东吴法学2011年秋季卷

向哲浚（1892—1987） 他，是东京审判的中方检察官，曾任东吴大学法学院国际法教授。

一、求学之路 向哲浚，原名哲文，字明思。1892 年 1 月 29 日出生在湖南省宁乡县双江口向家塅一个 农民的家庭。1910 年， “向哲文”改为“向哲浚”，并参加当年游美肄业馆（清华大学前身） 初次面向全国的招生考试，初试、复试、全国复试，联中三元。1917 年，游美肄业馆学成 后，被派送到美国耶鲁大学文学院学习。1919 年， “五四”运动期间和查良钊一起被选为中 国学生代表。1920 年，获得耶鲁学院文学士学位，并进入耶鲁法学院学习。在耶鲁法学院 学习期间，先生曾任耶鲁中国学生会会长和耶鲁世界学生会会长，中国学生月刊助理编辑； 并在华盛顿会议上任八个中国联合组织的秘书。1922 年，获美国国会图书馆资助，转入乔 治•华盛顿大学法学院学习。1925 年，先生获得乔治•华盛顿大学法学士学位，并在美国国 会图书馆进修国际公法和国际私法。

二、初展抱负 1925 年秋，先生自美回国。先后在北京大学、北京交通大学、河北大学、北京法政大 学教授英语和法律。1927 年，到南京任司法部秘书，兼任“收回治外法权筹备委员会”委 员以及外交部秘书。1928 年，先生兼任中央大学教授。1932 年，任江苏吴县地方法院院长。 1933 年，上海租界的领事裁判权终被取消。中国政府在公共租界设立第一特区高等法院和 地方法院，在法租界设立第二特区高等法院和地方法院。1933 年秋，先生任上海第一特区 地方法院首席检察官。1942 年，化妆逃出沦陷的上海；到重庆后，由司法院院长王宠惠任 命，为国防最高委员会秘书，负责编辑当时的《现行民事法规》。1943 年，经王宠惠介绍， 在重庆加入国民党；后到湖南桂阳任最高法院湘粤分庭首席检察官。

三、人生辉煌 1945 年秋抗战胜利。1946 年 1 月 19 日，经盟国授权，麦克阿瑟颁布了《特别通告》 及《远东国际军事法庭宪章》，宣布在东京正式成立远东国际军事法庭，准备对日本战犯进 行审判。庭审正式启动前，当时身为上海高等法院首席检察官的向哲浚由时任国民政府委员、 著名法学家王宠惠推荐，受命组团赴日。当时并未指定他为检察官或是法官，而是任他选择。 曾经留学美国的向哲浚深知此次审判将遵循英美法系，对战犯先行无罪推定，这么一来，检 察官的举证责任极其重大，如果不能在紧迫时间内提供有力的人证物证，法官量刑和判决就 处于“无源之水”的尴尬境地。于是，他毫不犹豫地选择当检察官，把重担压在了自己肩上， 同时推荐清华学弟、著名法学家梅汝趝担任法官。 1946 年 1 月，向哲浚率先到达东京，直到 1948 年 7 月庭审结束进入判决书起草阶段， 他才离开。他是中国检察团中最早抵达、最后离开的人。他承担了压力最重、最艰难的取证 工作。1946 年 2 月 7 日，向哲浚先生向国际检察局递交了 11 名日本侵华战犯名单。当时军 事法庭采取英美法诉讼程序，定罪要看证据是否有力、还要不被对方的辩护驳倒。由于战争 期间中方没有注意搜集和保留证据，日方借口严守军事秘密，投降后销毁了大量罪证，为此

先生排除万难，频繁带领工作人员前往中国过去的敌占区寻找人证和物证，还前往查阅被查 封的日本陆军省档案库存，从字里行间发掘日本侵华罪行的证据。除此之外，先生作为中国 检察官的重要贡献在于： 主张把 1928 年 6 月 4 日以炸杀张作霖的“皇姑屯事件”作为起诉的始点，比发端于 1931 年 9 月 18 日柳条湖铁路爆破事件的“满洲事变”提前了三年多，比发端于 1937 年 7 月 7 日卢沟桥事件的中日战争提前了九年多，比发端于 1941 年 12 月 8 日的偷袭珍珠港事件的美 日开战提前了十三年多。这就使这次史无前例的对战争犯罪——特别是对 28 名策划侵略战 争或违反国际法的战争的甲级战犯——的审判得以超越所谓“胜利者的制裁”的单纯实力逻 辑，而具有更显著地“文明的制裁”的规范色彩和正当性。先生这一意见高瞻远瞩，不仅扩 大了正义实现的范围，而且还对日本右翼势力在战后鼓吹否定东京审判论调的翻案行径预设 了最后防线。而向先生更具有法理意义的另一项贡献是，要求在审理侵华问题时不仅把“杀 人”作为诉因，而且把“残虐行为”也作为诉因。这就使得南京大屠杀事件不仅可以作为违 反交战法的乙级战犯来问责，而且还可以从悖逆人道的丙级战犯加以制裁；更重要的是把广 东、汉口等六个地区的残虐行为也都纳入了起诉的范围之内。由于追加诉因的提案得到其他 亚洲国家的赞同并为法庭采纳，东京审判的诉因增加到 55 项，并且对通过政权侵犯主权、 贩毒政策进行了追究。这与纽伦堡审判的 4 项诉因形成了鲜明的对照，但却因此使得关于德 国纳粹政权的“对人道的犯罪”的分析框架也适用于日本军国主义政权，并且后来周恩来总 理提出严格区分战犯与作为被害者的日本人民的外交政策奠定了规范性基础。（参见季卫东 教授为《东京审判•中国检察官向哲浚》一书所写序言。） 自 1946 年春去往东京，先生费尽心血，历经艰苦的准备、调查、起诉和庭辩，终不辱 中方检察官的使命，使 25 名甲级战法得到应有的处决，并于其中证实了日本对中国的侵略 行径。正如先生所言： “自 1840 年鸦片战争以来，在受到西方列强的无数次侵略战争中，只 有抗日战争，才是中国第一次真正的胜利；只有东京审判，才使中国人民真正得以扬眉吐气！” 1948 年末，法庭审理行将结束时，向哲浚先生被任命为中华民国最高法院检察署检察长， 他当即电辞。回国后，民国政府又任命他为司法院终身大法官，并催促他速往台湾赴任。向 先生深知国民党之腐朽，坚辞不受，留守大陆，回到大学教书。1949 年 2 月，留在上海的 先生接受东吴大学法学院（东吴大学系苏州大学的前身）和大夏大学（华东师范大学前身之 一）的聘请，讲授《国际公法》、 《国际私法》、 《国际审判》等课程。先生的课程采用英文判 例教学，即兰德尔教学法。

四、解放后的生活与工作 解放后，政府开始对上海各高等院校进行调整兼并，对留用的高等院校教授，重新进行 分配。1951 年，大夏大学和光华大学合并为华东师范大学，此时，先生已离开大夏大学， 只保留了东吴大学的职务。1952 年，留在大陆的东吴大学法学院并入上海华东政法学院。 同年，先生到复旦大学任职。1956 年，先生加入国民党革命委员会，并以“齐文”为笔名， 和朱彬先生等共同翻译出版尼赫鲁著作《印度的发现》 （正值印度总理尼赫鲁访华） ，于世界 知识出版社出版。1958 年，参加上海市国际关系学会和上海市法学会，并任第一届理事。 1960 年开始，先生被分配在上海财经学院，担任英语教研室主任。先生兢兢业业，老 当益壮，教学严肃认真，待人宽厚诚恳，广受同仁和学生的钦佩、尊敬和爱戴。谓之德超荣 辱，平和无尤，绝不为过。一位 1963 年到上海财经学院任教的老教师回忆当时的向哲浚先 生：年过花甲，头发花白，个子不高，身体硬朗，有种不怒自威的神采。在年轻老师的眼中， 他不仅是个学者，更是个和蔼可亲的长者。向哲浚年少时作为清华学堂的放洋生留学美国， 获华盛顿大学法学士学位，精通英语。他常常和青年教师们一起备课，讨论教案，听课，互 相观摩，帮助他们解决问题，并组织教研组教师到兄弟院校交流，提高教学质量。平时鼓励

大家用英语谈话，以锻炼口语。1965 年 10 月，向老先生以七十四岁高龄，从财经学院光荣 退休。文革不久即来，财经学院撤并化无，老先生亦遭受无辜的不公正待遇。文革结束后的 1977 年，先生重任上海市国际关系学会理事、上海市法学会理事。1979 年，任第五届民革 中央团结委员。 80 年代初，先生已九十高龄，且身在病中。先生仍关心国内形势，每天总要坚持阅读 报章杂志。当时正值日本右翼势力妄图复活军国主义，发生了一系列丑恶言论和行径。一些 日本高级官员公然宣称， “过去的战争是不是侵略，应该留待后世的历史学作判断” ，明目张 胆地否认侵略战争的罪行。作为东京国际军事法庭审判的参加者，先生抱病在一些会议上发 表了义正词严的谈话，痛斥日本企图复活军国主义的可耻行径。先生的发言得到了全国人民 的重视和赞赏。中国政府为了驳斥此种妄言，以正视听，1985 年命南京市政府和人民解放 军南京军区司令部建设“侵华日军南京大屠杀遇难同胞纪念馆”，以事实来揭示日寇在南京 所犯罪行。在筹备建馆的过程中，有解放军采编人员来向先生了解日寇血腥罪行的史实和东 京审判甲级战犯的情况。当时先生病已较重，仍抱病介绍许多情况。来访人员还对先生的谈 话进行录音和摄像，作为专题文献纪录片而永久存留于纪念馆中。 1987 年 8 月 31 日，向哲浚先生在上海病逝。 （张顺撰稿

方潇编辑）

《东吴法学》2011 年秋季卷封面推荐文章

美国宪法审判中的衡量方法/徐继强 日本刑法总论研究/[日]松原芳博 论无罪推定原则的现代表达/张成敏 刑事诉讼法修正案（草案）研讨会综述 跨部门法视域下的生态环境损害责任/柯坚 论孔子的忠恕之道/高积顺

东吴法学 Soochow Law Review 2011 年秋季卷 总第 23 卷

宪政研究 美国宪法审判中的衡量方法……………………………………徐继强 市场经济与公民基本权利的实现 ——基于宪法社会学的视角………………………………杨盛达 论人民代表大会制度的性质、功能及制度困境 ——一个法律文本的考察…………………………………沈寿文 土地征收的公共利益前提与当前的问题………………………吴元中 热点探讨 论无罪推定原则的现代表达 ——关于刑事诉讼法黄金原则的修正建议………………张成敏 刑事诉讼法修正案（草案）研讨会综述……张顺 尹德贵 彭芳林

主编 周永坤 副主编 上官丕亮 方新军 学科编辑 法理学： 庞 凌 法律史学： 方 潇 宪法学：上官丕亮 行政法学：章志远 民法学： 方新军 刑法学： 王昭武 诉讼法学：刘 磊 经济法学：朱 谦 国际法学：赵艳敏 英文编辑: 黄文煌 编务编辑：彭芳林 张 顺 编辑部地址 215006 苏州市十梓街 1 号 苏州大学王健法学院 Kenneth Wang Law School, Soochow University

《东吴法学》编辑部 联系电话 0512-65227483 编辑部电子信箱 dwfx1922@163.net 苏州大学王健法学院主办

Charles B . Wang Foundation 资助

刑事法学 日本刑法总论研究………………………[日] 松原芳博 王绍武译 日本裁判员制度的法理解读及制度分析………………………刘国庆 刑事“诉因”制度的反思与本土化移植…………………………刘晶 “民间调查业”的法律规制问题研究……………………………刘文 法理学 作为社会控制工具的法律与作为便利人之互动的法律 ……………………………………………[美]朗•富勒 张智译 法律与意识形态……[加]克里斯汀•希普诺维奇 张昌辉 施长征译 中国大陆海洋教育的现状与未来发展 ——以“和谐海洋”理念为导向…………………………李卫海 村民自治权之法理探究…………………………………………陈忠禹 环境法学 跨部门法视域下的生态环境损害责任 ——民法与环境法的视域交叉与机制协同…………………柯坚 “矿竭城衰”难题的法律与经济分析…………………………王凤涛 法史学 论孔子的忠恕之道………………………………………………高积顺 论蒙古族的法律传统………………………………………………杨强 法律之“体”与法律之“用” ——张之洞、严复法律思想比较研究………………………严晶 学术新锐 论侵权责任的吸收功能对物权请求权的例外…………………吴至诚

《东吴法学》稿约……………………………………………… 东吴名家——向哲浚…………………………………张顺（封二、三）

SOOCHOW LAW REVIEW Volume23

Autumn 2011

No.2

CONTENTS The Method of Balancing in the U. S. Constitutional Adjudgement -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Xu Jiqiang ( ) “Market Economy” and the Realization of Fundamental Rights of Citizen: Perspective of Constitutional Sociology ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- Yang Shengda ( ) On the Nature, Function and Institutional Dilemma of the People’s Congress System：A Research of Legal Texts --------------------------------------------------------------------------------------------------------- Shen Shouwen ( ) The Prerequisite of Public Interest for Land Expropriation and Some Current Problems --------------------------------------------------------------------------------------------------------- Wu Yuanzhong ( ) On the Modern Provision of the Principle of Innocence Presumed: the Recommended Amendments about the Golden Rule of the Criminal Procedure Law -------------------------------------------------------------------------------------------------------Zhang Chengmin ( ) A Summary of the Meeting about the Recommended Amendents of the Criminal Procedure Law ----------------------------------------------------------------------------Zhang Shun Yin Degui Peng Fanglin( ) On the General Remarks of Japanese Criminal Law ----------------------------------------------------------------Matsubara Yoshihiro Translator: Wang Zhaowu ( ) A Jurisprudential Interpretation and an Analysis about Japanese Lay Judge ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- Liu Guoqing ( ) Reflection of Cause of Action and its Transplantation ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Liu Jing ( ) Research about Problems of Legal Regulation of Private Investigation Business ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Liu Wen ( ) Law as an Instrument of Social Control and Law as a Facilitation of Human Interaction ------------------------------------------------------------------------------ Lon L. Fuller Translator: Zhang Zhi ( ) Law and Ideology ------------------------------------- Christine Sypnowich Translator: Zhang Changhui Shi Changzheng ( ) Current Situation and Future Prospect of the Ocean Education in Chinese Mainland: A Harmony Ocean-Oriented Idea --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Li Weihai ( ) A Jurisprudential Inquiry of the Right of Villager Autonomy --------------------------------------------------------------------------------------------------------- Chen Zhongyu ( ) Ecological Damage Liabilities: Overlapping Views and Synergic Mechanisms between Civil Law and Environmental Law ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ Ke Jian ( ) Decomposing the Problem of “Urban Decline When its Mineral Resources Become Exhausted” by Law and Economics: Ecological Compensation and Sustainable Development of Cities of Mineral Resources ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- Wang Fengtao ( ) On the virtue of faithfulness and forgiveness of Confucius --------------------------------------------------------------------------------------------------------------Gao Jishun ( ) On the Legal Tradition of Mongolia -------------------------------------------------------------------------------------------------------------Yang Qiang ( ) Law as a Base and Law for Practical Application: A comparison of their legal thoughts between Zhang Zhidong and Yan Fu ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Yan Jing ( ) On Claim of Right in Rem: an Exception to the Absorptive Function of Tort Liability ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- Wu Zhicheng ( ) Instructions for Authors-----------------------------------------------------------------------------------------------( ) Well-known Persons of Soochow University——Xiang Zhejun-------------------------------- Zhang Shun( )

美国宪法审判中的衡量方法  徐继强  内容提要:美国宪法中的衡量论，兴起于二十世纪 30 年代末到 40 年代初，至二十世纪 50 年代已成为 一种普遍的现象。围绕着衡量与反衡量、权利衡量与利益衡量，以及司法能动与司法克制等问题，美国宪 法界展开了持续的争论。考察衡量方法在美国宪法中的地位、特征、存在的问题和未来的趋势，对当下中 国的宪法实施和宪法权利的保障具有重大意义。 关键词：美国宪法

宪法权利

衡量

司法能动

在美国宪法案件的审判中，法院通常采用两种基本的方法：一种方法称为“归类”或称 “严格解释” （Categorization 或 Strict Construction） ；另一种方法称为“衡量检验” （Balancing 1 Test）。衡量适用于美国宪法的广泛领域， 包括：言论和宗教自由（第一修正案）；搜查的 定义、搜查、逮捕的合理性、排除规则的范围、担保的必要性等（第四修正案）；大陪审团 审理、反对自我归罪和禁止双重审判等（第五修正案）；公开审判和辩护律师协助（第六修 正案）；反对残酷和非常处罚（第八修正案）；正当程序、优惠和赦免、平等保护（第十四修 正案）、潜伏商业条款（dormant commerce clause）案件中州的规制是否赋予洲际商业过重的 负担（undue burden），等等。不仅联邦最高法院，而且州和联邦的其它法院也大量使用衡量 来确定证据的许可（the admissibility of evidence）、刑罚的适当（the appropriateness of a sentence）、上诉的有效性（the viability of an appeal），等等。本文追寻美国宪法中衡量论之 兴起与演进，目的在于考察衡量方法在美国宪法中的地位、特征、存在的问题，以及对我们 的启示。

一、衡量论的兴起：对主流法律思想的批判 始于美国二十世纪 30 年代末到 40 年代初的宪法衡量模式，源于一种被称作“法律激进 主义”（Legal Progressives）的运动。 2 其主导者是一群活跃在二十世纪前三十年的杰出法学 家，包括霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）、卡多佐（Benjamin Cardozo）、庞德（Roscoe Pound） 等。激进主义的衡量论针对的是十九世纪末二十世纪初的“主流法律思想” （Classical Legal 3 Thought）或称“绝对主义法律思想” （Categorical Legal Thought） ， 所以，从一开始衡量问 题就不局限于宪法，而是表现在所有的法律领域中。正如美国著名法律史学家霍维茨（Morton J.Horwitz）所说：“浮现于法律广泛领域的衡量检验是激进主义法律思想成功瓦解绝对主义 法律思想的卓越手段。” 4 （一）兰德尔的形式主义法律科学 十九世纪后半叶，兰德尔（Christopher Columbus Langdell）任哈佛大学法学院院长，被 认为是美国法理学中形式主义的主要拥护者。受德国法律科学运动的影响，他致力于把法学

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本文系国家社科基金项目“宪法权利推理的衡量模式研究”（批准号 11BFX083）的阶段性研究成果。 上海师范大学法律系副教授，法学博士，全国西方法律思想史学会理事，硕士研究生导师。 1 参见Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, 96 Yale L. J. 943, 963-972 (1987).

