 1970, available at http://www.presidency.ucsb.edu/ws/index.php?pid=2759. 89 尼克松总统任命的大法官包括：沃伦·伯格（1969），哈里·布莱门（1970），刘易斯·鲍威尔（1971）， 10 81

Burger）故意延迟了 1971 年和 1972 年的几起“淫秽”案件的审理。直到 1973 年 6 月 21 日， 90 伯格领导下的高法院终于“一锤定音”：在同一天发布了五件“淫秽”案件的判决意见。其中对后来影响最大的，就是Miller 案，因为在该案中，最高法院多数法官重新定义了“淫秽”，而且这一标准至今仍然有效。（二）Miller案为了销售“成人”用品，米勒向许多地方邮寄了包含色情内容的小册子；其中一封，寄到了加州一家餐馆。当餐馆经理打开信件的时候，恰好其母亲也在场。小册子中包含许多描绘性行为的图片，使得餐馆经理十分尴尬。“恼羞成怒”的餐馆经理向警方举报了米勒。依据当时加州刑法典中规定的“故意传播淫秽物品罪”，检方对米勒提起控诉。在经过陪审团审判之后，米勒被定罪。米勒不服，认为加州刑法典中禁止传播淫秽物品罪的规定侵犯了其 91 言论自由，一直上诉至最高法院。最高法院的大法官们以 5:4 的投票维持了对米勒的定罪判决，其中尼克松任命的四名大法官和怀特（Byron White）大法官构成为了多数派。在代表多数法官发表的判决意见中，首席大法官伯格做出如下裁定：首先，“重申”了Roth案确立的原则——淫秽表达不受宪法 92 第一修正案的保护。其次，不再使用 1966 年的Memoirs案所确立的标准，而是代之以新的三要素标准：(1)适用当代社区标准，普通人会认为该材料从整体上来看意在刺激淫欲； (2)作品以明显令人厌恶的方式描写或刻画州现行法律中明确界定的性行为；(3) 从整体上 93 看，作品缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值。再次，最高法院指出：根据这些标准，只有赤裸裸描写性行为的“硬核色情”，才可能受到处罚，并且这种标准可以为各州确定自己的以“明显令人厌恶的方式”描写或刻画性行为，提供指导。第四，在认定“硬核色情”时，所参照的当代社区标准应当是地区或各州的标准，而不是全国的标准；这也就意味着，虽然Miller 标准对全国的法院都有约束力，但某一具体的物品是否被认定为“淫秽”， 94 则需要根据案件所在地的普通人（陪审团）的标准来判断。值得注意的是，在先前的Roth 案等几个比较重要的“淫秽”案件中作为“主笔”的布坎南大法官，在Miller案以及同一天审判的另一起涉及“淫秽”的案件中，却发表了异议，认为最高法院应该改变在“淫秽”问题上的立场。他的反对理由主要包括两个方面。第一，他承认，自 1957 年Roth案以来，虽然最高法院不断尝试对“淫秽”加以定义，但所有的定义都未能成功。正如罗斯标准一样，米勒标准也不可能成功，因为“淫欲”、 “明显令人厌恶”、 “严肃地文学价值”等词句都缺乏明确的含义，而且带有很大的主观性。第二，针对“淫秽” 的审查制度有许多危害，由于对“淫秽”的定义不够明确，公众往往难以确知合法与非法的界限，以致对表达自由也造成了“寒蝉效应”。他指出，政府以“社会利益”的名义“控制个人的道德思想内容”，完全“与第一修正案内容背道而驰” 。作为一种替代方案，布坎南建议，只要不是向未成年人或不自愿的成年人传播淫秽物品，宪法第一修正案和第十四修正案 95 禁止州和联邦政府根据其理解为淫秽的作品之内容完全压制“性”表现的作品。（三）Miller案的影响 Miller 案中确立的判断“淫秽”的标准，虽然在具体适用中仍然存在许多困难，但这一标准至今仍然是有效的。一件作品，只有同时满足 Miller 标准中的三个要素，才可以被认定为“淫秽”。换言之，如果该作品具有严肃的文学、艺术、政治和科学价值，或者其对性

以及威廉·伦奎斯特（1971）。 90 Thomas Tedford & Dale Herbeck，Freedom of Speech in the United States (5th edition), 35, Strata Publishing, Inc. 141-142(2005). 91 Miller v. California, 413 U.S. 15, 17-18 (1973). 92 多数意见认为， “完全不具有补偿性社会价值”的标准是毫无意义的，而所谓的全国标准也是“假想的”、 “不可确定的”，甚至可能是根本不存在的。同上，第 24-25 页，第 31-32.页。 93 同上，第 24-25 页。该标准的英文原文为：The basic guidelines for the trier of fact must be: (a) whether "the average person, applying contemporary community standards" would find that the work, taken as a whole, appeals to the prurient interest; (b) whether the work depicts or describes, in a patently offensive way, sexual conduct specifically defined by the applicable state law; and (c) whether the work, taken as a whole, lacks serious literary, artistic, political, or scientific value. 94 同上，第 32 页。 95 Paris Adult Theatre I v. Slaton, 413 U.S. 49, 73 (1973). 11

行为的刻画尚未达到“明显令人厌恶”的程度，或者该作品从总体上来看并不是为了刺激人的性欲，则它就不是“淫秽”，政府就不可以对它加以完全禁止。当然，虽然那些尚未达到“淫秽”程度的色情作品受第一修正案保护，但这并不意味着政府完全不可以对此类内容进行规制。在涉及重要公共利益的情况下，政府可以对一般色情加以适当的限制。例如，联邦通讯委员会（FCC）在 1995 年制定了一项行政法规，禁止任何电台或电视台：（1）播出淫秽的内容；（2）在上午 6 点到晚上 10 点之间播出不雅的（indecent） 96 内容。在这一规定中，虽然政府对“不雅” （但并不“淫秽” ）的内容施加了一定的限制，但它并不违宪（至少目前还没有被法院判定为违宪），因为它是为了实现一项重大的公共利益（即保护未成年人的身心健康），而且采取的手段也并不过分——它并没有完全禁止此类不雅内容，而只是禁止它们在未成年人最有可能收听广播或观看电视的时段内播出。近年来，美国政府曾数次试图对互联网上的色情内容加以规制，但在这个过程中遇到了第一修正案的巨大“阻碍”。例如，在 1996 年 2 月 1 日，美国国会通过了《通讯风化法案》 (Communications Decency Act，简称CDA)，其中一个条款规定，任何人若利用计算机网络故意向 18 岁以下的人发送或展示“用明显令人厌恶的方式描绘或刻画性活动或性器官、排泄活动或排泄器官”的评论、图片、或者其它类似信息，将会受到刑事处罚。法案通过后，民权组织“美国公民自由联盟”(American Citizen Liberty Union, 简称ACLU)以该法案侵犯了公民的表达自由为由，将官司一直打到联邦最高法院。1997 年 6 月，联邦最高法 97 院于以 9：0 的投票做出裁决，认为法案中的前述条款违宪。主要原因在于，该条款中禁止的“明显令人厌恶”的内容并不一定构成淫秽，成年人有权利接触此类内容；不能仅 98 仅为了保护未成年人而对成年人的权利造成过重的负担。法院认为，可以通过其他一些对成年人的权利构成较少限制的方式防止未成年人接触此类可能“有害”的内容（例如，父母可以在家里的电脑上安装过滤软件），但《通讯风化法案》的规定超出了必要的限度， 99 对公民的权利构成了过分的限制。在《通讯风化法案》的上述条款被判为违宪之后，国会于 1998 年通过了《儿童在线保护法案》(Child Online Protection Act，COPA)，禁止任何人为了商业目的而通过互联网 100 向未成年人传播“对未成年人有害的”（harmful to minors）内容。与《通讯风化法案》相比，这一法案缩小了“打击范围”：仅限于商业行为，并且仅限于“对未成年人有害” 的内容。但该法案刚刚通过，ACLU就马上起诉到联邦法院，而法院也很快在 1999 年签发 101 了临时禁令（preliminary injunction），以第一修正案为理由禁止该法施行。几经周折， 102 官司最终在 2004 年打到了最高法院。虽然最高法院没有直接宣布该法案违宪，但还是支持了初审法院签发的临时禁令，因为大法官们认为，除非政府能够证明民权组织提出的那些替代方案（例如由家长来控制他们的孩子在网上所看的内容）不会像国会立法一样有 103 效，COPA就不能施行。最高法院决定将案件发回联邦地区法院，由地区法院的法官来判断政府能否履行其举证责任。2007 年 3 月，位于宾夕法尼亚州的联邦地区法院判定，政 104 府未能履行其举证责任，于是签发了针对COPA的永久禁令（permanent injunction）。政府不服，并且于 2009 年再一次上诉至最高法院。但最高法院拒绝颁发调卷令，实际上也就认可了下级法院的判决。这样，经过十多年的诉讼，《儿童在线保护法案》最终还是不能施行。直到今天，对于那些尚未达到“淫秽”程度的一般色情内容，美国还没有一部法律禁 105 止此类内容的传播。部分由于这个原因，色情内容在美国大有“泛滥”的趋势。本文 96

47 CFR § 73.3999: Enforcement of 18 U.S.C.1464. Reno v. ACLU, 521 U.S. 841 (1997). 98 同上，第874页。 99 同上，第 855 页。 100 47 U.S.C. § 231(a)(1) (2000). 101 ACLU v. Reno, 31 F. Supp. 2d 473(E.D. Pa. 1999). 102 Ashcroft v. ACLU, 542 U.S. 656 (2004). 103 同上，第 670 页。 104 ACLU v. Gonzalez, 478 F. Supp. 2d 775, 813 (E.D. Pa. 2007). 105 其中一个例外是“儿童色情”（child pornography）。这个问题比较复杂，笔者打算另文阐述。限于篇幅，这里不再展开。 12 97

引言部分讲到的网络色情的情形，便是一例。虽然许多保守的社会团体一再推动政府对此类内容加以管制，但由于第一修正案保护的“阻碍”，政府所能做的总是很有限。

结

语

可以看出，在如何规制淫秽色情的问题上,美国经历了一个漫长的“变法”过程。和所有社会中的人们一样，美国人也不得不在两种利益之间做出妥协和平衡：一方面，为了保护公共道德和秩序、以及青少年的健康成长，有必要对淫秽色情加以限制；另一方面，在这样做的时候，政府又不能侵犯宪法所保障的表达自由，包括欣赏和传播一般的“色情”信息的自由。总体来看，美国对于色情内容有了更多的宽容。在 20 世纪 30 年代之前，倘若一本书中包含一些比较露骨的色情描写，则书的作者、出版商、以及销售商等都可能遭受惩罚。然而，至少从 20 世纪中期以来，虽然最高法院宣布“淫秽”不受第一修正案的保护，但由于最高法院对“淫秽”的界定较为严格（尽管不是很明确），从而使得政府对一般色情言论的管制变得非常困难。美国之所以对色情内容变得越来越宽容，至少部分原因在于：从 20 世纪 30 年代以来，美国人对表达自由越来越重视。当人们并不是很重视表达自由的时候，也许政府可以在“扫黄”的名义下将淫秽色情统统加以打击，而无须区分“淫秽”和“色情”。但是，一旦人民开始认真地对待表达自由，则政府控制色情内容的难度将大大增加——政府若要禁止“淫秽”，人民就会迫使政府（以及法院）对“淫秽”做出明确界定。最终的结果，就是“淫秽” 的范围越来越小，而表达自由的空间则越来越大。从一定意义上来说，这种宽容，以及由此导致的（在某些人看来是）道德方面的“败落”，是宪法所保障的表达自由不可避免的后果之一。表达自由的重要价值之一，就在于促进思想和资讯的流通，进而使人们认识事物的真相（或“真理”）。而思想只有在“碰撞”中才会产生“火花”。也正因为如此，表达自由的核心意义之一，就在于防止政府对那些在社会中的大多数人看来是“不受欢迎”或者“令人厌恶”的言论加以压制。事实上，某种观点越是“不受欢迎”，越需要保护——因为在一个民主政体下，政府通常不会去压制那些“受欢迎”的观点。诚如霍姆斯大法官所言， “如果宪法中的哪条原则比其他任何原则更强烈地要求遵守，那就是思想自由的原则——不是给予那些赞同我们的人以思想自由；那些为我们所痛恨的思 106 想，同样自由。” （编辑

上官丕亮）

Abstract: This article traces the development of law on obscenity and pornography in the United States since the colonial time, with a special focus on the series of cases decided by American Supreme Court since Mid-20th Century. It shows that the Supreme Court have strived to strike a balance between two kinds of interests: on the one hand, it is necessary to restrict obscenity and pornography in order to protect public morality and order, particularly the interests of minors; on the other hand, the government can not infringe upon citizens’ right to freedom of expression as guaranteed by the First Amendment. In general, as citizens paid more and more attention to freedom of expression, the society’s tolerance for pornographic materials also increased. While addressing similar issues, China may draw some lessons from America’s experience. Key words: obscenity; pornography; freedom of expression; constitution; America’s experience

106

United States v. Schwimmer, 279 U.S. 644, 654-55 (1929). 另可参看[美] 安东尼·刘易斯：《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》，徐爽译，法律出版社 2011 年版，第 5-6 页。 13

原意主义概念起源与含义阐释  范进学  内容提要：保罗·布莱斯特 1980 年在“波士顿大学法律评论”上发表的《对原初理解的误解性探求》中首次提出了原意主义或原旨主义（Originalism）与非原意主义或非原旨主义(nonoriginalism)宪法解释方法论范畴，其后， “解释主义”、 “原意主义”和“原初意图”之术语经常互用；原意主义的含义界定，是一个貌似简单但实则极其复杂并可能诡吊的概念，但严格说来，原意主义方法论实际上是关于司法审判的理论：一种法院如何审理法律问题的理论。尽管不同的原意主义方法论各有不同，但它们都具有一种共同的核心价值主张，那就是强调在解释法律文本时遵从原初意图。根据学者的分类，原意主义的形式大致包括：严格原意主义、折中原意主义、原初意图主义、原初文本主义、新原意主义、自由原意主义，本文对上述类型化的原意主义作了基本厘定与分析。关键词：原意主义

含义

类型化

一、“原意主义”概念起源 20 世纪 70 年代中期之前，美国宪法原意解释方法论所使用的术语主要是“原初意图” （original intent）和“原初理解” （original understanding），前者之代表人物是哈佛历史学者拉沃尔·伯格（Raoul Berger），在 1977 年出版的“司法统治：第十四条修正案的变迁”一（original intent）或“原初含义” （original 书中，1 他主要就是试图解释第十四条的“原初意图” meaning）；伯格在 70 年代晚期和 80 年代对传统思想的重申接受了“原意主义者” （interpretivist）这一术语，但他使用更多的术语还是“原初意图”。后者代表人物是罗伯特·博克（Rober H. Bork），他在 1971 年发表在“印第安那法律杂志”上的论文《中立原则与第一修正案若干问题》（Neutral Principles and Some First Amendment Problems）中则对第一条修正案作了“原初理解” （original understanding）。2 1991 年罗伯特·博克在他出版的著作《美国的诱惑：法律的政治诱奸》（The Tempting of America: the Political Seduction of the law）第七章就使用了“原初理解”（The original understanding）为标题，对“原初理解”方法论作了专门阐述。 3 从 20 世纪 70 年代中期到 80 年代中期，学术界关于司法审查的争论双方所使用的术语是“解释主义”（interpretivism）与“非解释主义”（noninterpretivism），而这一概括最早源起于托马斯·格雷于 1975 年发表在“斯坦福法律评论”上一篇影响极大的文章——《我们有不成文宪法吗？》（Do We Have an Unwritten Constitution?）。4 格雷在该文中创造了“解释



本文是 2011 年国家社会科学基金项目“法律原意主义解释方法论”（项目编号：11BFX004）的阶段性

成果之一。  1

范进学：上海交通大学凯原法学院教授，法学博士，中国宪法学研究常务理事，博士生导师。 Raoul Berger, Government by Judiciary：the Transformation of the Fourteen Amendment(1977).

Rober H. Bork, “Neutral Principles and Some First Amendment Problems”, Indiana law Journal v. 47,1971.

Robert H. Bork, The Tempting of America: the Political Seduction of the law, by Simon & Schuster, 1990.详细分

析请参阅范进学：《美国宪法解释方法论》第四章“罗伯特·博克的原意主义方法论及评析” ，法律出版社 2010 年版，第 112-140 页。 4 Thomas Grey, “Do We Have an Unwritten Constitution?” Stanford Law Review 27(1975): 703-18. 1

模式”(the inperpretive model)与“纯粹解释模式” （the pure inperpretive model）概念。5 1978 年，时为斯坦福大学法律教授的约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）则在格雷“解释模式” 的基础上，在“印第安纳法律杂志”上发表的一篇颇具影响的文章——《宪法解释主义：诱惑与不可能性》（The Constitutional Interpretivism：its Allure and Impossibility）中首先提出了 “宪法解释主义”（Constitutional Interpretivism）的概念，作为宪法理论的二分法新理论。 6 两年后的 1980 年，伊利在《民主与不信任：一种司法审查的理论》（Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review）一书中继续沿用了这一术语，从而使该术语影响更加广泛。伊利在其论文和书中所界定的“解释主义”与“非解释主义”指的就是“法官在判决宪法案件时应当把他们自己限制于成文宪法所规定的或者明确指示的效力规范之中；而非解释主义则与之相反，法院应当超越宪法文件，借助于文献资料，在宪法文本之外去发现所适用的规范。” 7 伊利承认： “解释主义”与“非解释主义”这些术语可能是新的，但是问题却贯穿于我们的 8 历史之中。这至少说明，格雷提出的“解释主义”与“非解释主义”的概念在当时还是“新” 术语。不过，对“解释主义”与“非解释主义”方法论范畴的划分遭到了德沃金（Ronald Dworkin）的否定性批评，德沃金认为“解释主义”或“非解释主义”的标签“具有极大的误导性。”9 因为，在一个解释主义者看来，他是遵从或忠诚于宪法的，而非解释主义者则是漠视宪法的，这种把法官非此即彼的简单化的分类法，是“一种不成熟的、普遍错误的学术形式。”因为，他只把所谓尊重宪法文本含义的宪法解释称之为“解释主义”，而对不按照该标准作出的解释排斥于“解释主义”之外，往往使人误解为凡是按照道德、自然法、价值与利益衡量、理性、传统或中立原则等标准进行的宪法解释就不属于解释。事实是，无论法官的解释是否把自己限制于宪法文本，都是对宪法含义和意图的解释。德沃金遂明确得出了这样的结论，他说：“在最广泛的意义上，每一个有良知的法官，无论他属于哪一个被假定的阵营，他都是一个解释主义者，他们每一个人在考虑了所有的情况下，以他们所具有的最佳见识，试图对宪法结构和实践作出最好的解释。 ” 10 保罗·布莱斯特（Paul Brest）于 1980 年在《波士顿大学法律评论》上发表的《对原初理解的误解性探求》（The Misconceived Quest of Original Understanding）一文中，首次提出了一对新的宪法解释方法范畴：原意主义或原旨主义（Originalism）与非原意主义或非原旨 “我使用‘原意主义’这一术语所描述的是文主义(nonoriginalism)。11 布莱斯特自己解释说：

格雷指出： “解释模式” （the interprtive model）下的解释者必定认为法院审查模糊文本背后所蕴藏的目的

以确定宪法规范。规范性证据可能来自于制宪者的沉默与忽视、文本结构和上下联系，也可能来自于不明确的命令。而“纯粹解释模式” （the pure interpretive model）的解释者不同之处就在于，他坚持认为宪法审判中使用的唯一规范必须是从文本中推断出来的，宪法必须不得被视为允许法院解释和适用的现代规范，而这些现代规范没有经过制宪者民主表达或隐含。参见Thomas Grey, “Do We Have an Unwritten Constitution?” Stanford Law Review 27(1975): 706. 6 John Hart Ely, “he Constitutional Interpretivism: its Allure and Impossibility”, Indiana Law Journal 53 (1978), p.399-448.这一看法还可以从布莱斯特的肯定中得到证明，布莱斯特在 1980 年在文章“《对原初理解的误解性探求》(The Misconceived Quest of Original Understanding)”的注释 1 中指出： “约翰·伊利在‘民主与不信任：一种司法审查的理论’中使用了‘解释主义（Interpretivism）的术语。”参阅Paul Brest, “The Misconceived Quest for Original Understanding,” Boston University Law Review 60(1980), p.253, n 1. 7 John Hart Ely, “Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review”, Harvard University Press 1980, p1. 8 John Hart Ely, “he Constitutional Interpretivism: its Allure and Impossibility”, Indiana Law Journal 53 (1978), p.399, n 2. 9 Ronald Dworkin: Law’s Empire, Harvard University Press 1986, p.359. 10 Id. P.360. 11

1987 年麦勒兹（Earl. Maltz）教授在 “ Foreword: The Appeal of Originalism”一文的注释 1 中指出：“术语

‘Originalism ’是鲍尔·布莱斯特在‘The Misconceived Quest of Original Understanding ’中撰造的（Coined）”。参阅Earl. Maltz, “ Foreword: The Appeal of Originalism”Utah Law Review 4 (1987), p. 773, n1. 2

本解释与原初历史的解释，以便有别于判例与社会价值的解释。” 12 具体说，布莱斯特所概括的“原意主义”最早是基于一种宪法审判方法论而提出的，他希图把解释者的权力限制于宪法文本或通过者的意图。按照原意主义方法，解释者的任务就是确定通过宪法时的“人民” 之意图。与此同时，布莱斯特按照广、狭义把原意主义划分为两种：最极端形式的“严格文本主义或字面主义（strict textualism or literalism）”与“严格意图主义(strict intentionalism)”，以及为大多数人所赞同的、折中的“折中原意主义(moderate originalism)”。把除此以外的宪法解释，一律称之为“非原意主义（nonoriginalism）”。 13 笔者认为，布莱斯特对宪法解释方法流派的范畴划分，与“解释主义”与“非解释主义” 范畴相比而言，更能够反映法律原意方法论发展的悠久传统和历史积淀，是对历史上一直存在的原意方法理论的升华与凝结，是历史主义的继承、发展与创新。“原意主义”的概括不仅不易造成误解，而且整个法律解释方法论就是在是否尊重立法者原意基础上展开的。在布莱斯之后，“解释主义”、“原意主义”和“原初意图”之术语经常互用。但是自司法部长艾德文·米瑟（Edwin Meese Ⅲ）在 1985 年 7 月在美国律师协会（the American Bar Associaion ）上作了一个具有广泛影响的讲演即《正在解释的宪法》（ Interpreting the Constitution）之后， “原初意图”则成为人们普遍使用的术语。因为他在演讲中将试图忠诚于美国宪法的法学归结为“原初意图的法学”（a jurisprudence of original intention）。 14 “原初意图”或“原意主义”逐渐取代了“解释主义”而成为反对现代司法权的方法论。那些试图寻求正当性和扩展现代司法权的理论家经常被称作为“非解释主义者”或“非原意主义者”，布莱斯特将其描述为“目的是脱离文本和原初理解”。对“非解释主义者”更早的一个称谓是“司法积极主义” （judicial activist）。 “原意主义”提出了一个更基本的问题，即法院是否能够或者应当受到文本和宪法历史的限制还是自由地取舍它。值得说明的是，尽管“原意主义”的概念是布莱斯特在 20 世纪 80 年代首先作为宪法解释的方法论而撰造出来的，但随后就被学者们作为一种一般法律解释方法论范畴而广泛使用。换言之，法律解释被理解为一个统一体：所有法律文件，无论是制定法、条约、合同、遗嘱，还是成文宪法，都是确定意义并适用的过程。也就是说，无论在制定法解释、条约解释、合同解释、遗嘱解释或宪法解释，都运用原意主义方法的基本理论。只不过，为数众多的学者认为在狭义上原意主义方法是合同或遗嘱解释的适当方法，但对宪法或法律以及所有那些具有混合意义的文本解释来说是不恰当的，因为无论宪法还是法律之类的文件是由“混合”（mix）主体即众多人混合意志或意思的产物，不像合同或意志是单个人的意志，其原初意图无法确定。只是在广义上才将原意主义看作一种确定一切作者意图表达的方法论。在传统法律解释中，学者们也一直强调尊重和探求立法者的意图，原初意图的解释方法就是法律文本解释的合理的方法，而“原意主义”概念就恰当地表达了历史上一直存在的原意解释方法的基本内涵与特征，从而成为了一般法律解释方法的理论。

二、“原意主义”含义阐释关于原意主义的含义界定，是一个貌似简单但实则极其复杂并可能诡吊的概念。“原初意图” （Original intent）、 “原初含义” （Original meaning）、 “原初理解” （Original understanding）、 “原初文本含义”（Original texual meaning）、“解释主义”（Interprtivism）、“意图主义” （intentionalism）、 “实证主义” （Positivism）、 “文本主义” （Tetualism）、 “历史主义” （Historicism）

Interpreting the Constitution: the debate over original intent, edited by Jack N. Rakove, by Northeastern University Press 1990, p.253. 13 Paul Brest, “The Misconceived Quest for Original Understanding,” Boston University Law Review 60(1980): 204-38. 14 Interpreting the Constitution: the debate over original intent, edited by Jack N. Rakove, by Northeastern University Press 1990, p17. 3

、 “自我克制” （self-restraint）等，不一而足。上述概念术语似乎都指向同一个主题，但它们表达的内涵、意义以及强调的重点则是不同的，因此，到目前为止，还没有一个为大家所共同认可的统一含义。尽管存在一些理解与表述上的差异，但笔者还是希望试图通过以下关于原意主义的不同界定，厘定原意主义的基本含义。（1）布莱斯特认为，他所理解的“原意主义”是一种将法官的权力限制于宪法文本或制宪者（adopters）的意图的宪法审判方法。他说： “我使用‘原意主义’术语是表达文本解释与原初历史，以与判例和社会价值的解释相区别”。 16 （2）易斯科雷格（William N. Eskridge）认为：法律解释的原意主义方法要么是寻求立法机关原初对所要解释的问题打算是如何解决的；要么探求的是，当立法机关通过法律时，他对相关问题是如何考虑解决的？要么解释者运用法律的原初意图取代立法者的原初意图，尤其是当法律处于不确定时。 17 （3）卡罗拉多大学法律教授史密斯（Steven D. Smith）认为： “原意主义的实质内容在于，在解释法律和宪法条文时，法官应当努力确定法律制定时的意蕴或者法律意图之意蕴”。 18

（4）科梅尔因斯克（ Erwin Chemerinsky）指出：原意主义者或解释主义者都主张：宪法条款的含义是制宪者意图的表达。原意主义声称宪法的含义被限定在清楚表述或明确的意图上。 19 （5）纳特（Note）认为：宪法解释的原意主义者的理论坚持认为法院宣布一项具有质疑的州法律违宪，其依据的原则只能来自于文本的普通语言或是那些起草者的意图。20 另一学者费隆（Fallon）也持同样的观点，他认为：“解释主义者声称：法院认为政府行为违宪的依据，只能建立在以下一个或两个特殊的因素之基础上：一是来自文本，二是来自制宪者的意图。 21 （6）麦勒兹（Earl. Maltz）认为：“原意主义是关于法官在宪法审判中应当受制于制宪者意图（the intent of the Framers）指导的理论”。 22 （7）韦卢里（John Valauri）原意主义的观点是主张宪法解释者应当受文本的平义或制宪者意图的限制。 23 （8）约翰森·奥内尔（Johnathan O’Neill）认为，原意主义最好理解为是关于美国宪法性法律权威来源具有密切联系的话题，即它意味着解释宪法以及解释者依据什么才可能是合法地发现宪法含义，其一，原意主义认为批准具有正式性、公开性、主权性以及妥协性，由

德沃金在批评伊利把宪法解释方法划分为解释主义与非解释主义具有误导性时提出的一种宪法解释方

法，德沃金说：我们可以用“历史主义者”指称那些叫做解释主义者的人，而一个历史主义者的宪法审判风格就是把合理的宪法解释限制于表达起草者（framers）的历史意图这一原则之内（Ronald Dworkin: Law’s Empire, Harvard University Press 1986, p360）。关于历史主义的判断请参阅范进学：《美国宪法解释方法论》，法律出版社 2010 年版，第 30-33 页。 16 Paul Brest, “The Misconceived Quest for Original Understanding,” Boston University Law Review 60(1980), p.227. 17 William N. Eskridge, “ Dynamic Statutory Interpretation,” University of Pennsylvania Law Review 135(1987),pp.1479-80. Cf. Nicholas S. Zeppos, “ Judicial Candor and Statutory Interpretation”, Georgetown Law Journal 78 (1989), p.357. 18 Steven D. Smith, “ Law Without Mind,” Michigan Law Review 88 (1989), p.105. 19 Erwin Chemerinsky, “ The Consititution Is Not ‘Hard Law’: The Bork Rejection and the Future of Constitutional Jurisprudence,” Constitutional Commentary 6 (1989), p.31. 20 Note, “In Defense of the framers’ Intent: Civic Virtue, the Bill of Rights, and the framers’ Science of Politics,” Virginia Law Review 75 (1989), p.1312. 21 Callon, “ A Constructivists Coherence Theory of Constitutional Interpretation,” p. 1209. 22 Maltz, “Foreword: The Appeal of Originalism,” Utah Law Review 4 (1987), p. 773. 23 John Valauri, “ The Varieties of Constitutional Theory: A Comment on Perry and Hoy,” Northern Kentucky Law Review 15 (1988), p. 500. 4

它才诞生了宪法和以后的修正案；其二，原意主义坚持认为：宪法的解释是试图发现那些使宪法成为法律的人在批准宪法时的公开含义；其三，原意主义坚持认为：尽管解释开始于文本（包括文本的结构以及制度关系），但文本的含义通过外部的渊源材料能够得到进一步阐明，这包括来自那些在制宪会议上批准文本的材料，也包括来自围绕宪法文本批准时公开的辩论和评论材料；在 20 世纪之前求助于这样的材料是很少的，但现代原意主义者越来越多地运用这些材料与他们的对手进行论辩。其四，因为原意主义视来自立法权威的最高行为为宪法“固定”的含义，借助通常的法律方法即可解释，所以外部资料对于宪法在成为法律时的文本公开含义的揭示而言一般是有限的。任何欲以运用一种特殊的哲学或者道德理论作为宪法的解释都遭之拒绝。例如，虽然宪法是以近代自然权利理论为其普遍内容而出现的，但大多数原意主义者否认司法权对于那些宪法文件中未明确规定的权利，因此而能够合法地诉诸于产生文件明确规定的权利的自然法。总之，宪法权威的原意主义的观念目的在于实现在官员的权力行使之前就达到限定的宪政目的。它始终认为：解释者必须受到那些赋予宪法以法律权威者所制定的文件含义的限制。 24 上述这些学者关于“原意主义”概念的理解与界定明显地反映出他们对“原意主义”性质的差异，在某些情况下几乎是不同的阐释。当然，如果仔细地注意他们之间的不同之处，就会更清楚地看到其奥妙所在。大致说来，有些学者将原意主义看作是一种宪法解释理论，而有些学者则不限于此，而是将它在更宽泛的意义上使用，即它是制定法解释或者法律解释抑或文本解释的方法。另外，原意主义所涉及的来源是立法者的原意抑或文本的原初含义。第一，原意主义可以表达不同的理论或方法。布莱斯特（1）、科梅尔因斯克（4）、麦勒兹（6）、韦卢里（7）以及约翰森·奥内尔（8）都认为，“原意主义”是一种宪法审判方法论；纳特（5）费隆（Fallon）则从司法审查的角度来界定原意主义方法论；而易斯科雷格（2）史密斯（3）在一般法律解释的层面定义原意主义。无论从什么角度来界定原意主义，但都是作为法官的审判方法或解释法律的方法论提出的。第二，原意主义的含义基本有两类：一类是立法者的原初意图，譬如：制宪者意图、立法者原初意图等；一类是文本的原初含义，譬如：宪法文本的含义、法律制定时的意蕴、法律制定时的意蕴、文本的普通语言或者文本的平义等。因此，就有了两种原意主义：原初意图主义（original intentionalism）与原初文本主义（original textualism），布莱斯特将上述两种原意主义称之为严格原意主义（ strict originalism ）：前者是严格意图主义（ strict intentionalism）和严格文本主义（strict textualism）或字义主义（literalism）。 25 第三，涉及原意主义的具体运用方法，即按照不同原意主义的方法论，原意主义者探求立法者的原初意图或文本原初理解都需要运用各自不同的方法。譬如严格意图主义运用的方法就是历史解释或心理解释，而严格文本主义则运用字义解释、语法解释、上下文解释或语境解释方法。就上述关于原意主义的定义看，仔细分析似乎都存在一些问题：首先，将原意主义简单地视为是宪法的含义理论，其问题在于，一些原意主义者所清楚主张宪法语言原初含义对现代人们的限制远不如原初意图或起草者与批准者的理解对现代人们的限制。26 除非含义表达在文本中至少具有某些共同基础，否则将某些东西视作文本“含义”的组成部分是一种误导。譬如，正如美国原意主义者经常声称的那样：制宪者欲让法官在国家政治秩序的政策制定中扮演微不足道的角色，这或许是事实，但是，由于宪法文本对此是完全沉默的，因此把这种宣称具有约束力但完全是超越文本的意图说成是宪法原初的 “含义”似乎是一种曲解。当具有约束力的“原初含义”事实上是一种与实际相违背的判断 24

Johnathan O’Neill , Originalism in American Law and Politics, 2005 the Johns Hopkins University Press, p. 2. Interpreting the Constitution: the debate over original intent, edited by Jack N. Rakove, by Northeastern University Press 1990, p. 226. 26 Kay, “ Adherence to the Original Intentions”, pp.230-36. 25

时，这种曲解就愈发明显。因此，不要将原意主义简单视为宪法含义的理论似乎最妙。其次，相同的问题出现在把原意主义简单视为司法审查理论上。毫无疑问，所有原意主义者都主张：法院不得将政府行为无效的决定建立在宪法文本或制定者原初理解中既无明确也无隐含的原则基础上，事实上，为数不少的原意主义者也声称：宪法解释者不能简单地理解为是审理宪法案件的法官，像下级法院、政府官员、普遍公民一般说来都赋有像立法者原初所想的那样去理解宪法、解释宪法的义务。27 所以，将原意主义简单等同于司法审查理论似乎过窄。最后，上述学者无论怎样对原意主义下定义，基本上是把原意主义视为一种客观正确或有效的法律解释理论。按照这种观点，原意主义的基本含义是说：（p1）对所有解释者 I 和法律制定者 F 与法律条款 P 来说，I 在案件中，要依据 F 的原初意图，或者 P 的原初含义正确地解释 P。然而，以这种方式来了解原意主义的话，将会误解法律的规范效力。因为原意主义者声称：原意主义的法律解读不仅是惟一正确的，而且解释者法官还必须按照法律语言的原初含义或立法者的原初意图解释。换言之，其他解释者即使遵从了法律的一般意图并服从了法律，但只要不是按照原初意图或含义的，就意味着对法律规范效力的背叛，从而认定其解释是主观的个人价值判断。这就将法律规范本身的效力与解释者是否遵从原初意图等同了起来，其实所有人包括解释者都必须服从宪法和法律，即便没有按照原初意图解释法律的人，也是遵从法律规范的效力，也是在“解释”法律，只不过是按照非原意主义的方法在解释。所以，严格说来，原意主义方法论实际上是关于司法审判的理论：一种法院如何审理法律问题的理论。在审判中，方法论的选择与法律规范效力是两码事，无论哪一个解释者，都是在承认法律规范具有效力的前提下诉所作的对具有效力规范的解释。尽管不同的原意主义方法论各有不同，但它们都具有一种共同的核心价值主张，那就是强调在解释法律文本时遵从原初意图。笔者主张，原意主义方法论是重要的法律解释方法理论，作为一种法律审判的方法具有重要的价值，这种价值就在于它为当下案件的解决提供一种思路，法官最终还是在遵从法律的提前下，选择合适的解决方案。

三、原意主义类型化比较根据学者的分类与认知，原意主义的形式大致包括：严格原意主义、折中原意主义、原初意图主义、原初文本主义、新原意主义、自由原意主义。前四种划分是由布莱斯特（Paul Brest）提出来的； 28 新原意主义是由肯斯·威廷顿（Keith E. Whittington ）提出来的； 29 自由原意主义则是由杰比尔（Scott Dougles Gerber）提出来。 30 笔者对上述类型化之原意主义作一个基本的厘定。（一）严格原意主义（strict originalism）严格原意主义主要包括严格意图主义（strict intentionalism）和严格文本主义（strict textualism）两种，严格意图主义者主张：解释的全部目的就是确认和实施立法者的意图和通过法律时的人民的意图。31 换言之，严格原意主义是将法律制定与通过颁布时立法者的意图当做法律解释的目标，或者“探求历史上的立法者事实上的意思，亦即立法者的看法、企图和价值观”。 32 这种以探求历史上立法者的心理意愿为解释法律的目标，又被视为“主观 27

Raoul Berger, “ Originalist Theories of Constitutional Interpretation,” Cornell Law Review 73 (1988), p. 353. Paul Brest, “The Misconceived Quest for Original Understanding,” Boston University Law Review 60(1980). 29 Keith E. Wittington, The New Originalism, Georgetown Journal Of Law & Public Policy, 2004. 30 Scott Douglas Gerber, To Secure These Rights: The Declaration Of Independence and Consititutional Interpretation, New York University Press, 1995. 31 Home Bldg. & Loan Assoc. v. Blaisdell, 290 U.S. 398, 453(1934), (Sutherland, dissenting). 28

Meier-Hayoz im Berner Kommentar, Einleitungsband N. 168 zn Art. 1 ZGB; 转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 265 页。

论”或“意志论”。 33 严格意图主义是要求解释者确定当初立法者的意图是什么，并将该意图适用于新情况、新问题的解决上。但是，这种做法是建立在一个值得质问的假定之上，即立法者的意图就是让解释者去适用。然而，即便这种推论与假定正确的，解释者也面临着历史证据收集以及如何充分证明这一意图与目的的难题。严格意图主义与严格文本主义虽皆属严格原意主义，但它们之间并非是相补关系而几乎是一种对立关系。前英国民事上诉法院院长、担任过 38 年高等法院法官的丹宁勋爵指出： “严格的解释者(strict constructionists)坚持文件的字句，宗旨的探求者（intention seekers）坚持文件制定者的目的和意图”。而严格解释者与宗旨探求者之间“存在着重大意见分歧”。34 换言之，一个坚持字句原意，一个坚持作者原意，看似共为“原意”，但字句原意与作者原意是不能等同的，甚至是完全对立的。（二）温和原意主义（moderate originalism）无论是严格文本主义还是严格意图主义，都遭到大多数人的怀疑，其自身的合法性或正当性受到现实精神的严重挑战，因此更多的人还是舍弃了严格原意主义而赞成一种更温和的原意主义，这就是温和原意主义（moderate originalism），其中包括了温和意图主义（moderate intentionalism）和温和文本主义（moderate textualism）两种。 35 按照温和意图主义，它主张立法者原初意图是重要的，但法官关注立法者的一般目的比关注其意图则更多，也就是将其判决结果更多地考虑与“条款的目的” （purpose of provision）相符合，温和意图主义者试图理解立法者的目的性意图。所以，严格意图主义与温和意图主义之区别就在于：严格意图主义力图确定立法者的实际主观目的（actual subjective purposes），而温和意图主义则试图理解并把握立法者可能表达出来的意图。温和文本主义者也把法律文本视为权威性文本，但是它把其中的许多条款不是看作固定、静止不变的，而视为开放性文本，它承认语言具有开放性结构(open-textured)，从而把法律条款语言置于社会与语言学的语境中加以理解与解读。语言的开放性获得了现代语言哲学和现代分析法学的肯定与承认。36 超越文本或立法者意图与目的的解释就是非原意主义（nonoriginalism）。因此，相对于温和原意主义，非原意主义虽给予文本和原初历史以假定意义，但却不把它们看作具有权威性或受制于它。布莱斯特本人所维护是非原意主义解释方法，因为在他看来，某些美国宪法的核心原则不能由中庸原意主义解释方法中得出，因为原初意义的假定会随着时间的流变与社会情境的变迁而失去。按照布莱斯特的观点，中庸原意主义与非原意主义的唯一区别即在于对文本与原初理解的态度不同，对于中庸原意主义看来，那些产生法律原则的原始渊源（original source）如习惯、社会实践、制宪时的道德观以及判例等是具有终极性和决定性的，而对于非原意主义看来，这些渊源固然重要，但是它们是不确定的。 37 33

[德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版，第 197 页。 [意] 切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与惩罚》，黄风译，北京大学出版社 2008 年版，第 13 页。 35 这里的“moderate”既可翻译为“温和”，也可以翻译为“折中”，笔者将采用“中庸”。其实无论是“温和”、 “折中”或“中庸”都不是强调事物的极端性，而取中间路线， “温和”侧重于“态度”， “折中”侧重于“中间”，而“中庸”侧重于“哲学观”。笔者认为，原意主义作为一种司法方法论，更多强调的是一种司法哲学观，严格的司法解释哲学与中庸的司法解释哲学之称谓可能会更准确。 36 “开放性结构”术语是法律理论中标准概念，它意味着含义的“中心”区域是确定的，而在“半阴影” （penumbra）或“外围” （periphery）区域的意义是不确定的或有歧义。哈特引进了“空缺结构” （the open texture of law）来讨论这样一种情况。哈特认为，在所有的经验领域，包括规则领域，都有一个语言性质所固有的、一般语言所提供的指引上的限制。除非在人们所熟知的、普遍无法质疑的案件中，否则，一般术语作为交流的媒介对我们而言是无用的。因为规则本身不会自动地去适用特定的具体案件。哈特指出： “对于行为之标准的信息工具的任何选择，是判例或是立法，无论它们怎样顺利地适用于绝大多数普通案件，但是它们将会在适用的某一点上发生问题，证明有其不确定性。它们将会存有被人们所称的‘空缺结构’，迄今我们就立法而言把它提了出来，以此作为人类语言的一般特征。”参阅H.L.A.Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 1961, pp. 123-24. 37 Interpreting the Constitution: the debate over original intent, edited by Jack N. Rakove, by Northeastern University Press 1990, p.246. 34

（三）原初意图主义（original intertionalism）原初意图主义其实无非包括严格原初意图主义和温和意图主义两种，除此之外都是非原意主义的方法论。笔者在此着重对严格原初意图主义和温和意图主义两种方法之间的差异做出分析与阐释。最根本的一点就是，严格意图主义者相信法官将实施立法者的信念，不论这种信念是真实的还是不真实的，因为他们坚信这样做就总是与立法者自己的语义学意图或其解释意图相一致；另外一个原因，他们相信规范政治的基石是法官在实施立法者意图时应当自我克制，即使这样做有可能在具体特殊的案件中或在一般意义上与立法者的语义学或解释意图不一致。相反，温和意图主义者则相信立法者的信念的实施程度只能达到其与立法者的语义学的意图不发生矛盾冲突为限；因此，温和意图主义者有义务去确定法律条款的意图意义是具体的或抽象的、是丰富的或贫乏的、是永久固定的或是变化可变的；同时还有义务去确定奠定法律条款基础的原理问题（underlying propositional form of law provisions ）。我们首先看第 14 条修正案制定者的意图即一条法律的制定者的意图与法律的意图是什么，法律的意图是任何人的公民基本权利都应当受到平等保护，而第 14 条修正案的制定者的意图是指各州政府对本州公民的平等保护，如果第 14 条修正案制定者的意图与法律的意图不相符合，按照严格意图主义观点，该条款的解释只能解释为各州政府对本州公民的平等保护；然而按照中庸意图主义观点，第 14 条修正案制定者的意图应当与法律的意图相一致，如果不一致，就需要探究法律的意图，即确定奠定法律条款基础的原理问题。（四）原初文本主义（original textualism）原初文本主义之基本观点是认为：法律语言的含义是原初“文本”含义，该含义是由是在法律文本最初通过时由固定的语言惯例所确定的含义。原初文本主义包括严格文本主义和中庸文本主义。上述曾分析过，严格文本主义是 19 世纪欧洲概念法学或教义法学的基本主张，在 20 世纪 20-30 年代美国法律现实主义法学出现之前的法律形式主义中也普遍存在。温和文本主义像严格文本主义一样，也将法律语言的明确表达出来的约定俗成的含义视为根本原则，其不同只处在于它承认对原初含义的适当背离（modest departures），即为了避免法律文本含义的矛盾、明显的荒谬结果或达到与法律的明显意图或公众普遍接受的含义尽可能趋近而适度地违背原初含义。在该意义上，温和文本主义不得与“平义规则” （plair meaning rule）相混淆。平义规则的基本观点是指只要法律具有明确、确定的含义，就必须在这一含义上适用，至于法官在很多案件中没有“平义”时将如何适用，它却什么也没说。原初文本主义即使是严格文本主义也不应与法律解释的“纯粹文本” （pure text）方法所混淆。所谓“纯粹文本”方法，法官必须实施法律语言原初语句含义（original sentence meaning），而该含义是最初脱离于一切特殊语境或适用的情况而表达的。38 然而，法律文件几乎与其他文件一样存在着同音同形异义字、或一字多义或一义多词的模糊性与不确定性。而这种不确定的语义学难题在法律语言中随处可见，结果，句子或字词的含义为解释法律语言提供了没有确定的标准。（五）新原意主义（the new originalism） “新原意主义”是威廷顿（Keith E. Whittington）于 2004 年在《新原意主义》一文提出来的。 39 他提出的“新原意主义”是相对于“旧原意主义”（old originalism）而言的，他认为“旧原意主义”盛行于 20 世纪 60 年代至 80 年代，而“新原意主义”则自 20 世纪 90 年代以来开始兴盛起来。什么是威廷顿所说的“新原意主义”呢？他指出：新原意主义不同于旧原意主义就在于它基本上不再批评沃伦法院的权利法学了。新原意主义比旧原意主义更加 38

关于语词含义的讨论，请参阅Rober M. Martin, The Meaning Of Language, The MIT Press,1987, p. 92; Stephen C. Levinson, Pragmatics, Cambridge University Press, 1983, p. 17. 39

Keith E. Wittington, The New Originalism, Georgetown Journal Of Law & Public Policy, 2004. 8

趋于综合独立，它更加关注积极宪法原则的基础而不是削弱这一原则的基础。威廷顿认为：到 20 世纪 90 年代初期， “旧原意主义”成为过去而被“新原意主义”所取代，其主要原因在于政治与学术上的原因。无论原意主义方法能否使布朗案的判决结果合法化，都是有限的。同时，在一定程度上诉诸于原意主义对发展法院的批评主义还是有益的，因而能够期望法院的保守性控制鼓励自由的原意主义的批评的发展。这样，原意主义的观点日益与“自由的和进步的理论”具有共始。40 这是从政治上转型原因；学术原因是：理论上对原意主义的一些反对抓住了原意主义的要害。原意主义在论证制宪者的具体意图时具有方法论的问题，尤其是所谓的“总括问题”（summing problem），即如何论证从单个制宪者的各种意图概括出一个单一的共同的意图的问题。还有一些关于原初意图可能是模糊的以及对一些宪法抽象原则的理解问题。另外，还存在“死人”问题，即那些早已死去的制宪者们的权威对于现在政治活动而言为何仍然具有约束力。新原意主义相对于旧原意主义而言，不同之处在于：其一，似乎不太强调原意主义对法官的司法裁量权的限制。新原意主义尽管也重视宪法判决制定过程中法官角色的适当性，但它不可能主张只有原意主义方法能够防止司法滥用或能够消解司法判断。原意主义的正当性基础更清楚、更坚实，那就是主张法官被视为是解释法律而不是更好地限制司法自由裁量。其二，对立法机关多数在原意主义和司法尊重之间的联系有所松动。新原意主义不要求法官说出立法者的话，它要求法官坚持原初宪法。其三也是最后，新原意主义强调宪法文本通过时的文本公开的含义多而强调宪法文本起草者的个人具体意图。（六）自由原意主义（liberal originalism）如何解释法律以及法院在其中的角色是什么，一直是法律家、法学家、法学学者、历史学家、政治家或公众所关注的永恒的主题。法律是什么，在终极的意义上往往是解释者说了算，曾任美国最高法院首席大法官的休斯（Hughes）说过： “宪法就是大法官说什么就是什么”，这种解释法律的模式就是：“字词的含义意味着按照我们这个时代的含义而赋予”。然而这种观点遭到了原意主义的强烈质疑与批评，认为它是反民主和法治的，因此造成了原意主义与非原意主义或者解释主义与非解释主义的之间的分裂与对立。斯克特·道格拉斯·杰比尔（Scott Dougles Gerber）既不赞同原意主义的观点，也反对非原意主义的观点，从而在《拯救权利：独立宣言与宪法解释》一书中提出了“新原意主义” （liberal originalism）的方法论观点。他反对现代自由主义的解释方法，认为这种方法无非是赋予法官立法者的身份，允许法官造法；他同样反对现代保守主义的原意主义方法，意味这种方法可能对法律到底意味着什么是一种误解。杰比尔通过对历史、政治哲学与法律的深刻分析，认为美国宪法最重要的意图就是要保护个人的自然权利，这才是真正的宪法原意主义。所以，他的“新原意主义”的方法论实际上是整合了传统的原意主义方法论与非原意主义方法论在历史、政治哲学与法律之间的鸿沟，从而使得他的方法论既非现代自由主义又非现代保守主义，而带有综合与折中的意味。（编辑：庞凌）

The Nascency of the Originalism and its Meaning Fan Jinxue Abstract：For the first time, Paul Brest put forward Originalism and non-originalism as constitutional interpretation methodology in his article “The Misconceived Quest for Original Understanding” published in Boston University Law Review in 1980. After that such terms of “interpretivism”, “originalism” or “originalism original understanding” were frequently mix-used. 40

James E. Fleming, “ Fidelity to Our Imperfect Constitution,” Fordham Law Review 65 (1997), p.1344. 9

At first glance the originalism is a concise concept but it has complicated and self-contradictory meaning in fact. However strictly speaking, originalism methodology is a theory about judicial adjudication. Although the originalism methodology has various meaning, such concept share a common core value that the original intention must be considered to interpret the legal texts. Based on the classification proposed by many scholars, the originalism can be roughly divided into strict originalism, moderate originalism, original intertionalism, original textualism, the new originalism and liberal originalism.This article analysis these types of originalism methodology above-mentioned. Key words: originalism; meaning; categorization

马锡五审判方式的“复兴”与司法权威 ——以司法大众化为分析对象姜灵芝* 内容提要：在“复兴”马锡五审判方式思潮中出现的司法大众化承袭了马锡五审判方式中的主体司法民主理念。主体司法民主是一种片面的司法民主理念，与司法的属性相悖，其与司法属性的不适应，导致 “公民代表”与法官之间的关系混乱，从而致使司法权威找不到承载的主体，这也是司法大众化无助于提高司法权威的根本原因。此外，主体司法民主理念缺乏程序建设观念，这在司法大众化中体现为程序民主的缺失，而这将导致司法权威无法生长。最为严重的是，在主体司法民主理念的影响下，司法大众化呈现反法治和民主政治原则腐化的倾向，而这将给司法权威带来致命的危险。所以，必须审慎对待马锡五审判方式的“复兴”，谨防人治司法理念在红色外衣下复活。关键词：马锡五审判方式

司法大众化

主体司法民主

司法权威

引言马锡五审判方式产生于二十世纪四十年代的陕甘宁边区，是陕甘宁边区的主流司法制度。建国后，马锡五审判方式被视为成功经验而被继承，成为我国民事诉讼模式的原型。 1 但自改革开放后，随着我国经济的市场化程度的不断加深，社会治理结构和治理方式的变化以及西方法治文明的输入，司法领域掀起了一股改革的浪潮。 2 马锡五审判方式因不能消解新的社会历史条件与法院司法能力之间的紧张关系，故被司法改革的浪潮所淹没，一度在司法实践中消失。但就在近期，在法学理论界和实务界中又掀起了一股“复兴”马锡五审判方式的思潮，马锡五审判方式被视为解决司法改革症结的良方而频频露脸。不可否认，马锡五审判方式的“复兴”有一定的合理性。但我们也应该认识到，马锡五审判方式并不是一种完美的制度，它的合理性只在特定的情景之下才存在，故它的“复兴” 不应是照搬式的，而是必须经过现代化的过滤，符合法治的基本要求。然而在现实中，为数不少的地方法院对马锡五审判方式没有经过适当的改造就加以“复兴”，表现为注重调解、司法大众化、巡回审判等多种形式。本文仅选取司法大众化为分析对象，并从司法权威的角度切入，意欲通过分析司法大众化对司法权威的负面影响，来说明照搬式地“复兴”马锡五审判方式并不是我国司法改革的出路。 3

一、

司法大众化——主体司法民主的“复兴”

马锡五审判方式以“群众路线”而著称，强调在司法工作中要依靠群众、借助群众的力量。“群众路线”是一个政治术语，它在司法领域里则体现为司法大众化，即公众参与司法审判。 4 现今，司法大众化受到诸多法院的热捧，被视为“复兴”马锡五审判方式的创新举 * 王健法学院 09 级法学理论专业硕士研究生。 1 范愉： “简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运”，载《清华法律评论》第二辑，清华大学出版社 1999 年版，第 222 页。 2 张卫平等：《司法改革：分析与展开》，法律出版社 2003 年版，第 3 页以下。 3 本文所讲的司法权威以及司法改革，均仅就法院而言。 4 侯欣一教授认为司法大众化有多层含义， “应有组织地发动民众与职业法官一起从事审判活动”是其中的一层含义，本文取这一层含义，即公众参与司法审判。详见侯欣一： “陕甘宁边区司法制度的大众化特点”， 1

措之一。其中最为典型的就是陕西法院的征询旁听庭审公民对案件裁判意见和建议制度（以下简称征询旁听公民意见制度）和河南法院的人民陪审团制度。 1 实际上，今天的司法大众化之于马锡五审判方式不仅仅是形式上的“复兴”，更是理念上的“复兴”，即主体司法民主的“复兴”。在陕甘宁边区的领导人看来，司法民主就是群众直接参与司法活动，把司法审判置于人民监督之下。“马锡五同志的审判方式正是如此，召集群众，大家评理，政府和人民共同断案，真正实现了民主。”2 在今天的法院看来，司法大众化也同样是以司法民主为理论基础的。并且，马锡五审判方式和今天的司法大众化所蕴含的司法民主理念都是主体司法民主。主体民主理论是指“将民主寄托于掌权人的身份之上，或者称之为立足于‘权力主体’的民主理论”。3 主体司法民主则是指把司法民主仅寄托于司法权主体的身份之上的司法民主理念。在马锡五审判方式中，司法民主是指“群众直接参与司法活动”，其含义的重点在于参与司法活动的主体中有“群众”。司法民不民主，在于“群众”这个主体参不参加司法活动。在今天的司法大众化里，司法民主则被这样诠释：陕西高院在《陕西省高级人民法院关于开展征询旁听庭审公民对案件裁判意见和建议改革工作的通知》中提到，“推进司法民主，是我国司法制度的本质要求，是目前司法改革的重要内容”，而推进司法民主的方式则是“人民法院裁判案件听取人民群众的意见和建议”，征询旁听公民意见制度正是这种方式的注脚。可见，在陕西法院看来，推进司法民主就是要听取人民群众的意见和建议，重点就在于要使人民群众成为案件裁判的主体之一。又，河南高院院长张立勇在回应学界对“人民陪审团” 试点质疑时提到： “人民陪审由‘员’走向‘团’ ，虽然只是一字之差，却更好地体现了司法民主。”4 可见，在河南法院看来，司法民主程度的高低在于参与司法活动主体的多少，参与的人越多，司法就越民主。人民陪审团制度让更多的人参与到司法审判当中，因而也就更好地体现了司法民主。这些都表明，今天的司法大众化承袭了马锡五审判方式中的司法民主理念，它所蕴含的司法民主也只强调司法权主体的身份，其本质上也是一种主体司法民主的理念。然而，由于主体民主只关注掌权者是不是人民，只强调由人民来主治，所以在主体民主里，主治者——人民被视为一个“无条件的道德主体”，具有“至高”、“至善”的地位。又由于主体民主对于“掌权者是不是人民”的问题缺乏明确的界定标准，所以容易出现这样一种情形——谁掌握话语权，谁就能代表人民。历史告诉我们，在这样的情形中往往会发生悲剧。在我国历史上，就人民参与度而言，恐怕没有任何一个历史事件能与文化大革命相提并论。但事实表明，主体上高度民主的文化大革命却给我们带来了极大的创伤。这就表明，民主不能仅仅是主体意义上民主，不能赋予主体民主“至高”、 “至善”的地位。这点在司法民主上同样适用。就主体上的民主性而言，古希腊司法的民主程度之高可谓是“后无来者”，但就在这种高度民主的司法制度中，仍然出现了苏格拉底之死的悲剧。由此可见，主体司法民主事实上并不具有“至善”性，因而也不能赋予其“至高”的地位。这就不由得让人深思， “复兴”了主体司法民主理念的司法大众化将给司法权威带来怎样的负面影响？

二、司法大众化扶不起摔倒的司法权威从陕西法院和河南法院的相关文件和言论中我们可以得知，提高司法权威是它们“复兴” 马锡五审判方式的目的之一。比如，陕西高院就认为，征询旁听公民意见制度的目的是“为载《法学研究》2007 年第 4 期。 1 本文主要以这两种制度为样本来分析司法大众化。 2 侯欣一：《从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社 2007 年版，第 227 页。 3 周永坤：“我们需要什么样的司法民主”，载《法学》2009 年第 2 期。 4 “河南高院院长回应学界对‘人民陪审团’试点质疑”，《法制日报》2010 年 6 月 10 日。 2

进一步贯彻审判公开原则，推进司法民主，建立健全民意沟通和表达机制，提升司法公信力”。 1 河南某法院院长指出，“在司法公信力受到挑战的情况下，组建人民陪审团非常必要。”一句话，就是司法权威摔倒了，所以要“复兴”马锡五审判方式，司法大众化制度则正是“复兴”的重要内容之一。尽管陕西法院和河南法院给出了一系列的数据和案例来说明这两种司法大众化制度有助于提高司法权威，但笔者对此仍表示怀疑，理由有二：一是从历史上来看，马锡五审判方式所树立的并不是司法权威，而是政治权威。既然今天的司法大众化是对马锡五审判方式的 “复兴”，那么它同样也会倾向于政治权威，而非司法权威。二是今天的司法大众化所蕴含的理念——主体司法民主，与司法的属性相悖，其与司法属性的不适应，导致“公民代表” 与法官之间的关系混乱，从而致使司法权威找不到承载的主体。（一）马锡五审判方式所树立的并不是司法权威，而是政治权威司法权威含义的关键之处在于司法裁判能使人信服、为人所遵守，但马锡五审判方式所树立的并不是这种权威。持“马锡五审判方式树立司法权威”论者，其理由无非是“人民满意”。但这个理由不能成立，因为“人民满意”并不是衡量司法权威的标准，也不能成为衡量司法权威的标准。这主要体现为：其一，无法界定“人民”。多少人才算是人民？哪些人才是人民？一部分人满意，另一部分不满意，或者，这些人满意，那些人不满意，这算不算是“人民满意”？这会满意，过会不满意，这又算不算是“人民满意”？对这些问题，难以找到一个明确的答案。这也就说明，“人民满意”的实质内容无法确定，其只能归结于话语权的所在。其二，“满意”不能推导出“权威”。“满意”是指对符合自身利益的事项认可的心理状态。而权威则强调，即使是对不符合自身利益的事项，却仍然认同。如果人民只是对司法“满意”，那只是在司法裁判符合其自身利益时才认可，而并没有真正认同司法。一旦司法裁判对己不利，人民就不会“满意”。所以，仅建立在“人民满意”基础上的司法并没有获得权威。据此，我们可以判断， “人民”对马锡五审判方式的“满意”，根本无法说明其树立了司法权威。事实上，边区司法机关虽然追求“人民满意”，但并没有做到让“人民满意”，并且这种工作理念反而给司法权威带来了危机，主要表现在：①使民间许多与新法律在精神上完全相悖的观念和价值又重新抬头。由于要让“人民满意”，就不可避免地要向民间习惯让步，而法律一旦作出让步，一些已经被抛弃的陋习凭着其在民间的强大惯性又开始死灰复燃。这对边区法律的权威造成了冲击，同时也损害了司法权威。②司法裁判的公信力和执行力下降。无原则地对民众妥协，在一定程度上加大了纠纷解决的难度，助长了缠诉的发生，更加大了执行的难度。2 另外，马锡五审判方式留给人们的权威印象实际上是政治权威，而不是司法权威。首先，从马锡五审判方式与边区其他审判方式的比较中可以看出，马锡五审判方式之所以受到青睐，并不是因为它在司法专业上技高一筹，而是因为它体现了党的路线、方针、政策，在政治上更为纯粹。马锡五审判方式成为边区主流审判方式的本身就意味着一种政治权威的确立。其次，从其判案依据来看，马锡五审判方式之所以受到称赞，并不是因为它要求严格适用法律，而是因为它要求将群众意见、党的政策和边区的法律结合起来审理案件，且实际上它更偏向于群众意见和党的政策。“真正的群众意见比法律还厉害”。 3 为何更倾向于群众意 1

详见《陕西省高级人民法院关于开展征询旁听庭审公民对案件裁判意见和建议改革工作的通知》。在文件中，这是指“五进”活动的目的。但根据陕西法院的表述，征询旁听公民意见制度实际上是在“五进”活动中形成的，是“五进”活动的一部分。所以“五进”活动的目的也可以视作征询旁听公民意见制度的目的。 2 参见侯欣一：《从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社 2007 年版，第 301 页以下。 3 “马锡五同志的审判方式”，载《解放日报》1943 年 3 月 3 日。 3

见？因为这是党的政策的要求。出于当时建设政权的需要，边区必须要争取群众的支持，所以要特别注重听取群众意见。如此一来，群众意见则在判案依据中占据了主要地位。这也说明马锡五审判方式得到认可的原因是它的政治倾向。最后，从边区法院与边区政府的关系来看，马锡五审判方式之所以获得“权威”还是因为它恪守政治路线。按照陕甘宁边区的机关编制，法院是隶属于同级政府的，相对于政府，法院没有权威可言。但在实践中，却出现了法院以政治理由反驳政府法律质疑的现象。 1 由此可见，法院对政府的权威也只是政治上的权威，与司法权威并无关联。（二）主体司法民主与司法属性的不适应——“扶不起”的根本原因当然，上文只是对“马锡五审判方式所树立的不是司法权威，而是政治权威”这个事实进行的描述，不能充分说明“马锡五审判方式不能树立司法权威”，更不能有效割断今天的司法大众化与提高司法权威之间的关联。所以下文有必要从问题本身上出发，找出答案。笔者认为，主体司法民主与司法属性的不适应是马锡五审判方式不能树立司法权威的症结所在，也是今天的司法大众化扶不起司法权威的根本原因。主体司法民主与司法属性的不适应主要体现为：其一，主体民主理论与司法属性的不适应。一方面，主体司法民主属于主体民主的范畴，而主体民主只能适用于直接民主场域。主体民主理论传达的是一种“整体”的民主观念。在这种观念里，作为主权者的“大我”具有绝对的权威，不允许有任何的不同意见。需要注意的是，主权者“大我”在构建它的同质性时，是采用把持不同意见者剔除出共同体，而不是强迫持不同意见者放弃异议。所以，主体民主不仅是“整体”的民主观念，而且还是关注“个体的主体性”的民主观念，它只能适用于直接民主场域。另一方面，主体司法民主是司法过程中的民主，而司法过程一般只能实行间接民主。而在间接民主场域里，“个体的主体性” 无法得到充分的关注。此时主体民主理论往往会变异为只强调整体权力，忽视个人自由权利的理论，并且只关注权力的转移，而不能注意到“大我”已经发生了变化，对变化了的“大我”缺少制度制约。 2 这往往会导致主体民主的异化。其二，民主与司法属性的不适应。这里的“不适应”并不是说司法与民主不相容，而是说民主过度介入司法将导致不良反应。司法是一种专门的艺术，它不仅排斥君王，也排斥平民。其本质上是一种理性的判断，而不是感性的认知。它需要由专业人员来操作，而不是由普通公众来主导。公众在司法审判中只能处于补充、辅助的位置，而不能代替法官审案；法官是司法审判中不可缺少的角色，并且是司法审判中的主角。而主体司法民主理念强调公众在司法审判中的主导地位，这无疑与司法的本质属性是相悖的。需要说明的是，陕甘宁边区的法院和今天的法院在事实上可能也都认识到，参与司法审判的“公民代表”并不是真理和正义的化身，他们只能起辅助性的作用。所以，即使在群众智慧被无限放大的陕甘宁边区时代，司法专业人员也还是没有被群众完全取代；在司法日益专业化的今天，“人民法院的审判人员必须具有法律专业知识”成为了共识。因此，在司法大众化的制度中，司法审判权仍由法官独享，“公民代表”仅享有建议权。如，在征询旁听公民意见制度中，“公民代表”的意见、建议只是合议庭评议和裁判案件的参考，法官只采纳他认为合理的部分。另外，如果“大多数公民代表意见一致，但与合议庭评议意见分歧较大”，则由合议庭提请审判长联席会议讨论或经庭长、主管院长同意后提请审判委员会讨论。 1

1944 年，边区淳耀县发生了一起未经边区政府批准即将人犯处死的案件。边区政府下令高等法院进行调查，并给予解释。面对边区政府的指责，边区高等法院以民意为理由替淳耀县辩解。边区高等法院认为，虽然淳耀县的行为“于法固属不合”，但“该犯之罪，据呈实亦无可宽宥”，并且“匪犯严忠成因罪恶重大，甫经被捕，群众即一致要求立即处以极刑”，所以淳耀县的违法行为也是正当的。详见《陕甘宁边区政府文件选编》第 8 辑，档案出版社 1988 年版，第 335 页以下。转引自侯欣一：《从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社 2007 年版，第 254 页。 2 参见周永坤：“我们需要什么样的司法民主”，载《法学》2009 年第 2 期。 4

从这里可以看出，司法审判权始终掌握在法官手里。在人民陪审团制度中同样如此。根据河南高院出台的《关于在刑事审判工作中实行人民陪审团制度的试点方案》（以下简称《试点方案》），人民陪审团的意见只是合议庭评审案件的重要参考，“人民陪审团之间意见不一致的，合议庭应全面考虑各种意见，可采纳合理的部分”。如果人民陪审团成员的意见都一致，而与合议庭的意见相矛盾、相冲突时，则案件需报审委会讨论来决定。如果审委会讨论后还是不一致，就要求法官在裁判说理、判后答疑时，更有针对性地论述。可见，这还是把司法审判权交给了法官。但是，这种实践中的权力配置并不符合其理论逻辑。前文已分析过，马锡五审判方式蕴含了一种主体司法民主的理念，今天的司法大众化是这种理念的“复兴”。在主体司法民主的语境中， “公民代表”比法官更能代表人民， “公民代表”参与司法审判是为了纠正法官对人民的偏离。因为，如果法官能够代表人民的话，那就没有必要让“公民代表”参与司法审判了。那么，“公民代表”就应当是凌驾于法官之上的司法权主体。今天的法院也正是为了实现司法民主，保障人民当家作主的权力，才致力于“复兴”马锡五审判方式，大力推行司法大众化制度。这表明，法院虽然在事实上认识到了主体司法民主与司法属性的不适应，所以在制度设计上仅把法官作为司法审判权的主体，而把“公民代表”放在一个辅助的位置；但在理论上却又遵从主体司法民主的理念，把“公民代表”当作人民的化身，视其为司法审判的主角。由此就出现了法官和“公民代表”理论上的关系与其实践中的关系相矛盾的局面。而这就导致法官与“公民代表”之间的关系混乱不清，最终导致司法权威找不到承载的主体。如前所述，虽然“公民代表”在司法审判中占据了重要地位，对司法审判的结果会产生巨大的影响，但其始终没有分享到司法审判权。相反，在主体司法民主中，理论上，法官只是把“公民代表”的意志反映到司法裁判中的工具，但在实践中，法官始终掌握着司法审判权，“公民代表”则更像是智囊团。这就出现了“公民代表”和法官的地位在理论上和实践中相反的现象。那么，谁才是司法权威的真正主体？是参与司法审判的“公民代表”吗？假如司法的确树立了自己的权威，那么，对于一个实质上并没有分享到司法审判权的实体，我们又怎能把树立司法权威的功劳归之于它？难道法官才是司法权威的真正主体？在前面的分析中我们已经指出，在主体司法民主中，理论上，法官只是扮演了一个工具的角色。对于这样一个角色，我们又怎能视之为司法权威的主体？法官即使掌握实权，但“名不正、言不顺”，又如何能树立起司法权威？

三、司法大众化致使司法权威无法生长——缺失程序民主实际上，司法大众化不仅扶不起摔倒的司法权威，而且还缺失司法权威生长所必需的养分——程序民主，所以司法权威无法在司法大众化中得以生长。这是由于，司法大众化是以主体司法民主为理论基础，而主体司法民主只强调由谁主治，不注重程序建设，从而导致司法大众化缺失程序民主，最终致使司法权威无法生长。众所周知，司法权威应是一种理性权威，它不能依靠强制来树立，只能依靠司法公正来获得。而“看得见”的司法公正就是程序公正，所以司法权威的树立必需依赖于程序公正。或许，在陕甘宁边区时期，不注重程序建设的马锡五审判方式仍有可能树立起司法权威，因为当时人们的价值取向基本一致。在人们的思想和观念高度标准化的氛围中，程序的作用自然不突出，“因为自明的价值前提往往不需要论证和选择性的解释”。 1 但是，在价值多元化的今天，司法的权威性就必须要依赖程序的公正。“对于有理性的现代人而言，确信是由证明过程决定的，承认是由说服效力决定的。也就是说，在服从某一决定之前，人们必须考虑做出该项决定的正当化前提。这种前提主要就是程序要件的满足。因为在公正的程序之中， 1

季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社 2004 年版，第 90 页。 5

当事人的主张或异议都可以得到充分表达，互相竞争的各种层次上的价值或利益都可以得到综合考虑和权衡，其结果，不满被过程吸收了，相比较而言一种最完善的解释和判断被最终采纳。这样做出来的决定极大地缩小了事后怀疑和抗议的余地。经过正当化过程的决定显然更容易获得权威性。” 1 程序民主与程序公正是相通的。公正与正义是同义语，对正义有个人主义和集体主义的不同解读，分别可以得出关于自由和平等的理论。 2 这里的自由不仅包括“be free from”的消极自由，还包括“be free to do”的积极自由，它是一种“各得其所”的状态，在这种状态中，每个人可以获得自己应得的部分。在民主的语境中，社会成员有权参与影响自身政策的决策，这正是正义中的自由因素在民主中的体现。另外，关于平等，机会平等原则是基本的正义原则之一，同时又是民主的重要内容。 3 这就说明，程序公正必然要求程序民主。所以说，程序民主是司法权威生长所必需的养分。在司法大众化中，程序民主的缺失必将导致司法权威无法生长。（一）程序民主缺失的表现 “民主是一种社会管理体制，在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与影响全体成员的决策。”4 因此，民主的重点在于参与，即受政策影响的社会成员参与决策。但如何衡量参与却是个复杂的问题。科恩提出了民主的广度、深度及范围三种衡量民主的尺度。其中，民主的广度是指社会成员中参与决策的比例。5 如果用科恩的民主理论来衡量的话，今天的司法大众化在程序设计上是极其不民主的。其程序民主的缺失主要表现在： 1．特殊“公民代表”的高概率出现特殊“公民代表”的高概率出现表明参与司法审判的“公民代表”不具有广泛性，不符合民主的广度要求。在司法大众化中， “公民代表”必定只能是全体公民中的极小一部分人，所以其在民主的广度上必然是欠完善的，这无法厚非。但是，如果把焦点定在能够获得参与司法审判资格的人数比例上，那么司法大众化是能够达到“正常的民主广度”的。那么如何来衡量这一人数比例？笔者认为，如果辖区范围内的每一个公民参与司法审判的机会越是平等，获得参与司法审判资格的人数比例就会越高。在获得资格的问题上，如果要获得资格的人数越多，就必然要使获得资格的人不能排斥他人获得该资格，而解决这一问题的办法就是机会平等。只有在机会平等的前提下，才能使得任何人都不能排斥其他人，从而使得获得资格的人数最大化。 6 然而，今天的司法大众化在程序设计上反而制造了公民在获得参与司法审判机会上的不平等，导致特殊“公民代表”的高概率出现。在征询旁听公民意见制度中，这一现象尤为严重。据统计，2008 年 9 月至 2010 年 12 月，陕西商洛市全市法院共邀请公民代表旁听庭审案件 2275 件，参加的公民代表 4459 人次，其中人大代表 937 人次，政协委员 774 人次，其他公民代表 2748 人。7 其中，人大代表和政协委员参与人次占总参与人次的比重竞有 38%之高。如此高概率地出现特殊“公民代表”，绝不会是一个偶然的现象。《陕西省高级人民法院关于征询旁听庭审公民对案件裁判意见和建议的若干规定（试行）》（以下简称《若干规定》）第 4 条规定， “旁听庭审并对案件裁判发表意见、建议的公民，可以在开庭审理前由辖区内相关国家机关、社会团体、企事业单位、军队以及农村村民委员会和社区居民委员会推荐，也可以从旁听庭审的公民中当庭确定。” 1

季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社 2004 年版，第 90-91 页。此观点来源于与胡玉鸿教授的对话。 3 关于“机会平等是民主的重要内容”，这在下文中有详细的论述。 4 〔美〕科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆 1988 年版，第 10 页。 5 〔美〕科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆 1988 年版，第 12 页。 6 需要注意的是，这一观点是建立在资源无限的前提上的。文中“参与司法审判的资格”可视为一种无限的资源，故可以适用此观点。 7 “商洛中院：审判走进群众法律贴近民心”，网址： http://sxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=16758.最后访问时间为 2012 年 3 月 29 日。 6 2

可见，在采用庭前推荐形式来确定“公民代表”时，“公民代表”的来源大部分已经被限定为“辖区内相关国家机关、社会团体、企事业单位、军队以及农村村民委员会和社区居民委员会推荐”。这说明，公民在获得参与司法审判机会上并不平等。在人民陪审团制度中，机会平等也同样缺位。根据河南法院公布的相关案例我们可以得知，起初的“陪审员”也大多是人大代表、政协委员、行政机关工作人员等特殊“公民代表”。如在首次适用人民陪审团制度的梁红亚死刑上诉一案中，8 名“陪审员”的身份分别为当地的人大代表、政协委员、干部和群众代表。 1 在《试点方案》颁布后，河南法院虽然组建了庞大的陪审团成员库，并且从成员库中随即抽取参与审判的“公民代表”，从而大大降低了特殊“公民代表”出现的概率，但在组建陪审团成员库时就已经制度性地提高了特殊人员“入库”的几率。 2 所以，即使河南法院的人民陪审团中的特殊“公民代表”出现的概率事实上已经大大降低，但还是会高于正常概率，仍可视为“高概率”。 2．当事人缺失程序主导权当事人没有程序主导权是司法大众化缺失程序民主的另一表现。当事人程序主导权的缺失体现在：其一，当事人制度适用的选择权的缺失。在征询旁听公民意见制度和人民陪审团制度中，对于制度在个案中的适用与否，当事人均无权选择。《若干规定》和《试点方案》中仅分别列举了可以适用征询旁听公民意见制度和人民陪审团制度的案件类型，并无其他限制条件。这表明，法官掌握制度适用的决定权，当事人既无权申请适用，也无权拒绝适用。其二，当事人对“公民代表”的知情权和选择权的缺失。在征询旁听公民意见制度和人民陪审团制度中，从“公民代表”的产生到参与司法审判的全过程中，当事人都没有被告知“公民代表”的有关信息，当事人也都没有选择参与司法审判的“公民代表”的权利。程序民主要求所有公民对意志形成过程的平等参与。 3 如果把讨论范围缩小到当事人与法官之间，那么程序民主就是指当事人对裁判结果形成过程的平等参与，法官的职责就在于保障这种程序民主。所以，如果法官越俎代庖，行使当事人的程序主导权，其本质上就是剥夺当事人的参与权。而民主的关键在于参与，如果当事人连参与权都没有，也就谈不上“平等参与”，也就更谈不上程序民主。（二）程序民主的缺失导致司法权威无法生长前文我们已经分析过，程序民主是司法权威生长所必需的养分，所以司法权威无法在缺失程序民主的司法大众化中得以生长。下文我们就从司法大众化缺失程序民主的具体表现来分析司法权威无法生长的原因。 1．特殊“公民代表”的高概率出现对司法独立的威胁所有特殊“公民代表”的一个共同特点就是他们拥有特殊的身份，而这种特殊的身份使得他们在审判中发表意见的行为，不再是单纯地给法院提供某种有助于正确审理案件的信息，而是会对法官施加一定的压力，干扰法官对案件的自主判断。所以说，特殊“公民代表” 的高概率出现将对司法独立构成严重威胁。司法独立是树立司法权威必须要具备的司法理念。这是因为：司法独立是司法公正的前提，而只有公正的司法才能获得权威。虽然在司法独立的情况下，也难免会出现不公正的个案，但只有实现司法独立，才能最大限度地保证司法公正。因为独立的司法能够最大限度地排除法外因素的干扰，从而生产尽可能多的司法公正，保持司法大体上的公正。而不独立的司法易受到法外因素干扰，它可能会促成一些个案公正，但也会导致司法审判不能严格依照 1

“河南高院有了‘陪审团’”，《人民日报》（海外版）2009 年 4 月 10 日。《试点方案》规定，陪审团成员库“可由人大代表、政协委员和基层组织推荐的群众代表组成，另外，品行良好、未受过刑事处罚、热心参与审判活动并符合一定条件的群众，也可自愿报名参加。” 详见“河南省人民法院全省推行‘人民陪审团’试点工作”，网址： http://news.163.com/10/0326/10/62MOM37G000146BC.html.最后访问日期为 2012 年 3 月 29 日。 3 周永坤：“我们需要什么样的司法民主”，载《法学》2009 年第 2 期。 7 2

法律进行，制造出更多的司法不公。所以说，特殊“公民代表”的高概率出现对司法独立的威胁实际上也是对司法权威的威胁。 2．程序主导权的缺失易引发当事人对司法的不信任 “作为裁判者的法官如果承认和尊重被告人的诉讼主体地位，就会给予他们获得公正听审的机会，使他们充分有效地参与到裁判制作过程中来，成为自身实体利益乃至自身命运的决定者和控制者。……被告人、被害人及其他社会成员也会对这一审判过程的公正性和合法性产生信任和尊重。”1 相反，如果当事人在诉讼中没有程序主导权，被当作客体对待，那么当事人就很难对司法产生信任感，在这样的环境中，司法权威也难以生长。在今天的司法大众化中，当事人缺失程序主导权主要体现为制度适用选择权的缺失、对“公民代表”的知情权和选择权的缺失，下面分别就这两种程序主导权的缺失如何影响司法权威做出分析：首先来看当事人制度适用选择权的缺失如何影响司法权威。在司法大众化中，“公民代表”的意见是法官裁判的重要参考依据，对司法裁判的内容有着不可忽视的影响力。据统计，从 2008 年 10 月至 2010 年年底，陕西省全省法院共在 34413 件案件审理中征询了旁听公民对裁判及法院工作的意见和建议，梳理归纳意见和建议 10134 条，采纳 2310 条，采纳度高达 22.79%。2 根据河南法院公布的典型案例来看，人民陪审团的意见与最后的司法裁判结果惊人地吻合。这表明，司法大众化对司法裁判产生了事实上的影响，也直接影响了当事人的利益。 3 所以，当事人必然会对这些制度的适用甚为关切，其必定会有行使制度适用选择权的要求。当事人如果对制度适用没有程序选择权，就容易倾向于将裁判结果的不利性与程序的不公正、法官滥用职权联系起来，从而引发当事人对司法的不信任。接下来分析当事人对“公民代表”的知情权和选择权的缺失如何影响司法权威。“凡是那些与当事人所从事的诉讼对抗密切相关的、能够对当事人诉讼请求之成立产生实质影响的 “公民代表”的意见信息，都属于应该让当事人知晓的信息。” 4 在适用司法大众化制度时，对司法裁判会产生实质性的影响。由于“公民代表”对案件的事实和法律问题所持的意见，其本质上是他们对客观情况的一种主观评断，而任何人的主观评断都将受到其自身的道德品质、生活经历、思想观念以及利益关系等种种因素的影响，所以，当事人有权了解“公民代表”的个人情况。如果不赋予当事人对“公民代表”的知情权，那么当事人就无法确认“公民代表”是否能够公正审理案件。如此一来，当事人也就容易将审判结果的不利性归咎于“公民代表”的不公正，从而不信任司法审判，导致司法权威的下降。对“公民代表”的选择权也是当事人应当享有的一项权利。当然，这里的选择权并不是说，当事人可以随意决定“公民代表”的人选，而是可以在经过一定程序产生的人选中再挑选最后参加审判的人员。在这里，当事人可以以一种否决权的形式来行使其选择权，否决他认为不能公正审理案件的候选人参加审判的资格。这对于增强当事人对司法审判的认同感有着重大意义。从效果意义上来讲，“公民代表”的思想和言行与司法审判的公正与否有着密切的联系。所以，正如我国法律赋予当事人申请法官回避的权利一样，司法大众化制度的设计者们也必须赋予当事人对“公民代表”的选择权。不然，我们就不应有这样的期待：在“公民代表”的影响下做出的司法裁判，当事人能对之信服。 1

陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社 1997 年版，第 51 页。数据来源于陕西法院网，网址：http://sxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=16679.最后访问时间为 2012 年 3 月 29 日。 3 当然，上面所列的数据和案例并不能说明征询旁听公民意见制度和人民陪审团制度必然会影响司法裁判。这些数据和案例也可能是在法官对旁听公民代表或人民陪审员施加影响的情况下形成的，也有可能是法官和旁听公民代表或人民陪审员意见自然重叠的结果。如果是这样，那么征询旁听公民意见制度和人民陪审团制度则只是法院上演的“亲民”大戏，并无实质性的功效。不过，本文讨论的基础是承认征询旁听公民意见制度和人民陪审团制度对司法裁判产生了影响，亦如陕西、河南法院所宣称的那样。 4 黄娟：“论民事诉讼中当事人的‘知情权’”，载《法学评论》2004 年第 1 期。 8 2

四、司法大众化将给司法权威带来致命危险（一）司法大众化的反法治倾向将从根本上消解司法权威首先要说明的是， “法无明文授权即禁止”是公权力须遵循的原则，这是学界中的共识，毋须再赘言。然而，关于征询旁听公民意见制度和人民陪审团制度，在我国现行法律中却找不到任何相关的规定。这说明，这两种司法大众化制度根本不具有合法性，违背了法治原则。司法大众化的此种反法治倾向与其理论基础——主体司法民主有着密切的关联。在主体司法民主中，人民的意志是至高无上的。所以在司法实践中，听取群众意见成为了对司法工作人员的首要要求，以至于为了要听取群众意见，某些法院甚至认为可以忽略司法大众化制度没有法律依据这一事实的违法性。这种反法治的倾向本质上就是反对法律权威。历史已经明白地告诉我们，不尊重法律权威的行为不可能树立起司法权威。马锡五审判方式由于不奉行法律至上原则，而一味追求“人民满意”，导致了司法实践中出现无理缠诉、司法裁判执行难等现象。那么，同样漠视法律权威的司法大众化也必然不可能有助于提高司法权威。这是因为，法律权威是司法权威的基础，司法改革只有在维护法律权威的基础上才能真正提高司法权威。一方面，法院的权威是由法律赋予的。这主要体现为：第一，法律赋予法院审判机关的地位。我国《宪法》第 123 条规定， “中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”法院是法定的审判机关，只有法院才享有审判权，其他任何个人、团体等都无审判权。法院的这种地位是权威的。第二，法律赋予法院独立的地位，排除法院行使审判权的阻碍，确保审判权的权威。我国《宪法》第 126 条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。” 陕西、河南法院违反法律创制出司法大众化制度，其实质上也就否定了其自身的存在及其权力的合法性根据。“皮之不存，毛将焉附？”如果法院自身的存在及其权力都不具有合法性，司法权威也就更无从谈起。另一方面，法律是司法权威得以维持并生长的力量源泉。司法享有权威，是因为司法的运作是严格依照法律进行的。法律是法官唯一的上级，也是司法活动的正当性依据，只有严格遵守法律，司法才能获得权威。法律是一把公认的标尺，代表着最为广大、更为真实的“民意”。参与制定法律的人，是经过最广泛的民选程序而产生的，因而法律能代表最多数人的意愿；并且，法律的制定必须遵守严格的程序，因而法律所代表的“民意”实际上是经过立法程序过滤而得出来的“公意”，比征询旁听公民意见制度和人民陪审团制度中所反映的“民意”要真实得多。法律还是一把不偏不倚、清晰明确的标尺。法律不仅代表“公意”，而且还将“公意”客观化、明确化，便于确认和操作；法律没有感情，不会在个案中产生主观偏见，所以是最客观、公正的标准。此外，法律有一个逻辑同一的体系，即使出现相互矛盾的法律规定，也可根据位阶原理等法律适用原则辨别出应该适用的法律规定。法律的这些特点表明，只有严格依照法律开展司法活动，才能最符合人们的意愿，得到公众的认可，才能做出最公正、清晰的裁量，让人们信服。如果离开法律的支撑，司法不可能获得权威。在推行以“复兴”马锡五审判方式为名的司法大众化中，法院往往以“反映民意”、“实现法律效果和社会效果的统一”、弥补现行司法制度的不足等理由，突破法律规定，大胆推行人民陪审团制度、征询旁听公民意见制度等改革措施。但是，这些离开法律支撑的司法改革将给司法权威带来莫大的危机。法院如果放弃法律的支撑，那么它的权威就只能寄托于它行为的效用性。这也就是说，只有当法院的行为对自己有利的时候，人们才会认可法院的权威。然而，人们之间的利益并不总是同一的，甚至常常相互冲突，以致不可调和。每个人的价值观念也都因他生长环境、教育背景的不同而不同。法院的行为如果只凭其效用性是不可能得到普遍的认可。因为，总会有人不服，而且不服的理由就可以是法院违反法律而追求的“民意”、 “社会效果”等。既然法院已经认为追求“民意”、 “社会效果”的正当性强于遵守法律，那么，法院又如何能劝服同样以“民意”、 9

“社会效果”为理由而不服裁判的人们放弃他们的立场？陕西、河南法院僭越职权，创制出征询旁听公民意见制度、人民陪审团制度等司法大众化制度，违反了法定的审判程序、更改了审判主体。法院的这种反法治倾向，截断了司法权威的力量源泉，使得司法权威面临消失殆尽的后果。试想，“在普通公民眼中，既然作为执法者的司法机关都不遵守法律，说明这样的法律根本不值得尊重、遵从，那么法律还如何有效约束公民的行为？” 1 当公民认为法律不值得尊重之时，自然就不会尊重依照法律作出的司法裁判，如此一来，司法也就无权威可言。（二）司法大众化的民主政治原则腐化的倾向将摧毁司法权威前文已提，司法大众化承袭了马锡五审判方式中的主体司法民主理念，在司法审判过程中极其推崇主体民主。而此种理念背后实际上蕴藏着一种不信任的心态，即人民对其选出来的管理者的不信任。并且，人民的不信任不是用间接制约的办法来表达，而是用直接行使权力的方式即直接民主来表示。当然，在马锡五审判方式以及今天的司法大众化中，人民事实上并没有直接行使司法权，但其理念却给我们传达了直接民主的倾向。前面我们已经提到，主体司法民主本质上是主体民主在司法领域适用的结果，司法过程属于间接民主的场域，主体民主在其理论逻辑上却要求实行直接民主。现实的司法过程是无法实现直接民主的，法院可能也深知这一点，所以只能采用变通的办法，尽可能地向直接民主靠近，以提高司法权威。在法院看来，与通过法律规定对法院的人事、财政以及对法官的职业行为进行规范的方式相比，选出“公民代表”直接参与司法审判的方式似乎更能把司法过程向直接民主靠近。这种向直接民主靠近的做法所表达的不信任心态实际上隐藏了不服从平等人的管理以及要求极端平等的倾向。平等是民主政治原则的基础，但如果当平等泛滥成为极端平等时，民主政治原则就会腐化。 2 在极端平等的情形下，人们丧失了服从的品德，不再服从于任何与之平等的人，此时就只存在强权的权威，而不存在理性的权威。因为，在民主政治原则的腐化之中，“人民甚至不能容忍他们所委托给人的权力。无论什么事情他们都想自己去做，要替元老院审议问题，替官吏们执行职务，替法官们判决案件”。3 一切权威都将成为人们攻击的对象，除了自身以外，再无权威可言。在贪婪和野心的驱使下，人们只能选择被暴君所奴役或自己做暴君的道路。 4 所以说，司法大众化中的民主政治原则腐化的倾向将彻底摧毁司法权威。

结语在司法改革中借鉴历史经验，这是应当肯定的，但是借鉴不是机械地复制。在借鉴历史经验时，我们不仅要避免形式上的复制，使用符合时宜的形式，还要避免理念上的复制，对于落后的、错误的理念我们应当予以摒弃或加以改造。马锡五审判方式所蕴含的主体司法民主理念是一种片面的司法民主理念，这种片面的司法民主理念在司法实践中的“复兴”，将导致“公民代表”与法官之间的关系混乱不清，使得司法权威找不到承载的主体；将导致程序民主缺位，使得司法权威无法生长；将导致反法治和民主政治原则腐化的倾向抬头，使得司法权威面临致命的危险。不可否认，马锡五审判方式的产生有其客观必然性，并且在当时确实有着一定的积极意义。但是在今时今日，社会环境已经发生了翻天覆地的变化，马锡五审判方式已不合时宜。虽然马锡五审判方式中的一些具体技术方法对于今天的司法工作仍具有借鉴意义，但其本质上体现了一种“人在法在、人亡法亡”的人治逻辑，这与今天的法治观念是极不相符的。所 1

谢佑平、万毅：“法律权威与司法创新：中国司法改革的合法性危机”，载《法制与社会发展》2003 年第 1 期。 2 民主政治原则及民主政治原则的腐化是孟德斯鸠在《论法的精神》中提出来的概念。孟德斯鸠没有对民主政治原则做出确切的定义。文中分析仅是笔者的个人理解。 3 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆 1963 年版，第 112 页。 4 参见〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆 1963 年版，第 112 页。 10

以说，在法治社会建设攻坚时期掀起全面“复兴”马锡五审判方式的思潮，实为倒行逆施之流。我们必须要牢记，对于马锡五审判方式的“复兴”，要做到扬其精华，弃其糟粕。只有这样，我们才能在司法改革的路上保持前进的方向！ (编辑：庞凌)

"Renaissance" of the Ma Xiwu Trial Mode and Judicial Authority: A Review of the Popularizing Administration of Justice Jiang Lingzhi Abstract: The popularizing administration of justice inherits the idea of democracy of judge in Ma Xiwu trial mode. The democracy of judge is unilateral judicial democracy, which contradict to the essential attribute of justice. Such contradiction will bring a chaos between the “representative citizens” and judge; in that case, the judicial authority cannot be vested to any subject. This is the cause which lead to the popularizing administration of justice be helpless to build the judicial authority. In addition, the democracy of judge does not comprise any procedural element and will stop the upgrowth of the judicial authority. The most serious is that under the influence of the democracy of judge, the popularizing administration of justice will bring a trend against the rule of law or abandon the politics democracy. Therefore it should be careful to treat the "Renaissance" of the Ma Xiwu Trial Mode and refrain from the rule of man. Key words: Ma Xiwu trial mode; popularizing administration of justice; the democracy of judge; the judicial authority

日本行政不服审查法的改革动向 ──兼论对我国行政复议制度之启示 *

王树良

李成玲

内容提要：随着日本行政环境和民众权利意识的变化，行政不服审查法存在的问题日益凸显，行政不服审查制度的改革已势在必行。对此，日本相关理论研究着重于行政不服审查法问题点的分析，立法实务从审查机关的独立性、审查程序的公正性、以及与行政诉讼法和行政程序法的衔接等方面指出了改革方向和具体的修改方案。在完善我国的行政复议制度时，也有必要在复议机构的独立性、复议程序的裁判化、行政复议与行政诉讼的衔接等方面加以改进。关键词：行政不服审查法

审查机关

审查程序

行政复议

日本的行政不服审查大体相当于我国的行政复议制度，是指行政相对人认为行政机关的公权力行使行为侵犯其权益时，直接向有关行政机关提出申诉、请求审查该行政机关行为的制度。日本在 1962 年制定了行政不服审查法，至今未有实质性的修改。但随着日本行政环境和民众权利意识的变化，行政不服审查法存在的问题日益凸显，行政不服审查制度的改革开始受到关注。特别是在 2004 年日本国会修改行政诉讼法之时，把行政不服审查法的修改提上了议程。本文将重点考察日本行政不服审查法的问题点及其实施中出现的问题，探讨行政不服审查法在审查机关和审查程序等方面的改革动向，从中剖析出对完善我国行政复议制度的有益启示。

