东吴法学2011年春季卷 by xianfeng shen

《东吴法学》2011 年春季卷封面文章

知情权是一项基本人权吗？…… [英]帕特里克•伯金肖协商民主的宪政价值………………江国华、丁道明紧急避险……………………………[日] 松原芳博工资集体协商：权利、主体与模式的视角…………孙国平宽容的法律意蕴………………………………………曹保山

东吴名家

费孝通（1910——2005 年）费孝通，江苏吴江人，1910 年出生，2005 年病逝，享年 95 岁。费先生是中国著名的社会学家、人类学家、民族学家、社会活动家，中国社会学和人类学的奠基人之一，第七、八届全国人民代表大会常务委员会副委员长，中国人民政治协商会议第六届全国委员会副主席。1928 年入东吴大学（现苏州大学）读医学预科，后转学社会科学。1930 年到 1933 年就读于燕京大学社会学系，师从中国人类学家吴文藻先生，获社会学学士学位。1933 年毕业后，考入清华大学研究生院社会学及人类学系，师从俄国人类学家史国禄先生，后来获社会人类学硕士学位，成为我国最早在本土获得社会人类学硕士的青年学者。1935 年毕业后，与新婚妻子王同惠在蜜月中同赴广西大瑶山进行社会调查，调查途中误踏虎阱，腰腿受伤，妻子在寻人救援途中不幸溺水身亡。获救后，他在疗伤期间根据瑶山调查所得资料，整理出版了《花蓝瑶社会组织》。1936 年，赴英国伦敦经济学院学习社会人类学，师从英国人类学家马林诺夫斯基，1938 年获伦敦大学研究院哲学博士学位，其博士论文Peasants' Life in China（《江村经济》又译《中国农民的生活》）流传颇广，曾被国外许多大学的社会人类学系列为学生必读参考书之一。1938 年回国后，任教于云南大学社会学系，主持云南大学和燕京大学合办的社会学研究室，并继续在内地农村开展社会调查，出版了调查报告《禄村农田》。1942 年至 1943 年访美期间，整理和出版了Earthbound China（《云南三村》）。1945 年起历任西南联大教授，清华大学教授。1946 年到 1948 年相继出版《内地农村》、《民主• 宪法•人权——作之民》、《生育制度》、《乡土中国》、《乡土重建》等重要著作。1952 年到 1957 年任中央民族学院副院长，中国科学院哲学社会科学部委员。1957 年因发表在《人民日报》的《知识分子的早春天气》一文被划为“右派”，1959 年被摘掉右派分子的帽子。1972 年回到中央民族学院，和吴文藻、谢冰心等翻译海斯及穆恩的《世界史》和韦尔斯的《世界史纲》。 1979 年起任中国社会学学会会长，1980 年到 1982 年任中国社会科学院社会学研究所所长。费先生在社会学和人类学研究事业上的卓越成就为他赢得了国际声誉。1980 年他获得国际应用人类学会马林诺斯基名誉奖，1981 年获英国皇家人类学会赫胥黎纪念奖章，1988 年获 “大英百科全书奖”，1993 年获日本亚洲文化大奖，1994 年获该年度菲律宾拉蒙•麦格赛赛 “社会领袖奖”，1998 年获“霍英东杰出奖”。1992 年发表《行行重行行——乡镇发展论述》，收入自己 80 年代以来考察沿海乡镇企业的主要研究报告，就我国乡镇企业的发展及其在改革和国民经济中的位置提出了精辟的见解。1999 年至 2004 年相继出版《费孝通文集》(16 卷本），收集了他从早年至 2004 年间绝大部分著述，这是他一生重要学术成就的集纳，也是我国社会科学的一项丰硕成果。费先生不仅在社会学研究等方面成就卓越，他在法学研究方面也颇有建树，但这常常被人们忽视。他 1946 年 8 月在上海生活书店出版的《民主•宪法•人权——作之民》一书便是一部重要的法学著作。当时著名的社会学家和教育家潘光旦先生在该书序言中称此书是未经

“国定”的一册公民读本，用对白和讲故事的方式谈论民主国家的人民对于政治应有的最低限度的常识，深入浅出、意远言简、匠心别具、趣味盎然。除序言外，本书分为八大部分：第一部分“人民·政党·民主”，指出选举票是人民的力量，公民的投票自由是不受拘束的。民主国家的政党不是限制人民政治意识和政治行动的机构，也不是一个做官的，或是想做官的集团，而是整理民意、推举人才的政治机构。这个机构的基础包括两个方面，一是人民可以自由结社、自由言论；二是用选举票来决定政策和官吏的任用。民主政治不能没有政党，但是政党的积极贡献也必须在民主政治中表现。第二部分“言论·自由·信用”，指出团体生活的主要问题就在怎样从各人不同的意见中去求得一个能共同接受的总合意见，这就要大家能了解别人的经验、立场和共同利益的所在：互相迁就、调协，使有一共同的意见来做一致行动的根据。中国要进入民主的第一步便是各人能自由把意见发表，使人民可以自由去批评。第三部分“协商·争执·智慧”，指出墨水写成的宪法要人的智慧和慈悲去赋予它生命，偏见和自私会使它无过于黑字白纸。美国宪法并不是一件瓜熟蒂落的自然礼物，它是一件人类智慧的创造，它是在惊涛险浪中争得的成果。美国是走了一条和平、团结的道路，美国的制宪过程充满了可怕的争执，最后以伟大的折衷圆满收场，这其中需要政治家的风度和人民的耐心。第四部分“宪章·历史·教训”，指出所谓宪政，就是指政府的一切行为是以所授予的权力为范围的。人类的宪政开始于英国的，美国的宪法其实不过是承继英国的宪政成规加以书面的方式罢了。我们要做的就是把英国的宪政精神移到中国来。中国人能不能像英国一般不必经过流血而完成宪政呢？费先生认为能回答这个问题的不是我们人民，而是握有权力的人。第五部分“波茨坦·磨坊·宪法”，指出波茨坦无愁宫后的风车，尽管可能只是传说，但在人民眼里却是法律尊严的象征，而且也教训了后起的执政者，行使权力不能超越法律。宪法的目的就在于限制执有权力的政府，使他不致超越人们所允许给它的职权。第六部分“人权·逮捕·提审”，指出盎格鲁萨克逊人的贡献在于曾经创始了提审法，提审法主要用来对付滥用权力的官吏，保障任何人被抓之后，一定能够诉诸法律，向法院要求保障他的权利。提审法得不到实行，人权就得不到保障。第七部分“特务·暴力·法律”，指出造成宪法的那股力量是和暴力相抵触的，这股力量若胜不过暴力，宪法也不会产生；若胜的过，就可以使握有权力的集团不能在法律外实施他们的力量来谋取自己的利益。第八部分“住宅·警管·送灶”，指出为保障人的最低限度的人格及人和人持久相处所必须的条件，警察不能随意闯入私人的住宅。警察只能在法律范围之内活动，人民在国会里控制了立法权也就控制了警察。此外，费先生的《乡土中国》一书中也含有很多重要的法治思想。比如，他在《乡土本色》一文中分析认为法律是现代社会的产物，指出：“现代社会是个陌生人组成的社会，各人不知道各人的底细，所以得讲个明白；还要怕口说无凭，画个押，签个字。这样才发生法律。在乡土社会中法律是无从发生的。”在《差序格局》一文中认为平等观念和宪法观念是在个人主义下产生的，指出：“在个人主义下，一方面是平等观念，指在同一个团体中各分子的地位相等，个人不能侵犯大家的权利；一方面是宪法观念，指团体不能抹煞个人，只能在个人所愿意交出的一份权利上控制个人。这些观念必须先假定了团体的存在。在我们中国传统思想里是没有这一套的，因为我们所有的是自我主义，一切价值是以‘己’作为中心的主义”。在《维系着私人的道德》一文中认为宪法产生于保障权利的需要，指出： “人对人得互相尊重权利，团体对个人也必须保障这些个人的权利，防止团体代理人滥用权力，于是发生了宪法。宪法观念是和西洋公务观念相配合的。”并分析了中国法律实施的伸缩性，指出

“中国的道德和法律，都因之得看所实施的对象和‘自己’的关系而加以程度上的伸缩。” 在《礼治秩序》一文中分析影响法律解释的因素时指出：“在应用法律于现实情形时，必须经过法官对于法律条文的解释。法官的解释的对象虽则是法律条文，但是决定解释内容的却包含很多因素，法官个人的偏见，甚至是否有胃病，以及社会的舆论都是极重要的。”并区分了人治与法治：“所谓人治和法治之别，不在‘人’和‘法’这两个字上，而在维持秩序时所用的力量，和所根据的规范的性质。”在《无讼》一文中分析认为法治秩序的建构必须要对社会结构和思想观念加以改革，指出：“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。” （孟凡壮撰稿上官丕亮编辑）

宪政研究东吴法学 Soochow Law Review 2011 年春季卷总第 22 卷

知情权是一项基本人权吗？…… [英]帕特里克•伯金肖李松锋译协商民主的宪政价值…………………………………江国华、丁道明论地方立法权………………………………………………………王锴刑事法专论

主编周永坤副主编上官丕亮方新军学科编辑法理学：庞凌法律史学：方潇宪法学：上官丕亮行政法学：章志远民法学：方新军刑法学：王昭武诉讼法学：刘磊经济法学：朱谦国际法学：赵艳敏编务编辑：刘倩张顺编辑部地址 215006 苏州市十梓街 1 号苏州大学王健法学院 Kenneth Wang Law School, Soochow University

《东吴法学》编辑部联系电话 0512-65227483 编辑部电子信箱 dwfx1922@163.net 苏州大学王健法学院主办

Charles B . Wang Foundation 资助

紧急避险………………………………… [日] 松原芳博王绍武译论罪刑法定原则在我国的困境及其出路 ——以“行唐案件”为视角………………………………刘长秋共同正犯的未完成形态研究 ——以大陆法系刑法为视角………………………………李冠煜黑恶势力犯罪法律适用问题研究 ——以肖某涉黑案为切入点………………………………马永平历史、趋势与语境：我国侦查程序改革的宏观反思与研判 …………………………………………………………林喜芬民事权利研究流动人员的亲权保障考察 ——以杭州下沙为例………………………………………崔兰琴 “隔代探望”案的法理思考………………………………………林海物权变动的区分原则及其逻辑贯彻………………………………钟维工资集体协商：权利、主体与模式的视角……………………孙国平韩国金融服务市场开放的历史与现状……………………………沈溁法理学法典之下的法官造法……………………………………………魏磊杰中国征收土地房屋法律制度中公共利益原则之历史演变 ………………………………………………………………顾长浩宽容的法律意蕴…………………………………………………曹保山法史学传统文化中的“两大情结”对法治建设的负面影响…………石文龙中国最早的大学法学院之考析……………………………………孙伟

SOOCHOW LAW REVIEW Volume22

Spring

2011

No.1

CONTENTS Freedom of Information and Openness: Fundamental Human Rights? --------------------------------------------------------------------Patrick Birkinshaw Translator: Li Songfeng ( ) Constitutional Value of Deliberative Democracy ---------------------------------------------------------------------------------------Jiang Guohua Ding Daoming( ) On Local Legislative Power ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------Wang Kai ( ) Urgent Danger Prevention ----------------------------------------------------------------Matsubara Yoshihiro Translator: Wang Zhaowu ( ) On Dilemma for the Principle of Guilt and Punishment Determined by Law and Its Solution：A Perspective from Case of Xingtang ----------------------------------------------------------------------------------------------------------Liu Changqiu ( ) A Study on Inchoate Situation of the Joint Perpetrators: In the View of Criminal Law in Continental Law System --------------------------------------------------------------------------------------------------------------Li Guanyu( ) Study on Law Application in Underworld and Evil Forces Crime: Through the First Underworld Property Case in Somewhere -----------------------------------------------------------------------------------------------------------Ma Yongping( ) History, Trend and Context: A General Reflection on China’s Investigative Procedure Reform ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------Lin Xifen( ) Investigation on Floating Populations’ Parental Right Guarantee: With Xiasha Area in Hangzhou for Example -------------------------------------------------------------------------------------------------------------Cui Lanqin ( ) The Jurisprudential Discussion on Visitation of Grandparents ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Lin Hai ( ) The Principle of Distinction in Real Right Alteration and Its Logic Implementation --------------------------------------------------------------------------------------------------------------Zhong Wei ( ) Collective Consultation on Wages: Perspective on Parties, Rights and Models -----------------------------------------------------------------------------------------------------------Sun Guoping ( ) Past and Present: Financial Services Market Opening in Korean --------------------------------------------------------------------------------------------------------------Shen Ying ( ) The Creation of Judge-made Law under the Civil Code --------------------------------------------------------------------------------------------------------------Wei Leijie ( ) The Historical Development of the Principle of Public Benefits in Land and House Condemnation of China’s Legal System -----------------------------------------------------------------------------------------------------------Gu Changhao( ) The Legal Significance of Tolerance -------------------------------------------------------------------------------------------------------------Cao Baoshan( ) The “Two Big Complexs” Have Certain Negative Influence to the Government by Law Construction in the Traditional Culture ------------------------------------------------------------------------------------------------------------Shi Wenlong ( ) Analysis the Earlist law School in China ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Sun Wei( )

知情权是一项基本人权吗？［英］帕特里克·伯金肖 

李松锋译 **

今年晚些时候，美国将要庆祝《信息公开法》颁行四十周年。在英国，我们仅仅是刚开始美国在 1966 年就开始的旅程。英联邦于 2000 年制定了信息公开法，但到了 2005 年 1 月 1 日才付诸实施，足足等了四年。苏格兰在 2002 年通过了《信息公开法》，涵盖了苏格兰的公权部门。现在追问知悉政府信息，或说是信息公开，是否为一项基本人权或根本性权利，应当说是一个合适的时候。本文认为知情权应当作为一项基本人权，这种观点在欧洲已经流行。我认为，不管是在大陆法系还是普通法系，知情权都是一项基本人权。但正如我所解释的，英国法中新近才有了基本人权的概念，且通常认为这些权利并不包括知情权。我不再专门陈述那些支持人权或认可人权性质的一般论述。本文充分体现了这些观点。我将论述知情权应和国际上通常所接受的言论自由、获得司法的公平裁决，以及隐私保护等权利一道作为基本人权之一。知情权在两种意义上是重要的：首先，它是认识其他人权（诸如刚才列举的那些）的工具；另外，在以人民的名义建立的民主政府社会，信息公开发挥着至关重要的作用。正是这双重重要性，使得知情权成为一项人权。

一、背景本部分追溯透明和公开概念在美国与欧洲的发展演化。以此为背景，介绍欧洲法律传统、概念和制度，希望有助于读者理解我将信息公开的发展作为一项政治和法律理论，继而作为一项人权的个中奥妙。英联邦是欧盟的一个成员国。欧盟具有北美自由贸易协定（NAFTA）的一些特色，但它是一个确保国家间自由贸易的国际社区，是建立在人员、货物、资本和服务自由流动以及自由加入联盟的基础之上的，事实上它拥有一个国家具备的所有能力（权力）。除了一些重要的例外，它实际上拥有一个国家所具备的一切。联盟背后的理念是防止诸如二十世纪起源于欧洲的那些世界战争。当 1993 年《马斯特里赫特条约》（Maastricht Treaty）付诸实施时，欧盟分为三个重要组成部分。第一个是所谓的欧洲共同体。它的法律——条约、规章、指令和决定——可以约束所有的二十五个成员国。起初是六个成员国。比较容易混淆的是，在《马斯特里赫特条约》订立之前，欧盟常被称作欧洲共同体（EC）。“欧盟”和“欧共体”常交互使用，但严格来说，欧共体只是欧盟的一部分。欧共体法中发挥作用的大多是行政法。欧盟的司法机构，欧盟法院（ECJ）和欧盟初审法院（CFI）已经大量地借用成员国的法律来发展欧盟法律理论。在共同体的能力范围之内运行的欧共体法高于成员国法。欧盟协议中明确规定了这一点（目前是《尼斯条约》，在 2003 年生效）。欧共体法也可以直接发生效力。换句话说，个人可以在其国内法院使用欧共体法，这些法律所规定的权利和义务优先于国内法。它们不再仅仅是具有国际法的特征。1960 年代，司法机构和欧共体法院在判例法中确定欧共体法规定了其高于国内法的法律位阶，以及欧共体条约的条款可以直接在国内法律体系中生效。1 这仍旧是一种法律定位。等同于普通法上马伯里诉麦迪逊案给宪法带来的发展。各成员国的法律体系不同，因此对这种关系的认识不可能一致，但“主权”并没有导致无法 

英国赫尔（Hull）大学公法教授和欧洲公法研究中心主任，《欧洲公法》（European Public）杂志编辑，同时担任上议院公共管理选举委员会特约顾问。 ** 中国政法大学法学院宪法与行政法专业博士研究生。 1 See Case 26/62, Van Gend & Loos v. Neth. Inland Revenue Admin., 1963 E. C. R. 3; Case 6/64, Costa v. ENEL, 1964 E. C. R. 1141.

解决的重大实际问题。除了欧共体，《马斯特里赫特条约》还设立了另外两个组织，现在称之为共同外交与安全政策（第二个）和关注解决刑事犯罪问题的自由、安全和公正（第三个）。这三个组织共同组成了欧盟。正如刚才提到的，现在常常将欧共体称作欧盟。第二个和第三个组织并没有对国内法的约束措施。和欧共体法不同，他们仅具有国际义务或者说是政府间需要进一步达成一致协议。各成员国中的欧盟反对者指责欧盟变成了一个巨大的联邦，认为特别是欧盟法院行使了欧盟协定中没有授予它的权力。欧盟的主要机构是上述法院、部长理事会、委员会和欧洲议会。部长理事会由各成员国派出一名部长组成，可根据不同事务指派不同的部长。部长理事会作为一个决策机构制定规章和选举欧洲议会。委员会承担了多项职能，称其为欧盟的行政机构也是比较恰当的。 2001 年启动了一项程序，旨在为欧盟和各成员国起草一份宪法性协议，即欧盟宪法（EUC）。由于采用条约的形式，所以必须要根据各成员国自己的宪法制度来达成同意，并进行批准。关于欧盟宪法的优缺点在各成员国之间展开了广泛的争论。从当下来看，欧盟宪法通过把欧盟统一在一个法律体之下，简化复杂的欧盟结构。各组成部分将合为一体。欧盟宪法还将引入一个基本权利宪章，列举出哪些权利可以合法地受到约束。该章把欧盟各部门持有的信息进行公开或获得这些信息作为一项基本人权。该章目前在地位上是政府间协议。整个宪法要获得各成员国的同意和批准之后才能生效。2004 年 6 月，各成员国政府同意了欧盟宪法。2005 年，法国和荷兰经全民公决后否决了欧盟宪法。很大程度上是担心东部的廉价劳工大量涌入他们的市场。英国政府支持欧盟宪法，但要等到荷兰和法国解决了这个问题之后再进行全民公决。而普遍认为英国的大多数选民会否决欧盟宪法。 1 依我的判断，欧盟宪法尽管被推迟了，但绝不会被击败。最后，我提一下欧洲理事会、欧洲人权法院（CHR）和欧洲人权公约（ECHR）。这些都完全独立于欧盟，是在二战后出现的。理事会的管理规则是欧洲理事会的成文法（CETS NO: 001，批准于 1949 年 8 月 3 日）。欧洲理事会旨在防止再现苏联共产主义和纳粹主义者的暴行。理事会集中于提升整个欧洲的人权。理事会拥有欧洲的 46 个成员，包括土耳其。欧洲人权公约也独立于欧盟，是一个旨在保护公民和政治权利的国际条约。虽然“人权”这个概念是在相对比较晚近的时候才为英国法所熟知，但英国法律人在公约起草过程中还是发挥了很大的影响力，公约从英国普通法中获得灵感。包括英国在内的一些国家把公约融入他们的国内法。在英国是通过 1998 年的《人权法案》（HRA）吸收了公约的内容， 2 该法案在 2000 年 10 月付诸实施。与此前相比，《人权法案》为英国的人权保护发挥了相当大的作用。该法案也导致高级法院和政府在对待和拘留未经审判的恐怖嫌疑人上出现冲突。 3

二、基本概念随着美国《信息公开法》周年纪念的到来，以及新近英国《信息公开法》的实施，适于反思获得政府信息或信息公开的发展，追问这项制度是否是一项基本人权或根本性权利。我采用两种表达方式——获得政府信息和知情权——来表达同一个事情，因为知情权向来不是意味着可以不受限制地获得所有信息。这不是一项许可。虽然信息公开法中应当以公开为原则，但总还是存有一些限制。尽管一致认为英美政府不断地侵犯这些权利，但人权话语已经成为善治的护身符。 4 在欧盟，导致在欧共体与成员国的关系上产生重大宪法剧变的原因之一，是当德国漠视对人权 1

See Chris Johnston, Tories and UKIP Claim Agreement is Bad for Britain, TIMES (UK), June 19, 2004, at 4 (quoting Michael Ancram, the Shadow Foreign Secretary. 2 See generally Human Rights Act, 1998, c. 42 (UK). 3 See, e. g., A v. Sec’y of State for the Home Dep’t, [2005] 2 A. C. 68 (H.L.)(appeal taken from Eng.). 4 See Michael L. Tan, Torture and terror, PHIL. DAILY INQUIRER, May 12, 2004, at 15, http://inq7.net/opi/2004/may/12/text/opi_mltan-1-p.htm.

的保护时，依据欧共体法，欧盟法院又不能对人权提供足够的保护。 1 最新的发展把人权宪章看作欧盟宪法的一部分（欧盟宪法总共有四部分，这是第二部分），如果欧盟宪法得到成员国的接受，并且不仅仅是政治部门和政府间的协议，那么宪章中就包含有法律权利。欧盟法院自身已允许人权超越条约中包含的基本自由，譬如货物的自由流通，以保护基本的言论和表达自由权。2 在欧盟法院看来，允许表达自由并不会与货物自由流通之间形成“不成比例和不可接受的”冲突。3 在英国，欧洲人权公约中重要的权利条款（第一议定书和第六议定书中除了第 13 和 15 条之外的第 2 至 18 条，其中第六议定书是禁止死刑）已被纳入（尽管不是整个公约）1998 年的《人权法案》。《人权法案》详细界定了英国法官的权力，他们不能干涉议会主权。法官只能判决一部成文法违反了人权法案，但不能像美国法官那样否决成文法。目前的潮流是强化人权意识。信息公开应该加入人权行列吗？当政府号称是一个民主的政府，却不符合这种修辞时，透明、公开和获得政府持有的信息作为对政府这些瑕疵和政府运转的补救，受到广泛的赞同。联合国在 1946 年 12 月 14 日通过的那份著名的联合国大会决议上认可了知情权：“知情权是一项基本人权，并且是一项标准，用来判断其它所有联合国视之为神圣的自由”。 4 1948 年联合国大会所采用的《世界人权宣言》第 19 条赋予了： “通过任何媒介和不论国别寻求、接受和传递消息与思想的自由。” 在 1952 年 10 月联合国大会第七届社会和人道事务委员会上，英国代表“表明他们的观点：知情权和出版自由不仅是一项基本人权，是判断联合国宪章中其它所有自由的标准，而且对于维护和平与民主来说也是至关重要的”。 5 会议所讨论的这项权利关注的是寻求和传递信息，而不是获得政府持有的文件。 6 作为提升全欧洲人权的欧洲理事会，其部长理事会在 1981 年通过了一项关于获得信息文件的备忘录。7 在此之前，从 1953 年开始生效的《欧洲人权公约》就提到了许多公开和信息方面的内容。然而，正如我们在下文将要看到的，《欧洲人权公约》第十条（保障言论自由）并没有规定获得政府持有之信息的权利。可能涉及到知情权的主要是其它方面的权利，诸如家庭和私人生活的保护（第八条），获得公正（第六条）以及言论自由（第十条）。欧共体/欧盟广泛使用“透明”一词已有 15 年了，同时在 1993 年初步规定了获得信息文件权。8 在国家层面，瑞典在 1766 年通过了出版自由法，法国自 1978 年就有了关于获得官方文件的法律。 9 目前，五十多个国家都有了获得信息方面的法律。诸如欧盟这样的国际组织也在条约的基础上通过了获得信息的法律，10 通过的欧盟宪法草案也在以下三个方面规定了获得信息的规则：（1）作为宪法措施， 11 （2）作为基本人权， 12 （3）作为依据欧盟宪法第三部分修订协议下的条款。 13 改革者的志向是逐步在全球范围内达到信息公开。 1

See Juliane Kokott, German Consitutional Jurisprudence and European Integration, 2 EUROPEAN PUB. LAW 237, 414 (1996). 2 See Case C-112/00, Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzuge v. Republik Osterreich, 2003 E. C. R. I-5659. 3 See id. ¶ 80. 4 G. A. Res. 59 (I), at 95, U. N. Doc A/64 (Dec. 14, 1946). 5 BARON RADCLIFFE OF WERNETH, FREEDOM OF INFORMATION: A HUMAN RIGHT 6 (1953). 6 RADCLIFFE, supra note 28, at 18. 7 See Council of Europe Committee of Ministers, Recommendation No. R. (81) 19 (Nov. 25, 1981). 8 See Council Decision 93/730, 1993 O. J. (L 340) 41-42(EC)；Council Decision 93/731, 1993, O. J. (L 340) 43-44(EC)；Commission Decision 94/90, 1994 O. J. L 46/58；Council Decision 93/662, art. 7, 1993O. J. (L 304) 3 (EC)；Council Decision 95/c 213/47, 1995 O. J. (C 213) 22-23 (EC). 9 Law No. 78-753 of July 17, 1978, Journal Officiel de la République Francaise [J. O.] [Official Gazette of France], June 7, 2005, amended by Law No. 2000-321 of April 12, 2000, Journal Officiel de la République Francaise [J. O.] {Official Gazette of France}. 10 See Consol. Version of the Treaty Establishing the EC, Dec. 24, 2002, art. 255, 2002 O. J. (C 325) 135[hereinafter Consolidated Version]；Council Regulation 1049/2001, 2001 O. J. (L 145) 43. 11 See Treaty Establishing a Constitution for Europe, Dec. 16, 2004, art.Ⅰ-50, 2004 O. J. (C 310). 12 See id. Art.Ⅱ-102. 13 See id. Art.Ⅲ-399.

然而，新的问题出现了。信息公开在国家层面风光的同时，也得到相当多的反对。最著名的例子是自 2001 年 9·11 之后信息公开在美国的发展所提出的问题。许多盎格鲁—撒克逊人就是从美国——以 1966 年《信息公开法》为例——的信息公开立法中获得灵感。1 在英国，国内立法和政府实践方面并没有什么启示，传统上都是通过严刑峻法保护官方机密，而不是公开和获得信息。 2 1966 年的《信息公开法》在 1974 年才获得生机。那些把各部门、机构和联邦咨询委员会的会议公开给公众的法律增加了政府的透明度。 3 由于 9·11，美国率先撤销了信息公开，最著名的是通过了《国土安全法》，以及隶属该法之一部分的《关键基础设施信息资源法》（Critical Infrastructure Information Act），《美利坚联邦爱国法》以及其 4 它措施。本文的目的是提出以下问题，并试着给出一些初步的回答：开放政府和信息公开对于民主来说是必须的吗？如果是，那么是什么形式的民主？民主是一种政府形式，旨在通过平等权平等对待每一个人，以及在行使政府权力方面对每个人给予相同考虑。因此，我们发现保护人权的民主政府获得了普遍接受——如果不是断言的话。然而，除了一个特别的例外，基本人权的概念里很少包含获得信息的权利。欧洲的一些宪法，通过各种形式的宪法措施规定了获得政府信息的内容。5 南非 2000 年的《获得信息促进法（2）》规定其目的是落实获得政府所持信息的宪法权利。但美国、法国和德国的宪法并没有这些规定。英国没有一部成文宪法，而有一系列被称为“宪法”的宪法性法律、惯例和实践。但没有一处表明信息公开是一项人权。联合国 1946 年那份有先见之明的决议 6 ，即“知情权是一项基本人权”，在别处很少提到。接下来的问题是：知情权应该被作为一项基本人权吗？如果是，那么它与其它人权和诸如保证自由和秘密选举、有效治理，甚至更基本的保证食物供应等这些民主政府的基本特征相比地位如何呢？它是比这些更重要的一项权利吗？如果它是一项基本人权，那么它仅是伴随着民主权利的发展，以及维持民主要求的社会与公共组织的出现而出现的吗？从简单代表制到高级参与制的民主发展必然意味着信息公开吗？换句话说，知情权仅出现在民主社会的高级阶段吗？如果是这样，主张普遍性的信息公开还合理吗？首先，我们需要探讨这些术语的含义。

三、一些解释 1．知情权知情权意味着，作为一项假定的权利，个人能够获得公共部门持有的信息。对该项权利，应有合理且又明确界定的时间限制。在一些体制下，尽管可能也有信息公开，但只限于对公民或永久性居民公开。美国和英国的《信息公开法》中没有这样的限制。作为一项权利，只有法律才能对其作出限定。这是强加给其他主体的义务。为保护公共利益或安全，或保护商业秘密、个人隐私之类的事物，必然会规定一些不予公开的信息，以对该项权利进行限制。 7 总是会设定一些不予公开的标准，公权部门主张不予公开时，要承担证明责任。经常出现

See DEP’T OF JUSTICE, FREEDOM OF INFORMATION ACT GUIDE AND PRIVACY CT OVERVIEW (Pamela Maida ed., 2004 ed.). 2 See PATRICK BIRKINSHAW, REFORMING THE SECRET STATE 22 (1991). 3 See Federal Advisory Committee Act, Pub. L. No. 92-463, 86 Stat. 770 (1972); Government in the Sunshine Act of 1976, Pub. L. No. 94-409, 90 Stat. 1241 (1976). 4 See Symposium, Federal information Practices in the Dawning Homeland Security Era, 4 GOV’T & INFO. Q. (2004); G.M. STEVENS, HOMELAND SECURITY ACT 2002: CRITICAL INFRASTRUCTURE INFORMATION ACT (Congressional Research Service 2003). 5 See Case C-58/94, Kingdom of the Netherlands v. Council of the EU, 1996 E.C.R. I-2169, 2179 n.16；Draft Freedom of Information Bill----First Report, 1998-99, H.L. Bill [97]. 6 See G. A. Res. 59 (I), at 95, U. N. Doc A/64 (Dec. 14, 1946). 7 See, e.g., 5 U. S. C. § 552a(j) (2000).

某信息尽管是不予公开的，但公共利益标准要求，如果公开符合更大的公共利益，则应当公开。英国信息公开法中，有 23 款规定了不予公开的内容。当然事实上要多于 23 项不予公开的信息，因为有的一款中包含了多项不予公开的内容。在这 23 款不予公开的规定中，除了 8 款作为例外，其余都可根据公共利益的需要而公开。该权利包括获得公权（英国法还包括议会）部门持有的信息、记录、文件或电子文档，简言之，包括以任何形式储存的信息。新近的法律把注意的目标转向履行公共职能或（英国）由部长大臣任命作为“公共”部门的私人主体 1 ，或是（南非）干涉个人权利的私人主体 2 。而不予公开的信息包括国家安全、个人隐私、商业秘密、国防利益、国际关系以及妨碍刑事侦查和起诉或法律执行程序等这些典型内容。联合国信息公开草案在强调该权利中的言论自由方面时规定：不适合未成年人的信息作为例外信息，不予公开。对此，必然需要一个独立的裁判者，以法院或委员会的形式存在，来裁决有争议的主张。可以想象得到，不同的体制具体细节会有不同。本文集中关注获得信息权。 2．透明透明的含义非常广泛。早在 1990 年代初期，当认识到透明有助于防止欧共体运作中的民主瑕疵和复杂性时，欧共体内就广泛吁求透明。不久，欧共体变得更加复杂，1993 年的《马斯特里赫特条约》生效后，三个主要组织间的界限也不再清晰，欧共体改名为欧盟。获得信息是透明的组成部分，但透明还要求公开处理事物或接受公众审查。这意味着官方的决定和活动应存有可视的记录，以便公众随后获得这些信息。透明意味着决定要有合理解释。当权力影响到公共福利和个人利益时，应当以肯定或否定的形式给予足够的理由。透明还意味着治理和立法的程序尽可能公开且通俗易懂，对过程要予以简化，以便公众易于理解。复杂化、紊乱无序和保密都是透明所强烈反对的。 3．公开公开与透明非常相似。它不仅仅是获得一些信息文件，了解公共部门公开的活动程序和会议信息。美国《阳光下的政府法》和《联邦咨询委员会法》实际上既是透明也是公开的例子。公开意味着关注的是过程，让我们能看到政府运作的过程和从事的活动，当然也有一些必要的例外，不予公开。根据 1985 年《获得地方政府信息法》的规定，英国地方政府的事务处理必须公开，这是确保政府行为合法的必要条件。这一点要远比国家政府做得好。即便在 2005 年 1 月 1 日英国的《信息公开法》已开始生效，个人获得了信息公开申请权，但内阁和政府部门的运作仍和往常一样保密。内阁实际上是一个政党委员会，起源较为模糊，是随着枢密院和议会的发展而出现的，现是英国的管理机构。尽管它不是依据法律组建的，但它的议程受保密法的保护，商议过程也纳入英国《信息公开法》各种各样的不予公开内容之中。 3 英国也在贬义上使用公开一词。英国政府用它来免除向申请者提供信息的法律责任。他们认为，在这个意义上，开放政府意味着依据那些未创设权利且不具法律地位的规则来提供申请者需要知悉的信息。 4 英国下议院的公共管理委员会，以及它关于《信息公开法》的报告都以一种批评的方式使用“开放政府”一词，认可了开放政府批评者们的观点。 5 我喜欢在更广泛的意义上，且不是贬义地使用这个术语。欧盟委员会《关于欧洲治理的白皮书》， 6 以及在讨论有关欧盟“开放的协调方式” （旨在成员国之间达成社会福利和雇佣方面的发展）

See Freedom of Information Act, 2000, c. 36, § 5 (U. K.). See Promotion of Access to Information Act 2 of 2000, s. 3. 3 See Freedom of Information Act, 2000, c. 36, §§35-36 (UK). 4 See generally DEP’T OF CONSTITUTIONAL AFFAIRS, OPEN GOVERNMENT: CODE OF PRACTICE ON ACCESS TO GOVERNMENT INFORMATION (2d ed. 1997), http://www.gov.uk/foi/ogcode981.htm. 5 See SELECT COMMITTEE ON PUBLIC ADMINISTRATION, THIRD REPORT, 1998-99, H. C. 570-I, http://www.publications.parliament.uk/pa/cm199899/cmselect/cmpubadm/570/57006.htm. 6 See generally COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES, EUROPEAN GOVERNANCE, A WHITE PAPER (2001), http://europa.eu.int/eurlex/en/com/cnc/2001/com2001_0428en01.pdf. 2

时均以公开为原则。批评意见认为这些发展涉及到“软”条款，没有得到合法权利的支持。

四、反对信息公开的论点今天，开放意味着程序公开，信息公开已被公认为责任政府的必要组成部分。目前能够收集到的反对观点，概括起来就是认为它们破坏了以下几点： 1．代议民主政府就像一只天鹅——所有的高雅和宁静都在表面，所有的龌龊和杂乱都隐藏在下面，不被看到。代议制政府的确切含义是，政府和议会代表了英国公民。除了秘密投票之外，公民不参与治理。政府事务最好是审慎和严谨的。至少在英国式的议会政府体制下，政府里的反对意见不应当披露。所有能够公开的就是天鹅表面的安详。不需要看到表面之下的艰辛努力和政府运作中出现的所有不同意见。 2．效能政府强大政府的核心责任是保护人民。正如上文对 9·11 之后立法的分析，这已成为美国政府反对信息公开的众多理由中极为重要之一点。从效率来看，过多地公开必将削减政府提供公共服务，以及从事其它能力的资源。信息公开制度已经设置了保护措施，对政治对手和媒体的申请给予严格审查，政府在答复过程中存在不必要的拖延、作假和推脱，将导致诉讼。政府难道没有比玩这种游戏更好的事情吗？比如在英国，宪政事务部（DCA）设立了专门的办公室，作为信息公开的主要管理机关，对困难申请的答复和相关进程予以协调。信息公开的反对者可能认为这浪费了政府时间，但宪政事务部认为它的作用对于答复的一致性来说是必要的。在这些事务上花费时间就意味着对政府和治理中的紧迫事务减少关注吗？有效率的政府意味着政府私下里需要时间去阐明它的政策并考虑作出选择，而公开则可能抑制了这个过程。 3．内阁责任（英国）这主要是英国式内阁提出的理由。惯例（习惯和实践）上部长必须是平民院或贵族院的议员。作为部门负责人的部长应当对他的政策向议会负责，并向议会报告和解释他的行为。然而，允许公开获得政府信息将有损这样的责任。这个理由的空洞早在许多年前就被揭穿了。 4．议会至上（英国）这又是一个在英国逃避信息公开的典型理由。不对英国法治经验刨根问底，是很难对议会至上原则有一个清晰的理解。这是英国立宪主义的核心支柱。没有任何成文立法授予议会至高无上的地位，而是起源于普通法。在英国政体中，议会和君主（国王在议会中）不仅是一个主权立法者（尽管对最终主权何在这一问题存在激烈的争论，但欧盟的成员资格还是对其作了修改），而且议会还是最高的法律、政治和宪法机构。信息公开将损害这一原则的向心力。许多人认为二战后的政府已经逐步削弱了议会至高无上的地位，包括布莱尔首相，只要有可能就会越过议会。 5．对第三方的清白和安全构成威胁谁都无法预测信息会被如何使用。似乎没有任何危害的信息，倘若在恐怖分子或精神病人手里就可能是致命的。 1 谁也不知道个人或社会会遭遇什么不幸。保持谨慎不会是错。 6．信息公开代表着对个人隐私或商业机密的不正当侵害所有的信息公开法都禁止不正当地侵害隐私和机密 2 。在具体环境下，对知情权和隐私权进行平衡，作出公开与否的判断可能是困难的，但保护隐私是不变的前提。至关紧要的问题是：给予隐私权多大的分量？《欧洲人权公约》（ECHR）第八条和第十条规定了许多理

See Kristen Elizabeth Uhl, Comment, The Freedom of Information Act Post 9/11: Balancing the Public’s Right to Know, Critical Infrastructure Protection, and Homeland Security, 53 AM. U. L. REV. 261, 264-65 (2003). 2 See FOIA, 5 U. S. C. §552(b)(6)-(7)(2000).

由，法官需要依据这些内容在隐私权和表达自由权之间作出平衡。英国最近的一个例子是 16 岁以下的女儿堕胎时，父母是否享有知情权。案件中的母亲主张拥有知情权。该案的典型之处是《欧洲人权公约》第八条规定的两项权利，即家庭生活权以及伴随的知情权，与孩子的隐私权或私生活权发生了冲突。 1 7．信息公开损害信任且诱发不相干的问题这种观点认为日益增长的透明、公开和获得信息损害了治理者与被治理者之间必要的信任。我们会在繁琐的细节中迷失自我，对重要事情失去辨别能力，对他们的所作所为缺乏明智判断。奥诺•奥尼尔（Onora O’Neil）于 2002 年在英国广播公司里斯（BBC Reith）讲座中强烈地表达了这个观点。 2

五、一些支持信息公开和开放政府的观点 1．信息是为公共利益和所有个人利益而使用政府使用的信息有多可靠？是如何使用这些信息的？政府决定的程序和可靠性，治理者对公共利益的识别，这些说明了什么？这种识别是如何的片面和不完整？ 2．信息对于责任来说是必要的是否负责是建立在可靠信息的基础之上。如果我们或我们的代表不知道政府在做什么，责任的意义何在？没有信息，责任不过是一个没有实质内容的代名词。 3．信息，特别是可靠的信息，是建立效能政府的前提条件政府如果不能以可接受的效能来管理我们的事务，那意味着什么呢？没有可靠的信息，我们又如何在有价值的意义上来衡量这些结果？ 4．信息是一项必要的公民权我倾向于认为，信息公开远不止是授予公民的一项权利。因为它覆盖所有的人，或者说，只要你愿意，信息公开的对象包括了世界公民。这是美国和英国的法律定位。在欧盟，尽管通过自由裁量权，可以扩大信息公开的对象范围，并且也确实已经扩展了公开的对象，但获得信息的权利仍限于欧盟的公民和居住在欧盟的公民。 3 5．在政策制定和对个人隐私的侵害方面，信息就是力量，尤其是独占信息众所周知，信息就是力量。正如经常说的，如果我拥有你所没有的信息，我就具有超越你的能力。与其他任何方面一样，这极易导致权力的滥用。获得信息有助于达到更大程度的平等。 6．保密是独裁、低效、腐败等等的外衣保密是对“批评之声的压制，是对真理的隐瞒”。 4 针对后一点，杰里米•边沁（Jereny Bentham）在很久以前就作了非常生动的说明：“在保密的暗箱里，各种各样的邪恶都将羽 “阳光是最好的翼丰满。”5 美国联邦最高法院大法官路易斯•布兰代斯（Louis Brandeis）说， 6 7 消毒剂”。布兰代斯法官还指出，“电灯是最好的警察”。信息公开能增强正当性。 7．信息公开能赢得人民对政府的信任信息公开实施之前，信任主要是一方的。通过信息公开，展示了政府对人民的信任。承认了人民是社会的主人，而政府是这个社会的公仆。但不可能让所有人在任何时间知道任何 1

R(Axon) v. Sec’y of State for Health, (2006) EWHC 37 Admin. See generally Onora O’Beil, British Broadcasting Corp. Reith Lectures (2002), http://www.bbc.co.uk/radio4/reith2002. 3 See European Parliament and Council Regulation (EC) No.1049/2001 of May 2001, art. 2, 2001 O. J. (L 145) 44, http://europa.eu.int/eur-lex/pri/enoj/dat/2001/1_145/1_14520010531en00430048.pdf. 4 Scott v. Scott, [1913] A. C. 417, 477 (H. L.). 5 Id. (quoting Benthm); see also GERALD J. POSTEMA, BENTHAM AND THE COMMON LAW TRASITION 363-64 (1986). 6 THE WORDS OF JUSTICE BRANDEIS 151 (Solomon Goldman ed., 1953). 7 Id. 2

事情。详细的质询、审计和价格调查都必须由专家进行，尽管除了合法的例外情形，他们的执行程序应尽最大程度地公开，执行结果当然应当公布。在必需的情况下，具备较多专门技术的人应当代表我们执行这些事情。而且，只有根据基本原则和明确正当的理由，才能做出不予公开的决定。

六、立宪主义与争取信息公开：从制度到个人权利通常认为信息公开是从瑞典的出版自由发端而来。尽管美国 1946 年的《行政程序法》规定在需要了解（不是权利）的情况下，拥有获得信息的权利，但正如上文提到的，现代意义上的信息公开肇始于美国的 1966 年。英国已经是采用信息公开法的后进国家，德国仍然只是在联邦层面上落实该法。考虑到英国向一个新的公开文化过渡，布莱尔首相推迟了获得信息权的实施，2000 年 11 月英国制定了《信息公开法》，但推迟了四年多才付诸实施。该法集中关注的是我们个人的知情权。但英国宪政史上充满了与信息有关的制度冲突。除了其他事情，英格兰和英联邦的宪政与法治史就是一个争取信息权和尽可能享有知情权的过程。以下原则是通往立宪政体的基准：国王不能为非，但必须在上帝和法律之下；国王的意图要有案可查；国王不能亲自负责，但应通过他的仆人——大臣——来承担责任；大臣必须被了解；国王的仆人不能在答辩中为其非法行为寻找托辞；平民院享有质询权，必要时可动用弹劾（在英国弹劾现在已被废止）；大臣应参加议会；大臣应当对他的建议和行为向议会负责；大臣必须回答议会的提问；议会应公布其议程；执行大臣意见的应是依据宪法委任的中立公务员；公务员是专业的，且行为应受制约；议会必须站在选民的立场上来判断如何承担责任才是有效的。同时，我还要指出，公众应当知道作为公民应充分参与民主，增强民主的实质性。我们将此称之为参与式民主。在代议制民主下，几个世纪的斗争都是关于议会的知情权，继而是充分知情。制度上的斗争是从来不会结束的。但也不会穷尽我们个人所享有的权利。英国最伟大的法哲学家之一边沁，再一次表达了他的观点：“不论任何人，只要在公众的眼前做事”就是“安全的最好保障”，公开和开放对于责任来说是至关重要的。 1 具体的参照是司法公开。但边沁同样强烈地鼓吹政府公开： “公众的眼睛能维持政治家的德行。”今天的知情权就来自于公开。为了公众利益使用的信息，公众也应当能够得到。公开的主题也遍及普通法。然而，除了很具体的个案之外，普通法并不关注个人的知情权。普通法关注的是法律的公布和法治的稳定，只对那些侵害个人安全的自由裁量行为，以及较有效的隐蔽行为设定限制。尽管没有直接涉及信息公开，但普通法中诸多的法院判决，以及下文提到的一些著名判决，都显示了宪政的主题：开放，或是我们今天说的透明。虽然最近上诉法院法官威尔伯福斯（Wilberforce）勋爵认为，法官不适宜拥护开放政府。 2 但权力行使的依据（法律和权力）都应公开这种传统就要倒回几个世纪。早在“宣告案”中， 3 就判决普通法中并不存在国王可以通过特权宣告或修改法律。设置提审状和人身保护状目的就是，当涉及行政行为或拘留，包括国王本人依据固有权力实施的拘留时，都应当向普通法院提供书证或人证来解释和证明权力行使的正当性。在恩蒂克诉卡林顿（ Entick v. Carrington）案中，4 通过部长总括性授予的权力毫无限制地进行调查和查封，5 这样的权力是假想的，因为“权力的来源十分模糊，以致律师根本不知道它来源于何处。” 6 根据法院 1 JOSPEH M. JACOB,CIVIL JUSTICE IN THE AGE OF HUMAN RIGHTS（即出）和JOSEPH JACONELLI, OPEN JUSTICE: REAPPRAISING THE PUBLIC TRIAL 36 (2002)也引用了这一点。在这部分，我从约瑟夫• 雅各布（Joseph Jacob）对公开审判的讨论中获益良多，感谢他对经典文本的研究。 2 See Burmah Oil v. Bank of England, [1979] 3 All E. R. 700, 707. 3 Case on Proclamations, [1611] 12 Co. Rep. 74 (K. B.). 4 See [1765] 95 Eng. Rep. 807 (K. B.). 5 Id. 6 Id.

的判决，“自从这个国家有法律以来，这是我所遇见的第一例由一个个人的行为来试图证明 “谁都无法想象，一个人的模糊行一个特殊的事情。”1 这个“个人”是部长。接下来又说： 2 为竟能代替一个国家的所有法律。” 因此，法院认为对事关公众的法律予以保密，违背了逻辑。法院接着指出：这如果是一项权力，人们自然期望授予该项权力之法律的明确度应与该权力的大小成正比。如果是法律，就应当能够在我们的法典中找到。如果找不到，那它就不是法律。 3 民事法院首席大法官卡姆登（Camden）勋爵问道，议会怎么可能通过权利法案来“约束国王，却让他的部长逍遥法外。”4 尽管国王的法院不能追究国王的法律责任，但国王还是要受到普通法原则，以及各种立法的制约。正像《哈姆雷特》中的王后，她“自会受到上天的裁判，还有她内心道德律对他的责罚。” 5 但有一些是值得注意的例外。另一个著名例子是关于获得公开裁判权，这是普通法中的一项宪法权利。1913 年的斯科特诉斯科特（Scott v. Scott）案，肖（Shaw）勋爵说道：我斗胆提出强烈抗议，反对法院暗箱操作。尊贵吾友，我坦白承认整个诉讼让我震惊。法院依据自由宪法合法做出的裁决与依据个人决断和专制行为达成的结果完全一样。这完全是霸权。是国王特权中都不允许有的霸权，吾国的法官当然更不享有。把维护宪法权利的重任交给司法裁量，就是把自由的根基从磐石挪到沙漠。 6 斯泰恩（Steyn）勋爵痛惜言论自由“变成集权体制下的第一个牺牲品”，7 近来，他又发表观点，谈论在一个民主社会表达自由的价值：在民主社会，它是首要的权利。没有它，法治是不可能的。虽然表达自由不是一项绝对的权利，但它是至关重要的。它对于个人在社会中自我实现广泛的目标都是大有助益的。在霍姆斯和约翰•斯图尔特•密尔之后，它也凭借市场竞争讲述真理。第三，言论自由是民主生命中的血液。信息和观点的自由流动激活政治争论。它是一个安全阀。对于公职部门的权力滥用来说，它是一个刹车装置。它还有助于揭露国家治理中出现的错误。 8 这段话是关于表达自由与信息自由这双重自由之间的重要联系，实际上，宣示了信息的重要性（如果不是在说诚实重要性的话）。在In re S中，上述法官谈到了禁止报纸传播审判信息的危险（这是报纸的一项重要使命），也谈到了法官以“例外中的例外”为由进行秘密审判的危险。9 首先是承认言论自由和信息交流权。但政府拥有大量的信息库，获得这些信息，交流才有意义，也才能见多识广。然而，至于广播员，英国的一位高级法官霍夫曼（Hoffmann）勋爵在附带意见中说第十条并没有授予获得广播员的权利。它的范围是有限的，想要干涉你传递信息的权利，肯定能找到合适的理由。 10 最后，尼科尔斯（Nichools）勋爵在雷诺兹诉纽约时报（Reynolds v. Times Newspapers, Ltd.）案中说：今天，大多数人都是通过大众传媒获得政治事务方面的信息。没有媒体的表达自由，所谓的表达自由就成为一个空洞的概念。民主社会对出版自由的维护，需要权衡限制自由与限制目的之间是否有合理的关系。 11 因此，关于广播员是否享有特殊的权利或者他们是否应受到特殊的限制存在一些争论。普通法精神里的宪政原则最根本的问题是它们应当并且也能够被立法所改变。1998 年 1

Id. At 1068. Id. 3 Id. At 1045. 4 [1765] 95 Eng. Rep. 807 (K. B.), at 1045. 5 WILLIAM SHAKESPEARE, HAMLET act 1, sc. 5, lines 86-88. 6 Scott v. Scott, [1913] A. C. 417, 467-77 (H. L.). 7 See Att’y Gen. v. Guardian Newspapers, [1987] 3 All E. R. 276, 346 (H. L.) (Lord Bridge). 8 See Regina v. Sec’y of State for the Home Dep’t ex parte Simms, [2000] 2 A. C. 115, 125-26 (H. L.). 9 See In re S (a child), [2004] 4 All E. R. 683, ¶¶ 32-36 (H. L. 2004). 10 See R (Pro Life Alliance) v. British Broadcasting Corp., [2003] 2 All E. R. 977, [57] (H. L. 2003) (Lord Hoffmann). 11 Reynolds v. Times Newspapers, Ltd., [1999] 4 All E. R. 609, 622 (H. L.). 2

的《人权法案》（HRA）并没有推翻议会主权原则。正如英国著名的宪法学家戴西所说的，重点是根据国内和国际道德规范来解释国内立法，但唯一的前提它得承认所有的权利都接受实证立法。在英国，不仅是立法机关直到 2000 年才通过《信息公开法》，而且正如上文提到的，政府专注的是机密和对国家秘密的保护。在纳粹德国，大量罪犯被以人民的名义进行秘密审判，并没有成文法依据。1 在共产苏联，也是同样的情形。2 那里根本不存在英国政府的这种秩序，而是处处都充满着英国政府的这种傲慢和对人权的漠视，保密则用来巩固这种效果。郎•富勒（Lon L. Fuller）有一篇著名的文章《法律的道德性》，3 或者说，一个法律体系的存在必须遵守一些所谓的“正当”程序要件。法律的公布是这些必要程序中的一个。虽然富勒并没有提到知情权，但他描述的必要程序在某些方面涉及法律的透明和公开，以及正当程序。整体上，在涉及基本权利问题时，英国法官的反应都比较保守。 4 他们对这些概念的认识比较迟缓。但是，自 20 世纪 80 年代中叶起，对基本权利日益敏感。并受到 1998 年《人权法案》的支持。《人权法案》中吸纳了一些欧洲宪章中关于人权的规定，根据《人权法案》，公权部门违反这些规定的行为就是违法的。依据《人权法案》的规定，国内法官在决定有关宪章权利的问题是必须考虑欧洲人权法院（CHR）在这方面的判决、决定和意见。该义务的范围随“法院的意见而扩展，且与提出问题的程序有关。”根据第三章的规定，立法和规章“必须以与宪章权利相协调的方式通过和生效，”但对其解释“只要能行得通”即可。 5 英国的法官仍是议会权杖下的斗士和议会主权的尊敬者。他们不能推翻违反宪章的立法。他们仅能依据《人权法案》发布一个违反宪法的声明。法官已经暗示，如果议会错误地通过立法，侵犯了基本权利，法官拒绝执行该法则超越了司法权的范围。 6 首席大法官认为移民判决中缺失了司法审查，是对法治根基的侵害。7 这里的首席大法官伍尔夫（Woolf）勋爵以及理查德·斯科特（Richard Scott）先生向下议院选举委员会提供了行政部门在 1999 年对政府就信息公开立法所提建议做了调查。 8 虽然伍尔夫勋爵表示“将来我可能接受不同的看法”，暗示他对这个问题较为慎重，但他们都不认为信息公开是一项基本权利。英国没有正式的成文宪法，因此，必须诉诸于传统，而宪法“自我参照”的性质，即过去如何做，现在也怎么做 9 ，并不是这样的传统。我们提到了一些宪法传统规则，引导我们发展不成文宪法。普通法理论提供了基本的宪法原则，诸如议会主权和法治。最近，法官自己又在普通法中发展了一种人权意识。10 2005 年 12 月，英国上议院高级法官全体一致作出裁决，认为英国司法程序中允许在海外通过酷刑获得的信息作为证据与普通法“不一致”，是违法的。 11 这推翻了上诉法院多数票通过的判决。他们不允许侵犯基本权利，除非有明确的立法。 1

See generally MICHAEL BURLEIGH, THE THIRD RIECH: A NEW HISTORY chs. 5, 8 (2001). See generally MIKHAILGORBACHEV, PERESTROIKA (1987). 3 LON L. FULLER, THE MORALITY OF LAW （1969 年修订）（1964）。 4 See, e.g., Att’y Gen. v. Guardian Newspapers, [1987] 3 All E. R. 276, 346. 5 Human Rights Act, 1998, c. 42 §3 (U. K.). 6 See Lord Woolf of Barnes, Droit Public---English Style, 1995 PUB. L. 57, 69. 7 See Lord Woolf, The Lord Chief Justice of England & Wales, Squire Centenary Lecture at Cambridge University: The Rule of Lw and a Change in the Constitution (Mar. 3, 2004), http://www.dca.gov.uk/judicial/speeches/lcj030304.htm. 8 See PUBLIC ADMINISTRATION COMMITTEE, MINUTES OF EVIDENCE, 1995-6,H. C. 570, 923-35（伍尔夫勋爵和理查德•斯科特先生表明，他们的观点是信息公开不是一项人权）。 9 See NEIL MACCORMICK, A UNION OF ITS OWN KIND: REFLECTIONS ON THE EUROPEAN CONVENTION AND THE PROPOSED CONSTITUTION OF THE EUROPEAN UNION 18-21 (2004)；see also NEIL MACCORMICK, QUESTIONING SOVEREIGNTY: LAW, STATE AND NATION IN THE EUROPEAN COMMONWEALTH (1999). 10 See, e.g., R v. Sec’y of State for the Home Dep’t ex parte Leech, [1993] 4 All E.R. 539, 547；R v. Sec’y of State for the Home Dep’t ex parte Simms, [1999] 3 All E.R. 400, 400-01 (H.L.)；R v. Sec’y of State for the Home Dep’t ex parte Daly, [2001] 3 All E.R. 433, 433-34 (H.L.). 11 A(FC) & Others(FC) v. Sec’y of State for the Home Dep’t, [2005] UKHL 71. 2

我认为信息公开和言论自由一样，在根本上也是有益的。它本身也是有益的，因为它使得政府信任人民，并且是像撒切尔（Thatcher）夫人喜欢说的“我们中的一员”的那些人，而不仅仅是“自己人”。但政府应当信任所有的人，而不仅是它认可的那些人。此外，如果人们没有知情权，缺乏作出明智、正确的判断，进而表达观点或对事实做出陈述，所谓的言论自由又有什么价值。政府就是最大的信息库，拥有执法和协商的相关信息；也拥有从事许多规制工作和管理我们公民的相关信息。只有获得相关信息的公民才能更好地对管理活动做出明智的贡献，才能更好地理解并接受那些对他们造成影响的决定；才能更好地帮助塑造他们所生活的社会、政治和环境条件。在过去，极权体制的第一个牺牲品就是言论自由。有人想知道，将来极权体制的第一个牺牲品是否会是信息公开？获得信息的个人更具备揭露矛盾、缺点和回避“空话”的能力。他们也更容易理解政府的难处。如果政府只要赢得足够的支持获得选举，就傲慢无礼或漠视人民的利益，那么信息公开肯定是第一个牺牲品。其它牺牲品很快就会接着出现。我期望，在上述意义上，知情权能被作为一项基本权利。因为它对于维持责任、合法性、其他人权以及民主自身的重要性愈加明显。通过信息公开，能够使信息公开显得更加重要。

七、广泛的争论我必须避免偏见。在我看来，在欧共体和欧盟之所以会出现关于知情权是否作为一项基本人权的争论，是因为该行为的理性和善良标准与政府无法达到该标准之间存在紧张。欧共体在迈向信息公开的第一步时就踌躇不前，又因没有理解该权利的基本性质而受到批评。例如，许多人批评部长理事会，是因为它仅调整了自己内部那些允许公众获取信息文件的程序规则。然而，在荷兰诉欧盟委员会（Netherlands v. Council of the European Union）案中， 1 高级法律官员特索罗（Tesauro）为欧共体法院提供了他的意见：《马斯特里赫特条约》的序言和共同条款第六章规定了民主原则，这是共同体大厦的基石之一，该权利的基础也应该来源于民主原则。现在，获得官方信息文件的权利是民主原则的一部分。 2 因此，该高级法律官员反复强调获得信息文件权是一项宪法和立法原则，目前已存在于大多数成员国的立法之中。欧洲议会针对欧共体法院的诉讼， “明确强调了”共同体法律秩序中的民主性质。3 它强调“公开是一个民主体制的基本特征”。 4 荷兰政府认为委员会将获得的信息种类作为一项内部官僚事务（即由内部程序规则规制的“权利”）是一种误解，因为它是“一项基本权利，也即公众获得信息的权利，规制该权利的规则必须伴随有必要的保障措施。” 5 该权利是一项“所有民主体制固有的特征。 ” 6 尽管欧共体法院承认共同体在“不同场合”重申了知情权，但没有认可知情权就是一项基本权。7 内部管理规则是以保密为基础的，为允许公众获得该文件，委员会修改了国内的管理规则，确认了这种公开趋势， “显示了一种进步的主张， 8 即个人有权获得公权持有的信息。” 欧共体法院认为委员会有权以正式法律决定所认可的管理规章来修改内部制度。知情权方面的案件一审大多由欧盟初审法院（CFI）受理，后上诉到欧共体法院。随后当议会和委员会依据 1993 年的规则和一些判决否认知情权时，欧共体法院和初审法院就以 1

Case C-58/94, 1996 E.C.R. I-2169, 2179. 1996 E. C. R. at I-2182 （引文略去）。 3 Id. At I-2196 to -97. 4 Id. 5 Id. 6 Case C-58/94, Netherlands v. Council, 1996 E. C. R. I-2169, 2171. 7 Id. At I-2197. 8 Id. 2

技术性或应重新审查的错误，来避免对公开和获得信息的普遍原则作出裁决。在赫塔拉诉委员会（Hautala v. Council）案中， 1 欧盟初审法院和受理上诉的欧共体法院都支持了赫塔拉女士（欧盟议会成员）的主张，她要求获得第五章所涉及的信息，即共同的外交和安全政策，而委员会（得到西班牙的支持）拒绝以编辑出版的形式公开。换句话说，委员会拒绝公开的并不是不予公开的信息，而是主张文件中的所有信息都是不予公开的。该判决裁定：不予公开出版无效。赫塔拉女士的第三个主张是，共同体法的基本原则是尽可能广泛且充足地保证欧盟公民获得共同体机构的信息文件，而拒绝公开“违背了该原则”，等于是否决了赫塔拉女士的正当期待，但两个法院都不支持这一点。欧盟初审法院依据“知情权”判决拒绝公开出版文件是违法且不当的，委员会认为依据“知情权”作出判决是错误的，以此提出上诉，欧共体法院认为不必要支持这一点。 2 诸如合比例性这种一般法律原则有助于解释知情权，但根据欧共体法院的判决，知情权本身不是一项普遍原则。应当强调的是一般法律原则包括许多基本权利，这些基本权利可能来自成员国司法审查原则，以及国内宪法体制、国际条约和法律传统等。欧盟的《阿姆斯特丹（Amsterdam）公约》（1997 年制定，1999 年生效）第一条第二款规定欧盟应“开放且尽可能接近其公民”。尤其第 255 条第一款规定了获得欧盟议会、理事会和委员会信息文件的权利。1049/2001 号决议规定了一般原则及其限制。1049 号决议第二段写道：公开有助于增强民主，保护欧盟宪章第六条和基本权利篇中的人权。除其他事情之外，1049 号决议的一个目的是“为最大可能地帮助公众获得欧盟信息文件”设定一般原则及其界限（第四段）。随后，欧盟议会和部长理事会的一项指令规定努力帮助私人部门有效利用公职部门的信息。 3 欧盟宪法草案扩大了知情权的范围，覆盖到欧盟所有的主体、机构、部门和代理机构，包括欧洲委员会，根据欧盟宪法第Ⅰ-50 条，这些机构的工作都应“尽可能公开”。欧盟的欧洲委员会是国家和政府首脑的集会。它在欧盟条约中没有正式的法律地位，很像英国法律中的内阁。欧洲委员会的职能是设定欧盟未来发展的最重要事项。欧盟宪法第Ι-19（1）条第一次赋予这个机构法律地位。在起草欧盟宪法的会议上，没有工作组认为获得信息是不相关的话题，因为会议认为欧盟的结构比较简单，需要知道的都是透明的。欧盟宪法以多种方式来努力做到这一点，包括简化欧盟，不再将之分为三个组织，赋予欧共体法律地位，简化立法程序，开放作为立法者的委员会。然而，其他改革却没有这样积极。 4 欧盟宪法草案将知情权放在条约第一部分第 Ι-50 条，把基本的宪法措施放在“民主生活”篇中。该权利包括获得各机构拥有的信息文件，含欧洲委员会，欧盟的各机构、部门和组织。范围比目前的决议要广。覆盖了理事会和委员会的各机构和各委员会。知情权伴随着民主平等原则（第 Ι-45 条），代议制民主（第 Ι-46 条），参与式民主（第 Ι-47 条）以及其中的资料保护（第 Ι-51 条）。知情权还和得到良善管理权（第Ⅱ-101 条）一起规定在第二部分（如第Ⅱ-102 条）的基本权利篇中。第三部分的第Ⅲ-398 条规定了建设一个“开放、高效和独立的欧洲行政机关” 。第Ⅲ-399 条规定了有权获得第 Ι-50 条规定的各主体所持有的信息文件。此外，欧共体法院和欧洲中央银行在行使“行政职能”时也包含在内。尽管有一些批评，但这在欧盟还是取得了重大发展。毫无疑问，在欧盟，信息公开已成为一项宪法权利和基本人权。2005 年欧洲信息保护监督局（European Data Protection 1

Case T-14/98, Hautala v. Council, 1999 ECJ CELEX LEXIS 9361 (July 19, 1999), aff’d, Case C-353/99P, 2001 ECJ CELEX LEXIS 6648 (Dec. 6, 2001). 2 See Case C-353/99P, Hautala v. Council, 2001 ECJ CELEX LEXIS 6648 (Dec. 6 2001). 3 See generally Council Directive 2003/98/EC of the European Parliament and of the Council on the Re-use of Public Sector Information, 2003 O.J. (L 46) 90, http://europa.eu.int/eur-lex/pri/en/oj/dat/2003/1_34520031231en00900096.pdf. 4 See Patrick Birkinshaw, A Constitution for the European Union?----A Letter from Home, 10 EUR. PUB. L. 57 (2004); Patrick Birkinshaw, Supranationalism, The Rule of Law, and Constitutionalism in the Draft Union Constitution, in 2004 yearbook of European law 199, 211 (Piet Eeckhout & Takis Tridimas eds., 2005).

Supervisor，该局是依据欧共体信息保护指令设立的）公布的一份资料中显示，公众获得信息和隐私、资料保护以及个人安全一样被作为一项基本权利。 1

八、知情权与信息保护在公众眼里，信息保护法是信息公开法中（获得有关自身的信息和资料）最引人注目的例子。欧共体第 95/46 号指令是关于资料保护的。欧洲人权公约（ECHR）第八条是关注隐私保护，资料保护法即来源于此。有人认为该指令为了欧共体市场一体化而推动个人信息的跨国界流动，是不适宜的。虽然本文赞同信息公开作为一项人权，但我并不怀疑隐私保护的重要性。信息保护并不是完全的隐私法，远远不是。但它在保护个人完整方面发挥着重要作用。然而，需要注意的是，它可能被国内政府和委员会以下列方式滥用。在没有安全理由不允许公开的情况下，为了拒绝公开个人或他们需要了解之人的身份，而采用指令和国内落实信息保护的法律。 2 这些法律还会被用来阻止个人获得信息，理由就是信息中包含了与所申请内容无关的个人资料，或在任何方面能与此沾上边的。 3 资料保护完全成了不予公开的便利借口。这回避了一系列问题，包括隐私的合理范围，以及行政部门在履行公共职能时受隐私保护的程度。我毫不怀疑，在这个广泛问题的一系列点中包含有或可能包含有个人安全。然而，过多地诉诸于这一点就有些过火，并且也不是真正地在保护那些必要和合理的个人隐私。

九、获得环境信息必须提一下欧洲议会和 2003 年元月 28 日理事会通过的欧共体 2003/4 号指令，规定了公众获得环境信息的权利。该指令遵循了《奥胡斯公约》（Arhus Convention）——《在环境事务中获得信息、公众参与决策和诉诸司法的公约》(Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-Making and Access to Justice in Environmental Matters)。 4 英国和其他成员国的法律都落实了这一措施，赋予个人非常广泛的获得环境信息方面的权利。该权利的范围确实是庞大的。尽管国家安全这一信息公开的例外适用于这些部门的大多数工作，但它还包括安全和情报服务，这一点与英国的《信息公开法》不同。毫无疑问，获得环境信息具有重要的人权蕴意，这在下文概述的欧洲人权法院（CHR）判决里可以看到一点线索。5 他们把环境权作为一种“第三代人权”。在我看来，它归为第三代人权中的一般知情权更为合适。

十、欧洲人权公约上文在谈到知情权时已经提到《欧洲人权公约》的部分条款和部长理事会的建议。第十条不是一个知情权条款。相反，它是一个自由言说和自由传递信息的条款。然而，在加斯金诉英联邦（Gaskin v. United Kingdom）案中，欧洲人权法院判决：保护家庭生活和

See EUROPEAN DATA PROTECTION SUPERVISOR, PUBLIC ACCESS TO INFORMATION AND DATA PROTECTION 4 (2005) [hereinafter PUBLIC ACCESS TO INFORMATION]. 2 See EUROPEAN DATA PROTECTION SUPERVISOR, supra note 153, at ch. 5, 以及引用的例子。 3 英国的信息专员在 2006 年 1 月批评政府部门在没有正当理由的情况下，例行公事地在文件上取消了官方的名字。See Patrick Wintour, David Leigh & Rob Evans, Information Commissioner Clashes with Whitehall over Deleting Civil Servants’ Names in FOI Requests, THE GUARDIAN (UK), Feb. 1, 2006, http://www.guardian.co.uk/freedom/Story/0,,1699294,00.html. 4 Covention on Access to Information, Public Participation in Decision-Making and Access to Justice in Environmental Matters, June 25, 1998, http://www.unece.org/env/pp/documents/cep43e.pef.欧洲议会和部长理事会之间达成了一个共同的立场，将《奥尔胡斯（Arhus）公约》应用到欧共体的各机构和部门：OJC 264E/18 (Oct. 23, 2005).英国贯彻的规则是环境信息规章，SI 2004/3391. 5 See cases cited infra Part X.

隐私权的第八条规定了一项针对因公职机关持有的个人信息引发之争议的独立裁决权。 1 申请人是由当地政府依法抚养长大，他认为由于当局的过失使他遭受损害，他的申请遭到当局拒绝。而独立裁决权是判断依据第 8（2）条扣交个人信息的理由是否正当，拒绝告知并不属于独立裁决权。 2 在格拉诉意大利（Guerra v. Italy）案中，前欧洲人权委员会认为，地方居民有权依据第十条获知有关引起污染的化学工程项目的环境信息。 3 欧洲人权法院认为不应依据第十条作出决定，而是认为当不公开涉及有害物质的信息，进而影响到家庭和个人生活时，可依据第八条认定政府构成失职。在麦金利与伊根诉英联邦（McGinley & Egan v. United Kingdom）案中，欧洲人权法院判决英国军人有权依据第八条获得原子爆炸试验对经历者产生何种影响的信息。 4 然而，由于他们没有穷尽国内法赋予的救济手段，所以，在该案中他们的权利并未受到损害。下述判决语言可能是有重要意义的：当政府从事诸如本案所讨论的危险活动时，该活动可能对参与者产生不良影响。第八条要求设置有效且方便的程序，保证参与者能获得所有相关且合理的信息。 5 只需要看一下佛雷索兹诉法国（Fressoz v. France）案，就可以明白第十条规定的言论自由权和知情权之间的紧密关系。 6 法院多次判决，刑事被告获得控方信息的权利是保证第六条规定的公平审判的必要条件。这也表明了在有可能危及国家安全或控告人身份的情况下确保公平刑事审判的艰难困境。这些都是欧洲的案例。我们不应当忽略美洲大陆的发展。美洲人权委员会（IACHR）第一次涉及知情权是在决定表达自由的含义时。美洲人权委员会第十三条（言论自由条款）被解释为包含了获得政府持有信息的权利。有一个诉讼是因为智利（Chile）拒绝提供国内投资和其环境影响的信息。 7 在该诉讼中，再一次提出在信息公开法的基础上，言论自由具有独立性。

十一、我们在哪里？我们最近接受知情权作为一项基本人权是在起草《欧盟宪法》，以期所有成员国都能根据国内的宪法规定正式批准时。法国和荷兰在全民公决中否决了宪法草案。欧盟宪法的发展中颇为反常的是，尽管有一些大陆国家的宪法将信息公开作为一项宪法权利，但成员国的宪法都很少将之作为一项基本人权。虽然 1996 年的南非宪法授权了南非 2000 年的信息公开法，但许多普通法体制并不是这样。人权主张的依据是保护个人对抗片面、欺诈、无能、压制、独裁、懦弱，以及横行霸道的政府。因为我们被国家和市民社会接纳为共同体的完整成员，因此，这些权利就属于我们个人完整所必需的。当代表我们的利益或得到我们同意行使权力时，如果权力行使者拒绝告知为什么如此行使，以及行使的是什么权力，那么就是没把我们 1

See Gaskin v. United Kingdom, 12 Eur. H. R. Rep. 36, 50 (1989)；see also M. G. v. United Kingdom CHR Case No. 39393/98 (2002). 2 Cf. Leander v. Switzerland, 9 Eur. H. R. Rep. 433, 453 (1987). 3 See26 Eur. H. R. Rep. 357, 372-73 (1998). See generally Oneryildiz v. Turkey, [2002] ECHR 496 (june 18, 2002). 4 See McGinley v. United Kindom, 27 Eur. Ct. H. R. 1, 35 (1998)；Roche v. United Kingdom (2005) (App No. 32555/96 Court of Human Rights). 5 Id. 6 See Fressoz v. France, 31 Eur. Ct. H. R. 2, 45-46 (2001) (Court of Human Rights report) 在佛雷索兹案中，依据法国刑法起诉了新闻记者，指控其出版的文章中有“标志”公司主管基于纳税申报单的行为。该信息是以其它方式公开的，且该主管在否认给工人们高额奖金时提供了实质的高支付额。新闻记者在出版物中指出了这一点。人权法院根据比例原则，认为违反了第 10 条，指出：本质上，本条留给记者来决定重现这样的信息对于确保可信度来说是否必要。它假定记者都是以诚行事，并基于准确的事实，依照新闻道德，提供 “可靠且准确”的信息，在此前提下，保护记者针对普遍利益问题报道信息的权利。 Id. 7 See Brief for Open Society Justice Initiative as Amici Curiae Supporting Marcel Claude Reyes, at 1-4, Case 12.108, Claude Reyes v. Chile (2005), www.justiceinitiative.org/db/resource2/fs/?file_id=15384.

当作共同体的完整成员。如果政府不告知我们行使权力的理由，不告知我们该决定的影响，该决定的后果或行使权力可能使用的资源，那么就是没把我们当作完整的成员。在西方具有出版和新闻自由的发达国家，我们已习惯于批评性报道和批判地分析政府及其行为。但政府权力还是会被用来从事违法行为或为了达到压迫的目的。它的委任权、从属权和回避权实质上都是篡夺的。以英国的信息公开立法为例，部长对所有需要公开的信息拥有独断的否决权，这一点只受制于司法审查，还有一些信息是绝对不予公开。在这些情况下，都没有对影响到公开与否的公共利益作出规定。没过多久，对申请效力的审查就需要详细考虑司法部长对伊拉克战争合法性的认可，以及内阁是否对公开行使否决权（在立法上，否决权属于部长，但政府认为否决权是内阁集体的决定）。 1 即使出现了否决，也不能认为英国的《信息公开法》是不相干的。因为大多数申请者可能是成功的，且都是涉及相对普通的琐事。如果我的一个信念是政府的决定是为了公共利益，那么，我最关注的不应当是建立一个像所宣称的那样诚实，至少是可靠的政府吗？如果我纳了税，我还无权知道是如何花掉的吗？如果我依靠生活补助金，我还无权知道计算是否正确，支付的数额是否达到了目的吗？如果我是一项公共服务的接受者，我还无权知道这些服务投入多少，他们执行的情况如何吗？我还无权知道政府代表公共利益制定政策的依据是什么吗？在通过信息公开法时，这些问题很大程度上都得到了政府的承认。信息权和所有权利一样，从来都不是绝对的。除了酷刑之外，对人权也有限制，但比较惭愧的是，现在所谓的民主自由体制也总是做得不够。比如，上文引用的上议院决定通过酷刑得来的信息可以在司法程序中使用。信息公开是一项公民权，但却包含了非公民。它是其它所有人权的基础，也决定了其它人权实现的程度。整个二十世纪的发展表明信息公开为民主形式提供了必要的保护。但信息公开法还有更多基本用途。保密滋生了腐败和蛮横。接受西方国家援助的第三世界，应对腐败的一种方式就是采用信息公开立法追查采购中的财务支出、交易数额和交易地点情况，或者应当匹配的援助数额。此时，信息公开成为一种必要的生存手段。在所有这些例子中，知情权对于作为人类的完整一员来说是最为基本的。政府持有的信息，或者是政府使用的私人信息，是我作为一个公民的基础，也是我能够受到平等对待或受到当权者尊重的重要因素。政府代表我的利益持有信息，而我作为一个受益者，这些信息当然也是最为基本的。在这些情况下，信息是相当重要的。信息公开本质上也是一项基本权利，而不仅仅指它自身是一个“重要的东西”。它是我，或者代表我利益的其他人，承担责任、作出回应、提高效率、履行职责、财政平衡以及揭露错误的方式。此外，正如许多信息公开制度所体现的，该权利不局限于本国的公民或居民，而是不论国籍。在一些体制下，该义务面向所有人。任何人都可以向英国的公权部门申请其持有的信息。美国的制度也是同样，当然依据 2003 年的《美联邦情报授权法》，对于外国政府申请情报资料给予了一些限制。这些都提供了一个全球纬度的信息公开。

十二、信息公开与全球化本文我主要关注在信息公开中的传统关系：国家与公民或政府与个人。欧盟不是一个国家，而是一个超国家联盟。近几年比较热的一个观点认为，私人公司也能以类似于政府腐败的形式滥用权力。在国家层面这是事实。在全球层面也应强调这一点。在本文所剩的有限篇幅内，我无法公正评价这一话题，但我会另文论述。2 我想要说的是，信息公开也应是一个针对全球法人的事物，因为它们行使的权力类似于政府，并支配着国内政府和地区事物。虽 1

OFFICE OF THE ATTORNEY GENERAL (UK), ADVICE ON IRAQ: RESOLUTION 1441 (2003), http://www.lslo.gov.uk/foi/Iraq_Resolution_1441.pdf. 2 PATRICK BIRKINSHAW, “GLOBAL TRANSPARENCY” IN GLOBAL GOVERNANCE AND THE QUEST FOR JUSTICE (Vol. Ⅱ: Corporations, Governance and Globalisation) (forthcoming).

然上文提到的南非信息公开法明确了透明原则如何适用于私人部门，但我们对这些组织透明度的要求通常是以主动为基础。 1 南非的《公众获得信息法》规定，当私人掌握的信息与权利的行使和保护有关时，个人可以申请获得。其次，该法案规定政府有权获得私人手里的信息。本法要求，有证据证明私人手里的信息与行使或保护正当权利有足够联系时，该信息应予公开。规定有权获得该信息，且由信息持有者来证明被申请信息为何不应公开。该法还允许公职部门行使该项权利，授予政府一项广泛且普遍的权力，以便从私人部门申请信息，来保护权利和公共利益。 2 信息公开迈向国际水平还有巨大的障碍，以及强大的政治和法律困难。为什么在世界秩序中存在着巨大的悬殊？为什么人权这么容易被当权者侵犯？其中一个原因是关系到跨国公司把持的信息资源。滥权也是依赖于腐败。尤其是印度，已经用信息公开来解决援助分配过程中因腐败所滋生的问题。只是前面还有很长的路要走。

十三、结论知情权是一项人权，它能使我们展现作为人所具有的潜能。没有这项权利，我们不过是受制于他者的客体。可能我们愿意这样，但我们成了一个静止的物，失去了作为人的完整权，也失去了承担个人责任的权利。信息公开在本质上，以及将之作为工具来看都是重要的。在经济和民主发达的国家，它将得到最大的发展，但在欠发达社会，信息公开也很重要，它可用来克服腐败、压迫和残暴。滥权应当被公开是至关重要的，但政府将会在他们所能提供的适度公开与其它优先权之间作出交易。知情和公开是基本的权利，但具体的公开细节问题会随着社会、经济和政治环境的特殊性而有所不同。但这些环境不应当损害基本的原则。信息公开在西方政府和银行向第三世界国家寻求债务偿还方面是非常流行的，任何人都不会对这一事实熟视无睹。有人可能反对说，我没有充分提到信息公开的反民主趋势。信息公开可以被企业用来增强他们的商业能力，壮大他们打击弱小主体和个人的力量，妨碍政府对大公司的规制。信息公开还会被媒体用来侵犯隐私，且只是为了满足好色者的企图，而不是公共利益。那时，利润是推动力。信息公开也对政府管理社会、维护公益的能力构成严重的制约。但不能因为法律被圣人使用，也被罪人利用，而应当将之废去。一部法律只有在自身本质上是有害的、错误的或多余的情况下，才能将之废去。我希望上述关于信息公开为什么是一项人权的粗浅论述已经表明信息公开为什么是必要的，并且，如果政府试图废除或减少信息公开，那么政府必然是因为夸大的且自私的动机才这样做。但信息公开并不是件容易的事，该法要求相当程度的行政技能和监管，维护与注意，以及承担义务。如果起草的这些法律过于宽泛，以至于获得的信息危及到个人和集体安全，那么就应让公众来作这项改革并赋予其正当性。让这种改革的优点和缺点都能被看到。本文的主题是：知情权是一项和言论自由同等的基本权利。这是一项重要的权利，简单多数决并不能否定它。受信息公开法调整的政府和部门肯定不喜欢它。而这才真正证明了它的重要性。信息公开应获得宪法保护。在英国，这属于议会的主权范畴。英国法官对该原则的实际运行造成了巨大的损害，包括他们认可其值得特殊保护的“宪法地位”。 3 其中一个法律就是 2000 年的《信息公开法》。该法修改了英国 1998 年的《人权法案》，纳入了知情权，

See discussion supra Part Ⅱ. See IAIN CURRIE & JONATHAN KLAAREN, THE PROMOTION OF ACCESS TO INFORMATION ACT COMMENTARY 19 (2002). 3 See Thoburn v. Sunderland City Council, [2002] 4 All E. R. 156 (CA) (Laws, L. J.); R (Jackson) v. Att’y Gen., [2005] UKHL 56; see also Case C-213/89, Factortame v. Sec’y of State for Transport (No. 2), [1991] 1 All E. R. 70 (HL). 2

导致需要修改《欧洲人权公约》。虽然在可以预见的将来这是不可能的， 1 但这样一种不可能的东西不应当减损英国法院——在欧洲人权法院司法理论的促进下——对知情权和公开的敏感度。普通法逐渐认可这样的权利。但是，对公约进行修订，使其包括信息公开和国家合作，对赋予作为一项人权和基本权利的知情权一个适当的地位是相当必要的。（编辑

上官丕亮）

在欧洲议会（CoE），曾讨论过规定获得官方信息资料的条约约束欧洲议会成员国的问题。这是建立在欧洲议会 2002（2）《关于获得官方信息资料的建议书》的基础之上。 http://www.justiceinitiative.org/db/resorce2?res_id=102667. See CoE Recommendation 2002(2) on Access to official Documents, Open Society Justice Initiative, Apr. 13, 2005, at http://www.justiceinitiative.org/db/resorce2?res_id=102667.