2 参见Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, 96 Yale L. J. 943, 963-972 (1987).

3 参见 Duncan Kennedy, Towards an Historical Understanding of Legal Consciousness: The case of Classical Legal Thought in America, 1850-1940, 3 RES. L. & SOC’Y 3 (1980).

4 Morton J. Horwitz, The Transformation Of American Law 1870-1960: The Crisis Of Legal Orthodoxy, Oxford University Press, 1994, p. 18. 

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建成如同物理学或几何学那样严肃、精密的科学。根据兰德尔的法学概念，法律具有以下三 个重要的科学特征：第一，法律是确定的——法律结论可以达到一种确定的，最小受制于个 人裁量的程度；第二，法律是体系化的——法律是建立在一种融贯的，并享有优先地位的抽 象原则之上；第三，法律是自治的——法律同其它领域，如社会、政治、道德是分离的。因 此，兰德尔主义主张在不同的法律领域和不同的法律概念之间进行“种类的区分”而非“程 度的区分”；认为权利和概念具有绝对性而非相对性；强调权利的概念内涵而非它的社会功 能。1 这些法律相关主张被兰德尔广泛运用于私法领域，成为美国早期现代法律思想的主流。 2

（二）宪法理论中的自由放任思想 不过，兰德尔主义认为宪法过于政治化和模糊，无法进行科学的研究，换句话说，它并 非真正的或纯粹的法律。出于这一原因，兰德尔主义者避免就宪法和其它公法题目进行教学 和研究。他们更喜欢专注于私法领域，比如合同、财产和侵权法。宪法学留给了非兰德尔主 义者，其中最著名的是托马斯·M·库利（Thomas M.Cooley）和克里斯托弗·G·梯德曼 （Christopher G.Tiedeman）。然而，库利和梯德曼是十九世纪末和二十世纪初自由放任主义 的宪法理论家，试图限制政府对经济市场的管制。他们的自由放任主义宪法学在主题上与下 面将要讨论的美国最高法院的“洛克纳主义”宪法判例联系在一起，集中关注的是所谓的保 护市场经济不受政府干预，从而促进个人自由。 3 （三）衡量论及其对主流法律思想的批判 对主流法律观念进行批判的激进主义代表为霍姆斯。他认为“两个权利彼此对立，界限 必须划出”，并且决定必须建立在“程度的区分”而不是建立在对权利概念的“逻辑推演” 之上。 4 霍姆斯因此鼓励在两个竞争性的考虑之间运用衡量而不是概念性的、抽象的法律推 理。霍姆斯反对“我们的法律制度可以像数学一样推导出来”的观念。 5 另一个衡量论的拥 护者是卡多佐，他写道：“法律决定要大量依赖比较的重要性或依赖被促进或削弱的社会利 益的价值。”6 激进主义的出现伴随着一种政治的和智识的感觉：美国社会就是大量相互冲突 的利益，包括劳动者和资本家的利益冲突。所以，庞德强调要“衡量社会利益”，并认为法 律就是“试图满足、调和、协调、改变重叠并常常是冲突的主张和要求”。 7 概括而言，衡量论帮助激进主义对主流法律思想的基本方面进行了瓦解： 首先，衡量论瓦解了主流法律思想中的确定性、系统性。霍姆斯提出：“法律的生命从 来不是逻辑：法律的生命在于经验。感觉到的时代需要、主导地位的道德和政治理论、公开 承认的或无意识的对公共政策的直觉、甚至是法官和他的同事的偏见，这些对于确定统治人 们的法律所起的作用要大于演绎。” 8 其次，衡量同样帮助瓦解了主流思想中法律自治的概念。衡量以法律是实现社会目的的 工具的观点代替了法律自治的概念。在《法律的道路》中，霍姆斯写道：“法官……在承认

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参见Thomas C. Grey, the New Formalism, (September 6, 1999). Stanford Law School, Public Law and Legal Series, Working Paper No. 4., page 5, 来自 SSRN: http://ssrn.com/abstract=200732 . 另见 Richard Pildes, Forms of Formalism, 66 U. Chi. L. Rev.608, 667 (1999).

2 参见[美]菲尔德曼：《从前现代到后现代的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社 2005 年版， 第 116-193 页。 3 参见[美]菲尔德曼：《从前现代到后现代的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社 2005 年版， 第 188-189 页。 4 Oliver W. Holmes, Privilege, Malice, and Intent, 8 Harvard Law Review 1, 3 (1894).

5 见Holmes, The Path of Law, 载 Collected Legal Papers by Oliver Wendell Holmes, N.Y., Harcourt, Brace & Co., 1921 p.180.

6 B.Cardozo, the Nature of the Judicial Process, Yale University Press, 1921, p. 112.

7 Roscoe Pound, a Survey of Social Interests, 57 Harv. L. Rev. 1, 4 (1943).

8

[美]霍姆斯：《普通法》，姚中秋译，中国政法大学出版社 2006 年版，第 1 页。 2

他们具有对社会有利的份量进行掂量（weighing）的义务上已经相当失败。” 1

二、衡量进入宪法：洛克纳案及围绕它的批评 激进主义对主流法律思想的批判，首先发生在私法领域，但很快就延伸到宪法领域。这 其中的标志性案件就是 1905 年的“洛克纳案”（Lochner v. New York）。 2 （一）洛克纳案及其法理学 洛克纳案的大致情形是：纽约州的劳动法第 110 节规定了面包工人的最高工时：“在饼 干、面包或蛋糕店，任何职员不得被要求或允许每星期工作超过 60 小时，或每天超过 10 小时。”洛克纳因被指控违背了州劳动法，而被罚款 50 美元。在州法院败诉后，他上诉至联 邦最高法院，宣称纽约州的限制工时的法律，违反了第十四修正案的“正当程序”条款所保 障的“契约自由”。虽然法院承认州政府具有广泛的“治安权力” （Police Power），以保护公 共健康、安全、道德或福利，但它并不把纯粹调节工时的劳动法视为健康法，因而超出了其 治安权力的范围。派克海姆（Peckham）代表最高法院的五名法官，以所谓的“实质正当程 序”（substantive due process）的理论，判决州法违宪。 首先，这个判决是形式主义的。法院分析“自由”和“治安权”等法律概念的含义，然 后考察案件事实是否可以归入相应的类别（process of categorization），以此寻求法律问题的 解决。派克海姆在判决中写道：“纽约州的法律必然干涉雇主和雇员之间有关工时的合同权 利。制定和企业有关的合同的普遍权利，乃是受到联邦宪法第十四修正案保护的个人自由的 一部分。”按照法院的观点，唯一许可侵入这些权利的理由是所谓的保障公共安全、道德或 一般公共福利而行使的州治安权。然而，他又说：“从纯粹的劳工法来看，我们认为这类法 律并不涉及公共安全、道德或福利。因此，限制工时的立法并未落入治安权的范围。 ”可见， 在公共治安权与公民个人权利发生冲突的时候，判决的结果没有考虑劳动关系的社会现实， 即工人并没有真正的合同（选择工作）自由，只能被动地接受雇主强加的劳动条件，其结论 是从概念上逻辑地演绎出来的。 其次，这个判决也反映出洛克纳法院的一种意识形态的背景，这就是生命、自由和财产 被看作不可剥夺的绝对的自然权利。他反对以经济再分配和社会平等为目的的国家干预。洛 克纳法院不顾已经急剧变化的社会现实，坚持抽象的权利理论和放任的自由市场观念。 最后，该案还反映出一种积极的司法能动。派克海姆在洛克纳案中推翻纽约州劳动法是 他相信法院有义务从“立法大多数的怜悯”（指限定最高工作时）之中保护个人自由。他认 为：“这不是一个以法院判断来代替立法判断的问题。如果法案在州的范围之内，那么尽管 法院可能完全反对制定这类法律，它也是有效的。但问题是，法案是否在州的范围之内？这 个问题必须由法院来回答”。 3 此后，洛克纳法院就一直采取这种既是形式主义又是偏爱私人权利的司法能动主义，持 续不断地推翻经济和社会立法的改革。从 1905 年的洛克纳案到 1937 年罗斯福总统的“法院 换班计划” （court-packing plan）之间的三十二年的时间里，最高法院就推翻了两百多项各州 的经济立法。 4 （二）对洛克纳法院的各种批评 对于上述洛克纳法院的法理学，激进主义的衡量论不仅针对其形式主义，而且针对权利 的法理学和司法能动主义进行了批评。

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参见Holmes, The Path of Law, in Collected Legal Papers by Oliver Wendell Holmes, N.Y., Harcourt, Brace & Co., 1921 p.184.

2 198 U.S. 45 (1905).

3 转引自张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社 2000 年版，第 235 页。 4 参见[美]菲尔德曼：《从前现代到后现代的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社 2005 年版， 第 192 页。

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首先，激进主义者针对洛克纳法院的形式主义进行了大量的批判。霍姆斯直接针对洛克 纳案的异议写下了他那句被后人无数次引用的话：“一般命题不决定具体的案件”（general propositions do not decide concrete cases） 。 1 霍姆斯认为，当法院将“自由”理解为可以逻辑 地、必然地导出纽约州劳动法违宪的裁判结果时，“自由”这个词就被法院的解释曲解了。 霍姆斯认为，“第十四修正案并未制定赫伯特·斯宾塞的《社会静力学》”（其意思是指自由 放任的经济理论），“宪法并非被设想来体现特殊的经济理论，不论是自由放任或家长统 治……” 2 法院以偏爱个人自由的利益超过社会平等的利益来作出判决，也就是说法院不适 当地把特定的经济哲学注入宪法，从而把契约自由当作基本自由。因而，法院事实上依赖他 自己的价值判断，衡量了不同的经济理论，是将衡量隐藏于形式主义的帷幕之后。 3 庞德也积极批评洛克纳法院，他认为，第十四修正案只是加在立法者身上的一个标准， “对它而言，如果侵入个人利益就不应该是任意的。行为必须具有理性的基础。它建议这个 基础必须是普通法始终寻求的过程，恰包含在‘法律的正当程序’ （due process of law）这一 词句之中，也就是对各种重叠、冲突的利益的称量或衡量，一种理性的协调和调整。”4 庞德 认为权利是有程度区分的“标准”（standards），而不是可以直接归类的“规则”（Rule）。 后来的激进派如斯通（Harlan Fiske Stone）和汉德（Learned Hand）同样将衡量推进为 这样一种观点，即所有宪法条款事实上都是标准，而不是精确的、给予政府具体限制的规则， 从而反对洛克纳法院的形式主义法律方法。斯通写道：“伟大宪法对个人自由和财产的保障 只是宣称了一个标准……这主要和最终的标准准确地讲是官员行为合乎理性、不武断和不公 正的勒索……它没有规定政府行为必须符合的公式……它并没有使政府服从在其它时期也 无法改变的命令。他应该使得政府在各种各样的人类事务的危急中，于合乎理性的界限内， 去继续发挥作用，去履行它被委派的任务。” 5 激进派的衡量还在其它两个重要且相关的方面与洛克纳法院的法理学和司法理论相对 立： 第一，寻求权利和利益的等同，权利只不过是某种特定的社会利益，因此应该和其它利 益相衡量。霍姆斯在Hudson County Water Co. v. McCarter案中，6 用衡量的语言支持新泽西州 的一项法规。霍姆斯写道：“根据公共利益对财产的限制属州治安权的一部分。冲突利益在 其中达到平衡的界限不可能用一般性的公式事先确定出来……例如，治安权可以限制城市建 筑的高度而无需补偿……，但是如果它试图限制建筑的高度以至于低到完全无法使用，财产 权就会超过其它公共利益，治安权也就失败了。”上述观点也被庞德清楚地加以说明。在《审 视社会利益》 （A Survey of Social Interests）这一庞德最全面论述衡量的文章中，庞德认为权 利是“一些感到需要通过法律权利或其它法律机制来保护的个人的要求、主张和利益”。 7 因此，“……公共政策至少不应被看作是处在比权利更低的层面上的东西。” 8 财产权利和契 约自由只是个人利益，因此必须和公共政策的利益相互平衡。所以，衡量是激进派发出的某 种信号，即权利事实上是社会利益。法院依赖权利的修辞，却往往导致不公平地强调某些特 殊利益（社会上的富人群体）而牺牲其它利益的后果。 第二，衡量应该留给立法机关，法院应该表现为对立法的顺从。对司法能动的批评同样 表现在霍姆斯对洛克纳案的异议中。霍姆斯认为法官个人的信仰“同立法中体现的多数人意

1

198 U.S. at75.

198 U.S. at75-76.

3 参见张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社 2000 年版，第 269 页。 4 Roscoe Pound, a Survey of Social Interests, 57 Harv. L. Rev. 1, 4 (1943).

5 Harlan F. Stone, the Common Law in the United States, 50 Harv. L. Rev. 4, 23-24 (1936).

6 209 U.S. 349, 355 (1908).

2

7 8

参见 Roscoe Pound, A Survey of Social Interests, 57 Harv. L. Rev. 1, 4 (1943).

Roscoe Pound, a Survey of Social Interests, 57 Harv. L. Rev. 1, 4 (1943).

4

见的权利无关”。 1 在后来的Jay Burns Baking Co. v. Bryan案中，霍姆斯和布兰迪（Justice Brandies）警告宪法审查成为“超立法的权力”。 2 在Hebe Co.v.Shaw案中，霍姆斯说，如果 一项法律的性质和影响是有争议的，“那么立法机关有权作出自己的判断，而且就立法机关 已经决定的问题来说，法官们个人的观点不应该取代立法机关的判断”。3 霍姆斯的这种态度 同他认为权利是利益的观点紧密相连。霍维茨教授（Horwitz）认为， “在写作《法律的道路》 4 的时候，霍姆斯的达尔文主义的重心从法院移到了立法。” 从上述对洛克纳法院的批评中，我们看到了早期宪法领域的衡量论，并且这种衡量论具 有反形式主义、以利益为基础的衡量，以及司法克制的基本特征。 （三）新政（New Deal）与最高法院的转变 从十九世纪到二十世纪三十年代中期，最高法院都遵循了洛克纳案判决所代表的自由放 任的宪法观。但是，二十世纪三十年代新政的出现，摒弃洛克纳法院自由放任宪法观的政治 压力开始增大。通过立法，包括创设和扩展行政机构，当时的美国总统罗斯福（Franklin Roosevelt）和其他新政主义者公开、积极地试图改变美国经济、结束大萧条、解决社会的贫 困和不公。面对来自最高法院的巨大阻力，罗斯福 1937 年 2 月 5 日宣布他的“填塞法院计 划” （court-packing plan）。5 虽然最终参议院司法委员会拒绝了这一计划，但是他却“赢得了 这场宪法战争”。6 政治和智识上的压力导致了最高法院在 1937 年的变革：7 最高法院接受了 激进主义者对洛克纳案的批评，对司法自制的忠诚取代了洛克纳法院在涉及经济规制案件中 的能动主义。标志性案件是 1937 年 3 月 29 日的“西海岸旅社案”（Wset Coast Hotel Co.v.Parrish） ， 8 法院以 5：4 的多数维持了一项州对妇女最低工资的规定。西海岸旅社案标 志着“经济正当程序”的衰落，此后最高法院不再利用实体正当程序理论来严格审查联邦和 各州的经济立法。 9 随着洛克纳法院的衰落，现代衡量论开始大量进入法院的审判话语之中。衡量启发一种 特殊的、逐案的普通法方法来容纳逐步的变迁并反对绝对。衡量可以使每个人都加入游戏之 中，因而它提供了灵活性而不牺牲合法性。衡量的吸引力超出实践效用的范围，成为显现在 法学研究中的，并占据 20 世纪前半段的一种广泛的知识运动。 10

三、衡量的兴盛与分化：施纳德案和丹尼斯案 在 1938 年美国诉卡洛琳生产公司案（U.S v.Carolene Products Co.） 11 的判决中，斯通 （Harlan Fiske. Stone）在其著名的脚注四（Footnote 4）中暗示，尽管司法克制在经济管制 的案件中是适当的，但是，在某些有关个人权利和自由的案件中，一定程度的司法能动主义 可能是适当的。不久，原来联合在一起的最高法院分裂成了两派。 12 一派由布莱克（Hugo

1

Lochner v. New York ,198 U.S.45, 75 (1905).

