牛 津 法 学 研 究
王健法学院编译室 二零一一年第一期 总第一期
目录 哈特的手稿与政治哲学的品性 RONALD DWORKIN
15
实证主义法学的系谱学 DAVID DYZENHAUS
15
证券交易中的竞争与融合：规制的目标与策略之冲突的困境 MAHMOOD BAGHERI CHIZU NAKAJIMA
16
德国刑法上的故意 GREG TAYLOR
16
国家在合同法与行政法上的法律地位 JANET McLEAN
16
四大自由，多少原则 STEFAN ENCHELMAIER
17
刑法是否有威慑作用？一份行为科学调研 PAU H. ROBINSON AND JOHN M.DARLEY
17
作为最后一道防线的刑法 DOUGLAS HUSAK
18
普通法：权力共享与司法审查 PAUL CRAIG
18
论 1998 年 人权法案下司法解释与立法之间难以捉摸的鸿沟 AILEEN KAVANAGH
19
哈特的古典自然法观点 CRISTOBAL ORREGO
19
是否有不投票的权利？ HEATHER LARDY
19
论辅助性原则 PHIL SYRPIS
20
1
普通法私法：新旧分类思路之辩 GEOFFERY SAMUEL
20
北爱尔兰的反优先雇用行动法律条例：一项经验性评估 CHRISTOPHER McCRUDDEN,ROBERT FORD,ANTHONY HENTH
21
注意义务——它们真的存在吗？ NICHOLAS J.McBRUDE
21
过失中的责任和权利：以相对的、历史学观点看欧洲法律中的合同外责任 NILS JANSEN
22
获利还是损失？正统观念的历史 STEPHEN WATTERSON
22
处于责任时代的欧盟 ELIZABETH FISHER
23
普通合同是普通承诺吗？ HANOCH SHEINMAN
23
不确定性与法律规则 S.G.WILLIAMS
24
立法优势和立法意图：一封给 Craig 教授的回信 T.R.S.ALLAN
24
立法意图和立法优势：一封给 Allan 教授的回信 P.P. CRAIG
25
附着物和动产：一个不容忽视的问题 PETER LUTHER
25
财产权的消亡：网络信息共享的兴起 JOHN CAHIR
25
Ryland 诉 Fletcher 的实质 JOHN MURPHY
26
印度的女权运动和多文化困境：回顾巴诺君王（Shah Bano）案 SIOBHAN MULLALLY
26
反歧视法的概念 NICHOLAS BAMFORTH
27 2
哲学和社会学混淆吗？对法律概念的一种非本质主义的社会法律实证主析 KENNETH EINAR HIMMA
27
欧洲宪法需要基督教价值观吗？ SRDJAN CVIJIC AND LORENZO ZUCCA
28
论公平之可能性 WILLIAM
LUCY
28
注意义务：一个分析的视角 CHRISTIAN WITTING
29
不当得利合同：从利用到交易疏忽 RICK
BIGWOOD
29
隐藏的中世纪链：关于行政机关的非法定权力 MARGIT
CHON
30
重塑挑衅性防卫的主观因素 JEREMY HORDER
30
惩罚，尊严与人格减等 R.A.DUFF
31
评劳克林教授的《公法的理念》 N.W.BARBER
31
20 世纪亲属法的历史回顾 REBECCA PROBERT
32
宪法理论：一篇 25 周年文章 MARTIN
LOUGHLIN
32
解析私法理论：一篇 25 周年文章 PETER CANE
33
自然法的非最低限度内容 RICHARD A.EPSTEIN
33
请求权的混合理论 GOPAL SREENIVASAN
34
3
没收非法所得：一个经济的视角 ROGER
BOWLES，MICHAEL FAURE & NUNO
GAROUPA
34
詹姆斯.巴尔.埃姆斯和不当得利的当代早期历史 ANDREW KULL
35
欧洲宪法之怪状 NICO
KRISCH
35
有关同意问题：性关系中的允许标准 VANESSA E.MUNRO
36
关于一致性的论证：分析和评价 STEFANO BERTEA
36
认真对待不同意见：法院、立法机关以及侵权法的改革 PETER CANE
37
孟德斯鸠的错误和分权的真正含义 LAURENCE CLAUS
37
认真对待父母和孩子的权利：面对人权法中的福利原则 SHAZIA CHOUDHRY AND HELEN FENWICK
37
法律的概念的社会建构：对 Julie Dickson 的回复 FREDERICK SCHAUER
38
Raz 的三个主题 LESLIE GREEN
38
德国 1914 年至 1945 年的公法理论 STANLEY L.PAULSON
39
性别歧视理论的比较研究：比较法的视角 DENISE REAUME
39
一般的法理：一篇 25 周年的纪念文章 LESLIE GREEN
39
法律理论和欧洲联盟：一篇 25 周年的纪念文章 NEIL WALKER
40
迷失在翻译中：比较法视野下的公司机会 DAVID KERSHAW
40 4
从 Pepper v Hart 的一场回归？回 Lord Steyn STEFAN VOGENAUER
41
再见！排除说和包含说之争 DANNY PRIEL
41
合法，权利和司法审查 THOMAS POOLE
41
文明地占有 OLIVER RADLEY-GARDNER
42
欧洲难民政策的衰微 SATVINDER S. JUSS
42
定义“所有权”的困难 ALEXANDRA GEORGE
43
成文法至上与超成文法（1946） 古斯塔夫.拉德布鲁赫 （BONNIE LITSCHEWSKI PAULSON 和 STANLEY L.PAULSON 译） 44 法哲学五札记（1945） 古斯塔夫.拉德布鲁赫 （BONNIE LITSCHEWSKI PAULSON 和 STANLEY L.PAULSON 译） 44 古斯塔夫.拉德布鲁赫战后文章的背景及意义 STANLEY L.PAULSON
45
履行与赔偿：对合同损害赔偿与合同义务的分析 CHARLIE WEBB
45
深厚的，浅薄的以及更加浅薄的爱国主义：难道这就是全部了？ DORA KOSTAKOPOULOU
45
保卫权利法案 TIMOTHY MACKLEM
46
民事案件中的类似事实 H.L.HO
47
在可能的生命中做选择：植入前遗传学诊断的法律和道德问题 ROSAMUND
SCOTT
47 5
议会意图在 1998 年人权法案裁决中的作用 AILEEN
KAVANAGH
47
通过刑法来沟通道义上的责任 NOBLES 和 DAVID
RICHARD
SCHIFF
48
管理权力与行政报酬 ALEXANDER GüMBEL
49
反恐战争及法治 OWEN
FISS
49
实证主义、理想主义及法治 SEAN
COYLE
50
运用奥卡姆的剃刀理论：经济损失的精简策略 KIT
BARKER
50
从法律和经济的视角看衡平法上的惩罚性赔偿 ANTHONY DUGGAN
50
欧盟竞争法以及对竞争者之间被动投资的管制 ARIEL EZRACHI 和 DAVID
GILO
51
诱捕问题 DAN
SQUIRES
51
法律的合理性与“民主优点” WOJCIECH
SADURSKI
52
赫伯特.哈特的三种生活 DEIRDRE
M.DWYER
52
走向共和复兴？ MARTIN
LOUGHLIN
52
对欧盟利益代表的再思考 FRANCESCA BIGNAMI
53
多重注意义务还是单一注意义务？来自深层的注释 DAVID HOWARTH
53
教会法与宗教裁判的结束 FINBARR McAULEY
54 6
强奸罪之缺乏同意 VICTOR TADROS
54
德沃金关于法律与政治概念的语义 DENNINS M.PATTERSON
54
知识产权资产的抵押融资和英国私人财产保护法的改革 IWAN DAVIES
55
佩珀诉哈特案：Vogenauer 教授对斯坦因法官（lord Styen）回复的脚注 PHILIPSALES
55
在语境中的责任 JEREMY WATKINS
56
理论化的不当得利法 KIT BARKER
56
光明的帝国？II：今日德国的立法和法学理论 STEFAN VOGENAUER
57
意大利的教授与法官：二者舞起探戈 ALEXANDRA BRAUN
57
法律实证主义：仍然是说明性的和道德中立的 ANDREI MARMOR
58
自由判断余地原则的两种概念 GEORGE LETSAS
58
对司法审查的抗议和 Waldron 的反对意见 DIMITRIOS KYRITSIS
58
超国界的法：凯尔森的构想和他的局限 ALEXANDER SOMEK
59
英国检察官自由裁量权行使的改革 JONATHAN ROGERS
59
证据法的构造 MIKE REDMAYNE
60
欧洲统一宪章思想 PAVLOS
ELEFTHERIADIS
60 7
耶林的法律权威观 NEIL DUXBURY
61
现代“挑衅防卫权”中当事人的自我控制 RICHARD HOLON AND STEPHEN SHUTE
61
集会自由的潜在危害及法律规制：社会转型背景下的自由限制原则 MICHAEL HAMILTON
61
变化中的、多元化的边界和国际法 ALISON KESBY
62
仅因为你比我聪明并未赋予你告知我如何行事的权利： 正当权威和常规证成问题 KEBBETH EINAR HIMMA
62
严格责任：不名誉与具结悔过 JOHN STANTON-IFE
63
将宪法相称原则运用到宪法理论中：仅仅通过解释？ NATHAN GIBBS
64
关于当代欧洲私法的出现 ARNALD J.KANNING
64
对“不受强迫自证其罪的特权”的再思考 MIKE REDMAYNE
64
合同理论上范式的选择：对关系模式的思考 DORI KIMEL
65
生命最后的试错——没有损害？ SABINE MICHALOWSKI
65
权利理论：是否有第三套理论？ MATTHEW H.KRAMER AND HILLEL STEINER
66
裁决和法律 TIMOYHY ENDICOTT
66
受信托人的忠诚义务的本质和功用的探讨：对 Conaglen 分析的一些见解 REBECCA LEE
66
8
对历史错误的回应：实践和理论上的一些问题 MONICA CHOWDRY AND CHARLES MITCHELL
67
法律规范及规范性 MAKSYMILIAN DEL MAR
67
承认规则是否是惯例 JULIE
DICKSON
68
拉兹对分离，接受和描述的理解 KEVIN
TOH
68
公司法的专有制基础 JOHN
ARMOUR
AND
MICHAEL
J.WHINCOP
68
为何性暴力需要证实? MICHAEL MADDEN DEMPSEY AND JONATHAN HERRING
69
雇佣人责任：为转承责任辩护 DOUGLAS
BRODIE
70
对侵权法中强制令的再思考 JOHN
MURPHY
70
直接歧视，间接歧视和自治权 ORAN
DOYLE
70
为什么数学公理和原则不是法律规则？ MATTHEW H.KRAMER
71
为正当防卫辩护 FIONA
LEVERICK
71
超出法律——道德二分法之外：道德含义和法理学方法 JULES L COLEMAN
72
什么是犯罪？ GRANT LAMOND
72
信任劳动关系原则 MATHEW BOYLE
73
衡平和良心 MIKE MACNAIR
73 9
如何调和自由主义政治和报复性惩罚 THADDEUS METZ
73
专利应当作为实体的商品 SIVAMJANI THAMBISETTY
74
认真对待“恶” IRIT SAMET-PORAT
74
统治或者被统治？人民、权利和民主 CHEISTINE SYPNOWICH
76
法理层面和政治层面的自然法 JONATHAN CROWE
77
无权利的司法审查：司法审查机制的民主合法性 ADRIENNE STONE
78
德沃金是否犯了“德沃金谬误”——对《身披法袍的正义》的回应 MICHAEL STEVEN GREEN
79
以眼还眼：作为刑罚道德原则之均衡原则 MORRIS J. FISH
79
违约损害赔偿:赔偿、恢复原状和惩罚性赔偿 DAVID PEARCE AND ROGER HALSON
79
恢复原状在美国法上的地位：为什么美国不加入国际“恢复原状盛宴” ？ CHAIM SAIMAN
80
紧急避险下权利的具体化 JOHN OBERDIEK
80
法律创新 MATHIAS M. SIEMS
81
《家庭法》中的一般规则 MARK HENAGHAN
81
狂热的爱国情绪 CONOR GEARTY
82
公司治理和宏观经济的重要性 ALAN DIGNAM AND MICHEAL GALANIS 10
82
不当得利保护的是什么权力？ JENNIFER M. NADLER
83
超越底线：伦理理论化的理论目的 JASON BRENNAN
83
尊重生者也要尊重死者 SHEELAGH McGUINNESS AND MARGARET BRAZIER
84
9．11 之后如何对待安全问题 DORA KOSTAKOPOULOU
84
立宪主义的困境抑或宪法理论的契机？ D.J. GALLIGAN
85
刑法正义的世界化 PAUL ROBERTS
85
权利、简化主义和侵权法 JHON MURPHY
85
司法审查限制的制度方法 JEFF A.KING
86
证据规则仅仅应用于法庭吗？美国和德国的欺诈审讯研究 JACQUELINE ROSS
87
侵权法中的矫正正义和个人责任 ALLEN BEEVER
87
利益相关的追偿 FRANCESCO GIGLIO
87
对自然科学和医学文献的判断：生物医学研究和出版的变化所带来的一些法 律意义 GARY EDMOND
88
再论犯罪和防卫 PETER WESTEN
88
贫困和人权 OCTAVIO L.M.FERRAZ
89
11
边沁的民主理论 DAVID LIEBERMAN
89
默示和不当得利：所有权问题研究 WILLIAM SWADLING
90
欧洲私法的共同参考架构——政策选择和法律汇编问题 HORST
EIDENMULLER
GRIGOLEIT,NILS
FLORIAN
JANSEN,GERHARD
FAUST,
HANS
WAGNER
AND
CHRISROPH REINHARD
ZIMMERMANN
90
对议会至上的批判：英国宪法中的法治的决定性因素 STUART LAKIN
91
性别、 民族和普通法系的宪法 TRACY ROBINSON
91
为了防范受托人的良心——一项对严格利益剥夺规则的辩护 IRIT SAMET
92
上帝，恐怖活动和法律 IAN WARD
92
福利上岗制：神话和现实，社会融入和劳动力排除 AMIR PAZ-FUCHS
93
陪审团审判中先予裁决的事实认定 ROSEMARY PATTENDEN
93
犯罪未遂的行为要件 CHRISTOPHER M.V. CLARKSON
93
对事实无罪者的协助：昭雪工程和刑事案件审查委员会的矛盾和暗合 STEPHANIE ROBERTS AND LYNNE WEATHERED
94
Waldron, Waluchow 和立宪主义的价值 JOSHUA MILDENBERGER
94
法律实用理论中立可能性的争论 KENNETH M.EHRENBERG
95
为无政府主义者辩护 GARY CHARTIER
95 12
权力政治和法律规则：莎士比亚的第一个四部历史剧和其法律“基础” ERIC HEINZE
95
Gardner 的刑法哲学 DOUGLAS HUSAK
96
民主国家在战争状态下的政治保障 SAMUEL ISSACHAROFF
96
什么是不当得利？ CHARLIE WEBB
97
明示信托 MATTHEW HARDING
97
寻找欧共体第 82 条丢失已久的灵魂 PINAR AKMAN
98
共同故意犯罪和法律 RODRIGO SANCHEZ BRIGIDO
98
侵犯隐私权的利益性补救措施的正当性理由 NORMANN WITZLEB
99
欧洲的传统程序和公正审判 STEWART FIELD
99
法律、道德和人人平等的政府哲学 RECHARD MULLENDER
100
私人生活与英国的法官 RICHARD BUXTON
100
英国公法研究对法治的追求 JO ERIC KHUSHAL MURKENS
101
集中陈述意见：英国民事法院成为有组织协商的平台 SIMON ROBERTS
101
法律的规则与抽象 WILLIAM LUCY
102
引起违约，作为财产的合同与合同变更 PEY-WOAN LEE
102 13
全球性的错误与法律真理 BRIAN H.BIX
102
认真对待价值：导向欧盟法的哲学 ANDREW T.WILLIAMS
103
从神话到谎言：为什么欧洲合宪命令的法律解释救济失败了？ MING-SUNG KUO
103
保护名誉：诽谤与过失侵权 ERIC DESCHEEMAEKER
104
混合法律系统的合同理论的前景 MARTIN HOGG
105
合同与合同法：实际交易与纸上交易之间的巨大差别 CATHERINE MITCHELL
105
法律、司法与正义：恶法的自相矛盾 T.R.S.ALLAN
106
未来的信仰：性，宗教与社会 CARL F.STYCHIN
106
积极的自由的两种概念：自治权基础上的宪法权利理论 KAI MOLLER
106
法律上的人 WILLAM LUCY
107
审判讨论的质疑 JAN KOMAREK
107
人权的全球责任 SIGRUN I.SKOGLY
108
14
哈特的后记与政治哲学的品性 RONALD DWORKIN
【摘要】几年前，笔者曾为纽约大学“法理与政治哲学”学术讨论会撰写过一遍 论文，在该文中对哈特后记中的观点进行了一一回应。该论文目前尚未公开发表， 但笔者相信其已被复印并流传。笔者并不打算在此重述该论文中的观点，而只想 集中讨论哈特在其后记中为阿基米德式法理学所做的辩护这一问题。对于哈特本 人的法哲学，即法律实证主义的一种，仅做简单阐述，本文主要探讨的是哈特的 方法，他自称是这种方法催生了他的实证主义。 （2004 年春季卷 第 24 卷第 1 期 第 1 页以下）
实证主义法学的系谱学 DAVID DYZENHAUS
【摘要】一般认为，法律实证主义是抵制分离主义（即法律与道德之间无必然的 联系）的一种政治传统，该传统有时被用来挤压普通法传统及其推理方式生存的 概念空间。对该传统的系谱学重构表明，当被限制在这样一种概念空间下，持实 证主义观点的法官不得不调整他们的推理方式，以适应实证主义对其所施加的限 制。大部分当代实证主义学者都会试图与这些法官划清界限，这是当代实证主义 法学深层次问题的征兆，而这些问题的根源是企图将法律实证主义从它的政治传 统中分离出来。正因如此，新边沁主义在法理学界的复兴广受欢迎，因为它不仅 将实证主义与其政治传统结合起来，并且也为实证主义者与其批评者之间进行有 意义的论争开启了一扇希望之门。“作为一种曾经如此充满活力而又占据统治地 位的哲学方法，如今有时却显得相当疲乏，只能在与荒谬之人的逗弄中重获生机， 这更显示出其处境之尴尬。“但法理学问题仍一如既往地具有强大的吸引力，如 果这些论文能提供任何有价值的信息的话，那就是，对法律制度的历史分析可以 为其提供的解决方案应该比目前获得认可的那些更多。 （2004 年春季卷 第 24 卷 第 1 期第 39 页以下）
15
证券交易中的竞争与融合：规制的目标与策略之冲突困境 MAHMOOD BAGHERI
CHIZU NAKAJIMA
【摘要】以往学者们在讨论证券交易中的竞争问题时，都是从实证视角或者规范 视角进行的，而本文试图从实证和规范两个角度同时对各种证券交易活动中的竞 争问题进行分析,以弥补空白。只要涉及证券市场和证券行业的实证本性，冲突 的倾向便开始显现。证券市场的自由化和技术障碍的消失，破坏了国家证券交易 所的垄断地位，也带来了更大的强强联合。但同时我们也见证了在这些市场中竞 争机制受到损害，残缺不全。笔者从规范和实证相结合的二维角度，分析金融服 务业的竞争问题，探讨信息公开制度在建立一个充满竞争而又稳健的金融市场中 所处的中心地位。同时表明，信息公开制度也强化了竞争性和审慎性目标。另外， 笔者还试图进一步探讨竞争原则与审慎原则之间的张力，这种张力与竞争目标与 经济总量和规模目标之间的冲突并存。尽管笔者试图在竞争与经济总量和规模之 间进行平衡，但在涉及审慎原则时，此种市场的特殊性不允许竞争规则的绝对适 用。 （2004 年春季卷 第 24 卷第 1 期第 69 页以下）
德国刑法上的故意概念 GREG TAYLOR 【摘要】在德国刑法上，故意不仅用于表示明知和希望，还包括普通法上的明知 和放任。在德国刑法上，与放任相近的概念是间接故意，本文主要探讨的即是间 接故意这个概念。在简要地重述德国刑法中故意这个概念的历史发展后，笔者认 为，间接故意由两部分组成，其一是认识因素，即普通法上所考量的刑事被告对 可能发生的犯罪的认知状况；其二是普通法上没有的意志因素，或者称为意向因 素。通过以上分析，得出的结论：意志因素或者说意向因素在实践中并不可行， 为了保证刑法上有关故意的概念之间的协调，欧洲国家不应采用这种构成要素理 论。 （2004 年春季卷 第 24 卷第 1 期第 99 页以下）
国家在合同法与行政法上的法律地位 JANET McLEAN 16
【摘要】合同法与行政法的一个根本但被忽视的区别在于二者如何认定国家的法 律地位。本文考察了此种区别的外延及其内含的法治和分权，以及为何在合同法 上将国家视为一个具有自然人权利和自由的社团法人，而在行政法上却将国家细 分为不同的行政机构。 （2004 年春季卷 第 24 卷第 1 期第 129 页以下）
四大自由，多少原则 STEFAN ENCHELMAIER
结语：斯奈尔（Snell）在其书中阐述的，正如斯林（Slynn）在该书的前言中所 说的那样， “既是对法理分析的一种挑战，也是做出了卓越的贡献。”即使对本书 的批评也不能改变这样一种事实。这本书中既有宝贵的素材，亦有数不尽的有趣 发现。总而言之，作者有力地证明了需要采取一种统一的方法来对待货物运输的 自由和提供服务的自由。斯奈尔（Snell）在对四大自由进行分析的时候，重新 注入了经济法学理念，并且在这样做的时候，他既没有忽视也没有超出其宪法范 围。不过，一致对待四大自由的方法的概念基础还有待进一步澄清。尽管如此， 斯奈尔确实为思考提供了大量的精神食粮食并推动了对该问题的研究。 （2004 年 春季卷 第 24 卷第 1 期第 155 页以下）
（吕钧泽 译）
刑法是否有威慑作用？一份行为科学调研 PAU H. ROBINSON AND JOHN M.DARLEY 【摘要】对犯罪进行裁量并处以刑罚的刑事司法系统无疑能对犯罪行为起到一定
的威慑作用，但已有的社会科学研究表明，在刑事司法系统内操纵刑法规则并试 图达到更强的威慑作用则一般是没有成效的。潜在的罪犯通常不了解法律规则； 即使他们了解，受一系列情境的、社会的或化学因素的影响，他们也无法将这种 了解转化为指导其行为的准则。更进一步，即使他们能成功做到前面这一点，其 本人的理性分析通常使他们得出这样的结论：一系列的刑事司法现状（如犯罪受 17
惩罚的比率较低）表明，犯罪可获得的利益大于其成本。通过研究法律规则的改 变对犯罪率的影响，这一结论再一次得到了证实。大部分规则的改变并没有导致 威慑效果的变化，而那些声称表明规则改变有威慑作用的研究通常都采用非威慑 作用的解释，比如说矫治作用的变化。而另外一些将威慑作用与矫治作用区分开 来的研究也都倾向于强化这样一种结论，只有在威慑作用得以发挥的先决条件已 然存在的特殊场合，规则的形成才会具有威慑作用。即使在这样一些特殊场合， 威慑作用也是很有限的，且难以预见，因此难以对刑事法律规则的形成产生影响。 （2004 年夏季卷 第 24 卷第 2 期第 173 页以下）
作为最后一道防线的刑法 DOUGLAS HUSAK
【摘要】本文考察的是，最低限度刑罚化理论可能包括这样一个前提条件，那就 是刑法应作为最后一道防线来适用。笔者在此探讨的是如何对这一原则进行解 释，以及我们接受这一理论的原因，并得出的结论：最低限度刑法化理论可能包 括（合理解释）最后一道防线原则。当然，对于那些希望将这一原则用于对刑事 实体法进行彻底变革的学者们来说，这种结论是令人沮丧的。笔者认为，最后一 道防线原则并不能比其他理论更直接且更少受诟病地把刑法推向任何新的高度， 除非我们将传统的犯罪与刑罚理论的其他方面全部抛弃，否则，最后一道防线原 则的适用不会带来学者们所期待的那样巨大的变化。 （2004 年夏季卷 第 24 卷第 2 期第 207 页以下）
普通法：权力共享与司法审查 PAUL CRAIG
【摘要】司法审查到底是以立法的特定或一般愿意为前提还是以普通法为基础， 对于这一问题一直存在争论。但该期刊的一篇文章却指出，应当以一种积极的方 式来对待立法原意，普通法模式存在缺陷，因为它没有认识到这一点，并且在处 理司法审查和主权的关系问题上亦有不足。本文对这一批判予以回应，并得出结