协商民主的宪政价值江国华

丁道明

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内容提要：滥觞于古希腊时代的协商民主在当代世界范围内的复兴，揭示了民主政治的基本内核由“多数决”向“包容性”发展的内在趋势。作为一种包容性民主，协商民主在弥补自由民主之缺陷、促进权力秩序之合理化以及推动公民文化之发展等方面具有不可替代的元价值。关键词：协商民主包容性民主宪政价值自由民主权力秩序公民文化作为一种民主形式，协商民主“通过强调公共讨论、推理和判断来调和激进的包容性的 1 人民参与观点”,“唤起了理性立法、参与政治和公民自治的理想”， “公民通过自由而平 2 等的对话、讨论、审议等方式，参与公共决策和政治生活” ；作为一种社会治理形式，协商民主强调社会治理的公民参与程度，而这里的“公民是平等的、自由的，他们提出各种相关的理由，说服他人，或者转换自身的偏好，最终达成共识，从而在审视各种相关理由的基 3 础上赋予立法和决策以合法性。” 相对于自由民主而言，作为民主制度的包容性发展的基本成果，协商民主将公共理性和道德妥协引入公共决策体系，使得公民参与的广度、深度及强度成为了公共决策合法性评判的重要依据。故此，它具有静化“民主暴政”、优化权力秩序、涵养公民理性等多重功能，在弥补自由民主之缺陷、促进权力秩序之合理化、维护社会团结与政治协作之下公民文化发展等方面具有重要的宪政价值。

一、弥补自由民主之缺陷随着全球化的深入，社会复杂性的增加和大规模社会不平等的存在，自由主义价值取向的代议制民主在实践中不断受到挑战，并逐渐与其所坚守的民主理念相悖。譬如说，政治代表的活动和决策逐渐远离公民的生活和视线，普通民众很难对代议民主政府及其决策过程产生实质性的影响；精英主义和民众冷漠并存；经济上不平等严重威胁了对追求政治上平等的民主政治。为弥补这些缺陷与不足，协商民主理论便应运复兴——协商民主不仅可以静化选举民主运行过程中所出现的“民主暴政”，矫正危及自由民主命运的“人民疏离症” ，而且能够有效促进政治选择的多元化。（一）静化自由民主所可能导致的民主暴政民主暴政既包括托克维尔之所谓“多数暴政”，也包括现代西方政治中实际存在的“金钱暴政”。选举民主被认为是自由民主理论最理想的制度化形式，它是多元利益主体，以自身利益为基础，竞争公共权力的机制；它以尊重公民个人权利和个人利益为前提，实行多数决原则，强调利益的聚合与竞争，反映的是多数人而非所有人的意愿。这就意味着，自由民主是一种“成王败寇”式的民主，代议机关作出决策通常实行少数服从多数原则，少数人的利益不能得到有效的保护，便出现多数人对少数人的合法“暴政”。这是一种以牺牲少数人 * 基金项目：教育部规划项目“协商民主与中国宪政之未来” （项目编号：06JA82002）之阶段性成果。 ** 武汉大学法学院教授，法学博士，宪法与行政法专业博士生导师。 *** 武汉大学法学院“司法学与司法法学研究中心”（筹）科研秘书。 1 ［美］詹姆斯·博曼、威廉·雷吉：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚等译，中央编译出版社 2006 年版，中文版序言第 1 页。 2 ［美］詹姆斯·博曼、威廉·雷吉：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚等译，中央编译出版社 2006 年版，总序第 1 页。 3 陈家刚选编：《协商民主》，上海三联书店 2004 年版，第 3 页。 1

的意愿所成就的一种民主——在缺乏有效的调整多数与少数对比关系机制的条件下，势必导 1 致多数成为恒定的多数，少数则成为永远的少数。于是，“多数暴政”便不可避免。实事求是地讲，多数原则作为选择或者决策程序中的应用原则，其价值主要在于这种选择或者决策符合大多数人的意志和愿望，并不在于保证这种选择或者决策的正确性。如果在选择或者决策过程中受到少数野心家的煽动，则更难以保证其正当性。换句话说，少数服从多数原则是难以实现的真实民主。同时，在实际运行过程中，选举民主对金钱的依赖日益为重——当这种选举对被金钱所筑成的“竞选程序”产生致命依赖的时候，权力和社会资源的分配和占有状况，将直接左右选举之结果。在这种情势下，选举民主实际上便义无反顾地蜕变为“金钱暴政”了！正如帕托指出：“选举民主无论从哪个方面来说都是大财阀统治的有效工具。通过选举和议会中的政治交易，那些具有组织才能的人获得了相当广泛的活动余地。的确， 2 现在可以清楚地看到，选举民主的命运已经与财阀政治的命运紧密地在一起。” 另一方面，由于人民的政治主体地位通常是形式的、隐晦的、被动的。正如哈贝马斯所说：“人民，所有政府权威的源泉，并不构成具有意志和意识的主体。它只能以复数的形式出现，而作为单 3 个的人，它既无决策，也无作为整体行动的能力。” 那么协商民主如何去静化或避免这种民的暴政呢？ 4 其一，协商民主之多元与包容的品格，使得民主远离“多数暴政”成为可能。其要义有二：（1）从个体角度，协商民主尊重个体的差异。长期以来，人民主权理论一直是我们追求民主所奉行的一大理论基石,更成为近代资产阶级革命的精神武器；但是这样的人民主权学说过分强调人民的公意，却往往容易忽视个体的意见，个体被淹没在公意的浪潮之下,这也受到众多学者的批评。然而，现实中我们发现西方许多国家民主选举中虽然多党参选，但仍然有很多少数党派被淹没于强势党派的影响之下，难以参与到公共决策之中；更何况弱小的个体更是在强势人物或势力的影响下，无法平等真实地表达诉求。事实上，自由民主并不是否认个人价值，“它信奉多数统治和个人权利，当然这两个原则之间总是从在冲突，因为民主的多数可以轻易地忽视少数人的权利，特别是那些处在边缘地位的少数群体。协商民主 5 “那就是尊重每一个人在思想与行为上的自有助于解决两者的冲突” 。它有着包容之品格，由，并且在耐心和公正两重张力的平衡下，容忍这种自由所导致或可能导致的不同于己或者 6 不利于己的结果” 。它强调真正的包容应该是承认人的特殊性，人们应当包容少数人的权利，包容不同的声音，承认他们可以在一定的领域内平等交流，和谐共处，并达成某种最低的共识。任何人或群体，不会因为其特殊性，或少数性而被剥夺存在的权利。（2）从群体角度，协商民主承认多元社会存在着利益多样性。协商民主通过协商过程，包容地面对利益分化、多元观念、多元文化并存的社会生活，有助于将公共决策之合法性依赖从脆弱的简单多数过渡到理性的多元共识。在社会中，人们的利益需要、价值取向和文化背景存在很大差异，

江国华：《协商民主及其宪政价值》，《湖南科技大学学报（社会科学版）》2007 年第 5 期。唐士其：《西方政治思想史》，北京大学出版社 2002 年版，第 468 页。 3 ［美］詹姆斯·博曼、威廉·雷吉：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚等译，中央编译出版社 2006 年版，第 32 页。 4 We can talk about the quality of a deliberative process in terms of five conditions: (a)Information: The extent to which participants are given access to reasonably accurate information that they believe to be relevant to the issue;(b)Substantive balance: The extent to which arguments offered by one side or from one perspective are answered by considerations offered by those who hold other perspectives;(c)Diversity: The extent to which the major positions in the public are represented by participants in the discussion;(d)Conscientiousness: The extent to which participants sincerely weigh the merits of the arguments;(e)Equal consideration: The extent to which arguments offered by all participants are considered on the merits regardless of which participants offer them. James S. Fishkin. When the People Sprak: Deliberative Democracy &Public Consultation, London: Oxford University Press,2009,p33-p34. 5 John S.Dryzek. Deliberative democracy and beyond: Liberals, Critics, Contestations, London: Oxford University Press,2000,p10-11. 6 江国华：《宪法哲学导论》，商务印书馆 2007 年版，第 454 页。 2

“最重要的是，他们在任何特殊‘福祉’观念上都不存在实质的一致性，但他们只承诺基于 1 相互一致的共处，并从不同的观点寻求共同的方案。” 协商民主之包容品格，不是或者说不应该是那种会使人类意志的齿轮能够不考虑差异性而更容易运转的润滑油，它强调在面对不一致的意见时，必须认真对待；这意味着在关系到公共利益的决策时，应该综合考虑社会各种意见，并相对平衡人们的利益诉求。因此，要达到合法的决策结果必须通过广泛的公民协商与对话，从而使得合理的公共决策真正立基于政治参与者的理性共识，而不是多数意志对少数意愿的强制或者变相强制。其二，协商程序之平等性与广泛参与性，最大限度地静化了“多数暴政”和“金钱政治” 2 。其要义有二：（1）协商民主通过参与和表达采纳的平等,实现程序之平等，让更多人进入商谈的平台。程序的平等包括进入公共决策的参与平等和在参与决策中意见表达与采纳的平等。就程序的参与平等而言，公共决策准入条件应当对所有的利益攸关方开放，一视同仁， “禁止对聚合程序必须涵括的偏好或利益内容施加任何先决限制”，即阿罗之所谓无限制领 3 域。因为协商民主本身就意味着对多元价值、个体差异的尊重，其主要作用就在于调和社会中不同阶层之间的利益与偏好，通过对话协商的方式谋求不同价值、利益的融合。政策的合法性依赖与利益相关者的参与，而这种参与的准入条件对每个利益相关者而言应当是平等的，不因他们的身份、财产、文化、性别、种族等因素而有所差别。所以，平等的参与是促使不同利益主体转变偏好，在公共利益上达成最低限度共识的先决条件。在这个意义上讲，即便是代表少数人的利益，与多数人的要求不一致，却不会因此丧失平等表达意志的机会。协商民主就是要求在程序上将不同的人纳入进来，让少数人表达意见，并得到尊重，这样从程序上就保证了少数人的利益，避免多数人对少数人的侵害，防止“多数暴政”。（2）协商民主通过平衡政治影响力，保障实质之平等。所谓的实质平等，即是指政治参与者在公共决策上“平等的政治影响力机会”。任何合理的决策都应当是“平等公民利益调和之产物”，协商民主特别关注权力与资源再分配和占用上的公平性，以确保“每个公民都拥有有效的参与政治并对政治过程施加影响的个人资源”，保证个人同意其他人的意见并不是强制的。因为参与公共协商的公民本身的权力和资源占有状况往往成为左右其意思表达能力和影响能力 4 的重要因素，公民参与到公共协商过程中，除了非限制的准入制度和表达、采纳意见的平等外，个人的意思表达能力和影响能力是非常重要的。每个人的表达意见和影响能力是不同的，人们往往关注那些意思表达能力强、影响力大的人的观点，不自觉地轻视或忽视那些能力比较弱的人；如此这些能力弱的人在公共决策中处于非常不利的地位，所作出的决策可能侵犯他们的利益，出现“多数暴政”和“金钱政治”的局面。针对这样的因素，协商民主通过制度安排来平衡不同主体在权力和资源占有上的非对称性以及其可能带来的不公正后果，确保政治参与者的“平等的政治影响机会”——从制度设计角度看，这样的制度安排应当“保

陈家刚选编：《协同民主》，上海三联书店 2004 版，第 4 页。协商民主具有“平等之秉性”，这样的平等对于协商民主的产生及其发展有着决定性意义。它决定着协商为什么是民主的，协商民主与自由民主的差异——我们不是说自由民主不追求平等，而是指自由民主在追求平等的范围上与协商民主不同，自由民主其本身却有可能会导致更多的不平等。因为传统民主制度安排下产生的结果是不确定的，它相比专制制度而言无疑具有优越的价值，但是这种不确定性结果有时候无法达到我们所需要的结果的平等，为少数人、特定集团所独享。协商民主需要平等应当是“获得政治影响力的平等机会”，这种影响力不仅仅是诸如自由民主中的投票的影响力，这种影响力通过个人在投票或选择某一政策时与他人的差异表现出来，不仅仅在于依靠自身，而且还要通过引导或诱导他人像自己一样投票或选择某一政策。 3 J. Bohman and W. Rhg , Deliberative Democracy, Cambridge MA: MIT Press,1997,p.213. 4 权力和资源占有状况的非对称性是一种常态，正是因为对权力和资源不同占有，客观的造成了“金钱政治”。占有权力和资源优势的群体，通过其自身的影响力去左右着民主选举的进程。选举越来越依赖与金钱的支持，西方民主国家的选举活动总是有财阀集团的支持，竞选活动所需要的宣传、运作都是需要大量的经济支持，而对占有权力和资源优势的群体，他们拥有大量的财政实力，他们的影响力不仅仅可以通过经济实力去选择自身的代理人，更通过其他社会资源的运作去影响决策的结果。 2

证没有人能够利用其权力和资源占有的非对称性所产生的优势来使其他参与者违背其自由偏好地表决或行为”，即“禁止任何想利用其在权力和资源上的非对称性优势来对其他参与者施以强制或变相强制的行为”；又能够确保“任何人不至于因为权力和资源占有的非对称性而处于不公平的劣势地位”，即“没有人会因为权力和资源的缺乏而无法参与这种作为民 1 主”；同时还有助于实现政治参与者的能力平等。因此，将自由民主从“权力和资源”控制中拯救出来，恢复“民主固有的平民本色”，从而使民主的公共决策过程对金钱的依赖将至最低限度，构筑一堵有效的防火墙。其三，协商民主之协商机制，强化民主的理性与包容色彩，纠正自由民主之偏差。其要义有二：（1）协商民主之协商机制是多元理性参与的结果，相对于自由民主更具有坚实的合法性基础。公共决策的合法性基础体现在协商民主要求公共决策必须由受其影响利益有关方的平等参与，而不能只是片面的强调多数人，或者片面的参与。公民参与协商程序，通过共识形成决策，在这样的决策之中，每个人都有免于不正当的差别对待的自由。决策之所以是民主的、合法的不仅仅在于利益相关人的参与，更重要的在于参与过程中每个人都有平等地发表意见、平等地被采纳的权利。只有这样，才能让他人理解自己的观点，促进不同意见的偏好转移，达成一定共识，发挥参与协商对话的功能，防止在各方参与者意思表达不一致的情形下，以强制性或者利诱的方式来迫使相关人士改变其立场或偏好。每个人都有自己的利益诉求，群体中总是有着少数与多数的划分，协商民主保障着意见表达和采纳的平等，使得少数人不仅仅能够得到平等的参与决策程序，更能够使自己的意见得到平等的表达和采纳，使得在多数人意见袭来时可以发出掷地有声的呼唤，多种意见在平等协商的平台上，形成了理性的多元共识，避免自己受到不正当的区别对待，受到所谓的“公意”的戕害，为民主制度注入更多的理性色彩。（2）协商民主之协商机制下，决策的形成是包容之上的充分讨论的结果，而非简单的多数决。协商民主的决策过程是通过论辩、说服形成的，而不是意见对意见的否定和压制，它所要谋求的是偏好的转移，以形成最低限度的共识。传统自由民主下决策或选举中往往是强势集团的意见具有压倒性的说服力，其他意见难以进入到或者根本不被考虑到决策之中；多数人的意见形成的压力淹没了少数人的意见，使得决策对于少数人而言非常不利，由此形成的“民主暴政”让人们提心吊胆。协商民主之包容品格，不在于追求意见非此即彼的对抗，它所强调的利益相关方的意见都是具有积极价值的，对于形成公共决策都是必要的。为此，在公共协商的平台下，各种意见相互交流，熟悉彼此，进行论辩，各自偏好转移的情形下，相互妥协，形成最低的共识。这样的共识之中凝聚着共同的意见，而不是多数对少数、强势对弱势的压制，在“协商程序，使人们得以最好的理解社会政策，制定的政策不是政治交易或市场交易的结果，这个过程是在社会公共利益指导下展开的” ， “通过 2 寻求社会政策中的各种需求和利益，每个人在政治平等的条件下表达自身的利益诉求”。从这个角度而言， “包容品格”对于加强决策合法性基础和防止“多数暴政”有着积极的意义，而且也让民主制度显现出包容的光辉。（二）克服自由民主的人民疏离症自由民主尽管强调自由、平等和普遍的选举在实现人民主权的意义，但是由于其程序设置本身对“能力平等”的疏忽以及社会复杂性造成的社会系统的普遍的制度化，代议制度逐步演变成等级制的权力关系。在复杂的社会系统面前，公民进一步被排斥到政治领域之外成为政治的旁观者，个人或者公民观念也显得抽象和无力。由此，西方自由民主陷入了无力自拔的“人民疏离”之困境——被普遍宣扬是以人民主权为基础的现代政治似乎脱离人民越来越远；职业代议士和职业政治家成为国家政治和一切公共决策场合唯一的真正主角，而号称

为“人民主权”之所有者的人民反而成为政治游戏的看客。由于选举民主难以反映选民需要的许多问题，在选举过程中缺少兴趣、高度无知和极少参与的政治的冷漠症普遍存在。于是，被政治所疏远的越来越多的永远都无力于成为主角同时又厌倦了做看客角色的人们，在渐生“政治冷淡”的同时也日渐淡化了自己作为“人民”的责任：在越来越多人拒绝参加选举的同时，越来越多的人也逐渐丧失了对于政治决策和政治运行之合法性的反思兴趣和反省能力！一种以民主名义所产生的“新型专制”势必因此而诞生——西方老牌民主国家日益萎缩的“投票率”以及以美英“伊拉克战争”为代表的总统专制事件，已经给西方自由民主敲响了警钟（但愿仅仅是警钟，而不是丧钟）！协商民主正是针对这些困境而提出的新范式，强调参与的重要性——“政治生活中的参与一种社会大众针对社会问题的一种政治参与，它鼓励人们参与其中，在参与过程中，人们通过行为影响社会中其他人，进而直接或间接的影响政府或公共政策的形成、废止或者修改。选举是典型的政治参与形式，但是需要花费大量 2 金钱、时间和精力等等， ” 而协商民主这种新的政治参与形式，从以下三个方面克服着自由民主的人民疏离症。其一，协商民主重新唤起一度远离政治的公民参与的积极性。其要义有二：（1）理论上，协商民主具有“平等”秉性，符合人类平等对待的朴素感情，唤起人们参与的意识。资产阶级革命以“平等”为旗帜，领导人民反对封建专制统治，建立起资产阶级共和国，相比起封建制度而言，有很多进步之处。但是那个时代所谓的“平等”只是资产阶级的平等，广大民众只是获得形式上的平等，在政治上的参与决策的权力却成为资产阶级独享。随着普选运动兴起，人民平等参政意识大大提高，但是现代自由民主的“金钱政治”局面却让人民更加失望。正所谓“不患寡而患不均”，缺乏起码的平等权利，要么引起社会动荡，要么弱化共同体凝聚力。所以，每个人都有要求被平等对待的权利，如果一项决策活动被少数群体所垄断，首先会引起公众的不满，要求参与；当无力改变状况时，对政治活动只要不侵犯公民根本利益，人们便保持冷漠的态度，越来越疏远于政治活动。协商民主的各种平等制度的设计，满足了公民对平等待遇的诉求，感觉受到基本的尊重，才会认识到自己的参与并不是微不足道的，从而主观上愿意回归到公共政治生活之中。（2）实践中，协商民主在程序与实质上对公民的平等对待，为公民回归公共生活提供了条件。协商民主在决策参与程序中实行“无限制领域”的准入程序，这有望打破政治与人民之间的壁垒，并重新唤起人们对于政治参与的兴趣和热情。决策程序中的“意见表达和采纳”的平等，使得公民的意见可以得到更多的回应；因为涉及自己利益，而自己的意见可以得到公平的表达和采纳，这样又有更多的公民参与其中，关注整个决策过程，回归到政治生活中来。协商民主对对实质平等的追求，不同的知识、能力和资源的群体可以对决策有平等的影响力，使得政治平等不仅仅是一个数字，而是实实在在地政治参与，这使得公民的兴趣、参政热情得到加强，自己的责任意识也不断地加强。其二，协商民主在相当程度上恢复了公民的政治归属感和认同感。其要义有二：（1）协商民主之“理性对话”充分体现了对公民自治的尊重，公民归属感得以恢复。协商民主对传统人民主权原则有所发展，在协商民主视角下表现在“人民主权的个人化，是在明确的人民 3 意志形成中尊重个体公民表达的承诺”。协商民主既强调人民共同的意志是合法决策的根 1

这样的“看客”状况有两个方面原因：首先，选举结果与它的具体利益的实现之间没有直接联系。选哪位做代表对他的利益实现的影响往往是十分有限的。因此，选民没有足够的动力去投票站投下一票。所以，在选举过程中，许多选民经常是消极和冷漠的，大量选民不参加投票。这样，投票率低下是必然的，从而必定影响到民主投票功能的实现。其次，选举民主只是形式的民主并不是实质的民主。因为在选举的投票过程中，既无法反映选民对不同社会问题的偏好，也无法反映他们的知识、能力等。这样，选举民主体现的政治平等只是一个数字的民主，与实质的民主相差甚远。 2 James S. Fishkin. When the People Speak: Deliberative Democracy &Public Consultation, London: Oxford University Press, 2009, p45. 3 ［美］詹姆斯·博曼、威廉·雷吉：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚等译，中央编译出版社 2006 年版，第 265 页。 5

源，又重视对个人权利的尊重和保护，将个人利益的考虑作为考量决策合法性的重要依据，真正做到抽象人民主权原则与个人权利的统一。具体而言，协商民主通过协商对话过程，纠正选举民主的缺陷，这不仅有机会将日益为精英政治家自负的理性所左右的公共决策回缚于公共理性，而且能够有效地培育公民对于政治过程和公共决策的反省能力和反思意识——正是在这个意义上说，人民不仅进行选举，还参与决策；决策的合法性不仅需要经过人民的同意，而且需要经过人民的参与、讨论和协商； “协商过程的政治合法性不仅仅出于多数意愿，而且还基于集体的理性反思结果，这种反思是通过在政治上平等参与并尊重所有公民道德和 1 实践关怀的政策制定活动而完成的” 。因此，在协商民主中，公民能够充分参与决策过程，公民自治精神得到体现。（2）协商民主之“理性对话”过程中增强了公民的认同感。协商民主观念植根于直观的民主联合体的观念，决策的正当性是通过公民之间的公共争论和推理获得的；这种争论和推理也意味着公民在影响自身利益的公共决策中，积极的表达自我需求，体现着公民的自主的价值。故而，协商民主的理性对话核心在于尊重人的思想，并且让人们的思想可以在公共的平台里进行自由的交流，思想的碰撞，达成理性的共识；这样的生活方式本身是对公民的尊重——人本身具有自由之天性，在得以充分自由交流的地方，人的天性得以维护，公民受到尊重，公民的认同感得到增强，使得人民不断的回归到共同体周围。 2 其三，协商民主充分地尊重多元文化下的不同利益群体，有助于社会的融合。其要义有二：（1）在多元文化社会中，协商民主作为一种治理社会的模式，能够促进不同文化间的理解。在多元文化社会之中，总是存在着形形色色、或大或小的文化单元，总是存在着占主流的一个或几个文化中心与多个次一级文化单元。从历史发展看，一个社会不可避免有不同文化间歧视和压制的历史时，伴随着人类有野蛮向文明过渡，人类总是在谋求着多元文化的和谐共生。在自由民主发展历程中，从形式上看，似乎多元文化下各个群体享有了平等的参与公共决策的权力，但是强势文化群体的庞大气势和压制，或者其影响仍然存在。不同时期的社会政治和经济政策出现分歧，不同文化间的紧张和冲突就可能被激化。那些被边缘化或受压制团体的成员就会感到自己仍被当作是二等公民，他们的需求和利益不被大多数所关心，于是乎他们越来越远离政治生活，成为现代社会的“政治弃民”。协商民主的目的之一 “就在于通过协商的决策程序促成人们之间相互理解和尊重，它不能使得不同的价值观念保 3 持一致，但是它却有助于协商中的参与者认识并理解对方所表达观点的价值之所在。” 具体而言，协商民主从社会融合的角度，通过公共协商的治理程序，公共决策更加强调公开性，决策的论坛向社会开放，给予次一级文化群体更多的关注，并且通过对传统歧视和压制的纠正，使得公共协商能够有效地促进不同文化间的理解。在决策中，各种文化单元开始建立初步的交流，随着决策模式的常态化，多元文化间将会维持一种深层的相互理解，从而成为建立多元社会下的和谐共生提供所需要的社会信任的基础。（2）协商民主的治理模式，解决人民的疏离症，也是促进多元文化国家的政治合法性的一种表现。协商民主的治理方式下，执政者“有责任认真倾听种族文化少数的声音并在公共政策形成过程中容纳这些关怀，多数将表明他们认为这些团体是这种政治平等的。在多元文化社会中维护国家的政治合法性事非常重要的，因为政治排斥将使某些文化少数的边缘化地位更加恶化，并导致他们怀疑其对政治

Joshua Cohen, Deliberative Democratic Legitimacy, in James Bobman and William Rehg, Deliberative Democracy: Essays on Reason and Politics, The Mit Press, 1997, p.67. 2 有学者从社会治理模式角度认为： “协商民主作为一种有效的社会治理方式，协商民主能够有效地回应文化间对话和多元文化社会认知的一些核心问题，增进公民对公共利益的责任，促进政治话语的相互理解，帮助辨别所有的政治意愿，支持那些重视所有人的需求与利益的具有集体约束力的政策。”参见陈家刚：《协商民主：概念、要素与价值》，《中共天津市委党校学报》2005 年第 3 期。从社会治理的宏观角度，协商民主的确发挥着促进多元文化相互理解、摆脱多元利益群体分离的困境、维护国家政治合法性的作用。 3 Amy Gutmann and Dennis Thompson, Why Deliberative Democracy, Princeton: Princeton University Press, 2004, p11. 6

共同体的忠诚”。正如上文所说的，公共决策的合法性依赖于利益攸关方的平等参与，一个国家的政治合法性并不是建立的在多数基础上的，应当建立在全体国民的无差别的对待基础上，甚至可以说一个国家的政治合法性可以从这个国家如何对待它的少数群体或少数派公民上去衡量的。总之，“协商民主，增进文化间理解，促进不同种群中的人们的相互了解，对于社会健康、多元民主社会的共同生活至关重要，尤其对那些具有文化歧视和压迫历史的社 2 会。” （三）促进政治选择的多元化民主意味着选择，选择是以多元为条件的。然而人类引以为豪的自由民主在运行了数百年之后却将政治选择导入了一个日益狭隘的管道，这种狭隘的选择管道在窒息了多元政治所应有的生机的同时，也使得民主政治的公共性大打折扣。这种状态无论是对民主制度还是整个社会而言，都是危险的。因为没有选择就意味着没有民主——被认为是现代民主之象征的美国，已经存在的“总统家族”，恰恰说明了自由民主存在自身难以克服的故障。不然三亿 3 美国人民的选择何以如此狭隘？ 20 世纪 80 年代以来，一些西方学者在反思代议制的选举民主存在的种种弊端过程中，开始倡导协商民主理论，他们主张公民在平等和追求公共利益的基础上对重大的公共决策问题进行自由、广泛的协商。与自由民主相比，协商民主在促进政治选择多元化上有积极作用。其一，协商民主之“平等性”乃政治选择多元化之必要前提。其要义有二：（1）从协商民主与精英民主比较看，协商民主更加强调参与者的多元性。精英民主将民主政治限于少数政治精英之间的竞争，并否认公民通过平等的政治参与可以影响精英政治的社会决策，这是对民主的根本否定。在当代的精英主义民主理论中，人民不过是政府产生的源泉，民主只是意味着选举精英，政治、决策是精英的事业，与人民无关。正如哈贝马斯对精英主义批评时所说的那样，“人民，所有政府权威的源泉并不构成具有意志和意识的主体。它只能是复数 4 形式出现，而作为个人它无决策，也无作为整体行动的能力。” 协商民主能够最大限度地扩大公共参与和政治选择范围，并将政治选择的视角从狭小的“精英圈子”转向平民大众，使得多样性的人民偏好成为左右公共选择的路径依赖，为早已没有“悬念”的自由民主注入至为重要的“内生变量”，萎靡的民主政治有望因此而获得新的活力。（2）从协商民主本身的程序设计看，协商民主保障了多元决策选择的形成。主体的多元性是协商民主重要特征之一，平等的参与程序，确保所有的利益攸关方都积极参与到协商过程中来，多元主体有助于提高民主的代表性；决策形成过程，强调不同公民之间辩论、妥协，达成最低限度的共识，这种多元化意识下的共识，提升了决策的合法性；开放的协商过程，保障形成的多元决策的具有坚实的合法基础——惟其是人们之间自由而平等地交流，并以看得见的方式形成的，这样多元化的决策，参与者有选择的机会，而且也是具有约束力。其二，协商民主之“公共性”乃政治选择多元化的内在驱动因素。其要义有二：（1）从协商民主的公众参与形式上看，协商民主的公共性要求政治参与主体上由政治精英转向社会公众。协商民主重视公共意见，强调公众的平等参与，将公共事务的决策不再局限于利益集团、政治精英，而扩展到整个社会公众。这样协商民主将陷入“幽暗”之中的公共决策重新纳入阳光之中，在阳光下协商是协商民主的一项基本要求。协商过程的公开，能够使公民参与审视、监督和评价政治协商的过程；使得协商主体和普通民众通过观察协商与合作的过程，超越狭隘的自我利益，追求公共利益；使得所有公民都参与形成共识的过程并强化其合法性。 1

陈家刚选编：《协商民主》，三联书店 2004 年版，第 10 页。 Jorge M.Valadez. Deliberative Democracy, Political Legitimacy, and Self-Determination in Multicultural Societies, Boulder: Westview Press, 2000. p36. 3 江国华：《协商民主及其宪政价值》，《湖南科技大学学报（社会科学版）》2007 年第 5 期。 4 ［美］詹姆斯·博曼、威廉·雷吉：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚等译，中央编译出版社 2006 年版，第 265 页。 2

协商民主，源于协商过程的公开、透明和广泛参与，可以避免和杜绝了公共决策在私下秘密进行，避免了幕后的交易，保障了权力的阳光运行。借助于这种阳光政治，人们对于公共政治懈怠已久的信心或许有望得以重塑。（2）从协商民对话过程运用理性上看，推动着决策的多元化。协商民主公共性还强调理性的公共性，该特征依靠的是“它的意向听众”。公民在所有其他被平等看待的公民（听众）面前共同协商，他们必须以这样的方式进行交流——“即其他任何公民都能站在自己的立场上理解它们、接受它们、自由地对它们作出反应。以这种方式形成的理性更可能产生每个人在特定的意义上——即使没有全体一致，公民们也能有效地同意继续进行协商与合作——都认为具有合法性的决策。常常损害和不利于多数公民的不 1 具合法性的政治决策，肯定是由非公共理性和经由非公共途径制定出来。 ” 传统的精英民主下，大多数公民的意见是难以进入决策层面，决策的权威属于精英阶层，在他们主导下，公民只能是被迫的接受，毫无选择的余地。协商民主中公共理性的运用实现了这样的转变过程 ——同样的理性，起先通过诉诸权威而指向限制性听众，实际上也能被转化为公共理性，并 2 因此有可能让那些不认可特定信仰的人信服。因为每个公民都有自己的理解，在接受与回应方面都有自己的自由态度，即便没有全体一致，所形成的合作也是具有合法性基础的；相对而言公民可以有更多的选择，更多的听取不同方面的意见，选择最有利的决策。协商民主为他们提供了参与的平台，使得在选择过程中更加有意见表达，并由此形成的多元化的政治决策，在诸多的决策中，公民才有选择的余地。其三，协商民主之“包容性”为政治选择的多元化预设了无限的可能性。其要义有二：（1）从历史维度看，包容性是多元主义价值观的历史根源。回顾历史，多元主义成长有着多种思想资源，其中一个重要的思想资源是 17 世纪以来的宗教宽容（宗教包容）的传统。从那时的宗教改革开始，为了争取信教的自由，谋求宗教宽容政策，经过长期的宗教战争，以血的事实警示人们，一味地强调一元的宗教价值，是难以维系的；人们应当包容，必须包容他人，允许他人的异端学说，正如伏尔泰所说：“我不同意你说的每一句话，但是我誓死捍卫你说话的权利”。在人们追求真理的路上，更应当需要勇气，包容不同的思想，善于妥协，汲取他人的智慧。在这样包容的氛围之中，多元文化得以繁衍，宗教多元化实施得以确认。所以说“宽容观基础上的多元理念的形成，既是人类本身具有的智力和道德天赋作用的 3 结果，也是人类文明进程中，经过宗教改革而成”。（2）从现实维度，协商民主对“包容性”的推崇，实在地推动着政治选择的多元化。协商民主之公共论坛，开放性的面向社会，社会多元化的利益格局下，唯有包容地对待不同的利益选择，才有可能促成积极参与。协商民主不强求意见的一致性，反而更加重视多元价值对于公共政策的贡献。不同的意见和思想，在公共论坛的平台上，相互交流、协商，形成多种理性共识。每一种理性共识都包含着真理的意味，都是在自愿的基础上形成的。所以，毋宁说协商民主追求的政策的妥协是一种最低限度的多元共识的妥协，所形成的决策更加具有多元化的价值取向，而不是一个或几个强势利益的代表。因此，“协商民主强调增进社会公益，促进政治交流的相互理解，整合各种政治观点，保障社会政策可以照顾到每个人的需求和利益；作为民主管理的形式，它对于成功 4 应对多元文化社会中不同文化间的交流与理解有巨大的潜力。”

二、推动权力秩序之合理化 1

［美］詹姆斯·博曼：《公共协商：多元主义、复杂性和民主》，黄相怀译，中央编译出版社 2006 年版，第 23-24 页。 2 ［美］詹姆斯·博曼：《公共协商：多元主义、复杂性和民主》，黄相怀译，中央编译出版社 2006 年版，第 35 页。 3 金相文：《论宗教个人主义的世俗意义——分析 16 世纪宗教改革的起源和影响的一个视角》，《学海》2002 年第 4 期。 4 Jorge M.Valadez. Deliberative Democracy, Political Legitimacy, and Self-Determination in Multicultural Societies, Boulder: Westview Press, 2000. p30. 8

一切政治秩序归根结底，都是一种权力秩序。因而，一切形式的政治发展，归根结底都是以相对稳定的权力秩序为条件。权力的无秩序，则意味着政治无秩序。立宪政治强调权力的分立与制衡，这一原则注定了建构在“分权制衡”之基础上权力秩序是一种结构性的秩序，具有机械性和静态性双重特征。结构主义的权力秩序在预防权力腐败方面的确有着无可替代元价值，但是它忽视了权力之间功能的交叉性和协调性，并对权力运行过程的能动性和动态性缺乏应有的关注。协商民主恰好弥补了传统立宪政治在权力秩序上的诸多缺陷，对于推动权力秩序从结构主义向功能主义转变、从机械模式向能动模式转变、从静态向动态转变等方 1 面具有非常重要的价值。（一）推动结构主义权力秩序向功能主义权力秩序转变 2 结构主义者主张“只有在权力结构之中，才能够考察权力秩序的基本状况。” 因此，结构主义的权力秩序强调权力结构的平衡性。这种平衡性有一个必不可缺的条件，那就是组成公共权力体系的各个部分像组成机器的每一个零部件一样，都严格按照预先绘制好的图纸分别固定在其预先设定的位置。但是，要确保构成权力体系的各个部分像机械构造那样“各安其份”实际上是不可能的，因为政府构造并不是一种简单的“物理结构”，它毋宁更是一个功能性组织。从功能主义的视角而言，权力秩序本质上就是构成权力体系各组成部分之间在功能上的协调性。由于权力结构上的平衡永远只有相对的意义，而功能的协调性却具有绝对的价值——在功能主义看来，政府是一个典型的功能性系统模型，只有在组成这个系统的不同机构之功能保持协调和充分发育的条件下，作为一个系统存在的政府的整体功能才有可能得到正常的发挥。因此，实现权力秩序从结构主义向功能主义转变是立宪主义权力秩序优 3 化的一个重要的发展趋势。协商民主作为这一趋势最为重要的推动力量和实现机制，发挥着积极的作用。其一，协商民主之包容理念，既尊重现有的权力秩序，又力促权力体系各部分相互协作。其要义有二：（1）协商民主包容对待结构主义下权力秩序体系中的权力单元差异，为它们协作互动提供了可能性。面对结构主义的权力秩序，每个权力单位都固守预定位置，每个权力单位具有特殊性，因而也是有差异的。要实现向功能主义结构的转变，必须正视原有权力秩序多方面的差异，了解彼此的功能，以促成功能上的协调。协商民主之包容品格，正视差异性的事实，考虑到不同的权力结构的存在的合理性，充分的理解它们的立场，而不至于使得权力之间的斗争过于激烈，而丧失了对话协商的可能性。所以说，协商民主可以包容地将各种权力结构纳入到统一的对话环节中，提供交流的平台，使得各权力单位有机会了解彼此，为促成功能上的协调创造了可能性。（2）协商民主之包容品格，要求在尊重结构主义下权力秩序中各单位基础上，力主它们之间达成某种最低共识，为实现权力秩序转变提供了前提。协商民主之包容品格内在地包含了批判精神，参与协商的权力单位，应当在尊重差异的情况下，实现足够的论辩和争鸣。在这样的过程中，促使了不同的权力主体之间形成了多种形式的交锋，通过相互对话、讨论和谈判，表达了各自的立场，在相互理解的前提下达成妥协，形成有效的最低的社会化共识。这样的对话过程使得它能够在权力结构上的相对平衡的前提下，可以协调了不同权力之间的关系，促使权力所体系各组成部分之间在功能上的有机协调。否则单纯的尊重之间的差异，缺少应有的批判精神，那么原有的结构主义权力秩序难以打破，功能主义的权力秩序无法形成。其二，协商民主之公共协商机制，为实现结构主义权力秩序向功能主义权力秩序转变提供了平台。其要义有二：（1）协商民主之公共协商的平等设计为各权力单位对话提供起码的前提。传统自由民主理论中，国家权力严格分立，在宪法框架下权力秩序中各权力单位严守 1

江国华：《协商民主及其宪政价值》，《湖南科技大学学报（社会科学版）》2007 年第 5 期。［美］萨穆尔·伊诺克·斯通普夫、詹姆斯·菲泽：《西方哲学史》，丁三东等译，中华书局 2005 年版，第 727—729 页。 3 江国华：《协商民主及其宪政价值》，《湖南科技大学学报（社会科学版）》2007 年第 5 期。 2

各自的位置，缺乏一种有效沟通的平台。在诸多权力单位中，各自的权力占有资源状况不一致，各自功能不同，这既反映了彼此需要协作以达成功能上的协调，又反映了面对功能上差异的强势不同，容易造成权力对权力的侵犯，破坏原有的权力秩序，如现代国家的行政权力膨胀容易造成对立法权和司法权的领域的僭越。协商民主超越自由民主，在传统的国家权力分立的权力秩序中，不局限于各自权力单位的固有位置，强调相互间的协作。不仅为权力单位沟通提供了对话的平台，而且更强调参与过程中的程序与实质的平等——无差别的准入制度，防止在进入对话程序之前弱势的权力单位无法进入沟通领域；实质的平等影响力的要求，可以全面地反映各权力单位的信息，使得权力单位之间可以达到充分的协调，不至于造成因权力单位强弱不同而引发的混乱局面。（2）协商民主之公共协商强调理性对话，力求促成最低共识。公共协商要求权力的参与主体在平等的平台上进行交流，讨论和融合，最终达成有效的共识，使得整个权力秩序功能得到发挥。这样的对话过程，是理性的交流，而不是凭借着所占有的资源和权力任意的强加对方，因为在一个多元化时代， “差异”是普遍的， “共识” 却是弥足珍贵的；这种弥足珍贵的共识只能在对话参与者自由交换的理性过程之中自愿达成 1 的结果，而不是任何暴力或者强制所可以催生出了的产物。所以，协商民主不仅能够有效地防止权力内部之间的内耗，在整体上提高权力运行的效率，而且有助于缓和因权力分立与制衡所造成的权力机构之间的紧张关系和隔阂，并促使他们由竞争走向合作。其三，协商民主之公益目标，使得不同权力可以立足于公共利益而相互合作，从结构主义权力秩序竞争走向功能主义权力秩序合作。其要义有二：（1）权力的资源稀缺性决定了权力恒久不易的纷争色彩，需要一种新的权力决策——协商民主方式去防止过度竞争。“权力既是社会资源的衍生之物，也是一种具有稀缺性的社会资源。”结构主义的权力秩序下，对有限的社会资源按照不同权力之间的相互关系进行了分配，但是结构主义权力秩序中必然存在着优势份额的资源占有者，人们对权力的欲望，迫使原有权力秩序中的权力主体蠢蠢欲动，伺机获取更多的资源。因为结构主义的权力秩序是预先设定的，而权力资源的流动是绝对的，如此就会导致结构主义下权力秩序内部纷争不断，可以说“一切权力之间的纷争，在本质上 2 都是社会资源控制与反控制之间的纷争。” 因此，结构主义权力秩序下存在着无序竞争的危险，如何推动其向功能主义权力秩序转变，成为权力秩序设计者的一大问题。协商民主的兴起，正是应对传统权力治理结构下，预先设计的结构化的权力秩序存在的权力资源分配不合理的状况，强调权力资源本质上是一种为公共利益服务资源，这种资源应当向社会开放。因为任何权力秩序的合法性基础都在于对于对公共利益的维护、增进和分配，只有强调权力秩序的公共利益基础，才能比较不同权力秩序之间的关系。结构主义权力秩序的弊端在于预先设定了公益性的权力资源，而这种资源本身具有公共性，应当是开放的，所以协商民主强调公共论坛的开放作用，在阳光下，原有的权力主体者难以独占其权力资源，更难以觊觎其他权力主体的权力资源。从这个角度而言，在协商民主下权力资源的竞争受到公共的监督，难以因权力主体部门利益造成对公共利益的损害。（2）协商民主之公共论坛下，以公共利益为导向，人们经过相互的理解寻找合理的替代，有利于推动结构主义的权力竞争向功能主义的权力合作转变。协商民主更像是公共论坛而不是竞争的市场，其中政治讨论以公共利益为导向；在协商民主模式中，民主决策是平等公民之间理性公共讨论的结果，人们通过追求实 3 现理解的交流来寻求合理的替代，并做出合法决策。在公共利益基础上，公共论坛中的权力主体通过理性讨论，充分的交流，达成相互的理解。这样的一个过程是不同权力主体间的相互了解，以熟悉彼此的立场，各自的权力功能得以协调；针对公共利益的权力资源分配上，更注重于从维护公共利益的整体出发，寻求合理的替代；因而更加强调彼此的合作，以谋求

1 2 3

江国华：《宪法哲学导论》，商务印书馆 2007 年版，第 256 页。江国华：《权力秩序论》，《时代法学》2007 年第 2 期。陈家刚选编：《协商民主》，三联书店 2004 年版，第 6 页。 10

权力秩序下的公共利益的最大化。即便是在某个权力功能上失灵，在公共协商的平台下，其功能上的缺陷，也会为其他权力主体所弥补，而不会像过去竞争状态下被吞并。所以说，协商民主在强调公共利益基础上，通过公共平台，相互理解交流的方式，推动着权力秩序由竞争走向合作。（二）推动机械的权力秩序向能动的权力秩序转变权力的分立与制衡是立宪政治的重要原则，在这一原则指导下所建构的权力秩序相对于权力执行者而言，是一种“先在给定”的秩序——这种“先在给定”的秩序显然是以权力执行者的“无意识”为前提性假设的；同时也是以权力执行者的“无意识”为存续条件的。因为只有面对一群“无意识”权力执行者，这种“先在给定”的权力秩序才有存在的意义；也只有在权力执行者“无意识”的条件下，这种“先在给定”的权力秩序才有可能得以维续。易言之，除非权力行使者能够像机械一样忠实并且精确地执行了“先在给定”的指令，否则这种“先在给定”的权力秩序就不具有现实性。但人之所以成其为人，就在于人是有意识的；作为有意识的人，具有摆脱一切“先在给定”束缚的本能，它会寻找一切可能的机会来打破 “给定秩序”的统治。因此，立宪政治“先在给定”性的权力秩序只不过是理性建构主义的一个幻影而已；实现权力秩序从机械模式到能动模式的转变，是立宪政体实现自我完善和发展的重要内容。其一，协商民主之公民自主意识的强调，有利于打破先在“给定的秩序”中“无意识状态”。其要义有二：（1）公民积极参与意识，是民主应有的要义，协商民主有助于增进这种意识。从决策合法性角度而言，决策的合法性依赖于民主的程序，其决策正当性是通过公民之间的公共争论和推理获得的。因此它必须以公民的积极参与为必要，这种参与也正是意味着公民可以介入到影响自身利益的公共决策中来，实现自我管理，体现着公民的自主的价值。权力秩序结构的合法性的存在也是依赖于公民的参与的,我们不能想象缺乏公民参与的权力结构体系是多么的机械、僵化，缺乏活力；而且这样的权力秩序存在也是缺乏民意的基础，而沦为暴君独夫的秩序。（2）协商民主尊重公民能动性与创造性，促成权力单位的参与主体的积极意识。协商民主强调每个公民可以在公共决策领域和权力秩序建构方面的发挥重要影响力，强调一切政治决策和公共秩序的合法性都应当包含着这样一个基本要素，那就是“尊重和发掘作为主体的人之能动性和创造性”——渗入“协商性”的权力秩序显然是一种能动的权力秩序。这种权力秩序矫正了立宪政治中“无意识”权力执行者的理论假设，将人从“先在给定”的权力秩序中的机械和消极地位转变为能动积极的角色。这显然有助于提升人在制度体系中的主体性地位，推动“人与制度”关系的改善，促使异化了的权力秩序回复于人本主义轨道。其二，协商民主之参与程序和决策程序，有利于能动的权力秩序形成。其要义有二：（1）就协商民主的参与程序而言，协商民主本身要求平等的准入制度，使得更多的人参与权力秩序之中，促成机械的秩序的向着能动的秩序方向重构。协商民主要求所有利益攸关方的积极参与，谋求意见表达和采纳的平等，更重视影响力的平等，这样排除了权力和资源占有不平等带来的负面影响；因为人的参与程度大小取决于决策对其利益影响的大小以及其有效参与条件的保障。公民参与权力秩序的运作本身便是一项基本的政治诉求，人是天生的政治动物，因此每个人都有参与权力秩序的需求；但是权力资源的有限性和传统封闭的权力结构往往阻碍了人民平等参与的机会和积极性。协商民主正是基于这样的考虑，它对参与平等的程序设计，保障了公民参与的条件，本身也使得公民参与决策的主动性和积极性得以发挥；这样机械的权力秩序由于更多的公民的积极参与而更具有活力，促使着向能动的权力秩序转变。（2）从协商民主决策程序而言，协商民主的强调理性对话的过程，协商的过程也正是能动的权力秩序形成的过程。在对话的过程中，参与者通过理性的辩论，意见的交流和偏好的转向，使得参与者之间形成共识和一致——这种共识与一致是对机械权力秩序下的一种修正，原有权

力秩序原点上的主体，在对话中彼此妥协，使得原本机械固定的权力结构发生松动，权力位置发生位移；只要这种平等的协商一直进行，那么能动的权力秩序就会不断形成，协商参与者的主体意识、能动性以及创造性将会不断地加强。因此，协商程序有助于打破固有的权力格局，促成权力结构能动的变化，形成适应性强、稳定性高的权力秩序。其三，协商民主之公共决策的开放性和参与者的理性运用，有助于打破机械的权力秩序，建立能动的权力秩序。其要义有二：（1）协商民主强调公共决策的开放性，使得权力秩序中权力坐标不再机械地固定化，开放地面向社会。“先在给定”的秩序下，机械的权力秩序组成了纵横交错的权力网络，各种社会关系都在这样的网络中运行着。而作为一个个普通的公民，无外就是公共权力网络中的一个个小小的链结，通过权力秩序网络，将他们联系在一起。在不同的权力秩序网络坐标中，越是接近权力核心的坐标，获得资源越多，呈现出由中心向四周发散递减的趋势。因而对于大多数的普通公民而言，终其一生所努力争取的，不是如何 1 去逃离权力，也不是如何控制权力，而是在权力网络中，如何寻找到自己的应然坐标。可是在机械的权力秩序下，所有的坐标位置都是“先在给定”的，或者说是相对稳定的，处在坐标点上的公民难以打破机械的设置。而协商民主下的公共决策中，权力秩序的运行不可能是封闭的，也不可能预先设定。惟其是开放的，具有决定政策的权力核心向社会开放，公民参与关乎个人幸福的公共决策之中，越来越接近权力核心，使得原有的机械权力秩序被打破，逐步向能动的权力秩序转变。（2）协商民主有助于实现由依附、压迫到合作的权力秩序，这样的权力秩序更是一种能动的权力秩序。机械的权力秩序，确立的是一种“先在给定”秩序，要求权力行使者“无意识”；那么这样的权力秩序下的权力关系，实际上是一种依附性的或 2 压迫性的权力关系，权力行使者的意识是依附于或受压制于核心权力的。尽管在这样的权力秩序下，权力行使主体的意识受到压制，但是受压迫的主体总是在现有的权力秩序的夹缝中顽强地生存着，伺机寻找着生存的空间，渐渐地推动着权力秩序的转变。协商民主正是顺应着这样的生存需要，它打破了传统自由民主下，决策精英化的模式，使得决策不再被垄断，使得其他日益被边缘化的主体的参与意识得以恢复和生长。当过去无缘参与决策的主体力量逐渐增强，足以抗衡强势主体时，权力关系合作的时代便将来临，因此协商民主无疑为这样的转变提供了良好的契机。（三）推动静态的权力秩序向动态的权力秩序转变立宪政治的权力秩序是以条块分割的形式为表征的，这种以条块分割为表征的权力秩序只有在“静态”的条件下才有意义。而权力本身就是一个“动态”的存在，权力的价值只有在运行中才能够得到展现和实现。作为一种运动着的权力，“条块分割”界限的约束力显然也只有理论上的可能性——在现实性上，由于职能上的交叉性，加之权力执行主体的能动性，打破“条块分割”之界限几乎成为权力运行之常态。一旦某一个条块界限被打破，势必引起整个权力体系的连锁反应，导致静态权力秩序的破产。因此，实现权力秩序从静态到动态的转变乃权力运行所内在的一种趋势。协商民主是一种动态政治，也是一种启发性政治，它强调通过对政治运作过程的参与性干预而实现对公共决策结果的影响，从而有效激发公民“自 3 主”和独立精神的长成。其一，协商民主是一种动态政治和启发性政治，有利于构建一种动态平衡的权力秩序。其要义有二：（1）协商民主是一种动态政治，它要求政治的决策的开放性，要求公民的广泛 1

江国华：《权力秩序论》，《时代法学》2007 年第 2 期。依附性的权力关系是指人类社会早期强势权力者垄断社会资源，其他弱势权力者依附与之，一般通过宗教的方式维系着他们间的关系；压迫性的权力关系是随着社会的发展，公共权力行使者占据社会资源的主导地位，不再通过宗教为纽带，对其他权力主体形成压迫。无论是依附性的权力关系，还是压制性的权力关系，都是积极地否定权力主体的意识的，以防止对现有权力秩序的破坏。参见江国华：《权力秩序论》，《时代法学》2007 年第 2 期。 3 ［英］安东尼·吉登斯：《超越左与右——激进政治的未来》，李惠斌、杨雪冬译，社会科学文献出版社 2000 年版，第 15 页。 2

参与，有利于打破了条块分割下的静态权力秩序下权力主体的严格界限。协商民主是对传统自由民主的反思，鉴于自由民主下形式上平等的投票，造就了财阀政治、家族政治的弊端，力图扭转这种静态权力秩序中强者恒强、弱者恒弱的现象。开放性的公共决策，广泛的参与者对决策都具有话语权，防止出现“话语霸权”——“话语霸权”事实上就是静态权力秩序下处于权力核心地带的优势影响力，总是在维护着现有静态秩序中条块分割的局面。所以从参与决策的主体与话语权上看，协商民主强调参与主体的流动性和话语权的多元化，如此推动着一种动态平衡的权力秩序形成。（2）协商民主是一种启发性政治，强调公民自主性，使得公民不断谋求在静态权力秩序中权力划分，从而推动动态权力秩序形成。协商民主重视公民参与公共决策，因公共决策具有公共性，事关公民个人福祉。公共决策需要参政能力，公民自主能力得以提高，这样一种启发性政治，推动公民的自主性加强。静态权力秩序下，公民难以对现有的权力秩序产生实质性影响，因其自主性受到多方面的制约，如公民缺乏实质的参与决策途径等，只能够消极地服从于这样的静态结构。动态权力秩序下，公民的自主性提高，积极参与公共生活，公民作为主权享有者，积极地改造着静态的权力秩序下不合理的权力关系。因此经过协商民主的培养，促使公民自主性提高，也推动着动态权力秩序的形成。其二，协商民主是一种包容性的政治，尊重静态模式下权力间界限和互动，推动权力秩序由静态向动态转变。其要义有二：（1）协商民主包容地对待静态模式下权力之间的界限。社会多元化条件下，人民利益不可能始终保持着一致性，而权力秩序建立在多元社会之上，必然也有着不同的权力结构。静态的权力秩序存在着各自彼此独立的相异的权力结构，使这些相异的权力结构有效地运作，推动权力秩序的动态运行，需要公众的参与。协商民主之包容品格，强调对不同群体的利益包容，尊重各自的主体价值，公民获得最起码的认同，使得其可以在无忧无虑的平台里自由地表达观点，自由的氛围更有利于意见的充分表达。所以协商民主包容文化的关怀，可以启发公民的意见表达，促使各种不同的思想和价值可以通过讨论、争辩、说服、协调等方式在自由平台里进行交流，彼此沟通。如此，公民的积极性，自主精神便可以在这种包容氛围中有效地成长。（2）协商民主强调一种批判的包容，要参与者充分的讨论、反思，鼓励着有力的争论、充分的理由表达，促进理性的交流。包容不是仅仅停留在尊重差异的层面，还强调差异的群体需要反思性的对话过程，这样的对话过程要求不同的参与主体发挥主观能动性。从这个角度而言，协商民主鼓励着参与主体的理性发挥，更是一种能动的政治参与模式，它不仅要求原有的权力秩序主体充分的交流对话，推动彼此的协作，也要求者公众的参与是有效的、反思的，对整个权力秩序的动态运行具有积极的推动作用。其三，协商民主是一种协商性的政治，促使静态权力秩序在协商过程中自觉或不自觉地转变成为权力主体间的动态交流的秩序。其要义有二：（1）协商民主的协商过程一个是逐步形成共识的过程，是动态的状态。达成共识有赖于协商主体之间信息和观点的交换，通过对话机制解决问题与冲突，最终形成共识的过程。从这个角度来说，协商就是一种揭示对话各方的私人信息过程。协商更主要是促进各自原有观点和偏好的转向，使得各方的观点趋向一致；这样的形成共识的过程，正是把原有的静态的权力秩序中不同条块之间毫无交流的分割格局打破，不同的权力主体之间有效的交流，协调彼此关系；权力主体与参与民众间意见交流、讨论，实现公共决策的合法性；公民之间的共识的形成，有效地为动态的权力秩序提供了良好而全面的信息反馈。（2）协商民主的协商过程，使得参与者能够在互动过程中根据各方的观点和立场而改变自己的偏好和判断。参与者通过理性认真地思考，审视各种理由和观点，或者改变自身的偏好，或者说服他人，从而作出理性的决定。这种互动不是依靠强制力，而是依靠说服、说理。因此，协商民主实际上也是一种互动的、动态的政治过程，它通过淡化权力结构上的条块分割，使得不同权力体系可以在公共协商的平台下运行，彼此之间保持一种互动的状态。这样，不同权力型态在运行过程中的协作，自觉或不自觉地推动权力秩序

由静态向动态转变。

三、促进公民文化之发展立宪政治是以成熟的公民文化为条件的。所谓公民文化，在阿尔蒙德看来就是“一种政 1 治文化和政治结构相互协调的参与者政治文化” ，它具有“理性”和“积极”两个方面的特征。公民文化的理性特征，强调公民须有足够的政治认知能力和信息判断能力，以确保政治参与的有效性；公民文化的积极性特征，则强调公民须以负责任的态度主动、积极地参与政治事务和公共决策。公民文化的核心是公民的政治参与——公民既有政治参与之能力，也有政治参与之积极性。在这个意义上，公民文化也可以称为参与型文化，也有学者称之为积极 2 公民文化。（一）培养公民能力公民能力是指公民参与政治过程和影响公共决策的主观心理和专业、技能以及反省等素养的总称。其中，主观心理属于阿尔蒙德之所谓主观能力的范畴，意指公民对于其参与和影响政治过程和公共决策的认知、情感和态度。主观能力是促使公民参与政治的核心动力，很难想象一个缺乏主观能力的公民会成为公共政治的积极参与者。而专业、技能和反省等素养则属于客观能力的范畴，意指公民对于政治过程的实际参与程度及其参与对公共决策的实际影响力——“专业”即公民对于政治知识的了解和认识能力，包括对政治体制、政治运行规 3 “技能”则涉及规划、执行、则、权力运作程序以及民主价值观念等方面的理解和认识能力；协调、方法和经验等综合素养，它构成客观能力的核心；而“反省”则主要是指对自身和他人行为进行检讨、批判和调整等方面的能力。在通常意义上，公民客观能力是其政治观念得以形成的关键性因素，并因此构成了公民政治情感体验、政治意向和政治行为的基础。倘若缺损了这种客观能力，那么，“要他成为‘恰当评价’并‘积极参与’的合格公民，显然是 4 无从谈起的。 ” 公民能力的培养，需要从主观能力和客观能力两个方面去着手；而倡导和发展以自由、平等理性的协商民主正是从这两个方面积极的培养着公民文化，将有利于强化公民参与协商的社会责任感，激励公众参与政治和社会公共事务的积极性和主动性，提高公民决策能力和政治软实力。其一，协商民主有利于公民主观能力的培养。其要义有二：（1）协商民主强调利益攸关方的平等参与决策程序，纠正以往决策中公民无法了解有关决策运行过程而带来的参与积极性的流失。协商民主强调自由平等的公民对政治过程的积极参与，通过这种协商性的政治参与，公众不但看到并经历公共事务的协商程序和决策过程，公众在这一公共平台中形成自己对公共事务的观点和合理的判断。在这一过程中，公民不仅获得了相关的政治知识，了解了有关的政治规则及其运作过程，而且协商民主扩大了民主参与的范围和简化了民主参与的程序。为民众提供了快捷有效而灵活的参与民主管理的途径，协商民主大大激励了民众参与政治和反思政治的机能和信心——“公共协商有助于改善政治参与者的政治信念和认知能力，但其路径是使决策及时有效地回应公正或为公共利益考虑。”因此，尽管协商民主的认知价值具有某种程度上的工具性，它是“实现逻辑上独立目的的手段”，但这并不否定其作为“获 5 得道德原则知识的最可靠程序”的固有价值。因此，一个政治活动可以使得所有的利益攸关方可以有效地参与或者是充分地了解其运行的过程，必然也是使得公民可以积极地关注，甚至亲自地参与，这样公民的主观认同得到加强，主观能力得以提高。（2）协商民主强调理性对话过程，这样的过程毋宁是包容的，更是批判的，从某种意义上讲它是人类良善生活的 1

［美］加布里埃尔·A·阿尔蒙德：《公民文化》，徐湘林等译，华夏出版社 1989 年版，第 35 页。余振华：《澳门华人政治文化》，澳门基金会出版 1993 年版，第 24 页。 3 余振华：《澳门华人政治文化》，澳门基金会出版 1993 年版，第 24 页。 4 苏崇德：《比较思想政治教育学》，高等教育出版社 1995 年版，第 24 页。 5 Zarlos Nino, The Constitution of Deliberative Democracy, Yale University Press, 1996, p.230. 2

一部分。协商民主的包容品格承认人的价值取向的多元性，主张尊重个体差异，文化的多元性，使得有效参与成为可能。此外，协商的过程更体现着批判价值，没有批评，就无所谓包容；没有包容，也就不可能有真正的批判——真正的批判是以价值多元的存在为条件的；没 1 有多元化，就没有争鸣，就没有批判 ——只有争论才是传播真理唯一正确的方法；只有当 2 强有力的辩论和充足的理由与温雅、善良的方式相结合时，真理的传播才能占据优势。这样的批判性的辩论过程，是公民自由思想和表达的能力的体现。帕斯卡尔说“我们全部尊严 3 就在于思想” ，这也是人之所以为人区别于动物的一个基本的标准，这也是一个自由民区别于奴隶可以有尊严生活的一个重要标准。协商民主的理性对话的过程尊重人的思想，并且让人们的思想可以在公共的平台里进行自由的交流，思想的碰撞，达成理性的共识。波普尔认为“个人的尊严只有在自由批评的氛围中才能得到体现，具有真理意味的见解只有在公共批评空间中才有可能自由形成。”从这个意义上讲，协商民主本身构成了人民良善生活的一部分，人民对公共决策的认知和情感得到强化，所以这样的协商民主本身作为公民的生活方式是可以培养公民主观能力的。其二，协商民主有利于公民客观能力的培养。其要义有二：（1）协商民主之平等秉性，要求实质平等——“决策影响力的平等”，它通过一系列制度保障公民不会因为权力和资源占有不平等而带来的影响力的差异。政治决策影响力的事实上就是公民对政治参与程度和对公共决策的实际影响力，这些影响力实际上是与权力和资源的占有关系有着密切的联系。一个社会中权力资源占有的非对称性是一种常态，大多数的公民在权力资源占有上处于劣势；而社会中处于优势的群里往往会凭借其影响力垄断对公共决策的参与和决定的权力，造成了精英政治，使得大多数公民的公民能力得不到提升，公众的政治参与热情下降，公民责任意识的流逝。正是基于这样的考虑，协商民主通过制度安排平衡权力资源占有不均衡带来的影响力的差异，它给予公民广泛的参与机会，平等的交流平台，决策的表达权，使得他们不会受到强势者的强加观点。这种平衡机制实际上也是在谋求公民客观能力的培养，平衡先天的差异。（2）协商民主之对话协商过程，本身可以使得参与其中的公民习得专业知识、技能和反思能力等公民客观能力。固有的权力资源不平衡的占有对公民客观能力的差异固然可以通过协商民主的程序设计予以一定的弥补，但是协商的作用在某种程度上意味着公民能力的训练。公民参与其中的公民意见的表达，影响决策，本身在于其他公民或者政府进行交流对话过程中，习得了对方的经验、知识和技能，相互间能力的影响，促使着彼此在讨论过程中逐渐地认可对方，达成共识，这个过程本身也意味着公民能力的提高。 4 其三，协商民主有利于改善公民的政治软实力。其要义有二：（1）协商民主之公共协商，有利于公民习得政治软实力应有的技能与美德。公民通过对政治过程的积极参与，通过这种协商性的政治参与，公民不仅获得了相关的政治知识，了解了有关的政治规则及其运作过程，而且也习得了参与政治和反思政治的机能和信心。此外，那些作为自由、平等公民而经常参与协商的人更有可能形成自主、理性和道德特征；在这种情况下，公民美德通过这一过程得到了弘扬。因此，协商民主不仅使得每一个公共协商的参与者成为更好的公民，而且

江国华：《宪法哲学导论》，商务印书馆 2007 年版，第 462 页。［英］洛克：《论宗教的宽容：致友人的一封信》，吴云贵译，商务印书馆 1996 年版，第 15 页。 3 帕斯卡尔说：人只不过是一根苇草，是自然界最脆弱的东西；但他是一根能思想的苇草。我们全部的尊严就在于思想。参见［美］帕斯卡尔：《思想录》，何兆武译，商务印书馆 1986 年版，第 74 页。翻译文为：人显然是为了思想而生的；这就是他全部的尊严和他全部的优异。 4 软实力与硬实力相对应，硬实力是指可以用硬指标测度的经济或军事力量；软实力则更多体现为由得人心的价值观、合宜的政治准则或良性的对外政策所彰显的文化影响力。参见李河：《谈谈“软实力”概念》，《西安交通大学学报（社会科学版）》2009 年第 3 期。软实力强调通过吸引而非强迫或收买的手段来达到自己目的的能力，是一种软性的同化权力，故而公民的政治软实力，则是强调公民在政治活动通过各种柔性的方式吸引其他公民，以期获得共同的意见，而非强迫、压制对方。

成为更强有力的人。（2）协商民主之公共协商，有助于消弭隔阂，为公民软实力发挥提供空间。“以相互理解和互惠为重点的协商民主有利于培养公民妥协和调整自己需求的能力， 2 公民通过尊重和理解他人的需求和利益，而不是通过强迫他人服从” ，这样一种包容的心态，有助于消除隔阂；而且公民通过长期的政治参与训练，获得了参政的技能与美德，具有较高的政治软实力——这种软实力强调平等而自由的沟通，以其个人政治魅力和价值理念打动对方，获得对方内心的认同。这种柔性的说服手段更有助于社会和谐与政治共同体的形成。这种政治软实力有助于打破以往因为民主“多数决”而带来的隔阂——惟其是因数字来取胜，难以在内心获得对方的认同，故而协商民主下公共协商既为意见不同者交流提供平台，也为公民政治软实力运用提供空间，促成共识形成，消弭隔阂。（二）培育公民理性协商民主体现理性文化，在交往与互动的过程中培养公民的理性。公民理性意指参与政 3 治活动过程中的公民内在所具有的调节和控制自己的欲望以及行为的精神力量；人类的社会实践中所锤炼出来的信念、审思和协作构成了这种精神力量的基本成分。其中，“信念” 意指公民公共道德中众所公认且不证自明的基本直觉，这是人之行为的指导中枢之所在，是公民理性中不可更移的锚点。所谓“审思”意指周密思考、深思熟虑而后行的思维惯势和决断智慧，它是一切成功行为的必备条件，所谓审思而后笃行，笃行而后功成。所谓“协作” 意指政治共同体内的个体在实现知识充分交流和共享的条件下，公民彼此之间通过整合偏好、协调行动而实现共同目标的精神素养。这是一切形式的公共决策得以形成并最终得以实施的必要条件。在交往之中，公民理性得以运用，公民试图谋求对某事的共同理解时，不仅要提出自己的意见，更需要澄清意见背后的前提。只有一方的前提被另一方认可，共同理解的通道才会打开，这样的互动形成了某种共识，这种共识包括是单一共识和多元共识。这样正如哈贝马斯所谓的“交际理性”概念，他也强调“交际理性”的关键是“交际自由”。交 4 际自由则是对他人言语行为说“是”或“不”的基本“权利”。协商民主从交际自由与交际理性形成的在参与决策前、参与决策中和参与决策后程序三个层面上培育或涵养公民理性：其一，参与决策前，协商民主尊重公民个体理性差异，保障公民的交际自由。其要义有二：（1）协商民主强调包容之品格，协商民主尊重多元化的社会生活，而公民理性的形成以及公民运用理性决策都需要这样的包容氛围。公民基于自己的生活学习环境，在形成个人理性方面有着程度和背景的差异。从历史上看，早期自由民主制度的发展，强调财产权在政治权利中的地位，就算是当时最为先进的《美国宪法》也规定着财产权与选举权的关联，更不用说黑人被制度性的排除于政治权利之外。虽然公民理性的形成是与一定的经济基础相适应，但是由于资源占有的差异造成公民理性参与决策问题上的差异本身就不合理，同时排除其他种族理性参与的政治制度也更令人难以接受。协商民主正是包容对待的公民个人理性的差异，凡是同公共决策相关的公民理性表达都可以参与协商过程，为公民理性运用场所和公民理性的培养提供了前提。（2）协商民主强调平等之秉性，在程序上与实质上确保公民理性可以无差别地参与和运用。协商民主公共协商程序，通过无差别准入制度，机会对利益相关的主体开放；不同公民纵使在运用理性方面存在差异，也不会因为先天的环境因素而无法进入到决策之中，而且在意见采纳方面，公民也平等对待的权利；来自不同领域的公民基于理性表达的意见都具有积极的价值，都可以成为决策中为他人所接受的信息资源。公共协商程

江国华：《协商民主及其宪政价值》，《湖南科技大学学报（社会科学版）》2007 年第 5 期。 Jorge M.Valadez. Deliberative Democracy, Political Legitimacy, and Self-Determination in Multicultural Societies, Boulder: Westview Press, 2000. p35. 3 张华青：《论社会转型期的公民文化培育》，《当代世界社会主义问题》2004 年第 4 期。 4 Jurgen. Harbermas, The theory of communicative action(Volume1),Trans by Thomas. McCarthy, Boston: Beacon Press, 1984, p.152. 2

序强调公民理性表达的实质平等，对于因资源和权力占有不平等，带来的公民理性上的差异；但是进入公共协商程序，公民的理性表达在公民间论辩，彼此须了解对方的意见以谋求共识，因此每个参与方的意见都难以因为差异而被忽视。这样的制度设计弥补了资源和权力占有不平等而带来的影响决策能力的不平等，原因在于决策程序不再是精英阶层等强势理性表达主体所垄断，公共参与的各方利益表达都得以纳入进来，形成了多元的理性。其二，参与决策中，公民之间在公共协商平台中自由交流，促成公民理性发展。其要义有二：（1）就协商民主的决策程序而言，协商民主的公共论坛是公民理性的试验和运用场域。作为公民理性构成要素的信念、审思和协作，本质上是人类和公民社会的一种机能，它既须经历长期社会实践之锤炼乃成，必亦同时遵循着用进废退的自然规律。故要保持人类和社会的这种机能的长存不衰，就必须为这种机能提供经常有效的实用场域，否则，这种机能就会 1 “当公民必须参与到协商过程中来时，他们身上的因为荒于运用而渐次萎缩、退化。相反，某些优良品质就会得到发扬”，他们假定通过与其他公民的讨论，他们自己的政治见解可能 2 会得到修正，这些见解并不是他们既存的个人利益或非政治利益的一种简单固定的结果。可见，协商民主的公共论坛之于公民理性之所以具有决定性意义，恰在于它为公民理性的运用提供了一个经常有效的试验和运用场域。（2）就公共协商过程而言，公民的有效参与活动中，关于公共政策的讨论、协商和最终达成共识，无一不是理性的运用过程。协商过程不仅仅出于多数的意愿，而且还是基于理性反思的结果，协商的过程实质上也是作出理性的公共选择过程。如上文所谈到的，公共协商过程中的公民充分的思想交流，批判地回应各自的观点，这个过程难道不是一个庞大的思想碰撞的运行体系么？理性的讨论、思想的碰撞，这一系列的活动，不都是在彰显着公民理性的魅力么。所以我们说协商民主为协商主体提供了理性判断和理性选择的机会，也就是说协商民主在培养和健全公民的理性方面有着不容置疑的积极作用，而且理性的运用过程本身就是理性的培育或者涵养过程。其三，参与决策后，公民克服了有限理性弊端达成共识，体现着公共理性形成。其要义有二：（1）公共决策结果的合法性的基础不仅在于广泛的参与，还有公共理性的运用。虽然公共决策的合法性有赖于利益相关的公民平等参与，但是公民个体理性是有限的，是参差不齐的；由此协商的结果并不必然带来合法的决策，因为有限理性的运用影响着决策的质量。所以协商民主不仅强调公共性和有限理性的公民广泛参与，而且尤为注重公民平等、自由的运用个体的有限理性；并在运用理性过程中，注重形成非强制性的共识，以此促成合法的决策结果。可以说公民个人提供有限理性，促成了公共理性的形成，这样的公共理性克服了个体有限理性的不足，使得公民在同其他公民交流中获得了有益的理性收获，在这一点上，公民理性得以培养。（2）公共决策结果的公共理性，是单一理性与多元理性的统一，为公民理性进一步发展提供基础。公共理性可以说是单一的，“如果它将自身当作公共协商的唯一规 3 范，根据这种规范，行为者同意源自同样的公共可得之理性的某些决定。” 因为这样的公共理性是公民参与决策运用有限理性形成的最低的共识的结果，形成的公共理性下的决策，人们是应当服从的，它来自于人们的同意。正如上面所提，人们服从这个决策结果，是因为经过理性讨论，形成共识，弥补了单一个人的有限理性之不足，以这样的决策结果指引着公民个人偏好转移，促成公民理性的培养。公共理性又可以说是多元的，它之所以是多元的， “因为它并不预设唯一公共的或公正的观点”， “多元公共理性是在为这种正在形成的公共共识— 4 —只要求继续合作意愿的最低限度共识——创造框架的过程中运用。” 公共理性在形成共识 1

江国华：《宪法哲学导论》，商务印书馆 2007 年版，第 323 页。［美］詹姆斯·博曼、威廉·雷吉：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚等译，中央编译出版社 2006 年版，第 185 页。 3 ［美］詹姆斯·博曼：《公共协商：多元主义、复杂性和民主》，黄相怀译，中央编译出版社 2006 年版，第 73 页。 4 ［美］詹姆斯·博曼：《公共协商：多元主义、复杂性和民主》，黄相怀译，中央编译出版社 2006 年版， 2

过程中的运用，并不要求强制性一致，其形成的结果并不是唯一公共的或公正的观点；这样便为公民理性发展提供了空间，因为如果公共理性是唯一的，那么就会导致必须服从的事实，多元的公共理性难以形成，也就意味着对公民理性的扼杀；所以说公共理性必须是平等而自由的，这样的公共理性对于公民理性发展是有着积极意义的。（三）塑造公共人格马克思曾经指出：真正的人是体现着社会意义和价值的人，是在历史中行动着的完整的人，因而人格也就是体现这种完整人的主体资格，是体现着人的时间本性和人在追求自身命 1 运和道德境界的过程中呈现出来的价值存在方式。据此，所谓公共人格大致可以有两个层面的解释：一个层面是指公民个体在社会公共生活领域所展现出来的精神面貌和综合形象，这个层面的公共人格通常也被称为公民的社会人格；另一个层面是指有多样性的公民所组成的社会共同体在公共领域所展现出了的精神特质和整体形象，姑且称之为狭义的公共人格。发育公民社会、培育公民意识与公民精神，提高全体民众的公民素养是公共人格的核心内容。公共人格对于政治共同体的意义，正如同晶核之于晶体的意义一样，除非一个社会形成了大致稳定的公共人格，否则这个社会就形态一盘散沙。就其现实性而言，公民美德中的诚信、责任和包容等构成了公民公共人格的基本要素。其中，“诚信”是公民与政府以及公民与公民之间的有效合作的前提条件，缺乏了这项条件，任何形式的政治合作都将成幻影，立宪政 2 “包容”是培育立宪政治所必需的政治认同的酵素，同时也是立宪政治治也终成镜花水月；本身得以维续的不可或缺的条件。其核心内容乃是“尊重自己，并平等地尊重别人”，即尊重每一个人在思想与行为上的自由，并且在耐心和公正两重张力的平衡下容忍这种自由所导 3 “责任”是支撑整个立宪政治大厦的核心支致或可能导致的不同于己甚或不利于己的结果；柱——立宪政治的丰硕成果只有在这样的社会才能摘取，那就是，在这个社会里，大多数人不仅是消极的享受者，而且是积极的贡献者；大多数人不仅是自由的行动者，而且也是责任的承担者。其一，协商民主培养着公民之诚信品格。其要义有二：（1）诚信品格体现为公民之间的相互信任，协商民主有利于培养这种相互信任。协商民主之最低限度共识的形成过程本身就是参与各方基于彼此观点的了解和妥协的结果，而之所以可以达成这样的妥协的结果，也是出自于经过沟通后形成的对于对方的一种信任。这样的信任是双向的，而不是单向的，参与的主体在公共协商的平台里，保持着信息的交流，使得彼此可以理解对方的观点和要求，信任对方可以通过信守自己的承诺，受自己言行拘束，通过某种妥协，达成共同的意见。很难想象，如果没有这种基本的“诚信”，任何决策的结果都是无法达成的；故而协商民主的理性对话环节，便是最低共识达成的过程，这个过程便是一个促进公民间的相互信任的过程，这个过程便是培养公民“诚信”性格的过程。（2）诚信品格也是一种更高层面的社会信任，协商民主有利于增进多元文化国家的社会信任。协商民主之公共协商结果具有公正性和包容性，它认真倾听多元文化国家中少数文化的声音，并在公共决策形成中容纳这些声音。多元文化国家——可以说纯粹的一元文化国家是不存在的，即便是强势的一元文化主导下，也是有若干个亚文化存在的；因政治决策排斥某些少数文化，将会使得这些文化日趋边缘化，并导致他们对共同体的忠诚产生怀疑，长此以往将会引发难以轻易消融的信任隔阂，如西方国家的种族间的隔阂依然是社会不稳定的一个因素。协商民主其实就是一种合理的、持久的多

第 74 页。 1 参见余潇枫、盛晓蓉：《论公民人格》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》1998 年第 2 期。 2 这种诚信显然涵盖了吉登斯之所谓“积极信任”的意思。所谓积极的信任就是根据具体条件来确立不同的信任关系；积极的信任是双方的，不是单方的，是透明的，不是隐含的，是主要的，不是局限的；它肯定了自主，保护了多样性的存在，既强调责任也强调权利。［英］安东尼·吉登斯：《超越左与右——激进政治的未来》，社会科学文献出版社 2000 年版，第 35 页。 3 江国华：《宪政：宽容的政治哲学》，《中外教坛》2004 年第 8 期。 18

元化民主，它使得所有参与政治的团体相信社会和公共协商的公正，增进了社会信任。 1 其二，协商民主孕育着公民之包容品格。其要义有二：（1）协商民主要求公民对待他人观点意见时，持一种否定之否定的态度，因而习得了包容品格所应具有的反思品格。公民有着明确的价值和情感取向，他对包容对象的评价不是一味的认同，而是一种否定的思维，这使得包容与冷漠区别开来——冷漠建立在道德相对论之上，表达的是与世界隔膜，不判断、不介入、无所谓的态度；而协商民主下公民参与是一种积极的理性表达，怀着对公共事务的热情，对待决策中其他人的意见，以及形成共识的过程，更是一个否定之否定的过程。因此经过公共协商程序，公民之否定思维得以加强，而不是漠不关心的态度，这样和而不同的宽容品格，才是具有积极意义的。（2）协商民主要求公民克制，尊重不同群体的差异，这是包容品格基本要义。克制，即主体不采取干涉行动，完全出于运用权力的审慎和克制。可以说包容的核心是对自我意见以及对他人意见的克制。协商民主有一种包容的精神，它尊重社会的多元文化，承认每个个体都有其存在的意义。在协商过程参与中，每个参与者不会因为权力和资源的占有上的差异而会有任何优势或劣势，每个人不比其他人更高贵或低贱。在公共协商的，之所以可以进入这个平台以及之所以在协商中可以达成共识，都是在与每个参与者都认识到对方是重要的，因而可以以一种包容的心态，审视对方的诉求。因此协商民主过程的参与者通过公共协商，达成了某种共识，这个过程本身就是意味着公民习得了尊重他人不同意见，克制自己行为的“包容”的品格。其三，协商民主加强公民责任意识。其要义有二：（1）协商民主培养着公民的个人责任意识。每个人都是自己利益的最佳判断者，在协商民主下，强调对不同利益的尊重；其“无差别的准入制度”，决策的合法性，都是强调着公民对于自己的切身利益攸关的决策可以自由的参与到公共协商的过程。正是因为协商民主一系列制度安排，保障着不同利益的公民可以没有歧视进入到与自己利益攸关的决策程序中，这样为“责任”意识培养，提供了前提。另外在形成共识中，公民为维护自己利益的意见表达，辩论以及最终形成决策，本身就是公民“责任”的行使。因此，协商民主促使着公民积极的负担起自己的责任，并可以使得自己的责任可以得到有效实现，协商民主为公民“责任”意识的培养提供了前提和实现的途径。（2）协商民主培养着公民的社会责任感。 “以社会公共利益和检验社会决策为己任的协商民主，使得公民可以看到有时候比较模糊的个人行为与整个公共集体福祉之间的关系” ， “使得人们清楚地看到集体中每个人的心都是整个社会的一部分，人们的福祉取决于人们是否愿意 2 承担对于这个社会其所承担责任。” 其实，公共决策本身就与公民利益息息相关，但是在公民缺乏参与时代，公民最多追求个人自我责任完善；在协商民主下，公民通过公共协商过程，可以看到个人行为与共同体利益关系。协商民主之协商过程是对当代自由民主中流行的个人 3 主义和自利道德的矫正，在这个过程中，公民尊重、理解共同体生活中普遍关怀的需求，通过公开的审视个人决策的的结果，协商民主使得公民清楚地看到了每个人都是更大社会的一部分，其个人幸福的实现有赖于自身所承担的社会责任的履行。所以协商民主使得公民认识到自己的社会责任，个人是共同体生活必不可少的部分。

四、结语 1

包容之品格，或宽容之品格是指， “一个人虽然具有必要的权力和知识，但是对自己不赞成的行为也不进行阻止、妨碍或干涉的审慎选择。”参见［美］戴维·米勒：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来译，中国政法大学出版社 2002 年版，第 820 页。从这个定义中我们发现公民包容品格包括三个方面：首先是公民能力，公民具有必要的权力和知识；其次是否定，公民对他人的行为或观点慎思后而不一定赞同，这是一个否定过程；最后是克制，公民不阻止、不妨碍或感受他人。公民能力作为包容品格之要素，之前便有论述，这里主要从否定与克制两个宽容要素，阐述协商民主在培养公民包容品格上的积极作用。 2 Jorge M. Valadez. Deliberative Democracy, Political Legitimacy, and Self-Determination in Multicultural Societies, Boulder: Westview Press, 2000. p35. 3 陈家刚选编：《协商民主》，三联书店 2004 年版，第 9 页。 19

合法政府应当体现“人民意志”，这一概念源远流长，表现形式各异。人们将传统的民主观点归结为自由民主制度，并在近现代历史上不断地发展。正如戴维·海尔指出的：“在当今时代，民主制已经成为衡量政治合法化的基本标准。”苏东剧变之后，学者福山提出了所谓“历史的终结”的观点，认为人类已经到达“人类意识形态进化的重点，西方民主制的普选是人类政府的最后形式”。然而，在自由民主制日益普及时，民主制遭遇的困难无处不在。“民主制的悖论”观点也让人困惑：一方面，民主制正在全球扩展；另一方面，长期实 1 行民主制度，且步入成熟阶段的民主社会对民主程序却不再抱有很高的幻想。民主的主要起源地——欧洲、美国都陷入了困境，如金钱政治、家族政治等。所有这些使得我们不得不去重新思考民主制度本身的发展问题，而协商民主的复兴无疑给人们带来信心，它以其重要的宪政价值，有利地推动着民主制度的完善和发展。协商民主具有一些基本的要素，例如包容之精神、平等之秉性以及理性的对话程序等——平等之秉性在程序和实质上保障多元文化参与到协商中，有力地推动着对话的开展，使得公民理性文化、自治精神得到实现；协商民主之包容精神，是对多元文化的尊重，也是对自由民主出现的多数人对少数人的纠正；理性对话程序，尊重人的思想，并认为人的尊严存在于思想的讨论中，因而也强调对公民文化的影响。正是在这个意义上讲，协商民主对于弥补自由民主之缺陷，推动权力秩序合理化，促进公民文化的发展有着极为重要的作用。故而，协商民主作为民主范式的复兴，其宪政价值对于我们建设宪政中国，完善政治协商制度有着积极意义。（编辑

上官丕亮）

Abstract: Contemporary worldwide revival of Deliberative democracy which is originated in ancient Greece, reveals the internal trend that the basic core of democracy has developed from “majority vote” to “inclusive”; as an inclusive democracy, deliberative democracy has irreplaceable elemental value on making up the shortcomings of deliberative democracy, enhancing rationalization of power order and promoting the development of civil culture. Key Words: deliberative democracy; tyranny of the majority; constitutional value; inclusive democracy; liberal democracy; power order; civil culture

［英］安东尼·吉登斯：《社会学》（第四版），赵旭东等译，北京大学出版社 2003 版，第 543 页。 20

论地方立法权 * 王锴

内容提要：地方立法权来源于地方自治团体的自治权。目前我国将地方立法权的主体限定在较大的市以上，这既不符合地方自治的理念，同时也造成了地方规范性文件的泛滥。从自治权的角度来看，地方自治团体都应当享有地方立法权。地方立法权的内容可以分为地方专属事项、中央专属但交由地方委办的事项、中央与地方共同享有的事项。从地方自治的角度来看，对地方立法与中央立法的“抵触”问题应当放宽认定标准，同时，也不能用法律保留原则来限制地方立法权的行使。关键词：地方立法权地方自治自治事项委办事项我国宪法对地方立法权的规定比较简单，主要是宪法第 100 条：省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。另外，宪法第 116 条规定了民族自治地方的人大可以制定自治条例和单行条例。同时，宪法第 31 条将特别行政区的制度交由全国人大的法律来规定。所以，根据宪法、《地方各级人大和地方各级政府组织法》、《立法法》 1 、《特别行政区基本法》的规定，我国的地方立法权主要包括：（1）一般地方立法权。省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会制定地方性法规，省级政府、较大的市的政府制定地方政府规章；（2）民族区域自治地方的立法权。自治区、自治州、自治县的人大制定自治条例和单行条例；（3）特别行政区的地方立法权。特别行政区的立法会制定特别行政区法律。（4）授权立法。经济特区所在地的省、市的人大及其常委会可以根据全国人大的授权制定经济特区法规。限于篇幅，本文主要探讨第一种也是最主要、最常见的地方立法权，即地方性法规和地方政府规章。

一、地方立法权的来源虽然《立法法》第 7 条第 1 款规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。但这只是规定了国家立法权的行使主体，并没有排除国家立法权之外的其他立法权的存在。2 其实，从我国的现实情况来看，除了国家立法权之外，我国还存在地方立法权、行政立法权、军事立法权、授权立法等多种立法权。那么，为什么地方享有立法权？或者说，地方立法权来自何处？地方立法权的来源与地方在法律上的定位有关。在大陆法系，地方并非一个地理概念，而是一个法律实体，这个法律实体被称为公法人。公法人是为达成国家目的而由法律所创设的法人。3 公法人包括公法社团、公法财团和公营造物三种，其中，公法社团是指公法社团是由国家主权行为设立，具有权利能力，以社员形式组织起来的公法组织，在国家的监督下 * 本文系 2010 年中国法学会部级法学研究课题《地方性立法的合法性审查机制研究》（项目编号 CLS-C1003）的阶段性成果。 ** 北京航空航天大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师。 1 《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》只规定了省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的立法权，没有规定经济特区所在地的市的立法权，后者是由《立法法》规定的。 2 主权固然不可分割，但作为具体国家权力的立法权并非不可分割。因此单一制国家中的地方固然不得主张地方主权，但就其享有地方立法权则不生任何障碍。蔡茂寅：《地方自治之理论与地方制度法》，学林文化事业有限公司 2003 年版，第 160 页。 3 张正修：《地方制度法理论与实用》（一），学林文化事业有限公司 2003 年版，第 12 页。 1

执行公共任务。 1 地方就属于公法社团中的地域社团。 2 地方作为公法人是与国家相对应，因为国家也属于公法人。与国家的构成三要素（领土、公民、主权）相比，地方也具有三要素：区域、住民、自治权。 3 其中，自治权就包括自治立法权、自治行政权、自治组织权、自治财政权等。 4 因此，地方立法权来源于地方自治权。关于地方自治的本质，主要有固有权说、承认说、制度保障说和人民主权说四种：5 （1）固有权说主张，地方虽然存在于国家之内，为构成国家的部分要素，但其享有的地方自治权乃是地方固有的权利，并非来自国家的赋予。但固有权说预设地方先于国家而存在，有地方分离的倾向，故难以获得多数的赞同。（2）承认说主张，地方的法人格、区域与权能，皆由国家所赋予，而非固有的权利。因此又被称为授权说。但如果依此说，国家可随时收回地方自治权，容易导致对地方自治的否定，故当前的支持者也不多；（3）制度保障说，制度保障说的提出者是德国学者Carl Schmitt。该说认为，地方自治是宪法特别保护的制度，国家不得循一般立法程序加以废止或侵害其本质内容。制度保障说为德国战后包括日本的通说。但该说的缺点在于，一方面地方自治既然来自于宪法，而国家可以通过修宪来改变地方自治，就此而论，该说保障地方自治的功能，仍然相对有限；另一方面，地方自治的本质或者核心究竟为何？本身是一个不确定概念。（4）人民主权说。人民主权说从人权入手，认为无论是国家还是地方的存在都是以保障人权为终极目标，从人权保障的观点来看，地方所处理的均为与人民切近相关的事务，又因组织上与居民最为接近，所以地方在人权保障上具有不可或缺的地位。人民主权说通过说明人民与地方和国家的亲疏远近关系，从而推导出地方优先的原则：凡地方能够处理的事务，宜归地方。下级地方能够处理的事务，上级地方和国家不宜置喙。故日益获得学者的支持。在上述诸说中，笔者倾向于人民主权说，它不仅赋予地方一个稳固的地位，同时也与我国宪法的精神相契合。我国宪法第 2 条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。由此可见，地方自治是实现人民主权的重要方式。关于自治立法权的性质，有行政权说和立法权说两种。6 行政权说源自于德国，因为德国法上将地方自治等同于自治行政。德国学说认为，在乡镇市的层次，并不存在三权分立。乡镇市议会并非Parlement意义上的议会，毋宁是为了形成主要意志的合议制行政委员会或主干行政委员会。7 但多数学者认为，自治立法权究竟是行政权还是立法权，应当从行政权与立法权的本质区别上加以理解。立法权拥有两项行政权所无的特征：直接的民主正当性和特殊的议事程序。 8 首先，就地方自治而言，其不仅意味着团体自治（是指在国家领土内，另有地域团体，其具备独立于国家的法律人格，可依自己的意思与目的，由本身的机关，自行处理地方公共事务），也意味着住民自治。住民自治要求由地方的住民，依自主意思处理地方行政事务。团体自治可以说是出于自由主义的精神，追求免于国家干涉的自由；而住民自治是本于民主主义的原理，强调人民的自我实践。 9 其次，从地方自治立法的程序来看，根据我国《立法法》第 68 条第 1 款，地方性法规的制定程序参照法律的制定程序。再次， 1

［德］哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社 2000 年版，第 572 页。陈敏：《行政法总论》，神州图书出版公司 2003 年版，第 918 页。 3 张正修：《地方制度法理论与实用》（二），学林文化事业有限公司 2003 年版，第 198—199 页。 4 同上，第 199—204 页。 5 许宗力、许志雄、黄世鑫、刘淑惠、罗秉成、林志鹏：《地方自治之研究》，业强出版社 1992 年版，第 11 —14 页；张正修：《地方制度法理论与实用》（二），学林文化事业有限公司 2003 年版，第 4—14 页；蔡茂寅：《地方自治之理论与地方制度法》，学林文化事业有限公司 2003 年版，第 23—34 页。 6 黄锦堂等编著：《地方立法权》，五南图书出版公司 2005 年版，第 4—5 页；林文清：《地方自治与自治立法权》，扬智文化事业股份有限公司 2004 年版，第 57—59 页。 7 张正修：《地方制度法理论与实用》（一），学林文化事业有限公司 2003 年版，第 106 页。 8 刘文仕编著：《地方立法权：体系概念的再造与诠释》，学林文化事业有限公司 1999 年版，第 22 页。 9 许宗力、许志雄、黄世鑫、刘淑惠、罗秉成、林志鹏：《地方自治之研究》，业强出版社 1992 年版，第 3 页。 2 2

即使从地方政府规章的角度来看，行政机关享有立法权已经成为一个不争的事实。 1 因此，笔者认为，将地方立法权定位为行政权是不妥当的。

二、地方立法权的主体根据我国《立法法》的规定，享有一般地方立法权的是省级的人大及其常委会和政府、较大的市的人大及其常委会和政府。由此可见，在我国，较大的市以下的地方自治团体并无地方立法权（自治州、自治县除外）。但是，诚如前述，地方立法权来源于地方自治权。只要承认地方自治，地方自治团体享有地方立法权就是应有之义。当前，一提到地方自治，似乎就是要主张联邦制。笔者认为，这是对地方自治的误解。所谓地方自治是指以一定区域内为基础的团体，其居民独立于国家意志之外，而以其本身的意思和责任，处理该团体事务的机制或其运用。2 因此，只要中央承认地方的某种独立地位就存在地方自治，并非联邦制的独有之物，单一制的国家，比如英国、法国、日本都存在地方自治。3 地方自治毋宁是民主的当然产物，因为人民民主既包括全体人民的民主，也包括某个范围内人民的民主，而地方自治就是某个地域范围内人民民主的体现。因此，大陆法系之所以将地方自治团体构建为公法人，就是确认地方自治团体的一种独立于国家的地位，从而为地方自治的实现提供制度性的保障。4 同时，在我国人民代表大会的根本政治制度下，每一级人大都是同级的“最高权力机关”，代表该地域范围内民众的利益，所以上下级人大之间并不存在领导关系。所以，从人大制度的角度看，我国的中央与地方并非单纯的领导关系，地方在某种程度上具有一种独立地位，这就为地方自治奠定了基础。况且，我国宪法和法律上已经出现了地方自治的“雏形”——基层群众自治。 5 从现实情况来看，即使我国不承认较大的市以下的地方自治团体享有立法权，但并不排除地方的各种规范性文件的制定与泛滥。（一）地方的规范性文件 1．地方立法机关的规范性文件宪法上关于地方立法机关的规范性文件的规定主要有：（1）宪法第 99 条第 1、2 款规定：地方各级人民代表大会在本行政区域内，……通过和发布决议。县级以上的地方各级人民代表大会……有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定。（2）宪法第 104 条规定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会……撤销下一级人民代表大会的不适当的决议。从宪法的规定来看，制定决定的主要是地方各级人大常委会，制定决议的主要是地方各级人大。另外，根据《地方各级人大和地方各级政府组织法》第 8 条第 1 项、第 9 条第 1 项、第 44 条第 1 项的规定，地方各级人大常委会也可以发布决议。那么，决定与决议的区别在哪里？根据学者的研究，凡是批准性的文件都采用决议的形式。如批准国民经济计划、预算和预算执行情况的报告，对法律的修改，批准有关法律，如批准《国务院关于劳动教养的补充规定》、《广东省经济特区条例》等。另外，关于实施法律的规划，关于全国县级直接选举总结报告等，也采用决议的形式。所以，决议是一种带有批准、宣告、结论、确认、表态性的法律文件形式。决议一般不具有实体的规定性和行为规范性，而是对已有文件或事件的表态或宣告。而决定则不同，如刑事诉讼法实施问题的决定，处理劳改劳教人员重 1

参见王锴：《论我国行政立法的性质》，《重庆社会科学》2006 年第 3 期。蔡茂寅：《地方自治之理论与地方制度法》，学林文化事业有限公司 2003 年版，第 14 页。 3 甚至有学者认为，地方自治只有单一制才有。参见张正修：《地方制度法理论与实用》（一），学林文化事业有限公司 2003 年版，第 6 页。笔者认为，这种观点如果从联邦制的联邦与州之间的关系来讲，是成立的，因为联邦制中的联邦和州并非中央与地方，而是地位平等的，但如果从州与州以下的地方的关系来看，联邦制国家也是存在地方自治的。 4 许春镇：《论公法社团之概念及其类型》，《东吴大学法律学报》第 16 卷第 2 期。 5 我国宪法虽然不承认基层群众自治组织——村委会和居委会作为国家机关，但是又将其放在“国家机构” 部分来规定，这或许反映了制宪者对待地方自治的一种矛盾心理。 3 2

新犯罪的决定，关于死刑核准问题的决定，刑事办案期限的决定，严惩经济犯罪的决定和严惩严重危害社会治安犯罪分子的决定、批准港口的对外开放，建立海南省和建立海南经济特区问题等等，都用决定的形式。可见，决定是对实体性问题做出的，有的还具有明确的行为规范性的法律文件形式。 1 2．地方行政机关的规范性文件宪法上对于地方行政机关规范性文件的规定主要有：（1）宪法第 107 条第 1 款规定，县级以上地方各级人民政府……发布决定和命令。（2）宪法第 108 条规定，县级以上地方各级人民政府……有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。那么，什么是决定、命令呢？根据 2000 年新修订的《国家行政机关公文处理办法》第 9 条的规定，决定适用于对重要事项或者重大行动做出安排，奖惩有关单位及人员，变更或者撤销下级机关不适当的决定事项。命令适用于依照有关法律公布行政法规和规章；宣布施行重大强制性行政措施；嘉奖有关单位及人员。但是地方行政机关的规范性文件是否仅限于决定、命令？这两种形式虽然是宪法明定的，但从现实来看，其他规范性文件的形式要更多。2000 年修订的《国家行政机关公文处理办法》第 9 条共列举了 13 种公文形式，除了命令（令）、决定之外，还有 11 种，分别是：公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要。除此之外，由于我国《国家行政机关公文处理办法》经过多次修订，所以，一些公文形式现在已经消失了，比如指示，但不排除这些“曾经”的公文种类仍然延续其效力。 3．基层群众自治组织的规范性文件根据《村委会组织法》第 20 条的规定，村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。《居委会组织法》第 15 条规定，居民公约由居民会议讨论制定，报不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关备案，由居民委员会监督。执行居民应当遵守居民会议的决议和居民公约。居民公约的内容不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触。 4．地方的规范性文件的性质及其反思规范性文件与立法到底有何本质上的差别？或者说，规范性文件的普遍约束力与法效力有何区别？要解决这个难题，德国法上的二元法律观值得我们借鉴。2 所谓二元法律观，就是将法律分为形式意义的法律和实质意义的法律，前者是指所有必须得到人民代表同意的国家意思行为，即使这种意思行为不具有法规范力，如赠与、预算、贷款，都属于形式意义的法律；后者则仅具有法规范力的法才是。Laband的二元论学说植根于其所理解的法概念和法本质。如其所述，所谓法是指规范人类共同生活的范围与个人行为自由的界限。法在于划定个体主体间的权利与义务的界限。因此，法秩序是为了解决多数的意思主体之间的权利义务冲突而产生的，如果一种行为规范作为一个人本身的规范，那么这种规范不可能是法。Laband将这种思想引伸到国家，将国家看作一个人，自然人有密闭性，国家亦然。因此，只有国家本身之外才有法可言，法仅在划分不同主体间的意思领域，包括个人与个人之间、个人与国家之间。国家本身的内部生活是与法无关的。 3 由此可知，Laband是以内部范围和外部范围为基础来区分法与非法。另一种区分的理论是由公法学大师Anschütz提出的。Anschütz在早期支持Laband的界限理论，但后又于 1901 1

蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社 2003 年版，第 316—317 页。二元法律观是德国公法学之父Paul Laband在 1871 年首先提出的，参见陈新民：《法定预算的法律性质— —释字 520 号解释的检讨》，载刘孔中、陈新民主编：《宪法解释之理论与实务》（第三辑•下册），中央研究院中山人文社会科学研究所 2002 年版，第 276—283 页。 3 朱武献：《公法专题研究》（下），自刊 1991 年版，第 240—243 页。 4 2