一、行政不服审查法修改的背景（一）从旧诉愿法到行政不服审查法日本行政不服审查法的前身是1890年的旧诉愿法。二战后，伴随着行政诉讼制度的改革，诉愿制度也开始了改革。在此背景下，1962年行政不服审查法和行政诉讼法几乎同时期公布。旧诉愿法主要是根据官僚主义行政规制的理念确立的，行政监督的色彩强烈，但在权利 1 救济方面则具有行政权施予恩惠的性质。而根据行政不服审查法第 1 条第 1 款的规定，行政不服审查制度的首要目的在于权利救济，促进行政内部监督、确保行政活动的正当性只是次要目的。日本的判例也表示“确保行政活动的正当性，只不过是通过行政不服申诉救济相 2 对人的权益而要达到的间接效果”。所以，与旧诉愿法相比，行政不服审查法在权利保障方面的进步非常明显，具体表现在：（1）扩大了不服审查的对象范围，对受案范围的规定采用一般概括主义（第 4 条），而旧诉愿法采用列举主义，限定了诉愿事项。（2）在审查程序上强化了申诉人的程序性权利，如赋予了申诉人口头意见陈述权（第 25 条）和被申诉行政行为的执行停止请求权（第 34 条第 2 款、第 3 款）等。而旧诉愿法几 * 日本九州大学法学府 2011 级行政法学硕士研究生。 ** 山东大学法学院 2010 级宪法学与行政法学硕士研究生。 1 室井力、芝池義一、浜川清编：《コンメンタール行政法Ⅰ行政手続法・行政不服審査法》，日本评论社 2008 年版，第 328 页（渡名喜庸安执笔）。 2 日本最高法院昭和 53（1978）年 3 月 14 日判決，载《民事判例集》第 32 巻第 2 号。

乎没有关于诉愿人程序性权利的规定，倒是规定些方便行政的程序，如诉愿必须经由被诉愿机关才可向上级行政机关提起。（3）规定了补正制度（第 21 条）和教示制度（第 57 条），为民众利用不服审查制度提供了便利和指导。（4）明确禁止审查机关对被申诉行政行为的不利益变更（第 40 条第 5 款、第 47 条第 3 款），但旧诉愿法允许这种变更裁决。（5）在与行政诉讼的选择关系上，为扩大救济的可能性，原则上采用自由选择主义， 1 例外情况下采不服申诉前置主义。而在旧诉愿法下奉行的是诉愿前置主义，行政相对人未经诉愿裁决就不能向行政法院提起诉讼。（二）行政不服审查法的问题点从旧诉愿法到行政不服审查法，可以说是向行政相对人的权利救济之路迈出了实质性的步伐。但在一些制度设计上，行政不服审查法还不能充分发挥权利救济的实效性，主要存在 2 以下问题点有待改善。（1）审查机关欠缺独立性行政不服审查法原则上以作出被申诉行为的原行政机关有无上级行政机关来确认审查机关，并以此标准划分不服申诉程序。据此，行政不服审查法规定了三类不服申诉：向原行政机关提出的不服申诉叫做“异议申诉”，向原行政机关的上级行政机关提出的不服申诉称为“审查请求”，对审查请求的裁决不服的可提出“再审查请求”（第 3 条）。由此造成的难题是，一方面，由于存在不少特例的审查机关，再加上行政主体的多样性，行政相对人其实很难正确选择审查机关。另一方面，由于异议申诉的审查机关就是作出被申诉行为的原行政机关，可以说异议申诉带有重新作出或补充行政行为的性质，虽然在处理大量行政事务时它存在一定的合理性，但审查机关和原行政机关的不分离，很难保证审查的公正性。即便审查请求的审查机关是上级行政机关，因为上下级系统之间的指挥监督关系，审查机关应有的独立性和中立第三者性也得不到保障。（2）审查程序欠缺公正性行政不服审查法采用的书面审理主义和职权审理主义，使纠纷的两方当事人没有直接对峙的机会。虽然它规定了申诉人的口头意见陈述权（第 25 条），但仅是赋予申诉人陈述机会，在审查程序上不采用对审构造。此外，与审查请求程序相比，在异议申诉程序中申诉人的程序性权利要弱化得多。在审查请求程序中，申诉人针对被申诉机关送交的书面答辩，可以提出反驳（第 23 条），被申诉机关向审查机关提交当初作出行政行为的证据、依据或其他材料时，申诉人可以向审查机关请求阅览（第 33 条），但申诉人的这两种权利不适用于异议申诉程序（第 48 条）。而且，申诉人在审查请求程序中可以请求阅览的对象只能是被申诉的原行政机关提出的证据等材料，不包括审查机关依职权收集的材料。这样缺乏公正性的审查程序，不免让人质疑审查结果的公正性和可信度。（3）不服申诉的二阶段问题不服申诉的二阶段即指异议申诉前置。行政不服审查法规定，对有些行为法律规定可以异议申诉的，未经异议申诉就不得提起审查请求（第 20 条）。这种阶段的强制性，不符合不服审查制度及时解决行政纠纷的初衷。（4）不服审查的对象不全面行政不服审查法主要以具体行政行为为审查对象，但除此之外的行政指导、行政合同等 1 参见日本行政诉讼法第 8 条，虽然日本行政不服审查法本身没有就此规定，但两者的关系也是行政不服审查制度研究的应有课题之一。 2 关于行政不服审查法的问题点，部分参见大江裕幸：“行政不服審査制度改革の動向”，载《季刊行政管理研究》2006 年第 12 卷第 116 号。

也会产生法律上或事实上的重大影响，有事后救济的必要。虽然行政不服审查法第 2 条将行使公权力且内容上具有连续性的事实行为（包括人的收容、物的留置等）也纳入不服审查的对象范围，但由于第 2 条的解释不明确，是否受理不服申诉还有赖于审查机关的自由裁量， 1 而审查机关往往参考行政诉讼的受理规则，不把行政指导等行为列入受理范围。（三）行政不服审查法在实施过程中出现的问题 1.日本社会与行政环境的变化行政不服审查法自制定后的 50 年来，日本社会经历了高速发展、石油危机、泡沫经济崩溃等阶段而趋向成熟化，随之带来的是民众权利意识的高涨、经济活动领域的多样化和全球化等变革。在行政方面，自 1981 年第 2 次临时行政调查会的设置开始，日本拉开了行政改革的序幕，之后渐次进行了地方分权改革、中央机关改革，由此带来的与行政不服审查相 2 关的变化具体有：（1）行政机关对民间活动的管制放宽，行政活动方式更加灵活，行政事后监督越来越重要。（2）随着地方分权改革的推进，机关委任事务被废止，中央与地方的关系发生变化。（3）相关法律环境的变化：制定了行政程序法和行政机关信息公开法等法律，旨在建立公正透明的行政运作机制；为了增强权利救济的实效性，与行政不服审查法同年制定的行政诉讼法于 2004 年进行了全面修改。（4）行政主体的变化：行政不服审查法制定当时，行政主体以行政机关和特殊法人为中心，后来行政主体范围扩大，趋向多样化，出现了独立行政法人、公益法人和其他团体组织等法人形式。与行政管理改革和信息公开等变化相辅相成，私人之间的利害纠纷关系也趋向多样化和复杂化，纠纷解决难度增加；民众更加关注行政活动，监督行政机关是否依法行使职权，通过更多渠道表达对政府的不满和不信任。以上变化总结起来，可以说是在行政管理、内部行政、行政救济以及行政法制监督等方面的进步，对行政不服审查法的实施会产生或多或少的冲击。比如说，在行政救济手段的选择上，因为2004年修改的行政诉讼法对行政相对人的权利救济更为有利，所以比起行政不服审查，近年来行政诉讼的利用情况更为理想。如果在修改行政不服审查法时不将这些变化考虑在内，不仅会影响其实施效果，也会阻碍日本的行政改革进程。 3 2.行政不服审查法实施问题的具体分析下面以 2006 年对日本中央机关和地方公共组织的不服申诉的调查结果为素材，考察行政不服审查法的实施存在的问题。总体来说，比起 2005 年，2006 年日本民众依据行政不服审查法对中央各机关提起不服申诉的件数减少，而对地方公共组织提起不服申诉有增加的趋势。调查结果反映的具体问题有：（1）不服申诉的成功率低 2006 年在中央各机关处理的异议申诉案件中，驳回处理的占 78.1%，相对人申诉成功的案件只占 13.9%；中央各机关对审查请求案件的驳回率是 79.7%，而申诉成功的只有 13.0%；相对人在再审查请求案件中的申诉成功率更低，是 5.8%。再看看地方各公共组织处理的情况：异议申诉、审查请求和再审查请求案件的申诉成功率分别是 13.9%、4.4%、2.4%。（2）不服申诉的处理时间相对长在异议申诉的处理上，中央各机关在 3 个月以内处理完的最多，占异议申诉案件总数的 1 参见塩野宏：《行政法Ⅰ（第五版）》，有斐阁 2009 年版，第 210 页。 2 参见行政不服審査制度研究会：“行政不服審査制度研究報告書”，载《季刊行政管理研究》2006 年第 6 卷第 114 号。 3 这部分的数据参见藤野さやか： “行政庁に対する不服申立ての現況”，载《季刊行政管理研究》2008 年第 12 卷第 124 号。

74.1%，而地方各公共组织在 3 个月以内处理完的异议申诉案件只有 49.1%；在审查请求案件的处理上，中央各机关也是在 3 个月以内处理完的最多，占 41.7%，而地方各公共组织在 6 个月到 1 年之内处理完的最多，占 32.5%；处理再审查请求案件的时间更长，中央各机关超过 1 年结案的占 44.5%，地方各公共组织超过 1 年结案的占 75.6%。（3）异议申诉和再审查请求的利用率不高 2006 年中央各机关根据行政不服审查法处理的异议申诉案件有 4588 件，处理的审查请求案件有 9575 件，处理的再审查请求案件只有 1677 件。地方各公共组织处理这三类案件的件数依次是 4698 件、6756 件、127 件。虽然地方处理的不服申诉案件较过去有所增加，但从 2006 年的整体情况看，在不服申诉的成功率、处理时间和处理件数方面，地方的不服申诉状况不如中央各机关理想。在修改行政不服审查法时，如何提高不服审查制度的利用率、如何既保证不服审查制度的救济实效性又通过简易迅速的程序发挥及时解决纠纷的效果，是不得不深思的问题。

二、行政不服审查法的修改进程（一）法案的提出行政不服审查法的修改实务从 1998 年开始摸索，在 2007 年之前主要以政府委托研究的形式进行，至 2008 年日本政府才提出了集大成的修改法案，在这过程中形成的书面研究成果主要有：（1）1998 年的《关于事后救济制度的调查研究报告书》和 1999 年的《关于行政救济审理主导者的调查研究报告书》——两者都是当时的总务厅委托财团法人行政管理研究中心研究的成果，但都没有从正面说明行政不服审查制度的改革方向。（2）2006 年 3 月的《行政不服审查制度研究报告书》和 8 月的《行政不服审查制度特定事项的调查研究报告书》——它们都是总务省委托财团法人行政管理研究中心研究、行政不服审查制度研究会调查研究的成果。前者明确了行政不服审查法修改的必要性和方向性，其指出的方向性之一是把行政指导、行政指导以外的事实行为、行政合同也纳入不服申诉的受案范围，而后者的特定事项报告书就是针对这个问题作出了具体的制度构想。（3）2007 年 4 月的《行政不服审查制度研讨会中间总结报告》——由总务副大臣之下设立的行政不服审查制度研讨会（2006 年 10 月设立）作成，列明了改革行政不服审查制度的要点，详细说明了某些规定应该如何修改。2007 年 4 月 5 日-5 月 10 日，总务省就中间总结报告向社会公众征求意见。（4）2007 年 7 月的《行政不服审查制度研讨会最终报告》——行政不服审查制度研讨会经过 17 次审议，并在听取有关机关和公众意见的基础上完成，构成了行政不服审查法和行政程序法修改大纲的主要内容。（5）2008 年 4 月的《行政不服审查法案》（以下简称法案）——日本政府在《行政不服审查制度研讨会最终报告》的基础上制订。2008 年 4 月 11 日，内阁经审议通过后，于同日提交国会审议，一同提交审议的还有《与行政不服审查法的施行有关的法律整备法案》和《行政程序法的部分修改法案》。（二）法案的主要内容法案仍以保障行政相对人权益，同时确保行政的正当运作为目的，但与现行行政不服审查法相比，不仅发扬了不服申诉程序简易迅速、及时解决行政争议的特色，还更加强调程序的公正。在这样的立法目的下，法案修改的主要内容有： 1.不服申诉种类的一元化和审理的一阶段化法案将行政不服审查法规定的三种不服申诉修改为单一的新型审查请求。之所以称它为新型的审查请求，是因为它兼有行政不服审查法上异议申诉和审查请求的性质，在实质上取

消了异议申诉前置主义。尽管法案仍以被申诉机关有无上级行政机关为标准确立审查机关，但没有再以这一标准划分不服申诉程序。于是，国民不必再费心区别适用异议申诉和审查请求，可以享受同一的程序待遇。审理的一阶段化是指法案废除了行政不服审查法上的再审查请求。这是考虑到再审查请求的使用范围有限，实际利用率低，另一方面一元化的新型审查请求也能代替再审查请求的功能。还要值得注意的是，法案引入了“再调查请求”制度。当申诉人对行政机关公权力行为的不服关系到事实的认定且被申诉的行为大量存在时，申诉人认为原行政机关特别有必要重新认定事实的，可以在审查请求程序之前请求原行政机关重新调查事实。经再调查后，发现原先认定的事实有误的，原行政机关可以通过比审查请求更简略的程序补正原行政行为或重 1 新作出行政行为，以减轻审查机关的负担，更加迅速地救济申诉人的权益。但根据法案，法律规定可以再调查请求的，除特定情形外，未经原行政机关对再调查请求的决定，申诉人不得提起审查请求，即再调查请求前置。 2.审查程序的公正首先，在审查程序的主导者方面，法案引入了审理员（或称审理官）制度。审理员由审查机关从所属职员中指定，有审理员名簿的，就从名簿中指定审理员，但利害关系人不能成为审理员。其实，审理员在目前的行政不服审查法中也有迹可循。行政不服审查法第 31 条规定，审查机关认为有必要时，可以让其职员听取审查请求人或参加人的口头意见陈述，进行相关证据调查及审问审查请求人或参加人。但行政不服审查法对审查机关职员的定位只是辅佐者，而法案规定的审理员制度赋予了审理员广泛的职权和主导审查程序的独立地位。而且法案把审查请求的裁决权限赋予审查机关，这样就实现了审查权与裁决权的职能分离。法案还规定，除因审查请求不合法而不予受理等特定情形外，审查机关在裁决之前要向由专业人士组成的行政不服审查会等机关咨询，向第三者机关的咨询程序既能增加审查结果的客观性，又有利于审查机关独立于被申诉行政机关作出裁决。其次，在具体的审查程序上法案汲取了行政程序法关于听证程序的精神，有口头审理和 2 当事人主义的倾向。例如，在口头意见陈述的程序方面，法案第 30 条规定，审查请求人或参加人要求陈述口头意见时，审理员要指定时间和地点，召集所有审理关系人（包括审查请求人、参加人、被申诉行政机关）到场；审理员可制止审查请求人或参加人陈述无关事项及其他不适当行为；审查请求人或参加人得到审理员的许可，可就审查请求的案件质问被申诉行政机关。法案第 34 条、第 35 条还规定，审理员依审查请求人或参加人的申请或依职权，可以就审查请求的案件质问审理关系人，可以在必要的场所调查取证。法案还扩大了审查请求人或参加人请求阅览证据资料的范围，只要是审理员要求被申诉行政机关提出的材料，审查请求人或参加人大多可以请求阅览。 3.审查程序的简易迅速化法案通过引入独立的审理员和扩大申诉人的程序性权利等，增强了权利救济的公正性， 1 田中留美： “行政不服審査法の改正案等の概要について”，载《季刊行政管理研究》2008 年第 9 卷第 123 号。 2 行政不服审查法不仅是事后救济法，也是关于不服申诉与审查的事后程序法。由于行政不服审查法作为救济法的性质，与规制事前程序的行政程序法相比，在某些程序上更突出了救济的功能。譬如，根据行政程序法第 7 条的规定，申请人向行政机关请求许可或认可时，申请形式不符合法定条件的，行政机关既可以要求申请者在一定期间内补正申请，也可以直接拒绝申请。但根据行政不服审查法第 21 条的规定，行政机关对于不符合申请形式但经补正可以符合的申请，应当命令申请人补正，未命令补正就不予受理的，构成违法行为。但在某些程序规定上，行政不服审查法又不如行政程序法更能保障相对人的权利。典型的是行政程序法规定行政机关要对相对人作出某些不利益的行政行为时，要举行听证程序。听证程序的口头主义、参加人制度、行政机关参酌听证报告书的义务等规定增强了保障正当程序的力度。为了更突出事后程序的救济性，行政不服审查法应汲取行政程序法之长，强化程序保障的力度，充实有关审查基本规则和审理担当者的规定。参见松本敦司： “行政不服審査制度研究報告書について”，载《季刊行政管理研究》2006 年第 6 卷第 114 号。

但也没有忽视解决纠纷的效率性。这主要表现在：其一，法案第 15 条规定审查机关自收到审查请求之日起，要努力设定处理审查请求的标准期间，期间一旦设定，就应当向有关行政机关公开。这实际上是参照了行政程序法第 6 条标准处理期间的规定，不仅有利于实现审查程序的迅速化，也为行政不服审查法和行政程序法创造了新的契合点。其二，法案第 27 条规定，审查请求人、参加人、被申诉行政机关及审理员等应当相互合作，促进审查程序有计划进行。法案第 36 条还规定，如果审查请求的案情复杂，审查事项很多或容易出错，审理员认为有必要推进审查程序有计划进行的，可以指定时间和地点，召集审理关系人，预先就申诉与审查听取意见。 1 4.裁决的种类和期限根据行政不服审查法，审查机关针对审查请求和异议申诉是否违法、不当，分别要作出裁决、决定。其中，裁决的种类包括不予受理、驳回申诉、撤销或变更被申诉行为以及要求不作为的行政机关作出一定行为（第 40 条、第 51 条）。法案以被申诉的行政行为是否违法、不当为裁决的标准，在维持以上裁决种类的基础上，结合行政诉讼类型的变化，新增了针对拒绝申请行为的负义务裁决。即如果申请人依法令申请行政机关作出一定行为，行政机关作出不受理或驳回决定时，经审查该决定违法或不当的，审查机关应在裁决撤销该行为的同时，命令原行政机关针对申请作出一定行为。这样，对不作为和对申请拒绝行为的负义务裁决正 2 好对应了申请型负义务诉讼的两种情形。此外，考虑到行政诉讼法在修改时对起诉期间的延长，法案也把审查请求期间由目前的 60 日延长到 3 个月。 5.审查对象范围的扩大鉴于行政不服审查法第 2 条对事实行为能否成为审查对象的模糊界定，法案与《行政程序法的部分修改法案》相结合，确认了行政指导的可申诉性。 3 （三）法案提出后的新动向遗憾的是，由于2009年7月21日的众议院解散，法案审议未果，实际上成为“弃案”。但在2010年8月31日，内阁行政刷新会议行政救济制度探讨组（以下简称探讨组）的成立再次启动了对行政不服审查制度改革的讨论。探讨组从2010年8月至2011年12月共召开8次会议，闭会期间又举行多次听证，旨在完善2008年法案，为新一轮的行政不服审查法修改奠定基础。 4 虽然目前探讨组尚未形成新的修改案，但其修改的目标已经明确，即以下的三个目标。第一，设立审理官制度，在维护公正的基础上进一步促进程序的简易快捷。第二，全面修正不服申诉前置程序，进一步促进救济手段的自由选择度。第三，扩大国家和地方政府苦情处理的受理，进一步完善行政不服审查和苦情处理机制。从以上三个修改目标来看，第一和第二个目标在2008年法案中都有体现，其对新制度的 1 为了扩大权利救济的可能性和多样性，2004 年修改后的行政诉讼法在法定抗告诉讼类型中增加了针对行政机关不作为和拒绝申请的负义务诉讼和针对行政机关正在进行的非法侵权行为的禁止诉讼，这种多样的救济形态如何灵活运用到行政不服审查制度中也是值得深思的。此外，行政诉讼法把提起诉讼的期间由原来的 3 个月延长到 6 个月，但是在采不服申诉前置主义的情况下，如果不提起不服申诉就不能起诉，这时起诉期间的延长就是无意义的，阻碍了相对人寻求行政诉讼救济。所以，修改不服申诉前置主义和短暂的不服申诉期间也是改革行政不服审查法时不可回避的问题。 2 一种情形是相对人根据法令向行政机关提出申请，行政机关在相当长时间内一直处于不作为状态的，申请人在提起负义务诉讼时还应一并提起不作为的违法确认之诉。另一种情形是行政机关对相对人的申请不予受理或驳回的，申请人在提起负义务诉讼时还要一并提起撤销诉讼或无效确认之诉。 3 日本学界对法案的一些制度构想指出了弊病所在。如向行政不服审查会等第三者机关的咨询程序，虽然对推动行政内部监督是有效的，但可能会拖延救济程序，甚至减少法院审查行政行为合法性的机会。参见室井力、芝池義一、浜川清編：《コンメンタール行政法Ⅰ行政手続法・行政不服審査法》，日本评论社 2008 年版，第 327 页（浜川清执笔）。关于法案的问题点还可详见橋本博之： “行政不服審査法案について” ，载《庆应法学》2010 年第 15、16 合并号。 4 参见日本行政刷新网 http://www.cao.go.jp/gyouseisasshin/contents/07/transparency.html。

构想已经较为详细和完善，探讨组主要是在2008年法案的基础上进一步从细节方面加以完善和改进。而第三个目标则是在2008年法案中未能体现的。 1 从制度设计上看，苦情处理（类似于我国的信访制度）和行政不服审查有很大的区别。苦情处理的重点在于平息民愤，安抚民心，在处理方式上，着重于行政机关和相对人（或者说官和民）的交流，注重协商和解，但其处理结果没有直接的法律效力。而行政不服审查不似苦情处理程序的灵活，要严格按照法定程序解决争议，能够直接撤销违法或不当的具体行政行为。因此，探讨如何将这两个看似对立的制度进行结合是一大亮点。针对这个问题，探讨组构想建立一架“桥梁”来实现两种制度的交接和转换。由于行政不服审查制度更注重程序性，因此在提起行政不服申诉时最常遇见的问题之一是申诉人适格的问题，由于申诉人的第三者性以及身份或者证据等问题，而被审查机关拒之门外的情况并不少见。探讨组构想的“桥梁”便是主要针对申诉人适格的问题，即建立一种行政不服审查和苦情处理的关联机制，在行政不服审查中遇到申诉人不适格的情形时，根据申诉人的意见，把案件转移到苦情处理机关进行处理。当然，这种构想正在探讨过程中，其利弊以及具体的操作也正在讨论。其中一种意见是建立苦情处理和行政不服审查综合受理窗口，即只要有问题便到此窗口进行申诉，由此窗口负责辨别案件性质并分别提交至苦情处理机关、行政不服审查机关。但不论最后的具体操作机制如何设定，此种制度构想对行政救济制度的发展具有深远意义。

三、对我国行政复议制度之启示在我国，行政复议制度的统一立法始于 1990 年的行政复议条例，在此之前行政复议制度主要规定在单行法律法规中。至 1999 年我国才制定出专门的行政复议法，与行政复议条例相比，行政复议法在立法技术上的进步，对于建立统一、独立的行政复议制度起着重要的 2 作用。但近年来行政复议法的实施状况远没预期理想，与日本行政不服审查法一样，也面临着低实效性、低利用率的具体问题。而且，我国的行政复议法可以说也是以公民的权利救济为首要立法宗旨，所以日本行政不服审查法的改革理念和具体改革构想对于完善我国的行政复议制度有重要的启示意义。（一）复议机构的独立性在中国，如果法院审判的独立性是多少的问题，那么行政复议的独立性则是有无的问题。 3 一方面，行政上下级、同级系统内存在着千丝万缕额联系，使得复议机关很难独立地作出复议决定。另一方面，复议机构不独立于复议机关本身，它是复议机关的内设机构，或多或少地要受复议机关其他机构或部门的牵制。而且作为法制工作机构，复议机构职能的多元化、 4 非专业化分散了其对行政复议工作投入的精力。如前所述，日本现行的行政不服审查制度也有审查机关欠缺独立性的问题。其实早在行政不服审查法公布不久，就有日本学者指出：无论在程序方面怎样加以完善，只要复议机关没有根本改变，结果都不会有太多改进，因此应当尽可能地设立专门的机关，以其名义对行 5 政行为进行审查并做出裁决。但法案采取的做法是引入审理员制度，并从审理员的指定、职权等方面保证其独立性和中立性，相当于在审查机关内部设置了一个独立的审查机构，而 1 关于日本的苦情处理制度，可详见毕可志：《论行政救济》，北京大学出版社 2005 年版，第 167 页-168 页。 2 湛中乐、姜岸： “论我国行政复议立法的得与失”，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第 3 卷），法律出版社 2000 年版，第 361 页。 3 张千帆、赵娟、董建军：《比较行政法——体系、制度与过程》，法律出版社 2008 年版，第 400 页。 4 刘东生：“行政复议制度发展障碍分析”，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第 3 卷），法律出版社 2005 年版，第 346 页。 5 吕艳滨： “日本、韩国的行政复议制度——行政复议司法化的若干实例”，载《环球法律评论》2004 年春季号。

没有从审查机关的外部独立性加以突破。笔者认为这是为了保持不服审查的优势：通过利用有关行政机关对行政职务的熟悉度与专业性，以及时解决行政争议。即使由专业行政人士组成专门的审查机关，由于与一般行政机关不存在职务联系，很可能受到对方的排斥、不予配合等，拖延审查进度。所以在增强我国行政复议的独立性时，不妨也从复议机构的独立性突破，在复议机关内部另设专门的复议机构，一要保证该机构成员的专业性和中立性，二要保证该机构复议职能的专业化和单一化，并实现复议机构审查权和复议机关决定权的分离。（二）复议程序的裁判化《关于<中华人民共和国行政复议法>（草案）的说明》在说明起草行政复议法的指导思想时，明确表示“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法化’。”这导致行政复议法规定的复议程序简单，关于相对人程序性权利规定得很少，几乎没有体现司法化程序的公正。虽然行政复议具有行政性，注重效率，但任何名义或权力性质项下的解决纠纷的程序，都应当有以一定形式为内容的公正程序制度来解决纠纷和救济公民权益，而不论它是行政权的作用还是司法权的行使过程。所以 1 行政复议程序应当具有司法化程序的独立性、公正性、参与性和对抗性。法案在行政不服审查法的基础上充分体现了不服审查程序的裁判化，具体细化了审查程序，通过答辩书、反驳书、意见书、证据的提出程序和口头意见陈述、质问、查证等程序，为申诉人提供充分的程序保障，使审理关系人充分参与到审查程序中来。完善我国行政复议法也应借鉴法案，吸收裁判化程序的要素：细化复议的申请、受理、审理和决定程序，扩大申请人、第三人请求查阅资料的范围，强化申请人、第三人参加复议和陈述口头意见的权利，增加质问、查证程序等等。这些裁判化程序至少在形式上也能让申诉人感到公正的存在。此外，考虑到日本改革行政不服审查制度时与行政程序法的衔接，虽然我国尚未制定出统一的行政程序法典，但对行政复议程序的完善不应脱离行政程序法制定的方向性。 2 （三）行政复议与行政诉讼的衔接关系如前所述，法案在审查请求期间和裁决种类等规定上，针对行政诉讼法的修改内容建立了衔接关系。作为行政救济手段，行政复议和行政诉讼的衔接不仅会缩小相对人在不同救济程序中的差别待遇，也有利于提高救济效益，尤其是在相对人先申请行政复议后提起行政诉讼的情况下。但我国行政复议法在复议决定期间、受案范围等方面与行政诉讼法有些脱节。行政复议法第 31 条规定，复议决定期间原则上为 60 日，但行政诉讼法第 38 条规定的却是两个月。再以受案范围来说，相对人对不属于行政诉讼受案范围的事项申请行政复议，复议机关作出维持原行政机关决定的复议决定且该复议决定赋予相对人诉权时，相对人又会针对该事项向法院提起诉讼，这一问题的存在原因之一在于行政复议法与行政诉讼法在受案范围的规定上不一致、不衔接。实践中，复议机关反映其作出复议决定时，不论申请复议的事项是否属于行政诉讼受案范围，只要该复议决定不是法律规定的最终裁决情况，都按法律规定明确告知申请人的诉讼权利。目前，对上述情况，在司法操作层面上，一般都以不属于行政 3 受案范围为由不予受理或驳回起诉。这会影响到复议机关决定的权威性和诉讼经济效益。为解决在受案范围上的混乱情况，应统一行政复议法和行政诉讼法的相关规定，为扩大权利保障的可能性，最好是对受案范围的规定采一般概括主义，尤其要把可诉的行政指导和行政合同等行为考虑在内。 1 杨小君：《我国行政复议制度研究》，法律出版社 2002 年版，第 26 页。 2 还要值得注意的是，在行政复议和行政诉讼的选择关系上，根据我国行政复议法、行政诉讼法和其他相关法律法规规定，可将两者的选择关系总结为复议与诉讼选择型、复议前置型、复议终局型和径行起诉型。参见章志远：《行政诉讼法前沿问题研究》，山东人民出版社 2008 年版，第 157 页-162 页。但复议前置型和终局型直接限制了公民选择保护合法权益途径的自由，所以也有必要在立法上重新定位行政复议与行政诉讼的选择关系。 3 贺荣：《行政争议解决机制研究》，中国人民大学出版社 2008 年版，第 242 页。

（四）行政复议和信访制度的连接 1 虽然我国的信访制度本身存在一系列问题，但毋庸置疑，它在解决我国当前社会矛盾方面发挥着极其重要的作用。与火热的信访机关相比，行政复议机关则成了纠纷解决的冷衙门，如何最大化促进行政资源的使用度，促进社会矛盾的化解是我国当前行政救济领域面临的重大课题。对于这个问题，日本行政不服审查法的修改思路为我们提供了重要的参考，尽管具体操作过程中出现的问题尚不能完全预料，但把信访制度与行政复议制度相结合也是当前改革的一个重大突破口。根据我国信访条例的规定，对已经或依法应当通过行政复议等法定途径解决的投诉请求，信访机构不予受理，但应当告知向有关行政机关提出。首先，在这种从信访到行政复议的单向连接作用中，信访机构只是有责任告知，而无转送投诉请求的义务。但信访机构和复议机构同为行政系统内部受理申诉的部门，由信访机构向复议机构转送申诉请求更为便利。其次，当复议申请人因申请资格等问题不能通过行政复议提出申诉时，为建立行政复议和信访制度的双向连接，可根据复议申请人的意愿，由复议机构把申诉意见转送信访机构处理。 (编辑：章志远)

The Trend of Innovation about Japanese Administrative Reconsideration Law Wang Shuliang Li Chengling Abstract: With a change of the administrative atmosphere and national consciousness, the problems in the Japanese administrative reconsideration law become more seriously, it is necessary to reconsider and to make a innovation of the administrative reconsideration system of Japan. Many related research and practice focus on the problem of Administrative Reconsideration Law, they pointing out the modification scheme in the organ and the proceedings and the relationship between Administrative Reconsideration Law and Administrative Litigation Law and Administrative Procedure Law and so on,which is an important reference value in perfecting the system of administrative reconsideration in China. Key Words: Administrative Reconsideration Law；the organ of the reconsideration；the proceedings of reconsideration；administrative reconsideration

参见周定财：“善治：我国信访制度改革目标”，载《沈阳大学学报》2008 年第 5 期。 9

行政复议若干热点问题述评 * 黄学贤 ** 马超 *** 内容摘要：行政复议制度在处理行政纠纷方面发挥了重要的作用。但随着社会的发展，行政复议制度的进一步完善愈益迫切。围绕行政复议制度的完善，学界也展开了热烈的讨论。尤其是在行政复议司法化、行政复议机构设置、行政复议中的听证程序、行政复议不利变更禁止、行政复议调解等重要问题上，观点纷呈。在《行政复议法》的修改已经提上议事日程的今天，梳理各种观点，对明晰思路，完善行政复议制度具有重要意义。关键词：行政复议司法化机构设置听证制度不利变更调解

自 1990 年国务院制定《行政复议条例》以来，我国先后出台了《行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》，围绕着这几部法律法规构建了具有中国特色的行政复议制度，在实践中取得了一定的成果。但不可否认，行政复议制度自建立以来，其本身即存在着先天性的缺陷，如功能定位偏差、性质模糊、条文过于原则性等，而在具体的实施过程当中，由于复议机构缺乏独立性、复议人员缺乏相应的专业素养等问题，又导致其在在解决行政争议的过程中作用不能得到彰显，如行政复议制度近年来一直存在受案总量持续下滑、维持率高等问题，可以说行政复议制度是“先天不足，后天残疾”。而在理论界，针对行政复议制度在实际运行过程中所产生的问题，众多学者进行了广泛而深刻的讨论，发现和提出了大量有关行政复议的热点问题，对其中一些问题的探讨可谓“长盛不衰”，比如行政复议是否适用调解制度，不利变更禁止原则等，应当说，学者们积极热烈的理论探讨，包括对具体制度的质疑和批评，都对行政复议制度在理论和实践中的进一步发展起到了极大的促进作用。在《行政复议法》的修改已经提上议事日程之时，笔者就行政复议中的若干热点问题尝试作一梳理。

一、行政复议司法化问题行政复议司法化问题，自行政复议制度引入我国，初次构建之时，便是理论界争论的焦点问题。尤其是近年来，随着行政复议在实践中暴露出越来越多的问题，引起了众多学者的批评，行政复议司法化几乎在部分学者中已经成为一种共识。那么，行政复议到底需不需要司法化呢？讨论这个问题，那么我们不可避免的就要对行政复议的性质与功能做出相应的探讨，再进而言之于司法化之利弊与具体模式之选择。（一）行政复议性质之争在我国，关于行政复议的性质主要有三种观点，即行政说、司法说和行政司法说。行政说主要是依据形式标准，即依据行使权力的主体是行政主体为标准来界定行政复议属于行政性质，这种学说认为，行政复议是一种纯粹的行政行为，是具体的行政执法行为，与一般的具体行政行为没有本质区别。 1 因为行政复议受行政权支配并体现行政权的性质和特点，是行政机关行使行政职权的活动。而非司法职权。复议机关与被申请人同属于行政组本文为 2010 年江苏高校哲学社会科学重点研究基地苏州大学公法研究中心重大招标项目“行政程序与行

政诉讼法律制度研究”（2010JDX M040）的阶段性成果。苏州大学王健法学院教授、博士研究生导师，法学博士，主要研究方向：行政法学、行政诉讼法学。

苏州大学王健法学院 2011 级硕士生，研究方向：行政法学基本理论。

***

杨海坤：《跨入 21 世纪的中国行政法学》，中国人事出版社 2000 年版，第 530 页。

织，是一种行政隶属关系，而行政复议行为即为上层领导机关运用行政领导权对下级行政机关依法行政进行监督的手段。司法说认为“行政复议是形式上的行政行为，实质上的司法行为，本质上是一种权利救济，行政复议应作为像行政相对人的公民、法人和其他组织的合法权益提供救济和保障的制度。”1 它主要着眼于保障和救济行政相对人的合法权益，认为行政复议实质上是一种争讼制度，故界定其具有司法的性质。近期有学者认为，判断一个公权力行为是不是司法行为。关键不在于机关的名称或体制的隶属。而必须唯实地从机关组成与运作方式上考察它是否符合或大体符合司法权的独立、居间、依法、事后、被动、争议、有执行力等特征。因为，即使是由行政机关来行使司法权力。也并未改变司法权的性质。所不同的只是这些权力在不同的机关转移而已。 2 行政司法说则是兼顾了上述两者的特征后折衷的结论。这种观点认为，行政复议是一种兼具行政与司法双重色彩的行政司法活动或准司法活动。一方面，行政复议是行政机关依职权作出的，是行政行为的一种，另一方面，行政复议是由产生行政争议的双方之外的第三者解决行政争议的活动，从而具有司法性。 3 因为，在复议主体是被申请人的同级人民政府或上级主管部门，同样是行政机关；复议机关与被申请人之间是行政七下级关系；复议裁决如果不是法律明确规定的终局裁决，还可以提起行政诉讼等方面体现了行政的性质。但同时行政复议在很多方面又体现司法的特征：如不同于一般行政行为由行政机关根据法律法规规定对行政相对人做出行政决定，行政复议的目的是解决具体行政行为中产生的行政争议等。但还有学者认为，行政复议同时具有行政性与准司法性，是两种性质的结合。 4 笔者认为这种观点其实仍属于行政司法说。实际上，产生三者区别的根本原因在于人们对行政和司法划分标准上的不同理解， “权力、机构的归属，与该机构运用权力的程序是两个不完全相同的标准与层面。简单地说，就是两者并不是按照一个逻辑标准划分出来的。”5 所以。简单的否定或肯定某一学说都是不科学的，但是，作为一种解决纠纷机制，更应该强调的是对弱势群体的合法权利的救济。（二）行政复议的功能之争行政复议的功能主要有内部监督说和权利救济说，权利救济说是指，行政复议以解决行政争议，为公民权利提供救济为目的，它的主要功能在于为作为行政相对人的公民、法人和其他组织在遭受行政侵权后提供有效的救济，而内部监督只是其附属作用，是其“副产品”，即是说，权利救济才是行政复议的第一性，内部监督只是第二性。内部监督说则认为，行政复议是行政机关内部自我监督，自我纠正行政违法或行政不当的一种机制，救济公民权利只是其顺带进行的。以笔者目力所及，权利救济说在目前可说是大多数呼吁行政复议改革的学者所持的观点，而内部监督说更多是立法者和行政者的态度。在 1999 年 5 月 6 日发布的《国务院关于贯彻实施(中华人民共和国行政复议法)的通知》的文件中，明确了“行政复议是行政机关自我纠正错误的一种重要监督制度”。官方的这种观点被学者们称作“非司法化倾向”。立法者这一定性的最初意图是以制度规范来推动行政复议工作的开展，但这一动机在实践中却远远没有体现出来，并且还大大地阻碍了相对人权益的保护。行政复议具有便民、快捷、经济的特点，按理说，其受理的案件应该大大地超过 1

张尚鹜：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法综述与评价》，中国政法大学出版社 1990 年版，第 314 页。

沈开举、郑磊：“论我国行政复议改革的逻辑起点和现实路径”，载《甘肃行政学院学报》2009 年第 4 期。

方世荣：《行政法与行政复议法》，人民法院出版社 2003 年版，第 285 页。

应松年：“把行政复议制度建设成为我国解决行政争议的主渠道”，载《法学论坛》2011 年第 5 期。

杨小君：《我国行政复议制度研究》，法律出版 2002 年版，第 5 页。

行政诉讼受理的案件，才算是达到了制度设计的目标。但是，现实情况是除了个别省市，行政复议受理案件的数量是急剧下滑的；而同时，从新闻媒体和社会舆论的反映来看，行政侵权案件实际上是有增无减。就已经受理的行政案件而言。复议裁决质量也不甚理想。据国务院法制办统计，2001 年全国经行政复议后当事人起诉到法院的行政诉讼案件有 12113 件，人民法院经过审理，维持复议决定的案件 5550 件。不到总数的一半。尤其值得重视的是，由于行政复议机制失灵，近年来群众向信访机构申诉的数量不断增加，有的还酿成影响社会稳定的群体性事件，而其中相当比例的信访案件本来属于行政复议范围，依法应当并且可以通过行政复议解决的，致使制度渠道虚置、非制度渠道膨胀的恶性循环。同时，由于行政复议机制失灵，使许多本应由行政复议制度解决的问题被后推至行政诉讼阶段，导致司法机关发生角色错位，承担了不应该由它承担的责任并由此产生连锁反应，无法形成科学的争议解决体系。 1 最近有学者对内部监督说从实践层面和文化传统层面进行了论述，其将行政复议的功能和作用进行了区分，功能是事物本身的特性，是对内或对事物本身而言的，而作用是事物在一定条件下对外部产生的影响或变化，是对外而言的。行政复议功能应定位于行政机关的内部监督和自我纠错。主要有以下几个原因，一是基于行政复议制度的主观特性。一是基于行政复议制度的主观特性；二是基于行政复议功能发挥需要具备的客观条件。一方面，只有通过行政相对人的复议申请，行政机关的执法行为才可能暴露在监督者的眼前，而从事行政复议实务的人，一般都兼具法律知识和行政知识，能以更有效的方式发挥监督的作用。另一方面，在司法权力尚难以全面运行的情况下，放言行政复议的司法化，妄想行政复议承担司法职能，无异于痴人说梦，纸上谈兵。三是基于文化传统的影响。在行政权一家独大的文化传统下，外部监督是阙如的，内部监督总归聊胜于无。 2 在持权利救济说的学者中，有的学者认为，行政复议的立法目的是“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。”在这三个方面中，保护公民、法人与其他组织的合法权益应是最根本的目的。 3 有的学者认为，从行政复议的启动方式来看，行政复议的首要功能应当在于权利救济。对行政复议到底是行政的内部监督机制还是公民的权利救济机制这个问题的判断应以行政复议的启动为逻辑前提，因为过程是启动之后的延续。既然行政复议与行政诉讼一样实行不告不理的原则，即行政复议因公民、法人或其他组织的诉求才能启动，那么，行政复议当然首先应当是公民的权利救济机制，否则，公民来申请行政复议目的何在？因此，权利救济才是行政复议的主要功能，而监督功能则在权利救济过程中得以实现，其可谓行政复议的副产品，比较行政复议与审计、监察等内部监督机制，可以看到后者由行政机关主动启动，而非如行政复议那样应公民之诉求而启动。 4 有的学者，从权利本位的观念出发论证了行政复议的根本目的是权利救济。那么, 行政复议制度的本质属性是什么呢? 或者说, 人类社会为什么会在公法领域选择行政复议制度? 笔者认为, 对上述问题的回答必须从权利入手。“无救济无权利”、“救济优于权利”道出了权利的真谛……只有当公民权利遭受侵犯能够获取有效救济时, “纸面上”的权利才能转化为“活生生”的权利。在现实生活中, 公民之间侵犯了彼此的权利时, 可以通过调解、协商、仲裁或诉讼等多种方式寻求解决。但是, 当公共权力侵犯到公民权利时, 后者往往处于极为 1

胡晓玲：“行政复议司法化及其建构探讨”，载《行政论坛》2008 年第 4 期。

周子贤：“行政复议功能地位略论”，载《江苏警官学院学报》2012 年第 1 期。

龙校一：“论我国行政复议制度的完善——兼谈我国行政复议‘司法化’”，载《凯里学院学报》2009 年第 1 期。

王万华：“行政复议法修改的几个重大问题”，载《行政法学研究》2011 年第 4 期。

不利的地位, 因而一国能否为公民提供有效的公法救济就成为衡量该国人权保障程度的重要标尺。而行政复议制度的产生正是出于保护公民权利的现实需求。当个人的合法权益遭到行政机关的侵犯时, 个人就可以通过申请行政复议的方式来启动权利救济程序寻求法律保护。可见, 行政复议制度最根本的目的是保护公民的合法权益。 1 有的学者认为，行政复议的功能定位，直接关系到行政复议立法的价值取向和行政复议制度的具体构架，是行政复议制度重构的逻辑起点。要想赋予行政复议制度以鲜活的生命力，我们就必须在功能定位上，把内部监督和纠错制度转到权利救济和纠纷解决上来，从而实现整个制度的重构。权利救济和纠纷解决是行政复议制度的原动力和应有之义。首先，从行政复议的启动机制来看，先有行政争议，进而有相对人的救济需求，这种救济需求反馈到行政系统内部，才使行政机关内部的层级监督得以启动。这种被动的监督以相对人的利益诉求为轴心，对行政机关的行政行为进行针对性的审查，更多体现了对弱势相对人的救济功能。监督不过是实现救济的一种制度性路径。其次，从制度的衍生和制度的设计来看，行政复议与行政诉讼作为给相对人选择的两种制度，是以权利救济为核心进行构建的。行政复议所具有的准司法性质，也是以定纷止争、权利救济为目的的。再次，从制度功能发挥的角度来看，中国具有浓厚的官本位传统，在民众心里，难免会认为行政复议是“官官相护”，从而阻碍行政复议功能的发挥。只有将行政复议功能定位为公民权利的救济，才有可能让民众基于信任在第一时间寻求复议救济，实现行政争议的救济分流，而不是让其全部流向法院。最后，从域外情况看，把行政复议定位于行政纠纷的化解机制，突出其政救济功能，已是大势所趋。 2 有的学者认为，行政复议制度建立的目的究竟是什么？是解决纵纷还是保障和监督？依法行政是双重目的并重还是兼顾中有所侧重？在其看来，作为一种救济管道，行政复议的第一要务应当是积极地、动态地实现纠纷解决，之后才有纠纷解决基础上的兼顾保璋和监督行政主体依法行政的功能。是否诉诸行政复议，并在多大层面和多大程度上挑战被申请复议的具体行政行为。当属行政相对人的自治领地。保障和监督依法行政只能是合法解决纠纷之外的第二自标。此种目标的明确将直接指引行政复议法的修改和实践操作。 3 有学者则独辟蹊径的认为，，行政复议多重的立法目的应当根据不同时期的社会变迁需要调整它们的次序，并根据它们的次序修正行政复议的相关制度，以回应依法行政的需求。从《复议条例》到《行政复议法》，再到《实施条例》，行政复议制度逐渐从行政诉讼的附属物走向独立的法律地位，这个过程也是“保权”的立法目的逐渐提高的过程。监督与保权不是同一平面上可以共处的两个立法目的，它如同一个人有两个大脑，怎么能够使四肢协调自如呢? 因此，多重的立法目的如不可避免，则应当依照某种价值指引作一个次序安排，以便在个案中可以获得权衡的准则因此，在这里行政复议法应当是一个调节器，用于调节不同立法目的之间在某一个案中的恰当定位。 4 有学者认为，强调行政复议是纠纷解决机制，并不会弱化层级监督的功能，相反，在解决纠纷的过程中，在相对人的质疑中才能暴露行政机关行使权力的工作漏洞不足，才能更好地实现行政系统内部的自我监督解决纠纷和层级监督不是两个相反方向，而是同线性的同质的，行政复议机关可以在完成解决纠纷任务的同时收到层级监督之效，两者是可以兼得

章志远：“行政复议困境的解决之道”，载《中共长春市委党校学报》2008 年第 1 期。

黎晓武、刘红梅：“试析我国行政复议制度的重构——以行政争议解决机制的优化为视角”，载《江西社

会科学》2011 年第 4 期。 3

朱新力：“行政复议应向司法化逼近”，载《法学研究》2004 年第 2 期。

章剑生：“行政复议立法目的之重述”，载《法学论坛》2011 年第 5 期。

的充分认识到这一点，对完善行政复议制度是至关重要的。 1 笔者认为，坚持权利本位，以保护公民合法权益为目的，毫无疑问应当是行政复议的根本目的和功能，因为行政权本身即应当是为了维护公民权益而存在，行政复议制度无论具有行政性还是司法性，作为一项现行制度，它的最大合法性即应当来自对公民合法权益的保护。不可否认，从功能上看，行政复议制度内部监督与权利救济制度是有机统一的。作为行政系统内部存在的一种层级监督制度，行政复议要发挥其优势，全面审查具体行政行为的合法性与合理性，在这过程中实际上就是对行政自由裁量的一种约束和控制。可以说，内部监督是权利救济的重要手段，权利救济是内部监督的根本目的。通过内部监督纠正违法或不当的具体行政行为，使公民、法人和其他组织的合法权益得到保护和受侵害的法益以恢复；权利救济为内部监督指明了方向，权利救济功能的定位引领者行政复议制度不断走向完善。如果将二者分离开，行政议制度目的的实现将会大打折扣，最终将导致行政复议制度形同虚设，丧失生命力。但是，行政复议制度的内部监督功能和权利救济功能在地位上却不能等量齐观，权利救济功能要高于内部监督功能，我们所强调的内部监督功能是为了能更好的实现权利救济功能，将权利救济的范围扩的更管、度更大、更便民，高效，是为了让权利救济功能最好的发挥出来。权利救济不是内部监督的附属品，而是为了保护公民、法人及其他组织的合法权益，才产生了行政复议这种内部监督制度。（三）何谓行政复议司法化？按照权威学者所说，行政复议司法化，从性质上讲是在保持以行政方式解决争议的效率的同时，尽量引入司法程序所具有的独立性和公正性，是行政复议制度实现公平与效率的有机结合，最大限度地保护公众的合法权益。因此，行政复议制度司法化应该包含以下三种含义：首先是指行政复议组织应该具有的相对独立性，行政复议活动不受任何外来干预，由复议人员依法独立作出决定，以保证复议过程的公正性。其次是指行政复议程序应该具有的公开性与公正性，行政复议程序必须公开进行，并保护参与人的复议申请权、平等参与权、申请回避权、陈述权、质证权、律师代理权等项权利以及对行政复议结果的司法上诉权；最后是指行政复议结果应该具有的准司法效力，进入诉讼程序以后，司法机关应该对行政复议决定给予相当程度的尊重。 ”2 权威学者的论断自然是比较完善，得到广泛认可的，但笔者在此有一个小小建议，笔者认为，行政复议司法化这一概念容易遭人误解，行政复议司法化并非是指行政复议由行政权剥离，并入司法权或是由行政性质转化为司法性质，而且行政权与司法权的对立本身便是现代国家的一个常态，那么挂以“行政”二字的行政复议称之以“司法化”是否会给人以行政权与司法权二者“交融”或“合作”的错觉呢？笔者以为，称为行政复议的“专业化”或“独立化”更为恰当。（四）行政复议司法化原因行政复议的司法化原因主要在于现行行政复议制度未能很好的发挥其在解决行政争议的中的作用，对于行政复议司法化原因的分析其实就是对现行复议制度的批判，关于这一点，学界主要有以下以下观点：有的学者认为，(1)行政化消解了公正性。复议行政性倾向的最显著的弊端就是影响了行政复议活动的公正性，如前所述．“自己做自己法官”的复议过程。足以让当事人和社会怀疑决定的公正性。(2)违反“判断自由”的基本法律原理和认识规律。复议案件的审理从根本上说还是判断事实、适用法律的过程。事实问题和法律问题在法律怀疑主义者的视域中并不存在惟一正确的答案，因此审理复议案件也就成了“判断行为”。(3)“案件经办人”和 “行政首长”职责分离， “审而不判” 、 “审判分离”，不利于对事实的审查．增加了出现“错 1

刘莘：“行政复议的定位之争”，载《法学论坛》2011 年第 5 期。

周汉华：“行政复议制度司法化改革及其作用”，载《国家行政学院学报》2005 年第 2 期。

案”的可能性。(4)由于前述“公正”程度的降低，相对人对复议产生不信任感，可又苦于大量的行政行为是复议前置，于是，复议成了他们进入诉讼前的一个“累赘程序”、 “刁难程序”，出现了“不管复议安定是否一律起诉”的极不经济的行为。(5)由于缺乏复议程序的设置，复议活动难以进入一个“隔音空间”，复议人员不得不考虑大量的法外因素，开放的决策过程非常容易为事实上存在的力量对比关系所左右。以至出现为了不得罪领导、为了保持群众基础而“以维代撤” ，把本该在行政阶段解决的争议推向了法院。 1 有学者认为，立法当初为突显行政复议与行政诉讼之不同，也为体现行政解决争议所具有的高效便捷优势，高举反司法化的大旗，却未料程序构建的反司法化制度定位反被指称为造成目前行政复议面临诸多困境的罪魁祸首。究其原因，源于两个背离的发生：第一，行政复议功能定位与行政复议启动机制的背离。目前的内部监督机制定位将因申请人的主观诉求而启动的程序演变成维护客观法秩序的过程，且在此过程中过度忽视申请人作用的发挥，于申请人而言极不合理过于忽视申请人在行政复议过程中的程序权利制度安排，必然导致申请人选择放弃行政复议。第二，行政复议程序定位与行政复议行为特性的背离基于内部监督机制功能定位之下的反司法化的程序定位，背离了行政复议作为一种争议裁决活动的行为特性，复议决定由此失去程序公正与程序理性基础，程序与实体背道而驰。 2 有学者认为，当前我国行政复议制度的实施情况和效果是不容乐观的，并没有完全发挥行政复议制度的设计功能。其根本原因就是我国的行政复议制度采取了非司法化的立法模式，并由此引发了种种弊端。主要体现在：(一)在立法指导思想上，行政复议制度定位受到 “非司法化”思想的主导，导致整个行政复议制度功能不彰。(二)在体制安排上，行政复议机构的独立性先天不足，其监督依法行政的职能难以实现。(三)在条文设计上，行政复议法的规定过于简单，程序设计带有明显的行政化色彩，无法充分保护相对人的合法权益。 3 有学者认为，行政复议法实施几年来，制度缺陷表现得越来越明显，主要表现在：一是，行政复议机构失却了应有的相对独立性。行政复议机构由政府法制机构充任，将复议审查混同于立法审查，既忽视了二者的性质区别和不同要求，又使得现阶段立法工作的一些弊端，直接影响到行政复议工作的质量和效率。同时，行政复议人员没有必要的资格，混同于一般公务员，素质和业务能力很难保障。二是，行政复议程序过于简化。实践中，许多事项缺乏相应的程序规定，一方面造成行政复议机构在处理案件过程中无所适从，另一方面引发行政复议机构与司法机关之间不必要的冲突。三是，行政复议审查方式不适应公正要求。过于强调书面审查．在行政程序法尚不完善以及行政机关程序意识不强的情况下，很难避免错案的发生。四是，行政复议终局的范围规定过多，不利于维护相对人的合法权益。五是，对规范用语的过于标新立异的改造，影响了社会对行政复议制度的认知。比如，审理、案件、复议管辖等字眼被斥之司法化而弃之不用，无端造成规范表述上的诸多费解。 4 有的学者认为，刻意回避“司法化”，将行政复议制度定位为行政机关的内部监督制度的弊端，随着行政复议法实施几年来的实践，逐步表现得越来越明显，主要表现在：第一，由于行政复议机构缺乏应有的独立性，使行政复议的作用难以得到充分发挥。实施行政复议法之后，行政复议案件曾经有过短暂的上升，到 2001 年全国行政复议案件突破了 8 万件大关，达到历史最高点，但自此之后就一路走低，一些地方和部门出现了受案数量的负增长。第二，行政复议法的规定过于简单，操作性不强，使复议工作在实践中面临各种问题无法得到解决。第三，由于行政复议机制失灵，导致诸如信访、申诉、街头抗争之类的非规范性争 1

孙磊：“行政复议程序有限司法化的研究”，载《浙江公安高等专科学校学报》2003 年第 3 期。

王万华：“行政复议程序反司法化的思考及其制度重构”，载《法学论坛》2011 年第 4 期。

周志红：“司法化：我国行政复议制度重构之根本”，载《南华大学学报（社会科学版）》2007 年第 2 期。

方军：“论中国行政复议的观念更新和制度重构”，载《环球法律评论》2004 年第 1 期。

议解决机制急剧膨胀。 1 有的学者认为，行政复议制度在很多地方已经“陷入困境”, 甚至正在蜕变为法治的某种装饰品。困境的表现之一在于行政复议受案数在历经短暂的辉煌之后呈明显下滑趋势。困境的表现之二在于行政复议案件居高不下的维持率致使行政复议制度的公正性遭受贬损。困境的表现之三在于行政复议繁琐的内部处理程序致使行政复议制度的效率优势无法发挥。 2 综上所述，我们可以看到，行政复议司法化已经成为挽救行政复议制度的当务之急，学人们所列出的种种弊端显示出这项制度在现实中的生存危机，正像章志远教授所指出的，行政复议制度正逐渐成为一件“法治装饰品”。（五）行政复议司法化的路径选择作为行政复议司法化观点的代表人物，周汉华教授设计了三种行政复议制度司法化的组织形式：一是行政法院模式。是在各级人民政府层面合并行政复议制度和行政诉讼制度，废止普通法院的司法审查权，以政府法制机构为基础，吸收人民法院行政审判庭的相差职能和人员，建立独立的行政法院。这种改革是最彻底的，也是难度最大的在观念与制度方面均会遭到各种形式的抵制，实现的可能性不大。二是双轨制。是在基本维持现行行政复议体制不变的前提下，在少数特定的领域率先引入独立的复议机构或独立裁判所，与现行的行政复议制度并行发展。随着条件的成熟，再逐步扩大这种改革的范围。这是对现行行政复议制度改动最小的模式，但双轨制的分界线模糊，无法制定明确的标准，也有可能因单兵突进而被湮没在习惯与一般制度之中；三是准司法化模式。是经复议制度的司法华为目标，对现行的复议制度与行政诉讼制度进行比较系统的联运改革，以增强行政复议制度的独立性与公正性。是处于上述两种模式之间的模式，既不是全盘否定，又不是漫长的单个领域的逐步演变。但这种模式因改革的力度比较小，缺乏衡量改革成效的具体标准，有可能使改革不彻底或者使改革流于形式。 3 行政复议司法化的现实路径选择与行政复议制度的重构以及独立行政复议机构的设置是同一问题，笔者将在下一节单独分析这一问题。

二、行政复议机构设置问题（一）行政复议改革设想行政复议现行体制的弊端和缺陷在上文已多有描述，许多学者都对其现状提出了的尖锐的批评，甚至是全盘否定。但仅仅只靠凌厉的批判是无法建造出新的行政复议制度大厦的，只破坏不建设并不是一种负责任的态度，对旧有体制批判最终是为了构建出更为完善的新制度体系，行政复议旧制度的学理基础的消解既有赖于诸多学者的理论批判，合乎法理的新制度也有赖于诸多学者的建构。关于行政复议制度的重构，学界主要有以下意见：有的学者认为，从功能转型的目的出发，行政复议制度应当从行政复议主体的独立性、基本程序原则与规则的准司法性以及纠纷解决方式的多样性三个方面对行政复议制度的完善进行构设。(一)独立性行政复议主体的设置。作为裁断权的行使主体，必须具备的基本要件之一即是独立性，裁判主体只有获得了受法律保障的独立性，方能在不受干涉的条件下公正地作出裁判，否则，再好的制度设计都将因此而偏离预想的轨道。(二)司法性程序规则的补充。在既有的行政复议程序性规定的基础之上，应当予以补充的基本程序规则主要有三个方面：第一，切实贯彻公开原则。第二，确立回避制度。第三，建立复议决定说明理由及权 1

周汉华：“行政复议制度司法化改革及其作用”，载《国家行政学院学报》2005 年第 2 期。

章志远：“行政复议困境的解决之道”，载《中共长春市委党校学报》2008 年第 1 期。

周汉华：“行政复议司法化”，载《环球法律评论》2004 年第 6 期。

利告知制度。(三)和解与调解手段的引入。《实施条例》首次在立法上打破了坚冰可以说是针对我国转型期行政纠纷激增而作出的务实性反映，也是为了适应复议制度功能的转变而在审理方式上作出重大的改进，因此，具有十分重要的现实意义。但关于和解与调解制度的规定也并非完美无缺，其具有重大突破性意义的同时亦存在可以进一步改善与提升的空间。 1 有学者认为：借鉴日本韩国和我国台湾地区的做法，需要在我国目前行政复议机关和行政复议机构这种双层结构的基础上，逐步推动行政复议机构的实体化，把政府法制机构充任行政复议机构的模式，改造成为吸收外部专家参与的行政复议委员会的模式具体而言: 1. 整合和集中行政复议权力，实现行政复议机构设置的统一化。2. 设置议决机构与工作机构相结合的复合型行政复议机构，理顺行政复议机构与行政复议机关的关系。行政复议委员会采取复合型的组织结构，即行政复议委员会由议决机构与工作机构两部分构成。3 严格行政复议人员的选用和管理，提高行政复议人员的素质。 2 有的学者认为，我国现行行政复议制度确实存在严重缺陷，但改革应在坚持行政复议本色的前提下，积极回应解决行政纠纷的实际需要，而并非所谓的“司法化”或日“准司法化”。因为无论是机构独立，还是当事人参与或程序公正，都是法治社会对各类纠纷解决机制的基本要求，并非永远为司法所独占。立足于行政复议工作实践的需要，满足于中国公民追求公正的需求，我们主张从以下层面对行政复议予以系统的完善：(一)完善管辖体制。我们建议取消县级以上行政机关对行政复议案件的管辖权而由各级政府统一行使，在各级政府设置统一的机构。根据目前我国八个省市的试点经验，建议设置中央、省(市)、市(地)和县(市)四级行政复议委员会，下设各专业委员’会以对口管辖各个政府工作部门行政复议案件。对海关、金融等实行垂直领导和工商、地税等实行省以下垂直领导和国家安全机关的具体行政行为不服申请复议的，应向本级行政复议委员会申请。(二)健全书面审理。在行政复议委员会的管辖模式下，仍以书面审理为原则，但应强化其他公开化程度较高的审理方法。(三)创新审理方式。审理方法是事关审理之公信力的关键。基于创新的思路，我们发现，抗辩式、和解式和简易式应有相当的效果。(四)公开审理程序。首先，完善现行不公开的审理程序。其次，完善意见的听取和陈述形式。(五)提高队伍素质。由于行政复议人员的工作性质与法官和检察官有类似之处，故可规定具体明确的任职条件，尤其对法律专业知识条件应严格控制，建立任职资格制度。 3 有学者认为，行政复议制度重构的最优路径是准司法化模式。行政复议制度要获得长足的生命力，必须以公正和效率为基点来实现整个复议制度的重构。行政复议制度的改良预期要保证结果的公正性和解纷的效率性。首先，行政复议公正的改良预期要求复议机构的相对独立。行政复议机构作为冲突的解决者必须具有中立性、独立性、权威性。因为冲突解决者的中立性是结果公正的逻辑前提。其次，在行政争议的有效解决上，我们要注重效率，通过行政复议在解决行政争议的时限上的高效性，来获得比行政诉讼更为优越的解纷优势。 4 有的学者认为，针对行政复议法的制度缺陷，借鉴国外行政审查立法的成功经验，需要对我国现行行政复议制度加以相应调整、完善，使之真正成为有效服务于市场经济机制和民主政治发展的准司法性质的行政审查机制。具体来讲，这种制度调整主要集中在以下四个方

孟鸿志、王欢：“我国行政复议制度的功能地位与重构——基于法律文本的分析”，载《法学论坛》2008 年第 3 期。

方军：“我国行政复议组织改革刍议”，载《法学论坛》2011 年第 5 期。

刘鹤、刘召刚：“我国行政复议制度的反思与重构”，载《齐鲁学刊》2010 年第 3 期。

黎晓武、刘红梅：“试析我国行政复议制度的重构——以行政争议解决机制的优化为视角”，载《江西社会科学》，2011 年第 4 期

面：(一)确保审查独立。(二)推进审查中立。(三)发挥行政优势。(四)程序简约。 1 有的学者认为，行政复议制度效用不理想，激发了完善、改良的动议。但是如何改，还须时日进行摸索，因而修改《行政复议法》的时机尚不成熟。那么，现行行政复议制度既需要有所变动，却又能在现有法律框架内完成，有鉴于此，笔者有如下想法：一、在不抵触《行政复议法》的前提下。可以制定新的行政法规弥补不足。二、制定新的行政法规。增强行政复议制度的准司法性是重点。同时认为，应当既保留行政复议的范围却增加行政复议制度的司法性。因为无论从人民法院受理案件的承受力，还是从经济、便捷地解决纷争的角度言之，行政复议都有其独立存在的价值，问题是如何完善使其发挥应有的作用。 2 有的学者对呼声颇高的行政复议独立机构的设置提出了反思，指出：要使设立相对独立的复议机构的改革的最终目的得以实现，至少需要具备以。1、两个方面的前提条件：第一，需要行政机关具有相当强的自我约束力和守法意识，否则，单纯地增设“相对独立的复议机构”或是在现有机构内部增设专家，都无法保证行政复议不受到行政机关的干预达到独立和正的目标；第二，需要强有力的司法监督，作为最后一道防线，为不服内部监督结果的行政相对人提供充分的救济，对行政主体的内部监督产生强有力的监督和威慑作用。否则，不但不能保证行政复议机构的独立和复议结果的公正性，反而可能由于新的机构设置带来新的资源浪费、腐败和不公。并指出，我国目前尚不具备建立相对独立机构进行行政复议活动的上述两项前提条件。在行政主体守法意识较低、行政诉讼作为外部监督手段并未对行政主体的活动产生充分有效的监督和威慑作用的情况之下，在制度上建构一个相对独立的机构是可能的，但是在实践层面上保障该机构不受行政权力的干预独立行使职权则非常困难。 3 有的学者对比了法国的行政法院模式和英美的行政裁判所模式，倾向采用法国的方式，因为我国也是大陆法系围家，这样的制度调整代价较小，相对容易实现，在具体推进中应以复议制度的准司法化为目标，对现行的复议制度与行政诉讼制度进行比较系统的联动改革，逐步增强行政复议制度的独守性与公正性，考虑增加复议机构外部独立委员、设立行政复议委员会等，最终建市独立的行政司法化机构和体制。行政复议在这一趋势中凸显的只是一种过渡现象，最终必将导致行政审判的独立。 4 对行政复议现状提出批评，并尝试进行完善和重构的论文与专著还有许多，以笔者总结，这些重构大都着眼于三点，即复议机构的独立性、复议程序的司法性和复议人员的专业性，而这三点又是行政复议司法化的题中应有之义，所以，行政复议体制的重构必然是要以司法化为导向的，只有独立的复议机关才能保证复议的公正性，只有完善公开的复议程序才能获得相对人对复议结果最起码的认同。而在具体的制度选择上，尽管国内学者众说纷纭，但目前学者取得最大共识的是正在试点中的行政复议委员会制度。下面我们来看一看在这一制度上学者们都有何见解。（一）行政复议委员会问题有学者认为，我国目前试行中的行政复议委员会制度，既有创新，又存在着一些问题，创新特色在于，第一，行政复议委员会的设置具有统一性，主要在县级以上各级地方政府设立；第二，行政复议委员会审议机制与其他审理机制相结合；第三，集中处理案件，提高办案效率；第四，分解、配置复议权，实现案件的调查权与议决权相分离；第五，强化调查环节，加大听证力度；第六，采取委员会集体民主决策模式。而存在的问题主要在于两个方面：一是，行政复议委员会委员的履职监督和权益保障问题；一是部分试点地方大胆改革行政复 1

方军：“论中国行政复议的观念更新和制度重构”，载《环球法律评论》2004 年第 1 期。

刘莘：“行政复议制度近期可能的改革”，载《行政法学研究》2005 年第 2 期。

赵力：“论行政复议“司法化”改革的可能和限度——从制度运行动力的视角出发”，载《河南省政法管理干部学院学报》2009 年第 1 期。

胡晓玲：“行政复议司法化及其建构探讨”，载《行政论坛》2008 年第 4 期。

议管辖体制，但存在与现行立法相违背的问题。 1 有的学者认为，在借鉴英国行政裁判所议会设立、程序司法化、人员职业化的优点基础上，考虑我国的实际情况，在行政机关之外独立设置，摆脱行政机关的控制，独立进行行政复议。首先，在体制上，根据我国行政区划分为省、市、县、乡四级情况(一般不包括乡镇)，设立相应的行政复议机构，即行政复议机构的设置与行政区划相一致。如果需要同一级别，根据行政内容如税务、土地等也可以再设置若干相同级别的行政复议机构；其次，在设置机关上，由相应的全国人大常委会和地方各级人大常委会设立，复议机构对人大常委会负责并接受人大常委会的监督，而不再隶属于任何行政机关，更不与政府工作部门合署办公；其三，复议机构可以称谓行政复议局。其中的工作人员可以称谓行政复议官，通过立法赋予其类似于法官、检察官的资格，并且需要经过司法考试合格。这一点可以借鉴美国的行政法官制度；其四，为保障行政复议局独立的法律地位，必须通过制度建设予以确认巩固明确行政复议局只服从法律，尊重事实，接受人大常委会的监督；其五，明确行政复议官产生的条件和程序。行政复议官须经过考试取得资格，然后人大常委会或借鉴外国由法官任命；其六，在复议法的基础上，制定诸如《行政复议机构组织规程》和《行政复议审议规则》等各种配套制度，通过回避、合议及证据规则等设立，实现行政复议的客观公正。 2 有的学者对于我国试点的行政复议委员会制度进行了肯定，认为期优势在于以下几个方面：一是简化行政复议管辖体制。行政复议委员会集中了复议案件的管辖权，大大简化了行政复议管辖体制，避免了复议申请人找不到复议机关的尴尬情形的发生；二是保障行政复议的公正性。行政复议委员会直接对一级政府负责，具有较强的独立性，同时其不直接同行政相对人发生纠纷，不会产生“自己做自己的法官”的情形，更好地保障了复议的公正性；三是提高行政复议的效率。行政复议委员会专职受理复议案件，不同于我国原复议机构还承担着监督协调、备案审查、法规、规章或规范性文件起草、宣传咨询、法制研究等众多“法定” 事务，大大提高了复议的效率。同时，在肯定的基础上也对其进行了法理分析，指出了期种种不足，主要是：(一)缺乏法理基础。1．对行政复议委员会合法性的质疑。2．与复议申请人自主选择权的矛盾。3．与精简机构的冲突。(二)体制规定不完善。1．机构设置混乱。2．运行程序规定空白。 3 有的学者根据其自身对行政复议委员会的参与，指出了行政复议委员会的亮点，行政复议委员会的最大亮点在于它的相对独立性。委员会是一个隶属于人民政府的专业组织，凌驾于各部门之上。在这个委员会里，从社会聘请的专家学者占了大多数，笔者属于其中之一。我们都比较超脱，站在第三方立场上审议案件。因为案件审议会中非官方的人数多，按照少数服从多数的原则，专家学者的意见成为主流观点，当事人都感到比较公正。舆论普遍认为，吸收社会专业资源实行专家审议、科学断案，有利于进一步消除人们对行政复议“官官相护” 的疑虑，增进申请人对案件裁判结果的认同。 4 有的学者针对实践中具体的行政复议委员会的一段时间内的运行状况，展开了分析：客观地说，行政复议委员会来审议行政复议案件，在一定程度上改变了套用一般行政事务的处理方式来审理案件的做法：委员会吸纳资深专业人士参与行政复议案件审理，在构成上也具有较强的专业性、代表性和独立性，增进了申请人对案件裁判结果的认同。但审慎地思考，我们不得不承认委员会在组织和运作方式上．依然面临着合法性不足的问题。总结起来主要有以下几个方面：(1)从组织定位上看，哈尔滨市政府行政复议委员会是“直接对政府主要 1

唐璨：“我国行政复议委员会试点的创新与问题”，载《国家行政学院学报》2012 年第 1 期。

张弘：“行政复议机构独立设置之我见”，载《行政论坛》2004 年第 6 期。

吴志红、蔡鹏：“浅议我国行政复议委员会制度改革的困境与出路”，载《西南政法大学学报》2010 年第

6 期。 4

金国坤：“行政复议委员会：行政复议困局的突破口”，载《国家行政学院学报》2009 年第 6 期。

领导负责的行政复议案件议决机构。是在政府授权下的行政复议案件决策组织”。它在机构、人员、职权和财政供给上并未取得独立地位。而独立性也被认为是作为政府决策的外部制衡者——法院有效运作的关键所在。此外，按照现行行政复议法第 3 条之规定，行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项，设置行政复议委员会“越俎代庖”，虽为善意但合法性令人质疑。(2)从人员构成上看，哈尔滨市尚未建立专职复议人员数据库、专家库和利益组织代表人员数库，依然面临着行政复议办公室随意指定参审委员的风险：现任委员主要是各级领导干部，往往本职工作已经十分繁重，很难保障足够的时间投入；现任委员全是具备法律背景的人士，缺乏土地、矿产资源、社会保障、环境保护等行政复议案件多发领域的专家；缺乏关于委员的聘任、考核、薪俸、惩戒、任免等事项的规定，委员职务保障条款亦不明确；现任委员中吸收了很多人大代表、政协委员、法官，妥当性和合法性实有深思熟虑之必要。(3)哈尔滨行政复议委员会的独立运作，实质上已经调整了现行行政复议体制，采用了行政复议权相对集中模式，从严格意义上讲是缺少法律依据的。(4)从审理程序上看，哈尔滨市政府行政复议委员会实行定期集中审核行政复议委员会办公室提报的重大、疑难、复杂案件初审报告并提出意见，它不采取公开的方式审理案件，也不能以自己的名义作出行政复议决定，作出的议决意见也缺乏明确的法律效力，政府若不采纳如何处理也不明确。这些程序规则的缺失实际上将行政复议委员会置于十分尴尬的地位。该学者还提出了进一步完善行政复议委员会的建议，指出在当前中国国情下，试图通过解释学的思路扩充行政复议法的适用空间和制度生命力是捉襟见肘的。考察改革开放以来的立法实践，走一条为我们非常熟悉的从地方到中央的“立法性变革”之路，似乎才是最为合理、现实的选择。在修订《行政复议法》过程中，应当完善以下几个问题：(一)明确行政复议的司法性质。(二)完善行政复议组织。1．改革行政复议体制。2．应当明确行政复议委员会的独立地位。3．严格要求复议人员的任职资格。4．设立类似于美国文官委员会或行政听证局的机构。(三)全面扩大行政复议范围。(四)完善行政复议程序。1．增设回避制度。2．增设律师代理制度。3．增设告知制度。4．明确听证审理方式。5．完善司法审查机制。(五) 取消原裁决机关审理复议案件的制度和行政复议终局制度。 1 有学者认为，统一行政复议委员会的建立和职业化行政复议官的遴选能够从根本上改变当下行政复议机构的依附性和复议人员的非专业性。事实上, 近年来其他领域成功的改革经验也为行政复议体制改革的可行性提供了注脚。例如, 通过全国统一司法考试提升司法人员门槛能够保障司法的公正性, 通过遴选专家代表参与决策型听证会能够保障决策的科学性, 通过吸收人民陪审员参与审判能够提升判决的可接受性, 等等。这些改革既昭示了社会转型时期民众对公共决策与司法活动公正性的强烈期盼, 也显示了改革者破除体制积弊的勇气与决心。因此, 行政复议体制的改革完全可以在近期次第展开。有了主事机构的独立化和专业化支撑, 摆脱行政复议的困境便为时不远了。 2 有学者认为，我国行政复议体制改革可借鉴韩国和我国台湾地区行政复议制度的成功经验，确立新型的行政复议委员会模式。该改革模式的基本方案是：各行政复议机关在处理行政复议事项时，应组成行政复议委员会，其成员由本机关富有实际工作经验的行政公务人员及聘请社会公正人士、专家学者和法律界人士担任，人数为三至十一人，其中，社会公正人士、专家学者和法律界人士不少于二分之一。行政复议委员会成员全部为兼职工作人员，不另外占用行政编制。行政复议委员会主要承担受理行政复议申请、审查被申请复议的具体行政行为的合法性与适当性并作出初步复议决定的职责。复议机关的法制工作机构应配备专职的行政复议辅助工作人员，承担为行政复议委员会服务的职责，处理行政复议中的各种事务性工作。行政复议委员会作出的初步复议决定，应送交复议机关的负责人签署后以复议机关 1

沈开举、郑磊： “论我国行政复议改革的逻辑起点和现实路径”，载《甘肃行政学院学报》2009 年第 4 期。

章志远：“行政复议困境的解决之道”，载《中共长春市委党校学报》2008 年第 1 期。

的名义作出最终的复议决定。复议机关的负责人只有基于重大的政策考量才可以改变复议委员会的初步决定，并要在复议决定书上充分地说明理由。这种改革模式既在一定程度上增强了复议机构(即行政复议委员会)的相对独立性、专业性，符合公正复议的基本要求，又是在现行宪政体制下的一种微调，考虑到了行政领导负责制的影响，也没有给机构改革造成较大冲击。可以说，这种新型的行政复议委员会模式是一种适应行政复议制度司法化发展方向的、适合我国国情的并且具有较大可行性的改革模式。 1 有学者认为，我国的复议机构应从现行的行政机关内部划出，统一设立独立的行政复议委员会。行政复议委员会体制的优点在于：第一，有利于保持复议机构专业性、独立性。行政复议机构脱离原有的行政隶属关系，公正、独立地解决行政争议，体现公正性，树立权威，充分发挥行政复议制度的作用。第二，符合高效精简的原则，并有利于统一复议程序。目前各行政部门大多设有行政复议机构，功能重叠，而且受理的复议案件数量极不均衡，近年来，税务、国土、海关等部门每年受理的复议案件数量都达 1000 多件，而科技、地矿等部门却只有区区几件．加上复议管辖权条块选择，复议机关之间或者推诿，或者争夺，关系很难理顺，程序也不统一。设立独立的行政复议委员会则可解决这些问题。第三，机构设置单一明确，便于相对人及时正确地行使救济权利。过去，行政复议机构隐于政府办事机构之内，老百姓不懂告、不敢告、不愿告，如果将行政复议机构独立设置，规范程序，则更便民、利民，并且有利于与行政诉讼衔接。完善救济体系。 2 综上所述，行政复议委员会制度尽管在实践中仍有着种种不足，但确实对于改革现行行政复议制度有着巨大作用，应当成为我国以后的行政复议制度改革的方向。但是，我们必须注意的是，在实际改革中切不可操之过急，否则很有可能弄巧成拙，反而带来意想不到的问题，我们在实践中必须把握改革的力度，不能一味求快，必须保证行政复议制度符合我国目前的国情和法治水平，脱离了实际的改革是我们要努力避免的。

三、行政复议听证制度问题我国于 1999 年 4 月由全国人大常委会颁布的《行政复议法》在行政复议审理程序中并未设立听证制度。而是规定原则上采取书面审查的办法进行，其第 22 条规定： “行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政机关负责法制下作的机构认为有必要时。可以向有关组织和人员调查情况。听取申请人、被申请人和第=三人的意见。 ”时隔 8 年之后。于 2007 年 5 月国务院颁布的《行政复议法实施条例》第 33 条规定：“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。”这就在制度上确立了行政复议案件在一定条件下的听证审理程序。长期以来，听证制度能否引入行政复议制度中一直是学者们讨论的焦点，究竟是否引入听证制度，其背后所体现的是立法者对于效率和程序正义这两种既有内在一致性又有形式冲突的价值取舍。在《行政复议法》中所确定的书面审查原则长期受到许多学者的质疑，认为其与行政复议公开原则相违背，主张在行政复议中引入听证制度，如杨小君教授认为，听证 “这种非书面审查方式更集中体现了争讼的特点和公开的原则，更具有‘司法’化的特证和体现当事人主义的精神，所以，对于开庭或听证式审查程序与规则的设定，应更接近于诉讼开庭模式。” 3 还有的学者为听证制度的引入提供了论证，如皮纯协教授所说：“既然听证制度最早是由司法听证移植过来的，法院审理案件都是借助听政帮助实现公平、公正，那么行 1

刘飞：“行政复议体制改革的模式及路径探析”，载《前沿》2007 年第 1 期。

莫初明：“论我国行政复议机构的法律独立性”，载《行政与法》2008 年第 1 期。

杨小君：“对行政复议书面审查方式的异议”，载《法律科学》2005 年第 4 期。

政复议这种准司法活动把听政制度引人进来，是顺理成章的。 ”1 听证制度引入行政复议已经成为现实的今天，探究其必要性和完善对策仍有积极意义。（一）行政复议听证制度之分析有的学者认为，我国的行政复议制度的建立不仅是行政复议制度改革自身的要求，也是我国入世后的WTO规则要求。WTO规则要求，对行政行为的审查程序须是“客观、公正、迅速”的，即审查程序应符合正当法律程序要求。在行政复议程序中，正当法律程序要求行政复议机关在作出对当事人不利的决定时，须通过听证等形式，听取当事人的意见。具体而言，就是要求行政复议程序要做到：由无偏见的官员作为主持人；当事人有得到通知的权利；、当事人有提出证据（包括言证和物证）和进行辩护的权利；、当事人有进行质证的权利；当事人有请律师陪同出席的权利；只能根据案卷记录作出裁决；、当事人有取得全部案卷副本的权利。对照上述要求，我国现行行政复议程序还存在较大差距，特别是其中“原则上采取书面审查的办法”违背了正当法律程序的基本要求，需要进行修改。为落实规则所规定的审查程序须“客观、公正、迅速”的要求，笔者认为，行政复议程序的修改可从以下方面入手：一是废除《行政复议法》“原则上采取书面审查的办法”的规定；二是建立行政复议听证制度，保证当事人提出证据和进行质证的权利；三是规定调查制度，对有关事实有着调查，而不局限于书面审查。四是建立回避制度，保证由无偏见的主持人对行政行为进行审查；五是建立健全案卷制度，保证复议决定根据案卷作出；六是进一步健全行政复议公开制度，尽可能避免出现“暗箱操作”的情况。 2 有学者认为，行政复议的程序问题已经成为一个制约行政复议制度正常发挥功能的重要障碍。许多本应是可以通过行政复议解决的行政纠纷没有在现有的程序机制内得到应有的解决。从而导致信访之类的非规范争议解决机制急剧膨胀。一边是年复一年、数以百万计的信访案件和上县城、省城、京城讨说法的川流不息的人群。以及各级政府为平息这些诉求而投入的巨大人力、物力和心力，另一边是为权利保护而设计的行政复议、行政诉讼等争议解决制度不同程度地出现了闲置甚至萎缩的现象。尤其是行政复议制度，不但没有呈现预期的门庭若市景观．反过来案件数量不断下滑，几乎成为被人们遗忘的角落。而现在，《行政复议法实施条例》第 33 条规定：“行政复议机构认为必要时。可以实地调查核实证据：对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。” 这就体现了对司法性质的程序不再一味地排斥，而是强调要在一定程度上吸收司法程序中的有益内容，从而进一步完善行政复议程序。因为“行政复议采取何种方式，应当与行政复议本身的特点相符合，行政复议作为一项准司法行为。既要充分体现、符合行政效率原则，也应当在程序上体现公开、公正、参与的特点，应当适当借鉴司法程序中的合理因素，增强行政复议的公正性，提高行政复议的权威”。从否定行政复议程序的“司法化”．到承认其应当具有一定的司法程序．并认为行政复议是一种准司法行为，这些都说明我们在对待行政复议制度的态度上的一个重大转变。 3 有学者从批评我们现行书面审查为主的制度入手，认为书面审查有以下不足：(一)它与行政复议的公开原则不符。(二)它与行政复议的争讼特征相违背。(三)它缺乏相应的制度支持。(四)书面审查方式不足以查清案件事实。进而提出，非书面审查方式，应当不仅限于复议机构单方面的情况调查和意见听取形式，还应当明确增加开庭审查或听证审查的形式，使各方当事人能够公平、公开和平等地进行对抗、争辩，使是非曲直在这种对抗争辩中清晰起来，使行政复议决定在这种对抗争辩基础上作出弱化职权主义色彩，增强当事人主义色彩。 1

皮纯协、李素芬：“行政听证在我国立法中的现状与完善”，载《法学研究》2001 年第 5 期。

张树义、蔡乐渭：“WTO与中国的行政复议制度”，载《国家行政学院学报》2005 年第 4 期。

沈福俊：“我国行政复议听证程序的实践与制度发展”，载《江淮论坛》2011 年第 2 期。

有学者认为，”给予对方当事人以了解权、陈述权和申辩权是古老的自然公正法则的基本要求。就我国现行《行政复议法》实施状况来看，引入听证制度是很有必要的，这主要体现在以下几个方面：(一)行政复议听证制度的建立，能够体现相对方对行政权运行过程的参与性。(二)行政复议听证制度的建立，有助于行政复议目的的实现。(三)行政复议听证制度的建立，有利于防止行政复议机关与被申请人之间的亲近关系可能给申请人带来的严重危害。 2 可以从上面看出，无论是从内外角度分析，学者们对于听证制度的引入是持赞成态度的，并且令人欣慰的是，从《实施条例》颁布以来，听证制度已在行政复议案件得到逐步施行，从法律体系上，确定了听证制度在行政复议中的地位。（二）听证制度的进一步完善尽管我国目前已通过《实施条例》初步规定了听证制度，但对于一项新生事物来说，其仍然需要成长的过程，而且立法上的确实和模糊也使得其在实践中必定有一定的不足之处，学界主要有以下完善意见：有学者认为，完善行政复议听证制度应当遵从以下意见：(一)行政机关内部坚持行政裁决和行政听政职能分离原则。听政过程中，从事裁决和审判性听政的机构或者人员不能从事与听政和裁决行为不相容的活动。在行政处罚中确立下来的职能分离原则，应该继续得以保留。(二)行政听证机关在行政复议机关中的组织模式：应由行政机关自行组织听证，但行政机关内部要调查追诉，而且听证和裁决职能应当分离，同时应开始进行独立的听证机关的试点工作，从长远看，还应该建立专门的听证机构，我国应尽快实现从行政机关内部职能分离制度到建立独立的听证机构的过渡。(三)加大改革力度，不断完善听证制度。1．扩大听证程序的范围。2．建立案件排他原则。3．建立正式听证程序和非正式听证程序的灵活听证方式，实现个体利益的最大化。 3 有学者认为，鉴于我国行政复议听证程序尚不够完备以及其在实践中作用有限的状况。应当明确听证程序是行政复议普通程序中的基本审理方式。同时，为了提高解决行政纠纷的效率，必须建立简易程序制度。通过设立以听证为主的普通程序和不含听证的简易程序．以区分各种行政争议案件不同的解决途径和方式．从而既保障行政复议程序的公正与当事人的参与权。又充分发挥行政复议效率优先的特点，体现及时化解行政争议的要求。其次，应当明确普通程序听证程序的适用标准。在明确普通程序听证程序的适用标准的前提下．规定行政复议机关应当举行听证的义务。第三，对于行政复议程序中的一些具体程序规则问题．也应当通过法律来加以规定。以法律的形式加以规定。如前文提到的关于听证的申请与确定程序。决定与告知听证时间、地点的程序，听证主持人以及其他听证参加人的确定程序，有关的回避制度以及听证开展的具体程序要求。乃至于听证笔录及其效力等内容。都应当有明确的法律规定。同时，笔者认为，在《行政复议法》尚未修改的现行制度下．也应当最大化地积极发挥行政听证制度的效能。由于《行政复议法实施条例》第 33 条规定“对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时．可以采取听证的方式审理”，因此。应当尽量扩大申请人提出要求的范围，为此，应当建立“听证要求告知制度”。这一制度的核心，就是由行政复议机构在受理行政复议案件并经初步审查以后。应当告知申请人有要求进行听证的权利．从而将申请人提出听证要求的规则得到充分的发挥，扩大听证审理的范围；另一方面，只要是申请人提出听证要求的，行政复议机构一概不得拒绝。将告知申请人可以 1

杨小君：“对行政复议书面审查方式的异议”，载《法律科学》2005 年第 4 期。

张旭东：“浅谈我国行政复议听证制度的建立”，载《前沿》2003 年第 1 期。

罗倩：“建立和完善我国行政复议听证制度的思考”，载《贵州民族学院学报（哲学社会科学版）》2011

年第 1 期。

提出听证要求和接到听证要求必须举行听证作为行政复议机关的一项义务来对待。通过对现行行政复议听证制度的切实履行，实现《行政复议法》修改前后的良好过渡。 1 有学者认为，行政复议听证制度应当进一步从以下几个方面进行完善：1、扩大听证审理适用的范围。2、建立复议听证主持人任职资格制度。3、建立复议听证审理回避制度。4、明确复议听证审理的举证责任分配。5、建立律师参与听证和法律援助制度。6、强化复议听证审理的法律效力。 2 从以上学者的分析，我们可以看出，行政复议听证制度的引入尽管在立法上还有层次较低、立法粗糙等缺陷，但其在实践中的确立对于行政复议制度的良性发展是有着积极意义的，笔者认为，进一步提高立法层级，在正在修改的《行政复议法》中，对听证制度的主体、启动方式、独立性、基本原则、法律效力等方面做出明确而又富有弹性的规定，才是保持听证制度长久生命力的治本之策。

四、不利变更禁止原则问题我国的行政复议制度是否应当引入“不利变更禁止”原则，行政法学者们曾产生了激烈的争议，最终，2007 年《行政复议法实施条例》的第 51 条，确立了我国行政复议的“不利变更禁止原则”。该原则的确立，体现了“以人为本，复议为民”的精神，有利于更好的发挥行政复议制度的作用，有利于保障行政复议申请人的合法权益，有利于控制日益膨胀的行政权力，有利于实现我国的宪政目标。但同时，如何具体适用该原则，在实践中仍需要有进一步的指导意见。同时，学者们的争论并未随着《实施条例》对该原则的确立而平息，仍有诸多学者尝试对这一问题发表自己的见解。（一）不利禁止变更原则的含义有的学者认为，“不利变更禁止”原则的含义为：当行政行为中的相对人认为该行政行为违法或不当，并给予自己较少的利益或较多的负担而依法申请行政复议时，即使原行政行为给予了当事人较多的利益或较少的负担，复议机关也不能因此对申请人作出较原行政行为更多的不利益变更决定，即禁止不利于申请人的变更。 3 有的学者认为，不利变更禁止原则，是现代许多国家和地区指导与规制复审程序的一项基本原则，其基本含义是指，复审机关对申请人提交其复审的案件，在作出处理决定时原则上不能将申请人置于较复审前更加不利的境地。就是说既不能加重申请人的法律责任，也不能减损申请人的既得利益，申请人的负担不得因申请复审而超过复审之前。一般认为，确立不利变更禁止原则的主要目的在于：其一，消除当事人怕申请对自己不利的顾虑，保证复审制度的贯彻落实而不致形同虚设；其二，确保申请人充分利用复审程序维护其合法权益；其三，有利益提高复审工作质量；其四，有利于加强复审监督工作的展开。 4 有学者认为，行政救济法上的禁止不利变更原则是指公民、法人或其他组织对行政主体所作出的具体行政行为不服，依法申请复议、提起诉讼、提起上诉或者行使其他用以维护其自身合法权益时的法定救济权利时，不得因此遭受比不行使救济权利时更为不利的处理后果。该原则具有以下特征：1．该原则以行政主体作出具体行政行为为前提。2．该原则以相对人行使法定救济权利为必要条件。3．该原则适用的对象为提起行政救济申请的行政相对人。 5 有学者认为，“禁止不利变更”原则具体是指复议申请人提起申请经行政复议机关依法 1

沈福俊：“我国行政复议听证程序的实践与制度发展”，载《江淮论坛》2011 年第 2 期。

周海东：“对建立我国行政复议听证制度的法律思考”，兰州大学硕士学位论文 2009 年。

邓小兵：“行政复议‘不利变更原则’初探”，载《甘肃政法学院学报》2006 年第 5 期。

胡肖华、张坤世： “在我国行政复议程序中确立不利变更禁止原则的构想”，载《法学论坛》2003 年第 6 期。

王振兴、卢倩倩：“关于选择救济法中确立禁止不利变更原则之探讨”，载《华章》2007 年第 4 期。

审后，发现原具体行政行为确属违法或当。行政复议机关禁止自己依职权对事人主张范围外作出较原裁决更为不的复议决定。具体来讲即为行政复议关对行政相对人不服具体行政行为而请复议的案件，原则上不能将复议申人置于更加不利的处境，既不能加重议申请人的处罚或科以更多的义务，不能使复议申请人的既得权益遭受任人为的侵害。 1 有学者认为，在行政复议中，适用不利益变更禁止原则的条件包括：(1)限定于本案。不利益变更所变更者是指主要系争的标的，即变更原行为的主文，不包括理由的变更。(2) 限于行为相对人本身提起复议的案件，如果第三人不服具体行政行为提取复议时，相对人并不受此保障。(3)必须属于同一事件，即原机关与复议决定所规制者为同一事实关系，且为申请人表示不服的范围。 2 有学者将该原则概括为：公民、法人、其他组织对司法机关作出的裁判不服，而提起上诉的，受理上诉的司法机关不能作出比原裁判对上诉的公民、法人或其他组织更“不利"的裁判，或者是指行政相对人对行政主体拟作出或已作出的具体行政行为不服，而进行陈述申辩或者提起行政救济的，行政主体不得因此而作出比原拟作出或已作出的对行政相对人更 “不利”的行政行为。 3 由上可以看出，学者们虽然对“不利变更禁止”原则做出了不少的定义与解释，但却并未有一个取得共识的明确定义和标准。（二）关于“不利变更禁止”原则的争论有学者认为，不利变更禁止引入行政复议法有以下价值，1．基于《行政复议法》当前更多的应是“控权法”的理念。行政复议作为一种应申请的救济手段，更多的应是将制度的重点放在“控权”上，即控制、监督行政权的行使，反过来即是对相对人的合法权益进行重点保障上。2．基于复议行为是一种“授益行政行为”的理念。行政复议本身也是一种行政行为，而且是一种应申请的行政行为，是一种授益行政行为，因此变更的决定中不应包括“不利变更”这种情形。3．基于“信赖保护原则”的理念。复议机关的最终变更决定如果对申请人更不利，那么，原来的行政处理决定相对于复议决定而言，对行政相对人就是一种较为有利的决定了，行政相对人要申请行政复议，就需要冒很大的“不利”风险，权衡的结果很可能就是放弃复议，放弃“救济”。 4 有学者认为，“禁止不利变更”原则能否在我国得以设立，主要是看对行政复议的性质如何界定。认为行政复议制度是一种行政司法制度，具有“准司法性”的特点，则更符合我国现实：更能体现行政复议作为一种权利救济机制、一种争讼手段的本质特征。而且我国宪法第 41 条明文规定“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关机关提出申诉、控告或检举的权利……”。从对人民权利保障角度出发，则应“禁止不利变更原则”，既然行政复议作为行政相对人的一项宪{击权利，同时为鼓励行政相对人的申请复议权的行使，维护自己切身合法权益，监督行政机关依法行政，行政复议制度作为救济制度的一类就应确定“禁止不利变更”原则，只有在理论与实践中确立此项原则，方能更好地保障行政相对人合法权益，也有利于贯彻依法行政，行政法治理念的推广及复议制度的顺利进行。 5 有学者认为，行政复议中确立不利变更禁止原则具有必要性和可行性，必要性分析：1、 1