18
论：这种积极的立法原意以及司法审查与主权关系的推论都存在问题。 （2004 年 夏季卷 第 24 卷第 2 期第 237 页以下）
论 1998 年人权法案下司法解释与立法之间难以捉摸的鸿沟 AILEEN KAVANAGH
【摘要】在最近的 1998 年人权法案例中，资深法官们再次重申了其观点，即在 该法案第 3 条（1）款下，法官的任务是解释法律而不是立法。本文的目的主要 有两个，第一是尽可能为司法解释与立法之间的区别提供一般的理论分析；第二 个是通过人权法中的判例法来考证司法上对这一区别的理解。（2004 年夏季卷 第 24 卷第 2 期第 259 页以下）
哈特的古典自然法观点 CRISTOBAL ORREGO
【摘要】本文考察了哈特关于古典自然法的最重要的著述，以评定哈特对该理论 的理解。作者首先考量了自然法理论的两层含义，即道德的客观性以及法律与道 德的关系。然后分析了哈特对于前者的看法，主要讨论的是人性目的论；以及哈 特对后者的理解，主要谈到了非正义法律无效性的含义。对于这两个问题，作者 都将自己的观点与哈特的观点进行了对比，并且提及了阿奎那和菲尼斯对这些问 题的看法，相比较而言，作者更倾向于阿奎那和菲尼斯的观点。本文的结论是， 在缺少有关该理论第一手资料的情况下，哈特曲解了古典自然法理论。 （2004 年 夏季卷 第 24 卷第 2 期第 287 页以下）
是否有不投票的权利？ HEATHER LARDY
【摘要】 ：当政客们或公众考虑是否要制定强制投票规则时，通常就有人主张， 公民有放弃投票的权利，若设定某些法定选举义务，该权利即会被侵犯。然而， 19
这种主张并没有被认为 对争论有所帮助，因为亮出不投票是一种权利这一王牌，使那些倡导制定强制规 则的人士被迫屈服，争论无法继续。虽然这种主张不是那些研究强行性投票规则 的学者们提出来的观点，但仍然需要对它进行考证。本文考察了不投票是一种权 利这一主张，并认为这一观点曲解了投票权所属自由之种类，忽略了积极参与投 票在投票权中的中心地位，是对投票权的不适当解释。可能存在令人信服的反对 制定强制投票规则的理由，但“有不投票的权利”肯定不是其中之一。 （2004 年 夏季卷 第 24 卷第 2 期第 303 页以下）
论辅助性原则 PHIL SYRPIS
【摘要】从技术层面上来说，辅助性原则是很难适用的，且应当被定性为“政治 性的”而不是“技术性的”。尽管如此，委员会各机构（包括法院在内）仍可加 以利用，特别是在一些机构创新的场合，这样一来，成员国议会的地位也可以得 到增强。 但将辅助性原则视为一个能够准确界定欧盟可介入成员国事务之范围的“黄 金规则”则是一种谬误，我们可以且应当利用不同层级治理模式的结合以达到公 民之目标。然而，在规范层面上，辅助性原则仍不失其用武之地，因为它将人们 的注意力转向了欧盟合法性不足这一问题的“纵向”层面以及支撑整个欧盟计划 的（与融合并存的）多元性之重要性。 （2004 年夏季卷 第 24 卷第 2 期第 323 页 以下）
普通法私法：新旧分类思路之辩 GEOFFERY SAMUEL
一、普通法私法及其权利架构 二、认识论问题
20
三、制度方案的优势与不足 四、救济还是权利 五、过错还是非过错 六、角色和行为 七、社会科学的启示 八、结语 （2004 年夏季卷 第 24 卷第 2 期第 335 页以下）
（吕钧泽 译）
北爱尔兰的反优先雇用行动法律条例：一项经验性评估 CHRISTOPHER McCRUDDEN,ROBERT FORD AND ANTHONY HENTH 【摘要】为了在雇用中获得更多的平等，我们提出反优先雇用行动协议有效性的 问题，该协议由一个管理机构和雇主们达成。我们分析反优先雇用行动协议的模 式，该协议由北爱尔兰公平雇用委员会和雇主在 1990 年至 2000 年间达成。根据 雇主委员会收集的监控数据的统计分析，并对比没有签订协议的雇主，我们审查 这一时期内这些协议和雇主员工的宗教政治组织成分变化之间的关联。我们发现 与委员会达成协议的公司在过去十年呈现出重要的改变迹象。我们得出结论，这 些协议可能成为 20 世纪 90 年代驱使北爱尔兰劳工市场变化进程中不可缺少的一 部分。 （2004 年秋季卷 第 24 卷第 3 期第 363 页以下）
注意义务——它们真的存在吗？ NICHOLAS J.McBRUDE 【摘要】人们普遍认为，如果 A 对 B 的过失行为负有提醒义务，那么 A 就不具 有真正法律意义上的注意义务：如果 B 因 A 的粗心而遭受损失，那么 A 才被要 求赔偿损失给 B。我们可以称之为消极的注意义务，那些持有这种观点的人叫 做愤世嫉俗者。然而，如果 A 应提醒 B 注意一些说明，那 A 就真正负有法律上 21
的注意义务。据此，我们能采取一种不同的观点来看待对过失行为的提醒义务。 我们称之为理想的注意义务，那些持此观点的人叫做理想主义者。本文解释理 想主义者和愤世嫉俗者对注意义务本质争论的重要性，进而主张消极的注意义 务事实上是错误的，理想主义观点应该被推崇。（2004 年秋季卷 第 24 卷第 3 期第 417 页以下）
过失中的责任和权利：以相对的、历史学观点看欧洲法律中 的合同外责任 NILS JANSEN 【摘要】近来理论在分析过失侵权行为的标准依据时呈现出一种结构上的模糊 性，也就是说不确定责任是基于违反法律上的义务还是基于对受害者损害赔偿的 责任。这种正常的模糊性是因为欧洲在概念上制定了对合同外责任的法律，这完 全不同于风险公平分配的现代观点，此观点在历史上曾与以权利为基础的侵权法 概念相联系。以一种相对的观点来看，很明显，通过寻求侵权行为的方法来保护 个人权利的观点构成现代欧洲法律合同外责任的内容，尽管它隐藏于责任、违约 和错误等主要词汇之外。因此，一个以权利为基础的侵权法分析提供一种比传统 责任模式所能达到的更好的理解。 （2004 年秋季卷 第 24 卷第 3 期第 443 页以下）
获利还是损失？正统观念的历史 STEPHEN WATTERSON 【摘要】对于公民的不法行为，现代正统观念提供补偿性损害赔偿和惩罚性损害 赔偿两种“替代性纠纷解决机制”。据此，原告只能选择其中一种方式，而且必 须选择其一。本文通过追溯这条规则在一些典型案例中的根源（19 世纪 70 年代 上议院在对 Neilson 诉 Bettts 和 De Vitre 诉 Betts 的裁决中牢固确立了选择条 件）来为我们重新审视它奠定基础。早期实践的详细调查提供两种重要的见解。 第一种是为 Neilson 诉 Bettts 案中的选择条件所作出的解释， “不咎理论”是新 颖的，不是正统的。在 Neilson 诉 Bettts 案之前，法官通常拒绝承认原告同时 有补偿损害赔偿金（即“损失” ）和惩罚损害赔偿金（即“获利” ） 。然而，比起 Neilson 诉 Bettts 正统观念的建议，那项实践有可能性更大的事实上的基础。
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这最好看成是在普遍盛行的各种制度背景下对过度的补救性累积风险的实践性 反应。第二种见解是解决方法之间的关系基本上由两个因素决定：盛行的解决办 法其本质和依据的概念，以及解决办法被声明和裁定的程序上的、制度上的背景。 （2004 年秋季卷 第 24 卷第 3 期第 471 页以下）
处于责任时代的欧盟 ELIZABETH FISHER 结语：上述审查没有公正地评判《欧盟责任》和《欧盟责任和合法性》中很多审 查的广度和深度。它突出强调的是这两本书都是激进的，它们成为考虑更大范围 的，而不仅限于欧盟责任的良好基础。一项对欧盟责任的研究同样强调面临国家 和统治政权时的很多问题和要点。特别是，在 Harlow 书的第一章中可能找到很 多公共法律阅读书目的途径。 这两本书缺乏简洁的答案，这可能令那些趋于在更多分立方面使责任概念化的人 心灰意冷。然而，这只不过是对困难议题是什么这个问题的诚实回答而已。不能 把推进欧盟责任与争论欧盟统治的合法性、特别是民主进程和原则所应起的作用 几者分开。最重要的是，这两本书都强调责任时代的生活，较少关注统治的安定 性，更多地关注挑战和批判。 “无权力无责任”这种说法对于现存的系统来说， 与其说是有用的建议倒不如说是一种挑战。当它是从 Billy
Bragg 那样的歌手
口中说出来的话，可能是容易理解的。但如果它是富于学术和政策的演讲的一部 分的话，可能就不那么易于理解了。 （2004 年秋季卷 第 24 卷第 3 期第 495 页以 下）
普通合同是普通承诺吗？ HANOCH SHEINMAN
一、承诺与个人 二、合同与合作 三、合同与独立 四、权威的独立论 23
五、关联合同 六、合同促进了什么 （2004 年秋季卷 第 24 卷第 3 期第 517 页以下）
不确定性与法律规则 S.G.WILLIAMS
一、引言 二、术语 三、形而上学的不确定性：一些传统观点 四、形而上学中不确定性的地位 五、恩迪科特的解释 六、一种聚焦性类推解释 七、法律的理想状态 （2004 年秋季卷 第 24 卷第 3 期第 539 页以下）
（陈聪 译）
立法优势和立法意图：一封给 Craig 教授的回信 T.R.S.ALLAN 【摘要】Paul Craig 批评笔者的分析，该分析讨论的是司法评论的宪法依据； 但是他的反对理由混淆笔者所维护的“建设性”立法意图和笔者特意否认的“字 面上”的概念（反映于个别立法者的观点之中）。他认为我们必须在立法意图、 字面意义和普通法原则中选择。这个错误举例证明 Craig 其司法评论的“普通法 模式”的异常性，在这种模式中，法律规则的需求和相关的法令存在于不同的精 神世界。那种模式在概念上相当混乱，拒绝无资格的立法优势带来的超活力主义， 并且最终以普通法和成文法之间的关系这种完全不真实的观点为根据。它把成文 24
法正文和意图置于普通法教义之后，而这种普通法教义被视为极具独立性、且对 背景没有影响。它忽视立法和司法权力的相互依存性，妨碍成文法要求和普通法 原则真正的融合。 （2004 年冬季卷 第 24 卷第 4 期第 563 页以下）
立法意图和立法优势：一封给 Allan 教授的回信 P.P. CRAIG 【摘要】有关司法评论依据的争论持续了 10 年。两个主题一直持续着。立法意 图的种类增加至包括特殊的、普遍的、建设性的意图，并且知道什么因素推动“形 容词变形”的人持续被发掘出来。那些反对普通法模式的人对于忽视他们更推崇 的形容词变形所带来的危险，提出严重警告。在 Allan 的案例中，笔者先前对建 设性立法意图的分析批评，引起了更激进的声明和更偏激的语言，这是在 CLI 之后，针对拥护普通法模式所带来的已声明的后果， 。这些将会被证明是错误的。 他们还极力掩饰 CLI 带来的问题。Allan 屡次声称笔者混淆他论据中字面上的和 建设性的法律意图。这是相当错误的：笔者不同意 CLI 的确切含义和应用。 （2004 年冬季卷 第 24 卷第 4 期第 585 页以下）
附着物和动产：一个不容忽视的问题 PETER LUTHER 【摘要】本文探讨附着物的法律范畴：以变成其一部分的方式附著于地面的私人 财产。一项动产是否变成一个附着物这个问题可能与很多背景相关，包括土地买 卖双方之间的争议、土地所有权人的继承人和遗嘱执行人之间的争议、以及土地 抵押人和抵押权人之间的争议。本文研究由 19 世纪“Holland 诉 Hodgson 案” ——“附加物的等级”和“附加物的对象”——所确立的经典准则的根源（在罗 马法和英格兰法中），并且追踪这些根源从 16 世纪早期至 19 世纪末期在英格兰 法中的发展。笔者研究早期教科书作者对法律所作的贡献，认为判例法的发展进 程没有像他们宣称的那样顺畅，并且揭示近代关于附着物的法律难题是怎样发生 的。 （2004 年冬季卷 第 24 卷第 4 期第 597 页以下）
财产权的消亡：网络信息共享的兴起 JOHN CAHIR 25
【摘要】数字网络环境的一个重要特征是志愿者制造并随意传播信息。尽管最近 著作权法扩张，经营管理技术权利发展，互联网还是为信息和意见的随意散布保 留了一个平台。本文认为与圈地预测相反，越来越多的共享存在于通过互联网传 播的信息中。然而，相对来说这种共享只是政治和法律理论下的一种概念。本文 研究“共享”的含义以及它和资产的关系，并将之作为一种描述虚拟空间里自由 信息环境的、有用的解释工具来推行。 （2004 年冬季卷 第 24 卷第 4 期第 619 页 以下）
Ryland 诉 Fletcher 的实质 JOHN MURPHY 【摘要】英国和澳大利亚法官在过去的几十年中，严重质疑 Ryland 诉 Fletcher 案中讼程序的显著性和规则的有效性。在这个国家普遍的主张是这种规则事实上 只是私人妨扰法律的变种。相比之下，澳大利亚法官已经完全摒弃了规则，更倾 向于延伸过失法范畴来覆盖这项规则之前的效力范围。本文试图为 Ryland 诉 Fletcher 案中的规则进行辩护。特别声明的是，参考它们的历史根源，Ryland 诉 Fletcher 案中的规则和私人妨扰的法律可以被看作是完全不同的产物。此外， 本文还认为有一些具有说服力的案例可以维持规则继续发挥作用，并且抛弃规则 而支持范畴更广的过失法是错误的。 （2004 年冬季卷 第 24 卷第 4 期第 643 页以 下）
印度的女权运动和多文化困境：回顾巴诺君王（Shah Bano） 案 SIOBHAN MULLALLY 【摘要】在印度，巴诺君王案件带来的争论强调性别平等可能妥协的程度，这种 妥协表现为向某一特定宗教或文化传统中的主流声音屈服。正如印度最高法院在 Danial Latifi
Anr 诉印度联邦共和国案中指出的那样，追求性别平等引发普
遍的问题。针对那些问题的回答，吁求一种声明普遍合法性的规范。然而，温和 的女权运动者要求统一的民法典，这使得女权运动与少数者权利的支持者以及为 少数群体要求更大自主权的支持者相对立。在公众局势日益紧张的背景下，许多
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女权运动者主张更复杂的战略——这种战略包括女性生活的多样性，以及用多种 宗教文化派别来创造一种属于女性的意识。从女性日常生活实际中提炼出的自由 权利理论并不总是强调建立那种属于她们的意识所必须的制度和程序。本文探讨 言语伦理学理论者对多文化计划模式的争论所做的贡献。此外文章还认为审议性 的民主政治模式认识到容纳的“敏感差异”进程的需求，这种需求可潜在地帮助 女权运动解决多文化主义的政治策略和追求性别平等之间表面上的冲突。 （2004 年冬季卷 第 24 卷第 4 期第 671 页以下）
反歧视法的概念 NICHOLAS BAMFORTH 结语：本文没有考虑很多 Fredman 对反歧视法的叙述——特别是她对一些法律清 楚而详细的比较分析，那些法律用来规制被禁止的歧视项目和类别。这不应该看 作是它们不重要的迹象（事实上，恰恰相反）。本文反而聚焦于 Fredman 所强调 的对反歧视法的宪法概念、她对法庭和立法角色的分析和她对作为“公平远见” 的平等的支持，她的支持引起反歧视保护，因为她论述中的这三方面的重要性似 乎体现在一个更深、更理论化的层次上。人们认为应该称赞 Fredman 明显背离聚 焦雇佣关系的传统对象概念，且她对制度的作用问题的分析是发人深省、精准的。 而且，当不可知论把连贯性和平等的有效性表述为一种优先的“公平远见”时— —因此在 Fredman 广泛依赖其的智慧方面——Fredman 对平等的分析却是非常清 楚的。这种分析对于有关那个概念的争论表现出了一种潜在的、富有思想的贡献。 而且，尽管对 Fredman 所信赖的思想和平等观念的使用有争议，但是她所谓的引 导性的书能够引起和本文考虑的三方面一样多种多样的争论，这样的事实应该为 她思想的深度和精巧性提供更多的证明。这些话题留给人们进一步讨论的空间， 而且 Fredman 对反歧视法的说明在将来的这场争论中应该起着很重要的作用。 （2004 年冬季卷 第 24 卷第 4 期第 693 页以下）
哲学和社会学混淆吗？对法律概念的一种非本质主义的社 会法律实证主义分析 KENNETH EINAR HIMMA
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一、镜像和功能论点 二、本书的计划 三、对镜像论点的评论 四、对功能论点的评论 五、对法律本质主义的评论 六、社会法律实证主义的问题 （2004 年冬季卷 第 24 卷第 4 期第 717 页以下）
欧洲宪法需要基督教价值观吗？ SRDJAN CVIJIC AND LORENZO ZUCCA 结语：Weiler 作品所体现的内部紧张一直是一个反复持续的话题。他的“非欧 洲基督”进一步向他经常为欧盟主张的结构性理想妥协了。以什么方式？在他早 期作品《欧洲宪法》中，他持有这样一种观点：起草这样一份文件向欧盟立宪制 度展现出部分自我放纵的新高度，同样也对跨国平衡造成严重危险。然而有关欧 洲基督，他支持宪法起草人，并且策略性地接受宪法和它的序言，作为一种方式 来深入他的案例以实现一个基于宽容和多元论价值观之上的又深又广的欧盟。 Weiler 的重点放在他理想的强度上；而他的弱点则在于他为了推进这些理想而 准备接受妥协。非欧洲基督就是这种动态紧张局势下的一个绝佳的例证。 尽管本文出现了一些批评的观点，Weiler 近来的书还是很值得阅读的，因为它 提出一种新的、有趣的见解来看欧洲立宪制度、身份、多文化主义和世俗主义的 问题，以及对这些争议的政治讨论。非宗教领域的坚定支持者和那些支持非宗教 和宗教之间有一种模糊界限的人将发现本文具有挑战性。这本书应该如实地被阅 读：领会到它对个人理想诚挚的保护。 （2004 年冬季卷 第 24 卷第 4 期第 739 页 以下）
（陈聪 译） （吴至诚 校）
论公平之可能性 WILLIAM 28
LUCY
【摘要】本文就公平的概念进行了一般性的介绍，并讨论了何种情况下判决是公 平或是不公平的。有些学者从更一般的道德或政治理论的角度对公平进行了阐 述，本文与此不同，认为普通的观念就体现了公平完整与合理的丰富内涵，并且 其中的一些主要特征也在判决中体现了。有些学者声称在判决中实现公平是不可 能的，是虚幻的，本文则辩称有些判决确实是公平的。本文的结论是：公平应该 是判决的实质，即使这种公平只是有限的。 （2005 年春季卷 第 25 卷第 1 期第 3 页以下）
注意义务：一个分析的视角 CHRISTIAN
WITTING
【摘要】本文主要探讨这个问题，即过失中的注意义务主要是（应该是）基于政 策的理由确定。义务构成的三要素说的构成要件分散且不同。可预见性和亲属关 系的确定需要对在法庭面前的当事人的实际情况进行评价，然而若基于政策考 量，则只需对适用于非当事方的法律规则适用结果进行考虑，而我们对该非当事 方知之甚少。亲属关系这一因素当然有利于确定注意义务，然而过失案件中涉及 的政策因素则是有争议的。作者以过失的虚假陈述例子为依据来试图论证自己的 论文，并驳斥 Jane Stapleton 教授反对“袋装的案例法”分析的主张。事实证 明，即使是过失中最无序的领域，亲属关系仍然是确定义务最为保险的基础 。 （2005 年春季卷 第 25 卷第 1 期第 33 页以下）
不当得利合同：从利用到交易疏忽 RICK
BIGWOOD
【摘要】本文旨在转变人们看待涉及订立合同时纯粹利用优势的案例的范式。纯 粹利用优势意指被告在某种情况下不当利用原告业已存在的弱势或不利之处。此 种情况下，被告既没有造成原告的这种相关弱势或不利之处，也无法律义务来减 轻原告的这种状况。例如，一些不当影响和无道德的交易正好符合这种情况。然 而英联邦高级法院一直强调（或暗示）不当影响和无道德交易，至少在表面上， 应当遵循普通法反对人际利用这一法律观念项下的法律原则。法官们在援引这些 原则时，精确的回应了这些特定问题。然而此处要澄清的是， “利用”这一概念
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并不具有用来或应该用来成为撤销或禁止普通法上的合同的正当功能。相反， （我 认为应该称为） “交易疏忽”的原则应该侵蚀并包括“利用”概念，以作为干涉 明显的纯粹“不当得利”合同的普遍性正当理由。这一被提倡的转变便是从“利 用”到“交易疏忽” 。此种情况下，当原被告就合同的条款进行交涉使得“利用” 成为可能时，被告就要采取合理的预防措施以防止原告遭受可预见的交易风险。 不然，被告便负有责任。 （2005 年春季卷 第 25 卷第 1 期第 65 页以下）
隐藏的中世纪链：关于行政机关的非法定权力 MARGIT CHON 【摘要】本文探讨非法定的行政权力。非法定的行政权力在现代国家中被普遍使 用，但很少有人将其作为一个清晰的概念进行研究。本文讨论了目前英国公法中 对这些权力的三种对待方法，即特权、基于国家和法人之间对比的普通法权力和 司法审查，并认为他们在合法性与现实需要之间缺乏恰当的平衡。皇室特权意味 着对古老权力的收缩和保留，而非法定权力则是对不可预见之未来及成文法本质 上最终失败的回应。对法人间的类比忽视了行政权力的特殊性，而司法审查只提 供了一种不公正的解决方法，因为没有国会批准将使任何对行政行为的特殊对待 都缺乏依据。作者呼吁对公法进行理论化研究，并倡导一种以对行政机构及其职 能的合成理论研究为依据的行政权力模式。 （2005 年春季卷 第 25 卷第 1 期第 97 页以下）
重塑挑衅性防卫的主观因素 JEREMY HORDER 【摘要】挑衅性防卫的核心在于这一假设，即可申辩的焦点应基于人性的考虑并 只是一种自发的报复行为，然而挑衅却激起了极大的愤怒。假如防卫者的防卫动 机复杂，并不是一种典型的防卫反应时应如何处理呢？例如，防卫者对挑衅者不 仅仅感到愤怒，而且感到恐惧。将这些作为对挑衅进行抗辩的核心因素将重塑防 卫的主观因素，这样既能限制也能在一些重要的方面扩展防卫的有效性，继而回 应对其目前运行中的一些批评。要求防卫者对挑衅者不仅感到愤怒而且感到害怕 构成了防卫的一种“主观”限制条件，是一种除我们更熟悉的“客观”限制条件 （如理性人标准）以外的新型限制条件。 （2005 年春季卷 第 25 卷第 1 期第 123
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页以下）
惩罚，尊严与人格减等 R.A.DUFF 结论：我自己的观点就是：如果我们要在一个自由民主的国家对刑事惩罚作一个 充分的规范性描述，那就是我们能够而且必须要做的。当然， “人格减等不是惩 罚的偶然副产品而已”（p20） ：它已经成为成为大多数，如果不是全部，的惩罚 的完整特征（尽管如惠特曼所说，我们在谈论这种“我们的”实践时应该小心）； 在实践和理论上，它已经并且现在仍然经常是惩罚的目标之一；即使是那些试图 去避免这一情况的人也仍一直有这样的尝试和危险。尽管如此，我认为我们能够 提出一个道德上合理的自由公民概念，这一概念下之一系列权利不是基于良好行 为而获得保留，即使有严重犯罪仍不会失去，这就是自由公民的身份。我们也可 以提出这样一个惩罚的概念，即它只是对不法行为的回应，而不否认或侵犯不法 者的持续负责的公民身份，不对不法者进行人格减等，或意味着不法者本身对其 人格进行了减等至公民身份之下。我们应该为我们实施的真正的犯罪行为感到羞 耻；我们应该谦卑地实施惩罚，目前为止这善意地提醒我们：我们既不高于法律 也不高于我们的同类。但我们不应感到，我们的惩罚也不应使我们感到我们是公 民之下的。也就是说，我们不应该这样想或这样认为：犯罪会使得我们的人格减 等至公民（以及人类）之下，惩罚也不应使我们有这种想法。 （2005 年春季卷 第 25 卷第 1 期第 141 页以下）
评劳克林教授的《公法的理念》 N.W.BARBER 结论：劳克林教授的《公法的理念》没有实现它为自己设定的目标。它没有显示 出公法是一个自治的、纯粹的学科：它既没有将公法与道德相区分，也没有将公 法与私法相区别。然而，若将这一评论以否定的基调结尾的话却有失公允。虽然 劳克林教授的这一作品有很多需要批评的地方，但是也有很多值得表扬的地方。 劳克林教授的这本书是近几年来最有激励意义并最有趣的书之一。他书中关于代 表与主权的章节是最富有成果的。劳克林教授是一位可敬的，有独立思想的学者。 当他的那些同胞们还在纠缠于越权原则这一拖延的问题时，劳克林教授已经试图
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从一个激进的、不同的视角来审视公法。尽管我们可以质疑他给予我们的答案， 但他提出的那些问题无疑是重要并且有趣的。我们仍可以从他的作品沉思中受益 匪浅。 （2005 年春季卷 第 25 卷第 1 期第 157 页以下）