264 U.S.504(1924).

3 248 U.S.297,303(1919).

4 Morton J. Horwitz, The Transformation Of American Law 1870-1960: The Crisis Of Legal Orthodoxy , Oxford University Press,1994 ,p.142.

5 根据该计划总统可以提名法官人选取代每位超过 70 岁还没有退休的联邦法官，这使得总统有权任命 6 位 新的最高法院大法官。 6 参见[美]施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 256 页。 7 根据施瓦茨的建议，这些变革可以参考《美国最高法院判例汇编》第 301 卷，见[美]施瓦茨：《美国最高 法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 258-260 页。 8 300U.S.379(1937).

9 参见张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社 2000 年版，第 240-242 页。 10 参见Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, 96 YALE L. J. 960-963 (1987).

11 304U.S.144（1938），此案涉及到一项联邦立法，它限制一种混合奶的跨州销售。卡洛琳公司认为这一法 律违背了宪法第 14 条修正案中“正当法律程序”条款，剥夺了公司的商业自由权。 12 参见[美]菲尔德曼：《从前现代到后现代的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社 2005 年版， 第 229 页。 2

5

Black）和道格拉斯（William O. Douglas）领导，他们抓住斯通的洞识，认为存在着“优先 的自由”，比如言论自由和宗教自由，这种自由需要特别的司法保护。这一派因此反对衡量， 是衡量论的反对派。第二派由法兰克福特（Felix Frankfurter）和杰克逊（Robert Jackson）领 导，他们坚持严格的司法节制哲学，认为如果最高法院在各种各样的权利中进行挑选，把其 中一些列为优先，那么就会同洛克纳案的法院一样犯同样无节制的司法能动的错误。他们认 为权利与利益需要个案衡量才能确定，因此是衡量论的赞成派。 （一）诗纳德案：权利为基础的衡量 诗纳德案（Schneider v. State） 1 是一个关于美国宪法第一修正案的案件，也是第一个明 确地在第一修正中使用衡量方法的案件。该案涉及的是社会上少数团体，一个被称为“耶和 华见证者”（Jehovah’s Witnesses）的宗教团体的权利问题。 案件的大致情况是：一些城市（如洛杉矶等）的法令限制在城市街道散发传单，因为这 会使得城市变得脏乱。 “耶和华见证者”（Jehovah’s Witnesses）宗教团体的成员在街上散发 传单。州最高法院最终根据相应法令判决该宗教团体成员有罪。后来案件上升到联邦最高法 院。 罗伯特（Justice Roberts）法官为法院写的判决采用了衡量的方法。他认为，“法院应该 称量环境，并估量提出的管制权利之享有的各种理由的实质价值”。 2 罗伯特认为：“本法院 视言论和出版自由为基本的个人权利和自由。这些字眼并非空洞无物也非轻易使用的。它反 映了立宪者这样一种信念，即权利的行使处于自由人组成的自由政府的基础位置。正如本院 在许多意见中表明的，它强调的是防止对权利享有加以限制的重要性。”3 正是基于权利的这 种特性，罗伯特得出如下结论：“尽管立法者乐于相信要顾及公共便利……也不能充分有效 地证成对维护民主制度如此重要的权利的行使所受到的削减……涉及街道清洁的公共便利 并不能证成警察权努力侵入宪法保障的自由交流信息和意见的自由。” 4 在诗纳德案件中，法院使用的是衡量方法，衡量自由“言论”和“清洁”的冲突，而非 确定权利概念的含义。因此，属于激进的、反形式主义的法律运动。不过，他又不同于早期 衡量论把权利看成一种利益，并把权利放在同政府利益同等的地位来衡量，而是把权利和利 益相区别，把权利放到一个更加优越的位置。因此，诗纳德代表一种新的衡量模式的出现， 即以“权利为基础”（rights-based）的衡量。 诗纳德案还是一种司法能动的衡量。罗伯特写道：“当案件出现时，精细困难的任务就 落到法院头上，它要称量环境，并估量提出的管制权利之享有的各种理由的实质价值。” 5 因此，第一，这里明确宣称衡量是法院的任务（falls upon the Court），因此表明法院的衡量 不是立法的辅助或补充” 。第二，衡量是一个“精细、困难的任务” （delicate and difficult task）， 这些特征表明它是适宜于司法而非立法的任务。第三，只要“案件发生”（as cases arise）， 衡量就会被一再得到应用，并且是一种依赖特定案件情况（specific circumstances）的衡量。 因此这里，衡量是一个司法的方法，不是为了形成今后得以普遍适用的规则的立法活动。总 之，这种新的衡量是当案件发生时，被法院采取的一种“因情裁决”或“个案衡量” （ad hoc balancing）的方式，而不是为了使得今后避免衡量而形成特定规则的形式。 （二）丹尼斯案：利益为基础的衡量 二次大战结束后，美苏进入冷战状态，美国国内对共产主义的恐惧进入高潮。普遍的传 闻 是 共 产 党 已 经 渗 透 到 政 府 、 工 会和 大 学 内 部， 随 时 可 能爆 发 暴 力 革命 。 在 麦 卡 锡

1

308 U.S. 147 (1939).

Schneider v. State ,308 U.S. at129.

3 Schneider v. State ,308 U.S.at 149-151.

4 Schneider v. State ,308 U.S.at 151, 163.

5 Schneider v. State ,308 U.S. at129.

2

6

（McCarthy ）等人的鼓动下，参议院特别地成立了“内部安全委员会”，众议院也成立了“反 美活动委员会”，以遏制共产主义势力的进展。在这种情形下，国会通过了《史密斯法案》 （Smith Act）。于是，联邦政府根据《史密斯法案》指控共产党在美国的活动，因而产生了 一系列“美共案”。丹尼斯案（Dennis v. United States）1 就是其中的第一个案件，被称为“美 共第一案”。 案件的大致情况是：美国联邦政府根据《史密斯法案》指控包括美国共产党总书记丹尼 斯在内的十一个共产党主要领导人故意阴谋组织美国共产党并集会，鼓吹或教唆用暴力推翻 与摧毁合众国政府。在第二巡回区的上诉法院意见中，首席大法官汉德（Learned Hand）重 新阐释了“清楚与现存危险”标准：法院在每个案子里必须探询，在排除其不可能性之后， “危害”的严重程度是否提供理由，[使政府]可采取必要措施，为了避免违宪而侵犯言论自 由”。2 这一新标准被最高法院所采纳。法院认为国会有权抵制暴力集团推翻政府的企图，问 题在于本案的手段是否合适。维因森（Vinson）大法官代表法院意见指出： “[我们的案例法 承认，言论自由]并非是不受限制或没有条件的权利；在某些情形下，言论的社会价值必须 服从其它价值和考虑……防止政府受到暴力推翻，肯定是一项重要的公共利益，它足以允许 政府去限制言论。” 3 法兰克福特大法官的赞同意见认为：“第一修正案的历史表明，它的目的并非对一切涉 及政治的言论给予无条件的豁免权。绝对规则必然产生绝对例外，而这种例外必将侵蚀规则 本身。在民主社会，不论是出于自由言论的要求还是国家安全的利益，在司法程序范围内坦 率并明智地衡量相互冲突的利益，要比宣布僵化的教条更能妥善地解决一个非欧几里德问 题……。” “历史教导我们，如果法院卷入一时激情，并担负起主要责任，在相互冲突的政治、 经济和社会压力下作出选择，那么司法独立就受到威胁。调整相互冲突利益的主要责任必然 在于国会，而只有在立法不具备任何合理基础时，我们才能推翻立法判断……。” 4 上述法兰克福特的赞同意见包含两点重要内容：第一，法兰克福特试图以衡量原则代替 “明显和现存危险”的标准；第二，不同于维因森，他虽然认为这是一个衡量的问题，却并 没有进一步去具体衡量冲突的利益，而是采取一种对立法顺从的态度，认为调整互相竞争利 益的责任在国会。 与法兰克福特相反，布莱克和道格拉斯法官对多数人的意见提出了异议，布莱克写道： “不管指控的是什么罪名，这些罪名都是对言论和出版的事先限制和审查，第一修正案明确 禁止事先限制和审查，因此《斯密斯法案》违宪。”他还说： “的确，政府不限制观念的交流 是危险的。但对当年立国的先贤来说，表达自由带来的好处值得冒上述风险。立国先贤们的 思想就体现在第一修正案的‘国会不得制定法律……剥夺言论自由或出版自由’这一条文之 中。”布莱克进一步认为： “只要最高法院能对立法行使司法审查，就不能说第一修正案允许 最高法院根据国会或最高法院所谓的合理，就维持压制言论自由和出版自由的法律。” 5 可见，布莱克反对法兰克福特的权衡原则，他的异议采取的是一种文本分析的方法 “布莱克大法官是一个在处理宪法文本时仍采用白 （literalist approach）。6 正如施瓦茨所言， 7 纸黑字式方法的法官”， 布莱克自己也说，“宪法是我的法律圣经……我珍惜它从头到尾的

1

341 U.S. 494 (1951). 转引自张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社 2000 年版，第 368 页。 3 转引自张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社 2000 年版，第 368 页。 4 转引自张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社 2000 年版，第 369 页。 5 另见邱小平：《表达自由：美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社 2005 年版，第 55-56 页。 6 在 40 年代一系列的“耶和华见证者”案中布莱克采用了现代权利为基础的衡量（如，Martin v. Struthers, 319 U.S. 141(1943) ；Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944) 。在丹尼斯案中布莱克终于抛弃了所有的 衡量方法。 7 [美]施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 262 页。 2

7

每一个字。” 1

四、衡量在美国宪法中的地位 （一）衡量在美国宪法中的扩展 在美国，继上述布莱克-法兰克福特的争论之后，衡量一度被看作是本质上偏向政府的， 并且是保守的。因此，在随后自由的沃伦法院时期，衡量在很大程度上被忽视了。沃伦法院 的众多重大案件都没有采用衡量。这包括Brown v. Board of Education、2 Gideon v. Wainwright、 3 The Reapportionment Cases、4 Griswold v. Connecticut、5 Shelley v. Kramer、6 Loving v. Virginia、 7 Mapp v. Ohio、8 Brandenburg v. Ohio 9 和Cohen v. California。10 但在沃伦法院的后期，衡量论 又复兴起来。到 1970 年代早期，衡量被运用在越来越多的案件中。从 1970 年代中期开始， 衡量急剧增多，几乎扩展到了宪法的每一个领域。由此，1987 年阿伦尼科夫（Alexander Aleinikoff）声称这整个宪法时期为“衡量的时代”（the age of balancing） 。Paul Kahn写道， 在 1984 至 1986 年间的 473 个案例中，有 214 个出现“balance”或“balancing”这一词汇， 占 45%。11 在 1980 年代后期，斯卡利亚法官（Antonin Scalia）开始了对衡量的反对运动，12 相应地，在学术界也出现对衡量的批评。 13 这些批评导致在 1990 年代初期衡量的使用有所 下降。尽管如此，当下宪法法理学仍然充斥着衡量的话语，而且从 1990 后期之 2000 初期， 衡量的适用甚至出现增长。所以，阿伦尼科夫（Alexander Aleinikoff）形象地写道： “衡量进 入宪法就像野生的红花草，而不是野葛树，开始只是星星点点地散落于田间，着色于灰暗的 法律教义学的领地。然而一旦生根，就迅速地播散开来，最终改变了大地的颜色。 ” 14 （二）围绕衡量检验的四波讨论 衡量方法虽然在美国宪法审判中被广泛使用，但是仍然不同于德国、欧洲，在那里衡量 是一种宪法权利审判的中心范式。而在美国司法界和学术界，衡量的地位仍然处于摇摆不定 和激烈争论之中。 从内容上看，争论主要围绕着衡量与反衡量、权利衡量与利益衡量，以及司法能动与克 制等问题展开，具体包括：衡量是否一项宪法解释方法以及它与其它宪法解释方法区别（如 肯尼迪、苏丽雯、斯卡利亚等）；衡量对宪法权利的影响（如德沃金、波斯纳等）；衡量自身 的理性和可预期性（肯尼迪、阿伦尼科夫等）；权利为基础的衡量与利益为基础的衡量的争 论（弗朗兹、德沃金、波斯纳等）；衡量与司法能动或司法克制的关系等，也就是司法与民 主的关系（霍姆斯、法兰克福特、布莱克等）；国际范围类对衡量论发展趋势或宪法权利审 判模式的看法（肖尔）等。

1

同上书 262 页。

2

347 U.S. 483 (1954).

372 U.S. 335 (1963).

4 Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533 (1964); Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962).

5 381 U.S. 479 (1965).

6 334 U.S. 1 (1948).

7 388 U.S. 1 (1967).

3

8

367 U.S. 643 (1961).

395 U.S. 444 (1969).

10 403 U.S. 15 (1971).

11 Paul W. Kahn, the Court, the Community and the Judicial Balance: the Jurisprudence of Justice Powell, 97 Yale L. J. 1, at 3 n. 14 (1987).

12 参见Bendix Autolite Corp v Midwesco Enterprises, 486 US 888, 897-98 (1988).

9

13 14

参见Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, 96 Yale L. J. 942 (1987).

Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, 96 Yale L. J. 963 (1987).

8

从时间上看，主要有四波讨论:第一波关于宪法衡量的学术讨论是在麦卡锡时期，首先 发生在法官法兰克福特和布莱克之间，学术上的响应则是发生在弗朗兹（Laurent B. Frantz） 和孟德尔松（Wallace Mendelson）之间的著名争论。重要论文为弗朗兹的《第一修正案中的 衡量》1 、孟德尔松的《第一修正案和司法的过程：回答弗朗兹》。2 弗朗兹反对在第一修正 案中采用利益衡量，认为“权利问题只不过是权力问题的反面，没有权利只有利益这一原则 的涵义就是权力没有限制。 3 孟德尔松则赞同在第一修正案中采用衡量，认为“衡量对我来 说是司法过程的本质”。第二波关于衡量的讨论发生在 1980 年代至 1990 年代。争论主要表 现在凯萨琳·苏丽雯（Kathleen M. Sullivan）的两篇重要论文中：《后自由主义的审判：分 类与衡量的角色》和《卷首语：最高法院 1991 开庭期——规则司法和标准司法》。 4 在这两 篇论文中衡量和反衡量问题被描述为赞同衡量正义（pro-balancing Justices）和赞同分类正义 （Pro-categorization Justices）的争论。此外，还有阿伦尼科夫（Alexander Aleinikoff）的《衡 量时代的宪法》，该文认为“在一个衡量的体制下，宪法判决看上去已经不再像一张王牌”5 。 第三波学术讨论发生在 1990 年代后期至 9·11。主要体现在下列重要文献中：拉宾菲尔德 （Jed Rubenfeld）的《积极补偿行动》6 反对在积极补偿行动案件中采用衡量；亚历山大的 （Larry Alexander） 《积极补偿行动和立法目的》7 赞同积极补偿案件中的衡量。拉宾菲尔德 的《第一修正案的目的》8 反对第一修正案中的衡量，波斯纳（Richard Posner）的《第一修 正案分析中的实用主义与意图主义》9 赞同第一修正案的衡量。第四波关于衡量的讨论发生 在 9·11 之后。如德沃金（Ronald Dworkin）对电影《惊涛大冒险》 （The Guardian）10 评论 时认为： “依据成本和收益分析计算人权是荒唐的”， “当他们在自由和安全之间衡量的时候， 政治家们迎合了不负责任的媒体。” 11 此外，重要的文献还有戴维斯（Robert N. Davis）的 《凸显衡量：国家安全和公民自由》 、12 菲尔勒（Meaghan E. Ferrell）的《衡量第一修正案和 国家安全：移民听证可以因保护国家利益关闭吗》、 13 罗森（Jeffrey Rosen）的《裸体大众： 恐怖主义时代衡量隐私和安全》， 14 等等。

1

Laurent B. Frantz, the First Amendment in the Balance, 71 Yale L.J. 1424 (1962).

2

Wallace Mendelson, the First Amendment and the Judicial Process: A Reply to Mr. Frantz, 17 Vand. L. Rev.

3

Laurent B. Frantz, Is the First Amendment Law? – A Reply to Professor Mendelson, 51 CAL.L. REV. 729, 754

479 (1964) .

(1963).

4

Kathleen Sullivan, Post-Liberal Judging: The Roles of Categorization and Balancing, 63 U. COLO. L. REV. 293 (1992); Kathleen Sullivan, the Supreme Court, 1991 Term – Foreword: The Justices of Rules and Standards, 106 Harv. L. Rev. 22 (1992) .

5

Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, 96 YALE L. J. 942 (1987).

6

Jed Rubenfeld, Affirmative Action, 107 Yale L.J. 427 (1997).

7

Larry Alexander, Affirmative Action and Legislative Purpose, 107 Yale L. J. 2679 (1998).

8

Jed Rubenfeld, The First Amendment’s Purpose, 53 Stan. L. Rev. 767 (2001).

9

Richard Posner, Pragmatism versus Purposivism in First Amendment Analysis, 54 Stan. L. Rev. 737 (2002) .

10

“THE GUARDIAN”是美国 2006 年度以 9.11 为背景的电影大片，在中国放映名为《惊涛大冒险》。

11

Ronald Dworkin ,Comment on The Guardian, May 24, 2006.

12

Robert N. Davis, Striking the Balance: National Security vs. Civil Liberties, 29 Brook. J. Int'l L. 175 (2003) .