年发表论文提出，法应从自由与财产条款下定义。他认为，法是一种干预人民自由与财产的规范，亦即课予人民权利与负担的规范。一个实质的法的本质——即每一个法之本质——是在设定一般人自由与财产的标准与界限，每一法都涉及个人的自由与财产。 1 二战后，德国学界对传统学说有了若干修正。首先是O·Bachof，他认为，传统学说的密闭性理论只能适用于自然人，法人是实体法秩序中的人造体，毕竟是一种法的拟制，因此，它的行为不可与自然人的行为等同视之，其行为的界限应依事务的本质，不应以内部、外部的标准加以划分。据此，若干国家或行政权的行为是属于从内部转向外部，这些行为，如果是一般性、抽象性规定者，仍属于法。 2 另一位学者D·Jesch则对Anschütz的学说进行了修正。他认为Anschütz将法定义为自由与财产的干预太多狭窄，因为法领域不可能仅凭着干预规范而被描述，毋宁至少一切涉及自由与财产范围的一般性规范均必须是认为属于实质意义的法律，不论是对法地位的干预、侵犯、使受负担、法地位的授益或改善、详细说明与重复规定，概念规定与正当解释。 3 总之，战后对传统学说并没有彻底的颠覆，而是进行了一些修正。一方面，对 Laband 的内部——外部理论，不再单纯认为凡是内部的就不是法，还要结合第二种区分标准——是否影响国民的权利义务来判断。另一方面，对 Anschütz 的自由财产理论，主要是从干预扩大到关联，即凡涉及国民权利义务的规定均应属于法。从德国的二元法律观来看，法与非法的区别并非形式上的是否由有立法权的机关制定以及是否经过立法程序，而更应当是实质上的：（1）是约束人民还是约束下级机关（内部外部理论）？（2）是否涉及人民的权利义务？对于约束人民的具有外部效力并且涉及到人民的权利义务的规范性文件，应属于实质意义的法律。由此可见，即使我国不承认较大的市以下的地方自治团体享有地方立法权，仍然无法阻挡它们进行“实质的立法”，而且对这些“实质的立法”还缺乏有效的控制（比如《立法法》对它们并不适用）。因此，当务之急，是放宽地方立法权的主体，允许地方自治团体都享有地方立法权。（二）地方自治团体作为公法人在我国，要允许地方自治团体都享有地方立法权，除了要破除立法权不可分的迷思之外，还需要在制度上构建地方自治团体作为公法人。公法人与私法人是对法人的一种分类。公法人与私法人的区别在于：（1）法人设立法源的性质。如果设立的依据是公法，则推定为公法人，如果设立的依据是私法，则需要进一步依据其他的标准判别；（2）法人从事的任务，即是否履行公任务。当然，履行公任务的未必都是公法人，私法人也可为之。但私法人可以纯粹以私益的追求为其目的，但公法人则不能；（3）是否基于国家意思而成立。公法人与私法人区别的关键在于，公法人是基于国家的特别授权，有国家意思介入其中，而私法人则是由纯粹的私法行为所形成； 4 （4）是否可以行使强制的高权手段。私法人的活动原则上只能基于私法上的权利手段进行，并不能采取专属于国家统治地位所独有的高权措施，而公法人通常可以行使公权力，制定法规，并课征费用。 5 从上述公法人的标准来看，地方自治团体毫无疑问属于公法人。首先，地方自治团体都是基于公法而设立。省、地、县、乡的设立依据是宪法和《地方各级人大和地方各级政府组织法》，而村和居民区的设立依据是《村委会组织法》和《居委会组织法》。其次，地方自治 1

同上，第 246 页。同上，第 255 页。 3 同上，第 262 页。 4 当然私法人的成立是否纯粹没有国家意思的介入，也不一定。关键在于，国家意思对于公法人和私法人设立的法律效果不同。对于私法人，国家意思（比如设立登记）仅是其取得权利能力的生效要件，并非基础。反之，对于公法人，国家意思（设立行为）则不仅是其取得权利能力的生效要件，更是其存在的基础。参见李建良：《论公法人在行政组织建制上的地位与功能——以德国公法人概念与法制为借镜》，《月旦法学杂志》2002 年第 84 期。 5 黄铭辉：《公法人概念之学理与实务》，《宪政时代》第 24 卷第 2 期。 5 2

团体从事的任务都是公任务。省、地、县、乡自不用说，即使就村和居民区来看，《村民委员会组织法》第 2 条第 2 款规定，村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。《城市居民委员会组织法》第 3 条、第 4 条规定，居委会负责：（1）宣传宪法、法律、法规和国家的政策，维护居民的合法权益，教育居民履行依法应尽的义务，爱护公共财产，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动；（2）办理本居住地区居民的公共事务的公益事业；（3）调解民间纠纷；（4）协助维护社会治安；协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作；（5）向人民政府或者它的派出机关反映居民的意见，要求和提出建议；（6）开展便民利民的社区服务活动，兴办有关的服务事业。再次，地方自治团体都是基于国家的意思而设立。根据《行政区划管理的规定》第 3—5 条的规定，省、自治区、直辖市的设立、撤销、更名，报全国人大决定。自治州、县、自治县、市、市辖区的设立、撤销、更名和隶属关系的变更由国务院决定，乡、民族乡、镇的设立、撤销、更名，由省、自治区、直辖市人民政府审批。另外，根据《村民委员会组织法》第 8 条第 2 款的规定，村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意后，报县级人民政府批准。《城市居民委员会组织法》第 6 条第 2 款规定，居民委员会的设立、撤销、规模调整，由不设区的市、市辖区的人民政府决定。最后，地方自治团体还行使公权力。这里的公权力除了前述的（实质）立法权之外，还包括行政权。比如《村委会组织法》第 5 条第 3 款规定，村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。同时，从该法第 19 条和第 22 条的规定来看，村委会还办理如下事项：乡统筹的收缴，村提留的收缴；本村享受误工补贴的发放；从村集体经济所得收益的使用；村办学校、村建道路等村公益事业的经费筹集；村集体经济项目的立项、承包及村公益事业的建设承包；村民的承包经营；宅基地的使用；国家计划生育政策的落实；救灾救济款物的发放；水电费的收缴。当前，公法人主要包括公法社团、公法财团和公营造物三种。公法社团的成立要件包括：（1）国家高权行为所创设；（2）权利能力，这种权利能力主要表现为公法社团是否是最终的责任归属者，而要作为最终的责任归属者，一个很重要的因素就是要有独立的财产。《国家赔偿法》第 29 条已经预示了地方行政机关的赔偿责任由地方财政承担，同时，我国从 1994 年进行的分税制改革也已经承认地方有独立的财源；（3）社员组织。公法社团区别于其他公法人的特征在于其成员性。即成员能够对团体事务发挥决定性影响。重大决定由团体成员共同做出或者由选举出来的代表性机构（代表大会）做出，而具体的管理活动通常由选举产生的执委会、团体领导人或者全体机构负责；（4）公法属性。 1 由此可见，地方自治团体就是在国家内的一定区域，为实施地方自治，由地方人民组成，具有公法上权利能力，能独立行使权利和承担义务的公法社团。 2

三、地方立法权的内容根据我国《立法法》第 64 条规定，地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。第 73 条第 2 款规定，地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需 1 2

许春镇：《论公法社团之概念及其类型》，《东吴大学法律学报》第 16 卷第 2 期。陈敏：《行政法总论》，神州图书出版公司 2003 年版，第 918 页。 6

要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。由此可见，我国地方立法的内容主要分为两部分：一是为了执行中央的立法而进行的地方立法，另一个是就地方性事务所制定的地方立法。还是一种比较特殊的地方立法是带有试验性质的地方立法，即在中央尚未立法的时候，地方先制定立法。（一）中央立法权与地方立法权的界分要弄清楚地方立法的内容，首先要从地方立法与中央立法之间的界分谈起。也就是说，哪些事项属于地方立法的内容？哪些事项属于中央立法的内容？根据学者的归纳，主要有三种情况：（1）中央专属立法权；（2）地方专属立法权；（3）竞合立法权（共同立法事项）。1 1．中央专属立法权中央的专属立法权涉及到中央与地方权限划分的问题。有关中央与地方权限划分的标准，有以下几种学说：（1）事务本质理论。 2 该理论要求，对于权限归属应直接探求事务的逻辑结构，并分析具体事务法律上重要的特征，而判断其是否有因地制宜或全国一致的属性。该理论的具体标准如下：①依利益所及的范围。如涉及全国或中央则属中央事务，如外贸、银行及交易制度等；如仅涉及某地区人民权益则为地方事务；②依所需地域范围。如国道、铁路的建设，系以全国为实施范围，属于中央的事项。如县道仅以各该县为实施范围，自属县的自治事项； ③依事务性质的划一性。凡事务性质上需要整齐划一、全国一致的，如度量衡，归中央办理；如性质上可个别发展的，如农林水利等，应划归地方办理；④依所需能力。如事务的兴办需要大量人力、财力或高度技术、特殊人才的，如国际机场、核能电厂应归中央办理；反之，如可以就地筹措，也不需要特殊技术的，如合作社、公共汽车等，则由地方办理。 3 （2）核心领域说。此说认为地方自治的价值部分与超越地方的整体价值部分应建立各自职权的核心领域，使互不侵害，而中间的模糊地带则交由独立客观有效的调处或裁判机构，或建立各层级政府之间的咨询协议制度。4 那么，核心领域是什么？学者指出，乡镇市的核心内容为衣食住行等必须就近照顾解决的事项，包括活动的举办或小规模硬件设施的兴建。至于县市层级则为第一线承办委办事项的主体，而就县域内的自治事项只是补充的、衡平的介入，5 因为委办事项通常具有管制性，执法者需要有足够的人力、配备、经验、权威，而乡镇市通常不具有这种能力，但是因为县市的财力、人力、设备均有限制，超过县市能力的应交由中央或省承办，如高度政治性、高度科技性的事项。 6 （3）功能最适理论。该理论认为，应当根据地方的人口、经济特性及实力、历史背景等因素，再配合不同性质事务的不同需求，综合考量，得到事务应属地方或中央掌理方能达到“尽可能正确”的境地的结论。7 功能最适理论又称为功能结构理论，代表人物为德国学者Fritz Ossenbühl。他认为，权力分立的原则并非仅止于一般人所熟悉的人权的保障和权力均衡的维护而已，毋宁更进一步要求哪种国家事务应由哪一机关负责决定，应依适当功能的机关结构来定。换言之，不同国家机关具有不同组成结构和决定程序，该组成结构与决定程序因质的高度差异性自然赋予各种做成的决定不同的分量和不同的正当性，最终必然导致哪 1

陈清秀：《地方立法权》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（下），五南图书出版公司 2000 年版，第 1434—1437 页。 2 事物本质本是一个法哲学上的概念，根据德国联邦宪法法院的解释，是指存在于事物本身的法则。参见盛子龙：《西德基本法上平等原则之研究》，《宪政时代》第 13 卷第 3 期。事物本质与自然法的联系紧密，是寻找存在于各种不同事物中的合乎自然法的正义。 3 薄庆玖：《地方政府与自治》，华视文化事业公司 1998 年版，第 137—138 页。 4 赵永茂：《中央与地方分权理论之建构与整合》，五南出版社 1991 年版，第 73 页。 5 所谓自治事项是指地方的固有事务，亦即由地方所产生或涉及地方的事务。委办事项是指交由地方执行的国家事务，或交由下级地方执行的上级地方的事务。参见陈敏：《行政法总论》，神州图书出版公司 2003 年版，第 923—924 页。关于自治事项与委办事项的区分，下文详述。 6 黄锦堂：《地方自治法治化问题之研究》，月旦出版社股份有限公司 1995 年版，第 170—171 页。 7 许宗力：《宪法与法治国行政》，元照出版公司 1999 年版，第 295 页。 7

种国家事务仅能保留给哪一机关作成决定的宪法要求。 1 （4）剩余权说。此说首先检讨宪法规定的权限究竟是中央抑或地方，然后在宪法规定的中央权限之外尽量交由地方自行决定，中央应尽可能处于协调的地位。这乃是基于现今民主原则和地方自治潮流的趋势。其优点在于世界上重要政治人物主要是由地方事务的处理的磨练所造就，而且使中央政府不会与人民产生距离感，因只有地方才最了解地方，同时并符合民主原则中更接近民众的基本要求。 2 （5）程序保障理论。该说所主张者其实并非权限划分的基准（实体问题），而是如何划分的方法（程序问题）。程序保障的方式包括事前的协议程序和事后的救济程序。就前者而言，地方能够先行参与有关特定事项的立法规划过程，使地方的意见有机会反映在有关的国家政策上。 3 就后者而言，宪法或法律应确定权限争议时的仲裁机关，规定下级政府可以透过共同决定权与意见陈述的方式来确保自身权益。 4 对此，笔者认为，事务本质与功能最适理论值得借鉴，其他一些理论，要么没有切中要害（比如核心领域说），要么避重就轻（比如剩余权说、程序保障理论）。只有事务本质和功能最适理论才真正指出了中央与地方权限划分的本质。其实，事务本质和功能最适在根本上是一致的，事务本质就是要找出本质上属于地方的事务，而本质上属于地方的事务也就是因为地方从事这种事务最适合、最能取得效果。比如我国台湾地区规定，中央的专属立法权包括：（1）外交；（2）国防和国防军事；（3）国籍法及刑事、民事、商事的法律；（4）司法制度；（5）航空、国道、国有铁路、航政、邮政及电政；（6）中央财政与国税；（7）国营经济事业；（9）币制和国家银行；（10）度量衡；（11）国际贸易政策；（12）涉外的财政经济事项；（13）其他依宪法属于中央的事项。关于我国的中央专属立法权，有人认为《立法法》第 8 条应属之。5 对此，笔者表示反对：首先，《立法法》第 8 条是规定法律保留的事项，而法律保留旨在立法与行政之间的横向分权，与中央与地方之间的纵向分权并不一致。也就是说，法律保留仅规定了行政不能干之事，但并不代表地方立法机关就不能干。其次，从实际情况来看，地方的职权中就包含了《立法法》第 8 条所规定的一些事项。比如《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第 8 条第 3 项，县级以上的地方各级人民代表大会行使下列职权：……（三）讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项。那么，问题出在哪里？为什么《立法法》第 8 条不能起到在中央与地方之间进行权限划分的作用？这里面恐怕与我们对中央与地方分权的本质的认识有关，从《立法法》以及其他相关法律的规定来看，似乎并不认为中央与地方在管辖的事务上存在差别，只是认为在管辖范围上有差别，比如经济问题，涉及全国的就由中央管辖，涉及地方的就由地方管辖。但是，如果仅仅是地域上的差别，那么中央与地方的权限划分就没有任何意义。所以，中央与地方的权限划分必须在事务的层面进行，就此而言，从全国人大及其常委会以及国务院的事权上进行分析，可能更有帮助。比如《宪法》第 62 条第 4-15 项、第 67 条第 1、4-21 项、第 89 条第 3-18 项。 1

许宗力：《法与国家权力》，月旦出版社股份有限公司 1995 年版，第 139 页。陈慈阳：《宪法规范性与宪政现实性》，翰芦图书出版有限公司 2007 年版，第 270—271 页。 3 一般而言，参与的方式分为仅有被征求意见的机会、方案需由地方内的公民投票通过、制度性协商三种。蔡茂寅：《地方自治之理论与地方制度法》，学林文化事业有限公司 2003 年版，第 144 页。 4 赵永茂：《中央与地方权限划分的理论与实际——兼论台湾地方政府的变革方向》，翰芦图书出版有限公司 1997 年版，第 140 页。 5 《立法法》第 8 条：下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 8 2

2．地方专属立法权关于地方立法权的内容，德国向来有自治事项与委办事项的区分。 1 自治事项就是地方专属的意思，委办事项本质上属于中央管辖的事项，只不过交给地方承办而已。关于自治事项与委办事项的区分标准，德国各邦的立法也不统一，有的甚至不承认这种区分。 2 但主流学说仍然是承认自治事项与委办事项的差别。对此，德国联邦宪法法院认为，地方上事务是指在地方共同体上所生根的各种需求与利益，亦即其涉及地方居民的共同生活与居住，从而对居民整体而言其乃系属于共通的部分。地方自治事项的界定，并不取决于地方政府的行政力大小，进而言之，当然也与地方政治生态的良窳或地方财力的大小或地方公务员职等高低，并无关联。由此可见，德国联邦宪法法院在界定自治事项与委办事项时，关键是与地方关联性的高低。在二元论下，德国将自治事项分为自愿的（任意的）自治事项和义务的（强制的）自治事项两种。前者是指地方自治团体就此类事务有决定和选择的裁量，国家完全无干涉的可能，当然也无从以国家的法律加以规范的事务。例如公共设施的设置（图书馆、博物馆、体育、休闲设施的设置经营）、地方性的经济供给（对老人、幼儿的福利措施）、文化生活措施及对居民基本生活的照顾（如地方交通、自来水、煤气及各种能源的供应）等。后者是指地方自治团体对此类事务并无裁量余地，亦即无决定是否承办的决定权，但对如何达成任务则有一定的裁量空间。对其达成目的的方法，国家不能干涉。比如国民教育、学校的兴建、社会救助、河川、道路的维护、废弃物、废水的处理等。 3 就我国的情况来看，自治事项只能从地方人大及其常委会以及地方政府的职权中探求。 4 比如《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第 8 条第 2-6、8-15 项、第 9 条第 4-13 项、第 44 条第 2-12、14 项、第 59 条第 1-3、5-9 项、第 61 条第 1-6 项。 3．中央与地方的共同立法事项通过比较中央立法机关与地方立法机关的职权，我们可以发现，它们在一些事项有重合。比如《宪法》第 89 条所规定的国务院的职权与《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》 1

自治事项与委办事项的区分意义在于：（1）地方对自治事项享有全面的管辖权，对委办事项则须法律的逐项授权，才具有管辖权；（2）地方队自治事项的执行，自行负责达成，对委办事项则受国家或上级地方自治团体的指挥监督，在其指挥监督及负责下达成；（3）地方队自治事项可以制定自治法规，对委办事项如未经授权则不享有立法权；（4）有关自治事项的地方自治团体内部管辖权的分配，须经地方议会的议决，而有关委办事项的管辖权，无须地方议会的议决；（5）地方执行自治事项，应受国家及上级地方自治团体的法律监督（合法性监督），执行委办事项不仅要受合法性监督，还要受专业监督（合目的性监督）。陈敏：《行政法总论》，神州图书出版公司 2003 年版，第 925—926 页。 2 德国有一元论和二元论两种模式，其中二元论就是承认自治事项和委办事项的划分。一元论认为，二元论已经因为国家与乡镇市均具有民主正当性，而且乡镇市于各个环节不断整合进入邦的架构之内，难以维持所谓地方本来、固有、本质上的自治事项的疆界，从而不无过时性。所以，一元论乃采单一性的观察法，认为凡属地方上的事务，均为地方事务，只不过接受国家的监督的状态不同。一元论将地方事务分为自愿办理事项、地方有义务办理但不受指令权监督的事项、地方有义务办理且受指令权监督的事项。黄锦堂： “自治事项与委办事项之划分标准——最高行政法院九十四年判字第四一九号判决评论”，载《政大法学评论》第 102 期。但是，据笔者的观察以及从学者的论述来看，一元论与二元论并无本质的区别，只不过分类标准不同而已。比如一元论中自愿办理事项对应二元论中自治事项的自愿性自治事项，地方义务办理但上级无指令权的事项对应二元论中自治事项的义务性自治事项，地方义务办理但上级有指令权的事项对应二元论中的委办事项。林文清：《地方自治与自治立法权》，扬智文化事业股份有限公司 2004 年版，第 111 —112 页。也有学者指出，一元论中地方义务办理但上级有指令权的事项是介于二元论中自治事项与委办事项之间的中间物，也就是说，上级的指示权越是无限制、越概括，就越类似传统的委办事项；上级的指示权越限定，就越近似自治事项。张正修：《地方制度法理论与实用》（二），学林文化事业有限公司 2003 年版，第 340—341 页。 3 林文清：《地方自治与自治立法权》，扬智文化事业股份有限公司 2004 年版，第 84—85 页。 4 从我国《宪法》第 107 条——县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员——来看，我国的自治事项带有义务性自治事项的特征。 9

第 59 条所规定的县级以上地方各级人民政府的职权相比，至少在管理经济工作和城乡建设；管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；管理民政、公安、司法行政和监察等工作；管理民族事务，保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利等方面是共同的。对于此类共同立法事项，中央享有优先的立法权。亦即中央立法已经规定的事项，地方就不得再为与之相抵触的立法。即使地方立法制定在前，而中央立法制定在后，中央立法仍优先适用，地方立法不得与之相抵触。这被称为法律先占理论。但是，如果存在：（1）中央立法就某事项并未制定规范者，亦即中央法令处于空白状态；（2）地方立法所规范的事项与中央立法所规范的事项相同，但立法目的不同；（3）地方立法与中央立法的立法目的相同，但规范对象不同时，则不存在法律先占领域。亦即此时地方如果立法并不被认为抵触中央立法。 1 如果在中央立法已有规定的场合，如地方立法与中央立法的规范目的、对象均属同一情形，除非地方立法的规定属于补充管制，而中央立法又预留地方因地制宜的空间，否则不得进行地方立法。 2 上述三种类型应属中央立法权与地方立法权的基本情形。但是，笔者认为，在这三种基本情形之外，应该还存在两种交叉的情形：（1）虽然中央专属，但委托地方立法的情形，即委办事项二元论下，委办事项又分为一般委办事项和机关借用两种。 3 前者是指地方自治团体接受中央的委托，以地方自治团体的身份执行该委办事项。后者是指国家将地方自治机关当作国家的下级机关，命其以国家机关的身份执行特定国家事务。 4 一般委办事项和机关借用的最大区别就是前者中央委托的对象是地方自治团体，而后者中央是委托给地方自治机关，所以日本法上将这两者称为团体委办事项和机关委办事项。 5 当然，学者也指出，机关借用在德国法上不断减少， 6 日本也在 1999 年新《地方自治法》出台后废除了机关委办事项。 7 我国的委办事项也有团体委办事项和机关委办事项之分，前者如《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第 8 条第 1、7 项：县级以上的地方各级人民代表大会行使下列职权：（一）在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行，保证国家计划和国家预算的执行；……（七）选举上一级人民代表大会代表。第 9 条第 1 项：乡、民族乡、镇的人民代表大会行使下列职权：（一）在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行。第 44 条第 1、13 项：县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行；……（十三）在本级人民代表大会闭会期间，补选上一级人民代表大会出缺的代表和罢免个别代表。后者如《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第 59 条第 1、10 项：县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：（一）执行上级国家行政机关的决定和命令；…… （十）办理上级国家行政机关交办的其他事项。第 61 条第 1、7 项：乡、民族乡、镇的人民政府行使下列职权：（一）执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令，发布决定和命令；……（七）办理上级人民政府交办的其他事项。 1

陈清秀：《地方立法权》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（下），五南图书出版公司 2000 年版，第 1436—1437 页。 2 蔡茂寅：《地方自治之理论与地方制度法》，学林文化事业有限公司 2003 年版，第 224—225 页。 3 也有学者分为指令委办事项、一般委办事项和机关借用三种。参见林文清：《地方自治与自治立法权》，扬智文化事业股份有限公司 2004 年版，第 85 页。但笔者认为，指令委办事项可能是把一元论中的指令事项与二元论中的委办事项混同的产物。 4 许宗力：《宪法与法治国行政》，元照出版社 1999 年版，第 293 页。 5 张正修：《地方制度法理论与实用》（二），学林文化事业有限公司 2003 年版，第 285—286 页。 6 黄锦堂：《自治事项与委办事项之划分标准——最高行政法院九十四年判字第四一九号判决评论》，《政大法学评论》第 102 期。 7 蔡秀卿：《自治事项与委办事项》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（下），五南图书出版公司 2000 年版，第 1480—1481 页。 10

（2）虽然地方专属，但中央为保持全国的统一性，可以进行大纲性立法或原则性立法至于细节部分，则容许地方自治团体进行某些程度的补充立法。但中央立法的规范程度如果过高，而有侵犯地方受宪法保障的自治事项的专属立法权时，则有违宪之虞。台湾学者列举的这种大纲性立法或原则性立法的情形包括：财政收支、预算编纂、地方政府组织架构、行政处罚。 1 比如我国《地方各级人大和地方各级人民政府组织法》第 9 条第 3 项：乡、民族乡、镇的人民代表大会行使下列职权：……（三）根据国家计划，决定本行政区域内的经济、文化事业和公共事业的建设计划。第 59 条第 4 项：县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：…… （四）依照法律的规定任免、培训、考核和奖惩国家行政机关工作人员。（二）我国地方立法权的类型回到我国《立法法》中有关地方性法规和地方政府规章的规定，我们可以发现，我国地方立法的内容可以分为：（1）自治性法规、自治性规章。前者如《立法法》第 64 条第 1 款第 2 项：地方性法规可以就下列事项作出规定：……（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。后者如《立法法》第 73 条第 2 款第 2 项，地方政府规章可以就下列事项作出规定：……（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。（2）委办性法规、委办性规章。委办性法规的内容属于团体委办事项，如《立法法》第 64 条第 1 款第 1 项：地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。委办性规章的内容属于机关委办事项， 2 也就是说德国法上的机关借用。 3 如《立法法》第 73 条第 2 款第 1 项：地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规需要制定规章的事项。（3）共同立法事项中旨在填补中央立法空白的地方立法，比如《立法法》第 64 条第 2 款。全国人大常委会法工委也认为，该款是限于在全国人大及其常委会专属立法权之外，中央尚未立法的事项。 4

四、地方立法的效力位阶从我国《立法法》第 78-80、82 条的规定，可以整理出，我国地方立法的效力位阶，如下图所示：宪法

法律

陈清秀：《地方立法权》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（下），五南图书出版公司 2000 年版，第 1438—1439 页。 2 区分团体委办事项与机关委办事项的意义在于：（1）机关委办事项中，都道府县要接受主管大臣的指挥监督，乡镇市须受都道府县首长的指挥监督。但在团体委办事项中，地方自治团体不受主管部长或都道府县首长的指挥监督；（2）关于团体委办事项，地方议会在不违反法律的范围内，可以立法；但对于机关委办事项，则不得立法；（3）地方议会对团体委办事项，有权请求检调其书类、资料，并请求监察委员对之加以监察，并可要求提出监察结果的报告；但对于机关委办事项则无此种请求权，仅有权要求说明与陈述意见而已；（4）地方议会对于团体委办事项可以行使调查权，但对于机关委办事项不得行使；（5）管理、执行团体委办事项所应收取的费用由地方议会的立法加以规定，而管理执行机关委办事务所应收取的费用，则根据法律或内阁的政令加以征收。参见张正修：《地方制度法理论与实用》（二），学林文化事业有限公司 2003 年版，第 285-286 页。 3 支持委办性规章为机关借用的理由除了委办对象是地方政府外，还有一个重要理由在于，按照我国《宪法》第 110 条第 2 款规定，地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。 4 张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社 2000 年版，第 195 页。 11

行政法规

部

省级地方性法规

较大的市的地方性法规

门规章省级地方政府规章

较大的市的地方政府规章

上图中尚待明确的地方在于：（1）省级地方性法规与较大的市的地方性法规之间的效力位阶。根据全国人大常委会法工委的解释，它们的效力等级是一样的。1 当然，这也反映了我国地方上下级人大（常委会）之间的关系现状，它们之间是指导关系，而非领导关系。但是，这一位阶关系仍然存疑。因为《立法法》第 63 条第 1、2 款规定，较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。一般来说，这种“不抵触”的关系只有发生在上下位阶的立法之间，既然较大的市的地方性法规不能抵触本省的地方性法规，那么是否意味着较大的市的地方性法规低于省的地方性法规呢？对此，笔者认为，如果从保护地方自治空间的角度，应当承认省的地方性法规的位阶与较大的市的地方性法规相同，否则，下一级的地方性法规都必须服从上一级的地方性法规，以此类推，地方自治团体的自治权岂不层层缩减？关于如何理解《立法法》第 63 条第 1、2 款的“不抵触”的问题，笔者认为应扩大理解为“不冲突”，也就是说，不抵触并不仅仅发生在上下位阶的立法之间，同一位阶的立法之间也应包含。这对于后面的第 63 条第 3 款也同样适用。（2）部门规章与地方性法规之间的效力位阶。对此，全国人大常委会法工委并没有给出明确的答案。对此，笔者认为，它们的效力位阶应是一致的。因为从《立法法》第 86 条第 2 项的规定来看，对部门规章与地方性法规之间的冲突是采用了立法裁决制度，而众所周知，立法裁决都是针对相同效力位阶的立法的，或者说，如果部门规章与地方性法规之间存在上下位阶的关系，那么它们之间的冲突就非裁决所能解决的了，而是要进行立法审查。（3）较大的市的地方性法规与省级地方政府规章之间的效力位阶。《立法法》对此并未明确规定，仅在第 63 条第 3 款表示，省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。而全国人大常委会法工委的看法是，考虑到较大的市的地方性法规是经省级人大常委会批准的，其法律效力应当同省级地方性法规相同。 2 1 2

张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社 2000 年版，第 242 页。张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社 2000 年版，第 192 页。 12

鉴于此，根据《立法法》第 80 条，既然省级地方性法规的效力高于省级地方政府规章，那么，较大的市的地方性法规的效力也就高于省级地方政府规章。（一）地方立法与中央立法之间的“不抵触”问题由上图可见，我国地方立法的效力一般是低于中央立法（部门规章除外）的，这就容易产生地方立法与中央立法的冲突问题。在我国，下位法对上位法是采取不抵触的原则。那么，什么是不抵触？首先，根据全国人大常委会法工委的解释，抵触是指：（1）上位法有明确规定，与上位法的规定相反的；（2）虽然不是与上位法的规定相反，但旨在抵消上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策的”；（3）上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的；（4）违反了《立法法》关于立法权限的规定，越权立法的；（5）下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的。 1 其次，根据 2004 年最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，下位法与上位法相抵触包括 10 种情形：（1）下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；（2）下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；（3）下位法扩大行政主体或其职权范围；（4）下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；（4）下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体范围、性质或者条件；（5）下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；（6）下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；（7）下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；（8）下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；（9）法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；（10）其他相抵触的情形。但是，不能不注意的是，如果对不抵触的理解过于严格，将很可能导致地方立法丧失“活性”，变成中央立法的“附庸”。所以，地方立法到底在什么范围构成或者不构成对中央立法的抵触，要从保持全国的统一性与地方的主动性、积极性两个层面来考虑。对此，我们可以借鉴日本法上的相关做法。日本学者将地方立法与中央立法之间的关系，分为违反和不违反两种。不违反的情形，包括：（1）地方立法如果系对中央立法上完全空白的事项加以规范时，地方立法并无违反中央立法可言。但在判断时，不能只以中央立法并无任何规定，就认为属于中央立法空白的状态，还要看该事项的性质到底属于中央专属的事项还是地方自治的事项，如果属于中央专属的事项，而无特别的法令委由地方处理时，即使该事项中央立法完全空白，地方立法也不得加以规定。如果本来属于地方自治的事项，地方立法当然可以规定，而无需有中央立法的先行规定。因此，所谓中央立法空白的事项其实是指中央和地方都有立法权的事项。当然，在这种情况下，如果地方自治团体先行立法，其后因法令的制定或修改使该事项成为国家事务或中央立法对该事项进行了规定时，究竟如何处理？日本学者基于地方自治团体对该地区的实际状况最为了解的原则，多主张中央立法应对地方立法加以尊重。 2 但从我国《立法法》第 64 条第 3 款的规定来看，地方立法则要对中央立法进行避让，即地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。（2）地方立法虽与中央立法规范的事项一致，但该立法与中央立法有不同的目的时，该地方立法也不违反中央立法。例如法律基于预防狂犬病的目的而制定野狗的处置与地方立法基于公共卫生的目的而规定处置野狗者，规范对象虽为同一，但不发生抵触的问题。（3）地方立法虽与中央立法具有相同的规范目的，但地方立法对中央立法规范范围外的事项加以规定时，并不违反中央立法。例如法律与地方立法虽然均基于预防狂犬病的目的而规定，但一方就家狗为规定，另一方就野狗为规定，不生抵触的问题。 1 2

同上，第 249 页。陈树村：《日本地方自治法规与国家法令之关系》，《宪政时代》第 23 卷第 4 期。 13

违反的情形，包括：（1）地方立法与中央立法的规定明显抵触，比如地方立法规定中央专属的事项。（2）中央立法已对某一事项加以规范，地方立法仍对同一事项在同一目的下，作较中央立法更为严格的规范。但在环境问题方面，则是例外。在中央的环境立法中赋予地方可以做更为严格的规定（上乘条例）或对中央立法范围外的事项为规定（横出条例）。这种例外在于环境对地方的影响不仅是破坏地方的环境，具有直接性，更进而威胁到人民的生存权，因此，当中央立法不足以保护该地区人民的生存时，应当允许地方制定较中央严格的立法，从而体现地方是最贴近人民、站在保护人民的第一线的主体。当然，这种上乘条例是否有效还要依赖于中央立法是最低标准还是最高标准。如果中央立法是规定全国最低标准，则地方立法不构成抵触；如果中央立法是规定全国最高标准（或限度），则地方立法构成抵触。当然，到底中央立法是最低标准还是最高标准，要依地域具体的必要性、限制的合理性、比例原则、技术进步的程度与国家法律罚则的关系等因素整体加以考量。1（3）中央立法已对某一事项加以规范，地方立法仍对同一事项在同一目的下，作较中央立法更为强态的规范。比如，中央立法规定是申请制，地方立法规定是许可制。 2 （二）地方立法权与法律保留法律保留本来是处理立法权与行政权之间的权限划分，即一种横向分权。而地方立法权则涉及到中央与地方之间的权限划分，即一种纵向分权。因此，法律保留与地方立法权本来是没有交集的。但是，基于将地方立法权的性质认定为行政权还是立法权的不同观点，地方立法权与法律保留之间的关系就呈现出两种不同的景象。在德国，由于将地方立法权认定为一种行政权，所以反对地方立法权规定法律保留的内容。3 但是，诚如前述，在我国，宪法承认地方享有立法权，况且法律保留原则之所以要限制人民自由与财产应以法律定之，主要是因为议会拥有多元化、直接民主正当性基础，以及适用缜密、透明的议事程序等特殊的功能结构特征，足以担保能比行政机关作成更为正确的决定的缘故，而这些功能结构特征，国家的议会拥有，地方议会又如何不拥有呢？当然，如果允许地方立法权可以规定法律保留的内容，是否会导致法律保留中“法律”一词的内涵被无限放大？笔者认为，法律保留一词中的“法律”本来就已不是指狭义的国会立法，在国会保留（绝对法律保留）出现之后，行政立法也可以规定相对法律保留的内容。4 那么，既然行政立法都可以归入法律保留中“法律” 的内涵，与国会立法性质更贴近的地方议会立法为什么不能归入呢？ 5 对此，日本实务上著名的“取缔街道引诱卖春条例合宪性”判决认为，（1）罪刑法定主义的规定，并非谓刑罚均须以法律为规定，其主要目的仅在限制法律为不特定、普遍性的空白委任而已，如果委任范围具体、特定，于有法律授权时，也可以行政命令为刑罚的规定；（2）地方立法系由人民公选议员组成地方立法机关所议决制定，性质上与行政部门的行政命令完全不同，而与经国会所议决的法律相类似。因此，地方立法可以规定刑罚的内容。日本学界认为地方立法可以规定法律保留的内容不外乎以下五个理由：（1）地方立法是民意代表机关所制定；（2）地方立 1

林文清：《地方自治与自治立法权》，扬智文化事业股份有限公司 2004 年版，第 141 页。但也有学者从环境行政的严格、环境行政的地方特殊性等理由，认为地方立法为维持住民生命、健康所不可或缺的目的，可以允许这种更强态的规范存在。参见陈树村：《日本地方自治法规与国家法令之关系》，《宪政时代》第 23 卷第 4 期。 3 德国学者的另一个反对理由是：国家之下的所有自治团体，其人口或地域规模均远无法与国家相比，因此法治国所要求的立规范者与受规范者间的应有的距离势必难以保持，乃至因身份重叠而根本不存在，考虑到在这种情况下立法较不可能客观，不是容易徇私，局势比较可能引发直接、激烈的冲突，故地方立法权不能规定“距离较远”的国家立法权的内容。参见许宗力：《地方立法权相关问题之研究》，载林国胜、苏文华编：《地方自治法 2001》，台北市政府法规委员会 2001 年版，第 54—55 页。 4 参见王锴：《论法律保留原则对行政创新的约束》，《公法研究》2007 年第 5 卷。 5 至于地方的行政立法能否规定法律保留的内容？笔者认为，这要根据地方行政机关的不同角色来区分。如果地方行政机关是作为地方议会的执行机关来执行自治事项，可以比照相对法律保留的做法，由地方议会授权其规定相对法律保留的内容；如果地方行政机关是作为中央行政机关的下级机关来执行委办事项，根据行政一体性的特点，不能规定法律保留的内容。 14 2

法并非行政权的行政命令，两者性质有异；（3）地方立法规定的刑罚比较缓和；（4）地方立法制定的事项仅限于地方自治的事务；（5）最低限度的罚则是担保地方立法施行所不可或缺 1 的条件，有其事实上的必要。诚如学者苏永钦所言，用法律保留来讨论地方立法权也许是不适当的。地方立法权问题的实质是中央与地方之间的分权。如果是地方自治的事项，中央立法也不能打着法律保留的旗号来制定侵入地方自治领域的法律，国会保留不是中央无所不管的通行证或“去地方自治化”的尚方宝剑。同样，如果是中央专属的事项，也不能可能因为中央怠于行使立法权而放弃法律保留，否则岂不是通过议会保留的解释来扩张地方自治的领域？ 2 （编辑

上官丕亮）

Abstract: Local legislative power is derived from autonomic power of local community. Currently, local legislative power belongs only to local community above the bigger city, which neither violates the principle of local autonomy nor brings a flow of local normative files. In a point of autonomic power, all local community should be provided with local legislative power. The content of local legislative power includes the exclusive project for local government, the exclusive project for central government entrusted to local government and common legislative project of central government and local government. In a point of local autonomy, the standard of a collision between central legislation and local legislation should be broad. At the same time, the principle of legal reservation can not restrict the exertion of local legislative power. Key Words: local legislative power; local autonomy; autonomic project; entrusting project

陈树村：《地方法规与罪刑法定主义》，《宪政时代》第 22 卷第 2 期。苏永钦：《地方自治法规与人民权利义务》，载林国胜、苏文华编：《地方自治法 2001》，台北市政府法规委员会 2001 年版，第 148—149 页。 15 2

紧急避险  ［日］松原芳博 

王昭武译 

编者按：日本早稻田大学的松原芳博教授自 2009 年４月开始在日本《法学セミナ—》连载《刑法总论专题研究》（每月一期，尚处于连载之中），对日本刑法总论中的重要问题，有别于传统教科书的体例，作了颇具个人色彩的理论性解说。其特点主要在于，其一，重视犯罪论体系，强调犯罪论体系应该真正成为解释论解决相关问题的指南；其二，力图将罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义等刑法基本原则渗透至刑法理论之中；其三，立足于法益侵害说（结果无价值论），主张贯彻法益保护主义与自由保障机能；其四，以现代社会中的刑法作用为基点，关注当下的日本刑事立法与刑事司法的动向。蒙日本评论社与松原教授无偿转让版权，由苏州大学王昭武副教授翻译以飨读者，冀望国外知名学者的这种最新研究 1 成果能多少有助于我国刑法学对相应问题的研究。关键词：紧急避险法律性质成立要件避险过当

一、法律性质（一）紧急避险的特征为了避免针对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难，不得已实施的行为，只要由此所造成的损害没有超过其所欲避免的损害限度的，不予处罚（刑法第 37 条第 1 款）。例如，[事例 1]自己的数十反 2 水田因大雨遭淹，水稻有淹死的危险，X为了排水而损坏了为A所有的木板闸，对此，判例判定，X的行为虽然该当于损坏器物罪的构成要件，但属于紧急避险，不予处罚（参见大判昭和 8 年[1933 年]11 月 30 日刑集 12 卷 2160 页）。不过，在民事责任上，X仍须就木板闸的损坏，向A赔偿损失。[事例 2]因受到Y的抢劫，X毁坏A的围墙，穿过其院子逃走，在此情形下，也应认定属于紧急避险，不以损坏器物罪、侵入住宅罪处罚。在该案中，由于危难是由Y的不法行为所引起，因而Y应对此承担损害赔偿责任，X可免除民事法律上的责任（参见日本民法第 720 条第 1 款）。紧急避险，与正当防卫一同归类于，作为紧急状态下的利益保全行为的“紧急行为”。这种紧急行为关注的是国家与个人之间的权限分配：在国家实力独占的原则之下，在无暇等待国家救济的场合，允许个人行使实力到何种程度。另一方面，在侵害了正当的第三人的法益这一点上，紧急避险又有别于正当防卫。正当防卫对抗的是不法侵害，在可以要求对方“忍受”这一意义上，属于“权利行为”，尽管对无需补充性与法益均衡的根据尚存争议，但对正当防卫属于违法阻却事由这一点，基本不存在异议。反之，在紧急避险中，没有理由让毫无关系的第三者承受危难的转嫁。并且，如事例 1 那样，在紧急避险的情形下，原则上不免除损害赔偿责任。这样一来，有关紧急避险，从保护避险行为的对象以及维持法秩序的统一性的角度，包括原本是否应该将其理解为违法阻却事由这一问题在内，对紧急避险的法律属性展开了探讨。 

本文原载于日本《法学セミナー》2010 年 4 月号（总第 664 期）。蒙日本评论社无偿转让版权，谨致谢意！日本早稻田大学法务研究科教授、法学博士。  苏州大学王健法学院副教授、法学博士。 1 松原芳博教授的《刑法总论专题研究》的中文翻译版原连载于《河南省政法管理干部学院学报》，迄今已刊登了刑罚的意义与目的、刑法的基本原则、犯罪论的体系、条件关系、相当因果关系、不作为犯、违法性概说、法益主体的同意、正当防卫等内容。因该刊方向调整，决定不再刊登译文，故转由《东吴法学》连载。在此，谨对《河南省政法管理干部学院学报》以及该刊编辑邵东华女士、王瑞先生等表示衷心的感谢。——译者注 2 反：是日本计算土地面积的单位，又称“段”。1 反是 300 坪，相当于 991.7 平方米。——译者注 

诚然，如果通过侵害某人的法益，保全了其他人的同等以上的法益，社会整体的利益总量并未减少。为此，追求社会整体效用的最大化的社会功利主义也许会认为，紧急避险行为无疑是具有正当性的行为。然而，为了他人或者社会整体，而违反某人的意思，强行要求其作出牺牲，这无疑是将该人作为他人或者社会整体的手段来对待，这一点至少有违反尊重个人主义之嫌。在下述伴有生命侵害的案件中，该问题体现得尤为突出：[事例 3]因遭受海浪，木船破裂，X与A均落入海中，同时游到只能承受一人的木板前，两人相争的结果，力气更大的X推开A抓住了木板，而A则被淹死（“卡内德斯之板”Plank of Carneades）；[事例 3A] 对此还可作另一种假设，在A已经抓住木板之后，随后游到的X推开A，夺走了木板；[事例 4]游艇沉没后，4 人坐救生艇漂流在海上，由于食物吃完，在漂流的第 20 天，其他 3 人杀害了其中身体最为孱弱的 1 人，通过吃该人的肉以维持生命，其他 3 人于第 24 日被救起（木犀草[Mignonette]号事件）。[事例 5]有 300 名乘客的飞机被劫持，在犯罪人正要用该机去撞击有 1000 人在内的楼房之时，击毁了该机。因此，在紧急避险的情形下，同时也在拷问个人与个人、个人与社会整体之间利益调整的本然形态。同时也彰显出，存在于法益思想背后的个人主义的动机与社会功利主义的动机之间的对立。（二）责任阻却说责任阻却说认为，在紧急避险的情形下，侵害了正当的第三人的法益，而该第三人并没有应该忍受的理由，因而不能否定其违法性，在此基础上，该说进一步主张，不处罚的根据在于，不具有期待可能性，也就是，在当时极其紧迫的心理状态之下，无法期待行为人实施合法行为。1 按照该说，会得出以下结论：①若以有关共犯的从属性的限制从属性说为前提，避险行为的教唆者、帮助者就应作为共犯受到处罚；②误以为存在现实的危险的“假想避险”，属于期待可能性的错误，限于该错误不可避免之时，才阻却责任；③危险的转嫁对象可通过正当防卫来对抗避险行为人。责任阻却说基于个人主义的视角，反对在分别属于不同法益主体的法益之间进行所谓 “减法计算”，并且，通过肯定避险行为的对方可以正当防卫来对抗紧急避险，而力图考虑对方的权利，这一点尤其引人注目。但是，如果将个人权利绝对化，对通过在不同法益主体之间进行法益衡量，从而将紧急避险行为予以正当化的做法，一概予以否定，那么，依法破坏消防对象物的行为（《消防法》第 29 条）、依法强制征用土地的行为（《土地征用法》第 2 条）等也属于违法行为，似乎也应允许以正当防卫来对抗此类行为。但是，即便是以个人主义为基调，但作为从社会共同生活中享受一定恩惠的个人，为了他人的利益——原则上以补偿为前提，有些时候也应该甘愿接受一定的牺牲（社会连带思想）。总是允许以正当防卫来对抗紧急避险，虽然有助于保护避险行为的对方，但对避险行为人来说，则过于严酷。另一方面，心理上的紧迫性要达到能够阻却期待可能性的程度，想必应限于为了保全自己以及家人的生命与身体之时，但刑法第 37 条对法益的种类、主体的范围并未作这种限制。而且，刑法第 37 条所规定的法益均衡，是与责任并无关系的要件，要以责任的减少作为本条的法理根据，不免勉强。（三）违法阻却说通说认为，在法益冲突状况之下，保全同等以上利益的紧急避险，并不会给社会整体带来负面效果，这是基于优越利益或者利益衡量原则的典型的违法阻却事由。 2 按照此观点，也相应地会得出以下结论：①教唆、帮助避险行为者，不应以共犯来处罚；②假想避险是有关违法阻却事由的错误，不问该错误是否不可避免，均阻却故意；③危险的转嫁对象，不得以正当防卫来对抗避险行为人。不过，该说也认为，危险的转嫁对象，若满足补充性与法益均衡的要件，可以紧急避险来对抗避险行为人。至少在这一点上，可以看出，通说（违法阻 1 2

参见泷川幸辰：《刑事责任之诸问题》，伸松堂书店 1948 年版，第 95 页以下；等等。参见西田典之：《刑法总论》，弘文堂 2006 年版，第 128 页；等等。 2

却说）也意识到，虽同是违法阻却事由，但紧急避险与如正当防卫那样可要求对方忍受的违法性阻却事由，其性质并不相同。（四）可罚的违法阻却说如上所述，即便是符合了刑法上的紧急避险，原则上，仍负有民事法律上的损害赔偿义务，只有像事例 2 那样，转嫁由他人的非法行为所造成的危难的，才可免责。对此，有观点从法秩序的统一性的角度，主张紧急避险原则上只是可罚的违法阻却事由，只有在民法上也阻却了损害赔偿责任的场合，才属于完全的违法阻却事由。 1 但是，转嫁来自自然灾害的危难，作为可罚的违法阻却事由，允许对方（被转嫁方）以正当防卫来对抗，而转嫁来自他人的非法行为的危难，却作为完全的违法阻却事由，不允许对方（被转嫁方）实施正当防卫，然而，如此区别对待的合理理由何在，却并不能找到。民法之所以仅就后一种情形规定免责，是因为在前一情形下，被害人只能是向避险行为人要求赔偿，而在后一情形下，则可以向创造出危难的非法行为人要求赔偿，因此，这种区别处理并非是源于避险行为的法律属性的差异。对此，另有观点主张，应将紧急避险普遍视为可罚的违法阻却事由。 2 按照该观点，紧急避险是单方面地转嫁危难，损害正当个人的法益，因而应肯定具有（一般的）违法性，对方可以正当防卫来对抗；但保全了同等以上的法益，可否定存在社会性损害，因而可以阻却可罚的违法性。该观点同时考虑到个人主义的要求与社会功利主义的要求这两个方面，这一点值得关注，但将这两个要求分割为（一般的）违法性与可罚的违法性，则存在问题。尤其是，纯粹从个人主义的角度来考虑（一般的）违法性，对此，就可提出与针对责任说相同的批判：连依法实施的破坏消防对象物的行为（《消防法》第 29 条）也会被认定为违法行为。（五）二分说另有几种观点主张，紧急避险包括违法阻却与责任阻却。其一，主张保全了优越性利益的，属于违法阻却事由，而保全了等价值的利益的，则属于责任阻却事由。 3 该说的理由在于，首先，在等价值的法益的场合，不能认为是保全了优越利益；其次，如果对这种情形也肯定违法阻却，就会出现这样的结果：认可一种合法行为与另一种合法行为之间的冲突。其二，主张保全法益明显优越于侵害法益的，属于违法阻却，否则，属于责任阻却。该说的理由在于，每一个人都应该甘愿接受命运的降临，只有在保全法益明显大于侵害法益之时，才可要求对方甘受牺牲。 4 其三，主张原则上属于违法阻却，但生命对生命、身体对身体的场合，则属于责任阻却。5 该说的理由在于，生命、身体属于“自己目的性存在”，不能成为比较衡量的对象。上述三种观点都蕴含着耐人寻味的视角，但至少就责任阻却部分，针对责任阻却说的前述批判仍然是妥当的。（六）若干考察紧急避险关注的是客观的利益状况，而不是行为人的主观心理态度，因而应将其置于，调整相关利益人之间的利益的违法阻却阶段。不过，如果从社会功利主义的角度，将这种利益调整理解为，仅仅追求社会整体利益总和的最大化，那么，这无疑是将本应该属于“自己目的之存在”的个人，谪贬至实现社会效用的手段。 6 作为针对这种社会功利主义对个人主义的蚕食的“刹车”，社会契约论应该是一个有益的视角，即，主张紧急避险这种制度是为了分散针对各个具体个人的风险。 7 有时候自己会是遭受危难的一方，有时候又会是转嫁危

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参见曾根威彦：《刑法的重要问题（第 2 版）》，成文堂 2005 年版，第 131 页。参见生田胜义：《行为原理与刑事违法论》，信山社 2002 年版，第 283 页。参见佐伯千仞：《四订刑法讲义（总论）》，有斐阁 1981 年版，第 206 页；等等。参见井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁 2008 年版，第 301 页。参见木村龟二著、阿部纯二增补：《刑法总论（增补版）》，有斐阁 1978 年版，第 265 页以下。不过，在避险行为侵害了国家法益或者社会法益之时，则不会出现个人手段化的问题。参见森永真纲：“紧急避险下的社会连带义务（一）”，载《姬路法学》第 46 号（2007 年），第 1 页以下； 3

难的一方，在作如此假设的场合，与通过保证自己总会甘愿承受所降临的危难，而得到不被他人转嫁危难的保障这种选项相比，合理的个人应该会做另外一种选择：通过相互认可在一定范围之内的危难转嫁，以减轻也许会降临到自己头上的危难的风险。按照这种观点，在前述事例 3A以及下述事例中，针对他人生命、身体的中枢部位的危难转嫁，即便维持甚至增加了社会整体利益的总和，但由于超出了为了互助而彼此认可的合理忍受的范围，就不应被正当化。 1 例如，[事例 6]医师X强行（或者通过欺骗手段）从偶尔来医院就诊的A身上，摘取了心脏等器官，分别移植到濒临死亡的B、C、D身上，以A的生命换来了B等三人的生命；[事例 7] 医师X强行（或者通过欺骗手段）从偶尔来医院就诊的A 身上，摘取了一半肾脏，移植到濒临死亡的B身上，挽救了B的生命。的确，刑法第 37 条的法条用语看上去似乎包括了这类案件，但是，紧急避险中的危难转嫁对象，本来并没有被置于危难之下，只是通过避险行为人的行为这一媒介，才会感受到法益之间的冲突，因此，在由于超出了相互忍受的限度而不允许转嫁危难的场合，从法律的角度来看，由于可以否定存在作为补充性之前提的法益均衡状况，也就可以认为，不属于“不得已实施的行为”。2 反之，像事例 3、4、5 那样，在实施避险行为之前，对方的法益就已经面临危难的“危险共同体” 的案件中，并非是将危难转嫁至毫无关系的第三人，而是已经能够肯定存在法益冲突，因此，就有将紧急避险予以正当化的余地。 3 4 紧急避险是将危险转嫁至正当的第三人，其特殊性也体现在，为了保护被转嫁人，原则上对避险行为人应科以，基于不法行为 5 的损害赔偿责任。6 这似乎破坏了民法与刑法的统一，但毋宁说，正可以将其视为，体现了民法与刑法的联系。也就是，可以说，刑法上的紧急避险是这样一种制度：是将最终的利益调整交由事后的金钱解决方式，在危难的被转嫁方事后可以得到损害赔偿的前提之下，允许转嫁危难。7 8 不过，这种考虑属于制度设计层面的问题，在具体案件中，被转嫁人是否实际得到了损害赔偿，并不能由此决定紧急避险的成立与否。并且，如果做上述理解，也就是认为，紧急避险是一种交由事后的金钱解决方式的制度，那么，虽然不允许对方以正当防卫来对抗紧急避险，但毕竟对方遭受了毫无理由的危难，这一点并无任何改变，因此，可以在紧急避险的限度之内，进行再转嫁或者对抗。

二、要件（一）危难刑法第 37 条规定，作为紧急避险的前提，必须是存在“针对自己或者他人的生命、身森永真纲： “紧急避险下的社会连带义务（二）”，载鹿儿岛大学法学会《法学论集》第 43 卷 1 号（2008 年），第 1 页以下。 1 不过，在事例 3A中，也可以不具有期待可能性为理由，而肯定责任阻却。 2 参见松宫孝明：《刑法总论讲义（第 4 版）》，成文堂 2009 年版，第 158 页。 3 不过，即便是像事例 3、4、5 那样的情形，只要是为了挽救他人的生命而或多或少提早了被害人的死期，也并非完全没有将他人的生命予以手段化之嫌。 4 例如，在登山过程中，用登山绳连在一起的同伴突然脚下打滑，而使得 2 人同时悬在空中，由于登山绳无法承受 2 人的体重，悬在上面的人便割断了绳索，而致另一人摔死。桥田教授认为，仅限于这种被害人本身就是危险源的情形，针对生命的紧急避险才可以正当化。参见桥田久：“论生命危险共同体”，载《产大法学》第 30 卷第 3=4 号（1997 年），第 107 页以下。 5 这里的“不法行为”，是指民法意义上的不法行为，是根据日本民法第 708 条[不法原因给付]，应当承担赔偿责任的行为。——译者注 6 井上教授认为，对被转嫁人的民事救济，依据的是不当得利原理。参见井上宜裕：《紧急行为论》，成文堂 2007 年版，第 67 页以下。那么，在X将针对A的危难转嫁给B的场合，按照不法行为这一理论结构，应该是X承担赔偿义务；如果按照不当得利原理，就应该是A承担返还义务。 7 参见松宫孝明：《刑法总论讲义（第 4 版）》，成文堂 2009 年版，第 154 页；佐伯仁志：“紧急避险论”，载《法学教室》第 294 号（2005 年），第 82 页。 8 对此可有不同解释：违法多元论肯定各个部门法之间存在违法的相对化，对此就会直接解释为，虽然在刑法上是合法的，但在民法上是违法的；而否定违法的相对化的违法一元论就会认为，这种损害赔偿属于，基于合法行为的“补偿”。 4

体或者财产的现实危难” 。所谓“危难”，是指法益的侵害或者危险，其原因既可以是自然现象也可以是他人的行为，在他人的合法行为所造成的侵害中，诸如依据法令的逮捕、裁判的执行这种对象人所应该忍受的法益侵害，就不能包括在这里的“危难”之中（参见福冈高判昭和 38 年[1963 年]7 月 5 日下刑集 5 卷 7=8 号 647 页）。在危难来自于他人的违法行为的场合，例如，[事例 8]Y绑架了X的小孩，威胁说，如果不按照指示去抢劫银行，并用从银行抢得的钱来支付赎金，就要杀害其小孩，X遂抢劫了银行，如何认定这种“受强制的紧急避险”1 的法律性质，就是争议问题之一。部分观点认为， X的行为可谓是加担于Y的不法行为的工具，因此，即便形式上符合刑法第 37 条的要件，也不能阻却违法性，至多能以期待不可能性为理由，阻却责任。 2 这是因为，将与Y的非法行为处于一体化的X的危险转嫁行为认定为合法行为，无疑是肯定“违反连带”，违反了法确证的要求。但是，危难来自于他人的违法行为，这无碍紧急避险的正当化，而且，“与不法行为的一体化”、“加担于不法行为”的含义与范围也并不明确。 3 [事例 8A] Y绑架了X的小孩，要求支付赎金，（虽然实际上很难想象）X因没有其他筹措资金的办法而抢劫了银行。应该说，事例 8 与事例 8A之间，虽多少有些不同，但这种差异并不足以左右X行为的法律性质。[事例 9]X受某宗教团体教祖Y之命，杀害了A，对此，东京地裁平成 8 年[1994 年]6 月 26 日判决（判时 1578 号 39 页）一边以X当时并不处于若拒绝杀害A，就马上会被Y等杀害的状态之下为理由，否定存在针对生命的“现实危难”；同时，又以“X要从身体被拘禁的状态中解放出来，除了杀害A之外，别无他法”为理由，认定存在针对身体自由的“现实危难”与补充性，并在此基础上判定，为了避免对身体自由的侵害而侵害了他人的生命，这有失均衡，因而构成避险过当。应该说，该判决立足于这样一个前提：即便是受强制的紧急避险，如果满足了刑法第 37 条的要件，亦可阻却违法性。（二）现在性有关危难的“现在性” （现实性）的开始时点，学说之间存在对立。通说认为， “现在性” 与正当防卫中的“急迫性”是同一意思，是指危险的紧迫性必须达到，近似于由实行的着手所引起的法益侵害的危险这种程度。反之，有力观点则认为，在以补充性为要件的紧急避险下，没有必要严格要求时间上的紧迫性，只要是处于为了避免侵害，必须当即采取某种措施这一状态之下，就可肯定存在“现实的危难”。例如，[事例 10]（用于登山者休憩、住宿或避险的）山上小旅馆的主人X，深夜，偶然听到几名住店客人正在商量要杀死自己夺走财物，次日早晨，为了争取下山求助的时间，在他们的饮料中放入了安眠药，该案尽管因不具备急迫性，不成立正当防卫，但存在成立紧急避险的余地。又如，[事例 11]在实行计划生育，一对夫妇只能生一个小孩的中国，X计划外怀孕，面临当月的孕娠定期检查，担心因检查而被发现怀孕，随之就会被劝说堕胎，如果拒绝堕胎，更有被强制实施堕胎手术之虞，遂偷渡到日本。对此，松江地裁平成 10 年[1998 年]7 月 22 日判决（判时 1653 号 156 页）虽肯定存在针对胎儿的生命以及自己身体的“现在的危难”，但以除了偷渡入境之外另有其他方法为由，判定属于避险过当。可以说，本判决也是在“时间上的急迫性”尚未达到正当防卫中的急迫性这种程度的阶段，就认定存在危难的现实性（不过，作为控诉审的广岛高裁松江支部平成 13 年[2001 年]10 月 17 日判决[判时 1766 号 152 页]认定，X偷渡入境的主要目的在于， 1

在 1977 年的 “达卡劫机事件”中，劫机犯在孟加拉国首都达卡劫持了日本航空公司的飞机，并以机上乘客为人质，要求日本政府释放被关押的激进组织（日本红军）的成员，当时的日本首相福田赳夫说“人的生命重于地球”，而作为“超法规的措施”，释放了 6 名在押囚犯。 2 参见桥田久： “受强制的行为的法律性质（一）（二·完）”，载《法学论丛》第 131 卷，第 1 号（1992 年）第 97 页以下；第 4 号（1992 年）第 94 页以下。 3 桥田教授认为，在Y成立间接正犯的场合，就可认定X具有对Y的不法行为的一体化。参见桥田久： “受强制的行为的法律性质（一）”，载《法学论丛》第 131 卷第 1 号（1992 年），第 98 页以下。但是，由于也存在利用合法行为的间接正犯，因而不能说，X的行为合法与否，取决于Y是否成立间接正犯。 5

在日本打工赚钱，因而以不具有避险意思为由，否定成立避险过当 1 ）。（三）避险行为（适合性）紧急避险，还必须是“为了避免危难”的行为（避险行为）。有关避险行为的主观方面，如有关事例 11 的广岛高裁松江支部平成 13 年[2001 年]判决那样，判例与通说均认为必须存在避险意思，但在法益侵害说看来，与正当防卫中的防卫意思一样，也无需存在避险意思。并且，也有判例判定，过失犯也可成立紧急避险。例如，[事例 12]驾车过程中，为了避免与正面来车相撞，将方向盘向左打，同时减速，因而与后面的轻便摩托车相撞，致摩托车驾驶员受伤（大阪高判昭和 45 年[1970 年]5 月 1 日高刑集 23 卷 2 号 367 页）；[事例 13]公交车驾驶员为了避免撞车而急刹车，致乘客跌倒受伤（冈谷简判昭和 35 年[1960 年]5 月 13 日下刑集 2 卷 5=6 号 823 页）。有关避险行为的客观方面，必须存在为了避免危难的适合性。针对最终未能避免危难（避险失败）的情形，与是否需要存在防卫效果一样，是否需要存在避险效果也是问题。部分观点还将紧急避险分为两种对立类型：将危难转嫁至第三人的“攻击性紧急避险” 、对抗危险源的“防御性紧急避险”。但在肯定对物防卫的立场看来，对抗危险源的，基本属于正当防卫的问题，而只有针对紧急避险的紧急避险，以及诸如事例 10 那样，不存在急迫性的部分案件，才属于存在对抗结构的紧急避险。（四）补充性（严格的最小必要限度性）紧急避险，必须是“不得已实施的行为”。由于紧急避险牺牲的是正当的第三人的利益，对“不得已”的内容的要求，比正当防卫中的“必要性”更为严格，必须是为了保全法益，没有比该行为更轻微的法益侵害手段这一意义上的“补充性”或者“最终手段性”。因此，在本可以不侵害任何人 2 的法益而避免侵害的场合，就不允许向第三者转嫁危难。而且，如事例 2 那样，危难来自于他人的违法行为的场合，只要能通过反击该不正的侵害人即可以安全且切实地保全法益的，就应该优先选择反击侵害人；但由于不正侵害人的法益，也不是就此完全丧失了要保护性，因此，在反击侵害人可能造成对方死亡等重大结果，而通过轻微侵害第三人即可避免危难的场合，理应优先选择后者。（五）法益均衡要成立紧急避险，必须是“所造成的损害不超过所欲避免的损害”。这里法益均衡，正如“所造成的损害”这一法条用语所显示的那样，是以实际发生的结果为对象的事后判断。有关事例 12 的大阪高裁昭和 45 年[1970 年]判决也明言， “与被害人 A 驾驶的轻便摩托车相撞，而给该人造成的损害，难以想象会超过，与对面来车正面撞车而可能造成的损害”，因而可以说，不同于正当防卫中的“相当性”，判例也基本上是采取事后判断说。有关该要件中的衡量对象，有力学说认为，不单单是相互对立的法益的价值，诸如针对保全法益的危险的程度、法益侵害的必要性的程度等，具体状况下相互对立的诸多视角，也必须概括性加以考虑。3 但是，这种“概括性利益衡量说”，是以同一尺度来勉强比较不同性质的因素，不仅会降低对均衡性内部的判断过程的验证可能性，还会使现在的危险、补充性与均衡性之间的关系不甚明了，进而难免不会使得，本来只应该是紧急避险要件之一的均衡性要件，将其它所有要件均吸收包容进来。为此，衡量的对象，最终只能是伴有具体量化程度的侵害法益与保全法益，至于其他因素，就应该在可以还原至法益主体的同意、危险的接

广岛高等裁判所的判决理由： “被告人偷渡入境的目的，是在日本赚钱，做如此认定是相当的。尽管不能说，其时，被告人完全没有在日本安全生子的想法，但那终究不过是付随的东西，不能认为是为此而偷渡入境。”“如上所述，由于不能认定，被告人是为了避免针对腹中胎儿的生命以及自己身体的安全的危难，才偷渡入境，因此，其他即无需再作判断，紧急避险自不待言，避险过当也不能成立。”——译者注 2 这里的“任何人”，既包括任何他人也包括避险人自己，是指“本可以不侵害他人或者自己本身，就可避免危险”。——译者注 3 参见内藤谦：《刑法讲义总论（中）》，有斐阁 1986 年版，第 419 页以下；等等。 6

受等法益的要保护性的限度之内，加以考虑。 1 （六）有关业务上具有特别义务者的特别规定紧急避险的规定，不适用于警察、医师、消防员等，负有以身面对一定危险的法定义务者（刑法第 37 条第 2 款）。本规定设想的是，这些人履行义务所实现的利益，要类型性地优越于被侵害的利益。但也并非一概不允许存在例外，在挽救他人的法益的场合、保全了生命等极其重大的自己的法益的场合，也应该被正当化。

三、避险过当超过了避险限度的行为，可以根据具体情节，成为刑罚的减免对象（刑法第 37 条第 1 款但书）。有关其法律性质，与防卫过当一样，也存在违法减少说、责任减少说、重叠的并用说、择一的并用说之间的对立，本文认为，择一的并用说更为妥当，也就是，只要能认定违法减少、责任减少中的任何一点，就至少可肯定存在减轻刑罚的可能性。避险过当有两种类型：一是避险行为实施过当的“质的过当”，二是危难结束之后仍继续实施避险行为的“量的过当”。有关“质的过当”，如事例 9 那样，在超出了法益均衡的场合，构成防卫过当，这并无异议；而在超出了补充性的场合，是否成立防卫过当，则存在争议。例如，除了有关事例 11 的松江地裁平成 10 年[1998 年]判决，对于不具有补充性的案件，肯定成立避险过当之外，下一判例也是如此。[事例 14]在驾车过程中，女儿突发高烧，虽也曾想到过叫救护车，但由于离定点医院并不远，遂自己开车前往，最终因车速过快，违反了限速，对此，堺简裁昭和 61 年[1986 年]8 月 27 日判决（判タ 618 号 181 页）虽认为原本只要保持限速驾驶即可，但仍认定成立避险过当，免除了其刑罚。不过，[事例 15] X 连续数天被暴力团的组长等人关押，其间还断断续续地遭受暴行，因而打算放火，以趁乱逃走，遂向暴力团的办公室放火，对此，大阪高裁平成 10 年[1998 年]6 月 24 日判决（高刑集 51 卷 2 号 116 页）认为，通过放火牺牲（造成）公共危险，这与 X 的行动自由等保全法益相比，明显有失均衡，不仅如此，其他组员等的监视也不是很严格，本可以从后门逃走，因而不能认为是除了放火之外别无他法，而避险过当仅限于虽满足补充性要件但有失法益均衡的情形，最终判定不成立避险过当（不过，一审的大阪地裁平成 9 年[1997 年]12 月 8 日判决认为， “即便是违反了补充性原则的场合，如果能认定该行为是避免危难的方法之一，就有可能肯定成立避险过当”）。在违法减少说或者重叠的并用说看来，在不具有补充性的场合，由于不存在违法减少的前提，因而也没有成立避险过当的余地。也有观点认为，不具有补充性的情况，可以具体分为两种情形：①不侵害法益即可避免危难的情形；②虽然不可避免地要转嫁危险，但选择的手段超过了必要最小限度的情形，其中，②属于超过了“不得已实施的行为”的情形，成立避险过当，而①不存在“现实的危难”，不成立避险过当。2 但是，审判实务中有关避险过当的案件，更多的是超出了补充性的情形，如果将其一律排除在外，避险过当的成立范围便会极其狭窄；而且，防卫过当（第 36 条第 2 款）的主要适用对象是，超出了必要性（最小必要限度性）的情形，如果将超出了补充性的情况一律排除出避险过当，与防卫过当之间，也不具有整合性。因此，在责任减少说或者择一的并用说看来，超出了补充性的场合，也能认定存在（来自于危难的）心理上的紧迫性，因而，应该存在根据避险过当而减免刑罚的余地。（编辑

周永坤）

参见山口厚：《问题探究·刑法总论》，有斐阁 1998 年版，第 96 页以下。参见桥田久：“避险行为的补充性的不存在与避险过当”，载《产大法学》第 34 卷第 3 号（2000 年），第 197 页以下；另见桥爪隆：“判批”，载《判例セレクト’99》（2000 年），第 28 页。

论罪刑法定原则在我国的困境及其出路 ——以“行唐案件”为视角刘长秋   内容提要：我国刑事立法者在刑事法治领域中引入罪刑法定原则的用意在于帮助刑法实现防治犯罪及保障人权的双重目标，然而，由于罪刑法定原则自身所包含的僵化性，使得这一原则在我国刑事司法领域的运作陷入了极大的困境之中。“行唐案件”最终的处理结果即反映了这一点。笔者认为，罪刑法定原则应在我国继续被保留，但应当采取相应对策以弥补其过于僵化性所显现出的不足。为此，需要增强我国刑事立法的质量，并将罪刑法定定位为相对的罪刑法定。关键词：罪刑法定原则困境

出路行唐案件

法律的生命在于其实践性，法律在其适用中不仅实现了自身的价值与功能，而且推动了自我的完善与发展。然而，由于诸多因素的制约，在法的适用中经常会发生法律文本与现实生活相断裂的情况，罪刑法定原则在我国的运作就有力地说明了这一点。罪刑法定原则是 20 世纪末以来被引入我国刑事法治领域的一项基本原则，其最初的目的意在帮助我国刑法实现防治犯罪及保障人权的双重目标。然而，令人遗憾的是，立法者的这种良好愿望在我国刑事司法实践中却都遭遇到了意想不到的困难。层出不穷的各类新型犯罪便成为该原则所面临的首要挑战。本文拟以 2007 年发生于河北省行唐县的“被杀乞丐器官丢失案”（以下简称 “行唐案件”）中的刑事责任问题为视角，就我国罪刑法定原则目前所面临的困境及其出路浅作研究。

一、罪刑法定原则及其简要评价罪刑法定原则，又称罪刑法定主义，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文加以规定的原则。罪刑法定的思想源远流长，早在公元前 12——13 世纪印度的《曼那瓦——达玛——萨斯特拉法典》（人类法典）的序言中就有“王放任有罪的人，与处罚无辜，同是不平等、不公平的事，因为不公平的痛苦是载之于法律的。……王不能以行为后的法律去决定该行为的合法与否”的记载， 1 这作为明显的禁止事后法的思想，是罪刑法定灵感的最初闪现。而在古罗马时期也曾有“适用刑罚必须根据法律”的规定。2 但是，我们也必须看到，罪刑法定原则不应仅囿于表面文字上的理解，即单纯的罪与刑的法典化，它有着更深远、丰富的内涵。因此，以上这种种规定，仅仅是罪刑法定原则思想的火花在历史上微弱的闪光而已，而远非罪刑法定原则本身。作为罪刑法定原则的正式立法渊源，最早始于 1215 年的英国《自由大宪章》，该《宪章》第 39 条规定：“凡是自由民除经规则依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”3 这一规定奠定了“适当的法定程序”的基本思想，被认为是近代意义上的罪刑法定原则的最早体现。而罪刑法定作为一项法律原则，则是资产阶级革命时期反对封建司法专横的产物。十七、十八世纪，一批近代资产阶级启蒙思想家针对封建专制国家实行罪刑擅断、肆意践踏人权的黑暗司法制度，提出了罪刑法定思想，洛克、贝卡利亚和费尔巴哈就是典型代表。贝卡利亚极力主张罪刑法定主义，认为“只有法律才能为犯罪规定刑罚……超出法律的刑罚是不公正的，因为它是没有法律规定的另一种刑罚。”4 费尔巴哈则将罪刑法定主义深化为三项基本原则，即无法律则无刑罚、无犯罪则无刑罚、无法律规定的刑法则无犯罪。5 经过资产阶级革命的洗礼，罪刑法定成为一种观念和思想在欧美 

上海社会科学院法学研究所副研究员，生命法研究中心常务副主任，上海法学会生命法学研究会副会长。解春、廖军：《罪刑法定原则的产生及本质含义》，《内蒙古社会科学》1998 年第 4 期。 2 田文昌、陈平：《罪刑法定原则在我国的现状与展望》，《中国法学》1994 年第 3 期。 3 参见肖扬：《中国新刑法学》，上海科技文献出版社 2001 年版，第 29 页。 4 ［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 11 页。 5 罗玉中、万其刚：《人权与法制》，北京大学出版社 2001 年版，第 472 页。 1

各国得到了广泛传播。在 1789 年法国《人权宣言》中，罪刑法定这一原则首次被法定化和神圣化，继而在欧洲大陆显出勃勃生机，也远涉重洋在其他国家立稳脚根，成为许多国家刑法的共同原则。 1 不仅如此，罪刑法定原则还成为国际人权公约的重要内容，联合国大会 1948 年通过的《世界人权宣言》和 1966 年通过的《公民权利和政治权利国际公约》就都对罪刑法定原则作出了明确规定。在我国刑法学界，关于罪刑法定原则方面的研究成果可谓极其丰硕。而关于罪刑法定原则的认识和理解，人们的通常观念是，“司法机关定罪判刑必须以行为时已生效的刑法有明文规定为限，公民只要不做刑法明文禁止的行为，就不必担心受到刑罚处罚，这样，公民的个人自由就不受司法侵犯，人权就得到最有效的法律保障。” 2 该原则集中体现了主权在民和人权保障思想，在刑事立法上必须做到罪刑设置的明确化、规格化，在司法中则要求严格解释法律和准确适用刑罚，既要严格依法追究犯罪者的刑事责任，又要禁止法外定罪和任意裁量刑罚。3 据此，所谓罪刑法定原则，就是指“法无明文规定者不为罪，法无明文规定者不处罚”。由此还派生出了一些具体的刑法适用原则，即：禁止事后法；除有利于被告的法外，法无溯及力；禁止类推；罪刑的明确性这四个方面。 4

二、罪刑法定原则的意义及内在缺陷罪刑法定原则作为一项重要原则在各国刑事立法与司法实践中的引入，具有极为重要的意义。从刑事立法的角度而言，罪刑法定原则在各国刑事立法中的确立会促进刑事立法内容的完备，会促使刑事立法内容与立法技术的科学性，会有助于中国刑事法治建设的进步和实现中国刑法的现代化与国际化；从刑事司法的角度而言，罪刑法定原则在各国刑事司法中的引入有助于强化执法意识，提高司法水平和完善司法解释；而就其社会价值而言，罪刑法定原则在各国刑事立法与司法中的引入，则有助于建立现代法治国家所需要的制约机制，有助于提高全社会的法治意识。5 然而，另一方面，罪刑法定原则并非一项完善的、不含瑕疵的法律原则，相反，它自身还包含着很大的缺陷，这一点突出体现在其要求的僵化性上。所谓的“法无明文规定者不为罪，法无明文规定者不处罚”，实际上是要求司法者对某种尚未为法律明文认可为犯罪的行为绝对不能够施以刑罚。但很显然，这样一来，对于那些虽然未被法律明文规定为犯罪但却在客观上严重危害着社会的行为（如代孕行为、科研欺诈行为、克隆人研究行为等）以及那些客观上具有严重社会危害性但法律却规定不明确的行为（如医生索贿行为、黑哨行为等），司法者只能够听之任之、束手无策。罪刑法定原则的潜在要求是希望各国立法者制定出能够包罗万象、应对所有犯罪现象，从而能够有效保障社会秩序的法律。而事实上，刑法自身所具有的明确性要求与犯罪本身所具有的相对性之间的矛盾决定了任何法律都不可能是包罗万象的，也不可能一览无余地应对所有的犯罪现象。（一）刑法须具有明确性法律的明确性“要求法律将人类的特定行为及其结果模式化、固定化，使行为及其结果具有可预见性，同时要求法律是一种不可朝令夕改的规则体系。”6 罪刑法定原则的一项基本内容就是要求刑法具有明确性，它要求刑事立法所创制的刑事法律规范不能流于抽象的原则，而必须能够为司法实践提供具有可操作性的标准和程序，其实质是要在刑事立法过程中确定一个衡量犯罪的标尺，并由此决定与其相对称的刑罚。刑事立法一方面要使司法人员能够清楚地掌握哪些社会危害行为已构成犯罪，构成何种犯罪，并应如何量刑的标准和认定程序；另一方面要使社会上一般人据此清楚地知道自己的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，并应承担怎样的刑事责任。基于此，它必须保持相对的稳定性，不能朝令夕改、频繁变动，否则就会制约人们对它的认同，影响其权威。正如有学者所指出的，“法律应该适应社会的发展和变动，及时废、改、立，但是，频繁改变的法律和溯及既往的法律一样危害法治。”7 1

黄定勇：《罪刑法定原则将在挑战中前行》，《法律科学》1998 年第 5 期。张丽芳：《论罪刑法定原则》，《辽宁行政学院学报》2007 年第 4 期。 3 王宗光：《刑事司法中的罪刑法定与基层法官的刑法解释权》，《政治与法律》2004 年第 2 期。 4 樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第 13 条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998 年第 1 期。 5 赵秉志：《罪刑法定原则的立法化价值》，《华东政法学院学报》2002 年第 6 期。 6 黎国智、马宝善：《犯罪行为控制论》，中国检察出版社 2002 年版，第 45 页。 7 徐中震、仇立平主编：《发展与评估——依法治理工作评估体系研究》，中国社会出版社 2003 年版，第 246 2

而要保持应有的稳定性，则对法律来说，一个最有效的解决方案显然就是提高刑事立法技术，使刑法“涵盖现实中已经、正在和将会发生的一切”； 1 换言之，要制定一部尽可能包罗万象的刑法典。然而，“由于刑事立法或文化自身的局限性，刑事法规不可能穷尽到禁止一切社会危害性很高的违法行为的地步，同时，刑事法规也不可能将已规定为犯罪的危害行为的 “法典的稳定性决定了其不可避免的滞后性，社会的迅全部内涵完全明确地揭示”，2 加之，速发展会使法典的漏洞显现出来， ” 3 这样一来，在罪刑法定理念的影响下，刑法要很好地应对犯罪就势必变得非常困难。而要使保持刑法的稳定性以确保其权威，则罪刑法定原则的贯彻就会便得困难。这成为一个难以调和的矛盾。（二）犯罪具有相对性任何犯罪之所以会被刑法规定为犯罪，其根本原因在于被规定为犯罪的这种行为严重侵害了该国刑法所保护的某种重大利益，而由于受文化、阶级利益、民俗传统等各种因素的影响，在哪种利益将受到刑法的保护以及将会受到何种程度保护这一问题上，不仅在不同历史时期会表现出很大的不同，即便是在同一历史时期的不同国家或地区也可能会存在极大的差别。首先，就犯罪在时间方面的差异而言，某些行为在一定历史时期可能会被认定为犯罪而被处以一定的刑罚，但到了另外一个历史时期则可能不被认为是犯罪而无须施以刑罚。例如，在我国 1982 年的旧刑法中，寻衅滋事、投机倒把等行为都是犯罪；但 1997 年出台的新刑法则排除了这些行为的犯罪性，不再将其视为犯罪。反过来，也有些行为则在一定历史时期被认为是合法、正当的行为，而到另外一个历史时期则会被规定为了犯罪。例如，2006 年以前，发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为（如收取药品回扣、赞助费、新药推荐费等）并不被视为犯罪；但随着我国医疗改革日渐深化所引生的商业贿赂行为的日益严重及其社会危害性的日益扩大，在我国 2006 年 6 月 29 日生效的刑法修正案（六）中首次明确了这类行为的犯罪性，使之成为刑法典明文打击的犯罪行为。其次，就犯罪在空间方面的差异（亦即犯罪的地域性）而言，某种行为在某一国家或地区可能构成犯罪，而在另外的国家或地区则可能甚至连违法都构不上。例如，私人持有枪支的行为在我国会构成非法持有枪支罪，而在美国则是受法律保护的合法行为；医生为身患绝症的病人实施安乐死在我国将构成犯罪，而在荷兰则是完全合法的。由此可见，任何犯罪之所以被界定为犯罪，都是具有时间乃至空间限制的，是相对而言的，具有相对性。罪刑法定原则要求刑法具有明确性，即要求刑法将所有犯罪尽可能规定的一无遗漏。而犯罪的相对性则决定了法律不可能将所有的犯罪全部明文规定出来。“人类的刑事司法史表明，法律文本自身必然存在条文的概括性、语言的模糊性以及由于立法者预见缺席而发生的法律漏洞性因素，由此，罪刑法定原则也只能是相对真理，它是有限性和历史性的。” 4 这样一来，在刑法确立了罪刑法定原则的情况下，一旦某种行为产生了严重危害社会的后果而急需通过刑罚惩治来加以防范和打击时，则除非是修改现行刑法的规定，否则，依照罪刑法定原则，刑法就无法发挥其对该种行为之严重社会危害后果的预防和惩治作用。而社会飞速发展所引生的各类新型犯罪的不断涌现决定了妥协于罪刑法定原则的刑法修改必然是频繁的，这种频繁的修改客观上必然会造成刑法的权威受到损害。以此来加以分析，罪刑法定原则实际上具有很大的僵化性和局限性，其在刑事立法与司法领域中的确立在极大地推动了人权保障的同时，也极大地制约了刑法所本应发挥的作用，使得刑法在面对大量新型犯罪的时候经常只能够袖手旁观。

三、罪刑法定在我国的困境：“行唐案件”对我国刑法带来的挑战 “惩罚犯罪，保护人民”是我国制定刑法的目的，也是我国刑法对广大人民群众作出的庄严承诺。为此，我国《刑法》第 2 条明确规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑法同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政和社会主义制度，保护国有财

页。 1 郑金雄：《对司法解释的几点思考》，《福建法学》2000 年第 4 期。 2 朱效平：《罪刑法定原则下刑法调控范围的特点与趋向》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2007 年第 1 期。 3 彭凤莲：《论罪刑法定原则实施的制约因素》，《中国刑事法杂志》1999 年第 4 期。 4 肖艳红：《罪刑法定原则之诠释与解读》，《贵州社会科学》2006 年第 1 期。 3

产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序，经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”而为了实现刑法的目的，保障其任务的实现和机能的充分发挥，刑法必须对相应的犯罪明确加以规制。近年来在我国不断涌现的各种新型犯罪自然也在其列。 “行唐案件” 1 可以说是近年来频繁发生在我国的各种新型犯罪案件的一个典型代表。 2 在该案中主要涉及到了两类主体的刑事责任问题。其一是为顺利从事人体器官交易而杀人者的刑事责任问题，其二是为获得器官而支付金钱给犯罪嫌疑人并非法实施了人体器官摘取的医生的刑事责任问题。由于前者已为我国现行刑法明文规定，因而实践中不存在任何争议，法院以“故意杀人罪”判处犯罪嫌疑人死刑的结果尽在人们的预期之中；而后者则成为考验我国刑事法治正义性的“试金石”。笔者认为，作为一起由人体器官地下交易所引发的刑事案件，“行唐案件”的发生不仅为我国器官移植技术的健康发展蒙上了挥之不去的阴影，为我国的人权保障事业带来极为恶劣的影响，且给我国医学界的声誉造成了无法弥补的损失。而这样的社会危害后果完全是由于本案中的涉案医生的非法人体器官交易与违规人体器官操作所致，因此，无论从情理上还是从法理上，该案中的涉案医生都应当为其行为承担应有的刑事责任。然而，在“我国 1997 年刑法基本实现了罪刑法定原则所要求的罪的法定化、刑事责任的法定化和刑罚的法定化” 3 的情况下，哪些行为是犯罪行为以及应当适用怎样的刑罚，显然只能统一适用一个标尺，即刑法的明文规定。由于我国该案发生时，现行刑法还没有将那些买卖人体器官或组织及违规摘除器官等严重危害社会的行为明文规定为犯罪，因此，依据罪刑法定原则的要求，刑法当时并不具有介入规制这类行为的直接法律依据——尽管这类行为的犯罪性已为有关国际公约及大多数国家的国内立法所明文确认。 4 正是主要由于这一原因，在“行唐案件”中，5 名涉案医生最终都仅仅被追究了行政责任。 5 而这一结果作为罪刑法定原则僵化性在司法实践中的一个显影，不仅违背了刑法“惩罚犯罪，保护人民”的庄严承诺，使人们对刑法的正义性产生了怀疑，也纵容了更多此类犯罪在今后的发生。 6 可见，在应对包括以人体器官交易犯罪为典型表现形式的各种新型犯罪（如非法代孕罪、非法组织、介绍代孕罪、人体器官买卖广告罪、非法买卖胚胎罪、非法进行生殖性克隆人研制罪、非法人体实验罪、强制供精罪等等）方面，罪刑法定原则陷入了难以解决的困境之中。 7 在这种情况下，是任由这类新型犯罪继续危害社会而不予理会，还是废除罪刑法定原则而扩大刑法任意追诉的范围，抑或是继续频繁地修改现行刑法以令其满足规制各种新型犯罪现象之需要，便成为我国刑法必须要认真加以考量的一个重大难题。 8 1

2007 年 7 月 3 日，河北省石家庄市中级人民法院公开审理了一起非同寻常的案件，在这起案件中，一个名叫仝革飞的乞丐被害，而令人震惊的是，被害人的肝、肾、脾、胰等五个器官竟然被摘除。后经过公安部门的侦破，此案是一起由人体器官地下交易而引发的刑事案件。这起案件由于发生在行唐县而被媒体称为“行唐案件”。 2 其实，早在该案之前，我国就已发生了包括北京的“眼球丢失案”及沈阳的“窃取骨髓案”等在内的多起类似案件。 3 彭凤莲：《论罪刑法定原则实施的制约因素》，《中国刑事法杂志》1999 年第 4 期。 4 我国 2003 年 10 月 1 日起施行的《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》确认了买卖人体器官行为的犯罪性（参见该《条例》第 25 条）。然而，由于现行刑法并未规定相关的罪名，因此，这一规定只能流于形式。 5 当然，之所以未追究刑事责任与我国刑事司法谦抑的刑事政策也有着一定关系。 6 2009 年 6 月发生在贵州的“杀人盗器官案”无疑证明了这一点，该案中，一名流浪汉被人杀害，其身上的可用器官不知所踪。后经警方侦破，此案也是一起因为医务人员非法购买人体器官而引发的杀人案。参见欧阳洪亮、贺信：《“杀人盗器官”案》，《财经》2009 年第 18 期。 7 2010 年 9 月，北京海淀区法院以非法经营罪审结了三起人体器官买卖案。这些案件的审结使刑法在打击非法人体器官买卖方面开始发挥一定作用，但却由于涉嫌违背罪刑法定原则而受到学界质疑。 8 值得指出的是，针对人体器官买卖在司法实践中所遭遇到的刑法适用困境，2011 年 2 月 25 日颁布的《刑法修正案（八）》第 37 条专门增加了有关人体器官买卖的规定，即：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”显然，以上规定的出现基本上解决了在“行唐案件”或类似案件（如 2009 年发生在贵州的“杀人窃取器官案”）中相关医务人员的刑事责任问题，即对于这类案件中的医务人员，可以依“违背本人生前意愿摘取其尸体器 4

四、我国罪刑法定原则的出路分析笔者认为，尽管罪刑法定原则具有明显的局限性，不是一项完善的法律原则，但在这一原则已经为我国刑事立法及司法实践所接受，并被 1997 年出台的新刑法确立为我国刑法三大基本原则之首的背景下，我们应当继续保留这一原则。这是因为，尽管罪刑法定原则具有显见的缺陷，不利于规制各类新型犯罪，但客观上却并不具备废止这一原则的可行性与必要性。理由是：（1）罪刑法定原则的确立基本上是利大于弊的。罪刑法定原则在我国刑法中确立的确不利于防范和打击新型犯罪，但它的确立却有利于人们积极同犯罪作斗争，有利于切实保障人们的合法权益，更有利于推进我国的法治化进程，其正面影响要大于其负面效应。这就决定了废止罪刑法定原则的社会成本必然要远远大于维持罪刑法定原则的社会成本；而且，在罪刑法定的理念已经深入人心而人们的法制观念又日渐增强的情势下，废止罪刑法定原则显然也不可行。（2）罪刑法定原则确立后刑法的犯罪防治功能之所以受到了一定的抑制，其终极原因并不在罪刑法定原则不适应我国国情，而在于我国现行立法能力有限，立法技术粗疏。而“立法的疏漏和欠缺应当通过完善刑事立法本身来解决。因为现行立法的不完备而否定罪刑法定原则，就会因噎废食，实不足取。 ” 1 （3）罪刑法定原则面临的上述困境并非没有可行的解决路径。尽管罪刑法定原则在我国刑法中的确立不利于对那些新型犯罪进行刑法控制，然而，如果采取的措施得力，这一问题的负面影响完全也可以被控制在最低限度内，而只要采取这些措施所需要的成本低于废止罪刑法定原则所需要的成本，则客观上就没有废止罪刑法定原则的必要性。那么，解决罪刑法定原则之上述困境的出路何在呢？立足于学理分析以及我国的刑事法律实践，笔者提出以下两点对策建议：（一）提高我国刑事立法的质量笔者以为，经济社会的飞速发展决定了社会关系频繁变动的必然性，从而也决定了新型犯罪不可避免性。对于各种围绕新型犯罪而产生的新的刑事法律关系，一方面固然需要依靠伦理道德与经济、行政手段等非法律手段及一般法律手段来进行调整，另一方面则更需要刑法的介入。而刑法客观上又具有相对稳定性的要求，即：它不能够为了临时应对新出现的犯罪现象而频繁地加以变动，否则，就会影响其信用乃至权威。以此为基点，在保留罪刑法定原则的前提下，要应对在我国社会生活中不断出现的各种新型犯罪现象之挑战，就极有必要提高我国刑事立法的质量。为此，在我国刑事立法过程中，应当加强我国刑事立法的规划和预测工作，将刑法的修改纳入经过严密论证的立法规划之中，尽可能借助立法论证及立法规划而广泛地预测社会发展所引发的各种刑事法律问题，并尽可能地将可能出现的这些新问题（尤其是那些目前还没有在现实生活中发生的问题）纳入刑法的调控范围之内。具体到的新型犯罪的规制方面，应尽可能地总结出各种新型犯罪的主要表现形式，并在今后修改刑法的时候将这些犯罪明文纳入刑法的规制范围之内。 2 不仅如此，在应对和防范新型犯罪现象方面，刑法在追求立法规范具体确定的同时，还应当尽可能地保持一定的弹性，“以应付那些立法者未曾想到但实际上已发生或将要发生的”新情况。 3 这也是提高我国刑事立法质量的

官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚”这一条来追究其刑事责任。就此而言，行唐案件中所暴露出来的法律滞后问题似乎已经得到了解决。但实际上则远非如此，因为就人体器官移植在医疗实践中的操作情况来看，应当被作为犯罪进行处理的各种违法行为还有很多，而《刑法修正案（八）》的新增条款充其量只是解决了人体器官移植中的已经被完全显化且已经给我国司法操作带来巨大困难的一小部分犯罪现象的刑法对策问题，而还有大量的犯罪现象依旧无法为刑法所规制，如非法制作、刊登、散发人体器官买卖广告的行为、利用人体器官移植进行非法人体实验的行为、医疗机构不符合法定从事人体器官移植的条件而为他人实施器官移植的行为、医疗机构或个人未经合法授权而进行人体器官存储以牟利的行为、走私人体器官的行为等等。不仅如此，该修正案显然也未解决作为器官移植供体与受体的行为人之刑事责任问题。由于不难预见，罪刑法定原则在我国司法实践中的贯彻依旧将面临诸多困境！ 1 罗玉中、万其刚：《人权与法制》，北京大学出版社 2001 年版，第 478 页。 2 为了更好地应对各类新型犯罪对刑法带来的挑战，刑事立法者应当以风险预防为基本理念，参考和借鉴西方国家刑法的一些做法，事实上，西方很多国家的刑法典中都对各类新型犯罪进行了预防式规定，如《西班牙刑法典》对“利用基因工程研制武器罪”、“强制供精罪”等的规定，《法国刑法典》关于非法人体实验罪及人体器官买卖犯罪等的规定，澳大利亚《2002 年禁止克隆人法案》对从事克隆人操作的一系列犯罪行为的规定，等等。 3 郭自力：《生物医学的法律和伦理问题》，北京大学出版社 2002 年版，第 152 页。 5