20 世纪亲属法的历史回顾 REBECCA PROBERT 结论： 《20 世纪亲属法的历史回顾》得到广泛赞誉，有人声称该书是亲属法的历 史。对这一描述的争论并不质疑有关的注意细节的学术精神。但该书本身并没有 通过将其标题简化为《历史》而声称自己具有排他的地位。该书是迄今为止关于 亲属法的形成及法律改革过程的最好的历史，但这只是关于亲属法的一个角度而 已，还有其他的历史尚待研究，如亲属法在 20 世纪的影响和发展。我们对历史 的了解最终是在现在形成的。聚焦于一个特殊的世纪，而不是一次特殊的改革， 是因为后者不能形成一个有条理的结果。 不管怎样，难道有任何学术成就一定是终局权威的吗？即使作者在公共档案 局里花费了很多时间去查阅所有可获得的资料，就如 Cretney 一样，仍然有一些 不可获得的资料对这些事情持有不同的观点。确实，本书出版后不久，Cretney 自己就因为 119 份之前不能查阅的资料的解密而深陷辞职危机。他的结论是：现 在的教训可能表明我们对法律过程的无能为力，即使是一个公开的调查过程，如 离婚法庭，也无法发现它所处理的每一个案件的“所有真相” 。这一结论同样适 用于做学问，尽管他缜密的研究减少了这一风险，后世的历史学家仍任重道远。 我们期待别的学者就 Cretney 对亲属法的实质内容的贡献作出评判，但不可否认 他对亲属法这一学科的贡献。 （2005 年春季卷 第 25 卷第 1 期第 169 页以下）
（王兰 译）
宪法理论：一篇 25 周年文章 MARTIN
LOUGHLIN
结论：一种关于宪法理论性质的更为一般的主张支持了这一研究。笔者一直主张 一旦我们突出宪法的两个概念，就可以揭示认可宪法讨论具有辩证特征的基础。 形式宪法框架结构的规范性机制主张平等、自由以及权力受约束，现倾向于以普 化的形式呈现，这一普化形式必须是有限制的或有具体含义的，以符合现存国家 32
政治道路。如黑格尔所说，“但正是绝对权利和裁决认可的权利的这些冲突，才 使得研究宪法权利的基本原理成为必要。 ”宪法请求权可能具有解放的特点，但 在实际应用中，其中的理想化部分必然会被削除。 文中，笔者试图表明宪法理论的复兴主要是基于对当代宪政制度中更普遍的请求 权的限制。宪法权利的基本原理将存在于宪法实践中以下这些方面的张力中，即 自由与民主、规范与例外、认同与分歧以及社会与国际大都市。虽然对这些基本 原理的特征的定义对于今后最好的发展方向的指导意义甚小，但是，这至少能增 进我们对当前复杂形势的了解。 （2005 年夏季卷 第 25 卷第 2 期第 183 页以下）
解析私法理论：一篇 25 周年文章 PETER
CANE
结论：私法理论化未来 25 年将向何处去？目前为止的争论为至少四个重要问题 的未来探索奠定了坚实的基础。其中之一是法律原则、法律制度与法律实践的关 系问题。私法不仅仅是一个规范的体系而已，而且还包括产生和支持这些规范的 一套制度安排，以及围绕这些规范和制度的一系列社会实践。这些因素之间的相 互作用问题还有待更多的理论研究。第二个问题是法律分析和法律理论之间的关 系问题，即是什么与为什么之间的关系问题。理论既不能仅仅是分析的目的，也 不能离分析太远。目前尚无对理论与分析最佳平衡的精确描述。第三个问题是“一 般法理学” （20 世纪下半叶哈特在《法律的概念》中提出）与“特别法理学” （以 私法理论为例证）的关系问题。尽管将“一般法”与“特别法”相区分是有意义 的，但这两者之间在很多方面都必然会有联系，这一点需要作进一步的分析。最 后，关于矫正正义与分配正义之间的关系，不同学术观点之间的平衡尚有待时日。 （2005 年夏季卷 第 25 卷第 2 期第 203 页以下）
自然法的非最低限度内容 RICHARD A.EPSTEIN 【摘要】哈特主张确立一套构成自然法最低限度内容的核心道德原则是可能的， 本文就哈特的这一主张进行探讨。本文认为当自然法的原则可以延伸至社会福利 时，就没有理由将自然法仅仅与自我保护相联系。本文继而表明财产、合同和侵 权领域的这些所谓最低限度规则是如何在实际上拥有巨大的生成权力的，从而使
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得上述这些最低限度规则可以对任何完整法律体系的许多重要特征进行解释。本 文同时也指出这些有关的原则怎样能通过诉诸于哈特的可撤销性原则和因果关 系原则而得到发展。这两个概念使得法律规则逐渐有序地从最初的核心发展成一 个完整的法律体系。 （2005 年夏季卷 第 25 卷第 2 期第 219 页以下）
请求权的混合理论 GOPAL SREENIVASAN 【摘要】笔者在文中提议一种新的请求权分析理论。该提议就是将两种最著名的 分析理论相结合，即意志理论与利益理论。善意地，这些理论之间的争论尚不分 高下。那是因为意志理论对利益理论最有力的异议（不可转让的权利与不合格的 权利持有者）还没有令人满意的回答；而利益理论与此相似，对意志理论最有力 的异议（第三方受益人）也没有给予令人满意的回答。回顾了这些各种各样的异 议并批评了最近试图迎合这些异议的企图后，笔者提出了自己的混合理论作为替 代，并解释了这一理论是如何为这些异议提供一个满意的解决方案的。 （2005 年 夏季卷 第 25 卷第 2 期第 257 页以下）
没收非法所得：一个经济的视角 ROGER BOWLES，MICHAEL FAURE & NUNO
GAROUPA
【摘要】通过立法来使法院有权没收非法所得这一做法已经快速蔓延至大陆法系 和普通法系的很多国家。我们从经济的视角来回顾这些发展，结果显示，对于一 些犯罪行为而言，没收非法所得是传统制裁方式，如罚金，的有力补充。对于那 些在实施中受害人通常都没有意识到的连续的小规模犯罪，侦查非常困难（而且 成本高） 。相应地，对违法者进行侦查和判决的可能性就非常小，并且获得有罪 判决的成本因此也变得很高。鉴于侦查的可能性非常小，因此只有通过严厉的高 额罚金才能起到有效的威慑作用。一些立法机构倾向于给予法院权力来选择是否 将没收违法所得作为增强威慑作用的替代性方法。基于这些权力是在这些犯罪中 发展起来的，如环境犯罪、贩卖毒品，我们认为更为传统的制裁方法在那些日益 频繁且“受害人无意识”的犯罪领域已经明显失效了。 （2005 年夏季卷 第 25 卷 第 2 期第 275 页以下）
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詹姆斯.巴尔.埃姆斯和不当得利的当代早期历史 ANDREW KULL 【摘要】当代概念下的不当得利是一种私人义务的渊源，也是今天赔偿法的基础， 通常可以追溯到美国法学会的《赔偿法重述》 （1937） 。 《赔偿法重述》最主要的 创新是将普通法与衡平法统一对待，把准合同和有益信任作为回应不当得利的替 代性选择。但这一创新仅仅说明美国法学会同意哈佛法学院詹姆斯.巴尔.埃姆斯 50 年前的发现。埃姆斯关于不当得利的建议在其后的几十年里逐渐被人们接受， 到《赔偿法重述》起草的时候，已被视为美国学术界的正统。虽然赔偿法的发展 一直很缓慢，但它的当代发展时间却比通常认为的早大约半个世纪。 （2005 年夏 季卷 第 25 卷第 2 期第 297 页以下）
欧洲宪法之怪状 NICO
KRISCH
结论：即使很多问题尚无定论，但本书大部分内容背后显示出的洞察力，即对多 中心的欧盟的分析和辩护，确是强而有力的。它可能并未掌握它所声称的那么多 欧洲制度和社会结构。“宪政”这一名称可能不是这一概念所表达的内容，因为 它和当代版本的宪政产生的基础不一样；而且就规范上而言，它仍然需要面对很 多重要挑战。但本书给我们提供了一种思考欧洲政体的方法，使得我们可以打破 和现存民族国家进行对比的思维模式，开始进行新的理论探讨。 但是，本书的延伸范围并不仅仅限于欧盟，对欧洲多中心理论潜力的认识可 以帮助我们重新思考民主政治体制。同样地，传统的宪政制度也不是对多样化和 全球化带来的挑战的最佳回应。多样化和全球化的进程必然会带来不同社会团体 和不同层次的政府之间的争论，这使得我们怀疑固定制度和稳定法律秩序规则的 可能性。一些理论家，特别是那些对多文化问题比较敏感的，已经在国内层面上 提出了更多元的想法。从另一个角度看，像卢汉姆之类的社会体系理论的支持者 们也朝类似的方向发展。并且，一些国家也朝这种多中心的状态发展。以加拿大、 新西兰和西班牙为例，他们就与别的国家不同，趋向一种竞争的而非按等级组织 的政权。许多多中心理论建立在不规则的传统的基础上，这一传统在实践中正被 重申。 然而，更显而易见的可能是多中心在欧洲之外，即在全球层面上的潜力。善 35
意地，当下一些作者喜欢将他们的建议称为“后民族”宪政，由此意味着他们潜 在地更广泛的延伸。在全球范围内，在主权者之间建立一致、统一并有鲜明等级 的政治和法律体制比在欧洲实现这一愿望更为虚幻，毕竟欧洲在一定程度上还是 有统一制度的。因此，将权利、民主、责任理念移植到多中心秩序中的理论还是 有更大必要的，即使只是出于这一乐观的理由——传统的宪政制度在短期内实现 是不现实的。但是在全球层面上说，也是多中心的规范情形更强大，特别是当我 们将它与潜在的替代方案相比较。潜在的替代方案有：一个联系松散的民族国家 构成的世界、一个世界国家或是一个世界分成一些类似国家的区域或区。在所有 的这些方案中，多中心似乎是最强大的，就如阿特-普芬道夫伊恩一样是个怪物， 但它可能不至于那么邪恶。 （2005 年夏季卷 第 25 卷第 2 期第 321 页以下）
有关同意问题：性关系中的允许标准 VANESSA E.MUNRO 结论：通过之前的讨论，本文探讨了韦特海默在《性关系中的同意》一书中提出 的理论的一些重要方面。正如文章开头提到的，这一具有挑战性的著作有很多优 点，但是，文中有些分析还需要进行更深入的论证和说明。特别是，韦特海默对 在道德允许情况下弱互惠的潜在影响和两者一致同意的最低标准轻描淡写。鉴于 道德上和法律上允许的性关系的不同标准的发展，利益可能增加，以及韦特海默 提出的理论的上下文对这点的暗示，这一轻描淡写是可悲的。确实，在最后的分 析中，可以这么认为，这导致他不仅失去了对允许进行更精确分析的机会，也使 得他不能建立一个区分法律有效性和道德有效性的更连贯合理的结构。 （2005 年 夏季卷 第 25 卷第 2 期第 335 页以下）
（王兰 译）
关于一致性的论证：分析和评价 STEFANO BERTEA 【摘要】在这篇文章中，由荷兰学者 Frans van Eemeren 和 Rob Grootendorst 提出的争辩理论倾向于将一般的争辩原则从一致性转变为具有批判性。第一，在 两种基本的一致性争议上出现了显著的区分：在一种使用意义上而言，这种争议
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性的结构发生在两个争议之后，这两个争议确立了组成一个特别的示例或者这个 系统将会成为的一部分的内在的品质；在另外一种使用意义上而言，我们有一个 主要的系统争议。 （2005 年秋季卷 第 25 卷第 3 期第 369 页以下）
认真对待不同意见：法院、立法机关以及侵权法的改革 PETER CANE 【摘要】这篇文章探讨了有关于价值和法律的功能以及成效的不同意见和关系到 法院和立法者，普通法和成文法的适当关系的争论之间的关联性。最近侵权法的 发展为这个讨论提供了一个背景。这种争论在一般意义上而言是司法进程应该优 于政治立法的进程。 （2005 年秋季卷 第 25 卷第 3 期第 393 页以下）
孟德斯鸠的错误和分权的真正含义 LAURENCE CLAUS 【摘要】在《论法的精神》中，孟德斯鸠推断通过将具有实质不同的政府行为分 配给不同的主体行使，自由的宪法将会被最好地实现，而这种自由的宪法已经在 英国得到了实现。他是错误的。他的错误结论主要建立在以下两个错误的基础之 上。第一，孟德斯鸠认为只要权力的种类不同那么这些权力的基本行使就可以被 永久地划分。第二 ，孟德斯鸠没有意识到行政和司法中实在法的存在这一立法 特征。这篇文章也阐述了蕴含着孟德斯鸠错误的现在诉求，即不论在英国还是在 美国，分权理论在特定的背景下促进了自由与法治的发展。特别的，这篇文章质 问了英国政府最近的一个诉求，即分权理论之下的价值呼吁将最终的平行管辖从 上议院中移除。同时，这篇文章也跟踪着孟德斯鸠对于美国的创立者在沿着实在 说的理论尝试分权所带来的影响，还考虑到一些由于分权所带来的非最满意的后 果，包括禁止授权的窘境和不接受审查的司法立法者的出现。 （2005 年秋季卷 第 25 卷第 3 期第 419 页以下）
认真对待父母和孩子的权利：面对人权法中的福利原则 SHAZIA CHOUDHRY AND HELEN FENWICK 【摘要】这篇文章讨论对人权法的阻碍已经在有关孩子的争论的背景之下确立起 来，同时这种对人权法的阻碍在法院对福利的重视中或者最近设想出来的一项至 37
上原则——儿童的福利自动地高于其他家庭成员的权利中也可以被发现。这篇文 章提出如果在福利原则的需要和欧洲人权公约所确保的需要之间没有冲突，那么 对公约的忽视只能说是一种立法姿态。但是事实上，欧洲的人权法院采取的方法 和英国的法院存在着很大的不同，因为后者要权衡不同家庭成员的权利。这篇文 章继续讨论，考虑到斯特拉斯堡的立场和已经确立的假定的平等竞争合格的公约 权利的国内认可，在有关孩子的争议的背景之下，已经是时候接受采用一种新的 司法推理的模式即“对比分析”或者“最终平衡法案” 。 （2005 年秋季卷 第 25 卷第 3 期第 453 页以下）
法律的概念的社会建构：对 Julie Dickson 的回复 FREDERICK SCHAUER 【摘要】在《价值和法律理论》中，为了反驳我和哈特，Julie Dickson 争辩道 采用这种或者那种法律概念所带来的有益的精神后果并不会决定哪种法律概念 是正确的。作为回应，我争辩道一种法律概念就像我和 Julie Dickson 所提到的， 总是倾向于不断变化的，并会随着文化的差异而变化。一旦我们承认法律概念是 暂时的和变化的，那么我们也能够在法律应该是什么与其说是描述我们现在的法 律概念是什么还不如认为：我们一度认为法律的概念是因人而异、多样的，因而 规定一个法律的概念的努力就和现在法律的概念一样，貌似正确但实际错误。另 外，对于下定义的这些尝试，尽管有些结论并不平易近人，但是认识到这些特殊 定义在道德层面的益处是这项任务的重要组成部分。 （2005 年秋季卷 第 25 卷第 3 期第 493 页以下）
Raz 的三个主题 LESLIE GREEN
一、法律和自由裁量 二、权威的正当性 三、价值多元和文化多元 （2005 年秋季卷 第 25 卷第 3 期第 503 页以下）
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德国 1914 年至 1945 年的公法理论 STANLEY L.PAULSON
一、导论 二、 ……（法文）在公共法中的实证主义 三、魏玛时期的方法论上的争议 四、魏玛宪法和一场政治性宪法的争辩 五、维也纳学派和魏玛时期的凯尔森 六、1933—1945 年对公共法理论的摧毁 七、结论 （2005 年秋季卷 第 25 卷第 3 期第 525 页以下）
性别歧视理论的比较研究：比较法的视角 DENISE REAUME
一、在未比较的情境下分析性歧视 二、MacKinnon 占支配地位的方法：实质性的比较吗？ 三、结合理论和政治 （2005 年秋季卷 第 25 卷第 3 期第 547 页以下）
（吴至诚 译）
一般的法理：一篇 25 周年的纪念文章 LESLIE GREEN
一、一般意义上的法律 二、仍然存在的问题 （一）法律和规则 39
（二）法律和道德 （三）法律和强制 三、方法论上的转变 四、为何焦虑？ （2005 年冬季卷 第 25 卷第 4 期第 565 页以下）
法律理论和欧洲联盟：一篇 25 周年的纪念文章 NEIL WALKER
一、欧盟法理论难以捉摸的新奇 二、动态的欧盟法理论 （一）权威和欧盟法的统一 （二）法律的欧洲特殊化和宪法的回归 （2005 年冬季卷 第 25 卷第 4 期第 581 页以下）
迷失在翻译中：比较法视野下的公司机会 DAVID KERSHAW 【摘要】美国的公司机会规则在当代的一场有关于英国法律规定的当公司董事能 够独立地利用机会时是否就意味着这个董事应该被赋予比其所认为的更灵活的 权利的争论中扮演着关键的角色。本文认为这种比较上的巧合导致了美国州公司 法和英国法中有偏见和令人误解的规定。本文对此提出了三个理由。第一，英国 的学者没有考虑到公司的制度竞争的体制框架，而美国的公司法却产生了这个制 度。这种体制框架使经理利益对美国机会规定的影响受到关注，同时也提出了一 个问题：机会主义如何能够在缺乏制度竞争的英国以不同的方式发展。第二，那 些称赞美国途径并且将公司机会规则作为现代改革模式的学者们允许 20 世纪末 期美国经济的一种观点成为被声称为更为灵活的经济利益的周全考虑的阻碍。第 三，管辖权的并列或者差别所带来的结果给英国法留下了一个严格的、特定的印 象从而使得灵活性的紧张和模糊更加引人注目。 （2005 年冬季卷 第 25 卷第 4 期 40
第 603 页以下）
从 Pepper v Hart 的一场回归？回应 Lord Steyn STEFAN VOGENAUER 【摘要】这篇文章主要说明了在最近的几年英国上议院如何开始从在 Pepper v Hart 中具有里程碑意义的决定中退出来，这个决定使得禁止法院适用内阁为了 解释成文法而做出的宣言的规则得到了缓解。Lord Steyn 在 2000 年 5 月所作的 一个报告——其随后发表在这本期刊上——激发了这种发展，这篇文章试图反驳 之前对退回的支持。另外，本文也试图表明 Lord Steyn 提出的替代性的解决方 案导致了概念上和实践上的困难。这篇文章结果提出了对退回的撤销。 （2005 年 冬季卷 第 25 卷第 4 期第 629 页以下）
再见！排除说和包含说之争 DANNY PRIEL 【摘要】最近几年，一场有关于法律实证主义的两个观点一直处于争论的状态。 一种观点被称为排除道德的法律实证主义，无论什么时候法律涉及道德，法律必 然地将其范围指向外部的、非法律的标准，因为将道德标准并入法律标准存在着 概念上的不可能性。而根据与其对立的包含道德的实证主义的观点，这样的并入 是可能的，并且道德标准因此能够（即使它们没有必要这样做）成为法律的一部 分。在这篇文章中我认为这两种观点都被误解了，因为它们都假设当“平等”、 “正义”等词出现在法律当中，就意味着这些词是道德标准。然而，我认为，这 些词涉及的是不同于道德标准的法律标准。这样做的结果使得并入的可能性的问 题就可以被规避，同时排除说和包含说的争论可以平息。 （2005 年冬季卷 第 25 卷第 4 期第 675 页以下）
合法，权利和司法审查 THOMAS POOLE 【摘要】本文以批判性的眼光来看待古典的以权利为基础的宪法理论，以英国通 过共同法的立宪主义作为例证。通过分析在 1998 年人权法案通过之前和之后判
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决的一系列案例，可以得出即使是在包含权利的案件中，这些案件倾向于把论点 聚焦在宪法结构和行政礼仪等“中级”的问题上，而不是基本和最初的正义和道 德的争议上。拒绝对司法审查过程的解释关注的是对权利的保护，相反，本文预 先提出建立在合法性的基础之上一种过程的解释模式。 （2005 年冬季卷 第 25 卷 第 4 期第 697 页以下）
文明地占有 OLIVER RADLEY-GARDNER 【摘要】本文试图追踪为了通过非法占有确立所有权，占有人必须以占有的“意 思”占有他人的财产这一要求的起源。这个要求通过英国上议院在最近的一个案 件 Pye(Oxford)Ltd v Graham [2003] 1 AC 419 中予以确认。它的源头可以很容 易地追溯至 Littledale v Liverpool College[1900] 1 Ch 19 的上诉法院所作 的判决，但是在那个案件之前很少有“占有意思”的痕迹，也没有令人信服的权 威引用它。本文考虑了这个要求起源的可能解释（比如由地主重新获取所有权的 案例和被称为“被发现的动产”的案例） ，但是这些最终被驳斥了。接着文章论 述了造成上述现象的原因是因为“意思”要求是从 19 世纪德国潘德克吞式的作 家那里引入英国法的。文章认为 Littledale 只是具备“意思”要求内容的一个 案例。本文通过参照 Lindley MR 的人生自传的细节寻求对这种假设的支持，他 是在 Littledale 案件中做出了最主要的判决的人，他一方面在德国接受法律训 练，同时对当时的德国学术特别感兴趣。除此之外，一个有关于德国起源的简单 的调查正在进行，这个调查主要关注萨维尼的著作，同时也适当地考虑与其持不 同理论观点的耶林的学说。最后，文章也描述了 animus possidendi （其由 19 世纪的法律学者提出，接着又被 20 世纪的法官们提出）的内容发展和改良之处， 从而使其能够适应英国财产法。文章重点强调了 animus possidendi 标准是独立 的要素（ “强势”理论）还是仅仅是从占有者的行为当中可以推之的（ “弱势”理 论） ，进而通过参照德国的源头和之后英国的案例提出一种解决方案。最后，文 章也讨论了英国上议院对 Pye 案件作出的判决是如何反映接受这种法律移植进 入普通法的逻辑顶点。 （2005 年冬季卷 第 25 卷第 4 期第 727 页以下）
欧洲难民政策的衰微 SATVINDER S. JUSS 42
【摘要】本文挑战了被欧洲移民和庇护政策的最近很多研究引用的一个传统观 点，即国家至上是不证自明的对抗排他的、保护性的移民政策，这个政策已经通 过政府间的合作而生效。之所以这样做是通过将国家至上作为一个为了保护国家 安全的开放的问题。为了展开这篇论文，作者试图提出对国家至上主义最新发展 的批判，同时也提出对政府间政策制定系统的批判，追求 Amsterdam 之内后者之 外的广阔历史的评价，目的是为了给欧洲移民政策的未来发展注入新鲜和进一步 的洞察力。文章推断最近的目的与建立统一的欧洲移民政策没有多大关联，但是 与减少移民的压力以及补偿因为国内安全激发的在欧洲联盟范围内的自由主义 运动所带来的损失有更大的关联。共同体的统一化将不会必然地发生仅仅是因为 欧盟意图执行更为严格的移民控制。统一化之后尾随着不断加强的超政府主义。 尤其地，英国、丹麦和爱尔兰的政府会即刻支持统一化，只要它们可以有自身独 立的使其不参加合法化的协议。英国和爱尔兰已经选择适用所有的有关于移民、 非法移民和民法，但是排除适用有关于签证、边界、合法移民的政策。安全框架 仍然占统治地位，超政府主义也不会灭亡。2005 年一月，在海牙计划中国达成 协议之后，欧洲委员会的决策规则以及议会共同决策的规则从全体一致转变为多 数投票制。但是这并不能保证这将带来更宽松的避难规则，正如 2005 年 6 月所 达成的《申根边界法》明确指出的那样。因为欧洲移民政策一直充满着尚待解决 的内部矛盾，因此，建立在 1951 年瑞士公约基础上的尊重权利型的避难法的出 现只是一个遥远的梦想。 （2005 年冬季卷 第 25 卷第 4 期第 749 页以下）
定义“所有权”的困难 ALEXANDRA GEORGE
一、Underkuffler 的“所有权”观点 （一）所有权的社会建构 （二）所有权的观点 （三）所有权的定义
二、一个从社会建构角度的概念 （一）评价社会建构主义的方法
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（二）评价概念二分法
三、定义“所有权” （2005 年冬季卷 第 25 卷第 4 期第 793 页以下）
（吴至诚 译）
成文法至上与超成文法（1946） （BONNIE
古斯塔夫.拉德布鲁赫 LITSCHEWSKI PAULSON 和 STANLEY L.PAULSON 译）
结论：我们不赞成在诺德豪森大学所表达的观点，即对法律形式的顾忌将会混淆 简单的事实，而是持这一观点：在否定法律的确定性长达十二年之久后，我们比 以往任何时候都更加需要考虑“法律形式”来保卫我们自己，以抵制可以轻易激 起那些经历恐吓与压迫的人们情绪的可以理解的诱惑。我们必须追求正义，但同 时也要追求法律的确定性，因为这本身也是正义的一个构成要素。并且我们必须 建立一个法治国，一个尽可能同时贯彻正义和法律确定性的政府。民主确实是值 得称道的，但一个法治政府就像是我们每天要吃的面包，喝的水和呼吸的空气一 样，并且民主最好的一点就在于它能够为我们保证一个这样的政府。 （2006 年春 季卷 第 26 卷第 1 期第 1 页以下）
法哲学五札记（1945） （BONNIE
古斯塔夫.拉德布鲁赫 LITSCHEWSKI PAULSON 和 STANLEY L.PAULSON 译）
第一札记 第二札记 第三札记 第四札记 第五札记 （2006 年春季卷 第 26 卷第 1 期第 13 页以下）