13

Meaghan E. Ferrell, Balancing the First Amendment and National Security: Can Immigration Hearings be Closed to Protect the Nation’s Interest? 52 Cath. U. L. Rev. 981 (2003).

14

Jeffrey Rosen, the Naked Crowd: Balancing Privacy and Security in an Age of Terror, 46 Ariz. L.Rev. 607 (2004).

9

（三）美国法律界的基本态度 虽然衡量在当今美国宪法审判中大量存在，但是美国一些重要的法律评论者和持异议的 法官激烈地认为，法院把重要的权利衡量掉了，或者衡量意味着过度的司法能动。例如在美 国当代最著名的法学家肯尼迪（Duncan Kennedy）眼里，司法衡量被看作是因情裁决，政策 导向的而非法律的，在理性上是脆弱的，并被浓重意识形态的偏见所覆盖，衡量因此应尽可 能地被限定在狭窄的问题或法律领域内。 1 其结果，就如亨金（Louis Henkin）所宣称的： “衡量作为一个包罗万象的宪法建构原则从来不曾是最高法院的原则。” 2 德沃金不知疲倦 地争论道，把宪法权利仅仅看作可以被其它非宪法利益推翻的利益不符合权利含义的通常理 解。3 阿伦尼科夫认为，衡量瓦解了我们通常对宪法解释的理解，衡量把宪法话语带进了政 府行为合理性的一般讨论之中。 4 在最高法院，呼声日隆的“原意主义”（Originalism）解释理论的主将，现任大法官斯 卡利亚（Antonin Scalia）也是衡量论的极力反对者。斯卡利亚就把竞争的利益衡量归结为一 种幻觉，他写道： “这种天平的类比（The scale analogy）并非真正地恰当，因为两方的利益 是不可共量的。这更像是在一条线更长与一块石头更重之间去比较。”5 在 1990 年代，由于 最高法院里其他一些法官和斯卡利亚一样认为宪法应该按字面含义严格加以解释，斯卡利亚 对衡量的攻击获得了更大的力量。1995 年的Vernonia School District 47J v. Acton案 6 的判决就 是最高法院大法官们的这种态度的证明。该案涉及学校随机对学生运动员进行麻醉品抽样检 查是否合法的问题。判决直接对学校采取的随机检验进行合理性分析，否定了检验是对学生 们免于不合理搜查的第四修正案的权利进行侵犯的主张。代表法院的多数，斯卡利亚写道： “本案最重要的因素是，警察从事的是一项促进政府在公立学校承担起托付给他的保卫和教 练儿童的职责”，所以，法院认为这里的检验是一种应该采取的、出于“保卫和教导”的“合 理搜查”。最高法院的多数在此采取的是对第四修正案中“合理搜查”之文本意义的考察而 非衡量。 这种关于衡量的视角，不仅决定了美国对自身实践的评价，而且也统治了他们对其它法 域内的衡量，例如对德国和欧洲的看法。这可以从当代另一位美国著名法学家肖尔（Frederick Schauer）教授的一篇很有意义的文章看出。这篇文章比较的是欧洲和美国对表达自由的审 判。肖尔针对表达自由审判中的衡量写道：“在理论上，表达自由的审判在加拿大、欧洲和 除美国之外的其它地方仍然可能趋同于呈现出开放性、个案性和特定语境性。但是，这不太 可能，如果真的发生了，将不仅对美国言论自由的发展，而且对所有已知的普通法的成长和 严密性构成挑战。” 7 衡量论不仅需要一个洛克纳主义的替代方案，还需要面对现实主义虚无的话语。它一方 面希望打破形式主义的僵化，另一方面又企图解决现实主义认定的不确定性和主观性。8 但 是，上述看法表明，美国法律界对司法衡量在一定程度上有可能做到韦伯意义上的形式理性 化不抱期望。美国法律思想认为，衡量只是根据实质理性或目的理性来选择，因而从制度合

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Duncan Kennedy, A Critique of Adjudication [fin de siècle], 147 Harvard University Press (1997).

2

Louis Henkin, Infallibility under Law: Constitutional Balancing, 78 Columbia Law Review 1022, 1024 (1978).

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参见R. Dworkin, Taking Rights Seriously Harvard University Press,1977, p.194, 269.

4

参见Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, 96 YALE L. J. 987 (1987).

5

Bendix Autolite Corp v Midwesco Enterprises, 486 U.S. 888 (1988).

6

515 U.S.646（1995）.

7

Frederick Schauer, “The Exceptional First Amendment” in Michael Ignatieff (ed.), American Exceptionalism and Human Rights, Princeton University Press,2005.

8

Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, 96 YALE L. J. 963 (1987).

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法性的概念来说，在相当的意义上是不符合标准的。 1

五、认真对待宪法权利的衡量 在我国，主张对权利（包括宪法权利）进行衡量，同样获得了广泛的支持。但是，衡量 论引发的深层问题仍然缺乏充分的讨论。上述美国宪法实践的经验，为我们进一步审慎的思 考提供了极有价值的参照，我们需要认真对待宪法权利的衡量。 其实，权利衡量之所以被采用，一个重要的原因就是为了解决个人权利与公共利益的冲 突问题。但是，个人权利与公共利益之间的冲突是否只能通过衡量来解决，这其实是一个充 满争论的问题。权利和公共利益的关系依赖于人们对二者的界定。在此，我们可以发现有两 种不同的解决方案或称模式。 第一种方案是按照“共同利益” （common interest）理论来处理。公共利益（public interest） 可以被理解为是事实上共同生活的人们之独立的个人全部或部分利益的共同部分（hold in common），而权利是作为保护的（protected）而非特有（privileged）的社会利益（social interests）。既然权利和集体的福利仅仅是表面上不同的社会利益，二者谁也不预先设定为优 先于其中任意一个。所以，当冲突发生时每一个都必须在特定的情境下去衡量（称为模式 1 或“衡量模式”the 'balance' model） 。另外一种方案是，权利和集体的福利可以被看作是不 同的完备性政治道德理论的表现形式，一旦二者之间被恰当的理解和定义，他们之间不存在 真正的冲突。因此，权利和公共利益之间的关系不是依靠相互称量来确定的，而是根据规则 加上根据超验的政治道德上设定的例外（exceptions）来严格定义二者合法的范围（模式 2 或“王牌模式”the 'trumps' model）。 如果我们采取“王牌模式”，应该清醒认识到，这种模式的根本问题在于：普遍的社会 和个人善的客观理论难以发现。即使能够发现，也因为太抽象而无法作为可行的理论来解释 宪法或其它权利文件。即使能够个别地考虑每一个权利，并试图根据其所服务的目的来确定 它的范围，这仍然是困难和具有争议性的。因为权利的真实目的很难从权利文件的抽象条款 获得，所以，对于权利和公共利益的范围宽窄就可能会产生不同的意见。并且，权利文件是 根据忠实于制定者的目的方式，还是以回应社会变迁的方式来解释，也不确定。这就为对权 利的可能侵犯留下了运作的巨大空间，因此这种模式可能比衡量模式提供更少的权利保护。 例如，在企图让集体福利胜过个人权利的地方，即使同个人受到的影响相比较，集体的获得 微不足道，人们很容易根据权利的定义，认为这里不存在权利问题。 如果我们赞成衡量模式，我们同样应该清醒认识宪法权利的衡量要获得存在的空间，起 码要能够妥当处理以下几个核心问题： （1）何种衡量？在理论和实践上，人们使用的衡量概 念并不完全相同，利益衡量、权利衡量、衡量检验等等，这些往往反映了不同的权利观念或 宪法观念。 （2）衡量是否不可避免。如果在法律解释和法律推理中衡量不可避免，那么接下 来的问题才是如何规范它。如果它是可替代的，那么我们就可以另辟蹊径。 （3）衡量的“不 可共量”难题，也就是如何发现衡量不同性质权利（即这些权利之间是不可共量的）的统一 标准。（4）衡量的理性化和正确性难题。衡量能否做到理性化，相关的问题是何种理性化， 如何才算理性化？衡量会不会使得“是非”界限模糊，没有一个正确性的标准，一切都取决 于特定条件下的权衡，导致正确性的丧失？（5）衡量论对权利乃至整个法律体系的影响。 衡量会不会导致权利的损害，或者说权利之间是否应该衡量？这就涉及权利是一种“义务论” 性质的“王牌”，还是可作“诸善衡量”的一种“善”。 （6）衡量的合法性问题。衡量是司法 的权利还是立法者的权利。如果法官随时可作衡量，则置立法者于何处，法律的规范性又何

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参见 Jacco Bomhoff，Lüth’s 50th Anniversary: Some Comparative Observations on the German Foundations of Judicial Balancing，Germanlaw Journal ,Vol. 09 No. 02，p. 123.

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在？司法的衡量与立法、行政的衡量有何不同？等等，这涉及民主、法治、权力分立等一系 列宪政原则，乃至整个法律体系的结构。 行文至此，我们并没有得到一个确定性的结论。美国宪法实践也并没有提供给我们一个 现成的答案。但是，美国宪法实践中引发的问题，同样是我国实施宪法、保障公民宪法权利 需要认真对待的。 （编辑

上官丕亮）

Abstract: The Balance method in the constitution of the United States, which rose in the 1920s to the 1940s, has become a common phenomenon up to 1950s. With regard to such topics as the balancing and anti-balancing, balancing of rights and balancing of interests, and judicial activism and the judicial restraint, the United States constitutional scholars launched a persistent controversy. The research of the balance method and its status, characteristics, existing problems and future trend in the constitution of the United States, have great significance for implementation and guarantee of Chinese constitutional rights.

Key Words: U.S. Constitution; constitutional rights; balancing; judicial activism

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市场经济与公民基本权利的实现 ——基于宪法社会学的视角* 杨盛达

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内容提要：当代国家不是单一的“经济战车”，而是人们全面发展的制度平台。为了人的全面发展， 现代国家机器的主要功能在于保障公民基本权利的实现。本文从宪法社会学的视角，论证作为国家变法之 策略的“市场经济”与作为法治目标的“公民基本权利实现”之间的悖论。适应我国社会转型的需要，依 据科学发展观，本文重申宪法明文规定的“三个文明”协调发展的原则，冀望以此指导经济增长主导型社 会的发展战略调整，并分析了调整遵循的基本法则和我国公民基本权利的实现要求具备的规范性权威结构。 关键词：市场经济

公民基本权利

协调发展

讨论这样一个题目，好像不合当下的学术规范。实际不然，有学者讨论过“20 世纪中 1 国的现代化和法治”，认为其悖论之一就是“变法与法治”。 而本文的题旨不过在于，从宪 法社会学的视角，论证作为国家变法的策略之“市场经济”与作为法治目标的“公民基本权 利实现”之间的悖论，属于一个草蛇灰线式的论题。市场经济的实践对实现公民的经济基本 权利自然是一个重大的契机，但对待市场经济的态度如果不适度，不适当地把“市场经济” 作为国家的中心政策，片面追求效率，延迟民主政治的发展，边缘化法治国家的建设，推迟 社会公正制度的型塑，“高大全式”的市场经济同样会遮蔽、延误乃至阻碍公民政治权利与 社会权利的实现。这可能为一般的主流的观点所忽视，而这恰恰是本文的核心论点。这是公 平与效率的张力在转型中国的体现，本文带有十足的善意提出这一问题，无非为缓解这种失 衡提出一种理论警醒。

一、在什么条件下市场经济有利于公民基本权利的实现 市场经济就是尊重自由市场的需求、供给与价格及自由市场的创造机制的商业化道路。 市场经济中存在三种主要市场，即产品市场、劳动市场与资本市场。2 早在 1979 年，邓小平 就认定“社会主义也可以搞市场经济”。3 市场经济与计划经济相对而称，计划经济是为政府 的生产、供销指标支配的供给型经济。市场经济的历史源远流长，在古希腊的雅典城邦、古 罗马、中世纪的地中海周边的商业城市、在近代工业革命时期的英国实行的都是自由市场经 济，但并非垄断的资本主义经济。 4 实行恒久的市场经济的近现代典型也许是美国，美国建 国之初受到汉密尔顿的关键影响，选择了商业化、大工业化的道路，但作为国家发展战略， 并没有在宪法中体现出来，美国立宪者认为这不应该属于宪法的内容，而是属于立宪之后政 府政策的选择范围。不过，联邦层面的宪政实践表明，其宪法第一条第八款第三项确立的“联 邦议会制定贸易规则”成为促进美国统一市场经济发展的强有力的工具，联邦最高法院一次 次地利用这一条款扩大联邦政府的调控全国国内贸易的权力。另一方面，美国宪法最初没有 * 本文系山东省高等学校人文社会科学项目“人与国家的良性互动”（编号J11WB02）的阶段性成果。 ** 聊城大学法学院讲师，宪法学博士，苏州大学法学博士后流动站研究人员。 1 参见苏力：“现代化视野中的中国法治”，载苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社 2004 版，第 22 页。 2 [美]斯蒂格利茨：《经济学》（第二版）（上册），梁小民、黄险峰译，中国人民大学出版社 2000 年版， 第 15 页。 3 邓小平：《邓小平文选》（第二卷），人民出版社 1994 年版，第 236 页。 4 关于市场经济与资本主义的区别，参见[法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，生活·读书·新知 三联书店 1997 年版，第 81 页以下。 1

专门规定公民基本权利的条款，制宪者的解释是在有限政府之下公民基本权利自然有保障， 而且公民权利也不是可以列举清楚的，列举出来的基本权利总是有限的。这种貌似有理的说 辞并没能说服批准宪法的 9 个州，他们批准宪法的主要条件是增加公民权利的规定，1789 年由麦迪逊起草的 10 条“权利法案”成为第一批修正案，以不准联邦政府侵犯或剥夺的否 1 定语式依次规定了来源于英国普通法与殖民地革命实践的公民基本权利。 其中，第 4 条确 认人身、住宅与财产等不受无理搜查与扣押，第 5 条规定自由与财产受正当程序的保障，第 9 条保全规定未列举权利的保障，第 10 条确认未授予联邦政府的剩余权利由各州或人民保 留。这些规定为自由市场经济提供了保障。美国司法通过保障契约自由保障自由市场，著名 的案例有洛克勒诉纽约州案（1905 年）等。迟至 1933 开始的罗斯福新政，美国为应对经济 危机，采用凯恩斯的理论，通过立法实现广泛的干预社会与经济的政策，结果遭到持守自由 经济的联邦最高法院的抵制，多数改革法案被否决，直到罗斯福提起议案要改革最高法院之 后，最高法院才改变了立场，新政得以实施。这说明，在危机时期，缺乏政府规制的自由经 济可能给公民权利的实现带来损害，而回应社会需要有效规制市场经济可能给人们带来权利 保障的福音。新政开启了一种不同于自由市场经济的混合经济。但是，西方世界“许多混合 经济自 1970 年代起作出了广泛的努力以改革其经济制度：重塑政府角色，对政府拥有的生 产性资产实行了私有化，实现了产品市场、劳力市场和资本市场的自由化，改造了公共福利 2 的供给。” 由此，我们可以归纳出在什么条件下市场经济有利于公民基本权利的实现。保障公民 基本权利实现的市场经济，既需要保障经营自由与其他基本权利自由的产权条件，又需要逐 渐确立自由平等型的主体条件，还需要市场经济不得侵蚀的具有独立性的政治条件与司法条 件。具体地讲，包括以下六个方面： 第一，严格保障私有财产权的自由经济。保障合法的私有财产是我国最近一次修宪的亮 点。在我国私有财产的范围是较为有限的，只有住房、动产、金钱、股份等。根据宪法，这 些合法的私有财产可以被征收或征用，依法补偿但未必充分。特别是某些领域的个体投资有 时因具体管理机构的政策变化，随时可能变得不值钱。财产权是其他公民权利享有的基础， 如果合法的财产朝不保夕，其他公民权利的享有自然岌岌可危。据了解，广东的企业家为保 3 障自己的财产都要在经营之外做些工作。 由于我国的法律环境在很大程度上还依赖于政府 的自觉与自律，制度成本相当高；发生了纠纷，当事人通过司法解决纠纷的成本也偏高，因 而个人财产在某种程度上并非处于受完善保护的状态。工薪阶层不富有，富有阶层处处仰人 鼻息，与行政权力甚至司法权力关系暧昧。 第二，市场经济得到有力规制，政府与官员不得直接操纵国家资源，防止官僚资本经 济的出现，同时防备社会垄断资本的出现。按照布罗代尔的划分，市场经济可以区分为以平 等竞争为特征的市场经济与以垄断为特征的资本主义市场经济，前者的根本特征是开放性， 4 后者的根本特征是外向性。 我国现阶段处于由全能的计划经济向开放性的市场经济转轨过 程，很多行业仍处于垄断经营之中，一些本来应该交给社会的事业如教育、医疗等仍全面归 政府控制，人们为此支付的成本有时全凭利益集团的操纵。有些行业在利益集团的操作下， 价格虚高，拉动了经济指标，同时损害了普通民众的利益，也引来了通货膨胀。实际上，从 80 年代，随着商品经济的破冰， “官倒”就垄断了某些行业。20 多年来，由官员直接间接控 制的资本占了相当比例，对这些资本来说，凭借行政特权，法律规则是可以回避的。客观地 1

王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社 2000 年版，第 130-134 页。 [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆 2000 年版，第 544 页。 3 贺卫方：《不走回头路》，http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=131229，最后访问时 间为 2008 年 7 月 20 日。 4 [法]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，生活·读书·新知三联书店 1997 年版，第 19 页。 2