一个基本要求。为此，在制度的安排上，立法者应当多采用作一些相对灵活性的处理方式，使规范的具体确定性与弹性能够实现均衡。 1 （二）应将罪刑法定理解和定位为相对的罪刑法定当前，在学理界以及司法实务界都存在着对罪刑法定原则的两种不同理解。其一是将对将罪刑法定的理解绝对化，该做法通常被称为绝对罪刑法定。绝对罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择或变通的原则，它所要求的罪刑法定是绝对确定的，不容许司法者有任何变通，也不允许对法律进行扩张性解释，司法机关和司法人员只能被动地执行法律，而没有任何自由才量的权力。其二是将对罪刑法定的理解相对化，即相对罪刑法定。相对罪刑法定原则对传统罪刑法定原则进行了修正，允许有条件地适用严格限制的扩大解释。而从刑事司法的发展趋势来看，绝对的罪刑法定已经遭到了越来越多的国家的否定和抛弃，相对罪刑法定则得到了越来越多的国家接纳和认可。目前，大陆法系各国都主张“应当在不违反民主主 2 义和预测可能性的原理的前提下，对刑法作扩大解释。” 在意大利，只要侵犯某种法益的行为与法律规定的行为实质上相似，法官在实践中就常常采取扩张解释的方式将其作为犯罪处理；在法国，刑法“严格解释规则”并不强制刑事法官仅限于对立法者有规定的各种可能的情形适用刑法。只要发生的情形属于法定形式范围之内，法官均可将立法者有规定的情形 3 扩张至法律并无规定的情形。 ……显然，各国对罪刑法定的理解经历了一个“从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定，即从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全否定类推到容许有限制的类推，即在有利于被告的场合容许类推适用” 4 的过程。从我国相关的实践来看，我国刑法中罪刑法定也应当是相对罪刑法定。因为在我国在刑事立法与司法过程中采取扩张性解释的情况并不乏先例。1998 年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》在对刑法第三百八十四条所规定的“挪用公款归个人使用”进行解释时，便用了扩张解释。该《解释》第一条第二款规定：“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”显然，该《解释》将单位也纳入了“个人”的范围，从而实际上扩大了个人的法定范围。而类似这种扩张性解释，在我国刑事立法及司法实践中经常应用。如 2001 年 3 月最高人民检察院发布的《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》，2001 年 6 月最高人民检察院出台的《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》以及 2001 年 11 月最高人民法院颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等等，便都属于扩张性司法解释。5 我国最高两院施行扩张性司法解释的实践表明，“我国刑法规定的罪刑法定是相对的罪刑法定，而 6 不是绝对的罪刑法定。” 而相对罪刑法定无疑也是克服罪刑法定原则之内在缺陷从而使之走出困境的客观需要。（编辑

王昭武）

Abstract: It is to achieve the goal of controlling crimes as well as protecting human rights for the legislators to introduce the principle of guilt and punishment determined by law into 1

在这一方面，我国现行法中既有一些很好的可以为我国今后刑事立法借鉴和发扬的制度，同时也存在一些败笔。现行刑法对“故意伤害罪”的规定便是一个很成功的先例。由于刑法在设置这一犯罪时仅规定“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，而没有规定以何种方式故意伤害他人身体的才构成该罪，所以客观上有助于将所有故意伤害他人身体的行为都纳入该罪的规范范围之内，从而能够更为有效的防范、应对和打击所有故意伤害犯罪，体现了极好的灵活性。另一方面，刑法对“非法行医罪”的规定则成为很明显的败笔。在对这类犯罪的规定上，刑法将“未取得医生执业资格的人”作为构成这类犯罪的前提要件，从而使那些已经取得医生执业资格的人而非法行医的行为以及由单位所实施的非法行医行为得以逃避刑罚的制裁。而事实上，未取得医生执业资格的人非法行医的行为仅仅是所有非法行医行为中很少的一部分。显然，在打击对社会具有严重社会危害性的非法行医方面，刑法的上述规定显现出了明显的缺陷与不足。而这类败笔的存在显然无助于提高我国刑事立法的质量。 2 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社 2002 年版，第 121 页。 3 唐稷尧：《罪刑法定视野下犯罪成立要件的实质化》，《现代法学》2004 年第 3 期。 4 何丹、李静雯：《罪刑法定原则的二元论》，《天府新论》2005 年第S2 期。 5 也有学者则认为，这类解释超越了司法解释的权限，创造了法律，属于越权解释。参见张丽芳：《论罪刑法定原则》，《辽宁行政学院学报》2007 年第 4 期。 6 刘竹君、陈剑：《论我国刑法中的罪刑法定原则》，《当代法学》2002 年第 5 期。 6

Chinaâ&#x20AC;&#x2122;s criminology. Yet the judicial operating of the principle stepped into a dilemma because of its rigidity. The unsatisfactory ending of case of Xingtang is in this way. The principle of guilt and punishment determined by law should be reserved on in Chinaâ&#x20AC;&#x2122;s criminal law, while some countermeasures should be done. In words we should improve the quality of the criminal legislations and locate the principle of guilt and punishment determined by law as a relative principle. Key Words: principle of guilt and punishment determined by law; dilemma; solution; the case of Xingtang

共同正犯的未完成形态研究 ——以大陆法系刑法为视角李冠煜  内容提要：共同正犯的未完成形态涉及到其预备、未遂和中止问题。由于“分工分类法” 揭示了各共犯者的行为方式和犯罪性质，有利于准确定罪，所以应当将共同犯罪人分为共同正犯、教唆犯和从犯，分别研究其未完成形态问题。共同正犯的未完成形态不同于单独正犯的未完成形态，因为各共犯者的实行行为彼此分担、互相补充，形成共同犯罪整体。只要各共犯者中没有出现中止犯，那么其犯罪形态基本上是一致的，但亲手犯可能存在某些例外情况。关键词：共同正犯预备未遂中止在德、日刑法理论中，所谓共同正犯（Mittäterschaft），是指两人以上共同实行犯罪的 “数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。 ”这就情况。1《德国刑法典》第 25 条第 2 项规定：是对共同正犯的规定。《日本刑法典》仿照前例，也做出了类似的规定。我国《刑法》以“作用分类法”为主、兼采“分工分类法”，在第 26 条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”显然，共同正犯一般应承担主犯的刑事责任。在共同正犯中，各共犯者在主观上必须具有共同实行犯罪的意思，在客观上必须共同实施了犯罪的实行行为。由于各共犯者之间存在着共犯关系，其行为相互利用、补充，使自己的行为与他人的行为融为一体，因此，共同正犯的未完成形态不同于单独正犯的未完成形态，在成立条件和法律后果方面均有其特殊性。

一、共同正犯的预备大陆法系国家刑事立法一般都对预备犯（Vorbereitungshandlung）作了规定，只不过在具体内容上有所差异。《俄罗斯联邦刑法典》第 30 条第 1 款规定：“为实施犯罪而寻求、制造或加工犯罪手段和工具，寻找共同犯罪人，进行犯罪勾结或者以其他方式故意为犯罪创造条件，如果在这种情况下由于犯罪人意志以外的情况而未将犯罪进行到底的，是预备犯罪。” 同条第 2 款规定： “只有对预备严重犯罪和特别严重的犯罪，才追究刑事责任。”俄罗斯的刑事立法在总则中明确规定了预备犯的行为方式、概念，并通过专条规定限制了处罚范围。与俄罗斯刑事立法相似的是，我国《刑法》也是在总则中规定了犯罪预备的概念和预备犯的处罚原则。根据我国《刑法》规定，犯罪预备是故意犯罪发展过程中的初级阶段，是行为人着手实施犯罪行为之前的停止状态。预备犯只能存在于犯罪预备阶段，是行为人已经实施犯罪的预备行为，但由于意志以外的原因而未能着手实行犯罪的犯罪形态。原则上，我国《刑法》可以处罚所有直接故意犯罪的预备犯，这与德、日刑法中规定的预备罪不同。德、日刑法总则并未对预备犯作出规定，也就是说，原则上不处罚，仅仅是在分则中对特定的高度危险性的犯罪预备设立了独立的犯罪类型予以处罚。可见，俄罗斯、中国与德国、日本对预备犯采取了不同的立法模式，这就导致了在研究共同正犯与预备的问题时各自的关注焦点和最终结论的不同。（一）定型的实行行为与共同正犯的预备在俄罗斯和中国的立法模式下，理论和实务关注的是共同正犯能否成立犯罪预备的问  1

北京师范大学刑事法律科学研究院 2010 级刑法专业博士研究生。马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社 2002 年版，第 669 页。

题。这涉及到对共同正犯概念的理解和对实行行为的把握。一方面，根据《俄罗斯联邦刑法典》第 33 条第 2 款的规定，直接实施犯罪的人，即实 1 际完成刑法典分则规定的作为某一犯罪要件的行为的人，是实行犯，明确要求实行犯必须实施的是刑法分则规定的具体犯罪客观方面的行为。我国《刑法》虽然未将实行犯规定为共同犯罪人的法定种类，但是理论界在研究故意犯罪的停止形态和共同犯罪的有关问题时，仍要对实行行为及实行犯展开论述，尤其是涉及到犯罪未遂与犯罪预备的异同、简单共同犯罪和复杂共同犯罪的分类、次要实行犯与帮助犯的区别等问题，对实行行为和实行犯的涵义进行了清晰的界定。总之，从形式上看，实行行为是主、客观相统一的有机整体：实行者主观上必须具有自己亲自实行犯罪的意思而非教唆、帮助他人实行犯罪的故意，客观上必须实施了刑法分则规定的具体犯罪客观方面的危害行为而非唆使、帮助他人犯罪的行为，亦即实施的是刑法预定的类型性的行为，如故意杀人罪中非法剥夺他人生命的行为，盗窃罪中秘密窃取的行为，贪污罪中利用职务上的便利非法占有公共财物的行为。从实质上看，实行行为必须是直接侵害或威胁刑法所保护的社会关系的危害行为，对直接客体具有现实的侵害性或危险性，能够直接产生实害结果或具有导致结果发生的危险性。没有达到这种程度的危险性的行为，就不是实行行为，而是非实行行为，比如预备行为是着手实行之前的准备行为，距离犯罪完成较远，对危害结果所起的作用和影响不大，社会危害性较小，对其不能作为实行行为进行处罚。可见，实行行为与非实行行为在表现形式和实际危害上有着明显界限，具有实质性的差异。所以，不能随意将实行行为的范围扩大到非实行行为的领域，把某些本来意义上的非实行行为认定为实行行为，这样就模糊了二者之间的界限，违反罪刑法定原则。由于从严把握实行行为和实行犯，共同正犯的概念也就被确定下来，共同正犯仅指二人以上共同着手实行犯罪的人。然而，根据俄、中两国刑法的规定，犯罪预备只能存在于着手实行犯罪以前的阶段，按照共同正犯的概念和构成条件，它就不存在犯罪预备形态。另一方面，尽管共犯的研究是围绕实行犯展开的，但是一旦把研究视野拓展到实行犯的范围之外和整个犯罪进行过程中时，其他的共同犯罪人仍有成立犯罪预备的可能。例如，丙意图杀死仇人丁，丙的好友甲、乙得知后积极为其完成犯罪创造便利条件，甲联系买家，为丙提供枪支，乙事先跟踪丁，并调查犯罪场所。但是，在实施杀人行为前，丙由于担心受到法律制裁而放弃了犯罪计划，并通知了甲和乙。在本案中，丙构成中止犯，但其中止犯罪的意图和行为对甲、乙而言却是意志以外的原因，并且由于此二人的行为也停止在着手实行犯罪前的阶段，因此应当在故意杀人罪的预备犯的范围内成立共犯。具体而言，甲、乙二人的行为，从犯罪阶段上分析是预备犯，从行为性质上分析是帮助犯，在“共同犯罪能否成立犯罪预备”的命题下，是可以得出肯定答案的。（二）扩张的实行行为与共同正犯的预备在德国和日本的立法模式下，理论和实务关注的是预备罪能否成立共同正犯的问题。这涉及到对预备罪概念、法律性质的理解和对实行行为的把握。关于预备罪的概念，学说和判例虽然基本相同，但也存在一些差异。考虑到刑法总则没有规定预备犯，只是在分则中规定了几种预备罪，而且预备罪的构成要件是开放的构成要件，因此有必要从实质上进行限定。例如，日本学者平野龙一指出：“预备是未达着手实行的行为，是以实行犯罪为目的而实施的对完成犯罪起实质作用的行为。不仅准备物的行为，如购买用于强盗的短刀（这也叫有形预备）是预备，而且观察被害人住宅情况这样的行为（也叫无形预备）也是预备。但是，这种行为必须对完成犯罪起实质作用，不具有这种程度的危险性的行为，不能说是预备。”刑法理论一般将预备罪分为独立预备罪（刑法将准备行为规定为独立的犯罪类型）和从属预备罪（刑法将准备行为作为基本犯罪的构成要件修正形式予 1

［俄］斯库拉托夫、列别捷夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义（上册）》，黄道秀译，中国政法大学出版社 2000 年版，第 77—78 页。

以规定），以及自己预备罪（以自己实行犯罪为目的而实施的预备行为）和他人预备罪（为了他人实行犯罪而实施的预备行为）。基于这种见解和立法规定，理论和判例对预备罪的共同正犯均持肯定态度。肯定说的理由概括起来有如下几点：第一，共同正犯只是“行为”共同，即使是预备，但既然其行为是共同的，就成立预备罪的共同正犯。这是根据行为共同说得出的结论。第二，预备罪具有实行行为，也没有必要将刑法第 60 条（日本刑法第 60 条是关于共同正犯的规定——笔者注）的实行行为与刑法第 43 条（日本刑法第 43 条是关于未遂罪的规定，包括障碍未遂和中止未遂——笔者注）的实行行为作完全相同的理解，换言之，刑法第 60 条中的共同实行包括预备罪的共同实行，而非仅限于第 43 条所规定的实行。因此，可以成立以预备行为为基础的共同正犯。这是从肯定实行行为的相对性的立场得出的结论。第三，即使是他人预备行为，也能成立预备罪的共同正犯。即预备行为以实现基本犯罪为目的，即使是帮助他人实施预备行为，但只要帮助的样态是在预备范围的共同实行，就可以根据刑法第 65 条第 1 项（该条是关于共犯与真正身份犯的规定——笔者注）的规定，成立共同正犯。第四，如果否认预备罪的共同正犯，则会造成不协调现象。例如，甲与乙具有杀害丙的意思联络，共同实施了杀人的预备行为。如果否认预备罪的共同正犯，那么就会形成以下不协调现象：如果甲乙着手实行了杀人行为，则二人成立杀人罪的共同正犯；如果没有着手实行，则尽管共同实施了预备行为，也只能分别以杀人预备罪论处。承认预备罪的共同正犯，则不会产生这样的问题。 1 显然，日本刑法理论和判例是以肯定实行行为的相对性为前提，为了发挥刑法的法益保护机能和解决处罚的适当性而承认预备罪的共同正犯的成立。 2 但是，这样处理明显与前文所述的实行行为的本来意义不符，有违反罪刑法定原则之嫌；并且使实行行为丧失了定型化的机能，使共同正犯的观念变得模糊，伴有刑罚扩张的危险。不过，如果否认预备罪的共同正犯的可罚性，一味强调人权保障的立场，又可能轻纵犯罪。即便是采取折衷说也不能完全解决这一问题。笔者认为，以下三个症结造成了这一两难局面：症结之一在于刑法规定的共同犯罪人的种类。德、日刑法以各共犯者在共同犯罪中的分工为标准对其进行分类，构建了以“正犯（实行犯）”为中心的二元的共犯体系，在研究有关共犯的问题时都离不开对实行行为和实行犯的界定。症结之二在于刑法对预备罪、阴谋罪和未遂罪的立法模式。与俄、中刑法原则上可处罚一切严重犯罪的预备犯不同，德、日刑法是在分则中对其作出例外处罚的规定，在客观上引起了理论界和实务界对预备罪的概念、类型、性质和处罚范围等问题的争论。如果德、日刑法在总则中直接对预备罪的概念和处罚范围作出规定，可能会减少这方面无休止的争论。症结之三在于日本刑法理论通说以修正的构成要件作为预备罪的处罚根据。众所周知，德国刑法理论中不区分基本的构成要件和修正的构成要件，认为未遂并非独立的构成要件，因为未遂的特征，就在于通常应当与法律规定的犯罪构成要件相联系（也就是说并不独立存在“未遂本身” ，例如，仅仅存在谋杀未遂、盗窃未遂、欺诈未遂）。 3 循着这样的思路推论下去，结论应当是：预备也并非独立的构成要件。而日本刑法理论通说却认为，预备罪是符合修正了既遂罪构成要件形式的犯罪，而对修正构成要件存在的合理性、与基本构成要件之间的关系、其是否具有类型化的机能等问题缺少必要的交代。这就造成理论界和实务界在实行行为的认定和预备罪共同正犯的处罚问题上的众说纷纭。 4 总之，虽然日 1

张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂联合出版 1997 年版，第 434—482 页。这样看来， “预备罪能否成立共同正犯”是个伪命题，因为对于自身而言，预备罪有自己的“实行行为”，有独立的构成要件，它就是“基本犯”或“正犯”，没有必要讨论其能否成立共同正犯的问题。 3 ［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社 2001 年版，第 645 页。 4 这一问题还直接影响到了我国刑法理论界。我国学者在借鉴日本刑法理论“基本的构成要件”和“修正的构成要件”的分类基础上，提出将我国刑法中的犯罪构成以其形态为标准分为“基本的犯罪构成”和“修正的犯罪构成”，但这造成了许多难解之题。例如，一般认为犯罪构成具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的个别化功能，但是作为共犯、预备、未遂、中止这几种不同形态的犯罪构成，根本不具有犯罪类型化的功能。 2

本刑法理论通说和判例肯定预备罪共同正犯的可罚性，但还有许多问题值得推敲。比较上述两种立法例，俄、中两国刑法严格限定实行行为的观念和实行犯的成立范围，所以共同正犯不存在预备形态，但是其他共同犯罪人可能存在预备形态；而德、日两国刑法是例外地处罚预备罪，尤其是日本，通过缓和实行行为的观念，达到了理论上和实务上一致赞同处罚预备罪的共同正犯的目的。

二、共同正犯的未遂在犯罪的发展过程中，犯罪未遂（Versuch）距离犯罪既遂（Vollendung）较近，是一种常见的未完成犯罪形态。《德国刑法典》第 22 条规定：“行为人已直接着手实现构成要件，而未发生行为人所预期的结果的，是犯罪未遂。 ”第 24 条对犯罪中止单独作了规定。《日本刑法典》第 43 条规定： “已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。”这是广义的未遂犯，包括障碍未遂（已经着手实行犯罪，非由于行为人自己的意志而未完成犯罪）和中止未遂（已经着手实行犯罪，由于行为人自己的意志而阻止犯罪的完成）。《日本刑法典》有关未遂犯的规定包括了中止犯，这与我国《刑法》将犯罪未遂和犯罪中止严格区分为两种形态不同。我国《刑法》在第 23 条和第 24 条中分别规定了犯罪未遂和犯罪中止的成立条件和处罚原则。共同正犯的未遂是对基本构成要件进行双重修正的结果，因此既要符合犯罪未遂的成立条件，又要注意共同正犯的特殊性。（一）大陆法系有关共同正犯未遂的理论学说共同犯罪具有整体性的特征。共同犯罪是二个以上的行为人在共同故意的支配下，互相利用、配合，将他人的行为当作自己的行为加以利用，结合成为一个犯罪整体，任何一个人的行为所造成的结果也就是其他共同犯罪人所希望发生的结果，因此，其中任何一人犯罪行为的成立或犯罪行为的停止形态都可能对整个共同犯罪有影响。于是，共同犯罪的整体性和 “部分行为全部责任”的原则就成为判定共犯未遂的普遍准则。关于这一点，大陆法系刑法理论的观点是一致的。例如，日本学者川端博对共同正犯的障碍未遂作了精辟的解读，即共同正犯的未遂，被认为是共同者的实行行为已经开始，但其全体没有使结果发生的场合。共同者中的一部分人的行为使结果发生了时，结果既然已经发生，共同正犯就成为既遂。 1 我国台湾地区学者张灏同样认为，共同正犯中一人行为既遂者，其他共同正犯均以既遂论。共同正犯，以共同之犯意，实施犯罪行为，期达同一目的。故实施行为中，共犯之一人既遂，其共同之目的即已完成，全体共犯自应以既遂论。例如甲、乙、丙三人共谋杀人，并同时举枪击之，甲击中，乙、丙未中，此种场合，乙、丙对甲之杀人既遂，应共同负责。亦即均以杀人之共同正犯论处。……甲若已完成犯罪行为，乙却因障碍而未遂，此种场合，则甲、乙均为既遂犯之共同正犯。 2 其基本观点在于，共同正犯（含共谋共同正犯）的既遂和未遂形态是不能共存的。我国大陆地区不少学者持同样观点，可也有学者强调：“但对具有一定特殊情况的共同犯罪——亦即亲手犯（在犯罪性质上通过他人的行为不能成为实行犯的犯罪）的共同犯罪，似不宜按照上述原则处理。因为，亲手犯只有具有一定身份或特殊情况的人亲身实行犯罪行为，才能完成犯罪。对亲身犯的共同实行犯来说，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就应分别情况，对完成犯罪者论以犯罪既遂，对未完成犯罪者论以犯罪未遂，

假如深入到具体个罪进行研究，可以发现，同一种犯罪似乎存在两个相互独立的犯罪构成：A罪的既遂犯符合基本的犯罪构成，而A罪的预备犯符合修正的犯罪构成。接踵而来的问题是：A罪四个方面的构成要件究竟是犯罪既遂的要件，还是犯罪成立的要件？危险犯的含义、性质和地位等问题如何认识？我国《刑法》分则体系是不是以单独犯的既遂犯的模式建立的？等等。 1 马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社 2002 年版，第 739 页。 2 张灏：《中国刑法理论及适用》，三民书局 1970 年版，第 219—223 页。

这才与亲手犯的原理相符合”。1 换言之，在坚持上述基本原则和一般结论的前提下，还必须特别考虑亲手犯的情况。（二）我国刑法语境下的共同正犯的未遂具体而言，按照我国《刑法》规定和刑法理论，共同正犯的未遂有以下几种情况值得研究：第一，各共犯者共同着手实行犯罪，由于意志以外的原因，均未实现所追求的危害结果，成立共同正犯的未遂。例如，甲、乙二人共同杀丙，各向丙的要害部位刺一刀，但由于抢救及时丙未死亡。此时，各共犯者的实行行为都停留在犯罪完成前的阶段，行为性质和进展情况保持一致，理应构成共同正犯的未遂。第二，各共犯者共同着手实行犯罪，其中一人的行为达于既遂，其余人的行为止于未遂，则各共犯者均成立共同正犯的既遂，此即“部分行为全部责任”的原理。例如，甲、乙二人都意欲杀丙，甲向丙的要害部位刺了一刀，乙用砖头砸丙未中，丙死亡，应认定甲、乙构成故意杀人罪的共同正犯的既遂。因为在共同正犯的场合，各共犯者处于相互利用、补充的关系，其行为不是孤立存在的，而是与他人的行为结合成为有机整体共同导致了危害结果的发生，所以，即使是只分担了一部分实行行为的人，也要对共同的实行行为造成的全部危害结果承担责任。这是共同正犯之间共犯关系的体现，也是对共同犯罪本质的最好诠释。第三，上述第二种情形不适用于亲手犯的场合。亲手犯是由于行为人具有特定身份或目的等情况只能由自己亲自实施的犯罪。因此，在亲手犯的场合，其中一人的行为达于既遂，另一人止于未遂时，应分别处理，认定为不同的犯罪形态。如犯人甲、乙共同越狱，甲成功脱逃，乙在脱逃过程中被发觉而被抓获，对此，甲构成脱逃罪既遂，乙构成脱逃罪未遂。这是由于自手犯的性质影响了共同正犯的形态。对此，有学者总结，共同犯罪的原理为：一人行即全体行，一人之既遂即全体之既遂，一人之未遂即全体之未遂， 2 但出现中止犯时例外。所谓“一人行即全体行”是指共同犯罪中一人着手即全体着手；所谓“一人之既遂即全体之既遂”是对“部分行为全部责任”原理的适用，但亲手犯除外；而所谓“一人之未遂即全体之未遂”仅发生于未遂及其以前的阶段，如各共犯者均处于预备阶段时，一人行为发展到未遂阶段则全体未遂。因此，就共同正犯整体而言，不会出现既遂和未遂并存的现象；就单个人而言，个别人的未遂行为对于犯罪的既遂或未遂并无影响，未遂行为者并不一定成立未遂犯， 3 反之，个别人的既遂行为对于整体犯罪的既遂或未遂有影响，既遂行为者一定成立既遂犯。

三、共同正犯的中止各国刑事立法都对中止犯（Rüecktritt vom Versuch）作了规定，但只有俄罗斯、德国等国家的刑法就共犯的中止作了专门规定。《俄罗斯联邦刑法典》第 31 条第 4 款规定： “组织犯和教唆犯，如果及时向权力机关报告或者采取其他措施阻止了实行犯将犯罪进行到底，不负刑事责任。如果帮助犯采取了他所能采取的一切措施以阻止犯罪的实施，则不负刑事责任。”这是对组织犯、教唆犯和帮助犯中止的规定，不包括共同正犯的中止。《德国刑法典》第 31 条第 1 款规定：“具有下列情形之一的，不依第 30 条（该条是关于共犯的未遂的规定 ——笔者注）处罚：1、自动放弃命令他人犯重罪的意图，且消除可能发生的他人犯罪的危险的；2、在已经声明愿意实施重罪之后放弃其计划；3、接受他人的犯罪请求或与他人约定实施重罪后，能自动阻止犯罪的。”这是对共犯的中止的规定。同条第 2 款规定： “如没有中止犯的中止行为犯罪行为也会停止的，或没有中止犯中止以前的犯罪行为行为也会实施的，只要行为人主动努力阻止行为实施的，即不予处罚。”这是对共犯的准中止犯的规定，在法

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马克昌主编：《犯罪通论》（第 3 版），武汉大学出版社 1999 年版，第 594 页。杨兴培：《.犯罪构成原论》，中国检察出版社 2004 年版，第 363 页。朱本欣：《共同犯罪中犯罪未遂与中止的比较研究》，《法学评论》2003 年第 3 期。

律后果上与共犯的中止予以同样的评价。而日本、 1 我国大陆及台湾地区刑法都没有规定这种制度。（一）大陆法系有关共同正犯中止的理论学说关于共同正犯（简单的共同犯罪、共同实行犯）的中止，我国刑法理论通说认为，共同实行犯中一人在共同实行犯罪过程中自动放弃犯罪，并且劝说其他共同实行犯放弃犯罪，以致共同停止实行犯罪，共同犯罪人均构成犯罪中止；如果在共同犯罪过程中自动放弃犯罪者，劝说其他共同实行犯放弃犯罪无效，转而采取防止措施，避免了危害结果发生，则自动放弃犯罪者构成犯罪中止，其他共同实行犯则构成犯罪未遂。这些在刑法理论上均无异议。存在争论的是：当在共同实行犯中一人自动放弃犯罪，并竭力阻止其他共同实行犯继续犯罪，但终因力所不及，未能阻止危害结果发生，这时自动放弃犯罪者能否依犯罪中止处理？……按照我国刑法，中止犯罪者如果未能防止犯罪结果的发生，不能以犯罪中止处理；但中止行为和行为人为防止犯罪结果发生所作的诚恳努力，可以在量刑时作为酌定从轻情节考虑。 2 我国台湾地区学者也认为，共同正犯中之一人或数人，虽有中止行为，而其他共同正犯并无中止行为，终仍不免发生犯罪结果者，因此时既无未遂问题，而共同正犯又须就全部犯罪负责，故全体共同正犯皆为既遂犯，而不能单独将有中止行为之共同正犯论为（中止）未遂犯。 3 而日本学者大谷实则归纳了成立共同正犯的中止犯的条件，必须是（1）共同人的一部分已经着手实施犯罪，（2）共同人的一部分决定任意中止，（3）基于该决意，阻止了其他共同人的实行行为，或防止了结果的发生。 4 共同正犯中止的情况的确比较复杂，同样是对基本构成要件的二重修正，在共同犯罪中并不是所有的共犯者都当然成立中止犯，而是有的成立未遂犯，有的成立中止犯。这是因为犯罪未遂和犯罪中止在客观上都不要求发生构成要件结果，从而为二者的共存创造了条件。之所以没有发生构成要件结果，对于部分共犯者而言，是基于自动中止，而对于其他共犯者而言则属于意志以外的原因，因而不同的共犯者停止在不同的犯罪形态。进一步分析，这是因为在共同犯罪中，个人的犯罪意图已融入到共同犯罪的故意之中，其行为已成为共同犯罪行为整体的一部分；作为整体的共同犯罪行为对全部犯罪结果的发生具有统一的原因力，个人的行为只不过是这个整体原因力中不可分割的一部分。因此，当共同犯罪中出现个别的中止者时，其主观意图已与共同犯罪故意发生背离，成为“异类”；在其主观意图支配下的中止行为要想彻底有效地摆脱共同犯罪行为整体的束缚，就必须积极地阻止其他共犯者的行为或确实防止了犯罪结果的发生。换言之，“在共同犯罪中，行为人的义务范围不仅限于自己的行为，而且包括其他共同犯罪人的行为，……。由此可见，共同犯罪中中止犯承担的义务要远远大于单独犯罪的中止犯”。 5 总之，我国刑法理论一致认为，共同正犯的中止也必须符合犯罪中止的时空性、自动性、彻底性和有效性的特征。在共同正犯中，一般不会出现既遂犯和中止犯并存的现象。当然，考虑到适用准中止犯制度和亲手犯等理论，可能还会有些例外情况。（二）共同正犯的中止犯与准中止犯具体而言，按照我国《刑法》规定和刑法理论，共同正犯的中止包括以下几种情况：第一，在犯罪过程中，所有共犯者都自动中止犯罪行为或共同防止了犯罪结果的发生，均成立中止犯。第二，共犯者中一人中止自己的犯罪行为，并劝说其他人放弃了犯罪行为，也都成立中止犯。第三，共犯者中一人中止自己的犯罪行为，劝说其他人放弃犯罪行为无效，于是 1

1974 年《日本改正刑法草案》第 24 条第 2 项规定：“行为人作出了足以防止结果发生的努力时，即使由于其他情况使得结果没有发生的，也与前项同。”这是有关准中止犯的规定，但这一草案至今仍未生效。 2 马克昌主编：《犯罪通论》（第 3 版），武汉大学出版社 1999 年版，第 594—595 页。 3 黄仲夫：《刑法精义》，五南图书出版公司 1990 年版，第 389—390 页。 4 ［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社 2003 年版，第 349 页。 5 赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社 2003 年版，第 481 页。

转而采取积极措施制止了其他人的犯罪行为或有效防止了犯罪结果的发生，则中止者与其他人分别成立中止犯和未遂犯。此时，中止者的行为对其他人而言属于意志以外的原因，由于构成要件结果未发生的原因不同，所以二者成立不同的犯罪形态。第四，共犯者中一人中止自己的犯罪行为，并采取积极措施制止了其他人的犯罪行为或有效防止了犯罪结果的发生后，其他人又实施了相同的犯罪行为，只要能证明中止者与后来发生的犯罪结果没有因果关系，仍然成立中止犯。第五，共犯者中一人中止自己的犯罪行为，并作出了足以阻止其他人放弃犯罪行为或防止构成要件结果发生的真挚努力，但其他人仍然实施了犯罪行为或最终发生了结果。此时对中止者如何处理？关于这一问题，各国采取了不同的做法：第一种是根据准中止犯的制度处理，这是德国的做法。根据《德国刑法典》对准中止犯的规定，当中止行为与犯罪未完成之间没有因果关系，或中止以前的犯罪行为与犯罪完成之间没有因果关系时，对实施中止行为的共犯者以中止犯论，不予处罚。德国法院也早就适用这一制度处理有关案件，并指出，第 24 条第 2 款（该条第 2 句的规定与第 31 条第 2 款的规定完全相同——笔者注）对数人共同犯罪情况下的中止的前提条件作出了具体的规定。…… 如果行为没有共犯的阻止行为仍然不能既遂的（不能犯未遂或失败的未遂、正犯的中止），只要正犯主动且真诚努力阻止行为既遂，即可认定共犯构成中止（第 24 条第 2 款第 2 句）。即使在行为已经实施的场合，共犯通过中止仍可获得不处罚的待遇。为此，有以下两个必要的条件：第一，完全（只要“成功地”）排除自己行为的帮助作用；第二，主动且真诚努力阻止行为既遂（第 24 条第 2 款第 2 个选择）。 1 这是对准中止犯制度全面而深入的阐述。第二种是援用从共犯关系脱离的理论进行说明，这是日本的做法。这一理论的倡导者是日本学者大塚仁，他主张：“所谓从共同正犯关系的脱离，是指在共同正犯的实行着手后，还未达于既遂的阶段，共同正犯者中的一部分人切断与其他共犯者的相互利用、补充的共同关系，从其共同正犯关系中离去。脱离者虽然不免除至脱离时的共同实行的责任，但是，其后其他共同者实行的内容和由此而产生的犯罪结果不能归责于脱离者，即，应该追究准共同正犯的障碍未遂的责任。 ”2 与德国的做法不同，大塚仁认为由于犯罪最终得以实行，所以不成立中止犯，应当适用障碍未遂的处罚原则，否则就是不当扩张了中止犯的适用。关于脱离的要件和处罚根据等问题，平野龙一、前田雅英、中山研一、西田典之等学者也提出了不同意见。比如，西田典之是立足于“因果的共犯论”予以说明的。他认为，着手实行后，中止者基于自己的意志中止自己的行为，并切断了自己的加功行为与结果之间的物理的或心理的因果性时，即使其他共犯者达到既遂，中止者就不象通说那样承担既遂的罪责，而是承担中止犯的罪责。 3 这时，既遂犯和中止犯就可以并存。第三种是基于“部分行为全部责任”原则，将中止者的真诚努力作为酌定从轻量刑情节，这是我国的做法。我国刑法理论通说认为，即使在上述第五种情形下，既遂犯和中止犯也不能并存，中止者仍然成立既遂犯，但是考虑到其主观恶性减轻，应予以适当的从轻处罚。但是，与共同正犯的未遂结论相似，在亲手犯的场合，不能适用“部分行为全部责任”原则。换言之，对于与人身具有密切关系的犯罪中，自动放弃犯罪行为的部分正犯如果其真诚努力地防止其他共犯行为的既遂或者犯罪结果的发生，尽管未能成功，但其的确并不能从其他人完成的犯罪行为中有所得，而且其他正犯完成犯罪，或者造成犯罪结果也与自动中止者的行为之间不具有直接的因果关系，认定其为既遂，不利于鼓励这部分人悔悟，以将犯罪造成的危害减到尽可能小的程度。 4 所以，亲手犯的中止应该以其自身行为是否中止为标准，无需 1

［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社 2001 年版，第 661 页。 2 ［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 295—296 页。 3 张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂联合出版 1997 年版，第 420—421 页。 4 朱本欣：《共同犯罪中犯罪未遂与中止的比较研究》，《法学评论》2003 年第 3 期。

顾及他人的行为和结果。综上所述，各国都对“中止不奏效”或“中止无效”的情形从宽处理，但具体依据和从宽幅度并不相同。

四、结语共犯论因其学说林立和分歧重大曾被大陆法系学者认为是刑法理论中的“绝望之章”，这从对共同正犯未完成形态的分析可见一斑。在德、日等大陆法系国家，有关犯罪的共同性以及正犯与狭义共犯的关系等基本命题，长期存在着犯罪共同说和行为共同说、共犯从属性说和共犯独立性说的对立。但是，鉴于我国刑事立法和刑法理论的特殊性，不能原封不同地移植上述理论来解决我国的共同正犯未完成形态问题。在借鉴以上理论成果的同时，必须进行适当的语境转换，根据我国《刑法》规定探索合理的解决路径。因此，在我国刑法背景下，由于恪守实行行为的固有含义，共同正犯不存在预备形态。只要单个正犯不中止犯罪或不涉及亲手犯，所有共同正犯的犯罪形态是一致的，即一人着手全体着手，一人未遂全体未遂，一人既遂全体既遂。如果单个正犯不仅放弃自己的犯罪行为，而且劝说其他人放弃其犯罪行为的，则全体正犯成立中止犯；若劝说无效之后，积极阻止他人的犯罪行为或防止危害结果发生的，分别成立中止犯和未遂犯；即使尽力阻止他人犯罪，但其他正犯的行为仍被实施完毕或最终危害结果依然发生的，不成立共同正犯的中止，而构成共同正犯的既遂。我国《刑法》对“中止不奏效”没有作出明确规定，在认定中止者成立既遂犯后，只能对其酌情从宽处理。当然，在共同正犯中止的场合，亲手犯仍是适用“部分行为全部责任”原则的例外。（编辑

王昭武）

Abstract: The inchoate situation of joint perpetrators is concerned with the preparation, attempt and discontinuance. Because the classification of division of labor reveals the style of each accomplice’s behavior and the nature of his crime and is in favor of accurately conviction, it’s necessary to divides the accomplices as joint perpetrators, provocations and accessories and respectively studies their problems on inchoate situation. The inchoate situation of joint perpetrators is different with that of individual perpetrator, because each accomplice shares his behavior with the others, replenish mutual behaviors and they constitute an entire joint crime. As long as there is no discontinuance in all accomplices, their situations of crime are basically consistent, but there may be some exceptional conditions on that of personally offenders. Key Words: Joint perpetrators; Inchoate; Preparation; Attempt; Discontinuance

黑恶势力犯罪法律适用问题研究 ——以肖某涉黑案为切入点马永平  内容提要：在恶势力团伙与黑社会性质组织的界限上，组织生命力是否旺盛、有无向前发展的动力是考量的一个关键点。应从国内有组织犯罪的研究现状出发，对黑社会性质组织与恶势力团伙的特征进行梳理，总结出符合黑恶势力发展规律的认定标准，以有效解决黑恶势力犯罪中的刑事责任问题。关键词：黑社会性质组织恶势力法律适用

一、案情及问题的提出犯罪嫌疑人肖某，男，40 岁，无业，家住某地十化建生活区。1987 年因寻衅滋事被劳动教养两年。1990 年因寻衅滋事被劳动教养三年，1995 年释放。2009 年 3 月 13 日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年 4 月 17 日被逮捕。犯罪嫌疑人肖某和袁某、张某某、谢某某、李某某、王某某等人均系十化建子弟，自上初中开始，即以打架斗殴出名。劳教释放后，肖某通过开茶楼、歌厅与袁某、王某某、张某某、谢某某、李某某、申某某等人进一步密切了关系。又通过帮人打架、调解交通事故结识了路某、窦某某、杜某等人。因为肖某打架出手狠毒、为人义气，有一定的经济实力又擅于拉笼人，所以其他人都尊肖某为老大，凡事都听肖某安排和指挥。自 2000 年以来，肖某团伙成员多次实施敲诈勒索、寻衅滋事、故意伤害、非法持有枪支、贩卖毒品等违法犯罪活动共计 50 余起。从 2003 年开始，肖某利用其团伙在十化建地区的影响，通过威胁项目部经理等手段，挂靠改制企业，承揽电器仪表工程 1500 余万。 2008 年 2 月，肖某因手下张某某在黄岛大炼油项目部工地上，与他人发生争执，遂纠集团伙成员二十余人驾车到青岛市黄岛大炼油项目部门前，持刀、棍将对方四人砍伤，并砸坏比亚迪轿车一辆，造成极为恶劣的社会影响。在侦查及审查起诉阶段，对以肖某为首的犯罪组织的性质认定产生了两种分歧意见：一种观点认为，以肖某为首的数十人属于恶势力性质的犯罪团伙，不能认定为黑社会性质组织；另一种观点则认为，以肖某为首的犯罪团伙的性质已由早期的流氓恶势力团伙发展成为了黑社会性质组织，应认定为黑社会性质组织。新刑法颁布后，增设了组织、领导和参加黑社会性质组织罪。最高人民法院 2000 年 12 月 10 日发布的《关于审理黑社会性质组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《司法解释》），对黑社会性质组织的法律特征进行了规定。全国人大常委会 2002 年 4 月 28 日颁布的《关于<中华人民共和国刑法>第 294 条第 1 款的解释》（以下简称为《立法解释》）又专门对黑社会性质组织的概念进行了界定，从黑社会性质组织的四个基本特征方面揭示了黑社会性质组织的法律属性，为认定黑社会性质组织提供了法律依据。2009 年 7 月 15 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在北京召开了办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会，并形成了会议纪要（以下简称为《纪要》），进一步统一了认定黑社会性质组织的司法标准。但是，由于黑社会性质组织的构成要件和所涉及的法律关系较为复杂，对此四个



山东省淄博市临淄区人民检察院检察官，法律硕士。 1

基本特征，司法实践中仍然存在着把握不一致的现象。也正如本案争议问题所发映出的，在“打黑除恶”专项斗争的司法实践中，黑社会性质组织与恶势力团伙的区别，亦即黑社会性质组织的司法认定问题，一直是困扰此项工作进一步开展的主要问题。理论上对此也没有形成统一的认识，有观点认为，面对当前打击黑社会性质组织犯罪的态势，在黑社会性质组织的界定上，需要认真反思与定位，反对两种倾向：一是不能无视社会现实，刻意掩盖和缩小已经出现的黑社会性质组织犯罪的数量和程度，形成打击不力；二是不能混淆黑社会性质组织犯罪与其他犯罪的界限，片面夸大黑社会性质组织犯罪的数量和程度。在当前，尤其要反对后者，即对黑社会性质组织犯罪不宜圈得太大，以防止运动式司法活动对刑事法治的冲击。随意界定涉黑组织犯罪的范围，不仅可以造成社会公众对法律的蔑视，还可以造成司法 2 人员对法律的不忠诚。也有人认为，学界对于恶势力的讨论没有意义，其内涵外延模糊性较大，较难达成共识。对于符合黑社会性质组织四个特征的恶势力应当认定为黑社会性质组 3 织。笔者认为，犯罪形态处于不断发展的过程中，人类对犯罪形态的认识也始终处于变化中，犯罪与刑法之间的矛盾应当以发展的眼光去考量。社会在发展、时代在变化，概念也会发生 4 变化，研究概念不能割断历史，但也不要把概念看成是僵死的、一成不变的。 “研究事物发展过程中的各个发展阶段上的矛盾的特殊性，不但必须在其联结上、在其总体上去看，而 5 且必须从各个阶段中矛盾的各个方面去看。” 因此，笔者拟结合肖某一案，从国内有组织犯罪的研究现状出发，对黑社会性质组织与恶势力团伙的界限进行梳理，总结出符合黑恶势力发展规律的认定标准，并对实践中较难解决的黑恶势力犯罪中的刑事责任问题进行探讨，以期从理论上配合当前风起云涌的“打黑除恶”斗争。

二、黑社会性质组织与恶势力团伙的界限新刑法颁布前，带有黑社会性质的犯罪集团和各种地方流氓、恶势力团伙被统称为黑恶势力，其虽不属于刑法概念，但在刑事政策领域广泛使用。通说认为，目前，我国虽然还没有真正意义上的黑社会组织，但是，黑恶势力犯罪却呈现出发展蔓延之势，而且活动猖撅、气焰嚣张，成为我国社会转型时期刑事犯罪领域的突出问题。黑恶犯罪势力是一种独立于正常社会，具有反社会的价值观念、文化心理及严密组织形式的犯罪团体。这种犯罪组织最基本的特征是有自身的组织性、纪律性，行为的违法性、不正当性，以及对社会的挑衅性、破 6 坏性和对官方的渗透性、腐蚀性。刑法修订后，增设了组织、领导和参加黑社会性质组织罪，赋予了“黑”新的内涵，“黑”与“恶”正式分家，黑社会性质组织和恶势力团伙的区别也就具有了刑法意义。（一）恶势力团伙的概念和特征 2006 年全国公安机关开展“打黑除恶”专项斗争，相关文件认为，恶势力团伙是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣影响，尚未形成黑社会性质组织的团伙。恶势力团伙应当同时具备以下特征：（1）具有一定的组织形式，有相对固定的骨干成员，纠集人员较多(一般为五人或五人以上)；（2）犯罪目的和动机具有多样性、随意性、临时性，不一定以经济利益为目的；（3）在一定区域或行业内，多次(一般为五次或五次以上，其中至

参见张寒玉：《黑社会性质组织的司法认定》，《中国检察官》2010 年第 6 期。房清侠：《关于“黑社会性质组织犯罪”法律适用的思考》，《河南省政法管理干部学院学报》2002 年第 2 期。 3 卢建平主编：《有组织犯罪比较研究》，法律出版社 2004 年版，第 189 页。 4 参见何秉松：《有组织犯罪研究——台港澳黑社会犯罪研究》（第二卷），群众出版社 2010 年版，第 22 页。 5 毛泽东：《矛盾论》，载《毛泽东选集》，人民出版社 1967 年版，第 290 页。 6 谢云飞：《我国黑恶势力犯罪成因分析》，《贵州政法管理干部学院学报》2001 年第 4 期。 2

少有二起构成刑事案件)采取暴力、威胁、滋扰等手段，实施敲诈勒索、强迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫抢夺或涉黄、赌、毒等违法犯罪行为，具有一定的公开性；（4）在一定区域或行业内形成威慑势力，扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响。《纪要》继承了这些文件的精神，认为， “恶势力”是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。 “恶势力”一般为三人以上，纠集者、骨干成员相对固定，违法犯罪活动一般表现为敲诈勒索、强迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫、抢夺或者黄、赌、毒等。《纪要》同时要求，应结合组织化程度的高低、经济实力的强弱、有无追求和实现对社会的非法控制等特征，对黑社会性质组织与恶势力团伙加以正确区分。要本着实事求是的态度，正确理解和把握“打早打小”方针。在准确查明恶势力团伙具体违法犯罪事实的基础上，构成什么罪，就按什么罪处理，并充分运用刑法总则关于共同犯罪的规定，依法惩处。对符合犯罪集团特征的，要按照犯罪集团处理，以切实加大对恶势力团伙依法惩处的力度。在恶势力团伙与黑社会性质组织的区别上，一般认为，恶势力团伙的组织化程度低于黑社会性质组织。在黑社会性质组织内部，组织领导者、积极参加者和其他参加者等级明确，呈金字塔结构，而恶势力团伙虽然也存在较为固定的骨干成员，但团伙中单独个人的领导作用不突出，更多的属于共同预谋、共同实施、结伙作案的情形，可以把它看成一个平行型的体系；其次，恶势力团伙通过犯罪获取的钱财主要用于吃喝玩乐，没有上升到“以黑护商”、 “以商养黑”的程度；第三，恶势力团伙没有长远目标，实施的犯罪大多过滋扰性犯罪，对 1 一定行业和地域的影响和控制有限。还有观点认为，两者的区别主要有：（1）组织程度上不同。流氓恶势力在组织上没有黑社会性质组织强大，较为松散，没有严密的纪律、明确的分工、严格的内部结构，只是为了某种目的而聚集在一起；（2）势力范围不同。流氓恶势力通常在相对固定的区域内活动，势力范围较小，黑社会性质组织“地盘”更大，触角涉及范围更广，且呈现跨地区、跨国家的趋势；（3）经济实力不同。流氓恶势力只是初级的“小打小闹”，不具有坚实的经济基础，也没有一定的经济积累的体制；（4）行为目的不同。流氓恶势力实施违法犯罪活动的目的多样，不一定都是为了追求经济利益，还有一些只是单纯地 2 为了破坏社会正常秩序、寻求精神满足。也正是基于此，肖某涉黑案的第一种观点认为，肖某等数十人多次实施敲诈勒索、寻衅滋事、故意伤害、非法持有枪支、贩卖毒品等违法犯罪活动，具有黑社会性质组织的暴力性特征，但从他们成员之间的关系来看，组织结构较为松散，没有形成明显的领导者、骨干力量和一般参与者的层次分割。肖某的“大哥”地位主要依靠其江湖阅历和他人的江湖义气来维持，不依赖帮派规矩约束。再者，该团伙没有统一稳定的经营项目，缺乏立法解释所要求的在一定行业和地区形成非法控制的特征。而且，认定其经济性的主要依据其实是肖某的个人经济实力，而肖某插手工程获取经济利益的行为时间较晚，与该团伙的前期暴力活动没有直接联系。因此，以肖某为首的犯罪组织属于恶势力团伙，只具备了黑社会性质组织的雏形，不应认定为黑社会性质组织。（二）恶势力团伙发展成为黑社会性质组织的条件有分析认为，由于政治、经济、意识形态、对外政策方面的原因，黑社会犯罪在中国大陆有 25 年的历史空白期。但改革开放后，中国大陆黑社会（性质）犯罪的发展，大体上每十年为一个阶段，即大体上每经过 10 年量变的积累，就要发生一次新的质变。2000 年以后

罗利：《涉黑刑事犯罪中的部分法律适用问题初探》，《中国检察官》2010 年 12 期（上）。黄华平、孔飞：《我国刑法中黑社会性质组织的构成与界定》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》 2010 年第 5 期。

的十年，是黑社会（性质）组织发展的第三个阶段。这一阶段的主要特点是：犯罪团伙将继续大量出现，也将继续向继续向黑社会性质组织转变；黑社会性质组织不断成熟化并向黑社会组织转化；黑社会组织逐步增多并同境外组织勾结，或迟或早，我国必将出现跨国有组织 1 犯罪。恶势力团伙是黑社会性质组织的雏形，及时严惩恶势力团伙犯罪，是遏制黑社会性质组织滋生，防止违法犯罪活动造成更大社会危害的有效途径。调查显示，恶势力团伙坐大成势的原因主要有以下几个方面：（1）不良风气和文化思潮泛滥，促成行为人反社会的阴暗心理；（2）社会控制力弱化，导致犯罪活动具有发展机会。社会转型期，一些原有的管理体系、管理模式被打破，而新的相应机制还没有建立起来，特别是社会的基层基础工作十分薄弱，村委会、居委会和治保会等普遍存在“软、瘫、散”的问题；（3）经济活动失序，犯罪得以生存成势；（4）打击惩治不力，团伙由小坐大；（5）极少数基层干部参与其中，犯罪分子有 2 恃无恐。笔者认为，事物变化的根据是内因，上述这些原因均是外在因素，恶势力团伙蜕变为黑社会性质组织的真正动力来源于其自身。恶势力团伙开始在一定区域内活动时，其活动往往具有间断性、短期性的特点，也没有长远的目标，只是单纯地为了满足自己逞强好胜、不劳而获的欲望。随着欲望的膨胀，开始进行更高层次的追求，这种追求又催生了组织生命力，促使恶势力团伙进一步扩大犯罪组织、扩张势力范围，逐步发展成为黑社会性质组织。有的恶势力团伙，骨干成员随着年龄的增长放弃了这种追求，组织生命力逐渐淡化，团伙也随之瓦解。所以，在恶势力团伙与黑社会性质组织的界限上，组织生命力是否旺盛、有无向前发展的动力是考量的一个关键点。黑社会性质组织也正是因为具有向黑社会组织发展的组织生命力，刑法才将其规制为独立犯罪。因此，必须历史地、动态地去考察一个犯罪组织，如果其没有向前发展的趋向，那么，即使可以分割出立法解释所确定的四个特征，也不应将其认定为黑社会性质组织。

三、黑社会性质组织的本质特征及刑法认定（一）黑社会性质组织特征的发展变化根据《刑法》第 294 条的规定，黑社会性质组织是指“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序”的组织。《司法解释》对黑社会性质组织的基本特征作了原则性的界定，但是将“保护伞”列为黑社会性质组织的必备特征，给司法实践认定黑社会性质组织制造了不小的难题。为了消解司法机关之间对黑恶犯罪组织认识上的分歧，《立法解释》明确规定黑社会性质组织应当同时具备以下四个特征：（1）形成了较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。根据《立法解释》，黑社会性质组织必须同时具备 “组 3 织特征”、“经济特征”、 “行为特征”和“非法控制特征”。《纪要》对于黑社会性质组织“组织性”、 “经济性”、 “非法控制性”三个特征有了新的认识和发展。《纪要》指出，对于黑社会性质组织“组织性特征”的认定，不要被其组织形

何秉松：《有组织犯罪研究——中国大陆黑社会（性质）犯罪研究》（第一卷），中国法制出版社 2002 年版，第 92—96，187—188 页。 2 参见山东省人民检察院公诉处《黑恶势力犯罪坐大成势原因调查》，《人民检察》2003 年第 10 期。 3

参见卢建平：《中国有组织犯罪相关概念特征的重新审视》，《国家检察官学院学报》2009 年第 6 期。 4

式的表象所左右。由于黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，而且成员人数较多，由普通犯罪集团、“恶势力”团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，只要其组织者、领导者、骨干成员基本固定、联系紧密，且为了维护自身的安全和稳定，存在一些约定俗成的纪律、规约即可。对于“经济性特征”的认定，无论其财产是通过非法手段聚敛，还是通过合法的方式获取，只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展即可。 “用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展”，一般是指购买作案工具、提供作案经费，为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费，为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用，为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。“非法控制特征”则主要有以下表现形式：对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告；对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响；插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响；干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响；干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作；多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使；利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务；其他形成非法控制或者重大影响，严重 1 破坏经济、社会生活秩序的情形。

（二）黑社会性质组织的本质特征近年来，我国存在黑社会性质组织主要有六大类型：劫匪型、打手型、地霸型、欺行霸 2 市型、走私贩毒型、高利放贷型。《立法解释》明确规定不管何种类型的黑社会性质组织，必须要同时具备四个特征才能认定。目前，理论界一致认为，并非每个特征对认定涉黑组织均具有同等价值，其中有主次之分、轻重之别。要准确认定涉黑组织，首先要把握最能凸显 3 其本质的特征。对于黑社会性质组织的本质特征，我国刑法学界有三种观点：第一种观点认为，组织性特征是黑社会性质组织最本质、最鲜明的特征；第二种观点认为，黑社会性质组织的本质特征是“犯罪的社会化形态”特征，即判断一个犯罪组织是否具有黑社会性质，就是看它是否能够侵入社会公共领域，具备在经济上立足、政治上获得庇护、文化上渗透融合、法律上规避罪责等多种社会功能，并能在主流社会内寄生发展，在一定地域、行业对正常社会生活构成全局性危害；第三种观点为多数学者支持，认为，黑社会性质组织是对社会 4 进行非法控制的组织的初级形态，非法控制性是黑社会性质组织的最大特征。也有观点认为，从中国司法实践所惩治的大量黑社会性质组织犯罪案例看，黑社会性质组织有这样两个本质特征：一是以违法犯罪的手段对内进行人身控制；二是以违法犯罪的手段对外进行经济 5 控制。概而言之，是使用“一种手段”，达到“两个控制”。还有观点认为，黑社会组织主要是控制“社会”，包括两个方面：第一，地域的控制。即以非法暴力为后盾，通过“借壳上市”完成组织构建，并在其掩护下，通过恐吓、贿赂等手段，从事多种等犯罪活动，其触角延伸至所在城市的不同行业，犯罪收益使该组织具有较高的经济地位，甚至其头目因此可谋求部分政治地位，从而在一定程度上对所在城市具有控制能力。第二，行业的控制。行业的控制从空间上看，与地域有关，但是不同于地域控制，行业控制是以非法暴力为后盾，对 1 2 3

参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》。参见吕耿松：《中国当代黑社会性质犯罪组织的六大类型》，《中国经营报》2001 年 4 月 24 日第 5 版。参见谷国文、李华伟：《涉黑犯罪核心特征“非法控制”理论与实务之辨析》，《人民法院报》2009 年 10

月 28 日。 4 5

王俊平：《黑社会性质组织认定若干疑难问题研析》，《学术交流》2010 年第 1 期。阮方民、王晓：《有组织犯罪新论》，浙江大学出版社 2005 年版，第 126 页。 5

某一行业进行非法控制，是在“一行业”范围内跨越“多地域”，即可以是对一个城市范围 1 内的某一行业通过暴力进行非法垄断而获利，也可以超出城市范围甚至全省、全国控制。随着黑社会性质组织的犯罪形式和手法发生新的变化，立法解释的缺陷也逐渐显露出来，全国各地的司法机关普遍反映，如何理解和认识黑社会性质组织的“四个特征”比较困难。笔者并不反对非法控制是黑社会性质组织本质特征的观点，但同时认为，黑社会性质组织的非法控制除了攫取经济利益外，其内在的组织生命力要求这种非法控制更多地表现为具有夺取一定地区、行业的管理权，代替行使政府职能，以显示其存在的目的。（三）黑社会性质组织的刑法认定当前，在各级政法机关持续不断的严打高压下，黑恶势力不断翻新犯罪手法和组织形式以逃避打击。他们更多使用言语恐吓、电话滋扰、聚众摆势等“软暴力”行为来达到目的，采取围而不打、打而不伤、伤而不重的手段逃避打击。组织头目趋于“幕后化”，不直接参与具体犯罪。一般成员趋于“市场化”，临时雇佣社会闲散人员实施威胁恐吓行为。一些黑恶势力以合法的公司、企业等实体作掩护，从事违法犯罪活动。这些新手法、新形式，都加 2 大了政法机关对黑恶势力的打击难度。笔者认为，虽然在实践中，许多黑社会性质组织并非此四个特征都很明显，但是，在具体认定如本案以肖某为首的此类犯罪组织的性质时，应根据立法本意，坚持法定标准，认真审查、分析黑社会性质组织“四个特征”相互间的内在联系，通过证据准确评价该组织的内在生命力，判断其发展方向，既要防止将已构成黑社会性质组织犯罪的案件“降格”处理，更要反对为了强调严厉打击而将不构成此类犯罪的共同犯罪案件“拔高”认定。就肖某涉黑案而言，笔者同意第二种观点，认为，以肖某为首的犯罪团伙的首要分子明确，成员基本固定，经营茶楼、歌厅，插手工程承包，干预企业人事安排，长期进行敲诈勒索、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，作案 50 余起，滋扰十化建地区时间长达二十余年，其性质已由早期的流氓恶势力发展成为了黑社会性质组织。首先，以肖某为首的犯罪团伙所实施的违法犯罪行为多采用暴力、威胁手段，具有明显的“暴力性”特征。其次，以肖某为首犯罪团伙的组织者、领导者和骨干成员固定，在每次违法犯罪时，均是肖某安排、指令或者认可，由袁某、路某、杜某三人再吩咐手下人员具体实施。肖某是公认的老大，其他人尊称其为“肖哥”、“大头”。当组织成员因违法犯罪被打击处理或在社会上遇到麻烦的时候，肖某经常出面找关系或花钱，借助自己的社会影响出面说和，大事化小，小事化了。为了让团伙成员听命于他，肖某经常请手下吃饭、“溜冰”或者直接给钱。肖某不仅是以其为首的黑社会性质组织的发起者、创建者，而且在组织中实际处于领导地位，对整个组织的运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用，是在该组织中被公认的、事实上的组织者、领导者。再者，肖某通过其在社会上的影响力，采用威胁、要挟等手段承揽到高利润的工程，加之不向挂靠公司交纳管理费，从而获取了可观的经济利益。肖某将这些收入除用于个人继续发展外，大部分用于为手下解决生活困难、婚丧嫁娶随份子及摆平事端。如，肖某曾安排路某、李某到其牌机店内上班，按月发给工资。手下杜某结婚时，肖给其 2 万元。肖某还帮助手下王某某、袁某、谢某某等人开歌厅。2002 年，其手下谢某某因犯强奸罪被逮捕后，肖某同袁某二人出面做通被害人的工作，结果谢某某被判处缓刑。第四，以肖某为首的犯罪组织具有黑社会性质组织的“非法控制特征”。正如肖某所供述的： “我在十化建是打打杀杀出来的，大家都知道我的名气。” 2006 年初，肖锋想承包下十化建液化气站，让其大舅哥牛某和手下路某去上班，对方不同意，肖某指使手下路某、李某等人到液化气站将 51 块玻璃砸烂，进行报复。期后，肖某得到该液化气站的承包经营权，并交给他人经营，从中收取 30%的利润。从 2003 年开始，肖某从十化建在全国各地的项目部中承揽到九处工程，据这些 1

储槐植、贾凌：《合理反击有组织犯罪》，《甘肃政法学院学报》2009 年第 2 期。

彭文华：《黑社会性质组织犯罪若干问题研究》，《法商研究》2010 年第 4 期。 6

项目部经理反映，肖某是混社会的，是十化建的“痞子头”，经常打架，没人敢惹，不敢得罪他，不得已才把工程承包给了他。肖某从十化建各个项目部承揽到工程后，又找了五家十化建改制企业挂靠。按照规定，肖某应该向这五家挂靠公司交 3%-15%的管理费，但是五家挂靠公司因惧怕肖锋，不敢得罪肖某，而都没有收取管理费。第五，肖某的犯罪组织在日益壮大中，没有停止和死亡的迹相，现行犯罪行为的凶残程度远超其早期所为，从它的发展方向可以作出预料，将其认定为黑社会性质组织符合实质刑法观的要求，也不违背规范解释的原理。

四、黑恶势力犯罪的刑事责任问题犯罪被发现以后就产生如何承担刑事责任的问题，黑恶势力的犯罪的刑事责任问题比较复杂，有的刑法理论认为，如果行为人组织、领导、参加黑社会性质组织，又实施了其他犯罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚。但是，如果一个组织没有实施任何违法犯罪活动，司法机关不可能将其认定为黑社会性质组织，在此意义上，本罪具有重复评价的性质。从立法 1 论上来说，其合理性值得研究。就肖某涉黑案来看，除了存在黑社会性质组织的认定分岐之外，还存在着组织犯与实行犯的刑事责任划分问题，以及对违法行为能否再进行行政处罚等问题，这些问题在实践中尚未形成统一认识，有必要进行深入分析。（一）黑恶势力犯罪中组织者、领导者的刑事责任组织犯是在共同犯罪中建立犯罪团体、决定犯罪计划、指挥犯罪活动、组织他人犯罪的人。组织行为包括“组织”、“领导”、“策划”和“指挥”，实施四种行为中的任何一种都可能构成黑恶势力犯罪的组织犯。关于黑恶势力犯罪中组织犯的刑事责任，现在世界各主要国 2 家一般都规定，组织犯对犯罪组织所实施的全部犯罪都要承担刑事责任。俄罗斯和日本等国都有相似规定。而美洲和欧洲主要国家也对此有较为明确的规定。我国也不例外。根据我国 1997 刑法第 26 条第 3 款的规定，对组织、领导黑恶势力犯罪组织犯罪的组织犯，应按照黑恶势力犯罪组织所犯的全部罪行处罚。 “黑恶势力犯罪组织所犯的全部罪行”，是指组织犯组织、指挥的全部犯罪，对于黑恶势力犯罪组织个别成员所实施的超出组织犯组织、指挥范围的犯罪，不能由组织犯承担刑事责任，而是共同犯罪中的实行过限行为。

（二）黑恶势力犯罪中实行犯的刑事责任所谓实行犯是指犯罪组织中参与实施具体犯罪的人，也就是实施刑法分则所规定的某一犯罪客观方面要件的行为人。具体到黑恶势力犯罪中的实行犯，可以界定为直接参与实施组织的一部分或全部具体犯罪行为的人。对于黑恶势力犯罪组织中的实行犯问题，有两点需要 3 注意：（1）黑恶势力犯罪中的实行犯的数量较多，因此在司法实践中需要同时处理大量的共同正犯。共同正犯适用的不是从属性原则，而是在共同犯意范围内，实施的所有犯罪行为直接彼此归责。（2）实行犯中，如果未成年人是限制责任能力人，则仅对其需要负刑事责任的犯罪承担责任，其他情况下可适用间接正犯理论处理。（三）黑恶势力犯罪中其他影响刑事责任的情形在肖某一案中，窦某某与组织、领导层人员来往并不密切，其本人尚在监狱服刑，办案中发现他有漏罪是与肖案其他成员共同作案，且是受到了肖案另一骨干的指派。对窦某此行为的定罪，多数意见认为，应以参加黑社会性质组织罪和具体实施犯罪进行数罪并罚。笔者认为，对于黑社会性质组织其他参加者的刑事责任，要注意区别对待对组织运行起突出作用的积极参加者和一般参加人员，按照其所参与的犯罪，根据其在具体犯罪中的地位和作用，依照罪责刑相适应的原则，确定应承担的刑事责任。从证据情况看，窦某只是消极地参与了

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张明楷：《刑法学》，法律出版社 2007 年版，第 770—771 页。邹兵：《黑恶势力犯罪组织犯与实行犯之刑事责任问题》，《理论界》2010 年第 5 期。参见刘南、郭文：《黑恶势力犯罪形态研究》，《法制与社会》2009 年第 9 期（上）。 7

一起肖某犯罪组织所实施的犯罪，没有达到积极参加的程度，不应再指控其犯有参加黑社会性质组织罪，只指控该笔具体犯罪即可。另外，在此案中，还有大量的违法行为在侦查中被发现，对这些违法行为是作为犯罪情节认定还是进行行政处罚，存在不同认识。笔者认为，这些违法行为在判断该组织是否符合黑社会性质组织四个特征时已进行了评价，在认定为黑社会性质组织犯罪时，这些违法行为自然包涵在了组织特征中，按照禁止双重危险原则，不应再进行行政处罚。而且，即使判决后发现还存在漏罚的违法行为，也不应再进行处罚。当然，这有可能导致刑罚失衡，但可以通过对黑社会性质组织犯罪增设财产刑来予以调整。

五、结语及对刑法修正案（八）的批判在刑法修正案（八）公布之前的一个月，肖某涉黑案一审作出了有罪判决，认定肖某等人构成组织、领导和参加黑社会性质组织罪，但和公布的其他涉黑案一样，各被告人的辩护人一致认为，以肖某为首的犯罪组织只是普通的流氓恶势力团伙，并不构成黑社会性质组织。有观点曾乐观地评价刑法修正案（八），认为，刑法修正案（八）加大对黑社会性质组织犯罪的打击力度，提高了法定刑，增设了财产刑，并对黑社会性质组织的特征在法律上作出了明确规定，是终结黑社会性质组织犯罪的一把利剑。相信随着我国法制建设的不断深入，诸多领域立法的真空和冲突会得到有效弥补，良好的法律文化和法律环境会逐步形成，黑社会性质组织犯罪滋生的土壤会被不断压缩，最终走向终结。但是，当我们以刑法修正案（八）第四十三条对刑法第二百九十四条的有关修改内容来重新审视肖某涉黑一案时，会发现，并不能以其为依据对“黑”与“恶”之间的界限作出明确而又肯定的判断，从而有力地支持控方或辩方的观点。刑法修正案（八）在此问题上仅仅是将《立法解释》吸纳入刑法典，回避了实践的急切期盼，其认识甚至低于《纪要》的高度。记得赵长青教授在为黎强涉黑案辩护时一再呼吁，“黑社会是有组织的犯罪，而不是犯 1 罪的组织”，并置疑黎强案构成黑社会组织的载体为何？这一审视眼光是锐利的，判断一个犯罪组织是否构成黑社会性质组织的过程，应该说始终是一个确认其载体、解剖其载体的过程，寻找“黑”与“恶”之间的界限必然要溯源至其组织机体和机体生命力。因此，亦如前所论，笔者认为，刑法修正案（八）在确定黑社会性质组织法律特征时，不应简单地吸纳《立法解释》的内容，而应将组织生命力特征作为第五特征，正视我国当前黑社会组织发展的特点，以有效地解决各地“打黑除恶”过程中出现的涉黑性质界定问题。（编辑

王昭武）

Abstract: It’s critical in inspecting the boundaries between the evil forces and underworld property organization to observe their organization vitality and development power. We should make clear their characteristics through present research about organization crime in our country and summarize the determination standards in line with their development regularity in order to effectively solve its criminal responsibility. Key Words: underworld property organization; evil forces; law application

参见赵长青：《黎强案辩护词》，http://www.tianya.cn/publicforum/content/law/1/202516.shtml，最后访问时间为 2010 年 2 月 2 日。 8

历史、趋势与语境：我国侦查程序改革的宏观反思与研判

林喜芬

内容提要：我国侦查程序制度改革的反思应立足于历史发展、国际趋势与本土语境。在历史上，各国侦查程序的特征表现为从“行政治罪性、行政化审查”到“程序保障型、司法审查型”的历史走向，前者集权色彩浓厚、后者宪政特征显著。二战之后，各国侦查程序表现出趋同性、宪法化和国际化的当代趋势。基于我国的本土语境，由于侦查程序的法治化受到多重因素的影响，我国侦查程序应遵循“形式理性与实质理性相结合”、“程序规范与纪律准则相互补” 、“法治信念与责任伦理相配套”的转型策略。关键词：侦查程序法治化历史趋势语境侦查程序是刑事诉讼规程的重要组成部分。它不仅是侦查机构搜集犯罪证据、查明案件事实的操作技术，还是致力于限控公权力、保障被追诉人基本人权的人权法规范。“整个刑事诉讼程序犹如一座大厦，而侦查阶段则如同这座大厦的地基。如果地基的构造不合理、不坚固，那么，整个大厦就有可能发生颠覆。同样，如果侦查构造不合理、不坚固，那么，整个刑事诉讼程序就有可能发生偏差，甚至导致出入人罪。” 1 我国 1996 年刑诉法修改对超职权主义的起诉程序和庭审程序做了较大的改良，然而，由于种种原因，侦查程序的改造问题却被搁置和遗留了下来，随着司法改革的逐步深入，现行侦查程序的构建原理亟需反思，本文笔者仅从国家形态变迁史中梳理出各国侦查程序变革的主导性规律，并进而阐释当代各国侦查程序改革所表现出的共通性趋势，最后力求以中国语境为基点厘清较为适恰中国侦查程序改革的宏观进路。

一、历史梳理：宏观体制变迁与侦查程序变革（一）宏观体制变迁：近代欧洲的宏观考察从大历史的视角考察，近代欧洲各国在国家形态上表现出由“集权国家”到“宪政国家” 的转型历程。中世纪以降，国家观念刚刚兴起，为实现社会控制，欧洲大陆各国均以君主集权主义制度。至 18 世纪左右，欧洲曾出现一段短暂的警察国家时期（最典型是德国），它是由专制国家过渡到宪政国家的中间阶段。由于人类文明的发展不可避免地存在“惯性依赖”，因此，这种警察国家形态虽具有过渡性，但也没能走出专制国家的制度藩篱，仍然体现着很强的专制色彩。直至 19 世纪，现代意义上的宪政国家理念才在欧洲各国发展和兴盛。并随后主导了整个欧洲各国。那么，是什么因素导引了欧洲各国国家形态的变迁史呢？或者说，由集权国家迈向宪政国家的“惯性突破”因素是什么呢？对此，我国台湾学者陈新民指出，宪政国家的思想依据主要有以下可能性：卢梭的“主权在民”或“社约论”、康德的理性论及孟德斯鸠的“权力分立论”。2 卢梭的主权在民思想强调权力的合法性基础在于民意，康德的理性主义思想重视法令规范的人道性，而孟德斯鸠的权力制衡思想则阐释权力构架的机理在于制约和分权。这种解读无疑是具有启示性的，在笔者看来，还可以进一步将之概括为：从专制国家向宪政国 *

本文系上海市哲社规划项目（项目编号：2010EFX005）的阶段性成果之一。上海交通大学凯原法学院讲师，硕士生导师，法学博士。 1 李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社 1992 年版，第 179 页。 2 根据陈新民教授的考察，还包括了美国宪政的启示，但由于其在欧洲法政文明的建设中的作用不一而足，笔者未予包涵。参见陈新民：《德国公法基础理论》，山东人民出版社 2001 年版，第 30 页。 *

家的变迁，权力构架上存在两大趋势：其一，在权力属性上趋向民主化，更为强调保障；其二，在运作机制上趋向制衡性，更为强调制约。（二）宏观体制变迁视野下的侦查程序变革刑事诉讼制度从来就是一个国家政治状况的反光镜， 1 “刑事诉讼程序规则更紧密地触及到一个国家的政治组织。制度上的改变，尤其是文明发生重大变动，对刑事裁判形式所产生的影响，要比具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响，更加迅速、更加深刻。”2 因此，国家形态的上述变迁趋势也当然会体现在刑事侦查程序的变革上。 1．侦查权力属性：从“行政治罪型”到“程序保障型” 13 世纪左右欧洲各国所确立的均是集权国家形态。 “政治上，中央集权国家的领导者很热衷于纠问式诉讼，尤其是在政治制度具有专制倾向时，以及把社会利益放在个人利益之前 “自 13 世纪开始，欧洲大陆国家鉴于犯罪层出不穷，的情况下，更是如此。”3 一如学者所言，为适应镇压犯罪的需要，逐渐改采纠问程序，认为犯罪乃对于国家的侵害，纠问机关发现犯罪嫌疑即应开始一般纠问，用以确定犯罪是否存在，如搜集证据的结果，使罪体得到证明则应进行特别纠问。”4 历史证明，治罪的行政性与政治有着密切的联系，往往越是集权型的国家越倾向于行政性，忽视司法性，甚至完全抛弃治罪的司法性框架。如在法国“1453 年、 1498 年、1539 年与 1670 年国王发布的有关刑事诉讼的重要敕令越来越广泛的采取纠问式诉讼程序。 ” 5 为了保证犯罪控制和社会治理，侦查权力的属性是“治罪性的”，也就是说，结果的正确始终能够证成过程的合理性。具体而言，第一，侦查程序中“治罪至上”，极度忽视被告人人权的保障。“纠问式诉讼所要做的正是要竭力防止由于过分尊重个人权利而不能确保对犯罪人进行追究的情形发生，况且一个坏人不值得受到给予一个公民的全部保障。”6 所进行的诉讼程序也是审讯（纠问）式的，它要求侦查人员很快地将犯罪嫌疑人羁押到案，相反，犯罪嫌疑人则几乎不具有任何防御、辩护能力，只是侦查行为之客体而已。第二，侦查权力主体的人格化和政治化。在专制国家形态下的纠问式诉讼中，纠问主体（“司法官”）既是侦查官，也是控诉者，还是裁判员，这里的“司法官”担负的主要职责更为准确的说应该是追诉而非裁断。纠问程序的开始由预审法官主导。预审法官不仅能本其职权发动预审程序，不受不告不理原则的约束，而且拥有包括拷问在内强制处分权。质言之，预审的开始，实质上就是预审法官基于积极追诉之立场施行强制性侦查的开始。藉此，程序职能的未分化，程序进程的非透明化体现了权力过于集中导致的人格化、恣意性和非理性。同时另一方面，这些司法官作为侦查追诉犯罪的机构，只不过是政治机构和政治组织的“技术人员”而已，“最为常见的情况是，政治组织并不让这些法官具有相对于执行权力机关的绝对地位。” 7 第三，侦查和预审程序成为诉讼进程的中心，而庭审则沦为侦查程序予以延续的一种 1

德国学者罗科信称刑事诉讼法为国家基本法的测震器，参见［德］罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社 2003 年版，第 13 页。 2 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 66 页。 3 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 76 页。 4 龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社 1999 年版，第 77 页。 5 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 76 页。 6 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 76 页。 7 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 77 页。 2

虚置形式。“在纠问式诉讼程序中，进行预审占去了大部分时间，而法庭开庭审理仅仅是必要履行的手续，旨在作出最后陈述并从中得出结论。”1 可以说，整个诉讼过程只有一个目的，那就是通过各种手段发掘事实来治被告人的“罪”。 19 世纪中期以降，随着立宪政体的普遍实施，法律保留原则和法治国家理念逐步成为人类制度文明的基石，通过程序实现法治、通过程序保障人权也成为刑事侦查程序的共通目标。第一，“法律至上”的法治理念要求“治罪”必须遵循事先规范好的法定程序，力求通过程序来实现权利的救济与实现。如法国随着民主、人权思想的发展，从 1870 年至 1933 年，法律对个人自由的保护有所加强，刑事诉讼中所保留的纠问式诉讼内容明显缓减。预审程序虽然延续了书面程序，秘密进行，但是，程序的展开受到监督，预审不再是在被告人不知情的情况下进行。受到追诉的人的诉讼辅佐人可以按照规定接触诉讼案卷中的所有材料，可以提出建议，在对质时，可以要求向证人提出问题等。1933 年法律又对审前拘押做了极为严格的规定。 2 可以看出，在“这部机器需要现代化”的呼声之中，虽然其间也有辗转反侧，但按照时代的潮流和法治国的理念在稳步前行。第二，侦查权力主体逐渐演变成法律型权威，因强调程序的约控而具有非个体性的特征。在法治国家中，刑事诉讼的侦查规范不再是某一个体或某一机构的命令，而必须是抽象的、中立的程序。当然，这也是现代自由的核心要义之所在：对于被告人和其它当事人而言，他们个人的行动之所以被认为是自由的，乃是因为这些行动并不是由任何具体的命令所决定的，而不论这种命令是出自一上级还是出自一政府机构；这些个人行动所受制于的强力，乃是非人格的和一般性的。 3 2．侦查运作机制：从行政化审查到司法化审查刑事侦查程序变革的历程，不仅是侦查权力属性从简单的“行政治罪性”演化为复杂的 “程序保障型”的历程，也是侦查运作机制从强调内部制约的“行政化审查”演变为强调外部制约的“司法化审查”的历程。在专制国家，侦查权力的运作机制在外部基本上没有任何约束，即使有，也仅仅停留在组织内部“以任务实现为目的”的命令请求机制，这种行政化的“请示——审批”形式具有强烈的行政治罪倾向，难以形成对人之主体性的认受和尊重。在专制国家形态下，一般采用纠问式诉讼模式，侦查、审判高度同质，没有权力之分化，因此也就不存在任何审核机制。如德国卡洛琳娜刑事诉讼法典规定，诉讼程序中的侦查程序只包括法官，即施行审讯之人，他是致力于使该被侦查之人、被审讯之人能俯首认罪，因此只要实行侦查的机构与人员认为必要即可实施一切侦查措施。受到启蒙思想及自由主义的影响，欧洲大陆起先在法国掀起了大革命运动，由于长期受到专制政治及纠问式诉讼制度的压迫，民众忍无可忍。1789 年 7 月 14 日，暴动的群众攻陷了巴士底狱，释放出受刑的人，轰轰烈烈的法国大革命终于就此爆发了。革命既起，刑事程序之改革也随即成为运动之焦点，改革在前期成果的基础上（1788 年废除了刑求拷问，并对纠问程序的细节性修订），建立了张扬自由和理性价值的改良主义职权主义诉讼制度。在刑事侦查阶段，一个重大的趋势就是加强了对被告人基本权保障之关注，并逐渐要求对限制公民人身自由、身体、财产等基本权的强制处分权为一定外部制约，采行司法审查的外部监督机制，最终结果就是逐渐将签发此类司法令状之监督权赋予了公正、独立、超然的司法机关来执行。如 1849 年法兰克福帝国宪法第 138 条第二项也规定了，在实行拘捕时为了防止 1

［法］卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 76 页。 2 ［法］卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 93 页。 3 ［英］哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京三联书店 1997 年版，第 200 页。 3

警察的擅断应由法官进行审查命令。并且在法治国理念的导引下，直至纳粹反动政权之前一直致力于诉讼程序的完善和侦查程序的司法化审核，如在 1926 年制定的《贺福雷法》，引进 1 了对羁押进行言词审判及法院义务性的羁押审查。

二、当代趋势：人权理念攀升与侦查程序改良（一）趋同性：人权理念在两大法系之发展二战后，战争的梦魇催使各国大力加强侦查程序的人权保障机能，人权理念据此得到进一步完善和阐扬。如美国虽然宪法修正案以及来自普通法之精神的正当程序理念源远流长，但是直到 20 世纪 60 年代兴起的“正当程序革命”后，美国联邦最高法院才通过一系列判例建立了一套较为完备的规范侦查程序的人权保障机制，如确立犯罪嫌疑人的律师帮助权、沉默权，科予侦查机关米兰达告知义务，构建旨在抑制违法侦查的非法证据排除规则，甚至还 “极端”地采行了“毒树之果规则” 。更加突出的是欧陆法系国家，如德国于 1975 年彻底废除了预审法官制度，将法官的侦查权几乎全部转移给检察官，侦查程序越来越重视防止嫌疑人在审前受到不当羁押。审前羁押的令状只能由法官签发，即当侦查仍在进行时由侦查法官签发，而当正式的指控已经提起时由审判法院签发。2 意大利 1988 年大幅度修改了刑事诉讼法，也取消了预审法官的侦查权。在法国，传统上预审法官担负着“超级警察”的作用，一方面领导和指挥对现行重罪和轻罪的侦查；另一方面，批准、逮捕、司法管制和临时拘留，对刑事案件进行预审。新的改革方案取消了预审领导和指挥对现行重罪和轻罪的侦查权力。刑事诉讼法第 385 条规定了在预审程序后，轻罪法院可以裁定预审程序无效的制度。二战后的日本，在美国占领军的指导下先后对宪法、刑事诉讼法做了根本性变革，诉讼思想从重视处罚到重视人权保护，诉讼构造从权力行使型到权力抑制型，并逐步通过立法、判例确立了无罪推定、非法证据排除规则、自白性规则等。难怪美国学者布兰德利批判到：认为“由警察的不当搜查行为导致的证据排除制度是美国独有的观念”存在着实质性的错误；他还指出其他一些法治国家技术层面上无论是形式还是实质效果都逐渐趋同，不仅审问前要对嫌犯忠告，搜查须有批准令、为制止警察不当行为而行使排除的救济这些美国概念已广为采纳，而且在许多案件中，其他国家已超出了美国的上述要求。 3 种种迹象表明，人权理念在侦查程序中的当代发展已经超越了两大法系的传统分界，正在逐步走向规范、走向法治。（二）宪法化：人权理念在国内法源之体现侦查程序领域是公权力恣意膨胀的领域。在现代社会，保障公民人权成为一种“元叙事”。据此，人们希望将人权理念上升到法律渊源的最高位阶即宪法来体现；由宪法理念及其它正义观等浓缩而成的较少量但高层次（位阶）的法价值，也变成追求实质法治国理念所不可或缺的判断标准。 4 在诉讼法领域，则表现为将被追诉人最根本的法价值和法利益在宪法的位阶上予以保障。如日本国宪法第 31 条也规定： “任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其它刑罚。”第 33 条及第 35 条规定，“没有法官签发的令状,原则上任何人均不得被逮捕，也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。”其他国家也类似。宪法化最明显的国家是美国， “美国的刑事诉讼法是宪制化的刑事诉讼法”，刑事司法中被告人的许多程序权利是由宪法（尤其是被称为权利法案的宪法修正案）保障的，尤其是经过 20 世纪 60 年代的正当程序革命规定了刑事参与人权利的宪法原则频频被判例具 1

参见［德］罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社 2003 年版，第 624—628 页。参见［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 100 页。 3 参见江礼华、杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社 2000 年版，第 1—18 页。 4 参见陈新民：《德国公法学理论基础》，山东人民出版社 2001 年版，第 4 页。 2

体化，进一步拓展了人权保障的疆域。（三）公约化：人权理念在国际法源之扩张另外，在世界范围内，侦查法治化已经成为一种国际化趋势。威尔弗莱德·勃特克先生详尽论证了“法治原则”或“程序公正”已经成为西方民主社会中刑事诉讼的一个共同特征，政府的自由裁量权在任何针对个人的法律活动中必须是最小化的，尤其是在个人社会地位和 1 自由受到诸如逮捕令、搜查令、扣押令或警察讯问等调查措施威胁时更应如此。一方面，就世界性体系而言，《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利公约》、《公民权利和政治权利公约》以及《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》等国际公约中大部分都是关于侦查程序中程序基本权的规定。如：关于司法审查的规定，《世界人权宣言》第 9 条规定：“对任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。 ”《公民权利和政治权利公约》第 6 条规定： “未经合格法庭最后判决，不得执行死刑刑罚。 ”第 9 条规定：对任何人不得加以逮捕或拘禁，除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法院提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放。《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第八条规定： “影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”关于无罪推定原则，《公民权利和政治权利国际公约》第 14 条第 2 款， “凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”关于赋予犯罪嫌疑人、被告人拒绝强迫自证其证的权利，《公民权利和政治权利国际公约》第 14 条第 3 款（庚）项规定： “不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”等等。就辩护权发展而言，从国际范围来看，从不允许律师在场到允许律师在场，也是各国侦讯制度发展的一个重要趋势。《关于律师作用的基本原则》第 7、8 条规定了关于刑事诉讼中律师帮助的问题：“各国政府还应当确保，所有被逮捕或拘留的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下，至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的 48 小时”，“所有被逮捕、拘留或监禁的人应当有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延的、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师采访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。” 另一方面，就区域性体系而言，如以美洲国家为主的《美洲人权公约》（1969）的公开签署建立的美洲区域化；如 1981 年公开签署的非洲人权和民族权宪章；最值得一提的是欧洲联盟体系，由于欧洲特殊的固有传统以及国家之间的悠长的历史联系使得她在推行人权公约化，世界一体性的进程中起着举足轻重的楷模作用。如欧洲司法区域（一词此处广义的用法既指制度上的，也指规范上的）的提出，它是指一种正在建设中的法律，它不仅涉及传统的国际公约，即国家之间的公约，也是指超国家的公约。欧洲法的建设远远不局限于共同法的简单复兴，它更多的涉及不同法律传统之间的逐步协调，这种协调是在经济和人权的双重影响下进行的。 2

三、本土语境：我国侦查程序法治化的多重困境基于上述考察，我们可以得知，各国刑事侦查程序不仅在历史语境中表现出从集权色彩较浓的行政治罪性和行政化审查，逐步向宪政特征显著的程序保障型和司法审查型转型。二战之后，各国更是延续着这一传统，并表现出趋同性、宪法化和国际化的当代趋势。因此，中国未来之侦查程序改良也应当遵循从以权力扩张为中心迈向以权力抑制为重心的历史性主导规律，同时，也更应当切近当前的国际发展趋势，当然，我们还需要深入分析中国语境下侦查程序法治化的具体困境。 1 2

参见江礼华、杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》，法律出版社 2000 年版，第 20 页。参见赵海峰：《欧洲法通讯》（第一卷），法律出版社 2000 年版，第 139 页。 5

（一）理念缺席：人权保障在侦查领域难以彰显第一，在宪法位阶上，刑事侦查程序中诸如被告人沉默权，获得律师帮助的权利，不受非法搜查、扣押的权利，受到无罪推定的权利等程序基本权尚未获得宪法的确认，致使被告人在侦查程序中的基本权利在法源上缺乏效力依据。1982 宪法自出台以来经历多次修改，却没有一条涉及到限制和剥夺公民人身自由应当归于司法权，而不应当属于行政权管辖的范畴，也没有涉及自白须任意性、不自证其罪，随时聘请辩护人权利等基本权条款。另一方面，即使已规范的诸如通讯自由、通讯秘密等一般性基本权利也得不到合理有效的程序规范的支撑。第二，在立法位阶上，中国刑事诉讼法对侦查程序的规定仍然没有脱离重实体、轻程序，重打击犯罪、轻人权保障的立法倾向。当前规范层面的立法显示了，侦查程序完全被设计为一种侦查机关为查清案件事实，对犯罪嫌疑人进行单向调查的行政性程序，规则本身缺乏很有效的实施性程序法规则。如中国现行刑事诉讼法对侦查机关收集犯罪证据的行为，提出了一些义务性和禁止性的法律要求，但并没有确定“非法证据”的性质和范围，也未规定如何排除、是否经过单独的听审，等等。第三，在国际法位阶上，刑事诉讼国际准则在我国侦查程序的贯彻显得不甚光耀。从我国国际法实践来看，作为联合国的创始国之一，中国参与了《联合国宪章》的制定。并到目前为止，已经参加了 17 项有关人权的国际公约，包括了《经济、社会和文化权利公约》和《公民权利和政治权利公约》两项重要公约，涉及刑事诉讼国际准则的有《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚公约》、《儿童权利公约》等。虽然理论上，我国采行的是国际法优先的原理，但关于国际条约如何在我国适用，我国宪法却没有明确规定（目前仅在民事法律领域有所涉及），刑事诉讼国际准则在我国的贯彻实施来看，情况并不乐观。（二）法源冲突：行为依据在侦查运作中相互抵制如果将侦查程序的法律渊源作广义理解的话，则应当包括法定程序法规范、有权机关的司法解释，以及侦查机关的内部纪律。由于法定程序法规范的模糊和不完备可能给侦查主体较大的自由裁量权，为保障法源的可操作性，有权机关制定了相应的司法解释；为了更大限度地完成追诉任务和提供侦查人员的素质，侦查机关内部也有着大量的相关内部纪律规定。然而考察我国的侦查实践，侦查过程中法源冲突问题却异常突出，并且在很大程度上消解着程序法规范所固有的法治意义。第一，相关司法解释消解着程序法规范的制度内涵。如我国《国家安全法》第 10 条仅规定了国家安全机关采用包括监听在内的技术侦查措施，但司法实践中，由公安机关制发的司法解释中却擅自规定公安机关有权采用监听；又如关于取保候审、监视居住的适用期限，刑诉法 58 条规定了， “人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月”，但是司法实践中，公、检、法机关分别通过各自的司法解释实际上将其解释为在诉讼的不同阶段各自采取取保候审和监视居住最长不得超过 12 个月和 6 个月；侦控部门还对刑诉法犯罪嫌疑人、被告人基本权利的规定进行了限制，如公安部《规定》第 47、48 条规定： “律师会见在押犯罪嫌疑人，违反法律规定或者会见场所的规定时，在场民警应当制止，必要时，可以决定停止本次会见。” 第二，内部纪律规定消解着程序法规范的保障机能。当前，我国侦查实践中，大量存在着强调破案率、“招标”破案等办案机制，并且通过每个办案人员的办案业绩来进行评分、评比。作为一种内部纪律规定，一方面，该绩效评比制度迎合了当前强调打击和控制犯罪的社会治安环境；另一方面，客观地评价，它也存在着很大的制度隐患。因为在侦查过程中，参与侦查的制度行动者并非是以组织形式出现的侦查机构，而毋宁是每一个相关的办案人员。他们需要在法定程序法规范与内部绩效制度之间作出权衡和选择，并以最优化的方案践行自己的职责。在办案压力的催逼下和办案奖赏的诱惑下，我们很难保障侦查人员不会滥用