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古斯塔夫.拉德布鲁赫战后文章的背景及意义 STANLEY L.PAULSON
一、介绍 二、古斯塔夫.拉德布鲁赫 1878-1949 三、拉德布鲁赫的方案 四、拉德布鲁赫的新康德主义 五、历史问题 六、结束语 （2006 年春季卷 第 26 卷第 1 期第 17 页以下）
履行与赔偿：对合同损害赔偿与合同义务的分析 CHARLIE
WEBB
【摘要】虽然越来越多的人赞成这一观点：违约损害赔偿应该考虑请求权人的履 行利益，但对什么是履行利益的分析却很少。一般来说，这个概念的提出仅仅是 对期待利益的重新表述或重新定义，迄今为止它本身被认为是一种真正的合同利 益。这种想法是有缺陷的。对合同理论的进一步分析表明，有两种不同的合同利 益：接受履行的利益和不履行而赔偿损失的利益。接受不履行的损害赔偿和接受 履行是不一样的。目前，人们还没有充分意识到这一重要区别，导致在违约赔偿 中没有形成一种原则的做法。对这一区别的承认迫使我们不得不面对这个基本问 题，即我们对合同赋予履行权利这一观念的致力程度如何？本文探讨这两种利益 之间的区别，损害赔偿能给履行利益带来怎样的效果以及这一分析的结果中哪些 有助于我们对合同义务性质的理解。（2006 年春季卷 第 26 卷第 1 期第 41 页以 下）
深厚的，浅薄的以及更加浅薄的爱国主义：难道这就是全部 了？ DORA KOSTAKOPOULOU
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【摘要】理论上对国民身份的重新确立以及实践中对大不列颠归化规则的改革都 不能满意地解决不公平的排外以及使归化法和公民身份与民主理念更加协调的 问题。这和新爱国主义的表述以及国家公民身份的重构具有内在不足有很大关 系。 在论及各种对爱国主义的“新”表述中，我认为它是不一致也没有说服力 的。不管是“共和爱国主义”下公民民族主义的复原，还是“宪政的爱国主义” ， 还是“根植的爱国主义” ，都不能改变公民身份的国籍模式，以使得它与当代发 展趋势和文化多元主义相符合。类似地，在文字上发展出来的三种公民身份模式， 即后民族的、跨民族的和多文化的公民身份仍然根植于公民民族主义者的轨道之 中。与归化条件自由化以及随之而来的公民身份多元化的主张不同，我主张公民 身份的国籍模式可被一种公民注册登记的模式所超越。将这种模式与工党政府在 归化和公民身份领域的改革进行对比，我认为 2002 年的《国籍、移民和庇护法 案》过于强调社会的凝聚力，因此忽视了这点：对社区的归属感来源于社会政治 内部而非公民身份的仪式及语言熟练程度测试。 （2006 年春季卷 第 26 卷第 1 期 第 73 页以下）
保卫权利法案 TIMOTHY MACKLEM 【摘要】对权利法案的保卫，以及随之而来的来自立法领域的该法案中所涉及问 题的转移，这些通常表明权力正从立法机构向法院转移。然而对这一想法简单的 回答是：严格来说，这种权力的转移从未发生，因为法院在获取决定权利法案内 容的权力时，并没有权力对那些立法机构在制定该法案时所没有规定的事项进行 立法。更复杂的回答是：法院在权利法案受到侵犯时所获得的权力是确立一个宪 法议程，这一权力立法机构可能从未获得过，也就谈不上丧失。这一权力的政治 意义取决于被侵犯的对象是什么以及该权力在立法机构手中的价值和特征。尤其 是，对治理结构的保卫（以传统上和经济和社会权利相联系的积极义务为典型） 引起人们对法院行使的权力的担忧，而对非治理结构的保卫（以传统上和公民和 政治权利相联系的消极义务为典型）却不会引起这样的担心。非治理结构或许是 应该反对的，但不是因为法院保卫它；而治理结构或许是应该反对的，却仅仅因 为法院保卫它。 （2006 年春季卷 第 26 卷第 1 期第 107 页以下）
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民事案件中的类似事实 H.L.HO 【摘要】本文评述了 O’Brien v Chief Constable of South Wales Police 案中关于民 事诉讼程序中类似事实的法律重述。O’Brien 案中有针对性地提出的两阶段研 究方法包含了许多概念性问题。由于避免了潜藏在这一领域的根本问题，所以表 面上看起来比较简单。在 2003 年《刑事司法法》之前，法官们认识到普通法的 类似事实规则在民事和刑事审判中都有一席之地。但相对于民事领域，他们却在 刑事领域中给该规则以一种更广泛的排他适用。采用道德视角有助于解释这一状 态。这一规则，由此可能会有争议，但却通过禁止依靠不尊重受审者的道德自律 这一假设来保证审判审议的合法性。这一道德目标在民事案件中也存在，但在刑 事程序中出现得更为频繁有力。因此，尽管有必要保留一些司法权力来禁止类似 事实在民事程序中的证明，但与刑事审判相比，在民事案件中适用这一权力的理 由更不充分。 （2006 年春季卷 第 26 卷第 1 期第 131 页以下）
在可能的生命中做选择：植入前遗传学诊断的法律和道德问 题 ROSAMUND
SCOTT
【摘要】本文批判地评价了当前植入前遗传学诊断（PGD）主要应用的法律界限 问题。那些接受体外受精治疗的父母们可能用到这一相对新的科技，旨在让小孩 不会带有他们明显不想要的遗传状况。这里提出的问题是是否应该有严格的理由 来测试胚胎中的遗传状况以便进行筛选。人类受精和胚胎学管理局和人类遗传学 委员会认为应该有理由大致地确定植入前遗传学诊断（PGD）和有选择性地堕胎 之间区分的标准。这一立场在批判地探索中，如它潜在的含义是可能使用植入前 遗传学诊断（PGD）来选择有利或不利的边缘特征或重要特征。政府目前在审查 植入前遗传学诊断（PGD）的法律界限及对它的规制。 （2006 年春季卷 第 26 卷 第 1 期第 153 页以下）
议会意图在 1998 年人权法案裁决中的作用 AILEEN
KAVANAGH
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【摘要】本文就 1998 年《人权法案》（HRA）改变了议会意图在法律解释中的 传统作用进行了更仔细的内容分析。文章首先概括了传统（在 HRA 前）法律解 释中可以反映立法原意的几种方式。接下来分析了在 HRA 案例法下的由高级法 官发展形成的解释原则，并关注这些原则与传统原则不同的程度。有人辩称，尽 管议会意图的传统作用在 HRA 后部分地被保留了，但 HRA3（1）项下的解释义 务却将解释的重点从议会在 HRA 审议下最初制定法律的动机转向实现与公约权 利相一致的首要目标。文章最后的部分试图描述这一转变中所包括的具体内容 。 （2006 年春季卷 第 26 卷第 1 期第 179 页以下）
通过刑法来沟通道义上的责任 RICHARD
NOBLES 和 DAVID
SCHIFF
结论：书评有这样一种不好的倾向：不能很好地融入作者所写的书中，而是喜欢 按照他们自己喜欢的方式而不是作者写的方式来描述书本内容。一些评论很容易 批评该书是一本刑法哲学方面的书而不是一本关于刑事司法系统的社会学的书。 如果作者只想在书中写哲学方面的问题，将刑法原则和案例与刑事责任的一般理 论进行对比，我们对此应该觉得愧疚。然而，作者在书中的两个主张表明他愿意 接受这种形式的批评。第一点是他赞同刑事责任可能有一种和更一般描述意义上 的责任不同的含义，并且他对此的观点是：我们必须确认刑事司法机构的目的。 关于这一点，我们认为这需要一种比书中描述的更加社会学上的方法来研究。第 二点是刑法有沟通功能。如果有人接受这种功能，即使这只是很多人中的少数， 仍然有必要考虑法律系统是如何通过自己的沟通功能来改变其他的沟通功能的。 哲学讲演的模式，如“A”和“B”沟通，即使是通过分析清楚、逻辑一致的概 念和观点，也不足以描述社会上发生的事。一本书既然承认每个个体的复杂性， 他们的个性可能会和他们的信仰、欲望以及行为相分离，却不能适当地注意整个 社会的复杂性，这是有点滑稽的。如果我们没有讨论法律沟通产生媒体、教育、 政治和一般社会意义上的沟通的方式，反之亦然，我们能对法律系统具有沟通功 能夸夸其谈吗？Tadros 的书是将哲学形态的争论应用到刑法原则的一个非常激 励又富有争议的例子。但当哲学不再“放假”了，它必须对复杂的社会实践进行 解释时，就需要我们做一些艰难的社会学工作了。 （2006 年春季卷 第 26 卷第 1 期第 207 页以下）
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管理权力与行政报酬 ALEXANDER
GüMBEL
结论：Bebchuk 和 Fried 对目前美国薪酬实践的详细描述为公司治理低效是严重 的问题这一假设提供了一个令人信服的案例。书中以详细的体制和监管知识为广 泛根据，并将这些与金融经济相关的理论和实践研究相结合。通过这种方式，
Bebchuk 和 Fried 给我们详细又丰富地描述了一些治理缺陷是如何导致低效的行 政薪酬协议的。在描述目前协议以及导致这些协议的体制程序这些细节时，
Bebchuk 和 Fried 最擅长。Pay without Performance 一书中还令人信服地描述了美 国公司治理问题导致的薪酬协议，而这对股东来说并不是最好的选择。然而，书 中建立在管理权力基础上的这一选择性描述框架却更不令人信服。这主要是因为 其中的一个中心因素“愤怒的约束”描述得相对拙劣并因此导致其在这一描述性 框架中的预言效力有限。而这既没有减少本书的有趣洞察力，也没有给 Bebchuk 和 Fried 这本书的推出造成重大的障碍。Pay without Performance 在公司治理问 题的根源方面有重要价值，由此它实现了对高管薪酬问题进行具有规范性基础的 深入描述的承诺。 （2006 年春季卷 第 26 卷第 1 期第 219 页以下）
（王兰 译） （刘媛媛 校）
反恐战争及法治 OWEN
FISS
【摘要】反恐战争对美国宪法传统的两大信条提出了质疑。以前，公民只在被指 控犯罪并被审判时，美国政府才可以将其监禁，而现在美国政府却可以违背这一 规定，这是一点。另一点是要求美国政府不管在何种场合或者对何人行使权力时 都要遵守宪法的约束。本文以 H.L.A.哈特 2005 年的演讲为基础，探讨了美国最 高法院首次处理政府在反恐问题上的行为，并就这一问题进行了说明，即最高法 院的规则是如何糟糕地与这些基本原则相妥协的。 （2006 年夏季卷 第 26 卷第 2 期第 235 页以下）
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实证主义、理想主义及法治 SEAN
COYLE
【摘要】当代律师们探讨的法律这一概念只是一系列规则。学习合同法、侵权法 或财产法只是使自己熟悉这些法律部门中一系列复杂的规则而已。这种熟悉并不 是法学研究，更谈不上是法律实践。为了能像律师们一样使用那些规则，必须对 这些规则进行思考并理解不同规则之间的关系。因为处理这些规则的智力过程展 现了一种高度的复杂性，这些智力过程本身可能成为哲学争论的主题问题。因此， 我们可以把法学理论看作是体现处理这些规则过程的不同理解。而且我们也可以 把法学理论看作是领会规则作为社会秩序基础的道德意义的尝试。本文将阐述法 治与法律规则理念之间的区别。其中，法治被认为是一个理想的道德模型，法律 规则理念则是揭示法律规则的主要手段。 （2006 年夏季卷 第 26 卷第 2 期第 257 页以下）
运用奥卡姆的剃刀理论：经济损失的精简策略 KIT BARKER 【摘要】在一方何时应对另一方的经济利益负注意义务这个问题上，英国上诉法 院目前面临三种不同的分析方法，而这三种分析方法都有上议院的判例可循。因 为不能在这三种分析方法中作出选择，上诉法院已经采用结合以上三种分析方法 的第四种分析方法，相信这种结合可以缩小每种分析方法的不足。以最近的一个 案例为背景，作者认为这虽然是一个最佳的保守策略，但在具体方法上却是有缺 陷的。作者还对法院在基于“责任假设”的债务模式上的空头支票表示质疑，讨 论并批评了他们面对广泛学术批评而仍然在法律中坚持的原因。相反，作者主张， 上议院应该以 Caparo Industries v Dickman 案中的三段论方法为基础，在经济损 失案件中支持一种合理的策略。从更长远的角度看，只要能正确理解，这种分析 方法可以为方便连贯一致和显然的决策提供最好的视界。 （2006 年夏季卷 第 26 卷第 2 期第 289 页以下）
从法律和经济的视角看衡平法上的惩罚性赔偿 ANTHONY DUGGAN
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【摘要】在 Harris v Digital Pulse Pty Ltd（2003）56
NSWLR 298 一案中，新南
威尔士上诉法院认为惩罚性赔偿不适用于违反信托义务或其他公平义务的情况。 这一判决和加拿大、新西兰以及美国的一些州的权威相抵触。惩罚性赔偿在美国 是一个很热的讨论话题，引起了相当多法学和经济学学者们的注意，特别是在侵 权诉讼领域。 本文从法律和经济的视角分析了 Digital Pulse 案。 Polinsky 和 Shavell 主张惩罚性赔偿的功能在于在以下案例中获得最佳的威慑效果，即当原告进行诉 讼发现并成功地对被告的不法行为进行起诉的可能性比较小。因为考虑到监督信 托行为的高成本，就会有这样一种倾向：对违反信托义务的行为习惯性地给予惩 罚性赔偿。本文就这一观点为什么是错误的进行了解释。另一方面，考虑到这一 救济措施获利的可能性，又会有这样一种倾向，即认为违反信托义务应承担惩罚 性赔偿是不公正的。本文就这一观点为什么是错误的也进行了解释。本文主要的 结论是： （1）惩罚性赔偿适用于违反信托义务和其他类似情况，但并不具有必然 性； （2）惩罚性赔偿在 Digital Pulse 案中可能并无正当理由。 （2006 年夏季卷 第 26 卷第 2 期第 303 页以下）
欧盟竞争法以及对竞争者之间被动投资的管制 ARIEL EZRACHI AND
DAVID GILO
【摘要】现代市场环境下，相互竞争的公司之间被动持股以及交叉投资是一种正 常的现象，然而在某些市场条件下，这种投资可能会长生反竞争的效果。本文探 讨了被动投资的经济效果以及欧洲竞争法对其管制。本文涉及一系列对竞争有潜 在影响的交易，这些交易在目前的管制范围之外。然后本文探讨了对这些交易适 用欧洲合并法令的可能性。 （2006 年夏季卷 第 26 卷第 2 期第 327 页以下）
诱捕问题 DAN
SQUIRES
【摘要】 《检察官参考》 （2000 年第 3 期）中 R v Looseley 一案中，上议院阐明了 治理刑事案件中“诱捕问题”的法律框架。上议院认为，为了帮助诱捕的被告， 有必要进行司法介入，这是毫无争议的。本文认为，事实上，他们提出的学说， 大量都违背了法院在刑法中通常强调为根本的原则。特别要强调的是，诱捕行为 的刑事责任需要参考犯罪当时的环境，这一点，法律通常不加以考虑。本文认为，
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对诱捕的异常处理可看作是一种警示，这有利于预防警察在不熟悉的环境中犯 罪，也可以使那些原本不可能，但却在警察的诱惑下犯下严重罪行的人逃脱处罚。 （2006 年夏季卷 第 26 卷第 2 期第 351 页以下）
法律的合理性与“民主优点” WOJCIECH
SADURSKI
【摘要】为了使法律具有充分的合理性，法律难道必须要以一种程序上正确的方 法正式通过并符合一些实体价值标准？本文的第一部分，我考虑了法律的合法性 与守法义务之间的关系，由此提出讨论民主法律合理性的基础。如果法律的合理 性是建立在法律正当性基础之上（如 Raz 的“服务概念”）的，我们守法的义务 就不是自动产生的，需要一些额外的理由。Raz 的法律权威概念，并不像很多批 评者所说的那样，事先假定对权威有一些不当的恭敬态度。法律合理性与遵守它 的绝对义务相互分离引出了本文的第二部分，主张根据民主程序通过的法律只有 在符合一些正确的道德价值时才是合理的。这一主张有两种解释，第一种解释是 有动机的，这种解释几乎没有任何意义。另一种解释是合宪的，这一解释难以对 抗道德多元化的压力。虽然我们不能奢望一套“纯粹程序民主”的设计（与罗尔 斯的“纯粹程序正义”类似） ，民主程序表达了那些激励首先采用民主体制的价 值。 （2006 年夏季卷 第 26 卷第 2 期第 377 页以下）
赫伯特..哈特的三种生活 DEIRDRE
M.DWYER
结论：本文主要是对 Nicola Lacey 所写的《H.L.A 哈特的一生》一书的评价，主 要从作者的资历、哈特的公共生活、哈特的私人生活、哈特的内心生活、这三种 生活的融合等方面对这本书作了积极的评价。 （2006 年夏季卷 第 26 卷第 2 期第 411 页以下）
走向共和复兴？ MARTIN
LOUGHLIN
一、共和宪政想法 52
二、英国革命和英国宪法的组成 三、当代改革议程 四、结论 （2006 年夏季卷 第 26 卷第 2 期第 425 页以下）
对欧盟利益代表的再思考 FRANCESCA BIGNAMI 结论：本文主要是对 Smismans 的《法律，合法性和欧洲治理》一书的评论。 （2006 年夏季卷 第 26 卷第 2 期第 439 页以下）
（王兰 译） （刘媛媛 校）
多重注意义务还是单一注意义务？来自深层的注释 （notes from the underground） DAVID HOWARTH 【摘要】 在攻击这种观点时，注意义务的概念将通过一种仅在处理过错和因果 关系时过失的观点而被免除或取代，这些批评意见反复提到存在多重注意义务。 本文认为多重注意义务的观点是不切实际且难以操作的，但是没有必要反复提到 这个观点而去避免陷入另一种观点，即所有注意义务的概念都可能被抛弃。它将 注意义务当作是一种单一义务而不是一种联合的义务。文章还提到一种关于过失 的新理论，单一义务的观点为之提供方便，这种理论将过错看作是过失的核心， 而不是没有义务，它将对义务的争论看作是与被告人是否应当被允许作出不合理 行为有关。本文以单一义务观点和关于过失的一种新理论同过失的联系观点相对 抗，对抗这些指责，即被英国和法国法的统一的需求所刺激，这与侵权法传统的 经济理论是相矛盾的。（是在侵权法中提到的一种对注意义务的经济理论）不像 无义务观点或多重义务观点，它不能清楚表示一个关于自由和团体之间关系的连 贯的观点。 （2006 年秋季卷 第 26 卷第 3 期第 449 页以下）
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教会法与宗教裁判的结束 FINBARR McAULEY 【摘要】1215 年,第四届拉特兰大理事会禁止教职人员参与单方法庭审判,这有 效的结束了几个世纪的传统惯例,将求助于神的审判(judicium dei)作为一种 解决法律诉讼的方式.本文探寻这一西方法律史重大发展背后的原因;它的主要 理论是他们比现代学者已经预见的要复杂得多.关于教会神学 (canonico-theological)的评论已经给出了详细的理由.尤其是同时代评论家 针对宗教裁判的评论,还有关于教会刑事程序的彻底改革,(由 Pope Innocent 三世在 12 世纪发起的.)尽管这些因素都有助于宗教裁判的消逝，但它们并没有 说明废除它的决定。当它被放在专门的法律文本中，可以发现废除神判的决定 是教会改革者长期运动的产物，为了保护神职人员的宗教使命，通过在教会秩 序与世俗社会之间建立一个明显的职业界限。最后，文章提到宗教裁判被废除 是因为教会改革者将它看作是不合理的，因而，这种仅仅因为被废除而因此将 它看作是不合理的的主张应当拒之门外。 （2006 年秋季卷 第 26 卷第 3 期第 473 页以下）
强奸罪之缺乏同意 VICTOR TADROS
【摘要】本文为一种有区别的强奸犯罪辩护。一种有区别的犯罪是指一种可以 以许多不同的方式来完成且这些不同的方式都不能以一个简单的定义来描述 的犯罪。本文认为这样一种犯罪将会有一些在男女平等主义的文学作品中表述 的关于强奸的法律的关注。这肯定会是有帮助的，这将减少关于这种犯罪将焦 点集中于原告的行为的扩展，这将允许法律作出这样的表述，当强奸罪中出现 暴力时，暴力将成为强奸罪的中心，但这也将允许存在没有暴力的强奸罪。这 个理论通过以 2003 年性犯罪法令公布的关于强奸的法律的批判性的争论得到 发展。本文认为，此性犯罪法未能充分体现以上提到的关注。 （2006 年秋季卷 第 26 卷第 3 期第 515 页以下）
德沃金关于法律与政治概念的语义 DENNINS M.PATTERSON 54
【摘要】在最近关于哈特的《法律的概念》的附录的评论中，罗纳德.德沃金声 称法律和政治概念的含义可以通过类比自然物种概念的含义而被理解，像‘老 虎’ 、‘金子’ 、 ‘水’ 。本文质疑德沃金理论的效力，通过质疑使用自然物种作为 法律和政治概念语义理论的基础。另外，在价值方面，没有一个方法论等同于这 种科学方法。因此，发掘隐含的本质去解释法律和政治概念的含义的希望微乎其 微。最后，即使有自然物种，德沃金的理论对于他们在法理学中的效力时未决且 无说服力的。德沃金的问题是，他采用自然物种理论缩小了处于他法律理论中心 的判决的适切和证立模式的范围。 （2006 年秋季卷 第 26 卷第 3 期第 545 页以下）
知识产权资产的抵押融资和英国私人财产保护法的改革 IWAN DAVIES 【摘要】过去三十年可以发现英国的传统工业在衰退，并且英国经济中物质财产 价值相对下降了，同时，知识产权中的无形资产的价值有相当的增长。知识产权 代表了公司重要的资产，且经常包括市场支配的基础和后续盈利。在与知识产权 为了增加债务财产作为抵押物使用有关的法律中有一种构造上的不确定性。这可 能影响拥有高比率有形和无形财产的公司的生存。本文分析为了一个知识产权的 有效的信用和安全体系的恰当目的。它审查抵押财产对于贷款决定有效性的意 义，还分析了使知识产权作为抵押物使用最大化是否是勉强的反映了出现超越知 识产权性质而作为经济财产的固有困境。这暗示了英国私人财产保护法的改革与 将优先权规则与美国统一商法典第 9 章联系起来的发展，统一商法典经常作为英 国法律改革的模板。 （2006 年秋季卷 第 26 卷第 3 期第 559 页以下）
佩珀诉哈特案：Vogenauer 教授对斯坦因法官（lord Styen）回复的脚注 PHILIPSALES 【摘要】本文试图对于 Stefan Vogenauer 教授发表在 2005 年最后一期的期刊中 的‘佩珀诉哈特案中的退让？对斯坦因法官的回复’作出一个简短的补充。在他 的文章中，Vogenauer 教授质疑斯坦因法官在他的期刊文章‘佩珀诉哈特：一次 再检验’中提出的论据。在文章中，斯坦因法官要求从上议院的判决中找到一种 退让，佩珀诉哈特案与这种情形相关，即证明将会为议会议事录作出，作为一个 55
法定释义的帮助和为了一个判决的重新解释与这个理论一直的议会部长发言提 供对这个条款含义或影响的解释。在法案中，将被采用而创造一个应遵守的合法 期望，即一旦在那个意义上被采用，决策者将适用这个条款。在这篇注释中，我 同意 Vogenauer 教授的观点，试图以以下三个额外的观点支持他： （1）关于佩珀 诉哈特案的适当的解释和它的权威地位。 （2）为了支持这个解释的原则的基础。 （3）斯坦因法官的合法期待理论概念上的困难。 （2006 年秋季卷 第 26 卷第 3 期第 585 页以下）
在语境中的责任 JEREMY WATKINS 结论：然而，本文中我想探索的是，他(Cane)在抽象理论上的言不尽意使得很难 通过他提出的议程向前进步。在社会多样的观点中，通过实用的方法和墨守法规 的去研究责任，可能会需要道德上和自然主义意义上的责任：去定义责任准则是 什么，去解释这些准则的运作，去评估他们的道德信用。贯穿整本书的矛盾，在 道德和法律之间的，社会和枯燥的文本之间，自然主义和实用主义之间，以代理 人为中心和与代理人有联系之间（the agent-focused and the relational ） ， 因此是误导，就像他们使用了一个错误的方法论上的二分法。事实上，从没有思 考责任的两种方式，可以从彼此中孤立地被追求，而仅仅只有一种方法，就是使 人想起在联合中的实用主义，合理的和形而上学的资源。 附： 一、道德与法律 二、思考关于责任的两种途径 三、Cane 的理论上的一些困难 四、法律和道德中的严格责任 五、结论 （2006 年秋季卷 第 26 卷第 3 期第 593 页以下）
理论化的不当得利法 KIT BARKER
一、简介 二、Dagan 研究不当得利的现实主义方法
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三、定义与分析：什么是不当得利？ （一）不当得利作为法律分类 （二）不当得利作为原则