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讲，对不断提高的基尼系数、环境与生态的恶化，这些垄断性资本有时负有主要责任。由此， 1 平民的经营权、生存权直接或间接受到这种资本的挤压。 第三，经济力量适得其所，“社体”平等而自由，公民利益获得保障。近代社会以来， 一个普适的训诫是，政治的归政治，经济的归经济，社会的归社会。 “社体”，即“社会体制”， 是我仿照“国体”、 “政体”及“经济体制”造出来的术语，意在表达划分与管理一个国家的 居民的基本原则与体制，它反映社会结构上的特征与社会融通上的特征，它的最终决定因素 是生产资料的所有制形式。实际上它也决定于国体，如果是自由共和国体，必然是自由型社 体；如果像前苏联一样是苏维埃专政国体，必然是管制性社体；典型的“社体”类型还有等 级型社体与平等型社体。本来，市场经济是最能实现平等的经济，可是人们普遍感觉市场经 济之下还不如计划经济平等。根本原因在于改革开放前社会主义分配原则居于主导地位；改 革开放后经济进而市场经济主导一切，经济主导了政府事务，也主导了社会领域，经济增量 成为核心结构，政治领域与社会领域的价值庸俗化，有些政府部门由裁判员越位，既当裁判 员又当教练员同时又当运动员，围绕权力的运行获得三重利益，而城市平民以下的社会阶层 连运动员的一重利益都难以保障，有的深受其害，成为名副其实的弱势群体，各种职业人沦 2 为经济核心结构的工具，自由权、人格权、 平等权不能正常实现。 第四，个人的自治、自律与自觉是市场经济的基本伦理。在市场经济中，每个人都有 自己的职业位置，在这个位置上，一方面他以职业能力谋取个人利益；另一方面以其职业为 社会公众服务，这时民众要求其遵守职业道德，政府要求其遵守法律法规。在市民社会， “自 由自主活动”作为一种不断上升的必然要求，要经过“人的依赖关系”——“以物的依赖性 为基础的人的独立性”——“建立在个人全面发展和他们的共同的社会生产能力成为他们的 社会财富这一基础上的自由个性”三个自由发展阶段，最终实现市民社会的“政治解放”和 3 “人的解放”而走向“自由人的联合体”。 这样，宪法就以最高法律权威的形式，宣布社会 成员为公民——具有“俱乐部成员”的独立主体资格，享有充分而平等的人权和公民权，即 4 “当自由成为普遍东西时，公民身分便从地方制度成长为民族国家制度”。 比如 2008 年比 尔·盖茨决定将自己名下的 580 亿美元捐给盖茨-梅琳达基金会，充分彰显了其公民意识。 当代中国的相关问题是公民缺乏独立人格，人身依附严重，有权者不断权力寻租，有钱者贿 赂公行，有位者利益最大化，权力资本、金钱资本、关系资本结成的“网”抑制了社会公平 的实现，基层民众在千方百计自保，独立的公民意识仍有待启蒙。 第五， “市场经济”的经济发展战略不得淹没民主政治发展。民主政治的发展是保障公 民民主政治权利的根本，是实现人民尊严的必备条件。这是 2004 年宪法修正明确提出的政 治文明的基本含义之一。正如蔡定剑所言，什么是政治文明？它主要是指人类社会政治文化、 政治制度、政治行为中的优良结晶，它充分体现尊重人、保障人的那些基本价值体系——自 5 由、平等、人格尊严、追求幸福，主要包括尊重人权、实行法治、政治民主等核心价值。 而经济的发展仅仅代表一个方面， “为追求GDP增长，我们可能最终造成一个国民生活状况更

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据今天发布的 2011 年胡润百富榜，前 50 名中，有 30%的企业家拥有国家政治身份。其中，人大代表有 3 人，政协委员有 11 人，党代表有 3 人。这种身份的民营企业家无疑拥有更多话语权。 http://finance.ifeng.com/money/wealth/millionaire/20110907/4553007.shtml，最后访问时间为 2011 年 9 月 7日。 2 根据五十岚清，排除环境污染等公害对生活的妨害行为的权利能力、安定生活权与自我决定权在诉讼上 都以人格权名义作为提起停止侵害的成文法依据。我国也可以借鉴之。参见[日]五十岚清：《人格权法》， 铃木贤、葛敏译，北京大学出版社 2009 年版，第 185 页以下。 3 《马克思恩格斯全集》（第 46 卷上册），人民出版社 1979 年版，第 104 页。 4 [美]M·R·索莫斯：“公民身分与公共领域的位置：向民主制过渡中的法律、共同体和政治文化”，张旅 平译，载《国外社会学》1994 年第 3 期。转引自马长山“市民社会与政治国家：法治的基础和界限”，载 《法学研究》2001 年第 3 期。 5 蔡定剑：《宪法精解》（第二版），法律出版社 2006 年版，第 147 页。 3

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糟的社会。” 而民主政治的实现代表社会生活的更为根本的方面，没有民主政治，经济发展 的成果就不能通过二次分配获得公平的分享，贫富分化就可能激化社会矛盾，和谐社会就无 2 从实现。据阿马蒂亚·森，民主国家从来没有发生饥荒。 说明民主政治对实现国民的基本 生存权具有制度保障作用。“将管理集体行动的那些人置于特定约束之下的立宪政体，其效 能有赖于选举制民主、法治的盛行、经济和社会向存在于政府之间和经济主体之间的外部竞 3 争开放。这些条件构成了一幅相互支撑的子秩序之网。这一子秩序之网巩固着个人自由。” 根据顶尖的经济学家提出的反应西方国家开始摒弃GDP增长模式的报告，幸福是多维的，其 4 中就包括“政治发言权与治理”。 第六， “市场经济”不得侵蚀司法领域，司法要始终保持自治与自律。司法应该成为救 济公民基本权利的权威程序与力量。这里的司法的顶层结构是司法性的违宪审查，基本结构 是承担三大诉讼的普通司法。在法治国家，远的不说，亚洲的韩国、日本、印度其司法的顶 层结构与基本结构都是大体健全的、有效的，这三个国家的市场经济中产生的冲突与纠纷， 通过这些结构的功能发挥，得到较好的解决。因此，这些国家的市场经济得到健康的发展， 而司法也发挥了救济权利、实现正义的功能。

二、“以市场经济建设为中心”带来了公民基本权利实现的隐患 以经济建设为中心是我国推翻以阶级斗争为纲后提出的新时期党的基本路线。根据其 提出的具体历史背景，其正当性基础自然是我国“左”倾路线的失误。在提出以经济建设为 中心之后，一个重大的发展是 1992 年邓小平提出市场经济的发展战略。这一基本国策与党 的基本路线相叠加，我们可以用“以市场经济建设为中心”概括我国 19 年市场经济建设在 国家改革与发展中的位置。在主导性的方针之下，我国的诸多领域都市场化了，教育产业化、 公用事业市场化、新闻出版市场化、城市户口办理“市场化”、文学创作市场化、甚至计划 生育市场化，这里所谓市场化并非开放性的，而是一种利益垄断化与价值金钱化。这种市场 化并非都是中央政府准许的，但在“以市场经济建设为中心”的大背景下，这种泛市场化切 切实实地发生了。如果运用社会实证的考察方法，我们都会发现“以市场经济建设为中心” 在促成我国经济发展取得举世瞩目的成就的同时，也带来了许多负面影响。这些负面影响直 接障碍了公民基本权利的实现。实际上，这也是 2004 年宪法修正增加规定物质、政治、精 神文明协调发展的社会背景。 无疑，效率与公平的矛盾在我国特有的国情下异常尖锐。下面依次论述。 经济建设的一个策略是“让一部分人先富起来，然后先富者带动后富者，最后走向共 同富裕”。这种策略正当化了市场经济、公有企业的改制及私营经济与个体经济，从逻辑上 又符合社会主义的共同富裕的价值目标与愿景。问题是真正实行起来，由于国有经济及集体 经济的改制本身的试验性，政府在改革过程中免不了的操作失误，具体操作者对市场的认识 错误，职工代表大会与工会不能有效的参与，特别是某些具体操作者的利欲熏心，各种监管 机制的失效，有些人一夜暴富。而在改制中下岗的职工成为社会的弱势群体，其劳动权的实 现出现障碍。尽管政府与社会继而实施各种下岗再就业工程，可是她们（他们）面对那些借 经济转轨暴富者，仍然感到不公正、不平衡。按照事物的本质，国有企业的改革必然产生社 会成本，这种社会成本应由国家承担，不应由下岗职工承担。

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[美]约瑟夫·E.斯蒂格利茨等：《对我们生活的误测：为什么GDP不等于社会进步》，阮江平、王海昉译， 新华出版社 2011 年版，第 13 页。 2 参见[印度]阿马蒂亚·森：《贫困与饥荒》，王宇、王玉文译，商务印书馆 2001 年版，第 198 页。 3 [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆 2000 年版，第 407 页。 4 [美]约瑟夫·E.斯蒂格利茨等：《对我们生活的误测：为什么GDP不等于社会进步》，阮江平、王海昉译， 新华出版社 2011 年版，第 50 页。 4

我国这样一个单一制结构，财政、人事任免等重大权力集中在中央政府，地方政府往 往在中心工作的把握上，宁愿走过头，也要博出位，罔顾平衡与协调。经济建设需要稳定的 社会环境。在这种发展战略的主导下，地方政府首长视经济指标为升迁或保位的最大肯定因 素，视不稳定为最大的否定因素。不敢在公民的政治参与上下功夫，甚至压制民众的上访、 请愿，干预地方司法，要求其为政府主导的经济发展——即 GDP 增长——“保驾护航”。一 切跟经济指标挂钩，一切免不了片面追求经济指标的扭曲，包括公职人员与官僚集团的行为 方式、价值观与发展观。公职人员搭车谋私与腐败的现象相当严重，权力寻租的现象几乎“名 正言顺”，打压公民行使参政权、诉愿权，损害公民的财产权与环境权，限制人们的自由权， 危及农民的生存权，侵犯乡村居民的平等权，草率剥夺犯罪嫌疑人的生命权，涉嫌妨害公民 的文化权。经济与发展成了各级政府“大胆举措”的正当化理由，而“大胆举措”往往危害 法的安定原则，包括“既得权利不能违宪地违法地受到侵犯” 、 “不得制定溯及既往的法律”， 由此直接损害公民的基本权利。 在经济中心论调下，许多公用事业被产业化，直接损害了公民的社会权的实现。首先 是教育产业化。教育产业化是 1999 年高校招生扩招的背景，高等教育开始实行收费教育。 从 2001 年开始，社会办学的独立学院获得准入，进一步为教育产业化推波助澜。其次，迄 今为止，尽管国有企业的改革获得了初步成功，但是事业单位的改革仍未探索出新路。产业 化与市场化的路径只是改革的一种思路，从公用事业的性质与功能看，这种思路不会取得成 功。再次，医疗卫生的改革损害了乡村居民与城市贫民的健康权益，以金钱为获得医疗的前 提，这种医疗体制恰恰违背了救死扶伤的基本伦理，因为患者是人类的健康贫困者，相对健 康人群，健康贫困者一般也是经济贫困者。因而，在农村，在城市无医疗保险的人群，因贫 困致病，因病更致贫的比例有所提高，有的地方发生卖血感染艾滋病的群体悲剧，生存权与 健康权受到损害；发生困难后，社会救济跟不上，人道权或物质帮助权得不到实现。尽管这 些问题随着中央政府的进一步改革决策确实在逐渐改善，同时确确实实存在恶化的可能，因 为公用事业的改革需要以公用职业伦理的重塑为基础。 在以经济建设为中心的基本路线下，政治民主改革被一再推迟，新的“两个凡是”， 即 1 “国情特殊论”与“稳定压倒一切论” ，在全国上下成为牵制人们思想的教条。 据蔡定剑概 括，前者认为中国公民素质太差、文化水平低，农民多，等等。后者认为凡搞民主，就会引 起社会不稳定。 “国情特殊论”并非新鲜的论调，尽管语境不同， “早在 1914 年至 1915 年间， 袁世凯的宪法顾问、美国行政法学家古德诺就鼓吹中国有‘特别国情’ ，不宜实行民主政治。 当时中国拥袁称帝的反动势力如筹安会等，也极力宣传‘共和不适合国情’之类。这种‘特 2 别国情’论，成为反动派阻挠在中国实行民主改革和反对进步学说、压制革命的借口。” 目前某些左派人士持有的“国情特殊论”不过是旧调重弹，90 年的进步仍然没能阻止这种 论调获得某些人的赏识，令国人深思。“稳定压倒一切”故意误读民主，将追求民主的波折 视为民主本身的过错。 在此方面，韩国等在特定时期的经验可为我们提供某种启迪。韩国在 1961 年至 1987 年 26 年的时间，实行军事专制独裁。这期间，威权主义与专制主义被韩国人“有机地结合 起来”，认为是取得经济腾飞的法宝，远胜于“西方民主”的代表形式——多党政治。威权 主义论者指出，亚洲没有一个国家的政府是建立在人民赞同这一基础上的，亚洲国家不具备 欧洲国家在同亚洲国家相似起点时所具备的适于通过选举建立代议政府的有利社会环境。因 此，只能采取威权主义政策，先发展经济，然后再实现民主宪政，而在这期间，限制人们的 政治权利和自由就成为不可避免。韩国在朴正熙、金斗焕当政时期所出现的经济腾飞，又成 为支撑威权主义的重要论据。可是，随着在野政党的持久斗争，国内民众的起义与反抗运动， 1 2

蔡定剑：“从广东思想解放到政治体制改革”，载《领导者》2008 年 6 月号。 鲁迅：《伪自由书》，人民文学出版社 1980 年版，第 32 页注释〔6〕。 5

国外力量的压力，1980 年，全斗焕政府被迫允许以建党为目的的政治活动存在。1987 年， 卢泰愚作为执政党领导人上台，在国内外民主宪政力量的压力下，发表“6·29 宣言”，同 意修改宪法，恢复 1961 年军事政变以后被停止了 26 年的地方选举制度和地方自治制度，并 重新实现总统直选，开放舆论，公众可以自由批评政府政策，反对党也活跃起来。1987 年 大选之后，个人权利的保护得到了逐步加强，出版自由、教育自由开始真正实现，新闻检查 被取消。1992 年文职总统金泳三上台，立即开始宪政改革。他提出了新政府的六个原则即 适时性、小政府、信息网络、高效率的行政、透明的行政、加强相互间联系。同时，针对韩 国经济政策中国家主导、管制和保护色彩浓重的弊端，提出公平竞争的自由市场经济。同时， 1 政治上果断反腐，清理历史旧账，韩国终于步入崭新的时代。 韩国的宪政历程表明单纯的 经济发展无法满足公民对实现基本权利的根本要求。 在全球追求可持续发展的环境中，以经济建设为中心，片面追求 GDP 的增长，可能危 及后代的生存权、环境权与健康权。我国经济发展是以超乎寻常的资源耗费和环境损害为代 价的。后代中国人不仅可能面临枯竭的不可再生的能源，而且可能面临被过度开发的生态环 境和污染严重的生活环境，与那些较好地协调了经济发展、资源环境保护与生活质量三者关 系的国家相比，后代中国人的相关权益能不受损害吗？

三、“公民基本权利实现的物质基础”在多大程度上是一个真命题 传统的宪法学教材讲到我国公民基本权利制度的优越性时，往往提出我国公民基本权 利的实现具有物质基础。这一命题的原意是公有财产为公民基本权利的实现提供了切实的物 2 质基础。 这里有三个真实小故事，可以用来分析这一命题。一位留学苏联的中国留学生租 住在一位老太太家，老太太使用政府免费供应的天然气取暖，从来没有关停过。有一次这位 留学生做了一件他早就想做的事，在入睡前，帮老太太关掉了天然气，反正关掉了也感觉不 到冷。第二天，老太太斥责他说，反正烧多少天然气都是公家的，关掉一次反而会浪费她自 己的一根火柴去重新点燃它。这个故事印证了西方的“公共池塘理论”。这样的保障公民权 利实现的物质基础无疑是脆弱的，对人类，也对自然来说，都是极度浪费的，无法维持可持 续发展，假以时日，这样的物质基础迟早会枯竭。第二个故事发生在我国当代，某国有公司 的老总，因一宗 2000 万的债权发愁，法院执行局根据破产法等法律规定，执行来 500 万， 其他 1500 万债权消灭了，可是这位老总拒绝 500 万的执行款，因为他怕这种“打折扣”的 执行会影响他的仕途，他宁愿这笔帐在他的任内成为呆账。在他离开这个岗位后，新任老总 一般会以“新一届不管上一届的事”为由，放任这笔呆账的存在。这个故事反映了国有资产 流失的一个隐秘环节。国有资产作为“公民基本权利的物质基础”就这样流入了债务人的个 人腰包。还有一个故事，江苏宿迁市市委书记张新实以自己访问多个国家的亲身经历认为中 国式筵席是世界上最浪费的。我们的国民财政收入相当一部分就这样从餐桌上流入了餐饮业 老板的腰包。自 1994 年实行分税制改革，随着市场经济体制的激活效应，经济建设成就举 世瞩目，各级政府财政大大丰盈。同时也显现了一些问题，如国富民穷，垄断部门领导层严 重背离了宪法规定的“艰苦奋斗”，民众之间贫富分化严重，政府财政局限于部门利益，难 以做到精打细算地谋求公共利益。所以，即使承认在某些公民基本权利的实现上需要物质基 础，这种物质基础也在相当程度上被误用了。 良好的制度设计才是公民基本权利实现的最重要基础。施米特提出的制度保障理论是