权力、突破程序的界限，实施一些侵犯被追诉人基本权的侦查行为。也许这种选择在常人眼中是不理性的，但依据侦查人员的个体计量却可能是最优化的方案，因为他们面对的是具体化的奖惩机制或效益式的绩效评比制度，而且违法乱纪的行为也很可能被掩盖。正如有学者指出的，真正引导警察作为的，往往不是规范层面的刑事诉讼法，而是侦查机构内部的“绩效评比”，由此，一旦绩效制度不合理性，势必导致侦查机关漠视程序法规范，损伤被追诉人基本人权。 1 （三）信仰危机：侦查主体在侦查实践中存在“精神缺陷” 如果制度行动者缺乏对制度机理的认知，该制度将注定走向扭曲，相应的，如果侦查办案人员缺乏程序法治的信仰和程序责任的伦理，程序的运行状况也就可想而知了。笔者认为，实现侦查程序的法治化还需要侦查主体的精神素养这一维度。一方面，侦查主体需要一种特定的知识来“武装”侦查权力和侦查行为，而这种知识就是法律的知识和法治的信仰；另一方面，侦查主体需要具备一种严格执法的责任伦理。法治信仰是在特定法律知识储备基础上的提炼和升华，然而可惜的是，我国侦查人员的素质现状（包括文化素质和法律素养）非常差已经是公开的秘密。现实的尖刻将不得不让我们对警察合法、合理的执行业务抱持一种谨慎、忧虑的态度。也因此笔者认同有些学者的观点，主张通过修改有关警察人事管理的相关法律法规，进一步改革和完善警察的考试、录用、培训、考核、奖惩等管理制度，促使中国警察的整体素质（包括文化水平、道德素养、法律知识、人权理念等），尤其是法律知识与人权理念得以大幅度提升。 2 另外，我国侦查主体的精神危机还体现在缺乏执法责任伦理，由于缺乏执法责任之伦理，再加上我国刑事侦查法律规范不健全，实践中存在着大量的诸如刑讯逼供、超期羁押、非法搜查等程序违法和程序侵权行为。在我国侦查实践中，刑讯逼供长期以来却禁而不绝，近年频繁出现的刑事冤案，如“杜培武”案、“佘祥林”案等，莫不与侦查实践中盛行的刑讯逼供之风存在着直接关系。超期羁押，也是我国侦查实践中久难根治的顽症之一。

四、转型策略：中国侦查程序法治化的多元视角（一）目标定位：侦查程序的形式合理性与实质合理性 “刑事法治的首要之义就在于实质理性的建构与形式理性的坚守。”3 在刑事法领域，形式法治要求立法者以标准的法言法语来全面规范程序法规则，以实现程序规则条文的明确性、条文之间的和谐性和系统性；实质法治则要求该法律程序必须能够体现基本权保障和救济等价值目标。如果说形式法治致力于刑事侦查程序规范在逻辑体系上的严密与完备，致力于在实体性规则的基础构架上发展出一系列较具操作性的实施性规则和救济性规则，那么实质法治则要求该法律程序必须是具有旨在控制侦查权力、保障公民权利价值取向。当前，中国侦查程序规范表现出诸如法律不周延、缺乏实施性规则和救济性规则，以及侦查程序规范合理性不足等制度现状，笔者认为应当从形式合理性和实质合理性双重着手：就侦查程序法规范的形式合理性而言，其一，完善程序侦查立法，尤其是将组织性、任务性法律规定细化为功能性的可实施程序；其二，严格贯彻程序违法的审查和惩治机制，树立一种程序刚性和程序权威的形象。就侦查程序法规范的实质合理性而言，其一，推进刑事基本权的宪法化和国际化，让法的基本价值在最高法律位阶上有所规范，进而可以为侦查程序法的合理化提供法源依据；其二，法律政策是法制进程中的经验总结，具有灵活性和实时性，为此，应当处理好政策与法律之间的关系，实现合理而有效的法律政策向程序法规范的转化，形成法律与政策的良性互动，从而充实中国侦查程序的实质理性。

1 2 3

参见林山田主编：《刑事诉讼法改革对案》，元照出版公司 2000 年版，第 466 页。参见刘海年等：《人权与司法》，中国法制出版社 1999 年版，第 21 页。陈兴良主编：《刑事法治的理念建构》，法律出版社 2002 年版，第 2 页。 7

（二）行为依据：实现程序规范与绩效制度的合理互补法定程序规范的不完善，以及它与司法解释、绩效制度之间的冲突，必然会促使警察在实践运行中在几种“行为依据”之间作出权衡和选择，事实上，某些权衡正在消解法定程序的效力，危机刑事法治的权威。因此，笔者认为，若求达致刑事法治，仅仅关注法定程序层面的立法完善无疑是静态的观点，更为切实的策略毋宁应是注重法定程序与作为内部纪律的绩效制度之间的合理互补。前者是宏观的、制度性的法律规范，而后者则是微观的、技术性的纪律规范，并且这些微观层面的纪律规范才是更“日常的”。一个小小的环节设置不合理都可能导致整个国家层面的程序体系的崩裂或虚置。如，法律倡导侦查秉公执法、客观公正，但绩效制度稍有不科学或稍作变通就很可能直接导致法治理想目标的流产；又如，办案计分是以警方移送审查起诉书中记载的罪名与嫌疑人人数为准，还是以检察官来日起诉或不起诉为准，抑或是法官判决有罪与无罪为准，哪种计量方法更加科学合理无疑潜藏着很深学问。在此，尽管该论题非常复杂，但总体上，笔者认为应该致力于形成一种程序与纪律的良好互动，其核心要义应是保障公民基本权：其一，程序的制定与公布，应当以一种警察能够理解和接受的方式将宪法关于公民基本权的内容融入于日常行为守则（纪律、绩效制度）之中，加强公民宪法权利的保护；其二，纪律的制定与实施，应当以立法程序为据，纪律规定对法律的补充应当以人权理念的导向。（三）主体信仰：树立法治信念与责任伦理的双重约束侦查办案人员既是一种职业群体，也是法的维护者，在绵续积久的职业习惯与法律人角色之间无疑存在着巨大的角色冲突。前者要求以打击为重，贯彻追诉治罪；后者则要求他们秉公执法，躬行守法。制度行为者的素养是制度贯彻的重要因素之一。笔者认为，由于侦查程序时刻关涉到公民基本权的干预，因此，塑造侦查办案人员的主体信仰对于侦查程序的法治化非常重要。首先，树立侦查主体作为“法律人”的法治信念。既然侦查程序并非单纯的治罪程序，它也是一种程序保障机制，因此侦查主体当然应当以“法律人”自居，遵行程序法规范，严格依程序办案。其次，塑成侦查主体作为“法律上的人”的责任伦理。在法律范围内，侦查主体仍是一个普通人，任何程序违法行为都应当同任何违法一样应当承担责任，他/她不应当成为“超法律之人”。程序违法直接导致的是权力侵权， “当他们能够明白别人也会因遭受非正义而痛苦时，他们就能懂得自己的责任，而责任是我们的权利的自然基础。” 1 最后，通过制定科学合理的侦查人员伦理规范来贯彻法律至上的法治信念，也能在一定程度上缓解两种信念间的冲突。如在美国，为了使警官能自我约束，自我尊重，美国警察职业最权威的团体——国际警察局长协会制定了警察职业道德准则和警察行为准则。被誉为市民警察的英国警界也有类似的规范。（编辑

刘磊）

Abstract: Criminal investigative period is the base of the whole criminal procedure, so its orientation determines the reform direction of criminal procedure. From the historical perspective, most countries’ investigative process put up the characteristics: from centralizational procedure which emphasizes how to indict defendant to constitutional procedure which emphasizes how to guarantee the fundamental rights. After World War II, most countries’ investigative process put up the convergent, constitutional and international trend. China’s investigative process depends on diverse factors, so its reform should keep unifying formal and substantive rationality, procedural 1

慈继伟：《正义的两面》，北京三联书店 2001 年版，第 14 页。 8

law and disciplinary rule, the belief of rule of law and obligation ethic on the macroscopical side. Key Words: investigative process; rule of law; history; trend; context

 流动人员的亲权保障考察 ——以杭州下沙为例

崔兰琴  内容提要：亲权是基于基本的身份关系而产生的一种专属于父母的权利和义务。为了从社会转型的动态视域下关注浙江省流动人员的亲权保障状况，本研究采用了社会调查的方式考察亲权的履行情况。在具体的操作上，以杭州下沙开发区流动人口亲权履行情况为调查样本，并把这些调研置于浙江省出台的相关法规、条例和惠民政策的宏观背景之下，从未成年人的经济照护、人身照护、教育保障、心理疏导和亲权不履行的救济措施等方面进行调研。从中了解相关民生政策的绩效，分析浙江省保证亲权切实行使，保护未成年人合法利益的重要途径。在分析其中存在问题的基础上，提出相应的亲权保障对策。关键词：流动人员亲权保障人身照护财产照护亲权是一种身份权，涉及父母在人身和财产方面对未成年子女进行的照护，专属于父母的权利和义务。保护未成年子女的利益是亲权的唯一目的。随着浙江城市化进程的逐步深入，人员流动日益加剧，传统型家庭逐渐解体，未成年子女的教育、监护、经济扶助等关涉亲权的问题愈益突出。但由于婚姻法主要针对静态家庭关系中权利义务分配，无法满足社会转型期的需要。因此必须对转型时期亲权的现状进行社会调查，了解流动人员亲权行使的情况，并对其可能产生的社会后果做出客观评价。本调研在梳理浙江惠民政策，取样调查和借鉴中外经验的基础上，阐述亲权的内容和保障体系，为解决流动人员的亲权问题提供思考。

一、流动人员亲权保障的有关政策由于我国正处于社会转型时期，流动人口增长迅速。浙江作为民营经济发达的省份，更是外来劳务人口输入集中地。2000 年以来，浙江登记发证的流动人口，年均增幅达到 21.9%。到 2007 年 6 月，浙江全省登记在册的流动人口，已超过 1670 万。外来人口与常住人口的比例达 1∶3。外来务工人员为浙江经济发展带来变化。根据有关部门统计， “十五”期间，外 1 来人口对浙江GDP的贡献率，达到 21.4%。相应地，大量涌进城市的外来人口，也给浙江社会建设和管理带来了挑战和压力。随着浙江流动人员的加剧，城市化进程的深入，传统的社会秩序、伦理观念和法律制度面临挑战，诸多问题因之而生，亲权问题即为其中的一种。（一）相关政策的内容为了保障亲权，浙江省相关立法有《浙江省未成年人保护条例》。该条例明确规定：父母或其他监护人有遗弃、虐待、强迫结婚等严重危害未成年人合法权益行为的，未成年人的近亲属、父母或其他监护人所在的单位、未成年人住所地的村（居）民委员会等，可以申请撤销其监护人资格，另行确定监护人。确立了亲权不履行时的剥夺程序。《浙江省义务教育条例》和《浙江省义务教育阶段学生学籍管理办法》保护未成年人教育权。就流动人员而言，宁波市做得最为突出。《宁波市民办教育促进条例》规定，从 2007 年 1 月 1 日起，“实施学历教育和学前教育的民办学校，符合规定条件的，其聘用的具有中级以上专业技术职务的教师，可按规定参加事业养老保险。民办学校教师与民办学校解除聘用关系后，可按事业单位工作人员的招聘方法，到公办学校去应聘。”宁波市在赋予民办教



本文系浙江省社科联、浙江省财政学会民生调研课题“浙江流动人员亲权履行的现状、问题和对策研究” 成果。



浙江工商大学法学院副教授。

许梅等：《“暂住浙江”走入“居住浙江”》，《青年时报》2009 年 3 月 31 日。

育更肥沃的发展土壤，给予享受一些与公办学校同等的政策的同时，解决了以流动人员为主体的非在编教师的后顾之忧，保证了农民工学校的教育质量。同时把一系列的民办学校，包括流动人员学校转为公办学校，使流动人员子女的教育权得到保障，有助于亲权的切实履行。浙江省与保障流动人员亲权有关的重要举措是率先对流动人员用居住证取代暂住证。我省最早实行居住证制度试点的是嘉兴市，2008 年年初嘉兴市试行把暂住证换成居住证，将与社会保障、就业、居住、子女就读、计划生育等挂钩，拿了证流动人员可以享受一定的嘉兴市民待遇和优惠政策。嘉兴市的成果经验开始在全省推广。经浙江省第十一届人大常委会第十一次会议审议通过，2009 年 10 月 1 日起，《浙江省流动人口居住登记条例》正式施行。居住证涵盖了子女就学、社会保障等方面可享受的公共服务待遇。居住证的实施使持证者享受与同城居民一样的服务，把流动人口子女入学工作纳入流入地义务教育总体规划统筹安 1 排，从而使权利流动起来，与人本身如影随形。至于居住证持有人可享受的社会保障、公共服务等具体待遇由居住地县级以上人民政府规定。而在现阶段，就亲权保障而言，县级以上人民政府可以考虑规定下列内容：（1）子女入学的具体条件、范围等；（2）义务教育阶段免交学杂费、教科书费、作业本费、借读费的具体内容。居住证与社会保障、就业、子女就读、计划生育等挂钩。“从暂住证到居住证，逐步实现居民在社会权利上的平等，使外来务工者从内心感到这个城市对他们的尊重，从而对 2 城市产生归属感；体现了以人为本，共享社会发展成果这样一种社会公平的理念。 ” 上述种种政策表明，浙江省作为劳务输入大省，诉诸多种努力，保障流动人员的亲权履行，改善流动人员未成年子女的经济照护和人身照护权益。为进一步了解亲权相关政策的实效，本次调研在下沙管委会所属的学校展开。开发区管委会目前有在校学生 10363 人，其中外来流动人员的子女有 7686 人，占 74％以上。可见，和本地生源相比，外来流动人员的子女占据了大部分，构成学生的主体。考虑到开发区庞大的流动人口队伍，对于研究流动人员的亲权保障，应该具有一定的代表性。在实际的调研中，鉴于学校安全、有关影响和代表性等多种因素，相关教育部门建议分别选取一所实验学校和一所最大的民工子弟学校作为代表进行抽样调查。本次调查问卷共计发放 500 份，收回有效问卷 407 份。其中重点学校 106 份，民工子弟学校 301 份；户口在杭州的问卷有 67 份，户口不在杭州的问卷有 340 份。因此，从一定程度上看，问卷调查具有一定的代表性和典型性。该调研反映出亲权保障相关政策的满意度和了解度，涵盖经济照护、人身照护和教育保障等亲权保障的具体内容。（二）相关政策的满意度和了解度宏观上看，对于浙江省相关惠民政策的满意度，从学生以及学生眼中的家长两个角度考察，结果如下：惠民政策的满意度比较满意

不太满意

很不满意

人数

占比

人数

占比

人数

占比

伙食费

278

68.6%

110

27.2%

4.2%

零花钱

294

69.3%

108

25.5%

5.2%

具体对比如下图：

此举引起广泛关注，参见孙昌銮：《首批“新居民”拿到城市“绿卡”》，《北京青年报》2007 年 11 月 22 日。 2 许梅等：《“暂住浙江”走入“居住浙江”》，《青年时报》2009 年 3 月 31 日。

这里的比较满意即包括很满意，也含有基本满意之类，基本上在三分之二以上，而不满意的不到三分之一，很不满意比例就更少了。总体来看，未成年人对惠民政策的认可度还是比较高的。但具体到对惠民政策的了解程度，却似乎并不像满意度那样令人乐观，具体情况见下表的统计结果：

就学生自身来看，绝大多数同学认为自己对惠民政策不太了解。至于他们的父母，他们个人认为是自己了解惠民政策的主要途径之一，因此比自己了解得多些。但这只是相对而言，因为 80%以上的学生认为他们的家长对政策也知之甚少。既然学生对政策了解不多，那么他们的满意度从一定程度上只能算做一种感觉而已，并不一定代表政策很完善。因此，对于浙江省的决策者来说，在加大惠民政策的同时，更应该做好政策的宣传和讲解，真正使政策深入人心，得到认可。

二、流动人员亲权保障中的问题为了从社会转型的动态视域下关注浙江省流动人员亲权保障的状况，本研究采用了社会调查的方式考察亲权的保障情况，以便使亲权问题的研究更具有针对性。在具体的操作上，以杭州下沙开发区流动人口亲权保障情况为具体的调研点，从未成年人的身体照顾、教育保

障、心理疏导、亲权不履行的救济措施等方面进行调研。（一）经济照护经济照护是亲权保障的基础，而流动人员的处境决定了经济收入的波动性。一旦父母找不到事做，这对于流动的民工来说又是挥之不去的愁云，孩子的经济扶助就成了严重的问题。问卷调查的情况从一定程度上反映了我省流动人员经济照护的状况。 1．家庭收入状况流动人员家庭收入与本市人员家庭收入比较（单位：元；分别占本市人员的百分比和占流动人员的百分比） 3000 以下人数流动人员

112

家庭收入本市人员

家庭收入

3000-6000 占比 32.5 % 8.2%

人数 156 22

占比 45.2 % 36.1%

6000-9000

10000 及以上

人数

占比

5.8%

26.2%

占比 16.5

% 29.5

两下对比可以看出，三分之一的流动人员家庭收入在 3000 元以下，甚至有个别同学在这一选项上注明“不到 1000 元”。在高消费的“休闲之都”——杭州，整个家庭的收入在千以下，毫无疑问属于困难家庭。即便是三千元以下的家庭，也应该算作较低收入家庭。在这种情况下，未成年人的经济照护比较艰难。相较而言，本市同学的家庭收入状况好多了，3000 元以下的低收入家庭仅为 7%，而三分之一的家庭收入在 6000-9000 千元，甚至 10000 元以上的家庭也不在少数，达到了 26%。另外，在问卷调查中，还有 62 名非本市学生的情况比较模糊。因为他们要么注明不太清楚，要么注明时高时低，要么没有选择。总之，没有给出一个明确的答案。从一定程度上可以推测出来，这 15%的学生家庭经济状况应该归入不太好的行列，甚至情况很糟糕。而户口在本市的学生中，仅有六名没有选择。 2．每周伙食费与零花钱流动人员子女 50 元以下

50-100

100-200

200 及以上

人数

占比

人数

占比

人数

占比

人数

占比

伙食费

172

53.4%

113

35.1%

5.3%

零花钱

244

73.1%

18.3%

6.6%

本市人员子女 50 元以下

50-100

100-200

200 及以上

人数

占比

人数

占比

人数

占比

人数

占比

伙食费

31.8%

51.5%

12.1%

零花钱

51.5%

29.4%

16.2%

注：伙食费调研中存在有一人选择两项的情况。在以周为时间单位的伙食费与零花钱的比较中，流动人员家庭给学生的伙食费普遍偏低，其中有一半学生的伙食费在 50 元以下，在五天九餐（一般周五晚上不在学校吃）中，每餐仅为 5.5 元。零花钱也很少，如果把没有或不选的也归为 50 元以下的话，那四分之三的学生都在 50 元以下。比较下图本市人员子女的情况来看，非常很明显，本市学生无论伙食费，还是零花钱，均比流动人员子女高得多。（二）人身照护在关涉亲权的人身照护方面，流动人员基本上都能够做到和孩子生活在一起，共计有

301 人，占 86%。当然本市学生更高，共计 60 人，占 90%。但流动子女中毕竟还有 11 名学生“父母都不在这里”。另外也有 20 名流动人员子女与父母亲中的一方一起生活，还有 2 名学生则没有选择。从长远来看，这种长期与父母分离的状况会在一定程度上影响孩子的身心发育。尽管流动人员中有大部分家长可以和孩子生活在一起，但是在学生学习时，大部分家长都无法陪伴或指导孩子，其中有 247 人，占 73%。而本市户口的学生则有将近一半的学生表示家长可以陪伴。同时，流动人员在经济上的拮据也会导致一些孩子为经济状况担忧，心情比较压抑。比如，流动人员子女中为经济来源担忧的有 255 人，占流动人员子女的 75%。其中有 65%的学生表示“有时担忧”，而 10%的学生则表示“经常担忧”。对比之下，户口在杭州市的学生中则有 55%的学生表示“从不为经济担忧”。（三）教育保障流动人员不断地处于流动状态，这使子女的教育保障面临极大的挑战。由于流动人员子女户口不在杭州市，在初中毕业之后何去何从时，是在杭州考高中，还是回老家考试，这都是一个非常棘手的问题。其中，189 名学生明确表示要回老家考试，占流动人员子女的 56%。更有 34 名学生表示不清楚，家长还没有做出打算，占 10%。毫无疑问，即使真的选择回老家考试，也会存在教材、科目等不统一的问题，也会在很大程度上影响他们的学习。尤为令人担忧的是，在初中小学的受教育阶段中，流动人员子女中间已经有很多学生转战多所学校，具体情况如下：

流动人员子女不断地转学，虽然锻炼了他们的适应能力，但却在很大程度上影响了他们的学习，使他们在选择高中时很受制约。其中，157 人选择职业高中，占 46%。选择前三所和前八所重点高中的一共只有 76 人，占 22%。而户口在本市的学生中，只有 19%的学生选择职业高中。初中阶段不仅是未成年人的叛逆期，也是他们人生的一个分水岭。特别是在受教育上，是选择继续高层次学习，成为高精尖人才；还是选择职业类学校，学会一技之长，都会在初中阶段初露端倪。流动人员子女来回奔波，不断转学，这使他们不断面临新的学习环境，不断调整，成绩也会受很大的影响，以至于在选择高一阶段的教育时出现茫然。通过问卷调查，流动人员子女的教育权问题归结起来主要有：其一，校舍简陋，设施不全。由于学校的教室是租赁的，缺乏必要的修缮，墙壁上的裂缝都清晰可见。没有操场和必要的体育教学设施，学生体育课和课外活动的质量很难保证。相同的问题在科学课和信息课上也同样存在。用学生的话说就是“连实验器材都没有怎么上课”， “没电脑，没有网线无法上信息科”。再加上老师“总把副课改为正课，不看重副课，学习就不全面。”这样学生很难

全面发展。其二，学校环境有待改善。对于校园环境，学生的感受极为深刻，“要树没树，要草没草，风一刮满操场的沙子飞得像沙尘暴一样。改善改善吧！ ”。具体到改善的办法，学生迫切希望“多种些花花草草” ，把“学校建大一点”， “活动多一点”。在美化校园的同时，学生也希望美化心灵，盼望“学校最好有图书馆”。因为他们认为， “有了好的环境，心情变好，连爱学习的心也变得豁然开朗了！” 如此简单、自然的，且近乎本能的愿望，实现起来却那样遥遥无期，着实令人不安。其三，学校收费较高。由于调查的民工子弟学校属于民办学校，开发区管委会经济支持很少，为了支付教师的工资，应对学校的各种开支，保证学校能够经营运作下去，校方必须向学生收取一定的学费、杂费等费用。据调查，小学每学期收费 800 元，初中每学期收费 1000 元。由于无法真正享受义务教育，学生普遍不满，感觉不公平。其中 170 名学生认为 “学校收费多”，占该校 301 名受调查者的 56%。有感于此，学生渴望“把学费降低些，因为每个家长都希望孩子好好学习，考上大学，有时该出的钱也有时交不上，所以希望少一些钱，给父母减少负担。” 其四，伙食差强人意。学校要求“只要没有特殊情况都要交伙食费”，学生基本上都要在学校吃饭。三分之一的学生谈到自己的要求时，都说到学校“那伙食做的实在是不好吃”， “希望改善学校伙食。”尽管食堂吃久了人都会厌倦，此乃人之常情。但这么多学生谈到伙食问题，说明确实存在差强人意的地方。其五，学校管理不够科学。对于学校的管理，教师打骂以及体罚学生是学生最为不满的方面。他们希望“老师有素质，有内涵”， “不要发火，不要有气对学生发，要对学生好点”。对于学校的管理，学生认为比较简单，不太关注学生生活，不够科学，希望“教育认真点，要平等待人” ，“方法提高点，更科学一点”。其六，无法真正享受公平教育。在问卷调查中，学生呼吁的公平教育主要集中在两个方面，一是希望教育部门公平对待农民工子女和民工学校，包括收费、升学、进名校共享优秀教育资源等多个方面，保证教育权益的公平享受。二是老师公平对待学生。在涉及“名校很难进”、 “优秀教育资源不能公平享受”、 “老师不能公平对待学生”等方面，学生单独或同时选择的有 398 人次。足见流动人员随迁子女多么期待享受公平教育。一言以蔽之，无论这些随迁子女的亲权保障上存在多少问题，但他们大部分毕竟可以随同父母一起暂居城市，享受完整的亲权。相较而言，那些留守子女的亲权保障则更加令人担忧，这恰恰无法在问卷调查中显示，原因在于他们留守在老家。对于留守子女的亲权保障情况，主要通过访谈家长的形式了解。通过对流动人员的访谈了解到，其留守子女的的人身照护、精神慰籍和经济扶助等关涉亲权的义务转由他人履行，通常情况下由祖父母来履行。第一，就物质上而言，在年景好的情况下，也许子女还能接受比较好的经济扶助。而一旦父母找不到事做，孩子的经济扶助就成了严重的问题。第二，就精神上而言，父母对于未成年子女思想上的引导、人格上的健全、精神上的扶助则更为关键，而这些恰恰是常年打工在外的父母无法做到的，原因在于他们的孩子留守家中。由于父母没有足够的时间陪伴孩子，子女缺乏足够的精神上和思想上的关注，致使他们常常缺乏安全感。这些愈益凸显出亲权问题的紧迫性。相对父母监护型家庭来说，在祖孙监护型家庭和单亲型家庭环境中长大的孩子往往更容易走极端。其一，要么没有规则意识，暴力倾向性增强，人性扭曲，反社会性增加，以及由此而引发犯罪率进一步上升，整个社会的法制秩序遭到严重破坏。而修复受损的法制秩序有时则不止一代人的功力所能成就，其成本要大大高于对子女抚养和教育的成本。其二，要么性格孤僻，没有安全感。这些子女结婚成家之后，性格上的缺陷直接影响他们婚姻的质量与

家庭关系的和谐。

三、流动人员亲权问题的应对虽然浙江省政府采取诸多惠民政策让流动人员安心，但鉴于流动人员的庞大性和复杂性，亲权的保障依然存在不少问题。作为应对，可以从亲权制度和配套措施两个大方面进行完善，应对当前的现实问题。一方面，亲权制度的完善。具体包括：第一，亲权剥夺程序的设立。虽然《浙江省未成年人保护条例》明确规定，当父母或其他监护人有遗弃、虐待、强迫结婚等严重危害未成年人合法权益行为的，可以申请撤销其监护人资格，另行确定监护人。但对于如何撤销监护人资格、剥夺亲权则没有说明。同时，行使撤销权的主体也很难践行于实践中。因为“未成年人的近亲属、父母或其他监护人所在的单位、未成年人住所地的村（居）民委员会等”主体一方面并不享有司法变更权，另一方面也不是一个中立机构。试想，未成年父母要么是单位的同事，要么是社区、村里的居民，大家抬头不见低头见，经常生活在一起，很少会有领导愿意主动打破和睦关系，去行使撤销权。再加上是流动人员的工作单位和住所又不断变更，这些客观和主观因素都决定了亲权的剥夺很难得到实际执行。因此，需要明确亲权剥夺的内容，设立专门的亲权剥夺程序，性质为变更之诉，应由亲权人之一方、未成年人之其他亲属、负有监护义务的组织或人民检察院向人民法院起诉，由人民法院判决。第二，非婚生育亲权人的指定。随着流动人员的增加，年轻人婚姻观念和生育观念的改变，非婚生育的事实已经存在。对于流动人员未婚生育的亲权人如何认定，当母亲为未成年人或死亡时，非婚子女的亲权如何行使，监护人如何指定等诸如此类的问题，都应该明确。比如国外一些国家和地区立法实践值得借鉴。法国民法典第 374 条规定，对于非婚生子女，如仅为父母中一方认领时，亲权由自愿认领一方行使；如为双方认领时，亲权完全由母方行使，但法院可应一方或他方或检察部门的请求，决定由父单独行使，或由父母双方共同行使。瑞士民法典第 298 条规定，监护官厅在母为未成年人或禁治产人，或死亡或被剥夺亲权时，应依子女利益的需要为子女指定监护人。2 通过借鉴外来经验，结合浙江省流动人员的实际，从法规上明确：对于生父母未结婚时，亲权属于母亲；如母亲无法行使亲权，由专门的司法机构依子女利益的需要，为子女指定监护人，或将亲权转交生父；如果父母协议确定父亲为亲权人，可由父亲直接行使亲权；父母相互结婚的，就由双方共同行使亲权。从而为非婚子女的亲权提供应有的法律保障。第三，为保障流动人员单亲家庭的亲权义务履行，可以考虑为单亲子女建立保险基金以防不测，维护未成年的正当权益。对于单亲亲权人发生意外身故，可以建立程序完善的认领制度，如招募抚养家庭，或由社会救济机构收容，充分利用社会的资源，尽可能减少流动人员亲权履行的缺失。另一方面，配套措施的完善。具体包括：第一，提高流动人员待遇，完善相关社会保障制度，为亲权履行提供经济保障。虽然浙江省不断提高最低工资标准，为流动人员及其子女提供医疗、社保等惠民政策，但相对于房价的不断飙升，消费的不断看涨，流动人员依然面临严峻的经济问题，迫切需要从住房条件、购房标准、公积金的缴纳以及社会保障体系等方面给予更多优惠，特别是公租房和经济适用房的条件。因为只有流动人员安居乐业，亲权的履行才可以落到实处。第二，建立灵活务实的流动人口管理制度，完善流动学生的管理和登记制度，从根本上解决流动人员子女的入学、升学等教育权，是保障亲权履行的中心环节。现行按户籍所在地

如央视《心理访谈》栏目中播出的一些访谈者的心理问题都与他们童年一次次与父母分离、颠沛流离的生活和“祖孙式”的监护模式有关。 2 参见王竹青、魏小莉编著：《亲属法比较研究》，中国人民公安大学出版社 2004 年，第 179 页。

接受义务教育的做法，不利于加快城镇化的步伐和农民进城务工就业的需要。因此，必须以户籍改革为依托，打破城乡差别，建立灵活务实的流动人口管理制度，使流动人员在自由流动中享受到平等的公民权利。为适应人口的大量流动，完善流动学生的管理和登记制度，建立统一的中小学生学籍档案，加强各级教育管理机构的横向沟通，使学生的档案能够随着学生的流动而有序流动， “经费跟着学生走”。总之不能像现在这样：要么学生流动几次就相应有几个临时学生档案，要么很多学生在城市和农村之间的来去自由而无人过问。第三, 政府加大财政投入，力求扮演裁判员和监管者角色,保障流动人员子女相对公平的教育环境。就财政支持而言，虽然目前浙江省公办学校流动子女教育经费, 由财政部门统一划拨, 足额保障，但由于公办学校数量和接受能力有限，并不能容纳所有流动人员子女，所以还应该加大政策和财政支持，以便尽可能把民工学校转为公办学校。对主要接收流动儿童的打工子女学校, 各级政府在校舍和教学设备投资、土地划拨等方面给予资助。比如, 宁波市鄞州区从 2004 年就安排 80 万元专项资金补助打工子女学校公用支出, 以后逐年增加。 1 但具体到实际落实上，前述调研表明流动子女入学和受教育情况依然存在诸多问题，需要有关部门应该齐抓共管，履行监督职能。比如公安部门要摸清义务教育阶段适龄流动儿童少年的大致数量，为保证他们接受义务教育提供基础数据，这样流入地政府就有了把农民子女就学工作纳入到当地的总体教育发展规划的依据；教育行政部门要对公民办流动儿童学校的办学水平、教学质量定期督导评估和审核，对教育、教学活动给予业务指导，对存在安全、卫生隐患的打工子女学校限期整改，课程设置不全、师资水平不高和教学条件较差的学校给予帮助和支持，从而减少前述调查中的诸多问题，确保流动人员子女教育资源的公平享受；司法部门则要要明确侵犯亲权的行为和惩罚，一旦亲权不能切实履行，可以要求赔偿责任，保证最终的司法救济职能得到实现。第四，重视流动人员子女的心理疏导。流动人员中子女的外来标签，使其一下子很难完全融入流入地的文化和人际关系中，这时特别需要社会、学校和家庭积极对他们进行心理疏导，树立正确的人生观、价值观。同时，培养他们与人交往的能力和适应新环境的能力，在和那些城市里的孩子们和睦相处，相互学习，相互交流的过程中，身心放松，真正融入到城市生活中去。最后，与亲权责任相关的伦理道德的建构和担当精神的文化熏陶。这种无形设施的建构相对于有形设施的建构来讲更有深远的意义。因为有形设施的建构相对来讲比较容易达到，只要政府愿意投入，给予相应的优惠政策即可实现。但无形设施则不然，非一时、一代之功力可以达成的，需要的是孜孜不倦的熏染，才能形成民主平等的社会风尚，并使父母自身具有担当亲权责任的精神。通过倡导独立精神和平等意识文化氛围，以使民工的子女与城市的孩子拥有同样高贵的人格权。单亲子女与双亲子女享有同样完整的亲权。（编辑

方新军）

Abstract: Parental right system is parents’ rights and duties according to basic identity relation. In order to investigate floating populations’ parental right guarantee of Zhejiang Province, this research take Xiasha area in Hangzhou as an example to explain the questions of underage ’s education, guardianship and economy. In the meantime, through inspecting relevance laws, regulations and policies beneficial to the people of Zhejiang province, the investigation analyzes how to ensure parental right exercises and protect important legal benefit of juveniles. After analyzing the exiting problem, the Survey puts forward some counterplans on parental right guarantee. 1

参见宁波市人民政府：《关于进程务工就业农民子女义务教育专项督导自查情况汇报》，2004212202。

Key Words: floating Populations; parental right guarantee t; body care; property care

“隔代探望”案的法理思考林海  内容提要：探望权原本是离异父母对于未与自己共同生活之子女进行探望的权利。近年来，“隔代探望权”在学术和司法实践中都引起争议。事实上，隔代探望并不是法定权利。祖父母对于孙子女的探望，是否能以社会公德或子女权利最大化作为正当性依据，仍然需要法院的判断。美国联邦最高法院于 2000 年所裁判的特罗赛尔诉格兰维尔案，有助于我们了解家庭自治权利的重要性，以及面对核心家庭结构变迁的时代法院应持有的态度。关键词：隔代探望家庭自治传统伦理我国《婚姻法》第 38 条规定： “离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”因此，父母离异后探望未与自己生活在一起的子女的权利，被称为探望权。上述条款明确将探望权的主体身份确定为父或母，并未留有扩展的空间。然而，近年来关于“隔代探望权”的讨论却对上述条款的主体范围提出了质疑。比如，有文章质疑道：“根据这条法律的规定，法律似乎只规定了父或母的探望权，而并没有就其他近亲属是否具有探望权作出相应的规定，按照法院判决的意思只有父或母才享有探望权，其他人都不享有这种权利。我国《婚烟法》的这条规定割裂了亲情，违背大多数民众的意愿，难道这条规定是‘恶法’吗?” 1 该文作者认为，应将探望主体的范围扩展到祖父母、外祖父母，允许他们实施“隔代探望权”，并认为： “赋予祖父母和外祖父母以探望权是符合我国《婚姻 2 法》立法目的的。” 无独有偶，司法实践中出现了相似的案例：2007 年 12 月承德市法院受理了一起涉及“隔代探望权”的案件。法院审理认为：“虽然我国《婚姻法》规定探望权享有的主体为子女的父母，而没有直接规定爷爷或者奶奶（隔代）的亲属的探望权。但是，正确的行使隔代探望权能更好地与晚辈沟通和交流，减轻晚辈的家庭破碎感，有利于青少年身心的健康成长。因此，依据《中华人民共和国民法通则》第七条之规定，判决吉某夫妇可以行使隔代探望权，黄女士须予以协助。” 3 这一判决在几个月后直接收入了 2008 年的“三校民师”的司法考试模拟题库：基本只是改换了当事人的姓名，其标准答案中，判决依据仍然是《民法通则》第 7 条的公序良俗原则。随后，2009 年多家司法考试辅导学校的模拟题库也原封不动地收录了这道考题。 4 假如只是学者的质疑，或许不怎么要紧。假如只是在法院审判中对于探望权主体加以扩展，也不太要紧——毕竟这只是承德法院的判决，在判例没有拘束力的我国，没有太大影响力，甚至可能会鲜为人知。然而收录到司法考试题库中，其影响力就大不一样了。千千万万希望通过司考成为律师、法官的法学院学生都阅读了这道考题，并记熟了标准答案。他们未来在从事法律实践时，“隔代探望权”的概念与其正当性，都已经深入脑髓，成为其知识构成中难以磨灭的痕迹。这就足以引起重视了。 

法学博士，公安部道路交通安全研究中心研究人员。陈晋、喻晶：《隔代探望权的法律分析——对我国婚姻法第 38 条的思考》，《贵州警官职业学院学报》2006 年第 1 期。 2 陈晋、喻晶：《隔代探望权的法律分析——对我国婚姻法第 38 条的思考》，《贵州警官职业学院学报》2006 年第 1 期。 3 《隔代探望权也受法律保护》，《河北经济日报》2008 年 10 月 24 日。 4 参见《司法考试案例——隔代探望权是否应当受到保护》， http://www.sanxiaomingshi.com/skal/418038301333.shtml。此外，“21CN教育”、“中国法律硕士考研论坛”、 “北京安通学校”、“精英教育司法考试中心”等等司法考试甚至考研辅导学校，都收录了这一案例。 1

一、“隔代探望权”≠隔代的“探望权” 首先的问题在于， “隔代探望”真的是一项权利么？我国哪一条实体法律授予祖父母（外祖父母）在父母反对的情况下，探望第三代的权利？《婚姻法》第 38 条规定的探望权，并不仅仅指的是“探望孩子的权利”，而更多的是针对离异状态下的夫妻双方，在关于孩子抚养权确定后进行的补充性规定。其基础是不享有抚养权的父母，与孩子之间的亲缘关系。这一亲缘关系并不因父母离异而受到影响，只是因父母不愿意再一起居住，要通过定时探望的方式进行弥补。而“隔代探望”则不同，即使夫妻双方未离异，祖父母（外祖父母）也可要求探望第三代，然而其基础就弱得多——祖孙之间的亲缘关系。这一关系并不受到法律的保护，祖孙一起生活并不是法律追求的状态。因而从“探望权”到“隔代探望权”，远不只是主体范围的扩张，毋宁是核心概念的转换。在这里，“隔代探望”不过是自然词汇，远非法律词汇。假如要用法律词汇进行表达，大可以称为“第三人探望”。第三人探望他人的子女，显然需要经过父母的同意。婚姻法之所以规定“探望权”，允许不直接抚养子女的一方进行探望，是因为他所探望的是自己的子女。所以，“探望权”的全称应为“离异且不直接抚养子女的父或母的探望权”。在“探望权”前面简单加上“隔代”两个字，并论证祖父母的探视能够实现“儿童利益最大化”，因而具有正当性，这样的发明创造在学术界偶尔为之也不奇怪，奇怪的是法官为什么，或者凭什么来凑个热闹。回到承德法院那个判决的语境。“承德市的吉老先生是黄女士的公公。吉老先生的独生子与黄女士结婚后和吉老先生夫妇共同生活，并于 2001 年 5 月生下一女，一直由吉老先生夫妇共同看护。2005 年 9 月，吉老先生的独生子因遇车祸身亡。2006 年 4 月，黄女士离开吉家自己居住，并带走小女。后因财产分割问题，黄女士与吉老先生夫妇发生争执，随后拒绝两位老人探望孙女。二老思念孙女心切，遂于 2007 年 12 月将黄女士一纸诉状诉至人民法院，请求行使探望权。”1 这一案件中，吉老先生的独生子确实享有探望权，但这一人格性权利并不因其死亡而发生继承。他们希望见到孙女的愿望，完全无法得到“探望权”的支持，也得不到其他实在法律的保护，夸张点说，跟“我十分想见赵忠祥”的正当性差不多。法院作为判决依据的《民法通则》第 7 条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”然而法院并未说明，祖父母想见孙女，到底体现了社会公德还是社会公共利益（难道体现的是国家经济计划或社会经济秩序？）。法院只是认为，“正确的行使隔代探望权能更好地与晚辈沟通和交流，减轻晚辈的家庭破碎感，有利于青少年身心的健康成长。”然而吉老先生对于孙女的探望是否真的有益于青少年身心的健康成长，法院实际上没有把握，在要求母亲协助吉老先生探望孙女的同时，万无一失地补充道：“在吉某夫妇行使探望权期间，如果有对孩子的成长不利的行为，可适时中止探望，以保护孩子的身心健康。”这一补充把本文作者雷得外焦里嫩：假如不能确定，探望是否会造成不利后果，法院为什么要授予吉某夫妇“探望权”？莫非小孙女是实验田？会不会有不利后果，先探望着试试看？假如有不利后果，那对不起，再把吉某夫妇的“探望权” 收回来？小孙女已经经受过不少打击，父亲丧生、祖父母与母亲反目，还要拿她再做实验，看看是否吉某夫妇的“隔代探望权”行使得是否正确？即使没有这么雷人的万无一失的“留后手”，仅仅是凭借“社会公德”或“社会公共利益”这样模糊的字眼，就创造出吉某夫妇的“探望权”（重复一次，这个词只能指吉某夫妇离异之后，对于自己的孩子的探望资格），法院的判决也难以说是合理。首先，法院的判决完全没有说明自己是出于哪一条社会公序良俗来进行的。其实，判决的正当性主要是建立在 “青少年的健康成长”上（假如不利于健康成长，还可以重新诉讼、中止探望权），而法官内心的偏向其实是出于对死了儿子的吉某夫妇的同情，然而他们所借用却是“公序良俗”的

《隔代探望权也受法律保护》，《河北经济日报》2008 年 10 月 24 日。

幌子，三者各不相通，恐怕只能用人格分裂来解释。其次，《民法通则》第七条“公序良俗” 原则，不是这么用的。这一原则的功能，是对于那些看上去符合具体民事法律的民事行为进行纠错，使这些民事行为归于无效或得以撤销，并不是用来创设权利的。最后， “社会公德” 或“社会公共利益”是非常抽象、难以明确化的价值总和。它们所保护的价值是多元化的。在本案中，假如祖父母希望见孙女的天伦之情，是需要保护的价值之一，那么已经再婚的母亲的家庭隐私，是否也应受到保护呢？逝者已矣，一个稳定的家庭结构对于孙女而言，或许才是最为有利的，而祖父母时不时地来提醒她“你个苦命的娃啊，死了爹的娃啊”，那她还如何继续自己未来的生活？难道一个小女孩，天天苦着个脸，无法走出阴影，这难道就是社会公德所希望看到的？不仅如此，作为基层人民法院，承德法院的主要职能应该是适用法律、解决纠纷。而对于法律进行解释，称“虽然婚姻法未直接规定隔代探望权”，但是“由于隔代探望权有利于青少年身心健康”，本法院认为“这个可以有”。这仿佛是说“刑法虽然没有规定嫖宿幼女罪”，但如果规定了将“有利于打击犯罪” ，本法院因此认为“这个可以有”。作为基层法院，不知道权利法定就算了， “万无一失”地拿小女孩作试验也算了，居然认为自己有权力解释法律，并将自己想当然的法律解释适用于判决之中，它哪儿来的这么大的权力？这样糊里糊涂的判决，出自于这样不知轻重的法院，恐怕只能称其为“葫芦僧断葫芦案”。居然还连续两年选入多所司法考试辅导学校的案例题库，并被大家如金科玉律一般背诵熟记，如此奇闻，实在只能用“连升三级”来表达敬意。 1

二、父为子纲的平方：说不出口的“社会公德” 另一个“隔代探望”的案例发生在 2002 年 6 月。艾建军与彭美华离婚后，艾的父母艾龙生、魏如水夫妇经常去探望由彭抚养的孙子。彭再婚后，将孙子接到县上的幼儿园。艾老夫妇仍然经常去探视，有时未通知彭就将孙子接回家。彭感到不满，要求幼儿园除自己以外，不允许其他人探视孩子。幼儿园执行了她的委托，艾老夫妇见不到孙子，情绪激动，与幼儿园老师争论起来。无奈，彭美华只好将孩子悄悄转到另一家偏僻的幼儿园。艾龙生对前儿媳的这种做法十分不满，一边上门追问孙子的下落，一面提着水果和玩具四处打探孙子的“藏身之地”。几经周折，终于又寻到了日夜思念的孙子。彭美华感到这影响到了她再婚后的生活。为此，她多次跟老两口商量，希望他们不要随便探视孙子。艾龙生老两口非常生气，说： “你这样做企图割断祖孙之情，也阻拦不住我们看孙子，我们想咋看就咋看，想什么时候看就什么时候看。” 2002 年 4 月 23 日，彭美华一纸诉状将艾龙生、魏如水告上法庭，请求法院判决两被告今后不准再去探望孩子，并赔礼道歉。江西省南丰县人民法院经审理，认为： “两被告在被探视人之母……有异议的情况下……不体谅原告已另立新家庭的难处，坚持探望孙子则侵犯了原告的监护权，违反了婚姻法有关探视权的规定。……婚姻法第三十八条规定的‘父或母对子女的探视权’是父或母这个民事主体，基于父母子女关系这种特定的身份而享有的权利，只能由本人实施，不能委托给别人，别人无权代理”。法院支持了彭美华的诉讼请求，判决被告艾龙生、魏如水今后未经原告彭美华许可，不得擅自探视原告之子。 2 这一判决送达之后，被告艾老夫妇无法接受： “ ‘这简直是对中华传统美德的挑战，于情于理都说不过去。’艾龙生老人躺在床上一天不吃不喝，以此‘抗议’法院的判决‘践踏人性伦理’。想着一生中不能面对面去亲热自己的孙子，老两口时常抱头痛哭。从法院判决后，魏如水和老伴一想孙子时，便在幼儿园和路途中的一角蹲着守候，躲在电线杆后面‘偷觑’。有时孩子离他们很近，只隔一条马路，但那条窄窄的街道却像汪洋大海，将他们和孙子分隔

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参见刘宝瑞《连升三级》，http://www.xiangsheng.org/asp/html/2004/06/20040623103300-1.htm。参见阿成、杨秀莲、张火旺：《看望孙子引出探视权纠纷》，《法制日报》2003 年 6 月第 5 版。

在两岸，他们只能望‘人’兴叹，泪水长流……” 1 或许是因为读过《法制日报》这篇充满同情的文章，承德法院的法官作出了不同的判决。从艾老夫妇的反应看来，他们的感情受到了严重的伤害。然而老人的感情并不等于作为判决理由的“社会公德”。真正说不出口的“社会公德”，或许是上面提到的“中华传统美德”。长久以来，根据“中华传统美德”，父母对于子女有绝对的控制权。而祖辈对于孙辈而言，更是“父为子纲”的平方。即使是在儿子与儿媳离婚之后，老两口对于儿媳仍然有着伦理上的俯视感，因为他们对于儿媳而言，是“父为子纲”乘以“夫为妻纲”。在他们看来，他们的愿望远重于子女正常的生活。假如他们希望“面对面亲热”自己的．．．孙子，不仅孙子要配合，前儿媳也应该服从。离了婚的儿媳尚且如此，假如是没有离婚呢？假如不是儿媳，而是女儿的孩子呢？那是不是更可以“想咋看就咋看，想什么时候看就什么时候看”，而不用考虑孩子是否会因为两个老人在幼儿园吵闹而感到尴尬，也不用考虑这样会否影响前儿媳（以及儿媳或女儿）个人的工作和生活？这样的价值观，早在五四的时候就被贴上“吃人”的标签，不料直到今天还如此深入人心。“中华传统美德”所粉饰的，是父辈对于子辈自由毫无顾忌的干涉，也是传统大家庭家长对家庭成员的控制大权。这种价值观看待问题的角度，不是从个体的自由和权利出发，而是从整个大家族结构的稳定性出发。或许这与农业经济时代的耕作方式有关。当时低下的生产力水平决定了只有共同劳作、分担风险的方式才能不饿死人或少饿死人。由于产量少，必须由家长进行分配，而家庭成员必须接受分配方案。家族和部落都存在这样的统率关系。而且他们都控制一块土地的经营权。外族人是不得耕作本族的土地的。因而脱离了家族的个体，是很难在其他地方找到土地存活下去的。再加上生产工具一般是属于家族公有，因而假如个体要负气出走，离开家族，他们无法带走较大件的生产工具（比如犁、牛等等），因此即使找到无主荒地，也难以耕作谋生。再加上熟人社会的舆论压力，使得胆敢悖离族长意志的“逆子”要承担更大的风险，被社会边缘化，丧失各种货币和非货币收入的机会。这种社会结构与家庭形态，以及作为其基础的经济类型，使得我们的“传统美德”一直传承下来，并且显得如此天经地义。然而南丰县人民法院所依据的法律，似乎不太把“传统美德”当作金科玉律。法院一方面说明艾老夫妇不具备探望权的同时，另一方面向艾老夫妇提醒，彭女士也有自己的生活要过。《婚姻法》终究不是农耕时代的“三纲”，它所需要处理的是位于现代社会的问题。在现代社会，主要的经济形态已经不是小农经济，不一定非要集体劳作或利用大家族的劳动工具才能生存下来。相反，工业文明需要自由的劳动力，他们需要能够自由地处分自己的时间和精力，即使是自由得一无所有，他们也可以通过接受雇佣，获得足以谋生的生活资料。大家庭结构已经失去了存在的基础。再加上主流话语权已经掌握在城市人手中。“城市里的空气都是自由的。”陌生人社会成为中国大多数城市的发展趋势。邻居往往互相不认识，只要你不乱倒垃圾，不制造噪音，就不会有三姑四婆说“那个人不和父母生活在一起，是逆子”。大家庭的伦理规范被新的规范所代替，比如“不乱倒垃圾，不制造噪音”便是现代社会发展出的新的规范——为使一群互相不知根知底的陌生人，最少矛盾地共同生活（冲突意味着交易成本的上升），最好的办法是“各过各的”，也就是尽量保证个人生活不受到他人干涉。因此现代社会的法律规范，不重视大家族各成员之间的凝聚力，也不需要维持家长对于成员的权威和控制力，而是要保证每个社会成员各自拥有“不太过分”的自由——在这个意义上说，近代社会的“个人主义”，其实不是为了个人，而是为了更大的群体所建立的共同生活的规范。当整个社会发生这样从传统走向现代的“转型” ，“传统道德”难免会没有了用武之地。然而它们仍然存在于很多人的记忆中。尤其是老年人或者居住在农村的人。当南丰县人民法院作出判决时，艾老先生不吃不喝地躺了一天，作为抗议。这或许恰好说明，艾老先生与工 1

参见阿成、杨秀莲、张火旺：《看望孙子引出探视权纠纷》，《法制日报》2003 年 6 月第 5 版。

业文明相隔较远：假如是每天需要工作的劳动力，躺了一天自然要没的吃没的喝。反过来，不吃不喝没有力气不能干活，换不来工资，没的吃没的喝的时间恐怕要更长。或许是因为务农，躺一天两天，庄稼还照样长，所以多躺躺也无妨。有趣的是，艾老先生虽然未在法定上诉期限内上诉，却在半年后“频繁找到法院‘通融’，长时间地‘偷觑’和望‘人’兴叹，让爷爷奶奶陷入感情痛苦之中。……2003 年 5 月中旬，老两口再次哀求法院领导和熟人找彭美华夫妇协商，请求将孩子交给爷爷奶奶抚养。”1 利用极端方式进行示威、利用社会关系和舆论进行压制，而不是进行上诉、申诉甚至上访，这也说明了艾老先生仍然在利用他想象中的家长权威来向社会施加影响。因此“哀求法院领导”也成为他们争夺孙子控制权（power，而非right）的途径之一。或许他们还希望发挥“君为臣纲”的力量，法院领导龙颜盛怒，下面法官跪倒一片。法院院长（又或者是政法委书记）朱笔一挥，前儿媳“艾彭氏”羞愧难当，乖乖交出他们艾家的宝贝。不过他们或许确实不适应这个现代社会的游戏规则，还活在“传统美德”的回忆中。南丰县人民法院的法官和领导都值得夸奖。法官的判决清楚地告诉读者，我们需要重视的是现代社会的问题，而法院的领导也没有舍得为了艾老先生就悍然破坏司法独立。然而四年半以后，在河北承德的前“吉黄氏”却没能遇上这么好的法官。如果说南丰县的判决是现代社会伦理与“传统美德”较量过程中的一个里程碑，那么承德的判决则是“转了向的里程碑”。我们也终于明白，承德判决所不敢明说自己的法律依据，民法通则第 7 条的“社会公德”指的是什么，无非是“传统美德”而已。从 2003 年到 2007 年，从江西到河北，里程碑转了向，还被收录进多所辅导学校的司考题库，真叫人感慨颇多。

三、特罗赛尔诉格兰维尔案（Troxel v. Granville）其实， “隔代探望”所引发的争议，不一定必然表述为“传统美德”与现代生活的脱节。 2000 年 6 月美国联邦最高法院对于特罗赛尔诉格兰维尔案（Troxel v. Granville）的判决，九位大法官竟然提出了六种不同的意见。案情如下：特罗赛尔与格兰维尔虽未结婚，但经恋爱而共同生活，并育有两个女儿。他们于 1991 年分手后，特罗赛尔搬回家与父母老特罗赛尔同住，由女方格兰维尔抚养两个女儿。祖父母Jenifer及Gary Troxel通常与儿子一起探望两个孙女。1993 年 5 月，儿子自杀后，老特罗赛尔夫妇仍然于原来的时间探望孙女。同年冬季，女方格兰维尔拒绝他们再探望孙女。祖父母向华盛顿Skagit郡法院起诉，请求法院准许他们探望孙女。 2 老特罗赛尔夫妇起诉的依据并非社会公德、天理伦常。而是华盛顿州的两项法律。其中华盛顿州法修正案第 26.10.160（3）部分规定：“任何人于任何时间，有权请求法院审理访视未成年子女事件，法院如发现该项访视是为子女之最佳利益者则应准许之。”3 这一规定授予老特罗赛尔夫妇进入诉讼程序的诉权，并且将怎样才符合“子女之最佳利益”的实质审查权交给了法官。Skagit郡法院的法官认为，孙子女与祖父母的接触通常有正面结果，并且认为老特罗赛尔夫妇来自于有爱心、正常中庸的大家庭，他们能为两个孙女提供堂兄弟姐妹、叔姨姑嫂的陪伴。因此将举证责任转移至格兰维尔一方。格兰维尔无法举证探望将导致不利后果，因而法官判决，每个月的周末、暑假中的一个星期及祖父母生日当天的四小时，可以允许祖孙相见。但法官同时要求老特罗赛尔夫妇，不得单独向孙女述说她们父亲自杀身亡的

参见阿成、杨秀莲、张火旺：《看望孙子引出探视权纠纷》，《法制日报》2003 年 6 月第 5 版。参见彭南元：《祖父母探视孙子女所引起之争议——以争议解决观点评析美国最高法院Troxel v. Granville 一案之判决》，载焦兴铠主编：《美国最高法院重要判决之研究：二零零零——二零零三》，中央研究院欧美研究所 2007 年版，第 452—455 页。 3 Section 26.10.160(3) of the Washington Revised Code。转引自彭南元《祖父母探视孙子女所引起之争议—— 以争议解决观点评析美国最高法院Troxel v. Granville一案之判决》，载焦兴铠主编：《美国最高法院重要判决之研究：二零零零——二零零三》，中央研究院欧美研究所 2007 年版，第 460 页。 2

事故。 1 格兰维尔不服。诉至华盛顿上诉法院。上诉法院认为，父母之外的第三人并非在任何情况下拥有诉请法院审理其会面访视权的诉权。只有在对未成年子女的抚养监护权利或义务处于法院审判程序之中时，第三人才拥有此项诉权。因而撤销了原审判决。老特罗赛尔夫妇随后上诉至华盛顿州最高法院。州最高法院作出的判决又不同于前两审法院。州最高法院认为，州上诉法院的判决理由不当，确实存在规定第三人有权诉请法院审理探望权的实在法，上诉法院曲解或忽视了法律。但是，州最高法院同时认为，这一法律虽然存在，但其违反了宪法修正案第十四条所保障的基本权利——亲权自由（parental liberty）与家庭自主（family autonomy），因而这一法律无效，老特罗赛尔夫妇作为第三人，没有提请法院审查其探望权的诉权。因此维持上诉审的结论，并且认为，除非华盛顿州能够证明，干涉父母教养子女的自主权，将关系到本州的重大利益，否则州权及州的法律不得干涉家庭隐私与自治。 2 此案最终诉至美国联邦最高法院，并在 9 名大法官中引起强烈争议。最终，多数意见由大法官奥康纳（Justice Sandra Day O’Connor）执笔，首席大法官伦奎斯特（Chief Justice William H. Rehnquist）、大法官 Ruth Gingsburg 以及大法官 Stephen G. Breyer 附议。多数意见认为，父母对其未成年子女的监护抚养，无论在程序上或实体上，都受到宪法修正案第 14 条基本权利及自由利益的保障。从 Meyer v. Nebraska 案至 Santosky v. Kramer 案，皆为如此。多数意见认为，一旦承认父母以外的第三人，对未成年子女有利害关系时，可能对传统上亲子关系造成负担。比如，如华盛顿州法律授予第三人诉请审视其探望权的诉权，一则将由法官来判断何为对儿童利益最佳的方式，二则将使父母亲承担实质上的举证责任，要求举证来否定第三人探望子女会带来的利益，这就使父母亲承担起过多的负担。因此最高法院认定，应推定 Granville 对于监护权的行使是由于子女的最佳利益。有趣的是，虽然多数意见坚信，华盛顿州相关法律违宪并侵犯基本亲权，奥康纳大法官却拒绝直接宣布这一法律因违宪而彻底失效——因为多数意见也承认当今美国家庭结构不再是六十年代以前的“核心家庭”为主的状态，多元化的家庭结构，以及婚姻家庭法所主要面对的并非常态下的家庭结构，而是经历变故的非典型形态等等原因，因而只是宣布该法律在特罗赛尔一案上因违宪而不产生作用。至于这一法律以及其他州的关于第三人探望权的法律是否违宪的问题，留待未来的司法实践加以解决。此外，大法官David H. Souter提出了协同意见。他认为可以直接宣布华盛顿州的相关法律违宪，而不用仅仅局限于本案的范围之内。他认为：“如果为人父母者，因为某位法官之教养子女经验或观点，即得遵照法官之命令，配合子女与第三人会面效，则此种使得父母不能免于司法强制，勉强接受第三人对其子女之会面访视之法律规定，无疑对过去最高法院在 Meyer一案中，一再承认父母亲有扶养子女之权利之主张，是一种羞辱……实在有些离谱。” 3 大法官Clarence Thomas的协同意见则认为，多数意见采用“中等程度的标准”来审查州法，不够恰当。应直接维持华盛顿最高法院的判决，以严格标准来审查州法是否侵犯了父母养育子女的基本权利，从而宣布其违宪。大法官John Paul Stevens提出反对意见。他认为华盛顿最高法院的判决有误，应发回重审。错误出在两个方面。第一，州相关立法中的“任何人”并不是真的指任何人，而是往往 1

Troxel, 530 U.S. at 67。转引自彭南元：《祖父母探视孙子女所引起之争议——以争议解决观点评析美国最高法院Troxel v. Granville一案之判决》，载焦兴铠主编：《美国最高法院重要判决之研究：二零零零——二零零三》，中央研究院欧美研究所 2007 年版，第 461 页。 2 参见In re Custody of Smith, P. 2d 28-31 (Wash. 1998)，转引自彭南元：《祖父母探视孙子女所引起之争议— —以争议解决观点评析美国最高法院Troxel v. Granville一案之判决》，载焦兴铠主编：《美国最高法院重要判决之研究：二零零零——二零零三》，中央研究院欧美研究所 2007 年版，第 462 页。 3 Troxel, 530 U.S. at 76。转引自彭南元《祖父母探视孙子女所引起之争议——以争议解决观点评析美国最高法院Troxel v. Granville一案之判决》，载焦兴铠主编：《美国最高法院重要判决之研究：二零零零——二零零三》，中央研究院欧美研究所 2007 年版，第 469 页。

指与该子女有亲密关系或先前对其进行过照顾的人。因此这一立法并不是——如华盛顿最高法院所判断的——仅仅以“最佳利益”这一模糊宽广的标准进行判断，而是具有某种“确定的法律范围（a plainly legitimate sweep） ” 。第二，他认为父母对于子女的监护，确实有其“基本自由”与“隐私利益”，而且一般情况下可以推定为人父母者会为了子女的最佳利益而进行安排。但这一推定并非毫无弹性，不一定非要用“僵硬的宪法盾牌（a rigid shield）”将其固定化，使其失去弹性——比如，假如能够证明州对于第三人探望存在重大利益时，还是可以允许第三人探望的。 1 此外，他提出“利益平衡说”：“类似案件并未显示出为人父母者与该州之间，究竟何者对未成年子女之最佳利益，有最后之权威，而有两极化之争。以最低限度而言，第三人之权益在个案适用法律受到影响时，……在为人父母及家庭保有基本自由权益以保障亲密关系之同时，未成年子女们也有他们类似之权益，同时，这些权益亦必须保持平衡才行”。2 在过去的判例中，有时州会以这些未成年子女的“最后父母”自居，因为州认为自己对于这些未成年子女的管教，也有着利益所在。特别是在当今家庭关系多元复杂的情况下，亲生父母未必能够很好地监护子女。州的这种利益应与父母因自由与隐私得到保护得到的利益相互平衡。比如，如果需要未成年子女接受预防疾病的疫苗注射，或者未成年子女由于教育需要应统一参加劳动服务的情况，最高法院就曾经同意，州的管教可以干涉父母的监护。 3 大法官Antonio Scalia提出反对意见。他认为应撤销原审判决，而且他认为，自始至终如何主导子女的教育是父母的权利，“联邦司法机构无权区别这些权利究竟为何，亦无权落实法官所认为之权利，以对抗人民所合法制定之法律。”4 在他看来，联邦最高法院的判决体现了两个邪恶之物，一为宪法解释及适用之扩大（expensive constitutionalization），二为司法作为之激进（Judicial activism）。 “此两种现象在本案中极其明显，无论我们在此维持下级审法院裁判，或废弃而改判之，或者如同大法官史蒂芬斯或肯尼迪所主张发回此案由下级法院重审，我们都将引领家庭婚姻法进入另一新的司法治领（judicially prescribed）及联邦治领（federally prescribed-decided）的时代。 ”5 最后，大法官Antony Kennedy提出反对意见。他承认，家庭结构至今已经发生巨大变迁，核心家庭已经不再是目前主流家庭之结构与状况。他同意大法官史蒂芬斯关于第三人范围的推定，第三人与子女之间肯定具有某种实质关联，要么是感情联系，要么是受第三人长期照顾。因此，一边是有着实质联系的第三人，另一边是因为家庭结构变化而可能不再是子女最佳利益决定者的父母，这二者的对抗不应再似过去那般绝对偏向父母一方。因此，他认为，各州法院对于子女照顾者适用子女最佳利益原则时，往往可以适当地限制父母在宪法上的权利。 6 特罗赛尔诉格兰维尔案历经 Skagit 郡法院、华盛顿上诉法院、华盛顿最高法院和联邦最高法院四审。最终联邦最高法院的多数意见仍然只是就此案件作出判决，而对于各州关于 1

Troxel, 530 U.S. at 87。转引自彭南元：《祖父母探视孙子女所引起之争议——以争议解决观点评析美国最高法院Troxel v. Granville一案之判决》，载焦兴铠主编：《美国最高法院重要判决之研究：二零零零——二零零三》，中央研究院欧美研究所 2007 年版，第 469 页。 2 同上。 3 参见Prince v. Massachusetts, 321 US. 158 (1994)。 4 Troxel, 530 U.S. at 91。转引自彭南元：《祖父母探视孙子女所引起之争议——以争议解决观点评析美国最高法院Troxel v. Granville一案之判决》，载焦兴铠主编：《美国最高法院重要判决之研究：二零零零——二零零三》，中央研究院欧美研究所 2007 年版，第 472 页。 5 Troxel, 530 U.S. at 95。转引自彭南元：《祖父母探视孙子女所引起之争议——以争议解决观点评析美国最高法院Troxel v. Granville一案之判决》，载焦兴铠主编：《美国最高法院重要判决之研究：二零零零——二零零三》，中央研究院欧美研究所 2007 年版，第 473 页。 6 Troxel, 530 U.S. at 95。转引自彭南元：《祖父母探视孙子女所引起之争议——以争议解决观点评析美国最高法院Troxel v. Granville一案之判决》，载焦兴铠主编：《美国最高法院重要判决之研究：二零零零——二零零三》，中央研究院欧美研究所 2007 年版，第 474 页。

“第三人探望”的法律是否违宪，存留争议不定。反观承德法院轻轻松松地以“社会公德” 为由授予祖父母隔代探望权，这一判例再通过司法考试的考前培训，深入未来的法律人的脑髓，相比之下，联邦最高法院的谨慎可见一斑。特罗赛尔诉格兰维尔案首先要处理的法律问题，是第三人是否有程序上的诉权，来提请法院审查自己的探望权。这个问题也可以表达为，法官是否有权审查第三人对于他人子女的探望权？或者可以表述为，在何种条件下，法官可以进行此类审查？华盛顿最高法院对这个问题的回答是，只有州在证明自身对其有重大利益时，才可以允许州的权力介入父母对于子女的监护进行管教。这个问题涉及到更为复杂的宪法问题，即公权力与公民基本权利之间的边界，应如何划分。特别是在家庭婚姻关系这种个人化的领域，应以公民自治为原则和常态，还是总为公权力的介入留个“入口”？如本文第二部分所讨论的，在传统农业社会里，小家庭的隐私与自由空间几乎是不存在的。这种状态不仅中国存在，即使在 17 世纪的英国，布莱克斯通仍然在说，子女是父母的财产，妻子是丈夫的财产。 1 美国宪法修正案第十四条，将家庭自由确定为公民的基本权利，无疑是现代社会的新伦理对于前现代传统的取代。而在特罗赛尔诉格兰维尔案中，美国最高法院重新审视这个问题，考虑是否在某些条件下，为人父母者的宪法权利可以受到克减。这并非回到前现代，恢复“传统美德”。而是如本文第二部分所述，所谓现代“个人主义”是相对于前现代“家庭为重”的旧伦理的革命，同时又是建立新的共同生活状态下基本规范的需要。特罗赛尔诉格兰维尔案所折射出的，对于个人权利的重新考虑，其实是出于前述这种新的共同生活状态下基本规范自我调整的需求，而非对于“传统美德”的回归。因此假如认为，我国承德法院的判决，好像也是在创设“隔代探望权”，和他们的美国同行是差不多的，也是对于“僵硬的西方社会个人主义规则”的重新改造，那么未免太过自信乐观了些。诉权之争所折射的另一个问题，是司法是否总是必要的问题。婚姻家庭法所面对的家庭，社会大多已经是破碎或有破碎之危险的状态。这种状态下的家庭成员之间，假如再发生旷日持久、极费精力的诉讼，家庭结构可能会受到更严重的伤害。以这些“隔代探望”案件为例，前儿媳再婚之后，家庭结构可能再度恢复完整，假以时日，孩子也会渐渐接受继父，并且建立起新的亲情。但如果祖父母与前儿媳为了“隔代探望权”这个根本不存在的权利缠身于诉讼之中，撕破脸、敌意升级不说，孩子也会渐渐失去原来父亲这边系统的亲威（叔、姑、堂兄弟姐妹）的支持。在这种情况下，诉讼未必是最好的方式。假如在诉权这个环节就阻却了冲突的升级，交由其他的纠纷解决机制（比如说，妇联）来处理，或许才是对子女利益的最佳选择。此案所涉及的第二个法律问题是，“子女利益最大化”标准是否应适用于第三人探望权的判断之中？华盛顿州最高法院之所以认为，州相关法律违宪，原因之一即在于这一标准过于宽泛，无法适用。而且，由法官根据自己的教育理念，来判断“最符合子女利益”的抚养方案，无疑是不恰当的：第一，抚养监护子女是父母的基本权利，适格父母被推定为子女利益的最佳判断者。假如依华盛顿州相关法律，一旦第三人诉请法院对于探望权进行审查，法院就有权对于子女利益最大化的方案进行审查，而不需照顾父母的意见。那么宪法所保护的父母自治权利，不需第三人或法院举证，就轻易被剥夺。因而是不恰当的。第二，“子女利益最大化”并不是一个明确、可以量化的标准。尽管相比“社会公德”或者“民法通则第七条”、甚至“根据相关法律规定”略有技术含量，但仍然太过笼统。比如 Skagit 郡法院根据老特罗赛尔夫妇能为孩子提供堂兄弟姐妹以及音乐这一点，就认为这对于子女的利益是最大化的，却不考虑老夫妇是否会时不时提及孩子死去的父亲（法院只是规定不允许单独向孙女讲述她们父亲自杀的事故。老夫妇完全可以向孩子反复提醒她们父亲的形象，并提醒她们现 1

参见William Blackstone, Commentaries on the Laws of England.( Oxford : Printed at the Clarendon Press, 1765-1769.)pp.442-443.

在与她们母亲生活在一起的人是个恶棍，等等）。堂兄弟姐妹的陪伴是否意味着孙女俩的利益最大化呢？这也无法断定。假如三姑六婆反复嘀咕她们的母亲是扫把星、克夫相、荡妇、未婚先孕……这样的家庭聚会对于她们而言无异于折磨。过于宽泛的标准无疑授予了法官太大的臆断权，同时也增加了法官作出判断的风险。第三，短暂的探望对于子女利益的帮助，其实往往是很有限的。当我们动不动把“子女利益最大化”挂在嘴边，内心的天平一端是拥有一定经济实力和社会地位的祖父母，另一端是或离婚或丧偶、经济方面可能不怎么出色的父母，或许会放大祖父母的探望给孩子带来的好处。实际上，尽管某些．．祖父母可能在经济方面给予一些协助，但是如果法院一旦陷入“凡是祖父母的探望就会给孙子女提供经济上的帮助”的迷思，就可能因之忽视或低估祖父母的探望请求及诉讼，对于父母和子女的正常工作生活所造成的侵扰。使父母花费大量时间精力金钱应对诉讼，反而减弱了抚养孩子的能力。特罗赛尔诉格兰维尔案表明了联邦最高法院的某种态度：尽管核心家庭已经不再是主流的家庭结构，但作为社会基础的基本权利义务关系并未发生改变。个体的基本权利仍然受到宪法的保护，对个体权利和自由的干涉，只有在符合严格甚至严苛条件的情况下，才可以进行。依大法官 Antonio Scalia 所言，联邦最高法院的判决体现了两个邪恶之物，其中第二点为司法激进主义（Judicial activism）。事实上，从特罗赛尔诉格兰维尔案看来，联邦法院是用被批评作“司法激进主义”的判决，限制各州法院在家庭婚姻法领域的扩张，以避免司法成为州权（以及联邦权力）干涉宪法所保护之基本权利的工具。试想，假如华盛顿州的相关法律不被宣布违宪，将会有更多的第三人，无需实质要件即可行使诉权，要求法院审查其对他人子女的探望权。司法将更多地介入到基本权利与自治领域中，由法官取代父母，来判断 “子女最佳利益”，从而形成更大规模的司法治领（Judicial prescribed）。因此，尽管大法官奥康纳最终只是宣称，华盛顿州相关法律仅仅是在此案上因违宪而无效，并不直接宣布该法自此无效。然而可以想见，在社会结构未发生剧变之前，各级法院都将受到此先例的约束或指导，此类诉讼将大大减少。因此，用“司法激进”来限制“司法激进”，可谓最高法院的在此案中体现的策略。

四、假如美国的法官出着中国的庭读罢特罗赛尔诉格兰维尔案的判决，再回过头看前文提到的国内法院的判决。不必刻意比较二者在论证说理上的差别。大陆法系的判决书原本就言简意赅，列出拟适用的法律条文，并说明适用的依据，根据该条文的结论作出判决。“自动售货机”式的司法判决，很难要求法官像在英美法系的法庭上那样，先对事实进行认定，事实认定的过程中，梳理出程序和实体法律问题，找到这些法律问题所包含的各个争议点，针对每个争议点，根据先例中提取的规则加以论述。最终将各个争议点的结论综合起来，作出判决。尽管有关公战秦琼之嫌，我仍然在想，假如是美国的法官在中国，面对着前述的“隔代探望”的诉讼，以中国的实在法和宪法作为依据，他们会如何作判？作为基层法院的法官，首要的工作是确认是否受理此案。承德人民法院的法官，或许会对吉老夫妇诉黄女士一案这样作出以下裁定：法院确认以下事实：吉老夫妇与黄女士之间，曾经是公婆与儿媳的关系。05 年 9 月黃女士的丈夫去世。06 年 4 月，黄女士与女儿离开吉家，自己居住。自 05 年 9 月黄女士丧偶以来，特别是在 06 年 4 月，双方不再共同生活之后，其间的姻亲关系彻底终止。共同生活之所以对于姻亲关系的保持具有特别意义，是因为在共同生活中，丧偶儿媳可能对于公婆继续尽赡养义务，也可能因之而拥有对于公婆的遗产继承权。对于这一点，《中华人民共和国继承法》第 12 条可作为佐证：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”然而，双方不再共同生活，相当于分别形成两个不同的家庭。黄女士与女儿形成的家庭，具有其独立的生活节奏和经济核算，从外观上看来，具有一

个独立家庭的特征。根据《中华人民共和国宪法》第四十九条第一款，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”家庭自治是受到宪法保护的公民基本权利。黄女士与女儿形成的家庭，具有对抗他人干预的权利。因此，假如吉老夫妇希望探望孙女，必须经过黄女士与孙女的同意。否则，他们对于这个独立的家庭的介入，将构成对于这个家庭的干预。如前所述，家庭自治是受到我国宪法保护的公民权利，对于这一权利的克减，只能在具有更为重大的利益或如不克减将导致不可挽回之灾难的情况下，才可由国家有权机关依法定程序进行。且克减权利时，必须符合比例原则。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款： “原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，吉老夫妇需要向法院证明，其向要求探望孙女的请求，对其具有直接的．．．重大利益或如不探望将导致不可挽回之灾难，法院方可受理其请求法院审查其探望资格的起诉。否则，法院无法受理其起诉，更不能干涉另一个独立家庭的自由。须知，对于已经破碎的家庭，应尽量给予其足够多的时间休养生息，恢复日常的工作学习节奏，方能淡忘伤痛。动辄以司法权力对其进行干预，既不符合司法谦抑的理念，也难逃滥用司法资源之嫌。因此，法院裁定不予受理，如不服以上裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上级人民法院。假如吉老夫妇提起上诉，并动用了社会舆论、绝食攻势和“法院熟人”，强迫法院受理了起诉。法院应该如何应对所谓的“隔代探望权”、 “社会公德”和“青少年身心健康”这样的强势话语呢？或许法院可以这样作判：法院受理此案，基于这样两个前提：一方面，原告认为，自己对于探望孙女，具有直接的、重大的利益关系。这一利益关系集中体现于原告所称的“隔代探望权”上。另一方面，据原告称，其对孙女的探望将有利于孙女的身心健康，基于“子女权利最大化”的原则，法院应受理此案，以确保第三人（此处指孙女）的重大利益。基于以上两点，本院认为，原告有理由认为此案与其有直接的利益关系，法院可以受理此案，并集中对这两点进行审查。首先，吉老夫妇所主张的“隔代探望权”，并没有实在法作为依据，也没有相关判例作正面支持。相反，2002 年 5 月江西省南丰县人民法院曾经就“艾龙生、魏秋水诉彭美华案” 作出判决，驳回了关于“隔代探望权”的诉讼请求。所谓“探望权”，指的是离异父母对于未与自己共同生活的子女的探视资格。探望权的主体范围只限定于离异父母。假如主体发生改变，权利的性质也随之发生改变。只能将其表述为“第三人探望他人子女的愿望”，只有在这一愿望因符合法律规定，受到法律的保护，在法律强制力下，相对人必须为此愿望的实现提供条件、排除妨害，这一愿望才可以成为一项资格。因此，本院将转而考虑，探望他人子女这一愿望，在什么条件下将符合我国法律之规定。遗憾的是，希望找到某条法律直接允许“第三人探望他人子女”，是困难的。尽管华盛顿州有一条法律允许“由法官判定，探望是否符合子女利益最大化原则”，但可惜的是华盛顿州法在河北省没有拘束力，而且这条法律据说在特罗赛尔诉格兰维尔案中被宣布违宪，因而也不能算是一个正面有力的证据。本院建议原告退而求其次，考虑原则性的、宽泛的法律依据，作为第三人探望他人子女的支持。原告可能会选取《民法通则》第七条作为自己探望愿望的依据：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”一般来说，原告吉老夫妇对于孙女的探望，无论成功与否，都不至于影响社会公共利益、国家经济计划或者社会经济秩序。至于吉老夫妇对于孙女的探望，是否与社会公德有关，就取决于对于社会公德的界定。社会公德是一个宽泛模糊的概念，取决于社会大众对于公共道德的一般感受。本院认为，司法机关不应把自己放到这样一个危险之地，来判断什么符合社会公德，什么不符合社会公德。社会大众对于公共伦理规范的一般感受，应通过立法途径，反映于具体条文之中。本院揣测立法者的意图，猜想《民法通则》之所以规定“民事活动应当尊重社会公德”，

主要是为未来民法典的详细条文设计一个纲领，确定一个必须遵循的价值追求，而非期望将此不确定的、可任由法官解释的原则，作为司法裁判的依据。立法者不会将司法机关置于那样一个危险之境，更不会任由司法机关滥用“社会公德”，进行道德评判，从而架空立法者悉心设计的民法规则体系。原告也可能会从另一方面来寻找法律依据，即探望可能是对于孙子女是极为有益的。根据 1991 年 12 月 29 日我国批准的《儿童权利公约》第 3 条第 1 款：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”假如可以证明祖父母的探望能够给孙子女带来的利益，将会大于为其生活增加的烦恼，原告的探望愿望或许可以符合“儿童利益最大化”的原则，而获得正当性。本院对于以我国批准的国际条约作为法律依据，不持反对意见。根据《民法通则》第 142 条第 1 款， “中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”当《中华人民共和国未成年人保护法》等法律未对“儿童利益最大化”原则进行细化规定时，可以将《儿童权利公约》视为本院认可的法律依据。然而本院希望讨论的问题在于，原告如何能够证明，祖父母的探望对于儿童利益而言，是最佳的选择？一般情况下，探望意味着感情上的交流，也可能意味着物资上的资助。然而问题在于，感情交流的内容是法院无法得知，也无从判断的。至于经济资助是否对于儿童有益，法院亦无法一概而论。胡乱给零用钱而导致儿童误入歧途或养成恶习的个案并不少见。因此，探望本身对于儿童是否利大于弊，不应由祖父母一厢情愿进行认定，也不应由法院进行判断。而应该由相关儿童的监护人加以评估，因为监护人对被监护人的人身、财产和其他权益有监督和保护的权利。《中华人民共和国未成年人保护法》第四十六条规定，“未成年人的合法权益受到侵害的，被侵害人或者监护人有权要求主管部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼。”在这里也能看到立法者的意图：监护人被认定为未成年人利益的评估者与保护者。除非原告可以对此进行反证，法院将推定监护人是被监护人利益的最佳判断者。因而，在确定何为儿童利益最大化的方案时，应听取监护人的意见。事实上，从“儿童利益最大化”这一点出发，还可能得出不利于原告的结论：既然监护人是儿童利益的最佳判断者，假如探望对于儿童而言，在感情上有所温润，在知识上有所启发，或者对于家庭经济有所补给，理性的监护人没有理由不安排儿童接受探望。监护人对于探望的抵触，恰恰反过来说明，探望可能会导致儿童在心理上、生活学习的安排上受到困扰。或是对于儿童重新接受新的家庭结构、展开新的生活，产生阻碍。根据《儿童权利公约》第 8 条第 1 款，缔约国承担尊重儿童维护其身份包括法律所承认的国籍、姓名及家庭关系而不受非法干扰的权利。因此，假如监护人在离婚或丧偶后再婚，儿童形成新的家庭关系，而祖父母还不断在探望中对其灌输不利于新的家庭和谐的言论，对于新的家庭关系的干扰，则恰恰是导致儿童利益受损的原因。综上，本院难以认定，原告所主张的探望他人子女的愿望能够符合我国法律的规定。隔代探望不构成一项法定权利。探望的实现，还需要得到监护人的支持。因此，本院判决驳回原告的诉讼请求。本院还须提醒原告，未经被告同意，私自对孙子女进行探望，将侵犯被告的家庭自由与监护权，可能会导致被告的反诉。而且也将导致孙子女对于祖父母的反感，得不偿失。因此，本院希望原告与被告通过庭外途径，实现沟通，早日与孙子女以合法的方式实现重聚。

五、结语尽管为人刻薄，我却并非总希望老人伤心。老来丧子之痛，大概不足为外人道。因此吉老夫妇因诉讼获得“隔代探望权”，得以在孙女身上找点安慰，也就随他去吧。可是“葫芦僧办葫芦案”，又使人心急得很。特别是论及“传统美德”时，更觉得这吃人的礼教，在今

天仍然是束缚下一辈自由、牺牲子女快乐以满足老辈统治欲的工具。读罢美国法院的判决，心里感叹，相似的案例，怎么一边是详细论证说理，另一边是打马虎眼连自己都说服不了。所以越俎代庖捉笔作判，多少有些可笑雷人之处。不过，承德人民法院的法官假如读到书生戏仿之作，能够付之一笑，那也算是不错的了。（编辑

庞凌）

Abstract: The visitation right is the right for divorced parent to visit children who are not living together with him or her. Recently, the visitation right of grandparents causes academic and judicial discussion. As a matter of fact, the visitation of grandparents is not regarded as right supported by positive law. Whether such a visitation could prove its legitimacy with the social morality or the best interests of children would need to be based on the judicial decision. The case, Troxel v. Granville in 2000 could help us to realize the importance of the autonomy of family and the attitude of Court when facing the transition of family structures. Key Words: Visitation of Grandparents; Social morality; Family Autonomy

物权变动的区分原则及其逻辑贯彻钟维  内容提要：区分原则本身对于物权变动具有极其重要的意义，由于其所具有的体系效应，因此对区分原则的研究也有助于对其它相关制度，诸如合同的成立与生效、公示公信原则、无权处分等的理解。从形式主义物权变动模式下两种区分原则的概念入手，可知物权形式主义区分原则是双向的区分，而债权形主义区分原则是单向的区分，这导致两种模式下公示力与公信力的不同特点。区分逻辑应该在有关物权变动的领域中得到贯彻，以无权处分为例，在将债权形式主义下的无权处分行为性质界定为债权合同的基础上，应该区分无权处分行为与物权变动结果，将无权处分行为一般认定为有效。关键词：物权变动区分原则形式主义物权行为无权处分物权变动，作为一种权利的动态现象，从物权本身的角度说，是物权的发生、变更、消灭；从物权主体的角度说，是物权的取得、变更、丧失。 1 我国《物权法》则将物权变动表述为物权的设立、变更、转让和消灭。 2 依据引发物权变动的法律事实的不同，可将其分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。其中，基于双方法律行为（合同行为）的物权变动在市场经济条件下特别具有现实意义，是物权法规制和理论研究的重点。下文所称的物权变动模式，就是指民事立法对基于双方法律行为的物权变动的调整方式，并且，本文所要论述的物权变动的区分原则也主要是在该领域发挥作用。研究区分原则，不仅是因为它本身对于物权变动具有极其重要的意义；而且其所具有的体系效应对其它相关制度，诸如合同的成立与生效、公示公信原则、无权处分等，均有影响；并且，区分原则是对物权变动法律关系进行分析的重要思维逻辑基础，应该在有关领域中得到贯彻。

一、不同物权变动模式下的区分原则对区分原则的认识必须以其所处的物权变动模式为基础，而对区分原则的研究又有助于对相应的物权变动模式的理解。在意思主义物权变动模式下，不动产或动产上的物权变动仅因当事人的债权合意而发生，登记或交付是对抗要件，债法上的效果和物权变动的效果系于同一法律行为发生，当不能发生物权变动的效果时债权行为也归于无效，因而并无区分原则存在的余地。而形式主义物权变动模式的法律构造则决定了其一定程度的区分的要求，如下文所述。（一）形式主义变动模式下的两种区分原则物权形式主义变动模式下，欲发生物权变动的效果，除债权合意外，还须另有物权变动的意思表示，以及履行登记或交付的法定形式。在此种立法例下，一个法律行为不能同时发生债权及物权变动之二重效果，债权行为只能生债之关系，必须另有物权行为，方能生物权变动之效果，故物权行为另独立存在，有独立性。 3 因此，物权形式主义变动模式下的区分原则指的是物权变动的原因法律行为（债权行为）与直接发生物权变动效果的法律行为（物权行为）相区分，德国学者称之为“Trennungsgrundsatz”或“Trennungsprinzip”，中国大陆及台湾地区学者称之为物权行为的独立性或分离原则。债权形式主义变动模式下，除债权合意外，仅须履行登记或交付的法定形式，就可以发生物权变动的效果。在此种立法例下没有独立存在的物权行为，但仅存在有效的债权行为也并非物权变动的充分条件，物权变动效果的发生系于债权行为和公示的合力。因此，债权形式主义变动模式下的区分原则指的是作为物权变动的原因法律行为（债权行为）与履行该法律行为所发生的物权变动效果相区分。（二）两种区分原则的特点 

中国人民大学律师学院教师、教务部主管。［日］近江幸治：《民法讲义II 物权法》，王茵译，渠涛审校，北京大学出版社 2006 年版，第 30 页。 2 见《物权法》第 6 条。此外，该法第二章名为 “物权的设立、变更、转让和消灭”，所规定的实际上就是有关物权变动的内容。 3 谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社 1999 年版，第 64 页。 1

物权形式主义变动模式下，债权行为和物权行为相区分，债权意思表示和物权意思表示分别存在于债权行为和物权行为之中，前者的效果意思在于设置债法上的负担，而后者的效果意思在于发生物权变动的效果。在物权行为模式下，物权变动效果是物权行为的直接结果，作为其原因的债权行为并不能直接影响物权的变动。因此，该模式下的区分原则区分的是两个具有完整意思表示的法律行为。债权形式主义变动模式下，债权行为与法定公示方法的完成共同构成物权变动的充分条件。公示行为本身是对债权行为的履行，是事实行为，不包含任何意思表示。当事人追求发生债法上效果的意思和物权变动效果的意思均包含在债权行为之中，该债权行为是物权变动的动因，但物权变动效果的发生并非债权行为的当然结果，而以公示的完成为标志。因此，该模式下的区分原则所区分的是物权变动的效果与原因法律行为，主要涉及的是在未能达成债权行为目的的情况下对债权行为效力的评价问题。在典型的物权行为理论中，物权行为除具有独立性外，还具有无因性，物权行为和债权行为的效力评价互不影响，即物权行为的不成立、无效、被撤销不影响债权行为的效力，债权行为的不成立、无效、被撤销也不影响物权行为的效力，因此物权形式主义变动模式下的区分是双向的区分。而在债权形式主义变动模式下，物权变动是有因的，物权变动的效果受制于原因行为的效力，当原因法律行为不成立、无效、被撤销的情况下物权变动也归于无效，因此该模式下的区分是单向的区分。（三）我国民法中物权变动区分原则的性质首先必须指出的是，孙宪忠教授在我国较早地论述了区分原则，但在进行相关论述的时候实质上是将区分原则与分离原则（物权行为独立性） 1 的概念混同了。他在《物权变动的原因与结果的区分原则》一文中对区分原则概念的表述虽然是债权形式主义的：“所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权的变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。”2 但他在《再谈物权行为理论》一文中也将物权行为独立性称为区分原则， 3 而在《我国物权法中物权变动规则的法理评述》一文中，区分原则的基本内涵更是被直接解说为：“债权合同依据债的生效要件；而物权变动即处分行为的生效依据物权公示原则。 ”4 无怪乎有研究物权行为理论的学者将孙宪忠教授关于区分原则的论述归于物权行为分离原则的各种观点之一。 5 孙宪忠教授关于区分原则的论述的问题就在于，他的表述并未明确向我们揭示出其赖以区分的依据——物权变动模式所在，因此我们也就无法就区分原则下结果与原因二者效力之间的关系做出全面的推论。 6 鉴于孙宪忠教授对物权行为理论的偏爱，7 以及我国通说采债权形式主义变动模式为一般原则的现实，8 我们也许可以理解其表面上论述债权形式主义区分原则而实质上认同物权行为独立性的原因。但我们必须明确，区分原则是物权形式主义区分原则的上位概念，后者只是区分原则的一种，而 1

在更早的论文中，孙宪忠教授将分离原则的意义解说为： “将权利主体承担的移转标的物的交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或称之为合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为；前者为原因行为，后者为物权行为，即两个行为。”参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996 年第 3 期。 2 孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，《法学研究》1999 年第 5 期。 3 孙宪忠：《再谈物权行为理论》，《中国社会科学》2001 年第 5 期。 4 孙宪忠：《我国物权法中物权变动规则的法理评述》，《法学研究》2008 年第 3 期。 5 田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 310—312 页。 6 张景良：《物权变动区分原则下类型化问题的解决》，《法律适用》2008 年第 1、2 期。 7 孙宪忠教授主张我国民法应当采纳物权行为理论，也主张用物权行为来理解我国的《物权法》。比如，《物权法》第 127 条第 1 款和第 158 条分别确立了土地承包经营权和地役权自合同生效时设立的规则，一般认为此处的合同是债权合同，但孙宪忠教授认为： “对于这两种导致物权变动生效的合同，如果依据物权变动的法律效果来看，当然不可以将其理解为债权合同。原因很简单，依据债权合同只能产生债权意义上的请求权，而不能产生物权；所以这里的合同只能理解为物权合同。如果不承认物权契约，就不能理解这里的立法规则，而且还容易产生债权契约产生物权的误解。”参见孙宪忠：《我国物权法中物权变动规则的法理评述》，《法学研究》2008 年第 3 期。 8 《物权法》颁布以前有大量此类文献，在此不一一列举，颁布以后的学术论著，主要可以参见王轶、关淑芳：《物权变动制度三论》，《法律适用》2008 年第 1、2 期；王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社 2007 年版，第 256、269—272 页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社 2007 年版，第 84 —85 页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社 2009 年版，第 49—52 页；陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社 2010 年版，第 111—112 页。 2

不能等同于区分原则本身，否则不仅会造成逻辑上的混乱，也不利于研究的进行。由《物权法》第 9 条第 1 款和第 23 条的规定，可看出我国法律原则上所采用的是债权形式主义的物权变动模式，而第 15 条则在我国法律中第一次明确规定了区分原则： “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”从我国立法机关起草的每一稿《物权法（草案）》到最后正式颁布的《物权法》条文，我们可以看到，其中所确立的都是债权形式主义为原则的物权变动模式，可以说这是我国立法机关在制定《物权法》时的本意。并且，这也是我国司法机关在长期的实践中所形成的思维习惯和采纳的观点。 1 因此从客观上来说，债权形式主义是我国《物权法》所确立的物权变动的一般形态，而我国《物权法》中的区分原则也是以债权形式主义物权变动模式为背景的区分原则。