四、规范的责任 （一）不当得利的结构（方式） （二）不当得利的主旨（目的）
五、结论 （2006 年秋季卷 第 26 卷第 3 期第 609 页以下）
（刘媛媛 译）
光明的帝国？II：今日德国的立法和法学理论 STEFAN VOGENAUER 【摘要】德国法一般被认为受到法律学说的强烈影响。这种情况在过去无疑是真 实的，本文研究的是是否直到今天还是如此。但是在法律文本中，什么是“影响” 的确切含义？谁对谁施加的影响？又是如何施加的？这些问题都在文章的第一 部分作出分析。接下来，通过传记材料，立法历史和判例法，法律学说是怎样影 响德国的立法和法官的造法过程，并且在何处没有造成影响。最后本文探索如何 解释在德国法律体系中法律学说和立法者之间的这种特殊关系，是否这种模式可 以被转移到其他的体系中。 （2006 年冬季卷 第 26 卷第 4 期第 627 页以下）
意大利的教授与法官之间的关系 ALEXANDRA BRAUN 【摘要】法学理论与司法之间的相互作用与民法法系国家的立法程序息息相关。 本文的目的是提供一个关于当今意大利法学理论与司法裁判之间关系的证明报 告，同时考虑到大陆法系的历史经验。在确定这个主题之后，本文将从过去三十 年里英国的发展中得到提示，其中关于法学理论和司法裁判的长篇大论已经慢慢 的发展成一个更浓缩、更一目了然的文章。在这些事件中，评论部分试图质疑意 57
大利的现状。 （2006 年冬季卷 第 26 卷第 4 期第 665 页以下）
法律实证主义：仍然是说明性的和道德中立的 ANDREI MARMOR 【摘要】有关法律实证主义实际上是一个规范的理论的争论变得越来越流行，并 且它不能像 H.L.A 哈特曾经介绍过的那样是纯粹说明性的和道德中立的。本文意 味着反驳这种思想路线。本文认为法律实证主义最好被理解为有关法律性质的说 明性和道德中立的理论。本文区别关于规范性理论与法律实证主义之间关系的五 种可能的观点，认为其中一些与哈特关于法理学性质的理论是一致的，然而其他 的观点是错误的，它们都作为法律实证主义的说明或者是作为法律实证主义的评 论。法律实证主义的确不是必然地指证明它的主题的任何方面是正确的，也不是 被评论为任何特殊的道德或政治评价。 （2006 年冬季卷 第 26 卷第 4 期第 683 页 以下）
自由判断余地原则的两种概念 GEORGE LETSAS 【摘要】欧洲人权法院已经发展为判例法的自由判断余地原则，引发了相当多的 批评。本文中我描述出法院适用这个原则的两种不同方式的区别。第一种出现在 法庭必须决定是否以协议自由为抗辩是正当的情况下。针对这个问题，法庭经常 使用‘自由判断余地’的标签，并不使用实质性的权利理论，此权利可以为所得 出的结论提供正当理由。第二种用法出现在法庭明确地抑制采用实质性的人权标 准，评论是以在这之前缔约国在法律问题上没有达成一致的意见为基础的。我的 目的是强调这个原则，这个原则可能被用来为每一次原则的使用提供正当理由， 通过以道德上和政治哲学上更广阔的问题来定位人权。特殊的强调在于，权利的 原因阻断理论和利益基础理论（interest-based）同样也强调欧洲法庭关于作为 国际人权法的义务的性质。 （2006 年冬季卷 第 26 卷第 4 期第 705 页以下）
对司法审查的异议和 Waldron 的反对意见 DIMITRIOS KYRITSIS
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【摘要】Jeremy Waldron 反对立法的司法审查的理由是，它有效地遵从少数法 官的意见，他们拥有相对于一般民众的优先表决权。这个反对意见忽略了代议制 的政府也同样是这样。本文探索政府代表的概念并且认为代表们可能会是制度上 强制注意到他们投票人的确信，但是他们并不是他们的代理人。然而，他们最好 被视为其受托人。他们应当根据他们所想的，在他们选举的利益中作出决定。在 这个意义下，独立审判一个强势的因素是涉及到他们制度上的角色的。因此，如 果我们对他们的观点作为具有优先表决权没有问题的话，那么不应当特别地认为 这是反对给予法官相同的权利。更有甚者，一旦我们承认他们享有的独立，问题 出现了，是否通过制度规定代表的东西我们应当强迫并抑制他们的权利。法官更 适于实现这个监管职责，因为这是被立法机构的政治压力豁免的，立法机构将减 少这种压力以利于其发挥作用。因此，在一些情形中司法审查的制度是道德上正 当的。 （2006 年冬季卷 第 26 卷第 4 期第 733 页以下）
超国界的法：凯尔森的构想和他的局限 ALEXANDER SOMEK 【摘要】汉斯.凯尔森关于国家和法律是同一的理论围绕着某种神秘的气氛。然 而，当他通过社会事实，在道义学术语中似乎试图改写这个状态， “同一理论” 就缺失了许多的神秘气氛。这个状态被看作是一个对于解释法律行为的有效性必 要的一个条件。确实，国家的意思被缩小为在规则系统的再创造中命令概念的职 责表现。没有更多的社会事实表明它的存在。从一个社会学观点的角度，所有的 法本质上都是无国界的。 （2006 年冬季卷 第 26 卷第 4 期第 753 页以下）
英国检察官自由裁量权行使的改革 JONATHAN ROGERS 【摘要】决定一个人是否曾犯下罪行应当被提起公诉需要一定的评估和利益衡 量。然而，阅读皇家检察官的最新法典，可以认为检察官自由裁量权的行使是一 个相对的松散的程序。这是因为法典不需要检察官在寻找控诉的刑罚时去辨别目 的。而且因为它并没有区分刑罚对被告人造成的伤害与起诉程序给他带来的特有 伤害之间的区别。笔者认为检察官的目的（假设会被证明有罪）应当是决定是否 控诉的刑罚的目的，可以通过可能的程序成本证明是正当的，但是通过考虑到提
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起公诉可能给被告人带来的伤害，这个目的可能是被迫的。如果这个结构会被采 纳，那么这将会更容易地去起草具有有用的指引价值的皇家检察官法典和辨别那 个检察官应当对他的决定负责作出解释。 （2006 年冬季卷 第 26 卷第 4 期第 775 页以下）
证据法的构造 MIKE REDMAYNE
一、简介 二、可能性，价值和风险 三、个别化的标准与证据规则 四、其他 五、结论 （2006 年冬季卷 第 26 卷第 4 期第 805 页以下）
（刘媛媛 译）
欧洲统一宪章思想 PAVLOS
ELEFTHERIADIS
【摘要】关于某一特定法律领域的抽象叙述应当有高度的概括性。这种概括不仅 应忠实于法律文文本，而且应符合所讨论对象的主旨。然而，由于欧盟组织的独 特性和流动性，要做这样的概括十分困难。制定欧盟法律，普遍的理论方法即是 从各国国内宪法性法律那里直接借鉴。最近，欧洲宪法草约的出台，很好地体现 了这个趋势。草约内容涵盖了国内宪法规则很多标志性的特征。然而，欧盟不是 一个国家。这种类比宪法的做法在很多方面是有问题的。文章中，本人坚持，欧 盟，作为一个由各国一般政治通过外交会议组成的一个独一无二的联合体，需要 一个更为复杂的理论来构造其宪法。本人认为，这些机构的核心基础是康德的永 久和平的国际理想。所以，欧盟基础的宪法性原则是要求共和国联盟中有自治权 的成员国成立以永久和平为目标的集体组织。同时，这个原则应符合现行法律框 架以及具有最吸引人的解释。 （2007 年春季卷 第 27 卷第 1 期第 1 页以下） 60
耶林的法律权威观 NEIL DUXBURY
【摘要】本文对耶林的法学学说进行批判性地重新评价。在 20 世纪，英裔美国 的法律先贤，从耶林的作品中获得灵感，评价耶林是美国法律现实主义的德国先 驱，称赞他是功利法学的早期支持者。这些对耶林学说的表述是不客观的。本文 通过研究，阐明耶林在学说中试图解释法律体系是如何产生，又如何保持其权威 性。他对法律权威性的解释不仅是基于熟悉的法学概念，如互惠、职责，同时也 是基于法权情感（rechtsgefühl）这个理念。也就是说，权威性依托于公民对权 权利和正义的感知。耶林认为，法律的权威很大程度上依赖于法律对权利意识下， 纷争的协商和调和能力。这些纷争普遍存在于公民之间、公民与国家之间以及国 家与国家之间。文章同时提出，由于耶林对法权情感（rechtsgefühl）这个理念 的依托，一定程度削弱了他作为功利主义法学家的色彩。 （2007 年春季卷 第 27 卷第 1 期第 23 页以下）
现代“挑衅防卫权”中当事人的自我控制 RICHARD HOLON AND STEPHEN SHUTE 【摘要】近期，对“挑衅防卫权”的争议主要集中在客观方面，而很少关注主观 方面。然而，事实上，“挑衅防卫权”对主观方面要求有严格限制：被告人的杀 人行为必须是基于对方挑衅且挑衅行为足以使被告人的自我控制能力减弱。在哲 学和心理学著述中，失去自我控制这个概念，已经得到发展。所以从这个概念发 展的角度理解主观方面，有助于对“挑衅防卫”有一个更明确的解释。同时，根 据这些解释，也能让我们更清晰认识到，各种对防卫权的改革草案很激进。 注：文中客观方面指，挑衅行为是否足以使一个理性人做出与被告人相同的举动。 主观方面指，被告人失去自我控制是否给予被挑衅以及被告人的杀人行为是否正 是基于失去自我控制。 （2007 年春季卷 第 27 卷第 1 期第 49 页以下）
集会自由的潜在危害及法律规制： 社会转型背景下的自由限制原则 MICHAEL HAMILTON 61
【摘要】 “在转型社会中，是否限制自由集会权以及由此所造成的影响被潜在地 夸大了。这些影响是否真正有害，以及如果真的有不利影响，那么是否应该承担 其所造成的损失。诸如此类的问题，都需要对什么是合法的以及哪些是相关危害 进行详细界定。尽管，人权框架体系能够解决界定问题，但是由于权利的标准结 构松散，这些标准既未表述法律介入的起始点，也未能表明转型的目标。以分析 法律介入爱尔兰游行冲突为例，本文认为法治的范围有必要以种族共识为导向。 此外，这种共识可以作为一种限制，即限制在过渡时期的相互妥协中，什么程度 时规范的停止集会被允许。本文，从三个民主限制的原则出发来构架种族选择。 这三个原则分别是民主、容忍和认同。他们分别对转型时期的规划和转型时期法 治提出了不同的要求。 （2007 年春季卷 第 27 卷第 1 期第 75 页以下）
变化中的、多元化的边界和国际法 ALISON KESBY 【摘要】关于边界有许多问题，例如，国际法意义上的边界是怎么样的，边界是 如何形成集体身份的，以及边界是怎样影响人们生活的。在很大程度上，这些问 题在现有的法律文献中并未能解决。本文尝试从当代背景下，通过吸收哲学家、 政治理论家巴里巴尔（Etienne Balibar）论著中的思想，以及结合最近上议院 对女王诉布拉格机场移民局官员（Regina V Immigration Officer at Prague Airport）一案的判决，来帮助我们理解国际法上的边界的含义。国际法对领土 边界的关注可能导致对其他意义上的边界的忽视。然而其他意义上的边界对弱势 群体是相当重要的。正是因为如此，就不能很好地说明边界是以什么方式影响人 们生活以及如何产生后果。此外，边界并非一成不变且意义明确。边界是多元的， 对不同的群体，边界在含义和功能上不断变化。有些情形下，边界也是“对外” 的，如，一个人可能在自己国家的领土内却遭遇外国边界。为了突出边界的多元 化，从解决当代的现实问题出发，文章尝试提出对国际法上关于边界规则明确性 及适用的进一步思考。 （2007 年春季卷 第 27 卷第 1 期第 101 页以下）
仅因为你比我聪明并未赋予你告知我如何行事的权利： 正当权威和常规证成问题 KEBBETH EINAR HIMMA 62
【摘要】建立在对权威本质和证成的三个主张上，拉兹（Joseph Raz）提出了关 于服务性权威的著名命题。根据阻断命题（Preemption Thesis） ，权威指令声称 能代替主体对他应该做什么作出判断。根据依赖命题（Dependence Thesis） ，权 威的指令应建立在依赖性理由的考量之上，即权威指令必须反映权威对于相关一 切理由的衡量结果。根据常规证成命题（Normal Authoritative Thesis） ，权威 被最大限度地证成。也就是说，主体更倾向于通过遵从权威的指令，而达到正确 理由的要求。相对地，主体可能几乎不遵从自己对于正当理由所要求的内容作出 的判断。 文章中，我从不同的方面，论证 NJT 可以被认为是权威性的证成。首先，我 认为 NJT 将为个体接受或认可某一特定人（人群）作为阻断性权威提供实践上的 正当理由。其次，NJT 描述在那些情形下一个国家或法律体系在道德上是正当的。 最后，我认为不考虑对 NJT 的这些解释，常规证成命题也是真命题。 注：作者对文章最后一句，加了注释。原文是，我应当指出，对 NJT 的这些解释 相互间并非排斥的。有人也许认为对 NJT 合理的解释应根据语境的不同而不同。 或者有人认为，NJT 以不止一种方式存在。比如，其可以解释为实践理论的一个 原则，也可以作为道德正当性的一个原则。我并不知道这种解释是否都是正确的， 其实这些对我写这篇文章的目的来说，一点也不重要。如果我能成功证明这些特 定的对 NJT 的解释并不正确，那么就可以说，对 NJT 的这些解释并未对权威性提 供一个正确的阐述。 （2007 年春季卷 第 27 卷第 1 期第 121 页以下）
严格责任：不名誉与具结悔过 JOHN STANTON-IFE
一、无过失不处罚 二、对“无过失不处罚”的重新界定 （一）心理学上的不名誉 （二）不名誉：规范意义上的还是综合意义上的？
三、为“无过失不处罚”辩护 63
（一）、具结悔过在什么情况下是自我约束的？
四、结论 （2007 年春季卷 第 27 卷第 1 期第 151 页以下）
将宪法相称原则运用到宪法理论中：仅仅通过解释？ NATHAN GIBBS
一、宪法理论的困惑 二、阐释主义，实用主义和相称原则 （2007 年春季卷 第 27 卷第 1 期第 175 页以下）
（隋钰南 译）
关于当代欧洲私法的出现 ARNALD J.KANNING 【摘要】关于当代欧洲私法的出台，本文认为，可以借鉴历史上联邦德国私法的 统一。历史一方面告诉我们，私法的欧洲化绝不是一个自发的过程。另一方面， 与两百年前联邦德国的成员一样，当代欧盟成员国在司法统一这个问题的争论上 也没有平等的发言权。此外各个成员间经济的不平衡将对私法统一有很大的影 响。也就是说，欧盟经济体成员对于其它成员的经济体依赖会相对较小。也正是 因为如此，欧盟经济体成员在争论中有较多的话语权。 （2007 年夏季卷 第 27 卷 第 2 期第 193 页以下）
对“不受强迫自证其罪的特权”的再思考 MIKE REDMAYNE 【摘要】尽管“不受强迫自证其罪的特权”在很多司法审判中得到认可，但是其 正当性很难被证成。本文试图为这个特权构建理论基础，从而能够使其在理论上 能避免一些常见的错误。当前，关于这个特权，最令人信服的理论基础是它可以
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作为一个允许被告使自己免于起诉的机制。这种从结果考虑的方式暗示了特权的 范围。第一，其表明了，要求被告陈述和要求被告给权威机构提供诸如血样之类 的文件之间并没有区别。其次，对“不受强迫自证其罪的特权”的认可，意味着， 我们也同样承认对于其它有相同效力的自证其罪，有不受强迫的特权。此外，我 们也需要注意特权的一些例外情形。 （2007 年夏季卷 第 27 卷第 2 期第 209 页以 下）
合同理论上范式的选择：对关系模式的思考 DORI KIMEL 【摘要】本文针对合同理论上需要范式的这个假定进行了评论。合同理论最近关 于范式转变的呼吁主要根源于合同关系理论，对于这点，文章首先进行了批驳。 关于关系理论的争论，本文区分了两条线索。一条是实证的，文本描述的角度， 另一条是，理论分析的角度。争论的第一条线索，认为合同法已经是“关系构成”， 本文认为，这是对关系理论已有替代的一种误解。对于争论的第二条线索，本文 认为，虽然关系理论在个别情形下是需要的，但是将关系规则引入合同法并非唯 一的方法，也不尽然是最好的方法。此外，本文还探讨了一个命题。那就是，在 一些情况下，通过禁止将制定规则纳入法律，法律很好地维护了有益的社会习惯。 最后，文章通过与承诺的推定关系理论进行类比，驳斥了认为采取关系范例可以 对合同的本质及其社会作用有完整的理论上的理解的观点。（2007 年夏季卷 第 27 卷第 2 期第 233 页以下）
生命最后的试错——没有损害？ SABINE MICHALOWSKI 【摘要】英国法中，有行为能力的病人有权拒绝生命救助的医疗行为。不管这种 拒绝的指令是当时还是提前作出的。如果一个医生治疗了一个已经合法拒绝治疗 的病人，他就可能构成侵权法意义上的非法侵犯。然而，关于医生的责任，许多 细节方面的问题仍未解决。比如，在何种情况下，病人关于不希望生命救助的医 疗行为的侵权诉讼能否成立；以及病人能获得何种补偿。本文认为，即使他对病 患拒绝治疗的合法性存疑，医生也应当对实施生命救助的医疗行为造成的非法侵 犯承担责任，除非合理失误的抗辩能够成立。此外，在非法侵犯的情形下，如果
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病患存活了，病患不仅应能要求名义损失，同时也应能获得一般和特别损害赔偿 金，包括由于生命延长导致的心理和生理损失。 （2007 年夏季卷 第 27 卷第 2 期 第 257 页以下）
权利理论：是否有第三套理论？ MATTHEW H.KRAMER AND HILLEL STEINER 【摘要】最近的一些重要的文章（其中一篇发表在牛津法律评论上） ，试图设计 出一套权利理论，从而避免长久以来有关利益理论和意愿理论的争论。本文认为， 这些尝试并未达到效果。利益理论和意愿理论并未由于他们的批判而消失。但是， 可以肯定的是，这些批判是有价值的。它们将权利理论中这两个主要理论进行了 详述和明确。结果表明，对这些理论并非应彻底抛弃而是应进行发展。 （2007 年 夏季卷 第 27 卷第 2 期第 281 页以下）
裁决和法律 TIMOYHY ENDICOTT 【摘要】在兼顾公正和法治的情况下，法院可以对被告有溯及力地追究其新的法 律责任。但是，法官并不需要在强加新的法律责任和使在争议发生时所判决的被 告的法律责任生效之间进行区分。区分在于，在判决之前，法律系统下的机构委 托法院按照判决的哪个理由执行。通过对哈代和德沃金争论的最后一编的评价， 我将解释我的这些结论。 （2007 年夏季卷 第 27 卷第 2 期第 311 页以下）
受信托人的忠诚义务的本质和功用的探讨： 对 Conaglen 分析的一些见解 REBECCA LEE 【摘要】信托法一直处在一种不稳定的状态。我们知道，受信托人的核心义务是 忠诚义务。但是我们对忠诚义务所包含的内容却不那么确定。一个受信托人有不 盈利以及不将自己置于冲突地位的义务。但是这些义务是如何与其他非受信托人 的义务（侵权法意义上或者合同意义上或者其他）相互作用的，这个问题却很难 66
说清楚。在这个背景下，最近 Conaglen 对我们理解信托学说提供了帮助。他认 为，受托人的忠诚义务为非受信托义务提供了一种辅助和预防的形式上的保护。 本文认为他的分析并不为判例法所支撑，同时他的分析也导致对信托学说产生一 系列费解的理解。考虑到这些困难，Conaglen 的学说应当被摒弃。 （2007 年夏季 卷 第 27 卷第 2 期第 327 页以下）
对历史错误的回应：实践和理论上的一些问题 MONICA CHOWDRY AND CHARLES MITCHELL
一、引言 二、Mack 与加拿大总检察长案 三、对历史错误的金钱补偿 四、拉德布鲁赫定律 五、理论上的难点 六、结论 （2007 年夏季卷 第 27 卷第 2 期第 339 页以下）
法律规范及规范性 MAKSYMILIAN DEL MAR
一、建构主义 二、追溯的方法 三、制定法律 四、制定法律的限制 五、对哈特和凯尔森的批判 六、结论
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（2007 年夏季卷 第 27 卷第 2 期第 355 页以下）
（隋钰南 译）
承认规则是否是惯例 JULIE
DICKSON
【摘要】当代一些法律实证主义者认为承认规则是一种惯例。本文针对这个观点， 提出自己的一些看法。文章开篇通过讨论哈特在《法律的概念》第一版中对承认 的原初阐述，提出哈特认为，承认规则并非惯例。接着，文中继续讨论哈特在《法 律的概念》第二版后记中对承认规则是惯例的理解。由此，本文试图对哈特的这 种转变以及为何哈特会有这种转变提出自己的疑问。最后，本文指出，Andrer Marmour 的观点是当代对承认规则最有趣的实证叙述。他认为，承认规则应当被 理解成具有宪法意义的部分自治的社会习惯。文中，我将自己之前对哈特观点的 理解与 Marmour 的阐述进行比较，然后分析 Marour 的论述是否真正是惯例的理 解，以及对于承认规则，他的观点是否真的提供了一种有说服力的惯例的解读 。 （2007 年秋季卷 第 27 卷第 3 期第 373 页以下）
拉兹对分离，接受和描述的理解 KEVIN
TOH
【摘要】根据哈特的分析，作出某项内部法律陈述，部分来说，就是表示对一些 规则的承认。本文通过回答拉兹在阐述自己观点对哈特提出的三点批评，尝试为 哈特内部法律陈述的概念辩护。拉兹的三点批评分别是： （1）哈特的分析不能解 释拉兹称的“分离的法律陈述” （2）哈特对接受的概念的展开破坏了他的法律实 证主义的体系，因为，接受相当于引入道德于法律（3）哈特错误地假设，规则 性惯例，包括杂乱无章的法律惯例，能够通过描述性阐述能很好作出说明。我认 为哈特的理论，或者至少说沿着哈特发展的理论，能否很好地回应以上的批评 。 （2007 年秋季卷 第 27 卷第 3 期第 403 页以下）
公司法的专有制基础 JOHN
ARMOUR
AND
MICHAEL
68
J.WHINCOP
【摘要】传统公司和公司法理论认为公司法仅仅是一系列标准合同的集合，但最 近的研究已经对这一理论的合理性提出质疑。本文通过集中分析财产法在公司基 础中的作用，发展了这些观点。公司中一项重要的管理机制便是控制资产的权利。 然而，资产的这种使用方式意味着，需要对各方在何种情形下，由谁来行使控制 权这些内容作出规范。财产规则作用是保护共同治理下各方的所有权，从而防止 一方投机地将有冲突的财产权转移给第三方。同时，法律通过一系列策略来减少 这种保护对不知情的第三方所造成的损失。这里要强调的是，策略的选择很大程 度上影响共有者对指定共同管理规则的自由度。这个理论可以用来解释公司法的 专有制基础，同时也可以更好地用来解释和评价公司法的作用。 （2007 年秋季卷 第 27 卷第 3 期第 429 页以下）
为何性暴力需要证实? MICHAEL MADDEN DEMPSEY AND JONATHAN HERRING
一、前言 二、关于性行为的两种观点 （一）正统观点 （二）替代观点
三、关于违法行为的两种类型 四、性行为：表面违法 （一）生理机能和暴力
（二）伤害风险 1、人身损害的风险 2、精神损害的风险 （三）社会意义 1、社会意义的含义 2、性行为的社会意义
五、遗憾：对性行为表面违法的证成的道德残余 六、结论（2007 年秋季卷 第 27 卷第 3 期第 467 页以下） 69
雇佣人责任：为转承责任辩护 DOUGLAS
BRODIE
【摘要】 在 lister V hesleyhall [2001] 1 AC 215 案中，上议院对于因雇员故意伤 害行为而造成损害的，通过引入紧密联系原则，对雇佣人责任即转承责任作出了 修改。这样判决的主要原因是希望促使案中受害者所受到的性虐待的损害尽快回 复。对转承责任作出的修改，准确来说是源于加拿大最高法院的两个判例。Bazley V curry [1999] 174 DLR (4th) 45 和 Jacobi V Griffith [1999] 174 DLR (4th) 7. 加 拿大法院通过对构建转承责任的政策因素进行详细考量，认为转承责任中最重要 的是雇主责任。本文将讨论的是，在英国，雇主责任是否同样重要。假如真那么 重要，本文将继续讨论雇主责任在实施过程中将产生哪些困难，同时会导致普通 法怎样的进一步改革。突出的是，本文将讨论对于独立订立合同双方，这样的转 承责任的法律是否会做出改变。 （2007 年秋季卷 第 27 卷第 3 期第 493 页以下）
对侵权法中强制令的再思考 JOHN
MURPHY
【摘要】在发生于财产以及财产利益的保护的有关侵权案件中，强制令经常性地 被使采用。本文通过讨论以上问题，认为这种优先权破坏了已被接受的受法律保 护的利益的位阶。本文然后讨论如果过失被视为是侵权，那么其不仅包含疏忽大 意，而且还应包括故意和鲁莽大意。那么，在一些重要情形下，强制令就可以被 采用，同时，在侵权法所保护的利益的位阶上，健康权，身体权等就又可以回复 到位阶之首。 （2007 年秋季卷 第 27 卷第 3 期第 509 页以下）