韩冰、胡大伟：“行政复议中确立“禁止不利变更”原则之浅析”，载《山东行政学院山东省经济管理干

部学院学报》2003 年第 3 期。 2

王锴：“论行政复议中的不利益变更禁止原则”，载《云南行政学院学报》2009 年第 3 期。

胡建淼：《论公法原则》，浙江大学出版社 2005 年版，第 487 页。

邓小兵：“行政复议‘不利变更原则’初探”，载《甘肃政法学院学报》2006 年第 5 期。

韩冰、胡大伟：“行政复议中确立‘禁止不利变更’原则之浅析”，载《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》2003 年第 3 期。

有利于保障行政相对人的复议申请权。2、有利于确保行政复议制度的功能充分发挥。3、有利于加强行政监督工作。4、有利于确保行政复议法的平衡精神得以实现。可行性论证：1、我们有在司法救济程序中适用不利变更禁止原则的实践经验。2、域外有成功的实践经验可资借鉴。比如台湾、日本等。 1 有学者对行政复议中的不利益变更禁止原则的基础提出了质疑。支持行政复议中的不利益变更禁止原则的最坚强的两个理由是处分权主义和信赖保护。但行政复议是否完全采用处分权主义，值得怀疑：首先，从我国《行政复议法》第 22 条来看，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。这里虽然可以根据申请人的要求来进行调查，但行政复议机构也可以主动依职权调查；其次，从《行政复议法》第 29 条第 2 款来看，申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。这里也不采用“不告不理”的原则。再次，我国《行政复议法实施条例》第 51 条强调在复议申请人的请求范围内不得不利益变更，其实，如果申请人的请求有理由，复议机关会支持，怎可能受比原处分更为不利的处分？如果申请人的请求无理由，复议机关只需驳回。所以，复议机关只可能在申请人的请求范围外，进行不利益变更。但此时，不利益变更禁止原则其实可以为禁止诉外裁判原则所取代。德国法上主要认为不利益变更禁止违反了信赖保护原则，即一个不利的或只是部分授益的行政行为并非相对人所期待的。对于行政复议来说，申请人既已提起复议，对于被诉的原行为的存续已无信赖可言，则援引信赖保护原则所生的不利益变更禁止原则，恐非妥当。 2 该学者总结道，总而言之，《行政复议法实施条例》作为一个对上位法进行具体化的行政法规，不应也不适合在上位法没有规定的情况下进行“创新”，否则就失去了对上位法进行具体化的本来目的。尤其是像不利益变更禁止这样一个对复议机关的复议权限将构成重大限制的原则，同时也是一个在各国颇受争议、尚不成熟的原则，在没有经过充分论证、没有考虑与我国现行法律进行配套的情况下擅自引进，势必将大大减损立法的权威性。 3 有学者认为，我国行政复议不利变更禁止原则的理论基础主要在于以下几点：1、实现宪政目标的要求。我国的《行政复议法》、《行政复议法实施条例》是行政法的重要组成部分，应该根据《宪法》来制定，并且贯彻落实《宪法》规定的内容，自然包括要重视对“人权” 的保障，《行政复议法实施条例》是在 2007 年通过的，在 2004 年的宪法修正案之后，在制定该条例的过程中，该条例的立法者就充分考虑了尊重和保障“人权” ，该条例第 5l条确立的行政复议“不利变更禁止原则"，充分体现了尊重、保障行政相对人的“人权"与限制行政机关的“权力”的宪政要求。2、由《行政复议法》的立法精神决定。我国《行政复议法》第 1 条立了该法的立法宗旨：第一，为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为；第二，保护公民、法人和其他组织的合法权益；第三，保障和监督行政机关依法行使职权。该法的立法宗旨强调了保障行政相对人的权利，限制行政机关的权力，体现了宪政的要求，体现了行政复议法律制度以权利为本位。而行政复议“不利变更禁止原则”的确立，消除了行政相对人的思想顾虑，促使其积极的提起行政复议申请，有利于发挥行政复议制度的作用，体现了《行政复议法》 “权利本位”的立法精神。3、由行政法律关系的特点决定。行政法律关系还是一种典型的隶属型法律关系。所谓隶属型法律关系又叫纵向法律关系，是一方当事人可依据职权而直接要求他方当事人为或不为一定行为的法律关系，在这种法律关系中，行政职 1

胡肖华、张坤世： “在我国行政复议程序中确立不利变更禁止原则的构想”，载《法学论坛》2003 年第 6 期。

王锴：“论行政复议中的不利益变更禁止原则”，载《云南行政学院学报》2009 年第 3 期。

权的机关可通过单方面的意思表示而要求相对人服从。也就是说，行政机关与行政相对人之间的权利义务关系具有不平等性，因为行政机关拥有巨大的人力、物力、财力等方面的保障，并且法律法规还赋予其一定的权力，与行政机关相比的行政相对人，各方面的实力都无法与强大的行政机关相提并论，因此，作为具有行政救济功能的行政复议制度，为了达到行政相对人“权利”与行政机关“权力”的平衡，就必须赋予行政相对人更多的权利，限制行政机关的权力。 1 由上面的争论，我们可以看出，行政复议法是否应当确立“不利变更禁止”原则，在国内外都是一个具有争议的问题。笔者更倾向于支持该原则在行政复议中的确立，因为，尽管反对的学者所持的一些观点确有道理，但是权利本位和人权保障已成为世界性的立法潮流，是今天的法学理论所应当坚持的基本态度，“不利变更禁止”原则是合乎这一时代潮流发展的，诸如，与上位法冲突这样的否定因素，只能说我们的法律体系本身仍有亟待完善的地方，而并不能以此为借口拒绝新制度的引入。所以，笔者认为行政复议法引入“不利变更禁止” 原则是有着积极意义的。

五、行政复议调解问题行政复议调解早在《行政复议条例》时期便是学界探讨的重要热点问题，可以说是行政复议制度中“长盛不衰”的问题之一，究其原因，在于是否在行政复议中引入调解制度不仅体现了我国现代政府理念的转变，更反映了现代国家对于公权力处分限度的扩张。对于能否在行政复议中适用调解，我国经历了一个由否定到回避再到肯定的过程，早在 1990 年出台的《行政复议条例》中，明确规定了“行政复议不适用调解” ，及至 1999 年《行政复议法》中对于行政复议是否适用调解问题，则既未明确否定适用调解，也无专门条款对于调解制度予以肯定，官方对于这一问题表面上采取了回避态度，但仔细分析，可以看出，对于将已规定于《行政复议条例》中的对调解适用的否定条款删去，官方实际上对于调解制度是持默许态度的。而在行政复议法颁布后的数年中，从法条主义的角度看，尽管调解制度仍未取得正式身份，但在具体的行政复议实践中却已大量存在，“据统计，重视运用调解手段的行政复议机构，如上海、河北、湖北、黑龙江、浙江、广东、卫生部等，通过调解达成和解的行政复议案件，一般能占到行政复议案件量的 20%到 30%左右。而江西省政府受理的行政案件中，80%是通过协调终止行政复议的。 ” 2 基于这种背景，在 2007 年 8 月 1 日开始施行的《中华人民共和国行政复议法实施条例》中，第 50 条规定：“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”这一规定明确了官方对于调解制度适用于行政复议的肯定态度。正像有的学者所说： “‘调解’方式的确定来源于实践的广泛运用以及运用取 3 得的实际效果。” （一）行政复议调解的概念在实定法上，《行政复议法实施条例》没有对行政复议调解概念作出界定，一些省市的行政法规、规章或其他规范性文件虽然对行政复议调解的定义有所涉及，但表述不一，学界主要有以下观点：有学者认为，行政复议调解是发生在行政复议案件审查过程中．由行政复议机关和行政 1

毕万军：“论我国行政复议‘不利变更禁止原则’及其适用”，大连海事大学硕士学位论文，2010 年。

李立：“引领社会通向公平正义和谐——行政复议工作座谈会综述”，

http://www.china.com.cn/policy/zhuanti/hxsh/txt/2006-12/05/content_7459010.htm，最后访问日期：2012 年 2 月 6 日。 3

胡锦光主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社 2007 年版，第 315 页。

复议双方当事人参与。在查明事实、分清是非的基础上，针对行政争议标的进行的旨在使双方当事人达成合意的活动。这一概念包含了以下几个方面的要素或特征。第一，时间要素。行政复议调解发生在行政复议案件审查过程中。第二，主体要素。行政复议调解的主体包括行政复议机关和行政复议双方当事人。第三，条件要素。行政复议调解应在查明事实、分清是非的基础上进行。第四，对象要素。行政复议调解应针对行政争议标的进行。第五，目的要素。行政复议调解的目的是使双方当事人达成合意。 1 有学者认为，行政复议调解是指在行政复议过程中，依复议双方当事人的申请，行政复议机关剧中对双方争议进行调停，以促使双方在法律允许的范围内互谅互让，最终达成调解协议结束行政复议程序的过程。它的主要特征为：第一，行政复议调解是一种纠纷解决机制。其调解主体是行政复议机关，调解过程是一种行政程序；第二，行政复议能否适用调解有范围的限制。在行政复议的过程中并非所有争议；第三，行政复议调解以自愿为首要原则。自愿既是行政复议调解的启动原则，更贯穿于整个调解过程中；第四，行政复议调解中的调解方须具备相对独立性；第五，行政复议调解并非争议解决的最终程序。调解不成的，当事方还可以提起行政复议或行政诉讼维护自己的权益。 2 不过，虽然学界关于行政复议调解概念的表述不一，但都大同小异，没有引太大争议，笔者认为，行政复议调解是指在行政复议过程中，由行政复议机关针对行政争议,对争议双方以规劝，调停等方式，促使行政争议双方在法律允许的范围内达成合意以终结行政复议程序的活动。（二）行政复议调解的正当性问题尽管《实施条例》在立法上肯定了行政复议适用调解，但学者们围绕着行政复议调解所产生的争论并未完全平息，梳理学界新旧观点仍有一定的意义。有学者认为，行政复议不适用调解原则，行政机关作出的具体行政为是国家通过法律赋予的，行政机关在行使权力时无论是否与管理相对人发生争议，都无权按照自己的意志自由处置自己手中的权力，只能按照国家的意志即依法行事。 3 有学者认为，行政机关不能自由地处分行政权并不意味着行政机关对行政权没有任何处分权，在许多情况下．法律对行政机关的权限授予是“一揽子”性质的。从宏观层面看，某些领域是否属于行政管理范围．行政机关是否应当采取管理措施以及采取何种管理措施。在许多情况下都属于行政机关自由裁量的范围．特别在目前行政管理改革和创新的背景下，则更是如此。从微观层面看，行政机关在许多情况下对行政行为的方式、种类、幅度等也都享有自由裁量权。 4 有学者认为，行政复议适用调解具有正当性，那些否定行政复议适用调解制度的学理解释忽视了现代行政不再拘泥于传统的高权行政而包含了行政指导、行政合同等非权力行政的客观事实；忽视了某些行政行为并不具有公共性或者公共性极为微弱的客观事实；忽视了行政主体依法享有一定行政裁量权的客观事实；忽视了行政相对人有权依法自由处分自己权利的客观事实；忽视了行政主体与行政相对人的关系已从一种利益冲突、对立或对抗、互不信任的关系逐渐发展到一种利益一致、服务合作、相互信任的关系的客观事实。 5 有学者认为，行政复议引入调解制度有足够的理论基础，可以从调解生成的内在机理和其运作的外在环境两个方面进行探讨。从调解制度生成的内在机理上来说，行政自由裁量权的存在是行政复议引入调解方式的一个理论基础。。对某一违法行为的处置，往往有多个罚 1

吴仁伟：“行政复议调解的概念、价值与正当性”，载《公安学刊》2009 年第 2 期。

纪舒馨：“行政复议调解制度研究”，南京师范大学硕士学位论文 2010 年。

应松年、袁曙宏：《走向法治政府》，法律出版社 2001 年版，第 257 页。

高秦伟：“中国行政诉讼调解制度的现状与课题”，载《河南省政法管理干部学院学报》2004 年第 8 期。

吴仁伟：“行政复议调解的概念、价值与正当性”，载《公安学刊》2009 年第 2 期。

种和弹性较大的处罚幅度，有的甚至只有概括性的表述，只能由行政机关根据具体情况自由酌情裁量，大量的自由裁量行政行为为行政主体行使一定的裁量权营造了宽松的环境。行政机关在自由裁量权范围内有权处分其权力，即说明行政相对人应履行的义务具有变动的可能性。这就使调解方式的引入成为可能。从外在环境上讲，综观世界各国，只有奥地利、意大利等极少数国家禁止在解决行政争议中进行和解，而绝大多数国家主张可以和解。在德国、日本等传统大陆法系国家和我国台湾地区，理论界和实务界对解决行政争议和解制度都表现出了前所未有的热情。 1 有学者认为，行政复议一如调解制度有以下优点，第一，简便高效，成本低；第二，突出了“以人为本”的行政管理理念；第三，充分尊重当事人对解决行政争议方式的选择权；第四，减少了复议申请人和被申请人之间的对立情绪；第五，彻底解决行政争议，减少诉讼、上访案件，缓和社会矛盾，维护社会稳定；第六，为法律的完善提供实践经验。 2 综合上述分析，我们可以看到绝大多数学者都支持将调解引入到行政复议制度当中，笔者认为，调解制度的引入既有其必要性，也有其可行性。必要性体现于，第一，它是纠纷解决机制多元化的必然要求；第二，它是实现公共利益和私人利益均衡的要求；第三，顺应了法治背景下时代潮流的要求。其可行性主要在于，中国的社会文化背景和行政复议调解制度在现实中的实际运用效果都为其提供了足够的现实基础。（三）行政复议调解现存问题及相应建议不可否认，尽管我国在立法上行政调解制度已得以确立，但由于立法上的粗糙和缺失，使得行政复议调解制度在实际实践中仍不可避免的遇到一些问题。有学者认为，行政复议调解制度存在着“思想性优越”和“制度性失衡”。前者是指行政复议和解与调解制度是中国行政立法的一个重要创新, 即首先在行政复议过程中引入 ADR程序, 可以看作ADR开始进入行政过程的标志。后者是指立法中出现的严重的技术性硬伤以及这些硬伤背后所折射的理论性不足是无法掩盖的。比如新条例建立的行政复议和解与调解制度最大的问题就是缺乏细致、系统和可操作的“排除条款”: 复议和解制度只是笼统地规定了公益原则, 但对于公共政策、信息公开等价值没有考虑, 同时也没有给出公益原则的二级标准；复议调解制度对于“排除条款”则一字未提。 3 有学者认为，行政复议调解在原则、范围都需要进一步的细化。《行政复议法实施条例》第五十条规定，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解。实践中通常认为，行政复议调解除应遵循上述两条基本原则外，还应当遵循其他几条原则。一是，效率原则。高效是行政复议的重要特点，行政复议调解也必须反映这一特点，防止久调不决，给当事人造成诉累。二是，中立原则。在行政复议调解中，行政复议机关要始终保持中立的“超然”地位。三是，公益保护原则。在行政复议中，行政机关拥有的实体处分权必须限定在行政机关依法拥有的法定职权范围内，不能为了换取与申请人的和解而超越或放弃法定职权，从而损害国家利益、公共利益和第三人利益。除《行政复议法实施条例》第五十条规定的两种情形外，我们认为，在实践中，下列案件也可以通过调解的方式审理行政复议案件，解决行政争议。一是，当事人不服行政机关对平等主体之间民事争议所作的裁决、确权、认定等案件。这类案件的调解对象是申请人与第三人。二是，当事人认为行政机关不履行法定职责的案件。三是，相关法律法规没有规定或者规定不明确，在适用法律方面有一定困难或争议的案件。四是，具体行政行为有轻微瑕疵的案件。五是，涉及面广，申请人数众多，在本地区有较大影响、可能引起群体性冲突或对 1

李晓春：“刍论行政争议调解机制的建立”，载《长白学刊》2009 年第 6 期。

王小红：“论行政复议调解的可能与规范”，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2005 年第 3 期。

田飞龙：“思想性优越与制度性失衡”，载《福建法学》2008 年第 1 期。

国家利益、公共利益和社会稳定造成影响的案件。 1 有学者认为，对于调解，《条例》第50条第2款规定：“当事人经调解达成协议的．行政复议机关应当制作行政复议调解书，调解书应载明行政复议请求、事实、理由和调解结果。并加盖行政复议机关印章．行政复议调解书经双方当事人签字。即具有法律效力。”至于法律效力究竟如何体现。并无陈述。立法上的不明确必然引起理解的不统一和实践操作中的分歧．也势必影响该项制度功能的发挥。 2 有学者认为，仅将和解凋解制度限定在行政处罚自由裁量权和行政赔偿、补偿范围内，不符合行政复议工作的实际，行政复议和解调解制度的适用范围，仍存在一定的局限性。除了((行政复议法实施条例》规定的两种情况，和解与凋解制度应当是随着形式发展逐步扩大的，以下种情况也适合采取行政复议和解与凋解。l、行政机关不作为以及行政机关本身有错误的情形。2、法律本身没有明确规定的行为，行政机关和申请方各执一方，互不相让时。3、涉及面广，申请人数众多，各方利益难以平衡，硬行解决难以彻底解决纠纷，同时容易激化矛盾的情形，适合采取行政复议和解与调解，反复协调，寻求最佳平衡点。4、对于当事人与行政机关的纠纷案件，已经通过第三方仲裁部门仲裁，仍然存在争议的。 3 有学者认为，行政复议调解制度在实践中存在三大运作障碍，法律规定原则笼统，缺乏关于具体程序的规定和缺乏过程监督以及事后救济的规定。应当完善行政复议调解立法，包括：提高立法层级，确立行政复议调解原则，补充可调节范围，制定行政复议调解的监督以及事后救济。 4 笔者认为，任何法律制度的构建都不是一蹴而就的，都需要经历在实践中具体运用之后，再加以进一步完善。应当说，在《实施条例》颁布后行政复议调解制度在解决行政争议方面发挥了一定的作用。那么，为了进一步使其作用得到更大的发挥，在适当的时机，在立法上进一步提升其地位，细化具体程序，扩大其适用范围都是立法者所应当考量的。（编辑章志远） Abstract: Administrative reconsideration system played an important role in the handling of administrative disputes. With the development of society, the further improvement of the system of administrative reconsideration is increasingly urgent. As far as the perfection of the system of administrative reconsideration is concerned, scholars have started a lively discussion. Especially in some important issues of the administrative reconsideration, such as mediation, judicialization, institutional settings, the hearing procedures, and adverse alteration prohibition of administrative reconsideration, Scholars have many different points of view. Now, in the administrative reconsideration law changes has been put on the agenda , We sort out the various points of view, in order to clear thinking and improve the system of administrative reconsideration. Key words：administrative reconsideration; judicialization ; institutional settings; the hearing system; adverse change; conciliation

郑伟：“试论行政复议调节机制的价值及其制度完善”，载《淮阴工学院学报》2010 年第 4 期。

邓海娟： “《行政复议实施条例》的创新与不足——以行政复议和解与行政复议调解为视角”，载《行政与

法》2008 年第 10 期。 3

王莉：“论行政复议和解与调解制度的适用范围”，载《现代商业》2011 年第 5 期。

纪舒馨：“行政复议调解制度研究”，南京师范大学硕士学位论文 2010 年。

我国行政诉讼调解制度之构建：合法性视角的分析  吴展

内容提要：合法性是众多学者对行政诉讼调解现象的批评基调。但从合法性理论自身之意涵来看，不应当将合法性作较狭义理解。学者们对行政诉讼调解现象的批评，主要在于法院实质运作行政诉讼调解的过程中普遍存在的非正常撤诉现象及相关衍生问题。解决以上问题、培育和发展政治统治的合法性，应当通过立法构建严谨的行政诉讼调解制度、明确其可能运作的有限空间，规范司法行为来完成。关键词：行政诉讼调解合法性政治统治司法行为

比较私力救济而言，诉讼等公力救济之运行要求事先设定权利义务的实体法律相对更完善，纠纷解决的程序性设计更公正、严谨。否则，其具体运行效果往往会大打折扣，甚至影响人们对诉讼的信赖乃至对法律的信仰。以诉讼等公力救济的以上标准检视我国现行立法所设定的行政纠纷解决机制，显然可以较易得出行政纠纷的司法解决只能依循行政诉讼法律进行的结论。一般而论，任何与上述结论相悖的司法权运行行为均可视为在形式上欠缺合法性。因此，根据现行行政诉讼法第 50 条行政诉讼不适用调解之规定，该领域不应当存在行政诉讼调解之运作。但在司法实务领域，我国大量行政纠纷的司法解决是以行政相对人撤诉的方式结束的。考察以上撤诉案件显然可以发现，相关行政纠纷的解决尽管在形式上未采用，但在实质意义上却大多借助调解而终结。 1 立法与实务之间的以上反差引致人们的广泛诟病。综合来看，人们对行政诉讼调解现象的批判多在法律层面以较为狭义的形式合法性为基准，认为各种行政诉讼案件中实质运作的行政诉讼调解与现行行政诉讼法第 50 条相悖。但就学者们的批判基调合法性本身而言，其在法律层面不仅存在形式合法性与实质合法性之区分。而且，从更为宏阔的视角来看，行政诉讼调解作为司法权运行行为之一种，也是影响一国政治统治合法性的核心要素之一。综合来看，我们需要的不是仅仅从法律层面予以批判，而是从更高的角度探讨行政诉讼调解是否存在制度化运作的必要及可能空间的问题。有鉴于此，本文特从合法性角度出发，在重新审视针对行政诉讼调解众多批判的基础上，探讨其可能存在的制度化空间，以求教于方家。

一、批判与厘清：合法性之本源探析（一）政治维度之合法性审视作为一种政治理论的合法性，在其应用上主要表现为一个概括人民与执政者之间关系的政治概念。早在古希腊时期，亚里士多德就指出，城邦政治的合法性根源于人民的服从意愿， “一种政治如果要达到长治久安的目的，必须使全邦各部分（各阶级）的人民都能参加而且怀抱着让它存在和延续的意愿。”2 此后，许多学者参与了对合法性的具体阐释，其本身的内 

基金项目：武汉大学江国华教授主持的国家社会科学基金重大招标项目《中国特色社会主义司法制度》的阶段性成果。（项目批准号：09QDZ062）。2010 年教育部人文社会科学青年项目《区域法治研究》（项目编号 10YJC820120）的相关成果。 ** 吴展，安徽萧县人，（1976—），法学博士，上海海关学院法律系讲师，主要研究宪法行政法。 1 卜晓虹:“反思与重塑：行政诉讼有限调解制度的构建”，载《法律适用》2006 第 12 期。 2 [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆 1996 版，第 188 页。

涵与外延因此出现诸多混淆之处。历史上，韦伯对合法性的系统分析一定程度上厘清了该概念的含混之处。韦伯从经验主义出发，将合法性问题视作被统治者对于一种政治秩序的认同问题，主张政治统治“建立在一种被要求的、不管一切动机和利益的、无条件顺从的义务之上”、“依仗权威的统治。” 1 在韦伯看来，建构合法性的基本途径可以是基于传统的神圣性、统治者的个人超凡魅力、也可以来源于法理(依照某种公认的原则和法定程序)的依据。无论是何种途径，建构合法性的目的都在于使得被统治者或者因为对传统权威的崇拜，抑或因为对统治者个人超凡魅力的崇拜，乃至因为对合理法律制度的信任与义务感，产生“应该服从”的合法性信念。 2 从实现统治的角度来说，合法性实际上是指政治系统使人们产生和坚持现存政治制度是社会的最适宜制度之信仰的能力。在此意义上，合法性与合法律性并非完全等同，法律层面的合法与不合法并不决定合法性的存在与缺失。整体而言，政治学合法性理论的核心关切在于政治系统的稳定、成功和持续发展，在于努力避免因为严重的“合法性危机”而导致政治体系的瓦解或崩溃。为此，它需要考察支持政治系统能够为民众承认和接受的所有或者主要因素。与韦伯不同，哈贝马斯在批判韦伯传统经验主义式合法性理论的基础上，采取一种经验主义和规范主义相融合的方式创新合法性概念，提出了“合法性意味着某种政治秩序被认可 “合法性意味着，对于某种要求作为正确的和公正的的价值”的著名论断。3 哈贝马斯认为，存在物而被认可的政治秩序来说，存在一些好的根据。一个合法的秩序应该得到承认——合法性意味着某种政治秩序被认可的价值——这个定义强调了合法性乃是某种可争论的有效性要求，统治秩序的稳定性也依赖于自身（至少）在事实上被承认。”4 比较韦伯而言，哈贝马斯合法性理论的贡献在于他统一了相关领域的事实判断和价值判断，由此受到学界的更广泛接受。在哈贝马斯看来，合法性实际上存在于 “社会文化”生活之中。只有当社会文化生活得到健全和发展，政治的合法性才会在社会文化领域得到自觉的证明，从而使得政治系统赢得公众的广泛支持、信仰和忠诚。而以上支持、信仰和忠诚之所以能够产生，与统治者自身的主观努力没有任何关联，而是完全来源于国家允许社会对其合法性的公开讨论和参与。（二）司法行为之合法性价值在现代国家的法理型政治统治类型之下，执政者的执政行为在其形式上要严格依照法律规定进行。从宽泛的意义来说，包括行政诉讼调解在内的所有司法行为都属于执政者执政行为的范畴。而且，对于执政党而言，司法其实是较少消耗执政资源，却能取得较高执政绩效的重要手段。 5 只不过，宽泛意义上属于执政党执政行为的司法行为，其具体功能主要集中于解决各种社会纷争，实现并保障社会正义而已。毋庸置疑，基于司法权而形成的广泛司法行为作为执政行为之一种，当然具有很强的政治性， “无论何种形式的司法权，都是在一定政治架构下进行的制度配置，从这个意义上说，司法权都具有相应的政治性。”但与立法权和行政权不同的是，司法权之运作主要是由司法机关以社会公断人的身份，来处理社会之中人与人之间的法律纠纷。司法机关作为社会公断人，处理相应的纠纷涉及到各种各样的活动，这些活动的整体表现是为司法行为。当然，广义上属于执政行为的司法行为，其对合法性的遵从应当集中于其运作所要求的合法律性论证。换言之，司法行为在理论上践行合法性，客观上要求司法行为忠实于法律， 1

[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆 1998 版，第 239 页。 [德]马克斯·韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联书店 1998 版，第 56 页。 3 See Michel Rosenfeld and and Andrew Arato eds., Habermas on Law and Democracy:Critical Exchanges,University of California Press, 1998 p.82. 4 [德]于尔根·哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社 1989 版，第 184 页。 5 就此而言，执政党执政能力的高低，实际上可以从其驾驭运用司法的能力予以判断。秦前红：《运用司法的能力是衡量政党执政能力的标志之一》，参见http://qinqianhong.fyfz.cn/art/743441.htm2012 年 8 月 16 日访问。 2

这是对司法行为最基本的要求。尽管从形式法律的标准来看，司法行为首先应当遵循各种程序性法律，但与此同时也应当适用各种各样的实体性法律。而且，在所有司法权运作的范围领域，都应当不违背各种实体性法律、程序性法律的具体规定。某种程度上，对于以适用法律解决社会纠纷为己任的司法机关而言，接受法律的规制是司法行为合法性应有之义。在行政诉讼领域，由于法院的主要任务在于规约公权力运行行为，使其合乎法律的规定，其所进行的司法审查主要是合法性审查。法院所进行的合法性审查行为必须合乎法律的规定。因此，人民法院在行政诉讼过程中，为了使得原、被告双方在某些情形下能够达成一定程度的妥协，采用调解等手段当然也应立基于现存立法规定而展开。

二、立法与失范：行政诉讼调解之尴尬处境（一）立法之原意与瑕疵就其形式而言，现行立法的原意是禁止调解在行政诉讼领域的适用。之所以如此安排，是因为：第一，法院在行政诉讼过程中，其对具体行政行为的审查必须遵循“以事实为根据、以法律为准绳”原则，其在合法、违法判断之间并不存在模糊地带；第二，行政诉讼与民事诉讼不同，纠纷两造的具体法律地位有别：被告作为在行政过程中依法行使管理职权的行政机关，并不能够象民事诉讼主体那样就所为具体行政行为随意处分。 1 但在具体运作层面，由于现行立法同时对行政诉讼撤诉制度予以规定，以上禁止行政诉讼调解的法律规定被大量的撤诉处理予以化解。考察现行立法可以发现，行政诉讼法共在两处对撤诉进行了规定。其一是第 51 条规定： “人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。 ”其二是第 48 条规定： “经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉。”对于撤诉而言，尽管行政诉讼法本身的法条规定并未明确相应的条件，但大多强调人民法院予以审查并据以裁断的权力。因此，撤诉在行政诉讼法的形式意义上并不是一件容易的事情：它既需要行政相对人主动提出申请或满足特定的条件，又需要人民法院利用一定的裁断权予以审查而作出决定。但司法实务领域的经验却显示：撤诉的规定由于成为司法权运行主体规避调解的制度管道，于实际而言却是相对容易的事情。大量行政纠纷案件的终结借助法官在原、被告之间居中协调，以原告撤诉而实现。 2 禁止行政诉讼调解的立法规定，在巨量撤诉案件的现实面前处于十分尴尬的境地。（二）调解之禁止与“适用” 当然，单纯数字的大小并不一定值得我们关注并考虑行政诉讼调解，数字背后所显示的撤诉原因才是我们不得不认真考虑此间是否存在实质意义上的调解或者其他问题，并进一步思考如何进行法律上调适的内在动力。根据有关调查结果，行政诉讼中原告撤诉可以分为三种：原告主动撤诉、被告改变具体行政行为原告撤诉和法院协调后原告撤诉。比较而言，最后一种撤诉在具体司法实务当中占有最大比重。 3 在行政诉讼撤诉领域，除了原告自感胜诉无望而申请撤诉外，大量的案件均系经过法院协调后原告正式撤诉。因此，法院在正式的诉讼程序以及非正式协调程序中所发挥的功能值得我们予以关注。理论上，行政诉讼中的法官必须遵循前述行政诉讼法所确定的不适用调解原则，但“事实上，任何一个人都不可避免地要关注纠纷或争议如何处理，即使是以法律审为主的上诉审法官也 1

胡康生主编：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉释义》，北京师范大学出版社 1996 版，第 80 页。有关数据显示，行政诉讼法施行后，全国一审行政案件撤诉率从未低于 1/3，最高年份（1997 年）达到 57.3%！个别地区的撤诉率甚至高达 81.7%。参见何海波：《实质法治——寻求行政判决的合法性》，法律出版社 2009 年版，第 63 页。 3 马清华：“行政诉讼撤诉二十年考量——淄博市法院行政诉讼撤诉情况调查”，载《山东审判》2009 年第 2 期。 2

不会完全不考虑纠纷的实际解决，而仅仅顾及规则。”1 出于解决纠纷以及迫于行政机关的压力等因素的考虑，法院有可能会采取一种间接的方式达到行政诉讼调解的目的。换言之，人民法院居中协调，促使行政纠纷双方当事人互相妥协，整体上调整相关权能资源并予以再分配的过程，即为实质上的行政调解。行政诉讼法有关调解制度的立法规定尽管彰显出禁止的价值趋向，但法院在具体的案件处理过程当中，仍然可以出于各种各样的缘由假借其他名义运作实质上的调解。这使得行政诉讼法有关调解的规定陷入一种现实的尴尬处境之中。此间的问题是：已如前述，如果从严格意义的形式法治的标准评判以上现象，法院的作法实际上是欠缺形式合法性的。可以想见，倘若此种现象长期存在下去，不仅会损害司法权威，也会使得人们丧失对法律的信仰，从而可能影响我国整体上政治统治的合法性。故而，对于理论研究者而言，我们急需对以上现象进行研究，分析是否应当引入行政诉讼调解制度。答案如果为是的话，在此基础上探讨如何从立法角度确立行政诉讼调解制度，从而扭转行政诉讼司法实务领域的失范状态， 2 发挥行政诉讼调解在行政诉讼中的应有功能。

三、争论与必要：行政诉讼调解之理论阐释（一）行政诉讼调解的多面向争论从理论研究层面来看，人们对引入行政诉讼调解制度的主张可以分为肯定与否定两种主张。肯定说主张，由于存在广泛的行政裁量行为，司法权运行主体基于解决争议的诉讼目的居中协调是很自然而然的事情，法律无法禁止调解。且从实务领域来看，所有的行政案件都存在调解或和解，区别只是程度的高低而已。在行政诉讼中允许调解，一方面可以使得法院公正审判能够获得一种可靠的手段，从而实现较高的司法效率；另外一方面也可以大大缓和行政诉讼纠纷两造的紧张关系，从而降低行政机关的讼累。 3 否定说主张，从我国行政审判的现实环境出发，一旦在实体法上确立调解原则，调解制度本身所具有的流弊可能会暴露无遗。有鉴于此，在撤诉制度之运作能够发挥调解功能的前提下，再在立法上对行政诉讼调解予以规定并不存在必要性。 4 应当说，杨海坤教授对行政诉讼调解的基本概念给予了负有价值的厘清，从而使得类似概念的界分更加清晰。杨教授认为“行政诉讼中和解是当事人为解决行政纠纷而达成的一种协议，它强调的是和解协议的结果；行政诉讼中调解是法院居间所作的工作，强调的是这一过程；而行政诉讼中协调则是一种笼统的概括，既指法院的居间的工作，也包括当事人作出和解协议的结果，是调解与和解的统一。”5 以一种过程论的是观点来看，法院在行政纠纷解决方面扮演着一种必要调解人的重要角色。实务中，具体的调解人在调解过程中是一个促进合意形成的中立第三方。但就调解而言，作为中立第三方的调解人并不拥有强制性的权威。因此，调解人的具体功能在于通过个人的感受、沟通技巧以及协调复杂问题的技术来发现和促进合意，而非强行要求当事人接受某个决定。实际上，调解的优点也正在于有中立第三方的存在。作为中立第三方的调解人，一般能洞察出双方的争论焦点，为双方的沟通提供建议以及在沟通发生障碍时能够及时疏通。此外，调解的过程还伴随着各种各样的协商。在协商过程中，调解人可以整理出各种争论点并提出解决问题的建议，协助争议的当事人之间进行符合实际的、有效的沟通，寻找分歧中的共同点，并在协商可能破裂的情形下使各方保持克

苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社 2000 版，第 184 页。以通过适用法律保障人权为其主要工作目标的司法权运行行为，需要严格遵循大量的实体和程序法律规范。某种程度上，任何与以上法律规范相悖的司法权运行行为都可以称之为司法权运行失范行为。参见吴展：“法律人格：自律式司法权规约体系之逻辑前提”，载《政治与法律》2012 年第 9 期。 3 马怀德：《司法改革与行政诉讼制度的完善——行政诉讼法修改建议稿及理由说明书》，中国政法大学出版社 2004 版，第 326-327 页。 4 朱新力、高春燕：“行政诉讼应该确立调解原则吗？”，载《行政法学研究》2004 年第 4 期。 5 杨海坤：“中国行政诉讼调解制度探讨”，载《法学论坛》2008 年第 3 期。 2

制。 1 根据以上标准，我国行政诉讼中大量以撤诉结案的行政案件，都涉及到法院居中进行的调解工作。只不过严格按照现行的成文立法规定，以上调解工作并不存在法律依据。（二）构建行政诉讼调解之正当性总体而言，前文否定行政诉讼调解的认识大都立基于传统行政法上的管理论，强调行政机关作为管理者，在为具体行政行为时不存在权能妥协、利益让步的必要。但以现代公法的视角解读，公权力已随着现代行政的发展而发生了质的变化。此前呆板、对立、威权特性下的公权力已经在向合作、服务、参与的运作转变。而且，随着现代政府职能从传统的管理型向服务型、合作型、参与型政府的转变，行政权力对社会经济生活的干预范围大大扩展且具体内容也发生了质变。 2 一定程度上，政府职能的以上转变，促使行政机关与相对人的关系从原有的利益冲突、对立威权的关系走向利益一致、服务合作的关系。而在此过程中，行政机关所享有的自由裁量权也给行政主体行使自身职权留有一定空间。 3 但从自由裁量权的法律界定可以看出，行政机关享有自由裁量权并非意味着它可以随意处分法定职权。“公权力不可处分”实为不可随意处分，其最终目的是为了防止行政机关任意处分其无权处分的行政管理权。但我国长久以来的行政审判工作客观上抹杀了公权力处分的可能性。不适用调解原则视行政机关和行政相对人为不可调和的双方，也使得法官的司法裁量无法获得立法上的支撑。务实地看，不适用调解原则并不排斥人民法院在审理案件的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作。因此，行政诉讼立法未规定调解的合法地位造成的负面后果在于，它使得其在实务领域“处于一种不规范的失控状态，从而严重影响到行政审判的司法公信力和权威性，也不利于其解决行政纠纷、维护当事人合法权益和监督行政机关依法行政等司法功能的有效发挥。”4 与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商。如此可以由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，基于不违反当事人自愿和法律的强制性规定、不损害公共利益和他人利益之前提，对相关协议的法律效力予以确认。这不仅使得调解成为保护当事人合法权益的制度功能予以发挥，而且能够促进行政机关依法行政工作方式得以彰显。循此逻辑，行政诉讼引入调解制度，不仅可以使得实务领域实际存在的以其他名义出现的调解获得形式合法性，也可以对实际调解过程中一些不规范、乃至侵害行政相对人行政诉讼及其他合法权益的作法予以纠正。行政诉讼引入调解有助于吸收、整合相关非诉讼机制，其具体的制度化实际上不是存在必要性的问题，而是存在引入怎样的上述机制以及如何引入的立法构建问题。

四、回应与型构：行政诉讼调解制度之构建通过司法途径解决行政纠纷同其他行政纠纷解决方式之间，并不是“非此即彼”，而是 “你中有我、我中有你”的关系。5 正因为如此，行政诉讼实务当中才会存在没有立法之名，却行调解之实的作法。然而，由于调解本身强调比如法院作为中立第三方的居中地位，而法院又是行使国家司法权力的主要法定机关，因此，司法实务当中“无名有实” 6 的失范现状理应回归其合法仪轨。为此，正视行政诉讼调解相关实务领域的失范问题，客观上需要我们 1

王锡锌： “规则、合意与治理——行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究”，载《法商研究》2003 年第 5 期。 2 石佑启：《论公共行政与行政法学范式转换》，北京大学出版社 2003 版，第 77-85 页。 3 [美]朱迪·费里曼：《合作治理和新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆 2010 年版，第 35 页。 4 周佑勇：《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》，法律出版社 2008 版，第 203 页。 5 See Kevin J. O Brien and Li Lianjiang, Suing the Local State: Administrative Litigation in Rural China." The China Journal No. 51 (Jan., 2004), pp. 75-96 6 实际上，不仅司法实务领域，学界一度出现的行政诉讼协调、行政审判协调、协调和解，也大多是出于回避现行制定法有关行政诉讼调解的禁止性规定的考虑而进行的变通表述。

重新审视调解制度在我国行政诉讼乃至行政纠纷解决机制中的地位和功能，借由立法确立严谨、恰当的行政诉讼调解制度化运作的必要空间。对于以上任务，司法领域业已作出应对。最高人民法院在 2007 年 3 月发布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，明确行政诉讼和解的制度化运作。但以上司法解释并不具有立法意义，希冀其能够在制度上解决行政诉讼调解的形式合法性问题并不现实。 1 解决以上问题，构建合法有效的行政诉讼调解制度，客观上需要从立法层面，整合并更新现有的相关规则，明确行政诉讼调解的制度化空间。在此方面，尽管应当有所侧重，但法院在行政诉讼的诉前、诉中和诉后阶段都可以有所作为。在诉前，法院应当通过案件受理环节的审查，确定存在调解可能性的案件范围，一方面可以提高诉讼的整体效率，也可以对诉中实际可能运作的调解起到一定的规约作用；在诉中，法院所为之行为应当侧重于审查行政诉讼调解是否满足法定条件；诉后则应对诉讼调解运作可能存在的瑕疵，并予以救济。法院在以上三个环节的任务量呈现依次递减的表现。显然，如果上述法院的任务都能规范进行，行政诉讼调解的制度化空间应当是有限的。而法院的任务要规范进行，客观上要求借由立法合理配置资源、明确法院相应司法行为的具体制度：第一，适用行政诉讼调解的案件范围。依照现行的行政诉讼法规定，行政诉讼中法院的主要任务是就被告所为具体行政行为进行合法性裁断， 2 这就决定了大多数行政案件因为仅涉合法性裁断从而失去了可以变通、妥协的余地，因此也无调解的必要。只有那些涉及到法院对被告所为具体行政行为之合理性进行判断，进而出现在原、被告之间进行行政诉讼法益分配可能空间的案件，才能够适用行政诉讼调解。当然，对于法院而言，其在行政诉讼调解过程中的合法性判断基准并“不必然取决于被告是否享有自由裁量权，而是取决于被告用以换取‘和解’的‘妥协’或‘让步’是否合法，是否在被告的法定权限之内。”3 因此，基于我国当下的行政诉讼实务经验，行政诉讼调解的适用范围应当限定为以下类别的案件：涉及行政裁量权的案件；行政赔偿、补偿案件；行政契约、行政奖励等涉及非强制性行为的案件；行政与民事交叉的行政裁决案件；行政不作为案件。 4 第二，适用行政诉讼调解应当满足的条件。鉴于行政诉讼中原被告与民事诉讼中原被告不同，在实体法律关系中处于不平等的法律地位，行政诉讼调解的适用应当满足严格的条件。法院不仅要在决定是否启动行政诉讼调解机制时，对行政诉讼调解是否出于当事人自愿等意思表示真实情况进行实质审查，并且要在调解进行的全过程中综合判断相关条件的具备情况。概言之，这些条件包括两个层面：其一，形式要件。行政诉讼调解作为行政诉讼过程司法行为之一种，当然应当在程序上符合包括行政诉讼法在内的诉讼法基本要求。主体方面，参加行政诉讼调解的必须是当事人，即原告、被告及参加诉讼的第三人。提起期间方面，行政诉讼调解应当在诉讼开始后至法庭作出判决前提出。行政诉讼调解的运作方面，必须由法官主持。行政诉讼调解协议达成后，应当制作调解笔录或调解书。其二，实质要件。结合各国通例及理论学说，实质条件包括两个方面：一是当事人对调解事项具有处分权。此处的“处分权”，指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，对于调解标的，有权作成有拘束力之声明。 5 作为原告的行政相对人，只要行使请求权即可；对行政主体而言，其处分权源于法律上规定的处分权限，以不抵触法律强制性规定为限；第三人如因实体法的授权而对他人权利有处分权的，在该权利涉诉时，即对诉讼标的有处分权。二是当事人 1

单纯从该司法解释假“和解”之名规制“调解”之实的作法，可以看出司法领域对“调解”规范的客观需要，也可了解完善相关领域行政诉讼调解机制的必要性。 2 《行政诉讼法》第 5 条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。” 3 某种程度上，行政诉讼领域高撤诉现象广为诟病的原因在于，法院在行政诉讼撤诉的实现方面无视乃至鼓励行政机关作出一些为了撤诉，而逾越自身权限，甚至侵犯公共利益、国家利益的行为。参见金自宁： “协调和解需先明确其合法性条件”，载《法制日报》2007 年 4 月 22 日。 4 周佑勇：《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》，法律出版社 2008 版，第 207-210 页。 5 翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社 2002 版，第 1466 页。

达成的和解协议不违法。无论如何，当事人所达成的和解协议必须合乎法律、不违背国家利益、公共利益或他人合法权益。行政诉讼的标的是行政法律关系，属于公法法律关系范畴，涉及国家利益、公共利益和他人的合法权益。行政诉讼调解的标的必须同行政诉讼标的相关，但不限于诉讼标的。因此，行政诉讼调解的标的可以是诉讼标的的一部分，也可以是诉讼标的的全部，还可以是超出诉讼标的，与解决诉讼争议相关的其他事项。 1 第三，行政诉讼调解瑕疵及其救济。某种意义上，行政诉讼的本意在于通过救济行政相对人的合法权益实现监督行政的法治目的。行政诉讼过程中所进行调解之合法有效，也确实关乎行政相对人诉讼上乃至实体权益能否得到切实保障的问题。为了规制具体的行政诉讼调解工作，确保调解的进行遵循相关原则和具体规则，行政相对人在调解过程中的各项权能能够得到合法、全面的行使，除了需要对有关调解运行的各项过程性的程序进行事先设定之外，也需要对调解达成以后行政相对人对调解本身是否存在瑕疵能否在行政诉讼终结之后表达自身的合法关切提供制度上的支持。一般而言，行政诉讼调解瑕疵是指行政诉讼调解因存在无效或应撤销的原因等情形，从而影响行政诉讼调解行为之成立。对于上述情形，相关立法例大都设定了救济的渠道。2 考虑到我国长久的诉讼外调解的“东方经验”，以及我国行政诉讼调解领域的实际，构建行政诉讼调解制度应当参照国内民事诉讼调解制度，以及域外行政诉讼调解立法经验，设立调解无效或应当撤销此类情形的救济渠道。

结语行政诉讼的特殊性在于它不仅在具体诉讼法律关系之中存在两种国家权力——司法权和行政权，且具体案件中行政权的行使者与行政诉讼案件的原告在实体法律关系中还据有不平等的法律地位。在以上特殊情形之下，法院在具体的行政诉讼过程中最为关键的任务，就是要对有关行政权行使者所代表公共利益和原告所代表私人合法利益进行衡量，从而寻求一种恰当的平衡。某种程度上，正是因为存在这些特殊的情形以及任务，法院在具体的行政诉讼案件中才会为了实现所应追求的司法功能，采取形式上不合乎现行行政诉讼法规定的方式进行与诉讼有关的行政诉讼调解工作。但正如本文开头所言，如果行政诉讼此类公力救济事先设定权利义务的实体法律存在瑕疵，相关纠纷解决的程序性设计不公正严谨，那么行政诉讼调解乃至行政诉讼的整体运行效果无疑会大打折扣。这使得行政诉讼调解之运行不仅背离法治的正确仪轨，也会减损司法权威且影响人们对诉讼的信赖乃至对法律的信仰，从而可能产生政治统治的合法性危机。 3 因此，借由立法确立行政诉讼调解制度运作的必要空间，不仅有助于纠偏实务领域的司法行为，赋予其现代法治社会所普遍要求的合法律性及形式合法性，也有益于提高法院平衡行政诉讼案件中相关公共利益和私人合法利益的技术和水平，增强公民对司法乃至法律的信仰，从而维护并提高我国政治统治的合法性。（编辑：章志远）

The construction of meditation system in administrative litigation: A perspective of legitimacy 1

吴庚：《行政争讼法论》（修订第三版），三民书局 2006 版，第 228-229 页。如我国台湾地区“行政诉讼法”第 223 条、第 224 条就规定，和解存在无效或应撤销的原因的，当事人可以在和解成立之日起 30 日内请求继续审判。吴庚：《行政争讼法论》（修订第三版），三民书局 2006 年版，第 229-230 页。 3 实际上，最近几年来信访的急剧上升，很大程度上是由于信访所涉问题大多为行政纠纷（如土地拆迁等），而公民因多种因素对行政诉讼制度又抱有很大程度上的不信任所致。在此意义上，信访制度实际上发挥着弥补行政诉讼缺失而引起的某种程度上政治统治合法性危机的功能。 2

Wu Zhan Abstract: Legitimacy is the standpoint when scholars criticize the phenomenon of administrative litigation meditation. In the content of the theory of legitimacy, the meaning of legitimacy should not be used in narrow sense. The main criticizes from scholars focus on the phenomenon of abnormal withdrawing the litigation during the process of meditation which control by court. In order to solve that problem, set up and develop the legitimacy of politics, we should strive to construct the administrative litigation system through legislation, make lear the possible operation of the meditation and and restrict the judicial activity. Key Words: administrative litigation meditation; legitimacy; political governance; judicial activity

日本刑法总论研究（三）  [日]松原芳博 

陆

王昭武译 

未遂犯 1

一、概述（一）含义刑法分则所揭示的犯罪类型，规定的是“既遂犯”，即达到了实际存在包括结果在内的所有构成要件要素的程度。反之，“已经着手实行犯罪而未遂的”（第 43 条本文）情形，即虽然已经着手实行，但缺少结果等部分构成要件要素的情形，则称之为“未遂犯”。只要刑法分则存在处罚未遂犯的规定，就处罚未遂犯（第 44 条），但承认刑罚的任意性减轻（第 43 条本文）。例如，〔案例 1〕X在出于向A开枪的意思，手指放在手枪扳机上之时被抓获的，就属于尚未完成实行行为的“着手未遂”或者“未实行终了的未遂”；又如，〔案例 2〕X向 A开枪射击，但子弹打偏的，就属于已经完成实行行为的“实行未遂”或者“实行终了的未遂”。未遂犯存在这两种形态，2 但其法律效果并无不同。在与既遂犯的关系上，未遂犯属于 “未完成犯罪”形态，可以说，属于修正了既遂犯的构成要件，提早了处罚时点的“处罚扩张事由”。（二）未遂犯观念的形成在古代社会，刑罚属于个人复仇，并未将刑罚与损害赔偿区别开来。为此，只有发生了实害结果的，才属于刑罚的对象，而并无未遂犯这种观念。与此相反，要科处刑罚，只要发生了实害结果即可，不曾考虑行为人的意思。其后，随着国家权力的确立，犯罪开始带有“对国家权威或者规范秩序的反抗”的意义。作为这种“对规范的无视”的犯罪，以存在违背规范的意思为必要，那么，实害结果就不再是不可或缺的要素。并且，按照“罪”就是恶的意思这种基督教教义，教会法认为，相对结果而言，犯罪的实质更在于（行为人的）意思。这样，与要求存在行为人之犯意的责任主义的成立相并行，主张不需要发生实害结果的未遂犯处罚观也开始逐渐形成。 3 4 （三）刑罚目的与未遂犯处罚根据 

松原芳博教授自 2009 年 4 月至 2011 年 10 月在日本《法学セミナー》连载《刑法总论专题研究》（每月一期），对日本刑法总论中的重要问题，有别于传统教科书的体例，做了颇具个人色彩的理论性解说。本刊自 2011 年秋季卷开始连载其翻译稿。蒙日本评论社无偿转让版权，谨致谢意！



日本早稻田大学法务研究科教授、法学博士。



苏州大学王健法学院副教授、法学博士。

本文原载于日本《法学セミナー》2010 年 11 月号（总第 671 期）、2010 年 12 月号（总第 672 期）。

除了未发生结果这种情形之外，缺少（相当）因果关系、身份、行为状况等构成要件要素的，也可能成立未遂犯。其中，将身份或行为状况的阙如，也包括在事先预想到时间之推移的“未遂”概念之中，对此不无疑问。为此，便出现了“构成要件阙如理论”，即凡不属于因行为而引起因果性变更的构成要件要素阙如的情形，被类型性地排除在“未遂”之外。

因国家权力的确立，侦查与审判机构得以齐备，从而使得探明与举证未在外界留下充分“痕迹”的未遂犯成为可能，可以说，这为处罚未遂犯提供了事实性基础。

有关未遂犯观念的确立过程，参见野村稔：《未遂犯研究》，成文堂 1984 年版，第 1 页以下。 1

在近代刑法学中，未遂犯的处罚根据及其处罚范围，与“责任”的含义及其内容相并列，同属于围绕刑罚目的的“学派之争”的主战场。在认为刑罚目的在于报应的古典学派看来，处罚发生了实害结果的既遂犯是原则，限于特别严重的犯罪，在发生了客观危险的场合，也应以较既遂犯要轻的刑罚来处罚未遂犯。 1 反之，在认为刑罚目的在于改善或者教育行为人的近代学派看来，行为人的反社会的性格属于改善或者教育的对象，犯罪不过是这种反社会的性格的征表。按照这种观点，在将犯罪意思转移至行动这一点上，作为行为人的反社会的性格的征表，未遂犯与既遂犯是等同的，因此，对于所有犯罪，无需等到客观危险的发生，都应该处以与既遂犯相同的刑罚。明治 40 年（1907 年）制定的现行刑法，虽然对未遂犯的处罚限于分则存在特别处罚规定的情形，但也规定了相当数量的未遂犯，而且，其效果止于刑罚的任意性减轻，由此可见，这是古典学派与近代学派相互妥协的产物。（四）违法的实质与未遂犯处罚根据在二战后的日本，认为未遂犯的处罚根据在于行为所征表的行为人的恶性的“主观的未遂论”，因与“不处罚思想”这种行为主义相抵触，已失去支持。为此，处于支配地位的是 “客观的未遂论”，该说认为，未遂犯的处罚根据在于，外界所发生的客观事实。自 20 世纪 70 年代之后，未遂犯的处罚根据及其处罚范围，被认为是围绕违法之本质的行为无价值论与结果无价值论的对立的归结。规范违反说或者行为无价值论认为，未遂犯处罚的是，违反了规范的“行为”，法益侵害的危险也被认为是行为的属性；2 反之，法益侵害说或者结果无价值论则认为，未遂犯以所引起的外界的危险事态作为处罚根据，法益侵害的危险被认为是发生于外界的结果。（五）其他的未完成犯罪 “预备”，是处于未遂犯之前一阶段的准备行为，诸如放火预备罪（第 113 条）、伪造货币预备罪（第 153 条）、杀人预备罪（第 201 条）、抢劫预备罪（第 237 条）等，刑法处罚预备犯罪仅限于这种极其例外的情形，其刑罚也明显轻于既遂犯、未遂犯。犯罪的预备行为有两种类型：一是预定自己实行的“自己预备”，二是预定他人实行的“他人预备”。是否将“他人预备”包含在处罚对象之内，这最终属于对各个预备犯罪中的“目的”的解释问题，一般而言，像伪造货币预备罪那样，特定了准备行为的“独立预备罪”，由于其本身就同时具有独立犯罪的性质，因而，包括他人预备在内，而像杀人预备罪那样，除了以既遂犯之实行为目的之外，再无其他限定的“从属预备罪”，就被当作预备——未遂——既遂这种发展阶段中的一个阶段，认为其旨趣为，仅处罚自己预备。为此，有关从属预备罪的他人预备，等到正犯实行犯罪之后，才作为既遂犯或者未遂犯的从犯（第 62 条）予以处罚。 “阴谋”，是处于预备之前一阶段的行为，刑法典上，仅规定处罚阴谋内乱罪（第 78 条）、阴谋外患罪（第 88 条）、阴谋私战罪（第 93 条）。除此之外，根据《国家公务员法》第 111 条与《地方公务员法》第 61 条第 4 项的规定，也处罚劳动争议行为的“企图”。是否增设共谋罪这一处罚规定，正处于研讨之中，该罪广泛地承认，只要存在合议就成立犯罪，谋求的是处罚时点的大幅提前，从实质上看，这与行为主义究竟是否协调，仍有进一步研究的必要。另外，刑法典所独立规定的犯罪中，不少是作为其他犯罪的“未完成犯罪”形态而发挥作用。例如，正如“对他人实施暴力，但尚未达到伤害他人的程度的”这一表述所显示的那 1

不过，在认为刑罚属于“针对违背秩序或权威的反动”的“秩序报应”论看来，是否发生实害结果并不

不过，在以行为无价值以及结果无价值这二者作为违法之基础的二元的行为无价值论看来，只要认为未

重要，仅凭犯罪意思的显现，即可成为处罚的根据。遂犯也需要结果无价值，将“作为结果的危险”作为未遂犯的要件，就具有理论上的一贯性。另外，在仅以行为的规范违反性作为违法之基础的一元的行为无价值论看来，既遂与（实行）未遂在违法内容上并无不同。但是，按照这种观点，就无法说明，为何要减轻（实行）未遂的刑罚。 2

样，暴行罪（第 208 条），也可以说是伤害罪（第 204 条）未遂的替代。再如，各种伪造犯罪（第 148 条第 1 款等），实质上属于使用犯罪（第 148 条第 2 款）的预备。又如，侵入住宅罪（第 130 条），就兼有在住宅之内所实施的盗窃罪等的预备的性质。还有，《防止溜门撬锁法》中的携带侵入工具罪、《禁止非法链接法》中的非法链接罪、刑法中的持有伪造的信用卡罪等，这些独立犯罪也实质上具有未完成犯罪的性质，可以说，这些独立犯罪也体现了近来的刑事立法的特征，即有意追求处罚的早期化。

二、未遂犯的成立时点（一）学说状况有关未遂犯的成立时点，一直是按照第 43 条的表述，作为“实行的着手时点”的问题来研究的。实行的着手之前，属于原则上不可罚的预备行为，达到实行的着手这一阶段之后，成立未遂犯。另外，按照通说观点，实行的着手界定的是，有可能确定结果之归属的行为的开始时点，为抢劫罪等结合犯（后述〔案例 3〕、〔案例 4〕）、强奸致伤罪等结果加重犯（后述〔案例 5〕）、 “构成要件的提前实现” （后述〔案例 8〕、〔案例 9〕）中的既遂犯的成立奠定基础。主观的未遂论认为，未遂犯的处罚根据在于，行为人的反社会的性格的征表。对于实行的着手，该学说会采取“主观说”，即“通过其遂行行为，能确定性地认定犯意的成立之时”，或者，“犯意的飞跃性表动”的时点。但是，可以说，预备也是犯意的表现，因而，难以根据犯意的表动来区别预备与未遂。而且，按照主观说，出于骗保的目的制造交通事故的，引发事故本身就确定性地表明了诈骗罪的犯意，因此，在该时点即成立诈骗罪的未遂；处于抢劫目的而侵入他人住宅的，在侵入的时点，就能认定存在抢劫罪之犯意的表动，应成立抢劫罪的未遂。然而，这种结论使得未遂犯的处罚过于早期化，不能予以支持。反之，客观的未遂论则主张“形式的客观说”，即开始实施构成要件该当行为之一部分的时点，即为实行的着手。这种观点与无法对未遂的处罚范围设定法定界限的主观说相对抗，重视罪刑法定主义，试图根据从刑罚法规的文字所推到出来的构成要件，“定型性地”为未遂犯的成立范围划定界限。而另一方面，形式的客观说并非是根据法益侵害的危险而是根据构成要件该当行为．．来肯定未遂犯的成立，在这一点上，是将构成要件理解为行为规范，认为未遂犯的违法内容在于这种违反行为规范的行为，又具有规范违反说之归结的一面。诚然，未遂犯的处罚也必须受罪刑法定原则的制约，未遂犯的成立也必须具有构成要件该当性。为此，在文字所可能具有的含义上，只要不能谓之为“着手实行了”分则所规定的特定的“犯罪”，就不能认定未遂犯的成立。在此限度之内，形式的客观说也有其正确的地方。但是，按照通例，结果犯的构成要件，是以“杀（死他）人”这种形式来规定引起结果的一般情形，从分则的用语本身难以特定“构成要件该当行为”。而另一方面，完全按照文字所表述的那样，要求实施了分则所规定的“构成要件该当行为”，也会出现实行的着手时点过迟的情形。例如，如果认为盗窃罪的着手是“窃取”的开始，即便是物色财物的行为，只要手未触及财物，就不会成立盗窃的未遂。有鉴于此，有学者提出了“修正的形式客观说” 1 或者“密切行为说”，即认为实行的着手时点在于，在实施与构成要件该当行为“密切相连的行为”之时。但问题在于，什么范围之内的行为可包括在“密切行为”之中，其判断标准并不明确。另外，形式的客观说是以什么来作为未遂犯的处罚根据，也存在疑问。如果该说的旨趣在于，不考虑法益侵害的危险这一问题，仅凭行为的规范违反性就予以处罚，那么，

盐见淳基于修正的形式的客观说的立场，通过过程的自动性、时间的紧密相连性、向被害人领域的介入，而将“密切行为”的范围予以具体化（参见盐见淳：《论实行的着手〔3·完〕》，载《法学论丛》第 121 卷第 6 号，第 15 页以下）。 3

至少从法益侵害说的立场来看，是不能予以支持的。现在的支配性观点是“实质的客观说”。该说是通过法益侵害或者既遂结果发生的具体性危险， 1 来界定实行的着手时点或者未遂犯的成立时点。从法益侵害说的角度来看，由于未遂犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险，因而，这种实质的客观说基本上是妥当的。不过，包括未遂犯在内，要成立犯罪，构成要件该当性是不可或缺的。并且，从将构成要件理解为违法类型的角度来看，法益侵害的危险也应该作为未遂犯的构成要件的问题来把握。另外，法益侵害的危险存在幅度，其界限容易变得不明确，因此，有必要通过“犯罪”的“着手实行”这一表述，从形式上设定其界限。在这一点上，可以说，（修正的）形式的客观说与实质的客观说，是相互补全或者相互限定地发挥作用。（二）未遂构成要件的结构未遂犯的构成要件，是通过第 43 条来“修正”分则所规定的既遂犯的构成要件而形成。一直以来的印象是，从既遂构成要件中排除“结果”，就是这种未遂构成要件。按照这种印象，一方面，未遂犯的（实行）行为与既遂犯的（实行）行为是相同的，另一方面，未遂犯属于不需要结果的“举动犯”。的确，仅就“实行未遂”而言，未遂犯的（实行）行为与既遂犯的（实行）行为并无不同。但是，在“着手未遂”的情形下，不仅是没有发生结果这一点，就是在（实行）行为这一点上，也与既遂犯不同。例如，实施了“物色行为”，即可认定为盗窃罪的着手未遂，但仅有“物色行为”，不可能造成财物的移转，因而， “物色行为”显然与作为盗窃的既遂行为之“窃取行为”并非同一行为。而且，在前述〔案例 1〕中，仅仅是“将手指放在手枪扳机上”，不可能引起人的死亡，该行为不过是“扣动手枪扳机”这一杀人既遂的实行行为的（密切相连的）准备行为而已。可以说，刑法第 43 条事实上存在两个方面的意思：首先，根据 “未遂的” （即“未得逞的”）这一表述，表明要构成未遂犯罪，不需要发生既遂结果；同时，根据“着手实行犯罪的（着手犯罪的实行的）”这一表述，关于（实行）行为，也修正了既遂构成要件，承认一定范围的处罚的早期化。一方面，与既遂犯一样，未遂犯也是处罚发生在外界的有害事态，因此，作为未遂犯之处罚根据的具体的危险，就必须作为发生在外界的有害事态来理解（危险结果说）。为此，就应该理解为，在未遂构成要件中，法益侵害的具体危险这种“未遂结果”属于不成文的构成要件要素。作为这种未遂结果的危险，作为准照于法益侵害的有害事态，仅有结果发生的切实性（确定性）或者自动性还不够，还必须存在结果发生的紧迫性。因此，在隔离犯与间接正犯等情形下，未遂行为与未遂结果在时间上是分离的。对此，也有观点虽采取实质的客观说，却将法益侵害的具体危险仅仅作为行为的属性来理解（危险行为说），但只要是就未遂犯而言，该观点就属于采取行为无价值一元论的观点，不能予以支持。不过，作为未遂结果的“危险事态”，也并非是只有全部行为终了之后才能认定，只要能评价为，法益侵害或者既遂结果已经迫近，即便是在着手未遂的阶段，亦可以认定。这种着手未遂阶段的危险的内容是，经过行为人的接下来的行动而发展至法益侵害，因此，要认定存在这种危险，就有必要考虑行为人实施下一动作的“行为意思”。例如，在〔案例 1〕中，正因为行为人有接下来要“扣动手枪扳机”的意思，“将手指放在手枪扳机上”的行为才能被评价为“危险的事态”。只要“行为计划”意味着数个行为意思的组合，原则上，就不能将“行为计划”排除在着手未遂的危险的判断材料之外。只要认为危险的内容是结果发生的切实性、自动性，将行为计划加入危险判断的材料，就意味着着手时点的早期化；但如果认为危险的内容是结果发生的紧迫性，考虑到达到所预定的结果发生的过程，可以说，将 1

未遂犯中的危险，是指直接发生既遂结果的危险，不过，像向建筑物放火罪的未遂（第 112 条）那样，危险犯也存在未遂，因此，即便是危险犯的未遂，只要处罚的是针对“法益侵害的危险”的危险，就与法益保持了相关性。 4

行为计划加入危险判断的材料，也有可能向延迟着手（时点）的方向发挥作用。总之，正如我们日常生活所经历的那样，“计划”属于非常不确定的东西，要以此为基础来积极地认定危险，就需要十分慎重。（三）有关着手未遂的判例有关入室盗窃的判例有：〔案例 3〕出于盗窃的目的潜入他人住宅，被家人发现，为了免遭逮捕（抗拒抓捕），而暴力伤害了家人。对此，大审院认为，盗窃的着手在于， “与侵犯他人对财物的事实上的支配密切相接的行为”，从而肯定为了物色钱款而走向衣柜的时点，就存在实行的着手，进而判定成立事后抢劫伤人罪（大判昭和 9 年〔1934 年〕10 月 19 日刑集 13 卷 1473 页）。〔案例 4〕夜间，潜入电器工具店，打开手电筒观察店内情况，发现堆满了电器工具，由于想尽可能地盗取现金，而走向出售香烟的柜台，正在此时，被店主发现，为了免遭逮捕（抗拒抓捕），而杀害了店主。对此，最高裁判所认定存在实行的着手，判定成立事后抢劫杀人罪（最决昭和 40 年〔1965 年〕3 月 9 日刑集 19 卷 2 号 69 页）。由此可见，对于入室盗窃的案件，判例是从修正的形式的客观说或者实质的客观说的立场，在侵入他人住宅之后物色目的物的时点或者接近目的物的时点，认定存在实行的着手。反之，在侵入仓库或者（用于储存物质的）地窖的场合，由于被主人发现的风险要小，而且，更容易找到财物，判例的态度是，在实施损坏门锁、打开大门这种侵入行为或者使得侵入成为可能的行为之时，即属于盗窃罪的实行的着手（名古屋高判昭和 25 年〔1950 年〕11 月 14 日高刑集 3 卷 4 号 748 页）。另外，在“扒窃”中，用手触碰他人的衣服口袋，以确认是否存在财物的 “触碰行为”，就不属于实行的着手；但若出于盗窃目的触及他人口袋外侧的行为，则属于实行的着手（最决昭和 29 年〔1954 年〕5 月 6 日刑集 8 卷 5 号 634 页）。有关强奸罪的判例有：〔案例 5〕X与Y夜间出于强奸的意图，强行将A拽进翻斗车的驾驶室，带至离现场约 5 公里的河岸堤坝工程现场，然后，在驾驶室内抑制被害人A的反抗， “在试图将被害人拽进翻斗车的驾驶室的阶段，强行奸淫了被害人。对此，最高裁判所认为，显然，就能认定存在发展至强奸的客观危险，因此，在该时点就已经存在强奸行为的着手”，最终判定成立强奸致伤罪（最决昭和 45 年〔1970 年〕7 月 28 日刑集 24 卷 7 号 585 页）。可以说，最高裁判所的这一决定明确采取的是实质的客观说，同时，该决定是以拽上车移动一段距离之后再实施奸淫这种“行为计划”为前提，由于一旦拽上车，之后再发展至实施奸淫，这之间不再存在大的障碍，因此，肯定存在发展至结果的“切实性”或者“自动性”这一意义上的危险。反之，基于要求存在作为未遂结果的法益侵害的“紧迫性”的立场，在本案中，由于与奸淫行为之间尚存在一定时间上以及地点上的间隔，而且，作为奸淫的手段，也预定通过（介入）另外的暴力或胁迫来实施奸淫，因而，能否认定存在这种“紧迫性”，就有进一步探讨的余地。而另一方面，按照形式的客观说的观点，诸如强奸罪或者抢劫罪这种对手段行为存在特别限制的犯罪类型，实行的着手时点应该在于，实施作为手段行为的暴力、胁迫之时，那么，就本案而言，能够类型性地显示强奸罪的构成要件（能够显示抢劫罪的构成要件之定型）的暴力、胁迫，应该是在河岸堤坝工程现场所实施的暴行、胁迫，至于为了将被害人拽入驾驶室而实施的暴力，那不过是认定成立监禁致伤罪的基础事实。 1 这种构成要件性制约，对实质的客观说而言，也有考虑的必要。例如，出于强奸的目的，将被害女性骗上汽车的，即便到发展至奸淫之前，不再存在大的障碍，但要在骗上车的时点即肯定存在强奸的着手，在本文看来，仍然难以接受。（四）构成要件的提前实现按照通说观点，在“构成要件的提前实现”，即在行为人所预定的行为终了之前，结果 1

对于与〔案例 5〕大致相同的案件，大阪地判昭和 45 年〔1970〕年 6 月 11 日判タ 259 号 319 页认为，为了将被害人拽入车内而实施的暴力， “不具有作为抢劫之手段的构成要件的定型，因此，并非强奸致伤罪的构成要件该当行为的一部分”，从而站在形式的客观说的立场，否定存在强奸的着手。 5

就已经发生的情形下，有无实行的着手，决定着故意的既遂犯的成立与否。既遂，属于经过未遂阶段而发生的犯罪停止形态，从其性质上讲，以未遂的成立为前提。因此，在由预备行为引起了结果的场合，由于不能将既遂结果归属于预备行为，因此，止于成立预备罪与过失犯。例如，〔案例 7〕妻子为了杀害丈夫，打算等丈夫出差回来后，拿出来让丈夫喝，而将混入了毒药的威士忌放在酒柜里面，但没想到丈夫提前回家，自己拿出威士忌，饮后死亡。在该案中，由于是由预备行为直接导致了结果的发生，行为人（妻子）仅构成杀人罪预备与过失致死罪（按照纯客观地判断实行行为的立场，将混入毒药的威士忌放入酒柜的行为，直接导致了丈夫的死亡，因而，客观上就属于杀人的实行行为，但由于妻子仅对预备行为存在认识，没有杀人罪的故意，因此，仍然仅构成杀人罪预备与过失致死罪）。反之，由相当于着手未遂的行为引起了结果的发生的，就可以作为不过是因果关系的错误，而将结果归属于行为，肯定成立故意的既遂犯。例如，〔案例 1A〕出于杀人的意思，将手枪指向他人，在“将手指放在手枪扳机上”之时，手枪突然射出子弹而致对方死亡的，由于能认定存在实行行为、结果以及实行行为与结果之间的因果关系，应成立杀人罪既遂。可以说，上述这种由通说所主张的“既遂说”，是从“既遂－结果＝未遂”这一等式之中，推导出了“未遂＋结果＝既遂”这一等式。1 这样，如果达到“实行的着手”，就存在可以确定结果之归属的“实行行为”，若该“实行行为”与所发生的“结果”之间通过因果关系联系在一起，就可以认为，完成了既遂。但是，如前所述，该等式虽然适用于实行未遂，但对着手未遂并不合适。通说是从实行未遂中找出典型情形之后，将适用于实行未遂的命题直接运用于着手未遂，对此做法，是存在疑问的。因为，在着手未遂的情形下，是将处罚对象扩大至处于直接引起结果的行为的前一阶段的行为，而这种意义上的“行为”即着手未遂中的“行为”，与直接引起结果的行为这一意义上的（既遂犯的）实行行为并不相同。在前述〔案例 1〕中，只有扣动扳机才会出现X的死亡，仅仅是“将手指放在手枪扳机上”并不会出现X的死亡。由此可见，应该说，犯罪的进展过程是，预备→着手未遂→实行未遂→既遂，从其性质上讲，既遂，是以实行未遂为前提。着手未遂，虽然仅就当罚性的评价而言，可等视于实行未遂，但就行为的结构而言，要引起结果，还需要进一步的行为，在这一点上，与预备是相通的，具有所谓“紧迫预备”的实质。反之，否定说则关注这种着手未遂的（特别）结构，在着手未遂的阶段引起结果发生的场合，主张否定存在与既遂构成要件相对应的故意，认为仅成立未遂犯与过失犯。 2 例如，在前述〔案例 1A〕中，A对于将手枪瞄准X，并“将手指放在手枪扳机上”这一该当于未遂构成要件的事实存在认识，并且，也具有其后扣动扳机杀害X这一“目的”或“行为意思”，因而，能肯定成立未遂犯。另一方面，既遂构成要件预定的是，引起结果所必要的行为已经实施完毕，由于X对于必要行为已经实施完毕这一点并无认识，亦即，对该当于既遂构成要件的事实并无认识，因而，能否定存在与既遂构成要件相对应的故意。至于其后想扣动扳机杀害X这一“目的”，预备阶段同样存在这种“目的”，因而，不能成为认定具有既遂构成要件之故意的基础事实。由此可见，在〔案例 1A〕中，仅成立杀人罪未遂与过失致死罪。从着手未遂的理论结构来看，这种“未遂说”具有理论上的一贯性，而就“既遂说”而言，需要回答的问题是，通过从实质性或者规范性的角度来补充前述形式性的论据，是否能使得自己的理论正当化？按照“既遂说”的观点，首先，是通过将着手行为与结果引起行为 1

参见铃木左斗志：《论方法的错误》，载《金沢法学》第 37 卷第 1 号，第 94 页。

参见町野朔：《因果关系论与错误理论》，载《北海学园大学法学研究》第 29 卷第 1 号，第 229 页以下；林干人：《结果的提前实现》，载《判例时报》第 1869 号，第 3 页以下；石井徹哉：《论所谓结果的提前实现》，载《奈良法学会杂志》第 15 卷 1=2 号，第 21 页以下；高桥则夫：《规范论与刑法解释论》，成文堂 2007 年版，第 73 页。另外，有学者基于因果关系的重大错误应排除故意的归属这一理由，主张构成要件的提前实现应成立未遂（参见松宫孝明：《刑法总论讲义》，成文堂 2009 年第 4 版，第 239 页以下）。 6

视为一体的行为，而填补着手未遂与实行未遂之间的间隙，从而主张“未遂＋结果＝既遂” 这一等式同样适用于着手未遂。的确，将数个行为一体化地视为“一个行为”这种技巧，在判例实务中，经常用于量的防卫过当等情形，不能完全否定其实用性，然而，与一体化的目的相对应，行为的个数是相对的，其本身并不能确定“一个行为”的范围。尤其是，像后述〔案例 8〕那样，在自然意义上、社会意义上无法否定属于数个行为的场合，又何以能谓之 “一个行为”呢？从更实质性的角度来看，在实行的着手的时点，可以说，行为人就已经突破了规范，其后的风险可以让行为人自己承担，通过这种规范性考虑，也可以将“既遂说” 予以正当化。 1 诚然，第 43 条并未区分着手未遂与实行未遂，并且，在与既遂犯的关系上，也都是止于刑罚的任意性减轻。再者，之所以在着手未遂的阶段，肯定存在达到可罚性程度的危险，可以说，也是以一般情况下着手之后往往会就此达到既遂这种经验法则作为其前提。但是，从未遂犯处罚规定只是例外的处罚扩张事由这一点来看，应该认为，本来的禁止规范，是被指向直接引起结果的（本来的）实行行为的终了所突破，例如，在〔案例 1A〕中， “将手指放在手枪扳机上”这一行为尽管突破了未遂规范，但只要尚保留着扣动扳机这一最终可引起结果的行为（结果引起行为），就没有突破禁止引起结果这种禁止规范。引起结果这种行为，是作为故意的产物而受到非难，要将所发生的结果归属于行为人的故意责任，就必须是，在故意之下完成了引起结果所必要的行为。 2 在下述“氯仿案”中，构成要件的提前实现就实际成为问题。〔案例 8〕X出于骗保的目）加入进来，指示他们实施。的，让Y杀害自己的丈夫A。Y让P、Q、R（下称“3 名实行犯” 3 名实行犯按照事先的计划，用他们乘坐的汽车追尾撞上A的汽车，假装要协商解决问题，将A骗上他们乘坐的汽车，强行让A闻氯仿 3 ，并使之处于昏厥状态（第一行为）；然后开车将A带至离现场大约 2 公里的港口，使A连（A的）车带人一起坠入海中（第二行为）。究竟是因第一行为引起还是因第二行为引起，无法确定A的死因，但也有因第一行为而致A死亡的可能性，但对于第一行为引起A死亡的可能性，Y与 3 名实行犯并无认识。对于此案，最决平成 16 年〔2004 年〕3 月 22 日刑集 58 卷 3 号 187 页认为， “可以说，第一行为是切实且容易地实施第二行为所必不可少的行为；能够认定，在成功实施第一行为的场合，对于实施此后的杀害计划，并不存在可成为障碍的特别情况；比照第一行为与第二行为之间的时间上、场所上的接近性等，能够认定，第一行为是与第二行为紧密相连的行为，在 3 名实行犯开始实施第一行为的时点，就已经明显存在发展至杀人的客观的危险性，因此，认为在该时点已存在杀人罪的实行的着手，这是相当的。并且，3 名实行犯着手实施了让被害人吸入氯仿使之处于昏厥状态，然后再使被害人连人带车一起坠入海中这一系列的杀人行为，且达到了其目的，因此，既便有别于 3 名实行犯的认识，被害人在第二行为之前的某个时点，业已因第一行为而死亡，仍可认定并不缺少杀人的故意，3 名实行犯构成杀人既遂的共同正犯。” 本案的首要问题在于实行的着手时点。可以说，最高裁判所是以行为人的计划为前提，在此基础上，同时采用基于罪刑法定原则之要求的“密切行为”这一标准（修正的形式的客观说）与从未遂犯的处罚根据所推导出来的“客观的危险性”这一标准（实质的客观说）。4 1

参见佐藤拓磨：《论构成要件的提前实现》，载《法学政治学论集》第 63 号，第 246 页以下；岛田聪一郎：《论实行行为的概念》，载《刑法杂志》第 45 卷第 2 号，第 234 页。

作为既遂犯的故意责任的内容，石井徹哉认为，必须对直至既遂结果发生的危险存在认识（石井徹哉：《论所谓结果的提前实现》，载《奈良法学会杂志》第 15 卷 1=2 号，第 35 页）；高桥则夫认为，必须对结果是作为自己的行为的作用而发生存在认识，亦即，必须对危险的实现存在认识（高桥则夫：《规范论与刑法解释论》，成文堂 2007 年版，第 73 页）。

氯仿（chloroform）是一种麻醉药，属于无色挥发性气体。带有窒息性的臭味，具有麻醉作用，可以致癌。 ——译者注

参见平木正洋：《判解》，载《法曹时报》第 59 卷第 6 号，第 1933 页。 7

这里的危险性被理解为，不是因吸入氯仿而死亡的危险性，而是由使之坠入海中的行为所产生的溺死的危险性，危险性的主要内容在于发展至结果发生这一过程的自动性或者切实性。反之，基于重视结果发生的紧迫性的立场，在第一行为的时点是否存在杀人的实行的着手（或者对实行的着手的认识），就值得探讨。而且，让被害人闻氯仿的行为与使之坠入海中的行为，正如最高裁判所分别称之为“第一行为”、 “第二行为”所显示的那样，从自然意义上、社会意义上来看，显然属于两个不同的行为。那么，认定“第一行为”属于“杀人”的“实行的着手”，是否超越了第 43 条的用词所预定的形式上的制约，也不无疑问。这样一来，如果否定在“第一行为”的时点存在实行的着手，对于“第一行为”，除了杀人罪预备之外，在由强行让被害人闻氯仿这一暴力行为而导致死亡结果这一点上，还成立伤害致死罪；对于 “第二行为” ，只要对“客体的不能”承认有成立未遂犯的余地，就可能成立杀人罪未遂（被一个重罪所吸收）。其次，对于构成要件的提前实现，最高裁判所从“着手实施了一系列的杀人行为，且达到了其目的”这一点，直接肯定存在既遂犯的故意，尽管从判决书的内容本身并未看到意识到与“未遂说”之间的对立而特别提出的理由，但仍可以说，基本上是站在通说即“既遂说”的立场上。反之，在“未遂说”看来，在认定“第一行为”属于杀人的着手的场合，就应成立杀人罪未遂与伤害致死罪（后者为前者所吸收）。 1 另外，〔案例 9〕被告人因妻子离家出走而悲观厌世，打算自焚自杀，在向自己家里泼洒了大量汽油之后，打算在死前再吸最后一支烟，用打火机点烟，结果引燃了已经气化的汽油而引发火灾。对于该案（“最后一支烟案”），横滨地判昭和 58 年〔1983 年〕7 月 20 日判时 1108 号 138 页认为， “考虑到汽油具有很强的引火性，只要出现某种火星，就会点燃泼洒在本案房屋内的汽油，并引发火灾，当时已经处于这种必然的状况之下，因此，可以说，X 通过泼洒汽油，就已经完成了放火企图的一大半，也能够认定，该阶段已经达到，产生了引起法益侵害即本案房屋烧毁的紧迫的危险的程度”，从而认定泼洒汽油的行为属于实行的着手，最终判定成立放火罪的既遂。（五）构成要件的推迟实现〔案例 10〕X 出于杀人的犯意，用麻绳勒住熟睡之中的 A 的脖子（第一行为），误以为已不能动弹的 A 已经死亡，将 A 运到海边，扔在沙滩上（第二行为），但是，A 是因为吸入了沙土而窒息死亡。对此，大判大正 12 年〔1923 年〕4 月 30 日刑集 2 卷 378 页以 X 的行为与 A 的死亡之间存在因果关系为理由，判定 X 成立杀人罪既遂。对于这种“构成要件的推迟实现”的情形，有观点认为，第一行为的故意概括性地及于第二行为，在此基础上，将第一行为与第二行为一体性地视为一个实行行为，进而主张成立故意的既遂犯。但是，认为在第二行为的时点存在杀人的故意，那终究只是一种拟制，而且，将第一行为与第二行为视 1

对于“未遂说”的观点，西田典之教授提出了下述批判： “对此，有力学说认为，虽然根据着手实行第一行为即可认定成立未遂犯（因而具有未遂的故意），但既然保留了第二行为，就不存在既遂犯的故意，罪责应限于杀人未遂（参见林干人：《结果的提前发生》，载《判例时报》1869 号，第 3 页以下；山口厚：《实行的着手与既遂》，载《法学教室》第 293 号，第 104 页以下）。的确，当行为客观上尚处于预备，或者，即便客观上已经达到了未遂，如果行为人并无实施实行行为的意思，对此理解为主观上仍停留于预备阶段，这并非没有可能。但是，明明已肯定存在实行的着手与未遂的故意，却仅仅否定存在既遂的故意，这在理论上并无可能。也许行为人确实保留了第二行为，但如果行为人对于客观上奠定结果发生之危险的事实存在认识，即便行为人认为这种事实并不直接关系到结果，那也只是评价的错误、适用的错误，仍能肯定存在故意。例如，行为人本打算第二发子弹打死被害人而开枪射击，但出乎其意料，第一发子弹命中并打死了被害人的，一般会肯定构成杀人既遂，其实，上述情形与此并无不同。不能将故意区分为未遂的故意与既遂的故意，只要客观上已存在实行行为，且存在对实行行为性的认识即故意，其后便不过是因果关系的错误而已”（西田典之：《刑法总论》，弘文堂 2010 年第 2 版，第 228 页以下）。 ——译者注 8

为一个行为的根据及其界限，仍然是一个有待解决的问题。另外，有力观点认为，应将第一行为、第二行为视为不同的行为，分别就第一行为、第二行为成立杀人罪未遂、过失致死罪。该观点的前提是，不能将行为人自身的行为视为因果过程中的介入因素。按照这种前提，一方面，在客观上引起死亡结果的第二行为的时点，不能认定存在故意；另一方面，与“构成要件的提前实现”相反，第一行为客观上止于着手未遂，不能将既遂结果归属于此行为。但是，本文认为，对于并无杀人故意的第二行为，与第三者的行为一样，应该将其视为因果过程中的介入因素。基于这种理解，在“构成要件的推迟实现”的情形下，可以将第一行为视为杀人的实行行为，然后，按照因果关系的错误的问题来处理。只要采取（有关因果关系的错误的）通说的处理方法，在行为人所认识的因果过程以及实际的因果过程均存在因果关系的相当性的场合，就应肯定成立故意的既遂犯。（六）隔离犯、间接正犯至此，本文探讨了着手未遂的问题，即可否将未遂犯的成立时点，提前至行为人所实施的引起最终结果的行为之前，以及其界限如何确定。反之，隔离犯与间接正犯 1 的问题是，可否将未遂犯的成立时点，推迟至行为人所实施的引起最终结果的行为之后？例如，〔案例 11〕出于杀人的意图，将混入毒药的砂糖以包裹形式邮寄至朋友家中，杀人罪未遂，是在邮寄包裹之时成立，还是在包裹到达朋友家之时成立呢？又如，〔案例 12〕母亲在商店命令 5 岁的儿子盗窃，该母亲成立盗窃罪未遂，是在命令实施盗窃之时，还是儿子实施盗窃或者与此密切相接的行为之时呢？（1） “发送时说”或者“利用者标准说”2 一度处于支配性地位，该说认为，发送行为或者诱导行为的时点为实行的着手。但近来，下述两种观点成为有力学说：（2） “到达时说”3 或者“被利用者标准说”认为，到达时或者被利用行为时为实行的着手；（3）“个别化说”认为，根据结果发生的可能性的程度，实行的着手，既有应认定是在发送之时或者诱导行为之时的案件，也有应认定是在到达之时或者被利用行为之时的案件。对发送时说或者利用者标准说而言，首先，认为实行的着手在于“犯意的飞跃性表动” 的主观说，能为其奠定理论基础。因为，能征表行为人的．．．．反社会的意思或者性格的，无非是行为人的行为，而非外界的事态进展或者他人的行为。另外，认为实行的着手在于构成要件该当行为（或者与此密切相接的行为）的开始之时的（修正的）形式的客观说的论者，主张构成要件该当行为即实行行为必须是行为人．．．的．行为，因而，也采用发送时说或者利用者标准说。形式的客观说所谓“实行行为”，一方面，是判断是否具有正犯性的标准，为此，在间接正犯．．中，实行行为必须是正犯即利用者的行为；另一方面，这种实行行为，也是界定未遂犯的成立时点的标准，为此，在间接正犯．．中，在利用者的诱导行为的时点，即成立未遂犯。然而，例如，在〔案例 12〕中，能够显示盗窃罪的构成要件特征的，难道不是儿子窃取商品的行为，或者接近商品这种与窃取密切相接的行为 1

所谓隔离犯，是指行为与结果在地点上或者时间上存在间隔的情形；所谓间接正犯，是指把他人作为工具而利用的情形。像〔案例 11〕那样，很多时候，间接正犯也是隔离犯；但像〔案例 12〕那样，也有虽然是间接正犯，但不能谓之隔离犯的情形。而且，像设置定时炸弹那样，直接正犯中也有可谓之隔离犯的案件（可以将这种属于直接正犯的隔离犯，称之为“狭义的隔离犯”）。

不过，认定实行的着手，究竟是与发送行为或者诱导行为密切相接的行为之时，还是发送行为或者诱导行为的终了之时，抑或是“放手”之时，该说在这一点上并不明确（佐藤拓磨认为，应该是“放手”之时。参见佐藤拓磨：《有关间接正犯的实行的着手的一点考察》，载《法学研究》第 83 卷第 1 号，第 165 页以下）。

该说的旨趣在于，应在既遂结果已经紧迫的时点，肯定成立未遂犯， “到达”不过是其象征性表现。因此，由此可解决下述类型的案件：例如，像设置定时炸弹那样，无法以“达到”作为问题；还有，即便是邮寄等场合，仅有“到达”还不够，还必须达到被害人将食物等拿到餐桌之时的阶段。 9

吗？认为母亲的诱导行为是实行的着手，不得不说，这无异于放弃了形式的客观说的核心内容，即根据构成要件的定型来确定处罚界限。并且，即便是实质的客观说，其中的危险行为说认为，能为未遂犯的成立奠定基础的结果发生的危险，属于行为的属性，若持此观点，也会采取发送时说或者利用者标准说。但是，显然无法保证，行为人的行为与具体危险的发生在时间上总是一致的。例如，〔案例 11A〕在行为人自己把混入毒药的砂糖拿到被害人家中的场合，至少在把砂糖交给被害人之前，不能肯定存在结果发生的具体的危险，与此相反，在不是行为人自己拿去，而是交由邮寄的〔案例 11〕中，却认为发送的时点存在具体的危险，这之间明显存在不均衡。对此，也许发送时说或者利用者标准说会提出反驳，认为在〔案例 11A〕中，在把砂糖交给被害人之前，事态的进展仍处于行为人的掌握之中，在自己成为规范的障碍这一点上，不能认定存在结果发生的自动性这一意义上的危险性，而在〔案例 11〕中，在邮寄（发送）砂糖的时点，就能认定存在这种意义上的危险性。但是，例如，盗窃团伙的首领命令“身经百战”的手下去盗窃，与母亲命令幼子去盗窃相比，前者的危险性要远远大于后者，因而，有无规范的障碍与危险的程度之间，并无直接关联。发送时说或者利用者标准说的理论背景在于，对于承认那种“附条件的犯罪”即犯罪取决于脱离了行为人之手之后的事态进展，该说是存在抵触的。可以说，这种抵触，源于认为违法的实质在于行为规范之违反的行为无价值论。但是，既遂犯的成立与否，当然取决于属于行为之后的事态进展的结果的发生，而且，共谋共同正犯、教唆犯、从犯（帮助犯）的成立，也是取决于正犯的实行行为，因此，认为只有单独正犯的未遂不得取决于行为之后的情况，这并无必然性可言。正如母亲让 12 岁的儿子实施抢劫的“酒吧抢劫案”（最决平成 13 年〔2001 年〕10 月 25 日刑集 55 卷 6 号 519 页）1 所显示的那样，间接正犯、共谋共同正犯与教唆犯之间的界限非常微妙，如果被评价为共谋共同正犯或者教唆犯，只有等到被利用者的行为之后才成立犯罪，但如果被评价为间接正犯，在实施诱导行为的时点，就已经成立犯罪，这显然不自然。 2 反之，按照实质的客观说中的危险结果说，就完全有可能在脱离行为人之行为的事态进展中找出未遂结果，在该时点肯定成立未遂犯。个别化说认为，应从法益侵害的切实性或者高度的盖然性中探求作为这种未遂结果之实质的危险，其具体做法是，在发送等时点，与发送当时的结果发生的盖然性相对应，有可能认定该时点为实行的着手，除了这种情形之外，还有应认定到达时为着手的情形。但是，作为未遂结果的危险，应该理解为，属于准照于既遂结果的有害事态，其内容为“对象被现实地置于危险之中”。按照这种紧迫性的要求，就可推导出到达时说或者被利用者标准说。按照到达时说、被利用者标准说以及个别化说，行为人的行为与未遂犯的成立时点是分离的，因而，其问题在于，如何将这种分离予以正当化？首先，“不作为犯说”认为，以诱导行为作为先行行为，由此产生结果防止义务，在危险紧迫之时，就认定属于违反了这种作为义务的不作为犯的着手。 3 这种观点，一边维持从行为人的“行为”中探求着手这种利用者标准说的形式，同时又推导出被利用者标准说的结论，然而，在隔离犯的情形下，通常情况下，在危险已经迫近的时点，由于不能认定存在作为的可能性与故意，难以肯定成立不作 “行为归属说”通过把被利用人的行为等作为“延长之臂”而视为利用者的“行为犯。其次， 1

对于母亲A命令 12 岁零 10 个月的长子B实施抢劫的案件，最高裁判所认为，B已经具有是非辨别能力，而且，A的命令本身也没有达到足以压制B的意志的程度，而判定A构成抢劫罪的共谋共同正犯（最决平成 13 年〔2001 年〕10 月 25 日刑集 55 卷 6 号 519 页）。——译者注

又如，X明明知道屏风背后有人，却隐瞒该事实，唆使Y向屏风开枪的，在Y向屏风开枪之前，X不成立损坏器物罪的教唆，而在唆使Y开枪的时点，则已经成立杀人罪未遂的间接正犯，这种结论同样不自然。