二、债权形式主义区分原则的法律构造要进一步理解物权变动的区分原则及其体系效应，应当从其法律构造入手，这里主要涉及两个效力评价问题：一个是债权合同的效力评价，另一个是公示的效力评价。（一）债权合同的效力评价虽然债权形式主义变动模式下区分原则的本质是单向的区分，且没有独立的物权行为的存在，但并不意味着此种变动模式不能对债权合同与物权变动的效力进行有效区分。以我国《物权法》为例，第 6 条确立了公示原则，而依据第 9 条第 1 款和第 23 条的规定，原则上物权变动未经公示不生效力，也就是说合同有效并非物权变动的充分条件，应该说，这是两种形式主义物权变动模式的共同点。但是物权变动发生与否对合同的效力影响如何，这便是区分原则所要解决的问题。债权形式主义变动模式区分原则的功能主要是通过对合同的成立和生效要件的设置来完成的。2《物权法》第 15 条主要涉及的就是在未能通过办理登记发生物权变动效果的情况下对合同效力的评价问题。合同的有效不以公示的完成为要件，应依合同自身生效要件进行判断，即主要考虑当事人的行为能力和意思表示是否真实等，从而将合同的效力评价与公示、物权变动效果区分开来。过去我国立法与司法实践中曾有过混淆合同效力与物权登记效力的做法。现行法律方面，如《担保法》第 41 条、第 64 条第 2 款；部门规章方面，如《城市房地产抵押管理办法》第 31 条；司法解释方面，如 1990 年 2 月 17 日《最高人民法院给黑龙江高级人民法院关于房管二所与哈铁办事处房屋买卖争议的批复》，3 1995 年 12 月 27 日最高人民法院印发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第 14 条、第 15 条、第 16 条。4 很长一段时间，受此类法律规定和司法解释的影响，各级法院在审理案件时，对于未办理物权登记的情况大多认为先前的基础合同关系无效。这种做法是不符合债权形式主义区分原则的，但是孙宪忠教授在批评这种做法时却将其当作债权形式主义的缺陷。他将折中主义/债权形式主义定义为， “在承认债权意思主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件的观点”，5 并且将支持“不动产的合同不登记不生效”规则的法理归结于将物权变动的结果和债权意义的合同相互结合的“折中主义”，认为在折中主义下， “由于交易中物权变动和债权变动完全‘同一化’；依法理只能产生相对权的法理根据（债的合同）被直接作为物权这种绝对权的法律根据；物权变动无效时，债权意义上的合同也无法生效。 ”6 从前文对债权形式主义变动模式的分析来看，这样的批评显然是建立在对这种模式的误解基础之上的，不能因此而否定债权形式主义，并且更说明了应该加深对这种变动模式的认识。随着实践的发展和理论研究的深入，这些混淆合同效力和物权登记效力的错误做法在不断得到纠正。比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第

黄松有：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社 2007 年版，第 86 页。钟丽娟、张建：《物权变动的区分原则研究》，《政法论丛》2004 年第 4 期。 3 1984 年最高人民法院公布的司法解释《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第 56 条对此问题有不同的规定。 4 该解释中也同时存在体现区分原则要求的做法，比如第 12 条。 5 孙宪忠：《再谈物权行为理论》，《中国社会科学》2001 年第 5 期。 6 孙宪忠：《我国物权法中物权变动规则的法理评述》，《法学研究》2008 年第 3 期。 2

56 条第 2 款对《担保法》第 41 条作出了修正。此外，最高人民法院 2001 年的司法解释也已经把 1990 年 2 月 17 日的批复废除，理由是该司法解释和合同法的规定相违背。在“于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖案” 1 的判决中，法院将房屋买卖协议与房产权属变更登记区分为两个法律事实，不以登记作为买卖合同生效的条件，为类似的案件审判提供了范例。 2 特别值得一提的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第 9 条第 1 款不仅对过去混淆合同效力和物权登记效力的错误做法进行了修正，而且还特别区分了合同登记与物权登记，该款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”结合《合同法》第 44 条的内容， “依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，可知此处的“批准、登记等手续”是合同的特殊生效要件，其中的登记手续只能理解为合同的登记手续，而不能理解为物权的登记手续。公示的欠缺不能反射到原因行为之上而使债权合同无效，因为公示不具有对债的关系的形成力，这是各国物权法理论公认的基本原理之一。 3 债权形式主义变动模式区分原则的功能主要是通过对合同和物权变动的生效要件的设置来完成的，这在我国《民法通则》第 72 条第 2 款、《合同法》第 44 条第 1 款 4 、第 133 条的规定中得到了体现，通过这些条款我国民法实际上已经基本确立了物权变动与其原因行为的区分原则。纵观其它采用形式主义物权变动模式的国家，区分原则作为一项法理上的共识是不言自明的，并不在立法中规定其内容，但鉴于我们国家立法混乱、司法实践中存在错误的状况，在《物权法》中予以明确规定仍具有重要意义。通过这一规定，统一了在该问题上的认识，而之前那些违背区分原则的法律条文与司法解释也应随之停止适用。（二）公示的效力评价 1．公示力与意思主义变动模式将物权变动效果系于债权合意的做法相对，在形式主义的两种变动模式下，仅有生效的债权合同均无法单独引发物权变动的效果，通过将公示设置为物权变动效果发生的法定形式，从而以此为标志，将物权变动结果的发生与合同的效果区分开来。因此，作为物权变动要件的公示方法有使物权变动发生法律上一定效果的机能，此种机能自法律上效果观之，即为公示力。 5 但是，形式主义的两种变动模式下公示行为的完成所具有的公示力在其具体内容上有所不同。此种不同来源于两种区分原则的特点。如前所述，债权形式主义区分原则是单向的区分，债权合同的效力评价虽独立于物权变动效果，但物权变动的效果却受制于债权合同的效力。当作为原因行为的债权合同有效时，公示完成导致物权变动，公示具有公示力：公示行为对外彰显了物权变动的发生，而公示内容对外彰显了变动后的物权现状。当原因行为不成立、无效、被撤销时，即使进行公示也无法发生物权变动的效果，公示所表现出来的物权状况与事实不符，此时公示不具有公示力。物权形式主义区分原则是双向的区分，债权行为和物权行为作为两个具有完整意思表示的法律行为，它们的效力评价相互区分，互不影响。公示一经完成，物权行为成立并生效，物权变动的效果发生。由于物权行为具有无因性，纵使其原因行为无效，物权变动的效果并 1

《于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2001 年第 4 期。此外，最高人民法院审理终结的(2004)民一终字第 46 号“上诉人柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与被上诉人南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷案”和最高人民法院终审的(2006)民一终字第 26 号“上诉人河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷案”也采纳了将合同效力与物权效力进行区分的原则，参见黄松有：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社 2007 年版，第 90—91 页。 3 孙毅：《物权法公示与公信原则研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第 7 卷，法律出版社 1999 年版。 4 可惜该条第 2 款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，导致了对《担保法》第 41 条的引用，从而背离了区分原则，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第 9 条第 1 款对此作出了修正。 5 谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社 1999 年版，第 56—57 页。 2

不受影响。在此模式下，不管原因行为效力如何，公示均具有完全的公示力。 2．公信力两种区分原则所具有的不同特点是否会导致形式主义的两种物权变动模式下公示的公信力程度有所区别？或者说，是否应该赋予债权形式主义变动模式的公示（尤其是不动产登记）以“完全的公信力”？有人通过运用区分原则来对以上问题进行论述，将其视为“区分逻辑的表征” ，要回答上述问题，有必要对其相关论述进行分析。这种观点认为，债权形式主义立法模式下，如果原因行为有瑕疵（不成立、无效或被撤销），公示彰显的变动事实是不真实的，公示的公信力就无从立足，因为单纯的公示不足以标示物权及其变动。而在物权形式主义立法模式下，公示构成物权行为的成立生效要件，标示物权变动事实，因而公示当然发生公信力。因此，公信力的内容是与物权变动原因及变动效果是否有因化相联系的。有因化变动模式在逻辑上要求不能赋予公示完全的公信力，而只能是主观善意的推定力（可推翻），只具有举证责任倒置的程序意义。无因化变动模式在逻辑上必然要求贯彻完全的公信力，要求公示的公信力具有权利正确性的推定力（不可推翻）。公信力决定于事实原因，而非公示本身。 1 笔者认为该观点值得商榷：首先，物权行为无因性仅在物权行为有效而债权行为不成立、无效或被撤销的情况下才能发挥作用，当物权行为本身不成立、无效或被撤销时，则根本不发生无因的问题。而且，在采物权形式主义变动模式的国家和地区，在具体的个案中也可能因为“瑕疵同一性”、 “条件关联性”或“法律行为整体性”等情形导致对物权行为无因性的突破。2 在这两类情形下，均由公信原则来担负保护交易安全的机能。因此，认为物权行为的无因性理论才最终解释了物权公示的“公信力”的看法，是站不住脚的。其次，将无因化变动模式下公示的所谓“完全公信力”界定为不可推翻的权利正确性推定，以区别于有因化变动模式下公示的“不完全公信力”所具有的可推翻的、主观善意的、只具有举证责任倒置的程序意义的推定力，这本身就是有问题的。以德国民法中的不动产登记为例，依照《德国民法典》第 891 条：“在土地登记簿上，某项权利被为某人的利益而登记的，推定此人享有该项权利。在土地登记簿上，某项已登记的权利被涂销的，推定该项权利不存在。”土地登记簿的公信力所具有的权利推定效力只有在诉讼程序中才能发挥其作用，这种推定的意义就在于使举证责任发生倒置。 3 举证责任倒置是这种推定得以真正落实的必然路径。推定的作用既然体现为举证责任倒置，这种推定就具有可推翻性， 4 当事人可以通过举证来推翻这种推定。再次，赋予公示以公信力，作为一种法律上的构造，并非决定于事实原因，而是体现了鲜明的法律政策与社会目的。一是保护当事人的信赖利益。基于公示所具有的权利外观，及其与实际情况相符的盖然性，当事人产生合理信赖并进行交易，法律上应当保护此种信赖利益。尤其在不动产登记领域，加入了具有极高社会公信度的国家行政行为，更使当事人对公示的事实产生信赖。从另一个角度说，如果有公示而无公信，法律一方面规定必须将物权变动的情况进行公示，另一方面却不赋予公示内容以公信力，则公示原则必将失去其存在的社会基础。二是保护交易安全，提高经济效率。当事人从事交易行为只需参照公示便可进行，并且遵循此规则进行的交易受到法律的保护，交易安全有保障，经济效率也大大提高。因此，认为是否赋予公示以公信力，赋予何种程度的公信力，完全取决于公示内容与真实情况的吻合程度的观点是错误的。综上，不管是物权形式主义还是债权形式主义的变动模式下公示的公信力在性质和内容 1

张家勇：《物权法区分原则的意义及其贯彻逻辑》，《法商研究》2002 年第 5 期。又称为物权行为无因性的“冲淡”或“相对化”，参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社 2004 年版，第 96—101 页；史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 25—26、29 页；王泽鉴：《民法物权通则•所有权》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 89—90 页；谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社 1999 年版，第 72 页。另有学者在此基础上还提出“恶意者不得主张无因原则”，参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社 2004 年版，第 138 —140 页。 3 ［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社 2004 年版，第 62—63 页；［德］ M•沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社 2004 年版，第 220 页。 4 ［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社 2004 年版，第 181 页。 2

上应该是相同的，只是由于后者没有物权行为无因性存在的余地，因此公信原则在更广的范围内承担起了保护当事人的信赖利益和社会交易安全的任务。

三、区分逻辑的贯彻：以无权处分为例区分基础合同效力和物权变动效果应当是我们对债权形式主义下物权变动关系进行分析的重要思维逻辑基础，毫无疑问应该在有关物权变动的领域中得到贯彻。下面就以物权变动中的无权处分为例，讨论区分逻辑在具体问题中的贯彻与运用。（一）债权形式主义下的无权处分 “负担行为”与“处分行为”的区分来源于德国民法。作为物权形式主义变动模式代表的德国民法中，在物权变动领域处分行为是指与债权行为相区分的物权行为。由于没有独立的物权行为概念，债权意思主义和债权形式主义的变动模式中并没有真正意义上的“处分行为”的概念，具有处分功能的是债权合同。因此，在这两种变动模式下，无权处分行为实际是指对特定标的物没有处分权的当事人所订立的，以引起标的物的物权变动为目的的债权合同。 1 有学者不同意将未采处分行为概念的国家法律中的债权合同包括在无权处分中，理由是处分行为与负担行为的区分“理论通顺”，并以我国《合同法》为例说明我国民法上的处分行为不是债权合同：《合同法》第 135 条规定了出卖人占有转移和所有权转移的两项义务，其中所有权转移是一项独立于占有转移的义务，买卖合同并不发生标的物所有权转移的效力，标的物所有权转移义务履行后才发生标的物所有权转移的法律效果。故买卖合同仅发生负担效力而不发生处分效力，从而将买卖合同定位于负担行为，因此出卖他人之物就不应再列入无权处分之列。 2 笔者认为，物权行为理论背景下物权变动的效果意思确实存在于物权行为之中，但如果认为该效果意思只能存在于物权行为之中则是物权行为理论思维惯性的结果，是概念法学思维模式的产物。以买卖关系为例，买方订立合同的目的就在于获得标的物的所有权，因此要求卖方承担给付义务即转移占有的效果意思和转移标的物所有权的效果意思完全可以同时包含在买卖合同这一债权行为之中。确实，所有权转移是一项独立于占有转移的义务，标的物所有权转移义务履行后才发生标的物所有权转移的法律效果，但这个履行行为不一定必须是物权行为，同样也可以是债权形式主义下的仅需践行法定方式即可发生变动效果的事实行为。董安生教授就此问题也指出，物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行，它不可能具备有悖于债权行为的独立内容。 3 实质上，物权行为的意思表示中并没有表达出比债权形式主义下的债权合同更多的东西。需要特别指出的是，债权意思主义下，仅因当事人的债权合意即可发生物权变动，物权形式主义下，物权变动由物权行为实现，这两种变动模式中，处分行为均能直接、当然地导致物权变动效果的发生。而债权形式主义下，债权合同作为具有处分因素的行为需要与履行行为结合，即通过履行法定的形式（登记或交付）才能发生物权变动的效果，履行行为在性质上是一个事实行为。这是这种债权形式主义下的处分行为形态与前两者的最大不同之处。（二）区分逻辑在无权处分中的贯彻无权处分所涉及的法律关系中，最重要的是无权处分人与第三人之间，基于债权合同而形成的请求对方承担特定给付义务的和实现物权变动义务的法律关系。该法律关系中的债权合同就是前述处分行为，对它的效力评价是处理无权处分问题的关键。在我国过去一些司法解释中，曾错误地将无权处分行为的效力一般认定为无效。 4 而《合同法》颁布实施以来，其中的第 51 条引起了我国民法学界关于无权处分行为效力的激烈争论，该条规定： “无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 围绕该条文，我国学者对无权处分行为的效力评价形成了物权行为效力待定说 5 、债 1

王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社 2001 年版，第 195 页。田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 221、211—212 页。 3 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社 2002 年版，第 120—121 页。 4 比如 1984 年 8 月 30 日公布的《最高人民法院〈关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见〉》第 55 条， 1988 年 4 月 2 日发布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 89 条。 5 韩世远：《无权处分与合同效力》，《人民法院报》1999 年 11 月 23 日；丁文联：《无权处分与合同效力》， 2

权合同无效说 1 、债权合同效力待定说 2 、债权合同有条件有效说 3 、债权合同一般有效说 4 等五种观点。前文所述，基于我国债权形式主义物权变动模式的事实，笔者将无权处分行为界定为具有处分因素的债权合同，而物权行为效力待定说将无权处分行为界定为物权行为，与本文存在根本性的差异，由于讨论无法在相同的平台展开，因此笔者不再对其观点进行评析。笔者赞成将作为无权处分行为的债权合同一般认定为有效，其它观点限于篇幅无法一一在此对其进行讨论，但在下文笔者的论证中都会有所涉及。 1．从区分原则看无权处分行为的效力认定讨论无权处分行为的效力，必须结合另一有争议的条文，即《合同法》第 132 条，该条第 1 款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”而根据第 52 条第 5 项，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。此时有个问题，《合同法》第 132 条第 1 款的内容是否属于强制性规定，无权处分的债权合同是否会因为违反该条的规定而导致无效？比如有学者虽然不赞同第 132 条第 1 款的规定，5 但在解释该条款的性质时就认为： “该规定采用‘应当’作为判断词，显然是强制性规定。”6 林诚二教授对此类问题进行了归纳并指出：对“应”字之规定，在具体情形有五种不同的解释，其中“应……，不得……” 这种规范类型为训示规定，若不具备并非无效，仅有提醒作用；而“应……，否则……无效” 为效力规定，若未按规定为之，才无效。 7 王轶教授也认为，作为能够影响合同效力的强制性规定必然是法律上的裁判规范，能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应当对当事人之间的利益关系作出安排。 8 《合同法》表述强制性规范和倡导性规范的条文并不存在明显区别， 9 这一点在该条款上表现得很典型。该条款属于倡导性规范而非合同法上的强制性规范，不能因无权处分的债权合同缺乏处分权而使之无效。无权处分合同的效力不受处分权缺乏的影响也是国际合同立法的发展趋势。比如《欧洲合同法原则》4·102 规定： “仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”国际私法统一协会制定的《国际商事合同通则》3·3· （2）规定： “合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身，不影响合同的效力。”其理由之一就是：签约人的确经常在合同订立后获得对财产的合法权利或处分权，如果签约人事后未获得这些权利，则可以适用有关不履行的规定，使其承担违约责任。” 有学者另辟蹊径，把第 51 条所谓处分权解释为处分能力乃至履行能力，以表明种类物、未来物买卖、连环交易、二重买卖等情形不属于该条所说的无权处分，而是有权处分，这些合同的法律效力不因此而受影响，从而把无权处分行为限定在一定范围之内，只有这部分行为效力待定。举例而言：在二重买卖场合，出卖人以一特定动产为买卖物，先后与买受人甲、买受人乙签订合同，只要他在缔约时占有该动产、合同无立即移转所有权的约定，就可以认定为他具有处分能力，二个买卖合同均为有效。在不动产买卖场合，也大体如此，差别在于《南京大学法律评论》1999 年秋季号；张谷：《略论合同行为的效力》，《中外法学》2000 年第 2 期；王闯：《试论出卖他人之物与无权处分》，《人民司法》2000 年第 11 期；田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 226—232 页。 1 该种观点为王轶教授所归纳，并指出是少数说，但并未注明代表性文献。参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社 2001 年版，第 202—203 页。 2 梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》，《人民法院报》2000 年 1 月 8 日；崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》2003 年第 1 期。 3 王利明：《论无权处分》，《中国法学》2001 年第 3 期；孙鹏：《论无权处分行为》，《现代法学》2000 年第 4 期。 4 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社 2001 年版，第 213—216 页；葛云松：《论无权处分》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第 21 卷，金桥文化出版（香港）有限公司 2001 年版；董学立：《也论无权处分》，《法学论坛》2002 年第 3 期。 5 田士永：《出卖人处分权问题研究》，《政法论坛》2003 年第 6 期。 6 田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 224 页。 7 林诚二：《民法总则》，法律出版社 2008 年版，第 301 页。 8 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社 2001 年版，第 207 页。 9 由于《合同法》未能通过妥当的立法技术区分强制性规范和倡导性规范，导致审判实践中不少裁判者误将倡导性规范认作强制性规范，将出卖他人之物的买卖合同认定为绝对无效的买卖合同，或在当事人未依据《合同法》的规定就特定类型的合同采用书面形式时，将当事人之间的合同行为认定为绝对无效的合同行为或不成立的合同行为。参见王轶：《民法典的规范配置——以对我国《合同法》规范配置的反思为中心》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2005 年第 3 期。 7

登记。假若出卖人与买受人甲订立买卖合同后，即将标的物交付或办理完过户登记手续，买受人甲即取得买卖物的所有权。当出卖人再与买受人乙订立买卖合同时，出卖人已非买卖物的所有权人，该买卖合同属于无权处分合同。 1 笔者认为，这实为一种功能性的解释方法，是在解释种类物、未来物买卖、连环交易、二重买卖等场合，虽然合同成立时标的物尚未确定或出卖人对该标的物无处分权，却需要将该类合同界定为有效，囿于第 51 条规定而进行的一种人为的法律构造。将处分权解释为处分能力不仅不符合一般的认识，对处分权与处分能力具体情况的分析判断也较为复杂，而且从效果上看并不比将无权处分合同效力一般认定为有效的观点更优。比如该学者认为：“在我国现行法上，买卖等合同肩负着完成标的物权利变动的重任，虽然当事人对其财产具有处分能力未必每次均能完成这一任务，但他对其财产无处分能力，必然达不到这一目的，除非权利人追认。”2 可是，既然在债权形式主义变动模式下，设定债法上负担的效果意思和实现物权变动的效果意思均存在于合同当中，就不能片面强调和追求合同中实现物权变动的效果意思，而忽略合同本身对当事人的约束效力。且不说离开了债权效果意思，物权效果意思将无以依附，而且，当权利人不予追认的情况下合同无效，此时只能要求无权处分人承担缔约过失责任而不是违约责任，对第三人利益的保护明显不利。退一步说，即使将处分权解释为处分能力，仍然是违反区分要求的。合同的相对性原理要求，无权处分人与买受人之间的以转让无权处分物为标的的合同，其效力情况既不因权利人的追认或无权处分人事后获得处分权而变得有效，也不因其相反而变得无效。一句话，其效力状态不取决于合同关系相对人以外的第三人（包括权利人）。 3 结合该原理，依据物权变动的区分原则，应该区分作为物权变动的原因法律行为（债权行为）与履行该法律行为所发生的物权变动效果，也就是说合同的有效不以公示的完成为要件，不以行为人有处分权为前提，也不以权利人的追认为条件，而应该依据合同自身生效要件进行判断。当行为人具有相应的行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益，具备法律所要求的形式的情况下，即使最终不能基于该合同发生物权变动的效果，也应该认定合同有效。处分权应是物权变动发生的要件，而非基础合同有效的要件。 2．从区分原则看无权处分与善意取得的关系在无权处分行为效力判断与善意取得制度的关系问题上，有学者认为，善意取得制度的重心，不在“取得”，而在“善意”，当与无权处分人进行交易的第三人善意时，其交易行为有效，至于其是否“取得”所有权，则取决于该有效之交易行为是否履行。善意取得主要不是物权法上的制度，而应为合同法中的制度。 4 这种观点是违反区分原则的。就我国《物权法》第 106 条所规定的善意取得制度而言，其本身属于无权处分法律效果的例外规定，无权处分的债权合同虽然生效，但由于无权处分人处分权的缺乏，通常情况下不能发生所有权移转或他物权设定的效力，而只有在符合善意取得的条件时才例外地发生此种法律效果。善意取得在法律效果上的重心无疑是在权利的取得之上，我国善意取得制度规定在《物权法》第九章“所有权取得的特别规定”中也支持了这一点。善意取得从法律效果来看就是物权的变动，无权处分行为的效力判断与物权变动法律效果的发生是两个问题，因此不能将善意取得的发生与否作为判断无权处分行为效力的依据， 5 同样也不能将善意取得制度适用条件之一的善意要素反射到原因行为阶段，作为判断无权处分行为效力的依据。值得一提的是，债权合同有条件有效说的代表学者将未被追认或订立合同后未取得处分权的无权处分行为的生效条件进一步限定到，（除民事行为的一般生效要件外）只要相对人在订约时是善意的并且支付了合理的代价，就可认定因无权处分而订立的合同是有效的。 6 即使是这样，也无法解释为什么不满足这两项条件的法律行为是效力待定的。债权合同有条件有效说在利益安排的意义上虽然是对债权合同效力待定说的修正，但在这一部分的解释上与后者并没有差别，两者都背离了物权变动的区分原则。第三人的善意在判断其能否取得物 1

崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》2003 年第 1 期。崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》2003 年第 1 期。 3 董学立：《也论无权处分》，《法学论坛》2002 年第 3 期。 4 孙鹏：《论无权处分行为》，《现代法学》2000 年第 4 期。 5 比如有学者在讨论无权处分与善意取得制度的关系时就认为，在无权处分的情况下，符合善意取得制度的适用条件时，即使权利人拒绝追认，该因无权处分而订立的合同也是有效的。参见王利明：《论无权处分》，《中国法学》2001 年第 3 期。 6 王利明：《论无权处分》，《中国法学》2001 年第 3 期。 2

权的时候才有意义，即善意第三人在让与或设定物权的行为符合善意取得的构成要件的情况下能够取得相应的物权，而恶意的第三人则不可以。 3．从区分原则看《合同法》第 51 条区分原则作为物权变动领域的重要原则，可以帮助我们审视该领域其它规则的合理性。《合同法》第 51 条的规定违反了《物权法》第 15 条确立的物权变动的区分原则（也违反了合同的相对性原理），因此一般情况下应该排除该条的适用，并在将来立法中予以取消或改造。从立法论角度来看，《合同法》第 51 条存在以下两个问题：一是目的性过强，忽略了制度的整体性构建。按照通说对该条文的理解，该条规定的思路有一种若隐若现的痕迹，即通过权利人的追认或者订立合同后取得，使无权处分人获得处分权，从而使合同有效。 1 这种思路的目的在于通过处分人获得处分权使合同发生当事人期待的效果，应该说初衷是好的，但在追求这一目的的同时忽略了制度的整体性构建。将无权处分人与第三人签订的合同认为是效力待定，并赋予权利人追认权和买受人在合同被追认前的撤销权，确实理顺了追求合同生效这方面的关系。但善意取得制度的适用须以生效的合同为前提， 2 权利人不予追认的情况下合同无效，善意第三人无法善意取得该项物权，而只能要求无权处分人承担缔约过失责任，此时如何有效保护第三人利益的问题并没有得到完满的回答。二是路径依赖。《合同法》第 51 条的制订参考了《德国民法典》第 185 条和“台湾地区民法典”第 118 条的处理方式，但是这种立法例是以德国和台湾地区物权形式主义变动模式下独立形态的无权处分行为为依托的。在把处分行为界定为物权行为的情况下，债权合同确定生效，物权行为效力待定，并不会阻碍第三人基于债权合同的请求权的行使。而中国大陆的立法并不承认独立的物权行为的存在，因此造成了不可调和的矛盾。要在立法上避免这种逻辑矛盾，就应该在进行法律继受的时候对有关立法例进行仔细分析和甄别，并结合本国既有制度和实践需求进行选择。从区分原则对无权处分的影响，可看出不同的物权变动模式决定了不同的无权处分制度的法律构造，而不同物权变动模式具体又是通过区分原则来对无权处分的制度构建发挥作用的。特别值得一提的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》于 2009 年 4 月 24 日发布，该解释第 15 条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”这实际上就极大地限制了《合同法》第 51 条在多重买卖情形下的适用，以弥补该条在法律效果上的不足。但这样通过司法解释进行修补的方式毕竟只是一种权宜之计，只有在根本上实现区分原则在物权变动领域的彻底贯彻，才能保证有关法律构造的逻辑性和法律效果的完满性。

四、债权形式主义区分原则的功能区分原则同时具有建构性和工具性的意义。区分原则所具有的体系效应使得其本身对于法律体系来说具有建构性的功能；而在工具性功能方面，它不仅是基于价值衡量的社会利益分配的工具，而且是法律思维的工具。就本文所重点论述的债权形式主义的区分原则而言，其功能主要体现在以下几方面：第一，在法律体系的构造方面，有利于区分债权关系和物权关系。债权本质上是一种请求权，仅得向特定的人请求为或不为一定的行为；物权本质上是一种支配权，具有排他性，一切不特定的人都负有不得侵犯的义务。正因为这两种权利的性质具有根本的不同，在法律 1

从全国人大常委会法制工作委员会对《合同法》的释义中可以明显地看到这种思路的痕迹，他们将“无处分权人处分他人财产而签订的合同必须经过权利人的事后追认或者在合同订立后取得对财产的处分权” 作为无权处分他人财产而签订的合同的一般特点，并认为： “在权利人追认前，因无权处分而订立的合同处于效力待定状态，在得到追认以前，买受人可以撤销该合同；在追认以后，则合同将从订立合同时起就产生法律效力，任何一方当事人都可以请求对方履行合同义务。根据本条的规定，如果无处分权人订立合同后取得处分权，该合同仍为有效合同。无权处分的本质是处分人在无权处分的情况下处分他人财产，从而侵害了他人的财产权。如果处分人在合同订立后取得了财产权利或者取得了对财产的处分权，就可以消除无权处分的状态，从而使合同产生效力。”参见胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社 2009 年版，第 88 页。 2 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社 2001 年版，第 255—261 页。 9

体系的构造上必须对其作用范围予以区分，也就是必须要区分债权关系和物权关系。区分原则通过将公示设置为物权变动效果发生的法定形式，从而以此为标志，将发生物权变动的结果与合同的效果区分开来；与此同时，通过对合同的成立和生效要件的设置，又将合同的效力评价与公示、物权变动效果区分开来。对债权关系和物权关系的区分使得法律体系更加明晰。第二，在交易当事人的法律关系方面，有利于保护善意一方当事人的利益。区分原则对交易关系中善意一方当事人利益的保护主要是通过对登记请求权和违约责任请求权的保护来实现的。按照区分原则，原因债权合同的生效不以完成物权公示为要件，也不以处分人有处分权为前提，当由于另一方当事人的过错而不能实现物权变动时，善意一方当事人就可以基于有效的合同请求对方履行登记的手续以实现物权，或者主张对方承担违约责任赔偿自己的损失。第三，在法律的社会效果方面，有利于维护交易秩序。首先，区分原则能够使社会上的产权状态明晰化，从而保护第三人的利益。物权是一种对世权，因此要求其必须公开化，未经公示便不能使他人知晓权利的状态。按照区分原则，合同生效并不必然导致物权变动，公示的完成才是物权变动的标志。如果违反区分原则，仅仅依据生效的合同来确定物权，从而使不具有公开性的合同具有了对抗第三人的效力，这样无疑会损害第三人的利益。第三人是社会整体的交易秩序的化身，而保护第三人就是保护社会整体的交易秩序。 1 其次，区分原则有利于贯彻合同严守原则。 2 通过确立拒不履行登记义务一方的违约责任，以及另一方对基于有效合同的登记请求权的行使，可以督促当事人严守合同，完整履行合同义务。再次，区分原则有利于鼓励交易。如果当事人之间对物权的设立和移转达成合意，只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗，即便没有完成登记手续，也应当认为合同已经生效，当事人可以在事后补办登记手续。 3 这样的立法选择可以使合同尽量按照当事人的意愿发生效力，从而实现鼓励交易的目的。第四，在法律思维方面，区分原则是对法律问题进行分析的工具。以无权处分与善意取得的关系为例，必须明确无权处分主要是合同法中的制度，而善意取得是物权法中的制度，无权处分作为原因行为，善意取得作为物权变动的结果，必须对二者的效力评价进行区分，不能以善意取得的结果或其中的要素来作为判断原因行为效力的根据。比如，将未被追认或订立合同后未取得处分权的无权处分行为的生效条件限定为相对人具备订约时的善意和支付了合理的代价，这种观点的效果虽然在社会利益安排上较严格的债权合同效力待定说而言具有积极意义，但以区分逻辑进行衡量其分析方法，却不甚妥当。（编辑

方新军）

Abstract：The “principle of distinction” is a fundamental principle underpinning the concept of “real right alteration”. As a result of systematic effects, it would also serve as an underlying doctrine with a strong explanative power for the rationales of other relevant institutions, such as “establishment of contract” and “effectiveness of contract”, “principle of public summons” and “principle of public faith”, “unauthorized disposition”. Under the theoretical framework of formalism, by understanding the natures of the two basic models in distinguishing the concept of “real right alteration”, we could get the conclusion that, in the sense of formalism, the model in distinguishing real right is bidirectional, compared with its unilateral based counterpart in distinguishing obligation. This distinction results in the disclosure and the publicity of these two models are credited with different characteristics. Additionally, it further argues that the inner logic of the distinction should be recognized in the scholarship of “real right alteration”. Taking the “unauthorized disposition” as a starting point, based on the formalism thesis of obligation under which the “unauthorized disposition” is categorized into the sphere of the obligation contract, its 1 2 3

孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，《法学研究》1999 年第 5 期。王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社 2007 年版，第 320—321 页。王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社 2007 年版，第 322 页。 10

substance should be distinguished from the results of the “real right alteration”, while the “unauthorized disposition” generally should be validated. Key Words：principle of distinction; real right alteration; ormalism; juristic acts of real right; unauthorized disposition

工资集体协商：权利、主体与模式的视角孙国平  内容提要：基于当下中国工资集体协商方面存在的困境，从协商的双方主体、协商所应具有的权利配置以及协商的模式选择方面对其进行深入反思，以期对构建中国特色的工资集体协商机制提供启示。关键词：工资集体协商主体权利模式

一、问题的提出与界定 2010 年上半年以来，富士康出现“N跳”系列自杀事件，后由于政府强力介入和以连续两次加薪告终，第一次将一线员工的基本月薪从 900 元提高到 1200 元，2010 年 6 月中旬，又将其从 1200 元加到 2000 元，调薪幅度超过 66%； 1 2010 年 5 月 17 日，广东佛山南海本田零部件制造有限公司（下称南海本田）上百名工人停工要求加薪，6 月 4 日，劳资双方达成在现行工资标准基础上提高 34%的协议，停工事件和平落幕。两事件的示范效应引发的 “加薪潮”此起彼伏，迅速波及珠三角和长三角诸多企业乃至北方地区。 6 月 7 日，广州本田的另一家零部件供应商、同在佛山的丰富汽配有限公司（下称丰富汽配）工人开始停工，全厂停产；6 月 9 日，地处中山的本田制锁（广东）有限公司（下称本田制锁）1200 多名员工停工，要求公司将工资提升至南海本田的水平；6 月 21 日，位于广州南沙区的电装（广州南沙）有限公司（下称南沙电装）1000 余工人停止工作，提出加薪要求。6 月 5 日，美资KOK书元机械企业（昆山）有限公司（下称书元机械）近千名工人集体停工，要求资方废除不合理用工协议，改善工作环境。而在北方沿海与内地城市，包括天津（天津丰田合成有限公司）、北京（北京星宇车科技有限公司）、西安（西安兄弟标准工业有限公司和兄弟缝纫机有限公司）均发生了以涨薪为主要诉求点的停工事件。 2 面对愈演愈烈的涨薪诉求，中华全国总工会（此后简称全总）于 2010 年 6 月 4 日发出通知，要求各级工会全力推动在外商投资企业、港澳台商投资等非公有制企业组建工会，突出推行工资集体协商。此后，人力资源和社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会企业家协会联合下发了《关于深入推进集体合同制度实施彩虹计划》，对推动集体协商和集体合同制度提出了明确目标和要求。 3 可见工资集体协商制度再度成为关注焦点。自 1994 年《劳动法》的颁布、2000 年原劳动和社会保障部发布《工资集体协商试行办法》、2001 年新《工会法》的颁布、2004 年原劳动和社会保障部颁布《集体合同规定》、2007 年《劳动合同法》等都给工资集体协商提供了法律依据。据全总统计，截至 2009 年底，仅全国签订工资专项集体合同就达 51.2 万份，覆盖企业 90.2 万个，覆盖职工 6177.6 万人。此外，行业性、区域性工资集体协商工作取得较大发展，行业性、区域性工资集体合同也覆盖了相当多的企业和职工。 4 究竟可谓集体协商，何为工资集体协商？为何在已经存在诸多法律依据、工资集体协商机制普遍建立的背景下，还是爆发了加薪的诉求，为何工资集体协商的魔咒——“企业不愿谈，职工不敢谈，工会不会谈、不能谈”难以摆脱？为何在工资集体协商领域形式化现象如此严重？笔者基于工资集体协商的主体及其所享有的权利与器具和工资集体协商的模式选择之视角，来探究当下中国工资集体协商的困境与化解之策。集体协商，又称集体谈判（collective bargaining）或团体交涉，是指企业工会或职工代表与相应的企业代表，为签订集体合同进行商谈的行为。而工资集体协商，依据 2000 年原劳动和社会保障部发布的《工资集体协商试行办法》中第 3 条明确规定，本办法所称工资集

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苏州大学王健法学院讲师，博士生在读。廖杰华、李保华：《郭台铭的心思》，《经济观察报》2010 年 6 月 28 日第 25 版。 2 郑猛、左林、鄢建彪：《停工进行时》，《财经》2010 年第 14 期第 44 页。 3 《全总：工资集体协商将在建会企业中实现全覆盖》，http://www.12351.org.cn/ ，最后访问时间为 2010 年 6 月 30 日。 4 《工资集体协商机制普遍建立》，《人民日报》2010 年 6 月 9 日第 13 版。 1 1

体协商，是指职工代表与企业代表依法就企业内部工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等事项进行平等协商，在协商一致的基础上签订工资协议的行为。本办法所称工资协议，是指专门就工资事项签订的专项集体合同。已订立集体合同的，工资协议作为集体合同的附件，并与集体合同具有同等效力。可见，工资集体协商是劳资双方专门就工资内容进行协商并签订工资专项集体合同的活动。对社会上绝大多数通过劳动来维持生存的劳动者来说，工资的重要性自不待言，在市场经济国家，工资之确定与调整都是通过工会和雇主及其联盟，每年通过集体协商，订立集体合同来实现的，已成定式与传统。

二、工资集体协商的主体考——工会的“质”与“度”与企业的“为”与 “负” 如前所述，工资集体协商的劳方主体通常是工会，而资方主体一般是雇主组织（或雇主）。笔者以为，作为劳方主体的工会，有其自身的“本质”（下文简称为“质”）规定与“尺度” （下文简称为“度”）范围。所谓工会的“质”，是指劳工组织工会的本质和目的，本来就是以劳动条件之维持与改善、经济地位之向上为目的，而与雇主处于对等地位进行交涉、协商。 1 而工会的“度”是指强（弱）势工会行事的分寸和尺度。作为工资集体协商的另一方主体——企业，也有其自身的“担当”义务（下文简称为“为”）与“减负”诉求（下文简称“负”）问题。前者为企业必须作为的；后者则指企业的负担或减负。厘清工资集体协商劳方主体的“质”与“度”与资方主体的“为”与“负”，可能成为理解中国当下工资集体协商问题的前提。对于工会的“质”，无论是从大陆法系还是英美法系对工会的定义中皆可明了，史尚宽先生将工会定义为“以劳动条件之维持改善为目的之永续的结合团体”2 ，黄越钦先生定义为“工会是由劳动者为劳动条件之维持与改善以及经济地位向上之目的，依民主原则所组织的永久性团体”。 3 德国《集体合同法》将工会定义为“工会是雇员的自愿联合体，其目标是改善其成员的工资和其他劳动条件。” 4 韩国的《工会法》及《劳动关系调整法》将工会定义为：“由劳动者作为主体，自愿团结组织的团体或联合体，其目的在于维持和改善工作条件，提高劳动者经济和社会地位。”英国 1992 年《工会及劳动关系（巩固）法》将工会定义为，“工会作为一个全部或大多数由一类或多类劳工组成的组织，无论是临时性抑或是永久性的，其主要宗旨在于代表劳工与雇主或雇主团体管理劳资关系。” 5 美国工会运动自 19 世纪以来也一直坚守所谓的“商业工会主义（business unionism）” 6 的信念。理论上的工会角色和作用理应如此，在西方由自治工会进行的劳资集体谈判是改变收入和风险分配的一种方法与重要工具。在当下中国，不同行业、不同企业和不同职业中，劳动报酬差距过大的问题日益严峻，而其中劳资博弈的不平等是重要原因之一，工会作为会员和职工权益的代表，改变此种不平等的状况，工会理应发挥更大作用，但实践中工会的角色模糊与复杂，不少地方政府和国企领导视其为配合政府、企业各项工作的机构，忽略了工会本有的维权职能。工会在中国现代史中的角色与定位中一直处于演变而渐入尴尬之境地，早期在夺取政权的过程中，工会一直是中国共产党维护工人利益、发动工人运动、团结工人向资本家和“帝、官、封”作斗争的重要组织，但自从新政权的建立，中国共产党成为执政党之后，工会角色、作用的恰当定位成为困扰执政党面临的问题。国营工厂是工人阶级自己的，因此工人为生产奉献就是为自己增加财富，工会的中心工作是与厂方“上下一心”发展生产，这在理论、逻辑上固然说得通，但随着新中国的成立，接受、创办了大量国有工厂，实践中工会既要与厂方一致以发展生产为中心，又是工人权益的维护者，这种内在矛盾却不易解决。

黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 294 页。史尚宽：《劳动法原论》，台北正大印书馆，1979 年重刊版，第 151 页。 3 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 259 页。 4 ［德］W·杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社 2005 年版，第 22 页。 5 A ‘trade union’ means an organization （whether temporary or permanent） which consists wholly or mainly of workers of one or more descriptions and whose principal purposes include the regulation of relations between workers of that description or those descriptions and employers or employers’ associations. （TULRCA 1992, s 1 （a）.） 6 亦即工会的目的只在于帮助劳工争取更好的薪资与劳动条件，工会的目的并不在从事政治意识形态的活动，以建立工人阶级意识、政党或国家。 2 2

此种传统对后来的工会立法影响颇大。我国 1995 生效的《劳动法》第 7 条第 2 款规定： “工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。”明确地将工会维护职工权益作为其唯一职能，其实这正是回归工会本身与生俱来的特性，由此可见，1994 年《劳动法》对工会的职能定位是准确的。但 2001 修正的《工会法》将工会职能扩充至四项职能：维护职能、参与职能、教育职能、建设职能。 2 《工会法》第 6 条第 1 款规定：“维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。”现行的制度设计使工会在维护国家利益、企业利益目标比较容易落实，而维护劳动者的利益的职能较难落实。作为工人的代表，工会的团结与维护功能本来是占据首位的，但现在大多数工会在职能上出现了一些错位。在一些国有企业，工会主要承担的是拾遗补缺的福利分配的责任；而在一些私营企业，工会的职能甚至只是在动员工人加班生产的时候才得到显现。 3 工会一方面担负着维护职工基本权益的职责，但另一方面维护国家的总体利益是工会的前提，处在夹缝中的工会只能作为双方的有限代理，这恰似一辆马车在一条指定的路径（维护国家的利益）上，主方向是维护职工合法权益，三个支方向分别是参与、教育及建设职责，其行走之艰难可想而知。无论是上世纪 80 年代的常州、潍坊经验，还是深圳蛇口、河南信阳模式，抑或是本世纪的义乌模式，皆揭示了工会维权的艰辛历程和维权困境。现实中由于地区、行业、职业等等的不同，各个具体的工会组织之间是存在差别的，市场经济的发展，民主政治的完善，催生了多元化的利益群体，多元工会的发展趋势明显，尽管 2001 年修订的《工会法》第 3 条确认了劳动者有依法参加和组织工会的权利，《劳动法》第 7 条规定劳动者有权依法参加和组织工会；工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主的开展活动，但这种以中华全国总工会（ACFTU）为最高代表的一元制工会体系，自上而下而建，使得在中国工会形成了上强下弱的格局，即工会有庞大的组织，在中央层面有很高的运行效力，但基层工会却很弱，常常流于形式。这种格局正好与用人单位的下强上弱形成反差，即用人单位在基层显示了资本的强大的控制力，但在中央缺乏有效的代表，这种上强下弱的格局使基层工会的团体意志常常不是来源于职工个体意志的整合，而是上级工会的布置。对内缺乏有效的整合，对外也难以进行真正的代表。 4 工会自身的非独立性和背负众多甚至相互冲突的利益诉求难以满足现实中各类劳动者真实的权利救济的需求，代表劳动者进行集体协商往往沦为形式，虽然现实中集体合同的签订率较高，但鲜有代表劳动者的工会与用人单位之间的对抗性博弈，一元化的工会体系与多元化工会的发展需求之间的矛盾，使得工会帮助劳动者真刀真枪地维权现象很少见，甚至成为工会维权现实困境的一大障碍。可见工会的“质”天生要求工会必须仰赖自身的经费专一地从事职工维权，不能演绎多元化的角色和背负太多的职能，否则便会陷入地位尴尬、角色冲突、两边受气的困境，从而造成集体协商虚化，没有公信力，而现实恰恰是——作为一元化的工会要能满足代表多元化的劳工利益诉求、承载者相互冲突的角色期望，其会费由企业财政统一划拨，在企业主眼里，还是老板在支付会费，这“等于花钱请来了打自己的打手”，酷似带着镣铐跳舞，维护工人权益的效果自然难如人意，这不能不说是一个悖论或困境所在，难免不发生失位与错位之态：此次南海本田事件之初并不见工会（包括公司工会、南海区总工会或狮山镇总工会）踪影，继而倒向资方，并与工人发生肢体冲突，险令事态扩大。工人后来在其六点《工人要求》中，就鲜明地提出“重整工会”的诉求。 5 此类工会倒向资方甚至代表资方的事情在中国时有发生。 6 其实这样的制度性悖论不解决，这样的事情就不可能杜绝。工会行事理应有其分寸和尺度。工会是一种卡特尔。与任何卡特尔一样，工会是劳动力出卖者共同行动以希望发挥其共同市场势力的一个集团。在市场经济国家里，当一部分未加入工会的工人单独地与其雇主讨论工资、津贴和工作条件时，加入工会的工人是作为一个集团这样做的。工会与企业就雇佣条件达成一致的过程即是集体谈判。在一般情况下，卡特尔

雷颐：《工会角色的历史追溯》，《经济观察报》2010 年 49 版。参见《中华人民共和国工会法》第 5、6、7 条。 3 董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社 2007 年版，第 80 页。 4 董保华：《劳动争议处理法律制度研究》，中国劳动社会保障出版社 2008 年版，第 160—161 页。 5 郑猛：《南海停工样本》，《财经》2010 年第 12 期。 6 笔者在百度中输入“工会主席代表资方诉讼案一览”，相关网页有 10200 篇；在google中输入“中国工会主席代表资方诉讼案一览”，相关网页有 10500 篇，虽然其中不是所有的网页皆是精确相关，但不乏像“工会主席代表三鹿应诉”之典型案件。 3 2

成员之间的公开协议是非法的。当出售相似产品的企业达成协议确定一个高价格时，此种协议就被认为是“限制交易的共谋”而受到反垄断法的制裁。与此相反，工会不受这些法律的限制，因为决策者相信，工人在于雇主谈判时需要更大的市场势力。实际上一些政府制定的各种法律都鼓励建立工会，如美国 1935 的瓦格纳法案 1 （即全国劳动关系法NLRA），它禁止雇主在工人努力组织工会时进行干预，并要求雇主以高度的诚信与工会进行谈判。全国劳工关系委员会（NLRB）是实现工人组织工会权利的政府机构。总之，经济学家对于工会这种卡特尔对经济是好是坏并没达成共识，与诸多制度一样，是把双刃剑，有利有弊。 2 工会的强弱虽与劳动三权的有无紧密相关，当然也与其自身的组建形式相关，其形式通常可分为企业工会、职业工会与产业工会等，其强度依次增加，企业工会因为在单个企业建立，与雇主处于单挑之态，若工会不强，自然有点势单力薄之感；职业工会在中国大陆常称为行业工会，囿于联合同一职业或行业工人所组成，会员间工资相差不远，比企业工会力量强大，容易与雇主进行工资集体协商，达成工资专项集体合同；而产业工会乃是一种产业组合，将同一产业内各部分不同职业（行业）工人组织起来，如造船厂内所有木匠、铁匠、油漆等部门工人联合成立的造船产业工会，力量虽然更加庞大，但鉴于各种职业工人自有其工会，彼此利益不同，因此与雇主的工资集体协商反而有些难度。我国当前允许建立中华全国总工会领导下的行业工会和产业工会，如浙江温岭模式中组建了羊毛衫、水泵、轴承等七个行业工会进行行业工资集体协商，2001 年的《工会法》第 10 条第 4 款规定：“……同一行业或者性质相近的几个行业，可以根据需要建立全国的或地方的产业工会。”但依据我国的《劳动合同法》第 53 条之规定，并没有赋予产业工会缔结集体合同的权利，行业工会也仅在县级以下区域享有与企业订立集体合同的主体资格。如果说工会的“质”决定工会应该为何而生，那工会的“度”则说明工会该如何作为。没有工会或工会太弱势，难免会产生“血汗工厂（sweatshop）”，妄谈工资集体协商；若工会太过强势，难免企业不受其害，一般而言，欧日工会比英美强势，其工会依然保持着更大的影响力，而在美国，汽车、钢铁等传统制造业中的工会又比零售业等“灵活就业”部门强势，美国三大汽车公司昔日曾与强势的美国联合汽车工会间的集体协议而获得“高福利企业”之名声，今朝在金融危机中遭受重创，却成为“福利太高之弊”之典型。据通用公司声称，在其每一辆汽车价格中，有 1500 美元用来支付其员工和退休员工的养老金。工会之弱强某种程度上决定了工资集体协商的深度和广度，从“血汗工厂”到共同约定乃至共同决定依次呈现。西方发达的市场经济国家判定是否属于“血汗工厂”，并不仅限于企业对工时、工资、福利、劳保等劳动基准法的遵守，其关键因素就是看是否存在以自治工会为基础的劳企集体谈判机制：如 19 世纪末 20 世纪初出现的福特制、泰罗制和流水线作业都被经常当成血汗工厂的典型，但是到 20 世纪 40 年代历经美国汽车工人工会和汽车公司的集体谈判后，此种制度安排不再被称为 “血汗制度”，而是劳资两利的制度，这些汽车公司的工人也被普遍视为美国的“强势工人”甚至“贵族工人”，当然如今这些公司的困境已经引起了人们对工会太过强势的批评，说不再是“劳资两利”，而是劳资两亏了。但无论如何，它绝不是 “资利劳亏”的“血汗工厂”已经成为共识。 3 而工会最为强势的欧洲国家，工会与企业之间不再满足于自由的集体谈判阶段，而已迈步跨入当今世界工人参与管理、劳资合作的最高层次——社会对话（social dialogue）阶段，从共同约定到共同决定，而多数国家依其工会的强弱程度，大多停留在共同约定阶段。目前我国的企业形式主要有国企、外企、私企等，国企中可简单分为垄断国企和非垄断性一般国企两种，外企、私企一般称为非公企业。在这些建有工会的不同企业里，其工会的 “质”相同、“度”相异，工资集体协商的必要性可能不尽相同，正如全总彩虹计划强调要针对不同企业进行工资集体协商的分类指导一样。现代劳资关系成为劳企（劳工与企业管理层）关系。鉴于所有权和经营权两权分离，即便在如今的西方私营企业，本来意义上的“资方”即资本所有者（股东）通常与劳工也不发生关系，与工人打交道的乃是企业管理层，其成员并非“资本家”，其与劳工的利益区隔也是很清楚的，在这一点上，国企、私企并无二致。股东通常是与经理人，而不是与工人进行利益博弈。国企的“股东”（全体国民或全国

该法于 1947 年得到修正，增列对于劳工团体之不当劳动行为的规定。［美］曼昆：《经济学原理》（第 5 版），梁小民、梁砾译，北京大学出版社 2009 年版，第 126—128 页。 3 秦晖：《“血汗工厂”辨析》，《经济观察报》2010 年 3 月 8 日 46 版。 4 2

纳税人）与经理人的委托代理关系更加模糊，制约经理人更加困难，因而捉弄“股东”更加容易，垄断国企通过汲取“股东”的资源给“内部人”谋利的机制可能会淡化其内部的劳企博弈——就像华尔街那些主要不是靠“剥削”员工，而是以“吃”全球股东为能事的大型投资公司，尽管全球股东被捉弄得怨声载道，公司内部的劳企关系却通常不错一样。 1 美国学者曾对公司层面几大玩家——工人、高管以及股东——单独或联合就公司增值的不同分配的博弈形式（公司治理形式）做了归纳：在古尔维奇（Gourevitch）和希恩（Shinn）之后，可以确认三种博弈形式，每一种都有一个赢家和输家：（1）股东 + 高管 VS. 工人；（2）高管 + 工人 VS. 股东；（3）股东 + 工人 VS. 高管。古尔维奇和希恩将第一种博弈称为“阶级冲突”——此种博弈在 20 世纪早期的几十年里流行，输家通常是工人。第二种博弈——我称之为“生产主义”— —在二战以后的数十年里，经理层和工人们大多联合在一起精诚合作提高劳动生产率，取代了阶级冲突，股东利益遭轻视。第三种联合体——“机构资本主义”——出现于 1980 年后机构投资者迫使高管关注股价，从而创造了一个连接股东和工人股东的纽带，而工人股东通过直接持股或年金计划成为股东。但机构资本主义并非今日唯一之博弈形式。阶级冲突形式暂露头角，因为中产阶级工人仅持有少量股票，而诸多高管受股票期权驱动已决意与股东共命运。也许今日最流行的博弈形式可谓“所有人对抗所有人的斗争（war of all against all）”：高管剥夺股东和工人；股东也对高管和工人以牙还牙。然而占广泛多数的工人是毫无斗争力量的；其结果就造成收入不平等和经济停滞。第五种博弈形式，是在有强势工会的北欧和日本，其工人、高管和股东之间已经形成的一种相对合作型关系，可称之为关系型资本主义，或戴维·索斯凯斯（David Soskice）所称的“协调式市场经济（the coordinated market economy, CME）”。协调式市场经济作为第五种博弈类型，是针对所有人斗争的对立面，在这种协调式市场经济体里的联合治理模式下，劳工所得份额较之其他模式较高。 2 可见，集体谈判作为改变收入和风险分配的一种方法成效显著。我国垄断国企内部，分配机制也存在诸多问题，调查显示，石油、电信等垄断国企内部的收入差距已经接近 5 倍，差距最大的为石油行业，个别企业最高收入与最低收入者的差距接近 100 倍。此外同工不同酬的“重灾区”就是国企。这些足以说明国企成为工资分配改革的重点区域，更需要引入工资集体协商制度。譬如上海就规定，经营者与普通职工工资收入差距 10 倍以上的国企、集体企业，应当开展工资集体协商。 3 而作为非垄断性的一般国企，其劳企关系与一般竞争状态下的非公企业一样，其双方利益的区隔与博弈不能忽视，尤其是在几年前的“抓大放小” 过程中被视为包袱丢给社会，其在改制过程中劳企关系更容易尖锐化，迫切需要代表工人利益的机构如工会等如何脱离经营者控制，成为真正表达工人诉求的自主性组织来进行工资集体协商，改变和调节工人薪酬与管理层的巨大差距，“通钢事件”即是典型例证。而非公企业中，工会的建会率低，有的中小企业甚至连国家的劳动基准都难以做到，行业性工资集体协商亟需推广。而作为工资集体协商的另一方主体雇主组织（或雇主），它是为抗衡劳动者而建立的团体，目的在于凭借团体之势力与工会相抗衡，维护雇主的利益。雇主组织在工资集体协商中首要问题是如何确定其谈判主体。在中国目前，雇主形式主要有企业联合会、企业家协会、行业协会、商会、行业总公司、工商联等，其中中国企业联合会是国际劳工组织和中国政府承认的中国雇主的代表性组织，但在当下中国多种所有制企业共存的背景下，谁作为与工会进行工资集体协商代表时，还是有一些困境所在。前已述及，在目前的法律框架下，大多是企业工会与单个企业进行工资集体协商，缔结企业工资集体合同；或行业工会出面与相关协会签订县级以下行业性工资集体协议。在国企、外企、私企并存的经济现实中，在企业层面的工资集体协商中，非公企业的雇主角色虽然明确，但另一方主体有时却不存在，因为建会率较低，而国企的雇主究竟是谁则成为工资集体协商中一个令人困惑的问题。国企领导常常认为自己也是工人阶级的一份子，和职工并不存在利益对立，而且有关工资等问题可以拿到职代会上去讨论，无需谈判。此时的工会要么回避问题，要么搞形式上的谈判，签订表面化

秦晖：《“血汗工厂”辨析》，《经济观察报》2010 年 3 月 8 日 46 版。 Sanford M. Jacoby, “Finance and Labor: Perspectives on Risk, Inequality and Democracy”, Comp. Labor Law & Pol’y Journal, Vol.30. No.3 （Oct. 2008） pp.17-66. 3 黄小伟：《工资集体协商中的另类歧视》，《经济观察报》2009 年 7 月 27 日 16 版。 5 2

的合同，造成我国集体合同的签订率表面上看都较高，但其真正现状并不是很好。工会是维护劳动者权益的，而我国劳动法对劳动者并未进行分层，从底层劳工到公司高管都是劳动者，因此都享受相关劳动法规的保护，界限太过宽泛，不利于对真正底层劳工之保护，有些国家如美国 1935 年的瓦格纳法案为提升劳资双方的集体谈判的平等和工业和平，将公司管理层、经理人、涉密员工等，因其参与制定和实施管理政策或在劳动关系中行使管理职能而被排除在该法保护之外， 1 日本《工会法》明确指出，工会不包括公司负责人员、有录用、解雇、提升和调动的直接权限而居于监督地位的人员、接触资方劳资关系计划、方针等机密事项而对雇主负有忠诚义务的人员，代表资方利益的其他人员等。韩国《工会法》把高级管理人员列入雇主的行列，规定允许雇主或代表雇主利益的人加入的组织不得成为工会，加拿大等国的规定也大致相同。 2 对劳动者的合理分层有利于工资集体协商的真正开展，否则身为雇方管理层又是工会成员或代表，自己跟自己进行工资集体协商，其间的悖论可想而知。而在行业、区域集体谈判中，雇主组织也存在缺位问题。雇主组织主要在行业或地方一级进行谈判，原则上雇主组织作为谈判主体理应得到雇主成员的授权，雇主组织代表雇主利益与工会谈判，按照集体合同法理，所达成的协议对其雇主成员具有约束力。与我国工会的上强下弱的格局相反，中国企业的下强上弱的格局形成反差，中国企业联合会虽是ILO和中国政府承认的中国雇主的代表性组织，但与强有力的中央级工会组织相比，中央级的雇主组织在其代表性和会员数量方面实际要弱得多。尽管中国企业联合会在加强组织能力代表各类雇主方面做了巨大的努力，但企业经理人倾向于视其是与政府接触配合的可利用的渠道，而不是劳动关系领域中雇主之代表。3 这样一来，工资集体协商的两个主体，一个是上强下弱，另一个恰好是下强上弱，加上工会的质与度问题的困境、劳动合同法规定的行业工会的区域受限和产业工会权利受限，劳资双方之间工资集体协商虽说并非对立与对抗，工会进行工资集体协商也并非站在企业的对立面，但毕竟本质上是谈判，终难在势均力敌的平台上博弈，工资集体协商的实效大打折扣。工资集体协商的雇主一方除了要明确其代表主体问题，还存在“为”与“负”的问题。 “为”是企业必须作为的义务或责任，而“负”则直指企业的承受能力问题。不是每个企业都愿意和工会进行工资集体协商，任凭你工会如何发出工资要约，我就是不愿谈甚而不谈、不缔约，我国目前的相关劳动法规对拒绝进行集体谈判的具体法律责任规定尚付阙如。2000 年的《工资集体协商试行办法》并无相关规定，而 2004 年《集体合同规定》第 32 条第 2 款规定：“……一方提出进行集体协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起 20 日内以书面形式给以回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商。”《集体合同规定》第 56 条规定：“用人单位无正当理由拒绝工会或职工代表提出的集体协商要求的，按照《工会法》及有关法律、法规的规定处理。”而《工会法》只有第 53 条第 4 项规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府责令改正，依法处理：……（4）无正当理由拒绝进行平等协商的。”因此拒绝谈判的具体责任如刑事责任或民事责任没有予以明确，而且最后此类问题一般还是送交由行政、企业、劳动者三方代表组成的劳动关系协调机构处理，亦即通过三方机构协商处理，其规定之“软”可见一斑，如此严重的问题配之以如此软的法律责任条款形成了鲜明的反差。诸如此类拒绝与有代表性工会做实质交涉之行为，在有些国家如美国、日、韩等，是被视为不当劳动行为（unfair labor practice）而要受到法律的惩罚。美国 1935 年的瓦格纳法案（Wagner Act），又称全国劳动关系法（NLRA-National Labor Relations Act）第 8 条（a）第 5 款规定：“雇主不得拒绝与受雇人依多数代表制确定之代表工会进行集体谈判。” 4 违反该条将受到美国劳工关系局（NLRB）审理和处罚。日本战后的工会法引入了美国的不当劳动行为制度，其《工会法》第 7 条第 2 款规定：“非有正当理由不得拒绝劳工代表之团体交涉。”其《工会法》第 27 条规定：“违反上述规定之救济由

NLRB v. Bell Aerospace Co. Div. of Textron. Inc., 416 U.S. 267, 288 （1974）. NLRB v. Hendricks County Rural Elec. Membership Corp., 454 U.S. 170 （1981）. 2 李立新：《劳动者参与公司治理的法律探讨》，中国法制出版社 2009 年版，第 237 页。 3 李立新：《劳动者参与公司治理的法律探讨》，中国法制出版社 2009 年版，第 215-216 页。 4 Sec.8 （a） It shall be an unfair labor practice for an employer--… （5） to refuse to bargain collectively with the representatives of his employees, subject to the provisions of section 9（a）. 6

劳动委员会调查、审问，而以命令决定救济请求之认许或驳回，雇主不服得向中央劳动委员会为再审查之申请，或请法院为撤销该命令之诉，不服中央劳委会之命令亦同。”韩国《工会法》第 39 条规定：“无正当理由拒绝与疏怠集体协议的执行或与工会代表或与工会授权的人进行任何其他的谈判为不当劳动行为，违法者要被处以 1 年以下的监禁或 1500 万元以下的罚款。”当下中国资方当谈而不屑于谈且无正当理由的情形普遍，我国也宜学习这些国家，将其定格为不当劳动行为而承担相应的法律责任，设置这样的“为”的义务规定和较“硬” 的罚则条款，“企业不愿谈、不谈”的魔咒恐有所破解。企业不愿谈甚而不谈，当然离不开企业的逐利性，劳动力成本的增加，自然会增加企业的压力，削弱其市场竞争力，这种市场经济条件下的矛盾和博弈在所必然，提高劳工的劳动报酬虽说并非总是工资集体协商的目的，但多数情况下尤其在经济向好时有此诉求，而提高劳动者报酬比例的办法，无外乎两个：一是少取，二是多予。少取，既包括少取于个人，如可通过提高个税起征点或调整个税税率、降低个人的社保缴费比例以减轻其税费负担；也包括给企业减负。为何在工人频繁跳楼、停工事件接二连三的情况下，企业还是不愿加薪，最后迫于各方压力才被动给工人加薪，其中的一个原因乃是自己的负担也确实不轻。根据现行法律、法规和有关社会公共政策的规定，企业要承担除工资和相关税负以外，还要支付与工资总额挂钩的其他费用至少有：①养老、疾病、失业、工伤和生育等五大社会保险费用，且五项是捆绑式一起缴纳，按企业工资总额的一定比例为职工缴纳。目前，上海、北京、天津、南京、杭州等地的社保费率均在 41%—48%，其中企业承担费率高达 30.7%—37%，平均在 34%。这意味着企业每支付员工 100 元工资，其实际支出为 130.7—137 元，平均为 134 元，社保费与劳动报酬的比例为 1:3；②企业一般按照工资总额的 8%缴纳住房公积金。即企业每支付 100 元工资，实际需要额外支付 8 元住房公积金；③工会会费：按《工会法》规定，企业应当按照工资总额的 2%提取工会会费；④教育培训费用：根据《国务院关于大力推进职业教育改革和发展的决定》（国发[2002]16 号）的规定，已办企业按照职工工资总额的 1.5%足额提取教育培训经费，从业人员技术要求高、培训任务重、经济效益好的企业，可按 2.5%提取，列入成本开支，该经费作为职工培训的专项经费，不得挪作他用。按照平均 2%计算，企业每支付 100 元工资，增加成本 2 元；⑤残疾人就业保障金：根据我国残疾人就业保障的规定，企业应当按照工资总额的 1.4%提取就业保障金，这意味着用人单位每支付 100 元工资，增加成本 1.4 元。由此可见，企业每投入 100 元工资，实际至少承担 147.4 元成本，工资以外的成本与工资成本的比例接近 50%，其中社保费一项就占 34%左右。由此可见，我国关于非工资成本与工资成本的高关联度及高配比性的规定，使企业尤其是劳动密集型企业工资增长不堪重负，缺乏提高劳动者工资的积极性。 1 社会保障安全网的欠缺使劳工只能仰赖企业加薪来应对日益上涨的物价和高不可及的房价等生活成本，而企业却承载着诸多本应由社会担负的责任而叫苦不迭，沉重的负担往往使其望协商而却步。多予，一是通过提高最低工资标准，在劳动和资本的分配关系中直接提高工资水平；二是通过完善社会保障体系等再分配机制实现财富转移，以求均等，鉴于我国刚刚出台《社会保险法》，后者将有所改观。2010 年上半年，全国各地均大幅上调最低工资以期为底层劳工加薪，但无数经济学研究已经表明最低工资法和失业率的正相关关系。最低工资法通过把不熟练与无经验的工人的工资提高到均衡水平以上而增加了劳动供给量，并减少了劳动需求量，其所引起的过剩劳动供给代表失业。 2 美“最低工资研究委员会”调查表明，最低工资上升 10%，会导致年轻非熟练工人失业率增加 1%到 3%，此研究结论令人悲哀之处在于，最低工资法旨在保护弱势群体，最后伤害的，恰恰是弱势群体，这不能不说是一大悖论。因为其所真正冲击的，其实并非那些利润丰厚的跨国大公司，而恰恰是那些本来利润率微薄的代工企业、劳动密集型企业、小餐馆、小百货店、小农场等，一旦因抬高劳动力成本破产，或者不得不通过裁员来维持低运行成本，弱势劳工就从倒霉走向更倒霉了。鉴于最低工资法的“负”作用，早在 1938 年美国罗斯福政府首次在美国提出最低工资法案的同时，也建立了一系列增加就业的“对冲”配套措施，如著名的“工人进步项目”，通过大量的公共工程来增加就业机会，来抵消最低工资法对就业率的冲击，后来美国通过完善福利制度，来缓冲失业对个人带来的经济危机的同时，同样为最低工资的不断上升提供了配套制度。美国 2007

沈同仙：《“民工慌”演变为“民工荒”反映的法制缺失》，《法学》2010 年第 1 期。［美］曼昆：《经济学原理》（第 5 版），梁小民、梁砾译，北京大学出版社 2009 年版，第 132 页。 7

年联邦最低工资法案的修订历程中，民主党力主将联邦最低工资提高到 7.25 美元/小时，而共和党则力推增加小企业减税条款，最后双方各有所妥协，参众两院通过该法案，最低小时工资从 5.15 增加到 7.25 美元，但同时在 5 年内给小企业减税 48 亿美元。 1 所以，要想通过最低工资法来提升劳动者报酬的同时，还需给企业减负，包括给企业减税（费），需要制定诸多化解最低工资法负作用的“对冲”配套政策，比如给中小企业减税、支持发展劳动密集型产业、强化福利制度、建设公共基建项目、加强劳动力培训等，以保证其就业率，否则劳工连工作都没有了，何来劳动报酬的提高！可见只有真正给企业减负，工资集体协商的魔咒现象之一——“企业不愿谈”才可能有所改观。

三、工资集体协商保障的权利考——劳动三权的有与无不难看出，工资集体协商的实质在于代表劳方的工会（或职工推举之代表）与代表资方的雇主组织（或雇主）就工资问题进行专项谈判的过程和结果。西方一般称之为集体谈判（collective bargaining），我国强调的是双方的协调与磋商而非对立与对抗，着重劳资双赢，故称之为集体协商（collective consultation），但称呼之不同终究掩盖不了其谈判的本质，而既然是谈判，众所周知要想谈得公平与成功，达到双赢之效，自然要求双方须具备对等之谈判力量（equal bargaining power），此种对等之谈判力量往往表现为谈判主体的适格与精于谈判、有潜在的谈判筹码做后台支撑等，譬如资方手头持有的制约手段就有降低工资、裁员（redundancy）和解雇（dismissal）、锁厂（lockout）等；而劳方拥有的最厉害的手段就有罢工（strike）、联合抵制（boycott）与纠察、抗议（picketing）等；德国劳动法明文规定，雇主可能斗争和反应的手段包括坚持到底、企业停工、闭厂、封锁和破坏罢工奖金，而劳方雇员斗争的可能手段包括罢工、联合抵制、拒绝返回、企业占领和企业封锁。 2 英国相关劳动法教材或专著称之为“工业（产业）行动（industrial action）” 3 ，而美国的教科书则更直接地称之为“经济冲突之武器（weapons of economic conflict）”4 ，只有双方在“战略武器”的储备上达到相对制衡，才可能促成双方在战术上能够尽快达成集体合同（包括工资专项集体合同或工资条款）的缔结，这种力量对等之谈判若能够发生在强资本、弱劳工之间，则本质上天然地要求赋予劳工以结社自由（freedom of association）、集体谈判权（collective bargaining）和罢工权（the right to strike），日本、我国台湾地区学者则习惯地称之为劳动三权（劳动者之团结权、团体协商权和争议权） 5 ，此三权在保护劳工的作用上，可谓手牵手地环环相扣，相辅相成。德国联邦劳动法院曾一针见血地指出，没有罢工权的集体协商（collective bargaining）对劳工而言无异于集体行乞（collective begging）。 6 日本每年的春斗虽然在形式上有如庆典，但本质上仍是一种社会经济的冲突从集体协商演变而来的传统。通过集体协商谈妥包括工资在内的雇佣条件或订立工资专项集体合同，充分展现集体协商在此领域的私法属性，体现了集体劳动关系是在法律相对保障框架下的自由对抗，正如台湾学者所云，集体劳资关系放诸“力”， 7 强调劳资双方的力量博弈。由此可见，工资集体协商能否真正谈得好，双方必须置于一个真正势均力敌的平台上对话，而能否势均力敌，劳工三权的有无至为关键，首当其冲的是劳工能否享有团结权，组建真正代表自己利益诉求的组织，这是解决工资集体协商的谈判主体问题，大凡发达的成熟的市场经济国家无不赋予劳工以自由结社权，各种行业的工人都有组建工会的自由，劳工有选择工会的自由（当然最后能够代表劳工参与谈判的工会一般须要通过政府或雇主的认可（recognition）），这几乎已成为各国共识，已成为国际劳工组织（ILO）的核心劳动标准

刘瑜：《民主的细节》，上海三联书店，2009 年，第 14—19 页。［德］W·杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社 2005 年版，第 236—237 页。 3 A.C.L. Davies, Perspectives On Labor Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p.218. Simon Deakin and Gillian S Morris, Labor Law, （Fourth Edition）, London: Hart Publishing, 2005.p.963. 4 Michael C. Harper, Samuel Estreicher and Joan Flynn, Labor Law: Cases, Materials and Problems, （Fifth Edition）, New York: Aspen Publishers, 2003, p.579. 5 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 61 页。 6 Roger Blanpain, European Labor Law, （11th Revisied Edition）, Hague: Kluwer Law International, 2008, p.702. 7 林佳和：《台湾劳资争议调解制度的观察与分析》，载《劳动争议处理法律制度国际研讨会暨上海法学家论坛论文集》2006 年 10 月。 8 2

和工作场所的基本原则和权利， 1 早在 1948 年就已纳入ILO第 87 号公约（C87-Freedom of Association and Protection of the Right to Organize Convention 1948）——《结社自由及保护组织权公约》，该公约所规定的结社自由已成为国际劳动法领域最为基本的原则，其重要性已逐渐得到世界范围内的广泛认可，截止 2007 年 12 月份，148 个国家已批准该公约，批准国的比例已占ILO会员国 82%，在这些批准国中，其中有 28 个国家是在过去的 10 年中完成批准，共有 33 个会员国尚未批准，其中包括有如美国、阿富汗、巴林、巴西、中国、印度、伊朗、伊拉克、马来西亚、新西兰、沙特阿拉伯、新加坡、韩国、泰国等。 2 当然虽然有些国家没有加入该公约，但并不意味其劳工没有自由结社权，有的是因为其国内已经存在诸多法规规定了劳工自我组织、加入工会等劳动三权，就美国而言，在美国宪法和美国在 1992 年批准《公民权利和政治权利公约》等法源规定外，专门规制劳资关系的 1935 年全国劳动关系法第 7 条（NLRA—National Labor Relations Act，1935）明确规定雇员有权自我组织、加入工会，协助工会挑选代表进行集体谈判、相互团结和帮助等 3 ，该法提倡和保障集体谈判，鼓励并协助受雇者建立集体谈判制度成为国家政策，并特设全国劳工关系委员会处理不当劳动行为案件，尽管在现实中这一权利的行使也并非顺畅，所以从表面上看美国没有批准 C87，但实际上该权利在美国是得到美国宪法、《公民权利和政治权利国际公约》、全国劳动关系法（NLRA）等一系列美国国内法和国际公约的明确认可和保护，美国学者也正在反思没有加入C87 的弊端和权衡如何协调该公约与其国内现存联邦法规的融通，并在考虑推动美国国会尽快批准该公约。 4 韩国亦是如此，其劳工和工会非常强势，两大工会组织——民主劳动联盟和全国劳动组合总联盟，为工人争取工资、福利等待遇方面起过非常重要的作用，不仅擅长劳资斗争，还有权力参与管理过程，经常采用罢工、封锁工厂、驱逐管理层等手段。工会成为公司股东方和管理层不得不重视的存在，公司重大事务必须得到其协助。而韩国政府作为民选政府，不可能运用公权力要求员工不罢工，或者采取什么手段阻止员工罢工，政府能做的，就是协调劳资双方的关系，起协调人的作用，以至于越来越多的外资在了解到韩国工会情况后放弃投资计划，颇使韩国政府感到头痛。 5 我国目前尚未批准该公约，劳工结社自由权的缺失已成为中国当前劳动权保护的突出问题，无论是在国内层面抑或是在国际层面都给中国带来了巨大麻烦，前者以 2009 年发生的“通钢悲剧”为典型，后者以上汽收购韩国双龙完败为警示。 6 排在第二位的劳工集体谈判权，我国的相关劳动法规如《工会法》、《集体合同规定》、《工资集体协商试行办法》、《行业性工资集体协商工作的指导意见》以及《劳动合同法》中皆有所规定，可谓有法可依。劳动三权的第三项权利罢工权规定得不甚明朗。如果说表现团结权的自我组织、自由选择工会是选择进行工资集体协商的适格主体，那么罢工权即是这个主体协商或谈判的潜在砝码和协商不成后进行抗争的备用武器，否则集体协商也很难势均力敌，因为缺乏对等的谈判能力，但罢工权在当下中国的学界和政界都认为是一个极为敏感和讳莫如深的话题。从法条上看，中国宪法经历了罢工权的无、有、无的过程：1954 年宪法没有罢工权的规定，1975 年宪法的第 28 条和 1978 年宪法的第 45 条都有关于罢工权的规定， 7 1979 年和 1980 年分别对宪法进行了两次修改，罢工权仍然保留， 8 直到 1982 年的现

See The ILO Declaration of Fundamental Principles and Rights at Work （1998）. ILOLEX :Database of International Labor Standards available at http://www.ilo.org/ilolex/english/convdisp1.htm. 最后访问时间 2010 年 7 月 1 日。 3 Sec. 7. [§ 157.] Employees shall have the right to self-organization, to form ,join or assist labor organizations, to bargain collectively through representatives of their own choosing, and to engage in other mutual aid or protection,… 4 Steve Charnovitz, “The ILO Convention on Freedom of Association and its Future in the United States, ” The American Journal of International Law, Vol.102, no.1（Jan. 2008）, pp. 90-107. 5 陈竹：《完败双龙》，《财经》2009 年第 4 期。 6 拙文：《中国劳动权保护的现状与未来》，《河北法学》2010 年第 8 期。 7 1975 年《宪法》第 28 条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有信仰宗教的自由和不信仰宗教、宣传无神论的自由。”1978 年《宪法》第 45 条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。” 8 1979 年 7 月 1 日五届全国人大二次会议通过的《第五届全国人民代表大会第二次会议关于修正<中华人民共和国宪法>若干规定的决议》将地方政府名称由“革命委员会”改成了“人民政府”；1980 年 9 月 10 日五届全国人大三次会议通过的《第五届全国人民代表大会第三次会议关于修改<中华人民共和国宪法>第 45 条的决议》决定，将《中华人民共和国宪法》第 45 条“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示 9 2

行宪法，“罢工自由”才从宪法明文规定中消失。从法理上看，有学者指出，关于公民权利的推定，应当遵守“法无禁止即自由”的逻辑，宪法没有禁止，就是人民自由的范围。我国宪法没有禁止罢工行为，只能以此推论中国公民可能有罢工权（如果没有具体法律禁止的话），只是宪法没有明文规定而已。如果依宪法规定推定人民权利的范围，则人民许多原本享有的权利就会因“宪法未载”而被剥夺。以宪法无明文规定推定人民没有罢工权的推理背后是一个“权力创造权利”的逻辑，是反民主的。 1 从法源上看，2001 年 5 月 27 日，《经社文公约》已在我国正式生效，成为我国正式的法源，其第 8 条第 1 款（丁）项规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”且全国人大常委会在加入时并未对此做出保留性声明，因此理论上罢工权在法源上已经存在。但从其真正适用上看，公约但书规定了一个前提——应按照各国法律行使此项权利，那究竟中国目前的法律法规又有哪些规定呢？宪法是既未明确赋予此项权利，也未明文禁止。 1993 年颁布的《企业劳动争议处理条例》第 6 条第 2 款规定：“劳动争议处理过程中，当事人不得采取有激化矛盾的行为。”2001 年修订的《工会法》第 27 条规定了在企业、事业单位发生怠工、停工时工会的权利和义务。 2 2004 年 5 月 1 日施行的《集体合同规定》第 5 条及其第 5 项规定： “进行集体协商，签订集体合同或专项集体合同，应当遵循下列原则：…… （5）不得采取过激行为。” 从这些法律法规的用词与旨意来看，集体谈判不用“谈判”而用“协商”；罢工不用“罢工”而用“怠工、停工”、“激化矛盾的行为”及“过激行为”等皆昭示了国人奉行“和为贵”、“安定团结”的文化心态，视罢工为破坏安定团结局面的“乱象”和“猛虎”，不足为取，不值得提倡，其实这样的认识多少对罢工权有所误读。历史经验表明，若想对劳动关系进行集体规制，便不能不规定罢工权，罢工是劳动者维护自身劳动权，对抗雇主方的最有效的途径，但罢工也有多种形态，有合法和非合法之罢工，将其限定在合法性之内一般不会有什么大的危害，如我国台湾地区法律规定的罢工要件有：一是主体限定，罢工须由工会组织，须经工会会员大会以无记名投票，经全体过半数之同意，始可为之，职工自发罢工不受法律保护；二是目的限定，罢工须出于正当目的，仅限于经济目的，增进劳动者劳动权益（包括劳动条件和雇佣条件）之提高，禁止政治性、宗教性或其他非经济目的之任何罢工；三是须穷尽最后手段，须经调解或者仲裁程序后，集体协商之间不得罢工；四是争议手段限定，须以正当非暴力之手段行之，受制于所谓“禁止过分原则”、“公平进行对抗原则”及“公共利益拘束原则”，不得采取破坏财产和侵害人身权利的行为，违者承担相应法律责任。 3 这样置罢工权于法律保障框架下行使，让劳资双方进行自由对抗，增加对劳资纠纷后果的判断预期，既能有效规制劳资关系，又不会影响全社会的安定团结，同时也会使“隐性罢工”想象销声匿迹，否则突如其来的“隐性罢工”和其他一些非理性维权想象的发生充满变数，会带来意想不到的损失和危险，非常难以驾驭，如 2008 的东航“集体返航”事件就蕴藏着非常大的风险，后果难以想象。其实即使是合法罢工，在西方老牌资本主义国家如英国，罢工也不是经常发生，其罢工率（统计学家以每 1000 名雇员在罢工期间丢失的工作日的天数计算）也不高，这个数字在 2000 年是 20 天，英国的罢工率一直在下降，从 1991 年的 34 天到 1994 年的 10 天，尽管有时会有偶尔反弹，1996 年为 55 天。 4 此次南海本田、南沙电装等公司工人出现的劳资矛盾，虽然国内媒体报道时大多用了“停工”二字 5 ，一定程度上彰显了媒体对“罢工”一词使用的顾虑和害怕，毫无疑问其本质上就是罢工，南海本田事件因劳资双方达成在现行工资标准基础上提高 34%的协议而快速熨

威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”修改为“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由。”取消原 45 条中“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定，修正案中罢工权仍然保留。 1 周永坤：《“集体返航”呼唤罢工法》，《法学》2008 年第 5 期。 2 《中华人民共和国工会法》第 27 条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会组织应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。” 3 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 310 页。 4 A.C.L. Davies, Perspectives on Labor Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 218. 5 郑猛：《南海停工样本》，《财经》2010 年第 12 期。吴娓婷、陈勇：《广州电装停工 72 小时事件》，《经济观察报》2010 年 6 月 28 日 10 版。 10

平，其中不能忽视停工的巨大威慑力和破坏力。基于以上分析，目前我国劳动三权中两权不全，且对不全的其它两权深藏恐惧，即便如此，劳工还是自发地进行了本质上属于罢工的“停工”，罢工其实是让劳工在合法的渠道去集体而理智地宣泄自身合法的诉求，一旦罢工权合法之“治”得不到规范，往往累积起来就迸发成不讲游戏规则的“乱”，必将诉诸极端强烈方式爆发，如 2008 年东航“集体返航”事件、2009 年“通钢悲剧”事件、富士康N跳事件等等。正如一位媒体人所言，允许罢工的存在、正确认识和理解罢工的意义和作用恰恰是为了减少罢工的产生。 1 回到工资集体协商的层面，在《工会法》、《集体合同规定》、《劳动合同法》、《工资集体协商试行办法》及《行业性工资集体协商工作的指导意见》等诸多指导工资集体协商法规的规范下，理应发挥其应有的作用，但事实上推行工资集体协商面临着相当的阻力，譬如人们一再提到的“企业不愿谈、职工不敢谈，工会不会弹、不能谈”等等。 2 笔者称其为工资集体协商之“魔咒”现象。从工资集体协商权利保障角度看，在于我国劳工的“权”与“器”的缺失——劳动三权的不明确，尤其是团结权无法可依，罢工权的明确合法化无可预期，正所谓“权”不硬，“器”不利，使得劳工难以在工资集体协商时挺起腰板、理直气壮，在势均力敌的谈判平台上从容协商工资问题，总显得有点底气不足、怯懦不前之嫌，“职工不敢谈”除了资本稀缺、劳动过剩的市场因素外，法律方面权利的欠缺才是最要命的。我们一方面毋容置疑地承认处于弱势地位劳工的合法权益理应得到维护，否则我国也不会在 2007 年一年里连续推出《劳动合同法》、《就业促进法》及《劳动争议调解仲裁法》三部保护劳工权益的法律，在共和国的历史上可谓空前；另一方面我们又迟迟不从法律上明确承认劳工自己能够有效维护自身权益的团结权和罢工权，从今年政府对待罢工行为的反应上可以看出，罢工行为事实上被容忍已经成为现实，造成其被模仿的速度和范围迅速扩大，这不能不说是一种悖论，长期研究中国《工会法》的日本专家向山宽夫教授曾一语中的地写道： “中国正处于从把罢工等正义行为作为违法行为加以法律禁止的‘法禁时代’，向原则上承认争议为合法、并把它作为劳动者的权利（争议权）加以承认的‘法认时代’过渡的时期。这一过渡时期是法律既没有禁止争议行为也没有保护争议行为的一个‘放任时代’。” 3

四、工资集体协商的模式考——美国模式 V.欧盟模式 V.新加坡模式如果说对工资集体协商主体的思考，是理解工资集体协商的前提；而对工资集体协商的权利思考，是解决工资集体协商的器具问题；那对工资集体协商的模式思考，则是解决工资集体协商的方式与途径问题，究竟我们应该选择怎样的协商模式才符合我们的实际国情，在此截取三个较有特色的协商模式作为选项，权衡其利弊，度量吾国情，或许对中国的工资集体协商的推进有所启示。美国模式可以简单地归纳为对抗式的“抗争”模式。美国的工会组织势力强大，坊间戏称其为美国的黑社会，是美国政治与立法中的一支重要力量。尤其是其行业工会，有些强势行业工会的运作非常规范与专业，以美国最强大的行业工会——电子行业工会运作模式为例：工人加入工会必须通过考试，合格后将获得一系列技能培训；工作机会也由工会简绍，就业后必须将薪资的一定比例缴纳会费，工会将所有会费的 40%用于购买医疗和养老保险， 60%作为工会代表会员与政府、企业谈判的各项支出；还聘有企业研究员、律师、财经专家和谈判专家，这些人熟知各个公司的情况，对各个工种的工资、最新的通货膨胀率等诸多指标了如指掌，能代表会员与资方进行有效谈判。 4 谈判不成，工会利用诸多经济冲突之武器组织会员罢工等手段进行抗争。美国抗争式模式的鲜明特点在于：一是其劳方谈判主体之工会具有自主性、纯粹性、明确的团体利益意识和经由民主原则选举工会代表和官员，运营经费取之于会员用之于会员、

刘戈：《“罢工”有那么可怕、可憎吗？》，《经济观察报》2010 年 6 月 28 日 58 版。夏梓：《工资集体协商如何打破阻力》，《人民日报》2010 年 6 月 9 日第 9 版。 3 ［日］向山宽夫「中华人民共和国の劳动纷争处理法制と关系法规」、『国学院法学』33 卷 3 号，1995 年，第 87 页。转引自李立新：《劳动者参与公司治理的法律探讨》，中国法制出版社 2009 年版，第 259-260 页。 4 赵蕾，于梦溪：《劳资谈判，为什么不向人家学习》，《南方周末》2010 年 9 月 2 日B5 版。 11 2

不接受雇方在工会营运上的经费资助，以及拒绝御用代表的参与等 1 ；二是其工会的组织运作非常规范，工会聘用的工作人员业务专业、配备齐全，对等谈判的能力强；三是法律明确赋予劳动三权；四是政府角色中立，其通过赋权（劳动三权等）来保护劳工与资方博弈、迫使企业进行谈判（如不当劳动行为制度的规定等）、在双方谈判出现僵局时中立调停等。这种模式的好处是工会有能力也有实力来为会员进行工资协商、维权等；其弊端在于，事情往往是物极必反，如前所述，工会过于强势，最终伤害的依然是工人自己和工会自身。工会太过强势以至于砸了工人的饭碗，工人也会用脚投票，如美国就出现了工人自发地抵制工会势力的奇特现象：许多工人自发地打出了“我们要工作，不要工会”的口号。美国工人的工会加入率也连年持续下跌，从战后的 33%下跌至今天的 12%左右。 2 欧盟推行的是对话式的“伙伴”模式——即通常由“社会伙伴（social partners）”进行的“社会对话（socail dialogue）”模式，当然社会伙伴与社会对话各有其特定含义。社会伙伴指视为各自选民之“代表”的劳方组织和资方组织。社会对话是指社会伙伴（有时政府参与其间但并非必然要求）间包括但不限于信息交流、咨询顾问以及其他形式的交流活动，欧盟为此提供诸多对话平台。其授权欧洲的诸多工会组织与雇主组织联盟，前者具有代表性的如欧洲工会联盟（ETUC-European Trade Union Confederation），后者如欧洲雇主联盟（UNICE）等首先进行商谈，制订出“框架性协议”，之后作为欧洲劳动权保护指令的制定依据；双方若达成协议不想制订欧盟指令，可通过各国的集体谈判和法律程序予以执行；若私人团体间未能达成此类协议，欧盟委员会可制订出自己的指令草案供欧洲议会采纳，其中考虑劳资两方的不同观点并通过这种方式促成双方尽量达成协议。 3 新加坡模式可谓是共生式的“合作”模式。新加坡工会总会（STUC-Singapore Trade Union Congress）与执政党人民行动党（PAP-People’s Action Party）经济上各自独立，但唇齿相依。1961 年人民行动党内部因意识形态发生分裂，新加坡工会总会也一分为二，左翼的新加坡工会总会（SATU-Singapore Association of Trade Unions）与右翼的全国工会总会（NTUC-Natonal Trade Union Congress），执政党人民行动党积极支持右翼的全国工会总会，左翼的新加坡工会总会因曾领导一次对抗政府的大罢工而被视为违反新加坡工会争议法（Trade Disputes Act）在 1963 年遭禁，此后全国工会总会成为新加坡一元制工会。全国工会总会一直接受执政党的领导，强调彼此间的密切合作，诸如与政府共同签署为应对经济形势而建议升降工资的建议文件，将工资比例的灵活升降作为经济下滑时期保留雇佣之手段。强调劳方、资方、政府三方共生关系，其工会保留了组织罢工之权利，但实际上都是愿意选择谈判、协调、调解或仲裁等方式解决劳资纠纷。此外工会干部与执政党干部之间交叉任职、相互渗透，人民行动党与工会干部经常拥有政府与工会的双重职务，工会规定禁止会员支持执政党之外党派，否则将被解职。4 可见，新加坡通过工会与政府的密切合作，来一揽子解决包括工资集体协商在内的所有劳工福利与劳资纷争问题。如果说主导美国模式的特点中似乎有点个人主义与谋利色彩，则欧洲模式就带有某种理想主义的色彩。欧洲通过广泛的社会参与和沟通来化解劳资之间的对抗、实现从劳资共同约定到共同决定的跨越。而新加坡的共生模式似乎更加切合中国的实际。总之，我们可能需要综合汲取各方所长，如美国模式和新加坡模式中的工会代表和干部经由会员民主选举产生且其运营经费独立，以免“吃人家的饭嘴软，拿人家的钱手软”，此为主体方面的突破；三种模式中都对劳、资、政三方所享有的权利与义务作出明确的规定，此为权利配置方面的启示；此外我们可能还要学习欧盟模式和新加坡模式中的对话与共生精神，才能切合中国的实际，此为方式途径的选择。中国当下的工资集体协商面临一定的困境，所能发挥的实效不大，形式化现象严重，亟需破局并重新架构集体协商的规则，需要将《集体合同规定》上升为《集体协商法》，使得

黄越钦：《劳动法新论》（修订三版），台湾翰芦图书出版公司 2006 年版，第 358-360 页。刘瑜：《民主的细节》，上海三联书店 2009 年版，第 48 页。 3 James Atleson, Lance Compa, Kerry Rittich, Calvin William Sharpe and Marley S. Weiss, International Labor Law: Cases and Materails on Workers’ Rights in the Global Economy, San Francisco: Thomson West, 2008, p.357. 4 Labor Rights Report: Singapore, at http://www.dol.gov/ilab/media/reports/usfta/HR2739SingaporeLaborRights.pdf. 最后访问时间 2011 年 3 月 20 日。 12 2

工资集体协商成为劳资双方的真实需求和不二选择，避免通过行政强推而造成的形式化现象，在寻觅各方经验与模式之际，我们需要反思工资集体协商在主体、权利配置与模式选择等方面的问题，才能对工资集体协商给予恰当之定位，彻底挣脱工资集体协商之魔咒，为构建具有中国特色的工资集体协商机制提供智力支撑。（编辑

朱谦）

Abstract: Based on the current predicament in respect of collective consultation on wages in China, some reflections from the perspective of parties of collective consultation on wages, rights ought to be empowered for such purpose and feasible models have been explored thoroughly in this article with the expectation to give some reference for establishing China’s own mechanism. Key Words: collective consultation on wages; parties; rights; models

韩国金融服务市场开放的历史与现状沈溁

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内容提要：随着全球化的发展，金融服务市场也处于迅速全球化过程中，韩国基于内外各种因素，金融服务市场已经大幅开放。20 世纪 60、70 年代，韩国的金融服务市场基本上没有对外开放；80 年代，金融服务市场开始开放；90 年代，韩国加入 OECD，积极推进金融市场的开放。1997 年金融危机以后，开放速度急剧加快。目前，韩国与美国、EU 签订了自由贸易协定，再次承受开放金融服务市场的压力。对于正在准备开放金融服务市场或处于开放过程中的国家来说，借鉴韩国的经验是有必要的。金融服务市场的开放应从必须遵循国际标准的部分开始，循序渐进地按计划进行。并且，须考虑到伴随金融危机等金融环境的突变而出现的开放可能性来确定开放计划。开放金融服务市场，即意味着形成新的金融环境，因而，应确立与金融服务市场开放相应的金融规制监督制度和规制监督能力。关键词：金融服务市场金融机构金融规制 FTA 随着全球化时代的到来，世界范围内金融服务市场逐渐融合，出现了国内金融市场的金融放松管制（Financial Deregulation）、国际资本流动控制自由化、通信和技术的发展以及金融部门逐渐国际化。另外，金融发达国家开放金融服务市场的压力也推动了金融服务市场的全球化。亚洲各国，尤其是韩国就曾多次被要求开放金融市场。尽管与其它领域一样，全球化时代金融服务无法逃避市场开放的趋势，但是市场开放必须在本国金融机关的竞争力在一定程度上得到确保或可以确保的状态下实现，以免本国的金融服务产业从属于其他金融发达国家。韩国的经济发展始于 20 世纪 60 年代，目前经济规模上升到了世界第 12 位。尽管韩国的制造业部门已得到长足的发展，但服务业领域仍处于发展中阶段。特别是金融服务目前还未进入金融发达国家行列。因为韩国传统上与美国的经济交流密切，所以开始受到来自美国的开放压力。此后，随着韩国加入经济合作与发展组织（OECD）、1997 年亚洲金融危机爆发以及与其他国家签订自由贸易协定（Free Trade Agreement，以下简称 FTA），韩国的金融服务市场逐步开放。韩国自 20 世纪 80 年代起开放金融服务市场，历经 1997 年外汇危机，目前已经成为东亚国家当中金融服务市场开放程度最高的国家之一。虽然一国金融服务市场的开放可以促进该国金融体系的发展，但也可能产生诸如本国金融服务市场从属于金融发达国家等负面效果，所以开放的速度以及相应的政策措施至关重要。本文将以韩国的经验考察全球化时代，一国应按何种顺序、应采取何种政策开放本国的金融服务市场。本文第一部分回顾了韩国的金融服务市场的开放沿革，分析了实现金融市场开放的顺序问题；第二部分考察了金融服务市场开放的具体内容，并分析了开放金融服务市场所产生的影响；最后，本文总结了韩国的经验，探讨了对正在实现金融服务市场开放的亚洲国家特别是中国的政策性启发。

一、韩国金融市场开放的沿革韩国金融服务市场的开放是依据对金融机关的控制和规制的程度，并在金融发达国家尤其是美国的开放压力下进行的。下面以对韩国金融机构规制为基准考察开放的沿革。（一）严格控制时期（20 世纪 60 年代和 70 年代） 1980 年以前，韩国的金融机构和金融服务市场处于政府的严格控制之下。根据政府的政策，金融机构（特别是银行）为扶植产业提供资金，利息由政府确定。可见，当时韩国的金融市场并不遵循经济规律，因而开放金融服务市场是不可能的。在外汇交易方面，为了给依照经济开发计划进行的经济开发提供后盾，韩国构建了外汇管理体系并将其置于政府强有力的控制之下。但是，自 20 世纪 70 年代后半期以来，随着国际收支的好转，韩国放松了对外汇经常项目交易的管制。

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韩国延世大学法科大学院副院长、教授。

（二）对国内金融机构放松管制，并开始开放金融服务市场（20 世纪 80 年代） 1．放松金融管制 20 世纪 80 年代初，源于金融自由化下的银行民营化，韩国渐进、分阶段地放松了对金融机构的金融管制。1988 年以后，韩国逐步放松金融机构的市场准入管制， 1 允许在银行、证券、保险等领域设立大量的金融机构。放松市场准入管制，是政府通过扩充地区金融机构促进地区金融的活性化的政策、产业企业顺应金融自由化进入金融业的要求、外国的金融市场开放要求等各种要素综合作用的结果。不仅如此，国际收支向顺差转化，物价趋于稳定，储蓄率开始超过投资率，也使得开放金融市场的条件开始具备。银行利息的决定权曾一度属于严格控制对象，其自由化开始于 1988 年 12 月，但由于利息急剧上升被撤回，不过 1993 年又重新开始。 2．金融服务市场开放的压力 1980 年中期以后，韩国开始开放市场，韩国对美国的贸易收支开始出现顺差，美国为了弥补贸易收支的不平衡，强烈要求韩国开放市场。当时，美国是韩国的第一输出对象国，韩国是美国的第二输入对象国，因而在通商和市场开放问题上，美国是韩国的主要交易国。美国一度要求开放工业品市场，20 世纪 80 年后半期开始要求开放农业和服务业，并要求取消对美国金融机构投资韩国的限制。特别是，由于美国《1988 年综合贸易和竞争法》（The Omnibus Trade and Competiveness Act of 1988）规定的超级 301 条，韩国采取了改善外国人投资制度等一系列的市场开放措施。外汇制度方面，1980 年从固定汇率制度转变为钉住一篮子货币汇率制度（Basket Peg System），1980 年中期以后，放松了对外汇流出的限制。以 1988 年 11 年 1 日成为规定了撤销对经常支付的限制等义务的 IMF 协定第八条会员国为契机，韩国开始实现国际性的外汇自由化。（三）市场开放的加速化：加入 OECD 和市场开放（20 世纪 90 年代）进入 20 世纪 90 年代，韩国与美国以外的其他国家之间的通商和市场开放成为悬而未决的问题。其中最具代表性的事件即加入 OECD。当时，金融机关缺乏竞争力，金融机关因受政府控制，与商业性相比，其公益性更优先。因为具有竞争力的外国金融机关的进入，韩国的金融产业开始受外国资本的支配，对基于国内消费者到国外消费而实现金融的共同化的可能性的忧患愈来愈重。但是，政府认为为了提高金融服务的竞争力和实现经济体系的国际化，除了开放市场外别无他法。 1992 年新政府上台以后，依据新经济 5 年计划，于 1993 年 6 月公布了“金融部门改革计划”，树立了 1996 年加入OECD的目标。该计划中就开放资本市场部分，制定了更具体的市场开放计划（Blueprint）。为了加入OECD，政府于 1994 年 12 月发表了第三阶段外汇制度改革 5 年计划；1995 年 12 月，以第一阶段自由化的实行结果为基础，政府颁布了自由化更为深化的外汇制度改革修正案。外汇制度改革计划正是鉴于经济的国际化趋势，对外外汇交易需要进一步自由化而制定的。当时韩国的金融市场已经逐步实现对外开放，而 1994 计划则确立了比以前更加高速的开放计划。1994 年计划中决定到 1999 年止将韩国的金融服务市场大部分部门对外开放。 2 与上述开放计划一起，加入 OECD 的协商成为了对开放金融市场进行根本性的再探讨的契机。这是因为，OECD 的目标在于通过会员国的经济成长促进世界经济发展和发展中国家的经济成长及依据多国间自由贸易原则推动世界贸易的扩大，为了加入 OECD，必须接受《资本移动自由化规约》（Code of Liberalization of Capital Movements）和《经常性无形交易自由化规约》（Code of Liberalization of Current Invisible Operations）。伴随金融产业的开放，当时韩国所担心的问题是：国际竞争强化，海外资本大量流入，可能引发宏观经济的动荡，因而对金融机关的健全性规制监督的重要性和确立应对大规模海外资金的急剧流入流出的危机管理手段的必要性被提出。3 据此，韩国通过OECD加入协商，废除了大部分对资本流出的管制，考虑到由于国内外利率差异，急剧的资本流入可能会导致

1988年韩国成为IMF协定第8条会员国。参见姜文秀、崔范树、罗东敏：《OECD加入和金融部门的政策对应方向（Korea Development Institute19 97）》, 第 3 页。 3 参见姜文秀等，前书，第11页。 2

宏观经济的紊乱，决定对资本流入的规制，采取渐进自由化的方针。1996 年 10 月 11 日，韩国加入了OECD，为了使海外资金大规模流入导致物价和汇率等宏观经济参数混乱的可能性最小化，韩国在承诺两大自由化规约时作了大量保留，承诺率仅为 68%。（四）金融危机和市场开放 1990 年到 1995 年，韩国GDP增长率年平均为 7.8%，即使是出口处于困境的 1996 年， GDP增长率也达到了 7.1%。但是，韩国在 90 年代，经常性收支持续出现赤字，1996 年赤字急剧增加，达到了 230,050,000 美元，这相当于GDP的 4.7%。1990 到 1996 年间，对东亚国家的资本流入（capital inflows）大幅上升。 1 1986 年到 1990 年间，流入韩国的资本仅相当于年平均GDP的 1.4%，而 1990 年到 1996 年间，达到了年平均GDP的 6.7% 。 1997 年 7 月，从泰铢的暴跌开始爆发了东亚金融危机，韩国也经历了此次金融危机。 2 1997 年 10 月，韩元开始大幅贬值，11 月暴跌，当时 2 周间韩元贬值了 50%。1997 年 11 月 21 日，韩国政府向IMF申请援助，IMF要求对不实金融系统和不实企业进行结构调整。一方面，为了对金融系统进行结构调整，韩国政府不得不选择了快速开放金融服务市场的方法；另一方面，为了对企业和金融机关进行结构调整，吸引外国直接投资（Foreign direct investment, 以下简称FDI），韩国政府积极采取了放松管制和促进FDI的措施。为此，自由浮动汇率制度的实行、对经常性支付的管制的完全消除、资本交易原则自由例外规制（negative system）的实行之目标的推进、为了资本自由化的法制的修改 3 等一系列措施开始执行。尽管有观点认为 1997 年金融危机是韩国为了加入 OECD 而过度开放金融市场的结果，韩国金融产业的开放水平在外汇危机之后得到极大提高，1998 年时，金融产业的所有领域全部实现开放，其中，有的将当初加入 OECD 时承诺开放的时间提前了，有的将保留业务也果断地开放了。结果，像 Lonestar，Newbridge Capital，Carlyle 这样的大规模国际投资基金被允许拥有韩国的银行。（五）自由贸易协定和金融服务市场的开放（21 世纪初） 1．韩国的自由贸易协定进展状况 4 韩国是以GATT （General Agreement on Tariffs and Trade）和WTO为代表的多方贸易体制的最大受惠国，韩国的经济发展常被作为通过对外交易实现经济增长的典型的案例引用。最近，在以FTA为中心的地区主义（Regionalism）加速发展的背景下，韩国也在积极推进FTA。 5 韩国之所以推进FTA，原因在于：第一，以 1992 年EU的成立和 1994 年《北美自由贸易协定》（NAFTA）的生效为契机，地区主义向世界扩展，加入FTA是为了最大地减少作为FTA 域外国家的损失。即考虑到韩国对外经济规模占到了国内生产总值（GDP）的 70%以上，主要竞争国正在推进FTA的通商环境下，加入FTA是为了在维持既存的出口市场的同时开拓新的市场。6 第二，是为了通过主动的市场开放和自由化使国家全盘体系先进化，强化经济体制。这是因为经济不仅需要量的增长，更需要通过质的发展向先进化的经济转化，而贸易自由化（trade liberalization）是最为有效的方法之一。自 2003 年以来，韩国政府持续推进这 FTA，通过扩大缔结以巨大经济圈和资源丰富国、主要据点经济圈为中心的战略性 FTA 的战略，构建 FTA 网络。为了使缔结 FTA 的效果极大化，不仅在商品领域取消关税，而且还致力于推进包括服务、投资、政府采购、知识产权、技术标准等在内的综合 FTA。同时，通过加入与 WTO 商品和服务相关规定一致的高水平的 FTA，与多方主义互补，以 FTA 实现国内制度的改善和先进化。韩国积极推进FTA，使其与智利、新加坡、欧洲自由贸易联盟（EFTA）、东南亚国家联

Randall S. Jones, Boosting Productivity in Korea’s Service Sector, OECD Economics Department Worki ng Paper No. 673 （Feb. 2009）. 2 有关韩国金融危机的详细内容，参见Young Shim, Korean Bank Regulation and Supervision: Crisis and Reform （2000）, Chapter 4。 3 最具代表性的例子即以《外汇交易法》代替《外汇管理法》，对外汇交易从控制转向管理。 4 参见外交通商部自由贸易协定主页，http://www.fta.go.kr/new/ftakorea/policy.asp）。 5 参见Inkyo Cheong, East Asian Economic Integration: Implications of a U.S.-Korea Free Trade Agreeme nt, Korea’s Economy 2007, Korea Economic Institute of America, Washington, D.C. （2007）, p. 58. 6 Randall S. Jones and Taesik Yoon, Enhancing the Globalisation of Korea, OECD Economics Departmen t Working Papers No. 614 （May 2008）, p.25.