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钟群：《比较宪政史研究》，贵州人民出版社 2003 年版，第 403-408 页。 “我国是社会主义国家，生产资料为全民和集体群众所享有，国家一切权力属于人民，这就为我国宪法 中的平等原则提供了经济上和政治上的基础。”参见魏定仁主编： 《宪法学》 （第二版），北京大学出版社 1994 年版，第 173、207 页。这个观点在理论上是成立的。但是，其它教材往往笼统地断言社会主义公有制为公 民基本权利的实现提供了现实的物质基础。这就值得商榷了。

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论证此一问题的有力论据。 拿物质帮助权来说，国家在遭遇汶川大地震这样的自然灾害时， 拿出了较多的资金救济受灾民众。可是在有些民众无钱进行手术时，却没有相应机制进行及 时救济。这首先是因为国家没有建立相应的救济制度。必须建立惠及全体国民的医疗保险制 度。这种医疗保险制度在很多国家是免费享有的。在我国由于人口多，可以采取强制性的缴 费制度，农村与城市居民各依据其收入水平缴纳，在社会统筹与就近医疗的基础上，国民享 有平等的医疗保障，保障公民的健康权。 更为重要的是大量公民权利与政治权利的实现并不直接需要经济基础或物质保障。我 国公民基本权利可以分为生存权、平等权、自由权、参政权、社会权、文化权、诉愿权、人 道权，这些权利除去生存权、社会权与人道权里某些权利需要物质基础，如狭义的生存权、 社会保障权与特殊群体的权利，而且这些权利也可以以社会化的渠道解决，并不必然需要国 家主导推进一种政府直接参与、全民皆商的“造富运动”。按照林来梵教授的分类，我国公 民宪法权利被分为平等权、政治权利、精神·文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会 2 经济权利、获得权利救济的权利， 其中也只有社会经济权利的实现在某种程度上需要物质 基础，即使需要，这种物质基础的提供方式与再分配也不必然要求目前的模式。按照我国宪 法学先贤王世杰、钱端升的分类，人民的基本权利分为消极的基本权利、积极的基本权利与 3 参政权，其中也只有积极的基本权利需要直接的物质基础。 即使按照我国宪法的规定的权 利，依次是平等权、政治权利、人身自由、宗教信仰自由、社会经济权利、监督权、文化教 育权利、请求权、特定主体的权利，其中社会经济权利中的获得物质帮助权、请求权中的国 家赔偿请求权、特定主体权利中的个别权利需要直接的物质基础，其他权利的实现并不需要 国家具有高度物质动员能力作为实现条件。这些权利的实际享有关键在于宪法与法律的保 障，即保证国家公权力不侵犯公民权利的享有和行使。 计划经济是国家采取全能政府的方式实现对社会资源的全方位控制，依此解决供需品 分配。问题是物质分配正义只是人类追求的众多目标之一，而且通过计划经济实现的物质分 配正义也是有限的。如果制度健全的话，自由市场经济也能实现物质分配正义，并且可以进 一步实现富足、自由等重大的价值目标。自由市场经济也伴生诸多弊端，比如贫富不均，但 是通过实施全民的社会保障与社会福利，能够解决全民的基本生存。社会主义市场经济，强 调共同富裕的目标，目前以庞大的国有资源作为实现整体社会目标的基础，而且通过征税等 方式调整收入分配，有一定的效果。但是对公民权利的实现，经济基础并不是不可或缺的， 至少不应该是中心。定位于中心的结果造成各级政府的中心工作就是招商引资，就是干事创 业，就是非常规的治理，甚至司法与立法等国家权力、教育等公用事业都要服从于经济发展。 这在法治发达国家是匪夷所思的思路。 对国民权利来说，司法的独立与权威、立法的公正与长效、教育的平等与高质量、公 用物品的平等获取才是不可或缺的，而这些标准未必见容于现行追求立马见效的经济增量的 体制。更为发人深省的是这些领域的低质量运行，会增加制度成本，与这些方面的高质量运 4 行积累的制度资本构成悖反，其结果是中国人勤劳但不富裕。 “以经济建设为中心”，造成 各级政府以经济指标与除旧布新的建设项目主导政府工作，由于政府负责财政的分配，民意 代表机关对财政预算与决算的审议是形式化的，而政府在公用事业上的财政支出讲求节约， 给政策不给钱，大部分的财政支出用于经济建设、基础建设与行政费用及对新型工业技术的 科研奖助；另一方面，诸多公用事业本来不能直接带来经济指标的升高，本来是“消耗性的”， 经过产业化，也能协助提升经济指标，或者至少不会“挤占”政府主持的项目资金，同时又 以“人民教育人民办”这类似是而非的宣传获得初步的正当化。 1 2 3 4

参见[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘小枫译，上海三联书店 2000 年版。 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社 2001 年版，第 92 页。 参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆 1999 年版，第 71 页。 参见陈志武：《为什么中国人勤劳而不富有》，中信出版社 2008 年版。 7

四、社会转型、协调发展与公民基本权利的实现 中国的社会发展正在发生或急或缓的转型，其中经济的转型一枝独秀。这种经济的转 型是近代以来商业经济的继续，在 1927 年以来工商业经济发展的基础上，在经历 1949 年— 1978 年 29 年的政府全控的计划经济之后，经过分阶段逐步转型，凭借后发比较优势，获得 1 了巨大的经济增长，创造了“中国的奇迹”。 但这种市场经济的嵌入是否有利于整个社会的 转型，尚有待研究，特别是否有利于公民基本权利的保障更难以一概而论。政府中人说，在 2 基层政府不违法就办不成事。 征地、拆迁、开发，为片面追求“稳定”而限制公民基本权 利，为提高经济指标而对公用事业实行改制，变相提高获得公共服务的门槛，为整顿治理基 层某一领域的乱局而将权力上收，在司法改革上由于不同的官员主导而发生的“进一步退两 步”，在民主政治改革上过于保守，坚持两个新“凡是”，经济指标“一俊遮百丑”，这些都 实实在在地有碍于公民基本权利的实现。社会的发展应该是全面的、协调的，一个经济暴发 户的整体素养不可能随腰包的丰实而提高多少。我们的执政党适时提出科学发展观作为新的 指导思想，表明片面追求经济指标受到了否定，科学发展观的基本内核在于协调发展，高效 率的稳健的经济进步与民主政治进步、法治进步平衡发展。后两个方面恰恰是亟待加强的弱 项，针对我国这个长期形成的基本国情，许多学者提出了有价值的学术主张。如“平衡论” 3 的观点即在国家权力与公民权利之间保持平衡； 同时由于传统行政权力的不受制约，强调 4 5 法律对行政的控制； 从规范与制衡权力的角度，提出了网络式的权力结构模式； 与国家权 6 力、私人权利相并列，提出了社会权力的概念，认为社会权力的核心在于自治； 实证地反 7 思民主政治与社会可持续发展的紧密关系。 协调发展的原则应用于经济增长主导型社会的发展战略的调整，依循逐步放大的逻辑 次序，有这样几条基本法则和要求： 第一，严格保障公民的私有财产与集体所有的土地。目前需要完善的主要法律制度是 征收征用补偿制度，一是严格征收标准，即公共利益的严格审查标准。公共利益并非政府机 构认可的利益，它需要严格的法律界定，属于法律保留的范围。二要征收符合比例原则。三 要给予充分与事先的补偿。实际上，政府剥夺私人财产的情形还有一些情形，总体上需要通 过法律规定贯彻监督原则、正当程序原则、信赖保护原则、正当期待原则、禁止不利变更原 则、法的安定原则，制约行政权力，保护公民正当利益。农村集体所有的土地必须获得最刚 性的保障，落实村民大会而非村委会的自治地位，由全体村民大会决定土地的流转，并获得 与政府平等谈判的权利能力。这个关键的变革建议涉及《宪法》、 《物权法》、 《村委会组织法》、 《土地管理法》、《土地承包经营法》等多个法律相应条款的修改。 第二，坚决杜绝权力经济。权力经济即是直接间接借助权力获得垄断地位的经济形态。 这种经济是滋生、腐蚀公权力的温床。当前，这种权力经济以各种形态大量存在。利用公权 力扶持、打压或驱逐特定的经济实体，也是权力经济的一种形态，造成投资者仰掌权者鼻息， 额外增加许多成本。实际上，中国那些进入世界 500 强的企业基本都是凭借垄断地位做出来 的，其利润率只有同体量的外国企业的 12%—22%。或者政府部门对投资者选择性地进行补 贴，个别政府人员从中捞取回扣。说得直白一些，这种经济造成一种虚假的繁荣，经济依附 于权力，权力随时寻租于经济，随时会因政策的变向而退色。 1

参见林毅夫：《中国的奇迹：发展战略与经济改革》，上海人民出版社 1999 年版。 作者个人在山东、湖北等地社会调查中，多位基层公务员这样表述，或者，我依此观点求证于调查对象， 多数对象默认之。但是，我认为这种看法显然以偏概全。 3 参见罗豪才：《行政法的平衡理论》，北京大学出版社 1998 年版。 4 参见孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社 1998 年版。 5 周永坤：《规范权力——权力的法理研究》，法律出版社 2006 年版，第 236 页以下。 6 参见郭道晖：《社会权力与公民社会》，译林出版社 2009 年版。 7 蔡定剑：“民主政治与社会可持续发展”，载《南方都市报》2008 年 3 月 4 日。 2

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第三，政府的角色定位于规则制定者、监管者与服务人、中立裁判者。政府的立法部 门定位于民意表达机构与规则制定者；行政部门定位于监管者与服务人，不得越位成为经济 控制者与市场参与主体；司法部门充当中立裁判者，不得袒护政府，或者背离中立角色为政 府服务。这种定位需要进行民主政治改革、行政管理体制改革与司法体制改革。这是三个配 套工程。在民主政治体制改革的基础上，由立法机关掌握公共预算权，司法部门的预算须获 得法律保障；同时，司法人事权实行行政首长提名并由立法部门认可的体制。总体上削减行 政部门的财政权，裁并机构，精简人员。发达国家一般设置 13-14 个中央行政部门，我国政 府远远超过此数，造成难以控制政府的行政费用支出。 第四，宪法至上。现在有一个提法：坚持党的领导、人民当家作主与依法治国的统一。 作为政治方针，这个提法有其合理性。但我认为应该将它进一步统一到宪法至上这个总原则 上。不管是党的领导、还是人民代表大会制度，都必须在宪法之下，因为它们的合法性是宪 法赋予的。宪法的主要功能就是要规范党的领导、规范国家权力机关与所有公权力机关，保 障公民基本权利。公民基本权利的保障，是社会主义事业的最终目的，离开了基本权利的现 实享有，社会主义和谐社会无从谈起。将以人为本的科学发展观落实到宪法与法律层面上， 人民必然要求国家加强公民基本权利的保障。 在协调发展原理下，针对我国目前阶段的发展弱项，大体遵循由全局体制到局部体制 的逻辑次序，我国公民基本权利的实现要求具备的五大规范性权威结构依次是： 1．有限政府。有限政府是宪政的核心含义。有限政府与全权政府相对，其基本含义是 国家权力有法定的不可逾越的界限。权力本来是服务于保障公民权利的，但是由于权利的非 自足性、个体性，而权力具有自足性、强制性、建制性与公益性；只要合法有据的权力，在 权利面前总是有效力的，当权利面对权力时，总是被动的，要么需要权力的保障，要么须忍 受权力的限制。但是，人类的经验表明，权力的享有者更倾向于越位侵犯公民的权利。所以， 这就从法理上与经验上证明权力必须有法定的界限。 2．权力平衡。权力本身是不会自我约束的，约束权力有两种机制，一是外在约束，界 定一种优越于权力的力量制约它，这种力量可以是法律、党纪、道德、习俗。二是权力之间 的制衡。因为权力都具有外向性，赋予几种权力平等的地位，规定好各自的范围，设计一些 相互渗透相互制约的机制与程序，就会迫使这几种权力相互尊重，促使其按规则行使，达成 理性秩序。只有在立法、行政、司法、军事之间，在政法系统内部的法院、检察院、公安机 关之间逐步建立一种平衡制约机制，才可能渐次实现社会主义法治国家。 3．权利与权力的平等。这里大胆倡导一种权力与权利的平等新理念。这种平等指在法 律面前的平等。只要是合法的权利就要求权力的尊重，因为本质上权力与权利都是一种社会 构造物，并且在逻辑上权利优先于权力；在目的与手段的关系上，权力是为权利的实现服务 的。如果在效力上，权力弱于权利，会造成权力的功能失效；如果权力在效力上强于权利， 那将造成反仆为主，权力的功能错位。因而，必须在法理上与实定法上肯定权力与权利的平 等。如果依照法律，在具体情境下权力必须服务于权利，那么权力就要为权利所用；如果依 照法律，权力可以限制权利，那么权力须依据法定条件、程序、比例原则限制权利。当然权 力与权利的平等是一种创新的民主宪政理念，从立法与司法审查的顶层结构贯彻到行政、普 通司法层次，才会获得如期的效果。 4．司法独立与司法审查。司法的基本职能是救济权利。权利冲突、权力与权利的冲突、 义务与权利的冲突即义务承担者不履行义务，面对这三类人类恒久的纠纷，如果司法受制于 其他力量的左右，不能居中裁判，有所偏袒，或有所顾忌，或者在某个环节上缺乏权威，无 1 疑会损害公民的获得权利救济的权利。 司法审查有两个基本含义：一是司法机关对行政行 为的合法性或合理性的审查与科处责任。二是违宪审查机关对立法行为、行政行为与司法行 1

林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社 2001 年版，第 229 页。 9

为的合宪性的审查与科处责任。而合法性与合宪性的基本判断基准是未侵害公民的法律权利 与宪法上规定的公民基本权利。所以，司法审查是基本权利保障的有效机制。 5．社会主义市场经济而非“建设”经济与垄断经济。市场经济相对自然经济、计划经 济而言，肯定大大有利于公民基本权利的保障。但市场经济本身并不要求整个国家政权以经 济建设为中心。由政府直接充当教练员训练出来的经济是否是市场经济？这种政府主导的经 济对社会大众来说是否会异化为“建设经济”或“政绩经济”、审批经济？不断打破既有权 利格局的“建设经济”，在一定范围上也许是必要的，对公民接近公用物品的权利提供一定 保障。可是，超出了一定范围，政府不断“找事——干事” ， 或者直接投入财政资金，或者 以BOT方式，策划实施新的建设项目。即使就增加政府财政收入而言效益显著，但是另一方 面，大量征收农田，拆迁民房，圈地盖楼设园修路，失地农民丧失了基本的生存保障——土 1 地使用权，而又得不到充分补偿，或者仅得到一时的有限的补偿。 对企业来讲，由政府直 接充当教练员训练出来的经济可能总是处于政府权力的阴影中，对中小企业，政府部门或其 公务员随时都能介入，操纵企业的兴衰。而由政府的生产性资本改制而来的行业却稳居垄断 地位，排除民间资本的竞争，从而间接损害了公民的经济自由。 这些权威结构必须以真正的不含水分的民意政治、责任政治与法治政治为基础，否则， 这些保障民权的权威结构根本就是一个个的“泥足巨人”，在民主基础未建立起来时，根本 就站立不起来，或者随时为不受制约的权力所“绑架”。当然，我们并不要照搬西方国家的 相应权威制度，因为我们的历史起点、现实基础、国民意识具有特定时空中的个性。我们要 探索具体的直接实现目的的有效制度，方向必须明确，即建立一个相互支持的保障民权实现 的权威结构系统。就像一只蜘蛛在特定的屋檐或墙角空间中织它的生存之网，没有网的概念 是无法开始的，但具体需要多少纬线，需要几根连接在砖墙、房梁上的支撑性的经线，以及 具体的力学结构，必须根据具体的空间结构而定。所以，我们要以科学发展观为指导，探索 均衡的全面的制度变革的道路，消灭阻碍公民权利实现的制度成本，拓展有利于人的全面发 展的制度资本。

五、结语 “以经济建设为中心”曾经是党在社会主义初级阶段的基本路线的重要内容，是 1978 年改革开放之初针对“左”的错误路线提出的。而社会主义市场经济是针对计划经济提出来 的。客观上，以经济建设为中心促成了市场经济的提出与实施，生产力也因此得到极大解放、 恢复与提高。本文无意对此表示异议。本文仅对“以市场经济建设为中心”提出反思，反思 其是否有利于公民基本权利的实现。以市场经济建设为中心，是 1992 年以来的我国政府遵 循的实际发展战略，其准确的概括也许是一个看似矛盾的说法：政府主导型的市场经济发展 战略。我国的现行宪法从没有规定以经济建设为中心，这就说明“以经济建设为中心”只是 阶段性的战略，更没有规定“以市场经济建设为中心”。相反，在序言中，它规定“国家的 根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设”； “发展社会 主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制”； “推动物质文明、政治文明和精神 文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”宪法的精神是全面协 调发展，而我们执政党近几年明确提出的科学发展观与此相一致，“科学发展观，第一要义 2 是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续发展，根本方法是统筹兼顾。” 作为 2004 年宪法修正纳入的指导思想“三个代表”，我们党要始终代表中国先进生产 1