参见西原春夫：《犯罪实行行为论》，成文堂 1998 年版，第 19 页；等等。 10

为”的一部分，由此将着手时点的推迟予以正当化。 1 但是，属于同时存在原则以及法令适用之基础的问责对象行为，完全是作为行为人之意思发动的发送行为或者诱导行为，将被利用者的行为视为行为人的“行为”，这不过是一种拟制。另外， “溯及说”认为，在发生了结果发生的具体的危险的场合，当初的诱导行为或者发送行为溯及性地获得实行行为性。 2 但是，只要认为未遂犯中的危险结果，与既遂犯中的侵害结果一样，作为发生于外界的有害事态，属于独立的构成要件要素，就很难找到勉强采取这种溯及性结构的必要性。还有，“功能性着手说”认为，第 43 条所谓“实行的着手”不过是划定未遂犯成立阶段的功能性概念，在发生具体危险之时，直接认定“实行的着手”即可。 3 但是，将脱离了行为人之行为的危险发生之时称为“实行的着手”，这脱离了日常用语本身的含义，也有轻视属于同时存在原则等的基准的未遂行为之嫌。在行为主义的视角看来，发生于外界的属于有害事态的“未遂结果”，以及将该“未遂结果”与行为人联系在一起，属于问责对象的“未遂行为” ，这两者都是必要的。在隔离犯、间接正犯中，发送行为或者诱导行为属于未遂行为，在该时点，应该考察是否具备故意或过失、责任能力、期待可能性等责任要素，在法律适用上，也以该时点作为行为时。另一方面，以既遂结果的紧迫的危险作为内容的未遂结果，属于不成文的构成要件要素， 4 在发生了该未遂结果的到达时或者被利用行为时，即满足了未遂构成要件。为此，只要以“结果时说”为前提，公诉时效就应以到达时或者被利用行为时作为起算点。判例基本上采取的是到达时说。在前述〔案例 11〕 “毒砂糖案”中，大判大正 7 年〔1918 年〕11 月 16 日刑录 24 辑 1352 页认为，在受领包裹的时点，混入毒药的砂糖即处于可供食用的状态之下，从而肯定该时点属于实行的着手。除此之外，对于使用邮政或电信的虚假告诉罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等，判例也是以邮件的到达之时作为实行的着手（大判明治 43 年〔1910 年〕6 月 23 日刑录 16 辑 1276 页、大判大正 3 年〔1914 年〕6 月 20 日刑录 20 辑 1289 页、大判大正 5 年〔1916 年〕8 月 28 日刑录 22 辑 1332 页）。〔案例 13〕打算与家人一起自杀，将 6 瓶混入毒药的果汁分散放在离家不远的田埂上，本希望自己的家人喝下，但没想到被附近的小孩拾到，喝下后死亡（“毒果汁案”）。对此，判例认为， “在行为达到有发生结果危险的客观状态之时，换言之，在使得保护对象直接面临危险这种法益侵害达到了现实危险性的程度之时，即已存在实行的着手”，把毒药放在田埂上的行为属于杀人罪的预备，而在被害人等拾到果汁正要饮用之前，就属于实行的着手。〔案例 14〕行为人打算将装有毒品的行李箱作为随身行李带回日本，判例认为，在不知情的机场工作人员将该行李箱搬入行李检查地点之时，即属于进口违禁品罪（《关税法》第 109 条）的实行的着手（东京高判平成 9 年〔1997 年〕1 月 29 日判时 1608 号 156 页）。〔案例 15〕邮政局工作人员将他人的邮件的投递地址改成自己家的地址，然后让不知情的投递员去投递，试图窃取该邮件（“改换地址案”）。对此，判例认为，在将该改换了投递地址的邮件放在经过分拣之后的分类架之时，即成立盗窃罪未遂（东京高判昭和 42 年〔1967 年〕3 月 24 日高刑集 20 卷 3 号 229 页）。乍一看，本判决似乎采取的是发送时说或者利用者标准说，但是，改换邮件的投递地址后，放在分类架上，可以说，这就如同从邮局亲手拿回邮件一样，属于对象物的邮件已经处于紧迫的危险之下，因此，按照到达时说或者被利用者标准说，在该时点也能肯定成立未遂犯。（七）原因自由行为例如，〔案例 16〕X意图趁酒劲杀害A，于是，大量饮酒，陷入无责任能力的状态之后 1

参见原口伸夫：《间接正犯者的实行的着手时点》，载《法学新报》第 105 卷第 1 号，第 71 页以下；等等。

参见山中敬一：《刑法总论》，成文堂 2008 年第 2 版，第 713 页；齐野彦弥：《危险概念的认识论上的构造》，载《内藤谦先生古稀祝贺·刑事法学的现代性状况》，有斐阁 1994 年版，第 78 页以下。

参见山口厚：《刑法总论》，有斐阁 2007 年第 2 版，第 271 页。

曾根威彦认为，未遂结果属于违法要素（参见曾根威彦：《刑法的重要问题〔总论〕》，成文堂 2005 年第 2 版，第 258 页）。 11

用刀刺死了A，像这种情形那样，在自己有责地招致无责任能力状态之后实施犯罪行为的“原因自由行为” 1 中，除了认定犯罪成立的理论结构之外，未遂犯的成立时点也同样是问题。这里，也会涉及原因自由行为的理论结构。按照传统的“构成要件模式”，通过将饮酒这种“原因行为”视为构成要件该当行为，将酩酊状态之下所实施的刺杀 A 这种“结果行为”视为因果过程中的介入情况或者中间结果，一边维持属于责任主义之归结的“构成要件该当行为与责任同时存在原则”，同时，在一定范围之内，将原因自由行为的可罚性予以正当化。“构成要件模式”通过将原因自由行为视为，利用处于无责任能力状态之下的自己的间接正犯，从而能够将原因行为视为构成要件该当行为。按照这种“构成要件模式”，只要以有关间接正犯的利用者标准说为前提，就会认定原因行为的时点成立未遂犯。但是，如果〔案例 16〕中的 X 没有对 A 实施任何危害行为，而是就此熟睡的，也要成立杀人罪未遂，这种结论显然难言妥当。除此之外，对于这种“构成要件模式”的疑问还有：如果在结果行为当时处于限制责任能力状态的，就无法将处于酩酊状态之下的自己视为“工具”，那么，势必也不能将原因行为视为构成要件该当行为；而且，诸如醉酒驾驶罪以及持有毒品罪等举动犯的情形下，显然，难以将饮酒等原因行为视为构成要件该当行为。为此，出现了通过将无责任能力状态之下的结果行为视为构成要件该当行为，缓和同时存在原则，而力图将原因自由行为的处罚予以正当化的各种观点。这种被统称为“例外模式” 的观点主要包括以下观点： “权利滥用说”2 认为，对于将自己有责地陷入无责任能力状态的行为人而言，按照“禁反言原则”，不能允许其援用自己处于无责任能力状态这一理由而免除罪责； “先行责任说”3 认为，如同在通过事前的调查、求证本有可能避免违法性的错误的情形下应认定有责那样，如果事前本有可能避免出现行为当时的无责任能力状态，就可肯定责任非难；“意思实现说”认为，行为是一个意思实现过程，如果在指向行为的最终意思的决定当时，存在责任能力，就可以进行责任非难。按照上述这些观点，结果行为是构成要件该当行为即实行行为，在结果行为的时点，能肯定成立未遂犯，行为时或者行为地的判断，也是以结果行为作为标准。不过，尤其是按照“权利滥用说”与“先行责任说”，饮酒等原．因．行为，不必是针对结果行为（以及最终犯罪结果）的原因，只要是针对责任能力之丧失或者降低的原因即可，那么，作为原因行为当时的行为人的主观要件，也不必存在对结果行为以及最终的犯罪结果的预见，只要存在对责任能力的丧失或者降低的预见或者预见可能性即可，这样就具有理论上的一贯性。但是，〔案例 16A〕虽对陷入心神丧失的状态存在预见（或者处于有此预见可能性的状态之下），但并无杀人故意而饮酒的X，在无责任能力的状态之下出于杀人犯意杀死了A的，甚至连这种情形也要肯定成立杀人罪，这无异于是根据无法正常形成动机的状态之下的故意，作为处罚之基础，在这一点上，并不妥当。另外，按照“意思实现说”，如果存在责任能力的时点下的决意，在无责任能力状态下完全得到实现，就可认定成立完全的犯罪，因此，原则上，理应不必是由“原因行为”而有责性地引起无责任能力状态。但是，〔案例 16B〕X决意杀害A，在走向A家的途中，被B强行灌醉而陷入无责任

“原因自由行为”这一表述，原本是指为了解决自招无责任能力的问题的一种“理论结构”，现在，多指自招无责任能力这种案件。与此相反， “原因违法行为”则完全是指为了解决自招危险这一问题的“理论结构”。

参见丸山治：《“原因自由行为”小考》，载《内田文昭先生古稀祝贺论文集》，青林书院 2002 年版，第 157 页以下。

参见中空寿雅：《论“责任能力与行为同时存在的原则”的含义》，载《刑法杂志》第 45 卷第 3 号，第 392 页；安田拓人：《论本可避免的无责任能力状态之下的故意犯行（2·完）》，在《法学论丛》第 142 卷第 2 号，第 45 页以下。 12

能力状态，但仍按原计划杀害了A，连这种情形也要肯定成立杀人罪，就并不妥当。1 因为，直至实现于行为之前，意思是随时都有可能撤销的，而所谓行为主义，就正是不得以可能撤销的意思作为处罚根据这种要求。因此，应该将成为问责对象的行为的时点所做出的发动行为的意思，视为“最终的意思决定” 。 “意思实现说”的论者认为，原因行为当时存在“最终的意思决定”，然而，这正好反映了原因行为（而不是该说所言的结果行为）具有作为问责对象行为的实质。由上可见，基于行为主义或者个别行为责任的原则，问题的解决，原则上，应依据“构成要件模式”。但是，“构成要件模式”，也并非必然导致原因行为时成立未遂犯这一结论。如前所述，如果从危险结果说的视角，在隔离犯、间接正犯的情形下，采取达到时说或者被利用者标准说，那么，在原因自由行为的情形下，原因行为也是构成要件该当行为，一方面，在该时点，需要具备责任能力、故意或过失、期待可能性、责任身份等要素，同时，包括“紧迫的危险”在内的结果行为属于作为不成文的构成要件要素的未遂结果，在发生了该未遂结果，并且，能肯定未遂行为与未遂结果之间存在因果关系的场合，就满足了未遂犯的构成要件。按照“构成要件模式”，饮酒等原因．．行为，在第一性的层面上，在引起结果行为（以及最终的犯罪结果）这一点上具有意义，而引起无责任能力状态这一点，不过是从对结果行为的支配这一视角，在为间接正犯的正犯性奠定基础这一限度内具有意义。因此，除了招致无责任能力状态的危险之外，原因行为还必须包括，在无责任能力状态下实施犯罪行为的危险。具体而言，行为人存在饮酒后明显变得粗暴等酒后闹事的癖好的，或者，因饮酒丧失自我控制能力而实施犯罪的可能性特别大的，只要是在这种场合，原因行为就有可能具有构成要件该当性。 2 另外，从在一定范围内肯定“正犯背后的正犯”的视角来看，对间接正犯而言，也并非总是以被利用者的无责任能力为要件，因此，即便在结果行为当时处于限定责任能力状态，也并非不能将原因行为视为构成要件该当行为。 3 不过，不可否认的是，与陷入无责任能力状态相比，在陷入限制责任能力的状态下，原因行为对结果行为的支配力相对要小，能认定具有正犯性的范围也会相应变窄。作为原因行为当时的故意，除了对最终结果的认识之外，对于为上述危险性以及正犯性奠定基础的原因行为的属性，也必须存在认识。例如，被告人已经意识到，自己存在一旦饮酒就会陷入病态酩酊进而对他人施加危害这种体质，却在饮酒之后陷入无责任能力的状态下杀死了他人的，对此，最大判昭和 26 年〔1951 年〕1 月 17 日刑集 5 卷 1 号 20 页认定，违反了控制饮酒这一注意义务，判定成立过失致死罪。可以说，该判决虽然是以原因行为当时的故意或过失为基准，但同时做出了这样的判断，即不能依据对自己的酒后暴力癖存在认识而直接认定，对于针对他人的暴力等，也存在概括的故意。反之，对于患有兴奋剂中毒的被告人在服用兴奋剂之后处于幻觉妄想的情形下杀死了其姐的案件，有判例认为，“若注射毒品，也许就会招致精神异常，并引起幻觉或者对他人实施暴力，被告人对此存在预见，却仍然放任这一点而注射毒品的，此时就存在实施暴力的未必的故意”，最终判定成立伤害致死罪（名古屋高判昭和 31 年〔1956 年〕4 月 19 日高刑集 9 卷 5 号 411 页）。另外，即便是举动犯，从观念上讲，其行为与结果也可以是分离的，例

对此，西原春夫认为，在〔案例 16B〕这样的情形下，由于并没有实现“试图陷入无责任能力状态之后实现犯罪事实”这种意思，因而，应否定成立犯罪（参见西原春夫：《犯罪实行行为论》，成文堂 1998 年版，第 176 页）。然而，该说本身并不存在，要求存在“陷入无责任能力状态”这种意思决定的根据。

另外，在〔案例 16〕中，如果可谓之，即便不饮酒，X也会实施同样的杀人行为，那么，饮酒行为与杀害行为之间就不存在条件关系，对于该饮酒行为，就如同喝水的行为那样，不能承认对A的死亡存在原因力，因此，也不能认定成立杀人罪。

参见山口厚等著：《理论刑法法的最前线》，岩波书店 2001 年版，第 164 页以下〔佐伯仁志执笔〕。 13

如，在醉酒驾驶罪中，通过将饮酒行为视为问责对象行为，将饮酒驾驶的事实视为构成要件的结果，就能够适用“构成要件模式”。 1 这样，根据“构成要件模式”，能够肯定存在（完全的）责任的范围并不是很广，但这并非该模式本身的缺点，毋宁说，这是刑法理论对解释的规制适当地发挥了作用的结果。另外，〔案例 17〕X在具有完全责任能力的状态下开始对A实施暴力，同时一边继续饮酒，在约 9 个小时的时间内，断断续续地对A实施暴力，但在实施造成致命伤的暴力的时点，已处于心神耗弱的状态之下，对此，判例以属于基于同一意思的持续的或者断断续续的犯罪行为、被告人自己招致了无责任能力状态等为理由，判定应承担伤害致死罪的完全责任（长崎地判平成 4 年〔1992 年〕1 月 14 日判时 1415 号 142 页）。对于这种“开始实行行为之后降低或者丧失责任能力”的情形，有力观点认为，这属于原因自由行为这一法理的射程之外的情形。 2 对于“开始实行行为之后降低或者丧失责任能力”的情形，这种观点是与“构成要件的提前实现”的情形一样，试图通过适用“未遂＋结果＝既遂”这一等式，不考虑原因自由行为本身的要件的问题，而肯定存在完全的责任。但如前所述，这一等式对于着手未遂并不合适，对于“开始实行行为之后降低或者丧失责任能力”的情形，也应该比照原因自由行为的要件，具体探讨完全责任能力状态下的行为与结果引起行为以及既遂结果或加重结果之间的关系。

三、不能犯（一）含义即便行为人是出于着手实行的打算，但由于没有发生结果的可能性，而不成立未遂犯的情形，称之为“不能犯”。例如，〔案例 18〕X 从警官 A 手中夺得手枪，扣动扳机向 A 开枪，但手枪中并无子弹（“空枪案”）；〔案例 19〕X 出于杀害就寝中的 A 的意图，向床铺开枪，但 A 正在外出旅行（“空床案”），此类案件究竟是不能犯还是未遂犯，对此尚存争议。又如，〔案例 20〕为了用于杀人而准备了毒药，但属于无害的药物，这里需要讨论的是预备罪．．．与不能犯的界限问题。再如，〔案例 21〕将手榴弹扔向他人，但该手榴弹因曾经长年埋在地下发生变质，已经丧失了爆炸力（“手榴弹案”），这里的问题是，杀人未遂以及使用爆炸物罪（《爆炸物取缔罚则》第 1 条）的既遂与不能犯的界限。在此限度之内，不能犯理论的射程也有可能涉及刑法中的危险判断的问题，下面仅限于与未遂犯之间的关系，探讨不能犯。（二）纯主观说与抽象的危险说有关未遂犯与不能犯的区别，基于以行为人的恶性作为未遂犯处罚根据的主观的未遂论，存在两种观点：“纯主观说”主张，以行为人所认识到的情况为基础，行为人感受到危险的，就成立未遂犯；“抽象的危险说”主张，以行为人所认识到的情况为基础，一般人感受到危险的，就成立未遂犯。例如，〔案例 22〕误以为砂糖能杀人而让他人饮用砂糖水的，按照“纯主观说”，由于存在行为人的杀人犯意的表动，应成立杀人罪未遂；而按照“抽象的危险说”， “让人饮用砂糖水”这种行为人所认识到的情况，在一般人看来并不存在危险，因而，属于不能犯。然而，〔案例 22A〕行为人误以为砂糖是氰化钾而让人饮用的，即便在一般人看来，属于砂糖这一点明白无误，但由于“让人饮用氰化钾”这一行为人的认识内容能让一般人感受到危险，因而，按照“抽象的危险说”，也应成立杀人罪未遂。但是，这两种观点都是以行为人的意思本身作为未遂犯的处罚根据，从实质性角度来看，在这一点上，

有关醉酒驾驶的案件，参见最决昭和 43 年〔1968 年〕2 月 27 日刑集 22 卷 2 号 67 页；对于使用、持有兴奋剂的案件，参见大阪高判昭和 56 年〔1981 年〕9 月 30 日高刑集 34 卷 3 号 385 页。

参见中森喜彦：《实行行为开始之后的责任能力的降低》，载《中山研一先生古稀祝贺论文集〔第 3 卷〕》，成文堂 1997 年版，第 225 页以下；等等。 14

都有违反行为主义之嫌。（三）具体的危险说 “具体的危险说”是现在的通说观点，该说认为，以一般人所能认识到的情况以及行为人所特别认识到的情况为基础，根据一般人是否感受到结果发生的危险来区别未遂犯与不能犯。例如，在〔案例 22A〕中，在一般人能认识到是砂糖的场合，以此情况前提，一般人并不会感受到危险，因而，属于不能犯；如果处于一般人会认为是氰酸钾的状况之下，以此情况为前提，一般人就会感受到危险，因而，应肯定具有未遂犯的可罚性。该说的第一个特征在于，是以一般人为标准、采取行为当时的判断（即以行为当时的情况为判断基础）。1 作为其根据，首先能想到的是行为规范论。因为，既然刑法是针对一般人的行为规范，就应该根据一般人在行为当时所能知道的情况来划定禁止范围。但是，如前所述，对于将作为未遂犯之处罚根据的危险视为行为的属性的危险行为说，是存在疑问的。而且，行为规范只有作用于行为人的意思才有可能现实地发挥作用，因此，按照行为规范论，像德国的通说那样，走向以行为人的认识为基础的“抽象的危险说”，这才具有理论上的一贯性。“具体的危险说”强调，通过行为规范保护行为人的自由，但按照后述的“客观的危险说”，在行为人并未认识到危险的场合，应否定存在故意，因而不能说行为人的自由受到了不当限制。 “具体的危险说”以一般人为标准，作为其根据，其次还能想到的是，国民安全感的保护这一视角。该说立足于积极的一般预防论的视角，认为未遂犯的处罚根据在于，有害于一般国民的安全感，产生了“社会心理的动摇”。但是，消除一般国民主观上的不安，这是客观上抑制犯罪所产生的事实上的归结（效果），不应将其本身视为直接的刑罚目的。而且，如果认为未遂犯的非法内容在于，让一般国民产生了社会心理的动摇，那么，所有的未遂犯的性质都会转变为，针对“平稳”这种社会法益的犯罪，这样就会丧失与各个犯罪的既遂犯之间的连续性。另外，一般国民也并非是在现场亲眼目睹了犯罪，往往是通过事后判明的事实以及媒体才知晓案件，因此，即便是从对国民安全感的侵犯这一视角来看，也并不是必然要求，根据一般人在行为当时．．．．所能认识到的情况，来判断有无危险。总之， “一般人”2 所能认识到事实范围，以及根据“一般人”所进行的危险判断的实情都不明确，与其表述本身相对明确形成对比的是，实际的运用极其不稳定，存在将合乎判断者之处罚情感的结论不加批判地予以正当化之虞。而且，如果就危险的“判断”或者“法则性（规律、定律）的知识”，以一般人为标准，那么，在使用了一般人所不知道的化学物质的案件中，就不可能进行危险判断，或者，即便是危险物质，只要一般人不认为存在危险，就只能是否定存在危险性。而另一方面，〔案例 23〕行为人将硫磺溶解后，让丈夫喝下硫磺汁，试图以此来杀害丈夫的（“硫磺杀人案”），即便从科学上讲不可能用硫磺杀人，但只要一般人相信硫磺有毒，就得成立杀人罪未遂。但是，基于这种“幻想”的危险判断，反而会

以行为当时行为人以及一般人所认识到的情况为基础所进行的判断，称之为“事前判断”；反之，将裁判当时始判明的事实也纳入判断基础的判断，称之为“事后判断”。这一组对应概念采取了巧妙的说明方式，即将判断的基础情况的“范围”转换为判断的“时点”。然而，在隔离犯等情形下，危险的“存在”时点也是问题，在会招致这两者之间的混乱这一点上，这种做法属于一种错误导向。而且，即便是采取事前判断，究竟是以行为人为判断主体，还是以一般人或者认识能力更强的人作为认识主体，其内容会大不相同；就是采取事后判断，在所有客观存在的情况之中，将何种程度的情况纳入判断基础，也会出现无限的变数，因而，这两个概念都没有各自特定的内容。因此， “正确的事后判断是将存在的所有情况考虑进去”这种理解，也是错误的。

可以设想到的一般人是，从行为规范论的角度，站在行为人立场的“一般人”；从社会心理性动摇的角度，站在被害人或者第三者立场的“一般人”。 15

有损对于刑事司法的信赖。具体的危险说的第二个特征是，将行为人所特别知道的情况纳入危险的判断基础之中。对行为人的特别知识的考虑，这正是该说将一般人所无法认识到的情况排除在判断基础之外的代价。例如，〔案例 24〕知道 A 患有严重糖尿病的 X，出于杀人犯意让 A 大量地饮用砂糖水，结果使得 A 陷入生命垂危状态，最终经过抢救，终于挽回了生命。在该案中，如果仅以一般人的认识为基础来判断，就属于不能犯，这种结论显然不妥，为此，才将行为人所特别知道且利用了的实际情况加入到判断基础之中。的确，即便是主观情况，像目的犯中的目的、着手未遂中行为意思那样，那些可以左右事态进展的东西，当然可以成为危险判断的基础。但是，该说所考虑的特别知识，只是客观事实在主观上的反应，其本身对外界并不会产生作用，危险也不会由此发生改变。又如，〔案例 24A〕在〔案例 24〕中，如果 X 在不知道 A 患有严重的糖尿病的情况下，让 A 大量地饮用砂糖水的（A 同样会陷入生命垂危状态）， A 明明已经陷入生命垂危状态，却说“不存在危险”，这种结论显然与实际不符。也就是说，在〔案例 24〕与〔案例 24A〕中，与行为人的认识内容无关，都已经实际发生了危险，行为人的特别认识，应该作为对该危险的认识，属于故意的内容。换言之， “危险”是否存在，并不是取决于行为人的认识，客观存在的“危险”应属于故意的认识对象。让行为人的认识来决定是否存在危险，这不仅有违“危险”这一概念，更会招致构成要件该当性或者违法性的相对化即因人而异，因而，还会得出有违共犯的限制从属形式的结论。（四）客观的危险说这样，按照将未遂犯的危险视为“侵害已经紧迫的事态”的危险结果说，就应该支持力图实现更加客观、更加符合事实的危险判断的“客观的危险说”。不过，只要认为世界受法则性（规律、定律）所支配，如果以所有情况为基础纯科学地进行判断，那么，未遂犯就必然不会发生结果，所有的未遂犯也都成了不能犯。为此，有力观点虽以行为当时（或者研究是否存在危险的时点）的所有情况为基础，却是以（科学的）一般人作为危险判断的标准。但是，采取由整体情况直接判断危险这种手法，其判断过程不能做到可视化，有陷入依感觉进行判断（感觉性判断）之虞。而且，如果连所存在的情况的“性质”也包括在基础情况之中，那么，考虑所有情况，就仍然存在所有的未遂犯均会成为不能犯这一问题。为此，就应该是在承认对基础情况进行一定的抽象化或者假定性置换的基础上，从科学的一般人的角〔案例 25〕X出于杀人的犯意向A的静脉注射空气，度，判断“属于可能性的危险”。 1 例如，但所注射的空气未达致死量（“注射空气案”）。在该案中，如果空气的量达到了致死量，可以说，A就已经死亡，因此，通过考察犯罪行为前后的具体情况，从科学的一般人的角度，一定程度上能够认定，存在空气达到致死量的可能性的，那么，通过对空气的量的“假定性置换”，就可肯定存在未遂犯的危险。而且，同样是在〔案例 25〕中，假如A患有疾病，如果可以说，即便是已经实际注射的量，A也已经死亡，那么，就要研究A患有疾病的可能性的有无及其程度。对于这种置换的界限，显然难以公式化， 2 但通过寻求符合具体状况的判断，就可以避免过度的抽象化。在研究有无相当因果关系时，是按照具体的事实经过，探讨有无“发生结果的经验上的通常性”，与此相反，在未遂犯中，是按照具体的事实经过，探讨有无“不发生结果的经验上的通常性”。另外，所谓未遂结果，是指“针对对象的侵害已经紧迫的事态”，因此，不允许对“对象”进行假定性置换，像〔案例 19〕“空床案”那样的“对象的不能”，就一律是不能犯。不过，〔案例 26〕Y已开枪射杀了A，为了保险起见， X又用日本刀刺向A的腹部，但在该时点，A可能已经死亡（“尸体杀人案”），在这种情形下， 1

参见山口厚：《危险犯研究》，东京大学出版会 1982 年版，第 165 页以下。

林阳一认为，仅允许对人的认识能力或者控制能力所不及的情况进行假定性置换（林阳一：《论不能犯》，载《松尾浩也先生古稀祝贺论文集〔上卷〕》，有斐阁 1998 年版，第 392 页以下）。然而，将抽象化的幅度控制在如此狭窄的范围，会过于限制未遂犯的成立范围。 16

也并非完全不能想象，通过对行为的时点进行假定性置换而肯定存在危险。还有，〔案例 27〕行为人已被解除董事之职，但对此并不知情，而实施了违背任务的行为的，在这种“主体的不能”的情形下，能否允许对主体进行置换，就成为问题。通说认为，构成要件要素具有等价值，因而允许进行主体的置换。然而，在立法者看来，只有一定的主体才有侵害法益的可能，考虑到立法者的这种先行决定也及于法益侵害的“危险”，还是应该否定主体的置换，亦即，主体的不能都应该是不可罚。1 不过，在〔案例 27〕中，通过对行为的时点进行假定性置换，也并非没有成立背信罪未遂的余地。（五）判例对于前述〔案例 23〕“硫磺杀人案”，大审院以该方法“绝对不可能引起侵害的结果” 为理由，否定成立杀人罪未遂（大判大正 6 年〔1917 年〕9 月 10 日刑录 23 卷 999 页）；对 “手榴弹案”，东京高等裁判所认为，于〔案例 21〕 “既然已经丧失了作为手榴弹本来的结构（功能），仅凭人力投掷这种行为，并不能使之发生爆炸”，进而否定成立杀人罪未遂与使用爆炸物罪（东京高判昭和 29 年〔1954 年〕6 月 16 日东高刑时报 5 卷 6 号 236 页）。又如，对于拿拾得的普通划线支票到银行去兑换现金的案件，东京地判昭和 47 年〔1972 年〕11 月 7 日判タ 288 号 303 页认为，只要不装成是支付银行的客户，就不可能换取现金，进而否定成立诈骗罪未遂。肯定属于不能犯的上述案例，都是在详细认定犯罪行为手段的客观性质的基础上，否定存在危险，但抽象化的方法与程度并不明确，可以说，基本上是依据客观的危险说。反之，对于〔案例 25〕 “注射空气案” ，最高裁判所认为， “即便注射进静脉的空气的量是在致死量以下，但根据被注射者的身体条件等其他情况，不能说，绝对没有发生死亡结果的危险”，进而肯定成立杀人罪未遂（最判昭和 37 年〔1962 年〕3 月 23 日刑集 16 卷 3 号 305 页）。本判决否定属于不能犯，是通过对被害人的身体条件等情况予以抽象化，而判断究竟是绝对的不能还是相对的不能，可以说，采取的是客观的危险说。而另一方面，对于〔案例 18〕 “空枪案”，福冈高等裁判所认为， “警官在执行职务的过程中，装备在右腰间的手枪，应该总是装有子弹，这为社会一般所认识”，因此， “为了用该枪向人射击而扣动扳机的行为，具有发生杀害结果的可能性”，进而判定成立杀人罪未遂。又如，〔案例 28〕父亲想带着孩子们一同自杀，将家用煤气放满了整个房间（“家用煤气自杀案”），对此，岐阜地方裁判所认为，尽管家用煤气的成分中并不含有一氧化碳，没有煤气中毒的危险，但完全存在因缺氧或者煤气爆炸而死亡的危险，而且，对于煤气泄漏，想必一般人都会觉得有危险，并以此为理由，判定成立杀人罪未遂（岐阜地判昭和 62 年〔1987 年〕10 月 15 日判タ 654 号 261 页）。再如，对于〔案例 26〕“尸体杀人案” ，广岛高等裁判所指出，本案属于 A 的生死判断非常微妙的案件（亦即，在 X 用刀刺杀 A 之前，A 是否已经被枪打死，难以准确判断），即便是专家之间也存在意见分歧，因而，一般人以及 X 本人对于本案行为会导致 A 的死亡，当然都能感受到危险，进而判定成立杀人罪未遂（广岛高判昭和 36 年〔1961 年〕7 月 10 日高刑集 14 卷 5 号 310 页）。对于后三个判例，也有评论认为，判例态度是倾向于具体的危险说，然而，在岐阜地方裁判所的判决中，已经明确认定存在因缺氧或者煤气爆炸而死亡的客观危险，并且，对于其他两个判例，认为其依据的是，采取假定性置换的客观的危险说，这样理解也并非不可能。另外，广岛高等裁判所的判决对于客体的不能也肯定成立未遂犯，这一点颇引人注目，但值得注意的是，该判决特别强调，对被害人的生死鉴定，专家之间也存在分歧，因而，不能认为，该判决的旨趣在于，就客体的不能广泛肯定成立未遂犯。

参见盐见淳：《论主体的不能〔2·完〕》，载《法学论丛》第 130 卷第 6 号，第 26 页以下。 17

中止犯 1

柒一、含义与效果

所谓“中止犯”或者“中止未遂”，是指虽然已经着手实行，但“基于自己的意思中止了犯罪的”情形（第 43 条但书）。例如，〔案例 1〕X 用枪瞄准 A，且手指已经放在手枪的扳机上，但看到 A 哀求救命，心生不忍，放弃了扣动扳机的（着手中止）；〔案例 2〕X 向 A 开枪，致 A 身负重伤濒临死亡，看到 A 流血不止顿时醒悟，自己驾车送 A 去医院，结果 A 得以挽回性命（实行中止）。这两种情形就属于中止未遂。因外部障碍而未能达到既遂的，属于“障碍未遂”，其法律效果限于刑罚的任意性减轻（第 43 条本文），与此相反，中止未遂的效果是刑罚的必要性减轻或者免除。对于以如此有利的条件对待中止犯的根据，存在刑事政策说与法律说之间的对立。刑事政策说的根据在于，与犯罪的实质本身无关的政策性理由；法律说则从犯罪论上的评价来寻求根据。法律说还可进一步分为两种观点：一是从违法评价的层面寻求减免根据的违法减少说，二是从责任评价的层面寻求减免根据的责任减少说。

二、刑罚的减免根据（一）刑事政策说刑事政策说（奖励说）认为，以有利条件对待中止犯的根据在于，对于已着手实行者，通过给予刑罚的必要性减免这一特别恩惠，让其产生中止犯罪的动机，从而防止法益侵害于未然。该说的特征在于：（1）将中止犯的减免根据与犯罪的成立要件分离开来，从刑事政策中寻找理由；（2）未遂犯的处罚基础是实行行为，该说关注不同于实行行为的中止行为；（3）作为这种“刑事政策”的内容，其设想的政策是，像心理强制说或者消极的一般预防论那样，从利害衡量的方面作用于行为人心理，从而诱导行为人实施中止行为。 2 对于刑事政策说，与上述第（3）点特征相关，批判意见指出，多数国民并不知晓中止犯的减免规定，其效果也不是不处罚而是止于刑罚的必要性减免，因而，中止奖励的效果很有限。正如不能因为一般国民不知道各个具体的处罚规定，就否定刑罚的犯罪抑制效果那样，即便国民不知晓有关中止犯的法律规定，如果漠然地知道会宽大处理中止犯，就不能否定由减免刑罚所产生的奖励效果。而另一方面，作为中止犯之效果的刑罚的必要性减免，通过保证科以轻于既遂犯的处断刑，能避免出现“与中止犯罪相比，干到最后更有利”这种情况，同时，也可让行为人抱有对于免除刑罚的“期待”。对于刑事政策说的第（3）点特征，毋宁说，应追问的是，将属于中止犯规定之背景的“刑事政策”的内容特定为“中止的奖励”，这究竟是否合适？除此之外，对于刑事政策说，与上述第（2）点、第（3）点特征相关，批判意见指出，政策说本身并不存在究竟是减轻刑罚还是免除刑罚的选择标准；与上述第（1）点特征相关，批判意见还指出，如果满足于基于刑事政策性理由的说明，这无异于刑法理论的放弃。刑罚，是达到一般预防、特殊预防这种刑事政策的手段，作为刑罚之对象的犯罪，是通过违法、责任这种形式而得以理论化。这样的话，即便中止犯的减免处罚根据最终仍在于刑事政策目的，理想的做法还在于，尽可能地从刑法理论的视角整理作为其对象的中止犯的法律性质，并为其提供理论根据。（二）法律说（1）把中止犯的减免根据与犯罪的成立要件联系有别于刑事政策说，法律说的做法是，在一起，（2）与作为未遂犯之处罚基础的实行行为相关联，来把握中止行为的含义。 1

本文原载于日本《法学セミナー》2011 年 1 月号（总第 673 期）。

参见野泽充：《论中止犯的理论结构》，载《刑法杂志》第 49 卷第 2=3 号，第 149 页。 18

其中，虽同样是违法减少说，根据论者本身所持的违法观，其具体理由不尽相同。规范违反说认为，通过撤销反规范的态度，并表动合规范的态度，可减弱行为的规范违反性的程度；法益侵害说则认为，违法性减少的理由在于，放弃作为主观违法要素的故意，或者，亲自实施防止结果发生的行为，消灭了法益侵害的危险。对于违法减少说的批判在于：其一，已经过去的事实无法改变，认为因实行的着手所一旦产生的违法性会事后减少，这种思维不符合逻辑；其二，在未达到法益侵害这一点上，与障碍未遂是相同的，中止犯即便与既遂相比减少了违法，但不能说，与障碍未遂相比也减少了违法；其三，如果以共犯的限制从属形式为前提，违法的减少会连带作用，因而，这与中止效果的一身专属性即刑罚减免的效果不及于其他共犯是矛盾的。同样，根据对责任的本质的不同理解，责任减少说也存在各种具体观点。在认为责任的本质在于行为人的反社会的性格的社会责任论看来，任意的中止反映了行为人的反社会性的轻微，能够认定其改善的必要性的降低；在认为责任的基础在于行为人人格的人格责任论看来，自发的中止所显示的积极的人格态度降低了责任。现在，责任减少说的主流观点基于规范的责任论的视角认为，在中止犯中，行为人自己使得规范意识觉醒而减轻了责任非难的程度。另外，可罚的责任减少说基于可罚的责任论的视角认为，在中止犯中，除了非难可能性的减少之外，运用刑罚进行事后处理的必要性这一意义上的要罚性也已经降低。 1 对于责任减少说的批判在于：其一，按照责任减少说，只要存在基于规范意识的中止行为，即便发生了既遂结果，也应成为刑罚减免的对象，但这种结论有违现行法的规定，即中止犯属于未遂犯的一种类型；其二，要减少责任，只有内心的规范意识才是重要的，至于外部的中止行为．．，就不能具有相应意义；第三，能认定减少责任的情形，限于基于悔悟等在规范上能予肯定的动机的情形，但法律的表述本身并无此要求，因而，会不当地限制中止犯的成立范围。其四，不可能改变已经过去的事实，这一批判同样适用于责任减少说。理由在于，由于非难可能性这一评价．．出现在前面，与违法性相比，对于责任的事后变更的抵触感相对要轻，然而，为未遂犯的责任评价奠定基础的事实．．，是未遂成立时点的心理状态以及附随状况，明明这种事实．．没有改变，却仅改变对该事实的评价，这并不合理。除此之外，还有其他观点：根据违法减少与责任减少这两个方面将中止犯的效果予以正当化的违法与责任减少说；立足于法律说中的某一立场，同时补充性地援用刑事政策说的观点的并用说。但是，这些观点相互之间的关系未必明确。不过，法律说——除了援用奖励政策的并用说之外——多未谈及中止犯规定的政策性目的。其理由可能在于，一直以来，法律说属于与刑事政策说相对抗的学说；而且，法律说所考虑的刑罚观是以报应为基础的刑罚观。但是，正如以社会责任论为基础的责任减少说以及可罚的责任减少说所显示的那样，如果以采用目的刑论，且将刑罚目的观反映于犯罪论的立场为前提，一定的目的或者政策也理应内在于法律说之中。可以说，这种目的或者政策的内容最终可以还原于，有关未遂犯的处罚的必要性或者相当性的考量之中。（三）反动理论近来，从作为刑事政策说之前提的中止奖励这一目的出发，将中止犯视为“犯罪”之反动的“反动理论” 2 正日益有力。该理论的主要内容在于：第一，针对中止犯的效果，就是针对犯罪的效果的反动。亦即，刑法，是通过刑罚这种不利益（negative sanction）来抑制犯 1

参见山中敬一：《刑法总论》，成文堂 2008 年第 2 版，第 753 页。

该理论的先驱性学者是平野龙一（参见平野龙一：《犯罪论的诸问题》，有斐阁 1981 年版，第 146 页以下）。近来，提倡该理论的学者有，盐见淳：《中止行为的结构》，载《中山研一先生古稀祝贺论文集〔第 3 卷〕》，成文堂 1997 年版，第 247 页以下；山口厚：《刑法总论》，有斐阁 2007 年第 2 版，第 279 页以下；井田良：《刑法总论的理论结构》，成文堂 2005 年版，第 281 页；等等。 19

罪，中止犯的规定，则是通过减免刑罚这种利益（positive sanction）来奖励犯罪的中止，意图保护法益。第二，针对中止犯的评价，就是针对犯罪的评价的反动（即针对犯罪的评价的相反评价）。针对犯罪的实质性评价，由以法益侵害为内容的违法，以及以针对这种意思决定的非难为内容的责任这两个部分组成，与此相对应，针对中止犯的评价，则是由避免法益侵害或者消除危险这种“逆违法”，以及对于这种意思决定的褒奖这种“逆责任”这两个部分组成。第三，中止行为的结构，也是犯罪行为的结构的反动或者逆向。具体而言，犯罪构成要件由犯罪结果、实行行为、二者之间的因果关系组成，与此相对应，中止构成要件则是由以既遂结果的不发生为内容的中止结果、（狭义的）中止行为、二者之间的因果关系组成。而且，中止意思是故意的反动，以中止行为当时存在责任能力为必要。由此可见，反动理论，一方面，贯彻了关注中止行为本身这种刑事政策说的分析性思考，另一方面，通过将中止犯视为犯罪的反动，从而使得运用犯罪论上的知识成为可能，可以说，对中止犯的理论化做出了极大贡献。从与这种犯罪论的对应关系来看，也可以说，反动理论虽然是以刑事政策说为出发点，仍相当于此前的违法减少说或者违法与责任减少说。（四）探讨刑法的目的在于保护法益，因此，也应该从保护法益的视角来探求中止犯的根据。但是，法益保护的视角，并不限于在考虑到刑事政策说或者反动理论的前提下的对中止的奖励。中止犯的恩典，是减免属于中止之对象的未遂犯．．．．．．．．．．．的刑罚，不能认可减免其他犯罪的刑罚，或者给予中止人以奖金。可以说，这一点显示出，中止降低了该未遂犯．．．．的要罚性与当罚性。亦即，对于实施了任意的中止行为的人，通过其法益敌对态度的消灭，降低了改善或教育的必要性，同时，也降低了一般人的法益尊重意思的觉醒这一意义上的一般预防的必要性，因而，可以认为，降低了该未遂行为的要罚性（刑罚目的说 1 ）。奖励说这一意义上的刑事政策说，以下述对立模式为前提：牺牲通过处罚未遂犯而可以达到的预防犯罪的效果，也要通过减免刑罚而追求中止的奖励这种特殊效果。反之，刑罚目的说则认为，通过处罚未遂犯而预防犯罪的必要性本身已经降低。不过，虽以未遂犯处罚的必要性的降低为前提，但为了奖励中止，就应该允许进行进一步的刑罚减免。根据通说，正如杀人犯的中止犯已经造成了伤害罪的结果那样，在作为中止之对象的未遂犯包括了其他犯罪的既遂犯的场合，尽管存在其他犯罪的既遂结果，作为中止犯的效果，仍然允许宣告轻于该既遂犯罪的刑罚或者免除刑罚。这种处理，显然已经超出了行为的要罚性的降低的效果，只有通过减免措施而达到奖励中止这一目的，才可使之正当化。基于应目的合理地构建犯罪论的立场，中止犯的要罚性的降低，也最好定位于犯罪论之内。但是，未遂犯的犯罪性被其后的中止行为所溯及性地改变，正如刑事政策说所指出的那样，这种观点不符合逻辑。为此，部分持责任减少说的论者做出的解释是，行为人的责任自始便很轻微，这一点被任意的中止行为所证明。但是，这种“征表说”与近代学派的犯罪征表说是相通的，这一点姑且不论，至少在伴有大量的虚构（假设）这一点上，就难以得到支持。毋宁说，在实行着手之后、法益侵害发生之前的“浮动状态”下，自己避免了法益侵害的，应该将指向法益侵害的实行行为与指向避免侵害的中止行为综合起来，认为属于一个整体的未遂犯的违法性与责任已经减少。 2 指向一个法益侵害，实施了数个行为的场合，这些

有关中止犯的减免根据，城下裕二认为，除了对行为人的中止的奖励之外，还在于针对行为人的规范意识的确认或者强化的必要性的降低，以及针对一般人的规范意识的确认或者强化的必要性的降低（参见城下裕二：《论中止未遂的必要性减免》，载《北大法学论集》第 36 卷第 4 号，第 224 页）；伊东研祐认为，在于积极的特别预防的必要性的降低（参见伊东研祐：《积极的特别预防与责任非难》，载《香川达夫博士古稀祝贺·刑事法学的课题与展望》，成文堂 1996 年版，第 265 页以下）。

参见金泽真理：《中止未遂的本质》，成文堂 2006 年版，第 91 页以下。 20

行为构成包括的一罪，对各个行为的违法性与责任进行统一的评价。同样地，指向一个法益侵害的行为与指向避免法益侵害的行为，应服从于一体性评价，两者的违法与责任也完全有可能“相互抵消”。的确，不可否认的是，这种综合性评价属于超出了狭义意义上的个别行为责任的范围，1 但与包括的一罪一样，仍然是位于犯罪论上的考虑。2 当然，中止行为不同于实行行为，其本身属于消除结果发生之危险的行为，作为这种“一体化”的前提，这一点无疑是重要的，另外，反动理论所指出的分析性思考以及内在于传统的法律说的综合性思考，对于探讨中止犯，都属于不可或缺的视角。

三、中止行为（一）中止行为的样态中止犯的第一个要件是， “中止犯罪” 。中止行为，以消除实行行为所引起的危险为内容。通过自己的行为消除由自己的行为所引起的危险，由此减少了作为整体的未遂犯的违法性。 3

中止行为的样态，可以分为两种类型：一是像〔案例 1〕那样，只要不作为即放弃实施此后的行为即可的情形；二是像〔案例 2〕那样，为了避免结果发生，必须实施积极的作为的情形。曾经以实行行为终了之前与终了之后来区分二者，围绕实行行为的终了，存在主观说与客观说之争。主观说认为，实行行为是否终了取决于行为人当初的计划；客观说则认为，应取决于是否已经实施了可导致结果发生的行为。例如，〔案例 3〕原打算开两枪杀死 A，开了一枪之后，放弃开第二枪的，按照主观说的观点，由于实行行为尚未终了，即便第一枪击中 A，已致 A 身负重伤濒临死亡，只要不作为即放弃开第二枪，就应成立中止犯。但是，就这样置被害人于不顾，不（积极）消除发展至死亡的危险的，这并没有回应法益保护的要求，不能认定为中止行为。而按照客观说的观点，在〔案例 3〕中，发射第一发子弹，实行行为就已经终了，因此，以为了避免结果之发生的作为为必要；不过，如果第一发子弹打偏，由于无法设想为了避免结果之发生的作为（即没有可能实施避免结果之发生的行为），因而，没有成立中止犯的余地。但是，第一发子弹打中 A 的，反而有成立中止犯的余地，这之间显然有失均衡。为此，现在的通说观点关注中止行为成为问题的时点的危险的性质，通说认为，结果的发生取决于行为人此后的行为的，只要放弃实施此后的行为即可；反之，外界的因果进程已经启动的，则以切断此因果进程的作为为必要。按照这种“因果关系切断说”，在〔案例 3〕中，如果子弹并未打中A，只要放弃发射第二发子弹即可； 4 反之，如果子弹打中A，致A重

正是因为这一点，不少学者虽然将中止犯的减免根据与犯罪论联系在一起，但对还原至违法性与责任本身仍感踌躇。例如，西田典之认为，中止犯是将量刑．．责任的减少予以法定化的责任减少事由（参见西田典之：《刑法总论》，弘文堂 2010 年版，第 316 页）；高桥则夫认为，中止犯属于与违法相关联的．．．．可罚性减少事由（参见高桥则夫：《刑法总论》，成文堂 2010 年版，第 382 页）。

即便是刑事政策说或者反动理论，在决定究竟是减轻刑罚还是免除刑罚，以及具体量刑之际，也不可避免地要对未遂与中止进行综合性评价，但不是在犯罪论的领域，而是像并合罪那样，在刑罚论的领域进行这种评价。

这里所谓违法性减少，不是指减少了当初的实行行为的违法性，而是指在中止行为消除了危险这一限度之内，作为整体的违法性得以降低，因此，这种违法减少仅作用于中止行为人本人，这并非不合道理的考虑（参见清水一成：《中止未遂中的“基于自己的意思”的含义》，载《上智法学论集》第 29 卷第 2=3 号，第 261 页以下）。

如果把发射第一发子弹的行为独立拿出来，其危险已经因子弹打偏而消灭，原本并无中止的余地。但由于发射第一发子弹与发射第二发子弹属于包括的一罪，只要还有可能发射第二发子弹，就能肯定存在继 21

伤濒临死亡的，则必须实施诸如将A送往医院让其接受治疗等为了避免结果之发生的作为。例如，〔案例 4〕接受 X 之旨意的 Y 出于杀人的犯意，用日本刀砍向 A 的右肩，正打算继续砍第二刀而让 A 彻底断气之际，X 对 Y 说， “可以了！Y，走吧”，让 Y 停止了攻击，并指示 Y 将 A 送往医院。对此，东京高判昭和 51 年〔1976 年〕7 月 14 日判时 834 号 106 页以“A 所遭受的伤害程度是右肩部长约 22 厘米的刀伤，该刀伤的深度尚未达到伤及骨头的程度”为理由，判定本案属于着手未遂。可以说，该判决基本上依据的是因果关系切断说。又如，〔案例 5〕X 出于杀人的犯意，用牛刀砍向 A，致 A 负伤（痊愈需要 2 周时间），此时，因 A 哀求救命，于是，放弃了杀害行为，并将 A 送往医院。对此，东京高判昭和 62 年〔1987 年〕7 月 16 日判时 1247 号 140 页认为，“在最初的一击未能达到杀害目的的场合，显然，像第二击、第三击那样，X 有继续追击的意图……因此，杀人的实行行为尚未终了，本案属于该当于所谓着手未遂的案件。”本判决采取的是主观说的理论，然而，行为人实际采取了作为形式的结果避免措施，而且，最初的一击并未造成致命的伤害，因此，在因果关系切断说看来，本案也属于可以肯定成立中止犯的案件。（二）中止行为与结果防止之间的因果关系按照反动理论，正如实行行为与结果发生之间必须存在因果关系那样，中止行为与结果的不发生之间也必须存在因果关系。例如，〔案例 6〕X出于杀害睡眠中的A的意思，正要用装有毒药的针筒扎向A之际，看到熟睡中的A的脸，改变主意，放弃了行为，但针筒中的毒〔案例 6A〕X向A注射毒药之后，改变主意，将A送往医院接受治疗，药未达致死量；又如，但事实上，所注射的毒药并未达到致死量；再如，〔案例 7〕X出于杀人犯意用刀刺向A之后，改变主意，在用公用电话呼叫救护车期间，第三者将A送往了医院。按照该说观点，在上述两个案件中，即便X不中止，A也不会死亡，因而，不能成立中止犯。反动理论将中止构成要件视为既遂．．构成要件的反动，作为其背景，存在下述考虑：减免中止犯的刑罚，是牺牲通过处罚未遂犯而可以达到的犯罪抑制效果，是为了奖励中止而给予特别的恩典，因此，仅限于中止行为是防止结果所不可或缺的场合，才例外地适用。 1 但是，如前所述，减免中止犯之刑罚的第一性的理由在于，降低了有关未遂犯本身的要罚性，因而，不能对立地把握处罚未遂犯的要求与减免中止犯的要求。按照这种理解，中止构成要件，不是既遂．．构成要件的反动，而应该是未遂．．构成要件的反动，只要消除作为未遂犯之违法基础的．．．．．．．．．．．（以一定程度的抽象 2 化或者假定性置换为前提的）危险．．，就能认定为中止行为。因此，在〔案例 6〕与〔案例 6A〕中，由于是通过自己的行为消除了针对A的死亡危险，应认定X构成中止犯。再者，在〔案例 6〕与〔案例 6A〕中，如果毒药达到了致死量，反而可成立中止犯，却因为毒药未达致死量而不能成立中止犯，这之间难道不存在不均衡吗？反之，在〔案例 7〕中，由于X 的行为并未达到消除（作为结果的）危险的程度，就不能成立中止犯。〔案例 8〕X 向 A 注射了达到致死量的毒药之后，改变主意，将 A 送往医院，但不治身亡。当然，如同〔案例 8〕的情形那样，在已经发生了既遂结果的场合，由于未能成功地消除（作为结果的）危险，不能成立中止犯。反之，〔案例 8A〕A 被送往医院之后，经过抢救，一旦脱离了生命危险，其后，由于意料之外的并发症或者院内感染而死亡的，由于实行行为与既遂结果之间不存在因果关系，属于杀人未遂．．，而且，由于是自己消除了危险，最终

续发射第二发子弹的危险，不实施发射第二发子弹这一行为的，由此就可认定，对于作为整体行为的杀人未遂，消灭了危险。 1

参见和田俊宪：《中止犯论》，载《刑法杂志》第 42 卷第 3 号，第 287 页。

参见平野龙一：《犯罪论的诸问题》，有斐阁 1981 年版，第 148 页；佐伯仁志：《未遂犯论》，载《法学教室》第 304 号，第 133 页以下。 22

应成立中止犯。（三）作为的中止与真挚的努力尤其是得到他人的帮助而防止了结果的场合，对于这种场合下所必要的作为的内容，判例一直要求，存在可以等视于亲自防止了结果的“真挚的努力”。例如，〔案例 9〕向建筑物放火之后，因火势凶猛感到恐惧，一边向邻居家大叫“放火了，请帮忙”，一边逃离了现场。对此，大判昭和 12 年〔1937 年〕6 月 25 日刑集 16 卷 998 页基于并未付出可以等视于犯人本身防止了结果这种程度的努力这一理由，否定成立中止犯。又如，〔案例 10〕X 出于杀人犯意给 2 岁的男孩 A 服用了安眠药，因 A 开始口吐泡沫，感觉到自己闯了大祸，马上拨打 110，在赶到现场的警察的帮助之下，将 A 送往医院接受治疗，对此，东京地判昭和 37 年〔1962 年〕3 月 17 日下刑集 4 卷 3=4 号 224 页认为， “在当时的紧迫状况之下，该处置是 X 所能采取的最为妥当的善后处理”， “就 X 而言，为了防止发生 A 的死亡结果，已经付出了足以等视于 X 自身防止了结果这种程度的真挚的努力”，从而判定成立中止犯。而另一方面，例如，〔案例 11〕X 出于杀人犯意致 A 重伤，然后，自己开车将 A 送往医院，并交给了医生，对此，大阪高判昭和 44 年〔1969 年〕10 月 17 日判タ 244 号 290 页认为， “并未向该医院的医生讲明自己就是犯人，也未讲明何时、何地、用什么凶器如何刺杀了被害人，也未约定由自己来承担医生的手术、治疗等费用，因而，难言行为人为了救助而采取了万全的行动”，进而判定不成立中止犯。的确，在得到他人帮助的情形下，要将危险的消除作为自己行为的结果而归属于行为人本人，就必须实施与消除危险相适应的作为。 1 从消除危险的适当性与相当性的角度来看，〔案例 9〕与〔案例 10〕的结论，能得以正当化。但是，“真挚的努力”这种要求，包含着超出上述程度的纯伦理性的要求，在这一点上，从违法减少的角度自不必说，就是从责任减少的角度，也不能得到支持。在〔案例 11〕中，明明能够认定存在与〔案例 10〕同等程度的、适于消除危险的作为，却以没有汇报自己的犯罪行为为理由，而否定成立中止犯，这侵犯了沉默权，即便姑且不论这一点，但在加入与杀人罪的法益毫无关系的伦理性考虑这一点上，也并不妥当。

四、任意性（一）学说概况中止犯的第二个要件是，“基于自己的意思”中止了犯罪。出于自己的意思中止实施法益侵害行为的，作为整体的未遂行为的责任得以减少。关于“任意性”的标准，存在主观说（心理的主观说）、客观说、限定主观说（规范的主观说）之间的对立。主观说，以对外部障碍的认识是否对行为人的意思造成了强制性影响作为任意性的标准，主张在“如果想实施本可实施但没有实施的场合”为中止犯，在“即便想实施但无法实施的场合”为障碍未遂。在各种学说中，该说是最大程度上承认中止犯成立之可能性的学说，具体而言，首先，出于只要还有可能继续实施行为，奖励中止就是必要且有效的这一理由，该说为刑事政策说的论者所广泛采用；其次，出于属于责任论中的期待可能性的反动这一理由，也受到责任减少说的支持；再者，出于因自发的意思而减少了行为无价值这一理由，还受到违法减少说的支持。客观说，根据比照社会一般观念，中止犯罪的原因是否属于能认定为障碍的情况，来判断有无任意性。该说虽以一般人作为任意性的判断标准（中止犯罪的原因）．．，但认为判断对象．．不是外部障碍，而是行为人的“表象”或者“动机”。基于违法减少说，将违法视为对于指

和田俊宪以反动理论为前提，要求中止行为具有“正犯性”（参见和田俊宪：《未遂犯》，载《法律时报》第 81 卷第 6 号，第 34 页）。 23

向一般人的规范的违反，作为其归结，可支持该说；即便是持责任减少说，站在认为责任的实质在于犯人的反社会的性格的立场，或者，站在认为责任的实质在于根据一般人的规范意识所进行的非难的立场，也会支持该说。另外， “不合理决断说”1 认为，比照“目的合理地实施行动的人的冷静的理性”，中止犯罪行为属于不合理的决断的场合，就认定存在任意性。在追求任意性的判断标准的客观化这一点上，也可将“不合理决断说”算作客观说的一种。限定主观说，着眼于到达中止的动机的性质，认为在基于悔悟、同情、怜悯等对于自己行为的否定性价值感情的场合，能认定具有任意性。出于只有规范意识的觉醒才能减少责任非难这种理由，该说受到以道义责任论为前提的责任减少说的支持。（二）探讨未遂犯的责任非难指向的是，以法益侵害为目的，有意识地选择了具有产生法益侵害之危险的行为的行为人的意思决定。为了扬弃这种针对未遂犯的责任非难，就必须存在以避免法益侵害为目的，有意识地选择消除该危险之行为的行为人的意思决定。要认定存在这种意思决定，首先，行为人必须认识到，是通过自己的作为或者不作为，消除已经发生的危险。例如，〔案例 12〕X 在放火之后，为了增强火势，误以为装在聚乙烯罐的水是汽油，而泼向火苗，但出于其意料将火浇灭；〔案例 13〕X 向 A 开枪，第一发子弹打偏，但误以为击中了 A，于是，不再发射第二发子弹，离开现场。在这两个案件中，尽管 X 客观上是因自己的作为或者不作为而消除了危险，但由于没有这种认识，因而，不值得减轻责任。问题在于，应将这种认识定位于中止行为还是任意性？如果认为，中止行为、任意性分别为违法减少、责任减少奠定基础，基于将故意视为责任要素的立场，对于也可谓之“故意的反动”的对消除危险的认识，就应该是任意性的要件。不过，在〔案例 13〕中，也可以认为，原本就不存在中止的前提即发射第二发子弹的危险，进而否定存在中止行为。其次，要认定存在为责任减少奠定基础的意思决定，就必须可谓之，中止行为是基于行为人的自由选择。这种狭义的任意性，是以行为人的现实的心理状态为前提，探究能否谓之 “行为人不得不中止”，主观说的标准原则上是妥当的。再者，要认定存在任意性，是否必须以规范意识的觉醒为动机呢？（1）不仅是在以法益侵害作为积极的动机实施行为的场合，能认定存在故意责任，（2）虽认识到法益侵害，却不以此作为反对动机的场合，也能认定存在故意责任。与此相对应，中止犯的责任减少是指，（2）认识到法益的保全而实施中止行为的，就可以肯定存在任意性。2 为此，限定主观说要求以规范意识作为动机这一点作为任意性的“必要条件”，可以说，这属于过度要求。另一方面，（1）出于试图尊重法益的动机而实施中止行为的，作为法益尊重意识的积极的发现，可以更直接了当地认定责任的减少。换言之，就法益尊重意识这一意义上的规范意识的觉醒而言，只要能认定这一点，就可以认定存在任意性，可以说，这属于任意性的“充分条件”。 3

例如，〔案例 14〕出于诈骗目的，X 针对 A 提起诉讼，但 A 感到 X 没有诚信，反而对 X 提起了反诉，为此，X 撤销了诉讼请求（大判大正 11 年〔1922 年〕12 月 13 日刑集 1 卷 749 页）；又如，〔案例 15〕着手实施强奸，由于对方是熟人，担心罪行败露，放弃了强奸。按照上述标准，这两个案件都是因为认识到有被发觉的具体可能性而被迫实施了中止（放弃了继续犯罪），因而，应否定存在任意性。而另一方面，〔案例 16〕因放火时间太晚，起火时可能已经天亮，担心被发觉，而将火扑灭的，担心被发觉，这属于抽象的东西，对此，不 1

参见山中敬一：《刑法总论》，成文堂 2008 年第 2 版，第 772 页。

参见清水一成：《中止未遂中的“基于自己的意思”的含义》，载《上智法学论集》第 29 卷第 2=3 号，第 265 页。

松宫孝明认为，能认定存在广义的悔悟的，原则上，应认定刑罚的免除（参见松宫孝明：《刑法总论讲义》，成文堂 2009 年第 4 版，第 245 页）。 24

能谓之是不得不中止了犯罪；〔案例 17〕着手实施强奸，将手指插入被害人阴部，发现手指上粘有血迹，非常惊讶而中止了犯罪的，如果对行为人而言，不存在继续实施犯罪这种选项的，就属于非任意。反之，〔案例 18〕为了杀害 A，X 用金属球棒击打 A 的头部，看到 A 头部流血非常痛苦，因感到恐惧与惊愕而中止了杀害行为的，想必不能说，X 仍然存在自由判断的余地。另外，〔案例 19〕出于窃取现金的目的，在女性住宅的衣柜内物色目的物，虽然有女性的内衣等，但并无现金，为此，什么东西也没有偷。像这种情形下，危险根本没有及于不在〔案例 19A〕出于窃取女性当初的计划之内的对象，因而，可以否定存在中止行为。1 不过，内衣的目的，在女性住宅的衣柜内物色目的物，虽然有现金，但并未找到女性内衣，为此，什么东西也没有偷的，从现金的通用性来看，会改变当初的计划，这一点是可以预想到的，如果认为，危险也已经及于现金，就可肯定存在中止行为；并且，行为人仍有选择是否盗取现金的余地，也可肯定存在任意性。大审院与最高裁判所的判例态度表示了对客观说的好感。例如，对于前述〔案例 16〕，大判昭和 12 年〔1937 年〕9 月 21 日刑集 16 卷 1303 页认为，“担心罪行败露，这属于在经验上一般足以妨碍犯罪之实施的情况”；对于前述〔案例 17〕，最判昭和 24 年〔1949 年〕7 “不能说没有客月 9 日刑集 3 卷 8 号 1174 页认为，那种情况作为让其放弃实施强奸的障碍，观性”；对于前述〔案例 18〕，最决昭和 32 年〔1957 年〕9 月 10 日刑集 11 卷 9 号 2202 页认为， “是基于具有足以阻碍犯罪完成之性质的障碍”，均否定存在任意性。不过，这些判决是为了认定行为人之内心状态，就经验法则与间接事实所进行的说明，对此，也有认为与主观说并不矛盾的余地。 2 而另一方面，在下级裁判所的判例中，不少判例提到了能认定存在反省或悔悟。例如，〔案例 20〕出于未必的故意，用刀刺向 A 的颈部，看到血流不止，非常惊愕，同时，也意识到闯了大祸，马上呼叫救护车的，福冈高判昭和 61 年〔1986 年〕3 月 6 日高刑集 39 卷 1 ；号 1 页认为， “‘意识到闯了大祸’这种想法中，夹杂着对于本案犯罪行为的反省、悔悟之情” 〔案例 21〕因 A 提出分手引起争执，X 试图杀死 A，用刀刺向 A 的胸部，A 灵机一动，对 X 说， “我真的很爱你！”恳求 X 将自己送往医院，于是，X 自己开车将 A 送往医院的，札幌高判平成 13 年〔2001 年〕5 月 10 日判タ 1089 号 298 页认为，是“加上怜悯 A 的心情” 而决定中止犯罪，均肯定存在任意性。由此可见，肯定具有任意性的判例之所以提到悔悟等心情，可能是裁判所采纳了辩护律师有关被告人心情的辩护意见，这与主张将规范意识的觉醒作为任意性的充分条件的观点是相符合的。（编辑

参见佐伯仁志：《未遂犯论》，载《法学教室》第 304 号，第 132 页。

参见佐伯仁志：《未遂犯论》，载《法学教室》第 304 号，第 135 页。 25

钱叶六）

行贿罪“谋取不正当利益”之审查判断方法研究李畅运* 内容摘要：我国现行刑法中，行贿罪是典型的目的犯，“谋取不正当利益”是行贿罪的必要构成要件，要谋取的不正当利益存在两种界定形式，分别为利益违法和程序违法，除了索贿的情况，不正当利益是否最终获取不影响行贿犯罪既遂的成立，谋取不正当利益的性质影响对行贿行为人的处罚，应该完善对行贿罪中谋取到的不正当利益的追缴机制。关键词：行贿罪不正当利益必要构成要件范围框定追缴

纵观我国现实的司法实践，相对于受贿犯罪而言，行贿犯罪刑事责任的追究则相对轻缓，我国刑事司法实践中行贿行为的定罪率很低，亦即存在着一定的“犯罪黑数”。呈现这种局面的主要原因就是刑法理论和司法实践长期对行贿罪的必要构成要件“谋取不正当利益”缺乏科学的认识和精准的界定，以致司法机关不敢办案，在某种程度上放纵行贿犯罪。“笔者试图从“不正当利益”的性质、范围以及对犯罪认定的影响着手全面分析，实现对“谋取不正当利益”的客观评定，以更好指导司法实践，加强对此类犯罪打击的精准、高效”。 1 一、我国刑法行贿罪的立法变迁及域外国家立法规定的比较（一）我国刑法行贿罪的立法变迁刑法第 389 条规定： “为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”从中可见， “行贿罪是典型的目的犯，谋取不正当利益是行贿罪的必要构成要件”。 2 当然这是 97 年新刑法做出的新规定，是立法机关谨慎考量国内外立法，从我国实际国情出发做出的选择。但是在早期刑事立法及现行 97 刑法修订过程当中，关于何种利益应为“谋取”的目的、 “谋取不正当利益”是否应为行贿罪的必要构成要件都是存在巨大争议的。 1985 年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中规定：“个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或介绍贿赂的，应按照刑法第 185 条第三款追究刑事责任。”可见，司法解释明确将“谋取非法利益”归入行贿罪要件内容之中，而且是作为必要构成要件来约束犯罪构成的，只不过此时是将“非法利益”作为谋取的目的的。 1988 年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪补充规定》又明确规定“为谋取不正当利益”作为行贿罪成立的必要条件。该规定关于贿赂罪中第七条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。” 这是我国刑事立法首次将“谋取不正当利益”的概念引入其中。 “最高人民检察院刑法修改小组在 1989 年提交的《修改刑法研究报告》中明确提出： “调查中，多数地方认为行贿罪和介绍贿赂罪不能以谋取不正当利益为限定条件。一是行贿罪的危害性在于严重腐蚀国家工作人员，毒化社会风气。这种危害性，并不因为行贿人谋取的是‘正当利益’而减弱。二是在一些场合，‘正当利益’与‘不正当利益’难以区分，司法中很难把握，势必造成很大困难。三是行贿与受贿作为对向共犯，没有理由单打受贿，而 *

苏州市沧浪区人民检察院“基层检察实务研究中心”研究员，法学硕士。刑法中以“谋取不正当利益”为必要构成要件的的犯罪包括行贿、单位行贿、斡旋受贿、对单位行贿等犯罪，本文以最典型的行贿罪为基准，探求“谋取不正当利益”的本质、特征及在犯罪构成中应然的地位。 2 陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范性法学》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 684 页。 1

放纵行贿。因此，在行贿一款中，不宜规定‘为谋取不正当利益’作为行贿罪的必要构成要件。最高人民检察院 1996 年提交的《关于对＜中华人民共和国刑法（修订草案）＞（征求意见稿）的修改意见》再次建议“将行贿罪‘为谋取不正当利益’要件中的‘不正当’去掉”。 1 由此可见，最高检一贯的立法主张是放宽行贿罪的犯罪构成，严惩行贿类犯罪。在刑法修订过程中，最高人民法院却一直主张应将“为谋取不正当利益”明确规定为行贿罪的必要构成要件。例如，“最高人民法院《关于刑法分则修改的若干问题（草稿）》认为，“鉴于目前社会风气败坏，不少人为了合法利益也不得不行贿，故不能对一切行贿行为都以行贿罪论，必须在行贿罪前边加上‘为非法利益’而行贿这一限制内容”。 2 最高法坚持主张严格要求行贿罪的犯罪构成，而且坚持将比“不正当利益”范围还要狭隘的“非法利益”引入行贿罪的罪状之中。现行 97 刑法吸收了 1988 年《全国人大常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定，将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件之一，从而把行为人“为谋取正当利益”的行为排除在行贿罪的犯罪圈之外。 “1999 年 3 月 4 日，最高人民法院、最高人民检察院在联合颁发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的第二条中明确指出：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件” 3 。这进一步界定了不正当利益的范围。 2008 年 11 月 20 日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条中规定：在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件 4 。该解释也对司法实践扩大打击行贿犯罪的范围提供了法律依据。（二）域外国家刑法典于行贿罪的规定与借鉴意义要客观地认清“谋取不正当利益”在整个犯罪构成中的地位，就要直观的明晰犯罪构成的框架，故笔者列出域外刑法中关于行贿罪主要的犯罪构成要件的基本特征，以便参考。 “从行贿行为方式来看，通观各国（地区）刑法关于行贿罪的规定，许多国家和地区都根据行贿行为的不同发展阶段，将其规定为行求、期约和交付三种行为方式”。 5 这和我国刑法的规定完全不同，对行贿行为方式更加细化，这不能不说是刑法先进性的体现。首先，行求是指行贿人主动向国家工作人员提出交付贿赂的意思表示，而期约则是指行贿人与国家工作人员就国家工作人员的职务行为达成的行贿人交付贿赂，受贿人利用职务上的便利为行贿人谋取利益的协议。最终阶段的交付是指行贿人向国家工作人员实际给付贿赂的行为。从中可以看出，不管行贿行为人实施了三个阶段的何种行为，都可以构成行贿罪。这种规定反映了这些国家和地区高度重视职务廉洁性的保护，严厉打击行贿犯罪的立法精神，当然这和持此立法观点国家法制化的成熟不无关系，越是发达国家，越是法治国家，就越是不能容忍腐败犯罪。再看贿赂的内涵，“贿赂”本身作为贿赂罪的行为对象，不同国家和地区的立法分别就贿赂的内涵做出了不同的规定，例如，“德国刑法典将贿赂表述为 “利益”；而新加坡《防 1

高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社 1998 年版，第 2639 页。 2 高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下），中国人民公安大学出版社 1998 年版，第 2641 页。 3 赵翀：“行贿罪中谋取不正当利益之要件”，载《华东政法学院学报》2005 年第 2 期，51 页。 4 刘伟宏：“刑法解释的变与不变”，载《北方法学》2010 年第 3 期，第 36 页。 5 袁力：“浅论行贿罪的立法完善”，载高铭暄、马克昌：《刑法热点问题探讨》，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 1147-1148 页。

止贿赂法》所规定的“行贿议员罪”是指向议员提供任何报酬的行为”； 1 我国澳门特别行政区刑法则将行贿罪中的贿赂表述为“财产利益”和“非财产利益”，这种两分法将财产利益和非财产利益都囊括在贿赂的范围之内，比如性贿赂，无偿劳务服务等，都可以算作贿赂来看待；“《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中规定，行贿罪是指“直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或其他人员或实体不应有的好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”。 2 由此可见，该公约可以说是持对行贿行为零容忍的态度。关于行贿罪的指向对象，大多数国家刑法的规定较为传统，基本上限于国内的公务人员。如日本刑法典规定本罪的犯罪主体为公务员，法国刑法典规定的行贿罪所指向对象是永久被授权或临时被委任行使立法、司法、行政权限的人。但也有的规定得较为宽泛，如“《奥地利联邦共和国刑法典》中规定，行贿的指向对象可以是官员、欧盟或欧共体其他成员国的官员、公营企业的负责雇员、鉴定人、公营企业的负责雇员的同事、有经验的顾问、外国官员等”。 3 从以上两种立法规定来看，最显著的区别在于前者仅将行贿罪的指向对象限定为国内从事公务的人员，而后者却扩大到外国政府官员。我国行贿罪的立法规定属于前种情形。最后我们着手不正当利益在行贿罪犯罪构成中的地位问题。从世界各国和地区刑法规定来看，大都没有将 “为谋取不正当利益”视为行贿罪的必要构成要件。如“我国台湾地区的“刑法”、香港特别行政区的刑法，无论是受贿罪还是行贿罪，都未规定将谋取利益或不正当利益作为构成犯罪的必备要件”。 4 又例“意大利刑法典第 321 条规定：“第 318 条第 1 款、第 319 条、第 319 条第 2 款、第 319 条第 3 款以及与第 318 条和第 319 条相联系的第 320 条规定的刑罚，也适用于向公务员或受委托从事公共服务的人员给予或者许诺给予钱款或其他利益的人。”而该法典第 318 条规定的是“公务员因履行其职务行为而为自己或第三人接受有关的许诺的，处以 6 个月至 3 年有期徒刑”。 5 再次证明，发达国家和地区的立法对行贿犯罪的容忍度之低，但这种立法模式是否适用于我国的现状，笔者下文会详加论述。

二、“谋取不正当利益”的本质剖析与认定标准 “谋取不正当利益”的本质问题,实际上要解决的就是“谋取不正当利益”与行贿罪犯罪构成的关系问题,即“谋取不正当利益”是否属于行贿罪的必要构成要件，下面就这个问题具体展开分析。刑法学界对于“谋取不正当利益”应否归界为行贿犯罪的必要构成要件，一直持有争议，主要分为“否定说”和“肯定说”，以下笔者做详细介绍： 1.否定说我国有学者认为构成行贿罪不需要以谋取“不正当利益”为其犯罪构成的必要构成要件。此观点认为，“不管行贿人要谋取的是正当的合法的利益或不正当利益，都应以行贿罪定罪处罚”。 6 因此，行贿罪的构成要件中不需要“为谋取不正当利益”。此说的其具体理由为：第一、行贿罪侵害的客体是国家工作人员职务的廉洁性和正常的社会秩序，打击行贿的目的也是杜绝受贿，而行贿人的目的应该视为行贿罪处罚的情节。如果行贿人谋取的是不正当利益，说明行为人的主观恶性相对较大，不仅侵害国家工作人员的廉正性和正常的社会管理秩序，还侵犯了合法的社会公共利益，司法实践中可以作为行贿罪的从重处罚情节。如果 1

梁国庆：《国际反贪污贿赂理论与司法实践》，人民法院出版社 2002 年版，第 326 页。孙忠诚：“借鉴反腐公约，完善国内立法”，载《人民检察》2006 年 4 月上期，第 49 页。 3 [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社 2001 年版，第 290 页。 4 卢宇蓉： “论行贿罪中的‘谋取不正当利益’”，载高铭暄、马克昌：《刑法热点问题探讨》，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 1158 页。 5 [意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社 1998 年版，第 280 页。 6 黄扬波：《对行贿罪几个问题的思考》，载《衡阳师范学院学报》2000 年第 4 期，第 43 页。 2

仅仅单纯打击“谋取不正当利益”这一种类行贿罪，就会放纵犯罪，影响社会风气。第二、“如果将那些谋取正当利益而向国家工作人员行贿的行为从行贿罪中排除出去，将会缩小打击面，也会给司法实践的操作带来困难” 1 。在实践中，正当利益和不正当利益的区别有一定难度，这将导致司法实践中出现受贿罪和行贿罪打击力度差异化，造成腐败加剧。第三、行受贿犯罪是典型的对向型犯罪，行贿行为是受贿犯罪多发的主要原因，除了受贿方明确的索贿行为之外，司法实践中，行贿行为往往具有较强的主动性，腐蚀性，相当一部分被追究的受贿人其最开始并没有收受贿赂的动机，而是在行贿人的大力拉拢下才走向犯罪的。对行贿行为打击过窄，会形成一种行贿合法的导向，形成一种投机取巧的社会风气，造成较大的社会危害。 2.肯定说。该种观点认为“谋取不正当利益”是行贿罪中不可缺少的核心必要构成要件。持此种观点学者认为“行贿行为人除了具体实施了给予国家工作人员钱物的行贿行为外，在主观上必须是具有谋取“不正当利益”的犯罪目的和犯罪动机，这才是行贿罪犯罪构成中最核心的问题”。 2 该说认为，“谋取不正当利益”是否实现，所谋取的不正当利益是否获得，都不影响成立该罪。只要行为人已实施了为了谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益或要求国家工作人员及有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，给予国家工作人员或有关单位财物的行为，不论最后是不是达到了预期的目的，除非是被索贿，均构成行贿罪。 3.“谋取不正当利益”应为行贿罪的必要构成要件笔者认为，要构成行贿罪必须要以“为谋取不正当利益”为其主观方面的必要构成要件。首先，“最高立法机关将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪的法定构成要件，并不是草率为之，而是充分考虑我国国情，经充分论证后作出的立法选择”。3 97 刑法借鉴了 1988 年《全国人大常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定。《全国人大常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将 79 刑法所规定的行贿罪罪状改为叙明罪状，将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的必要构成要件之一。立法机关最终作出这样的立法选择，是充分考虑到“司法实践中给予国家工作人员财物的情况比较复杂，有的人根据法律、政策，有资格得到某种正当利益，比如升学、竞标工程、获得低保等利益，但由于社会风气的影响，相当一部分国家工作人员不拿好处不办事，造成诉求延误，所以行贿人不得已去行贿。这种情况的出现，与普遍存在的不正之风大有关系，在笔者看来，主要责任应在身为国家工作人员的受贿方。所以，对于使用不正当手段去诉求自己应得的合法利益，如果没有其他情况，不应当认定为不正当利益”，也就是说在行贿罪中，应该将“为谋取的利益”严格限定为“不正当”。其次，有的学者提出国外立法可以借鉴，例如香港和新加坡对贿赂犯罪包括行贿犯罪在内实施零容忍原则，我们没有理由对行贿行为网开一面，放纵轻惩。但是法治必须考虑本土化，脱离本土的法律有叶无根，最终可能的结果无非是徒有法，不能行。“我国作为有几千年封建统治传统的国家，官僚的行政力量异常强大，老百姓早已习惯了逆来顺受，也接受了这种相对弱势的地位” 4 。目前我们的市场经济改革正在如火如荼，但是相配套的政治体制改革裹足不前，直到现在，相对于国家工作人员来说，相对人仍然处于弱势地位，立法机关充分考虑社会现状，在立法上将相对人谋取正当利益的行为排除在行贿罪之外，正是充分考虑了我国的历史传统与社会现状之后作出的正确的合乎时代的选择。 1 2 3 4

吕天奇：《贿赂罪的理论与实践》，光明日报出版社 2007 年版，第 155 页。黄扬波：“对行贿罪几个问题的思考”，载《衡阳师范学院学报》2000 年第 4 期，第 44 页。田昭岗：“我国行贿罪立法论析”，载《鲁东大学学报》第 25 卷第 2 期，第 83 页。吴宗国主编：《中国古代官僚政治制度研究》，北京大学出版社 2004 年版，第 11 页。

“在我国刑事司法实践中，应该充分尊重我国的历史传统与社会现状，肯定行贿罪必须具备“为谋取不正当利益”这一必要构成要件。绝对不能理想化地认为，只要是给国家工作人员贿送钱送物的行为就都构成行贿罪”。 1 如果无视我国的历史传统与社会现状，强行将上述行为都纳入行贿罪，则立法机关可能只是制定了一条“有效的”，但很难实现法律效果的笨法。

三、行贿罪“谋取不正当利益”的学说论争与范围界定目前我国刑法学界对于不正当利益的界定存在不同的观点。主要有以下四种观点：第一种观点是“非法利益说”，此说认为不正当利益就是非法利益。此观点始于 1985 年国家“两高”《关于办理经济犯罪案件具体应用法律若干问题的解答（试行）》之后。在此解答中明确规定行贿罪的构成要件之一就是行为人为“谋取非法利益”。所谓非法利益，是指“法律不容许或禁止取得的利益”。而不正当利益的范围远远不止如此，还包括违反国家政策的利益。还有那些用不正当手段获得的应得或合法利益。此种观点把不正当利益等同于非法利益，大大缩小了不正当利益的范围。第二种观点是“手段不正当说”，此观点认为只要是采取了行贿手段去谋取利益，无论是合法利益还是非法利益，都可以认定为“不正当利益”。即手段不正当说这种观点对于不正当利益的范围定义的过于狭隘，仅仅从手段上看，不可能认清楚是否是不正当利益的。比如，用看起来正当的手续，如贩卖毒品，拐卖妇女，即使是手段是看起来符合买卖规定，同样不能认为是正当利益。此外，当事人如果因为应获得的合法利益被国家工作人员勒索而被迫作出行贿行为的，是否也要认定为不正当利益而构成行贿罪呢？此说显然不符立法者的本意。第三种观点是“不应得利益说”，其认为不正当利益就是不应该得到的利益。这种观点认为通过行贿得到根据法律和有关规定不应得到的利益都是不正当利益。如此模糊的定义不正当利益，不利于打击行贿犯罪行为。“不应得到的利益”对“不正当利益”的范围定义的过于模糊，不便于实际操作。对于什么是不应当得到的利益，而什么是应当得到的利益在现实生活中往往难以界定。第四种观点是“受贿人违背职务说”，该观点认为，要从受贿人是否违背了本身职务来界定不正当利益。其认为要确定是否为不正当利益，就应从受贿人为行贿人谋取了利益是否违背了其本身的职务的要求而加以认定。1999 年 3 月 4 日“两高”颁布了《关于各地在办理受贿犯罪大案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，其第二条规定：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和方便条件。该规定为司法实践中认定行贿人“谋取不正当利益”提供了重要依据。这种说法虽然较为科学，但是也有其欠妥的地方，即国家工作人员为他人谋取不确定利益既可以采取非法手段，也可以采取合法手段。至于具体采取何种手段，行贿人未必知道、更难以判断其合法性。因此，用受贿人采取的手段来衡量行贿人利益的正当性，可能导致对行贿人的客观归罪，也是不可取的。笔者认为，从两高的《关于各地在办理受贿犯罪大案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中，我们可以归纳，行贿罪的不正当利益是指行贿人给予国家工作人员以财物，通过国家工作人员违背职务而实现的利益。不正当利益存在两种表现形式：一是利益违法;二是程序违法。下面笔者做简要的论解： 1.利益违法 “利益违法是指行贿人通过行贿所要谋取的利益本身是违反法律、法规、国家政策、国

谢海生：“对中国腐败问题的深层解构”，载《中国刑事法杂志》2005 年第 6 期，第 69 页。

务院各部门规章规定的利益。” 1 如行贿的目的是为了便利销售假冒伪劣产品、无相关资质要求中标等。在这种情况下，因为行贿人谋取的利益本身就是违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的，所以该利益的取得必须通过国家工作人员违背职务要求，才能得以实现，否则该利益是无实现可能性的。司法实践中，要精准的认定利益违法，首先应判断行贿人所违反规定的合法性。众所周知，在我国法律体系中，广义法的效力是分层次的，即作为根本法的宪法地位最高，任何法律法规都不能和宪法相抵触，其次是全国人大及其常委会通过的法律，再次是国务院制定的行政法规和地方人大所制定的地方法规，第四层次是国务院所属各部门所制定的行政规章。后者的规范不能与前者的规范相冲突，否则就会失去效力。因而，“如果规章或法规与宪法、法律的基本原则、具体规定相冲突，就会失去效力。在这种情况下，如果行贿人所谋取的利益违反了规章，但并不为法律所禁止，就不能称之为利益违法” 2 。还有一种情况是行贿人违反了政策规定，而法律法规规章并无明文规定，将如何判定该行为的性质。政策作为国家、政党一段时期内的准则，是法律溯源的一种，实行一定时间后可以成为法律，此外政策也是国家或政党意志的一种灵活表现，是对法律适用中滞后性的一种补充，基于此，笔者认为，对违反政策的行为仍应认定为利益违法，这也是两高的《关于各地在办理受贿犯罪大案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中明文体现的。利益违法类的行贿罪是社会影响极其恶劣的犯罪行为，行贿人具有极强的主观恶性，此类犯罪是我们司法实践中打击的重点。 2.程序违法 “程序违法是指行贿人意欲通过行贿所达到的目的本身并不违反法律、法规或政策、规章的规定，但是其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反了法律、法规或政策、规章的规定，而且行贿人要明知受贿人为其谋利过程中手段违法”。 3 换言之，虽然行为人想要取得的利益是合法的或正当的，但该利益的取得是通过要求国家工作人员违背职务，提供违反职务要求的帮助或方便条件实现的，该利益的性质发生了质变，即由合法的正当利益转化为了“不正当利益”，“由此，我们可以建立这样一个理论模型：不确定利益+手段不正当性=不正当利益” 4 。如在经济领域广泛存在的招投标过程中，投标方甲虽符合投标条件，通过正常招标程序也有可能最终中标，但是其却通过向相关人员行贿的方式暗箱违规操作，最后使己方中标。这种行为就违反了招投标的有关程序规定，数额较大的应构成行贿罪。程序不正当利益相对而言比较难认定，在司法实践中，程序违法不正当利益通常表现为行贿人通过行贿手段获得不确定利益，其中有个核心问题即要获得的利益必须是不确定的。案例可析：某单位公开招考公务员，面试按照三比一的比例进行，录用指标只有一个，其中笔试成绩较差的考生甲向招考单位主要负责人员行贿 10000 元，要求招考单位在面试过程中将成绩打高，优先录取自己，结果最终甲在受贿人的“照顾”下被录取。本案例中，甲因为符合条件，他要求被录用为公务员的利益本身是正当的，但是他取得该利益的程序不正当，甲通过“暗箱操作”的程序，给予相关国家工作人员财物，使国家工作人员违反公平、公开、竞争、择优的职务要求，将其录用为公务员，其所获得利益的性质因为取得程序的不正当，即由正当利益转化为不正当利益了。从这一案例可以看出，程序不正当利益具有如下几个特征：第一、行贿人在给予国家工作人员财物之前意欲获得的利益是正当利益。如符合条件的公务员录用、工程招投标等。如果作为利益本身的前提是非法利益，那么无需再判断程序的 1

于志刚、鞠佳佳：“贿赂犯罪中‘不正当利益’的界定”，载《人民检察》2008 年第 18 期，第 39 页。刘生荣、但伟：《腐败七罪刑法精要》，中国方正出版社 2001 年版，第 201 页。 3 实践中，这种情况的多发和难以准确的定性才引发“谋取不正当利益”研究的热潮，相比非法利益的清晰明了，程序不正当利益的研究尚有待加强。 4 于志刚：“贿赂犯罪中的‘谋取’新解”，载《法商研究》2009 年第 2 期，第 31 页。 2

性质，直接可认定为利益不正当。第二、行贿人给国家工作人员财物以前意欲获得的利益是期待性的，即不确定利益。如果是确定的利益，即使行为人给了国家工作人员财物，该利益也不能认定为不正当利益，应视为正当利益。如某达到一所大学分数线的考生家长送给该校招生办主任 20000 元，让其恪守职责，保证公平录取，则该家长所欲谋取的利益是确定的，即如该家长不去行贿，该考生也是百分之百会被录取的，这种情况该家长是不构成行贿罪的。第三、行为人在主观上给国家工作人员财物的直接目的是要求国家工作人员违背职务提供违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的帮助和方便条件。这种目的是显然的，如果行贿方主观上无此目的，则其所获得的利益就不为不正当利益。如在上例中，因为普遍存在办事送礼的不正之风，甲担心自己不送礼会被潜规则掉，给招考单位主要负责人送了 10000 元而最终被录用。因为甲在主观上缺乏要求国家工作人员提供违反上述规定的帮助和方便条件的直接目的，其获取的利益就不能认定为程序违法。第四、行为人通过不正当程序获取利益的同时，在客观上损害了他人的利益。依然在上例中，甲给予国家工作人员财物，通过不正当程序，实现了自己被录用为公务员的目的。甲在自己获取了不正当利益的同时，客观上排挤了他人，损害了他人的正当利益。

四、谋取不正当利益与犯罪状态的关系我国刑法中的行贿罪将“谋取不正当利益”作为了一个必要构成要件。根据是否被勒索，行贿罪可以分为“主动行贿罪”和“被动行贿罪”两种。根据法律规定，在被勒索的情况下，如果行贿人没有获得不正当利益，则不构成行贿罪。在未被勒索的情况下，即使行贿人没有获得不正当利益，只要主观上具有谋取不正当利益的目的，并给予国家工作人员以财物，也构成行贿罪。明晰此问题，将对区分行贿犯罪的未遂和既遂大有裨益。在行贿人主动行贿的情况下，行贿罪是否既遂，并不以受贿人是否违背职责为行贿人谋取到不正当利益为标准，只要行贿人意欲谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物并被接受的，就构成既遂。如果被行贿人拒绝接受行贿人的贿赂，并且数额较大的，就构成行贿罪的未遂。在被动行贿的情况下，只存在行贿罪与非罪的问题，不存在既遂、未遂。如果行贿人最终获得不正当利益，就是行贿犯罪既遂；没有获得不正当利益，则本身就构不成行贿罪。司法实践并非理论所设想的那么简单明晰，这主要是因为现实中的行贿行为存在一个较为复杂的过程。行贿犯罪可以界定为高智商犯罪，一般行贿人学历智商都较高，考虑到行贿的风险、代价等因素，很多行贿行为不采取当场交付财物的行为，通常行贿人先提出给予贿赂的暗示、允诺，再根据对方的实际行动再行约定贿赂数额及给付时间。笔者认为，此类行贿犯罪应该从严掌握，因为行贿犯罪的核心构成要件应该是“谋取不正当利益”，而并非是实际给付行贿对象钱物的行为，虽然行贿罪也是数额犯。除了实际给付外，只要犯罪行为人为谋取不正当利益，允诺给予行贿对象一定钱物，理应构成行贿罪，只是在犯罪状态上分析应为未遂，例如韩国、罗马尼亚等国都将此类期约允诺行为归入犯罪。以一案为例：经营一家色情酒吧的老板甲为获得辖区派出所所长乙的关照，其向乙允诺只要该派出所保障酒吧的违法经营，不被查处，以后会送给乙一套价值 50 万元的商品房，乙欣然接受，双方就此签订了合同。后来在例行查处黄赌毒过程当中，乙都关照该派出所警员不要查处甲所经营的酒吧。就此，笔者认为，虽然甲没有实际给付乙贿赂房产，但是其已经谋取到了“不正当利益”，应该构成行贿罪，而该犯罪行为是既遂还是未遂，笔者认为还是应该从给付与否着手进行判断，虽然有允诺在前，但没有实际给付的话，应该定性为犯罪未遂。

五、“谋取不正当利益”的量刑适用规则探析

行贿犯罪刑罚裁量所涉及的刑法条文较之受贿犯罪而言更为难以把握, 刑法规范适用过程中的细微偏差即可导致量刑不当，而且各地司法机关对行贿罪的认定和处罚存在较大差异，相对整个刑法规定的罪名，这都是不正常的。行贿犯罪案件非但牵涉贿赂赃款、赃物, 而且行贿行为人的犯罪意图指向不正当利益的违法所得。如何在刑罚裁量过程中正确适用刑罚规范, 达到打击犯罪和犯罪预防相结合的目的, 是刑法适用研究的一大难题，笔者认为不正当利益要件的判断在对行贿犯罪客观、科学的定罪量刑有着决定性的影响。刑法第三百九十条第二款规定行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。而司法实践对于刑法第三百九十条第二款的具体适用出现一定程度的混乱, 可说是百家争鸣，各不相同，这与刑法理论对该条规范的性质定位分歧较大不无关系，而在理论界主要存在“自首说”、“立功说”、“自首且立功说”、和“特殊规定说”等不同观点。以下笔者通过刑法解释原理证明:刑法第三百九十条第二款之规定不属于自首，也并非立功, 而是刑法分则关于行贿犯罪刑罚适用的特别减免条款，而厘清该条款的性质，对指导司法实践有不言自明的作用。以下笔者简要对各种观点略作介绍。首先，专门针对行贿犯罪的特别减免条款适用条件宽于自首。对未处于强制措施或服刑状态下的行为人，也就是一般自首条款在行为标准层面采用“自动投案+如实交代”的叠加模式。而行贿犯罪特别减免条款则省略了自动投案的行为要求，只需行贿人主动交代，就可符合要求。再如，特别减免条款对从宽处罚的条件更加宽松。自首可以从轻或减轻处罚，但只有在附加犯罪情节较轻的条件下才可以适用免除处罚，故适用自首条款首先需要考虑从轻处罚。而行贿犯罪特别减免条款则规定为可以减轻或者免除处罚，故适用该条款首先考虑的是减轻处罚。所以，特别减免条款从宽力度较大。这也是立法者重点打击受贿犯罪，也就是偏向于单打的立法意图的体现。其次，行贿犯罪特别减免条款也不属于刑法总则关于立功的规定。“从客观角度分析，基于贿赂犯罪存在内部的对合关系，行贿人交代己身行贿行为的同时必定连带供述受贿人收受贿赂的行为，在表面上符合立功条款要求的“揭发他人犯罪”的条件”。1 但是，行贿人的交代直接指向自身而非受贿人，立功却要求犯罪分子的揭发行为直接指向他人的犯罪行为。行贿人同时牵扯出受贿人，仍然属于如实交代自己犯罪行为的范畴。再从主观角度分析，犯罪人立功的主观方面在于通过自己提供的信息揭发他人的犯罪行为。行贿人主动交代行贿事实的主观内容首先表现为认罪服法,并不具有协助查办、侦破案件的行为意志。总之，行贿犯罪特别减免条款在很大程度上具有关于立功规定的特点，但在客观与主观双重层面并没有立功的根本属性，不符合立功的法律规定。第三，在对行贿犯罪特别减免条款与自首、立功条文关系进行梳理的基础上，可进一步明确规范适用的具体规则。特别减免条款的适用条件相对宽松，符合自首条款要求的行为人必定符合行贿犯罪特别减免条款要求，再加上特别条款从宽幅度较大，故司法机关应当独立援引刑法第三百九十条第二款，对主动交代的行贿人适当减免刑罚。特别减免条款适用标准较低，可能出现符合行贿犯罪特别减免条款法定标准的行贿人却不符合自首条款，此时自然亦应当独立援引刑法第三百九十条第二款。故笔者认为，刑法第三百九十条第二款规定行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，赋予了司法机关很大的自由裁量权，而这种特别减免条款的适用应该慎之又慎，否则就会严重违反刑法的罪责刑相适应原则，造成严重的社会影响。虽然刑法做出明文规定，行贿人在被追诉之前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，但是我们要根据具体犯罪情节来判断哪些情况下可以减轻处罚，哪些情况可以免除处罚，而除了行贿金额是主要的判断根据外，行贿犯罪嫌疑人谋取的不正当利益也是判断此条款如何 1