盟（ASEAN）、印度等 16 个国家的FTA生效， 1 2007 年 6 月签署了与美国的FTA，2010 年 10 月正式签署了与欧盟的FTA，目前，与加拿大、墨西哥、海湾阿拉伯国家合作委员会（GCC）、澳大利亚、新西兰、秘鲁、哥伦比亚、土耳其等 13 个国的协商正在紧密进行中。 2．韩—美 FTA 韩国政府建立以后，美国作为韩国的最大贸易对象国，对韩国经济产生了极大的影响。现在，美国作为韩国的第二输出对象国和第二输入对象国，综合输入输出，是韩国的最大交易对象国。基于此，韩—美 FTA 自协商开始就具有重要意义。韩—美 FTA 于 2006 年 2 月开始正式协商，2007 年 4 月 1 日协商结束，2007 年 6 月 30 日正式签署。韩—美 FTA 金融协商的主要争点包括金融服务市场的开放方式、跨境交易许可范围、新金融服务的许可方式、有关商业存在的残留规制的废止等。协商结果为韩国承诺对以商业存在的方式提供金融服务，原则上全面开放，对以跨境交易的方式提供金融服务的部分开放。韩—美 FTA 约定两国必须遵守国民待遇（National Treatment）和最惠国待遇（Most Favoured Nation Treatment）义务，并规定为了金融消费者、金融机关、金融市场的安定，可以实行例外的健全性措施。 3．韩—欧盟 FTA 在韩—美FTA的批准正被延迟的情况下，2007 年开始正式协商、2010 年 10 月 6 日正式签署 2 的韩—欧盟FTA是与目前对方市场规模最大的市场之间的FTA，也是承诺向金融发达国家开放金融服务市场的FTA。金融服务市场的开放程度与韩—美 FTA 相似，对未设立分支机构、当地法人而通过网络等通信手段提供金融服务的跨境金融服务，开放范围限制在目前已经许可的与贸易相关的保险服务（进出口海运货物保险等）和金融附随服务（保险咨询等），并且可以要求向韩国提供跨境金融服务的海外金融机关接受韩国的金融监督机关的许可。

二、金融服务市场开放现况（一）资本和外汇市场韩国从 1960 年开始允许外国人直接投资。20 世纪 80 年代，为了扩大外国人的直接投资和证券投资，放松了相关规制。1983 年以吸引外国人直接投资为目的修订了《外资诱致法》；1984 年以Korea Fund在纽约证券交易所上市为契机，外国人对韩国国内股市的间接投资活跃化之基础变得更加牢固；1992 年，国内股市向外国人开放，单个外国人可持有单个公司 3%以内的股份。 3 尽管为了通过开放资本市场给韩国经济带来肯定的效果作了不少努力， 4 但是到 20 世纪 90 年代中期止，外国人的直接投资依然处于低迷的状态，因而，需要更加积极的开放。在加入OECD的同时，韩国确定了新的开放政策。对于外国人股份投资，2000 年 12 月，取消了总投资额限度（1997 年开始每年扩大 3%），单人投资限度（1996 年为 5%）提高到 10%，海外外币存款限度也在 1998 年 12 月取消。而对短期货币市场、派生金融商品、韩元存款，则还没有提出开放计划。 20 世纪 60 年代和 70 年代，为了促进经济开发，需要吸引外国资本，但因担心出现长期经常收支赤字和急剧的资本流出，外汇市场方面采取的仍然是严格控制的态度。80 年代，为了应对贸易规模的扩大和开放压力，汇率制度从固定汇率制度到与主要国家货币价格挂钩的一篮子货币汇率制度。80 年代后半期，经常收支回复到顺差，外汇控制开始放宽。1988 年 11 月，以成为规定了取消对经常支付的限制的义务的IMF第八条成员国为契机，国际外汇自由化正式开始。但是，基于相对较高的利息和汇率上升等理由，资本流入仍处于控制中。

韩—智利FTA，于1999年9月APEC正常会议上开始就两国间FTA进行协商，2002年10月25日达成妥协，20 03年2月15日正式签署的。韩—智利FTA于2004年4月1日生效，是韩国的第一个FTA，也是环太平洋国家间的第一个FTA。韩—智利FTA中，韩国在对智利的工业品输出得到优惠，并为使对农产品的影响最小化做了努力，其中不包含有关金融服务的内容。 2 2011年7月1日韩—欧盟FTA暂定生效。 3 但是，还规定了种类投资限度，外国人取得的股份合计不能超过个别公司股份的10%。 4 Daekeun Park, “Financial Opening and Capital Inflow: The Korean Experience and Policy Issues”, in R. Dornbusch and Y. C. Park eds., Financial Opening: Policy Lessons for Korea （1995）, p. 450.

1990 年，引入了使汇率基本上按照汇率市场供需来决定的设定了日变动幅度的市场平均汇率制。1996 年，在加入OECD时，OECD规定的外汇交易自由化开始实行。为了补充因 1997 年金融危机导致的外汇不足，资本市场比计划更快地实现了对外开放。作为与IMF的救济金融协商的结果，外国人股份投资和债券投资实现无限制自由化。本预定 2000 年末取消对股份投资的外国人的投资限制于 1998 年 5 月取消了。债券市场部门，对大企业的无担保上市可转换债券，种类限度和个人限度预定 1998 年末开放，而实际上 1997 年末已完全对外开放。2010 年 9 月末，外国人持有的上市股份占到市价总额的 29.7%，持有的债券占上市债券余额的 6.7%（占外国人主要投资对象即国债和韩国银行发行的通货安定证券的合计额的 13.9%）。 2 1997 年金融危机以后采取的外汇自由化措施以促进外汇流入，抑制外汇流出为中心。3 1997 年 12 月取消了汇率的日变动限制幅度，开始实行自由浮动汇率制度。1998 年 9 月废止了《外汇管理法》，制定了《外汇交易法》。1999 年 4 月，使与企业和金融机关的对外营业活动相关的外汇交易自由化的第一阶段外汇自由化措施开始实行。2000 年末包括个人外汇交易在内的其他规制被废止，自此，2001 年 1 月 1 日期第二阶段外汇自由化自动开始实行。随着外汇储备增加，通过外国人的股份投资外汇流入扩大，2005 年 6 月开始实行如海外投资活化方案等追加性的自由化措施，外汇流出规制放宽。2006 年 1 月 1 日，资本交易许可制转变为申报制，经常交易中资本交易的事前控制手段被废除。（二）银行领域从 1950 年《银行法》的制定开始，外国银行就被允许在韩国设立分行，但是实际上，直到 1967 年，花旗银行才首次在韩国设立分行。20 实际 80 年代初，经常收支出现创纪录的赤字，韩国政府为了吸引外国资本，允许大量外国银行的分行进入韩国，并对外国银行韩国支行实行优惠政策。并且，1985 年，开始允许外国银行与韩国银行合资设立法人。 20 世纪 90 年代，韩国积极允许外国银行进入国内市场。1994 年取消了经济需要审查。截止到 1996 年，外国银行都是以分行和合资银行的形式进入韩国市场，1997 年 1 月开始允许外国银行参股国内银行，并取消了世界 500 强以内的银行设置国内分行的义务。韩国在加入OECD时，预定从 1999 年开始允许OECD国家的外国银行设立由其 100%出资的当地法人。 4

为克服 1997 年金融危机，银行领域的开放范围变宽。1998 年，开始允许自由设立当地法人，外国银行进入国内银行部门的差别待遇全部被取消，对外国人持有国内银行股份份额的限制方面开始享受与国内投资者同等的待遇。 5 据此，金融危机以后，在不实银行的结构调整过程中，外国资本收购国内银行，这期间被禁止的设立当地法人也被允许，对商业存在的国民待遇达到了发达国家的水平。 6 但是，银行的存款和贷款业务仍限于采用跨国供给（Mode 1）或境外消费（Mode 2）的形式外汇危机之后，因市场开放，外籍银行的市场占有率大幅增加。2009 年底，外国银行分行有 52 个，事务所有 19 个。外国银行进入韩国国内市场时，与设立新的银行相比，主要是通过既存银行收购因金融危机而被外资收购的银行的方式进行的。比如，7 个市中银行 7 中有 3 个银行，外国人为最大股东并控制着经营权，其余４个银行，除了政府在结构调整过 1

Sang-Woo Nam, “Financial and foreign exchange deregulation and macroeconomic management in Kore a”, in Korea Development Institute, Financial Deregulation, Capital Flows and Macroeconomic Manageme nt in the Asia Pacific, EDAP Joint Policy Studies 5 （1998）, p. 126. 2 金融监督院报道资料：《2010年9月外国人证券投资动向和保有现况（2010.10.4）》。 3 Sang in Hwang and In-Seok Shin, “Banking Sector Liberalization in Korea: Impact on the Korean Econ omy”, in Y. Cheong, et al ed., Financial Market Opening in China and Korea （Korea Institute for Intern ational Economic Policy and Institute of Quantitative & Technical Economics Chinese Academy of Social Sciences; 2003）, pp. 129-130. 4 虽然法律上允许设立子公司，但实质上并没有允许。 5 韩国为了防止银行的私人金库化和产业部门危险转移到银行，规定了严格的银行所有限制制度。1997年金融危机时，放松了外国资本拥有国内银行的限制，对外国资本采取比国内资本优惠的政策。2003年修改后的《银行法》将外资优惠政策转变为与国内资本同等对待的政策。 6 金资峯等：《FTA和金融产业的竞争力》，韩国金融研究院（2007、2），第30页。 7 银行法上将银行分为一般银行、市中银行、地方银行、外国银行国内分行。市中银行是指将全国作为营业区域的银行，地方银行则是将一定地区作为营业区域的银行。2010年，存在7各市中银行和6个地方银行。

程中成为支配股东所有的１个银行外，其余３个银行外国人为最大股东但没有经营权。1 而一般银行中，外国银行占总资产的比重 1998 年为 7%，2002 年为 13%，2005 年达到了 30%。 2 相比，国内银行进入海外市场则还不活跃，即使进入海外经营，大部分也是以为国内企业和侨民的当地活动提供给金融服务为中心，还未实现金融国际化。（三）证券领域在 1990 年 11 月允许外国证券公司设立国内分公司和外国人以不满 50%的出资设立合资法人之前，证券产业没有对外开放。 3 1991 年 10 月JP Morgan首次在韩国设立国内分公司， 20 世纪 90 年代中期以后，随着加入OECD，证券市场开始正式对外开放。外国证券公司申请在韩国设立分公司时，考察市场要件后进行许可的经济需要审查制度被废除，对投资信托公司的经济需要审查于 1997 年废除。证券公司（1998 年）、投资信托公司（2000 年）、投资咨询公司（1997 年）被允许设立子公司和参股现有公司。因 1997 年金融危机进行的金融产业结构调整中，证券服务领域方面，这期间被禁止的外国证券公司设立当地法人也被允许，对提供服务的企业的法律形式的限制大部分被取消。证券公司和资产运营部门大部分以商业存在的形式开放，2006 年 6 月，外国人持有信用信息公司股份限制完全被取消。1999 年 1 月，开始允许证券服务的海外消费（Mode 2），同时，外国人投资咨询业的跨境交易（Mode 1）和外国间接投资证券的国内销售也被许可。 4 外汇危机以前，外国证券公司主要是作为外国人投资者的交易窗口发挥作用，外汇危机之后，外国证券公司通过收购国内证券公司等转变为以参股的形式运作。5 2010 年 6 月，12 个外国证券公司的顾客委托资金占到了 18.6%。（四）保险领域韩国的保险业分为损害保险、生命保险、第 3 保险（例如疾病保险），损害保险只能由损害保险公司经营，生命保险只能由生命保险公司经营，而第 3 保险，损害保险公司和生命保险公司都可以经营。由于保险产业作了这样的区分，损害保险业和生命保险业在保险服务的开放上也是各自进行的。损害保险业方面，1954 年开始允许外国保险公司设立分公司，生命保险业方面，根据韩国与美国之间的保险协商，外国保险公司从 1987 年开始可以在韩国设立分公司、当地法人、合作法人。在加入OECD之前的 1995 年 1 月，韩国对OECD的《经常性无形交易自由化规约》上规定的保险领域自由化的保留比例为 83.3%（部分保留比例为 50.0%，完全保留比例为 33.3%），属于在保险领域规制最为严格的国家之列。 6 在准备加入OECD的过程中，韩国将韩国保险公司不经营的部分保险商品开放，进出口海运货物保险、航空保险、再保险等部分保险服务被开放。海运货物保险中，1993 年 1 月出口海运货物保险允许跨境交易，1995 年 4 月进口海运货物保险允许跨境交易。 7 航空保险则于 1995 年开始允许跨境提供。1996 年 5 月，对外国人持有国内生命保险公司股份的 49% 的限制被取消。以加入OECD为契机，韩国的保险服务市场的开放加速推进，实现了国民待遇和跨国交易方面发达国家水准的自由化。在加入OECD时，韩美双边协商上的各基准同等适用于其他 OECD会员国，进入韩国的外国保险公司的营业环境得到改善，开放进一步深化，韩国承诺废除经济需要审查（Economic Needs Test）制度 8 、扩大海外保险加入许可种类 1 、实现再保

韩国规模最大的银行国民银行的控股公司KB金融集团（KB Financial Group）在2009年12月31日时外国人的股份占到了57.81%。 2 金资峯等：《FTA和金融产业的竞争力》，韩国金融研究院（2007、2），第32页。 3 1990年有10余外国证券公司设置了事务所。参见洪范教：《金融市场的国际统合和我们的对策》，韩国租税研究院政策报告书97-12 （1997. 11），第80页。 4 外国投资咨询业允许以国内居住者为对象进行直接营业或利用国内通信手段的方法提供。外国资产运营公司在国内销售外国间接投资证券时可以通过销售代行人进行。 5 三星经济研究所：《外国资本的国内金融产业进入和启发点（2003、12）》，第15页。 6 金世源等：《加入OECD与金融市场开放（1995）》，第137页。 7 如进口海运货物保险允许跨境交易，自由化保留比例预计将降到99.7%。 8 经济需要审查制度，即在许可设立保险公司时，考虑国内保险市场状况、促进国内保险产业发展的可能性、与国内保险产业的纽带关系等，只许可设立符合市场需要的适当数量的保险公司的制度，不仅适用于外国保险公司，对国内保险公司的设立也同等适用。因此，废除经济审查制度，与废除许可条件相比，更

险早期自由化 2 、引入保险中介人制度、允许海外保险中介人进入国内 3 、开放损害调查业和保险理算业 4 等。生命保险方面，允许韩国人滞留海外期间与外国保险公司订立合同，返回国内后剩余合同期间内保险合同继续有效。 5 在这些开放措施中，经济需要审查制度的废除、跨国交易的进一步许可意味着原来的新从业者切断制度被取消了，外国从业者进入国内保险市场时既可以通过设立分公司或子公司等营业据点的方式也可以以从业者本公司直接经营的方式进行。 6 保险中介人制度的引入，使具有风险管理、商品等保险专门技术的保险中介人代表合同方，与保险公司进行价格协商等保险和同中介，可以加速保险公司间的商品开发、价格和服务竞争，保护消费者的权益，促进销售组织的多样化、提高销售组织的效率性，实现国内销售组织和保险产业的先进化。 7

现在，对外国保险公司的规制有：（1）作为要求欲进入国内保险业界的外国保险公司的专门性必须达到一定的水准的措施，外国保险公司设立国内分公司和法人时，只允许已经在本国经营生命保险业和损害保险业的外国从业者设立商业存在；（2）作为防止国内保险业的垄断的规制，禁止与现存国内保险公司合作设立保险公司等。截止到 2010 年 3 月末，共有 17 个外国损害保险公司（当地法人 3 个、分公司 14 个）在韩国营业，2009 年他们持有的保险费占国内损害保险市场的 4.5%， 8 而生命保险方面，外国保险公司的国内市场占有率非常高，1997 年外籍生命保险公司的比重为 0.4%，2007 年时已经超过了 20%。（五）韩—美 FTA 上金融服务市场的开放 1．韩—美 FTA 适用范围和适用原则韩—美FTA的金融服务协定适用于除中央银行、通货关联国家机关、国家所有或控制的金融机关（例如：产业银行）、公共退职制度（国民年金制度）、社会保障制度（例如：国民健康保险制度）之外的金融机关和金融服务。 9 与 GATS 类似，韩—美 FTA 对市场限制措施作了一般性的禁止。即，当事国不能以地域上的小区分为基础或本国全区域为基础对相对国的金融机关或拟设立金融机关的相对国的投资者作下列限制（第 13.4 条）：（1）金融机关的数量限制；（2）金融交易或资产总额的限制；（3）金融商品销售量的限制、（4）雇用人员数的限制；（5）特定法律形式的限制。当事国必须对相对国的投资者和金融机关及投资者的金融机关的投资实行国民待遇和最惠国待遇，对相对国的跨国金融服务提供者也必须采取国民待遇和最惠国待遇。如要求提供金融服务的金融机关或跨国金融服务提供者成为自律机关（Self-Regulatory Organization）的会员或参加自律机关时，自律机关也必须遵守国民待遇和最惠国待遇的义务（第 13.12 条）。 2. 韩—美 FTA 上金融服务市场的开放范围和内容（1）开放方式金融服务市场的开放方式大体可以分为服务贸易总协定（General Agreement on Tradein Services ，以下简称 GATS）方式和北美自由贸易协定（North American Free Trade Agreement，以下简称 NAFTA）方式。GATS 的自由化方式采取的是在承诺表（Schedule of Specific Commitments）上对允许自由化的业种列明具体承诺的列举主义（积极地选择方式，是消除了许可程序和判断是否满足许可要件的不透明性。 1 从1997年1月起，生命保险的全部种类都允许进行跨境交易，损害保险的旅游保险、船舶保险、长期伤害保险允许跨境交易。 2 再保险完全自由化日程从1998年4月提前到1997年4月1。 3 1997年4月，开始引入国内损害保险中介人，1998年4月，开始允许国内外生命保险中介人和海外损害保险中介人进入国内。 4 因韩国损害调查业和保险理算业比较落后，尽管WTO协商时就要求开放，但被作为外国人直接投资限制业种没有对外开放。而加入OECD时，决定于1998年4月许可对该业务的外国人直接投资。 5 但是，OECD要求事项中的外国保险从业者为国内分公司的母公司进行中介和代理行为没有被许可。 6 1999年2月，废除了外国保险公司设立国内事务所时的许可制度。 7 金基洪等：《加入OECD和国内保险产业的对应方案（1996）》，第28页。 8 金融监督院报道资料：《FY09 外籍损害保险公司的营业实绩（2010、8、9）》。 9 金融机构是指根据该机关所在国家的法律，被许可（authorized）作为金融机构营业并接受规制或监督的所有金融业者或其他企业。金融服务是指具有金融性质（financial nature）的所有服务，包括附属或附随金融服务的服务。金融服务分为（1）保险和保险管理服务（2）银行和其他金融服务。

Positive List 方式）。即会员国将承诺的服务领域明示记载在承诺表上，对未记载的领域则不承担自由化义务。但同时也适用除非会员国对作出承诺的领域明确列出保留事项，不能作出追加规制的概括主义（消极选择方式）。相比，NAFTA 方式将服务提供方式分为商业存在和统括其他服务提供形式的跨境贸易（Cross-Border Trade），采取的是对附件中未以不一致措施作出保留的视为允许开放的概括主义方式（消极选择方式）对金融服务提供方式韩—美 FTA 根据一般 FTA 的形式分为商业存在和跨国提供。就韩国 FTA 的服务领域协商方式，虽然韩国试图提议以列举主义自由化方式的协商进行，但是最终还是按照美国主张的概括主义自由化方式进行了协商，对商业存在采取了概括主义（Negative List），对模式 1（Mode 1）跨境提供（Cross-Border Supply）和模式 4（Mode 4）自然人移动（Movement of Natural Persons）采取了列举主义的方式，对模式 2（Mode 2）海外消费（Consumption Abroad）采取的是概括主义方式。（2）商业存在的开放对商业存在，虽然承诺根据概括主义进行金融市场开放，但这对韩国影响不大。因为韩国已经开放了大部分领域，美国已经在韩国进行了大量的投资。美国对韩国的直接投资中，在韩国外汇危机后期和 2004—2005 年，对韩国的实质投资大量增加。从投资业种来看，制造业投资比重大幅减少，服务也投资比重增加， 1 其中最为突出的领域即金融服务业。（3）新金融服务的开放就新金融服务的开放，曾有不少指责意见。 2 如果开放新金融服务，国内金融市场将面临被美国金融机关快速蚕食的危险。FTA协商初期，新金融服务的开放程度成为迫切关注的事项。但是最终确定的内容与美国和澳大利亚、新加坡等亚洲国家之间缔结的新金融服务开放的内容一致，同时与NAFTA内容也是相同的。韩—美 FTA 中，韩国和美国就新金融服务，承诺（1）在没有必要另外立法时（现行法令允许范围内）视为允许，各国（2）可以决定提供服务的金融机关的形态（例如：当地法人和分公司），（3）可以按照商品分类要求许可，要求许可的情况下，该当事国应在合理的期间内决定是否许可，只有在存在健全性事由时才可以拒绝许可（第 13.11 条）。据此，新金融服务,不允许通过跨境交易提供；对当事国在相同情况下也不允许本国金融机关提供的所有新金融商品，可以不予许可；不禁止当事国的金融机关向相对当事国申请提供在任一当事国领域内都不提供的金融服务的许可；许可申请适用申请行为当事国法律，不是新金融服务义务的适用对象。（4）跨境金融服务的开放跨境金融服务是指一国的服务机关没有在另一国境内设立当地法人、分公司，而是通过网络等通信手段直接提供金融服务的方式。美国考虑到通过在线以跨境提供的形态提供银行服务、证券交易、保险服务、金融信息服务等在全体金融服务中所占比重将逐渐增加，积极主张开放跨境服务提供。相比较，韩国则担心：虽然以商业存在方式开放金融服务市场，通过引入外国资本，可以带来促进就业、引进先进金融技术等附属利益，但如果允许金融服务提供行为主体不在韩国常驻而以跨境金融交易提供金融服务，则没有创造就业机会、引进技术等效果。韩国和美国承诺（1）仅开放与国际交易相关的保险服务和为金融机关的业务提供支援的附随服务的跨境金融服务市场。韩美两国跨境金融服务开放范围 3

保险

领域

韩国

美国

（1）海上ㆍ航空ㆍ宇宙保险

○

蔡旭等：《韩美FTA以后韩国的对美通商政策方向和课题》，对外经济政策研究院研究报告书 07-06 （20 07、12）, 第44—47页。 2 新金融服务，是指当事国领域内不提供而相对当事国领域内提供的金融服务，包括所有新形式的提供方法和该当事国领域内未销售的金融商品的销售（第13、20条）。 3 韩国政府，韩美FTA详细说明资料（2007、5）, 第170页。

（2）进出口货物保险

○

（3）再保险

○

限定（1）~（3）关联保险

全面开放

（5）保险附随服务*

○

（1）金融信息提供

○

2 年后开放

立即开放

信用评价，信用查询、调查服务除外

全面开放

（4）保险中介、代理

银行、（2）金融信息处理和关其他金联软件融（3）银行、其他金融附随服务**

* 保险咨询服务、保险理算服务、危险评价服务、损害调查服务等 **投资和证券投资研究·咨询，企业合并·结构调整·战略计划咨询等（5）自由化后退防止机制（ratchet mechanism）的引入韩—美FTA协定文上规定了自由化后退防止机制（ratchet mechanism）1 自由化后退防止机制，从为那些对韩国市场仍存在不信赖的外国投资者的投资预测可能性提供保障这一点来看具有妥当性，但是，自由化后退机制使得一旦朝着自由化方向修改之后，该自由化不能朝着后退的方向修改，这可能导致国家政策或对服务部门的政府的政策自律性受制约，进一步立法权被制约的问题也可能发生。但是，FTA 生效以后，没有禁止以与金融服务关联的健全性事由（prudential reasons）采取措施或进行保留。即，鉴于为了保护国内金融消费者和维持金融体系的安定，可以指定（1）与通货和关联信用政策或汇率政策有关的制度，（2）保护储户、股东、金融体系的制度，（3）预防金融欺诈等金融犯罪的制度，金融健全性规制范围内可以引进必要的制度。（6）短期保护措施（temporary safeguard）韩美两国约定，作为外汇危机时对外汇急剧流入流出进行控制的安全措施，可以启动短期安全措施（例如：资本交易许可制）。2 韩国一方面明确了现行《外汇交易法》规定的短期保护措施不违反韩—美FTA金融服务协定的措施，另一方面协议启动保护措施的条件如下：（1）启动期间在 1 年以内（必要时，通过与美国协商可以延长）；（2）非没收（confiscatory）；（3）禁止双重汇率制；（4）禁止以外汇规制制约对在国内的资产的运营；（5）避免发生不必要的经济损害，经济条件改善时解除；（6）遵守国民待遇和最惠国待遇；（7）迅速公布。并且，对经常交易的支付或汇款，约定依据IMF规定的程序与美国进行事前调节时可以发动短期保护措施，对与外国人直接投资相关的支付或汇款，约定不适用短期保护措施。（7）金融规制的透明性的确保美国指出由于韩国的金融规制上的不透明性，美国金融机构进入韩国金融服务市场或营业时遭受了不利待遇。3 为了解决此问题，韩国承诺将提高规范金融机关和跨境金融消费提供者的活动的规制的透明性。据此，韩国约定保障金融规制合理、客观且以公正的方式实行，并确保规定的制定和修改、各种许可和申请、行政指导领域的透明性。韩国的金融规制监督机关，即金融委员会制定了《金融委员会规定制定修改等的事前预告运营规则》，规定变更（指定、修改、废止）金融委员会和证券期货委员会的规定时进行事前预告和意见提交，以此保障规定的制定和修改的透明性。签订韩—美 FTA 协定后，法令作了修改，规定许可金融业时原则上须在 3 个月以内作出是否许可的决定。另外，韩国承 1

自由化后退防止机制是指与现行金融规制相比，金融规制可以朝自由化方向修改，但是已经自由化的内容不能倒退修改的原则。 2 到目前为止，美国缔结的FTA中，从未认定过与金融服务有关的短期保护措施制度。 3 U.S.–Korea Business Council, The U.S.-Korea Free Trade Agreement: Economic Opportunity, Strategic I mperative （Sep. 2007）.

诺提高行政指导的透明性（附件 13-Na 第 4 节），在实行可能范围内，保留了向金融机关或跨境金融服务提供者以书面形式作出行政指导的原有的惯例，如受到影响的当事国提出请求，将提供的所有行政指导做成书面形式并在公开网站上刊载。

三、结语韩国的金融服务市场开放经验对现在正接受开放金融服务市场的压力或正在制定开放计划的亚洲各国可以提供如下政策性的启发。第一，金融服务市场应从必须遵守国际标准的部分（例如：经济需要审查制度的废除等）开始开放。全球化经济时代，出现了接受全球规制标准的要求，金融服务市场也不断受到要求废除仅保护本国金融机关的政策和制度的压力。因此，应从采用最基本的国际标准部分开始开放。另外，金融市场开放从量的开放开始，在开放政策方向确定并实现一定水平以上的开放后，再实行将承担着贸易壁垒机能的金融规制先进化、透明化等质的开放。对此，金融发达国家应让被开放国家意识到如果开放金融服务市场将有利于其本国金融产业长期安定的发展，并从实质上对金融产业发展提供帮助。韩国通过成为 OECD 会员国，促进了经济制度改革的开展，并因此为克服外汇危机的原因即经济和金融产业的结构问题提供了机会。第二，金融服务市场的开放应循序渐进按计划进行，对不开放领域应提供具有说服力的根据。金融服务，应先从与投资相关的商业存在的方式的金融服务提供开始开放，其后再实行跨境交易领域的开放。这是因为商业存在可以创造就业机会，引进先进金融技术，而跨境交易则可能引起消费者保护方面的问题，并可能导致本国金融服务市场出乎意料地快速地被外国金融机关蚕食。第三，像国内外金融危机这样金融环境的突变，常常带来开放的可能性，所以，应事前准备好未开放部门的开放日程。韩国以前的经济开发模式为了实物经济领域的发展牺牲了金融领域的发展。即，金融体系，尤其是银行体系，承担着为实物经济提供资金支持的作用，在某些年代，受到了政府强烈的控制。并且，为了给特定产业提供资金和维持金融制度的安定性，韩国的金融政策曾由政府控制，应对经济规模的扩大和金融环境变化的能力不足。但是，韩国在加入 OECD 时，制定了金融服务市场的开放计划，1997 年金融危机时，依据已经制定好的金融服务市场开放计划，韩国比较顺利地克服了经济危机。第四，应确立与金融服务市场的开放相应的金融规制监督制度和规制监督能力。随着金融市场的开放，金融机关间的竞争强化，因金融新商品的登场，金融机关的危险性有可能增加，因此，有必要强化金融机关的健全性监督。韩国考虑到基于金融市场的开放的副作用，金融机关的不实化危险增加，因而有必要在健全性规制上规定新的规制方法，实施了金融机关自有资本比例制度的补充，危险管理体制的构筑、内部控制制度的完善、依据市场机能提高监督灵活性的公示制度的扩充 1 等措施。鉴于金融发达国家的开放压力开放金融服务市场时，必须明确只有金融发达国家强化对本国金融机关的监督和监督者之间的协作，才能开放金融服务市场。特别是，金融服务允许以跨境交易方式提供时，为了保护本国金融消费者，相对国必须接受强化对跨境提供金融服务的金融机关的监督的约定。（编辑

赵艳敏）

Abstract: As the world economy has been globalized, the financial services market becomes a globalized market. Korea has opened many areas of financial services with domestic and international reasons. In 1960s and 1970s, the Korean financial services market was not open. Korea started to unlock its financial services market in 1980s. Korea’s financial sector opening was largely related to its application for membership with the OECD in 1995. After the financial crisis of 1997, the Korean financial services market was opened rapidly and substantially. Currently, the FTAs with US and EU lead to more liberalization of the Korean financial market. Korea can provide some important lessons for the developing countries which are under pressure to open their financial sectors and developed countries which try to open other countries financial sectors, even if each county has different economic environment and degree of market opening. 1

虽然金融机关的健全性监督应由监督机关实施，但辅助性地利用市场规律时效果更佳。韩国于1997年金融危机之后采用了更加严格的金融机关公示制度。

Developing countries, which tend to maintain relatively high services trade barriers, have to move closer to international standards. In case of financial liberalization and market opening, a key opening strategy and roadmap should be made. The opening has to be gradually and sequentially. In order to preserve the safety and soundness of financial system and to protect financial consumers, the financial regulators and supervisors have to set adequate standards and to have capacities for carrying out their supervisory duties properly. Key Words: Financial services market; Financial institution; Financial regulation; FTA

法典之下的法官造法魏磊杰  内容提要：法典之下的法官造法有其存在的必要性和必然性。比较法的经验告诉我们，一般条款逐渐成为法官造法的主要渠道，且随时代演进，这种现象将更趋频繁并进而改变传统的法典存在样态。基于法律传统与法观念的影响，大陆法系法官造法往往受制于立法者的在先决定，并以此获得此种权力之行使的正当性与可认可性。法官造法的外在正当性表现在法官在立法预定的界限内与立法者形成互动、共同形成法律秩序；法官造法的内在正当性表现在法官自由裁量权之行使应与一般条款所处的三维规范体系含蕴的价值标准相契合。关键词：法官造法正当性外在正当性内在正当性

一、问题之提出一般而言，伟大的法典都是过去灿烂法律文化之结晶，但却很难成为孕育应然的未来社会的种子。质言之，一部新的法典本身总是在很大程度上建基于其既有制度文明和法律遗产之上，在此无形惯性框架之内，创新总是有限的，而守成却是恒常的。所谓的“创新”，对于诸多伟大民法典而言，不可否认，肯定会产生某些根本性的改变或革新，但或许这些改变或革新大体皆与法典编纂态度和意识形态相涉，而更为重要的立法倾向以及更深层面上的法典实质精神却可能并不会彻底改弦更张，至少相对于其应予调整的身处特定历史语境的社会关系而言，法典本身绝不可能做出镜像式的完满回应，而不可避免地呈现出某种强烈的保守性。如果我们认可这一观点，那么似乎存在的首个需要解决的问题便是：建立在过去经验基础之上的法典如何成为一种足以因应未来诸多新问题的综合性调整工具？也即是说，保守的法典在多大程度上能为法官提供妥实性指导而使其适时调整法律而契合不断变化的新的社会现实？罗伦茨·冯·施坦因曾言： “现行法不是一堆固定而静止的法律规范，它是不断变 1 化和成长的生命。” 如若如此，那么在法典自我调适过程中，为其不断变化和成长提供动力的不竭源泉何在？如果法典并非一堆固定而静止的法律规范，那么始终参与法典之总体社会运动的担当者究竟为何？具体的参与方式又是如何？

二、法官造法之必然梅因爵士曾言，“几乎绝大部分的人类，在其民事制度因被纳入某种永久记录中而第一 2 次使其具有外表的完善性时，就绝少有表示再加以改进的愿望。” 大陆法系民法典的发展历程真实地印证了这一结论。法典编纂完成后，广大学者与法律适用者的任务是如何使该法典适应社会发展的需要，如何使该法典更好的规范现实生活而不是过多的逾越法典。由此必然产生笃信“立法者万能” 、 “法典万能”，主张严格限制法官“造法”，以法条为基石、以注释 3 为能事的概念法学派。但是，似乎法律的“力所不逮”可能是所有的法律在面对生活事实的非理性时必然的宿命， “一个典型的法典中，几乎没有一个条款不需要作司法解释，因为 4 它的意思不仅当事人及其代理人无法理解，有时连法官自己也难定其义。 ” 即使是在少数情形下存在明确的法规，但充其量也不过是一种“抽象”的明确，完整、清晰、逻辑严密并具有预见性的法典规定并没有也不可能使法官摆脱对必要法律条文进行解释和适用的负担。由此，伴随法典的式微以及欧陆力倡法官灵活释法之自由法学派、利益法学派、价值法学派等诸学者的大肆鼓燥抑或确实基于判案之客观所需，法官也日趋变得“明目张胆”起来。

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厦门大学法学院助理教授，中南财经政法大学民商法典研究所兼职研究员。 [德]伯恩•魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社 2003 年版，第 233 页。 2 [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务出版社 1959 年版，第 14 页。 3 魏磊杰、王明锁：《民法法典化、法典解构化及法典重构化》，载张礼洪、高富平主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社 2008 年版，第 497 页。 4 [美]约翰•亨利•梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社 2004 年版，第 43 页。 1 1

逐渐的这种“不安份”之倾向成为了理所应当的行为，且对此行为法律职业共同体渐趋持肯认甚乎放任之态度。“也许在所有那些拥有一种在时间上可作历史追溯的法典编纂的国家里，这种认识都得到了贯彻：哪怕是一种在布局上包罗广泛的法律编纂也正好有其漏洞，而 2 这些漏洞必须由法官来弥补。” 在这种大的趋势推助之下，无怪乎英国的坎贝尔勋爵早在 1819 年以一名年轻辩护律师身份造访巴黎时，就曾这样写道，如果在巴黎出庭，你会“发现律师和法官在履行职责的时候，要参照民法典、大革命之前的习惯法、达盖索和波蒂埃的 3 著作，以及最新的判例集，所参考的数量决不低于英国法律人书架上的案例评注”； “…… 毋庸讳言，德国在民法典制定后不久，就开始在积极的债权侵害、契约缔结时的过失和行为基础丧失等方面积累判例。然而，更重要的是，从很早开始，法典就以附着的判例为外壳，…… 4 通过判例来发展和变更每一个条文。 ” 法官有意或无意的创造性立法在赋予古旧法典条文以新生命之同时，或许在实质上已悄然改变传统意义上的法典的存在样态：从原初立法者、司法者、法学家之间以制定法而终极依归的相对单向度的“法律讯息传递”之僵化关系，渐趋演变成为三者之间围绕具体法生活而运作的积极良性的互动型共生关系。诚如马克斯·韦伯精准地观察到的那样，“准此，法律家应该加以关怀的是‘法律’而不是‘立法者’ 。不过，这样一种被抽离背景的‘法律’，接下来便交给法律家来加工与适用，他们的主流，一时是 ‘学术界’，一时是法实务家。此时，一个法令经由立法而加以固定化的意义，在某些情况 5 下，会被贬抑为光只是某个法命题的妥当、或被期望的妥当……的‘象征’而已。 ” 诚然，法官的这种权力虽有其存在的正当性与必要性，但却不能不受制于立法者在先决定的约束：基于法的安定性与分权制衡等法治国原则的要求，在法律已对某一法律问题做出决定，并确定其解决的标准的情况下，法官原则上即应受这些标准的约束。只有在立法者对需要解决的法律问题未做规定，鉴于法官不得以法无规定为由拒绝对其做出决定，而必须自行加以解决之时，他方可行使此种权力。换言之，“在法律未能实现其按照在共同体中有效的标准公正地解决某一法律问题的功能的时候，法官有可能——虽然在这方面同样要受到限制——通过确认‘漏洞’的存在并加以填补，对法律施以‘建设性的批评’。” 6

三、一般条款的创设与法官造法诚如上述所言，法官在整个法律体系中的重要职能远不只是适用法律，法官对法律的创造是克服成文法内生性缺陷的最重要手段，而法官创造法律的活动显然需以法官享有一定的自由裁量权为前提。从某种意义上说，承认在民法典中设置一般条款的必要性，就必然要承认法典赋予法官自由裁量权的合理性。因为法典中的一般性条款与法官的自由裁量权存在内在联系，其本质特征就是赋予法官较大的自由裁量和法律解释的权力，二者甚至可以说具有 7 某种“共生”关系。退一步来说，鉴于社会习惯及共同体意识的不断变化，为确保法律规范不至于与现实过度脱节而持久地顺应社会道德观念，立法者有必要将法律规范之价值内涵具体化的使命交给法官，使其能够根据不断变化的日常情势完满阐释规范，最终保障法律与司法的公平与公正。因此，民法典的起草人在考虑一般性条款的设置之时，都会考虑到相应的法官裁量权。以下，通过对分别代表不同时代特征的四部民法典的一般条款的设置与法官造法之关系的系统考察，更为具体地展现这一历程。 1.法国民法典（1804）：《法国民法典》之父波塔利斯认为， “为了能使社会保持运转， 1

如自由法学派的代表人物惹尼提出了“自由的科学探寻”观点。认为当案件的情况符合立法者的设想，法官应当适用法律并尊重立法者的意愿。否则，法官应当自由地寻求适当的解决方法。参见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社 2004 年版，第 110 页；利益法学派的代表人物赫克认为，如果对某个法律问题完全缺乏社会评价，法官在“缺乏评价规定漏洞领域”中需要也有义务 “自己评价”。他认为，法官是“立法者的助手”。他们虽然受到立法者的评价的约束，但是在漏洞领域也扮演着“立法者”的角色。 “法官造法的权力”这个说法，是允许并值得推荐的。参见[德]伯恩•魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社 2003 年版，第 237 页。 2 [德]H•科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社 2002 年版，第 225 页。 3 [德]海因·克茨：《轻松对待法典化》，张平华译，张明娟校，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 45 卷），法律出版社 2010 年版，第 119 页。 4 [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社 1999 年版，第 95 页。 5 [德]马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社 2005 年版，第 329 页。 6 [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社 2009 年版，第 121—122 页。 7 石佳友：《民法法典化的方法论问题研究》，法律出版社 2007 年版，第 171 页。 2

法官必须有权解释和替代法律……在赋予法官行使职责的适当权限的同时，我们必须提醒法官的是同样源于其权力性质的那些限制。法官必须具备立法者的精神，但是他不可以与后者分享立法权” 。 1 《法国民法典》第 4 条要求法官即使在面对法律存在疏漏或错误的情况下， 2 也须审理案件。也就是说，既然法无明文，那么法官只能进行创造性法律适用。既然如此，那么为何在第 5 条却又明确禁止法官在审判中创制规则呢？其实，之所以如此，是因为他们同时希望避免司法对立法权的过度僭夺。质言之，法国民法典编纂者秉持的是一种缓和的、折中的、理性的“立法中心主义”：承认法官在具体个案中的法律解释权，但却否定具有一般性效力的司法判例存在之可能。在很大程度上可以说，较之德国法官对法典的改进主要是以《德国民法典》第 138 条、第 157 条、第 242 条、第 826 条等一般性条款为基础，法国的法官则主要基于《法国民法典》的体系缺漏和技术上的缺陷达致此种目的。如果仔细观察一下《法国民法典》的立法技术，不难看出，较之《德国民法典》彰显出的“科学秩序”，《法国民法典》更多地展示的是一种“自然秩序”：其一，在法典中，很少采用抽象的概括，事实比观念在民法典中占更多的地位，法律制度几乎总是以其实际运作的方式加以呈现；其二，立法者往往推定其意欲安排的法律制度已为人所知，而仅规定制度的构成要件或各种各样的例外情况，并赋予它们这样或那样的法律效力；其三，法典根本就未以使用同质的、慎密的、固定的术语体系以确保法典整体的协调，甚至保留了大量不确定的基本法律术语。以上述这种近乎信马由缰式的文体和用语所构成的《法国民法典》，虽然造就了其本身的通俗易懂、并使其在朴实的、富有人情味的语言外壳之下广为流传，但这种简明性和无技术性反过来必然导致其立法规定之轮廓的漂浮性和自身含义的暧昧性，并进而对事后民法典的司法适用影响甚巨，毕竟这些诸多的模糊、交叠、矛盾和不确定无疑会给法官释法甚至造法提供广阔的自由发挥的空间。 2．德国民法典（1900）：《德国民法典》主要编纂者温特沙伊德主张， “借助从原则之中获取结论的规范接受方法乃是法律方法论的组成部分，更为确切地说，是法律漏洞填补理论的组成部分。 ” 3 而同时代的代表性观点则来自于奥斯卡·毕罗。在他看来，成文法仅是创制法律的一种尝试，而这种尝试一直都需要法官加以实现和完成：“并非由单纯的成文法，而是由成文法和法官共同为人民创制了他们的法律。” 4 事后实践的发展似乎在很大程度上服从了这些先哲们的理论构建。凭着明智的自谦，《德国民法典》的立法者事先并没有想以僵硬的模式去把握不可预见的未来，而是以多种多样的变化号召法官对法律进行有创造性的发展。的确，虽然起草者在征求意见的过程中几经权衡，最终回避了对于法律解释的任何规定，也未提及法官对此的作用，但立法者在《德国民法典》定稿中尽力在确保形式之统一、句法之严谨以及语言近乎刻板准确之同时，为保证具有高度概括化的法典能适应不断变化的生活关系，还刻意在法典中精心设计了一些专门引起解释的部分，以此留给法官相当大的自由裁量权，虽然立法者只允许法官通过精心设计，自身就可构成其立法技术的新技巧的表达方式来慎重地这样做。正如拉德布鲁赫所言：“民法典尤其要感谢那些或此或彼的伸缩性概念，它使得民法典在一个通常僵硬的概念体系中，终究能够证明自己相对地反映了时代的无止境要求。”5 可以说，这些设置本身作为一种“法律上的安全阀”，防止了法典因经济关系的根本转变而彻底涨裂，它“既是通过审判实践发展私法的一种媒介，又是保持法律对追加秩序因素敏感性的一种途径”。 6 3．瑞士民法典（1907/1911）：《瑞士民法典》之父欧根·胡贝尔在起草立法理由书中指出：“我们认为，立法者剥夺法理就这一问题进行裁量的完全自由，不会带来什么好处。这种裁量在法律的存续期间，可在立法文本允许的范围内随公共道德之要求的变化而变化；制 7 定那种使法院不能根据观念的进化而修订立法文本的法律，是错误的。 ” 或许正在基于这 1

石佳友：《民法典与法官裁量权》，《法学家》2007 年第 6 期。 [法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社 2004 年版，第 423 页。 3 See Robert Alexy and Ralf Dreier, Precedent in the Federal Republic of Germany, in D. Neil MacCormick and Roberts S. Summers eds., Interpreting Precedents: A Comparative Study, Ashgate Publishing Ltd, 1997, p.42. 4 See Oscar Bülow, Gesetz und Richteramt, Leipzig: Duncker and Humblot, 1885, S.48. 5 [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 71 页。 6 [德]罗伯特•霍恩、海因•克茨、汉斯•莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，谢怀栻校，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 149 页。 7 [法]弗朗索瓦·惹尼：《现代民法典编纂的立法技术（民法典百年）》，钟继军译、徐国栋校，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（2001 年第 2 卷），中国法制出版社 2001 年版，第 206 页。 3 2

种立法政策考量，这一新的法典编纂保持了一种民族化、未完全学术化的生动语言，具有清晰简明、相对留有余地的结构体系，且以“制定法的公认的不完备性取代了《德国民法典》 1 那种紧密编织的细致入微的‘抽象决疑’。” 可以说，这种编纂技术上的深思熟虑地有所不为，或更确切地说，这种新“风格”的技术，使瑞士民法典与决疑式立法相对立，与其说其规定是旨在支配所有法律关系之规定的总和，不如说仅是法律指示的一个纲要。无怪乎《瑞士民法典》第1条做出如此的规定：“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无判例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”以这条近乎 “空前绝后”的立法规定为根据， 2 借助于立法者刻意留下的规范“轮廓”，瑞士的法官们秉持适当、理智与公平的尺度对法典进行契合时宜式地充实与矫正。 4．荷兰民法典（1992）:基于特定政治原因，1838 年《荷兰民法典》在很大程度上照搬了《法国民法典》，并由此在事后一个多世纪的时间内承受着与这部民法典相似的历史境遇：不敷快速变化的世事所需，而必然大量借助法官造法来尽量弥合法典规定与社会情势之间日趋扩大的差距。有鉴于此，在 1947 年莱顿大学法学教授梅耶斯受命起草新《荷兰民法典》之时，主要目的就在于将（诸多）判例法与单行立法融入新法典之中，以此（重新）强 3 调立法者的至上权威。而或许因为起草时间使其获致的“后发优势”使然，梅耶斯以及后续的起草人能更为有效地充分吸纳《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》以及 1942 年《意大利民法典》等伟大民法典编纂的既有经验和教训，在保持高度体系化规范架构之同时，尽可能地设置诸多衡平性、开放性规范，从而既能确保法典的严谨性与科学性，又可为法官自由裁量营造充足空间，最终成就青出于蓝而胜于蓝之效果。荷兰最高法院大法官哈特坎普曾指出： “较之其赖以效法的法国模式，新《荷兰民法典》肯定走得更远，虽然在德国、意大利等国法律体系中诚信原则也发挥着重要作用，但这些国家的民法典却并未包含像新 4 《荷兰民法典》那样多的一般条款。 ” 事实上，新《荷兰民法典》这种强烈重视一般条款的鲜明导向性，仅从其主要起草人的身份定位即可明确觉察：首先梅耶斯本人深受 20 世纪 20 年代前后在西欧诸国流行的法律现实主义思潮的影响，他必然将这种审视法律的崭新观念融入法典编纂之中。在 1954 年起草完毕“序编”及后四编的条文之后，梅耶斯突然辞世， 5 而三位后继者中的两位皆来自荷兰最高法院的事实，在根本上保证了梅耶斯的现实主义法典编纂理念能够得以延续。同时，这种由法律实践者（大多为最高法院大法官）主导法典编纂进程的做法也由此被承袭下来，直到 1992 年新《荷兰民法典》（核心部分）的最终颁布。 6 在很大程度上，新《荷兰民法典》的先进性就在于它试图将荷兰法、德国法与法国法中最优秀的东西加以融合，并顺应社会发展日益细密化、迅捷化的趋势，近乎完满地界定了立法者、法官以及学者三者之间围绕具体法生活而展开的互动型共生关系。无怪乎，这部法典事后能成为诸多立法者立法灵感的丰富源泉，在私法领域担当其他国家民法典、国际示范法以 1

[德] K•茨威格特、H•克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社 2003 年版，第 256 页。谢怀栻先生指出： “瑞士民法典直接规定法官可‘作为立法者’而制定规则并据以裁判。这确是一个异乎寻常的规定。这个规定在它之前和它当时是没有的，就在它以后也没有，真可谓是‘空前绝后’的”。参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社 2004 年版，第 79 页。 3 [荷兰]马丁·W.海塞林克：《新的欧洲法律文化》，魏磊杰译注，中国法制出版社 2010 年版，第 61 页；See Arthur S. Hartkamp, International Unification and National Codification and Recodification of Civil Law: The Dutch Experience, in Attila Harmathy and Agnes Nemeth (eds.), Questions of Civil Law Codification (1990), Budapest, p.72. 4 See Arthur S. Hartkamp, Judicial Discretion under the New Civil Code of the Netherlands, 40 The American Journal of Comparative Law 1992, pp.569-570. 5 三位继任者分别是：J. Drion（莱顿大学民法教授）、J. Eggens（荷兰最高法院大法官）以及F.J. de Jong（荷兰最高法院副院长，事后荣升院长）。See Arthur S. Hartkamp, Civil Code Revison in the Netherlands: A Survey of Its System and Contents, and Its Influence on Dutch Legal Practice, 35 Louisiana Law Review 1975, p.1062, note 4. 自从 1970 年，由荷兰最高法院法官W. Snijders（事后任荷兰最高法院院长，阿姆斯特丹大学法学教授）作为政府特别顾问负责整个民法典的起草工作，正是由于这位天才法学家的杰出工作，促使了当时的草案得以现代化、简明化并被重新编排，最终促使法典草案的实质部分在 1992 年生效。See E.H. Hondius, Recodification of the Law in the Netherlands: The New Civil Code experience, 29 Netherlands International Law Review 1982, p.353. 6 哈特坎普断言：“……在梅耶斯逝世后，最高法院的法官一直都身处在最有影响的民法典起草者之列”。 See Arthur S. Hartkamp, Judicial Discretion under the New Civil Code of the Netherlands, 40 The American Journal of Comparative Law 1992, p.571. 4 2

及国际公约的一个起草范本。的确，这也正是梅耶斯——1992 年荷兰民法典之父——所希望的那样：在编纂民法典的过程中，他这样写道：“一个小的国家能够给整个世界展示她的 1 伟大。” 纵观历史，从《法国民法典》以降，几乎所有主要欧陆国家法典的编纂者皆对理性主义观念鼓吹的法典的完足性与自洽性保持着一种谨慎的怀疑，进而或多或少地倾向于采用以一般条款为代表的模糊性规定直接或间接地将法官造法作为成文立法的一种自然延伸和必要补充，而且这种做法的广度与力度伴随时代演进而日趋呈现愈发张扬之态势。在很大程度上，此番历时性比较之结果可让我们大体觉察出大陆法系未来法典编纂的大体趋势：法典不会死亡，但也不会保持传统既有之样态；原则性规定与一般条款的比重将逐渐增多，法官地位将大幅提升并与立法者保持更为频繁与理性的互动。当然，有必要提到的是，不可否认，上述的事例型论述主要着眼于立法者的态度及其体现的法典编纂技术等外在因素，而具体情形中的法官造法却可能呈现另一种不同之样态。首先，虽然诸民法典自身的编纂技术彼此不同，规定的一般性条款数量、程度、涵摄范围彼此有别，但借助于法官的技术性创造以及内国法律学术的大力推助，最终达致的基本效果可能大体是相同或至少是相类的；其次，在具体司法实践中，纯粹的法官造法与纯粹的依循法条断案几乎非常罕见，在绝大多数情形下，法官皆是在混合采用两种方式基础之上做出判决的；其三、即便像《瑞士民法典》第 1 条、《意大利民法典》第 12 条那样对法官做出了如何造法的告诫，但这类规定在某种程度上似乎仅具有宣示性的意义，并不能在实质意义上帮助法官解决法规不清的问题，它们只是创造了一个与传统法律解释观点相一致的概念性术语，并告知法官须运用这些术语来表达他们判决的结果。换言之，“这种规定并没有使法官知晓他们 2 应该如何判决，仅是告诉他们应该怎样说明他们的判决。”

四、法官如何造法德国学者H•科殷在其所著的《法哲学》一书中指出，大陆法系法官往往承担三重任务：其一，他必须对其所面对的案件做出裁决；他不能因找不到法律规范，而拒绝裁判；其二，法官应当根据法律进行裁判；其三，他不仅要根据法律进行裁判，且应公平公正地做出裁判。 3 然而，经验表明，对于法官来说，不可能在任何一个案件中同等地满足这三项要求。例如，如果法官面对的权益诉求是建立在立法者未曾考虑的案情之上，他可直接拒绝受理，因为此诉求无法得到任何一个法律条文的支持，但此时，他可能违反所负担的公平公正裁决的义务；与此相反，如果他脱离法律、公平地裁决了这个案件，那么此时，他必将违背根据法律裁决的义务。其实，存在此种悖论的根源就在于法律本身存在的漏洞问题。如果某一特定的案件形态与因此衍生的问题未被立法者注意或充分注意到，且借助解释的手段也不能从法律中找寻一种客观妥当的解决办法，那么此时就存在着某一种法律漏洞，而采用何种方式妥适弥补或矫正此种缺漏以最终实现法律的精准化，正是大陆法系法观念中法官义不容辞的责任。（一）法官造法的外在正当性德国前联邦法院院长霍伊辛格曾这样说道：“作为法官，我们并不想僭取立法权，但是我们也深切地意识到，于此界限内，仍有宽广的空间提供法官作有创意的裁判、共同参与法 4 秩序的形成。 ” 然而，在多数情形下，一方面，法官在逾越法律进行造法时，似乎往往倾向于根据立法（规定）的意旨，并考虑立法者提供的用以实现成文法目标的手段来揭示其特性，以此推助成文法调适自身以契合其被预先设定的社会角色。换言之，大陆法系的法官似乎更愿意基于法律文本进行类比或将其作为反向推理的论据来确立一项规则。就像英美法系的法官运用先例一样，大陆法系法官往往把成文法的内容作为制定判决的论证材料。对此，弗雷德里克·劳森在其所著的《英国法的理性力量》一书中曾这样评论道：“依法典裁判的 5 法官被称为这样的一种人：他被告知可在屋子里随意走动，但却不可以走出去。” 同样， 1

[荷兰]扬•斯密茨：《法律模式的进口与出口：荷兰的经验》，魏磊杰译，载吴汉东、陈小君主编：《私法研究》（第 6 卷），法律出版社 2008 年版，第 348 页。 2 [美]约翰•亨利•梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社 2004 年版，第 45 页。 3 [德]H•科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社 2002 年版，第 225 页。 4 [德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版，第 249 页。 5 See F .H. Lawson, The Rational Strength of English Law, London: Stevens & Sons, 1951, p.21. 5

海因·克茨也形象地对这种程式性操作进行了生动描述：“事实上，德国法官都喜欢援引民法典第 242 条作为依据，并认为这样做是必要的。……成文法系的法官在没有将他们的航船 1 系于法条的码头上时总会感觉惴惴不安。” 那么，为何呈现如此样态？支配这种独特司法行为的潜在原因究竟何在？笔者认为，首先，立法至上乃是大陆法系法律文化的基本预设之一，而明显缺乏民主正当性的法官造法似乎在社会评价中往往被视为在必为情形下方可谨慎为之的一种非常态现象，法律漏洞毕竟是“法律的”漏洞，法官必须立基于代表共同体民众意志的“法律”开展以填补漏洞为目的的活动，原则上不得对整个法律的内容进行某种原则性的重新调整或更改。诚如科殷教授指出的那样：“法官们倾向于也让由他们从法律上新阐发的各种规则合法化，并且因此把它们描述为纯粹的法律解释的结果，这样做符合他们的地 2 位，也会让他们受到尊敬。” 换言之，之所以这样做，乃是大陆法系法官所处的特定社会地位与社会认同使然；其次，传统的法学教育往往过分强调立法的适用而忽视如何创制法律， 3 以至于大陆法系的法官们往往并不情愿担当“模范的立法者”（modo legislatoris）角色。即使在不得不为的情形下，也必定或多或少地受制于这种情结，进而“更偏向于使用使其判 4 决好似一种纯粹适用现行法之结果的论证方式” ；最后，但却并非最没有解释力的是，在法官有权对法律作“扩张解释”获得普遍肯认的情形下，问题的焦点可能就不再是法官的这种权力是否具有合法性，而是如何证明这种权力的正当性以及如何对其加以适当限制。由此，在判决案件时，法官有意识地借用或依托立法文本或技术设置进行造法，可能更为“有效地” ——至少在形式上——获取法律解释共同体（甚至公众舆论）对此种行为之正当性的积极评价。另一方面，在法官积极参与法律规范的创制活动，并赋予司法判例普遍效力的情况下，若没有与立法者意志事先存在一定的联系，法院不可能凭空创造出这些规范。在很大程度上可以说，司法判例的建构是在立法者的引导甚或监控下得以发展起来的。这真切地体现在（最高）法院与立法者总是围绕具体法生活而进行的共同立法：如果新的规则乃至新的法律制度，是通过法官的法律续造而创设出来，立法者并不会立即采取行动，而往往是放任这类规则或制度以渐进、试错的方式自行发展。只有当这种被创设的规则或制度逐渐增加被贯彻的可能与频率，并进而获得如同一项立法解释或制定法规范那样的稳定性、可靠性之时，立法者方才可能介入，将成熟的、已经成为某种（审判） “习惯法”的司法判例加以系统吸纳与整合， 5 并以成文立法（法典重构）的形式正式予以确认。在很大程度上可以说，不论社会条件发生怎样的变化，只要法典赖以凭依的价值仍为社会所接受，那么通过司法判例法调整法典的 6 做法就是可能的。当然，颇为有趣的是，大量的法官造法在一定程度上必然架空法典的既有规范，进而引致法典在某种程度上的解构化（decodification），然借助于立法者（议会）与法院（最高法院）这种互补性的商谈过程，在某种程度上又转而可为解构之后的法典重构（recodification）指明富有成效的努力方向。可以说，这种否定之否定的循环往复，始终伴随着法典成长的全过程并使其能经受时代之考验、历久而弥新。从法学理论的角度来看，（最高）法院与其说是与立法者共同立法，毋宁说是在与立法者的良性互动中共同确定法律规则，而且，这种做法在实践中逐渐被证明是富有成效的，并日趋扩展开来，以至于晚近以来，成文法和司法判例的互动已渐趋构成欧陆国家私法演进的鲜明特征。 7 1

[德]海因·克茨：《轻松对待法典化》，张平华译，张明娟校，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第 45 卷），法律出版社 2010 年版，第 119 页。 2 [德]H•科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社 2002 年版，第 225 页。 3 See Alfred E. von Overbeck, Some Observations on The Role of The Judge Under the Swiss Civil Code, 37 Louisiana Law Review 1977, p.691. 4 同上注，第 690 页。 5 相关的更为详尽、系统的论述，参见[德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版，第 300-305 页。 6 See Helmut Coing, An Intellectual History of European Codification in the Eighteenth and Nineteenth Centuries , in S.J. Stoljar (ed.), Problems of Codification, The Australian National University, 1977, p.27. 7 有关立法者与法官的互动，德国的情形，参见[德]海恩茨•休布纳：《德国民法中编纂法典的基本问题和当前的趋势》，谢怀栻译，载《外国民法资料选编》，法律出版社 1983 年版，第 72—85 页；法国的情形，参见[法]简•路易•阿尔佩汉：《法典化和司法解释：从法国法的经验到法学理论》，张礼洪译，载张礼洪、高富平主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社 2008 年版，第 312—319 页；意大利的情形，参见[意]塞尔瓦托•维达雷：《意大利判例与学说在民法典实施中的作用》，敖青译，载张礼洪、 6

（二）法官造法的内在正当性一般条款特别重视法官在规范形成过程中的作用，毕竟它在实际上已把造法权交给了法官。但为更好地确定一般条款的内容，首先需要厘定每则一般条款所含蕴的价值取向，以及法官在确定其内容时必须遵循的客观准则。也就是说，问题在于，在利用法律解释原则与渊源理论作为限制法官的手段已不具太大实益的情形下，如何把一般条款之适用建立在客观的价值标准基础之上，以此避免法院判决的恣意与武断。其实，除了其自身某些独特的运用方式外，此大体即为齐佩利乌斯所说的“法律续造的合法性”问题：也即，法官的法律续造须具备哪些理由，并且在何种界限内方是被允许的，以及应当如何正确地操作。“基于法律安定性和分权的考虑，这种对法律字面涵义的偏离并非可以任意为之，而必须具备正义方面的占优势的根据以获得合法化。” 1 1．一般条款价值取向之确定 “一般条款”的特点并不在于其本身所包含的大量事实，而在于其价值内涵密切依赖于不确定的经验性事实，也就是说，“一般条款在价值层面上具有开放性，即对案件事实或与之相关的审判结果的确定，皆需要法官根据具体情况，以法律规则及客观的社会道德价值观念为基础，做出价值判断。” 2 一般条款的显著特征在于其一般性，这使得弄清每则一般条款所指向的价值标准变得异常复杂。然而不论它们如何地不确定，有一点却是肯定的，每则一般条款都暗含着一个确切的评价标准，舍此无他，从而不可能与其他一般条款相混淆。尤其是每则条款都确定了一个“框架” ，即一个基本理念，据此，法官被授权阐述内容各异的行为准则。3 事实上在进行评判时，通常都要求法官以全社会公认、且共同遵守的社会标准作为基础。因此，所依据的是对“标准”进行评价，即哪类行为被认为是通常的行为，哪类行为属于这一法律概念的范畴。这些标准是法官了解各种价值取向的必要工具。其实，这些价值取向大体只是一种理性化的存在，法官并不能通过证明抑或直觉直接认知，而只能通过体现为一定社会标准的、已知的社会经验与典型行为表现作为媒介，才能知其大概。 4 事实上，归根结底，法官造法的内在合法性基础在于法的正义功能。详言之，民主代表原则在实质意义上确保了立法的正当性与正义性，然而作为一种补充与矫正立法之必要机制的司法造法，在某种程度上接近于形成新法律秩序的一种程序，如欲获得类同于立法的正当性与正义性，客观上就需要采用某种途径与民主代表原则结合。然而法律本身承载的正义功能与民主代表原则的结合，必然会产生这样一种要求，即在法律共同体中具有多数公认力的正义观念应当得到贯彻。也就是说，法官造法如欲获得类同立法那样的正当性，法官在对一般条款的价值取向进行厘定时，就必须以全社会公认的、且共同遵守的社会标准作为判断基础。通过此种“渠道”，法官的作用当被视作整个社会意思形成的重要要素，法官执行的不仅是整个社会的合意，而且也是不断重新形成的或重复的合意，法官的行为将由此尽可能地获得具有直接民主之合法性的“色彩”。 5 2. 社会价值内涵之转化然而无论是哪种一般条款，法官的活动往往都不限于对社会价值模式的简单确认。社会行为模式（标准） “并非直接适用的规则，相反，它只为探求价值内涵提供意见和衡量尺度，届时法官必须通过其自身的价值判断，才能将价值内涵转化为判决中所适用的规范”。 6 申言之，一个典型表现在于法官审判案件并非只凭自己的法感觉，而是从一开始，法官就特别高富平主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社 2008 年版，第 320—325 页；荷兰的情形，参见Arthur S. Hartkamp, Interplay between judges, in legislators and academics, in B.S. Markesinis (ed.), Law-making, law finding and law shaping: The diverse influence, Oxford University Press 1997, pp94-104。 1 [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社 2009 年版，第 122 页。 2 [意]斯特凡若•特罗伊安罗：《〈意大利民法典〉中的一般条款》，张礼洪、敖青译，载张礼洪、高富平主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社 2008 年版，第 382 页。 3 同上注，第 385 页。 4 [意]斯特凡若•特罗伊安罗：《〈意大利民法典〉中的一般条款》，张礼洪、敖青译，载张礼洪、高富平主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社 2008 年版，第 385 页。 5 对于法官民主合法性问题在欧陆与美国两类法律文化中之差别的详尽分析，可参见[德]罗尔夫•施托尔纳：《欧洲司法与民主》，王洪亮译，载米健主编：《中德法学学术论文集》（第二辑），中国政法大学出版社 2006 年版，第 443—456 页。 6 [意]斯特凡若•特罗伊安罗：《〈意大利民法典〉中的一般条款》，张礼洪、敖青译，载张礼洪、高富平主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社 2008 年版，第 386 页。 7

小心翼翼地使自己的判决与已有的结论和判决保持一致，并通过这种“理性裁决”方法从具体案件中尽可能地确立一般性的原则。因此，与其说法官只是消极地接受外在的社会标准，毋宁说在阐述使规范内容完整化的那些价值标准时，法官要时刻检视这些标准与所处的法秩序已确认的价值标准是否相契合。详言之，在这种情形下，司法裁量权的行使应与此类一般条款所处的规范体系协调一致，而根据其各自的“效用”射程，在理论上，这类体系大体具有三重表现形式：从宏观意义上说，在这种情形下，司法造法虽然可能在“法律之外”，但仍在“法秩序之内”，其仍须坚守由整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限，不能与法秩序的一般原则及宪法含蕴的“价值秩序”相抵牾，毕竟法并不等于成文法律的总体。除了践行彰显国家权力的实证规定外，法还包含其他来自合宪法秩序的意义整体，对法律可以发挥补正甚至矫正之功能的规范。发现它，并将其实现于裁判中，乃是司法本身义不容辞的任务。从中观意义上说，此类漏洞填补应尽可能与当下的司法观念相契合，同时又能为大多数公民法感情所接受。也就是说，在这种情形下，基于不同的角色意识，法官应从两个层面尽可能找寻这种合意：“一方面对（司法）专业传统的遵循，也即对这个领域当中被期待的经过训练的法感受，以及对同等对待原则和法的安定性原则的考虑看来是具有合法性的；另一方面，作为民主的法共同体的代表，法官也应总是要关注该法共同体中更为广泛的合意基础。也就是说，他也应总是需要考察其决定是否能与该共同体中具有多数公认力的正义观念相符。” 1 从微观意义上说，事实上，每则一般条款都在特定领域的法律关系中使其内容完整化，并适用于该法律关系，法官要时刻检视上述价值标准与调整这类关系的具体规范体系已确认的价值标准是否契合。例如在适用诚信条款的情形下，由价值判断转化的规范应与合同法已确认的价值标准相契合，或至少不会与之产生实质性抵牾。毕竟，伴随法律制度在法的实证化上的结构转换， “正确的”法的有效性基础，不再是规则的预设，而是规则的建构。 2 而较之英美法系，在大陆法系法学评价中，规则的建构，无论是立法直接建构抑或司法间接建构，为维护法律（解释）共同体认同的规范秩序的相对稳定性，皆往往内在遵循并贯彻着某种旨在实现系统化、体系化之法律运作的近乎约定俗成的观念。其实，不难看出，在很大程度上，这种三维规范体系仅是相互叠加、彼此沟通、并在一定条件下递进转化的理想类型。在当代宪政国家中，在很大程度上可以说，法绝非某个主体专属的客体，立法者或司法者皆非法的唯一主宰。相反，立法者必须清醒地意识到自己制定的法律不过是法的一个部分，并非法的全部，而在既定“规范框架”中法官的作用则主要是确保法在结构上的完整性，也即将法律、法和正义以必要的方式融为一体。 3 当然，不可否认，在具体利益裁量中，鉴于价值认同的（相对）普适性与持久性，法官并不会也不可能清晰地沿循上述逻辑思维顺序，而往往立基于某种交叠式的价值基准做出妥适论证与判断。除了实体层面的考量外，为追求法律的安定性、保证法律的可预见性，在对一般条款承载的社会价值内涵进行转化时，法官往往倾向于习惯性地沿循一些程序性的做法：一方面，法官尽可能追求实现解决方法的可一般化、可普适性的目标，从而保证其做出的“理性裁决” 4 对今后类似案件具有参照价值；另一方面，法官依其作为立法者颁布的规则裁判，尽可能地保证其论证思路的透明性和公开性，且在做出相关决定时，必须说明其理由。因为惟有如此，法官（造）法才会被置于民主商谈的情景之下，进而具有可讨论性及可接受力。 5 总之，司法裁量权的行使只有与一般条款所处的整个规范体系协调一致，并践行某些程序性保障手段，才有望阻遏法官的主观见解借助客观判断标准而逃脱控制，同时也可避免一般条款所可能引致的司法专横与判决的不可预见性，而且在具体实践中，惟其如此，超越法律的司法造法始能获致赖以存在与延续的正当性与可认同性。 1

[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社 2009 年版，第 122 页。 [德]阿图尔•考夫曼、温弗里德•哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社 2002 年版，第 278 页。 3 参见[意]罗伯特·隆波里：《意大利法律渊源体系和司法体制发展过程中法官角色的变迁》，载《意大利法概要》，薛军译，中国法制出版社 2007 年版，第 91 页。 4 Kramer, Juristische Methodenlehre, Stämpfli Verlag 1997, S. 181. 5 Klett, SJZ 1991, S. 284; Kramer, Juristische Methodenlehre ,Stämpfli Verlag 1997, S. 182. 8 2

五、结语德国法史学家维亚克尔曾切中肯綮地指出： “（私法）实证主义危机事实上是民主的全民总意之正当化力量的危机”。1 斯如此言，在很大程度上，影响日隆的法官造法渐趋动摇了传统私法实证主义的理论基石，进而引致了其自身多个层面的危机，而这种危机的实质就在于调整社会秩序的规范似乎已然逐渐丧失其本应代表的“民主的全民总意”。也许正因如此，为获取行使裁量权赖以维系的正当性与可认同性，大陆法系的法官往往（但不限于）以一般条款为作用媒介，与立法者协同参与甚至操控着民法典的总体社会运动。以此，今日的法官职责似乎早已不再单纯以实现法规范为依归，在某种程度上毋宁是在践履某种社会系统工程。在这种与时俱进的演变过程中，民法典也不断实现着突破与超越，并逐渐脱离其传统的调控模式与既有价值预设，而日趋呈现出崭新的务实样态。比较法与法学理论的经验赋予我们有益之启示，并无疑具有现实的鉴借意义。然而这并非意味着未来的民法法典编纂应继续既有的传统架构和规范模式，恰恰相反，未来的民法法典编纂应当在确保对基本社会关系有效涵摄之同时，在切实考量本土司法运作能效之基础上，尽可能地完满构建立法者与法官之间可有效、妥适、充分进行沟通的商谈机制，在立法活动（当今立法应以民主代表原则为基础，以制定一般性规范、衡平性规范为内容）与司法判例之生成（着眼于将法律规范一以贯之地妥实适用于具体案件为宗旨）两者之间谋求良性互补与有机互动。（编辑

庞凌）

Abstract: It is necessary and advisable for the creation of judge-made law within the law codified system. From the experiences of comparative law, it follows that the application of the general clauses will come to be acted as the main mechanism of making law on the parts of the judge when necessary and then exerts a substantial influence on the traditional being of the civil code as a logical core of judicial activity. Under the influence of legal tradition and perception, the development of judge-made law is often subject to the pre-given decisions of the legislator, by which aims at justifying the legitimacy and admissibility of the exercising of necessary judicial discretion to a great extent from both the internal and the external perspectives of institutional backgrounds. Key Words: Judge-made law; Legitimacy; External legitimacy; Internal legitimacy

[德]弗朗茨•维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店 2006 年版，第 539 页。 9

中国征收土地房屋法律制度中公共利益原则之历史演变顾长浩

内容提要：公共利益原则的明晰化、具体化，是当前我国征收土地房屋法律制度重构中一个无法绕开、亟需解决的至关重要的立法课题。文章从立法与实务两方面，揭示出我国从解放后不同历史时期征收土地房屋公共利益原则的历史演变，从而理清了我国征收土地房屋制度发展的脉络与规律，为合理界定公共利益、确定公共利益与非公共利益的区分标准，提供了立法思路。关键词：土地征收房屋征收公共利益历史演变自 2004 年全国人大通过《中华人民共和国宪法修正案》（以下简称《2004 年宪法修正案》）通过后，征收土地必须遵循公共利益原则如何具体化就开始成为中国社会舆论焦点与公众关注的热点问题。至 2007 年 3 月《物权法》通过前后达到高潮，其中最为突出的事件就是重庆最牛拆迁钉子户案件的处理。然而，《物权法》实施后，如何落实征收土地(包括房屋)必须遵循公共利益的宪法原则，迄今为止仍是一个悬案。伴随着中国法治建设的继续深入，人们法律理念和权利意识不断增强，公共利益原则的明晰化、具体化，已经成为当前中国征收土地房屋法律制度重构中一个无法绕开、亟需解决的至关重要的立法课题。目前，理论界和实务界对这一问题的阐述与看法，可谓众说纷纭，却莫衷一是。笔者试图从立法与实务两方面揭示征收土地房屋公共利益原则的历史演变，理清制度发展的脉络与规律，从而为合理界定公共利益、确定公共利益与非公共利益的区分标准，提供立法思路与具体意见。

一、新中国成立初期关于征收土地制度及其公共利益原则的缘起我国关于征收土地以及征收土地公共利益原则的确立问题可以追溯到新中国成立初期。 1953 年 12 月，经中央人民政府主席批准，政务院发布了《国家建设征用土地办法》（以下简称《征用土地办法》），这是新中国成立后第一个关于建设项目征用土地的法律。就本文所叙述的主题而言，这一法律的重要意义在于：其一，第一次使用了“国家建设”的法律概念，其第二条明确：“凡兴建国防工程、厂矿、铁路、交通、水利工程、市政建设及其他经济、文化建设等所需用之土地，均依本办法征用之”。从立法技术角度看，这一条文是对法律名称中“国家建设”的具体解释。“国家建设”这一法律概念一直沿用至今。其二，第一次使用了“征用土地”法律概念，这一法律概念一直使用至《2004 年宪法修正案》通过为止。其三，区分了“国家建设”与“非国家建设”在征用土地方面的差异，其十九条明确： “私营经济企业和私营文教事业用地，得向省（市）以上人民政府提出申请，获得批准后由当地人民政府援用本办法，代为征用”。笔者认为，从立法技术和语言表述角度看，该条特别列明 “私营经济企业、私营文教事业用地”，并且强调“援用本办法，代为征用”；“依（照）”与“援用”、“征用”与“代为征用”的用语差异正表明立法者有意识地将这一类建设用地明确区别于该法律第 2 条列明的国家建设用地，隐约含有区分公益性建设用地与非公益建设用地的潜在意义。但是，并没有明确提出征用土地必须遵循公共利益的法律原则。其四，征用的客体对象既包括私有土地、也包括国有土地、公有土地，既包括农村土地、也 1 包括城市土地。 * 上海市人民政府法制办公室副主任。 1 第九条规定：征用公有土地及城市郊区国有土地时，对耕种该土地的农民亦应依其生活情况适当予以补助。该土地上的附着物和农作物同样按第八条第二项规定办理。第十七条规定：凡因国家建设的需要，在城市市区内征用土地时，地上的房屋及其他附着物等，应根据当地人民政府、用地单位及原所有人和原使 1

1954 年 9 月 20 日第一届全国人民代表大会通过了《中华人民共和国宪法》（以下简称《1954 年宪法》），其第十三条规定： “国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。 ”就国家建设征用土地法律制度构建来看，《1954 年宪法》的这一规定具有重大意义：其一，这是新中国立法史上第一次关于征用土地公共利益原则的明确，而且是以宪法形式做出的明确规定；其二，土地转变为国家所有的方式包括征购、征用和收归国有；其三，征购、征用、收归国有的对象为所有的城乡土地。当然，就宪法的功能而言，《1954 年宪法》不可能解决征用土地公共利益原则的具体化。在《1954 年宪法》基础上，1957 年 10 月国务院对 1953 年的《征用土地办法》进行了修改，并提请全国人大常委会批准后于 1958 年 1 月发布实施。这一法律修正案中值得关注的内容有：其一，严密了“国家建设”这一法律概念的含义。该法律修正案将第二条修改为： “国家兴建厂矿、铁路、交通、水利、国防等工程，进行文化教育卫生建设、市政建设和其他建设，需要征用土地的时候，都按照本办法的规定办理” （在条文中增加了“国家”两字），这一条文从行为主体角度明确了国家是征用土地的主体，国家这一因社会公共需要而产生的主体、代表全体人民的权力行使主体的自身性质决定了其所从事的活动具有实质上的公共性，其所追求的利益也具有实质上的公共性。因此，在当时条件下，这一条文可以视为对这一宪法原则的具体化规定，当然是一种十分宽泛、较为模糊的规定。其二，在 1953 年《征用土地办法》基础上，扩大与完善了“非国家建设”的概念范围；在继续区分“国家建设” 与“非国家建设”差异的前提下，该法律修正案将原十九条调整为二十条后修改为：“公私合营企业、信用合作社、供销合作社、手工业生产合作社用地以及群众自办的公益事业用地， 1 可以向当地县级以上人民委员会提出申请，获得批准后，援用本办法的规定办理” 。这一立法修改，从原仅适用于私营经济企业、私营文教事业用地，扩大至农村非农合作经济、群众自力的公益事业用地。其三，缩小了“征用”概念的适用范围，将原适用于所有城乡各类所有制土地的范围，缩小至非国家所有土地范围，即仅适用于城乡个人私有土地、农村生产合作社所有土地。与此同时，在该法律修正案中出现了专门适用于国有土地、公有土地的“核 2 拨”、 “拨用”的法律概念。笔者认为，这一立法修改是以后我国征收土地房屋制度分为征用集体所有土地和拆迁城市房屋两大法律制度的源起，也是划拨国有土地使用权制度的源 3 起。这一法律一直实施至 1982 年国务院发布《国家建设征用土地条例》生效时止。对于这一修正案值得关注与研究的一个问题是：该法律修正案既没有引用宪法为制定依据，也没有引用征用土地必须为了“公共利益”需要这一宪法原则，甚至在国务院向全国人大提请批准的法案说明——《关于〈国家建设征用土地办法（修正草案）〉的说明》中也没有提及《1954 年宪法》第十三条规定。对于这一现象，从今天的眼光来看，以立法工作上的疏漏，或者立法技术上故意模糊的理由是难以解释的，主要是当时没有像今天这样的依法治国、依宪治政的观念，没有充分重视征用土地公共利益原则的实质意义。综上所述，新中国成立后不久就着手构建的国家建设征用土地法律制度，为 20 世纪 80 年代改革开放后国家建设征用土地法律制度的形成与完善，奠定了重要的制度基础，并积累了宝贵的实施经验。但是，《1954 年宪法》第十三条早就明确的征用土地公共利益原则却用人（或原所有人和原使用人推出之代表）会同勘定之现状，按公平合理的代价予以补偿。 1 值得注意的是，这一条文修改中，在保留“援用”概念的同时，取消了“代为征用”的概念。 2 第十八条规定：国家建设需用国有、公有土地，应该按照本办法第四条和第五条的规定申请核拨，并且向群众进行解释。拨用农民耕种的国有、公有土地的时候，可以根据他们的生活情况，由用地单位给以适当补助。……拨用国家机关、部队、企业、学校、人民团体等单位正使用着的国有、公有土地的时候，对原使用单位迁建所必需的房屋和地基等问题，由当地县级以上人民委员会会同申请用地单位和原使用单位，本着紧缩用地、用房和节省国家财政开支的原则协商处理。 3 1982 年《国家建设征用土地条例》第三十三条规定： “本条例自公布之日起施行。一九五八年一月六日国务院公布的《国家建设征用土地办法》即行废止。” 2