这类情况很复杂，不能一概而论。一是土地补偿金标准偏低；二是土地补偿金在农户与村委会或其他集 体经济组织之间如何分配，因村而异。总体上，因为村委会组织并不受制于村民大会，基层民主管理严重 缺位，即使村集体的土地被征收，补偿金的分配往往很不合理，损害了村民的生存权利益。 2 胡锦涛：“高举中国特色社会主义伟大旗帜，为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗”，载《中国共产党 第十七次全国代表大会文件汇编》，第 14 页。 10

力的发展要求、始终代表中国先进文化的前进方向、始终代表中国最广大人民的根本利益， 实际上与同时纳入的三个文明协调发展的精神是一致的，而科学发展观是在此基础上的进一 步发展，是“三个代表”重要思想的方法论，也是实现协调发展的基本策略。 可是，作为实际的国家政策，经济建设为中心迄至目前没有改变，各级地方政府的竞 争加剧了全国范围内偏颇的社会发展理念。引导公共舆论的媒体这样解读： “1990 年代以来 主宰公共空间的经济学，把个人追求利益最大化的理论假设，普及成一条伦理戒律。凡此种 种前因后果，推动中国跌入一个伦理道德空白的深渊。人们回复到了哲学家们所说的自然状 态：每个人把所有人当成不可信任的敌人，与他人打交道，成了一件让人们普遍焦虑、恐惧 1 的事情。” 媒体道出了社会体制的沉疴所在，在这种社会状态中人们的权利实现失去了伦理 道德基础，可能坠入无底的深渊。 市场经济不应该成为一个政府主导的一种全民事业。那种全民创业的准官方路线是误 导性的，毋宁说政府通过保障财产权、经营自由权、司法救济请求权这些最为基本的公民权 利而维护自由的社会选择，更能保障国家持续且全面的繁荣。而政府通过直接参与市场经济， 往往会急功近利地偏重经济指标的拔高，而失去一个规则制定者、监管者、中立裁判者的本 色。以市场经济为正当化基础的“高大全”的经济建设同样会侵犯公民的财产权、生存权、 诉愿权、裁判请求权、人格权等等，特别是在既有的社会体制缺乏自由、公平与正义的产出 能力的境况中，公民基本权利急需国家的制度性保障时，不顾整体均衡发展的需要，单兵突 进，中心化市场经济建设，僭居政府治理的主导性价值观，必然带来公民基本权利保障的边 缘化。如果公民权利需求长期得不到政权的有效回应，积累下来，发展下去，无疑是危险的。 综上，作为本文的最终结论，本文呼吁各级政府的主要事务回到宪法界定的“国家的 根本任务”，即“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民 主、文明的社会主义国家。” （编辑

上官丕亮）

Abstract: The contemporary state is not a“economic chariot”only, but a platform where people can achieve comprehensive development. In order to help people achieve comprehensive development, to accomplish the basic civil rights is the main function of contemporary state. At the perspective of constitutional sociology, this article argues the paradox between “market economy” which is a strategy of political reform and “implementation of basic civil rights” which is a target of legal reform. Basing on “scientific concept of development”, this article reiterates the constitutional provision about the coordinated development among “three civilizations” to conform to the needs of Chinese social transition, which try to guide strategic adjustment of economic growth-oriented social development. Finally, this article discusses the principles of adjustment and normative authority structure to realize the fundamental rights of citizen.

Key Words: market economy; fundamental rights of citizen; coordinated development

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王晶晶、林衍： “‘天津版彭宇案’追踪 24 日。

一审法官称就案件来讲没问题”，载《中国青年报》2011 年 8 月

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论人民代表大会制度的性质、功能及制度困境 ——一个法律文本的考察 沈寿文  内容提要：在我国，人民代表大会制度被作为一种设计国家权力横向（水平）配置的政权组织形式， 然而这一制度的出发点却是“人民主权”下的“民主”，设计的初衷是民主实践由下而上推广，逐级形成更 高层次的“民主”，最终在全国形成统一的“民主”的制度。这种政权模式形成了独特的国家结构形式，因 而使人民代表大会制度具备了塑造国家权力纵向配置的功能。与采行地方自治的国家相比，这一制度设计 模式甚至拥有那些国家所不具备的高度自治特征，但在法律文本和法制运作上却遭遇“中央集权化”的冲 击，不可避免地带来制度上的困境。 关键词：人民代表大会制度

高度自治

中央集权

众所周知，政权组织形式是用以解决国家权力横向（水平）配置关系的制度形式，国家 结构形式则是用以解决国家权力纵向（垂直）配置的制度形式。按照我国统编教科书观点， 人民代表大会制度属于政权组织形式的一种类型，是用来解决我国国家权力横向（水平）配 置的制度模式； 1 而单一制是我国的国家结构形式，是用以解决我国国家权力纵向（垂直） 配置的制度形式。 2 其中，不管是单一制还是联邦制，均可以采用地方自治制度。换言之， 地方自治属于国家结构形式的范畴。因此，在一般观念看来，人民代表大会制度与地方自治 制度乃至整个国家结构形式是风马牛不相及的两种制度。然而，人民代表大会制度的制度设 计真的与国家结构形式不相干吗？ 它到底是一种什么性质的制度？这一制度在制度设计上 面临什么样的困境？

一、“高度自治”与人民代表大会制度的制度设计 （一）作为塑造政权组织形式的人民代表大会制度 从国家权力横向（水平）配置的角度看，人民代表大会制度确实淋漓尽致地反映了立法 权、行政权、司法权等国家权力横向（水平）配置的制度设计，具体表现为人民代表大会制 度在配置乡镇政权到中央政权的“政权组织”的如下功能： （1）人民代表大会制度与乡镇政权。就乡镇这一级政权看，乡镇选民直接选举产生的 乡镇人大代表组成了乡镇的人民代表大会，作为本级的“最高”权力机关。与这种本地“最 高”权力机关地位相一致的是：1、在职权上，乡镇人民代表大会作为本乡镇的决策机关， 有权依照法律规定，通过和发布决议，审查和决定本乡镇的经济建设、文化建设和公共事业 建设的计划（《宪法》第 99 条第 1 款） ；2、在与乡镇人民政府的关系上，乡镇人民代表大会 选举产生乡镇人民政府，作为本级人民代表大会的执行机关，乡镇人民政府对乡镇人民代表 大会负责并报告工作（《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第 9 条第 1 款 第 8 项），后者有权依法罢免乡镇人民政府的正副首长（《宪法》第 101 条），有权撤销乡、 民族乡、镇的人民政府的不适当的决定和命令（《地方各级人民代表大会和地方各级人民政  武汉大学法学院博士后，云南大学法学院副教授。 许崇德、胡锦光等编： 《宪法》 （第三版），中国人民大学出版社 2007 年版，第 147、160 页；周叶中主编： 《宪法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社 2005 年版，第 225 页。 2 许崇德、胡锦光等编： 《宪法》 （第三版），中国人民大学出版社 2007 年，第 162-163 页；周叶中主编： 《宪 法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社 2005 年版，第 237、239-240 页。 1

府组织法》第 9 条第 1 款第 9 项）。 （2）人民代表大会制度与县级以上地方政权。就县级以上地方政权看，县（市、区） 选民直接选举产生县级人大代表组成了县级人民代表大会，作为本级的“最高”权力机关； 设区的市、自治州这一级的地方政权和省级的地方政权，由下级人民代表大会选举产生出人 大代表，组成人民代表大会，作为本级的“最高”权力机关（《宪法》第 96 条第 1 款）。与 这种本地“最高”权力机关的地位相一致的是：1、在职权上，县级以上人民代表大会是本 地方的决策机关，有权依照法律规定，通过和发布决议，审查和决定本地方的经济建设、文 化建设和公共事业建设的计划（《宪法》第 99 条第 1 款）；2、在与本级人民代表大会常委会 的关系上，由它选举产生本级人民代表大会常务委员会，作为其闭会期间行使其部分职权的 机关，常委会对本级人民代表大会负责并报告工作，后者有权罢免该常委会的组成人员，有 权撤销常委会不适当的决议（《宪法》第 103 条第 1、2 款，第 104 条）；3、在与本级人民政 府的关系上，由它选举产生出本级人民政府，作为本级人民代表大会的执行机关，负责执行 本级人大及其常委会的决策， 1 对其（在其闭会期间，向常委会）负责并报告工作，后者有 权依法罢免人民政府的正副首长（《宪法》第 101 条第 1 款、第 105 条第 1 款、第 110 条）； 4、在与本级审判机关的人民法院的关系上，它有权选举和罢免本级人民法院院长（在闭会 期间，由常委会任命本级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员和审判员），本 级人民法院对其（在其闭会期间，向常委会）负责并报告工作（《宪法》第 101 条第 2 款、 第 128 条）；5、在与本级法律监督机关的人民检察院的关系上，它有权选举和罢免本级人民 检察院检察长并经上一级人民检察院检察长提请该级人大常委会批准（在闭会期间，由本级 人大常委会根据检察长的提请任免本级人民检察院副检察长、检察委员会委员和检察员）， 本级人民检察院对其（在其闭会期间，向常委会）负责（《宪法》第 101 条第 2 款、第 133 条）。 （3）人民代表大会制度与中央政权。就中央政权看，由各省、自治区、直辖市的人民 代表大会以及特别行政区和军队的代表选举产生的全国人大代表组成全国人民代表大会，作 为全国“最高”国家权力机关（《宪法》第 57 条、第 59 条） 。与这种最高国家权力机关地位 相一致的是：1、全国人民代表大会行使修宪权、立法权和其他重大决策权（《宪法》第 62 条）；2、在与全国人民代表大会常委会的关系上，由它选举产生出后者作为它的常设机关， 在它闭会期间行使宪法和全国人大委托的其他重大职权，后者对其负责并向其报告工作，它 有权撤销后者不适当的决议，有权罢免后者的组成人员（《宪法》第 57 条、第 62 条、第 69 条）；3、在与国家主席的关系上，由它选举和罢免国家主席、副主席（《宪法》第 62 条、第 79 条）；4、在与最高军事领导机关的中央军事委员会的关系上，由它选举中央军委主席， 并根据中央军委主席的提名，决定中央军委其他组成人员的人选（在闭会期间，全国人大常 委会有权根据中央军委主席的提名，决定中央军委其他组成人员的人选），有权罢免中央军 委主席和中央军委其他组成人员（《宪法》第 62 条、第 63 条、第 67 条、第 94 条）；5、在 与国务院的关系上，作为最高国家行政机关的国务院是全国人大及其常委会的执行机关，它 根据国家主席的提名，决定国务院总理的人选，并根据国务院总理的提名，决定国务院副总 理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选；有权罢免国务院总理、 副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长；国务院负责执行全国人大 及其常委会的立法和其他决策，对全国人大（在全国人大闭会期间，对全国人大常委会）负 ；6、在与作为最 责并报告工作（《宪法》第 62 条、第 63 条、第 67 条、第 85 条、第 92 条） 高审判机关的最高人民法院的关系上，全国人大选举和罢免最高人民法院院长（在其闭会期

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省级人大及其常委会、省会城市（自治区首府）人大及其常委会、经济特区人大及其常委会和国务院批 准的较大的市的人大及其常委会有地方性法规的制定权，自治区、自治州和自治县的人大有自治条例和单 行条例的制定权；因此其人民政府还有必须负责贯彻执行这些法律性文件。

间，由全国人大常委会根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、 审判委员会委员和军事法院院长）；最高人民法院向全国人大及其常委会负责并报告工作 （《宪法》第 62 条、第 63 条、第 67 条、第 128 条） ；7、在与作为最高法律监督机关的最高 人民检察院的关系上，全国人大选举和罢免最高人民检察院检察长（在其闭会期间，由全国 人大常委会根据最高人民检察院检察长的提请，任免最高人民检察院副检察长、检察员、检 察委员会委员和军事检察院检察长）；最高人民检察院向全国人大及其常委会负责并报告工 作（《宪法》第 62 条、第 63 条、第 67 条、第 133 条）。 显然，就我国国家权力横向（水平）配置看，人民代表大会制度是一种“一权独大”的 “中国的议会制度，围绕议会至上的原则，而不是三 政权组织形式，1 或者用有的人的说法， 权分立的原则。” 2 我国这种政权组织形式所形成的各级国家政权结构可以用图 1 加以描述： ⑶

⑴

⑻ ⑷

⑵

⑸

⑹

⑺

⑼

⑽

⑾

⑿

⒀

⒁

【乡镇政权】 【县级以上地方政权】 【中央政权】 图 1：⑴表示“乡镇人民代表大会”，⑵表示“乡镇人民政府”； ⑶表示“县级以上地 方人民代表大会”， ⑷表示“县级以上地方人民代表大会常务委员会” ， ⑸表示“县级以上 地方人民政府”， ⑹表示“县级以上地方人民法院（基层人民法院、中级人民法院和高级人 民法院）”，⑺表示“县级以上地方人民检察院”； ⑻表示“全国人民代表大会” ， ⑼表示“全 国人民代表大会常务委员会”， ⑽表示“国家主席”， ⑾表示“中央军事委员会” ， ⑿表示 “国务院”， ⒀表示“最高人民法院” ， ⒁表示“最高人民检察院”。 （二）作为塑造国家结构形式的人民代表大会制度 然而，人民代表大会制度这种国家权力横向（水平）配置功能并不能掩盖这样一个事实： 它同样具备国家权力纵向（垂直）配置的功能。正如有人已经意识到的，“将我国现行国家 结构形式理解为单一制是不准确的，称我国的国家结构形式为‘民主集中制’或‘人民代表 大会制’似乎更为确切，这种体制在构成上十分类似于一颗‘大树’， ‘树’的主干是自下而 上层层选举产生的各级人民代表大会(依宪法第 97 条)，每一级人大则构成这颗‘树’的主 干上的一节，每一节又都包含了相同的支干，即由同级人大选举产生的行政机关、人民法院 与人民检察院(依宪法第 101 条)。由此可见，我国的各个国家机构均通过自下而上的民主选 举而产生，同时又层层集中于全国人民代表大会,因此称为‘民主集中制’简直再确切不过 了。”3 具体而言，人民代表大会制度的制度设计蕴含着塑造中央和地方权力关系的功能。这 一功能在上下级政权的相互关系中得到淋漓尽致的体现。由于人民代表大会处于各级政权的 核心地位，因此分析上下级人民代表大会的关系是了解上下级政权关系的关键。 1.人民代表大会制度下上下级人民代表大会的关系。按照我国现行《宪法》，上下级人 1

当然，正如蔡定剑所指出：“研究人民代表大会的地位不能仅仅看它在法律上和国家机构体系中的地位， 还要看它在国家政治生活中的实际地位”（蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社 1998 年版，第 32 页）；本文主要是讨论人民代表大会在我国现行制度设计中的地位及其可能存在的问题，因而并不涉及 人民代表大会在我国实际政治生活中的地位。 2 See Michael W. Dowdle, The Constitutional Development And Operations Of The National People’s Congress, Columbia Journal of Asian Law, Spring 1997, P.19.