陆吉敏、谢杰：“行贿犯罪刑罚裁量与调查”，载《人民检察》2008 年第 2 期，第 58 页。

适用的重要依据。不正当利益按照前文所述，分为非法利益和程序违法性不正当利益，在司法实践中，行贿行为人为谋取非法利益进行行贿，情节严重的，应该严格控制适用此特别减免条款，因为主观上谋取非法利益，说明行为人具有相当大的主观恶性，如果最终成功谋取到了非法利益的话，也会造成严重的客观社会危害，因此除非行为人同时具有自首或者立功的法定减免情节，否则的话，不能随意适用特别减免条款，对谋取非法利益的行贿人进行减免处罚，而特殊情况下要对谋取非法利益的行为人进行减免处罚，应该严格审批，例如在侦查环节如对此类行为人不予立案或撤销案件，应该由上一级检察机关批准决定，在审查起诉环节对此类行为人不起诉，也应该由上一级检察机关批准决定，如果此类案件进入审判程序，如果法院决定减免处罚，则应该由审判委员会共同讨论决定。行贿人为谋取程序违法性的不正当利益而行贿，是适用该特殊减免条款的主要情况，但是并不代表绝对，只有综合考量行贿行为人的犯罪情节和认罪态度，才能谨慎适用。例如贿行为人行贿金额，行贿对象的身份，认罪的时间和是否全面交代清楚所涉及的问题，也都要作为是否可以试用该特殊见面条款的依据。 “司法实践中，大多数行贿被告人最后被判处缓刑，而只有少部分被判处实刑”。 1 行贿犯罪实刑与缓刑数量落差较大，说明司法机关在刑罚裁量过程中对缓刑适用并没有把握到位，有必要通过刑法解释理论深入认识适用缓刑的条件，以指导司法机关正确、规范地适用缓刑，从而达到良好的法律效果和社会效果。笔者认为，对不正当利益的客观判断，是对犯罪嫌疑人是否适用缓刑的重要标准，以下笔者对此问题做简要论述。第一，犯罪情节与悔罪表现是判断对行贿人应否适用缓刑的重要参考因素。刑法第七十二条第一款规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。分析该条文各要素的内部层次关系可知，对行贿人适用缓刑的核心标准是“确实不致再危害社会”。但这一实质标准是对行为人远期行为的评估和预测,因过于模糊导致无法操作。故适用缓刑必然要以犯罪情节与悔罪表现这两项可以根据行贿犯罪个案情节予以填充的形式要件作为直接依据。犯罪情节与悔罪表现将“确实不致再危害社会”的抽象内容具体化,直接决定是否应对行贿人适用缓刑。第二，在对行贿人是否适用缓刑的考量标准体系中，犯罪情节是主要依据，也就是决定性因素，而悔罪表现更多的应作为参考，也就是影响因素。在司法实践中，行贿人交代犯罪事实态度较好的，一般均予以适用缓刑。由此可见，对于行贿人刑罚强度确定而言，悔罪表现相对犯罪情节更能左右是否适用缓刑。依据多年办理行贿案件的经验，笔者坚持认为，司法机关应当对目前的实践操作模式予以转换，在缓刑适用的法理考量中加强对行贿犯罪情节进行细化分析，并以此作为适用缓刑的事实基础。具体情节是犯罪过程与犯罪人特征的外部表现, 能够客观反映行贿人的社会危害性及其对应性刑罚配置。故犯罪情节发挥排除功能, 而悔罪表现在一定程度上是案发后的行贿人在国家刑罚权威压力下的心理恐慌与趋利避害的功利性妥协，只能从主观层面概括地反映行贿人的人身危险性，仅具有印证作用与参考价值。第三，规范适用缓刑本质上属于合理行使刑罚自由裁量权的问题，必然要求司法机关从多角度综合考察行贿犯罪情节。例，致使国家、集体和人民利益遭受重大损失或影响恶劣的，不能适用缓刑。行贿次数较多、行贿对象较多的，由于其对国家工作人员职务廉洁性腐蚀较强, 犯罪情节较为严重，不符合适用缓刑的标准。曾因违法犯罪受过行政处罚或者刑事处罚的，结合其再次行贿的事实，即可推断行贿人抵制犯罪能力较差，不应适用缓刑。从行贿人谋取不正当利益的利益角度来看，基于销售假冒伪劣商品、侵占单位财物等犯罪，为逃避监管，给付监管人员财物的，由于行贿谋取利益涉嫌犯罪的，不能适用缓刑。行 1

孙谦：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社 2006 年版，第 129 页。

贿谋取非法利益，数额较大的，或者行贿谋取不正当利益，数额巨大的，不得适用缓刑。 1

六、基层司法实践中的困境：行贿犯罪不正当利益的追缴率很低在司法实践中，法院判决书中明确提及行贿所得不正当利益及其数额的比例很小。司法机关在行贿犯罪刑法适用过程中并不重视对不正当利益数额的考察与认定，于此不仅造成量刑无法精确地从社会危害性的角度酌情配置刑罚，也放弃了对行贿所得不正当利益的后续处理。司法实务部门以行贿犯罪数额作为定罪量刑的主要实体法依据，忽视了不正当利益性质和数额的影响力，没有对犯罪分子的非法所得进行有效追缴，势必导致行贿犯罪成本明显低于行贿犯罪收益，很难起到行贿类犯罪预防的作用。 2 笔者认为，司法机关应当完善对行贿所获得不正当利益的追缴机制，能在绝大多数类似案件中对谋取到的不正当利益依法予以追缴，同时这也应该成为对行贿行为人定罪量刑的参考因素。首先，依法追缴通过行贿获得的不正当利益能够有效地达到犯罪预防的目的。行贿犯罪直指经济利益，行贿行为人通过少量的贿赂成本与不确定的刑罚成本，试图换取行贿后丰厚的收益。根据犯罪经济学分析的经典模型，“犯罪净利”为“期待犯罪收益”与“期待犯罪成本”之差，“期待犯罪成本”受“定罪可能”与刑罚双重变量的控制。由此可见，作为犯罪收益的行贿后期待利益对于行贿犯罪控制具有实质性的影响。司法机关以刑法为依据有效抑制行贿人的犯罪收益，使其犯罪行为在经济上得不偿失，以求达到实体法适用与行贿犯罪预防的良性互动。其次，司法机关应在侦查、起诉和审判环节加强关注对行贿所得不正当利益的调查与认定。现行刑法第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”。这是国家运用刑罚权对行贿所得不正当利益进行合法处理的法律依据。但是,司法实践中司法部门往往机械的强调查证行贿犯罪数额的重要性，对行贿犯罪所得的经济利益往往不闻不问，这说明司法实践没有充分发挥刑法总则规范从经济利益角度遏制行贿犯罪的作用。“行贿人向国家工作人员行贿后，所获取的不正当利益没有被追缴,在犯罪效用分析层面保证了行为人在犯罪收益上的稳定优势,最终引起犯罪控制的疲软”。3 而高效遏制行贿犯罪利益, 必须掌握行贿所得不正当利益的性质与数量。某些行贿所得不正当利益可以根据行贿人的违法犯罪情况直接进行识别, 但是有的行贿所得不正当利益具有间接性和隐蔽性。这就要求司法机关以因果链条为客观基础，客观精确的去判断不正当利益的数额。最后，司法机关应当遵循合法性与合理性的刑法解释原则，科学的界定“犯罪分子违法所得的一切财物”，将行贿所得不正当利益整体纳入追缴范围。有些学者认为，并非所有的行贿利益都应当被予以追缴, 只有行贿所得的非法利益才是司法机关追缴的对象。此观点的依据就是现行刑法第六十四条将国家有权追缴的财物限定在“犯罪分子违法所得”的范围之内, 非法利益之外的不正当利益不能进行追缴。表面上看，此解释尚可自圆其说，但笔者却持不同意见, 刑法解释学是一门高深的学问，我们要透过现象看透立法的本质，对刑法第六十四条“犯罪分子违法所得”进行刑法解释不能单单停留在刑法总则层面,应当结合刑法分则行贿犯罪不正当利益的法律内涵,对违法所得与不正当利益展开条文关系分析与体系性思考，只有这样，才能做到刑法解释的客观，精准。笔者上文提到的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条规定:“谋取不正当利益, 是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益, 以及要求国家工作人员或者有 1

基于上文已经有针对性的讨论“谋取不正当利益”影响特别条款的适用，故笔者于此不再大费笔墨，以免造成重复。 2 笔者也不理解为什么司法机关会如此轻视对不正当利益的追缴，笔者曾经协办过一件单位行贿案件，但最后法院判决中，除了对犯罪单位判处罚金外，并没有提及不正当利益如何处理。 3 陆吉敏、谢杰：“行贿犯罪刑罚裁量与调查”，载《人民检察》2008 年第 2 期，第 59 页。

关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”据此,谋取不正当利益包括谋取非法利益与谋取程序不正当利益,其实质内涵完全基于行贿行为的违法性展开。而“犯罪分子违法所得”同样是以违法性判断为基础认定应当追缴的财物。据上所论,通过行贿行为所获得的不正当利益均可纳入犯罪分子违法所得的范畴中。那么，通过行贿所得的任何不正当利益均应当追缴的结论,不仅符合刑法第六十四条的总则性规定与刑法分则以及司法解释关于不正当利益的细化界定,而且与有效遏制行贿犯罪期待收益的实践目的相契合，达到打击犯罪与犯罪预防双赢的目的。虽然不乏学术大家纷纷关注行贿罪的研究，关注其犯罪构成中最难把握的“谋取不正当利益”要件，但是对谋取不正当利益的研究仍任重道远。笔者长期工作于检察机关自侦部门，也办理了多起行贿、单位行贿犯罪案件，在办案过程当中，笔者曾多次被“谋取不正当利益” 所困扰，在案件报请逮捕、侦查终结移送审查起诉阶段和审判阶段，都会出现行贿行为人所谋取的是否为不正当利益的争论，在众多罪名中，很少有如此多的争议，这也再次印证关于此课题的理论研究没有很好的起到指导实践的作用，故笔者亦期望更多的刑法学界同仁奋笔疾书，析案明法。（编辑王昭武）

Abstract: In the current crime code of China, the crime of bribery is a typical intent crime."To acquire illegal interests" is one of essential elements of the crime of bribery.The meaning of illegal interests including the interests is illegal and the procedure to acquire interests is illegal.In addition to bribes,wether the illegal interests are eventually acquired or not, it does not affect the establishment of the crime of bribery.But the nature of the illegal interests affects the punishment of bribery.The mechanism of confiscating illegal interests should be improved and perfected. Keywords: the crime of bribery; illegal interests; the essential elements; the framed scope; confiscate

非法代理境外黄金期货交易行为之定性研究 ——兼论期货犯罪的刑法规制及立法完善薛培  马明镜  内容摘要：期货交易是商品经济高度发展的必然产物，其特有的套期保值、防止市场过度波动、节约商品流通费用以及促进公平竞争等功能对于发展商品流通体制具有重要意义。近年来，在刑事司法场域，非法代理境外黄金期货交易等变相期货交易案件高发频发，此类案件如何适用法律成为司法实务部门的一个重要难题，基于涉案事实和证据，通常认为此类案件适用法律应为不构成犯罪、构成合同诈骗罪或非法经营罪三种观点。按照刑法罪刑法定、谦抑性等基本原则，笔者从期货交易相关法律完善的角度认为应以非法经营罪、共同犯罪认定非法代理境外黄金期货交易等变相期货交易行为，并就犯罪数额的认定提出了相应观点。关键词：期货交易合同诈骗非法经营单位犯罪共同犯罪刑法规制

自古以来，商业经营行为作为市场经济生活架构中最为活跃的因子，是促进社会发展、增进社会财富的重要元素，其形式本身就必然是多种多样的，而其经营方式也是不时翻新的，商人出于追求商业利润最大化的根本目的，其经营活动可能甚至必然会冲击并跨越当时国家相应法律法规对商业经营行为规制的横垣。在现代经济生活中，通常情况下国家法律规范应当从促进市场经济高度发达的根本目标出发，保自由、崇公正、倡效率、促竞争，以实现全社会的共同富裕。然而不可否认的是，商业经营行为本身就会寻找并钻透国家法律规范的罅隙，对市场统一性、可控性、竞争性及经济机会均等、税负公平等市场经济秩序具有相当的冲击性，因而，运用国家法律体系规制市场经济下的商业经营行为，禁止市场经济中的违法犯罪行为，保障市场经济的正常发展是极其必要的。在市场经济状态下，一些商业经营行为尤其是一些非法经营行为，行为人在占有相对人钱财时，已支付相应的“对价”（即销售的商品或提供的服务），如果我们仅从其表面上看这些行为是合法的，但实质上其已经超越了国家的法律规范。这就需要我们以商业经营行为人作为的客观事实为中心，结合国家的法律法规，深入研判行为人在经营中的行为是否合法。就此，笔者试图从目前国内非法代理境外黄金期货交易的案件为视角，对涉案行为人的行为是否构成犯罪进行详尽的分析检讨。

一、据以研究的案件、争议焦点及适用法律法理评析（一）据以研究的案件案例一：2011 年 2 月，犯罪嫌疑人王旭等人在成都市成立A贵金属有限公司，王旭为公司法人代表，该公司作为香港B集团公司在内地的代理商，取得了香港B公司的授权书，以投资黄金现货为名，在国内以电话方式向社会不特定的人打电话，延揽客户在香港B公司开设的MT4 平台上炒卖黄金，并雇用倪某某、杜某某为市场部经理，甘某某、伍某、罗某某、毛某某、何某为业务组组长，同时还雇佣了若干业务员，负责开发市场，延揽客户。有意向的客户，通过邮寄的方式与香港B公司签订开户投资协议，香港B公司向客户提供交易账号和密码，客户向香港B公司的一个私人账户缴纳一定的保证金后，即可在MT4 交易平台上进行交易。王旭等人先后招揽 41 名客户，为其提供MT4 交易平台进行一种境外黄金合约买卖， 

四川省成都市人民检察院检察员，一级检察官，全国检察理论研究人才，四川省社会科学院研究生院副教授、法律硕士研究生导师（兼职）。  四川省成都市青羊区人民检察院书记员，法律硕士。 1

约定客户可以在交易平台上买涨、买跌，客户存入的保证金兑换成美元可以放大 100 倍进行交易，客户亏损额度超过保证金的 70%时，交易系统将会强制平仓。由此，王旭等人从中收取高额佣金，至案发，共收受香港B公司返还的佣金 11 万多美元；其中，只有少数客户盈利，大部分客户亏损。案例二：2009 年 1 月，成都市C投资管理有限公司（以下简称C公司）成立，经营范围是项目投资、项目管理、上网信息咨询。犯罪嫌疑人潘勤祖为实际负责人，犯罪嫌疑人李全秀为法定代表人，实际为人事经理。2009 年 1 月-2011 年 5 月期间，C投资管理有限公司在未取得国家有关主管部门批准的情况下，先后雇佣陈晓彤任公司市场部总监，负责开发市场工作，李某某、白某某等人为公司高层职员，刘某、代某、唐某为公司业务经理，并雇佣 6 人为公司业务员，在进行炒卖黄金、外汇业务方面的培训后，由业务经理和业务员通过网上聊天、发传单等方式吸收客户到该公司进行黄金期货投资。每个客户到其公司炒卖黄金最少交 5000 美元开户，C公司会与客户签订一份《客户协议书》并交给客户一个账号和密码，客户在C公司所代理的位于印度尼西亚的D公司的交易平台上亲自或委托公司业务员放大 100 倍进行操作交易。C公司及刘某、代某、唐某等业务经理和业务员按照客户的交易量获取佣金。C公司成立至案发止，共吸引 30 名客户共投入资金 209.75 万，其中 84.65 万有转账凭证，造成 25 名被害人损失投资款共计 193.5 万元。2011 年 5 月 11 日，公安机关挡获犯罪嫌疑人潘勤祖、李全秀等人，后又抓获陈晓彤，涉案相关款物已扣押。（二）争议焦点对于上述两案应如何适用法律，司法机关在办案过程中存有三种分歧性观点：第一种观点：两案行为人王旭、潘勤祖等人的行为不构成犯罪。其理由是：（1）两案中涉及的黄金交易业务应界定为黄金期货交易，以黄金期货为主的期货市场为黄金期货市场。黄金期货交易与一般的商品和金融工具的期货交易一样，买卖双方须先签订买卖黄金期货的合同并交付保证金，规定买黄金期货交易卖黄金的标准量、商定价格、到期日。在约定的交割日再进行实际交割。一般不真正交货，绝大多数合同在到期前对冲掉了。因为王旭、潘勤祖等人介绍客户从事的是黄金期货交易，而黄金交易在国际上的通行规则是可以使用黄金现货保证金进行交易。黄金期货交易实质上是买卖保证金制度，因此适合于做黄金投机交易和保值交易。从以上黄金期货交易一般规则进行考虑，行为人所代理的黄金期货交易无论在形式上还是实质上应属于合法的代理行为；（2）两案中，行为人成立的成都A贵金属有限公司及成都C投资有限公司分别都有香港B集团公司及印度尼西亚D公司的明确授权，所从事发展黄金现货交易客户的行为系合法代理行为。从侦查机关所查证的证据来看，香港B 集团公司及印度尼西亚D公司均属在所在地区和国家合法注册的有限责任公司，具有合法的经营资格、经营范围和经营场所等，A公司和C公司尽管是通过互联网超越国境进行经营，但其经营符合国际商业经营惯例，虽然违背了国内民商事法律法规，但应以国内民商事法律法规予以调整裁判，而不能认为其行为构成犯罪。第二种观点：两案行为人王旭、潘勤祖等人的行为应构成合同诈骗罪。其理由是：两案行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物且数额较大。两案行为人非法介绍客户进行境外黄金期货交易，而事实上，国家法律法规均不允许非授权机构从事境外黄金期货交易，即未经中国证监会行政审批的任何机构都无权经营期货交易，更不能从事境外期货交易。由此来看，两案行为人擅自超越经营范围非法介绍客户进行境外黄金期货交易是一种通过签订、履行规范性合同的方式欺骗或蒙蔽被害人并进而由此获取佣金这种非法利益的行为，且这种行为造成了市场经济运行秩序混乱，破坏了正常的市场流转和交易秩序；同时，也侵犯了被害人的财产性利益，还侵犯了合同法所规定的公平交易、诚实信用原则，扰乱了社会主义市场经济秩序，符合合同诈骗罪的各个要件，故应以合同诈骗

罪予以认定。同时，两案中行为人从事的所有业务都是以公司的名义进行的，应认定为单位犯罪。第三种观点：两案行为人王旭、潘勤祖等人的行为应构成非法经营罪。其理由是：上述两公司未经国家有关主管部门即中国证监会批准，在未取得中间介绍业务资格的情况下擅自提供中间介绍境外黄金买卖业务，即以获取投机利益而非黄金所有权为目的，通过买空、卖空、对冲黄金合约等手段从境外市场的价格波动中获得风险利润，而并不关注最终能否真正获取黄金所有权。 1 其交易的方式完全符合国务院《期货交易管理条例》规定的变相期货交易的构成特征，是属于未经国家有关主管部门即中国证监会批准而进行的非法经营行为，应构成非法经营罪；虽然该案行为人是以单位的名义开展业务，但该公司设立后主要从事非法活动实质上是以个人行为完成的，应认定为个人共同犯罪。（三）适用法律法理评析关于上述两案件应如何定性，笔者同意第三种观点。现分析如下： 1.两案中的交易行为系变相期货交易。从变相期货的概念来判断，所谓变相期货是指未经国家主管部门的批准，一些地方机构、企业甚至个人，在现货批发市场擅自以现货的名义采用期货市场的部分运行机制和交易方式，集中进行远期标准化合同交易。 2 目前，我国相关法规对期货概念的界定主要体现在 2007 年国务院颁布的《期货交易管理条例》，该《条例》第 89 条规定：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额 20％的。” 据此，无论是境内交易还是境外交易，其名称是称作延迟交付还是现货保证金，只要其在实质内容上符合第 89 条规定特征，就应当确定为我国境内的变相期货交易。两案中，行为人分别成立形式合法的A贵金属公司、C投资管理有限公司，通过代理黄金现货投资业务，在国内介绍黄金现货投资，使客户与香港B 公司和印度尼西亚D公司签订协议，香港B 公司和印度尼西亚D公司替国内客户开设账户，提供电子交易系统，炒作国际黄金市场，其交易方式完全符合《期货交易管理条例》规定的变相期货交易的特征：（1）两案行为人将用户名和密码提供给客户，由客户在交易平台上自行上网交易，从表面上看，两案的交易地点较为分散，但这里的集中交易可以理解为交易平台等的集中，不能机械地理解为场所的集中，两案的黄金合约均在交易平台上集中交易，符合集中交易的特征。（2）行为人买卖的黄金合约（而非黄金实物）由境外黄金市场预先拟定并提供给交易者，由交易者反复买卖。这些合约中的黄金品质、合约总值及基本保证金等要素确定，行为人只能选择相应的合约类型进行交易，并不参与合约条款的协商与拟定，亦不能对合约内容作出修改。因此，两案中的黄金合约符合标准化合约的特征。（3）行为人与客户签订的协议书中约定了保证金制度，要求客户须在交纳保证金后才能开展交易，保证金用于保证客户的履约能力并结算盈亏。（4）签订的协议中约定，客户需提供相应的保证金，交纳保证金后才能开展交易，当日进行盈亏结算，保证金不足标的的 30%时，将强制平仓，这表明交易采用当日无负债结算制度。（5）根据两案的交易规则，向客户提供的保证金门槛非常底，客户可以将保证金放大 100 倍进行操作，保证金的收取比例仅为标的的 1%，远远低于《期货交易管理条例》中规定的 20%。从以上分析可以看出，行为人开展的业务完全符合变相期货交易的概念及特征，即未经国家有关主管部门批准，通过非规范的“买空”、“卖空”行为炒卖黄金，这是典型的“地下炒金”，“地下炒金”是非法黄金交易行为，不受法律保护，其风险和社会危害性极大。 1 2

任素贤、于书生：“非法代理境外黄金合约买卖与变相期货交易的认定”，载《人民司法》2011 年第 8 期。曲峰主编：《中国期货法律事务》，法律出版社 2010 年版，第 23 页。 3

从交易特征来判断，现货交易的对象主要是实物商品，采用到期一次性结清的结算方式，或采用货到付款、分期付款等方式，其买卖双方往往是确定的，采取“一对一”的交易方式，只要双方协商一致，就可以达成买卖合同；期货交易必须在特定的场合进行，交易的对手是分散的，交易者采取集中、公开的竞价，交易者不知道自己的对手是谁，并禁止“一对一” 的交易。结合上述现货交易特点来看，两案行为人非法代理境外黄金期货的交易行为与现货交易迥异，其不是以黄金为交易对象，而是从黄金价格的交易波动中通过买空、卖空来赚取差价获得风险利润，两案中的客户也没有一人提到是为了黄金保值、增值，而恰恰都是看中了两案行为人所提供的杠杆效应、以少博多的机会才去进行这项交易的。并且两案中的被害人只是在网络平台上进行黄金的买卖，交易的对手是完全分散的，从两案被害人的分布情况来看，其来自于我国的大部分地区，两案公司的客户不知道也根本不可能知道自己的交易对家是谁，这不符合现货交易的特征，而完全符合期货交易的特点。从交易目的来判断，现货交易中，交易目的是让渡或者取的标的的所有权；期货交易过程中，绝大部分交易是通过价格波动的风险或者价格的差额来获取利益，并不必然实现实物交割，具有风险规避和投机牟利的目的。两案行为人所谓的黄金现货投资主要通过买涨、卖跌黄金价格等手段从境外市场的价格波动中获得风险利润，而非为了获得黄金实物的所有权，这符合变相期货交易的实质。值得注意的是，根据我国的黄金管理及进出口政策，两案行为人在未经国家有关主管部门批准的情况下无法将境外黄金交割入境，两案中的客户实际上也未取得黄金实物，均通过平仓的方式终止了交易。综上，两案行为人非法代理境外黄金期货的行为符合变相期货交易的特征。 2.两案行为人的代理行为系非法行为。两案行为人的代理行为应是一种居间介绍行为，所谓居间介绍，是指居间人向委托人报告订约的机会或者提供订约的媒介服务，居间人为委托人提供有关信息，以促成委托人与第三人之间的交易，自己本身并不参与订立合同，合同成立后，委托人须为此支付报酬的行为，即居间介绍为有偿服务，其收入来源于委托人。 1 两案行为人设立公司的主要业务就是为香港B集团和印度尼西亚D公司推介投资业务、介绍延揽客户，而客户直接与香港公司签订投资协议，其主要的作用就是在客户与投资者之间起到媒介作用，促成客户与香港B公司和印度尼西亚D公司签订期货协议，并无权代理客户进行投资交易，其主要的获利方式是从客户的每笔交易中获取一定的佣金，佣金的多少取决于客户的交易频率，即香港B公司和印度尼西亚D公司根据客户每次的交易的情况返还佣金，可见，两案行为人的行为完全符合居间介绍的特点。关于期货居间介绍的资格审批问题，《期货交易管理条例》第 23 条明确规定：“从事期货投资咨询以及为期货公司提供中间介绍等业务的其他期货经营机构，应当取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格，具体管理办法由国务院期货监督管理机构制定。”目前，我国的期货监督管理机构是中国证监会，2007 年，中国证监会颁布的《期货公司管理办法》第 68 条规定：“期货公司可以委托经中国证监会批准的其他机构从事中间介绍业务。”根据该规定，中国证监会是从事期货中间介绍业务的机构的批准单位。此外，2007 年 4 月，中国证监会发布了《证券公司为期货公司提供中间介绍业务试行办法》，其中第 3 条规定： “证券公司从事介绍业务，应当依照本办法的规定取得介绍业务资格，审慎经营，并对通过其营业部开展的介绍业务实行统一管理。”该试行办法规定了只有经过批准的证券公司才有从事期货中间介绍业务的资格，而对于其他机构的期货中间介绍业务并没有予以认可批准。 1995 年，国家工商行政管理局颁布的《经纪人管理办法》也对从事期货介绍的个人作出了规定，其中第 7 条规定：“从事金融、保险、证券、期货和国家有专项规定的其他特殊行业经纪业务的，还应当具备相应的专业经纪资格证书。”显然，本案中A贵金属有限公司、C 投资管理有限公司和王旭、潘勤祖等人均不具备这样的资格。 1

魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社 2000 版，第 554-555 页。 4

3.两案行为人的非法代理行为不构成合同诈骗罪。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。其表现表现形式为：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。从外在形式上看，上述两案行为人确实是以签订、履行合同的形式让被害人参与进行非法的境外黄金期货交易，并进而从中获取非法利益，从表面上看其行为应构成合同诈骗罪。然而，从证据上来看，首先，由于侦查阶段公安机关难以固定行为人是否具有非法占有的主观故意，即从证据上难以判断行为人是否具有非法占有对方当事人财物的目的，行为人代理境外黄金期货的直接目的是为了获取境外公司支付的佣金，即以非法获取利益为目的，而从这一点事实上来看，很难认定其具有非法占有的主观故意，故难以认定其行为构成合同诈骗罪；其次，案件涉及交易使用的计算机系统和服务器均在境外，侦查手段受到限制，难以搜集到两个公司分别与香港B公司和印度尼西亚D公司是否存在代理关系，资金往来是否真实存在，投资是否流入境外交易平台，是否真正参与国际黄金交易市场，网络交易平台是否真实等证据，故无法判断经营行为是否存在（姑且不论是否合法）；再者，客户一般频繁交易，资金进出频繁，确定涉案数额也有难度。因此在现有的司法资源和通常的证据体系下，笔者认为难以认定两案行为人构成合同诈骗的主客观要件，且从事实上进行分析，两案行为人的犯罪手段与合同诈骗罪的五种表现形式不尽吻合，因此，不能以合同诈骗罪予以认定。 4.两案系个人共同犯罪，不能认定为单位犯罪。所谓单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪体现的是集体意志，在很大程度上是通过决策主体体现出来的，判断犯罪行为是否体现了单位的集体意志，需要看犯罪行为是否经单位负责人决定，否则，无法形成一个单位的犯意。 1 但是，也不能简单地认为，负责人做出了决定，就可以认定为单位犯罪的意志，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。” 两案中，两个公司对外宣传、延揽客户是以公司的名义进行的，看似是单位意志的体现，但实质上是由王旭、潘勤祖分别作为公司的主要负责人进行操纵的，犯罪的主观故意是源自于公司的主要负责人，再由个人意志转化为公司意志，公司仅仅是为了实现犯罪目的而通过合法手段注册成功的掩盖、虚饰犯罪的工具，故宜认定为个人共同犯罪，而不宜认定为单位犯罪。并且自两个公司成立以后，两公司的主要业务就是介绍延揽国内客户进行黄金期货投资，并从中获取佣金，再无其他业务，且在非法代理黄金期货交易中，涉案人员分工明确，互相合作，在明知或应当知道没有国家有关主管部门即中国证监会批准的情况下，向被害人推介黄金期货投资业务，是有共同的犯罪故意，故两案应认定为个人的共同犯罪。 5.两案的非法代理行为构成非法经营罪。我国刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法律法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法律法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。” 1

赵秉志：《单位犯罪比较研究》，法律出版社 2004 年版，第 142 页。 5

该条对非法经营罪的规定，不仅指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法律法规规定的经营许可证或者批准文件的行为，而且第（四）项还规定了从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，也构成非法经营罪。构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征：第一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法律法规的禁止性或者限制性规定，行政违法是构成犯罪的必要前提。第二，严重扰乱市场秩序（包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序）且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。具体外延上，不同学者对非法经营罪对象作出了不同限定。 1 由于非法经营罪本身在第四项规定上存在着一定的空间，因而在司法实践法律适用中形成了极大的困惑，也在理论界引起了极大的争议，有较为前卫的学者认为：“刑法典第二百二十五条第四项为非法经营罪设置了一种高度抽象的空白罪状，这种极为特殊的空白罪状形式为非法经营罪的扩张留下了巨大的自由空间。事实上，我国刑法中的非法经营罪司法解释的扩张以及刑事司法中法官的自由裁量，已成为了一个新的‘口袋罪’。非法经营罪的设立及解释，既有违罪刑法定原则，也与市场经济的价值取向相悖。在我国全面建立市场经济体制的今天，国家刑罚权应尽量减少对经济活动的干预。抽象的非法经营罪应该取消，代之以具体明确的罪名。” 2 且有学者认为，由于“刑法第二百二十五条第四项‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’在学术界存在较大争议，学界应基于非法经营罪是法定罪的基本立场，阐述‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’的范围问题，解决本罪规制的范围过于宽泛和认定复杂等棘手问题，从而巩固罪刑法定主义的根基。” 3 但显然，在现代社会，由于社会经济活动本身就是千姿百态的，而且随着时代的发展千变万化，商业经营活动自然具有自身的复杂性和随时代发展的变化性，在修订新刑法时，“立法者不得不考虑，在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若不留任何‘口袋’条款，不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此有限制地设置一点‘其他’之类的拾遗补漏条款还是必要的。” 4 我国《刑法》并没有直接规定非法居间介绍期货交易的行为构成非法经营罪，对对此类行为应如何适用法律主要在第二百二十五条第三项：“违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的。”可见我国《刑法》对非法经营罪的规定采用了空白罪状，空白罪状在适用时应当以相关补充规范为依据，刑法中规定的补充规范，根据《刑法》第九十六条的规定包括：全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 5 就两案而言，在与期货交易有关的文件中，只有国务院 2007 年发布的《期货交易管理条例》属于国家规定，是本案空白罪状需要援引的补充规范，该《条例》第 4 条规定：“禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易所场外之外进行期货交易，禁止变相期货交易。”同时，根据公安部、最高人民检察院《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在 30 万元以上，或者违法所得数额在 5 万元以上的，应予追诉。” 目前，我国尚未开放境外黄金期货业务，对境外期货交易实行严格的审批制度。依据《期货交易管理条例》，中国证监会对黄金期货市场进行集中统一监管，未经中国证监会批准， 1

参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社 1997 年版，第 621-622 页；周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社 1997 年版，第 489 页；但伟：“论非法经营罪”，载《法商研究》1999 年第 2 期。 2 徐松林：“我国刑法应取消‘非法经营罪’”，载《法学家》2003 年第 6 期。 3 曲冬梅：“关于‘其它非法经营行为’的认定问题——<刑法>第 225 条第 4 项解析”，载《山东社会科学》2004 年第 10 期。 4 陈泽宪：《经济刑法新论》，群众出版社 2001 年版，第 155 页。 5 刘树德：《“口袋罪”的司法命运：非法经营罪的罪与罚》，北京大学出版社 2011 年版，第 286 页。 6

任何单位和个人不得以任何形式组织黄金期货交易及相关活动。目前，我国只批准了上海期货交易所和上海黄金交易所开展黄金交易，任何单位或者个人以境外黄金期货代理的名义，招揽客户，非法代理境外黄金投资的经纪、咨询活动均是非法活动。在上述两案中，行为人的中介行为并未取得国家有关主管部门即中国证监会的批准，非法为香港B公司和印度尼西亚D公司介绍国内客户进行变相黄金期货投资，数额较大，并且其拉拢的客户进行黄金投资，大部分出现严重亏损。两案行为人的违法特征可以概括为具有非法牟利的主观故意，且违反了国家工商、金融、期货法规的规定，扰乱了金融、期货市场秩序、情节严重。综上所述，笔者认为，行为人未经国家有关主管部门批准，在未取得中间介绍业务资格的情况下进行居间黄金买卖业务，同时采用当日无负债结算和保证金收取比例低于合约标的额 20％的交易机制，这些特征均符合国务院《期货交易管理条例》有关变相期货交易的构成要件，并且该公司成立后主要进行非法经营活动，应当以非法经营罪的共同犯罪追究其刑事责任。

二、关于期货犯罪刑法规制之建言从现实客观情势来看，虽然 2007 年 4 月国务院《期货交易管理条例》已经正式实施，且制定了与之配套的《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》、《期货从业人员资格管理办法》和《期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法》，随后，《期货交易所章程》、《期货交易规则》及相关细则也获得通过。但目前各地涉嫌变相期货的案件并未见减少，反而有所增多，这恐非偶然，这与我国对变相期货的认定及相关法律的不尽完善存在必然的联系。众所周知，刑事追诉行为规范化、专业化是法律知识本身日益复杂化、精细化以及法律职业本身所具有的专业属性的必然要求；是保障司法公正、实现程序法制的必然要求；是我国刑事司法制度进一步走向规范、文明、理性、平和道路的应然追求。 1 笔者就本案所涉及的期货犯罪的精细化司法处断问题提出一些建言。变相期货交易是我国法律严厉禁止的一种非法商业行为，其主要的目的是投机获利，但其既不促进商品流通，也不具有套现保值的功能，完全带有赌博的性质，实为一种赌博工具，给市场会造成巨大的风险，也会给客户带来巨大的损失，尤其在某些交易平台的背后，其对赌的对手往往是公司本身，更有甚者公司为了获取巨额利益，私自修改交易平台的数据或者采用虚假的交易平台，这种行为就带有诈骗的性质，故对客户带来的风险就可想而知了。（一）变相期货认定的缺陷及完善建议上述两案的核心问题是对变相期货认定标准的争论，长期以来，对于变相期货的争论一直在持续，尽管 2007 年 3 月国务院颁布了《期货交易管理条例》，对变相期货的特征作出了规定，但这种争议还是没有停止过。从《期货交易管理条例》对变相期货的规定来看，其出于利益平衡及特定原因的考虑，立法最终采用了描述性而非概括性的界定模式。从《期货交易管理条例》的规定来看，其对变相期货的认定标准主要两个方面，一是看其是否获经国务院期货监督管理机构批准。二是看其在交易及组织交易过程中采用了期货交易惯常采用的交易方式，如集中交易、标准化合约交易、履约担保、保证金交易、当日无负债结算等。这一做法尽管在一定程度上以描述的方式明晰了变相期货的一部分特征，但其却因未能抽象并概括出变相期货的本质特性——一种不以实物交割为目的并具有欺诈性的投机性行为—— 而使得这一认定标准出现重大逻辑漏洞。换言之，逻辑不周延的认定标准将使得许多商业交易行为也许具备上述要件，但却不具备变相期货本质属性的现货或准现货交易行为的性质不可避免地将会被误判。 2 1 2

参见李树真：“精细司法与法官自由裁量”，载《法治研究》2010 年第 2 期。李曙光：“非法经营罪之变相期货的司法与立法”，载《中国检察官》2010 年第 3 期。 7

如前所述，现货和期货的本质区别是交易目的和交易方式的不同，现货是以转移标的物的所有权为目的而进行的交易，期货则是以规避风险或者投机谋利为目的，在我国商品经济极大发展的过程中，为了完善现货交易机制，必然要在交易机制上汲取期货交易的有益经验，这使得某些现货交易在一定程度上也具有期货的一些特征。例如，2011 年国务院批准成立的上海黄金交易所，是目前我国唯一一家可以开展黄金现货交易的交易所，其在交易过程中也采用集中竞价、当日无负债、保证金交易等典型的期货交易机制，如果机械地套用《期货交易管理条例》第 89 条的规定，足可以被认定为“变相期货”，就有可能被列入打击的范围，然而事实并非如此，尽管其在交易过程中采用了期货的一些特征，但其只是更好地利用交易市场的价格功能，有效降低价格发现成本和履约成本，为投资者提供“以小博大”的投资机会，其最根本区别于变相期货的本质是上海黄金交易所有大量的黄金储备，具有黄金现货的履约能力，具备转移标的物所有权的交易目的和相关的保障机制。尽管《期货交易管理条例》第 89 条对变相期货的认定作出了规定，但并没有反映出变相期货的交易本质，同时也在一定程度上反映出我们对期货市场的监管理念仍然停留在“监管即审批”的僵化观念上。事实上，无论是经过审批的期货交易，还是交易当事人量身定做的场外衍生交易，监管机构的监管重心应当侧重于交易当事方信息披露充分与否、是否具备履约能力以及性质上是否具有欺诈性与误导性，这应是未来制定《中华人民共和国期货法》所应该重点考虑的问题。综上来看，制定变相期货的标准应从以下几个方面入手：首先，认定变相期货的标准应该集中在交易目的和交易方式上来，只要交易的目的是为了转移标的物的所有权，就不应该认定为变相期货，如果在现货交易过程中没有实物交割或者实物交割所占的比例很小，又实行了期货的集中标准化合约交易和当日无负债结算制度，其必然是变相期货交易；其次，《期货交易管理条例》第 89 条有关保证金比例 20%的规定，在一定程度上规避了风险，但也削弱了客户利用经济杠杆博取最大利益的功能，尤其是一些金额较小的客户，并且也不是现货交易和期货交易的本质区别，也最容易规避，在实践中没有现实意义；再者，有关“为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的”的规定，第三方为交易双方提供担保，并非期货交易的专利，只要交易组织方有足够的能力和完善的风险控制机制，现货交易中也是可以采用这一担保机制的，而且这也完全符合《中华人民共和国担保法》的相关规定。（二）非法经营罪认定过程中存在的问题从我国《刑法》第二百二十五条第三款有关非法经营证券、期货的规定来看，行为人的行为首先必须具有行政违法性，在刑法理论中称之为法定犯，即并不违反社会伦理，由于行政取缔的目的，根据法律的禁止才被认为犯罪者。 1 非法经营证券、期货业务的非法经营罪案件无疑属于法定犯的范畴，此类案件行为首先触犯的是国家法律规定，因为情节严重，构成犯罪，才纳入到了刑法的范畴。众所周知，证券期货类犯罪具有较高的抽象性和专业性，这就要求对此类案件法律定性需要具有相应的专业知识，在司法机关执法办案过程中，往往采取两种模式：一是办案人员根据自己的法律知识，自行确定；二是由有关主管部门进行认定。由办案人员自行依据相关法律法规进行性质确认的模式优点是减少办案环节，节约时间和司法成本，但这种模式的缺点也很明显。对行为性质的确定完全取决于办案人员对于法律法规的理解。这样必然要求存在一个假定的前提，即办案人员必须精通证券、期货类法律法规并且精通刑事法律。但事实上对于大多数的办案人员来说，界定证券、期货交易行为的性质并不轻松和容易，稍有偏差，则有可能造成性质认定有误，从而给案件的司法处断带来难题。而环节上的反复，则反而会造成司法成本的无谓靡费。有关主管部门具有相应的专业知识，对案件的认定更为专业和准确，但是其认定的期限较长，程序也比较复杂，对于侦查、起诉环节来讲，时间往往捉襟见肘。 1

马克昌：《刑法学》，高等教育出版社 2006 年版，第 33 页。 8

笔者认为，对此类案件的审查，应当以事实为依据，以法律为准绳。首先，从我国目前的法律的规定来看，有关主管部门的认定并不是必经的程序，其认定意见也不是必要的证据，只是作为办案的参考，其证据效力等同于一般的证据，并不同于鉴定意见，当办案人员认为有问题时，应当不予认定或采信，例如交通肇事犯罪案件中，公安机关出具的道路交通事故责任认定书并不一定能成为检察机关认定和审判机关采信的证据。其次，在具体案件中，证券、期货主管部门中国证监会没有义务，也不会对所有涉案的期货经营行为出具书面的定性意见。如果司法机关在办理刑事案件过程中认为行政机关的意见是必要证据，无疑是在打击犯罪的过程中设置了前置性障碍，而这是不符合我国《刑事诉讼法》的有关规定，同时也不利于司法活动的顺利进行的。再者，此类犯罪应当认定为非法经营罪，非法经营罪是以违反国家规定为构成本罪的必要前提条件，根据《刑法》第九十六条的规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，从此可以看出，行政机关针对某一行为或者同一类行为作出的违法性认定意见、解释、批复、回函等都不属于《刑法》规定的“国家规定”，也就不能作为案件定性的依据。2011 年 8 月《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》（法[2011]262 号）肯定了上述说法，该《通知》规定：“一、行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。二、人民法院应当依照刑法和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定认定案件事实的性质，并认定相关行为是否构成犯罪。三、对于案情复杂、性质认定疑难的案件，人民法院可以在有关部门关于是否符合行业技术标准的行政认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出性质认定。” 1 此解释明确说明了行政机关的认定不是司法审判的必经程序，审判人员应当根据有关法律规定和案件事实来认定案件的性质，行政机关的认定只能作为参考，虽然此解释是最高人民法院对审判机关认定案件性质的规定，但对检察工作也具有指导作用，同时，该解释也明确了行政机关认定的性质，这个原则也应适用于其他涉及行政认定的案件。办案人员在办理变相期货等专业知识较强的案件过程中，应审慎认定交易手法是否符合《期货交易管理条例》中变相期货交易的行为特征，综合全案证据及事实，判断交易目的，在必要时可以征询、参考有关主管部门即中国证监会的意见。（三）共同犯罪中数额的认定问题两案中行为人成立公司的目的就是为了犯罪，且组织严密，分工配合，根据刑法第二十六条之规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团”，两案无疑是犯罪集团，王旭、潘勤祖作为集团的首要分子，应当对公司的全部行为负责。作为非法经营案，其对社会的危害大小，主要体现在犯罪数额方面，数额越大，说明非法经营的规模越大，对社会经济秩序破坏性也越大。在我国司法实践中，非法经营数额的认定包括非法经营数额和违法所得数额，2001 年 4 月最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对此作出了明确规定：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在三十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应予追诉。”“非法经营数额”是指非法经营证券、期货的价值数额；“违法所得数额”是指非法经营证券、期货业务所获得的利润数额。 2 众所周知，在期货交易过程中，资金的使用具有循环性，客户无论盈亏，其账户的资金都具有再次交易的可能性，由于此类犯罪的客户交易都是在网上操作，犯罪的服务器往往在 1

《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》， http://www.court.gov.cn/qwfb/sfwj/tz/201112/t20111212_168185.htm，2012 年 8 月 12 日访问。 2 最高人民检察院法律政策研究室、中国证券监督管理委员会法律部编著：《证券期货犯罪司法认定指南》，中国人民公安大学出版社 2009 年版，第 141 页。 9

境外，交易的具体明细难以查询，或者成本过大，采用“非法经营数额”就造成了交易具体金额难以认定，“违法所得数额”由于公司账目不完善，和犯罪嫌疑人的通常存在不认罪心理及反侦查能力，违法所得数额一般难以查清，往往只有犯罪嫌疑人的一面之词。基于存在以上问题，笔者认为，由于变相期货交易的特殊性，在资金可以循环利用的情况下，应将客户投入的初始资金和追加投资的资金作为非法经营数额，这样在被害人存在的情况下，其金额较为容易认定，同时，这样认定也有利于犯罪嫌疑人，不至于对非法经营数额的重复计算和对同一行为的重复评价。此外，部分业务员在非法经营活动中，个人的业务没有达到非法经营罪数额的追诉标准，但所在小组总额达到了追诉标准，其行为是否构成犯罪？笔者认为，共同犯罪首先是违法层面的共同犯罪，即违法事实归属于哪些参与人，其次才是违法且有责意义上的共同犯罪。既然两案均认定为共同犯罪，首先肯定的是以共同构成犯罪为前提，如果有些犯罪嫌疑人不构成犯罪，共同犯罪也就无从谈起，即没有达到非法经营追诉标准的业务员，只要在主观上明知公司在非法经营仍然参与的，都应该构成非法经营罪的共犯。至于承担责任的大小，应根据其在犯罪中所起作用的大小来认定，即应以业务员的非法经营数额来认定其是否构成犯罪和是否应追究其刑事责任，数额确实比较小的，可以减轻或者免除处罚。

三、进一步完善我国期货刑法体系之设想目前，在我国，期货投资已成为继证券和房地产之后的又一投资热点，期货交易正以前所未有的态势蓬勃发展，就此，笔者以“非法代理”和“黄金期货”两词随机在网上进行检索，所得到的相关新闻网页约 2,650 个，所得到的相关结果约 1,557,123 个。1 由于期货交易自身的特点和人们天然追求利益的特性，期货交易与刑事犯罪自然有着不解之缘，各种期货市场莫不充斥着期货犯罪的痕迹。分析非法代理境外黄金期货交易案件，其具有发案频率高、涉案人数多、犯罪数额大、上访烈度强、侦查成本高、诉审适法难等诸多特点，一定程度上成为了当下影响社会和谐稳定的一个重要因素。尽管 1999 年全国人大常委会审议并通过了旨在处罚公司证券、期货、保险业犯罪的《中华人民共和国刑法修正案（一）》，2006 年颁布的《刑法修正案（六）》在现有期货犯罪立法的基础上，又对相关期货犯罪作了进一步的完善。但是，不可否认的是目前我国期货刑事法律与期货金融法规之间的衔接还很不协调，期货犯罪在立法中存在的漏洞尚比比皆是。同时，理论界及实务界对此关注程度也很不够，由此反映到司法实践中，很多严重期货违规行为只能按照《期货交易管理条例》作行政处罚，或者以破坏市场经济秩序犯罪中的其他罪名予以追诉，这就在很大程度上造成了对期货犯罪的打击不力和准确性，削弱了刑法在期货领域内的拘束力和强制力，同时在一定程度上影响了司法的社会公信力。 2 这种立法滞后导致司法软弱及司法权威受损的现象，直接影响到期货交易及期货市场的健康发展。就此，笔者认为，期货犯罪宜规定于期货交易法中，即在有关期货的经济、行政法律法规附带具体规定有关期货犯罪的罪状，并指出构成犯罪的，追究刑事责任，而与之相对应，则由刑法典作出内容相同的条文规定，同时规定具体明确的法定主刑和附加刑。就犯罪体系而言，除应增设期货透支交易罪、私下对冲期货合约罪之外，还应对非法从事期货交易罪，挪用期货交易保证金罪予以单独设立，以此改变传统司法模式下对此类行为以非法经营罪进行评价或不予评价等不够准确精细规范之情形；此外，对于诱骗投资者买卖期货的行为，在传统司法模式下其一般被认定为合同诈骗罪，笔者认为这也是不够准确精细规范的，建议在期货刑法体系中设置诱骗投资者买卖期货合约罪，或进一步细化分解为期货交易虚假陈述罪和期货交易欺诈罪，以此改变目前刑法体系下不能或不够精确评价此类期货犯罪行为的现象 1 2

笔者于 2012 年 8 月 25 日通过百度网进行检索所获结果。刘宪权：“证券、期货犯罪的刑事立法及其完善”，载《法学》2004 年第 5 期。 10

；就刑罚配置而言，应加大罚金刑的适用范围和适用力度，因为“对通过犯罪手段非法获利者的金钱予以剥夺，无论从抑制贪欲预防犯罪的角度，还是从让犯罪人欲得反亏强调惩罚的角度，均可作出解释，从而有较大的趋同基础。” 2 同时，还应缩小同一罪刑罚幅度，增加 “禁止从业”等资格刑种类，以此进一步规范期货交易行为。

四、余论 “法治不只是形式法治，还必须是实质法治，解释者必须追求正义” 3 ，对某种严重违反国家行政法律法规的行为是否要运用刑事法律来进行度量规制是司法机关的艰难选择。 “某事实在‘客观上’是合法还是违法，不可能仅在刑法领域内进行判断，只有将该事实放在整个法律秩序中，才可能得出其客观方面是否合法的结论。” 4 换言之，如果能够肯定该行为明显具有社会危害性，须得进一步确定危害性之大小——是否达到须追究刑事责任的程度（是治安案件、其他行政违法案件、民事案件还是刑事案件）。在市场经济体制下，商业经营活动本身就属于最为活跃的因素，它对市场经济的全面发育，社会公共财富的增加，人们物质及精神生活的便利具有极为重要的作用，但商业经活动本身就有冲破制度藩篱的天然属性，当此之时，法律尤其是刑法是辅助社会发展的重要公器而并非执法者手中的权柄，在衡量、抑扬一种社会行为之时应当是人性化、谦抑性且保守性的，尤其需要谨慎，不得在刑事追诉活动中予以滥用。 5 然而，对经济活动中具有相当行政违法性、较大社会危害性、造成严重社会影响的行为不认真考量其是否具有刑事违法性并予以精细化的刑事追究，则势必会使社会公众对法律丧失信心；而轻纵这种行为，又势必会降低司法机关执法办案的社会公信力。因而，这就需要司法人员在适用法律过程中创造性地发现并精细化地释明国家法律体系对某种行为进行规制的内在实质性精神，这是对法律的一种深究性探索而非扩张性解释。当然，在刑事案件中，由于刑罚的适用直接影响到一个人的财产、自由乃至生命，因而在解释和适用上面临着更为严格的要求。在“刑事司法活动中，司法机关不能逾越刑法的明文规定去手术法律的灵活性价值，更不能以‘社会需要’为借口侵入立法权的领地。基于对安全价值的偏重，刑法之确定性与适应性的矛盾不可避免。” 6 有些行为，尽管存在着一定的现实危险性，如果法无明文规定，就概不能定罪；如果立法较为模糊，就需要本着刑法罪刑法定原则及谦抑性原则，多角度地作出解释并予以适用，毕竟，“泛刑主义的扩张与重刑主义的威慑均属刑法的滥用，而刑法的滥用对社会则意味着恐怖与黑暗” 7 ，如果法律具有明文规定，司法人员就要善于发现、释明并精细化地准确适用于司法实践，由此才能衡平利益、解决争端、化解矛盾，促进和谐，使法律的规范、评价、保护、引导、保障、惩戒、教育等诸功能得以充分实现。笔者相信在逐渐走向法治的今天，重申刑事法律的一些基本原则是必要的，也是有意义的。（编辑王昭武）

Abstract: Futures trading as an inevitable outcome of the development of economy, it will 1

参见陶阳：“完善我国期货犯罪立法浅论”，载《中南民族学院学报（人文社会科学版）》2004 年第 4 期。 2 孙力：《罚金刑研究》，中国人民公安大学出版社 1995 年版，第 110 页。 3 张明楷：《刑法分则解释原理》，中国人民大学出版社 2004 年版，第 22 页。 4 [意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社 1998 年版，第 147 页。 5 参见王世洲：“刑法的辅助原则与谦抑原则的概念”，载《河北法学》2008 年第 10 期。 6 周少华：“罪刑法定在刑事司法中的命运——由一则案例引出的法律思考”，载《法学研究》2003 年第 2 期。 7 刘华：“刑法干预经济行为的‘边界’原则”，载《政治与法律》1995 年第 5 期。 11

help to prevent excessive volatility market circulation of commodities, save cost and supervise fair competition. In recent years, the rate of growth on the cases of illegal agency overseas gold futures trading increases highly in criminal justice, such cases create many difficulties in the application of law in judicial practice. There are different opinions on the illegal agency overseas gold futures trading according to the facts and evidence involved. According to the principle of "legally prescribed punishment for a specified crime" and the restraint of criminal law. The author hold such opinion that illegal agency overseas gold futures trading should be regarded as an illegal business, a joint crime of illegal agency. Finally the author puts forward a method to determinate the amount of crime. Key words: futures trading; contract fraud; illegal business; unit crime; joint crime; criminal law regulation

公诉审查制度的必要性与正当性研究* 刘磊** 内容摘要：公诉审查制度系权力分立制衡原则的必然要求，刑事诉讼中公诉权与审判权

应当进行适度的分权制衡，以此来保护刑事被告人的基本人权。自由主义思潮对刑事诉讼人权保护制度的形成有直接关系，少数人的正当诉讼权利是现代刑事诉讼应当追求的目标之一。起诉法定原则对于防范公诉权运作中的负面效应有积极意义，是建构公诉审查制度的基础，我国应当从具体制度上深化公诉审查制的改革，起诉法定原则与起诉裁量权之间并不绝对矛盾，而是前提要件与具体制度展开的关系。关键词：公诉审查制

权力分立制衡

司法审查起诉法定原则

自 14 世纪欧陆国家创设检察官制以来，不仅有关公诉权的论争不断，检察官在刑事司法中的地位与功能更是学说纷纭。在 1877 年德意志帝国制定刑事诉讼法之后，德国的公诉制度成为东亚国家争先效仿的蓝本，尤其以日本以及我国晚清民国时期为甚。晚清以降，我国仿效邻国日本而间接地继受欧陆国家的公诉权制与检察官制，但是由于变法之初对欧陆检察官制的目的与精髓缺乏深入的研讨，加之立法上“诉讼监督制”的疏漏，我国的公诉权制度其实一直存在着一定的隐患。相对法、德等国的公诉制度言，我国检察官的三大权力（强制处分、不起诉、提起公诉）的建构均存在不同程度的“偷工减料”，继受他国制度时未全面系统地引入他国制度的合理内核。建国初期，因当时世界意识形态的不同所导致的两大阵营的对抗，我国权衡政治因素而被迫继受前苏联的检察官制，但前苏联的检察官制与公诉权的运作其实存在着一定的弊端。二战后长期的司法实践证明：前苏联的刑事司法因缺乏相应的权力分立制衡机制，在人权保障功能上相对欧美诸国存在着先天不足与运作上的紊乱。 1 如今，从刑事诉讼国际公约的相关规定来看，正当程序、权力分立制衡机制、保障人权功能等均已是现代刑事司法法治化的基本内容。公诉权的运作如果无相应的分权制衡机制保障，或者检察官在庭前程序中担当预审法官职能而无公诉审查机制，或者检察官在提起公诉后任意变更公诉或撤诉，将会使一国刑事司法中的人权保障流于形式，与刑事诉讼发展的国际趋势相悖。所以，唯有在刑事司法中建构起完备的公诉审查制度，才能防止公诉权的滥用并保障刑事被告人的人性尊严，也才能使刑事司法中的“诉审关系”遵循法治国下的权力分立制衡原则。 * 2012 国家哲学社会科学基金项目：“刑事程序法的功能研究”之研究成果，项目批准号：12CFX044。 ** 苏州大学王健法学院副教授，法学博士。 1

前苏联的刑事司法所存在的弊端主要有：一是法律改革严重受政治因素影响，处理特定案件时强制政治

挂帅；二是法院与检察机关间缺乏必要的权力制衡；三是将刑事司法中的犯罪嫌疑人、被告人视为“被纠问客体”，刑事被告方的地位远逊于掌控各项刑事司法资源的检察机关。 1

我国古代虽有监察御史制度，但现代公诉权制度的真正确立则是源自于西欧，检察官制与公诉权制度均是欧洲近代“启蒙运动”的产物，检察官也因此被称为“革命之子”。1 近代欧陆创设检察官制的目的本是为了防止国家的“纠问法官”滥用权力迫害公民，避免现代国家陷入“警察国”的司法恐怖。 2 即通过检察官与法官的分权制衡机制，对强制处分、不起诉、提起公诉、变更公诉等权力由法院进行必要的司法审查，既避免庭前的侦查法官在纠问式诉讼模式下将犯罪嫌疑人视为“纠问客体”，也防止公诉权沦为专制国家任意迫害公民民权的工具。欧陆检察官在刑事司法的功能主要有三：一是在废除纠问式诉讼后，根据权力分立制衡原则维系“控诉原则”与“诉审分离”；二是对各种不当的刑事侦查行为进行法律监控，防止侦查主体假借犯罪控制而牺牲人权保障；三是恪守检察官独立与中立，以维护社会的法秩序为目标，避免沦为“君王的耳目”或“政府的喉舌”，客观公正地追诉犯罪。 3

一、从权力分立制衡原则审视公诉审查制度的必要性将国家的权力进行分立，由不同的人或群体各自行使不同的权力，以达到不同权力间的相互制衡，这是人类自远古时代就有的智慧。权力分立制衡理论在西方有久远的思想源流，立法、行政、司法三种权力相互分立制衡，这是近代以来欧美国家走向现代文明的标志之一。 4

（一）权力分立制衡理论的学说演进及现代内涵 1．权力分立制衡理论的演进历程（1）亚里士多德的权力分立思想早在古希腊城邦时代，政治学的先哲亚里士多德（Aristotle）就提出了权力分立的思想。亚翁与其先师柏拉图（Plato）的志向不同，亚氏非常强调法律在国家政治生活中的地位（柏拉图则认为人治优于法治）。亚氏反对人治，认为“当大家都具有平等而同样的人格时，要是把全邦的权力寄托在一个个人，这总是不合乎正义的”。5 与其相信君王权威，不如以完备的法律公正地处理与裁决社会冲突，因为法律恰恰正是“免除一切情欲影响的神祇和理智的体现”。6 亚氏认为，优良的政体应当是三权分立，即“一切政体都有三个要素，作为构成的基础，一个优良的立法家在创制时必须考虑到每一要素，怎样才能适合于其所构成的政体”。亚氏主张“议事机构”、 “行政机能”、 “司法机能”应当各自分立，城邦或国家政体唯有通过上述三种机能的各司其职才能避免专制。 7 虽然，亚氏的分权理论因侧重于古希腊城邦时代 1

在法国大革命之后，拿破仑于 1808 年颁布施行《治罪法典》（Code d’instruction criminelle），现代检察

制度才得以正式确立。参见黄东熊：《中外检察制度之比较》，台湾中央文物供应社 1986 年版，第 1 页。 2

在现代启蒙革命之前，法国检察官因“国王代理人” （King’s procurator）的身份曾经沦为“君王的耳目”，

为获取嫌疑人的有罪供述，检察官有权穷尽一切人身强制方法以及各种不人道的酷刑来拷问嫌疑人。参见杨兆龙：《杨兆龙法学论文集》，艾永明、陆锦壁编，法律出版社 2005 年版，第 280 页以下。 3

“不信任，乃最足以形容现代检察官制生成与演变的三字箴言。检察官，乃因对法官及警察的不信任而

诞生，在此氛围下，新生儿不但命定要为防范法官恣意与警察滥权而奋斗，更须为自身不被相关病毒感染而苦战。”林钰雄：“检察官在诉讼法上之任务与义务”，载《法令月刊》第 49 卷第 10 期。 4

“现代国家哲学是从不信任国家权力做出发点的。国家统治者——更精确地说是国家权力的拥有者与招

行者，应时刻记着，权力是人民的付托，不是利益的赋予；各种权力的拥有者没有理由认为其权力代表着道德或代表着学问。”李惠宗：《宪法要义》，台湾元照出版公司 2002 年版，序言。 5

[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆 1997 年版，第 168 页。

[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆 1997 年版，第 169 页。

就亚里士多德的学说背景而言，其所提出的“三个要素”与近代的“立法、行政、司法”其实存在一定

的差异。因为“公民大会”虽有立法权，但其所议的常常是行政与司法审判的案件；当时希腊由“公民陪审员”组成审判法庭，与现代的法官审判存在不同。 2

的政体而难以直接运用于现代国家，但亚氏的学说因其思想的原创性而成为古典权力分立学说的最早源渊。（2）孟德斯鸠的“三权分立”学说 1748 年，法国启蒙思想家孟德斯鸠（Montesquieu）在其名著《论法的精神》言明： “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。有权力的人直到把权力用到极限方可休止。从对事物的支配来看，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”1 孟氏因三权分立思想使其成为法国近代革命思潮的奠基人之一，并影响到美国立国之初的宪政构建。孟氏认为，如果司法权与行政权集中在同一机构之中，自由就不复存在。孟氏三权分立的学说侧重于从政体上对权力进行分割，通过三种权力的相互制约以避免专制。但孟氏的学说毕竟是在现代检察官制度确立以前，孟氏只是认为司法权是由公民所组成的法庭，对于检察权的性质尚无具体的论证。此外，如何由建构宪政体制，并通过法院的司法审查保障人权，在孟氏的学说中也无法寻找出直接依据，因为孟氏所主张的“市民司法权”与现代司法权存在实质上的差异。 2 （3）洛克与康德的权力分立学说英国思想家洛克（Locke）则主张在“权立分立”中加入“国民主权”因素，自然法思想下的国民主权论和社会契约思想是其权力分立理论的基础，洛克认为唯有经过人民授权，立法机关的制定法才具有权威，立法权并非国家的终极权力。 3 洛克的分权理论侧重于“人民主权”的“议会至上”原则，在议会至上的基础上由内阁司掌行政，所以行政权应当接受国民议会的制衡。 4 洛克的分权思想的重心是立法与行政的关系，对于司法机关在政体中的地位尚语焉不详，由于偏重于“议会民主制”的论证，洛克爵士尚不能对司法审查机制保障人权的功能进行论述。 5 德国思想家康德也受法国的三权分立思想影响，主张“不论是立法权或是执行权都不应该行使司法职务，只有任命法官作为行使此职务的官员”。 6 康德主张，在自然法思想下，存在先验的自然法则，国家的权力应当符合自然法，建立国家的目的应当是为文明社会的成员谋求福祉。在以实现自然法法则的目的下，立法、司法、行政三种权力间既彼此协作又彼此从属。 7 （4）美国立国之初的三权分立思想及宪政架构 1

[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），孙立坚等译，陕西人民出版社 2001 年版，第 183 页。不过孟氏的“三

权分立”思想属古典的分权思想，其中心意旨是通过权力间的分立来抑制君主集权，其立论重心在于“司法权应当独立于行政权与立法权”。但是，任何一个思想家均要受其历史时空的限制，孟氏在论证人民基本权利如何通过宪政保障时则略显不足（孟氏只是主张通过权力的分立制衡消极保防止权力滥用），而且未能深入说明司法权与立法权之真正关联（例如司法机关是否有违宪审查权的问题），所以欧陆国家的“法官释宪制度”和司法审查制度在二战以前相较英美法国家则大为逊色。 2

参见林来梵、刘练军：“论宪法政制中的司法权——从孟德斯鸠的一个古典论断说开去”，载《福建师范

大学学报(哲学社会科学版)》2007 年第 2 期。 3

参见[美]：爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店 1997 年版，第 70 页。

洛氏的学说虽长期被“议会内阁制”国家奉为圭臬，但严格而论，洛氏学说的侧重点在权力的分立而非

权力间的相互制衡，至于权力制衡与人民基本人权保障关系，洛克爵士尚缺乏到位的指摘。参见李鸿禧：《违宪审查论》，台湾元照出版公司 1999 年版，第 303 页。 5

正如英国思想家罗素对洛克政治思想的评价： “尽管司法组织在洛克时代是个议论得火炽的问题，关于司

法组织他却一言未发。一直到光荣革命为止，法官总是随时能够被国王解职的；因此当法官的都要判国王的敌对者有罪，而把国王的同党开释。”[英]罗素：《西方哲学史》（下），马元德译，商务印书馆 1997 年版，第 172 页。 6

[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆 2005 版，第 144 页。

[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆 2005 版，第 142 页。 3

因法国大革命运动中的历史反复以及民众暴力所引起的恐怖，孟氏的学说在法国并未成为现实，却在大洋彼岸的美国生根立基。美国在立国之初，在立宪过程中其实充满了各种利益斗争与冲突，司法审查（Judicial Review）机制的最终建构是诸多原因造成。1 在美国建国初期，司法权在宪政中的地位曾经有过激烈的争论。美国宪法中虽然规定了司法独立与法官中立，但在建国之初美国法官的地位相对较弱，不能以“司法能动主义”进行违宪审查。例如，宪法先贤汉密尔顿就认为：“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与立法权与行政权不可比拟。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门；故应要求使它能以自保，免受其他两方面的侵犯。” 2 因 1787 年的宪法并未明确规定联邦最高法院的司法审查权，违宪审查权直至美国南北内战前才正式确立。 3 为了警惕与防范政府滥权，在吸收了孟德斯鸠与洛克学说的合理内核的基础上，美国先贤于 1787 年以三权分立思想架构了其宪政体制。为了防止政府滥用行政权力迫害公民，美国先贤们超越了孟德鸠学说，在宪法中将法院的地位明确，为正当程序（Due Process）、司法审查机制的建构开创了空间。为了防止检察官滥用权力任意起诉迫害公民，美国刑事司法中设置大陪审团制及预审法官制度于庭前审查公诉，还规定重罪刑事被告有权获得陪审团审判的权利。 2．权力分立制衡理论的现代内涵（1）人权保障理念下的“司法权优位”——二战后权力分立制衡理念的新发展 1、欧陆国家二战前奉行“司法消极主义” 如上所述，孟德斯鸠的理论虽开创了现代三权分立思想的先河，但孟德斯鸠的制度设计存在先天的局限与不足。严格而论，孟氏的学说所强调的仅是“消极分权”，司法权在孟氏学说中的地位仍然是弱势的。另外，孟氏对于现代司法权在人权保障上所应担当的功能更是鲜有论及。从二战前欧陆国家的司法史来看，在行政权与政党势力日益膨胀的背景下，司法权的地位与功能则日渐式微。德国在法西斯时代，司法权几沦为法西斯政权肆意迫害人权的工具，法官与检察官在司法实务中奉行“司法消极主义”听任国家强权机关践踏宪法。 4 在二战以前，欧陆国家因信奉“议会中心主义” （认为唯有议会才是人民主权的体现），司法权的地位与功能则受到“议会内阁制”的制约。由于行政权极易受政党政治、军人政府、政客倾轧等诸多因素影响，人民主权理论下的“议会至上主义”在二战前很难防止行政权的滥用。欧陆国家因在二战前对“司法能动主义”多采取拒斥态度，造成的恶果是：当民权受国家强权迫害时，司法权则消极无力。 5 2、“司法权优位”理念与司法审查机制的建构随着“议会至上主义”的饱受置疑，二战后要求中立的宪法法院进行司法审查的呼声日渐高涨。从当今两大法系国家的司法权地位现状而论，欧美国家在二战后均不同程序地建构起违宪审查机制，司法权的地位与功能则受到更多的重视。法官不再是“法律条文的机器”， 1

具体而论，美国在立国之初，政权尚未稳固，有大州与小州间的利益冲突，有联邦权力与各州间的冲突，

还有不同利益集团、阶层间的冲突。此外奴隶制的存废以及联邦最高法院的权力边界均未明确涉及，为后来的南北战争埋下了隐患，违宪审查权的论争也一直持续到美国南北战争前。 2 3

[美]汉密尔顿、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆 2007 年版，第 391 页。例如，美国司法史上著名的“马伯里诉麦迪逊”案，该案虽然在个案中确立了联邦最高法院的司法审查

权，但其产生有非常复杂的政治背景，与马歇尔法官个人的努力与政治策略密切相关。事实上，在 1804 年之后很长一段时期内，联邦最高法院的司法审查权则不过是停留在纸面上。 4

参见[德]英戈·穆勒：《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社 2000 年版，第

31 页以下。 5

从历史教训而言，欧陆的议会民主制在二战前出现了各种危机。强权人物拿破仑、俾斯麦、希特勒、墨

索里尼等均是以政党强力操纵议会，使议会的立法在人权保障功能上几乎被虚置，司法权则成了政治的奴仆。 4

当行政机关侵犯人权时，除了普通诉讼以外，如果涉及释宪问题，则由国家建构专门化的宪法法院进行司法审查。宪法在现代民主政体下绝非是议会的橡皮图章，而是人权保障的根本法，当宪法中的人权条款受到践踏时，宪法法院有权予以审查。在现代宪政下，“司法审查制度或者宪法诉讼最能体现和落实宪政的精神，是测量根本规范的有效性晴雨表”。1 因刑事司法涉及犯罪嫌疑人与受害人的权利保障，当刑事司法中的法治程度不足而沦为国家强权任意公民的手段时，也是一国宪法的人权条款被虚置时，所以刑事诉讼法可谓是“宪法的测震仪”。当刑事司法中公民因公诉权的滥用而遭受不利益时，如何构筑中立、公正的法院对各种不当的公诉行为进行监督则是现代刑事司法法治化的体现之一。（2）司法能动主义——二战后刑事诉讼发展的国际趋势之一所谓“司法能动主义” （Judicial Activism），是指在遵守宪法的人权保护条款与正当程序的前提下，由公正、中立的法院释宪并对行政权、立法进行司法审查，通过法院的判决来矫正国家权力机关的违法行为，并为公民提供有效的司法救济权，以此使现代司法迈向“回应型法”。2 在司法能动主义下，法官在解释宪法中不以制宪者的立法意图为终极目的，法院不拘泥于先例，更不会绝对地顺从政治决策者。 3 例如，在上个世纪六十年代，美国联邦最高法院在首席大法官沃沦的推动下，在涉及公民民权的判例中“百尺竿头更进一步”，推翻了下级法院的判决，对刑事司法中政府的不法行为进行了司法审查。在“Miranda v. Arizona”、 “Mapp v. Ohio” 、“Katz v. U.S.”等经典判例中，联邦最高法院明确宣告政府违法侦查的证据不得作为弹劾证据，即著名的“司法廉洁”（Judicial Integrity）理论（联邦法院不是政府违法行为的橡皮图章）。4 在美国刑事司法中，当检察官滥用权力迫害刑事被告时，被告方有权向法院提起各种“审前动议”（Pre-Trial Motions），例如检察官故意拖延诉讼时间导致被告的审判久拖不决，法院有权驳回检察官的公诉。 5 此外，刑事被告还可以根据美国宪法中的“禁止双重危险”原则，有效抑制检察官在公诉驳回后再滥行追诉。在人权保障潮流与司法能动主义的影响下，司法审查原则已日渐成为刑事诉讼发展的国际趋势之一。例如，《世界人权宣言》第 8 条规定： “任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。” 对于羁押等重大的人身强制处分，《公民权利与政治权利国际公约》第 9 条规定： “任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”虽然欧美国家的刑事司法在诉讼理念、诉讼构造上存在若干差异，但法院在正式开庭前有权审查侦查、起诉行为的合法性则是两大法系国家的共同点。 (二)现代刑事司法中的权力分立制衡原则之基本内涵在被称为“黑暗时代”的欧洲中世纪，行政权与司法权间并不作严格的区分，刑事司法权的各项权能间也缺乏明确的分工与制约。自 1215 年拉特兰会议（Fouth Lateran Council） 1

季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社 2002 年版，第 29 页。

在“沃沦法院”时期，美国联邦最高法院在“平等权保护”、 “种族隔离非法”、 “罗伊堕胎案”、 “沉默权”

等案例中奉行“自由主义”而勇闯“政治棘丛”，曾多次引起“保守的革命”。参见任东来、胡晓进：《在宪政舞台上——美国高最法院的历史轨迹》，中国法制出版社 2007 年版，第 330 页以下。 3

参见[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法

大学出版社 2004 年版，第 3 页以下。 4

“司法廉洁”理论认为： “若法院于审判中使用警察非法取得的证据，等于法院为政府非法行为背书，也

等于容宥政府侵犯公民宪法权利，甚至间接鼓励政府的非法行为。” “The federal courts should not be accomplices in the willful disobedience of a Constitution……”. See Elkins v. U.S., 364 U.S. 206, 222(1960). 5 See Baker v. Wingo, 407 U.S. 514(1962). 5

以后，欧陆的预审法官在刑事侦查程序中拥有包括刑讯拷问在内的各种强制处分权，侦查、起诉与审判职能间也很难进行严格的区分（均属国家威权下的统治工具），刑事司法中各权力间只有“分工”而无权力制衡，结果导致欧洲中世纪的刑事司法演变为宗教迫害与刑讯拷问程序，人民的基本权利在刑事司法中得不到应有的正当程序保障。 1 在欧洲中世纪，侦查法官与“宗教裁判所”不受“控诉原则”的限制，其拥有侦查、起诉、审判等各种刑事司法权力，国家、社会利益则被绝对地置于个人权利之上，受控诉人在刑事司法上的地位仅仅是被动的“纠问客体”。2 如果法官担当起诉官或者检察官任意进行实体性处分，会对犯罪嫌疑人的诉讼权利造成严重侵害。所以，欧洲谚语有云：“那些被追诉者再行审判的人，只能向上帝求救！” 自现代启蒙革命以来，司法官独断专行的“纠问式诉讼”已日渐式微。现代刑事司法以 “控诉原则”（无控诉即无审判）、“审检分立”、“审检制衡”、“法官保留”等若干原则来防止权力机关滥用权力，权力分立制衡可谓是现代法治国公权力运行的根基原则。侦查、起诉、审判职能被交由不同的机关各自行使，通过诉审间的权力制衡以避免刑事司法权力的运作沦为纠问犯罪嫌疑人的“拷问”程序。“现代刑事司法中的审检关系就如同环环相扣的机器齿轮，透过审检制衡原则来实现国家的刑罚权实乃法治国之伟大成就。”3 具体而论，刑事司法中的权力分立制衡原则主要包括以下内容： 1．诉审分立与诉审分隶原则所谓“诉审分立”，是指刑事追诉主体与审判机关应当分属不同的司法机关，各自独立，互不隶属。刑事司法中的检察官与法官各自担当不同的诉讼职能，不得在身份、地位上产生 “角色混同”。追诉机关与法院平行设置，在刑事司法中扮演不同的角色，而禁止同一机关同时兼具追诉与审判职能。我国古代衙门的刑事审判模式属典型的纠问审判，司法行政官兼具追诉者与审判者的双重身份。因诉审合体，古代“疑犯”在刑事司法中唯有诉诸司法行政官的良心或“明察秋毫”，从而导致严重的控辩失衡。4 我国民国时期曾经效仿法国实行过“审检合署”制，即地方检察院设置于各地法院内，但也并非审检不分，审检的功能与角色仍是分离的，只不过办公场所位于同一地点而已。“诉审分隶”则意味着检察机关与审判法院有各自的组织隶属，二者不得共同隶属于同一机关，否则上级机关的各种命令、决策会使下级的审、检机关无原则地进行“合作” 。 2．控诉原则所谓控诉原则，也即“无控诉即无审判”原则，是指法院的合法裁判唯有建立在合法起诉的基础上，非经控诉法院不得开启审判。控诉原则的子原则包括：（1）不告不理原则。未经自诉或检察官提起公诉，法院即使发现犯罪，也不得自行决定开启审判程序；（2）“诉判同一”原则。法官的审判对象必须以起诉的内容为准（诉讼标的），法院不得进行“诉讼外裁判”，如果超出起诉范围，法院不得任意变更公诉事实及罪名。5 例如，即使法官在法庭上发现被告人涉嫌公诉罪名以外的“新罪”，也不得立即审判，而必须等检察官提起公诉之后再依法审判。简言之，法院不得对未经起诉之罪而进行审判。；（3）法院开庭审判后职权调 1

参见林朝荣： “检察制度民主化之历史”，载《刑事诉讼之运作——黄东熊教授六秩晋五华诞祝寿论文集》，

台湾五南图书出版公司 1997 年版，第 177 页。 2

参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》（上），罗结珍译，中

国政法大学出版社 1999 年版，第 76 页。 3

苏永钦：“检察官实施侦查羁押合宪性问题意见书”，载台湾《宪政时代》第 21 卷第 2 期。

“清代刑事审判采用纠问主义，并无审检分立之概念，故清代正印官同时执行今日推事（法官）及检察

官之职务；换言之，审检合一。民人呈控，通常必须向州县衙门呈递状纸，州县根据一定条款批词，决定准理或不准理。”那思陆：《清代州县衙门审判制度》，中国政法大学出版社 2006 年版，第 6 页。 5

参见谢佑平：“刑事诉讼视野中的司法审查原则”，载《中外法学》2003 年第 1 期。 6

查的范围不得超越起诉的范围，未经诉讼两造申请不得调查起诉事实以外的事实。控诉原则是防范法院“越爼代庖”担当追诉主体的原则，是现代刑事诉讼的根基原则之一，也是欧陆创设检察官的主要动机。 3．司法审查原则对于重大的人身强制处分以及涉及刑事被告基本权利的程序事项，仅仅依赖侦查、起诉机关的“内部监督”不足以防止权力的滥用。在现代法治国下，人民之人身、财产、自由、住宅等基本权在宪法位阶上被优先保障，人权已不再是国家法的下位概念。当公民因犯罪嫌疑而受国家公诉机关追诉时，受指控人有权根据无罪推定原则进行诉讼防御。所以，通过“令状主义”与公诉审查机制来防止公诉权的滥用已是当今欧美刑事司法的发展趋势。如果检察官对犯罪嫌疑人、被告人科以搜查、拘留、逮捕羁押等人身强制处分而无须经法院的司法审查，将会使检察官成为起诉程序的主导者，最终使整个刑事司法程序走向“侦查中心主义”。检察官的不起诉、提起公诉、变更公诉等诉讼行为对于刑事被告人的人身、经济、家庭、社会名誉等会造成根本性的影响，所以如果无中立、公正的法院对之进行必要的司法审查，则有损于现代刑事司法的权力制衡与人权保障原则。不起诉与提起公诉自身虽非实体性处分，但公诉权的不当行使同样会使犯罪嫌疑人、被告人遭受程序上的不利益。例如，如无司法审查机制的制约，检察官被驳回公诉后反复因同一案件起诉同一被告，或者检察官基于政治压力而“上命下从”地“奉命不起诉” ，均可能违反起诉法定原则而造成“法秩序”的破坏。1 公诉权本质上是裁判请求权，如果对之不作任何诉讼制约而使不起诉具有终局处分的效力，或者对开庭后允许检察官任意撤回公诉（案件会久拖不决），将会严重损害刑事被告方的正当程序权利。

二、公诉审查制与人权保护之因果关联（一）自由主义思潮的发展与人权保护实践的关系 1．自由主义思潮的基本内涵人类文明并非像社会达尔文主义者所预言的那样，始终如一地向前发展，人类文明演进的过程中曾经充斥着各种野蛮与残暴。无论是欧洲中世纪的“黑暗时代”，还是我国的“文革”时期，人类曾经为生存与利益而进行着相互搏杀。正是在总结无数历史经验教训的基础上，人类开始了自我的人性反思，要求社会、国家尊重所有人的人性尊严（即使该人属“犯罪嫌疑人”或“人犯”）。任何国家权力如无自由主义立场的保障，会使社会中的少数人沦为统治阶级任意迫害的纯粹“客体”，当专制权力肆意绕开法律而侵犯人权时，反对的声音则会微不足道。 2 从自由主义思潮的历史源流来看，自由主义是西欧“市民阶层”与封建主在政治、经济、文化上斗争后平衡、妥协的产物。早期的自由主义是在基督教的影响下，以维护宗教宽容、崇尚自由贸易、尊重财产权、尊重中产阶级为基本内容的“最小限度政府原理”。 3 自由主义的目的是为了限制政治权力，任何至高的权威均要受到限制，让被统治者得以尊严地生存下来。但是，即使是在启蒙革命之后，由于实际掌控权力的往往是各个利益集团， 1

检察官故意规避政治压力而选择明哲保身，即对特定的受指控人不起诉（放纵犯罪），不仅使国家法定的

刑罚权无法实现，而且会使受害人正当的正义诉求流于空洞，日本上个世纪初的“大浦事件”即是检察制度史上的丑闻。 2

“法治是一个抽象的概念或理想。任何政府或司法制度公平与否的一个衡量标准是每天实现这个理想的

程度。独裁是缺乏法治的表现。尽管在独裁统治下也可能有立法机构、法院和其他政府机构，并且它们似乎也完成了各自的任务，但是政府行为的不可预见性却使公民担惊受怕。……政府认为权力终究是权力，权力高于法律。” [美]斯黛丽、弗兰克等：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社 2002 年版，第 19 页。 3

参见林东茂：“累犯与三振出局”，载《台湾本土法学》第 46 期，第 111 页。 7

就大多数被统治者而言，在面对着国家的威权时很难通过法律维护自我的生存、人身、财产等自由。自由主义思潮在演进的过程中有各种对手，既有持“反自由主义”立场的学者，也会遭受权力集团的粗暴干涉。例如，古希腊思想家柏拉图认为：“粗俗与凡庸之辈，应该充当优秀人士的奴隶。真正的统治技术，在于使无知与卑贱的人成为奴隶。”1 不可一世的“唯理主义”者则常常借民族、国家精神来愚弄民众并迫害对手，如希特勒、俾斯麦、墨索里尼之流均是善弄权术者。由此可见，自由主义思潮的启蒙已经不易，将自由主义贯彻到具体的政治生活与社会生活中则更不易。 2 自由主义并非始终确定的概念，在人类的文明演进的不同阶段有着不同的内容（有古典自由主义与现代自由主义之分），自由主义的思想家也不断涌现并在各自的时空里产生影响。自由主义虽没有一成不变的思想内涵，但却有着基本的理路与特征。真正的自由主义学说应当拥有以下的基本内涵：（1）人是国家的终级关怀而非方法或工具任何哲学社会科学如果对人自身不作必要的关注，将社会万象中的人仅仅作为“被控制者”，那么该学说注定会缺乏人性关怀。国家权力运作虽会因物质、经济、组织条件而无法实现所有人的福利，但现代国家权力应当是理性之下的逐渐演进，如果国家动辄以牺牲少数人的权利获取大多数人的福利，刑事被告人有可能会被国家、集体、社会“边缘化”。革命导师马克思即是伟大的人本主义者，主张经济、组织等社会资源的目的是完成人的自由的解放，而不是运用国家权力使少数利益集团利用不公平的资源分配体制牟取暴利。在马克思主义者看来，一切社会制度所最终关注的均应当是社会全体成员的自由与福利。 3 对“现实的人”进行终极关怀，而不是将人视为工具或方法，这也同时是成为真正的马克思主义者的标志。现代国家的追诉权与刑罚权应当服从人类的理性，而非是为犯罪打击而允许侦查、起诉机关而牺牲刑事被告的人性尊严。法者，天下之公器也。司法权的目的是为所有社会成员创造公正的社会机制与解决社会冲突，而非是将人抑制为国家权力下的工具。“任何以集体主义为名，将人视为国家机器的小轮子，藉以合理化设立集中营、刑求（刑讯逼供）、死刑或集体流放等措施，皆应受到排斥。国家之行为，涉及个人利益者，必须在个人有权影响国家行为之可能性下行之，此乃人性尊严与国家行为之清楚界限。”4 简言之，先于国家而存在的人，应为国家之目的（Der Mensch als Zweck des Staats）。（2）保护少数人正当权利的实效体现着现代国家的文明程度当被侵害的权利仅仅涉及社会成员中的少数人时，如果借国家、集体、社会的多数人利益压制少数人正当的人性尊严，那么该国很难被视为真正意义上的自由主义国家。犯罪嫌疑人属社会中的少数，当一国的社会治安面临风险时，如果国家公共权力借打击犯罪需要而不计代价地牺牲犯罪嫌疑人的权利，势必使刑事司法演化为纯粹的犯罪治理程序，现代国家的 1 2

[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆 2002 版，第 151 页以下。当看到法国大革命中的血腥与暴力后，英国的阿克顿勋爵曾感慨： “从古到今，自由的真诚朋友可以说廖廖无几，而且自由获得的成功始终是少数者努力的结果：他们之所以胜出，其原因乃是他们一直与其他

辅助者联合，尽管这些辅助者的目标常常与自由人士本身的目标并不相同；但需要指出的是，这种联合始始终存在危险，有时甚至是灾难性的，因为这为反对者提供了正当的反对理由。”参见[英]哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，生活·读书·新知三联书店 1997 年版，第 185 页。 3

“马克思主义哲学的人本主义转向，作为对真正的人的回归，其实质就是要求在实践上回到人所居住的

生活世界。生活世界是人的生存在其中的现实展开、衣食住行、饮食男女等生命活动在其中的运演生命本身的价值和意义在其中自在的显现的活生生的主体间交往的世界。它是真正的文化精神的寓所，是真正的哲学的可靠的家园。” 种海峰：“论马克思主义哲学的人本主义转向”，载《理论导刊》2006 年第 8 期。 4

李震山：《人性尊严与人权保障》，台湾元照出版公司 2000 年版，第 11 页。 8

理性与自由主义的发展空间则会受限。在现代刑事司法上，没有不计代价的真实发现。如果一国通过牺牲刑事被告个体的诉讼权利来维系社会公共安全，将会使一国的刑事司法沦为 “多数人对少数人的暴力”而导致现代文明精神的缺失。根据现代刑事司法中的无罪推定原则，受到刑事追诉的受指控人并非是有罪的诉讼客体，而是现实世界的人，在中立法院审理定罪之前被推定为无罪，所以剥夺受指控人正当的司法审查请求权有违现代刑事司法保障人权之目的。（3）具有自我反思的精神现代国家权力的行使早已超越了初民社会时期的“复仇心态”，对犯罪人的各种实体性处分与程序性处分必须遵循最基本的人类理性与自由，国家权力的行使必须接受社会大众的批判，权力主体则须进行必要的反思以防止权力遭到滥用。 “自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。每个人都享有天赋的平等，这是他受别人约束的权利，但同时，这种权利大于人们可以彼此约束的树敌。 ”1 自由并非意味着不受宪政与法律的限制而为所欲为，而是要求权利主体在行使权利时必须尊重考虑他者的正当权利。判断某一主体是否恪守自由主义的重要标准即是，在批判他者的同时，批判者自身是否具备反思自身的能力与相应的反省意识。将公共安全的恶化归结为个体的犯罪人，从而将犯罪的人贴上“罪恶” 标签，再运用国家暴力抑制犯罪人的正当权利，以为社会治安的恶化寻找“替罪羊”，这是现代文明社会以前人类贯用的思维。但是，现代刑事法绝非以打击、消灭犯罪人为唯一目的，而是透过国家的理性与公众的道德合力和平地解决因犯罪所带来的社会冲突，“绝对报应刑”、“纠问审问”等刑事法理念早已是日薄西山。 2．二战后人权保护思潮对刑事诉讼的影响力分析 “一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了宣传与标榜上有美化国家权力的作用外，起的主要作用是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。”2 不仅实体刑法如此，刑事诉讼的目的也并非以犯罪控制为唯一目的，而必须兼顾人权保障。当检察官行使追诉权时，并不以追诉迫害受指控人为目的（检察官不是以追求片面胜诉率为目的的“追诉狂”），而是应当在犯罪真实发现与人权保障间进行平衡。二战后，古典自由主义朝向新自由主义发展，即从单纯的“有限政府”或“无政府主义”走向“国家福祉主义”，国家的目的不再仅仅是消极地运作权力分立制衡，而是以实现人民之自由、财产权等福祉为目的。如前所述，各国的宪政运动已不再是消极的权力分立，而是通过“司法能动主义”实现司法对社会公正机制的促进与保障作用，当人民权利与政府权力发生冲突时，法院并非消极地退居旁观，而是应当以法治的操守在权利与权力间进行平衡。简言之，法官并非“自动售货机”式的法律机器，而是秉持法律正义维护人类基本人权的“法律守护人”。具体而论，自由主义思潮对刑事司法的影响主要体现在：在法律全球化的背景下，任何一国的刑事司法均无法与他国完全绝缘。 3 自由、平等、人性尊严等人权内容是所有国家（地区）所必须恪守的基本准则，人权具有国际化的趋势是不争的事实。在刑事司法中，为贫穷刑事被告提供辩护、反刑讯、反酷刑、无罪推定等均是成为现代文明国家的要件。例如，我国签署的《公民权利与政治权利国际公约》第 9 条第 3 1

[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆 2005 版，第 50 页。

李海东：《刑法原理入门》，法律出版社 1998 年版，第 3 页以下。

“第二次世界大战以后，人权问题不仅仅是国内法问题，也是国际法问题；不仅规定于各国宪法，也出

现于国际宪章。由于国际关系的日益复杂，国际影响的日益频繁，一个国家发生了人权问题，便往往受到其他国家及国际组织的关切。”马起华：《政治学原理》（上），台湾大中国图书公司 1985 年版，第 614 页。 9

项规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内接受审判或被释放。”根据国际公约相应的规定，如果受到公诉机关的追诉，受指控人拥有程序救济权与“速审权” （speedy trial），受指控人在庭前程序中有权申请司法审查以对抗公诉机关的不当处分。我国未来的刑事诉讼要搭上法律现代化的末班列车，就必须将国内的刑事诉讼与国际法准则相接轨，否则在人权保护上会与欧美诸国有更大的差距。从目前人权国际化的发展趋势来看，人权甚至可以超越一国的主权而由国际社会进行必要干预（例如 1990 前国际社会对南非白人政权的制裁），即通过国际强行法（jus congens）合理影响一国国内的人权保护。虽然，各国人权的具体内容因经济、文化、社会结构等原因而具有多样化的特点，但犯罪嫌疑人的人性尊严在刑事司法中受到基本的尊重则是该国文明、法治程度的重要标尺，专制国家、军人政府借口国内政治需要而任意剥夺公民自由的时代已经终结。如果说“刑法是犯罪人的人权宣言” ，刑事诉讼法则是“宪法的测震仪”与“刑事被告权利的推进器”。刑事司法的目的绝非是以国家的刑事政策或政治诉求为首要目的，犯罪嫌疑人、被告人受无罪推定原则之保障，其在人民法院定罪之前的法律地位与普通公民原则上应当无实质不同。现代刑事诉讼的目的是兼顾真实发现与人权保障，通过宪法与刑事法规范来限制侦查、起诉、审判权力的滥用，防止国家权力借口公共安全而肆意侵害公民人权。受指控人、被告人并非国家司法权力之下的“诉讼客体”，而是具有程序主体地位。具体而论，刑事被告的诉讼主体地位主要有以下体现：一是控辩平等；二是对违法的侦查、起诉行为有权申请救济；三是根据无罪推定原则在合法定罪前被推定为无罪，以保释为原则羁押为例外；四是国家权力机关在处遇受指控人时，必须遵守“法律保留”原则与“法官保留”原则，禁止违反程序规范任意剥夺受指控人正当的诉讼权利。离开了每一个人具体的权利与利益，不可能存在所谓“多数人”或“集体”的权利，国家司法权应当以尊重个体的人性尊严为前提，否则司法权只能沦为政治的婢女。在传统刑事司法上，国家通过强权立法将被告人的权利进行规定，将所有的刑事被告的多样性抹杀殆尽，刑事被告丰富的人生被国家立法抽象化，沦为侦查、起诉、审判机关任意“纠问”的对象。而在现代文明国家中，国家的刑罚权、强制处分权必须遵循宪政精义与法律规范，在道德上将所有的犯罪人口视为国家特定时空下具有独立主体地位的“人”。只有首先承认刑事被告的“人”的属性，才有人性尊严的思维，刑事被告才不至于沦为国家强权下的微不足道的棋卒。社会的发展与人类的进步，归根到底是人自身的发展，是人的主体性的发展。人的发展既包括社会公众自身素养的提升，也包括对刑事被告的人性尊严的关注。“人是主体，人是目的，以人为本，这已成为万古不变的哲学定律。在刑事法领域，契合于民主法治对人权的尊重，它就是一条最为基本的刑事法哲学原理。 ”1 刑事被告“人”的独立属性不因其受犯罪追诉而改变，国家应当诉诸理性在犯罪控制与人权保障间平衡而非顾此失彼。（二）公诉权的运作与被告人诉讼权利的矛盾关系分析 1．“纠问式诉讼”构造下公诉权的运作如果审视检察制度的创设与演进历史，或许会发现检察制度与公诉权均是特定历史时代的产物，检察制度民主化之历史真实映照了人权保护的演进历程。以 1215 年欧洲教廷第四次的“拉特兰会议”为标志，欧洲在公元 13 世纪前后正式确立了“纠问式诉讼”，成为欧洲近代革命以前刑事诉讼的主要模式。由于欧洲中世纪的刑事诉讼过于强调国家官员的职权活动，将犯罪行为人视为诉讼客体（剥夺其正当的程序权利），所以被现代社会称为“纠问式诉讼”（Inquisitorial Procedure）。在现代检察官制产生以前，刑事司法中的诉审功能是不分的。预审法官专行独断，在刑事司法中对犯罪嫌疑人施以各种不人道的酷刑。在启蒙革命以前的法国， “任何法官都是控诉官”，只要受害人向预审法官控告，预审法官或以不管有无公 1