长期处于虚置状态，不仅在当时没有引起立法者的关注，而且在相当长的一段时期，没有引起过立法者、实施者以及全社会的重视与关注，直到《2004 年宪法修正案》的通过。在此 1 期间，1975 年《宪法》、1978 年《宪法》曾经删除了《1954 年宪法》确立的征用土地必须为了公共利益的原则，到 1982 年制定的《宪法》才被重新明确。

二、改革开放后征收土地公共利益宪法原则的延续与变化 20 世纪 70 年代末期，随着“十年文革动乱”的结束，中国进入了改革开放的新时期。随着党的十一届三中全会后各领域的拨乱反正，社会主义民主与法制得以恢复与发展，征用土地公共利益原则问题再次进入立法的视阈。1982 年 12 月 4 日，五届全国人大第五次全体会议通过了《中华人民共和国宪法》（以下简称《1982 年宪法》），其第十条第三款规定： “国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”这一规定基本恢复了 1954 年宪法第十三条确立的原则。但也有两方面的差异：第一个差异是被征用客体对象——土地的所有权结构发生了重大变化，《1954 年宪法》中国家征用的客体对象包括城乡范围内的国有土地、农村生产合作社所有土地、私有土地三大类。随着 1956 年的资本主义工商业的社会主义改造完成，1958 年人民公社化运动的结束，中国的私有土地基本上实现了社会主义公有化，中国的公有土地形成了两大体系——国家所有土地和集体所有土地，城乡个人私有土地不复存在。《1982 年宪法》对这一土地所有制结构性变化状况作了肯定性确认，其第十条第一、二款规定：“城市土地属于国家所有。农村和城市郊区土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地、自留山，也属于集体所有”。这是中国第一次以法律形式并且是以宪法形式记载并肯定了中国土地全部公有化的社会主义成果，并且明确了土地公有化的中国特点——公有化土地包括国家所有和集体所有两大体系。第二个差异是征 2 购、征用、收归国有的三种征地方式缩减为“征用”一种。《1982 年宪法》第十条规定是中国现今征收土地房屋法律制度及其公共利益原则的直接来源。问题在于这一宪法原则的实在意义，在相当长的一段时间里仍然面临着《1954 年宪法》的同样命运，并没有被立法者、实施者以及社会各方所认识和重视，甚至在立法实践中发生了认识上的重大偏差。直至《2004 年宪法修正案》的审议与通过，征地公共利益宪法原则在中国应有的意义与功能问题才引起人们关注与重视，进而成为一个社会热点。从语义学角度看，《1982 年宪法》第十条关于“可以依照法律规定对土地实行征用”表述中的“土地”应当包括中华人民共和国境内的所有土地，或者从这一语境所对应的中国当时的经济社会情境来看，应包括城乡国有土地和集体土地两大部分。然而，在此后的立法实践对这一宪法原则的理解却发生了偏差，1986 年全国人大常委会通过的《土地管理法》第二条第三款规定： “国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”，将为了公共利益需要而征用土地的范围缩小至集体所有土地。对于使用国有土地的行为，该法第三十四条规定：“国家建设使用国有荒山、荒地以及其他单位使用的国有土地的，按照国家建设征用土地的程序和批准权限经批准后划拨”，没有明确划拨国有土地需要遵循公共利益原则。说到 1986 年《土地管理法》中“划拨”这一法律概念，从立法演变来看，源自 1958 3 年《国家建设征用土地办法》中的“核拨”与“拨用” ，第一次正式出现于 1982 年的《国 1

1975 年《宪法》根本没有征用土地的内容。文革动乱结束后全国人大通过的《1978 年宪法》曾明确规定了征用土地制度，但删除了公共利益原则，其第六条规定： “矿藏，水流，国有的森林、荒地和其他海陆资源，都属于全民所有。国家可以依照法律规定的条件，对土地实行征购、征用或者收归国有。” 2 “征购、征用、收归国有”的三个行为缩减为： “征用”行为，笔者认为，是立法者根据以往实施经验总结基础上一种立法认识上的深化。从法理上来说， “征购”行为仍具有平等协商的法律特征，只是国家保留对于某类财产的优先购买权；与征用有明显差异。 “收归国有”从立法用语来说，多用于外商投资领域的财产性强制转让，不适用于对土地的强制性权利转让。 3 1958 年的《国家建设征用土地办法》第十八条规定： “国家建设需用国有、公有土地，应该按照本办法第四条和第五条的规定申请核拨……。拨用农民耕种的国有、公有土地的时候，可以根据他们的生活情况， 3

家建设征用土地条例》，其第三十一条规定： “国家建设使用有荒山、荒地、滩涂以及其它单位使用的国有土地，按照本条例规定的程序和审批权限无偿划拨”；1986 年《土地管理法》是对其的吸收与确认。从该法律文本的内容结构和语境逻辑来看，基本奠定了中国建设项目用地资源分配的两大制度：对于集体所有土地的征用制度和对于国有土地的划拨制度。其后，在立法实务中，划拨国有土地使用权制度又演化出城市房屋拆迁制度，前者以国有土地资源供应为其内容特征，后者则以收回国有土地及其地上房屋为其内容特征。而从中国计划经济时代形成的建设项目用地取得与审批制度角度看，供应土地与收回土地这两项决策往往是同时并行的，或者说往往是批准用地决定着收回土地，即从程序上看，往往批准用地的决策在先、收回土地的决策在后。拆迁房屋不过是收回土地决策的自然结果——收回土地重新分配必然需要拆除该土地上的建筑物。对于征用集体土地来说，其语义学意义是强调了土地的集体所有改变为国家所有，其实质法律意义则是国家以合法形式剥夺农民集体所有的土地，将其转变为国家所有土地后，再划拨给建设单位使用。因此，“划拨”不仅是对既有国有土地资源分配的一种行政权行使，也是对集体土地资源分配的行政权行使。这可从 1982 年《国 1 家建设征用土地条例》第六条、1986 年《土地管理法》第二十三条等有关规定中得出这一结论。例如，1986 年《土地管理法》第二十三条规定： “国家建设征用（集体）土地，建设单位……，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”前半句话表明国家通过“征用”这一法律行为，将集体所有土地转变为国家所有；后半句话则表明国家将已转变为国家所有的原集体土地通过“划拨”这一法律行为分配给建设单位使用。但征用集体土地过程中自然会产生拆迁房屋的法律结果，也会涉及拆迁房屋法律的适用。笔者认为，在这一制度演变中存在着对这一宪法原则认识的明显偏差是：在涉及集体土地与国有土地资源分配时都有一个行政权力——划拨权的行使问题，但在国家获得可分配的土地资源时则被区分为“征用”与“拆迁”两种行政行为，并进而发生了征用集体土地须遵循公共利益原则、拆迁城市房屋（划拨国有土地）却没有须遵循这一原则的立法偏差。综合以上分析，从 1982 年《国家建设征用土地条例》到 1986 年的《土地管理法》，奠定了延续至今的征用集体所有土地（划拨由集体所有转变来的国有土地使用权）和拆迁城市房屋（直接划拨国有土地使用权）两大收地、供地并行的建设项目土地资源分配制度的法律基础。不过，在相当长一段时间里，国家层面上并没有完成拆迁城市房屋方面的法律、行政法规、或者规章的制定工作，而是由各地方人大常委会和政府率先作出了这方面的立法决策。《上海市人民政府修建道路沟渠征用土地暂行办法施行细则》中就出现了“征地拆迁委员会” 2 这一机构。 1955 年制定《上海市关于国家建设征用土地实施办法》中出现了“拆迁房屋” 3 用语。与此同时，北京市也早在 1980 年就制定了《北京市建设拆迁安置就暂行办法》，1982 年又以《北京市建设拆迁安置办法》取代了前者。最后，值得注意的一个问题是，1986 年《土地管理法》虽然引用了《1982 年宪法》第十条关于征用集体所有土地应当遵循公共利益原则的表述，但是并没有制定具体的制度规范予以落实，换句话说，并没有在建设项目用地供应实务操作中区分公共利益与非公共利益的差别，实施这一宪法原则。

由用地单位给以适当补助。拨用国家机关、部队、企业、学校、人民团体等单位正使用着的国有、公有土地的时候，对原使用单位迁建所必需的房屋和地基等问题，由当地县级以上人民委员会会同申请用地单位和原使用单位，本着紧缩用地、用房和节省国家财政开支的原则协商处理。” 1 1982 年《国家建设征用土地条例》第六条第四项规定：“划拨土地。征地申请批准后，由所在地的县市土地管理机关根据计划建设进度一次或分期划拨土地……。” 2 其第五条规定： “修建计划经市府核定后，即由工务局、地政局、当地区政府、公安分局及区协商委员会会同派员组织征地拆迁工作委员会（以下简称委员会），以工务局为如集人，并负责处理经常会务》” （见上海市人民委员会办公厅主编《上海市市法规选编（第二辑）》，第 230 页）。 3 其第八条第三项规定： “前项工作完成后，即向土地被征用者宣布各项补偿及安置的具体办法，发放各项补偿，并会同当地乡人民委具会协助失地农民安置生产与生活及拆迁房屋等事宜。 ”（见上海市人民委员会办公厅主编《上海市市法规选编（第一辑）》第 536 页） 4

1991 年，国务院发布了《城市房屋拆迁管理条例》，第一次以行政法规形式统一了全国城市房屋拆迁法律制度。这一立法决策将建设项目划拨国有土地制度中必然包含的收地制度（收回国有土地使用权制度）具体表述为城市房屋拆迁法律制度，完善了 1986 年《土地管理法》确立的建设项目土地资源分配的征用与划拨两大法律制度。与此同时，《城市房屋拆迁管理条例》也延续了 1986 年《土地管理法》对《1982 年宪法》第十条征用土地公共利益原则的狭窄理解，通篇没有明确为了公共利益需要才能拆迁城市房屋的宪法原则，却有“被拆迁人必须服从城市建设需要，在规定的搬期限内完成搬迁（见第二条）”的强调。该行政法规第一条直截了当地表述道：“为了加强城市房屋拆迁管理，保障城市建设顺利进行，保护拆迁当事人的合法权益，制定本条例。”这一立法凸显出计划经济体制下权力行政的痕迹。 2001 年重新制定的《城市房屋拆迁管理条例》，在明确房屋拆迁补偿安置标准遵循市场化原则，增加保护被拆迁人合法权益条款的前提下，仍然没有明确为了公共利益才能拆迁城市房屋的宪法原则。沿着 1991 年《城市房屋拆迁管理条例》的立法思路，1994 年全国人大常委会通过的《城市房地产管理法》不仅没有为了公共利益需要才能拆迁房屋的宪法原则的条款，而且通篇没有关于拆迁房屋的制度规范。不过，1994 年的《城市房地产管理法》有一个动向值得关注与研究。该法第二十三条明确了可以通过划拨方式取得土地使用权的建设项目项目范围：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其它用地。众所周知，1987 年自深圳和上海开始进行的国有土地使用权出让制度改革，结束了土地资源无偿分配与使用的传统的计划经济体制，揭开了中国土地资源财产化、分配市场化的序幕，由此导致了 1988 年宪法第十条的修改，1990 年国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的出台，国有土地分配与使用的有偿化，国有土地使用权的产权化改革迅速法律化，成为普适性的制度规范。笔者认为，在这一国有土地基本制度面向市场化目标改革的背景下，《城市房地产管理法》第二十三条关于可无偿划拨的建设项目用地的规定，可以说是从形式上开始区分可以无偿取得土地与必须有偿取得土地的建设项目的界限，实质上是以模糊而隐约的形式开始区分建设项目用地的公益性与非公益性差异。对该法第二十三条确定的可无偿划拨的建设用地稍作分析就可以发现，第一类建设用地肯定符合公共利益原则；第二类、第三类用地也都属于应由政府供应的公共产品、符合公共利益原则的建设用地，仅有少部分公共服务及产品——电力、燃气、自来水等，因其具有自然垄断性特点而在经营中攫取高额利润，引发社会与公民普遍且强烈的不满，但其不可能完全由市场机制供应的这一特点则是不可能改变的，因此仍然需要纳入符合公共利益原则的建设用地范围（当然，政府应研究如何加强约束与监管，但这不属于本文研究解决的问题）。因此，这一条文以自发生成的模糊方式在拆迁房屋（也就是划拨国有土地使用权）领域提出并开始实践区分建设用地的公益性与非公益性的必要性，启动和唤醒了《1982 年宪法》中沉睡的征用土地公共利益原则。1998 年全国人大常委会通过的《土地管理法修正案》延续了这一变化，其第五十四条基本重复了《城市房地产管理法》第二十三 1 条的内容。笔者认为，这两个立法动向实际上是《2004 年宪法修正案》审议通过、2007 年《物权法》出台的前奏曲；从法律与经济社会的相互关系来看，是伴随市场经济体制改革发展深化而必然出现的规律性现象。

三、《2004 年宪法修正案》后征收土地公共利益原则的重新审视、变化与社 1

1998 年《土地管理法》第五十四条规定：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。

会反应进入 21 世纪后，随着市场经济体制改革的继续推进，私有财产概念范围扩大，财产权利益意识和法律意识的不断增强，以及政府在征地拆迁中的定位偏差，征用集体土地和拆迁城市房屋法律法规实施中征地人与被征地人、拆迁人与被拆迁人之间的利益反差日益扩大，利益冲突日趋激烈，遭遇越来越多的批评与反对，尤其是对征地拆迁的公共利益原则被虚置、被无视现实的批评已然成为舆论焦点与社会热点问题。作为一种法律性的回应，体现在国家层面的四次立法活动中：《2004 年宪法修正案》、《2004 年土地管理法修正案》的通过，2007 年《物权法》的制定，以及 2007 年的《城市房地产管理法》的修改。这一时期，对征收土地房屋制度中公共利益原则发生了立法上的重大转折。 2003 年在中国宪政史上发生了一个重大事件，一位大学生孙志刚被广州一收容站错误地强行收容后毒打致死，从而引起全社会的强烈反应，三位法学博士联名上书全国人大提出对《收容遣送条例》的违宪审查申请，最后国务院主动废止了《收容遣送条例》这一恶法。此后，某些专家以及社会舆论将国务院的《城市房屋拆迁管理条例》视为应被废止的第二部恶法。虽然，某些专家的观点最终没有发展为又一次违宪审查上书和《城市房屋拆迁管理条例》被废止的结果，但由此而引发了《宪法》第十条以及相关条款的又一次修改。2004 年 3 月 14 日第十届全国人民代表大会第二次会议通过了《2004 年宪法修正案》，其中宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”的条文被修改为： “国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”而且，在对《宪法》第十三条的修改中增加了“ 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”的内容。这一宪法修正案较为完整地确立了国家为了公共利益的需要可以征收与征用公民和法人财产制度的宪法原则，也是国家征收与征用土地必须遵循公共利益原则的一次立法转折。虽然，从语言表述上看，征收土地公共利益原则的表述没有实质性变化。但是值得人们注意的是引起《2004 年宪法修正案》审议通过的社会经济环境发生了巨大而深刻的变化，中国经济体制改革的市场化目标早已明确，并已基本完成了从计划经济体制向市场经济体制的根本性转轨，征用集体所有土地和城市房屋拆迁制度赖以生存的计划经济体制已经不复存在。征地拆迁法律制度的变革是这一经济体制转轨的必然而自然的结果。而征地拆迁这两项制度变革的核心内容就是对《1982 年宪法》中确立的“为了公共利益需要才能征收土地”的宪法原则的重新审视，从语义学角度看，恢复了其最初立法决策时的本意：将为了公共利益需要才能征用土地的宪法原则所适用的客体范围扩大至所有土地，而不是 1986 年至 1998 年所制定与修改的《土地管理法》所限定的集体所有土地。这一变化可以从 2004 年的《土地管理法》修改、2007 年的《物权法》制定、2007 年的《城市房地产管理法》修改中窥见端倪。此外，这次修正案在立法语词的表意上更趋合理化与规范化，即将“征收（土地）”这一概念替代原来的“征用（土地）”概念，而将原“征用（土地）”概念用语解释为“借用（土地）”含义，从语义学和语用学角度看，这一词语对概念的表述显得更为准确，更符合逻辑。自《2004 年宪法修正案》通过后，有三个立法动向体现与落实了这一宪法原则：第一个动向是 2004 年全国人大常委会审议通过的《土地管理法修正案》，这一法案根据《2004 年宪法修正案》将原第二条第四款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”，其修改的关键内容是删除了原《土地管理法》第二条第四款关于国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用的表述中 “集体所有”四字，扩大了征地公共利益原则的适用范围，仅就当时的征地拆迁法律制度现状看，这一修改强调了符合公共利益原则不仅适用于征收集体所有土地，也适用于城市房屋拆迁。但是，这一修改仍然停留在完善征地公共利益原则的语言文字表述层面，没有将这一宪法原则具体化，因此也没有能落实和实现这一宪法原则。 6

第二个令世人瞩目的动向是 2007 年 3 月全国人大审议通过了《物权法》。在《物权法（草案）》听取公众意见、专家论证与人大常委会审议的后期，征地拆迁制度如何构建是一个最为社会关注的热点问题。许多公民、不少专家寄希望于《物权法》来落实《2004 年宪法修正案》所重新确立的征地必须符合公共利益这一基本原则。但这是一个不切实际的、不符合物权法制度功能的过份要求。无论从法律的形式结构、还是制度功能，《物权法》都满足不了使征地公共利益宪法原则具体化的要求，充其量只能解决征地拆迁补偿安置制度的基本原则（包括补偿安置标准的原则）。因为征地拆迁是一项行政征收行为，落实征地公共利益的宪法原则应当也只能通过行政立法来解决，特别是关于征地拆迁的一系列程序性制度规范不可能由《物权法》来明确规定。从这一意义上看，《物权法》第四十二条基本完成了其所能承担的任务，从物权法的性质与功能特点出发，进一步完善了征地公共利益这一宪法原则。其值得关注的内容主要有三点。第一，作为行政征收客体对象的土地，以物权法所规范调整的不动产为基础分为三类：集体所有土地，公民、单位的房屋、其他不动产；从表述的语言逻辑来看，其含义可进一步解释为集体所有土地是不动产，公民、单位的房屋是不动产；但其他不动产是什么，国有土地使用权、集体土地使用权、海域使用权、林木等是否属于其他不动产，《物权法》没有展开，留给以后立法者一定的立法想像空间与立法发挥的空间。第二，强调了征收集体所有土地的补偿安置原则，首先强调了依法足额支付有关补偿费用的基本要求。就这一要求而言，上海近几年来实施的对被征地农民的“镇保”制度是不符合这一补偿安置原则的，在社会经济不断增长的过程中，征收农民土地的补偿安置标准却被降低了，不符合让农民分享城市化进程中经济增长成果的政策目标。如果说“镇保”标准是符合 “足额支付”有关费用的基本要求的，依此推理，岂非是说原来的“城保”标准超过了“足额支付”的基本要求？这一逻辑显然是不成立的。其次，强调了安排好被征地农民的社会保障费用。第三，对征收个人住宅，除了依法给予补偿外，强调了必须保障其居住权，即不能强行拆除其住房后使其无居住之所而流落街头。第三个动向是为了解决城市房屋拆迁制度的法律依据,具体落实征收国有土地上房屋遵循公共利益原则问题,全国人大常委会于 2007 年 8 月通过了《关于修改〈城市房地产管理法〉的决定》，在其第一章总则中增加了一条，作为第六条： “为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。 ” 自《2004 年宪法修正案》的通过到 2007 年《关于修改〈城市房地产管理法〉的决定》的通过为止，关于为了公共利益需要才能征收土地的宪法原则，不仅完成了主观认识上的重大转变，而且完成了征收土地房屋制度的框架构建。但是令人遗憾的是，迄今为止，这一宪法原则尚未完成其制度规范的具体化。虽然《物权法》于 2007 年 3 月 16 日公布并于 10 月 1 日实施后，在人们的观念意识上对城乡征地拆迁活动产生了重要影响，这可以从重庆“最牛拆迁钉子户”事件的处理中窥见一斑。虽然在征地拆迁的操作层面已经因《物权法》的影响而发生了一系列程序性变化，例如上海已在房屋拆迁中实施事前征询居民意见、包括结果公开在内的房屋拆迁全面全过程公开、被拆迁居民和社会公信人士参与房屋拆迁决策等新制度，并且取得了明显成效，但征收集体所有土地和拆迁城市房屋两大法律制度依然在原有的制度轨道上运行，没有发生根本性的变化。与此同时，未来公共利益原则如何落实，公益性建设项目与非公益性建设项目如何界定等新问题，却像一柄达摩克利斯剑仍然悬在行政机关、建设单位、城乡居民的头上。值得高兴的是，2011 年 1 月 21 日国务院公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，同时废止了 2001 年 6 月 13 日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》。《国有土地上房屋征收与补偿条例》确立了国有土地上房屋征收的“公共利益”原则，强调“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例”

（第一条）、 “为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿” （第二条）。同时，该条例对公共利益作了初步的界定，其第八条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”令人遗憾的是该条例仍然只对城市房屋征收和补偿问题作了规定，未对目前矛盾突出的农村集体土地及房屋的征收和补偿问题进行规范，国家应当尽快立法，对公共利益作出更加明确、具体的界定。（编辑

上官丕亮）

Abstract: Explicitness and specification the principles of public benefits , which is an urgent and couldn’t be avoided issue in the process of legislation in land and house condemnation of China’s legal system. This thesis tries to reveal the development of the principle of public benefits in land and house condemnation of China in different periods of history. It helps us to understand the development and discipline of the land and house condemnation system. It not only provides legislating thought in distinctive criteria between public interest and non-public benefit but also helps us to define the public interest in the land and house condemnation. Key Words: land condemnation; house condemnation; the public interest; historical development

宽容的法律意蕴曹保山  内容摘要：宽容是身处价值多元和风险社会中人们的一个必然选择。对于崇尚个性、追求自由的现代人来说，宽容是自由和人权的前提。因此，作为主要社会规范的法律也必然呼唤宽容。本文重点考察了宽容的法律涵义，宽容的法律意义，以及宽容的法律体现，试图使得人们真正领会宽容的法律意蕴，将宽容理念融入司法过程之中。关键词：宽容

个性

自由

法律意蕴

引言整个人类历史可以说是一部从不宽容到宽容的历史。当我们将眼光投向那遥远的漫漫时空，可以发现，从神圣的原始禁忌到不容怀疑的基督教信条，无不充斥着对怀疑者和异己者的迫害与杀戮，这正如美国著名作家房龙所描述的“我们仿佛看见哈瓦那黑暗的地牢，里斯本的刑讯室，克拉科夫博物馆里的生锈铁锅和烙铁，黄色的兜帽和黑色的面具，以及一个下 1 额宽大的国王睥睨着一排排长无尽头的老年男女拖着脚步慢慢地走向绞架的恐怖景象。” 然而，物极必反似乎是一个无容置疑的真理，当人们饱经不宽容的苦难之后，终于明白了宽容在人类社会生活中的重要意义。文艺复兴时期，人文主义者以古希腊哲学家普罗泰戈拉的名言“人是万物的尺度”为依归，推崇人的价值，高扬人的理性，把人从神的世界拉回到现实的人的世界。人的发现和个性的发现促使人们开始为宽容而斗争。在此之后的宗教改革、启蒙运动以及资产阶级革命，都在一定程度上代表着人类为争取宽容而进行的斗争。尤其是 “二战”以后，《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》和《消除一切形式种族歧视国际公约》等重要法律文件都将宽容作为重要内容直接加以规定。1995 年 11 月 16 日联合国教科文组织大会还通过了《宽容原则宣言》，宣言重申了“宽容为全人类和平事业以及经济和社会的进步所必不可少”,并宣布每年 11 月 16 日为“国际宽容日”。尽管基于不同宗教信仰和价值理念的不宽容现象仍然不同程度地存在于当今社会，但我们有理由相信我们正在跨入一个更加宽容的时代。正因如此，对于宽容的理论研究，既是多元价值建构的必然，也是现实生活的急需。

一、宽容的法律涵义宽容在历史上经历了一个漫长的发展演变过程。在时间维度上它镌刻着历史的凝重与厚度，在空间维度上宽容则缠绕于不同的学科之间，表达出不同的意蕴。宽容，源自拉丁语 tolerare，原本是指“忍受和忍耐”，也带有广义的“养育、承受和保护”的含义。在伦理学和政治哲学中，宽容与其词源含义紧密相关。伦理学中宽容被定义为：“基于平等的自由 2 精神而表现出的对所不赞成的生活方式、价值观念、爱好、兴趣的容忍和尊重。” 因此在伦理学中，人们实际上将宽容理解为一种交往中的美德。它既是一种人人可兼而有之的自我克制，也是一种高不可攀的神圣德性和悲天悯人的博大情怀。政治哲学中的宽容在《布莱克维尔政治学百科全书》中被界定如下：“宽容是指一个人虽然具有必要的权力和知识，但是对自己不赞成的行为也不进行阻止、妨碍或干涉的审慎选择。宽容是个人、机构和社会的共同属性。”这一定义把宽容看成是有权力和能力的人与社会包容他人和不同见解的共同属性，其核心是审慎地抑制权力和能力的使用。因此保罗·利科认为“宽容是行使权力时的一种禁  江苏省扬州市维扬区人民法院法官。 1 [美]威廉•房龙：《宽容（人类的解放）》，刘成勇译，河北教育出版社 2004 年版，第 86 页。 2 朱贻庭主编：《伦理学大辞典》，上海辞书出版社 2002 年版，第 269 页。 1

欲主义的结果”。从思想的发展史而言，基督教是宽容最有力的倡导者，但在行动中它却是最不宽容的代表。按照哈贝马斯的观点， “宽容”一词是 16 世纪才出现的，即在宗教教派分裂的历史语境下，从拉丁语和法语中借用来的。在此种生成语境下，这个词最初的涵义比较狭窄，意味着对异己信仰的容忍。在 16 世纪和 17 世纪，宗教宽容逐渐演变成一个法律概念。各国政府颁布了倡导宽容的法律条文，规定官员和守法的信徒们在与宗教少数派——路德教派、胡格诺 2 教派、罗马天主教派——的交往中，必须采取宽容的态度。此时，宽容虽然出现在正式的法律文件中，似乎成为一个法律概念，但事实上，它仍然只是一个宗教术语，表达了人们对宗教战争的厌倦之情。正如沃尔泽在《论宽容》一书中指出：“宽容被理解为一种态度或一种心境，它描述了某些潜在的价值。首先是反映 16 世纪和 17 世纪宗教宽容起源的价值，它纯粹是为和平而顺从地接受差异性。人类长年累月地相互残杀，但幸运的是人廋马乏，不愿 3 恋战，我们把这种心情称之为宽容。 ” 这充分地说明，当时语境下的宽容只是为了和平的目的，要求各宗教教派之间的相互容忍。法学上对宽容的关注，虽然可以从启蒙思想中寻找到相应的理论渊源，但真正为其奠定法哲学基础的却是以德国著名法学家拉德布鲁赫为代表的相对主义法学派。在拉德布鲁赫看来，存在与当为、现实与价值之间存在一种中间形态或中间王国，中间王国在本质上是文化王国，法在本质上是一种文化概念，因此法哲学也就是一种关于法的文化哲学。他在《法哲学》中指出：“法律概念，一个文化概念，也就是一个涉及价值的概念，把我们推向了法律 4 价值和法律理念：法律是按照其意义必然服务于法律理念之物。” 由此可以看出拉氏法哲学的任务在于将个别性的法律概念演绎成为法理念，而法理念要求在共同体中实行“尊重的原则”和“参与的原则”，这两个原则正是宽容的题中之意。在法的价值判断上，拉氏只承认相对的妥当性而否认绝对的妥当性，要求对不同的价值观体系和世界观体系，采取超越的立场。“只有当我们接受在自己的确信之外还有同等价值的其他确信时，只有当我们敢于说我们至多只拥有部分真理时，只有当我们承认持异见者也能够有权分享真理时，宽容才可能孕育发展。宽容是对多元主义的肯定和对理智的牢记：在有价值的领域内，尽善尽美的真理只 5 有通过各种不同观点的交锋才可能达到。” 因此，法哲学的精神应当是宽容，即对思想良心自由和基本人权的尊重。宽容是相对主义法哲学的一个必然的结论。但拉氏的宽容并不是一个绝对命令，诚如其在《社会主义文化论》中指出的“总而言之，如果不宽容再次要利用宽 6 容，目的在于能够将其完全灭绝的话，那么我们绝不可以再予以容忍” 。即对意图灭绝宽容自身的不宽容，人们在实践中不能再予以宽容。另一位德国著名法学家考夫曼继拉德布鲁赫之后，又一次对宽容原则进行了全面的阐释。首先，他认为宽容原则是多元方法论的必然结果，排除人们主张自己拥有“完全且绝对的真理”，必须允许多样的主张和看法，更为重要的是，要容忍多种生活方式的存在。然而，宽容并不是真理的怀疑论者，也不是一个反对真理的拙劣决定，其功能恰恰是使真理成为可能，而对自由与真理的追求也正是真正宽容的前提条件。其次，考夫曼认为，真正的宽容只能在一个开放的社会中才能存在，因为只有开放社会中的人们才能够具备“高度的精神自由与形成确定意见的能力”和“宽容所必需的沟通能力以及特别是倾听、接受别人与认真对待 1

[法]保罗·利科：《宽容的销蚀和不宽容的抵制》，转引自张凤阳等：《政治哲学关键词》，江苏人民出版社 2006 年版，第 275 页。 2 [德]哈贝马斯：《哈贝马斯精粹》，曹卫东译，南京大学出版社 2004 年版，第 469 页。 3 [美]迈克尔·沃尔泽：《论宽容》，袁建华译，上海人民出版社 2000 年版，第 10 页。 4 [德]G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社 2005 年版，第 73 页。 5 [德]阿图尔·考夫曼：《古斯塔夫·拉德布鲁赫传——法律思想家、哲学家和社会民主主义者》，舒国滢译，法律出版社 2004 年版，第 95-96 页。 6 [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《社会主义文化论》，米健译，法律出版社 2006 年版，第 141 页。 2

他人的美德”。再次，在研究方向上，考夫曼认为宽容并非仅止于尊重他人的确信，另一个重要方向则是对少数人和弱势者的保护。同时，在宽容的界限上，他显得要比拉德布鲁赫更加宽容，他认为宽容的界限并非不宽容，只有在面对危及自由的不宽容时，宽容才会止步。最后，考夫曼将宽容看作人类的命运问题，认为在面临人口爆炸和当今复杂且充满风险的情况下，宽容也已经成为了事关人类存活的问题。因此，他在文章的结尾，从反功利主义的立场出发，提出了宽容的无上命令：如此行为，使你行为的结果与最大可能避免并减少人类穷 1 困相互契合。这不但意味着宽容是一种生活态度、法律哲学，还是一种避免并减少人类穷困的根本行为准则。以上分析不难发现：伦理学和政治哲学中的宽容，要么是消极容忍的处事原则，要么就是所谓政治家的“睿智”。宽容本身并不具有价值，唯有依赖其所要达到的目标，才能彰显其工具意义。而法律中的宽容本身就是一个自足的价值体系，它以多元方法论为基础，正视认知的有限性，肯定人的有限理性并赋予其在辩难中发现真理的能力，尊重个性自由，彰显人的尊严，允许多样的主张和看法，容许人之为人的多样生活方式的存在，尊重人权，肯定民主与法治的基本价值，目标是引领人们迈向真理和自由。

二、宽容的法律意义对应于宽容的法律涵义，总体来说，宽容丰富的法律内涵体现了其对于法律的一种内在要求。宽容对于人权的尊重、人之尊严的彰显和自由与真理的呼唤，可以被视为判别法律良善的一个重要标准。当今社会，国家作为法律渊源的主要生成力量，其法律质量如何，直接影响着人们权利和义务的正当配置。因此，宽容更应该被看作是国家的义务，而不是国家对公民的一种恩赐。国家应通过宽容的法律使公民的异见、信仰、文化和生活方式的多样化得到切实尊重和保障。具体来说，宽容的法律意义主要体现在以下四个方面：（一）宽容促使法律标准的合理化对他人理性的尊重是宽容的基础。在法律生活中，人并不是被动的客体，而是具有独立意志的理性主体。然而人的理性能力又是有限的，这就要求在调整人们所犯的错误时，法律对人的理性能力做一合理的区分。通常人们日常所犯的错误被划分为两类：第一类是出于人们的意志、能够控制、能够避免的错误；第二类是出乎人们的意志、无法控制、不能避免的错误。其中第二类错误又可再细分为两种类型：一种是因为人类理性有限，从而无法预见，无法避免的错误，称之为理性有限型错误；另一种是因为人们能力有限，即使能够预见也无法加以避免的错误，称之为能力有限型错误。错误类型的划分对于区分法律的不同调整方式具有重要意义。法谚云：法律不强人所难；没有犯意就没有惩罚。这里将意志和能力作为重点的考察对象，与大陆法中主要角色行为与法律后果观念和英美法中关系与法律后果的观念相同，都只强调调整第一类错误，而将人们意志和能力以外的错误排除在法律的评价范围之外。尤其是法国 1994 年刑法典，可谓开世界刑事立法之先河，就认识错误与刑事责任做出了崭新的规定。“鉴于大量技术性规范和行政控制性规范逐步演化为刑事法律规范，对于上述范围内的某些误解和认识错误，已经超出社会一般常识范畴。据此，新刑法总则明文规定：‘只要行为人能够证明自己的行为处于自 2 己无力避免的误解，该行为就可不承担刑事责任。’此规定为世界刑事立法所仅见。 ” 对于紧急状态下的行为和法律上无解的义务冲突等因能力或理性有限型的错误，不是说法律不可以规定，而是应使之处于“法外空间”，即法律虽有规定但是不做出具体评价。此种“不禁止的——不允许的”途径立足于宽容理念之上，使“各方各有其对的部分，然而各方也应各 1 2

参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社 2004 年版，第 453—476 页。何勤华、李秀清：《外国法制史》，复旦大学出版社 2002 年版，第 339 页。 3

退一步”，从而使各种相互冲突的情况得到比较缓和的解决。因此可以说，宽容要求法律应以“中人”标准来看待普通人的理性能力和认知水平，既不能要求过低，也不能期待过高。过低的要求会使许多本应处罚的行为逃脱法律的惩罚，导致社会混乱无序；过高的期待则会使法律趋于严苛和非人道，使许多“无辜之人”遭受不必要的惩罚，导致人们谈法色变，致使整个社会失去活力。（二）宽容确保个性自由的法律化每个个体生命的独特性和丰富性是这个世界存在和发展的前提。多样化的、充满个性的社会，是一个开放的、富有生机的社会。 2 换言之，宽容所要求的尊重其最核心的意义就是对他人个性自由的尊重。也就是说，任何人都可以以最个性化的方式来追寻真理，对个性自由的尊重才能真正保证法律的自由导向。个性自由肇始于价值多元化。正如学者们所证明的那样，“每个人态度和价值观都是不一样的，没有两个人享有完全一样的一套价值观念，就像没有两个人具有完全相同的指纹一 3 样。” 每个人都是独特的、不可替代的，每一个人的经历、经验也是不可重复的，在此意义上，个性化就是个人在一定价值观指导之下，在社会化过程中所表现出的独特的思考和行为方式。个性自由对个人的存在和社会的进步来说具有非凡的意义。英国思想家密尔告诉我们： “凡不以本人自己的性格却以他人的传统或习俗为行为准则的地方，那里就缺少着幸福的主 4 要因素之一，而所缺少的这个因素同时也是个人进步和社会进步中一个颇为主要的因素。” 个性自由是个人尊严的前提。“人类要成为思考中高贵而美丽的对象，不能靠把自身中一切个性的东西磨成一律，而要靠在他人权利和利益所许可的限度之内把它他培养起来和发挥出 5 来。” 一旦个性自由被取消，那么人也就被物化了，充其量不过是一批统一规格的社会产品，人的尊严遭到贬损，因为一致性本身便意味着一种自我的鄙夷。同时，个性自由与创造性紧密相连，创造性是社会进步的不竭动力。对于人类而言，创造最具魅力，它能给人们带来崭新的生活体验和强大的心理刺激。创造性的缺乏必然使社会趋于平淡，生活变成了无聊地重复，不再有诱人的情节。在这种情况下，人们要么选择发疯、要么选择堕落，然而一个癫狂的或堕落的社会绝不是人们所希望见到的。毋庸置疑，现代中国已经缺少打动人心的精神动 6 力，人们都为精神深处如何安身立命而感到焦虑和无助。因此，无论是对个人抑或社会而言，个性都是要被宽容的，只要它还没有突破自由的限度。总之，个性自由是其他自由的基础，只有个性自由真正得以确立，思想、良心、宗教和信仰的自由、意见、表达和信息自由等其他方面的自由才能以此为根基确立起来。法律只有宽容个性，保障个性自由，才能使人真正全面地迈向自由。（三）宽容有利于权利的多元化尊重人权是宽容的重要内容，而人权作为人之为人所应享有的基本权利具有多元化，随着时代的发展其又会表达出全新的内容。因此，只有宽容的法律才能够真正保障人们多元化的权利。古往今来，异端的呼声始终反映着一个时代人们对权利多元化的渴望，但异端的权利却始终处在法律保护的边缘状态。历史上，异端通常都会遭到火与剑的惩罚，被一群用酷刑和一切残酷手段来表示“爱心”和“救人灵魂”的人非法绞死、溺亡或烧死。法律如果不能对公民中的异端予以宽容，实质上就是对人们多元化权利的剥夺。首先，人们丧失的是生命权、人身权和财产权。在一个不经任何正当程序便能对异端施于火与剑的 1

[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社 2004 年版，第 328 页。 2 贺来：《“宽容”的合法性根据》，《南京社会科学》2002 年第 2 期。 3 [美]弗里德曼：《选择的共和国》，高鸿钧等译，清华大学出版社 2005 年版，第 109 页。 4 [英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆 1959 年版，第 66 页。 5 [英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆 1959 年版，第 74 页。 6 童伟华：《宽容与法律》，社会科学文献出版社 2008 年版，第 187 页。 4

国家，人们的生命、人身和财产处于一种被任意处置的状态，根本无法得到保障。其次，人们的政治权利丧失殆尽。在一个因言获罪的国家，公民思想、言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由是无从谈起的。仅仅宣示这些权利是不够的，它们必须能够付诸实施，像惩治思想犯、书报审查等制度只能使这些权利成为美好的宣示，并仅仅是迷惑人心的宣示。最后，人们的社会权利更无从谈起。没有哪个不宽容的国家愿意为与其“唱反调”的异端提供过体面生活的基本保障。任何不宽容的政府更愿意看见这些异端丧失做人的尊严，成为其他公民的嘲讽对象。然而，我们不能因异端处处遭受迫害便认为此种失权状态是理所当然。实际上，异端出现之时，往往正是真理发轫之机。异端之所以称为异端，正是因为他们有着和同时代人们不同的观念与看法，而这其中就可能有接近真理的地方。因此，对异端毫无限制的惩处，就是对人们权利多元化的践踏，也是对真理发现的阻碍。因此，法律必须对公民中的异端予以宽容，否则真理将被扼杀，社会进步的动力将被压制，公民权利也将被专制所吞噬。在此，一个重要的问题不得不被提及，那就是谁有资格来判定异端？异端只是一个相对概念，国家或现有权威都不具有这一资格，因为每一个信念从其内部来看都是正统的，而其他的均属异端。否则， “异端”将成为国家对公民的打压工具。 “对无知的厚爱和对个人精神的摧残，具体表现为对真实的遮掩和对个人人格的压抑，民众 1 的无知和无人格是绝对权力的基础又是绝对权力的目标”。因此，唯有宽容才能使人们免于专制的恐惧，促使法律真正保障权利的多元化。（四）宽容促成生活方式的多样化容许人成其为人的多种生活方式的存在，是宽容的另一个必然要求，宽容的法律也必然要充分保障生活方式的多样性。“在一个社会内，多样性或者差异性的存在标志着容易犯错 2 误的人们可以按照自己所能的最恰当的方式去追求道德的和知识的真理。” 日常生活中，人们的生活方式多种多样，有的人追求高尚，有的人宁愿卑微，有人生活得圣神、有的人则过得凡俗。然而，无论是何种生活方式，只要他未侵犯到他人的自由便要被允许。人性本身的言说也可以证明这一道理。在哲学家们看来，人的一半是天使，一半是魔鬼，因此不能以对上帝的义务来苛责世人，否则整个国家将变成人间地狱。加尔文施与日内瓦公民的严苛禁令几乎周密到了公民只能穿什么衣服，吃什么菜肴，听什么音乐……的程度，然而效果又如何呢？茨威格给出了一个完全否定的答案:“实际上加尔文已经禁止了每一件可 3 能使生活快乐又有益的事。” 加尔文的失败也告诫我们：没有任何人有权利为别人规定生活意义和生活方式，法律也不例外。人们生活的目的就是实现“幸福而美好的生活”，只要能带来快乐而又不损及他人利益和权利的行动就是自成目的，不应该被随便禁止。法律如不能宽容公民多样的生活方式，实质上也是为国家以社会公德为理由入侵个人自由打开方便之门。社会公德这一太过含糊而暧昧的概念几乎可以被赋予任何这样的内容：看似对公民有无限的好处，事实上却为国家干预私人领域提供充足的理由。实际生活中确实存在着一些为大多数人普遍接受的道德准则，如诚实信用、公序良俗等，哈特的“最低限度的自然法”也提供了这方面的基本判断。然而这也不能成为国家“以法律强制执行道德”的理由。“一句话，即使法律上将公序良俗当作重要的法律原则来对待时，也要以不损害人的正 4 “以当权利为限。 ” 以法律消除公民多样的生活方式，实际上是“多数人的暴政”。事实上，法律强制执行道德”本身的道德性也有待证明。法律如果不能宽容公民多样化的生活方式，那么国家就需要有效地控制私人领域，这就 1

曾子炳：《留言的胜利》，《读书》2005 年第 10 期。 2 陈根发：《宽容的法理》，知识产权出版社 2008 年版，第 221 页。 3 [奥]斯蒂芬·茨威格：《异端的权利》，任晓晋等译，西苑出版社 2005 年版，第 48 页。 4 胡玉鸿：《“个人”的法哲学叙述》，山东人民出版社 2008 年版，第 187 页。 5

意味着需要无限地扩大国家的权力。这无异于饮鸩止渴，因为它使得国家对公民私人领域的控制披上了合法的外衣。不为生活着想的法律注定要被抵制，无论是公开的抑或内心的，最终无疑将动摇法律的权威性。因此，只有宽容指引下的法律，才能真正保障公民自由，将追求幸福生活的决定权最终交给公民，让他们自己去选择对其真正有意义的生活方式。

三、宽容的法律体现将宽容作为法律的重要价值理念，并非笔者主观想象或凭空捏造而来，关键是其在法律中具有客观实在的体现。宽容作为人性的必然结果，人们在制定和实施法律的过程中，必然会有意识或无意识地从理念上或条文中体现出宽容的理念。笔者对宽容的法律体现之探究，既是一个法律体系内的实证考察，也是对法律在哪些方面能够宽容的一个细致疏理。笔者选取了人和其他社会规范两个视角，认为法律中的宽容主要体现为法律对一般人的宽容和法律对人们所受制于的其他社会规范的宽容这两个方面。其中前者是对人的直接宽容，后者则是从规范方面为人们创设更加公正、高效和缓和的纠纷解决环境以实现对人的宽容。其最终目的都是为了使人过上更加可欲的生活。（一）法律对一般人的宽容法律的调整对象主要是以人为中心所发生的各种社会关系。从理论上讲，人是法律的核心问题：人既是法律的目的，同时也是法律终极价值的基础。因此，法律中的宽容最主要的就是体现为法律对人的宽容。在单个人的视角下，笔者认为，法律对一般人的宽容是多层次的，主要体现在以下六个方面： 1．法律对人性的宽容。作证豁免制度和回避制度正是成全了人性中自私的一面， “法律不强求人因公废私，亦犹如其不许人徇私而废公。公私不能两全时，法律许其回避，以全其 1 私。” 法律中的“正当防卫”和“紧急避险”则成全了人性中对于自保的要求，这也正是法律为什么不强行要求人们“见义勇为”的原因。即使是“见死不救”，只要该危险状态与见死不救者的先前状态无关，法律一般也不定罪处罚。所有这些规定都秉承了宽容这一法理，对特殊背景下人性暴露出来的弱点抱以宽容之心。 2．法律对理性的宽容。如上文所述，法律以“中人”标准来衡量普通人的理性能力和认知水平，尊重人的自由意志。刑法中，罪刑法定原则和禁止溯及既往的刑法就是要求以人们对法律的认知作为刑罚的前提。对于未成年人和精神病患者犯罪的，因其身心发展尚不成熟或者不具备辨识能力，故一般不追究刑事责任，只有针对特别严重的犯罪，才会追究刑事责任，但通常也会减轻处罚。即使一个行为已经构成犯罪，但在量刑处罚时仍然要考虑行为的动机、目的和手段等，区分犯罪的既遂、未遂和中止等情况。虽然有可能加重处罚，但刑法本意上还是予以宽容的，比如对于“义愤杀人”的处罚一般都会轻于常人。在民法中，意思自治是民法的三大原则之一。在责任的认定上也以过错责任为基础，对于人们不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力，一般都被作为免责的法定事由。 3．法律对能力的宽容。任何人并非都是天生的强者，社会中总是存在着各种各样的弱者。因此，很多国家都规定了公民享有国家福利的权利，使公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，能够从国家和社会获得相应的物质帮助。为了避免单个人的力量不足以维持其权利，法律上也允许人们之间的联合，例如罢工自由使得势单力薄的单个工人，可以通过联合的方式，将共同的诉求置放于社会之中，从而形成能够与强大的企业相抗衡的力量。结社、集会等基本权利的确认也具有与罢工相类似的作用。 4．法律对人身的宽容。首先，法律通过废除死刑和禁止酷刑，避免对人身造成无法恢复的伤害。我国刑法虽未废除死刑，但对死刑的适用做出了严格规定，只有对重大犯罪才适 1

桂裕：《法律与忠恕之道》，载潘维和主编:《法学论集——中华学术与现代文化丛书（第九册）》，中国文化大学出版社 1977 年版，第 62 页。 6

用死刑，对未成年人和孕妇不适用死刑，死刑的执行也要事先经最高人民法院复核。同时，各国法律也普遍规定禁止刑讯逼供，有效地保护了犯罪嫌疑人的人身权利。其次，人人应享有人身自由安全已被大多数国家规定为宪法权利，未经正当的法律程序，任何人不得被剥夺人身自由。进而有效地控制了不法行为对人身自由的限制。最后，在刑罚的实施过程中，减刑、假释制度使得能以对人身最小的限制和伤害而取得最佳的效果，使公民的人身权利的到切实保障。 5．法律对精神的宽容。精神是上帝赐予每一个会说话、能思考的人的最珍贵的礼物。因此，几乎所有民主国家的宪法都规定了人们享有思想、良心、宗教和信仰的自由，意见、表达和信息的自由。在宪法权利中，言论自由是最珍贵的之一。即使在极端的情况下，更确切地说特别在极端的情况下，它也值得保护，因为言论自由使对其他权利的侵犯跟可能得到报道。与它的许多心理、道德、艺术、宗教以及经济职能相比，表达自由是民主自治的实质 1 前提。尤其是正在逐渐为大多数国家所承认的隐私权，它保障人们能够将精神领域的活动以最为私密的途径进行宣泄，只要不损及其他人的自由和权利，便不用承担任何法律责任。 6．法律对境遇的宽容。人的境遇不同，法律的要求也应该不相同， “当我们面对一个不 2 容我们选择的情形时，再要求我们承受不利的后果就成为不正当的了。 ” 因此，宽容的法律总是趋于给人们以“第二次机会”，民法中的破产法制度使得破产者以其剩余财产公平清偿各债权人之后，可以有一个干净的、全新的开始。他们不必再担心因一次经营失败便永无出头之日，破产制度给了破产者东山再起的“第二次机会”。在刑事审判中，一般对于初犯、偶犯者都特别宽大，他们更多的被适用缓刑而得到重新做人的“第二次机会”。另外，无罪推定原则、上诉不加刑原则以及行政诉讼中关于被告举证的规定都使得面对强大的公权力机关而处于不利境遇的人们，有机会改变境遇，从而减轻罪责或改变原来的行政决定。在群体人的视角下，法律中的宽容体现为法律对少数人的宽容。“任何一个个人在某种意义上属于某类多数人，而在另外一种意义上又可能属于少数人，所以，多数人的民主决策必然以尊重少数人的自由为前提，少数人的自由是民主社会中制度化民主概念的不可分割的 3 组成部分。” 因此，法律应当宽容地对待少数人，赋予少数人平等的法律地位、平等的利益表达机制和有效的权利救济机制。现代社会中法律已经普遍不再将同性恋视为一种罪恶，而是把同性恋者视为与其他人具有同样尊严的个人，对私下的同性恋行为不再进行干预，有些国家的法律甚至允许同性恋者之间结婚。各国法律也普遍规定对于一国之内的外国人和无国籍人也不得进行歧视。另外，听证制度、比例当选制度以及少数民族自治制度等都使得少数人有了表达利益诉求的机会。违宪审查制度则使得受歧视的少数人可以通过法律的途径寻求有效的救济。以上所有规定无不体现了法律对于少数人的宽容。（二）法律对其他社会规范的宽容法律和其他社会规范的存在都是为了实现人们更好的生活，然而不同环境下的人们除了法律以外还要受制于其他的社会规范。尽管法律与其他社会规范相比更具优势，因为法律以国家权力为后盾，具有较强的权威，违反法律的直接后果就是痛苦和损失。然而法律却并不能全包全揽，像拿破仑所梦想的那样，以一部法典解决所有的社会问题。法律乃强制性的社会规范，其调控范围必须适度。毕竟，社会生活需要一点自由的空间，以便按照自己的意愿 4 安排生活，按照社会风俗调节人事。因此，宽容的法律应允许其他社会规范与其之间的良性互动，甚至承认在制定法有缺漏时，可以其他规范来取代制定法规范。法律对其他社会规 1

[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R·桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社 2004 年版，第 77 页。 2 [美]弗里德曼：《选择的共和国》，高鸿钧等译，清华大学出版社 2005 年版，第 114 页。 3 莫纪宏：《宪政、普遍主义与民主——第五届世界宪法大会学术研讨会综述》，《外国法译评》2000 年第 1 期。 4 童伟华：《宽容与法律》，社会科学文献出版社 2008 年版，第 22 页。 7

范的宽容具体体现在以下三个方面： 1．法律将自己定位为纠纷解决的最后手段，其他规范能够满足社会需求时，法律并不主动出击。刑法的谦抑性无疑是最好的说明，它要求刑法是补充性的，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其他社会统制手段才是理想的，可以说，只有在其他社会统治手段不充分时，或者其他统治手段（如私刑）过于强烈， 1 有代之以刑法的必要时，才可以动用刑罚。” 同时，ADR的广泛存在以及我国民事诉讼程序中的诉前调解程序都说明了在其他规范充分的条件下，法律只是作为纠纷解决的最终保障，而不是解决纠纷的唯一手段。在诉讼之外，人们可以使用习惯、公共政策、价值理念等作为依据，妥善解决彼此之间存在的争议。 2．法律也愿意接纳其他社会规范作为正式的法律渊源。《瑞士民法典》第 1 条第二款规定：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”台湾地区“民法典”第 1 条也规定： “民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”这类规定“由此打破了法律的自我封闭状态，淡化了法律规范与其他社会规 2 范的截然界限。” 从而充分地体现了法律对于其他社会规范的宽容。另外，诸如“诚实信用”、 “共序良俗”等一般规定也频繁地出现在诸多法律文本之中，作为解决疑难案件的重要依据。 3．当法律的适用会出现明显不公正的结果时，可以用其他社会规范来替代法律的适用。英国的“帕尔默案”无疑提供了一个合适的例子。在该案中，帕尔默得知祖父的遗嘱中将其列为继承人，为尽快取得遗产，帕尔默谋杀了自己的祖父。按照普通法，被继承人的遗嘱具有最高的法律效力，因而即使帕尔默需要承担刑事责任，其仍然享有继承权利。然而，这一结果显然是极不公平的。最后，法院依据“任何人不得从不当行为中获利”这一公认的社会 3 价值理论剥夺了帕尔默的继承权。总之，随着社会的发展，法治的逐步完善，法律将会越来越多地展现其宽容的一面，比如上述很多规定都是经历了一个从无到有的过程，而宽容的法律也将更加有利于保障人们的自由和权利。

结语 4

“宽容这个词从来就是一个奢侈品，购买它的人只会是智力非常发达的人”。虽然宽容对于法律具有如此重要的意义,但其自身也隐含了一个难以消解的悖论：对不宽容者是否也要宽容？对立法者与司法者而言，这一悖论也是一个重要而现实的问题。对这一问题的回答不能一概而论，主要是看不宽容达到了什么程度。“在一定限度内宽容坏事是一件好事。但跨出这步以后，进一步地宽容坏事就不再是好事，一件几乎和被宽容的坏事一样严重的坏 5 事。” 这里就涉及到一个机会成本的问题，宽容也是有代价的。在此我们以两个原则作为标准来衡量这个问题，即“自由原则”和“损害原则”。宽容是自由的条件，自由是宽容的目的，因此为了自由的缘故可以对不宽容者不予宽容。考夫曼虽然主张对不宽容者也要宽容，可是他也要求宽容止步于自由。“在此重申：在不宽 6 容时，宽容并不当然结束，只有在面对危及自由的不宽容时，宽容才会结束。” 同时，对不宽容者的宽容不能损害宽容者和宽容本身。卡尔.波普尔认为， “你切莫不加限制地接受宽容 7 一切褊狭的人的原则；否则你不仅会损害自己，而且还会损害宽容原则。” “如果我们把 1

[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，转引自张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社 2003 年版，第 100 页。 2 徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 166 页。 3 参见周永坤：《法理学》（第 2 版），法律出版社 2004 年版，第 29 页。 4 [美]威廉·房龙：《宽容（人类的解放）》，刘成勇译，河北教育出版社 2004 年版，第 3 页。 5 张凤阳等：《政治哲学关键词》，江苏人民出版社 2006 年版，第 275 页。 6 [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社 2004 年版，第 472 页。 7 [英]卡尔·波普尔：《猜想与反驳》，傅季重等译，中国美术出版社 2003 年版，第 454 页。 8

无限制的宽容甚至扩大到那些不宽容者身上，如果我们不准备保卫宽容的社会，使之免遭补 1 容忍者的侵犯，那么容忍者就会被消灭，容忍亦随之不复存在。” “自由原则”和“损害原则”之间是递进关系，只有不宽容者严重侵犯了宽容者的自由，并且如果再予以宽容势必损害宽容者和宽容原则本身时，宽容才当然地结束。因此，在司法实践中，司法者一定要学会把握宽容的界限，勿使宽容变纵容。宽容作为一种理念，无需从法外寻找，其本身便蕴含在法律之中，但它却需要我们每个学法之人用心体悟。司法者只有真正领会了宽容的法律意蕴，心存宽容，才能在司法过程中做到人性司法，彰显个案正义，获得普遍认同，维护法律权威。虽然本文未能给出宽容在司法过程中的具体运作模式，但是笔者深究宽容的法律意蕴，并试图将宽容融入司法过程的理路，为以后的研究开辟了一条新的路径。（编辑庞凌） Abstract: Tolerance is an inevitable choice for the people living in the contemporary society which is filled with diversity of values and risk. For the modern people who advocates personality and seek freedom, tolerance is a prerequisite factor for the human rights and freedom. Therefore, as a main social norm, the law undoubtedly calls for the tolerance. This paper focuses on the inspection for the meaning and the realization of tolerance in the laws, as well as the significance to the laws. The author tries to make persons know tolerance’s legal significance and put tolerance into the judicial process. Key Words: tolerance; personality; freedom; the legal significance

[英]卡尔·波普尔：《开放社会及其敌人》，杜汝揖等译，山西高校联合出版社 1992 年版，第 326 页。 9

传统文化中的“两大情结”对法治建设的负面影响石文龙  内容摘要：传统文化中的“两大情结”是指“冤案情结”与“清官情结”，我们又可以将之称为“窦蛾情结”与“包公情结”。与“两大情结”相对应，在当代司法中形成了特殊的“两极”，意思就是两个极端，我们称之为“两极效应”，即“铁案效应”与一味的“群众满意效应”，两者之中又以“铁案”为盛。“两大情结”对法治建设造成了一定的负面影响，与依法治国的方略与国家的民主政治建设相去甚远。对此，需要我们予以积极的应对以矫正其负面影响。关键词： “冤案情结” “清官情结” 法治建设矫正在理念上，我们都已经形成了这样的基本共识，即一方面，传统文化是我国法治建设宝贵的精神财富，传统中有“精华”；另一方面传统文化中有许多不利于今天法治发展的重要因素，即传统文化存在“糟粕”需要予以“扬弃”。因此，对传统文化上的“全盘肯定”、 “全盘否定”的态度都是错误的。但问题是在现实的法治生活中，如何具体地辨别“精华” 与“糟粕”则成了一大难题。事实上，在现实的法治生活中，我们更可能以自己的行动将“糟粕”视同“精华”，一切都因为“只缘身在此山中”，因为作为传统文化基因的“亲自携带者”，所以“难识庐山真面目” 。

一、传统文化中的“两大情结”及其评价我们说的传统文化中的“两大情结”是指“冤案情结”与“清官情结”。在我国，这样的经典故事有“窦蛾冤” 、 “杨乃武与小白菜”等。演绎这类经典故事的“清官”则以包拯和海瑞等为代表，其中包拯又以“包公”、“包青天”的独特形象成为家喻户晓的人物。因此，我们还可以将这“两大情结”命名为“窦蛾情结”与“包公情结”。这两大情结又是有机地联系在一起，相互依存、相互影响、相互作用，无“冤案”则无“清官”，而被人忽视的则是后者，无“清官”则难有“冤案” 。“窦蛾”在今天又发展出了“考场窦蛾”等现代版本。 “冤案”以其情感故事打动了无数“群众”，“清官”则因其铁面无私感染了“观众”一片。一方的主角为民，另一方的主角为官，两者相互“互补”、“共振”，一代又一代，反反复复地演绎了无数感人至深的故事。 “窦蛾情结”与“包公情结”演绎久了，就在大众的心理上形成了巨大的文化积淀，这种积淀在具体的当事人身上所表达的呼声就是，反正审判是不公的，反正我是“冤枉”的，于是乎，在行为模式上，当事人的表现形式是在走完了法定的“一审”、 “二审”以及“再审” 程序之后，继续强调我“一定要申诉”，“一定要打到中央”甚至“打到联合国”。与中国的 “清官情结”相互作用，于是乎，在中国就出现了上访、信访的大军与“热潮”。这样的诉讼心理与行为模式，已经成了法治建设的“顽症”。这一“顽症”具体表现为：第一，对司法不能形成基本的信任。司法是社会主义法治的有机组成部分，对司法缺乏信任，必然难以对法治产生信任，在这一背景下，就难以建立法律应有的权威地位。第二，对“清官”的依赖，使得“法治”的权威让位于“人治”。在这样的背景之下， “人治”的力量最终大于“法治”，现代“法治”的基础与权威就难以建设，社会主义法制建设就难以深入发展。第三， “全程式”的诉讼、连续性的上访与信访，如此的循环往复，使得司法资源等社会资源受到巨大的浪费。所谓“全程式”的诉讼，就是在全部走完我们诉讼法上规定的“一 

上海师范大学法律系副教授。 1

审”、 “二审”以及“再审”甚至“申诉”程序。因为“二审”程序是针对不服“一审”判决而由当事人提起的上诉程序。“再审”是针对已经发生法律效力的判决发现确有错误而引起的专门程序。当然，这是当事人的权利，但是“二审”特别是“再审”并不是每个案件都必经的程序。第四，上访、信访的大军与“热潮”的形成影响了全社会的和谐与稳定。上访、信访的大军与“热潮”无疑会牵涉了本人巨大的精力、物力、财力，影响了人们安居乐业的生活秩序。这事实上已经成为了政府社会管理中的一大难点，与社会主义和谐社会的建设不协调。第五，在一定程度上，“清官”情结又与“老好人”情结相连接。我们认为“老好人” 情结要不得，因为“清官”也要遵守法律效力、讲求法律程序、努力树立法律的权威，违背了法律精神的“清官”，其行为则可能会的一种“搅场”，这样的“清官”也不可爱。事实上，当我们输入关键词“窦蛾”在网上随意搜索，我们就会发现，网络几乎充斥着类似于“我比窦蛾还冤呀!”的帖子，甚至还有“一个比窦蛾还冤的警察”等。可见，传统文化独特的影响力。《窦蛾冤》作为文学作品，我们甚至可以不怀疑作为故事本身可能具有的真实性。但是由于我国长期的专制制度，以及司法实践中的一些不当做法，加之个别法院审判人员司法腐败现象的存在，使得观众容易将其“解读”并为归类为“司法不公”，进而形成“被冤枉”的感觉。

二、当代司法中特殊的“两极效应” 几百年的“窦蛾情结”与“包公情结”流传至今依然有顽强的生命力，清官情结已成为当代中国民众和干部普遍性的政治文化心理，在当前中国，干部以当清官为信念，民众以盼 1 望清官为自己的憧憬，这已是一种极为普遍的政治文化心理。 “两大情结”经与司法机关结合又演绎成独特的“两极”，意思就是两个极端，我们称之为“两极效应”，以防止“两大情结”的再次发生。我们将之命名为“铁案效应”与一味的“群众满意效应”，两者之中又以“铁案”为盛。 “铁案”的心理基础源之于“包公情结”，是下文提及的“包公情结”中的铁面无私的精神品格与“人命关天关地”的社会责任感的无限放大，一味的“群众满意效应” 是为民请命、体恤百姓的“爱民”思想的无限放大。（一）关于“铁案效应” 现在司法界最流行的话语就是：办成铁案。与此相应，上有“把每起死刑案件都办成 ‘铁案’”的决心，下有构筑“铁案”工程的计划。在法官之中有“铁案法官”一说，报刊 2 3 上也有《铁心办铁案累死好法官》，《把案件办成铁案的技巧》等文章。包括司法机关高级别的领导人也一再强调：要在定罪量刑上把握好宽严相济这个度，做到宽严并用，宽严有 4 度，宽严适度，把每一个刑事案件都办成经得起历史检验的“铁案”。可见，“铁案效应”不可谓不壮观，“铁案”只是个形容，指案件事实之牢靠就如同板上钉钉, 证据确实、充分如同铁一般“无懈可击”，办案程序铁定地符合法律规定，人的主观认识 100%地符合客观实际，即使是从历史上来看，判决结果也是如铁一般“不可更改”，最终达到“每件案件都经得起历史检验”。这样的案件就成了“铁案”。对于“铁案”一说，我们的观点是： “铁案”如果作为一种理念，一种追求，一种主观上希望努力达到的目标，一种理想与信念，则这样的说法无可厚非，这也才能挖掘出“铁案” 中具有合理因素与积极内涵。如果作为一种现实存在，作为一种客观存在的现实样态，则“铁案”一说不成立，“铁案”一说存在如下问题： 1.就认识论而言，“铁案”是一种应然状态，而不是一种必然。我们在认识世界的时， 1 2 3 4

裘斌：《清官情结与当代中国的民主政治走向》，《湖州师范学院学报》2003 年第 4 期。陈球、林晔晗：《铁心办铁案累死好法官》，《南方日报》2008 年 7 月 19 日第 4 版。陈春艳：《把案件办成铁案的技巧》，《中国质量技术监督》2007 年第 1 期。《湖南日报》2007 年 6 月 22 日A1 版。 2

会形成应然、实然、本然、必然四种图景。应然就是应该会怎样；实然是指实际是怎样；本然就是本来会怎样；必然是说必然会怎样，这是我们认为分析事物的一个有机联系的内在过程。我们将之简化为应然与必然。我们努力探索案件的客观事实，但是因为时间、证据等种种原因的限制，我们并不必然把握客观事实。 “铁案”一说过于信任“客观真理”，盲目地追求所谓的“实事求是”。办案无意会受一定的主观、客观因素的制约与影响，不能将法律本身的“有限性”或者“局限性”以及司法能够实现的“有限度的正义”扩大到“无限”，天真地认为司法可以 100%地实现正义与现实要求。 2.不符合诉讼法中的证明标准理论。证明标准是指负担证明责任的人提供证据加以证明所要达到的程度。我国刑事诉讼的证明标准是认定被告人有罪的证明标准是案件事实清楚，证据确实、充分。我国民事诉讼法没有对证明标准做出明确的规定，但学术界一般认为与刑事诉讼一样。但是这一标准说明的还是外在要素，忽视了审判人员的心理因素。大陆法系的民事诉讼的证明标准理论是因高度盖然性而形成的主观确信，刑事诉讼的证明标准是排除合理怀疑。所谓盖然性，是有可能但又不是必然的性质。高度盖然性就是根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。可见，这种高度盖然性是指最大程度的可能性，而不是必然的 100% 的确信。 3.“铁案”无意间人为地制造了办案人员的紧张心理，客观上可能扭曲正常的审判行为。结合上述分析，我们不难发现我国的证明标准很高，即要求审判人员在诉讼中对案情的证明要达到绝对真实，其理论基础是坚持“实事求是”工作作风。但是审判不是对案件的复原，在审理中“疑案”始终与案件相伴随，科学地对待“疑案”以及以正确的心态与方法来审案是克服“冤案”的最有效手段。这是通过过程的正确来达到结果的正确，而不是从结果的正确来约束过程的正确，这也是审判中的科学的思维程序。 4.对于“冤案”法律上已有专门的弥补制度。我们是要在主观上努力避免一切“冤案” 与“冤狱”，但是“冤案”依然会伴随着人类始终的。只要有司法制度，只要存在审判活动 “冤案”就永远都会有存在的可能。否则国家的《国家赔偿法》就因“无用武之地”而其成为“多余”，这种正常的国家赔偿法是弥补制度缺陷的重要手段，是法律制度中本身具有的必不可少的内容。 5.就法律效果而言，“铁案”一“铁”就更加难于“翻案” 。“铁案”是不容人怀疑的，而法律制度则是规定了只要有新的证据发现，就可以推翻以前判决，这也是基本的“法律常识”。所以人们才会发出为何冤案大多出自“铁案”的疑问。（二）关于“群众满意效应” 现实的法治生活中，执法活动以人民满意不满意，高兴不高兴为衡量依据等观点盛行， 1 就是过于强调了民众的情绪。如“公安工作是以人民满意不满意为根本出发点”，在刑事审判领域，有一种观点认为死刑判决要有三个依据；“一是要以法律的规定为依据；二是要以 2 治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。” 对此，我们认为“人民满意不满意”作为司法、执法的原则或者衡量标准存在如下缺陷： 1.与我国法律适用的原则不符合。一般认为我国法律适用的原则包括：公民在法律面前一律平等；以事实为根据，以法律为准绳；司法机关依法独立行使职权；实事求是，有错必 3 纠。如果认为上述原则还不能反应我国《立法法》的最新精神，那么之前就有学者提出“新 4 法优于旧法”和“法不溯及既往”的原则，另外还有上位法优于下位法，特别法优于一般法等原则。台湾地区法律适用，一般遵循下列原则：不告不理；一事不再理；不得拒绝审判； 1 2 3 4

公安部发言人武和平：《公安工作是以人民满意不满意为根本出发点》，http://www.mps.gov.cn。《死刑判决要不要跟着群众感觉走》，《南方周末》2008 年 4 月 17 日A8 法治版。沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社 1994 年版，第 368—378 页。参见李林：《法制的理念与行为》，社会科学文献出版社 1993 年版，第 207 页。 3

审判独立。 2.与司法原则不符。法律适用的主体不仅包括司法机关，还包括了执法机关，如民政、公安、工商行政管理机关、海关等。法律适用的主体大于法院、检察院。司法原则是指司法机关在行使司法权的过程中，应遵循的基本规则和基本精神，主要包括司法独立、审判公开、程序公开、审判制度等四个方面。 3.“人民满意不满意”作为原则或者衡量标准难以操作。在法律生活中，人民满意不满意如何衡量，其标准是什么？人民是全体中国人，还是部分地区，部分单位的人？还是个别人？国家的建设至少包括了国家与人民两方面的主体，以及原告、被告双方当事人的利益，片面强调一方，就会“一叶障目”，形成对法治“支离破碎”的理解。我们认为上述思想夸大了“人民”的作用，可以归之为“民粹主义”思想。民粹主义又称民粹派，是 19 世纪下半叶俄国出现的具有空想社会主义色彩的思想流派。民粹主义表面上以人民为核心，但实际上是缺乏公民个人尊严与个人基本权利的观念。民粹主义者崇拜“人民”，但他们崇拜的是作为一个抽象整体的“人民”，而对组成“人民”的一个个具体的“人” 却持一种极为蔑视的态度。时下，随着中国贫富差距的拉大等多种原因，“穷人”、“富人” 渐成刺目的字眼。使得“民粹主义”情结成为“强势话语”，这对我们宪政建设有一定的积极意义。同情弱势阶层并为之鼓与呼，是社会大众的心理趋向，也是中华民族人文关怀的传统，况且我国公民权利建设的道路还很漫长。但是简单地把对政治生活的语言照搬了法律生活中来，离开了特定的语境，就成为对法制的歪曲。当然，无论是“铁案效应”还是“群众满意效应”标准，领导人的用心是好的，在现实生活中具有一定的意义，历史上清官的道德力量和人格力量也是不容否定的。但这些也只是一种应然状态，而不是一种必然，不是必然能够得到的结果。否则就会演变为因对这种应然状态的刻意追求而扭曲现实的、看起来并不完美的法治。

三、“两大情结”对法治建设造成了负面影响如何对待“清官情结”？清官在中国社会中历史产生了重要的影响，成为中国传统政治的重要内容之一，其积极的作用即使在今天仍然是不可抹杀的。因此，不应对“清官情结” 采取全盘否定的态度，而应当吸收精华，剔除糟粕，将其转化为现代法制的精神营养。具体而言我们应充分吸收清官所体现的优秀价值。包括：（1）高尚的道德品质与职业情操；（2）刚直不阿、不避权贵的精神勇气；（3）为民请命、体恤百姓的“爱民”思想；（4）内心自然形成的“人命关天关地”的社会责任感；（5）铁面无私的精神品格等等。清官的这些精神品格是难能可贵的，即使在 21 世纪的今天也是怎么评价都不为过的，特别是“人命关天关地”的社会责任感等，这不仅是今天司法人员加强自身修养的重要内容，而且清官这一精神价值对于目前社会存在的“道德缺失”、 “道德滑坡”等现象具有一定的弥补价值，可以转化为“以德治国”的重要内容。因此，清官的道德价值有我们发扬光大的一面。但是另一方面，我们必须同时看到“清官情结”对中国的法治建设造成了负面影响，总体而言这些负面影响表现在：第一，清官是人治社会的独特产物，清官政治具有时代局限性。“清官情结”的产生，更多的是依赖道德对个人的感化，而非制度对官员的塑造。 “清官”实质上是道德的化身，其强调的是个人的人格魅力；其情结是道德治国，而非“依法治国”。清官情结是以制度缺

张晋藩：《台湾法律概论》，中国政法大学出版社 1992 年版，第 13—14 页。 4

陷的代价换来的，只要有人治和特权就会有清官情结的存在。因此，这种“清官”意识带有封建思想的消极因素，如果我们的干部甘于以清官自居，就会把社会主义社会中的人民公仆混同于封建时代的“造福于民”的“官老爷” 。第二，人民当家做主是社会主义民主政治的本质和核心。将社会公平、正义与幸福生活的希望毫无保留地寄托在明君或者清官身上，是封建臣民的自然选择，而不是现代公民的主要手段。因为这样的法文化，不是靠人民的力量去建立一个公平的法治社会，而是将自己的权利视为皇帝的恩赐，希望社会出现“清官”来“替民做主”。长期以往，在人们的思想中，就形成了渴求“清官政治”的思维定势。民众将政治的清明寄托于清官身上，这只会导致民众自主意识和独立人格的萎缩，使自己日益远离国家政治生活，对统治者产生强烈的依附。第三，就现代政治而言，靠几个清官或者清官群来维护社会正义，其影响范围以及社会效果都是非常有限。清官的政治生命力是有限的，清官政治毕竟只是治理国家的一种低级形 2 式，更多地是依靠当权者的个人品质和能力，带有很大的主观性和随意性。同时，清官情结也模糊了人们对专制制度的注意力。人们关注得更多的是人，而不是制度。当出现危机时， 3 不是从制度上去探求原因，而是期盼“圣人” “贤臣”来化解危机。因而依法治国，推进社会主义民主政治与法制建设，靠社会主义制度实现社会公平、正义与人民的幸福生活才是最有效的社会途径。可见，“窦蛾情结”与“清官政治”作为中国传统政治文化的重要组成部分，虽然有合理的内容，但总体而言，与现代法治的精神与要求相去甚远。在加强法制建设的进程中，我们要自觉“扬弃”这一传统文化所包含的消极因素。

四、“窦蛾情结”与“包公情结”的现实应对与矫正破除这一消极影响的应对有与矫正许多方面，因此，这也是一个以传统文化为内容的系统工程。其核心为确保人民当家作主的社会主义制度，为此做到以下几个方面。第一、需要进一步发展社会主义市场经济，为人民当家作主提供坚实的物质基础；第二、需要进一步加强民主政治，为人民当家作主提供有力的理论支撑；第三、加强社会主义法制建设，努力塑造法律权威，健全法律监督制度；第四、加强司法队伍建设，努力饯行“以人为本”的审判理念，加强审判作风、审判纪律与审判艺术领域的建设；第五、加强公民权建设，努力塑造现代公民。上述五个方面的内容中，其中前三个方面是个长期的任务，也是我们一直强调的。第四个方面加强司法队伍建设也是个专门性的问题相关的研究已经很多。但是在审判活动与审判艺术上，需要予以重点关注，为此，我们强调审判人员要注意在审判工作中应该特别注意以下几个方面：第一，庭审前的不单独接触原则。就某一具体案件而言，不在案外专门安排时间、地点与当事人或者其律师等接触或者在案外单独听取其陈述，接受其证据等。具体在民事审判中，不能在一方当事人或者其代理人不在场的情况下，单独与另一方当事人接触，包括接受其宴请，在家接待另一方当事人或者其律师等，单独听取其对案件的意见，接受其有关案件 4 的材料。 “不单独接触原则”是司法公正的要求，它有利于防止法官的主观偏见与司法腐败，防止法官对一方当事人的偏听偏信而损害另一方当事人的权益，其中的隐含的道理应该简单而朴素的。司法为民”不仅不是指与“当事人”打成一片，相反，还必须主动地“疏远” 当事人，特别是代表当事人而与法官可能因工作等因素而经常联系的律师，这是现代司法制

洪冬英：《从诉讼法视角看“清官情结”》，《检察风云》2005 年第 15 期。

侯杰、范丽珠：《中国民众意识》，山西教育出版社 1999 年版。王燕、唐爱芳：《清官情结探析》，《理论月刊》2003 年第 1 期。石文龙：《法伦理学》，中国法制出版社 2006 年版，第 165 页。

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度的基本要求。第二，判决书说明理由制度的建立。说明理由制度的建立是基于对判决书的一种规范要求，这一制度是指法官在制作判决书时，必须对自己判决所依据的事实根据、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的种种因素做出解释，而不是避而不谈，也就是要求司法要讲理。法官在处理案件所形成的判决书对社会大众而言是最为直接的“法律”，但现今的判决书表现为说理不足，判决书在本院认为中轻描淡写的说出某某诉讼请求应予支持、某某诉讼请求不予支持，而支持或不予支持的充分证据与理由却未示并加以说明，使判决不能为大众所 1 信服。第三，审后适当的答疑制度的建立。仅有“不单独接触原则”显然是不够的，通过法官判后答疑制度，针对当事人对裁判有异议、疑问来访的，由原承办法官对裁判有关程序适用、证据认定、裁判理由等向当事人解释、说明。努力使当事人“输得明白”、 “赢得合理”。这对从源头上减少、预防涉诉信访具有重大意义。“法院涉诉信访绝大部分属于案件存在难以改判的审理瑕疵。立案庭的接访法官在完全不了解案件事实和审理过程的情况下接待，效 2 果往往不理想，并因此导致重复访、缠诉缠访” 。当然，这一的制度的设立是有选择性的，而且需要当事人本人的申请等条件。第四，办案态度上的“平等对待”。例如在法庭上，要“寒暄”就要注意对双方律师都要“寒暄”，要笑就要对双方当事人都“笑”。否则，一方当事人就会因对自己的关注与热情不够，而天然地认为审判人员对自己不公。中国人的具有超强的领悟能力，当事人会在最初的“寒暄”里做出大文章。在中国，乃至于在世界，这些“表面文章并不表面”，反映了审判人员的对国情、人情的把握，从而决定了审判人员的最终质量等。审判活动是门大学问，需要通过制度建设带动审判活动的科学化。关于第五个方面的公民权建设，努力塑造现代公民需要予以特别关注，因为该领域具有现实性，而且相对不为法律人所关注，这一领域具体包括：第一，进行公民文化建设，培育成熟的现代公民。公民是法律上的概念，强调社会成员的权利义务平等性。公民文化是民主文化，是与民主制度相耦合的公民的政治态度、情感、 3 信仰和价值取向，属于民主制度的隐结构。公民文化的特征有： 1．公民文化是一种参与型的政治文化。现代社会的公民不是封建社会中的顺民和草民，两者的差别在于公民要以主人公的姿态参与到政治过程。公民文化要求公民具有一定的主体意识和政治参与要求。 2．公民文化建立在现代民主法制基础上的政治文化、以平等反对等级，以权利制约权力是公民文化的主要内容。法律面前人人平等，尊重与保障人权、依法执政、建立服务型行政等都是公民文化建立中的重要原则与制度。 3．公民文化是一种自由的政治文化。公民能够以政治自由、言论自由和宗教信仰自由等为武器，自由的表达自己的意见和要求。反对不合理的、强制式的对个人权利的剥夺，努力促进国家的权力运行正常化、法治化。第二，健全政治参与机制，使公民政治参与制度化、程序化。政治参与是公民沟通政治意愿、制约政府行为，从而实现公民政治权利的重要手段。政治参与的形式包括：政治选举、政治结社、政治表达。政治参与的功能和意义表现在： 1．对公民来说，政治参与发挥着重要的政治学习功能。国家重视个体的独立个性，个人发现自己作为个体的独立价值，使人们的主体性能够凸显于社会政治生活的过程之中。 2．平等的政治参与是政治系统汲取合法性的重要途径。合法性是一个政治系统内成员

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石文龙：《说明理由制度的建立与司法为民》，《法制日报》2004 年 2 月 19 日。《我国法院将推广法官判后答疑制》，《法制日报》2005 年 11 月 3 日。丛日云：《民主制度的公民教育功能》，《政治学研究》2001 年第 3 期。 6

对系统的心理认同和群体忠诚，它是政治系统赖以存续并维持长久生命力的基石。 3．政治参与是在国家与社会之间建立权力平衡机制的“杠杆”。创造条件让人民群众参加管理国家政治事务和地方政治事务。让民众通过参与政治, 变得关心政治，增强对政治的信赖感，并感到自己是社会的一员。第三，加强对法制宣传教育，提升公民政治素质。在对公民进行法律意识的培养中，要着力强化公民意识等教育，引导民众摒弃附庸意识，依附心理，增强主体意识。附庸意识是与主体意识相对的依赖意识，它与政治参与，民主政治是格格不入的。总之，传统文化中的“两大情结”常常如“幽灵”一般，常常会以不知不觉的形式，甚至是善良的形式，合理的形式进入到现实法治之中，客观上影响了现代法治的进程。“窦蛾情结”与“包公情结”对现代法治建设具有一定的负面影响，而且这一负面影响尚没有引起我们足够的重视。我们一方面应将“清官情结”转化为“以德治国”内容，使其成为社会主义法制建设的有效力量；另一方面应在加强司法队伍建设，加强审判作风与审判纪律建设，加强公民权建设，努力塑造现代公民等方面予以积极主动的应对。（编辑

方潇）

Abstract: The “two big complexs” are refer to “the case of injustice complex” and “the honest official complex”. In the traditional culture, we may named “the Doue complex” and “the Baogong complex”. Corresponds with “two big complexs”, our judicature has formed special “the two-pole”, the meaning is two extremes, we call it “the two-pole effect”, namely “iron case effect” and constantly “populace satisfactory effect”, in both take “hard document” as abundant. “two big complexes” have had certain negative influence to the government by law construction, it is very different with Managing state affairs according to law plan and the national democracy construction. Therefore, it needs us to give positive dealing with to correction its negative influence. Key Words: “the case of injustice complex”；“the honest official complex”； government by law; construction correction

中国最早的大学法学院之考析孙伟  内容提要：成立于 1927 年的东吴大学法律学院，是中国最早的大学法学院，也是近代中国最著名的大学法学院。它在中国现代法学教育史上有着极其重要的地位，是中国法学界公认的一个品牌。关键词：中国最早东吴大学法学院东吴法学院即著名的“中国比较法律学院”，采新式法律专业教育和英美比较法教学，乃亚洲第一所比较法学院。它在 20 世纪上半叶享誉海内外，被称为近代中国“唯一的英美法系的法科学校”和“法律家的摇篮”，时有“南东吴、北朝阳”之美誉。该校曾云集和培养了一大批当时的知名法律学者，如董康、王宠惠、吴经熊、盛振为、倪征噢、李浩培、杨兆龙、陈霆锐、端木恺、章士钊、张知本、杨铁梁、孙晓楼、丘汉平、吕光、桂裕、梁鋆立、张志让、查良鑑、何世祯、马汉宝、姚其清、王绍堉、卢峻、潘汉典等诸位先生。与同时代的国内其他法律院校相比，东吴法学院的办学非常有特色，以其独特而又持之以恒的比较法教学方法闻名于世，它在 20 世纪上半叶的中国大学法学教育界可谓独占鳌头， 1 已然成为近代中国最著名的大学法学院。但笔者认为它还是中国最早的大学法学院。本文试就该问题做初步探讨，以就正于方家。

一从政府颁布的教育法规看，中国的大学法学院设置可以追溯到民国初年。北洋政府教育部于 1912 年 10 月 24 日公布了《大学令》，规定：“第一条，大学以教授高深学术，养成硕学闳材，应国家需要为宗旨。第二条，大学分为文科、理科、法科、商科、医科、农科、 2 工科。第三条，大学以文理二科为主，须合于下列各款之一，方得名为大学：文理二科并设者；文科兼法商二科者；理科兼医农工三科或二科、一科者。第四条，大学设预科，其学生入学资格，须在中学校毕业，或经试验有同等学历者。第五条，大学各科学生入学资格，须在预科毕业，或经验有同等学历者。第六条，大学为研究学术之蕴奥，设大学院。第七条， 3 大学院生入院之资格，为各科毕业者，或经验有同等学力者。” 该法令颁布的历史意义有二：一方面，大学教育中开始使用“法科”，不再使用清末《癸卯学制》中规定的“政法科” （后改为“法政科”）名称；另一方面，法科正式成为大学中七大学科之一。 1917 年 9 月 27 日，北洋政府教育部颁布了《修订大学令》，对 1912 年颁布的《大学令》作了修正。其中比较重要的修订是关于大学设立的分科条件，即“设二科以上者，得称大学； 4 其设一科者，称为某科大学” 。这样，在近代中国学制史上开始出现了法科大学，如朝阳大学。北洋政府教育部在 1924 年 2 月 23 日重新制订并颁布了《国立大学校条例令》，同时宣布废除民国元年颁布的《大学令》和民国二年颁布的《大学规程》，它关于大学的组织结构 

中国井冈山干部学院教学科研部党史教研中心讲师，博士。参见孙伟：《近代中国最著名的法学院——东吴法学院之研究》，《江西社会科学》2010 年第 11 期。 2 此处的科，相当于后来大学内设立的学院，此乃效仿当时日本的学制所拟订。 3 中国第二历史档案馆编：《中华民国史档案资料汇编·第三辑·教育》，江苏古籍出版社 1991 年版，第 108 —109 页。 4 中国第二历史档案馆编：《中华民国史档案资料汇编·第三辑·教育》，江苏古籍出版社 1991 年版，第 168 页。 1

及相关制度的规定有了一定的总结和创新： “第二条，国立大学校分科文、理、法、医、农、工、商等科，各科分设各学系。第三条，国立大学校设数科或单科一科……第八条，国立大学校设大学院，大学校毕业生及具有同等程度者入之，大学院生研究有成绩者，得按照学位 1 规程授予学位。学位规程另订之。” 1929 年 7 月 26 日，南京国民政府颁布了《大学组织法》，其中对于高等教育机构的构成作了如下规定：“第四条，大学分文、理、法、农、工、商、医各学院。第五条，凡具备三学院以上者，始得能称为大学，不合上项条件者，为独立学院，得分两科……第八条，大 2 学得设研究院……第二十一条，大学修业年限，医学院五年，余均四年。” 教育部于同年 8 月 14 日又公布了《大学规程》，规定：“第二条，三学院必须包括理学院或农、工、商、医各学院之一……第二十二条，大学各学院或独立学院各科，得分别附设师范、体育、市政、美术、新闻学、图书馆学、医学、药学及公共卫生等专修科……第二十五条，专修科之修业 3 年限为二年或三年。” 可见，当时中国的高等教育机构分为大学、独立学院和专修科三类，大学和独立学院设学院，大学设研究院。法学教育被限定于四年制的大学（或独立学院）之中进行，大学以多科并立的综合性为设置标准，法律单科不再能称为大学，其进步作用在于可使大学法学教育具备良好的文理科教育环境。我们在本文中讨论的对象是大学的法学院，性质是大学内设立的二级学院。所以，近代中国高等教育机构中的大学和独立学院这样的独立高校，以及其内设的专修科和研究院，均在本文的讨论之外。另外，法政科、法（律）科、法律（学）系，由于系之前的历史称呼，也不在本文的研究范围之内。

二民国时期的中国高校按照创办主体分为三类，即公立大学、私立大学和教会大学。按照当时的政府法令，公立大学（由中央政府和地方政府设立）中的法律教育机构称为法科， 4 直到 1929 年后才有可能称为法学院，北京大学亦不例外。而私立大学（由本国人或本国法人创办），由于在近代中国饱受兵祸侵扰和筹措经费之苦，法学教育水平普遍不高，成立法学院这样的高层次机构时间比较晚。其中最著名的朝阳大学于 1912 年创立之初，只设法商两科。1930 年因不足南京国民政府《大学组织法》规定的三种学科，而改名为朝阳学院。 5 仍设法商两科，法科有法律学、政治学、经济学三系。另外，马相伯创办的复旦公学法学 6 院成立于 1929 年春。近代教会大学创办的法学院主要有三所，即燕京大学法学院、东吴大学法学院和震旦大学法学院，前两者均为美国基督教会所办，后者是法国耶稣会教会创办。其它的教会大学如金陵、之江、岭南、齐鲁等高校都只设政治或政治经济系，没有实力设立法学院。燕京大学于 1920 年成立之初，大学称文理科，并未分设学系。1929 年为遵循南京国民政府教育部新颁《大学组织法》的要求，大学分设文学院、自然科学院和应用社会科学院三院；应用社会科学院下面又分设政治、经济、社会三个学系。同年稍后不久，应用社会科学

中国第二历史档案馆编：《中华民国史档案资料汇编·第三辑·教育》，江苏古籍出版社 1991 年版，第 173 —174 页。 2 中国第二历史档案馆编：《中华民国史档案资料汇编·第五辑·第一编·教育（一）》，江苏古籍出版社 1994 年版，第 171—173 页。 3 中国第二历史档案馆编：《中华民国史档案资料汇编·第五辑·第一编·教育（一）》，江苏古籍出版社 1994 年版，第 174—178 页。 4 如 1929 年 9 月 21 日《北大日刊》以专件形式公布了《国立北京大学法律学系课程》，可见当时还未称为法学院。参见李贵连：《百年法学——北京大学法学院院史》，北京大学出版社 2004 年版，第 112 页。 5 汤能松等：《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》，法律出版社 1995 年版，第 244 页。 6 复旦大学校长办公室编：《复旦大学》，浙江出版社 1999 年版，第 68 页。 2

院改名为法学院并添设法律系。震旦大学创立于 1903 年，1914 年学科增为法政、理工、 2 医学等三科。1935 年划分为法学院、医学院和工学院。 1915 年 9 月 3 日，美国大律师兰金（Rankin,C.W.）博士利用当时中国和上海的有利条件与机遇，在位于上海的东吴大学第二中学教室的基础上，效仿美国开办起一所夜间授课方式的法律专门学校。英文校名为THE COMPARATIVE LAW SCHOOL OF CHINA—THE LAW DEPARTMENT OF SOOCHOW UNIVERSITY，中文校名为“东吴大学法律专科”（简称东吴法科），成立时的性质是东吴大学的法律系。1923 年设立预科班，1924 年经北洋政府教育部核准试办，1925 年 3 正式批准立案，1926 年增设法律学研究所。1927 年改为东吴大学法律学院， 1929 年在南京国民政府教育部立案。1935 年南京国民政府教育部训令东吴大学法律学院更名为东吴大学法学院。可见，燕京大学和震旦大学成立法学院的时间都较东吴大学为晚。通过以上史料分析，我们可以得出结论：成立于 1927 年的东吴大学法律学院，在近代中国所有的公立、私立和教会大学中，是最早设立的法学院。

三总之，东吴法学院曾是近代中国最早设立和最著名的大学法学院，它在中国现代法学教育史上有着极其重要的地位，是中国法学界公认的一个品牌。它为近代中国法制现代化建设起了极佳的示范作用，也必将为当前苏州大学的法学教育再度雄起发挥巨大的历史影响。（编辑

方潇）

Abstract: Soochow University Law School was founded in 1927, which is the earliest and most famous law school in modern China. It is very important in Chinese modern legal education, and it is an acknowledged brand in Chinese law domain. Key Words: China; earlist; Soochow University; Law School

王健：《中国近代的法律教育》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 233 页。中国人民政治协商会议上海市委员会文史资料工作委员会编：《上海文史资料选辑·第 59 辑》，上海人民出版社 1988 年版，第 80 页。 3 《东吴法科改为东吴法学院》，《申报》1927 年 3 月 26 日。 2