直接歧视，间接歧视和自治权 ORAN
DOYLE
【摘要】西方自由式民主倾向于对公众或者私人组织施以义务。其中一个义务便 是不得歧视。举例来说，欧盟就禁止某些情境下的直接或者间接歧视。在这种两 分的模式下，间接歧视就包括，比如，在某一法律禁止的情形下，并没有发生直 接歧视，但是却客观上造成了与这种禁止条件有紧密联系的差别影响。从概念和 政治考量来说，间接歧视地位一般被认为次于直接歧视。John Gardener 教授认 70
为，反歧视法正当性的基础是个人负有对他人自治权尊重的义务。在这个基础上 分析，他认为，相对于直接歧视，间接歧视是一个第二位的概念。本文中，我认 为，如果根据 Gardener 对自治权为基础的分析，间接歧视的地位不应是第二位 的。本文尝试性地提出，由于 Gardener 这种观点的广泛影响，这将会对禁止直 接或间接歧视的平等基础这种观点提供支撑。 （2007 年秋季卷 第 27 卷第 3 期第 537 页以下）
为什么数学公理和原则不是法律规则？ FIONA
LEVERICK
【摘要】德沃金长期以来一直批判法律实证主义者试图区分对人产生责任的行为 的法律的和非法律的标准。近期，德沃金在表达对包容性法律实证主义和排他性 法律实证主义的强烈反对时，拓展了自己的批判。尤其是，他坚持认为，包容性 法律实证主义不能避免得出数学公理和原则也是法律规则这样荒谬的结论。本文 将阐明为什么这样的结论事实上是可以避免的，为什么因此德沃金的批评对完全 不合适的。 （2007 年秋季卷 第 27 卷第 3 期第 555 页以下）
为正当防卫辩护 FIONA
LEVERICK
一、前言 二、防卫基本原理 三、权利和权利的丧失 四、防卫的要素 五、防卫不得过当的义务 六、结论 （2007 年秋季卷 第 27 卷第 3 期第 563 页以下）
（隋钰南 译） （吴至诚 校） 71
超出法律——道德二分法之外：道德含义和法理学方法 JULES L COLEMAN 【摘要】在强调二分法重要性的同时，法理学家对其他负有哲理的重要的方法进 行了不恰当的评价，在这些重要的方法当中，法律和道德是或者可能是相互联系 的。在这篇文章中，作者提出，二分法无法肩负起它应该承担的哲理上的重任。 接着作者转向两个对法理学更为重要的争议。分别是“法律的道德含义”和“法 理学理论重构的规范化” 。道德学派宣称法律的内容最好被解读成关于做什么以 及由谁决定该做什么的道德指令。问题是法律乐观主义者一般认为只有社会事实 才构成法律内容，因此很难说一个乐观主义者如何同时持有社会事实构成法律内 容的观点和道德指令构成法律内容的观点。即便如此，本文的作者提出，上述两 种观点不仅是相互一致的，而且法律乐观主义者应该持有道德学派的观点，前提 是如果他们要理解行为时他们所标榜的法律内容的法律合理性独立于道德上的 合理性。在文章的第三部分，作者提出了法理学的理论建构是规范性的还是描述 性的问题。由于这个问题未给予足够的关注来正确地建构，因此很难片面地对这 个问题进行研究。我给描述性学派提出一个非常苛刻的尝试，即，在涉及到它的 形式特征时，可以完全提供一个合适的法律分析。接着，作者针对三种争论捍卫 这个观点，因为法律规定是很有必要和意义的，以至于没有参照这些价值和法律 的表面特征我们便不能界定法律的特征。这便构成了一个对于描述性法理的有限 的但是很有力的辩解。 （2007 年冬季卷 第 27 卷第 4 期第 581 页以下）
什么是犯罪？ GRANT LAMOND 【摘要】本文对犯罪性质的哲理进行了阐述。文章提出刑法不仅包括过错责任的 犯罪也包括严格责任的行为，它们代表了两种不同的责任形式。作者接着阐述以 过错为基础的犯罪的要旨在于构成公共的不义，其原因不在于它们（像一般人所 认为的那样）冒犯了公众，而是因为公众有责任惩罚它们，也就是说，它们应受 惩罚。使它们应受惩罚的原因在于它们该受到严重的指责，是鉴于它们表现出对 于这种价值的漠视和违反。但是当它们违反这些重要的价值时仅应受到政府的惩 罚，这不仅仅是基于众所周知的违反刑法价值的实用考虑，而是刑法本身固有的 强制力的表现。最后，文章在分析完基于过错的犯罪行为之后，进而分析严格责 72
任在行为不应受到严重指责但是又确实增加了公众价值受到损害的风险中，严格 责任扮演的角色。 （2007 年冬季卷 第 27 卷第 4 期第 609 页以下）
信任劳动关系原则 MATHEW BOYLE 【摘要】文章基于 Macneil 的合同关系理论，探讨了为什么“信赖义务”能够成 为判断劳动关系的典型标准？文章审视了这种信赖义务在劳动关系由关系标准 向劳动合同的变化中的作用。同时考察了这种信赖义务成为劳动合同中规范双方 劳动关系原则标准的可能性。文章接着评估了基于信赖义务的、为了创设一种普 通法系下雇员合同救济的关系标准的诉讼——传统意义上一直由注意规则所支 配——的影响。最后，文章考察了发展出一种能够在一定程度上统一合同、立法 和侵权要素的信任关系原则的可能性。 （2007 年冬季卷 第 27 卷第 4 期第 633 页 以下）
衡平和良心 MIKE MACNAIR 【摘要】本文提出普通法特有的将法律区分为普通法和衡平法的传统，从它的源 头上追溯有一个原则性的基础即“良心” 。但是本文提到的“良心”基本上既不 意味着目前宣称的“良心” ，也不意味着 Christopher St German 所阐述的“良 心” 。相反，这里所提到的“良心”涉及到法官和辩护人对于事实问题的个人理 解，由于受中世纪普通法书面证据观念和陪审团审判的影响，这个事实问题而不 能够得到证明。同时，与之密切相关的管辖权问题使得“English bill”程序被 限制在有限的主体范围内，而不是在如苏格兰和荷兰占据着古老法律系统的古老 地位。然而，直至 17 世纪末期， “良心”这个概念已经失去了其具体的内容，遗 留了一些始终没能得到解决的问题，那就是对“衡平法”划分的正当性问题。 （2007 年冬季卷 第 27 卷第 4 期第 659 页以下）
如何调和自由主义政治和报复性惩罚 THADDEUS METZ 【摘要】在自由主义和报复主义之间存在着紧张的关系。对于这个紧张关系，即 73
使鉴于广泛接受或者我称之为标准的观点，人们也不能将有关于国家目的的自由 主义和有关于法律惩罚的报复性合乎逻辑地联系起来。本文作者的目标即是区别 自由主义和报复主义的冲突类型，用以认定两者之间最严重和最有问题的冲突类 型，并表明目前学界试图援引解决两者冲突的策略是不妥当的，进而作者提出一 种全新、总结性的方式解决两者的冲突。这种解决的方式在于改变自由主义的标 准定义，这个改变，作者认为，是依据一个独立的理由。直至目前为止，自由主 义一直被人们以一种远离自由本质的方式理解。当我们努力完善对于自由主义的 本质的理解的过程中，我们会很明显地发现报复性惩罚不仅仅逻辑上与自由主义 相一致，而且其属于自由主义的一部分。 （2007 年冬季卷 第 27 卷第 4 期第 683 页以下）
专利应当作为实体的商品 SIVAMJANI THAMBISETTY 【摘要】就像被广泛定义的知识产权一样，专利权也十分普遍地被过分简单化定 义。文章提出，在科技不断兴起但是发展不够成熟的时候，专利的内涵和外延都 倾向于不确定，使得它们成为潜在发明的模糊的表现形式。这种模糊性是由未成 定论的法律规定和科学术语以及不确定的商业贸易和科技预测所造成的，导致了 知识产权的范围大量的模棱两可。未成熟科技背景下的专利并未解决 Arrow 的无 可匹敌的信息商品悖论，因为它们不代表排他性的权利，而这种排他性的权利是 他的论题的关键所在。在这种情形当中，专利应当被重新界定考虑到它们作为实 体商品的新颖想法和实际功能。发掘这些专利价值的艰难性使得专利实体化成为 必要，进而增加鼓励创新的交易成本。本文探讨的理论上和实践上对于实体的影 响都是基本上基于英美法系对生物科技创新的保护，但是可能同样关系到一般意 义的专利和一些其他的尤其是新生科技的专利。 （2007 年冬季卷 第 27 卷第 4 期 第 707 页以下）
认真对待“恶” IRIT SAMET-PORAT
一、导论 二、个人的“恶” 74
三、政治的“恶” 四、结论 结论：‘恶表现在包括政治和个人的行为当中，但是它们共同的源头来自于对道 德的认识的一闪而过的念头。’Out of Eden 中提出的邪恶现象标榜是对个人和 政治邪恶自由方面理解的挑战。该挑战是置于希腊神话的背景之下，使其如 Kahn 所说组成了西方的邪恶观念。在这两种层面上，引用神话的目的是揭示 Kantial 的自由描述的限制，这种描述建立在不道德和非理智之间永久性关系的基础之 上。在这种框架内，残暴的行为仅仅能够被理解为缺乏理由或者失去控制。在那 个方面，Kahn 说，自由主义者没有抓住作为人类情感的最有力的表达方式的恶 的本质，同样令人信服的是恶的反面——爱。然而，Kahn 对于存在主义者观点 的具体分析认为那些涉及“逃跑”和“失败”等负面描述的单词都归于恶。用这 种方式，他构建一幅如同“善”的美好的“恶”的图景的目标归于失败。他的描 述和 Kantial 自由主义者将恶描述成非正义的框架有相似之处。就像 Kant 一样， 他必须首先构建一个预设于事实基础的“善” ，接着再引出其对立面“恶” ， 从 存在主义的观点来看，两者有关于“恶”的描述都留给我们同样的疑惑：为何人 们要远离自由？为何他们不超越这种奴役状态以至于无限的将来？ 在 Kahn 政治上的“恶”的成分的描述和自由主义者有关于政府和集体暴力 的描述之间存在着很大的隔阂。在本文中，Kahn 对于政府和公民的关系的解释 作为政治上的“恶”出现的必要条件而被引用，这种解释是基于通过自我牺牲而 超越界限的机会。然而，Kahn 对于这个观点的论述与其说是对自由主义的评析 和批判，倒不如说是对西方国家政府的控诉和批判。如果西方国家仍然一意孤行 地通过宣称痛苦和牺牲来维护国家的稳定性，那么它们将不能成为自由主义政体 的真正代表。通过指出政治上的“恶”仍然在国际领域内扮演者重要的角色的不 幸事实，以及揭露出它在西方基本神话的根基，Kahn 正为政治理论界作出重大 的贡献。我们应该从他的著作中领悟到，即使是在开明的西方世界， “恶”的状 况还仅仅停留在表面，政府只有依靠和人民保持可信的联系，以及保持对政府的 批判性的观点，才能将“恶”保持在隐蔽的港湾。 （2007 年冬季卷 第 27 卷第 4 期第 741 页以下）
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统治或者被统治？人民、权利和民主 CHEISTINE SYPNOWICH
一、导论 二、历史的结束？ 三、民主和不满 四、观点和民主观点 五、自治和司法过程 六、道德、清楚以及法律乐观主义 七、结论 结论：Waluchow 对于牢固确立的权利章节的辩护是重要和及时的。尤其是今天 我们有必要重申宪法在保护基本权利中的价值，因为我们面临的政府将司法审查 视为对国家绝对权威的侵犯或者是国家在恐怖主义战争中的一大妨碍，换句话 说，权利篇章的增加面临着危机。例如，在加拿大 Stephen Haper 保守党派最近 对于法官的选举程序做了一个改变，在那种情况下，政府官员被任命为监督部门。 Haper 坦言，他的目标是赋予法院更加“合法与有序”的指导，并且将政府官员 纳入其中也是最后经过深思熟虑的举措。由于缺少探讨和磋商，这个政策引起了 一大部分人的反对和疾呼，不仅包括了反对党，也包括了国内自由主义者、法学 家、加拿大联合协会以及最高法院大法官本身。最近，Haper 政府将自己置于舆 论之下，因为它在未保障他们的逮捕权和未给他们的人身自由提供保障的前提下 将阿富汗罪犯移交到当地军事机构。在这里，人权监督机构也强调了个人权利的 重要原则以抵制一些国家所谓的“权宜之计”的要求。如果我们仔细观察它那些 有活力的原则，我们便可以发现当加拿大的军队试图向世界上更加落后的地区传 播自由主义宪法的同时，加拿大的宪章却同时处于一种尴尬的境地。 Waluchow 提出了一个重要的观点，即宪章的权利没有受到打击，并且自信 地断言，相反，它是对复杂社会生活的一种让步。宪章是‘保护人民免于政府行 为对于道德权利和价值的不可预见的影响’。在批准临时性的政治和法律政策的 过程中，宪章，由于它们的华而不实和虚张声势，事实上是谦逊表达。到最后， 76
我们应该非常谨慎地对待司法审查和大众政府的不可避免的紧张关系，而不是排 除它们之间的紧张关系。尽管如此，Waluchow 的论点在宪章危机鼓吹者看起来 可能占上风的时候赋予和充实了宪章鼓吹者的理由。我们应该对此感激不尽 。 （2007 年冬季卷 第 27 卷第 4 期第 757 页以下）
法理层面和政治层面的自然法 JONATHAN CROWE
一、 导论 二、Murphy 的自然法理论 三、 法解释学理论的挑战 四、法律是否具有权威性？ （一）重新审视 Raz 的理论 （二）拒绝被接受的理论 （三）挑战重要的协调者的理论
五、一般的善良原则之外 六、结论 结论：在文章中，我已经陈述了支持 Murphy 自然法理论的一般观点。然而，我 同时也争辩他的自然法理论可以在三个重要的方面进行完善。第一，在定义法律 的概念时 Murphy 拒绝 Finnis 的解释学方法，Murphy 是错误的。第二，Murphy 没有提出一个有说服力的理论来捍卫其基于准许的“政治权威”这一概念。构建 一个无懈可击的法律的可能性的最清晰的途径仍然只出现在突出的法律协调者 的论述之中。但是这种论述并不明确法律拥有权威性，相反，它支持了稍微薄弱 的结论即法律需要权威性，并且被法律的遵守需要充分严谨的理由所支持。最后， Murphy 拒绝接受超政治主义对一般善良原则的挑战，这是不明智的；来自于超 政治主义者的观点不仅具有很强的逻辑，而且道义上也是令人信服的。 我认为我的结论并没有削弱 Murphy 自然法理论的整体效力。我对法律解释
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学理论的支持，反而加强了 Murphy 的自然法理论，正如它所表明的，薄弱的自 然法理论有三个站得住脚的途径而不是两个。我对超政治主义挑战的评论也反而 扩大了 Murphy 的自然法理论的范围，就如同他们所表明的那样，一般善良原则 应该超越国家政治团体之外。或许我与 Murphy 的观点最大的不同在于我对他的 法律权威性的论述。由此，问题便油然而生：对法律权威性的保证是否也是自然 主义法学观点的一个关键组成部分？ Murphy 自己在研究拒绝 Raz 理论的过程当中，对于上述问题得出了一个否 定的答案。自然主义法学的核心在于法律的遵守需要强有力的理由——这也是我 强烈支持的一个结论。 不管怎样，至少在一种意义上我的法律责任的观点比 Murphy 的理论更加有 力：从 Murphy 看来，法律仅仅对那些已经接受了他们的统治者作为权威者的公 民有约束力，然而，我提出所有的公民都有强有力的理由遵守法律，只要这种法 律实质上很合理，同时是共同一般善良原则的名副其实的选择——不管 Murphy 的主观接受条件是否满足。 （2007 年冬季卷 第 27 卷第 4 期第 775 页以下）
（吴至诚 译） （隋钰南 校）
无权利的司法审查：司法审查机制的民主合法性 ADRIENNE STONE 【摘要】本文探讨的是司法审查在宪法中有关联邦和政府结构条款下的合法性。 有关司法审查的学术讨论，经常忽视这一问题，主要关注权利——至少在英联邦 国家是这样。另外，这些学术讨论似乎都建立在这样一种假设的基础上，即像澳 大利亚高级法院和加拿大最高法院之类的法院解释并实施宪法中有关联邦政府 结构条款的权力是毋庸置疑的。本文论证了这种假设的合法性，并得出结论：那 些以民主为由反对宪法权利的人士应重新审视，甚或反对现有的联邦政府结构下 的司法审查制度。 （2008 年春季卷 第 28 卷第 1 期第 1 页以下）
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德沃金是否犯了“德沃金谬误”——对《身披法袍的正义》 的回应 MICHAEL STEVEN GREEN
【摘要】在《德沃金谬误，或语言哲学所不能给我们的法律知识》一文中，笔者 指出，在《法律帝国》一书中，德沃金从一个隐含的意义解释理论中错误地推演 出了他的法律阐释理论，因而犯了“德沃金谬误” 。在《身披法袍的正义》一书 中，德沃金对笔者的观点提出质疑，并声称《法律帝国》中探讨了三种法学理论， 包括因袭主义、实用主义和整体的法律。在这三种理论中，尽管只有“整体的法 律”是阐释性的，但德沃金认为所有这些理论都和意义阐释理论——即他所描述 的“法律概念即阐释性概念”——相容。 笔者认为，德沃金称他没有犯“德沃 金谬误”本身即是这种谬误的体现，而《身披法袍的正义》与《法律帝国》中都 充斥着这种谬误。 （2008 年春季卷 第 28 卷第 1 期第 33 页以下）
以眼还眼：作为刑罚道德原则的均衡原则 MORRIS J. FISH
【摘要】 《旧约全书》中的同态报复法，曾一度被认为是野蛮同态复仇法的一种， 这种观点可以理解，但并不正确，而将其视为对惩罚的限制和均衡这种道德原则 在刑罚中的开创性表达则更为合理。这种认识在早期社会即已存在，而至此世纪 之交，同态报复法仍未失去其道德本质及其与刑罚的关联，哈特对现代惩罚报应 主义和实用主义的阐释以及加拿大《刑法典》将均衡原则作为刑罚的基本原则都 是其体现。此外，笔者还就这一原则与加拿大刑法上的强制性最低刑期原则之间 的张力作了简要的评述。 （2008 年春季卷 第 28 卷第 1 期第 57 页以下）
违约损害赔偿：赔偿、恢复原状和惩罚性赔偿 DAVID PEARCE AND ROGER HALSON
【摘要】惩罚性赔偿指的是通过法院判决给予足够的救济以弥补权利所受之损 79
害，本文考察的是惩罚性赔偿在违约损害赔偿制度中所处的地位。笔者认为，虽 然赔偿的初衷是为弥补损害，然而一般情况下，损害赔偿制度却可以起到促使当 事人继续履行合同的作用。在此基础上，笔者进一步考察了一种特殊的损害赔偿 机制——惩罚性赔偿，这种赔偿机制既不是补偿损失型的，也不是恢复原状型的； 既不是基于守约方的损失，亦不是基于违约方的获利，而是以权利为基础的。紧 接着，笔者探究了在何种情形下，法院会作出实质上具有惩罚性赔偿的裁决。最 后，笔者探讨了将惩罚性赔偿作为合同救济的一种方式可能会带来的益处。 （2008 年春季卷 第 28 卷第 1 期第 73 页以下）
恢复原状在美国法上的地位：为什么美国不加入国际“恢复 原状盛宴”？ CHAIM SAIMAN 【摘要】在过去数十年中，恢复原状作为一种法律制度在全世界盛行开来。该制 度起源于牛剑（Oxbridge），接着被移植到英联邦的其他地区，后来又因为欧盟 化进程，这一普通法所特有的制度得以与罗马法上的不当得利联系起来，并进一 步被国际化。但与此形成鲜明对比的是，美国学者们对恢复原状制度似乎兴趣不 大，无论是书籍、文章、专题、讲座，抑或是课堂上，对此都鲜有论及。同样， 尽管恢复原状、衡平和信托追溯案受到了英国最高司法机构的青睐，并经常产生 一些充斥此类理论的法官意见，但美国法院对这些问题却表现得无甚兴趣。更令 人奇怪的是，恢复原状一般被认为是美国学者在十九世纪发明的。本文解释了产 生这一现象的原因，并认为，恢复原状在英联邦的发展大部分要归因于前现实主 义学派或反现实主义学派，正是在两种法学思潮催生了美国法学研究中的怀疑主 义。本文考察了具有左倾倾向的再分配主义和具有右倾倾向的法经济学这两种在 美国占据主导地位的私法学派，并表明，两个学派无一能对英联邦的学术讨论起 到些许作用。最后，笔者分析了《恢复原状法重述》 （草案）的出现，并展望了 恢复原状制度在美国法上的地位。 （2008 年春季卷 第 28 卷第 1 期第 99 页以下）
紧急避险下权利的具体化 JOHN OBERDIEK 80
【摘要】本文主要是为一未得到足够重视的权利概念——具体化权利作一些积极 的评述。与一般理解的权利概念不同，具体化权利在不同场合能对应不同的行为， 因此，某一行为在一种场合下侵犯了某一权利，但在另一场合则不然。具体化权 利这一概念融合了在谈到一般权利概念时必须回答的两个问题，包括：在某种情 形下，什么是正当的权利以及权利的具体内容是什么。在本文中，笔者以财产权 利为例，分四个部分来说明具体化权利主义。首先，笔者指出，权利是建立在一 些比权利更为基础的理由之上的，且紧急避险方面的案例表明，这种工具主义的 论断只能与具体化权利主义相协调；其次，笔者阐述了具体化权利主义是如何体 现对权利道德化的理解，并指出否认权利道德化将会面临的困境；再次，笔者表 明，紧急避险的案例中所体现的财产权利与一般财产权利概念之间的差异，导致 了在这些情形下，不存在以权利为基础的赔偿义务。最后，笔者举了一个错误的 理论以解释一般的财产权利概念所具有的（不正确的）吸引力。 （2008 年春季卷 第 28 卷第 1 期第 127 页以下）
法律创新 MATHIAS M. SIEMS 【摘要】法学研究如何保证“原创性”一直是法学界饱受争议的话题。本文试图 维护这样一种观点，即，不要过度推崇或贬低某一特定的方法学，并论证了四种 不同的“创新”方法。其中最普通的一种方法就是讨论“微观的法律问题” ，另 一种是探究“宏观的法律问题” ，还有两种不常见但越来越受重视的方法——“法 律科学研究”和“非法律专题研究”。 （2008 年春季卷 第 28 卷第 1 期第 147 页以下）
《家庭法》中的一般规则 MARK HENAGHAN
一、John Eekelaar 的家庭法理论 二、理论运用:权力和保护权利的有效方法 三、个人法 81
（一）友谊 （二）友谊附加 （三）真实 （四）尊重 （五）责任
四、对 John Eekelaar 家庭法理论的综合评价 （2008 年春季卷 第 28 卷第 1 期第 165 页以下）
狂热的爱国情绪 CONOR GEARTY
一、引言 二、紧急状态宪法 三、紧急状态立法 四、什么是恐怖主义 （2008 年春季卷 第 28 卷第 1 期第 183 页以下）
（吕钧泽 译） （刘利鹏 校）
公司治理和宏观经济的重要性 ALAN DIGNAM AND MICHEAL GALANIS
【摘要】本文通过考察微观经济层面的公司结构与宏观经济层面的贸易、金融之 间的理论联系及其历史沿革，希望唤起学术界对贸易和金融政策在公司治理中所 82
具有的重要作用的关注。从长远的角度来说，经济越开放，要保持内部治理模式 就越困难。英国和美国一些相互影响的宏观经济政策变化——由最初的贸易自由 化到最后的资本管制终结——与当下的发达的资本市场和公司自治思潮结合在 一起，使得机构投资者重新将注意力转移到了规制股东的市场规则，而全然不顾 法律体系对管理层的倾斜，并导致当今股东主导的外部人模式的出现。紧接着， 笔者指出，通过不同的财务安排而运作的德日内部人模式不易遭受突然的变化， 但从长远的角度来看，世界经济形势却在持续不断地推动着内部人模式朝股东主 导型模式发展。如果这种经济形势持续的话，政府将会失去，或已经失去选择公 司治理模式的权力。 （2008 年夏季卷 第 28 卷第 2 期第 201 页以下）
不当得利保护的是什么权力？ JENNIFER M. NADLER 【摘要】在本文为理解不当得利制度提供了一个规范性依据。康德认为，权利即 对个人自由意志的尊重。笔者首先考察了不当得利案件中受侵犯的权利是否符合 康德的这种权利概念体系，并指出，在这类案件中之所以裁决原告取回财产并不 是单纯地因为原告的选择自由受到侵害，不当得利制度是要在财产法和合同法可 能会危害原告的自决权——自我选择权能的一种实现方式——时为其提供救济。 这为不当得利制度上其它充满神秘色彩的问题解开了谜团，比如，为什么即使一 项财产已有效转移至被告，原告仍有权从被告处取回该财产；为什么在被告单纯 的不作为且没有任何过错的情形下，原告也可能得到救济；以及为什么矫正正义 的结构性在不当得利中未能得到体现。 （2008 年夏季卷 第 28 卷第 2 期第 245 页 以下）
超越底线：伦理理论化的理论目的 JASON BRENNAN
【摘要】伦理不是美德的代名词，同样，美德也不能替代伦理。许多伦理批评家， 包括近来最有影响力的理查德.波斯纳，都认为伦理理论太过于抽象，因此不能 作为剥夺某种特定权利或矫正某种错误行为的依据，也不能起到改善公民性品格 的作用，因此，对于法学家来说是毫无用处的。本文从哲学的视角对这种批评论 83
断予以反驳，认为，伦理理论化的目的是解释某些特定的伦理问题，是理论性的， 而不是实用性的。伦理理论的目的是要加深我们看待道德问题的深度，而不是为 某种特定情势下应该做什么提供一个行为范式，也不是要使我们更具美德。在此 基础上，笔者进一步分析了伦理理论所解释问题的范围及性质，以及这种解释的 意义和作用，尽管该理论不具实用性。 （2008 年夏季卷 第 28 卷第 2 期第 277 页 以下）