谢进杰：“论被告人的处遇”，载《法制与社会发展》2007 年第 4 期。 10

诉官起诉，便可以受理案件并开始侦查。 1 侦查法官更不受民众监督，侦查法官由国家任命对国王负责，而且其拥有各种不受限制的强制处分权，可以自行决定是否对嫌疑人拘捕、羁押。刑事庭前程序的目的仅是为其后的正式审判作准备，而非是为审查公诉权是否会滥用。在极端的纠问式构造下，“侦查中心主义”的倾向极其明显，公诉程序与侦查程序之间在目的与功能上根本一致，正式的审判则不过是被告人对庭前的侦查处分所作的一次“上诉”而已（法院定罪以起诉的案卷为根据）。 2．滥用公诉权对人权保障所可能造成的冲击随着检察官制的发展及刑罚理念的演进，现代国家的“犯罪治理术”发生转向，现代国家往往以“公诉垄断主义”追诉犯罪，初民社会时期的自诉主义早已日渐式微。犯罪起诉被专业化与职权化后，国家必须建构起专门的检察机关，但公诉权既然是国家权力的子项权能，其即会有被滥用之危险。（1）两大法系检察官滥用公诉权之表现在英美法系国家，因公诉权属行政权，行使公诉权的检察官身份上属国家的行政官僚，其以追诉犯罪为终极目标，无须客观、中立、公正地处遇受指控人。为片面追求胜诉率，美国有检察官不仅可以在庭审中玩弄诉讼技巧，在行使公诉权时也可不顾刑事被告之正当权利而操纵影响大陪审团的预审结果，或者故意拖延诉讼而造成诉讼久拖不决使刑事被告遭受程序上的负面影响。在美国刑事司法中，如果检察官不顾受害人之正当诉求而作为不起诉处分，不仅会造成国家的刑罚权难以实现，而且会使受害人正当的利益难以得到国家的保护（受害人往往只能求助于社区、民间组织及新闻媒体）。在大陆法系国家，公诉权虽被定位为司法权，但其仍具有部分行政权属性（其最高长官为法务大臣或司法部长），检察官的“司法官 +行政官”身份不仅会产生法律定位上的困难，因检察官法律素养的不同、政治因素、诉讼心理上的“有罪预断”等诸原因而草率处分受指控人。例如，在日本二战后著名的“造船疑狱”案中，检察官面对着政治压力而选择明哲保身，故意对涉案官员作出不起诉决定，因放纵受贿的国会议员而造成国民对司法公正的广泛质疑，该案因此成为日本检察制度史上的丑闻之一。我国检察官滥用公诉权之能事远甚于欧美，因诉讼监督制上的疏漏，我国检察官的不起诉、提起公诉、变更或撤回公诉均无需受司法审查。如果检察官滥用公诉权迫害受指控人，受指控人目前尚无法获得有效的救济。（2）公诉权的滥用与人权保障的危机检察官滥用公诉权，不仅会使受害人的正义诉求落空（检察官违反起诉法定原则而“有罪不诉”将会危及国家“法秩序”的稳定），同时也会对受指控人的人权造成严重侵害。面对着在组织、人力、资源及权力占绝对优势的公诉机关，犯罪嫌疑人、被告人即使聘请辩护人也仍然在力量对比上处于绝对劣势，如果检察官故意违反起诉法定原则或选择法律规避，被告人则只能听任检察官的任意处分。具体而论，检察官滥用公诉权对人权保障的冲击主要有：首先，不起诉处分后的再行公诉使得被告人遭受程序上的不利益。我国的不起诉虽暂时终止公诉程序，因为我国目前无“禁止双重危险”或“禁止不利益变更”原则的限制，检察官有新事实、新证据仍可再行发动公诉，造成检察官的不起诉决定的随意性过大；其次，受害人的权利难以保障。因为所有的不起诉决定无需法院审查，我国检察官的不起诉决定其实具有一定的“终局性”，当检察官“有犯罪嫌疑而不追诉”（超越起诉便宜主义的范围），进而使犯罪引起的社会冲突扩大化时，将会有损“和谐社会”的构建；再次，无罪刑事被告会遭受检察官滥行起诉之迫害。如果检察官在缺少“足够的犯罪嫌疑”与起诉要件的情形下任意提起公诉，法院根据我国刑事诉讼法第 150 条的“半个起诉书一本主义”而对公诉请求“照单全收”，不仅会使庭前程序沦为绝对的“形式审查”，还会使被告人因诉讼的继续进行而遭 1

[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法精义》（上），罗结珍译，中国政法

大学出版社 1998 年版，第 79 页。 11

受迫害。因诉讼的拖延与“犯罪歧视”效应，被告人的人身、家庭、经济收入、人际关系均可能会因违法的起诉而受到严重的负面影响；最后，任意变更、撤回公诉将会损害“法安定” 性（Rechtssicherheit）。 1 现代国家的刑事司法往往要在“法安定性”与“实体真实”间进行平衡，而非顾此失彼。由于我国刑事司法奉行“唯实体真实主义”，允许检察官任意变更或撤回公诉且允许之后再诉，不仅会导致严重的控辩失衡，还会造成判决迟迟不能确定，使刑事被告人的权利因程序的滥用而受到侵害。

三、建构公诉审查制是实现起诉法定原则必然要求所谓起诉法定原则，也称“厉行追诉主义”，是指“检察官依侦查所得证据，足认被告有犯罪嫌疑，且具备诉讼条件及被告可能遭受刑罚制裁者，应提起公诉。”2 起诉法定原则是程序法定原则的体现，是起诉便宜主义的基础。虽然，随着“应报刑”思想的式微以及刑事政策的转向，检察官根据起诉裁量主义有权选择不起诉，但欧陆检察官的自由裁量权必须是在恪守起诉法定原则的前提下方能为之。如果允许检察官对所有刑事案件任意选择起诉或不起诉，将会使国家的刑罚权落空，也会使被告人因检察官的滥行追诉而遭受迫害。司法公正是捍卫社会正义的最后一道防线，更是国家确定民主、法治道路的要件。侦查、公诉权的滥用在刑事司法史曾屡见不鲜，因此必须设置相应的权力防范机制，起诉法定原则即是其中之一。（一）恪守起诉法定原则——检察官运作公诉权的前提一国为了维系社会现行统治秩序的稳定，必须通过国家刑罚权的实现来平衡犯罪人与受害人及社会大众间的社会冲突。由于检察官根据“控诉原则”拥有不起诉与提起公诉的职权，过度的起诉裁量权不仅不会实现“宽严并济的刑事政策”，反而会产生公诉权的滥用最终导致国民对刑事司法的极度不信任。公诉审查制度的目的并非是为了盲目缩减检察官的起诉裁量权，而是为避免“有罪不诉”与“滥行追诉”情形，以使现代检察官成为客观、中立的司法官。所以，从欧陆现代国家的法治经验而论，在扩张检察官起诉裁量权的同时，对于检察官故意违反起诉法定原则的案件，适当引入司法审查机制以及民众监督模式是欧陆国家防止公诉权滥用的重要手段。自法国 1808 年颁行《刑事诉讼法典》后，欧洲的德国、瑞士等国均受不同程度的影响。因法国创制检察官的目的在于强化国家追诉职能以及权力分立，所以欧陆国家在 19 世纪前不承认起诉便宜主义，而在要求检察官在公诉程序中以实现国家刑罚权为己任不得自由裁量是否起诉。后来居上的德国刑事诉讼法典同样以起诉法定原则为基础，检察官起诉裁量的范围也极其狭窄。 3 在法学名儒萨维尼（Savigny）的推动下（萨维尼既是历史法学派的鼻祖，也是当时的普鲁士邦的司法部长），普鲁士全邦于 1877 年正式推行检察官制。受应报刑（有罪必罚）思想影响，即使是在德国 1879 年将检察官制施行全国后，德国立法中也并未明确规定检察官的起诉裁量权。我国自晚清继受欧陆国家的检察官制后，不起诉的适用范围仍然有限。根据 1927 年民国时期的《刑事诉讼法》之规定，检察官唯有在“证据不足”或“行为不构成犯罪”下才能不起诉，否则违反起诉法定原则。4 之后，1935 年制定颁行的刑事诉 1

林钰雄：《刑事诉讼法》（上），作者自刊本 2007 年版，第 11 页以下。

施冠君： “论起诉之审查——以起诉必要性为中心”，台湾铭传大学法律学研究所 2003 年度硕士论文，第

40 页。 3

在德国 1861 年的法学大会上，学者提出“要法定性，不要权宜性”，认为起诉裁量权是对国家法律秩序

的破坏。参见林山田：“论刑事程序原则”，载《台大法学论丛》第 28 卷第 2 期。 4

从 1919、1921、1923、1930 这四年的统计数据来看，检察官以“犯罪嫌疑证据不足”或“行为不构成犯

罪”为由作出不起诉的案件仍然可占案件问题的 50%。参见杨兆龙：《杨兆龙法学论文集》，艾永明、陆锦壁编，法律出版社 2005 年版，第 73 页。 12

讼法典第 230 条更是明确规定：“检察官依侦查所得之证据足认为被告有犯罪嫌疑者，应提起公诉。”1 但是，如果检察官滥行提起公诉，由于我国刑事庭前程序未能规定相应的严格的起诉审查程序，除因管辖、公诉时效而被法院驳回公诉的情形之外，法院对检察官的公诉请求几乎是“有案必受”。在现代法治国下，检察官在行使职权时，只服从宪政中的“法秩序”，而非唯行政长官意志是从。2 在德国纳粹时代，政党、内阁可以任意绕开宪法及法律，公然干涉检察官的起诉与法院审判，检察官则甘当纳粹的走卒绝对服从上级指令。纳粹势力以政党意志、元首意志及行政立法架空起诉法定原则，将检察官身份完全变为绝对服从内阁的“行政官”，为纳粹党政司法迫害民主人士开启便利之门。在起诉法定原则下，无论面对的是叱咤风云的政客，还是无钱无势的小民，检察官在作出不起诉决定时必须平等对待。检察官起诉时所依据的刑事政策与裁量标准必须透明、公开，禁止检察官在起诉时将政治强权人物与普通被告分别对待。检察官在行使职权时，只应当服从宪法与法律，而非是趋炎附势地放纵政客。设定起诉法定原则的意旨原本是为限制检察官的恣意与滥权，以树立司法之威信，没有信仰的法律只是徒具法条的形式而已。如果检察官任意决定起诉的标准，视被告人的权势而决定是否起诉，将会使刑事司法的威信扫地。检察官在决定是否起诉时，应当将其所依据的刑事政策告知被告人及社会大众，更不得超越权限担当立法者自行订立起诉标准，只有立法才能设定刑罚的前提条件。如果检察官发现被告人所涉嫌的犯罪事实无犯罪证据或证据达不到法定的证明要求，检察官不得进行法律规避将案件“倾倒”给法院。无犯罪证据提起公诉不仅会导致司法资源的浪费，还会给无罪的被告人带来讼累与心理损害，况且国家赔偿法只是在事后的经济补偿，而不能在起诉之前来防止权力滥用。起诉法定原则既是为防止“有罪不诉”，也是为了防止检察官在无证据的情形下滥行追诉。检察官唯有在考量刑法上一般预防与特别预防之关系后，根据被告人涉嫌犯罪事实的证据审视是否达到提起公诉的证明要求，方才符合诉讼经济要求。此外，在大陆法系国家，刑事诉讼不同于民事诉讼，检察官与案件事实并无实质利害关系，所以实不宜套用民事诉讼当事人主义之原告概念将检察官以当事人论之。如果检察官以追求胜诉率为首要目的，势必使检察官在胜诉率的诉求下不择手段地滥行追诉被告人，即使庭审中发现被告人的无罪证据也会选择掩饰与程序规避。欧陆法国家的检察官角色是“法律守护人”，而非类似于民事诉讼当事人的原告，检察官以履行客观义务著称，而非为追求胜诉不择手段。在大陆法系国家，无罪判决并非是检察官的耻辱，而可能是检察官履行法定职责根据犯罪嫌疑程度合理处遇被告人的表现（例如发现被告无罪时请求法庭终止审理）。（二）起诉法定原则在现代刑事司法中的功能与地位 1．起诉法定原则是宪法上的平等原则之具体落实正如德国刑事法学者洛克信（Roxin）所言： “民主法治国家、确定原则、平等原则均要求，立法者原则上必需自己确立刑罚的前提要件，而不应将对此要件的决定权让予刑事追诉机关，即（让追诉机关自行）决定谁在具体的案件中才应当被刑罚。” 3 我国宪法第 33 条明确规定： “中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”当检察官决定是否起诉时，其必须以国家现行的法律规定为依据，而非“因人废制”，即任意将有足够犯罪嫌疑的被告人以不起 1

夏勤：《刑事诉讼法释疑》，任超、黄敏勘校，中国方正出版社 2005 年版，第 156 页。

现代检察官既要理清与政治的关系避免成为“沙皇之眼”或“政治的喉舌”，也要避免在资讯发达的时代

成为是“媒体的传声筒”。就检察官个体化的人生而言，在当今社会物质诉求已绝对性地压倒精神需求的背景下，如何恪守“法律守护人”之角色，敢于站在时代的浪尖上以守护法律秩序为己任，这也许才是现代检察官真正的精神所在。 3

[德]克劳思·洛克信：《刑事诉讼法》，吴丽骐译，法律出版社 2003 年版，第 102 页。 13

诉论处。在现实社会中，不同人的性别、年龄、职业、身份、权势等各不相同。面对着长袖善舞的政客，如果检察官屈从于政治压力而对特定的被告人不起诉，将会使宪法中的平等权条款流于空洞化。在涉及政治威权人物或社会明星人物的案件中，检察官能否恪守起诉法定原则往往是检验、衡量一国法治国程度的重要标尺。既然宪法上承认所有的公民在法律上一律平等，当涉嫌相同的犯罪事实时，检察官应当以同一法律标准决定是否起诉，而非置法律威严于不顾。或避重就轻，或明哲保身，或借起诉无权势的被告大肆“做秀”宣扬其政绩，这至少是二战以前检察官所难以避免的滥权行为。宪法上的平等原则是“比例原则”的前提，平等不意味着无差别对待，虽允许检察官在刑事司法中拥有起诉裁量权，但检察官必须根据国家既定的刑事法律行使职权，而非任意地越过立法标准而自行决定是否起诉。例如，在集团犯罪案件中，检察官不得受“法不责众”思想影响，考虑涉案人员过多而任意放纵重大犯罪嫌疑之人。 2．起诉法定原则是防止检察官滥用权力的有效利器一国如果放弃起诉法定原则，完全采用起诉便宜主义（起诉犹豫主义），即放任检察官完全自行决定起诉政策，对于不起诉、提起公诉、变更公诉均不作司法审查，除非检察官具有高度的职业素养且一国司法相对政治等外部势力完全实现独立，否则势必给检察官滥用权力创造条件。从欧美国家的公诉监督机制而言，无论是美国式的大陪审团或预审法官制，还是德国式的“强制起诉程序”与“中间程序”，抑或是日本式的“准起诉程序”或“检察审查会制”，为了防止国家刑罚权因检察官滥用权力而落空，欧美国家均设置了不同的公诉审查机制。起诉法定原则的缺失也即意味着检察官的起诉裁量权几乎是不受限制，在刑事诉讼中设置专门的动态化的诉讼监督机制则无依据。即使是具有较高法律素养的检察官，因其在诉讼心理、社区价值、刑罚特殊预防等诸问题上仍然会存在偏差，任何权力无相应的制度制约均易产生腐败，所以唯有建构必要的起诉法定原则才是现代刑事诉讼民主化的前提要件。 3．实现国家刑罚权如前所述，“应当追诉而不起诉”或“不应追诉而提起公诉”均会不仅会导致国家刑事司法资源的浪费与被告人的讼累，还会使国家的刑罚权落空。现代国家一方面实行公诉垄断主义（限制自诉案件的范围），虽一方面必须保证检察官的追诉活动遵循国家的立法，这是起诉法定原则之所以成为基础原则的关键。刑事诉讼法并非“刑法之助法”（刑事程序法并不从属于实体刑法），相反刑法的立法价值与刑罚权必须依赖于具体的刑事司法活动方能实现。 “徙法不足以自行”，实体刑法虽然规范刑罚权的产生要件（犯罪构成体系与刑罚系统），但依靠刑法却未必能够实现刑法的报应与谦抑功能。 1 如果一国无周密、精致的现代刑事诉讼法，不仅犯罪的侦查、起诉、审判则无法运作，刑法则有可能沦为侵犯人权之工具（出现冤案的概率会增加）。所以，现代程序法绝非实体法之“附属法”，而是实体法的价值、目标能否实现的前提要件。程序的错误会使判决结果不能建构在合法的基础上，使得国家的刑罚权停留在纸面上。唯有通过公平、公正的程序理性方能保证国家的刑罚与刑事政策得到具体贯彻，缺失起诉法定原则的刑事司法则会便利国家滥用刑罚权。（三）起诉法定原则与起诉便宜主义的关系起诉法定原则是程序法定原则的内容，起诉便宜主义则是比例原则的体现，在不损害法律秩序安定的前提下，检察官衡量个案因素而便宜起诉其实是在适用宪法上的“比例原则”。简言之，起诉法定原则仍然是公诉的基础原则，起诉便宜主义则是建立在起诉法定原则的基础之上而对起诉法定原则的适当修正。 2 1

刑法的谦抑功能是指刑法犹如一把双刃剑，虽然刑罚可以以国家的强制力为后盾来对犯罪行为人进行制

裁，但用之不当不但不能抑制犯罪率的升高（刑法的功能是有限的，无论是在治理犯罪还是在预防犯罪上），而且会适得其反刺激犯罪的产生。例如，在犯罪学上有“标签效应”，犯罪行为人可能会产生逆反心理。 2

有些国家以起诉便宜主义为原则，起诉法定原则为例外（例如日本），这是建立在检察官的高度精英化基 14

1．起诉便宜主义的价值分析（1）“特殊预防”政策与“案件分流”功能 1882 年，刑事社会学派的集大成者李斯特在德国马堡大学作了《刑法的目的的思想》的演讲，主张将刑罚目的从一般预防转向特别预防。1 之后，以李氏为代表的“社会防卫论” （目的刑体系）思想潜移默化地影响了德国刑事程序法的走向，起诉法定原则被相应进行了某些调整，起诉便宜主义开始抬头。 2 从刑事政策而言，既然刑罚的目的不再完全集中于报复正义或形而上学式的有罪必罚（而是应当关注刑罚所实际达到的犯罪预防效果），所以在正式的庭审启动之前，完全可以通过发挥检察官的起诉裁量权来实现特别预防的功能。从刑事起诉政策而言，轻罪的刑事被告一旦受到起诉而进入审判程序，如果受到轻刑判决仍会强化犯罪人的“越轨”标签，有阻却轻罪犯罪人“再社会化”的危险。所以，德、日等国在公诉程序中赋予了检察官相应的起诉裁量权，在公诉程序中将刑事被告人“去犯罪标签”（在附加条件或保护观察等措施的前提下）化，以达到特别预防之效果。 3 就轻罪被告人而言，由于短期自由刑对犯罪人产生更多的负面效应，所以在无“刑罚必要性”时可由检察官决定不起诉，或者通过“缓起诉”等方式使犯罪嫌疑人实现社会化，通过“修复性司法”缓和犯罪与受害人及社区间的冲突。英美国家检察官的自由裁量权更为广泛，是否起诉犯罪嫌疑人由检察官或起诉律师自主决定，无须接受法院的司法审查。例如，英国前检察总长肖克劳斯勋爵 1951 年曾云： “嫌疑的刑事犯罪必须自动地成为起诉的对象，历来不是这个国家（英国）的规则——我也希望它永远不是。” 4 2．“法事实”理论客观事实除既有的犯罪事实外，还应当包括在法律调整之后形成的新的“法事实”。所谓“法事实”（Rechswirklichkeit），是指“法律在社会中的一切具体现象或法现实，即受法规范影响而形成的事实。 ”5 当法律规范在社会生活中发挥作用后，会对社会关系起整合与调整作用，从而形成新的事实。如果检察官通过起诉裁量权的行使，通过职权活动缓和犯罪与受害人的社会冲突，并使轻罪被告人“除罪化”与“再社会化”，不仅可以将立法规范具体实践，更能创制良性的社会冲突解决机制。所以在二战后，法事实理论在德国犯罪学界倍受关注。法事实理论其实是法社会学思潮的反映，随着现代刑事政策的转向，检察官在庭前程序中通过自身职权实现法律对社会的控制，不失为一种有效的犯罪控制途径。在德国目前的刑事司法中，单纯的起诉便宜主义又有了新发展，即允许受指控人在正式审判前以“刑罚协议”方式“除罪化”与“再社会会” 。6 础上的，还必须以检察独立为原则，但是日本起诉裁量模式毕竟是个例，能否为他国效仿颇值疑问。 1

“真正的刑罚，亦即合乎正义的刑罚，是指有需要的刑罚。刑法的正义是表现在合乎目的思想的刑度上。

刑罚权的行使，惟有充分结合目的思想，才是最理想的刑法正义。从而，改善、嚇阻及补偿损害等目的，可谓刑罚的直接作用，这种作用具有保护法益的原动力。” 参见苏俊雄：《刑法总论》(I)，台湾大学法学院图书部 1998 年版，第 90 页。 2

参见王皇玉：“刑事追诉理念的转变与缓起诉——从德国刑事追诉制度之变迁谈起”，载台湾《月旦法学

杂志》2005 年第 4 期。 3

例如，德国刑事诉讼法 153 条a项规定：“经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻

罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人：作出一定的给付；向某公益机构或者国库交付一笔款额；作出其他公益给付；承担一定数额的赡养义务。”参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 73 页。 4 5 6

[英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社 2006 年版，第 97 页。林山田：《刑事法论义》（二），作者自刊本 1997 年版，第 408 页以下。 [德]科尔纳： “德国普通刑事程序的新发展——从便宜原则走向对国家刑罚权的协议”，许泽天译，载《月

旦法学杂志》2007 年第 4 期。 15

3．起诉便宜主义是起诉法定原则内涵的具体化起诉便宜主义可视为宪法上“比例原则”的体现，起诉法定原则是宪法平等权条款与“法律保留”原则的体现。所谓“比例原则” （Verhaltnismäβigkeitaprinaip），也称适当原则,是指限制公民的基本权必须符合宪法条款的目的，非有必要不得对公民科以不当的刑罚及其他处分。 1 起诉便宜主义与其说缘于“案件分流”或“宽严并济”的刑事政策，不如说是刑罚目的性解释的产物。实体刑法条文只是规定应当受刑法否定评价的行为与刑罚，至于存在犯罪嫌疑时，检察官是否必须起诉则需有借助法律解释学（目的性解释）进行。由此可见，起诉便宜主义并非是对起诉法定原则的背离，而是将起诉法定原则的具体适用范围通过公诉实践具体化。起诉便宜主义既然是起诉法定原则的具体适用，所以检察官的起诉裁量权不得超越宪法与基本法律，否则属公诉权的滥用。检察官的微罪不诉、暂缓起诉、附条件不起诉以及其他形式的不起诉处分其实是在起诉法定原则的基础上，将起诉的标准法定化与具体化。所以，恪守起诉法定原则并不抑制检察官适当的起诉裁量权。（编辑

钱叶六）

Abstract: According to the theory of separation of powers, it is necessary to inspect the power of public prosecution in the criminal procedure, which will help to protect criminal defendants’ human rights. The modern liberalism may be related to these measures to protect human rights in criminal procedure. The statutory principle of public-prosecutions will be useful to prevent abuse of the power of pubic-prosecuting, and construct a foundation to inspect public prosecution. In Chinese judicial practice, the power of “quitting prosecution”, “prosecute defendants” or “relinquish accusation in court” become a disaster to the criminal suspects or defendants, it's necessary to correct the related systems in the legislation and practice. Key Words: inspect the power of public prosecution; separation and equilibrium of powers; judicial review; the statutory principle of public prosecution

参见许宗力：《法与国家权力》（二），台湾元照出版公司 2007 年版，第 123 页。 16

论日本被害人权利保障的历史变迁及启示刘国庆  汪枫   内容提要:日本被害人的权利保障经历一次从传统到现代的历史变迁过程，被害人在诉讼中境况得到极大改善，由原来的客体一跃成为程序主体，其诸多权利与诉求得以彰显并予以保障。反观，我国刑事诉讼法虽几经修正，但被害人地位高度客体化的境况仍没有得到根本有效扭转，同处亚洲并一样深受儒家思想影响日本的一些做法值得我们关注并予以借鉴。关键词：被害人影响陈述

刑诉观

假释

权利

传统上，日本被害人在诉讼中的权利很少，基本的知情权、参与权、隐私权及物质赔偿权均缺乏有效保障，在诉讼中通常作为公权力机关证据炮灰的提供者出现，境况高度客体化。近些年来，随着全球范围内，尤其是欧美各国，被害人权利保障运动的勃兴以及国内保护被害人权益的呼声日益高涨，日本对以往的相关制度规定进行比较彻底的反思与检讨，作出一系列重大的举措，在保障被害人权利方面取得了突飞猛进的进步，其中一些做法值得我国关注并借鉴。

一、历史上日本被害人权利的保障整个二十世纪，日本实际上对于被害人的权利没有给予任何的关注。日本宪法比较详实地列举了刑事诉讼中犯罪嫌疑人及被告人所享有的各项权利，并没有任何条款涉及被害人权利及其保障问题。刑事诉讼关注的重心在被追诉人，被害人被边缘化，成为被遗忘的人。当时日本刑事诉讼的流程十分简单，当犯罪发生时，警察便开始案件侦查，逮捕被追诉人，之后检察官将其起诉至法庭，法庭开庭审判决定被追诉人是否有罪。在日本，定罪程序与量刑程序合二为一，高度一元化，法庭在定罪的同时一并予以量刑。在整个诉讼中，当被害人人身受到伤害或财产受损时可以提交相关损害报告要求警察予以侦查，警察有义务就被害人诉所宣称的犯罪开展侦查。针对某些特定类型的犯罪，比如性犯罪，检察官可以仅仅基于被害人的控诉而直接提出指控，但被害人必须在知悉其权利受到侵犯后六个月内提出控诉。针对某些特定类型案件所设定的上述时间上的限定，是不利于案件的指控，进而维护被害人合法权益的，因为被害人通常精神上极度悲伤而难以提出指控。由此导致检察官向法庭提出指控几乎不可能。当检察官发现犯罪发生后，便开始案件侦查。在刑事侦查阶段，警察通常会见询问被害人，并要求就犯罪嫌疑人的身份进行确认。然而，在此阶段警察没有义务告知被害人案件的诉讼进程情况，被害人完全被拒之于整个侦查程序之外。此外，被害人还时常因为新闻媒体的报道而遭受二次伤害。在日本，检察官对于案件起诉与否享有很大的裁量权，法庭审判的 1 定罪率高达 99.8%。为了维系这种高定罪率，检察官除非有十足的把握，轻易是不提起公诉的，因此，在日本，案件的起诉率并不是很高。当检察官决定不起诉时，他们没有法定义务将不起诉的具体事由告知被害人。被害人如果对于检察官的不起诉决定不服，可以将该案 *刘国庆：（1975-），男，汉，江苏徐州人，北京师范大学刑事法律科学研究院 2012 级诉讼法博士研究生。广东省韩山师范学院政法系法学讲师。研究方向：刑事诉讼法学及刑事证据法学。 **汪枫：（1976-），安徽芜湖人，北京师范大学刑事法律科学研究院 2012 级诉讼法博士研究生。 1

在不足 0.2%的无罪案件中，多属于交通肇事和有关违反交通规则的案件，如果将该部分案件排除在外，可以说，在日本的实际情况是凡是被起诉就会被定罪。 1

提交到检察审查会，由其进行审查决定。然而，只有被害人者本人与提出控诉者才可以向检察审查会提出请求。如果被害人本人已死亡，那么他的家人成员无权就此向检察审查会提出，除非是提出控诉的成员。此外，检察审查会的审查对于检察官没有任何的法律效力，即使经过审查认为检察官的不起诉决定是不恰当的，检察官对于检察审查会的起诉建议认真考虑后仍可维持原来不起诉的决定。一旦检察官决定对案件提起指控，那么被告人将面临法庭的审判。然而，检察官的起诉也有法律限制，比如对于杀人犯罪的起诉必须在犯罪后十五年内提出指控，如果犯罪嫌疑人超出上述期限被抓获，检察官不得对其提出指控，结果便是警察将停止对其侦查，此举通常另被害人备感苦恼。被害人所遭遇的困难与尴尬远非如此，如果案件进入正式庭审，庭审之上没有被害人的任何立锥之地，只能作为局外人坐在旁听席上。更有甚者，当案件引起新闻媒体的关注之时，旁听席的座位显得捉襟见肘时，法庭通常随机抽取旁听者，没有给予被害人任何的优先关照。法庭禁止被害人家庭成员将已故被害人的遗像带入庭审中。被害人及其家属也无权要求检察官告知其审判程序优先考虑的因素。此外，在庭审中，被害人有可能随时被传唤出庭作证。然而，关于法庭应采取何种具体措施避免被害人的身份为公众所知晓，如何在某些特定情形下保障被害人免于与被告人直面对质而避免受到二次伤害只字未提。一旦法庭审理结束，被害人也就被清除出门。被害人无权要求检察官告知案件审理结果。案件审理后，被害人的境况也丝毫没有任何的好转，比如被害人无权知悉被告人被监禁关押的地点，被告人何时获得假释出狱以及被告人何时刑满释放。被害人也无权就被告人的假释出狱发表意见。对于因为被告人的加害行为所遭受的损失与创伤，被害人可以要求被告人赔偿。但被害人必须自己聘请律师提起民事诉讼。在民事诉讼中，被害人必须使用刑事法庭记录档案以支持其诉求。然而，被害人只有在刑事审判结束后才可接触获取法庭记录档案，法庭记录档案中不含有的材料不允许查阅，比如警察的讯问笔录，案件的调查报告，以及其他有价值但没有在刑事审判中作为证据使用的材料。被害人无权获得法庭记录的复印件，因为日本法律没有相关规定。此外，当法庭经过审理认为被告人应给予被害人赔偿时，被告人通常心有余而力不足，结果许多被害人只能两手空空。在日本少年犯罪中，被害人所遭受的待遇更为凄惨糟糕。根据日本 1948 年少年法的相关规定，年龄低于二十的少年犯罪将被移送至家庭法庭而非地方法庭审理，除非该少年已被送交检察官予以提起公诉。家庭法庭通过审判的形式决定少年是否需要政府的保护。该审判不对公众、被害人及检察官公开。除非少年由家庭法庭移送至检察官进行刑事起诉，否则该少年将面临非公开的审判。如果家庭法庭认为该少年犯涉及的是行为不端，则将该少年犯移送少年劳教所予以监禁，作为保护性措施。对于家庭法庭拒绝给予少年犯予以保护的裁定检察官无权提出上诉。此外，家庭法庭的审理记录将予以封存，任何人都无权接触或复印，包括家庭法庭本身。1948 年的少年法还规定对于少年犯的姓名及身份确认信息不得予以公布。结果是少年犯中被害人的权利受到极大地限制。许多少年犯罪案件中的被害人因为被完全排除于家庭法庭审理程序之外及权利被剥夺或限制而备感恼怒。因为少年犯的身份被保护，被害人及其家属在提起民事诉讼获得赔偿方面将面临诸多的困难。即使知悉少年犯的身份而提起民事诉讼，但在举证责任方面仍将会面临难以逾越的障碍，因为被害人及其家属无权接触少年法庭的审判记录，缺乏必要的证据支持。 1

该审查会在符合一定条件的社会民众中随机抽调而组成，共 11 人。起初，检察审查会的审查决定对于检察官没有法定的约束力仅供参考，后来日本对该制度进行了改革，检察审查会的审查决定对于检察官具有法定约束力，也就是说，一旦该审查会经过审查认为检察官的不起诉决定不当而应当作出起诉的，检察官就应当起诉。设置检察审查会的主要意义如下：(1)抑制检察官不当的不起诉处分。(2)国民参与司法的一种形式。(3)以关注并保护被害人的权益为考虑。详情可参阅[日]三井诚：《日本检察审查会制度》，陈运财译，载《法学新论》2010 年 4 月第 21 期。 2

可见，历史上日本高度重视被追诉人的权利保障，而对于被害人的权利及各种合理的诉求缺乏应有的保障与关注，比如被害人的知情权，参与权，隐私权以及物质赔偿权均缺乏保障。笔者认为造成上述局面主要有以下两个方面原因： 1.单一的刑事惩罚哲学。单一的刑事惩罚哲学主张刑事诉讼的唯一价值在于其工具价值，即查明案件真相，将有罪之人绳之以法，恢复被其破坏的社会秩序，整个诉讼均服务于上述目的，在诉讼中，被害人的需求与国家的目标具有一致性，即对罪犯施加刑事惩罚，只要解决对被追诉人的定罪量刑问题就万事大吉恶，大功告成了，所以被害人除了具有证据炮灰功能之外便完全被排除整个诉讼程序之外也就是理所当然，在所难免的。 2.学界研究与关注视角的局限。日本二十世纪七十年代之前，对于被害人的研究受到一些保守派学者的阻碍，他们主张主要有以下四点：（1）如果对于被害人给予过多的关心，将被追诉人的惩处产生负面影响。（2）犯罪学与刑事政策学对于被害人的研究，没有必要将被害人学单独独立出来予以研究。（3）当时对于犯罪被害人进行实证研究并非主流。当时对 1 于犯罪相关的研究多采取单一的套路，而非像如今采取一种跨学科跨领域的研究。由此导致的直接结果便是整个刑事诉讼更多强调的是对被追诉人的保障与惩处，而非对被害人权利的关注与保障，被害人在诉讼中没有独立的诉求，跨领域研究的缺乏导致对于被害人的多重合理需求缺乏足够的认识，尤其是心理及情感上的需求以及如何矫治问题没有引起应有的重视。

二、当下日本被害人权利的保障尽管上述刑事诉讼制度漠视被害人的权利另其沮丧不已，但上述情况没有得到任何实质性的改变，直至本世纪初。上个世纪被害人权利保障方面唯一的变化就是日本制定了 1980 2 年被害人援助法案（Crime Victim Assistance Act）。该法案旨在向已故被害人家属或严重受到伤害的被害人提供一定资金作为某种形式的安慰。然而，援助金额受到严格限制，对于已故被害人家属维持生计也勉为其难，尤其那些被害人是整个家庭生活主要来源的。在上个世纪九十年代，社会公众日益对于被害人经济上的困境表达关注，尤其是 1995 年的奥姆真理 3 教东京地铁沙林毒气恐怖袭击案。此次事件使日本许多民众清醒地意识到恐怖袭击的危险以及每个人均有成为犯罪被害人的潜在可能性。此外，此次事件的被告人缺乏足够资金来赔偿所有的被害人，使得民众相信向被害人提供充足资金援助的必要性。警察也逐渐意识到礼貌对待被害人的重要性，东京地铁沙林毒气恐怖袭击案后，国家公安委员会于 1996 年制定了保护被害人指导纲要（The Guidelines for Protection of victims）以保护被害人的权利。该指导纲要旨在提升在案件侦查阶段警察对待被害人的水准。尽管如此，整个诉讼程序中排斥被害人参与的局面并没有得到实质性的改变。也许在日本刑事诉讼程序中保护被害人具有里程碑意义的案件要为 1997 年的神户系列 4 谋杀儿童案。在此案中，被害人的父亲批评少年司法法案（Juvenile Justice Act）中完全排除被害人及其家属对于家庭法庭审理的参与以及对法庭记录接触此等不合理的规定。该事件 1

陈慈幸：《从日本法看犯罪被害人保护—日本犯罪被害人保护重要论点归纳与观察》，载《月旦法学杂志》 2010 年 3 月第 178 期。 2 1974 年日本一恐怖组织用炸弹袭击了三菱重工大楼，致 8 人死亡，380 受伤。此次恐怖袭击推进了公众对犯罪被害人的支持。作为回应，日本国家公安委员会（National Police Agency）对犯罪被害人给予财政上的支持。此次事件也直接催生了上述法案的制定出台。 3 奥姆真理教头目麻原彰晃相信世界末日即将来临，将致命的毒气沙林释放在东京地铁中，致使 12 人死亡， 5500 多人受伤。 4 该案件的被告人为一青少年。此案中，一名 11 岁儿童头颅在其中学的大门前发现，并留下信笺以挑战警察。警察在进行密集拉网式的搜查后，逮捕了一 14 岁的少年，警察后来又发现该少年曾杀害过一名 10 岁的女孩。该谋杀犯引起新闻媒体与公众广泛的关注。 3

也激起民众对少年司法法案的关注。其实无独有偶，早在 1993 年的山形垫子谋杀一案中。该案中，被害人的父亲对家庭法庭审理程序的正当性提出了质疑并提出改革建议：应由一组法官而非单一法官审理案件，案件审理应有检察官的参与以及检察官可以就案件审理提出上诉等。与此同时，他还表示出对该少年司法法案没有将案件审判信息告知被害人，以及完全排除被害人对于庭审的参与的不满。鉴于公众对于少年司法法案的高度关注以及上述案件中被害人及其家人对少年家庭法庭审理缺陷的批判，政府最终于 2000 年修正了少年司法法案，允许三名法官审理涉及严重暴力犯罪的少年犯罪，同时允许检察官在审理中的全程参与。然而，神户系列谋杀儿童案也给公众提供一个认真反思与重新检讨现有法律规定给被害人提供权利保障不足的机会。自从该案后，新闻媒体给予少年犯罪被害人及其家庭更多的关注。作为回应，这些受害人家庭联合起来于 1997 年组成了少年犯罪被害人联盟（Association of Victims of Juvenile Crime），要求给少年犯罪中的被害人提供更好的待遇。1998 年，该联盟向司法部长提出在少年家庭法庭的审理中应有义务将案件审理进程情况告知被害人及其家属，应给被害人及其家属提供发表意见的机会，在审理中应有检察官的参与。 2 1999 年日本山口市发生了一起血腥惨案。该少年被以谋杀罪起诉。该案在审判中所面临的焦点在于是否应当对其判处死刑。根据少年司法法案的规定是不允许对未成年人犯罪判处死刑的，负责该案审理的初级法庭认为该少年具有回归矫正的可能性，因而不愿意判处死刑。然而此案中被害人的家属对少年司法法案提出批评，埋怨被害人的权利完全被忽视，要求对被告人判处死刑，被害人家属的批评引起新闻媒体的广泛关注。事后，被害人及其家属于 2000 年组成了全国犯罪被害人及幸存家庭联盟（National Association of Crime Victims and Surviving Families），该组织由前全国律师协会联盟（Federation of Bar Associations）副主席负责。该负责人的夫人也曾被一名因为投资失败而沮丧不已的投资人杀害。该联盟要求政府应给被害人提供更好的保护，其诉求日益得到新闻媒体的支持与呼应，对政府相关政策法律的制定发挥着重要的影响。犯罪被害人联盟的努力也促使日本政府对原有的相关法律规定进行了改革，如今，犯罪被害人可以作为证人出庭作证，在辅佐人的陪同下。法庭可以在被害人作证时设置一定的遮蔽物使其与外界隔离，或将被害人置入另外一房间通过视频连接而作证以保护被害人。庭审中也允许被害人陈述自己的意见及受害后的情感感受，法庭有义务对被害人优先安置使其能关注整个庭审，被害人可以接触与复印法庭审判记录。最后，一旦被害人在庭审外向对方提出赔偿主张，他们可以要求法庭在解决被告人罪责的同时一并予以解决。此外，日本政府同时采取一些其他措施提升对被害人的保护，主要为以下两点：其一，关于性侵犯方面犯罪控诉时间上的限定被去除。其二，已故被害人的家属也可以向检察审查会提出审查要求，如果检察官对案件作出不起诉决定。日本对于少年犯罪被害人的保护由于 2000 年少年司法法案的修正得以大幅度地提升。此次修正主要是允许由三名法官组成的合议庭对严重的少年犯罪进行审理，同时允许检察官参与庭审。此次修正还大幅度地提升被害人及其家属的权利，比如接触家庭法庭少年犯罪审理的记录，如果该记录与提起民事诉讼有关联的话。在案件审理中，被害人及其家属有权在庭审中发表自己的看法，要求家庭法庭应将案件审理的结果告知被害人及其家属。此次修正对于被害人及其家属具有里程碑意义，而之前的少年司法法案为了保护少年犯的隐私权以及正常的矫正回归社会完全排斥被害人及其家属参与诉讼程序。 1

该案件被害人为一小学生被发现死在学校的健身房中，尸体被卷到健身房的垫子中。为此，7 个学生被逮捕，其中 6 人被移送到山形少年法庭进行听审。经过听证，该少年法庭认为其中 3 人没有涉及委员会犯罪，但存在不端行为，遂命令给予政府保护。其余 3 个中的 2 个被移送到少年设施中予以关押监禁。最后 1 个被送至少年改造所。事后，受到处罚的 3 名少年提起上诉仙台高等法院，经过审理上诉法院维持原判，但对少年法庭对其他 3 人没有涉及该案件的裁决提出了质疑。该案件也生动地表明少年法庭由单一法官在仅有被告及其辩护律师的现场参与而检察官缺席情况下查明案件真相所面临的困境，尤其是涉及多名少年时。 2 该案为一 18 岁少年被指控于 1999 年 4 月将一名家庭妇女及其嗷嗷待乳的女儿杀害，并在将该家庭妇女杀害前对其进行性侵犯。该少年被以谋杀罪起诉。该案在审判中所面临的焦点在于是否应当对其判处死刑。根据少年司法法案的规定是不允许对未成年人犯罪判处死刑的，负责该案审理的初级法庭认为该少年具有回归矫正的可能性，因而不愿意判处死刑。然而此案中被害人的家属对少年司法法案提出批评，埋怨被害人的权利完全被忽视，要求对被告人判处死刑，被害人家属的批评引起新闻媒体的广泛关注。 4

此外，经过犯罪被害人联盟不懈的努力，日本于 2004 年制定了犯罪被害人保护基本法案（Fundamental Act on the Protection of Victims of Crime），目前日本保障被害人的诸多规定都根植于此。该法案导入各种措施保护被害人以弥补过去对其权利保护的忽视与不足。该法案的宗旨主要有如下几点：其一，创设被害人权利体系的基本原则，并在此基础上采取措施保护被害人。其二，明确中央政府、地方政府及社会公众的职责与义务。其三，系统地推动这些措施以保护被害人的权利。该法案一个关键性的原则就是“所有被害人有权个人的尊严受到尊重，应给予与之相适应的待遇保障。”所采取的所有措施都必须以满足被害人的个人需求（根据受害的类型，受害的缘由以及与被害人相关环境的不同而有所差异）为重心。最终要实现的目的就是给被害人提供必要的帮助直至其能自食其力。该法案列举了中央政府、地方政府及社会公众的职责。政府的职责具体为以下内容：向被害人提供必要的资讯与建议。支持被害人因为受到伤害而提起的赔偿诉求并导入刑事审判与民事赔偿诉讼相协调的制度。改善社会公众对被害人经济上的支持制度。给予被害人医疗及社会福利服务上的支持以便帮助他们从伤害的阴霾中恢复。采取措施防止被害人受到进一步的伤害，当被害人必须出庭作证时，采取特殊的预防措施，确保被害人的安全，保护被害人的个人资讯。当被害人已不适宜在原住宅继续居住时，政府应给予特殊的考量给他们提供公租房。对雇主进行引导以确保被害人的就业。采取措施告知被害人及其家属案件处理的诉讼进程，并允许被害人参与刑事诉讼。在案件侦查与整个刑事诉讼中对被害人的隐私与名誉 1 给予足够的尊重，雇佣具有专业知识的人士给被害人提供治疗。对社会公众进行宣传与教育以增强他们对被害人生存状况的关注意识以及尊重被害人隐私与名誉的重要性。加强对如何帮助被害人的研究，为被害人利益收集各种有益的资讯，对那些可以给被害人提供帮助的人士提供教育。该法案第 23 条规定：中央政府及地方政府应当采取必要措施形成一套制度来反映被害人对现行针对被害人所采取诸多措施的看法，确保贯彻相关保护被害人措施程序的透明性，以便推动诸多措施得到恰当的确立与执行。总之，2004 年基本法案课以政府采取措施拓展被害人在刑事审判中的参与性，保护被害人的隐私权，在被害人向被告人要求赔偿时提供必要的帮助，提升被害人的福祉。 2005 年 12 月日本政府执行该基本法案并重申该基本法案的目的，宣布其基本政策以及一些重要的日常工作事项。事项包括执行措施以便捷被害人获得赔偿，提升被害人对诉讼程序的参与。还草拟了完成议事日程应采取的必要措施。政府的每个部门在每个司法区都要考虑这些具体措施。结果，司法部长提交一份议案要求允许被害人参与刑事诉讼程序，该议案在未遇到任何强烈反对的情况下获得通过，根据该议案的规定，日本对刑事诉讼法中涉及犯罪被害人方面的内容进行了修正以便更好地保护被害人的权利，维护其合法利益。2007 年日本刑事诉讼法修法允许被害人被害人与检察官并排在庭审中，允许被害人对证人及被告人讯问，同时也允许被害人在刑事审判中提出损害赔偿要求，允许法庭命令被告人向被害人支付赔偿。随着 2007 年刑事诉讼法的修正，日本对于被害人的保护得到进一步的扩展。日本政府于 2008 年修正了少年司法法案，第一次允许被害人出席参加家庭法庭的审理。2010 年 4 月，政府修正了刑事诉讼程序，清除了对于杀人犯罪指控的时间限制，与此同时，也延长了其他严重犯罪的指控时间。如今，日本对于被害人的权利保障较以往有了极大的改观，日本在刑事诉讼程序的每个诉讼阶段均通过具体的措施来兑现法律上的承诺。具体如下： 1.在侦查阶段。在侦查阶段，警察必须给被害人提供保护，国家公安委员会已就此制定了指导纲要。日本于 1999 年修正了警察侦查手册，要求警察应尊重被害人的心理感受及其尊严气节，向其解释说明刑事诉讼程序的概要，告知被害人案件侦查的进程，并采取措施保护被害人的安全。国家公安委员会同时任命一警察联络官给被害人提供资讯并回答来自被害人的任何问题。该警察联络官将访问被害人家庭听取其意见并提供必要的安全保障。如果被害人不希望外界知悉自己涉案的话，被害人可以要求警察着便装。警察有义务偿付尸检而支付的费用，性犯罪被害人可以要求警察支付其医疗及避孕上的开支。在某些特定情况下，

比如自二十世纪六十年代之后，西方国家一些城市成立了“被害人处遇诊所”，又称为“被害人治疗诊所”，专门接待被害人、诊治各类被害症状的社会福利性的被害人保护机构，这类设施大都设於城市的社区中心，由曾经遭受犯罪侵害者、社会志愿人士和医务、社会、法律等方面的工作者组成，为被害人提供服务，其中一项服务就是对被害人进行治疗及劝慰服务，此等服务侧重于与被害人的情感交流与沟通。 5

警察可以护送被害人回家，鼓励被害人寻求医护人员的协助，告知被害人警察侦查的程序及进程，将被害人介绍引荐给一些社会资助机构，此外还可以向被害人的学校及工作单位进行必要的解释说明。此阶段在保护被害人隐私方面取得重大进展，警察可以运用自身的裁量权 1 拒绝向外界透露被害人的身份信息，日本 2005 年的新干线高铁脱轨事件是此问题的重要拐点。在此次事件中，尽管新闻媒体强烈反对警察的做法，警察还是拒绝透露一些被害人的名字基于一些幸存家庭的希望。在案件侦查阶段被害人无权向警察提出此项要求，但警察还是倾向于不透露被害人的身份信息，除非具有压倒性的公共利益在其中。 2.在起诉阶段。在起诉阶段，被害人的境况较以前也有了较大的改善。检察官办公室已有了顾问及热线电话为被害人提供服务，被害人可以咨询刑事诉讼程序。此外，检察官办公室采取了一项政策，即检察官将是否决定对被告人提起指控或暂缓起诉告知被害人。办公室还可以向被害人提供对被告人指控的实质内容以及庭审的诉讼程序。如果检察官决定不起诉被告人，被害人有权向检察审查会提出申请。2000 年起检察审查会法案的修正允许被害人配偶、直系血亲或其家庭成员提出申请，如果被害人已故。2004 年对检察审查会法案的修正赋予该审查会审查结果的法定效力，如果检察审查会经过审查认为检察官的不起诉决定不恰当应予以起诉，检察官必须无条件遵守服从。被害人接触法庭记录的状况也得到很大的改善。如果检察官提起指控，被害人就有权接触庭审记录。如果检察官决定不提起指控，其中一些警察记录被害人可以接触，如果这些资料对于被害人提起民事诉讼是必要的。 3.在审判阶段。对被害人保护最为重要的进步体现在正式庭审之中。关于被害人隐私的保护问题，以往被害人的身份信息被列在检察官的起诉书中，案件审理中呈公开状态。如今，一些犯罪中的被害人可以通过检察官要求法庭对其身份予以保密，不予外露。当然，上述情况适用范围受限，局限于性犯罪方面的被害人，少年卖淫与色情方面犯罪的未成年被害人或犯罪严重地损害其名声与隐私权的犯罪被害人。法庭在听取辩护方的意见后决定透露被害人的身份是否得当。如果法庭决定透露是不合适的，那么检察官在朗读起诉文书时将隐匿被害人的身份。除非隐匿被害人身份将对证明犯罪造成严重的负面效应，或将给被告人造成极大的不利。一旦对被告人提出起诉指控，检察官应告知被害人被告人被指控的罪名及审判的日期。被害人一旦提出要求，检察官就应当给被害人提供开庭陈述的副本。被害人可以旁听整个庭审，法庭有义务为被害人优先安排位置。被害人本人、法律代理人或已故被害人的家属均可以申请旁听庭审。主审法官必须在考虑座位容纳量、希望旁听的人数以及其他因素后优先安排上述人员的坐席并确保他们能旁听庭审。法庭也允许已故被害人的家属将其肖像带入庭审。在庭审中，检察官与被告方将传唤己方证人出庭作证并接受质证，被害人也可以作为证人出庭。当法庭相信被害人出庭作证将给其造成巨大的焦虑与压力时，法庭允许辅佐人陪同出庭以缓解其焦虑与不安，家庭成员、心理咨询专家或公益组织的人员均可以作为辅佐人。但辅佐人不得阻碍被害人作证或对其施加不当影响。当被害人出庭作证时，如果法庭认为出于对犯罪性质、被害人年龄、被害人身体及心理状况、被告人以及其他因素的综合考虑后，被害人出庭作证将备感压力以致受到二次伤害的话，法庭在听取检察官及辩方律师的意见后，可以采取多种措施对其提供保护，比如将被害人与被告人隔离。法官有裁量权决定是否在被害人与公众之间设置屏障以保护被害人。另外一个保护被害人的措施便是被害人作证时使用视频传输，该项技术措施允许被害人在不同的法庭房间里通过传输视频作证，此举旨在避免被害人直面被告人或公众。此外，日本还采取一些重要的措施来保障被害人对庭审的参与，具体为如下几种：其一，被害人可以提出申请，要求在正式庭审中陈述犯罪对自己各方面的影响。陈述申请必须由检察官登记备案，随后检察官将就被害人参与庭审的恰当性阐述自己的观点。如果获得法庭的允许，被害人就可以在庭审中就其所受到的被害遭遇阐述自己的心理体验。被害人的法律代理人及已故被害人的家属也可以陈述犯罪对他们的影响。被害人在庭审中陈述自己的观点后，法官与辩护律师均可以质问被害人以便进一步澄清被害人的观点。如果被害人的陈述是重复的或毫不相关的，法庭有权限制被害人陈述。如果法庭认为被害人的陈述是不适当的，鉴于审判程序及其他因素考虑，法庭可以拒绝被害人在庭审中的口头陈述，转而采取书面形 1

一列由宝冢驶往学研都市线的快速列车，因驾驶欲追回误点时刻而来不及在弯道上减速造成的事，列车与一辆车相撞后，冲入一座住宅大厦，造成第一车厢与第二车厢全毁，由于第一车厢为女性专用车厢，因此死亡的 106 人中女性占较为多数，另有 562 人受伤。 6

式。如果提交了书面陈述，法官在庭审中将予以关注，如果适当，法官将朗读或概述该书面陈述内容。然而，被害人所发表的观点或提交的陈述对于决定被告人的罪行成立与否并没有证据价值。其二，被害人在庭审中可以要求更积极、更深层次的参与。严重犯罪中的被害人，比如杀人、强奸、强制猥亵行为、非法拘禁及机动车辆疏忽大意驾驶而造成死亡或伤害的，被害人的法律代理人、代理律师、已故被害人的家属或受到严重伤害的被害人均可以提出参与庭审，法庭在综合考虑犯罪性质、被害人与被告人的关系以及其他因素，并在听取被告人或其辩护律师的意见后决定上述人员的参与是否得当。如果允许，被害人在法庭上可以与检察官并坐，被害人可以就检察官在庭审中应如何诉讼行为发表自己的看法，比如提交证据、终结辩论以及量刑等问题。与此同时，检察官也有义务将其法庭之上的诉讼行为向被害人解释说明。此外，在与被告人或其辩护律师协商后，如果适当的话，法庭可以根据审判的进程允许被害人质问证人的可靠性以及一系列被害人希望问及的问题。如果被害人的陈述是必要的，法庭允许被害人质问被告人。值得一提的是，在检察官的终结辩论阶段，法庭还允许被害人就案件事实的调查结果及法律的适用问题发表自己的看法，当然此等看法不能作为证据使用。除此之外，目前在日本庭审中还有一些措施用来缓解被害人参与庭审的难度，比如如果被害人备感焦虑可以由其辅佐人陪同，被害人还可以聘请律师参与，那些由于经济上的原因而难以聘请辩护律师的可以由法庭指定律师为其服务而无需支付任何的费用。那么被害人多大程度上会选择参与庭审呢？自从 2008 年 12 月被害人参与庭审制度以来，据不完全统计，在 552 个案件中有 926 人申请参与庭审，截至 2009 年 11 月上述众多申请人中已有 850 人获得允许参与庭审。在第一年里，410 个案件中的 657 名被害人实际上参与了庭审，其中 329 1 人质问过被告人，282 人提交过他们的观点看法。如今，被害人可以接触庭审记录并复印，除非被害人的要求出于非法目的或有失妥当。案件一旦审判结束，法庭审理记录也对公众开放。在初次庭审之后直至庭审结束前，被害人、法律代理人、已故被害人的家属以及他们的辩护律师都可以申请接触或复印庭审记录。在听取检察官与被告人或其辩护律师的意见后，法庭通常允许，除非法庭认为上述人员的要求出于非法动机或根据案件性质、审判进程及其他因综合考虑后认为有失妥当。法庭可以将庭审记录限定服务于特定的目的，或对庭审记录的使用附加恰当的条件。被害人不可以使用从庭审记录中获得的信息来损害他人名声或隐私，或用来阻碍案件侦查或庭审的进程。有时，被告人可能被指控针对不同被害人犯有数个类似的罪行，在这样的案件中，被害人可以接触涉及其他被害人的庭审记录，并予以复印，如果对于向被告人提起民事诉讼赔偿要求是必须的话。 4.被告人定罪后对被害人的保护。当被告人被判无罪释放或获得比较轻的量刑时，检察官将与被害人商议提出上诉的可能性。尽管被害人的观点不具有法定约束力，但检察官必须就其决定的理由向被害人解释说明。另一方面，如果被告人被定罪，检察官必须将裁决内容告知被害人并通知被害人被监禁的地方，被告人在监禁期间的行为表现以及即将被假释的时间。地方假释委员会必须将预定的假释听证会告知被害人。在假释听证期间，被害人有机会在听证结束前发表自己的观点。被害人有权知悉假释委员会的最终决定。假释官有义务进一步将被告人在假释期间的行为表现以及释放日期告知被害人。司法部长有义务通知被害人被告人释放的时间以避免对被害人造成进一步的伤害。此外，关于损害赔偿与公众支持问题。遭受到伤害或损失的被害人有权向被告人提出损害赔偿，如果被告人没有支付，被害人可以提起民事诉讼要求侵权赔偿。如果被害人的经济上出现困难，一定程度上可以通过以下两种机制予以缓解：其一，一旦当事人双方在庭外达成解决协议，被害人就可以要求法庭对此协议予以直接确认。此举使得协议具有强制执行性，一旦被告人不遵守此协议，被害人没有必要另行提起诉讼而可以直接要求法庭强制执行。其二，被害人可以在庭审结束前要求被告人支付赔偿。此种措施只适用于已故被害人的继承人或因为故意犯罪、强奸罪或强制猥亵、诱拐儿童、绑架勒索赎金以及其他犯罪而受到伤害的被害人，申请费用为 26 美元，与提起民事诉讼的费用相比较显得十分低廉。庭审结束后，负责庭审的法官必须在对被告人定罪后一并解决其民事责任问题。为了决定被告人的民事责 1

Shigenori Matsui, Justice for the Accused or Justice for Victims?: The Protection of Victims’ Rights in Japan,13 Asian-Pacific Law & Policy Journal(2011). 7

任问题，法官可以使用在庭审中提出的证据及庭审副本，此举减轻了被害人的证明负担。当法官相信被告人是应该负责的，他将命令被告人支付赔偿。如果被告人拒绝法官的赔偿命令，案件将作为民事诉讼案件被移送到另外一法庭审理。上述制度在日本被称为“赔偿令制度” （damage order system）,法官可以使用源于刑事审判中的证据及审判副本，此举实质性地减轻了被害人的证明责任负担。那么上述制度的实际影响如何呢？自从赔偿命令制度 2008 年 12 月在日本正式生效发挥作用以来，一些案件中的被害人已经开始申请。此制度给被害人及其家属提供一条低廉便捷获取被告人赔偿的渠道。此外，日本也为那些符合条件的被害人提供公共财政上的支持。根据 1980 年犯罪被害人援助法案，被害人有权得到公共支持，严重受伤的被害人可以申请救济金或伤残救济金，已故被害人的家属可以依据该法案规定申请幸存者救济金。被害人首先向警察提出申请救济金，地方公共安全委员会将决定是否给予救济金。到 2001 年，救济金的数额及对被害申请人的资格条件有所扩大与松动，幸存者救济金的数额已升至 20 万美元。然而，救济金的数额仍显得不足，与交通事故中的被害人比，犯罪被害人的救济仍显得杯水车薪。结果，被害人团体强烈地要求增加救济数额。2008 年，向已故被害人家属提供救济金的额度已升至 38 万美元，大体上与交通事故中对已故被害人家属的赔偿持平。在 2009 年，有 589 人提出申请该救济金，538 人获得了救济，足以显示出获取救济金的便捷性及对于被害人的重要性。公共财政上的支持并没有阻止被害人提起民事诉讼以从被告人处获得赔偿。当被害人从被告人处获得赔偿时，公共救济金的额度将有所减少。与此同时，如果政府已支付给被害人救济金，政府有权从被告人处索取偿还。除此之外，日本还有一些其他举措来减轻被害人的负担，国家公共卫生保险可以为那些需要医疗救治的被害人提供帮助。当被害人难以在原居住地继续生活下去时，政府将对于那些希望居住公租房的被害人给予优先待遇。当因为先生被害而需要工作的单身女士提出申请时，政府将予以安置。当被害人因为受到伤害而被工作单位解雇时，被害人可以借助劳工纠纷解决机制获得帮助。日本对于少年犯罪被害人的保护同样也取得重大进步。2000 年对少年司法法案的修正允许被害人接触、使用并复印家庭法庭的审判记录，只要出于提起民事诉讼的目的。2008 年对少年司法法案又进行了修正，被害人可以接触家庭法庭审判记录的范围有了一定的扩展，对于目的动机的限制也有所松动。被害人或已故被害人的家属也可以使用家庭法庭的记录，家庭法庭应授予其使用与影印的权利，除非鉴于案件性质、侦查程序以及其他因素的考虑，有足够的理由认为非法或影印将对少年犯带来不良影响。被害人及其家属虽获得使用或影印的权利，但决不可将少年犯的身份或其他相关个人信息外漏，除非基于法定事由。也不得使用获得的信息损害少年犯的名声或隐私，也不得据此阻碍案件侦查或审理的进程。此外，被害人与已故被害人的家属也可以阐述自己的观点，可以将犯罪给自己家庭所带来的心理上伤害以及其他事由向家庭法庭的法官或家庭法庭的调查官倾诉。然而，鉴于案件性质、侦查程序、审判程序以及其他因素综合考虑后，法庭也可以拒绝这种陈述。据不完全统计，从 2001 年 4 月 1 日至 2005 年 3 月 31 日，已有 2318 人申请了使用家庭法庭记录，其中 2286 名被害人得到法庭的允许，其中又有 672 名被害人申请在庭审中发表意见，653 人得到法庭 1 的批准。上述数据表明一旦被害人提出申请，法庭通常都会予以支持，法庭是很尊重被害人意愿的。此外，根据 2008 年少年司法法案的修正规定，被害人或已故被害人或因为故意犯罪而严重致残被害人的家属，或因为业务上的过失而致人死亡或受伤的被害人或其家属可以申请以获得法庭的准许参与家庭法庭的审判。家庭法庭只要认为被害人或其家属的出席将无碍于少年犯正常健康的矫治，通常都会准许。然而，如果少年犯年龄低于 12 周岁，法庭则必须仔细考虑少年犯的成熟水准，同时还要听取被告辩护律师的意见，在此基础上决定是 1

Shigenori Matsui, Justice for the Accused or Justice for Victims?: The Protection of Victims’ Rights in Japan,13 Asian-Pacific Law & Policy Journal(2011). 8

否允许被害人参与家庭法庭。家庭法庭也有义务将审判进展的信息告知被害人。此外，一旦被害人提出要求，除非告知将危及少年犯正常健康的矫治，家庭法庭必须告知被害人如下信息：少年犯的名字及他们的法律代理人、他们的住址、家庭法庭裁决的日期、法庭的裁决以及缘由。可见，经过多年的历史演进，从本世纪初，日本政府对被害人权利的保障无论从深度还是从广度来看均有极大的改善，被害人在诉讼中已非往昔的证据炮灰而成为程序性主体。日本被害人权利保护的历史巨变并非执政者一时的心血来潮，具有深刻的背景，是偶然中的必然，是国外因素与国内因素合力的结果。具体来讲，主要为如下两点：第一，从国外因素来考察。纵观人类刑事诉讼制度的历史可见如何提升并保障被追诉人的权利是贯穿其中的主线，而深受犯罪之害的被害人长期却无人问津，成为被遗忘的人。由此导致严重的后果，被害人经常受到二次伤害，也使得被害人对国家司法制度产生了疏离感，甚至敌视情绪，有学者就此曾指出长期以来，传统刑事司法制度的中心如何改善被追诉人的境况及保障其权利，而犯罪被害人充其量只不过是刑事诉讼程序中的一项证据，任由代表控方之检察官代理被告防御之辩护双方随意摆布之一粒卒棋，其被害之惨状及诉讼程序中之困境，始终被制度化地加以漠视，哭诉无门，了无救济依赖之道。整个司法制度对于被害人而言，无异是一场挥不去的梦魇。无怪乎犯罪被害人对传统的刑事司法制度产生一股冷漠的疏 1 离感。为此，欧美国家在二十世纪六十年代的保护被害人运动得以勃兴，各国纷纷制定保护被害人的政策并通过具体的制度建构给其提供有效的保护，取得了不错的成绩。目前，能否给被害人提供周全有效的保障已成为传统刑事司法制度与现代刑事司法制度的一个重要分水岭。身处全球一体化的日本在一定程度上也受到此次运动的冲击与影响。第二，从国内因素来看，笔者认为主要有如下三点：（1）“反客为主”人权意识的勃兴。随着日本经济、科学技术的飞速发展及国际交往的日益频繁，社会信息化及国家化的程度越来越高，日本国民的人权意识也得到很大的提升，20 世纪 90 年代初，日本民众强烈地要求从以往消极、被动的统治客体中解脱出来，希望能更积极与广泛地参与到刑事司法制度的运作中去。采取措施保障被害人的合法权利并满足其合理诉求是欧美各国的经验做法，尽管局部的具体运作方式有别，而唯独日本缺失，的确与其经济大国的地位严重符，不利于日本努力成为政治大国梦想的实现，也不利于提升本国在 21 世纪中的国际竞争力，为此日本需要借鉴其他发达国家的普遍做法，改善被害人的处遇实现与世界的同步。（2）学界研究及关注视角的转变。一如前述，日本在二十世纪七十年代前，对犯罪被害人的研究受到一些保守派学者的阻碍，研究与关注视角过于狭隘，由此导致的直接结果便是对被害人的权利关注不够，被害人在诉讼中没有自身独立的诉求，跨领域研究的缺乏导致对于被害人的多种合理需求缺乏足够的认识，尤其是心理及情感上的需求以及矫治问题没有引起应有的重视。随着学界研究范式的转变，如今在日本，被害人学已作为一门独立的学科体系独立出来，受到应有的关注，在进行学术研究时，学者们进行了实证研究而非单一的思辨，并注重运用多学科知识进行学术研究，尤其是心理学。学界以上研究范式以及视角的转变极大地推动了被害人权利的保障。（3）日本国内一系列事件的冲击与拉动。一如上述，最近几十年日本发生了一系列严重犯罪事件，从中暴露出现行司法制度对被害人权利保障的滞后与不足，引发了公众的不满，挫伤破坏了司法的公信力，促进政府进行深刻的内省，对现有制度进行深刻检讨，为制定与完善系列保障被害人权利措施的出台创设了良好条件。日本在保障被害人权益方面取得的重大进展概括起来主要表现为两大方面：一方面，被害人一系列重要的权利有了切实的保障。另一方面，一些颇具特色的制度建构起来，既保障了被害人的权利，也有助于防止被害人受到二次伤害，彰显浓厚的人文关怀。具体如下： 1

林辉煌：《建构犯罪被害人之司法保护体系》，载朱朝亮等著：《刑事诉讼之运作》，五南图书出版公司 1997 年版，第 370 页。 9

1.权利层面的保障。日本对于被害人的知情权、参与权、隐私权及物质救助赔偿权等均给予有效保障。（1）就被害人知情权的而言，在案件整个诉讼阶段，尽管告知的内容有别，公权力人员都有义务将相关资讯告知被害人，在不危及案件侦查及被告人正常矫治的前提下。此举有助于被害人合理安排自己的诉讼行为，也体现出对被害人的尊重及程序性主体地位的彰显，也是保障其实质参与的前提条件。（2）就被害人的参与权而言，比如在起诉阶段，如果被害人对于检察官的不起诉不满可以向检察审查会提出申请要求予以审查。在庭审中，被害人可以在审判中进行被害人影响陈述，可以出庭作证，在征得法官同意的前提下，还可以质问被告人，在法庭的终结辩论阶段，还可以就案件事实的认定及法律的适用发表自己的看法。在刑罚执行阶段对被告人假释的听证会上，被害人有权参与并发表自己的意见。诉讼中被害人的参与不仅是诉讼民主及程序正义的体现，也提升了裁决的科学性及可接受性。(3)就被害人的隐私权而言，比如在案件侦查阶段，警察可以运用裁量权决定对被害人的身份信息予以保密。就某些特定的案件，被害人可以通过检察官要求法庭对其身份信息予以保密，避免为外界所知悉。在庭审中，在某些案件中可以使用遮蔽措施使被害人达到“隐形”效果，相对于被告人及公众而言，此举也旨在保护被害人的隐私权，防止受到二次伤害。（4）就物质救助赔偿权而言，被害人受到伤害后，家庭生活时常陷入困境，需要及时获得救助赔偿以解决燃眉之急，为此日本建构了多元化的救助赔偿机制，及时地给被害人提供救 1 助赔偿。（5）就礼貌对待权而言，被害人在整个诉讼过程均受到公权力的礼貌对待，提供温馨周到的服务。 2.制度层面。日本在刑事诉讼中构建了一些有益的制度以保障被害人的权利，笔者认为其中颇具特色的为以下几点：（1）侦查阶段一些富有人性化的制度纷纷制定出台。比如被害人联络制度，此种制度主要以杀人、伤害、性侵犯、交通事故以及其他暴力犯罪中的被害人为对象，负责案件侦办的警员将被追诉人的姓名、年龄、后续的处分等事项联络被害人。再比如指定警员支援被害人制度，指定警员一对一进行支援，支援内容包括。此外，警方还制定被害人指导手册，指导警察在面对被害人有所为而有所不为，对被害人进行心理上的疏导，防止因自身言行的不当而使被害人受到二次伤害。（2）在起诉阶段，日本也建立了一系列有益的制度。比如指定人员支援被害人制度，主要在侦审程序中，陪同被害人至法庭，案件内容之阅览与证据交换，交付程序等辅助。再比如被害人专线询问服务制度，该制度旨在就被害人所关心的问题及时地予以答惑解疑。此外还有被害人通知制度，此制度主要是通知被害人案件诉讼程序相关知识、裁判时间、起诉事实、裁判结果及犯罪被告人刑期终了等事项。（3）在审判阶段，笔者认为案件审理阶段在保障被害人权利方面主要有如下两个方 2 面的制度措施值得关注：一方面，导入被害人影响陈述制度。以前，日本根本不关注被害 1

英国学者米尔恩甚至主张公民应享有“受礼貌对待的权利。”米而恩进一步指出“‘礼貌’要求一个共同体和任何形式的联合体的成员在相互关系中总是彬彬有礼。他们不仅必须不得为无端的粗暴行为，而且必须表现出对他人情感的尊重。这意味着不得攻击和伤害他人，並且不得使其蒙受无须的恐怖、震惊和忧伤，任何時候，他们都必须善于体贴善于他人。”参见[英]A.J.M.米尔恩著:《人的权利与人的多样性—人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社 1995 年版，第 169-170 页。笔者很认同米尔恩教授的观点，认为从应然的角度每个公民都应享有此项权利，宪法没有明确列举并非代表此项权利可有可无。人不分高低贵贱均享有此项权利，只有彼此互相尊重礼貌待人，尤其是那些手握重权的机构与人，社会才会少些冲突，多些和谐。 2 按照权威《布莱克法律词典》的定义：“所谓被害人影响陈述制度，是指在量刑程式中，提交给法院的量刑调查结果报告中必须包含一份被害人影响陈述，以此使得负责量刑法官或陪审团知悉因为犯罪行为给被害者本人及家庭所造成经济上，身体上与心理上的不良影响。”参阅Bryan A.Garner 主编：《Black's Law Dictionary》(第八版),West Group2007 年版，第 1958 页。目前对于该制度的功能及利弊褒贬不一，但笔者认为此制度有存在的必要性及合理性，其存在的主要功能还是在于给被害人提供宣泄不满，表达心声的渠道，从而达到一种心理矫治作用。美国学者埃德娜埃·雷茲教授曾就此制度的功能指出：“立法並沒有明示或暗示被害人影响陈述的目的在于影响最终的量刑，尽管宣导者希望此举有助于量刑的公度性。但无论从历史的角度考察，还是从目前的角度来审视，我们认为被害人影响陈述制度的主要功能在于给予被害人倾诉心声的机会，滿足其表达的欲望，有助于其心理上的治疗，不管最终对于量刑是否有影响。”详情 10

人的心理矫治问题，原因是多方面，除了上面提及的研究范式及视角的局限性外，还与日本深受儒家传统思想不无关联，有学者指出其原因在于亚洲国家，包括日本深受儒家思想的影响，受此种文化的影响，人们普遍心态趋于保守，对于个人情感表达比较内敛，这对于被害 1 人心理的治疗是一种严重地阻滞，因此亚洲国家对于被害人心理治疗起步较欧美各国晚。如今的日本比较重视被害人的心理矫治，采取多种举措，其中深受美国影响而建构了被害人影响陈述制度，通过此种制度给被害人表达情感及宣泄不满提供了有效的渠道，有助于心理矫治，美国哈佛大学教授霍华德•泽赫曾指出：“在消弭或摆脱犯罪行为侵害的体验上得到一个陈述所发生情況的机会是一个重要的因素。事实上，对于一名受害者来说，能夠多次重述此事有时是很重要的。这里面有心理治疗方面的原因。犯罪行为造成的伤害之一就在于它彻底改变了我们对自己和我们生活的这个世界，以及我们的生活经历的认识。要超越这些体验就意味着我们要在重要的场合，通常是那些可以获得公众认可的场合，来陈述这些经历，以此来重视我们的生活。对受害者来说，对那些造成了伤害的人讲述他们的经历并让他们了 2 解这些加害者的行为后果往往也是很重要的。” 另外一方面，在庭审中采取必要的遮蔽措施。有学者曾指出“在传统的刑事司法体制中，犯罪人的律师（有时是犯罪人自己）会将被害人置于交叉询问的折磨之中，这种经历使被害人—尤其是（但不限于）性犯罪的被害人— 3 极为震惊，并强化（而非治疗）了他们因犯罪而遭受的情感创伤。” 鉴于被害人在交叉询问中容易受到二次伤害，为了保护被害人的隐私权并使其免受与被告人对质之苦，日本在特定案件的审理中采取一些必要的遮蔽措施。（4）刑罚执行阶段。日本对被告人的假释决策过程采取听证的形式，呈现出公开性，被害人可以参与其中并发挥实质性的影响，“不怀偏见并适当地考虑了受影响的那些人们的意见而做出的决定，将不仅更可接受而且质量也会更 4 高。”

三、日本被害人权利保障历史变迁给我们的启示我国新刑事诉讼法在许多方面取得进步，但在保护被害人权益方面举步维艰，进展不大，除了刑事和解制度得到确立外，一定程度上彰显了被害人的程序性主体地位。总体来看，被害人仍是被遗忘的人，其地位与境况依然呈现出高度的工具化，诉讼中诸多权利缺乏有效保障，一些重要有益的制度付之阙如，需要检讨。 1.被害人的诸多权利保障不足，被害人的知情权、参与权、隐私权及物质赔偿权等形同虚设。（1）就被害人的知情权而言，我国整个诉讼过程对被害人的知情权保障严重不足。 5 比如在案件侦查阶段被害人无权知悉案件侦查的进展情况，公权力机关也无相关的告知义务，从而被害人也难以有所为而有所不为，比如对被追诉者取保候审关涉被害人的利益，从法理的角度来看，决定前应提前告知被害人，并保障被害人的参与权，而我国目前仍采取一种行政化内部审批的运作模式，被害人的知情权形成虚设。其他阶段也或多或少存在此问题。（2）就被害人的参与权而言，被害人的参与权也受到极大压制，比如在刑罚执行阶段对被可参阅 E d n a E r e z , Vi c t i m Vo i c e , I m p a c t S t a t e m e n t a n d Sentencing: Integrating Restorative Justice and Therapeutic Jurisprudence Principles in Adversary Proceedings.40Crim.L.Bull(2004),490-91. 1 陈慈幸：《从日本法看犯罪被害人保护—日本犯罪被害人保护重要论点归纳与观察》，载《月旦法学杂志》 2010 年 3 月第 178 期。 2

[美]霍华德‧泽赫著:《恢复性司法》，载狄小华、李志刚主编：《刑事司法前言问题—恢复性司法研究》，章祺等译，群众出版社 2005 年版，第 32-33 页。 3 [英]格里·约翰斯通著：《恢复性司法:理念、价值与争议》，郝方昉译，中国人民公安大学出版社 2011 年版，第 86 页。 4 [英]威廉·韦德著：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 94 页。 5 案件侦查比较特殊，相对于其他阶段具有秘密性，为了保障侦查的有效性，但有些信息还是有必要适度向被害人公开告知的。 11

告人的假释问题，我国采取的是一种单方的内部行政性审批方式，而非日本的听证模式，从而使得被害人参与权均流于形式，完全被边缘化，既难以保障决策的质量，也影响决策的可接受性，也危及程序正义，也给被害人造成二次伤害。（3）就被害人的隐私权而言，我国新刑事诉讼法保障同样存在缺陷，比如新刑事诉讼法第187条就证人出庭作证问题作了规定 1 ，遗憾的是对于一些案件比较特殊的情况应采取何种措施在最大限度保障被告人质证权的前提下保障证人（很多时候证人就是案件的被害人）的隐私权没有作出明确的规定，不利于保障被害人的隐私权，也容易给被害人造成二次伤害，有失偏颇，没有实现价值的均衡与兼顾。（4）就物质救济赔偿权而言，除了刑事和解在一定程度上可以解决对被害人物质赔偿问题，但毕竟刑事和解适用的范围具有有限性。我国目前对于被害人的物质赔偿制度十分单一，诉讼流程具有复杂滞后性，难以解决被害人的燃眉之急，多元化的物质赔偿制度至今尚未建立起来。 2.对被害人需求的关注与研究过于单一。我国目前认为被害人的需求具有单一性，只要给予经济上的赔偿就万事大吉，其实这是错误的观念。在刑事诉讼中，被害人的合理需求具有多元化，除了获得经济上的赔偿外（有些案件中的被害人还完全不在乎赔偿问题），还希望获得心理上的治疗及安全上的保障等。而我国目前的刑事诉讼制度并没有给被害人提供这样一个心理治疗及安全保障的机制，比如。此外，被害人受到侵害后诚惶诚恐，如何立即给其进行心理上的治疗与疏导，比如西方国家普遍建立的“被害人治疗诊所，”日本的由专业人士提供帮助，如何给其提供安全保障，如日本的警员支援被害人制度，上述问题在我国目前至今还是一片空白。在我国的现状是被害人在向侦查机关报案提供案件信息后，执法人员通常就万事大吉了，疏于后续的安全保障及心理疏导等工作，显现出极端的功利主义色彩，容易给被害人造成二次伤害。 3.一些有益的制度付之阙如。目前在我国刑事诉讼中一些富有人性化的制度十分稀缺，比如侦查阶段的警员支援被害人制度以及被害人告知制度，审查起诉阶段的被害人权利告知制度以被害人专线服务制度，审判阶段的被害人影响陈述制度以及针对特殊案件特殊情形所采取的遮蔽措施，以及刑罚执行阶段假释听证制度等。上述制度并非为某个国家所固有，也并非什么“地方性知识”，具有普适性，制度中彰显出对被害人一种权利的保障及深厚的人文关怀，而这正是司法制度的旨趣所在。日本学者土本武司教授曾指出：“刑事诉讼承担着维护社会伦理程序的重要职责，而不是像英美各国一样只是类似单纯决定胜负的体育竞赛式的争论。因此，嫌疑人的权利保障外，还应当重视满足被害人和全社会的正义感。刑事诉讼的理论也好，实务也好，是不应当忽视 2 这一点的。” 笔者认同上述看法。鉴于我国在保护被害人权利方面存在的诸多缺陷，我们实有必要在这方面向敢于承认现实，奋勇直追，成绩斐然的日本学习，对现有的制度进行必要的改善，并导入一些域外国家的经验做法，更好地保障被害人的各项权利，满足其各种合理诉求，具体应从以下几个方面着手。第一，应实现工具型刑诉观向目的型刑诉观的转变。传统的工具型刑诉观以国家社会利益为中心，以惩罚犯罪为指向，贬损人的尊严，忽视人合理的需求，人完全被物化与工具化，不利於人才智的发展，也有违法治的内在要求，也与时代发展的客观要求格格不入。工具型刑诉观有违司法本身的终极意义，失去了“人类感情”的强力支撑与基础，使得司法在国家的制度结构体系中已不具备法治社会所应有的理性，最终为目的型刑诉观所取代。作为现代化的目的型刑诉观是以人为本的司法观，它强调司法本身不仅仅具有工具性价值，还应具有

新刑事诉讼法第 187 条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证……。” 2 [日]土本武司著：《日本刑事诉讼法要义》，董璠舆、宋英辉译，五南图书出版公司 1997 年版，第 32 页。 12

其自身独立的价值追求，即正义、自由、人权等。它要求刑事诉讼领域的各个环节均要尊重人的价值、维护人的权利、关注人的生存、重视人的发展，真正贯彻以人为本的精神。刑事司法的立法应当以以人为本精神为指导，充分尊重人的主体性地位，体现对人的深切关怀和全面照顾；刑事诉讼制度和程式的设计应当以维护人的尊严为出发点，充分保障人的基本权利和自由，满足人的合理需求；刑事司法的运作应当体恤人性的弱点，顾及人的内心感受。 1 我国未来刑事诉讼法的改革应走出将被害人纯粹视为“证据炮灰”的藩篱，应怀有一颗恻隐之心体恤被害人的痛苦遭遇并力所能及地提供一切合理必要的帮助满足其合理的需求，实现工具型诉讼观向目的型诉讼观的转变。第二，注重相关权利的保障。（1）就被害人知情权的保障而言，在案件的不同阶段都应告知被害人所享有的权利。侦查阶段，笔者认为除非危及案件的侦查，侦查机关应将有关被追诉人的信息告知被害人，应将案件诉讼程序的基本知识告知被害人，应将强制措施，尤其是涉及被害人利益的，比如取保候审的决定及执行情况纳入告知的范畴。在起诉审查阶段，起诉机关应将案件的处理情况告知被害人，无论起诉与否。如果决定起诉，应将起诉的相关信息告知被害人。起诉机关有权将审判诉讼程序告知被害人。在审判阶段，应告知被害人裁决的结果及依据等。在刑罚执行阶段，应及时将刑罚执行变更情况告知被害人。（2）就被害人参与权的保障而言，被害人此项权利的保障主要体现在审查起诉阶段、审判阶段以及刑罚执行阶段。在对被害人审查起诉时，被害人应有权参与其中并发表自己的看法。在审判阶段，被害人的参与权表现地最为集中，被害人通常应有陈述被害人影响的权利，有就案件审判中的事实认定及法律的适用情况发表观点的权利。在刑罚执行变更中，被害人应有权及时被告知并积极参与其中的权利。（3）就被害人的隐私权保障而言，在诉讼中的保障措施主要有二：一方面，在某些特定案件中，公权力机关应注意对被害人身份信息的保密，防止外露，受到二次伤害。另一方面，在某些特定案件具备特殊情形时，既要最大限度地保障被告人的质证权，也应注意维护被害人的隐私权，可以采取遮蔽措施及技术化手段进行必要的处理，维持二者的均衡。（4）就被害人的物质救济赔偿权而言，笔者认为可以借鉴日本的做法构造多元化的物质救济赔偿体系，既注重事中的及时救济，也要重视事后的赔偿。第三，导入或完善一些有益的制度做法。具体来讲主要有如下几种：（1）在侦查阶段。 “在遭到街头犯罪侵害后，被害人可能感到无助、困惑和暴怒；害怕、羞涩、难过和强烈的报复之心可能会吞噬他们。被害人期望警员和侦查人员能使他们感到安全，能安慰他们，帮助他们回复平静，帮助他们驱逐已久的无助感。可是，如果警员的反应是无情的，以至延长了不必要的痛苦，被害人就会有失望、被抛弃和被欺骗的感觉。因为，他们从警员那里得到 2 支持的希望落空了。” 有鉴于此，我国有必要在侦查阶段建构起类似于日本的被害人联络制度、指定警员支援被害人制度以及警员指导被害人制度，给被害人提供温馨周到的服务，满足其多种合理需求。（2）在审查起诉阶段。可建构检察官支援被害人制度及告知制度，弥补将被害人由于诉讼知识的欠缺所导致诉讼能力的不足，知悉自身的诉讼权利及相关的诉讼事项，有所为有所不为。（3）在审判阶段。本人认为在此阶段可考虑导入或建构以下两种制度：一方面，导入被害人影响陈述制度，给被害人宣泄不满，表达情感提供一种渠道， 3 此举意义重大，有助于被害人心理上的矫治，是域外诸多国家的经验做法，包括日本。另外一方面，针对特殊案件的特殊情况采取遮蔽措施，保护被害人，防止受到二次伤害。我国新刑事诉讼法 187 条规定了证人出庭作证问题，保障了被告人的质证权，但在某些特殊案件审理中应采取何种具体措施保障证人的隐私权（被害人）没有作出规定，不无遗憾。有必要 1

高新华：《论刑事司法观念的现代化》，载《金陵法律评论》2005 年秋季卷。 [美]安德鲁·卡曼著：《犯罪被害人学导论》(第六版)，李伟等译，北京大学出版社 2010 年版，第 172 页。 3 尽管我国新刑事诉讼法确立了刑事和解制度，看似被害人与被告人有了交流互动的空间与渠道，但我国的刑事和解与域外国家相比具有自身的特色，其旨趣并非给予被害人心理与情感上的矫治，重心在于解决经济赔偿问题。 2

借鉴日本的做法，在某些特殊案件中采取遮蔽措施，维护被害人的隐私，避免其受到二次伤 1 害。（4）在刑罚执行阶段。构建假释听证制度以保障被害人的参与权。有学者曾指出“一个漠视犯罪被害人权益之司法制度终将步入绝途，因为有愈来愈多的 2 犯罪被害人必将唾弃曾经誓言实现正义，但却失信于民的司法制度。” 司法制度的存在以服务人，保障人为最终依归，应通过点点滴滴的制度建设彰显出对人的关怀，满足人的合理需求，尤其是被害人，司法制度只有充满浓郁的人文精神才会焕发勃勃生机，否则将给被害人造成二次伤害，最终失信于民。社会上的每个人均是潜在的犯罪人，同样每个人都是潜在的被害人，健全对被害人权利保障的制度从中受益的绝非仅仅是被害人本人，从长远来看，从中获益的是我们社会上的每个公民，从这个层面来看，善待被害人就是善待我们的同类，也就是善待我们自己。 (编辑

刘磊)

Abstract: The protection of victim rights in Japan experienced a modern historical evolution process, from the tradition to the modernization. The situation of victim has been greatly improved, and many rights by victim and their reasonable needs are demonstrated and guaranteed. In contrast, the code of criminal procedure of China has been amended from time to time. However, the status of victims is still not fundamentally effectively improved. The practice with a reference to the protection of victim carried by Japan, which is deep affected by Confucian ideas and belongs to Asian country, is worthy of our attention. Key Words: victim impact statement;

the outlook on criminal procedure;

parole;

right.