尊重生者也要尊重死者 SHEELAGH McGUINNESS AND MARGARET BRAZIER
【摘要】为什么我们要尊重个人对其死后遗体处置的愿望？在对法律如何以及为 什么要尊重生者的人身进行一番分析之后，笔者指出，我们必须同样尊重“死者”。 同时，笔者对“死者无利益”这一说法提出质疑，认为更确切的说法应该是“生 者对其死后遗体处置享有利益” ，并进一步论证了为什么我们还要尊重死者亲属 对死者遗体处置的意愿。在论证的过程中，笔者借助了反对身体器官和组织捐赠 的一些比较有说服力的理由（如宗教原因），以说明为什么生者对其死后的遗体 及死者亲属对死者遗体享有利益，以及尊重这些利益的原因。 （2008 年夏季卷 第 28 卷第 2 期第 297 页以下）
11 之后如何对待安全问题 9．11 DORA KOSTAKOPOULOU 【摘要】政府宣传及其传达的理念、受众对该宣传的认知对立法和政策制定有十 分重大的影响，可将立法和政策推向一个既定的方向，并决定其执行过程和结果。 英国 9.11 之后的反恐怖主义法律和政策即是一系列基于双重非对称性的安全意 识宣传、渗透的结果，这种宣传的目的是要用一种新权力型（ a siege mode of democracy）民主取代传统权利型民主。笔者从制度主义者的视角，采取话语理 论路径，阐述了新权力型民主的概念和内涵，以及支撑政府威胁论及其应对措施 的双重非对称理论，这不仅对解释英国 21 世纪反恐怖主义立法和政策发展及其 警察协会所采纳的饱受争议的“奎托斯应对措施” （Operation Kratos）具有重 要作用，且对理解政府官员所称的“没有其它选择”的紧急状态应对逻辑也有很 84
大的帮助。 （2008 年夏季卷 第 28 卷第 2 期第 317 页以下）
立宪主义的困境抑或宪法理论的契机？ D.J. GALLIGAN
一、宪法理论 二、困境之外的问题 三、宪法的本质：制宪权、宪法的形式和创设的权力 四、制宪权与宪法的形成 五、制宪权与人民的声音 （2008 年夏季卷 第 28 卷第 2 期第 343 页以下）
刑法正义的世界化 PAUL ROBERTS
一、伏格列的刑法正义世界化观点 二、内容简介 三、规范性的还是描述性的？ 四、必然性与偶然性 五、全球性与国际性 （2008 年夏季卷 第 28 卷第 2 期第 369 页以下）
权利、简化主义和侵权法 JHON MURPHY 【摘要】与一般的侵权法理论不同，史蒂文斯试图脱离传统对既定但不尽合理的 侵权法规则作出解释。史蒂文斯的书中列举了许多比较重要的这种规则，但并没 85
有达到穷尽的地步。在任意一部法律中，不尽合理的规则是难免会有的，且会以 一种有害的方式组合在一起，侵权法亦是如此，但对于论证这些规则之数量及重 要性的理论来说，其本身的解释效力和可靠性也是不无疑问的。尝试推行简化主 义者的侵权法思想是没有错的，且有很多可取之处，史蒂文斯的书就尤为值得称 赞。他的书，正如笔者在开篇所指出的那样，不仅有许多有价值的深刻洞见，且 其理论与其他探讨相同话题的学者相比也是毫不逊色。但另一方面，我们讨论简 化主义理论时，不能仅看到其优点，忽略其在不久或久远的将来可能带来的一系 列问题。因此，我们在对待该书（以及其它此类课题时），应采取一种以权利为 基础的路径，并记住阿尔弗雷德.诺斯.怀特海的格言： “我们既要看到它简单的 一面，也要保持怀疑的态度” 。 （2008 年夏季卷 第 28 卷第 2 期第 393 页以下）
（吕钧泽 译） （刘利鹏 校）
司法审查限制的制度方法 JEFF A.KING 【摘要】法院经常会遇到超出他们解决能力和欠缺合法性的紧急问题，本文强调 的是法院运用什么程序去识别这种问题。这种识别程序是一个基本的宪法问题， 它否决了上百年的一种清晰的答案。早期人们进行了各种尝试，这段沉浮的历史 表明了评论专家为什么一再的转向制度方法。制度方法有一些重要的特征，包括 它强调不确定性、法律瑕疵性和系统性的影响，以及强调政府各分支和司法扩张 主义的合作。然而，这些特征还得依赖两种两种观点的支撑，这两种观点在法官 在公法裁判中的角色这一问题上是相互冲突的。一种是严格式的，提倡对司法审 查的严格限制；另一种是背景式的，与前一种截然相反，这种观点认为用限制性 原则的方式去构造司法审查的标准，从而扩展司法审查的范围。虽然本文并不站 在任何一边，但是本文通过概括如何进行限制原则的推理的框架和通过强调这个 推理过程中所面对的主要困难，来寻求限制司法审查的背景式方法。 （2008 年秋 季卷 第 28 卷第 3 期第 409 页以下）
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证据规则仅仅应用于法庭吗？美国和德国的欺诈审讯 研究 JACQUELINE ROSS 【摘要】对普通法系与大陆法系国家法制进行比较法研究的学者们长期争论这一 问题，即像德国这种大陆法系国家会不会利用在美国法庭中运用的那种正式证据 规则。大陆法系国家通常把事实认定交给合议庭和专业的法官，因此他们被认为 很少利用正式的证据规则，因为证据规则会阻止为决定者提供信息。本文挑战了 这种公认的观点。学者们并没有弄清楚的是，证据规则不仅可以在审判阶段限制 证据的呈现，而且还在审判前的调查阶段限制了证据的获得。因此，现在的学者 研究忽视了德国等大陆法系国家在刑事程序中对丰富的证据规则的运用。我认 为，德国警察审讯规则——尤其是对欺诈手段的禁止——在形成那些可以用来认 定有罪和清白的事实记录上起着重要的作用。本文界定了审判前证据规则制度所 依据的一系列制度性因素。 （2008 年秋季卷 第 28 卷第 3 期第 443 页以下）
侵权法中的矫正正义和个人责任 ALLEN BEEVER 【摘要】有时候，有人会认为侵权法是，或应该是，一个关于个人责任和矫正正 义的系统。并且，这两个概念常常被认为是相同的，或者至少是互相兼容的。然 而，事实上，个人责任和矫正正义是完全不同的概念，它们在法律上产生不同的 结果。本文通过对比个人责任和矫正正义在处理三个重要问题——法律上非主观 标准的呈现，责任保险的适用条件以及法律和政治的关系——的不同方法来展现 二者的不同。 （2008 年秋季卷 第 28 卷第 3 期第 475 页以下）
利益相关的追偿 FRANCESCO GIGLIO 【摘要】已故的 Peter Birks 使用以判决结果为基础的分类方法，为债权法提供 了一个条理清楚的、原则性的框架。本文考虑到了他的分类学中的赔偿问题并且 提出了两项主要的主张。第一项主张是， “利益相关的追偿”一词，是对作为一
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种法律回应的赔偿而言最充分的描述。第二项主张是， “赔偿”一词使得未经任 何裁判就对被告的利益进行处分这一机制满足了直接仲裁的目的，因此，这一词 同时有“放弃”和“收回”的双重作用。有人质疑，那些区分这两种作用的理论， 混淆了仲裁裁决的目的所要实现的权利机制。赔偿，作为一种法律回应，可以用 来达到不同的目的，比如说取回原告错误的转移给被告的财富或者取回不当得 利。而且，在法庭中实现赔偿的权利通常以同样的方式运行：它转移给原告，使 其财产与被告的水平相当。这种解释解决了那些倾向财产“流失”的批评，也就 是“放弃” ，作为一种独立的法律回应，这表明他们的关心是正当的，但这并不 影响这种以判决结果为基础的分类。 （2008 年秋季卷 第 28 卷第 3 期第 501 页以 下）
对自然科学和医学文献的判断：生物医学研究和出版物 的变化所带来的一些法律意义 GARY EDMOND 【摘要】过去的 20 年里，几乎所有普通法系法域内的法官（和管制者）都增加 了他们对医学文献和自然科学文献的依赖。与此同时，生物医学的研究也经历了 根本的和空前的变化。本文介绍了生物医学研究的地点、组织以及资金的变化， 以评价它对法律责任和证据的意义。立足于同业审查和出版，同时考虑到由世界 上杰出的主要医学期刊（如英国医学日报、美国医疗协会日报和新英格兰医学日 报）的编辑所推动的改革，本文论述了法官如何回应那些表明企业赞助彻底的偏 向生物科学研究的最新研究成果。如果说，普通法系的法官一直在改革证据规则 和公正的专家鉴定程序，并且一直在给予生物医学的研究于特权，那么他们应该 怎样回应科学记录上的这些战略性操作呢？（2008 年秋季卷 第 28 卷第 3 期第 523 页以下）
再论犯罪和防卫 PETER WESTEN 【摘要】Duff 的中心理论把犯罪的道德责任加到刑法中，笔者对这种观点提出 质疑，笔者怀疑这种理论是否能帮助我们从正当防卫中区别出犯罪的要素，并且 怀疑它是否能够澄清正当防卫。然而，笔者确信 Duff 的书对刑法理论的发展做 88
出了重大贡献。这本书充分表现了作者细致的洞察力，并且它的核心论题肯定会 成为未来几年学术界注意的焦点。 （2008 年秋季卷 第 28 卷第 3 期第 563 页以下）
贫困和人权 OCTAVIO L.M.FERRAZ
【摘要】Bilchtz 想努力赋予社会权和经济权更多具体的内容，这种努力虽然给 人深刻印象，但是却难以满足所有人在当前的执法状况下，所面对的要解决各种 问题的挑战。这些挑战包括：规范的合理性（为什么，什么时候人们有权要求他 人提供满足他们自己需求的资源）和现实应用性（怎样确定对这些权利内容的必 要分类）。在我看来，这绝不是一份起诉状所能容得下的挑战。Bilchtz 至少尝 试去面对那些社会权利的支持者长期逃避的问题。他的尝试与那些在法律作品和 公共辩论中的口号主义者不同，并带来了在社会权和经济权具有突出地位的国内 和国际舞台上深入且具有影响性的讨论。 （2008 年秋季卷 第 28 卷第 3 期第 585 页以下）
边沁的民主理论 DAVID LIEBERMAN
【摘要】对于许多早期的学生而言，边沁的道德和政治理论指的是 1776 年的政 府《政府片论》和 1789 年的《道德和立法原则导论》中的前几章。在过去的半 个世纪中，有相当多的学者适用了这一理论，研究边沁的理论有多少超越了类似 的这些经常会再版的里程碑式作品。这些学者包括崇尚哲学反应的 H.L.A Hart 和富有非凡洞察力的 Michel Foucault,都从实质上或者方向上利用了边沁的理 论。在 1808-09 这段时期 Schofield 的《效用和民主》一书中，通过在一系列论 文中重点讨论边沁的政治理论，从而建立并利用了这一富有成效的，解释性的立 场。Schofield 为现在和将来的学者们研究这一深奥的论题提供了一个学术性且 极具启迪性的指引。我们可希望，这将鼓舞我们走向一个相当成功的未来。 （2008 年秋季卷 第 28 卷第 3 期第 605 页以下）
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默示和不当得利：所有权问题研究 WILLIAM SWADLING 【摘要】当前，在不当得利法中，盗窃的受害者除了可以向盗窃者主张侵权责任 外，是否还可以主张不当得利这一问题引起了争论。那些认为受害者当然可以主 张不当得利的人认为，既然普通不当得利可以主张返还，那么这种盗窃情况下的 不当得利更应该有主张返还的权利。如果法律为了防止犯错而认定经转让人同意 的、无效的转让文书中权利主张的效力，那么法律更应该承认那些被转让人忽视 的，并没有经同意的文书的效力。这一观点被一些提倡把默示作为争议案件解释 的 基 础 的 人 所 使 用 ， 尤 其 是 在 Lipkin Gorman 诉 Karpnale 案 和 Foskett 诉 McKeown 案中，因为这两个案件中都涉及到不当得利。本文质疑了这种观点的正 确性。在错误转让的案件中，原告的所有权已转移到被告，不同的是，盗窃受害 者仍拥有被盗之物的所有权。这种理解对于不当得利的分析来说是至关重要的， 因为这种权利主张的基础要素——以原告的损失而得利，好像消失了。那么，问 题就变成了这种异议是否能被克服。学者们提出了各种各样的解决方法，比如说， 法律寻求的是“事实上”的得利，而不是“技术上”的得利，所有权可以选择性 的从受害者向盗窃者转移，以及所有权可以被再次提出。然而，在受害者只能向 盗窃者主张侵权而不能主张不当得利的情况下，这些解决方法都起不到作用 。 （2008 年冬季卷 第 28 卷第 4 期第 627 页以下）
欧洲私法的共同参考架构——政策选择和法律汇编问题 HORST EIDENMULLER FLORIAN FAUST,HANS CHRISROPH GRIGOLEIT,NILS JANSEN,GERHARD WAGNER AND REINHARD ZIMMERMANN 【摘要】今年初， 《欧洲私法共同参考架框架案》出版了。这一草案是欧盟成员 国中许多私法学者的共同成果，它服务于学术而不是政治，因而它被定位为一个 学术文件。尽管它的名字听起来不怎么样，但是这一草案确是《欧洲民法典》的 主要的组成部分。本文的目的就是向读者介绍这一重要的文件，并且引发关于这 一草案的更深入的学术讨论。本文的第一部分描述了《欧洲私法共同参考架构草 案》的起源和大致内容，接着第二部分重点讨论了，它是否具有，或者说在多大 程度上具有一致的、有说服力的目标和价值。本文第三部分尤其强调了私人自主
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权的意义，并讨论了这一草案中的已提出的规则达到法律要求的明确性和确定性 的程度。接着第四部分认指出一草案违背了内部一致性和系统整体性的标准。第 五部分讨论了这一草案是否严格地反映并整合了它的渊源（Lando 委员会起草的 欧洲合同法原则，欧盟法体原则和成员国的私法传统） 。同样值得引起注意的是， 第六部分讨论的是草案中包含的 120 多种私法中核心概念的定义。在 Lando 委员 会的合同法原则和成员国国内私法中，看不到这种定义的方式，也达不到如此详 细的程度。 （2008 年冬季卷 第 28 卷第 4 期第 659 页以下）
对议会至上的批判：英国宪法中的法治的决定性因素 STUART LAKIN 【摘要】本文探究了英国宪法理论中的议会至上思想。对议会至上思想有两种主 要的解释：一、从概念上讲，国家和宪法的存在是至上实体存在的前提条件。二、 由于承认规则的存在和内容是由经验决定的，所以议会会是至高无上的。对于前 者，据说兴起于英国宪法的正统理论，但是并没有获得公认。对于后者，Herbert Hart 认为应该通过 Jackson 诉检察总长案的裁决来审视，同样会发现它是存在 不足的。如果看到这些解释的不足，有人会认为议会主权的思想是错误的。以哈 特和德沃金的著作中为基础的英国宪法转而依靠政府在法律之下或法治原则的 思想（而非议会至上）。法治的公认价值在于它形成许多可调节政府权力实施的 原则。 （2008 年冬季卷 第 28 卷第 4 期第 709 页以下）
性别、 民族和普通法系的宪法 TRACY ROBINSON
【摘要】本文认为普通法系国家的宪法可以被认为是传统发展的结果，只不过在 这一传统中包含着性别、民族特性和公民身份等概念。本文讨论的是 20 世纪后 半叶制定和解释《加勒比共同体的宪法》 。这部宪法表明了普通法系宪法中的语 言会被用来支撑西印度的男性民族主义者统治女性的权力的合法化的过程。本文 还探究了普通法系宪法在加勒比宪法概念化过程中的重要作用。在此过程中，加 勒比宪法作为一种渐进的过程，体现了对普通实在法的尊重，而这种普通实在法 往往作为有关性别关系的价值规范的表达。加勒比的普通宪法把连续性和非连续 性的表述融合为一体。随着性别平等的法律决定变得越来越丰富，那些早期有问 91
题的决定被认为是“错误的决定” ，这标志着与过去的决裂和对错误实践的放弃。 本文认为那些不连续的表述与传统上对普通法承受改变的能力的信仰有关，这些 不连续的描述实际上隐藏了加勒比社会和他们的思想体系中那种维持对性别不 对称的坚持和力量。 （2008 年冬季卷 第 28 卷第 4 期第 735 页以下）
为了防范受托人的良心—一项对严格利益剥夺规则的辩护 IRIT SAMET
【摘要】本文认为道德心理学支持了严格责任原则，根据这项规则，受托人只要 卷入了潜在的利益争议中，就应该交出他获取的收益。这项规则的适用，因为忽 视了受托人的良好品行而受到了法院和学术界的质疑。本文着眼于这项规则的 “威慑作用”，本文认为这项规则具有非常的严格性而应该被解读为对自欺性意 思沉默所造成重大危险的一种回应。假如当事人双方的互相理解存在差距，委托 人非常依赖于受托人的个人品质，但是在自欺的控制下，仅靠受托人内心的自我 约束就不可能实现了，因此经过精心处理的交易就可能会因为无损双方而被批 准。委托关系中的两个明显的特征：第一，把受托人的责任应用到具体情况的自 由裁量权；第二，受托人和委托人的权力差距提升了受托人利用其地位的可能性。 这两个特征增加了对委托人造成损害的机会，即使是专业的品德高尚的受托人也 会被自欺误导而造成利益冲突。这种风险只能通过更为严格的规则解释来扭转， 因为只有通过防止受托人去考虑具体利益冲突的合法性问题，我们才能防止倾向 于被自欺破坏的反应过程。 （2008 年冬季卷 第 28 卷第 4 期第 763 页以下）
上帝，恐怖活动和法律 IAN WARD
一、 《启示录》中的死亡 （一）无法形容的真实 （二）上帝、国王和法律 二、魔鬼的一天 （2008 年冬季卷 第 28 卷第 4 期第 783 页以下）
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福利上岗制：神话和现实，社会融入和劳动力排除 AMIR PAZL-FUCHS
一、在神话和现实之间的福利政策 二、从劳动力融入到社会排除 三、注意贫困和公平 （2008 年冬季卷 第 28 卷第 4 期第 797 页以下）
（刘利鹏 译）
陪审团审判中先予裁决的事实认定 ROSEMARY PATTENDEN
【摘要】在有陪审团参与的刑事审判中判中，法官在陪审团退出之前，有很多机 会去进行事实认定,包括两种平行的事实认定（先决事实和潜在事实） ，但英国法 并没有关于这种事实认定的基本概念。在其他国家法律中，第三种平行的事实（附 加事实）的认定则是由陪审团完成。本文阐述了陪审团事实认定的本质，并论述 了法官和陪审团之间事实认定责任分配的历史以及理论基础。（2009 年春季卷 第 29 卷第 1 期第 1 页以下）
犯罪未遂的行为要件 CHRISTOPHER M.V. CLARKSON
【摘要】涉及犯罪未遂行为要件的法律，现在十分混乱而且缺乏条理。法律委员 会的临时建议稿中把犯罪未遂分为两个相互独立的未完成形态，本文对此持有异 议，并建议重构犯罪未遂的行为要件。（2009 年春季卷 第 29 卷第 1 期第 25 页 以下）
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对事实无罪者的协助：昭雪工程和刑事案件审查委员会的矛 盾和暗合 STEPHANIE ROBERTS AND LYNNE WEATHERED
【摘要】刑事审查委员会是第一个由公共出资调查错误判决并有权将案件提交给 上诉法院的机构，在其他国家，比如说澳大利亚、加拿大和美国，很多年来，许 多人一直把刑事案件审查委员会视为对误判案件的最佳解决途径，并且，这些国 家的昭雪工程呼吁在其法域内成立刑事案例审查委员会式的组织。然而，现在正 是引入苏格兰和威尔士的昭雪工程在努力的帮助那些虽然无辜被判刑的申请人。 本文阐述了为什么创建刑事案例审查委员会，探讨了无辜者在这些组织以及刑事 正义系统中的角色，研究了英格兰和威尔士虽然有刑事案例审查委员会，为什么 还要创建昭雪工程。本文揭示了这些不同的组织怎么合作来帮助那些被误判的 人，并说明了昭雪工程在整个刑事正义改革中和法律教育中所扮演的角色。 （2009 年春季卷 第 29 卷第 1 期第 43 页以下）
Waldron, Waluchow 和立宪主义的价值 JOSHUA MILDENBERGER
【摘要】在本文中，笔者批判性地评价了 Jeremy Waldron 教授和 W.J.Waluchow 教授在刚性宪法问题上的立场，刚性宪法是以权利为基础，并且主张严格的司法 审查。Waluchow 教授主张有：一、刚性宪法中关于权利的规定和随之而来的严 格的司法审查上的规定，从表面上看来是公平的和民主的，因为仅仅靠公正的程 序，既不能清除现实中存在的不公平，也不能最终带来对自我管理至关重要的自 治权（无论是个人的还是集体的） ；二、如果实质性的权利中不存在巨大的分歧， 那么宪法规范的稳定性和严格的司法审查是能够实现的。笔者赞同 Waluchow 教 授的上述观点，同时，笔者还认为应该增加一点：反立宪主义者关心的是被旧势 力统治，这种关心显然是自我矛盾的，因为这条路很显然是限制了自治权。相对 于 Waldron 教授的多数主义学说，上述自治权的问题很大程度上与 Waluchow 教 授的立场是一致的。最后，笔者最为关心的是普通法（Waluchow 教授的宪法道 德观源于普通法）是否能够为自由和人人平等的权利提供足够的理论基础。 （2009 年春季卷 第 29 卷第 1 期第 71 页以下）
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法律实用理论中立可能性的争论 KENNETH M.EHRENBERG
【摘要】笔者认为，存在一种可以对法律本质进行实用主义解释的理论体系。这 种解释并不强迫理论家们对法律的社会作用做价值评判，也不考虑法律是否是达 到这种作用的最好方法。然而，这种实用主义的解释可以为理解法律的本质提供 一个概念性的框架。首先，笔者阐释了这种解释方法在法学理论中所扮演的角色， 然后通过引用 Leslie Green, Stephen Perry, Michael Moore 和 John Finnes 提出来的问题，来论证这种实用理论中立的可能性。 （2009 年春季卷 第 29 卷第 1 期第 91 页以下）
为无政府主义者辩护 GARY CHARTIER
【摘要】Mark Murphy 认为，不管无政府主义有什么优点，都不能改变人们必须 遵守法律这一事实。Murphy 引用了一个道德性的观点——在具有正义性的政治 共同体中，人们有义务遵守法律。并且他还提出了一项认识论上的主张，来证明 以下两个观点。一、在无政府主义的批评者看来，只有相信自己有义务遵循法律 的人，才有资格保留他们的信仰。二、原则上，无政府主义者的那些反对政治义 务的观点都不会获得成功，正是在这种情况下，对政治义务的合理解释才能容纳 无政府主义的观点。笔者认为，Murphy 的道德性观点只产生了相对有限的影响， 且未能说明无政府主义者不能证明民众遵守的政治义务的不合理性。 （2009 年春 季卷 第 29 卷第 1 期第 115 页以下）
权力政治和法律规则：莎士比亚的第一个四部历史剧和其法 律“基础” ERIC HEINZE
【摘要】法律学者们对莎士比亚名著的兴趣常常停留在常规的法律规则和程序 上，比如说《威尼斯商人》和《针锋相对》中的法律规则和程序。这些戏剧中确 实揭示了社会系统中存在的不正义，但是对于一个稳定的、繁荣的社会来说，它
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更需要的是大体上运行良好的法律秩序。相比之下，莎士比亚的第一个四部历史 剧揭示了法律体系最有可能存在的情况，在措辞上很像一个世纪后霍布斯描写的 那样。第一个四部历史剧描写的是一个崩溃的，几近无政府的社会，它缺少任何 有效的法律制度。和莎士比亚的其他戏剧中一样，这种社会的权力政治不仅仅是 潜在的，而且是潜藏在有序的法律秩序的光鲜的外表之下。权力政治蔓延在社会 的每个角落。和以往的传统不同，本文认为亨利六世这个人物不仅仅代表着陈旧 的中世纪精神或者无能的法律规则。通过亨利六世对法律程序、仲裁和反军国主 义这种思想的依赖可以看出，第一个四部历史剧已经超越了怎样建设有效的法律 秩序的问题。它追求的是建立有效法律秩序的可能性、建立的意义以及怎么建立 公正秩序的问题。 （2009 年春季卷 第 29 卷第 1 期第 139 页以下）
Gardner 的刑法哲学 DOUGLAS HUSAK
【摘要】 《犯罪和抗辩》是 John Gardner 早期出版的论文中关于刑法哲学的一本 杰出选集。我简单的分析了他的五个观点：他的基本责任主张和这种责任是否应 该被合理化，他对于行政官员中立的立场，他对于道德和刑事错误是否是最严格 的看法，他对于抗辩构成的观点，最后是他对强奸的解释揭示了损害原则的哪些 内容。 （2009 年春季卷 第 29 卷第 1 期第 169 页以下）
（刘利鹏 译） （吕钧泽 校）
民主国家在战争状态下的政治保障 SAMUEL ISSACHAROFF 【摘要】无论一个民主国家是否处于战争状态，战争都会对其造成冲击。在战争 时代，为了对付敌人，一个国家就不得不整合各种资源，这种整合促使了权力的 集中，而这种权力的集中反过来会威胁到国民的自由。本文原来作为 2008 年哈 特讲稿发表的，它阐述了当核心的自由观受到战争威胁的时候，民主国家是否具 有更强的生存能力。与安全问题相比，本文的焦点并不是大家相对熟悉的自由与
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安全相互权衡问题，而是于民主国家如何对政治权力进行辨别的方法，这种政治 权力的划分可以作为对军事上是否占优和国内压迫是否过度的一种衡量标准。本 文首先以历史记录为出发点，研究了从古希腊开始，民主国家的政治责任怎么有 助于取得军事上的相对优势。并且，即使在军事上遇到紧急情况，不得不采取紧 急措施的地方，最终的结果也是倾向于一种民主性责任的扩张，就像是特许经营 之于那些特权者一样。核心的争点在于行政权的政治责任，即使在战争年代，也 有军事上和政治上的利益。本文然后转向研究现代战争和恐怖主义的问题上。在 这里，那种包含了所有公民和普通企业的民主所带来的历史优势就不那么明显 了。本文最后一节提出了对我们所继承的制度在敌我悬殊巨大的情况下能发挥多 大的作用的质疑。本文最后的结论是：新领域的战争可能会对执行特别权力诉求 的法律审查造成更大的压力。因为民主国家的政治保障，虽然说仍然是严格的， 但是已经不是充足的了。 （2009 年夏季卷 第 29 卷第 2 期第 189 页以下）
什么是不当得利？ CHARLIE WEBB 【摘要】许多人认为存在一部不当得利的归还法是毫无争议的。然而，这种认为 不当得利可以涵盖类似归还之债所有情况的观点，虽然曾经被认为是正统的观 点，但是很快就变得几乎没有立足之地了。的确，不当得利是否能够涵盖所有归 还之债受到许多学者的质疑。这些学者以 Peter Birks 为首，他们一直试图把不 当得利作为一种独立的概念和一项独立的债的发生依据。正因为此，虽然大家都 承认不当得利在归还之债的法律中确实起到一定的作用，但是这种作用究竟有多 大还存在相当的不确定性，这种不确定性如此之大，以至于不当得利存在的意义 何在仍在存在争论。本文以 Birks 教授对不当得利的理解和不当得利究竟属于哪 个分类开始，重点论述了不当得利这个概念在当下的归还之债的法律和判决中， 能起到什么作用和应该起到什么作用的问题。 （2009 年夏季卷 第 29 卷第 2 期第 215 页以下）
明示信托 MATTHEW HARDING
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【摘要】当我们考虑法律的时候，信托可能只是一个重要的组织性词汇，但是， 如果当我们考虑到法律，信托已经作为一个组织性概念得到广泛应用时，我们就 必须进行一系列的研究以明确：什么是信托、信托的作用及其可能带来的影响. 本文探究的是法律中个人间关信托的一个方面。本文考虑的是一个人和另一个人 产生之间怎么产生信托关系。本文探讨的是那些与明示信托相符和不符的行为方 式，然后论述了为什么这种行为方式对明示信托如此重要，最后，本文指出了信 托现象学分析在评估律师通常会作出何种类型的信托（权利）主张中可能具有的 重要作用，为将来的研究提出了一些建议。 （2009 年夏季卷 第 29 卷第 2 期第 245 页以下）
寻找欧共体第 82 条丢失已久的灵魂 PINAR AKMAN 【摘要】本文有两个相关连的目的，一个具有历史性的意义，另一个具有现实性 的意义。通说认为欧共体条约第 82 条的规定是程序自由主义（或称弗莱堡主义） 的产物，本文首先挑战了这一观点。本文通过直接考察起草欧共体条约中竞争规 则时的《筹备工作文件》 ，以明确起草第 82 条规定的立法者的原意。这种探究对 第 82 条的现代化进程十分重要，因为我们必须认定在没有条约修正案的前提下， 第 82 条是否能被适用于消费者福利的标准。这是因为，如果这个条款的规定是 程序自由的，那么它的目标就不是为了提高消费者的福利。至于它的第二个政策 性的目的，本文认为第 82 条立法者的原意为欧盟委员会和法院提供了把第 82 条适用到现代化行为中更经济的方法。本文揭示了第 82 条的立法起草者关心的 仅仅是不断增长的效率。因此，采用一种以福利受益者为目标的方法并不意味着 从根本上改变了第 82 条的目标。相反，因为这一条款中已经包含了效率原则， 所以在评价这一条款时，将效率考虑进去这一认识虽然来的有点迟，但还是受欢 迎的。 （2009 年夏季卷 第 29 卷第 2 期第 267 页以下）
共同故意犯罪和法律 RODRIGO SANCHEZ BRIGIDO 【摘要】我们常常把共同故意犯罪归结于集团犯罪。比如，我们认为一个管弦乐 队正在演奏交响乐，一个犯罪团伙正在抢劫银行等等。但是什么是共同故意行为 98
呢？大部分记录表明，如果有一个共同故意犯罪，至少要满足两个条件。第一， 整个集团作出某一犯罪行为，参加者必须因为这个集团的犯罪行为而行为，并且 其行为和集团的一致；第二，必须有一般的认知。然而，这些要求面临了两方面 的困难。第一方面，这些条件是无端循环的，因为它分析所利用的概念正是想要 去解释的概念；第二，这些要求过于苛刻，因为，有一些集团案件，并不满足上 述条件中的任何一个。本文利用了 Christopher Kutz 提出的更加深入的概念， 提出了国际集团犯罪的一种模式，这种模式克服了上述的两个问题。它还表明了 为什么这种模式对我们理解法律至关重要。 （2009 年夏季卷 第 29 卷第 2 期第 305 页以下）
侵犯隐私权的利益性补救措施的正当性理由 NORMANN WITZLEB 【摘要】在 Cambell vs. MGN Ltd.([2004]UKHL 22,[2004]2AC457)一案中，英 国上院同意通过不断地发展现存的泄密行为的范围，来保护隐私利益。Hoffmann 大法官认为这一案件的原由，改变了以往的以善意责任为基础的观点，更加注重 保护人们的自由权和人格尊严。本文探究的是这种潜在的价值变化怎么影响利益 性补救措施的应用，这种措施通常被用于私人信息被非法的披露这一领域。通常 情况下，如果被告违反原来的信任关系，并且从机密信息的披露中获得利益，那 么则可以适用利益性补救措施。同时，为保护所有权人的利益，在订立合同过程 中，对违反事先订立的不披露协议的被告，也可适用利益性补救措施。本文认为 上述理由可以说明，利益性补救措施可以适用于侵犯隐私权的领域中，本文接着 研究了隐私权特有的性质，正是由于它的脆弱性，所以扩大利益性补救措施的适 用范围是很有必要的。为了有效保护当事人的权利，防止商业利益性侵权——尤 其是媒体侵权，在（被告）存在故意且原告权利受到严重损害时，应当为原告提 供利益性补救措施。 （2009 年夏季卷 第 29 卷第 2 期第 325 页以下）
欧洲的传统程序和公正审判 STEWART FIELD 【摘要】本文讨论的是 Sarah Summers 在她新出的书中提到的观点，尤其是支撑 其观点的三项根本性主张。第一，那些常用的对抗性审判和法官主导式审判之间 99
的差别应该被摒弃；第二，随着 19 世纪大陆法系的改革，刑事程序最好被理解 为欧洲法律程序的单一传统；第三，欧洲人权法院误解了欧洲程序单一传统的逻 辑，因为它并没有理解这种传统包含了具有决定性的审判前阶段。Summers 的每 一个观点都受到批判性的分析，本文认为他的观点并非具有创造性和激励性，而 是充满了瑕疵。 （2009 年夏季卷 第 29 卷第 2 期第 365 页以下）
法律、道德和人人平等的政府哲学 RECHARD MULLENDER
【摘要】根据 Nigel Simmonds 的观点，Herbert Hart 以及受他影响的实证主义 者，已经背离了那个处于法哲学中心的问题。这个问题重点解决的是法律和道德 的关系，以及我们应该怎样理解这种关系。Simmonds 认为法律和道德之间具有 必要的关联性，而且他试着通过那些在法律制度中或多或少存在的原型来证明二 者的关系。他认为这种原型为法律分析提供了基础，而且不是形而上学式的，是 在实践中被广泛应用的。这篇评论对 Simmonds 的这种非形而上学和广泛应用的 主张提出了质疑。本文认为 Simmonds 忽视了实证主义传统的复杂性。虽然 Simmonds 的观点经不住这种批评（忽视了复杂性） ，但是他还是为人人平等的政 府哲学提供了一些支持，而且他的方法和实证主义分析的方法是相关的。 （2009 年夏季卷 第 29 卷第 2 期第 389 页以下）
（刘利鹏 译） （吕钧泽 校）
私人生活与英国的法官 RICHARD BUXTON 【摘要】自 1998 年人权法案通过以来，习惯法理学和英国法院已经明显扩张了 欧洲人权条约第 8 条的适用范围，扩张了适用广义条款的法官的权力。这些发展 包括准许第 8 条平等适用于私人与公法；第 8 条扩展到个人自治以及对于隐私更 狭义的理解；更加关注（司法判决）比例与公正的平衡；降低了对首先适用第 8 条的标准。英国高等法院已经意识到了这些发展需要他们在社会或者甚至是道德 100
优先性问题上作出决定，扩展到对刑事惯例和判决的批评性审查，最近上议院的 案件，比如乡村联盟和 RvG 案件证明了一个重大分歧，有关这些权力应该当如何 被运用，未来涉及第 8 条的案件的结果可能会依据法官的个性和社会优先性的观 点作出。 （2009 年秋季卷 第 29 卷第 3 期第 413 页以下）
英国公法研究对宪政的追求 JO ERIC KHUSHAL MURKENS 【摘要】乍一看宪政似乎是英国公法研究的核心概念，它出现在从宪政和司法评 论道‘新宪政建设’和有关宪政文化的所有主要学术论文中，还试图定义宪政的 依然模糊的范围、意义和作用。本文讨论了宪政被讨论的不同范围和构成概念的 不同含义，这表明宪政被公法学家例行地与其他法治价值和原则放在一起，比如 法治或三权分立。本文认为宪政或者应与这些概念相区别，或者，可以在公法研 究中被淘汰。本文以提出一个有关宪政的微妙的组合并合乎规范的讨论是否会在 英国宪法中能够得到任何有意义的应用的问题作为总结。 （2009 年秋季卷 第 29 卷第 3 期第 427 页以下）
集中陈述意见：英国民事法院成为有组织协商的平台 SIMON ROBERTS
【摘要】法院的主导形象是作为审理和判决的机构，这在普通法国家已经有很长 的历史了，而在普通法国家中提供判决现在被广泛地认为是法院的主要职责，这 完全转换为另一种观点，谈判协议越来越多的代替了那些依据法律的判决。这项 研究审查了一个英国法院作出判决的工作，研究这个作用在陈述和象征意义上是 如何合法的，这个扩展的作用提出了有关维多利亚法院审判他们自己的问题，我 们如何看待现在经常空置的为了审理和判决设计的并有哥特式装饰的法庭，将他 们象征性地与中世纪王位继承程序相联系。我们仅仅应当将这个维多利亚时代设 立的程序看做已消亡时代的残余？或者，这项历史的特征会不会保留了权力并在 象征意义上与之相关？这提供了双边谈判的合法性，而不是原始地构成审理和判 决的开放式程序。 （2009 年秋季卷 第 29 卷第 3 期第 457 页以下）
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法治与抽象 WILLIAM LUCY 【摘要】本文研究两个问题：法律判决的性质，以及，它是由什么支持的。第一 个问题，文章提醒法学家们明白这一点，即，法律的判决是抽象的，说明它需要 什么以及为什么它可能是有问题的。本文的主要任务是分析什么支持着法律的抽 象判决，只有观点的一方支持者，普遍观点中的一部分但仍不是所有人的关于法 治观念的争论在这里被讨论，有关法治观念的三种不同争论将被检验，结论是三 种之中两种不能为法律的抽象判决提供毫无疑问和确定地支持。 （2009 年秋季卷 第 29 卷第 3 期第 481 页以下）
引起违约，作为财产的合同与合同 PEY-WOAN LEE 【摘要】本文试图通过对引发侵权和合同变更的背景下合同中可能出现的财产内 容来理解合同的权利，这表明，相对于通常理解，合同与财产是同一现象的不同 方面。财产是一个相对具体的而不是抽象的概念，而不是具有稳定特征和结构的 具体的东西。决定一个无形财产的所有人是否应该被赋予‘财产’或者获得这些 资源的专有控制权利，人们必须评估相关实际的法律和道德的考虑，适用引起违 约和合同变更的情况，这些分析证明一项合同的权利实际是不同利益的混合，每 一项侵权都可能是在保护一个或多个利益。就是说，义务是为引发违约而强加的。 因为侵权法认可受要约人的专有权利处于要约人要约的强制地位。另一方面，变 更一项合同的不公正在于侵犯缔约方的控制，或者是专有的授权决定是否或怎样 在合同下实现他的权利。 （2009 年秋季卷 第 29 卷第 3 期第 511 页以下）
全球的错误与法律真理 BRIAN H.BIX 【摘要】在评论方面一项客观的标准是人们认为它是什么与它实际上是什么之间 有定义的空间。就是说，参与者可能是错的。本文探索的是有关法律的客观司考 的一方面：指出所有在审判中的法律工作者或者实践者对一些法律问题存在误解
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（超过有效期的），这是否有意义？法律错误的可能性对于在法律内或有关法律 的评论是重要的，相对于一些美国法律现实主义者的观点，否认法律仅仅是法律 工作者断言的那样，这是重要的。然而，像本文一样，法律中长期存在的全球错 误的主张是更加成问题的。法律问题的真相似乎是法律官员行为的复杂运转和用 在权威法律文章中的概念。因为法律的因袭性，在有关法律问题的全球错误的指 出，法律规范的存在，法律规范类型的结构性优先性问题方面存在问题。法律可 能在很长一段时间内，实际只是法律工作者集体声称的那样。然而，文章也指出， 在其他情况下，主张法律全球性错误的地方是更加可靠的：法律合并一个来自其 他评论的概念，或法律意在解释一篇权威文章。 （2009 年秋季卷 第 29 卷第 3 期 第 535 页以下）
认真对待价值：导向欧盟法的哲学 ANDREN T.WILLIAMS 【摘要】本文认为当今欧盟法哲学，像它可能被理解的那样，是有缺陷的。通过 一系列主张欧盟法被一个潜在的不确定的观点影响，这个观点已经深深地影响了 确定价值的评价和实现。这些价值，作为欧盟条约第 6 条第 1 款的最基本价值， 已经以一个任意的方式适用，并没有规范方法的理解。欧洲司法法院已经代之以 一个非常适用的方法，即关注管理的特点或原则而不是试图提供一种完满地定义 价值或确保他们实现的方式。潜在的哲学似乎以解释原始政治意愿的理论而不是 司法理论为基础。最近 Kadi 的决定荒谬地提供了不只是对当前争论的证实，还 提供一个司法的评价，即一个新的方向可能是理想的，人们受这样的法律指导， 即以主导基本价值为基础，对基本权利方面予以特别关注的法律。 （2009 年秋季 卷 第 29 卷第 3 期第 549 页以下）
从神话到谎言：为什么欧洲合宪命令的法律解释救济失败 了？ MING-SUNG KUO 【摘要】2005 年法国与荷兰的宪法协议的失败和里斯本协议的僵持状态已经出 现了，在大量致力于期望欧洲宪法的未来的学术努力中，Michelle Everson 和 103
Julia Eisner 的《欧洲宪法的组成：超越基本权力的裁判和法律》一书值得参 阅 。 Everson 和 Eisner 坚 持 的 欧 洲 宪 法 的 后 立 宪 观 点 ， 即 他 们 称 之 为 “Rechtsverfassungsrecht” 。不同于宪法权力的神话，他们将欧洲宪法的发展 解释为一个自发的程序，通过普通法律系统基于它自己一个核心价值的集合，并 因此使它自身重新成为合宪命令。此外，相对于司法评论，他们为这种欧洲宪法 的律师中心程序辩解，认为在日常法律体系的运转中是复合的政策。在 Everson 和 Eisner 的观点中，笔者认为他们对于欧洲宪法发展的理论并没有排斥欧洲宪 法的现实主义理论。作为为下一轮欧洲宪法政策建立一个现实的学术型的法学 界，与欧洲宪法学者一同分担学术研究。本文第一部分将这些欧洲大众的法律职 业与美国法学的认识多元化相比较，像 Everson 和 Eisner 书中提到的那样，以 法学家为中心的欧洲宪法理论是假设在一个继承的观点上的，这个观点使得欧洲 的法律职业统一起来，然而，这种法学家中心主义假设一种欧洲范围公民文化的 职业团体，或者是作为市民信任的法律职业。然而，这都是虚构的，对欧洲宪法 政策的法律解释策略的虚构，都是面对欧洲宪法命令的困境的潜在原因。 （2009 年秋季卷 第 29 卷第 3 期第 579 页以下）
（刘媛媛 译） （王兰 校）
保护名誉：诽谤与过失侵权 ERIC DESCHEEMAEKER 【摘要】文章涉及名誉利益的保护中诽谤与过失侵权的关系。诽谤与名誉之间的 相互关系是理想的典型思考：诽谤罪仅保护名誉，同时名誉也仅通过诽谤罪保护。 然而，文章显示，这个问题的任何一部分都是不真实的；此外，也没有他们为什 么是这样的原则性的背景。尤其是，无理由认定过失的侵权不能初步扩展对名誉 的保护范围，似乎过失，作为一种侵权，需要对过失进行定义，但是，在这个建 议的过程中，诽谤似乎依赖的是比一个责任的标准更多或更少的东西，这将是一 个难以克服的障碍。然而，障碍不只是像当初所想的那样难以克服。因为，在本 文中，过失已经作为有关诽谤的法律的有吸引力的事物超过一个世纪了，偷偷的 将它的责任标准提高，使其接近于过失犯罪中的过失。 （2009 年冬季卷 第 29 卷
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第 4 期第 603 页以下）
混合法律体系中的合同理论的前景 MARITIN HOGG 【摘要】本文认为苏格兰合同理论保留了一些普通法中所没有的特性。这个理论 的发源在于它的合同法的混合性，主要通过法学阶梯而混合建立。这种混合不仅 是罗马法系与普通法系的典型混合，而且还包括自然法观点有关合同各方的合理 自由选择的混合。尊重自由意志似乎不只是在主要合同规则中，例如必要理由的 缺乏，而存在于单方允诺的独立责任中。本文认为，苏格兰合同理论的性质使得 它更容易抗辩意志理论，使得人们怠于采用一些竞争的合同理论，本文的结论是， 苏格兰结构带来的有益之处可以被用在普通法未来的发展中，虽然普通法已经通 常显示的是，他们对于从他的近邻进行法律借鉴是嫌恶的。（2009 年冬季卷 第 29 卷第 4 期第 643 页以下）
合同与合同法：实际交易与纸上交易之间的巨大差别 CATHERINE MITCHELL 【摘要】本文论证了一个观点，合同关系处于两个不同甚至不一致的世界中，合 同当事人创造的真实世界与合同法一般合同文件创造的人造世界。这个差别，通 常是社会法学者提出的，通常伴随着一个观点，法律的原因可能被提升了，通过 对合同的现实世界更多的关注，以文件和传统学说的人造世界为代价。在检验了 信托与合同之间的关系之后，支持性的决议中法律制度的作用与理性的合同当事 方可能会形成商业关系。本文认为在现实与纸上的交易之间的明显区别是不能被 引申出的，在许多商业协议中，这些必须被作为综合的现象被理解，而不是作为 合同习惯抽象地被理解。本文继而利用合同法的内容回应这个发现，特别是关于 协议中不确定事项的法律方法以及合同解释取决于上下文的方法，这是通过霍夫 曼法官的投资者补偿方案以及后来一些案件发展而来的。 （2009 年冬季卷 第 29 卷第 4 期第 675 页以下）
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法律、司法与正义：恶法的自相矛盾 T.R..S.ALLAN 【摘要】罗纳德·德沃金的法律理论在有关法律问题的真实性问题与潜在责任的 问题之间形成了一个紧密的联系：法律作为一个整体是一个法律习惯理论，这是 指不仅解释法律的内容是如何被确定的，还解释为什么法律在一般案件中有义务 得到遵从。以上理论最终是无条理的，如果我们接受德沃金关于法律背景的理论， 我们必须拒绝他关于法律的强制力的观点；这是二选一的，如果我们接受他关于 法律强制力的观点，我们必须拒绝他关于法律背景的理论。在强制力与这一理论 的基础之间，他不可能是正确的。德沃金认为，在特殊的案件中，法律的强制力 是被取消或者被过度支配的；但是司法的相关理由是完全在我们对于法律内容的 认知范围之内的，一贯的阐述是，正义否认不法行为要求的法律地位。 （2009 年 冬季卷 第 29 卷第 4 期第 705 页以下）
未来的信仰：性，宗教以及公共领域 CARL F.STYCHIN 【摘要】宗教自由与女同性恋和男同性恋的平等之间的冲突已经在英国成为了一 个有争议的法律问题。越来越多的观点认为，遵从反歧视的规则影响了有信仰的 反对者对于同性之间性行为的观点。本文研究这个问题并提供一个对北美判例法 的观察，在北美判例法中，这个问题已经放在对抗宪法权利的语境中去考虑了。 这引起论文一系列延伸问题，有关信仰与现实之间的区别，以及公共范围身份角 色的问题。作者主张法庭和仲裁庭应当采用一个特别事实程序，即对于特别情形 下权利是敏感的程序，而且是关注适应，忍受和互相尊重的价值的程序。 （2009 年冬季卷 第 29 卷第 4 期第 729 页以下）
积极的自由的两种概念：自治权基础的宪法权利理论 KAI MOLLER 【摘要】在全世界的宪法法院的审判中，开始出现一种趋势，有关自治权基础上 对宪法权利的理解：越来越多地，权利被解释为，人们可以自治，而不是在某些 方面使政府处于瘫痪状态。本文研究法院采纳的关于自治的两种概念并论证哪一
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种可以更好地解释宪法权利法的当前案例。首先，说明了自治的非理性概念，主 张一个人的自治权是受到侵害的，如果他被以某些不被允许的理由对待，尤其是 说教的或家长式的理性，这不能解释这许多的在当今被广为接受的权利。其次是 受保护的利益概念，本文认为，一个人在控制她的生活的某些领域中享有自制力， 并提供一个平台，在这个平台上，各种自治利益的重要性可以被评估。本文证明 了这个概念是一致的，并且足以解释当前的判例。最后部分简要探讨了这个结果 引起的一些有关宪法权利的全面改造理论的相关概念。 （2009 年冬季卷 第 29 卷 第 4 期第 757 页以下）
法律中的人 WILLAM LUCY 【摘要】这篇评论文章探讨了在 Ngaire Naffine 最近的书，《生活中法律的意 义》中描述评价的法律中的人的各种概念。本文认为，Naffine 提出的四种概念 中，她对其中之一的理性法律人的看法是，这也许是最成问题的。基本的问题是， 权力与理论中法律上的人的范围都被夸大了。这个问题不是无关紧要的。然而， 书作为一个整体是关于法律哲学的生动的振奋人心的模范，法律哲学研究的是关 于法律的性质的一般问题，还追溯到特殊法律体系的历史的与当代的特性。这对 于法理学是一个贡献，这本书努力试图引起注意，并且它实际上成功做到了 。 （2009 年冬季卷 第 29 卷第 4 期第 787 页以下）
审判讨论的质疑 JAN KOMAREK 【摘要】Mitchel Lasser 的审判讨论比较了法国最高上诉法院，美国最高法院 与欧洲司法法院的争议性的判例，并审查他们是如何达到司法合理性的。在这个 评论中作者首先质疑了 LASSER 提出的司法合理性模式。笔者认为，法国制度的 模式依赖更多的是最高上诉法院与立法机构之间的相互作用，相对于那些参与审 判讨论的人选择的系统或者在他们的法律概念中法律拒绝司法裁判成为法律的 渊源。笔者也怀疑司法控制制度的缺乏和对正义透明化的强调，这出现在 Lasser 对美国体系的介绍中。欧洲司法法院，某种程度上包括了相当于本书集中分析的 一种后续思考，笔者认为面临了来自本书的那些理解的相当不同的问题。第二部
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分，笔者讨论了审判讨论的更深层次的问题：它缺乏概念的界定，并且缺乏证据 证明这些鲁莽的观点的一些内容。最后，笔者利用比较性的司法的方法，这是 William Ewald 之前提出的。这在笔者审判讨论的观点中仅仅在名字上是延续的。 （2009 年冬季卷 第 29 卷第 4 期第 805 页以下）
人权的全球责任 SIGRUN I.SKOGLY 【摘要】近年来，全球化使得人权的保护和对侵犯这些权利的预防更加复杂。本 书评论了一本书，质疑了人权义务的现实‘智慧’ 。这几乎是唯一的，关注了涉 及他们自己人民的政府行为。评论的焦点是人权保护共享责任的概念，这也是本 书的基本概念。评估了对这些政府的责任的要求，通过影响国际社会结构的权力， 这在很大程度上导致了贫穷和对人权的侵犯。 （2009 年冬季卷 第 29 卷第 4 期第 827 页以下）
（刘媛媛 译） （王兰 校）
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