对于遮蔽措施的使用要慎重使用，严格限制，因为它关涉到被告人质证权的限制问题，质证权在一些国家被视为被告人的宪法性权利，甚至被一些学者认为此权利具有普世价值，应给予充分保障。因此，遮蔽措施的使用应坚持比例原则，在维护被害人隐私权等权利时不得对被告人的此项权利造成过度侵害。相关论述详情可参阅林钰雄：《对质诘问之限制与较佳防御手段优先性原则之运用：以证人保护目的与视讯讯问制度为中心》，载《台大法学论丛》2011 年 12 月第 40 卷第 4 期（Vo.l40,No.4）。及陈钰歆：《从证人保护观点论对质诘问权之保障与运用限制—以欧洲人权法院裁判及德国法为例》，载《法学新论》2010 年 8 月第 25 期。 2 林辉煌：《建构犯罪被害人之司法保护体系》，载朱朝亮等著：《刑事诉讼之运作》，我国台湾地区五南图书出版公司 1997 年版，第 396 页。 14

定作人选任过失责任之研究郭建雷  内容提要：定作人选任过失责任虽在新的《侵权责任法》中没有作出规定，但在最高院的司法解释和审判实务中已经确立并实际运用，只是在责任负担的理由、比例和方式上，各地裁判不一。本文对 76 例定作人选任过失责任类案进行了梳理，指出了司法实务中在选任过失认定、定作人主体在企业或个人时注意义务差异以及归责基础等认识上的存在问题，进而对选任过失责任的法理基础进行了分析论证，得出定作人选任过失责任一般应予负担的 10%-30%的比例范围，和责任主体为企业、个人时责任形态应为连带、按份责任的结论。关键词：选任过失责任基除负担比例方式

引言定作人对承揽人选任过失的现象在社会经济活动中有一定的普遍性，如建设工程合同中发包人将建设工程项目发包给没有从事工程勘察、设计、施工资质的自然人或企业；运输合同中托运人选任无营运资质或驾驶证的承运人运输货物；修理合同中定作人选任无资质的承揽人修理定作物等。定作人的选任过失，在我国最早见之于最高人民法院 2004 年 5 月 1 日施行的《关于审理人身损害赔偿若干问题解释》（以下称人赔解释）第 10 条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任” ，从该条规定看，最高院的司法解释已经明确了定作人选任过失时的侵权责任，但对责任的负担方式规定仍不是很明确。本文对实务界定作人选任过失侵权责任的判定理由、责任负担比例、方式等进行了梳理，试图从实证和规范分析的角度，推导出赔偿责任比例相对合理的区间，以及更为符合法理的责任负担方式，以就教于方家。

一、判例考察：对 76 例定作人选任过失侵权责任的梳理定作人选任过失的侵权责任，在诉讼形态上往往是与承揽人侵权责任的相互交叉而存在的，而承揽人在执行承揽事务过程中对第三人的侵权责任，在审判实务中更多表现为“雇主对雇员的侵权责任”，故定作人的选任过失往往是以“雇员受害赔偿”1 类案件合并审理，按此案由，笔者收集到N 中院的 76 例上诉案例，其中以调解结案的有 29 例，以判决结案的有 23 例，上诉人自行撤回上诉的有 24 例。在撤诉的案件中，经过二审调解达成协议后撤诉的有 5 例，当事人在庭外自行和解后上诉人申请撤诉的有 9 例，上诉人因未缴纳上诉费而被二审法院裁定按撤诉处理的有 9 例，经二审法院立案后传票传唤上诉人开庭，上诉人因故未到庭而被二审裁定按撤诉处理的有 1 例。上述 24 例撤诉案件，除 1 例系因上诉人未到庭的程序原因外，其余案件实际上均是当事人就一审判决结果双方重新达成了协议，即是二审法官调解和当事人在二审期间自行达成和解的结果。在以调解方式结案的案例中，经二审法官主持调解，双方当事人主要在具体赔偿数额、履行期限、责任承担方式上达成了协议，具体表现出如下特点： 

海门市人民法院法官，法律硕士。司法实务中，定作人对第三人的选人过失侵权责任，受害人将定作人和承揽人同时列为被告起诉，法院也合并处理。在 2010 年 7 月 1 日《侵权责任法》实施之前，按照最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》，法院按“雇员受害赔偿纠纷”这一案由进行审理；《侵权责任法》施行后，由于第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，即实质上是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了 “雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语。

—1—

一是在定作人承担责任的原因上，存在选任承揽人或兼有提供材料瑕疵等“过失” ；二是定作人选任过失承担责任的比例，一般在受害人总损失的 10%—30%之间；三是与一审的判决结果相比，受害人一般作出了附条件的让步，即如减少一定的赔偿数额，或约定如不按二审调解协议规定的时限履行，仍按一审判决执行等；四是定作人和承揽人相互间不负连带责任，亦即定作人选任过失在调解案例中全部承担按份责任。在所有判决的 23 例案件中，维持一审判决的有 20 例，部分改判的 3 例，改判率为 3.9%。被二审改判的 3 例案件，改判的主要理由和结果如下：案例一：二审在受害人自身过失承担责任的比例上稍作改判。一审判决定作人选任无资质承揽人，承担受害人损失的 10%，受害人自担 20%，承揽人负担 70%，定作人和承揽人间不承担连带责任。二审认为，受害人自身过错较大，改判负担 30%；定作人仍负担 10%，承揽人负担 60%。此例改判属法官自由裁量权范围。案例二：改判推荐第三人受雇的村委会分担部分损失。该案是承揽人给村农田供水人身损害赔偿案例，一审判决雇主承担 100%的责任，定作人定作事项无法律法规规定需要资质，故并无选任过失。二审查明，受害雇工系村委会推荐，年龄较大（已超过 70 周岁），故认为村委会也有责任，遂判决村委会分担 30%，雇主负担 70%。二审改判考虑了作为雇主的承揽人亦系弱势群体，且承揽人获利能力有限，全部令其承担责任有悖公平，故判决村委会分担了部分责任。案例三：属定作人的定作指示过失问题。定作人选任有资格的承揽人定作，故其选任没有过失，一审判决承揽人承担 100%的责任。二审另查明定作人提供给承揽人的施工工具有瑕疵，致受害人雇工受伤，故改判定作人承担 30%的责任，承揽人承担 70%的责任。此例二审改判定作人承担责任的主要理由是其提供的施工工具有瑕疵，即存在定作指示过失，与选任过失没有实质关联。对 20 例被二审法院判决维持的案例，涉及到的基础法律关系较为复杂，为了便于分析，试将其基本案情简化为：A 将定作物交无资质的 B 承揽，B 在承揽过程中雇请 C，C 在执行职务过程中受到伤害，诉请 A、B 赔偿损失并承担连带责任。 20 例中院维持案件裁判的基本情况，呈现出如下特点：（一）案号为 0083、0142、0343、0310 的案件，其中的基础法律关系仅为雇佣关系，并不存在承揽合同法律关系，因此也不存在定作人选任过失的问题。其中 0310 号案件，法院经审理查明定作人存在选任过失，因原告未起诉定作人，故视为放弃对定作人的权利主张，判令受害人承担了定作人应予负担的损失。（二）案号分别为 1083、0973、1186、0394、0130、0788、1287、0137、0445 的 9 个案例，一、二审判决均没有区分定作人选任过失应予承担的责任比例，只是笼统判决定作人 A 对承揽人 B 承担连带责任。这 9 个案件的基础法律关系，不仅限于建设工程合同，还包括一般承揽合同、家庭装修合同、民房建筑合同等。（三）案号为 1022、1271、1007、1283 的 4 个案例，判决定作人选任过失承担了受害人损失 10-30%的按份责任。（四）案号为 1472、1582 的 2 个案例，既判决定作人选任过失承担受害人损失 15%-30%的按份责任，又判决承揽人对定作人的赔偿责任承担连带责任。（五）案号为 1097 的案件，因为承揽人采取了伪造有资质公司印章、合同等方式与定作人订立了合同，法院认为定作人有理由相信承揽人有资质，故判决定作人不承担选任过失责任。（六）凡定作人主体是公司、基础法律关系是建设工程合同的案件，定作人公司如存在选任过失，均被一、二审法院判决定作人与承揽人承担连带责任。如案号为 1083、1186、0394、0130。从上述案例还可以得出结论：审判实务界对定作人存在选任过失对受害人应予承担侵权责任这一点的看法基本是一致的，对定作人的责任负担比例根据案情基本控制在受害人损失的 10%-30%之间，但在定作人责任的形态，也即在具体的责任承担方式上，一审主要存在 3 中判法，即判决定作人对承揽人承担连带责任；定作人只承担按份责任；承揽人对定作人承担连带责任，二审判决均予以维持。具体明细如下表：不分责任，A 对 B 连带按份责任，不连带分责任，B 对 A 连带不承担责任 9件 4件 2件 2件

—2—

上列情况说明，一审法院在定作人选任过失侵权责任的承担方式上存在较大分歧，二审法院对此问题究应如何处理也无明确定论，对判决定作人选任过失责任的理由，一、二审法院均认为只要是定作人选任的承揽人无相应资质就存在选任过失，应予承担侵权责任，至于究竟如何算承揽人具有资质？定作人承担责任的归责基础、何种责任承担方式更为合理等，似有进一步探讨、厘清的必要。

二、法理省思：对定作人选任过失司法认定中存在问题的剖析从上述对审判实务案例考察的结果看，定作人的选任过失侵权责任的司法认定存在如下问题：（一）审判实务未能从资质的性质上对定作人是否构成选任过失进行区分。资质代表一个企业的资历、员工素质、资产规模、设施设备、管理水平和经营效益等方面的综合素质，具有市场准入资格和社会公信价值，反映着一个企业一定的技术水准和质量安全。有关资质的要求，一定程度上昭示了国家倡导的质量、安全的规范价值理念，以是否具有某种资质为前提进行的民事活动，则体现了从事某种行业时应有的专业技术水准和人员、技术力量的满足，体现了一定的管理、质量水准和事故避免的可能性，体现了民事活动主体对法律、法规、规章的遵守，也体现了对公众利益和私人权益的尊重和保护。如有关法律、法规、规章对消防、产品质量、食品安全、铁路交通、水上交通、民用航空、建设工程等法律主体都有特别规定的资质要求，资质按照性质价值取向的不同，在法律上大致可以分为三类：第一，具有工商行政管理意义的市场经营资格。如工商营业执照等，执照的颁发具有行政许可的意味，目的在于规范工商秩序和促进国家税收等；第二，符合从事某种行业活动需要的质量安全技术条件。如建筑总承包的资质等，该类资质所涉事项往往事关国计民生和社会公益，要求持有人必须符合较高的质量、安全和技术标准；第三，具有社会评价意义的荣誉地位。如诚信企业、巾帼文明岗等，这类资质代表着一定的社会评价和社会地位，具有特定的身份意义。上述第一和第三类资质往往是从行政管理的效率和结果评价的角度对行政相对人的一种行政认可，隶属行政法范畴，具有民法规范意义的资质应该是涉及民事权益保护的第二种资质，即对可能产生影响国计民生和事关社会公益问题的行为主体赋予特定资质的要求，对此类法律硬性要求的资质主体的选任违反，就涉及到了对第三人的民事权益侵犯的问题，此也即是“违反保护他人的法律” 的过错责任，需要定作人在进行定作活动时引起应有的注意。（二）行政、行业协会等相关组织对资质管理的缺位影响了审判实务对选任过失的认定。我国《行政许可法》已于 2004 年 7 月 1 日施行，该法的第十四条规定，只有法律和行政法规才可以设定行政许可。此法施行后，一些依据行政规章设定的行政许可就归于无效，而在一些领域法律、行政法规对资质管理的规定还未跟上，导致资质管理的缺位。如根据该规定，建设部原《村镇建筑工匠从业资格管理办法》已被废止，现在建筑市场对个体工匠资质的管理处于失控状态，尚无明确的法律、法规和行政规章规定对从业主体的资质进行管理。上述案例中的家庭装修刷油漆、农民砌猪舍等建筑活动，是否需要资质、需要何种资质、从业主体应从何处取得资质等均不得而知，此一定程度上影响了司法对定作人选任过失责任的认定。故建议相关部门加强对资质的管理，尤其是加强对涉及国计民生的行业标准的制定、认证和管理，如对从事水泥、食品、汽车行业主体的强制性标准要求，包括强制性国家标准、强制性行业标准和强制性地方标准等。（三）审判实务未能区分定作人选任过失责任在个人、企业不同主体间的差异。依传统理论，过失系行为人应注意而未注意的状态，根据注意的程度，过失分为重大过失、一般过失（抽象轻过失）和轻过失（具体轻过失）。应尽善良管理人之注意，而欠缺者，为抽象的过失；应与处理自己事务为同一注意而欠缺者，为具体的过失。1 重大过失是指，行为人连最普通人的注意义务都没有尽到，或者说行为人以极不合理的方式未尽到必要的注意。2 同样是选任过失，定作人主体为自然人个人或企业时，在对选任行为的的注意义务程度上是有差别的。当定作人主体是自然人 1 2

参见王泽鉴：《侵权行为法》（第 1 册），中国政法大学出版社 2001 年版，第 259 页。参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社 2008 年版，第 343 页。

—3—

个人时，对定作人选任行为的注意义务判断原则上取决于其是否达到了理性人的注意标准，1 而一般理性人对其不熟悉、不从事的行业，是否需要资质等是不能认识的；而在定作人是企业时，定作人对与其所从事的行业的资质需要以及违法选任承揽人可能造成的危害后果等应该是明知和应知的。具体而言，定作企业在主观上对选任过失造成的风险后果主观上有认识，客观上也极有可能发生危险。下表是对不同定作人主体在选任注意义务性质、程度上差异的比较：主观上注意义务类型客观上违法性认识对损害发生不一定有认个人理性人注意义务损害发生可能较小不一定有认识识明知或应知行为损害可企业专家注意义务极有可能发生损害有认识能上述比较结果比较典型地表现在民房建筑和建设工程合同的不同定作人主体上。民房建筑的定作人主体一般为自然人个人，其建房活动依法不受《建筑法》调整，自 2004 年 7 月 1 日《行政许可法》施行后，原建设部规范民房建筑主体的行政规章已经失效，按《建筑法》只要定作人所砌的房屋为 2 层以下，就可以选择一般的民间工匠，不需要承揽人任何资质，故民房建筑定作人的选任注意义务相对较低，为一般理性人注意义务；而建设工程承揽人主体法律规定为具有一定资质的法人企业，其建筑活动受《建筑法》调整，对定作人选任承揽人的注意义务要求高，类似于专家的注意义务标准。所以，定作人主体为自然人时的选任过失应为一般过失；而定作人主体为企业时的选任过失为为重大过失，反映在法律效果上，会影响到选任过失责任的大小及负担方式。（四）审判实务未能厘清的定作人选任过失责任的归责基础。审判实务认为定作人选任过失的责任基础是其存在对承揽人选任疏忽的“过错”，并笼统认为定作人选任的承揽人无相应资质，存在选任过失，应予承担相应责任。传统侵权行为的归责原则是建立在因果关系的基础之上，但定作人的选任过失与第三人的实害之间的因果关系是间接和疏远的，承揽人对第三人安全保障注意义务的违反才是导致第三人损害的主要原因。因此，对定作人选任过失的归责，法律规定着眼的是对将来风险的防范。其归责的逻辑轨迹是定作人违法选任了承揽人，客观上造成了对第三人损害发生的危险可能，最终发生了可以避免的实害结果。这也意味着并不是所有选任过失都会产生侵权责任，只有导致损害结果发生的选任才能成为归责的依据。总之，选任过失行为的本质特征在于其行为本身的违法性，定作人的选任行为客观上违反了法律、法规、规章的规定，为将来不特定的实害发生创造了条件，实践中又发生了对第三人的实害结果，它不以定作人对受害人的法益侵害为要件，但以危害结果的发生为要件，目的在于防范损害结果的发生，此才是对定作人选任过失归责的基础。

三、规范探究：定作人选任过失责任的逻辑展开有关选任过失责任之论述，在大陆法系较早见之于耶林的法学名篇《罗马私法中的过错要素》，在该书中耶林认为： “如果某人只是选择他人进行某项事务，逻辑上讲，他只需要对其选择之疏忽承担责任（选择之过错）。 2 选任是合同订立中的事实行为，是合同一方当事人寻找、确定合同另一方当事人的过程。在现代风险社会，定作人对承揽人的选任一定程度上决定着将来危险发生的可能程度，因此，从这个意义上，选任过失具有一定的道德非难和应受责罚性。定作人的选任过失是定作人对承揽人在执行承揽活动中对第三人造成损害，因定作人对承揽人存在选任上的过错，而对第三人承担的侵权责任。一般而言，第三人对定作人的选任过失侵权责任的请求权，存在定作人、承揽人和第三人的三角形的法律关系，即一是定作人和承揽人的承揽合同法律关系；二是承揽人和受害人的雇佣合同法律关系，在此法律关系中作为雇主的承揽人对作为雇工的第三人具有安全保障义务；三是定作人对第三人的选任过失侵权责任法律关系。具体见下表图 1

德国学者强调此为类型化的过失标准，英美法系则以拟制的合理人（Reasonable man）作为判断模式，即从一般人的注意程度来认定，如果未尽到必要注意，即为有过失。参见王泽鉴：《侵权行为法》(第 1 册)，中国政法大学出版社 2001 年版，第 14 页。 2 [德]鲁道夫·冯·耶林：《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，中国法制出版社 2009 年版，第 88 页。

—4—

示：承揽合同法律关系定作人

承揽人 B

选任过失侵权法律关系

雇佣合同法律关系第三人 C 在上述三个基础法律关系中，定作人 A 因选任过失可能会对第三人 C 在履行雇工职务过程中造成的损害承担民事侵权责任，与此并存的，还有承揽人 B 作为用人者，具有对第三人 C 的选任、监督等安保义务，即承揽人 B 对第三人 C 的用人者侵权责任。因此，定作人 A 如存在选任过失，第三人 C 在履职过程中如受到损害，其可向定作人 A 和承揽人 B 主张损害赔偿请求权： 1、C 依据最高院的“人赔解释”第 11 条第 1 款规定，可要求 B 承担雇主责任。在《侵权责任法》施行后，C 依据《侵权责任法》第 35 条后段“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，可要求 B 承担用人者责任。即：C→B 雇主责任/用人者责任请求权。 2、C依据最高院“人赔解释”第 10 条，可以请求A承担定作、指示或者选任过失赔偿责任。即： C→A选任过失责任请求权。 1 3、在 A 的具体责任负担方式上，C 依据最高院“人赔解释”第 11 条第 2 款： “雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，在符合适当条件的情况下可请求 A 承担连带赔偿责任。即：C→A 和 B 的连带责任请求权。对C是否可以请求A和B承担连带赔偿责任，司法解释的规定是比较含糊的，实务中对此问题的处理也颇有争议。在诉讼实践中，C一般依据的是最高院“人赔解释”第 11 条第 2 款的规定，请求 A和B承担连带责任。但该条的适用条件是“发包人、分包人、没有相应资质或者安全生产条件”，2 即该条司法解释适用的基础法律关系似乎应界定在“建设工程合同关系”以内，发包方应为有一定资质的企业法人。 3 选任是一种合同订立过程中的事实行为，选任过失在侵权法上又是一种一种侵权行为，但它侵犯第三人的法益特征不明显，它只是一种损害发生可能，与第三人损害发生的因果关系链条在自然逻辑上是断开的，定作人的选任过失行为与作为雇工的第三人损害间的因果关系是由法律直接推定的，定作人对承揽人的选任过失，只为第三人在履行职务中造成的损害结果提供了条件和可能，作为雇工的第三人将来是否会发生损害是不确定的，况且定作人在选任行为完成后，承揽人依据承揽合同自行完成承揽事务，定作人对承揽人的活动不生控制和影响，也不可能对作为承揽人雇工的第三人在履职过程中的行为发生影响，因此定作人选任行为和作为雇工的第三人受害间缺乏自然意义上的因果关系。法律所以推定其间的因果关系，主要是基于定作人选任过失对社会公众利益影响的政策考虑， “法律上的因果关系概念不是一种自在的性质，不是本质意义上的，而是一种社会和法律制度建构，其中隐含的是一系列特定社会公共政策判断或价值判断。” 4 这种因果关系推定作为法律技术被产品质量侵权、环境侵权责任等领域较多采用，司法实务中也不乏实例，如台湾“最高院” 1

在最高院人身损害赔偿司法解释出台前，在民房建筑人身损害赔偿案件的审理中，受害人C依据《民法通则》的第一百三十二条和最高院《民通意见》的第 157 条有关公平责任的规定，从建房户（定作人A）作为受益人的角度，来判令其适当补偿第三人（雇工C）在建房过程中造成的损失。 2 在合同法律上，承揽合同和建设工程合同是两种不同类型的合同，一般只有在建设工程合同中才用发包方和分包方的特定称呼。 3 此分析也印证了司法解释的规定，同本文前面分析的自然人个人和企业主体在选任过失程度和负担方式上存在差异的结论是一致的。 4 参见苏力：《司法解释.公共政策和最高法院-----从最高院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，载《法学》2003 年第 8 期。

—5—

67 年台上字第 2111 号判例要旨：“上诉人明知加害人张某未领有驾驶执照，仍将小客车交其驾驶，显违道路交通管理处罚条例第 21 条第 1 项第 1 款、第 28 条之规定，亦即违反保护他人之法律，应推定其有过失。” 1 定作人的选任过失，是指定作人未依照法律、法规、行政规章或行业上规范的要求选任承揽人，正如学者所言，现代风险社会生成出“行政管制社会”，大量的公法性管制规范以“提前预防”的纵向形式直接或者间接楔入私人之间的各种平等社会关系，为社会交往预设了特定行为义务，成为侵权责任认定的重要参照系。许多因行政规制需要制定的行政法律、法规、规章，成为了定作人选任过失侵权责任的“转致”法。 2 定作人侵权法律责任的前提是第三人在履职过程中发生了实害，第三人损害是由承揽人、受害人自己和定作人的选任过失等多种侵权行为合力作用的结果。当定作人主体为自然人个人时，定作人的选任过失行为与承揽人对第三人侵权行为之间，显然没有共同的意思联络；选任过失的逻辑发展结果是承揽人对承揽物质量或安全系数的下降，对第三人的损害只是一个可能发生的结果；且定作人和承揽人行为之间对损害发生客观上也没有相互协作性和关联共同，故不构成共同侵权。当定作人主体为企业时，企业作为市场主体，在进入市场时，法律、法规和规章都有在合法框架内进行市场活动的要求，其对与自身经营活动密切关联的法律、法规、规章规定的什么可为、什么不可为是明知和应知的，对选任过失可能导致的损害后果也是有预判能力和可预期的，即对损害发生的后果也是明知和应知的，但其仍选任无相应资质和安全生产条件的承揽人承揽标的物；而无资质承揽人明知自己不符合安全生产条件，但仍承揽定作物，对损害后果的发生也有高度盖然性认知，可见，定作人企业和无资质承揽人对第三人损害的可能发生都“心知肚明”，即主观上有“共同认识”，故他们的行为对第三人损害的发生应视为构成了共同侵权。

四、责有攸归：定作人选任过失责任之负担定作人选任过失侵权责任已经证立，但受害人损失在定作人、承揽人和受害人间如何分担？定作人担责的形态如何？这就涉及以下几方面的问题。（一）定作人选任过失的责任形态侵权责任形态，是指在侵权法律关系中，根据不同的侵权行为类型的要求，侵权责任在不同的当事人之间进行分配的表现形式。换言之，即侵权责任由侵权法律关系中的不同当事人按照侵权责任承担规则承担责任的基本形式。 3 结合司法实务，定作人选任过失的责任形态如下： 1、定作人责任主体为个人时选任过失承担的应是按份责任。按份责任为数个侵权人并存情况下的责任负担，是相对于连带责任、不真正连带责任而言的一种责任负担形式。 “如果侵权行为的数个行为人构成不真正连带责任，则应当承担补充责任形态，分为直接责任人和补充责任人。如果数个行为人构成无过错联络的共同致害，那么数个行为人所要承担的责任形态就是按份责任。” 4 2、定作人主体是企业时的选任过失责任是连带责任。根据上文阐述的理由，定作人企业如存有选任承揽人过失，与承揽人行为对第三人构成共同侵权，对第三人损害应与承揽人承担连带责任。 3、受害人与有过失可适用过失相抵。受害人的过失，是受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他权益免受损害，以致遭受了他人的损害或者在遭受他人损害后进一步导致了损害结果的扩大的情形。5 对于此种过失的认定，日本著名民法学家我妻荣教授讲注意义务作为诚实信用原则上的义务，凡是违反这一义务的行为就有过失。他认为，在社会生活中，每个人不仅应当注意不给他人造成损害，还应当注意不使自己蒙受损害，如果违背上述原则，受害人需忍受其损害。 6 按此理论，如第三人对自身安全未尽通常一般人的适当注意即为与有过失。比如受害人穿拖鞋施工、酒后施工、未戴安全帽施工、违章操作等等。这些行为，对一般理性的施工人员而言，应该能够预见和注意避免损害结果的发生，但其却未能预见和避免，而发生了损害结 1 2 3 4 5 6

簡松柏：《民法與生活》，http://www.docin.com/p-93813856.html，最后访问时间为 2011 年 11 月 18 日。朱岩：《违反保护他人法律的过错责任》，载《法学研究》2011 年第 2 期。朱岩：《违反保护他人法律的过错责任》，载《法学研究》2011 年第 2 期。同 16 引。奚晓明主编：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社 2010 年版，第 200 页。程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，载《清华法学》2005 年总第 6 辑。

—6—

果，对损害发生与有过失，应该减轻定作人、承揽人的赔偿责任。（二）定作人选任过失责任的分担比例定作人选任过失责任应予承担的责任比例，应比较其过错与承揽人、受害人的过错的大小以及该过错与事故发生的原因力大小等而定，但通常而言，定作人主体为企业时的选任过失过错程度，要大于主体为自然人个人的选任过失。由于定作人的选任过失是一种一般过失，通常并非第三人事故发生的主要原因，故定作人责任负担比例范围一般在 10%-30%之间。在笔者据于实证分析的 76 案例中，所有调解和判决结案的 52 个案例，其定作人选任过失的责任负担比例均未超出此比例范围。

结语：对定作人选任过失责任制度的建言在现时代的社会背景下，规定定作人选任过失的侵权责任，对减少损害事故的发生、维护社会公众利益、统一司法的裁判尺度有其积极意义，它也是我国法学理论和实务界对侵权法律制度作出的一项具有中国特色的制度创新。在立法和司法解释建构该项制度时，对定作人选任过失责任的负担比例，应依定作人“过错”程度而定，一般应界定在 10-30%之间；责任的负担方式，应视定作人主体是自然人个人和企业的不同而有区别。当定作人主体是个人时，选任过失责任应为定作人自己按份责任；但定作人主体为企业时，选任过失责任应为定作人对承揽人赔偿责任的连带责任。（编辑方新军）

Abstract: Although the hirer's negligent liability in employment has not been stipulated in the "Tort Liability Act", it has been accepted in judicial interpretation of the Supreme Court and has been applied in trial practice. However the reasons for assuming liability, the proportion of distributing liability and liability manner is various in different judgment. Based on the analysis of 76 cases this paper points out problems on the composition of negligence in employment, the different duty of care and the distinct basis of imputation when the hirer is a commercial subject or a natural person. What's more this paper discuss the legal basis of the liability of negligence in employment and come to the following conclusions that generally the hirer should be held 10% -30% proportions liability, the hirer should be held joint and several liability with regard to the commercial subject, and should be held several liability with regard to natural person. Key Words: negligence in employment; basis of imputation; hold the liability according to proportion

—7—

德国不当得利法的形成与展开刘言浩  内容提要：不当得利法是债法中的重要制度。德国民法典在整合罗马法的基础上全面规定了不当得利法，在大陆法系中最具代表性。本文分析了德国不当得利法的早期学说以及德国民法典中的不当得利与罗马法各种返还财产诉权的渊源，以及 Wilburg 和 von Caemmerer 发展的不当得利的区分说的具体内容，并分析了区分说在德国面临的困境，以期对我国的不当得利学说有所助益。关键词：不当得利债法返还财产之诉德国法

不当得利制度是民法中最为源远流长，也是最为复杂的制度之一。自公元三世纪古罗马法学家Pomponius提出法谚“自然公正要求任何人不得损人利已（Nam hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem） ” 1 至今，不当得利已经历了近两千年的发展。如今，不当得利与合同、侵权一起成为现代民法的重要基石。自近代法典化运动以来，不仅大陆法系各国民法典中均有不当得利之规定，即使在英美法中，不当得利法也已蔚为大观。在大陆法系各国民法中，以德国民法对我国的立法及学说影响最深。研究德国民法中不当得利理论与立法的发展，对于完善我国的民法学说，具有重要的意义。

一、德国不当得利法早期学说的发展现代不当得利法源于罗马法中的各种condictio（返还财产之诉），其重点是解决无义务而为给付时的财产返还问题。德国法早期曾将转化物之诉（actio de in rem verso）2 作为一般的不当得利诉讼，但转化物之诉与无因管理之诉特别的区分在实践和理论上经常存在争议。一直到十九世纪，德国民法中并无统一的不当得利诉权，德国法学界对不当得利诉讼的认识也不一致。普鲁士普通邦法以转化物之诉作为一般的不当得利返还规则，但仅适用于因无原因给付而产生的财产返还问题。在司法实践中，德国的法院通过无因管理的扩用之诉来弥补一般的不当得利诉权的欠缺。在无因管理的扩用之诉中，不需要管理人需有为本人利益考虑的目的，从而通过扩大无因管理之诉的适用范围来解决不当得利的返还问题。萨维尼是第一个将罗马法中各种返还财产之诉统一起来的德国法学家。萨维尼在其巨著《当代罗马法体系》第 5 卷中，提出罗马法中各种condictio都是为了解决同一问题：他人无合法原因从我的财产中获利。因此，归还本应属于我的财产是所有的condictio的真正基础。萨维尼并未将返还不当得利作为公理并以此为基础进行演绎，而是用归纳的方法从各种罗马法的condictio中总结出了共同的规则：无正当理由获取利益之人应对受损人进行赔偿。而且，在分析一般的不当得利规则的同时，萨维尼还讨论了罗马法中的各种condictio。萨维尼认为，不当得利不仅包括罗马法中以给付为要件的各种condictio，就其取得或扩展了基于所有权的



1 2

复旦大学民商法学博士，北京大学民商法学硕士、比利时根特大学欧洲法与比较法硕士，上海市第一中级人民法院研究室副主任。 D, 12.6.14 转化物之诉是罗马法中的诉权之一，通过该诉权可使家父返还其从家子缔结之合同中所获财产，在欧洲

中世纪共同法时期被用来解决三人关系的不当得利的返还，转化物之诉与各种返还财产之诉以及无因管理之诉共同构成了罗马法中的不当得利制度。 1

诉讼请求而言，不当得利一般规则还包括了基于非给付行为的不当得利。1 普赫塔和温德沙伊德进一步发展了萨维尼的统一不当得利的学说。温德沙伊德正式将此种无正当理由因取得他人财产而获利的情况正式命名为不当得利，认为除了基于给付之不当得利之外，存在未经加利人同意的获利。统一的不当得利学说受到了其他学者的批评。如德国法学家德恩布喜（Dernburg）即坚持condictio之概念，认为非给付型不当得利也是condictio之一种, 非给付型不当得利应归入无因之不当得利（condictio sina causa）中。 1874 年，德国开始其民法典的起草工作。在德国民法典制定过程中，就民法典中是规定一般的不当得利救济措施还是采取罗马法的做法只规定各种具体的condictio，曾经存在争论。1883 年通过的瑞士债务法采用了规定一般的不当得利规则的作法。该法第 62 条规定： “不正当地得利致他人损害者应返还其所得利益。该义务特别存在于得利无有效原因、原因未发生或原因嗣后消灭之情形。”1888 年的德国民法第一次草案采取了德恩布喜的意见，分散规定各种condictio，但基尔克和雷纳尔反对该草案的不当得利规则的设计。他们认为，应在各种具体的condictio之前或之后加上一般的不当得利规则。德国民法第二次草案起草委员会采纳了他们的观点，认为从体系化的角度考虑，规定一般的不当得利规则统摄具体的不当和利救济措施是合适的。因此，1895 年的德国第二次民法典草案首先规定了一般的不当得利规则，然后接着规定了各种condictio。第二次草案实际上是两种观点折衷的产物。德国民法典不仅规定了一般的不当得利规则，还保留了各种罗马法中的condictio。一般的不当得利规则建立在衡平与正义的基础之上，用以纠正不正常的财产变动的法律状态。基尔克称，当审视不当得利法时，已经站在神圣的起点上。 2 由于担心转化物之诉会给第三人带来无根据的法律责任，故德国民法典中取消了转化物之诉。

二、德国民法典中的不当得利法以及区分说的提出德国民法典第 812 条至 822 条规定了不当得利制度。德国民法典第 812 条第 1 款规定： “无法律上的原因，由于他人之给付，或依其他方法，籍他人之费用，而有所取得者，对该他人负返还义务。法律上的原因嗣后消灭者，或依法律行为之内容而给付之目的未实现者，亦同。”该条规定从文义上将不当得利分为两种，一种是通过他人给付而产生的不当得利，一种是以其他方式获得之不当得利。从历史的角度来看，该规定实际上是罗马法中各种 condictio 的再现。第 812 条第 1 款第 1 句与德国民法典第 813、814 条共同规定了非债清偿的返还财产之诉（condictio indebiti）；第 812 条第 1 款第 2 句规定了原因消灭的返还财产之诉（condictio ob causam finita）。第 815 条规定了目的未实现的返还财产之诉（the condictio causa data causa non secuta）；第 817 条规定了不法或不道德的返还财产之诉（the condictio ob turpem vel iniustam causam）。第 812 条第 1 款第 1 句之规定是一项一般的不当得利规则，其适用范围比罗马法中的错误清偿和无固定原因的返还财产之诉范围要宽。不仅是错误给付可适用该规定，只要无合法原因得利者，无论是通过他人的给付或是通过其他方式，均可适用该规定。德国民法典采取了一般的不当得利救济措施和特殊的不当得利救济措施相结合的混合式立法体例，一般的不当得利诉讼能够起到弥补特殊的不当得利的漏洞的作用。但这并不意味着一般的不当得利另有特殊的构成要件，只要符合第 812 条第 1 款第 1 句之要求，即可构成一般的不当得利。令人惊讶的是，虽然德国民法典在 812 条规定了一般的不当得利规则，但德国并未发展出统一的不当得利法。由于德国民法典第 812 条规定的一般的不当得利规则本身具有一定的模糊性，如何谓“致他人损失”，何谓“无合法原因”等，法院在适用中很难精确把握。德国民法典颁布之初，也有一些学说试图构建统一的不当得利的适用规则，20 世纪初的德 1 2

Carl Friedrich von Savigny, System des heutigen Romischen Rechts V ，Berlin 1841, pp 507. John Dawson, Erasable Enrichment in German Law, (1981) 61 Boston ULR 271, pp272. 2

国法学家Schultz甚至认为，不当得利之得利人之所以承担返还财产义务是因为其得利之行为侵害了他人权利或受保护的利益。因此，应将不当得利法归入侵权法之中。 1 但这些学说均未获认可。而且，因为立法者受十九世纪德国潘德克顿学派的影响，对罗马法采取了体系化的整理，在德国民法典中在不当得利法之外还存在着其他的调整财产返还关系的规范，这些规范散见于合同法与物权法中，有的相互之间还存在重叠与冲突，这一立法技术更加加剧了对德国不当得利法理解的难度。因此，在德国民法典实施后最初的三十多年中，法院对不当得利规则的适用仍然比较混乱，有的案件几乎就是胡乱应付过去。 2 1934 年，奥地利学者 Walter Wilburg在奥地利民法典的影响下，将德国民法中的不当得利区分为给付型不当得利（ Leistungskondiktion ，因履行有效或无效合同而为之给付）和非给付型不当得利（Nichtleistungskondiktion，以给付之外之其他手段得利）两种。Wilburg指出，给付型不当得利的真正原因是欠缺财产转移的原因，非给付型不当得利的存在原因是使用他人财产。 Condictio和从他人财产中得利的请求权有着根本区别，将二者混在一起会引起法律适用的混乱。在给付型不当得利，给付人享有对受领人的不当得利返还请求权。谁为受领人要从给付之实质与目的进行判断。给付的直接性是无意义的。给付人可以直接或间接的方式向受领人为给付。若给付人A通知B向C为给付，同时也是向A履行债务，则A通过B向C为给付。若A 与C之间之债务不存在，A可以请求C返还所受领之给付，若B与A之间之债务不存在，则B 可请求A返还不当得利；B和C之交易基础为A之通知。只有在通知无效时，B方可请求C返还不当得利。但若A与C之间之债务、B与A之间之债务均不存在时，为方便起见，亦可准许 B向C提起不当得利返还之诉。就非给付型不当得利而言，其核心在于使用他人的财产而获利，该不当得利请求权源于保护受损人财产的权利，该财产权利在使用必须仍然存在。己丧失所有权之原所有权人不能对其后无合法原因使用或取得原属于其的财产的第三人提起不当得利诉讼。只有权利受到影响的人才能提起不当得利诉讼。不当得利返还请求权必源于某项基础性的权利。非给付型不当得利之存在以受损人的基础性权利的存在为前提。 3 从 Wilburg开始，德国法学家致力于将一般的不当得利规则类型化，并细化各种不当得利的具体构成要件。在此过程中，德国法学家摆脱了罗马法概念体系的影响，而是根据概念法学的逻辑，从德国民法典本身的规定出发，重新建构新的不当得利类型。在将一般的不当得利类型化的过程中，始终存在着理论上的争议和实践中的分歧。 1950 年代，Wilburg的学说为Kötter和von Caemmerer进一步发展。Kötter将“给付” （Leistung）作为不当得利法中区分给付型不当得利与非给付不当得利的核心，将给付定义为“任何有意识、有目的地增加他人财产的行为”。 4 Kötter的学说使给付型不当得利更为精致。德国法院在司法实践中采纳了这一学说并通过判例使给付之概念更趋精致。给付人在为给付时均有特定目的，或为清偿，或为设定义务，或为赠与。若其目的不达，或目的落空，即构成无合法原因。德国法院在判断给付目的时，不是考量给付人之主观目的，而是考量受领人在受领给付时认识到的给付人的给付目的。 5 致他人损失之要件在给付型不当得利中成为多余。Von Caemmerer认为，肯定某人获取利益有正当理由是可能的，如被告有权根据有效之合同保有其受领的利益；但否定某人获得利益有正当理由则较为困难。很难说没有合同上或法律上的原因获取利益并给他人造成损失者，就一定要返还所得利益给受损人。如基于正当竞争而获取的利益即不用返还。又如某人建水坝使拒绝分担建造费用的邻居得益，该得 1 2

Schultz，System der Rechte auf den Eingriffserwerb 105 AcP (1909). Reinhard Zimmerman, The Law of Obligations-Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University

Press（1990）, pp888. W Wilburg, Die Lehre von der ungerrechtfertigten Bereicherung österreichischem und deutschem Recht. Kritik und Aufbau, Graz: Leuschner & Lubensky, 1934, pp133. 4 Hans-Wilhem Kötter, Zur Rechtsmatur der Leistungskonditionen, 1954,153AcP, pp200. 3

BGH（V. 21 October 2004-III 38/04）. 3

利诚无法律上或合同上的原因，但并非不当得利。 1 因此，要想达到可具体适用的标准，应区分给付型不当得利与非给付型不当得利而定其要件与效果。给付型不当得利与返还所有权的请求权相似，旨在结束失败的交易，而非给付型不当得利则旨在保护物权。给付型不当得利之外的非给付型不当得利有相同的要件。非给付型不当得利又可细分为侵害权益型不当得利（Eingriffskondiktion）、费用求偿型不当得利(Verwendungskondiktion)和追索型不当得利 (Rückgriffskondiktion)。2 侵害权益型不当得利适用于从他人财产中获得不当利益的情况；费用求偿之不当得利适用于受损人为第三人利益使用其自己财产的情况；清偿他人债务之不当得利，适用于第三人为债务人清偿债务后向债务人追偿的情况。Wilburg和Caemmerer将不当得利的类型区分为给付型不当得利和非给付型不当得利的学说可称为“区分说”。该学说为德国学术界和法院所广泛接受。绝大多数德国的民法教科书和法律评注均以其作为基本的理论框架，法院亦以之为基础形成了大量的判例。德国民法典第 812 条的规定因该学说被一分为二：准合同性质的给付型不当得利；准侵权行为性质的非给付型不当得利。根据区分说，第 812 条被重新解读为： “无合法原因获得某种东西，若有下列情形之一，应予以返还：（1）通过他人之给付行为；（2）以给付之外之其他方式损害他人。” 由于区分说的巨大影响，虽然德国民法典的起草者将第 812 条规定为一条一般的不当得利规则，但该规定作为一般意义上的不当得利规则只是一个过渡现象。1981 年，德国学者König在其德国债法改革方案中提出，不仅要规定给付型不当得利和侵害型不当得利和费用型不当得利，还应规定一般的不当得利规则。3 2002 年，德国债法现代化法实施，对其中一些与不当得利有关的制度如合同解除制度进行了修改，但对不当得利制度本身未作改动。

三、给付型不当得利与非给付型不当得利之区分根据区分说之观点，给付型不当得利要求“无合法原因通过他人的给付行为得到某种东西”。给付型不当得利适用于原告通过自己的给付故意加利于被告，而被告因其与原告的债务自始无效或嗣后消灭而无权保有其所受领利益时的财产返还。给付型不当得利和非给付型不当得利有不同的构成要件。给付之要件仅适用于给付型不当得利，给付型不当得利的构成要件为：（1）不当得利债务人取得利益；（2）取得利益须通过不当得利债权人的给付；（3）债务人取得利益无合法原因。德国民法典第 812 条规定的“致他人损失”之要件只适用于非给付型不当得利，非给付型不当得利则要求“无合法原因通过其他方式损害他人而得到某种东西”。非给付型不当得利的构成要件为：（1）不当得利债务人取得利益；（2）取得利益须通过给付之外的其他方式；（3）致债权人损害；（4）债务人取得利益无合法原因。 4 （一）给付型不当得利区分说最核心的内容有两个方面。一方面，在认定给付型不当得利时，以给付之概念为核心。Wilburg 认为，在判断是否构成给付型不当得利时，应关注不是何人受损，而是给付的实质与目的。受其观点之影响，德国的实务界将“给付”作为判断不当得利的主体与构成的重要标准。在判断是否构成给付时，既要看有无客观上的给付行为，又要看主观上的给 1 2

Ernst von Caemmerer, Grundprobelems des Bereicherungrechts, in Gesammelte Schriften, vol.1(1968), pp374. Ernst von Caemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, in Hans Dölle,Max Rheinstein and Zweigert

(eds),Festschrift für Ernst Rabel, vol. 1, Rechtsvergleichung und Internationales Privatrecht, Tübingen 1954, pp342. Detlef König, Ungerechtfertigte Bereicherung, in Bundesminister der Justiz (ed.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, vol.2, Cologne 1981, pp1515-1525.

对于给付型不当得利是否需用致他人损失之要件，德国学说对此存在争论，持统一说者认为应包括此要件。参阅[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社 2007 年版，第 520 页以下。 4

付目的。Kötter 指出，给付指“有意识、有目的地增加他人财产”。 “有意识地”指行为人认识到该财产系他人财产。若某人误认他人财产为自己财产而对之进行加工，则不属于给付。 “有目的地”指给付人在为给付时必定出于某种目的，如履行债务、创设债务或赠与等。如银行向第三人兑现支票，因为银行之支付目的系根据其客户对其的通知对第三人付款，因此，银行并非对持票人为给付，而是对作为其客户的出票人为给付。在认定给付型不当得利之给付之目的要从受领人的认识来判断。就给付人方面而言，给付要求给付人有目的地交付财产。给付人处分财产时总是为了一定目的，或是为了清偿债务或是为了创设义务。若其设想的债务并不存在时，若给付人未意识到债务不存在而仍为给付时，因为给付人之目的错误，给付人可以请求受领人返还不当得利。但若给付人知道债务不存在而仍为给付，给付人应自负风险。根据德国民法典第 814 条、815 条之规定，给付人知道自己无给付义务仍为给付者，不得请求返还所为之给付。给付人若知道结果自始不能而仍为给付者，不得请求返还所为之给付。就受领人方面而言，若受领人意识到自己无权受领而仍受领他人之给付时，自受领时起，其为恶意占有人，应向给付人返还其所受领之财产。若受领人未意识到其与给付人之间并无债务而受领他人之给付，换言之，若受领人对债务的存在与否有错误认识而仍为受领，根据德国民法典 818 条第（3）项之规定，他只应返还现有的利益，对己不存在之所受利益，不负返还之义务。在给付型不当得利中，善意与给付的目的联系在一起。得利人之善意决定其是否有权保有所受领之给付；给付人之善意决定其是否有权请求返还所为之给付。给付的内容不仅限于金钱或动产的给付，对受领人为权利让与、占有移转、债务免除、签发票据、提供劳务等均属于给付。若给付人使受领人对第三人所负债务消灭，同样属于给付。通过对给付的解释，在给付型不当得利诉讼中，很容易判断出谁是得利人，谁是受损人，无须再用第 812 条“致何人损失”的判断标准。同时，在判断得利人获得利益是否“无合法原因”时，以给付目的是否实现作为识别标准，若给付目的未实现，则得利人取得利益无合法原因。无法律上原因是给付型不当得利的另一要件。所谓法律上之原因，指使受领人有权保有所受领之利益的法律根据如双方的有效约定等。若双方之约定因违法而自始无效、或因欺诈、胁迫等原因被撤销，则受领人保有所受利益无合法原因。德国民法典第 812 条第 1 款第 2 句之规定的“法律上的原因嗣后消灭者，或依法律行为之内容给付之目的未实现者，亦同。”规定了罗马法中的原因消灭的返还财产之诉（condictio ob causam finitam）和目的不达的返还财产之诉（condictio causa data causa non secuta）。此两种 condictio 并非独立于给付型不当得利之外的新的不当得利，而仅仅是给付型不当得利中无原因给付的具体示例。德国民法典的立法者并不关心法律原因是自始无效还是嗣后无效。法律原因是否因违法而无效，或因自始不能而无效，或因欺诈、胁迫、错误而被撤销，均由民法典中不当得利法之外的规定来调整。只有当根据其他法律规定己确定双方之交易基础无效或被撤销时，方适用不当得利规则来解决其善后问题。德国民法典第 812 条第 1 款第 2 句第 1 种情形规定的原因消灭的返还财产之诉，适用于给付时存在法律原因，但该原因嗣后消灭的情形。典型的例子如保险公司依据保险合同对被盗窃的被保险人赔偿了损失，但被盗窃物后来被发现并归还被保险人。此时，保险公司即可依原因消灭的返还财产之诉请求对方返还不当得利（已支付之保险赔偿金）。在与德国民法典第 812 条第 1 款规定的一般的给付性不当得利的关系上，原因消灭的返还财产之诉是一般的给付性不当得利的解释性规则，用于解释是否存在给付的原因。目的不达的返还财产之诉在优士丁尼时代实际上己很少使用，在编纂《国法大全》时仍然收入此种诉权是历史传统的考虑而非现实需要。德国民法典的起草者只所以特别对之加

以规定，主要原因是不能完全确定此种condictio是否已不再需要。此种condictio在德国的司法实践中被限制在很小的范围内。只适用于原告之给付并非为了被告之对待给付，而是为了双方同意的其他目的（特别是原告期待被告为某种不构成合同标的行为），若该目的不能实现，则原告可请求返还财产。如某农夫将其土地和其他资产交给与其分居之妻以使其妻回到其身边，但其妻并未回到他的身边，此时，法院准许该农夫基于此种condictio提起的返还财产的请求。 1 又如被告之收银员贪污被告公款，收银员之夫（原告）为了不让被告报警，书面承认欠被告 175，000DM并为此提供抵押。但被告仍然报了警。德国法院认为，原告之债务承担及抵押系为了不报警之目的，现该目的未实现，被告不能强制执行该债务。 2 由于此种condictio适用于双方合同关系有效的情形，对合同法与不当得利法之间的协调造成了冲击，同时与一般的给付型不当得利中的无合法原因的要件也存在矛盾。因此，德国学者认为，此种condictio在德国民法中无存在之必要。至少在存在有效的法律原因的情况下，不能再依此condictio准许给付人的不当得利请求。根据德国民法典第 813 第 1 款之规定，若某人对债务享有永久的抗辩事由，则可以请求返还其为履行该债务所为之给付。永久的抗辩事由在不当得利法和侵权法中均存在。如第 821 条规定了得利的抗辩权，无法律上原因而负担债务之人，即使债务免除请求权己罹于消灭时效，仍可拒绝履行。第 853 条规定了侵权行为中的恶意抗辩权。根据该条规定，某人通过侵权行为取得对受害人债权的，即使受害人对该债权的无效宣告请求权己过消灭时效，仍可拒绝履行。时效之抗辩属于永久的抗辩，但德国民法典第 813 第 1 款之规定对第 214 条第 2 款之规定不生影响。根据第 214 条第 2 款之规定，履行超过消灭时效之债务，即使在不知道消灭时效己完成之情况下而为给付，亦不得请求返还。此外，根据德国民法典第 813 第 2 款之规定，附期限之债务被提前履行者，只要原告是自愿给付，原告亦不得请求被告返还其得利。德国民法典第 814、815、817 条规定了给付型不当得利之抗辩事由：（1）原告在给付时明知其无给付义务而仍为给付，则不得请求返还（德国民法典第 814 条），给付人之明知排除了合同因欺诈或错误而被撤销的可能，但此种抗辩事由不适用于受领人胁迫的情况。在胁迫之情形下，虽然原告明知其无给付义务，仍可要求被告返还；此外，基于保护未成年人之要求，未成年人无行为能力订立无效之合同不能适用此项抗辩事由。在给付人单方违法之情形，受领人可适用此抗辩事由。此项抗辩事由只能适用于给付人自愿为给付之情形。德国最高法院认为，根据德国民法典第 814 条之立法目的，该条规定建立在自愿给付的基础之上。 3 此处之明知指对欠缺给付义务的明知，而非指对所有事实的明知。若给付人知道事实但错误地认为其有给付义务者，本抗辩事由不能适用。（2）基于道德或礼节而为给付者不得请求返还（德国民法典第 814 条）。此抗辩事由可分为基于道德而为给付和基于礼节而为给付两种情况。在德国法中赠与合同本身可以成为给付的原因，本抗辩事由主要适用于原告误认为自己有给付义务而为给付之情况。如无法定抚养义务而抚养亲属时，不得请求返还抚养之费用；但若原告错误地认为自己是小孩的父亲而为抚养时，可以请求返还抚养费用。基于礼节之给付不得请求返还。如某人错误地认为必须向服务员付小费而给服务员小费，此时若允许返还将有失礼仪和体面，应禁止给付人返还之请求。（3）给付人明知不可能出现预期的结果，不得因给付的预期结果未出现而请求返还（德国民法典第 815 条）。（4）给付人违反诚实信用原则阻碍预期结果出现的，不得因给付的预期结果未出现而请求返还（德国民法典第 815 条）。（5）不法或不道德之给付不得请求返还（德国民法典第 817 条）。德国民法典第 817 条规定，若根据给付目的受领人之受领行为违反法律禁止性规定或违反善良风俗者，受领人负返还义务。若前述不法或不道德之目的亦可归责于给付人者，则不得请求返还，但为承担 1

RG 18.1.1923.Seuff Arch 78(1924) n.124. BGH 23.2.1990, NJW-RR 1990,827. 3 BGH 17.2.1982, BGHZ 83,278,282. 2

债务者除外；为清偿该债务所为之给付，不得请求返还。该条规定了不法或不道德给付之不当得利返还请求权，同时也规定了抗辩事由。因为德国民法典第 812 条规定的给付型不当得利中己经涵盖了通常的基于因违法或违反善良风俗而无效的合同而为给付时的不当得利返还责任，故第 817 条的规定在实践中被限缩解释为只适用于双方不法或不道德的情况。若双方之行为均违法或违反善良风俗，则不存在不当得利之返还。有学者认为，若双方之给付与对待给付可以原物返还者，此抗辩事由不应适用，否则，维持现状的作法等于使违法合同变成了有效的合同 1 。（二）非给付型不当得利德国民法典第 812 条规定的非给付型不当得利作为一项一般的制度，适用所有的无特别规定的非给付不当得利。在确定非给付型不当得利时，无法确定一般的合法理由或原因，亦无法单独通过无合法原因的要件来判断是否构成非给付型不当得利。如铁路路线的改变使 A 地价值上涨而 B 地价值下降，则虽然 A 无合法原因而得利，但 B 不应对其享有不当得利请求权。在确定非给付型不当得利时，必须用“损害他人”为要件来判断不当得利责任是否构成。非给付不当得利主要适用于未经权利人同意而使用其财产或权利，或从使用其财产或权利中获利的情况。非给付型不当得利的第一种类型是侵害权益型不当得利。侵权行为和侵害权益型不当得利的目的都是保护权利，但二者之范围并不相同。行为人若因过错侵害他人，应根据侵权法之规定承担侵权损害赔偿责任。但即使行为人没有任何过错，根据德国民法典第 812 条之规定，仍应向所有人负返还其使用所有人的财产的相应对价。如某人之奶牛啃食他人草场，或在不知情的情况下将他人之燃料用于取热等情况，虽然行为人并无过错，但仍应向所有人支付其应支付之对价。此外，德国法院和学术通说认为，从违法性本身并不能判断出谁有权请求返还不当得利。根据Wilburg和von Caemmerer的观点，应采用归属理论来区分是否构成侵害权益型不当得利。该理论认为，应当将得利与受损害的权利联系起来考察是否可以构成侵害权益型不当得利。如果法律将系争之得利归于权利人，则应准许权利人返还不当得利的请求。如果系争权利的保护目的不在于使所有人得利，则不存在返还不当得利的请求。如人身权应受保护，但其目的不在于从受侵害中获利，而使用他人所有财产之所得则应归于所有权人。再如著作权之目的在于使著作权人获利，在该权利受损害时自然允许著作权人提起不当得利返还之诉。侵害人格权是否可请求返还不当得利在德国法中存在争议。目前德国学术界的多数观点认为，侵害人格权是否可以请求返还不当得利取决于该人格权的可商业化的程度。如肖像权、姓名权、名称权以及信用权等具有商业价值的人格权若受到侵害，则受害人可请求加害人偿还因侵害权利所获之利益。 2 但德国最高法院仍将侵害人格权的诉讼限制在侵权损害赔偿方面。 3 因此，在判断侵害权益型不当得利是否构成时，必须判断受侵害之权利属于何人。重点要考虑的不是加害人的行为是否具有违法性，而应重点考虑加害人所获利益是否应归属于他人。 4 侵害权益型不当得利之所以要以谁是权利人作为判断标准，是因为权利的目的是为了让权利人对其权利标的为使用、收益及处分。若其他人从对通过利用该权利标的获益，即属于损害权利人，若无保有利益的正当理由，理应返还其所获利益于权利人。在侵害权益型之不当得利，当未经许可使用他人财产时，即使若无行为人之使用所有人自己也不会使用其财产，也应向所有人支付其使用财产的相应对价。因为侵害权益型不当得利不在于赔偿原告 1

Gerhard Dannemann, The German Law of Unjustified Enrichment and Restitution, Oxford University Press,, 2009, pp83. 2 Gerhard Dannemann, The German Law of Unjustified Enrichment and Restitution, Oxford University Press,, 2009, pp94-95. 3 BGH(V.5 October 2004-VI255/03),NJW 2005,215. 4 R Zimmermann and J du Plessis, Basic Features of the German Law of Unjustified enrichment, [1994] Restitution Law Review, 2, 14, 25f. 7

财产的减损，而在于返还被告财产的增益。 1 因此，在对损害的理解上，只要原告的权利受到损害即可，无须造成实际的损失。如原告许可被告使用其铁轨运货，但被告超了许可其使用的路线，使用该铁轨将货物运至自己的工厂。此时，虽然原告并无实际损失，但仍可以要求被告支付铁轨的使用费。 2 又如在德国民法典实施前，德国帝国法院的不当得利判例亦体现这一思想。该案中，被告未经原告许可在其发行的唱片中使用了原告作曲的音乐。该唱片非常成功，原来不知名的原告也因此出名。但法院伯然准许了原告的不当得利请求，认为在不当得利返还诉讼中无须证明原告有实际损失。 3 侵害权益型不当得利亦适用于无权处分时对原所有人的救济。因为抽象原则的适用，无权处分时所有人只能依据侵害权益型不当得利获得救济。根据德国民法典第 816 条第 1 款规定，无权处分他人财产，处分人应返还因该处分而获取之利益，原所有人不能请求第三人返还利益。但若系无偿处分，则取得该财产之第三人亦负同样的返还义务。德国民法典第 812 至 822 条未明确规定侵害权益型不当得利的抗辩事由。第 814、815 和 817 条规定的抗辩事由只适用于给付型不当得利。侵害权益型不当得利保护的并不仅是所有权。所有权之外的其他权利亦在保护之列。如著作权、专利权、商标权、名称权、肖像权等均在保护之列，在未经许可使用他人之前述权利者，其不当得利之返还范围一般按通常情况下的许可费计算，一般不须返还因此所获利润。 4 对于行为人因此所获利润是否应在返还之列，但在行为人有过错时，法院经常判决返还所得利润。如德国最高法院的判例给予知识产权侵权受害人以三种损害计算的选择权：一是经证明的实际损失；二是合理的使用许可费；三是被告从侵权行为中所得的利润。 5 令人疑惑的是，在德国法中，以合理的许可费用计算损害并不属于不当得利的责任形式，而是以返还财产性的损害赔偿的形式列入侵权损害赔偿责任之中。 6 非给付不当得利的第二种类型是费用偿还型不当得利（Verwendungskondiktion）。德国民法中涉及费用偿还的制度有所有人—占有人关系中的费用偿还，无因管理之费用偿还，合同解除后的费用偿还，以及在不构成前三种情形亦不构成给付型不当得利时的基于不当得利的费用偿还即费用偿还型不当得利。如原告租赁其姨妈之土地并为其姨妈将该土地遗赠给原告的遗嘱支付了费用。基于对继承权的期待，原告在该土地上建筑了房屋。但原告的姨妈随后又改变了遗嘱内容及受遗赠人。原告起诉请求其姨妈之继承人支付其建筑的费用，德国最高法院其于目的不达之不当得利返还诉讼（condictio causa data causa non secuta）准许了原告的诉讼请求。因为原告并未为给付行为，自不构成给付型不当得利，因为原告在建筑房屋时对该土地为有权占有，故不能适用所有人—占有人型的返还财产诉讼；原告是为了自己之利益建筑房屋，亦不构成无因管理。对于法院的判决，德国的学术界提出了批评意见，认为既无给付，则不应基于目的不达之不当得利（给付型不当得利）做出判决。本案应属于费用偿还型不当得利。1999 年，德国法院做出了一件费用偿还型不当得利的判决。该案两原告是被告的父母，被告系两原告之子。原告将其房屋交给被告，但保留其对该房屋中游泳池和马厩的排他的终生使用权，以及花园和地下室的共同使用权。儿子则同意为原告支付大约每月 1200 马克。后因原、被告之间发生矛盾，儿子数次阻挠原告使用前述房屋。法院发布了禁令，原告亦根据德国民法典第 530 条第 1 款关于受赠人忘恩负义之规定宣布撤销赠与。被告支付的养老金的现金价值只是房屋的净值的 20%左右。法院认为，根据德国民法典第 531 1

Konard Zweigert and Hein Kötz, Introduction to Comparative law, 2nd ed, Oxford, pp544

RG 20.12. 1919，RGZ 97，310.

RG 8.6. 1895，RGZ 35，63.

BGHZ82, 299；BGHZ99, 244. BGH16.2.1973, BGHZ60, 206. 6 Gerhard Dannemann, The German Law of Unjustified Enrichment and Restitution, Oxford University Press,, 2009, pp95. 5

条第 2 款之规定，原告有权撤销赠与并对被告行使不当得利返还请求权。被告反诉请求原告支付其在占有房屋期间为装修房屋所支出的费用。法院亦判令原告就其宣告撤销赠与时房屋的增值部分向被告支付费用。 1 在本案中，因在被告装修房屋时原告不是房屋所有人，故不适用所有人与占有人的关系。因被告并非有意识地加利于原告，故亦不适用给付型不当得利。被告并非为原告之利益行事，故不能适用不当得利。本案反映出费用求偿型不当得利确有其存在之价值。非给付型不当得利的第三种类型是追索型不当得利(Rückgriffskondiktion)。此种非给付型不当得利适用于为他人清偿债务之情形。德国民法典第 267 条允许代他人清偿不具有人身属性的债务。若某人为债务人清偿债务，则不得请求债权人偿还。因为此时债权人受领其清偿有法律上之原因。追索型不当得利与德国法中的法定债权转让（cessio legis）不同。在法定债权转让之情形，如担保人在清偿主债务后向主债务人追偿，某连带责任人在单独清偿全部债务后向其他连带责任人追偿，保险人向侵权行为之受害人支付了赔偿金等，债务人之债务并未消灭，原债权人之债权全部或部分地依法转让给了清偿人，债务人之债务并未解除。有时，在代替他人清偿债务时，清偿人与债务人之间有合同约定如保险合同、委任合同等，此时，清偿人有可能依据合同要求债务人支付其清偿费用。清偿他人债务有时可能构成无因管理，如某人替不在家之亲属支付家庭保险金。追索型不当得利则是不当得利的垃圾袋。凡是不属于给付型不当得利，又不属于侵害权益型不当得利和费用求偿型不当得利之非给付不当得利者，均有可能属于此种不当得利。追索型不当得利主要有以下三种形式：（1）原告误信其有义务清偿本应由被告清偿之债务；如某股东误信其应与公司对欠缴的税款负连带责任而向税务机关缴纳税款。该股东无权请求税务机关退还所缴款项，因为缴税是正当的法律原因。该股东亦不能对公司提起给付型的不当得利返还之诉，因为在其给付时其目的和意图是为了履行自己对税务机关的债务，而非对公司为给付。此时，该股东只能对公司提起追索型不当得利诉讼。（2）追索型不当得利可以用来增加被告。如某保险公司错误地为一个 11 岁的女孩支付了医疗费，法院准许其对该女孩之父提起的追索型不当得利的请求。本来依给付型不当得利，保险公司可以起诉该女孩，但德国最高法院基于衡平的考虑，准许保险公司直接对女孩的父亲起诉。 2 如此一来，原告就可以绕过给付型不当得利中对被告资格的限制，多了一种选择被告的可能性。第三种情况是清偿人明知其无义务而仍代债务人清偿债务。根据德国民法典第 814 条之规定， “明知” 会使受损人丧失给付型不当得利的返还请求权，此时德国法院判决债务人依“以其他方式” 之非给付不当得利向清偿人返还其清偿费用 3 。从德国法院的判例来看，追索型不当得利是法院在一些基于给付而得利的案件中规避给付型不当得利限制条件的工具。与其说是一种非给付型不当得利的类型，还不如说是给付型不当得利的例外。有学者甚至认为，追索型不当得利是德国不当得利法的肮脏角落，应该对之进行全面的清理。 4 （三）非给付不当得利请求权的辅助性另一方面，当给付之不当得利与非给付之不当得利并存时，应遵循非给付不当得利请求权之辅助性原则，即给付之不当得利请求权在适用顺序上优于非给付之不当得利请求权。若得利人基于给付而获得利益，则不应再准许对其提起非给付之不当得利诉讼。如建筑承包商B根据合同为C建造房屋。B与A订立合同，由A负责安装新房屋中的电力设施。A如约安装了电力设施，但B破产。A请求C返还不当得利。根据德国民法典 946 条关于添附之规定，以动产附合于不动产者，不动产所有人取得动产之所有权。A可依据德国民法典第 952 条之 1

BGH 19.1 1999, BGHZ 140, 275. BGH15.5.1986, NJW1986, 2700. 3 BGH22.10.1975, WM1975, 1235. 4 Gerhard Dannemann, The German Law of Unjustified Enrichment and Restitution, Oxford University Press,, 2009, pp120-121. 2

规定，对C提起非给付之不当得利诉讼。同时，因为B与A订立之电力设施安装合同是为了履行其对C的债务，从原告角度观察，的确存在给付；从得利人即被告C之角度观察，给付系由B做出。因此，A之行为构成B对C之给付。如此一来，C是否会陷于同时对B、A返还不当得利的风险？为避免C承担双重责任，德国最高法院决定，只有在C未通过他人之任何给付行为获得电力设施时，A方可对其提起非给付之不当得利诉讼。 1

四、区分说之不足与批判 Wilburg与von Caemmerer的区分说区分了基于给付之不当得利与非给付不当得利，前者重点考量给付目的，即给付人是否认识到给付之法律原因之不存在，后者重点在于在所有权的取得、丧失和保护之间取得平衡。德国民法典第 812 条第 1 款成为物权法与债法的结合点。一方面体现了对所有权的保护，另一方面则体现了债法中对财产交换关系的保护。虽然区分说在德国不当得利法中居于通说地位，但对是否有必要将德国民法典 812 条规定的一般的不当得利返还规则再分为两种类型，德国法学界始终存在争议。不当得利区分说和统一说的争论在德国法学界持续了 50 余年。近年来，一些德国法学家积极提倡不当得利统一说，认为德国民法典第 812 条第 1 款实际上只统一规定了一种不当得利。给付型不当得利与非给付型不当得利的区分并无必要。区分说的唯一产物就是创立了“给付”的概念。这一概念虽然成为不当得利法的基础，但对于疑难案件的解决并无帮助。卡纳里斯即认为，德国最高法院对疑难的不当得利案件解决靠的不是区分说所创造的概念与构造，而是根据衡平原则实现了正确的判决结果。 2 下面所举案例说明给付之概念无助于确认给付型不当得利之受损人与得利人之主体资格。D 欠 C10000EUR，为清偿该债务。D 签发给 C 一张付款人为 B 银行、金额为 10000EUR 的支票。不久 D 与 C 就该笔债务产生争议。D 即通知 B 银行停止支付该支票。但 B 银行在收到止付通知后由于错误仍然向 C 支付了该支票项下的 10000EUR。若 D 未发出止付通知，根据票据法及债法及原理，B 支付支票款有双重意义：一方面，B 履行了其与 D 的合同债务；另一方面，D 与 C 的债务因履行而消灭。根据区分说和德国最高法院的观点，B 之付款行为构成双重给付：B 之付款是为了履行其对 D 的债务，因此，构成对 D 的给付；B 以 D 的名义向 C 付款，属于 D 对 C 的给付。若 B 与 D 之间的给付存在错误，则 B 为受损人， D 为得利人；若 D 与 C 之间的给付存在错误，则 D 为受损人，C 为得利人。但此时若不用给付之概念而仅仅从以损害何人为代价角度考量亦可得出相同结论。本案之特殊之处在于，虽然 D 与 B 之合同、D 与 C 之合同均属有效，但 D 发出了止付通知。因为 D 未向 B 为有效之支付通知，所以，B 付款所产生之损失并非通过损害 D 产生。B 在无有效的付款通知时付款，应自负付款之风险，只能向 D 要求损害赔偿。若 D 与 C 之间的债务不存在，因 B 基于履行 D 的债务的错误认识而向 C 为给付，则 B 之给付属于错误，B 可以直接向 C 请求返还不当得利。若 D 与 C 之间债务存在，B 或 D 均无对 C 之不当得利之返还请求权。但根据德国最高法院的观点，B 在付款时，C 必定以为 B 是履行 D 的债务。根据从受领人的角度来理解给付目的之学说，给付发生于 D、C 之间，B 不能基于给付请求 C 偿还已付之款项。 B 对 C 只有非给付之不当得利返还请求权而无给付不当得利之请求权。如此一来，则有损于非给付不当得利请求权之辅助性原则。针对区分说的不足，有学者提出，应当用以何人损失为代价获利取代给付之概念。否则，将会造成一些案件结果的不公正。如某著名演员A赠与眼镜制造商X一张其戴着X生产的眼镜的照片。该种眼镜之批发商B获得了该照片并将之交给该种眼镜的零售商C，C将之用于广告，A诉请C支付许可费用。根据区分说之观点， C基于与B之合同通过B之给付行为获得照 1

BGH（v..31 October 1963 – VII ZR 286/51）,BGHZ 40, 272.

Larenz and Canaris, Lehrbuch des Schuldrecht vol.II, 13th ed. Müchen, 1994, pp248. 10

片，因此，根据非给付不当得利辅助性原则，C不应再承担非给付之不当得利返还责任。若不拘泥于区分说，而只根据BGB第 812 条本身，考查C以损害何人为代价而获利，则答案很清楚，B无权使用该照片，亦无权许可C使用该照片，C以损害A为代价获利。1 A即有权获得救济。由是可见，过分拟制的给付概念，有时会带来不公正的结果。事实上，近年来在德国内外均有对区分说的强烈批评声音。德国最高法院亦纠正区分说可能带来的一些个案的不公平结果。德国最高法院在其判例中即指出：“当处理二人以上之不当得利案件时，应避免任何的条条框框，应重点考量的是个案在不当得利法中的公平解决。” 2

结论随着我国近年来民事立法的快速发展，民法的主要部分如合同法、物权法与侵权责任法相继颁行，但同为债法重要组成部分的不当得利法则属于被人遗忘的角落。因而，深入研究不当得利学说，特别是大陆法系对我国产生重大影响的德国法的不当得利的立法、学说，了解其在实务中的发展，对于完善我国民事立法与学说，具有积极的意义。在德国法对我国影响日益加深的时代背景下，对德国不当得利法的立法构成、学说展开与实务困境，更有必要加以客观的认识与科学的分析。只有在真正的比较研究的基础上，方能提高我国将来不当得利立法与学说的科学性，并在此基础上提升我国民法的品质。（编辑

方新军）

Abstract: The unjust enrichment is an important part of obligations law. The rules of unjust enrichment in BGB which based on remodification of Roman law have significant impact in civil law system. This paper analyses the early theory of unjust enrichment in Germany and different types of condictio in Roman law as origin of unjust enrichment in BGB. This paper also discusses the division theory of unjust enrichment developed by Professor Wilburg and von Caemmerer and its dilemma in Germany, which may contribute to Chinese theory of unjust enrichment. Key Words: unjust enrichment; obligations; condictio; German law

Martin Josef Schermaier, Performance-Based and Non-performance Based Enrichment Claims: The German Pattern, European Review of Private Law, Vol. 14 No.3-2006, pp363-389.

BGH，20 June 1990, BGHZ 111, 382. 11

论国际商法的地位和渊源  陈立虎  内容提要：二战以来，国际商法的调整对象从私法性质的国际商事交易关系扩大到私法商事交易关系和公法管理关系。国内法在国际商法中占重要地位，是国际商法的渊源。现代国际商法学突破了以法律规范条文注释为主的传统的欧陆（尤指大陆法）法律教学模式，而为法学教学科研，为科学地发挥国际商法的当代价值，提供了一种全新的方法论。关键词：国际商法调整对象调整功能渊源

上世纪八十年代初我在读大学三年级的时候，就在上海的一个学术刊物上读到过关于国际商法的论文， 1 1987 年到 1988 年，我也曾在某高校经贸专业两次系统地讲授过《国际商法》（一个学期每周四节）。上世纪九十年代以后至今，我的主要教学和研究领域是国际经济法，虽不专习国际商法，但也对国际商法的一些问题和制度有所留意，并给苏州大学法学院民商法研究生开设过选修课—《国际商法》。这些年来，随着我国对外开放的范围和内涵不断扩大，国际法研究日趋繁荣。除了继续对国际公法、国际经济法和国际私法的理论和实践进行研究外，不少国际法学者就国际商法的属性、地位和渊源构成及其与国际经济法的关系开始了积极探索。可以说，在中国正式成为WTO成员之后，研究国际商法亦颇为重要，这有助于中国对国际法体系现状的认知和运用；有助于中国民商法理论和实践的发展；有助于中国参与经济全球化的各类企业对国际商事法律环境的感悟和出招。本文拟根据自己的教学和学习体会，对国际商法的属性和地位，提出初浅的分析和见解。本文拟分析四个问题：包括国际商法的由来、国际商法的调整对象和功能、国际商法的地位以及国际商法的渊源。

一、国际商法的由来国际商法由来已久。从历史上看，商事活动和商事立法早在奴隶社会便已存在，《汉谟拉比法典》第七条和第十条即为调整商事关系的规则。但是，国际商法却源于中世纪的商人法。17 世纪以前，商人们由于从事货物流转、海上运输以及保险等业务，需要一种迅速而可靠的法律来服务于他们所开展的交易，这种法律就是人们通常所说的商人法或商人习惯法。商人习惯法于 11 世纪出现于威尼斯，后来随着航海贸易的发展逐步扩及到西班牙、法国、德国及英国。这种法律与当时皇朝法律（国家立法）有以下区别：（1）它不调整骑士、

  1

本文得到江苏高校优势学科建设工程资助项目的资助。苏州大学王健法学院教授，国际法学专业博士生导师。参见周生禾：“国际贸易和国际商法”，载《社会科学》，1981 年第 5 期。 1

手工业者、农民等人身关系或身份关系，而只调整商人和商事关系。（2）它超越国界，普遍适用于各国商人，具有国际统一性，如海事惯例规则在《罗德法》、《奥列隆法》和《维斯比海事法》等习惯法文件中都是共同的。这是国际商法源于中世纪的商人法的最重要的说明。（3）它不是由专业法官来掌管执行，而是由商人们自己选出的法官来掌管执行。在当时的条件下，各集市的商人们设有他们自己选来解决争议的法院。在这种法院里通常有一个“双语陪审团”，即陪审员中一半是当地商人，一半是外来商人。某个商人于今日是英国商人法院的陪审员，几天之后，他又可能成为外国商人法院的陪审员。结果，无论处理争议的法院设在何处，他们都明确地适用相同的商业惯例。基于此，人们称国际商法具有自治的特点。（4）这些商人法院的程序是非正规的，申诉可在无法院令状的情况下审理，诉讼程序可以不定期进行。因此，它的程序比较简单，不拘泥于形式。早期的商人法运作的灵活性在今天仍有传承（如仲裁）。（5）商人法虽为民间法，但不失公平的理念。它强调按公平合理的原则来处理案件，审理案件的“行商法院〈商人法院〉 ”一词本身来源于法文中的“正直的人”。 1

十六世纪的欧洲，君主的中央集权得到了强化，商人作为独立社会阶层的影响开始减弱，越来越受到中央集权国家的控制。欧洲各国都制订了自己的商法，把商人习惯法纳入到本国国内法之中，商人习惯法成为国家商事立法。不过，各国采取的立法形式不同。法、德、日在立法上采取民商分立，立有单独的《商法典》，而瑞士、荷兰、意大利等国则实行立法上的民商合一，用《民法典》或《债法典》涵盖商法规范。在英美法系国家，商法的历史发展有其不同于大陆法的特色。英美法的历史上有普通法（Common Law）与衡平法（Equity）之分，但无民法与商法之区别，甚至没有民法的概念。18 世纪中叶，英国大法官曼斯菲尔德（Lord Mansfield）大法官发起了商人习惯法与普通法的协调，把商人习惯法吸收到普通法之中，商法成为普通法的一部分。英美从此不存在大陆法系国家那样的单独的商法。但在 19 世纪末以后，英美等国相继制定了大量的单行成文的商事立法。应当指出，十七世纪之后，尽管商人习惯法以不同的方式基于不同的政治和社会原因被纳入到各国国内民商立法之中，但是此时的商法仍然保持着国际性。没有任何一个国家把商人法完全纳入到国内法。即使在这一时期，商法的国际性的痕迹依然存在。这一点可从当时商法的渊源和性质中发现。 2 依国内法解决国际商事交易关系是有不便之处的,如法律冲突。有鉴于此，从 19 世纪末 20 世纪初起，国际社会开始制定统一的国际商事法律。第二次世界大战之前，就有不少涉及国际商事交易的条约相继问世。第二次世界大战以后，特别是从上世纪七十年代起，基于 1 2

参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 7 页。参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 10-11 页。 2

经济全球化的发展和国际组织作用的加强，国际商事和经济条约法有了长足而全面的进步，出现了一大批直接涉及国际商事交易的，具有全球影响的国际条约，如《国际货物买卖合同公约》、《联合国海上货物运输公约》、《全部或部分海上国际货物运输合同公约》、《国际贸易应收账款转让公约》和《独立保函和备用信用证公约》等。这些统一的国际商事法律在形成和发展过程中也受到了国内法的影响，只是二战之前多受大陆法影响，二战之后英美法的影响取得主导地位，统一的国际商事法律在很多方面采纳了英美法特别是美国法的制度。 1 国际商法的统一化工作还包括国际贸易惯例的编纂与实施。目前，国际商事惯例的解释日趋统一，解释文本也为数不少，特别值得一提的有《2010 年国际贸易术语解释通则》（INCOTERMS）、2004 年修订的《约克—安特卫普规则》（该规则关涉共同海损理算）、2006 年《跟单信用证统一惯例》（UCP600）和 1995 年《托收统一规则》（URC522）和 2009 年《见索即付保函统一规则》(DRDG758)等。由于新时期国际条约的大量出现，统一商法的立法形式多样，国际惯例明显增多及其调整范围的扩大，统一商法适用的领域和主体更加广泛，规范的组成已经多元，国际商法完成了“国际法—国内法—国际法”的发展圈子。与中世纪国际性的商人习惯法相比，新时代的国际商法更加统一，更具国际性，被称为“现代商人法”，而且是真正意义上的“国际商法”。 2

在国际商法规范的发展和演变的同时，各国在法的理论研究和法学教育方面，也给予国际商法在法的体系和法学教育体系方面以相应的关注和考虑，但做法不同。西方国家于上世纪四十年代末就有专家就国际商法进行研究，他们或从系统上，或就专题对国际商法问题进行科学探索。关于国际商法的著述多出版于英美国家，如施米托夫的《出口贸易：国际贸易的法律与实务》、Surrey和Shaw所著的《国际商事交易的法律指南》、R.H.Folsom 等三位教授所著的《国际商事交易》、R.August独著的《国际商法》、理查德·谢弗等三教授所著的《国际商法》等。在大学教学安排中，法国、德国等国法学教育中有国际公法、国际私法和商法，但似乎没见到国际商法课的开设。 3 日本一些高校开《国际贸易法》专讲国际商事交易，早稻田大学就是如此安排的。美国法学院（还有商学院）则一般设有“国际商事交易”课。 4

二、国际商法的调整对象和功能什么是法的调整对象？法律的调整对象是指法律所要调整的社会关系，即一定的社会主

参见沈达明： “英美法在现代商法上的地位和影响”，载《国际商法论丛》第 1 卷，法律出版社 1999 年版，第 5 页。 2 参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 12 页。 3 参见叶秋华、王云霞主编：《大陆法系研究》，中国人民大学出版社 2008 年版，第 111 页。 4 参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社 2001 年版，第 312 页。 3

体所活动的特定生活领域。国际商法的调整对象是私法性质的国际商事交易关系，涉及商事交易和商事组织两大主体内容。从商事行为角度看，国际商法有传统国际商法和现代国际商法的划分。传统的国际商法在实体法上所涉及的范围比较狭窄，只包括公司法、担保法、破产法、银行法、代理法、票据法、海商法与保险法等内容，而现代国际商法所包含的内容比传统的国际商法的内容明显增多，不仅涉及有形的货物贸易，而且涉及无形的技术和服务贸易，出现了国际投资、工程承包、技术转让以及电子商务等国际商事交易的新形式。随着科学技术的发展、国际市场的更大程度上的开放，国际商法所要调整的国际商事交易的内容势必还将变得更加丰富。特别要指出的是，二战以来，国际商法的调整对象从私法性质的国际商事交易关系扩大到私法商事交易关系和公法管理关系。因为竞争激烈和商人对利润至上的推崇，在市场经济发展过程中，市场垄断、不正当竞争、侵害消费者、损害社会公益的行为屡有发生。商主体在依照意思自治和契约自由从事商事交易时，如果出于不当动机，很可能引发市场混乱和社会秩序的不安定。于是，国家对商事活动进行干预就成为必然。商事交易的私法之中包含了越来越多的公法条款。从欧美的《国际商法》课程的内容可见，除传统内容外，现代国际商法的内容已涉及海关法、关税法、广告法、知识产权法、税法、劳工法、产品责任法、环境保护法、竞争法、进出口许可法、外资管理法、外汇管理法、反海外腐败法、贸易壁垒法、贸易救济法、国际公法以及非市场经济国家和发展中国家的市场环境等等。大概算来，现代国际商法已包括和牵涉到几十个（含公法和私法的）法律部门，如把程序法方面也考虑进去，则还要包括冲突法、民事诉讼法、经济行政诉讼法和仲裁法等。 1 可以说，在现代市场经济条件下，国家运用公权力和公法条款对商事活动进行干预，将国际商法视为私法与公法的融合，也是合法和合理的。随着经济全球化的发展，公司企业在追逐商业利润的同时，也必须承担社会责任。公司社会责任从二十世纪二十年代以后就被提出来，之后日益引起人们的关注。随着经济和社会的不断发展，有关就业安排、消费者保护、环境保护、资源合理利用、人身安全与健康等方面的社会矛盾不断激化，成为重要的社会问题。对于这些问题的产生，政府无疑要对其管理缺位担当责任。与此同时，公司作为社会成员族，占有和处置了许多社会资源，它们的生产经营活动对社会和公共利益的影响越来越大。在这种背景下，要求公司考虑除股东和公司以外的其他利益相关者的利益，要求公司承担相应的社会责任，是一种客观的合理要求。 2

三、国际商法的地位 1

参见理查德·谢弗、贝利夫·厄尔和菲利伯特·阿戈斯蒂著:《国际商法与环境》，周珂等译，中国人民大学出版社 2005 年版。本文作者基于该书第 4 页至第 15 页的目录内容而归纳。 2 参见余劲松：《跨国公司法律问题专论》，法律出版社 2008 年版，第 404 页。 4

法律部门，是根据一定的标准和原则所划定的同类法律规范的总称。法律部门不同于立法文件的名称，也不同于行业法。我国法理学界一般认为，划分法律部门既要看法律的调整对象（特定的社会关系），也要看法律的调整方法，即认为划分法律部门的标准应以调整对象为主，调整方法为辅。2011 年 3 月 10 日，全国人大常委会委员长吴邦国受全国人大常委会委托在十一届全国人大四次会议举行的第二次全体会议上向大会报告工作时指出，中国特色社会主义法律体系已经形成。我国的法律体系现分为宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、社会法、环境法和程序法等部门。法律部门是一国法律体系的基本组成部分，而法律体系又是指一国国内法的构成体系。法律体系不仅具有物质基础和价值导向的统一性以及内在的协调性，还具有现行有效性的特点。法律体系不是几个国家的法律构成的整体，而是一个主权国家的法律构成的整体。它不包括一国已废止的法律或已经失效的法律，也不包括一国将要制定的法律或尚未生效的法律，只包括现行的国内法和被本国承认的国际法（当然不包括完整意义上的国际法）。法律体系是一个国家主权的象征和表现。1 因此，从这一原理出发，我们似乎不能说国际商法是独立的法律部门。 2 要将国际商法确立为一个独立的法律部门，还面临一个国际法不成体系的问题。从理论上讲，国际法是一个体系，而在实际构造和运作上它又不成体系。国际法的不成体系主要是指随着国际法所规范领域的扩大（即“多样化”和“扩展”）而导致的国际法的不同规则之间的不和谐、缺乏一致性和冲突。国际法委员会的奥地利籍委员哈德·哈夫纳曾说：“实际上国际法从其产生时起就是由不规则的部分和结构不同的部分组成的，所以人们很难说国际法具有同一性。”

国际法不成体系可分为三种形态：第一，不同的国际组织和不同的国际争端解决机构对一般国际法原则存在不同的解释或相互冲突的解释；第二，在一般国际法原则的基础上出现了许多例外，如对国际条约进行保留；第三，在国际法领域中出现了许多特别法规范，例如：国际环境法、国际人权法、欧盟法以及 WTO 法等等，这些特别分支都已自成体系，这些特别法之间常常会出现冲突。那么，造成国际法不成体系的主要原因是什么呢？这主要在于：第一，国际法主要是平等的主权者之间法律，产生和适用国际法的国际社会是一个高度分权的、横向式的社会，因而它很难产生有逻辑、有统一体系的法律制度。第二，在国际社会也缺少统一解决一切争端的司法机构，也没有一个对一切国家都有管辖权的司法机关来适用和解释法律，也没有像国内法那样的司法行政机关来执行法律。尽管国际联盟有国际常设法院，联合国有国际法院，

参见葛洪义主编：《法理学》，中国法制出版社 2007 年版，第 122 页。参见张万春：《国际商法新论》，法律出版社 2007 年版，第 18 页。 3 转引自王秀梅：《试论国际法不成体系问题》，载《西南政法大学学报》，2006 年第 1 期。 5 2

但是它们的管辖权不像国内法那样具有强制性。实际上任何国家都不得被强迫违背其意志而进行诉讼，国际法院的管辖权只能由当事国的明示同意而产生。国际法的实施，主要是依靠国家自身及国际舆论的力量。国家既是自己应该遵守的国际法规范的执行者，又在一定程度上是这些约束它们自己的规范的解释者和执行者，也可能是被告。 1 总之，国际法虽然是与国内法并行的一个宏大的法律体系，但它不存在或说基本上不存在创制法律的集中统一权，也没有统一的强制实施国际法的机关，国际法的强制实施主要依靠国家本身的行动。可以说，国际法的不成体系是国际法的胎记，很难让它消失。既然国际法自身不成体系，那我们何应为其（至少在目前十分困难）安排作为其构成的法律部门呢？我国理论界一般认为，国际法体系包括国际公法、国际私法和国际经济法。但也有学者主张，宏观国际法体系可分成四个板块，即国际公法、国际私法、国际经济法和国际商法。国际商法应与国际经济法分开，应将国际商法作为一个独立的法律部门来运作和研究。 2 笔者似乎不大赞成此观点。如前所述，按今天英美的国际商法体系，也是公法和私法兼容，而且包容和涉及了几十个法律部门，我们如何确定它的法律部门属性呢？在市场经济条件下，法律部门的划分的必要性日趋淡化。强调国际商法的独立部门属性，无非是要推动其独立，而法律体系各部门之间想要完全分离和独立是很难做到的，法律交叉是难免的，即便让国际商法与国际经济法相互独立，那国际公法的调整对象与国际经济法以及国际商法的调整对象还是有交叉的（涉及国际条约），尽管人们可为减少交叉做些许努力。虽然我们没有必要坚持国际商法与国际经济法的分离，但可将国际商法作为一套独立的规范、一套实务导向性的国际商事法律规则体系来研究，将其作为一种法律环境来研究，将其作为一个学科来研究。法学部门与法律部门不同，法学部门不一定有相对应的法律部门。法学部门可能是对独立的法律部门的研究，也可能以功能专业的一套独立的规范、法的一般理论、法律史或比较法作为研究内容。国际商法规范丰富，职能专门，有充分的完整性，将其作为一个整体或一个法学部门来研究和讲授，理论上可行，实践上必要。所以，我们认为，法学院本科和经贸学院本科根据教育部的核心课程规划，要么开国际经济法（法律解释可能要多些），要么开国际商法（法律运用和适应可能要多些），不用同时开设这两门课，前提是从现代眼光和广义角度来看这两门科学的内容。对于研究生，当然可以选择国际商事交易法或国际商贸管理法分别作为专题或研究方向来研究。国际商法学虽然在中国登堂于学术领域也有多年，但中国最早的《国际商法》课程的内容安排呈现明显的比较商法和纯商法的特色， 3 严格说来，国际商法学不同于比较商法学。 1

转引自王秀梅：“试论国际法不成体系问题”，载《西南政法大学学报》，2006 年第 1 期。参见左海聪：《国际商法》，法律出版社 2008 年版，前言第 1 页。 3 沈达明、冯大同和赵宏勛三位学界前辈于 1982 年在对外贸易教育出版社出版的《国际商法》实为比较商法，该书主要是从比较法的角度介绍两大法系的商法制度。当时的考虑是，开放的中国要与众多的西方发 6 2

比较法是指对不同国家的法律进行比较研究。它是法学的一个学科，而不是一个国家的一个法律部门或一个法律规范体系。比较商法的特征主要在于通过比较的方法来研究商事法律。以英美的国际商法学为代表的当代国际商法学突破了以法律规范条文注释为主的传统的法律教学模式，为法学教学科研提供了一种全新的方法论。这门科学的价值重在论述企业的法律环境和企业的法律战略，不是比较各国的商法，也不是把重点放在法律概念、法律地位、法律体系和法律条文的背景分析和内涵的解释方面。英美的做法也给我们如下启示：坚持国际商法的部门独立性，人为地将企业的法律环境进行割裂和分离，科学上有难度，也不利于企业的国际经营，不利于发挥国际商法的价值。

四、国内法是国际商法的渊源法律渊源又称法的形式，涉及法的结构组成和运用以及作用的发挥。除国际商法的对象和地位外，学术界对国际商法渊源的认识也有分歧。一种观点认为国内法是国际商法的渊源。它们认为，国内法是国际商法的渊源，“由于国际经贸关系具有多样性和复杂性，现有的国际条约和国际惯例不可能满足实践中的需要，而且个人或企业在从事超越国境的经贸和商事活动时，也可能选择某国的国内法为准则，因此，国内法在国际商法中仍占重要地位”。2 而另一种观点则认为，有关商事的国际条约和国际惯例是国际商法的渊源，但国际商法不包括冲突规范和国内民商法，这种观点持有者在讨论国际商法的渊源中时提及条约、惯例、重述、示范法、司法判例和学说，但不提及国内法。 3

我们认为，国内法应该成为国际商法的渊源，主要理由如下：第一，国际商事交易的主体主要是企业或个人，国家只是作为国际商法的特殊主体而存在的，故作为国际商法主要主体的企业或个人必定有其存在方式及存在地点，即企业将会因登记地或主要营业地或其他的相关因素而存在某国境内或具有某国法人资格，而个人也往往因其住所或国籍而与某国存在着密切联系，而作为各自独立的主权国家，也必将对这样的企业或个人进行必要的规范或引导，由此而产生的这类法律显然是各国的国内立法（包括各国的企业法和公司法等），因此，各国规范国际商事主体的法律在整个国际商法中占有重要地位。第二，国际商法调整的是平等主体之间的国际民商事关系，即使是国家或国际组织在特殊情况下成为国际商法的主体时，这种平等关系也依然存在，这就决定了国际民商事交往的达国家进行贸易往来，国际商务中的许多法律问题仍须由国内商法来调整，而不是完全由国际条约和国际惯例来调整。见该书编审说明。 1 沈四宝、王军、焦津洪编著：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社 2002 年版，第 2 页。 2 参见左海聪：《国际商法》，法律出版社 2008 年出版，第 2 页、第 11 页。 7

当事人可以在国际商事合同或其他的契约性文件中通过协商而选择适用双方一致认可的法律规范来调整他们的商事行为，这种法律规范可以是国际商事条约或国际商事惯例，当然也可以是某一国的国内立法。对于当事人而言，只要其选定了某一种法律规范作为调整他们商事行为的标准，他们就要接受这种法律规范的约束，而不论这种法律规范是国际商事条约和国际商事惯例，还是一个主权国家制定的国内法。第三，与国际商法关系最紧密的相邻法律主要是国际私法、国际经济法及国际贸易法。国际私法的渊源包括国际立法和国内立法，国内立法之所以成为国际私法的渊源是由于冲突规范的指引。而一国国内制定的用于调整涉外经济关系的法律规范，如外汇管制法、海商法、海关法等亦是国际经济法的渊源。而各国的国内外贸法则无疑是国际贸易法的重要渊源。出现这种情况的原因是，国际社会不存在超越国家之上的立法者，故国际立法在其被接受的广度和深度方面总是存在这样或那样的不足，由于各种原因各国都会极力使本国国内法成为解决国际经济问题的立法渊源之一。国际统一法实践表明，国际商事条约和国际商事惯例难以被所有的国家所承认或接受。在接受或承认这些条约或惯例的国家，也可能不是完全的接受，有可能保留。而未接受这些条约或惯例的国家自然要通过国内立法对相关问题作出规定。因此，国内法成为国际商法的渊源在实践中也具有重要意义。第四，商法是调整商事关系的法律，而商事关系是以商品经济为基础。现阶段商品经济表现为市场经济，不论是哪个国家的市场经济，都必然要遵循市场经济的客观规律，各国的商法也必须尊重这种共同的客观规律并反映其基本价值，这使得一国商法较之其他法律而言可能具有更多的趋同性。此外，除了本国的市场，商事主体还会在世界范围内寻找市场。如果各国的商事立法迥然各异，势必给商人从事国际商事交易带来不便。因此，人们在建立国际商事关系时对法律规则有了统一的要求， 1 这种“统一的要求”不仅表现在国际立法，也表现在国内立法。在此种背景下，各国国内的商事立法在遵循市场规律的同时，也注意与国际商事立法及其他国家（特别是发达国家）的商事立法趋于相近乃至一致。这种趋同立法对国际民商事交易的当事人来说，也是乐意接受的。在相关领域尚无统一国际立法的情况下，更是如此。第五，从作为国际商法重要渊源的国际商事条约和国际商事惯例本身内容来看，由于历史的原因、各国经济和现代法治水准不同，对同一国际商事问题的规定可能会有不同的国际立法和惯例规则，如国际海上运输领域还存在三种不同的制度。这就会使国际商事交易的主体在法律适用上面临选项的难题。此时认可国际商事主体选择确定的国内法作为解决商事纠

参见王宝树主编：《中国商事法》，人民法院出版社 1996 年版，第 33 页。 8

纷的准据法，就为当事人走出选法困境提供了一条通道。还有，经济全球化在不断扩容，国际商事条约和国际商事惯例的调整范围还没有（也难以）涵盖国际商事领域的所有问题。再之，随着经济全球化进程的加快和知识经济时代的到来，国际商事领域的新问题将不断出现，对于这些新问题，国际社会为应解问题而出台统一规则往往会比较缓慢，而国内立法显然来得更快。顺便指出的是，由于各国的经济实力和国际地位不同，各国法律的完善程度和发达程度也不同。尽管我们一般性主张国内法是国际商法的渊源，但各国国内法在国际商事交易中影响不一，发挥着不同的作用。那些市场经济历史长、经济实力较强、立法周全和精细的国家的国内商事立法，如美国的《统一商法典》和《英国货物买卖法》等，依赖于这些国家的跨国公司的发展、律师服务的输出、实用主义的法学教育和英语语言的搭台，在国际商事交易的很多场合下可能被商事交易主体选用。我国参与国际经济交往的各类主体，对此应当有清醒的认识。

（编辑

赵艳敏）

Abstract：The regulating objects of international commercial law have expanded from international business transaction to public management to business since World War II. Domestic law occupying an important position in international commercial law constitutes a source of international commercial law. The research and teaching of modern international commercial law need a new method and route. Key Words: International commercial law; regulating objects; function of law; sources of law

纯正学人潘汉典  白晟 **

内容提要：有着纯正东吴法学院教育背景的潘汉典先生，在其 64 年的法学教育与研究活动中，淡泊明志，潜心向学，辛勤耕耘，在我国法律法学翻译、比较法学教育和研究领域做出了杰出的贡献，是当代中国比较法学的领路人。笔者认为，收录在《潘汉典法学文集》的诸多作品，见证了法学在现代中国的足迹；潘汉典先生的“法学之路”，以个案的方式折射了现代中国法学的历程；以比较法作为生活方式的潘汉典先生，更是一位纯正的学人。关键词：潘汉典东吴法学院比较法学人

潘汉典先生现任中国政法大学教授、特聘博士生导师、中国政法大学比较法学研究院顾问、中国法学会比较法学研究会顾问、北京市法学会比较法学研究会名誉会长等职，于 2002 年被中国政法大学授予“学科建设开创者”荣誉。潘先生从 1948 年开始任上海光华大学副教授，先后辗转上海光华大学、东吴大学、北京大学、北京政法学院、中国政治法律学会、中国社科院法学所及中国政法大学，迄今已从事法学教育与研究工作达 64 年之久。如果从潘先生 1943 年的获奖论文“中国古代法学思想初探”算起，潘先生的学术活动已经持续了近 70 年。潘先生为人低调，极少谈论自己。很多作品，特别是早期作品多不署名或署笔名（如唐律、勉力、宗洵等），这为本文集的编辑工作带来不少困难。特别是由于年代较远，很多作品目前仍然下落不明。但收（搜）集、整理和编辑的百万余字作品，已经使笔者感到震撼。这一过程是一真正的学习过程，其收获和感悟远远胜于读博士学位。笔者无力点评潘先生的学术贡献，在此仅以入门弟子的身份，略陈自己的学习心得。

世代书香：孕育美好心灵潘汉典先生，号宗洵，于公历 1920 年 12 月 3 日（农历十月二十四日）出生于广东省汕头市。潘先生远祖原籍沈阳，但近代世居广东，祖上世代书香。潘先生祖父潘文铎（1860～ 1911 年），字左阶，广州驻防京城镶白旗汉军，同治九年中式庚午科翻译举人，同治十年，中式翻译会试第四名，获翻译进士 1 。曾任开原县、海城县、安东县知县等职，官至五品。潘文铎先生学问很好，并且接受了许多新学的思想，热心新政和教育。据丹东市图书馆资料，潘文铎先生光绪十七年（1891）三月始任奉天（辽宁沈阳）安东知县。任内，首创县内义学两处，延师训课。此为安东官立学塾之初基。潘文铎先生在东北为官，告老还乡之际，当地百姓夹道相送，祖母见此景对潘先生的父亲说，“当官就要当这样的官，要不然就别做”。祖母的话无疑对潘先生父亲有决定性的影响。潘先生的姑丈左霈（1875 年～1936 年），字雨荃，正黄旗汉军广州驻防。光绪二十九年（1903 年）癸卯科中进士，殿试高居第一甲第二名，即榜眼，授翰林院编修。曾任清华学堂历史、国文教师，香港圣士提反书院教师。民 

本文是《潘汉典法学文集》的“导读”，原文题目为“一位以比较法为生活方式的单纯学人”。原文较长，约 5 万字。限于本刊篇幅，本文作了必要的压缩和修改。在此向《潘汉典法学文集》的编辑单位苏州大学王健法学院和出版单位法律出版社致以诚挚的谢意。 ** 中国政法大学法学院副教授，博士。 1 翻译科为清朝科举科目之一。进士出身者以六部主事用，蒙古则分理藩院任用。道光末，复试优等者始以翰林院庶吉士用，但只一二名。详见郑天挺、吴泽、杨志玖主编《中国历史大辞典·下卷》，上海辞书出版社 2000 版，第 3276 页。同治年间约 3 年举行一次会试，潘文铎先生于 1871 年（同治十年）获辛未科翻译进士，该年全国共 4 人获此殊荣，见维基百科“翻译进士”条目，链接： http://zh.wikipedia.org/zh-cn/%E7%B9%99%E8%AD%AF%E9%80%B2%E5%A3%AB，最后访问时间： 2012-06-11。 1

国二十五年（1936 年）病逝。潘先生非常钦佩姑丈的才华和学问，家中收藏有姑丈寄给父亲的全家福照片和若干书法条幅。潘先生父亲潘澄修，号海秋，清末毕业于广东法政学堂。 1 这所学校由当时的两广总督岑春暄设立，是广东中山大学法学院的前身。2005 年，中山大学法学院庆祝法科设立 100 周年，就是对广东法政学堂的纪念。潘澄修老先生从广东法政学堂毕业后，最初在汕头任检察官，由于痛恨当时贪贿横行的官场，不久便离职做了律师。据潘先生回忆，父亲的律师职业干的很成功， 2 曾被选为律师公会的会长。他是个具有正义感的知识分子，经常免费为穷苦的当事人打官司，从而深受人们的爱戴。潘先生记得小时候和父亲一起出门的时候，曾有人当街向父亲跪谢。那时，做律师本是一种收入可观的职业，但当潘老先生去世的时候，家里却几乎没有足够的钱为其办后事，还是潘老先生曾经资助过的当事人，自发地捐助了一副上乘的棺材。虽然潘老先生去世的时候潘先生只有 11 岁，但他的人格对潘先生的一生影响极大，一如潘先生祖父对潘先生父亲的影响。潘先生深知，人民是有分辨力的，做一个好人，为人民伸张正义、主持公道，人民不会忘记；同时明白了光靠热情是不够的，要学好知识、懂得法律，才能帮穷人说话、打官司、主持正义。潘老先生好读书，收藏并遗留有文史哲等方面的古书如《四部丛刊》、《二十四史》、《沈寄簃先生遗书》等和新书如瞿秋白的《赤都心史》等，此种爱书、藏书和读书的习惯也深深地影响了潘先生。正是父亲的人生经历和处事态度决定了潘先生的思想倾向和生活道路。潘先生从小学到高中，大部分时间就读于广州名校——培正学校（1938 年后因战乱该校迁往澳门）。广州培正学校创立于 1889 年，是一所教会学校，与其他教会学校不同的是，它是由中国本地的基督教浸信会募捐兴建的。培正学校的校训为“至善至正”，出自古籍《大学》：“大学之道，在明明德，在新民，在止于至善”。“至”是“最和终极”，体现了培正人执着与坚韧的理念追求。“善”是做人之基，“正”是立世之本，“正”与“善”既是道德伦理的要求，也是中国文化中办学方向的昭示。培正学校的课程设置中即有西学也有中学：西学的内容，如数理化等，几乎都是用英文教授，潘先生的英语训练就是在培正学校完成的；中学的内容如四书五经等。潘先生不仅在学校刻苦学习、成绩优秀，而且小学的时候，由父亲请来一位前清秀才做国文老师，每晚上七点半到八点半，在家中用一个小时来学习《春秋左传》，由此奠定了扎实的中文基础；中学期间，自修东汉哲学家王充的《论衡》等书籍，景慕先贤并培育了严谨的治学态度和怀疑精神。正是世代书香的家庭环境和培正学校浓厚的求学氛围，使得潘先生在经历了少年丧父、因战乱迁校而失学等变故后仍在毕业时获全校个人社会科（历史地理）单科奖、国文特别奖，并以总成绩第一获纪念已故校长黄启明的成绩优良特别奖。

东吴法缘：奠基法律人生 1940 年 6 月，潘先生高中毕业，面临着前途选择。以潘先生的学习成绩，本可以保送入燕京大学，但当时北京被日寇占领，无法按自然途径进入燕京大学。另一种可能是父亲曾任中国银行汕头分行法律顾问，凭学习成绩可往印度加尔各答的中国银行工作，此种选择可以避开日寇，经济收入可观，而且可以带母亲同往。但潘先生母亲明确表示：祖国沦陷选择逃避不是男儿所为，天下兴亡匹夫有责；应该学父亲求学上进，为祖国富强出力。是年 7 月，在父亲故友潘君勉感佩父亲生平道义承诺予以经济资助的前提下，潘先生考入上海东吴大学法学院法律系，离别母亲前往上海求学。东吴大学法学院（以下简称东吴法学院）是美国的一位律师和传教士、当时在东吴大学教授政治学的查尔斯·兰金（Charles W. Rankin）于 1915 年在上海创立的，时称“东吴法 1

广东法政学堂于 1906 年 6 月 22 日举行开学典礼，这标志着现代法学教育第一次在岭南的土地上萌芽。见郭国松：“我们共同走过的历史——中山大学法科百年启示录”，《法制日报》2005 年 11 月 12 日。另见夏书章：“中山大学法政学科百年回顾——纪念校庆 80 周年暨法政学科 100 周年”，中山大学学报(社会科学版)2004 年第 6 期。 2 据孟庆友博士对潘先生的采访：“父亲是广州人，不是汕头本地人，单凭自己在律师业内对正义感的执着和法律的真知赢得人们的尊重。他是十分具有社会青任感的人，乐于助人，不仅是律师公会的会长，还被推举为广州旅汕同乡会的会长。一方面，父亲以自己的端正行为帮我立了志，那就是要正直，要勇于打抱不平，要扶危济困；另一方面, 父亲也帮我择了业，可以说，要像父亲那样走法律道路，从来都是我的梦想。”详见潘汉典口述、孟庆友整理：“父亲的正义感，照我一生”，载《中国法律》2009 年第 2 期。 2

律专科”，1927 年该学院更名为“东吴大学法律学院”，1935 年又更名为“东吴大学法学院”。 1 根据东吴先贤盛振为 2 教授的概括，东吴法学院的教育方针是：“原以英美法与中国法为依据，而旁参以大陆法，继应时势之需求，改以中国法为主体，以英美与大陆法为比较之研究。俾学生对于世界各大法系之要理，皆有相当认识。 ”3 为此，东吴法学院坚持：施教重质不重量，训育以校训“养天地之正气，法古今完人”为宗旨，学校行政居超然地位，课程以切于实用为标准，教授选任以专门学识为要件。 4 正是这种高标准，东吴法学院被誉为培养近代法律家的摇篮，民国法学界也素有“南东吴北朝阳”之称。当时虽处于战乱时期，东吴法学院仍坚持严格的教学标准。以潘先生就学的四年课程为例，大一的课程有国文 1 学年、英文 1 学年、政治科学、经济学、自然科学、中国通史、中国法制史、刑法总则、民法总则、比较法大纲等课程；大二的课程有：英文 1 学年、罗马法 1 学年、国际公法 1 学年、中国宪法、比较宪法、刑法分则 1 学年、刑事诉讼法 1 学年、法院组织法、民法债编总则、民法债编分则、比较刑法总则、比较刑法分则等课程；大三的课程有：民事诉讼法 1 学年、物权法 1 学年、商法概论、票据法、公司法、劳工法、比较民法 1 学年、比较侵权行为 1 学年、比较契约法 1 学年、比较证据法、破产法、论理学等课程，选修课开设日文；大四的课程有：法律伦理、法理学、民法亲属、民法继承、海商法、保险法、强制执行法、比较亲属法、比较衡平法、比较诉讼法、法国民法、心理学等课程，选修课开设法文 1 学年、德文 1 学年。 5 对比 1933 年东吴法学院的课程， 6 主干课程变化不大，保持了该院比较法的特色。美国哈佛法学院教授哈德森（Manley O. Hudson）曾于 1927 年在该院的演讲中说：“虽然我对世界其他地方的法学院略有所知，我却没听说过任何其他的比较法学学院……但据我的理解，你们是不同的，在这里，国内法是在与对英美法和大陆法相行比较的基础之上教授的，你们是我所知的唯一一所堪称比较法学学院的学校”。 7 此评价对于 20 世纪 40 年代的东吴法学院仍然不虚。以授课教师为例，授课教师均为有关领域专家，如比较法大纲由盛振为讲授，哲学概论、民法总则、债法总则、债编分则由费青 8 主讲，吴芷芳开设中国宪法、比较宪法、行政法和西洋法制史，鄂森开设比较证据法、国际私法，曹杰讲授民事诉讼法、强制执行法、物权、亲属、继承、诉讼实习，刘世芳开设法理学、法律伦理等课程，其他如姚启胤（型）的比较契约法、比较诉讼法、比较衡平法，王遂征的罗马法、法国民法、法文，艾国藩的国际公法，俞承修的刑法总则、刑法分则、刑事诉讼法、法院组织法，仇子同的比较刑法总则、比较刑法分则，比较侵权法，金兰荪的商法概论、票据法、公司法、劳工法、保险法、海商法，秉格（Dr.Bünger）的比较民法，蒋保厘的比较亲属法，王佩诤的国文、中国通史、中国法制史，李文杰的破产法等。即使选修课的教师也 1

见康雅信：“中国比较法学院”，载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》（增订版），清华大学出版社 2004 年版，第 582 页及注。 2 盛振为（1900—1997 年，英文名Robert C. W. Sheng），1921 年获东吴大学文学士学位，1924 年毕业于东吴法学院；曾赴美国西北大学法学院留学，师从一位比较法的支持者和证据法学专家威格摩尔；1927 年就任东吴法学院第一位华人教务长至 1940 年，1942 年—1949 年任院长，二战期间担任过东吴大学代理校长。在其导师的影响下，盛振为以一种开阔的观点看待比较法学习的性质和价值。他在任期间一直鼓励比较法的学习，并明确地把它视为东吴法学院的宗旨，而不仅仅是一种传统。见前引书，第 595～596 页。 3 盛振为：“十九年来之东吴法律教育”，载孙晓楼《法律教育》，中国政法大学出版社 1997 年版，第 199 页。 4 同上，第 199～201 页。 5 见东吴法学院 1944 级年刊，3 The Woolsack。 6 东吴法学院 1933 级大一的必修课程和选修课课目可参看孙晓楼《法律教育》，中国政法大学出版社 1997 年版，第 128～132 页。 7 转引自见康雅信：“中国比较法学院”，载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》（增订版），清华大学出版社 2004 年版，第 581 页及注。 8 费青教授（1906～1957 年），1929 年毕业于东吴大学法学院；1935 年考取清华大学公费留学生，赴德国柏林大学研究法律哲学；回国后，曾任云南大学、西南联合大学、复旦大学教授，东吴大学教授、法律系主任、教务长；1949 年后，担任最高人民法院委员、政务院法制委员会委员、北京大学教授、法律系主任；1952 年任北京政法学院教授、副教务长；著有《国际私法论》、《法理学概要》、《西方法律史》等，译有《法律哲学现状》、《马克思：黑格尔法律哲学批判导言》等。见李克非：“‘馆藏展示·档案里的法大记忆’之六：我校建校之初的师生员工”，载中国政法大学官网，链接： http://60.cupl.edu.cn/cn/category.php?cid=15 ，最后访问时间：2012-06-13。 3

都学有专长，如日文教师是芮龙教授（芮沐教授的胞兄），德文教师刘庄业为驻德大使的女儿，英文教师张中楹直接以The Story of Law 和Shakespeare: A Midsummer Night's Dream 作为课本，等等。当时的东吴法学院不但课程多，而且大部分用英文讲授，教材也用英文原版，如西洋法制史的教材为Putney所著Legal History ，法理学的教材为Hall所著Reading in Jurisprudence ，国际公法的教材是Briggs所著 The Law of Nations ，国际私法的教材是Kuhn所著Comparative Commentaries on Private International Law ，比较民法的教材是Schuster所著 The Principles of German Civil Law ，比较法大纲的教材是Willis所著Introduction to Anglo—American Law ，等等。 1 不仅如此，东吴法学院还运用英美法的“判例法”教学方法，“这种方法对于向学生传授一种普通法的感觉来说也同样很重要。因为所有导师都是受过英美法训练的，并且大多数曾在美国或英国学习，他们也会使用英语和某种形式的案例教学法来讲授这些课。普通法似乎是很难被精确地翻译的。” 2 老师上课之前先指定阅读材料，然后要求为所有的案例做摘要，要花很多时间才能准备好，上课以后老师开始点名，请学生介绍案情、陈述事实、梳理争议点、概述判决及判决理由。即便学生做好了准备，老师还总是问“为什么”？证据在哪里？理由是什么？你是否同意？然后展开争论。大家都可以发言。这需要学生用自己的理解来表达对法律的认识。争论并没有绝对的对错，即便你是少数意见也很可能是对的。美国联邦最高法院的霍姆斯就是以少数意见著称的大法官，在判决时他是少数意见，但最后往往证明他是正确的，所以老师对少数意见也很重视。通过这样的训练，可以培养学生独立思考和判断的能力，这是东吴法学院学生的一个特点。也因此东吴法学院学生的学习压力相当大。据东吴先贤倪征日奥回忆，他们那一届学生入学时 40 多人，毕业时仅剩 13 人，主要原因是备课压力太大。 3 与潘先生同一届入东吴法学院的有 71 名同学，1944 年毕业时获得学士学位的 25 人（年刊列出的毕业论文题目也是 25 篇）。即使将内迁重庆 4 的部分学生计算在内，1943 年学期结束时有 6 名学生被授予法学士学位， 5 笔者迄今未发现内迁重庆 1944 届毕业生获得法学士学位的资料，但以相邻的 1943 年的数字推断，人数不会太多。如果此推断成立，东吴法学院 1944 届学生毕业时获得学位的学生人数与入学时的人数之比，不会超过百分之五十。正是这种高标准、严要求，保证了东吴法学院学位的高质量。潘先生入学后继续发奋读书，1941 年暑假期间曾与同班同学程筱鹤等 5 人代表东吴大学参加全国大学成绩竞赛国文科的复赛（费清教授时任法律系主任和年纪导师），只是由于战乱，竞赛没能正常进行下去。不幸的是，太平洋战争爆发后不久的 1942 年初，潘先生母亲病逝于香港，收到的电报说母亲遗命要求潘先生继续学业，不要以她为念，潘先生从此失去了双亲。更加雪上加霜的是，潘先生此时又因故面临学费无着而停学。费清教授得知此事后伸出援手，希望潘先生复学并表示学校可减免学费。从大学第二年第二学期起，潘先生依靠学校助学金来维持和完成了大学学业。为维持生计，潘先生曾在上海“春晖中小学”兼职作文和图画课教师，也由此激发了对于教学工作的兴趣和热情。学校此时也遭遇不幸，部分师生在盛振为院长率领下前往重庆，留沪师生面临失业失学的困境，费青教授临危受命，带领留沪师生暂避租界以“董法记”名义（“董法记”貌似商号名，以此避开了日伪的注意和迫害，但“董法”又是东吴法学院的谐音，表明东吴人数典没有忘祖）恢复上课。期间因战乱四迁校址，直到 1942 年秋校址才稳定，费青、鄂森等 13 人成立院务委员会，根据东吴法学院英文校名“The Comparative Law School of China”（以前一直译为“东吴法律专科”）改称“中国比较法学院”，使得东吴弦歌不辍。 6 潘先生在遭逢家庭和学业多重变故的情况下，不仅顺利完成各门功课，还于 1943 年以“中国古代法学思想初探”一文参加悬赏学术 1

见东吴法学院 1944 级年刊，3 The Woolsack。见康雅信：“中国比较法学院”，载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》（增订版），清华大学出版社 2004 年版，第 626 页。 3 倪征日奥：《淡泊从容莅海牙》，法律出版社 1999 年版，第 24 页。 4 1941 年太平洋战争爆发后，东吴法学院实际上被分成两个部分：重庆（1943～1945）和上海日占区。见康雅信：“中国比较法学院”，载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编《美国学者论中国法律传统》（增订版），清华大学出版社 2004 年版，第 618 页。 5 见王国平：《东吴大学简史》，苏州大学出版社 2009 年版，第 152 页。 6 刘造时：“孤岛’时期的东吴法学院”，载东吴大学上海校友会、苏州大学上海校友会编：《东吴春秋》，苏州大学出版社 2010 年版，第 16—17 页。刘造时为潘先生同班同学，笔者注。 4 2

论文，获上海等地大学组第一名。除此之外，潘先生看到东吴许多书都是日文的，而日本法律是引用德国的，由此萌生直接学习德国人著作的想法。正是怀着做学问要通晓中外的强烈求知欲和知己知彼、认识敌人的心情，潘先生选修了法、德、日等外国语课程。据潘先生回忆，开始选修德文的学生有十多个，坚持到底的只有两位，潘学生就是其中之一。正是这种语言优势，使得潘先生于 1944 年发现了日本法学家江家义男翻译、日本早稻田大学出版社出版的《苏维埃刑法和劳动改造法典》，随后将其译为中文，并以毕业论文“汉译世界最新刑事法典——苏维埃刑法和劳动改造法”获学士学位。更值得一提的是，毕业前夕，潘先生被同学推举，担任了东吴大学法学院 1944 级“年刊”（The Woolsack）的总编辑工作。由学生编辑出版发行的东吴大学法科年刊于 1923 年首刊发行，刊行两卷遂不复见。1929 年法学院与文理学院合编“东吴年刊”，复刊两卷后又因故中断。潘先生编辑的此卷“年刊”列为东吴法学院年刊第三卷。翻开这本多达 220 多页的年刊，一种厚重的历史感油然而生。卷首“献词”十分醒目：“敬以此册献给母校与祖国”，联想当时正处于日寇占领下的祖国和被迫内迁的东吴大学以及留沪数次迁址、不得已更名的“中国比较法学院”，编者的拳拳爱国心跃然纸上。“年刊”有数处校园的老照片，有杨永清、吴经熊、盛振为、费青、鄂森等历任校长、院长、教务长及时任该校教职工的近照，有法律系毕业生身穿学位服、头戴学位帽的个人照和法学院及法律系、会计系四个年级的集体照，还有校园生活、师生文艺等栏目，法律系和会计系的四年课程、任课教师和教材都列入其中……。该年刊不仅记录了东吴法学院 1944 届同学的艰难求学之路，而且为我们留下了珍贵的历史文献。大学毕业后在鄂森老师的推荐下，潘先生开始在上海中南银行（鄂森任该行法律顾问）信托部和地产部工作。虽然在银行工作收入比较可观，但由于此项工作是为了生计而且有违潘先生从事学术研究的心愿，潘先生在此工作期间一直用自己的别名——潘宗洵，离开银行后才恢复了本名。 1945 年时任西南联大教授的费青经常寄信，鼓励潘先生从事学术研究。潘先生于该年购得美国法学家博登海默 1940 年版《法理学》（Jurisprudence），开始利用业余时间边读边译，于 1947 年 1 月完成了该书的翻译。几乎可以肯定地说，这是博氏《法理学》（1940 年版）最早的汉译本。笔者看到这部历时 60 多年、约 17 万字的译著手稿上清楚地记录着每页的翻译日期：开始于 1945 年 8 月 7 日，完成于 1947 年 1 月 21 日。东吴法学院于 1926 年成立了研究所，该研究所是当时中国少有的几个获准的研究生课程之一，学制两年，毕业颁发法学硕士学位（LL. M.）。研究所一贯以比较法的学习和研究为重点，在其发展的顶峰期可以看作中国比较法教学的典范。1 1946 年研究所在上海恢复招收硕士研究生 2 ，潘先生和其大学同学程筱鹤、俞伟奕等都成功考取（程筱鹤后来转入北京大学法学研究所）。1947 年在费青教授（时任北京大学教授、法律系主任）出任“沈崇事件”原告辩护律师的行动影响（常有书信往来）和东吴法学院曹杰教授“以法律理论声援维护人民权利”的鼓励下，潘先生了摘译了德国法学家耶林《为权利而斗争》（根据德文本第 15 版译出），投稿上海大公报《法律周刊》，但刊登后（1947 年 8 月 29 日、9 月 5 日）题目被改为《法律奋斗论》。同年从上海“内山书店”（日本友人内山完造开办，内山是鲁迅的朋友）购得《马克思、恩格斯的史的唯物论与法律》（日本法学家平野义太郎编译，马恩经典著作中关于法律的文摘，日文版，昭和 8 年大炯书店出版），第一次接触马克思主义法学。在学期间，潘先生以国际私法成绩最优获著名国际私法专家郭云观教授的赏识。1948 年，潘先生以“中国有限公司法论——比较法的研究”为题撰写了学位论文，和俞伟奕等都顺利毕业，成为东吴大学法学院为数不多的法学硕士之一。 3 1

见康雅信：“中国比较法学院”，载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》（增订版），清华大学出版社 2004 年版，第 609 页。 2 据潘先生回忆，法科研究所于 1946 年恢复招生。另据资料，法学院原有的法科研究所于 1946 年春季恢复，刘世芳、姚启胤先后为研究所主任，见王国平：《东吴大学简史》，苏州大学出版社 2009 年版，第 158 页。上述《简史》同时提到，法学院法科研究所于 1945 年在重庆恢复，有研究生 10 余人，于 1945 毕业，见该《简史》第 152 页。笔者推测，1946 年应是法科研究所在上海恢复招生。 3 东吴大学法学院共颁发了 31 个法学硕士学位，包括 1928—1937 年 10 年间的 14 个和 1944 年颁发的 1 个。将近一半的学生（14 个）在 1947—1949 年间获得硕士学位，最后的两个是在 1951 年获得学位的。多数的硕士毕业生（65%）是从东吴法学院本科毕业的。见康雅信：“中国比较法学院”，载高道蕴、高鸿钧、 5

潘先生于 1948 年 6 月硕士研究生毕业，郭云观老师时任上海高等法院院长、上海私立光华大学法律系主任。他先是推荐潘先生进入上海高等法院，许以科长职务并送去一纸委任状。其时潘先生已对国民党政府的腐败堕落十分痛恨，不愿参与政治，于是婉言谢绝并告之志愿从事学术研究且正在考虑曹杰教授推荐的江西某国立大学的教职。郭云观老师闻之改荐上海私立光华大学兼职教授。是年 9 月，潘先生就任上海私立光华大学法律系兼职教授（后因有老教授认为潘先生学历尚浅，于 1949 年改定为兼职副教授），开始了自己热爱的教学研究工作。在光华大学任教期间，潘先生共计讲授了法理学、新法理学（西方法学思想与流派批判）、马列主义法律理论、海商法、保险法等课程，并编写了上述课程的讲义。 1949 年 5 月，上海解放。潘先生购得不少中文版的马列法学著作（解放前只能从“苏商”、“时代书店”买一些莫斯科出版的英文版的小册子），自修马克思主义法学。不久，时任北京大学法律系主任的费青教授寄信邀潘先生到北京一行。当时费青教授和张志让教授正在筹备解放前被迫停刊的“中建”杂志复刊，并改名为“新建设”，费青教授希望潘先生先从事该刊的编辑工作，因潘先生更钟情于学术研究工作而未接受。是年接到美国耶鲁大学法学院录取通知书，因故未成行。 1950 年春季，东吴法学院依照新的课程表要开设“马列主义（国家与）法律理论”，因找不到教员，请潘先生回母校兼课。潘先生因此三入东吴法学院，此次已是教师身份。潘先生在东吴法学院除讲授“马列主义（国家与）法律理论”课之外，还兼任“新法学”的授课任务，前者类似于经典选读，以马恩列斯和毛泽东的经典著作中关于国家与法的理论的章节摘录为内容，后者则介绍新的法学理论，即马克思主义法学理论。潘先生三入东吴法学院，与东吴法学院结下了一生的情缘，也由此奠定了潘先生的法律人生：四年本科教育，为潘先生打下了坚实的英美法和比较法基础；两年研究生教育，使得潘先生站在了法学和比较法的研究前沿；走上讲坛，已是当时国内为数不多的新法学研究人员。潘先生谈起东吴法学院，总是十分动情，他为笔者拿出了精心保存的 1995 年盛振为老师（盛振为先生时已 95 周岁）寄给他和妻子的贺年卡，上面有盛振为老师亲笔写下的贺词和摄于当年（1995 年）的照片，旁边潘先生用工整的字体注明：“上海东吴大学法学院院长、法学教授盛振为老师。”他说自己的法学教育是在东吴法学院完成的，要感谢的东吴法学院师生很多、很多，他也以东吴法学院的校友而自豪。

夹缝求生：存中国比较法学余脉于不绝关于新中国 1978 年前的比较法研究，国内多数论著着墨不多。何勤华教授在“新中国外国法制史学 60 年”一文中主要讨论了外国法制史学科的情况：“外国法制史学科的科学研究，在新中国的前 30 年，成果不多。在 50、60 年代，除了出版少量的外国宪政文献、法典和学术著作，发表 20 余篇论文之外，基本上没有什么研究。唯一一本公开出版的刊物《政法译丛》杂志，上面刊登的译文，基本上也是苏联法学家的文章。对外国法制史的学术研究，主要是在 10 年‘文化大革命’结束、1978 年实施改革开放国策之后 30 年的事情。” 1 。外国法学和比较法学虽与外国法制史学科有交叉和重合，但范围更大些，内容也更加丰富。沈宗灵教授在《比较法研究》一书中提到了新中国 1978 年前的比较法研究，但只是一笔带过。 2 李秀清教授在论及“新中国的比较法研究”时采纳了潘先生在“比较法在中国：回顾与展望”一文中提到的三分法：从比较法的研究与教育的内容及其作用考察，大体上可以分为三个阶段，即（1）1949 至 60 年代初期（2）60 年代初期至 1978 年（3）1978 年之后。3 阅读李秀清教授具体论述前两个阶段的内容，基本上出自潘先生的论文，其中第二阶段的内容几乎与潘文没有区别，由此也说明潘先生的论文经受了时间的考验。《潘汉典法学文集》收录的潘先生在前两个阶段发表的论文、法典和译文是对潘先生上述论文的一个注解，以个案的方式折射了中国比较法学的艰难处境和曲折经历。贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》（增订版），清华大学出版社 2004 年版，第 609 页注。 1 何勤华：“新中国外国法制史学 60 年”，载何勤华：《比较法学史》，法律出版社 2011 年版，第 141～ 146 页。 2 “自 1949 年中华人民共和国建立以来，特别是自 1978 年中国共产党第十一届三中全会以来，比较法学有了明显的进展”，但从该书列举的内容来看，都是 1978 年以后的进展。见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社 1998 年版，第 24～27 页。 3 李秀清等：《20 世纪比较法学》，商务印书馆 2006 年版，第 401～405 页。 6

1950 年，潘先生开始利用业余时间在“苏联侨民协会”设立的“俄文专修学校”补习俄文，坚持一年多时间，于 1951 年夏获得中级班结业证书。至此，潘先生所学外语已达五种。这些语言优势，为潘先生从事学术活动打下了坚实的基础。 1951 年春，潘先生不再在光华大学和东吴法学院兼课，集中时间阅读和学习。从 30 余种马恩经典著作如《资本论》、《反杜林论》等（中译本）中摘编了“马克思、恩格斯论国家与法律”，约 10 多万字，翻译了苏联维辛斯基编著的《苏维埃国家法》导论——关于马列主义国家与法律理论部分（英译本，纽约版），约 4 万字。除此之外，潘先生在与东吴校友冯尔泰（1945 届，时任最高人民法院华东分院刑庭副庭长）时有交往，互相探讨法学的理论和实践问题。冯尔泰得知潘先生愿意参加司法实践的想法后，表示可以推荐到华东分院任研究员，结合司法实际研究问题，并建议可以请曹杰先生（时任司法部副司长，也是冯尔泰在东吴的老师）或费青先生写信推荐。费青老师在通信时告知潘先生北京大学法律系正需要青年教师，并建议潘先生考虑加入北京大学法律系。已在北京大学法律系工作的同窗程筱鹤也欢迎潘先生加入北大。北京大学法律系拟聘潘先生为讲师，这比潘先生在光华大学和东吴法学院的职称和待遇要低，收入更无法与银行工作相比，只有原来收入的 40%。但面对全国最高学府和梦寐以求的学术研究工作，潘先生毫不迟疑地决定前往。是年 12 月，潘先生收到北京大学马寅初校长签发的聘书后即刻到任。 1952 年 1 月，刚调入北京大学法律系的潘先生与楼邦彦教授和李由义（时任北京大学法律系助教）被推荐参加了刚成立的中央政法干部学校 1 第一期轮训班的学习，1953 年 2 月学习期满在中南海举行结业典礼，毛泽东、刘少奇等国家领导人参加典礼并合影留念。 1952 年 5 月北京政法学院成立。潘先生人事关系随北京大学法律系并入北京政法学院，任讲师。1953 年 2 月中央政法干部学校学习期满，潘先生分配至新成立的北京政法学院政法业务教研室司法建设组。潘先生在北京政法学院工作不到两个月，就于 1953 年 4 月被副会长张志让推荐、会长董必武决定指名调入新成立的中国政治法律学会（以下简称中国政法学会） 2 ，费青教授时任政法学会研究部主任，潘先生为当时唯一的研究员。是年，潘先生由中国政法学会提名，出席了中华全国青年第二次代表大会，会上提交了“加强青年对政法工作重要性的认识”的提案。在中国政法学会工作期间，潘先生先后在研究部、国际联络部工作，还参与了《政法研究》创刊的具体工作。工作之余，潘先生翻译了恩格斯《英吉利宪法》（德文版中译，费青校，载《新建设》杂志 1954 年 7 月、8 月号）和《英格兰状况》（德文版中译，费青校，载《新建设》杂志 1955 年 3 月号），因当时此类非俄文的政法类译文相当少见，受到时任中国政治法律学会会长董必武的鼓励和赞扬。在中国政法学会国际联络部工作期间，翻译了《国际民主法律工作者协会 3 重要文件汇编》，于 1954 年由中国政法学会印行。在该《汇编》的“序言”中，可以看到如下说明：“本集所收入的文件，系由英文、法文或德文分别译出，译文尽量忠实于原文，未敢强求划一”。自 1955 年起至 1965 年止，《世界知识手册》和《世界知识年鉴》中有关“国际法律界会议与组织”的内容，均 1

1952 年 1 月 8 号中央政法干部学校正式开学。彭真任首任校长；张奚若、谢觉哉、史良、陶希晋为副校长；陶希晋兼教务长。另聘请吴玉章、沈钧儒、谭平山、罗瑞卿、许德珩、曾昭伦、陈垣、艾思奇等为校务委员会委员。见中国政法大学管理干部学院（原中央政法干部学院）校友分会：“中央政法管理干部学院大事记”，载中国政法大学管理干部学院（原中央政法干部学院）校友分会官网，链接： http://www.clipl.org/About.Asp，最后访问时间：2012-06-16。 2 1953 年 4 月正式成立。该会主席为董必武；副主席为沈钧儒、谢觉哉、王昆仑、柯柏年、张志让、钱端升。见“中国政治法律学会”，载《世界知识手册》第 98 页，世界知识社 1954 年版。另据中国法学会官网，1949 年 6 月，经毛泽东同志倡议，由董必武、林伯渠、沈钧儒、陈绍禹、谢觉哉、邓颖超、罗瑞卿、史良、王昆仑等 90 多位社会著名人士发起，建立了新法学研究会筹委会，沈钧儒为筹委会主席，陈绍禹为副主席。1951 年 12 月，在新法学研究会和新政治学研究会筹委会的基础上，合并成立中国政治法律学会。 1953 年 4 月举行了第一届中国政治法律学会会员代表大会。政法学会下设研究部、国际联络部、编辑部、办公室等工作机构。中国政治法律学会成立后，为宣传新法制，批判旧法统，于 1954 年 5 月 1 日创刊《政法研究》，1956 年 1 月增办《政法译丛》等刊物。见中国法学会：“历史沿革”，载中国法学会官方网站，链接：http://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_Template4.aspx?ColumnID=108 ，最后访问时间： 2012-06-18。 3

国际民主法律工作者协会于第二次大战德国占领期间在法国秘密成立，1946 年 10 月公开成立于巴黎。总部原设巴黎，后迁布鲁塞尔。见“国际民主法律工作者协会”，载《世界知识手册》第 801～802 页，世界知识社出版 1954 年版。 7

出自潘先生之手。如笔者随机查阅的《世界知识手册》1955 年卷，除载有国际民主法律工作者协会的介绍和活动外还载有“国际法律工作者保卫民主自由会议”。在《世界知识年鉴》 1958 年卷中除载有国际民主法律工作者协会的有关活动外还载有“国际法协会”、“亚非法律工作者会议”等内容。《政法译丛》于 1956 年创刊，由中国政治法律学会创办。据该刊创刊号“编者的话”，该刊是“为了适应从事政法实际工作和政法教学工作的同志更多地学习苏联法学研究工作上的新成就和政法工作先进经验的迫切要求而创办。《政法研究》两个月一期，每期选择一两篇翻译文章，容纳不了更多的翻译文章，因此创办《政法译丛》，作为《政法研究》的姊妹读物，以便更好地完成读者‘学习苏联’的要求。” 1 翻开该创刊号的目录，呈现在眼前的是清一色的苏联法学和法律的译文。以此背景阅读潘先生发表于 20 世纪 50 年代的译文，别有一番滋味在心头。如翻开 1957 年第 5 期《政法译丛》的目录，12 篇论文中一篇英国丹尼斯·普里特的“不列颠殖民地的‘公民权’”实际上是从俄文转译的，两篇非俄语译文是“短期监禁刑的存废问题”（译者署名吉蒂，编译自法国《刑法与监狱学季刊》）和法国A·比松的“法国司法制度”，后者正是潘先生以“勉力”为笔名从法文版《法律为和平服务》杂志中翻译而来，除此之外，其余都是苏联法学家的文章。以《政法译丛》1958 年第 6 期为例，目录里的 10 篇法学论文有 9 篇出自苏联法学家之手，唯一的例外是潘先生以“翰殿” 笔名翻译的美国约翰·B·斯通的“美国宪法的崩溃和对公民自由的破坏”译文。收录在本文集的另外两篇译文“二十年来美国反动立法措施对公民自由的蹂躏和对美国共产党的破坏”以及“西德司法机关中纳粹法官充任要职”均载于《政法研究资料选译》 2 1960 年第 1 期，这是该期目录中 13 篇译文里仅有的两篇非苏联法学家的译文，对比该刊 1959 年第 1 期所载清一色的来自苏联的 17 篇文章，该期已经算有所变化。与此大环境有关，中国社会科学院法学研究所的前身——中国科学院哲学社会科学部法学研究所 3 独立创办的最早刊物 ——《法学研究资料》与《政法译丛》和《政法研究资料选译》的任务、宗旨基本一致。以该刊 1963 年第 1 辑为例，目录中所有 5 篇法学译文都出自苏联法学家之手，一篇有关法律的译文是苏联刑法典的修改和补充，3 篇书刊评介除 1 篇有关保加利亚学者的著作之外其余都是苏联法学家的著作，即使仅有的一则动态也是关于苏联婚姻和家庭及劳动改造立法基础草案，全部内容可以说是苏联法学（当然是部分法学）的翻版。 1963 年，潘先生参与了翻译南斯拉夫约万·乔治耶维奇著的法语版著作《社会主义国家南斯拉夫》，负责其中的“序言”部分，该书 1963 年由法律出版社内部发行。1964 年，潘先生翻译了英文版《摩洛哥宪法》、法文版《索马里宪法》、英文版《坦桑尼亚宪法》（当时译为坦噶尼喀），收入中国科学院法学研究所编《世界各国宪法汇编》（第一辑），由法律出版社于 1964 年出版。从该辑目录看，包括了阿尔及利亚共和国宪法、埃塞俄比亚帝国修正宪法、几内亚共和国宪法、加纳共和国宪法、喀麦隆联邦共和国宪法、利比亚联合王国宪法、马里共和国宪法、突尼斯共和国宪法等，主要是非洲国家的宪法。 1964 年，潘先生以“王愚”的笔名在《政法研究》1964 年第 2 期上发表了论文“对美国实在主义法学的（法院判决即法律）批判”（此文为潘先生与妻子王昭仪合写，王昭仪时任《政法研究》编辑部编辑，是该刊及后续的《法学研究》的资深编辑），该文是笔者所发现的潘先生在 1949 年至 1978 年期间所写的唯一一篇公开发表的论文，笔者迄今仍未发现国内这一时期有关美国实在主义（现多译为现实主义，下同）的其他论文。无疑，该文带有那个时代所特有的强烈的意识形态色彩和语言特点。但如果我们将该文放在当时的历史环境中，就会发现该文的材料是丰富的（有实在主义数位代表人物如霍姆斯、弗兰克、卢埃林的著述，甚至是最新的直至 1962 年的著述），行文是规范的（有大量的脚注），特别是对比苏联法学家 B·A·图曼诺夫涉及美国实在主义法学的同类论文（如“近代资产阶级法学中社会学派和心理学派”，载《政法译丛》1957 年第 6 期和“对资产阶级法制原则和几种法

政法研究编辑委员会：“编者的话”，载《政法译丛》1956 年创刊号，第 96 页。《政法研究资料选译》为政法研究编辑委员会编，法律出版社出版的内部书刊。 3 中国社会科学院法学研究所是国家级法学研究机构，于 1956 年开始筹建，1958 年 10 月正式成立，隶属於中国科学院哲学社会科学部。1979 年改隶属於中国社会科学院。第一任所长为张友渔。见中国社会科学院“中国社会科学院法学研究所”，载中国社会科学院官网，链接： http://www.cass.net.cn/y_03/y_03_27fxyjs.html，最后访问时间：2012-06-19。 8 2

律学说的批判”，载《政法译丛》1958 年第 3 期），该文对现实主义法学的理解更为准确，分析也更为细致。即使我们今天重读此文，仍可获得有关美国现实主义法学的相关信息。十年“文化大革命时期”，是新中国比较法学的第二阶段，中国政法学会停止活动。潘先生于 1969 年至 1972 年赴湖北沙洋最高人民法院五七干校锻炼劳动，于 1973 年 4 月调入中国科学院法学所，任研究员。在此期间，“在打着反对封、资、修的旗帜下的大批判中，五十年代引进的苏联法学连同早被蔑视的西方法学一道被彻底地否定了。曾经在 1954 年宪法中引进的一些外国的法律原则和制度，如‘法律面前人人平等’、律师辩护等制度在文化大革命期间制定的第二部宪法中被取消了。比较法研究当然无从谈起。” 1 需要补充的是，在此期间哲学社会科学部法学研究所仍然于 1973 年起开始编辑出版《外国法学动态》，介绍关于苏联东欧各国和美、英、日本、西德、法国的法律和法学的最新信息，只是明确注明 “内部资料，供领导参考”，未公开发行，所以查国家图书馆馆藏书刊目录也无法找到。潘先生在《外国法学动态》1975 年第 3 期上发表了“从美国最高法院院长《1975 年司法状况》报告看美国司法窘境”的译文。以笔者手头的该期《外国法学动态》（复印件）为例，与其说是一份刊物不如说是一份文件，其首页格式、纸张大小都与当时的中央文件无异，篇幅也只有区区 12 页。就该期《外国法学动态》的内容看，除潘先生的上述译文外，另有一篇“布科夫斯基揭露苏修精神病院情况”，剩下的只有俩则简讯，正好反映了当时既反帝（美帝国主义等）又反修（苏联修正主义等）的政治形势。仅有的两篇译文既无译者署名，也无脚注或资料来源，其简陋之极很难与其编辑者——哲学社会科学部法学研究所联系起来。据潘先生回忆，当时还译有“当代美国国会政党和议员的构成概览”（载《外国法学动态》1976 年第 6 期）和“日本犯罪动态”（载《外国法学动态》1977 年第 6 期）两篇论文，遗憾的是截止本文完稿之时，笔者在中国政法大学图书馆、北京大学图书馆和国家图书馆馆藏目录中都未找到任何一期《外国法学动态》。 1957 年，倪征日奥先生曾呼吁“救救比较法”。 2 上述潘先生的经历和作品表明一位比较法学者在以实际行动回应倪征日奥先生的呼吁，同时反映了潘先生在夹缝中求生存，为保存中国比较法学血脉而作的艰辛努力。上述事实也告诉我们：1978 年前的新中国比较法学既不是空白，也不应回避或将其概念化或简单化。

翻译为业：把外国最好的法律制度和先进的思想介绍进来 2001 年 3 月，潘先生在接受中国社科院法学所高旭晨教授的访问时表示，“作为一个中国的法律工作者，我感到自己担负着一种使命。我要尽我的力量把外国最好的法律制度和先进的思想介绍进来”。 3 经笔者对潘先生学术活动的初步检索和收集，证实潘先生一生都在为上述使命而努力，在主编《法学译丛》和《比较法研究》期间更是殚精竭虑，全力为外国法学和比较法学鸣锣开道。 1978 年，我国比较法学进入到第三阶段——一个新的快速发展时期。“经过十年的惨痛经历，中国人民普遍要求实现法治和尊重公民权利。因此在 70 年代后期制定的第三部宪法，修改了第二部宪法的一些规定，例如，重新肯定‘法律面前人人平等’的法治基本原则”。 4 在此大背景下，社科院法学所决定于 1978 年试刊《法学研究》，恢复《法学研究资料》并更名为《法学译丛》。潘先生受命负责筹备《法学译丛》并主编该刊。该刊于 1979 年 1 月出版创刊号，编辑部在“致读者”中说：“《法学译丛》可以说是《法学研究资料》的复刊。 1962 年法学研究所曾根据当时法学研究工作的需要，编辑出版了《法学研究资料》，供法学研究工作者参考使用。文化大革命开始以后，由于林彪、‘四人帮’的干扰和破坏，刊物遂被停止出版。现在编印的《法学译丛》即是在原有的基础上，根据新形势下法学研究工作的需要，重新编辑出版的。” 5 据潘先生回忆，当时编辑部有 6 名编辑，马骧聪、任允正负

见本文集收录的潘先生论文：“比较法在中国：回顾与展望”。 1957 年 6 月 17 日，中国政治法律学会举行座谈会，倪征日奥先生发言时提出三条具体建议：（1）抢救人（具体提到戴修瓒和李浩培）；（2）抢救书；（3）抢救课。抢救课是指国际法和比较法。见倪征日奥《淡泊从容莅海牙》，法律出版社 1999 年版第 195～196 页。 3 高旭晨：《潘汉典先生访谈录》，《环球法律评论》2001 年夏季号，第 178—181 页。 4 见本文集收录的潘先生论文：“比较法在中国：回顾与展望”。 5 见《法学译丛》1979 年创刊号。 9 2

责俄语部分，朱文英、周叶谦负责英文部分，郭布罗润琪负责日语部分，作为主编的潘先生负责其他语种。笔者初步检索《法学译丛》1979 至 1984 年 5 年间的译者、校者署名，卢干东、谢怀栻、李浩培、余叔通、王名扬、曾炳钧、张光博、陈忠诚等赫然在列，康树华、郑成思、韩延龙、刘楠来、刘兆兴、曾庆敏、吴大英、何秉松、黄进、高鸿钧、黄风、邓正来、凌岩等也名列其中，这还不包括一些使用笔名的译者和校者。正是这支高水准的编者、译者和校者群体，保证了《法学译丛》的高起点、高品位，赢得法学界的高度赞叹。潘先生除了在《法学译丛》担任 8 年（1979 至 1987 年）主编外，还于 1982 年出任社科院法学所编译室主任。就担任《法学译丛》主编的 8 年工作而言，潘先生不仅承担了主要的组织工作，而且校对了大量稿件。仅以 1979 年的 6 期《法学译丛》为例，署名为潘先生的校对者就有 13 篇之多，平均每期 2 篇多，涉及英文、日文和法文等语种。1 与潘先生有过工作接触的人都知道，潘先生对文稿的审校极其认真，甚至连一个外文字母都不放过。多年之后担任中国政法大学校长的黄进教授回忆道，“读研究生期间，曾经做过一些外国法律和法学论文的翻译工作，投稿到潘老当时任职的中国社会科学院法学研究所主编的《法学译丛》杂志上。没想到的是，作为杂志的主要编校者，潘老亲笔回信给我，对我的翻译文稿提出修改意见和建议，一一指正文稿中的误译。其治学态度之严谨，工作态度之认真，提携后进之情谊，令我感佩至今。” 2 潘先生在做好上述工作的同时，直接翻译的译文多达 58 篇。 1987 年，潘先生奉调进入中国政法大学，一般人包括业内人士不知道，这已是潘先生二进中国政法大学和第三次与中国政法大学结缘了。第一次是 1952 年 5 月，潘先生的人事关系（讲师）随北京大学法律系教师一起转入新成立的中国政法大学的前身——北京政法学院，虽然在北京政法学院实际工作的时间只有两个月（1953 年 2 月至 4 月），但潘先生是中国政法大学名副其实的元老， 3 2012 年中国政法大学校庆 60 周年时特别表彰了潘先生、陈光中等建校时的教职工。第二次是 30 年后的 1983 年，潘先生经司法部特别邀请，以中国政法大学教授的身份与时任中国政法大学图书馆负责人的郭锡龙一起作为中华人民共和国司法部代表，参加了意大利最高法院电子计算机处理资料中心召开的国际法律信息学会议，并应参会的罗马大学法学院比较法教授戈拉（G. Gorla）的邀请，访问了罗马大学法学院比较法研究所。潘先生时任中国社会科学院法学所编译室主任，人事关系并不属于中国政法大学，因时任司法部部长的刘复之兼任中国政法大学校长，使得潘先生以其专业和外语能力与中国政法大学第二次结缘。1985 年，时任司法部部长兼中国政法大学校长邹瑜正式签发聘书，聘请潘先生为中国政法大学兼职教授。1987 年，潘先生经时任校领导的党委书记陈卓、常务副校长甘绩华两次到家拜访，由社科院法学所调入中国政法大学并于 1988 年出任该校新成立的比较法所第一任所长兼《比较法研究》主编 4 。在主编《比较法研究》期间，5 潘先生发表了 3 篇译文。概括潘先生主编《法学译丛》和《比较法研究》12 年期间的译文，笔者将其大致分为以下三类：第一，外国先进的法律思想介绍。1980 年翻译了美国法学家萨默斯的《富勒教授的法理学和在美国占统治地位的法哲学》，这是国内有关富勒法学思想的最早介绍。同年潘先生翻译了美国法学家德沃金的《认真地看待权利问题》并于 1982 年翻译了德沃金的《论规则的模式》、1983 年翻译了美国学者贝尔韦斯、柯亨的《德沃金其人及其思想》。这也是国内有关德沃金法学思想的最早介绍。1985 年，潘先生翻译了美国学者李•温伯格和朱迪思• 温伯格的《论美国的法律文化》，该文是国内第一篇关于法律文化的译文。潘先生曾于 1947 年节译了德国法学家耶林的《权利斗争论》，发表于该年《大公报》上，1985 年再译此书， 1

其中美国托马斯·埃默森教授的“论当代社会人民的了解权”一文，译者为朱文英，校者为潘先生。笔者发表于《比较法研究》2011 年第 1 期的“潘汉典比较法思想初探”一文曾将此文误作潘先生译文，在此向该文译者朱文英道歉。 2 黄进：“谁是法大最可爱的人——在 2008-2009 学年度‘榜样法大’颁奖典礼上的致辞”，载中国政法大学“法大新闻网”，链接：http://news.cupl.edu.cn/2009/content_010658.html ，最后访问时间：2012-06-21。 3 参见李克非：“‘馆藏展示•档案里的法大记忆’之六：我校建校之初的师生员工”，载中国政法大学官网：“法大往事”，链接：http://60.cupl.edu.cn/cn/category.php?cid=15 ，最后访问时间：2012-06-22。 4 据高鸿钧教授回忆，因为潘先生主编的《法学译丛》在外国法学和比较法学领域起到引领作用，在成立中国政法大学比较法研究所时原外国法研究所同仁力荐潘先生出任首任所长，此事经时任校领导的江平提出，获司法部批准而成行。 5 时任副主编的高鸿钧教授回忆道，“尤为感人的是，潘先生对每期文章都认真通读，对于其中的译文还亲自进行校对。”见高鸿钧：“《比较法研究》点滴”，载《比较法研究》2007 年第 3 期。 10

发表于《法学译丛》1985 年第 2 期上。在译者注里，潘先生作了说明：“中译本作于 1947 年，根据A．Langen版德文本译出。日本原有三个日译本，近年又增加两个译本，可见此书在国外影响之一斑。现根据东京大学法学部研究室藏德文本，参考小林孝辅、上村淳一的两个日译本修订旧译。”据郑永流教授在其于 2007 年由法律出版社出版的耶林的《为权利而斗争》译后记中介绍，潘译当为汉译的第 3 个和第 5 个版本，而且都是从德文版直接翻译 1 。此外，上个世纪 80 年代，潘先生还先后翻译了英国学者施米托夫的《英国“依循判例”理论与实践的新发展》（1983 年），英国学者亨特的《马克思主义与法的分析》（1986 年）和英国学者科特雷尔的《当代英国的法社会学》（1989 年）等。第二，将比较法学的最新研究成果介绍到国内。潘先生密切关注国际比较法学界的最新动态，并及时将最新的研究成果介绍到国内。以比较法学界两部名著为例，法国著名的比较法学家勒内·达维德和约翰·E·C·布赖尔利的名著《当代世界主要法系》英文第二版于 1978 年在伦敦出版，潘先生于 1979 年《法学译丛》刚试刊，就节译了该书的第一章第一节 “比较法概说——论比较法的性质及其效用”2 ，此后又节译了其中的“美国法的结构” （1982 年）及勒内·达维德的“正义的基本原则——比较法的考察”一文（1986——1987 年）。国内漆竹生教授翻译依据的是该书 1982 年法语第八版，出版于 1984 年，书名为《当代主要法律体系》。 3 潘先生译的书名为《当代世界主要法系》，依笔者之见，“法系”的译名要比“法律体系”更为准确。据此也可以说，潘先生的译文是勒内·达维德的名著《当代世界主要法系》在国内的最早译文。德国（当时为联邦德国）比较法学家K•茨威格特和H•克茨著的《比较法总论》英译本于 1977 年在荷兰出版，英译者为牛津大学研究员托尼•魏尔，因原著者盛赞英译本，潘先生于 1982 年根据英文版翻译了该书第一卷第二章“比较法的效用和目的”，其后又陆续节译了该书的“比较法的概念”1983 年）、“伊斯兰法概说”（1984 年）、“法系式样论”（1985 年）等。潘先生的译文同样是该书汉译的第一人。其间，潘先生翻译的比较法学方面的重要论文还有：法国学者威勒的“马克思主义和比较法”（1980 年）、瑞典学者博丹的“不同经济制度与比较法”（1980 年）、匈牙利学者萨博的“比较法的各种理论问题”（1983 年）、美国学者萨非里乌的“比较法在立法上的运用”（1983 年），美国学者格伦顿、戈登、澳沙克维的“比较法律传统序论”（1987 年），前苏联学者图曼诺夫的“论不同类型法律体系的比较”（1989 年）和英国学者鲁登的“英国的比较法”（1990 年）等。第三，引介发达国家的法律制度。潘先生在这方面也做了大量工作，成果非常丰富，内容涉及宪法（后文专述）、行政法、民商法、刑法、诉讼法、国际法等几乎所有法律部门。开阔的视野、敏锐的法律人感觉加上多种外语的优势，使得潘先生的译文总是走在时代的前面，如 1980 年就翻译了南斯拉夫学者马迪奇的“南斯拉夫产品责任法概述”，1980 年前后翻译了《（美国）在阳光下的政府法》（1979 年）、《（美国）情报自由法》（1981 年）以及英国学者尼尔、罗拔兹的《法律信息化与英国法学教育》（1984 年）。1988 年《国家经济信息管理条例》起草小组编撰《信息与信息技术立法文集》时，收录了潘先生所译的《（美国）在阳光下的政府法》、《（美国）情报自由法》以及补译的《（美国）个人隐私法》和巴西《国家信息政策及其他措施法》并聘请潘先生为该文集主编。1992 中国信息协会信息立法专业委员会正式聘请潘先生为中国信息协会信息管理和立法研究会主任委员。提到翻译为业，不能不提及商务印书馆 1985 年出版由潘先生翻译的意大利政治家、思想家马基雅维里的《君主论》。潘先生在译后记里提到，“译者根据英译本译出后，为了译文信达起见，曾取英、美、法、德、日各国译本互相核对，发现文义莫衷一是，订稿甚难，决定以意文本为准据另译……。本译本全部脚注系由译者汇集各国有关资料写出，仅供读者参考。”一本不算厚的著作（中文字数不超过 10 万字）竟需要潘先生花费近 30 年的时间，参阅 17 种不同版本，涉及意、英、法、德、日等五种语言，并且四易其稿，如此行为常人几乎无法理解。正是潘先生这种对知识的认真、对学术的敬畏，才使得该书位列商务印书馆经典之列。中国翻译工作者协会于 2002 年以“长期从事翻译工作，成绩卓著”授予潘先生资深翻译家荣誉证书。 1

[德]耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社 2007 年版，第 50 页。《法学译丛》1979 年第 6 期，第 1—9 页。 3 [法]勒内•达维德：《当代世界主要法系》，漆竹生译，上海译文出版社 1984 年版。 2

与《君主论》相比，作为国际比较法学名著之一的《比较法总论》的翻译经历则有所不同。1990 年 5 月，《比较法总论》著者之一克茨教授访问北京，莅临中国政法大学比较法研究所，共同探讨比较法学研究与教育及交流问题。潘先生提到，“克茨教授获悉其《总论》数章已于 80 年代初介绍于中国法学界，深为赞赏。在座比较法研究所讲师新秀，自告奋勇，咸愿分任译事，推笔者牵头合译以总其成。克茨教授闻之欣然即授予全书中译权（随后由两著者及德国原出版社正式来函授权）。克茨教授并即席慨允赞助出版……”。于是由潘先生、米健、高鸿钧、贺卫方合作，依据该书 1984 年德文第二版、1987 年英文版和 1974 年日文版完成了全书的翻译，全书由潘先生根据德文版并参照英文、日文版校订并于 1992 年由贵州人民出版社出版。 1 著者和译者的互动与合作，不仅保证了译事的顺利进行，也成就了中德文化交流的一段佳话。20 年后的今天，该书仍位列各大学外国法和比较法研究生必读书目，足以说明此书不愧为比较法名著。

矢志不渝：为新中国比较法学鼓与呼 1990 年，潘先生在《比较法研究》1990 年第 2 期上发表了“比较法在中国：回顾与展望”一文，此文对我国比较法的历史、现状、前瞻及若干理论问题进行了较全面的探讨。笔者认为，此文是同一时期中国比较法学界不可多得的一篇重要论文，高鸿钧教授主编的《比较法学读本》2 于 20 多年后将此文收录其中就是明证。更为难得的是，此文对比较法的中国起源进行了专门论述。潘先生在该文指出，“关于比较法的起源，东西方许多国家的比较法学者几乎普遍地追溯到希腊梭伦(Solon,640—558B.C.)所从事的雅典立法；罗马十人团(decemvirs,451—450B.C.) 所制定的《十二铜表法》；柏拉图(428/7-348/7B.C.)的《法律论》，亚里士多德(384-322B.C.) 的《政治学》……。关于比较法在中国的起源，在英、美、法、德、日、苏等国著名的比较法论著中是缺如的。因此，我们首先从比较研究的角度探索比较法在中国的起源，以补充世界比较法学史的缺漏。” 关于比较法在中国的产生，我国的学者也有论述。沈宗灵教授在《比较法总论》一书中只是提及，并未讨论。吴大英教授认为，“我国历史十分悠久，早在公元前二十一世纪，就形成了夏朝奴隶制国家，出现了《禹刑》。公元前十六世纪至公元前十一世纪的商朝，参考《禹刑》，有所损益，制定了《汤刑》，其内容比《禹刑》更为充实，这已是初步采用了比较法。” 3 潘先生认为，每个国家在某一时期或朝代从事制定或修订法制时，通常地而且必然地同本国自己直接的过去相联系，势必有所损益，这是各国立法的通例，也是人类思维的普遍现象和客观规律。这不属于在法学领域中通常所特指的或者各国比较法学者公认的比较法范畴，很难说这是比较法的产生。我们没有理由或必要把我国比较法的诞生追溯到公元前十六世纪，好像比西方的古希腊、古罗马的比较法的诞生要早九世纪至十一世纪，比东方的古巴比伦的比较法的诞生(公元前十八世纪的汉谟拉比法典)迟两个世纪。潘先生在文中强调，战国初期即公元前约四百年，魏文侯师(相)李悝(约 455—397B.C.) 所撰《法经》不仅如通常众所公认的，是我国历史上第一部比较系统的成文法典，而且是世界比较法起源上一部古老而伟大的成就。从当时所产生的社会效果及其后在中国法制史上的深远影响说来，它同东西各国比较法的起源相比较是毫不逊色的。潘先生在文中分析了比较法在中国诞生的历史背景。李悝生活的时代之前——春秋中后期，周王室已经衰微，原有奴隶制的法律制度逐渐失效，代表新兴地主阶级的诸侯国开始制定并公布各自的法律制度，充分说明“春秋之时各国多自为法，如晋之被庐、刑鼎、郑之刑书；竹刑、楚之仆区皆非周法也。”——沈家本关于春秋后期中国立法出现多国化的论断无疑是正确的。它恰好为不同国家的法律比较研究提供了充足的前提条件。我们需要进一步指出的是，各国这些新的立法不同于原来周王朝的法律，正好反映：原先以井田制为其经济基

[德]K•.茨威格特、H•.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧和贺卫方译，法律出版社 2003 年版中译者序第 2—5 页。 2 高鸿钧、赖俊楠、鲁楠、马建银编：《比较法学读本》，上海交通大学出版社 2011 年版。 3 吴大英、徐炳编：《比较法基础知识》，法律出版社 1987 年版，第 3—4 页。 12

础的奴隶制的法律制度的崩溃，同时表明新兴地主阶级进行变法和法律改革及其封建法律制度的创立。潘先生在文中进一步论证道，作为代表新兴地主阶级利益的魏国创建者魏文侯(在位 445 —396B.C.)，原来有自己的法令。然而“周衰刑重，战国异制，魏文侯师于里(李)悝，集诸国刑典，造法律六篇：一、盗法；二、贼法；三、囚法；四、捕法；五、杂法；六、具法。” 这就是说，魏国的统治者，为了适应当代政治经济形势的急剧变化与发展，维护新兴地主阶级的经济利益和政治要求，不受本国原有的法律制度的拘束，大胆地总结了其他各国的立法经验，创制出新的自己的法律。历史表明：《法经》不仅是我国比较立法第一部硕果，开我国编纂系统的法典的先河，而且魏国实行变法，国富兵强成为战国七雄中的强者，“法经” 无疑起着重大的作用。《法经》被后世采用，继续发生强有力的影响。沈家本亦曾指出“此书为秦法之根原，必不与杂烧之列，不知其书何时始亡，恐在董卓之乱。”其后，《汉律九章》就是在《法经》之上，加上汉相萧何所作“户”“兴”“厩”三篇构成。以后历代封建王朝的法律往往在前代法律的基础上加以修改或增减。《法经》的篇目在中国历代法典上仍然或多或少地保留下来。而且作为中国传统法律特点之一的“诸法合体”，可以说也是从《法经》开始的。潘先生在文中评论道：如果说，更早的汉穆拉比法典可以称为东方奴隶社会最早一部比较立法的成就，那么也可以说，《法经》是东方封建社会最早的一部比较立法的成就，而且是作为推行改革和促进社会发展的有力工具出现的，两者是东方比较法起源上的双璧。笔者认为，潘先生的上述论点是成立的。夏商的法律不足以成为中国比较法的起源一是由于“史籍和出土文物迄今也未能帮助我们获得较多的确切的信息”，二是因为二者侧重于纵向比较，李悝的《法经》则与此不同。更重要的是，既然公认的比较法在西方的起源是希腊，而“在古希腊，大小城邦林立，不同政治制度并存。这一情况为法律的比较研究提供了一个有利条件。” 1 战国时的诸国纷争，不同政治法律制度并存，也足以成为比较法研究的一个有利条件。 1992 年 4 月，潘先生参加了在北京大学举办的国际比较法学会议，该会议也是中国法学会比较法学研究会第一次会议。在此次会议上，潘先生提交了一篇题为“论世界法律体系分类的若干问题”的论文。在该文中，潘先生对东西方两位比较法先驱——西方法国的孟德斯鸠与东方日本的穗积陈重的比较法思想进行了比较分析后指出，1884 年日本东京大学教授穗积陈重 (Hzoumi Nobushige，1856——1926)首倡《世界五大法族说》，是对 19 世纪末世界法律形态第一个宏观比较考察的重要概括，作为法系论的先锋，对于比较法学研究具有深远意义。穗积陈重在渊博的东西方法学知识的基础之上，在 1884 年刚刚由东京大学创刊的《法学协会杂志》第 1 卷第 5 号发表《法律五大族说》(后收入《遗文集》第 1 册 292 页以下)。该文阐述法系论的重要意义，并将世界各国的法律划分为：印度法族、中国法族、伊斯兰（回回）法族、英国法族和罗马法族。潘先生指出，值得注意的是：(1)该文发表的时间在比较法学史划时代的 1900 年巴黎举行第一次比较法国际会议之前 16 年。(2)在这次会议上，一些比较法学家为比较法作为一门法律科学抑或作为一种方法展开论争的时候，穗积早已开始进行积极的实质重大课题的探索。(3)作者提出的“五大法族说”包括当时世界的主要法律体系，对长时期地，甚至在 1900 年国际会议及其后相当时期内存在的西欧中心思想是一项有力的反驳，它真正反映当时东西方主要的法律秩序。 1904 年，穗积陈重在美国召开的 International Congress of Arts and Science 发表 Lectures On the New Japanese Civil Code as material for the study of Comparative Jurisprudence 将原来的五大法族，增补了“斯拉夫法族”和“日耳曼法族”，从而将现存的世界各地的法律分为至少七大法系。这就使得此一分类包括当时世界上主要的法律体系，比其他一些分类，包括其后的某种分类，例如 Esmein 教授的分类，具有更广泛的普遍性。穗积陈重在比较法学的方法上提出系谱论的方法(Genealogical method)，区别于其他几种方法，在调查研究一般法律原则时加以采用。它以具有共同的世系(commonlineage or descent)的一定的法律群(a certain group of law)作为比较的单位……。如果一个国家的法律规则或原则，在另一个国家 1

沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社 1998 年版，第 15 页。 13

被采用了，在这两国法律之间就产生一种亲属关系(Kinship)，如同祖先(ancestor)和子孙 (descendant)的关系。用作为新法的楷模或渊源的旧法可以被称作母法(Parental law or mother law)。这个名词已经通常使用了。穗积陈重就是按照上述方法得出世界七大法族。这是一种生物学的遗传学的观点在法律分类上的运用，穗积陈重称之为历史的方法与比较方法的结合。潘先生在文中评论道，穗积陈重的七大法族论，比同时代的一些比较法学家的分类，更普遍地反映了这个世界法律的总的多样性，对东西方文明和法律给以同等的重视，这是更加符合比较法学的根本精神：促进包括东西方在内的一切民族的相互了解、交流和共同发展与进步；在比较法考察领域扩大到世界范围，在法律科学的研究上是完全必要的，也是时代的要求。沈宗灵教授在此次国际比较法会议述评中对潘先生该文进行了点评。 1 在其后于 1998 年再版的《比较法研究》一书中，沈宗灵教授在相关章节中增加了法国比较法学家埃斯曼（A •Esmein）等人及德国比较法学家茨威格特与克茨的法系划分理论 2 。该书引用了潘汉典教授的上述论文内容。对照沈宗灵教授于 1987 年版的《比较法总论》的相关章节，可以明显看到潘先生上述论文对沈宗灵教授的影响。可与对东方比较法学家穗积陈重评议相比较的是潘先生对西方比较法学家茨威格特和克茨的评议。在主笔翻译的德国比较法学家K•茨威格特和H•科茨合著的《比较法总论》中译者序中，潘先生写到，“著者是其所是，非其所非，探索真理，不限于国界，不为狭隘民族主义所囿，这是体现在本书各处的基本态度”。3“著者尝征引德国学者耶林之言曰：‘外国法律制度的接受问题并不是一个国格问题，而是一个单纯的适合使用和需要的问题……只有傻子才会因为金鸡纳树皮不是在他自己的菜园里生长出来的为其理由而拒绝接受。’此一比较法的基本观点，同我国近代比较法学先驱沈家本的观点正合。沈家本以年逾花甲的高龄修订律例，仍勇猛精进，倡言‘参考古今，博稽中外’，‘择善而从’；力戒：……‘我法之不善者当去之，当去而不去，是之为悖！彼法之善者当取之，当取而不取，是之为愚！’ 又云：‘古今之见又何必存哉。’东西法学家高瞻远瞩，所见如出一辙，可为当世各国借鉴外国法的指南针。”4 联想到潘先生年逾古稀之时，撰写“比较法在中国”一文（1990 年）、提交参会论文“论世界法律体系分类的若干问题”（1992 年）及写作上述序言（1991 年），所论者孟德斯鸠、茨威格特、克茨、耶林、穗积陈重、沈家本等皆为东西方法学大家，“可为当世各国借鉴外国法的指南针”更为先生少有的语气和句式，笔者深感先生不仅“高瞻远瞩”，而且在奋力为比较法鼓与呼！

满腔热血：为中国法的复兴而努力潘先生曾说道，我致力于介绍和翻译有关国外法律和法学理论的最直接的目的，就是使它们能够为建立我们国家的良好的法律制度和法学体系提供有用的帮助。在加拿大进行学术访问时，潘先生还曾发表了一篇题为“中国法的文艺复兴”的讲演。 5 依笔者之见，理解这一点对于理解潘先生至关重要，因为它有助于我们理解潘先生对比较法学执着的动力和原因，理解潘先生的拳拳爱国心。笔者在检索和搜集潘先生的著述时发现尽管潘先生的学术视野十分广阔，甚至旁及到政治学（如翻译意大利政治家尼可洛•马基雅弗利的《君主论》6 ），但宪法始终是潘先生多年学术活动的一个重点，也正好可成为笔者上述理解的一个佐证。在上个世纪 50 年代，为了配合新宪法的制定和颁布，潘先生翻译了恩格斯的《英吉利宪法》（1954 年）和《英格兰状况》（1955 年）。在 60 年代，潘先生翻译了十余个国家的

沈宗灵、王晨光编：《比较法学的新动向》，北京大学出版社 1993 年版，第 8—94 页。潘汉典等人译的《比较法总论》于 1992 年由贵州人民出版社出版。 3 [德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧和贺卫方译，法律出版社 2003 年版中译者序第 3 页。 4 [德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧和贺卫方译，法律出版社 2003 年版中译者序第 4 页。 5 高旭晨：《潘汉典先生访谈录》，《环球法律评论》2001 年夏季号，第 180 页。 6 [意] 尼可洛•马基雅弗利著：《君主论》，潘汉典译，商务印书馆 1985 年版。 14 2

宪法，其中包括《摩洛哥宪法》、《索马里宪法》、《坦桑尼亚宪法》和《日本国宪法》等。 80 年代前后，为配合宪法修改，潘先生先后翻译了《美国宪法最新修正案：平等权利修正案》（1979 年）、《罗马尼亚宪法发展的新趋势》（1980 年）、《罗马尼亚社会主义共和国宪法》（1980 年）、《关于南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法最后草案的报告》（1980 年）、波兰学者系维塔瓦的《波兰修改宪法概述》（1981 年）、《（法国）人和公民的权利宣言》（1981 年）、《日本国宪法》（1981 年）、《法国宪法的立法原则及其制定与修改》（1981 年）、《法兰西共和国宪法》（1981 年）、《德意志联邦共和国基本法》（1981 年）、法国学者塔隆的《宪法与法国的法院》（1982 年）、《1982 年（加拿大）宪法法》（1982 年）、《意大利共和国宪法》（1982 年）、《美国宪法修正案第二十八条——待各州批准中》（ 1983 年）、瑞典学者尼曼的《瑞典的新宪法》（ 1983 年）、英国学者斯特西的《瑞典监察员制度》（1984 年）、美国学者埃尔芬的《美国宪法男女平等权利修正案失败的剖析》（1985 年）等。其中的《罗马尼亚社会主义共和国宪法》、《（法国）人和公民的权利宣言》、《日本国宪法》、《法兰西共和国宪法》、《德意志联邦共和国基本法》、《1982 年（加拿大）宪法法》和《意大利共和国宪法》均是潘先生翻译并发表于 1982 年现行宪法公布前。尤其值得指出的是，《1982 年（加拿大）宪法法》是潘先生 1982 年访问加拿大之后根据 1982 年 4 月 27 日生效的宪法法翻译并发表的，可谓该宪法法的最新译本。在访问加拿大期间，潘先生还应邀前往勒内·达维德《当代主要法律体系》一书的英译者和合作者约翰·E·C·布赖尔利家中做客。不同寻常之处在于上述潘先生翻译的《罗马尼亚社会主义共和国宪法》译自罗马尼亚官方语言罗马尼亚语的官方版本、《法兰西共和国宪法》译自法语的官方版本、《日本国宪法》译自日语的官方版本、《德意志联邦共和国基本法》译自德语的官方版本、《1982 年（加拿大）宪法法》译自加拿大的官方版本（英语、法语合编）、《意大利共和国宪法》译自意大利语官方版本。即使《（法国）人和公民的权利宣言》也译自法语版的权威版本——法国大百科全书 1973 年版。不仅如此，为了使译文准确，潘先生翻译的罗马尼亚宪法还参照了在一九七五年及一九七七年布加勒斯特出版的法文版、俄文版和一九七五年的英文版，意大利宪法参考了意大利众议院参议院出版的英文版并曾参阅美国及荷兰版的两种英译本，三种日译本以及几种中译本。六国宪法中绝大多数译注均出自潘先生之手。1984 年，潘先生前往日本东京大学法学部进行学术访问，“日本好像是继承境外法律的世界状元，在继承法律方面打破了世界纪录”， 1 日本法学者对外国宪法的翻译热情而积极，但通常是某一位教授翻译某一国宪法。当日本同行得知潘先生是上述六国宪法的中文译者时，无不感到惊讶，不但对潘先生极为尊重，而且给予了相当高的礼遇，当年的酬别晚宴照片里东京大学时任法学部部长松尾浩也教授、原任法学部部长田中和夫教授以及比较法教授碧海纯一、比较宪法教授熥（应为木字旁）口阳一和英美法教授藤仓浩一郎悉数作陪，盛况可见一斑。潘先生不仅为我国历次宪法修改提供了大量最新的外国宪法文本和文献，而且对现行宪法（1982 年宪法）有直接的贡献。现行宪法第 32 条规定，中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人，可以给予受庇护的权利。现在的“外国人在中国受庇护的权利”的文本是现行宪法通过前才确定下来的。笔者对照了共同纲领、1954 年宪法、1975 年宪法和 1978 年宪法，相关条款都用了“居留权”的概念。在 1982 年 4 月 28 日公布的中华人民共和国宪法草案第三十一条仍然称之为“居留权”。笔者为此专门请教了潘先生，据潘先生回忆，在新宪法公布前，外交部向宪法工作小组 2 转达了对“居留权” 的疑问。张友渔为此专门召开了一次会议进行讨论，参加人员有肖蔚云、许崇德、王叔文等 3 。张友渔时任中国社会科学院副院长（兼法学所所长），潘先生时任社科院法学所编译室 1

胜雅律：“论法律继承的两种不同形式”，载《当代法律交往与法律融合——第一届比较法学与世界共同法国际研讨会论文集》（2011 年）第 5 页。 2 1982 年 11 月 25 日，第五届全国人民代表大会第五次会议召开，为做好代表大会期间的宪法修改，大会主席团第一次会议通过了宪法工作小组名单。胡绳任组长，王汉斌任副组长，成员有张友渔、项淳一、龚育之。见蔡定剑著：《宪法精解》，法律出版社，2004 年版第 68 页。 3 笔者推测，此次会议应该是宪法修改委员会秘书处的一次会议。1980 年 9 月 10 日，第五届全国人民代表大会第三次会议审议通过了宪法修改委员会名单，主任委员为叶剑英，副主任委员为宋庆龄、彭真，委员 15

主任。某天下午 4 点左右，王叔文（时任社科院法学所国家法室主任）给潘先生打电话，询问其他国家的相关规定。前已述及，潘先生此前已翻译并发表了《罗马尼亚社会主义共和国宪法》、《（法国）人和公民的权利宣言》、《日本国宪法》、《法兰西共和国宪法》、《德意志联邦共和国基本法》、《1982 年（加拿大）宪法法》和《意大利共和国宪法》等。在潘先生的译本中，宪法中的相关条款都译为“受庇护权”，如潘译《德意志联邦共和国基本法》第 16 条第二款、《罗马尼亚社会主义共和国宪法》第 38 条、和《意大利共和国宪法》第 26 条等。正因为潘先生此前已翻译了多国宪法的相关规定，并参照多种语言互译，因此潘先生明确表示原“居留权”条款所规定的内容应为“受庇护权”，原“居留权”的规定实为误译所致。从最后公布的宪法文本看，宪法工作小组接受了潘先生的建议。为核实潘先生的谈话内容，笔者又查找了相关资料。曾在宪法修改委员会秘书处工作的肖蔚云教授 1 在谈到修改宪法过程中讨论的主要问题时专门介绍了“关于外国人的受庇护问题”：“我国一九五四年、一九七五年和一九七八年宪法都规定：中华人民共和国对于任何由于拥护正义事业，参加革命运动（或和平运动）、进行科学工作而受到迫害的外国人，给以居留的权利。这里说的居留权，实际上就是受庇护。从英文、俄文的原义来讲，都是指的庇护、避难的意思。主要是翻译的问题，一九五四年宪法参考的是苏联一九三六年宪法，但翻译得不正确。以后为一九七五年、一九七八年宪法所沿用。其实俄文的原义也是避难的意思，并没有居留权的意思。所以宪法改称居留权为受庇护。” 2 肖蔚云教授的上述文字至少验证了潘先生谈话内容的真实性。一生谦和低调的潘先生在“比较法在中国：回顾与展望”一文中只对上述过程进行了简单描述：“（1982 年宪法制定）改正了宪法中长期不切当地使用的法律概念，例如关于外国人在中国受庇护的权利（right of asylum），在几部旧宪法中一直称为‘居留权’，在第四部宪法中也接受了当代外国普遍采用的法律概念，改为‘受庇护的权利’，如此等等。所有这一切都是运用比较法的结果。”

默默奉献：东吴余韵谱新篇潘先生于 1991 年 12 月退休，其时已是古稀之年。潘先生一生低调，退休后更是默默无闻。除了前已述及的参加 1992 年在北京大学举办的国际比较法学会议并提交了一篇题为“论世界法律体系分类的若干问题”的论文外，就连比较法学界对潘先生的学术活动也知之甚少。但一位真正的学人又何曾有退休？据潘先生回忆，退休之后曾在中国政法大学研究生院兼了几年比较法的课。潘先生于 2001 年被中国政法大学授予“学科建设开创者”称号，2003 年被中国政法大学聘为“特聘博士生导师”。从 2004 年起，潘先生以 84 岁高龄开始在中国政法大学法学院招收博士生，从 2006 年起除担任法学院特聘博士生导师外应邀同时担任中国政法大学中美法学院 3 特聘博士生导师。从 2004 年起至 2012 年本文写作之时，潘先生已带了 10 位博士研究生，其中 8 位已获得博士学位（8 位中 4 位获法学博士学位，4 位获比较法学博士学位），是中国为数不多的比较法学学位博士生导师之一。受教于潘先生的弟子尽管分属不同的学院和专业、选择不同的研究方向，但都为先生的多种语言能力和精深学问所折服，更佩服先生对人生的认真和对学术的执着。每位弟子毕业时都有一份发自内心的感动：聆听的每一次上课都经过先生认真准备，提交的每一份作业都有先生仔细的批注——甚至注明脚注中的外文字母错误，参考书目更有先生的直接建议。潘先生弟子之一田茂兴博士清楚地记得自己博士论文列举的一本参考书背后的动人故事：在自己的开题报告通过后出版了该书的最新版本， 89 岁高龄的潘先生在一个周六上午，独自乘公交车前往出版社，遇出版社周末休息，潘先生又电话联系负责人，该出版社负责人被先生的精神所感动，专程赶到出版社从库房里找出 103 人（略）。这次会上还成立了修宪工作小组——宪法修改委员会秘书处。胡乔木为秘书长，吴冷西、胡绳、甘祠森、张友渔、叶笃义、邢亦民、王汉斌为副秘书长。另有成员若干由各方面的专家和有关工作人员组成。见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社，2004 年版第 63——65 页。 1 “我（指肖蔚云）因参加了宪法修改委员会秘书处的工具体工作，经历了修改宪法的过程，所以向他们讲了讲讨论和修改宪法的精神。”见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社，1986 年版“作者说明”第 1 页。 2 肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社，1986 年版第 51—52 页。 3 成立于 2002 年，2004 年开始招收硕士研究生，2006 年开始招收博士研究生，于 2009 年并入中国政法大学比较法研究院。 16

一本，并破例赠送给潘先生（后付款）。该书的最新版本不仅列入田茂兴博士论文的参考书目，而且对于田茂兴博士论文中相关内容的写作起到很好的参考作用。潘先生的退而不休不仅体现在教学上。收录于本文集的“英美法系的基本原理及其对我国立法的启示”一文是笔者目前搜集到的唯一的潘先生的讲演录 1 。此文虽是讲演实录，但笔者感觉更像是一次难得的英美法专题课。文中谈到英美法原理：“英美法系作为承袭英国中世纪法律传统而发展起来的各国法律制度的总称，其法律渊源主要为判例，也包括各种制定法；判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。英美法系强调‘遵循先例’，审判中采取当事人主义，极端注重司法程序；法律制度和法学理论的发展往往依赖司法实务人员，尤其是高等法院法官的推动。英国与美国是英美法系的主要代表国家，但两国间的法律也有相当大的差异。英国法注重法律的形式，而美国法则更关注法律的实质。除了英美法系国家之外，英美法在当今世界其他方面也有着广泛的影响力，尤其在国际贸易和海商运输等领域。由于我国法律体系在本质上归属于大陆法系，因此，对英美法的了解相对欠缺，学术界亦普遍缺乏操持与驾驭英美法系的学术品格。现阶段对英美法系的刑法、证据法、法律伦理等完整的系统教育尚属空白，亦缺失对英美财产法、合同法、侵权行为法的理论及实践进行系统性研究的学者。随着中国加入WTO直面国际规则的挑战，加强对英美等国法律制度的研究，其必要性和紧迫性越来越受到法学界的重视。在对外关系以及国际贸易争端中，缺乏对英美等国法律制度的把控，最终将在诸多方面招致障碍。据报载，中美入世谈判多次陷入僵局，与谈判双方各用两套不同的法律概念不无关系。重视对英美法的研究，不仅是因为知识层面的考虑，更是当代政治、法律和经济格局理性与现实的需求。英美法在国际政治经济组织(包括世贸组织)、跨国贸易和投资等领域均具无法回避的实质性影响。在诸多情形下，尤其在国际经济贸易契约中，英美法惯常被选择为适用法律。因此，英美法的研究亦已成为维护我国经济利益、增强国际竞争力的必然路径。 ”文中探讨了英美法系判例法对我国法制的启示： “‘遵循先例’原理在实现司法公正和司法效率方面的重要意义对于我国立法具有重要借鉴意义，且已进行了一些有益的尝试……。英美法系判例法更多的借鉴意义在于实现司法公正与效率的终极目标下，探求具有中国特色的司法统一性制度设计。英美法系判例法的研究还将在变革我国法学教育模式方面具有践行性价值……。相信判例法研究将有助于对我国现行法律教育模式进行锻造和改良，从而对相关立法取得经验。”文中还讨论了英美法系的成文立法及借鉴。全文平实朴素，仿佛一位睿智的老者将扎实的知识和卓越的见识向读者娓娓道来，而真正理解先生的意蕴却需要读者的知识积累和丰富阅历。笔者联想到 2006 年，中国政法大学中美法学院首次招收比较法学博士生，潘先生欣然接受博士生导师的邀请，以及其后多次为英美法教学和研究呼吁和奔走，似乎能感受到先生为中国中断多年的英美法研究和不完整的比较法研究而焦虑的心情。在 2012 年清华大学法学院召开的“法律全球化高端战略研讨会”上，潘先生仍在呼吁比较法学者关注国外的最新动态，比如最新版的美国学者R. B. Schlesinger的Comparative Law:Cases- Text-Materials（7th ed，2009）。提到加强英美法研究不能不提到潘先生就任中国政法大学“特聘博士生导师”（2003 年 12 月）前出版的《元照英美法词典》。2003 年 5 月，《元照英美法词典》横空出世。《南方周末》于出版前夕在头版头条如此报道： “这是一本有史以来中国最大的英汉英美法词典， 460 多万字，所收词条已达到 4.5 万多个，是日本出版的《英美法词典》的 3 倍。在没有政府支持，没有经济资助，没有鲜花和掌声，甚至连正规办公室都没有的情况下，两代学人在默默无闻中历经九载寒暑的呕心沥血之作，终于接近了尾声。”“国家司法部一位司长评价说：“这是个很奇怪的事，一部具有国家权威的词典，却由一群无职无权无钱的学人和老人编撰，他们做了我们整个司法行政教育系统想做而做不了的事。” 2 翻开《元照英美法词典》版权页，赫然注明：主编薛波、总审订潘汉典。收录于本文集的元照英美法词典“缘起”出自潘先生之手：“本词典的编纂，肇始于 1994 年，项目发起人及主持者与其同侪假中国政法大学研究生楼之斗室，作为工作室与四壁图书之资料室。复诚邀中国政法大学、北京大学、中国人民大学、中国社会科学院等单位法学教授、研究员并

该讲座系国务院国有资产监督管理委员会研究中心中外名家系列讲座组委会组织，潘先生讲座于 2004 年 8 月 24 日举行。主办方寄给潘先生的“邀请函”写道：“我们期待：即使在五年、十年乃至更长时间以后，当人们重读您的演讲稿时依然新意迭出！” 2 万静波、吴晨光、谢春雷：“被遗忘３０年的法律精英”，载《南方周末》2003 年来 1 月 9 日。 17

慎选法学硕士、博士研究生等参与其中，先后达二百数十人，依主持者策划部署，分工协作，自浩瀚原典中提炼词条奥义，施行初编、复编、初审、勘定以及录入校订等工序流程，并辱承散处京、沪、宁、杭、港、台各地及海外对英美法素有学养的老学者、专家同仁，不问报酬，承担后期审订重任。主编者及总审订者铭感五中，莫可言宣，谨此致敬。” 美国密歇根大学教授乔治·J.西德尔道出了法律词典的编辑困难： “编纂一部词典的过程不可避免地充满了挑战。编纂一部法律词典尤其令人望而生畏，原因在于：法律作为致使文明社会存在的工具，涉及生活的方方面面。诚如已故巴特利·贾玛蒂先生担任耶鲁大学校长期间的评述：法律‘是一个巨大的知识体，包含了历史材料、文本分析的各种式样以及多方面的哲学关注。它主要借助语言对我们的行为和思想进行系统的探究。’编纂一部像《元照英美法词典》这样的综合性词典面临最大的词典编纂工作的挑战，因为法律术语，即使在同一文化域内，通常也并无精确、清晰的含义。使用另外一种文化的语言，加上不同的历史和社会传统，来试图界定法律术语，需要非同寻常的决心和耐心。” 1 卢峻教授十分清楚当代中国编纂法律词典的特殊语境：“中国自清末沈家本以降，以东洋日本为跳板与榜样，在法律制度方面借鉴与学习西洋的基本上是欧陆罗马法系的概念与学理。现代汉语中许多法律用语，在早期曾直接借用日本人的汉字译文，历经百年的沉淀，这套法律词汇已成为我们分析法律概念、进行学理探讨的基本语言工具，我们对它的历史源头已淡忘而浑然不觉。当我们用这一套法律词汇来解释英美普通法系的东西时，它的历史源头就鲜明地显现出来。欧陆罗马法系与英美普通法系在概念与学理上迥然不同，两者之间在很多方面找不到精确的对译文。比如，英美地产法，尤其是英格兰地产法中的许多内容，无法用欧陆罗马法系里的“物权法”的概念阐释，如“freehold estate”、“copyhold estate”、 “fee simple absolute”等。英美合同法中的“consideration”也是常被人提到的例子。普通法与衡平法进而与制定法的二分亦是欧陆罗马法系所没有的。司法救济优先的观念所导致的诉权及司法技术的丰富与错综复杂面对翻译提出了挑战。凡此种种，毋需一一列举。对全面的、大型的英美法词典的编修者而言，这些都构成了实实在在的障碍和困难，完全无法取巧回避。” 2 倪征日奥更特别指出：“由中外法学者合作编撰的《元照英美法词典》现已付梓，这是中国法律界的一个重要事件。它既是法律专业领域里的一部大型工具书，又是中西文化之间的一次交流。……不论在实体法还是程序法方面，英美法与一般采用法典条文和纠问制度的其他国家法制有显著不同。昔年在上海开设的东吴大学法学院教授英美法，所授课程和美国各大学法学院大致相同。当时东吴法学院的毕业生多在上海等地做律师，办理‘华洋案件’。天津的北洋大学（今天津大学）和北京大学亦曾讲授个别的英美法课程或英美法总论。故英美法在中国并不陌生，而也有过一段相当长的实践时期。时移世易，今日中国已屹立于世界，英美法之用于旧日大异其趣。尤自 1979 年来以来，中国参与的国际交往日益频繁，合作与交涉共存。为此，必须善于掌握‘知己知彼’的规律，而且按照普遍接受的国际私法的法律适用规范，在某些条件下也须适用交涉对方的法律。在现代国际生活中，通晓英美法的知识，无待烦言。但要理会英美法的实质和适用，则又离不开其词汇这个锁钥。我还要指出的是，这部作品的编撰有着一番独特而曲折的经过。中国政法大学的比较法教授潘汉典和薛波硕士联合几位学者锲而不舍，殚精竭虑，组织各大学法学院教授学者，乃至港台和海外专家，补缺拾遗，经年不辍。他们为此一事业付出了极大的辛劳。” 3 据报载，接受薛波邀请担任词典总审订的潘教授与薛波一起南下上海，向那些生活在被人们遗忘的角落里的东吴老人们寻求帮助。十几位老人都欣然应允，他们把审校词典看成了生命的绝唱。1998 年，上海审稿者平均年龄 84 岁。2003 年（词典出版之时）,多位老人已经不在人世。 4 词典能请到众多法学硕儒出任审订，肯定与潘先生的推荐有关，而能获到东吴法学先贤们的鼎力相助潘先生功不可没。据潘先生回忆，曾与薛波为词典事三次南下。第一次是上个世纪 90 年代中期，潘先生与薛波前往上海、杭州，邀请十多位法学前辈出任审

1 2 3 4

见“西德尔序”，载薛波主编、潘汉典总审订《元照英美法词典》，法律出版社 2003 年版，第D14 页。见“卢序”，载薛波主编、潘汉典总审订《元照英美法词典》，法律出版社 2003 年版，第D9 页。见“倪序”，载薛波主编、潘汉典总审订《元照英美法词典》，法律出版社 2003 年版，第D7 页。文杰：“狂飚时代负重前行——写在《元照英美法词典》出版之时”，载法制日报 2003 年来 8 月 1 日。 18

订；第二次是在上个世纪 90 年代后期，专门参加审订者之一、潘先生东吴法学院本科和硕士研究生的双重同窗俞伟奕的追悼会；第三次已是 2003 年，携刚出版的词典告慰诸位先贤。词典开篇列出了长长的致谢名单，词典中出现潘先生名字的地方只有“缘起”和“总审订”。“缘起”表达的更多的是编撰者的感恩之情。笔者并不了解“总审订”后面的故事，但以笔者与潘先生有限的文字接触和交往经历以及潘先生作为《法学译丛》和《比较法研究》资深编辑的经历和职业的审订素养，笔者相信“总审订”的身份绝不仅仅是名副其实。《南方周末》记者说的好：这本书后面，有一群几乎被人们遗忘的老人。这是一些响亮的名字，一些在 1949 年以前就已成为法学权威的前辈名宿———盛振为，美国西北大学法学博士，东吴大学前校长兼法学院院长；周枏，比利时鲁汶大学 1934 年法学博士；卢峻，美国哈佛大学 1933 年法学博士；王名扬，法国巴黎大学 1953 年法学博士；蔡晋，东吴大学 1933 年法学士；许之森，东吴大学 1934 年法学士；卢绳祖，东吴大学 1934 年法学士；徐开墅，东吴大学 1940 年法学士；王毓骅，美国印地安那大学 1949 年法学博士；俞伟奕，东吴大学 1944 年法学士；郭念祖，东吴大学 1946 年法学士；陈忠诚，东吴大学 1947 年法学士；周承文，东吴大学 1944 年法学士；高文彬，东吴大学 1945 年法学士；……这行名单还可以开列很长，他们几乎全是东吴大学法学院毕业生。 1 另有报道：按照薛波的话说，“当年参加东京审判的 5 个中国人中，有 3 个参与了我们的工作”。这些早年毕业于东吴大学法学院的老人，以他们对学术事业和对国家利益的忠诚渊博的学识令后来人感佩。法律出版社的孔志国对记者表示，“这部词典的编撰，实际上也是在抢救宝贵的学术资源,更是在接续中国法学研究的百年传统”。 2 笔者初步统计，词典的五篇序言中除美国教授西德尔外，其余四位（倪征日奥、姚启型、卢峻、杨铁梁）清一色地出自东吴法学院。8 位学术顾问有 4 位来自东吴法学院，占了半壁江山。34 位审订者中 18 位有东吴法学院的教育背景，占到总数的一半以上。由此也理解了“缘起”的特别致谢：“谨向饱经风霜，傲骨依然，不废所学，报效邦国令人怆然有感，肃然起敬的东吴大学法学院(1915—1952)的及其他 20 世纪前半叶播布平等、正义的各位尊宿和贤良表示深深的谢意!” 词典的出版赢得法学界一片赞叹。时任中国政法大学中美法学院院长许传玺、中国人民大学法学院副院长王利明、清华大学法学院院长王晨光都著文给予了评论。 3 许传玺更明确指出，作为中国此前惟一一所系统讲授英美法的法学院，东吴法学院为中国成功地参与适用英美法程序的东京审判、选任中国驻国际法院法官、审查香港英文成文法等提供了几乎所有人选。法律出版社社长贾京平的评价则是:“这个时代，中国人自己做英美法词典，做到了巅峰”、“今后十年八年都不会有第二”。 4 如果注意一下词典的编纂时间——1994 年至 2003 年，几乎正好是潘先生正式退休之后到被聘担任“特聘博士生导师”之前——不但无权无钱而且无职，我们可由此对潘先生持续不断的学术活动有更完整的理解。更加重要的是，我们会由衷地对潘先生淡泊名利却执着学术的品行、抢救宝贵的学术资源更接续东吴法学院传统的情怀充满敬意。中国当代罗马法权威黄风在谈到周枏（词典审订者之一）时曾感叹说，“为什么我们这一代的学问超不过他们？因为我们没有他们的品行。我们中可以出学者，但出不了大家。” 5 笔者以为，黄风的评价同样适用于东吴先贤，包括有纯正东吴法学院教育背景的潘先生。事实上，黄风教授的法学研究之路与潘先生不无关系。 6 笔者在 2008 年中国政法大学中美法学院与比较法研究所联合主办的“比较法发展 30 年暨潘汉典先生从教 60 年座谈会”上曾发言：“潘先生不仅值得我用脑而且值得我用心去 1

见《南方周末》2003 年 1 月 9 日。任羽中：“十年编撰我们首部英美法律词典横空出世”，见中华读书报，2003 年 08 月 20 日。 3 见“英美法研究的新成果——《元照英美法词典》”，载人民法院报 2003 年 11 月 10 日。 4 文杰：“狂飚时代负重前行——写在《元照英美法词典》出版之时”，载法制日报 2003 年来 8 月 1 日。 5 见吴晨光：“老兵不会死去，只会默默地消逝”，载《视野》2004 年第 8 期（摘自南方周末）。 6 黄风于 1983 年向《法学译丛》投稿，因原文著者的学术水平一般，时任主编的潘先生建议改译有关意大利著名刑法学家贝卡利亚的译文。笔者检阅上个世纪 80 年代《法学译丛》，黄风发表的第一篇译文刊载在该刊 1983 年第 3 期上，著者为意大利的江·多麦尼哥·皮萨比亚，题目为“论贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》及其刑罚理论”，校者正是潘先生。黄风翻译的美国菲利普·詹金斯的“对贝卡里亚犯罪学的重新评价” 译文发表于该刊的 1986 年第 1 期上，校者同样是潘先生。 19 2

学习。”行文至此，笔者的此种感受更加强烈。笔者体会，身为比较法学家的潘先生不仅将比较法视为方法而且以比较法作为生活方式， 1 是一位单纯的学人。惟其单纯，在这喧嚣的年代显得弥足珍贵，惟其单纯，才值得包括笔者在内的学界同仁学习——不仅学习其为学之道，更学习其为人之道。（编辑：庞凌）

A True Scholar Pan Handian Bai Sheng Abstract: With the educational background of the comparative law school of China, Mr. Pan Handian had immersed in learning and working in his 64 years of legal education and research, showing gracious ideals by frugal living. He has made outstanding contribution in the fields of legal translation, teaching and comparative law study, initiated the study of comparative law in contemporary China. In my view, many works in Pan Handian's anthology of Law can be regarded as witnesses to the evolution of Chinese legal science. The road of law Mr. Pan Handian had trudged individually note the history of modernization of Chinese legal science. Especially, Mr. Pan Handian who regards the study of comparative law as a way of life is a true and pure scholar. Key Words: Pan Handian; the comparative law school of China; comparative law; scholar

如威廉·特文宁（William Twining）所言：“严肃的比较法研究更像是一种生活方式，而不是一种方法”，转引自李晓辉“译后记”，载[法]皮埃尔勒格朗、[英]罗德里克芒迪主编《比较法研究：传统与转型》，李晓辉译，齐海滨、吴静校，北京大学出版社 2011 年版，第 484 页。 20

《东吴法学》稿约自 1996 年创刊的《东吴法学》由苏州大学王健法学院主办（苏州大学的前身是著名的东吴大学，东吴大学法学院被誉为“培养中国近代法律家的摇篮”，时有“南东吴，北朝阳”、“法官出朝阳，律师出东吴”之称），由中国法制出版社出版，欢迎海内外学者及法律实务界的朋友赐稿。本刊每年分春秋两卷出版，为集中处理稿件，特别欢迎作者在 2 月底 3 月初、8 月底 9 月初投稿。本编辑部与作者约定如下： 1.《东吴法学》系开放性学术出版物，欢迎任何形式的法学学术稿件。凡投寄我编辑部的稿件，请申明“授权首次发表”。 2.编辑部拟与中国学术期刊（光盘版）电子杂志社等电子数据库出版单位签约，作者向本编辑部投稿或者接受编辑部约稿，即视为知悉《稿约》并同意其文章入编 CNKI 等数据库。 3.文章在《东吴法学》发表，编辑部按篇向作者一次性支付稿酬（包含了 CNKI 等电子版使用费）。 4.翻译作品，请作者声明已经获得原作者同意发表其著述之翻译文字的授权。 5.请作者给予以下编辑合作：（1）作者无论用何种方式投稿（或者被约稿），请同时提供稿件的电子文本： word 格式文件，正文宋体 5 号（其中一级标题宋体小 4 号加粗，二级标题宋体五号加粗，三级框架以下都不要加粗，和正文格式相同），文章大标题小 2 号加粗，小标题小三宋体不要加粗，内容提要和关键词内容部分楷体 5 号（内容提要和关键词等 7 个字格式为宋体五号加粗）。（2）撰写 200 字内的“内容提要”、列出 3-5 个关键词，请将标题、内容提要、关键词译成英文。（3）注释格式：脚注，每页编号，编号为阿拉伯数字（裸字，不加任何括号。正式出版物注释标号加方括号，系出版社软件自动生成，故不劳作者费事）。注释网页出处，给出文件所在的原页地址（不要只给出网站地址）。其他注释问题请遵循 2004 年以来出版的《东吴法学》所显格式处理。

（4）请提供以下个人信息：作者姓名、单位、职称（或职务）、学衔、学术组织任职、联系方式（邮编、地址、电话、E-mail）。 6.务必请作者提供 E-mail 和手机号码，编辑部将随时和你联系。稿件处理信息一般也通过电子邮件通知。热烈欢迎各方朋友赐稿。投稿信箱：dwfx1922@163.net

《东吴法学》编辑部