3 王建学：“我国的地方自治：宪法文本解读和现实状况的考察”，载《厦门大学法律评论》（第十二辑）， 厦门大学出版社 2006 年版。

民代表大会之间是一种“监督与被监督”的关系，具体而言：一方面，就人大代表的产生而 言，除了乡镇和县级人大代表由选民直接选举外，设区的市、自治州以上的地方人大代表均 由下级人民代表大会选举产生，代表们对原选举单位负责、受原选举单位监督；全国人大代 表，除了产生于部队的代表和特别行政区的代表外，同样受下级人民代表大会监督。因此， “人民代表大会的产生是自下而上的，下级人民代表大会对上级人民代表大会代表有监督关 系”。 1 但另一方面，“人民代表大会的权力是大小是自上而下的，并自上而下形成法律监督 关系。因为上级人民代表大会代表更全局的利益，更多数人的意志。但各级人民代表大会的 地位是平等的，都是国家权力机关，只不过权力的层次、范围不同。但都代表所属区域范围 内人民的意志，对人民负责，受人民监督。” 2 换言之，按照我国现行宪法体制的制度设计， 每一级政权都是一个相当独立的国家机关体系，处于这一体系核心的是该级政权机关的人民 代表大会。从理论上看，全国人民代表大会行使的权力是无限的，地方各级人民代表大会在 本区域内同样是“最高”权力机关，根据本地人民的意志和利益决定重大决策、行使权力。 对于下级人民代表大会的决策，上级人民代表大会由于所代表的人民意志和利益更为广泛而 自然可以通过法定程序撤销下级人民代表大会的决策；同理，对于地方各级人民代表大会的 决策，全国人民代表大会由于代表着全国人民意志和利益，当然可以通过法定程序撤销地方 人民代表大会的决策。 2.人民代表大会制度下其他国家机关上下级的关系。一方面，就上下级人民政府的关系 而言，根据宪法和法律规定，人民政府的领导人是由本级人民代表大会及其常委会选举产生 的，并不由上级地方国家机关任命，因而具备了国际社会地方自治当局由地方民众民主选举 产生，在自治权限内对地方事务进行决策，并选举产生出执行机关对决策进行执行的特征。 诚如许崇德教授所说的，“我国的地方制度，由于行政领导人由各级地方国家权力机关选举 产生，非由中央委任；又由于地方国家机关享有较充分的决定和管理地方性事务的权力，所 以实质上也是一种地方自治制。不过我们在习惯上没有这样去称呼它。按照我们的理论，统 称之为民主集中制。”3 因此，从人民代表大会制度的设计上看，各级人民政府均由同级权力 机关产生，均为同级权力机关的执行机关。从逻辑上看，上下级人民政府之间并不存在直接 的隶属关系，如果说它们之间存在关系的话，那也是间接的关系，这是因为：当更高层级的 权力机关做出了决策（含立法）时，作为执行机关的同级人民政府便应当予以执行；同理， 当较低层级的权力机关做出了决策（含立法）时，作为执行机关的同级人民政府同样应当予 以执行；而当代表更广泛的人民意志和利益的更高层级的人民代表大会通过法定程序撤销低 层级的人民代表大会的决策时，或者当代表更广泛的人民意志和利益的更高层级的人民代表 大会做出的决策与低层级人大的决策不一致时，高层级的人民政府的执行权才具备优越于低 层级人民政府的执行权的正当性。另一方面，就上下级人民法院以及上下级人民检察院的关 系看，按照人民代表大会制度的制度设计，人民法院由同级人民代表大会及其常委会产生并 对其负责、向其报告工作、受其监督，同级人民代表大会及其常委会有权罢免同级人民法院 组成人员、并有权“质询”同级人民法院；人民检察院同样由同级人民代表大会及其常委会 产生并对其负责、向其报告工作、受其监督，同级人民代表大会及其常委会有权罢免同级人 民法院组成人员、并有权“质询”同级人民检察院。由此，导致的逻辑结果是：人民法院是 同级人民代表大会的人民法院，人民检察院是同级人民代表大会的人民检察院，同样并不存 在上下级人民法院、上下级人民检察院之间的直接关系。如果说它们之间存在联系的话，也 同样是通过上下级人民代表大会的关系而产生的间接关系。

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蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社 1998 年版，第 258 页。 蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社 1998 年版，第 258-259 页。 许崇德：《中国宪法》，中国人民大学出版社 1996 年版，第 244-245 页。

科恩说，“民主是一种人民自治的制度”。 1 显然，这种奠基于“民主”基础之上的人民 代表大会制度在本质上是一种“自治”的制度模式。就地方政权设计看，人民代表大会制度 蕴含着国际社会“地方自治”的典型特征。按照国际社会的一般观念，“地方自治”至少包 涵以下内容：第一，从民主的要素看，“地方自治”包括两个相互关联的层次：一是当地居 民通过地方自治当局自主规范和管理法律范围内的地方公共事务；二是地方自治当局必须由 当地居民在“定期”、 “直接”、 “平等”的民主基础上普选产生的代表组成。通过当地居民的 民主选举，地方自治当局必须为当地居民的利益行使自治权；当地方自治当局的组成人员违 背了当地居民利益时，当地居民便可以在“定期”选举中将其淘汰，选举承诺能够服务本地 居民的代表进入地方自治当局，从而保障了“主权在民”的原则。第二，从自治的结构要素 看，“地方自治”具有自治权的“完整性”和“排他性”。所谓“完整性”，强调的是地方当 局在法律规定的自治范围内，对所有自治事项有自主决策、自主执行的权力，其他政治实体 （包括其他地方自治当局、中央政府或者区域性政府）均无权非法干预；所谓“排他性”， 强调的是地方当局在法律规定的自治权限内，排除其他政治实体对其自治权的非法干预。 2 不仅如此，人民代表大会制度关于地方政权的制度设计甚至还具备了国际社会地方自治 所没有的“高度”自治的内容：首先，就国际社会看，地方自治机关并不包括解决纠纷的法 院；因为司法机关（法院）显然不在也不应在“自治”范围之内，否则法院势必无法保持冷 静和理智，存在沦为公众一时激情的牺牲品的可能。然而，按照我国人民代表大会制度的设 计，人民法院由同级人民代表大会及其常委会产生并对其负责、向其报告工作、受其监督， 同级人民代表大会及其常委会有权罢免同级人民法院组成人员、并有权“质询”同级人民法 院。其次，与之相同，国际社会地方自治机关也不包括检察机关，否则，检察权也将无法独 立公正行使。但在我国人民代表大会制度之下，人民检察院同样由同级人民代表大会及其常 委会产生并对其负责、向其报告工作、受其监督，同级人民代表大会及其常委会有权罢免同 级人民法院组成人员、并有权“质询”同级人民检察院，只不过对检察长的任免程序更为复 杂而已。 由此看来，在国家结构形式上，人民代表大会制度在制度设计上是一种人民高度的自治 的模式，如图 2 所示：

图 2：表明人民代表大会制度是奠基在“民主”的基础上的“大厦”，由每一相对“自 治”的政权由下而上扩大到更大“自治”的政权，最终扩大为全国政权。

二、“中央集权化”与人民代表大会制度人民高度自治的背离

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[美]科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆 2005 年版，第 6 页。 沈寿文：“两种不同性质的‘地方自治权’——国际社会‘地方自治权’与我国民族区域自治‘自治权’ 内涵之比较”，载《中国公法在线网》，最后访问时间为 2010 年 12 月 31 日。

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作为一种国家权力横向（水平）配置的政权组织形式的人民代表大会制度，与作为一种 国家权力纵向（垂直）配置的国家结构形式的人民代表大会制度，从制度设计的逻辑上看， 二者均指向了人民高度自治这一本质特征。然而，这一本质特征却并没有在宪法和法律文本 以及宪法实践中得到彻底体现和贯彻。 （一）宪法和法律文本“中央集权化”规定对人民代表大会制度高度自治特征的修正 显然，按照上文的分析，人民代表大会制度下各级政权都是相对独立和人民高度自治的。 这种独立和人民高度自治的特征通过代表不同范围民意的各级人民代表大会松散地联系在 一起，因而注定是一种非中央集权化的制度设计。然而，现行宪法在规定人民代表大会制度 这种人民高度自治的制度设计的同时，在一定程度上又背离了人民代表大会制度的制度设 计，奇怪地存在着“中央集权化”的另一面相，这种面相可以通过上下级人民政府、上下级 人民法院和上下级人民检察院之间的关系得到体现： 首先，就上下级人民政府的关系而言，在中央人民政府和地方各级人民政府的关系上， 作为中央人民政府的国务院是最高的行政机关，领导地方各级人民政府，有权改变或者撤销 地方各级国家人民政府的不适当的决定和命令（《宪法》第 89 条第 14 项）；地方各级人民政 府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院（《地方各级人民代表大会和地方 各级人民政府组织法》第 55 条第 2 款）。与之类似，在地方政权中，上级人民政府领导下级 人民政府的工作，有权改变或者撤销下级人民政府的不适当的决定、命令（《地方各级人民 代表大会和地方各级人民政府组织法》第 59 条第 2、3 项） 。此外，现行宪法和有关法律却 同样存在中央人民政府的职能部门领导（或指导）地方各级人民政府的职能部门、上级人民 政府职能部门领导（或指导）下级人民政府职能部门的规定（宪法第 90 条第 2 款， 《地方各 级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第 66 条）。 其次，就上下级人民法院的关系来说，根据现行法律，最高人民法院监督地方各级人民 法院的审判工作、上级人民法院监督下级人民法院的审判工作（《人民法院组织法》第 16 条第 2 款、第 29 条第 2 款）。 最后，就上下级人民检察院的关系看，最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门 人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作（《宪法》第 132 条第 2 款； 《人民检察院组织法》第 10 条第 2 款）。此外，为了保障这种“领导与被领导”的关系，1983 年《人民检察院组织法》在 1979 年《人民检察院组织法》的基础上做了修订，规定地方各 级人民检察院检察长的特殊任免程序，即地方各级人民检察院检察长的任免，须报上一级人 民检察院检察长提请该级人大常委会批准（《人民检察院组织法》第 22、23 条）。 可见，现行宪法和法律的上述规定，在一定程度上改变了人民代表大会制度人民高度自 治的非中央集权化特征，增添了我国现行政权制度设计中国家机关纵向（垂直）联系的紧密 性，也强调了中央国家机关对于地方国家机关、上级国家机关对于下级国家机关的优越地位。 因此，人民代表大会制度这种由下而上的人民高度自治的面相，被制度设计中这种由上而下 的集权化的内容所冲淡。 （二）“中央集权化”实践对人民代表大会制度人民高度自治特征的背离 抛开“近些年来，各省、直辖市的行政首长实际上都是由中央政府确定候选人，最后需 要地方人大以选举方式认可”等“中央与地方分权中的非正式制度” 1 之外，实践中还有一 些“正式制度”内的背离人民代表大会制度人民高度自治的事例。 “中央集权化”事例一：上级权力机关直接对下级人民政府及其行政部门进行“监督检 查”。按照人民代表大会制度的制度设计，上级人民代表大会及其常委会有直接监督它的执 行机关（人民政府）执行本民意机关的决策（含立法）的权力；依此类推，下级人民代表大 会及其常委会有监督本级执行机关（人民政府）执行本民意机关的决策（含立法）的权力。 1

陈正华：“论中央与地方分权中的正式制度与非正式制度”，载《法学杂志》2008 年第 5 期。

但是，按照人民代表大会制度的制度设计，上级人民代表大会及其常委会并不存在直接对下 级人民代表大会及其常委会的执行机关（下级人民政府）及其职能部门进行监督的法理依据。 然而，有意思的是，实践中便存在着上级人大常委会对下级人民政府及其职能部门直接进行 监督检查的事例。比如 2009 年 9 月全国人大常委会《食品安全法》执法检查组“对北京、 河北、山西、黑龙江、浙江、安徽、福建、山东、广西、重庆等 10 个省、自治区、直辖市 进行检查”， “检查组听取了 10 个省、自治区、直辖市及其 31 个市、县政府的汇报”；1 2010 年 3 月全国人大常委会《科学技术进步法》执法检查组“先后赴广东、江苏、湖北、四川、 上海、安徽六个省（市）进行执法检查。期间，检查组听取了政府及有关部门关于科技进步 法实施情况的汇报”。2 显然，按照人民代表大会制度的制度设计，全国人大常委会的执法检 查对象应当是国务院和地方人大常委会（特别是省级人大常委会），而地方人大常委会的执 法检查对象应当是本级人民政府和下级人大常委会，然而实践中的做法却遵循了中央集权化 思路，直接由全国人大常委会对地方人民政府及其工作部门进行“执法检查”。 “中央集权化”事例二：上级行政部门对下级行政部门单方面直接控制。根据人民代表 大会制度，各级人民政府领导所属行政部门，本来并不存在上级人民政府行政部门领导（指 导）下级人民政府行政部门的制度设计；但是，正如我们在上文中提及的，现行宪法和组织 法修正了人民代表大会制度人民高度自治的制度设计，增加了上级人民政府职能部门的领导 （或指导）下级人民政府职能部门的“中央集权化”内容。不仅如此，在实践中，甚至将一 些职能部门排除在同级权力机关和同级人民政府的控制范围之外，最为典型的便是实践中出 现的国税、中国人民银行等“中央垂直管理部门”和工商、质检、药监、地税等“省级垂直 管理部门”。 然而，这种上级行政部门对下级行政部门单方面直接控制的制度设计并没有宪 法和组织法的依据，有的甚至连法律、行政法规的依据都没有，比如 1994 年 1 月 1 日起实 施的分税制改革出现的国税和地税两套行政部门体系，依据的便是《国务院关于实行分税制 财政管理体制的决定》 （国发【1993】85 号）；国税部门采用垂直管理体制的最新依据是《国 务院办公厅关于印发国家税务总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发 【2008】87 号）。

三、法律文本与宪法实践的“中央集权化”与人民代表大会制度的人民高度 自治制度设计之冲突 （一）人民代表大会制度人民高度自治的实现以地方分权的制度设计为前提 从整体制度设计看，人民代表大会制度人民高度自治的实现以地方分权为前提。按照人 民代表大会制度的制度设计，“国家的一切权力属于人民”；“人民通过民主选举产生全国人 民代表大会和地方各级人民代表大会，作为人民行使国家权力的机关” ； “国家行政机关、审 判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”； “全国人大和地方各级人 3 民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督” 。 因此，在同一政权上，人民选 举产生出人民代表大会的代表，由代表组成人民代表大会，作为本级政权的“最高”国家权 力机关，再由该机关产生出其他国家机关。这种制度设计的出发点和归宿是人民的“民主”， 或者“人民当家作主”。这种奠基于人民高度自治基础上的政权，在辖区范围内注重的是人 民的高度自治。由此要求该政权辖区范围内的人民（通过本级人民代表大会及其常委会）享

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全国人大常委会副委员长路甬祥： “全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国 食品安全法》实施情况的报告——2010 年 2 月 24 日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会 议上”，载《全国人大常委会公报》2010 年第 2 期。 2 全国人大常委会副委员长路甬祥： “全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国 科学技术进步法》实施情况的报告——2010 年 6 月 23 日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十五 次会议上”，载《全国人大常委会公报》第 5 期。 3 许崇德：《中华人民共和国宪法史》（下卷），福建人民出版社 2005 年版，第 484 页。

有不受上级政权非法干预的独立决定本地方重大事项的权利（权力），倘若不存在不受上级 政权非法干预的“自治权”，人民的高度自治特征便名存实亡。正是在这个意义上，人民代 表大会制度的制度设计具备了国际社会地方自治以地方分权为前提的制度要求。这种地方分 权要求：一方面，地方自治当局（人民代表大会及其常委会以及人民政府）代表地方民众应 当享有宪法或者法律规定的自治权，在自治权的范围之内，地方自治当局可以自主实施管理 本地方公共事务，上级政府或者中央政府无权干预，如果上级政府或者中央政府非法干预了 地方自治当局的自治权，地方当局可以通过法律途径获得救济；反之，地方自治当局必须在 自治权限范围内行使管理本地方的权力，如果超越了自治权限，上级政府或者中央政府便可 通过法律途径加以纠正。在法治国家中，如果上述两种情况发生，一方将另一方诉诸裁决机 构，便是所谓的宪法诉讼。正因如此，地方自治必须以中央和地方的分权（Decentralization） 为前提。尽管我国人民代表大会制度从制度设计的初衷看，带有明显的高度地方自治的色彩， 是一种注重地方“民主”的制度；然而，正如上文所介绍的，我国现行宪法和组织法关于“中 央集权化”的规定，以及“中央集权化”宪法实践否定了地方分权的原则。1 按照现行制度， 地方政权有义务执行上级政权所制定的法律规范；上级政府有权撤销下级政权的决定； 2 地 方政权所制定的法律性文件不得抵触上位法的规定。正因不存在地方分权，地方政府便不存 在不受上级政府和中央政府干预的法（宪）定权力；从理论上看，由于一切权力归于中央， 因此，人民代表大会制度人民高度自治的制度设计面临尴尬的局面。 （二）从具体法律规范看， “中央集权化”与人民代表大会制度人民高度自治面临亟待 解决的理论难题 首先，地方人民代表大会面临着决策与执行的困境。如果中央的决策存在问题，地方人 民代表大会必须坚决予以执行，便与地方人大自行决策相矛盾。实行人民代表大会制度，以 地方人大作为地方权力机关的目的之一是，发挥地方人大代表来自地方、熟悉地方、了解地 方民众利益的优点，通过地方民主来避免上级机关瞎指挥的弊病。然而，由于不存在实质意 义的地方分权，地方人大没有法定的排他性决策权限（即不受上级和中央非法干预的界限）， 没有专属于自己的决策事项，所作决策随时面临上级或者中央撤销的可能，导致的结果之一 是地方人大的决策功能退化，执行功能的加强。这种状况与中央集权相一致，但与地方自治 相违背。 其次，地方人民政府遭遇双重执行的难题。一方面，就人民代表大会制度这一“高度地 方自治”的制度设计上看，“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地 方各级国家行政机关” （ 《宪法》第 105 条第 1 款） ； “地方各级人民政府对本级人民代表大会 负责并报告工作。县级以上的地方各级人民政府在本级人民代表大会闭会期间，对本级人民 代表大会常务委员会负责并报告工作。”（ 《宪法》第 110 条第 1 款）既然地方人民政府由本 级人民代表大会及其常委会产生，人民代表大会有权任命地方人民政府的行政首长，地方人 民政府受制于本级人大及其常委会，作为本级人大及其常委会的执行机关，自然应执行本级 人大及其常委会的立法（地方性法规、自治条例、单行条例）、规范性文件或者决策（以下 简称“决策”）。但另一方面，从高度中央集权的单一制角度，“县级以上的地方各级人民政 府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人 1

即使是针对少数民族聚居的地方实行的民族区域自治制度，按照《宪法》和《民族区域自治法》的规定， 民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的自治机关（人民代表大会和人民政府）拥有所谓的“自治权”， 实际上与国际社会的“自治权”有天壤之别：我国民族区域自治制度语境下的“自治权”是相比较一般地 方国家机关而言的，指的是一般地方国家机关所不拥有的、而民族区域自治地方自治机关所拥有的权力， 便是民族区域自治地方自治机关的“自治权”；而国际社会所谓的地方当局（local authority）的自治权是相 比较中央政府（Central Government）而言的，指的是根据宪法或法律，地方当局拥有法（宪）定的管理本 地方的权力，中央政府不得干预这种权力，否则将被地方当局诉诸裁判机关。参阅沈寿文： “国际视野下的 中国民族区域自治权”，载《云南大学学报·法学版》2010 年第 1 期）。 2 张千帆：《宪法学导论：原理与运用》，法律出版社 2004 年版，第 271 页。

民政府的不适当的决定” （《宪法》第 108 条） ； “地方各级人民政府对上一级国家行政机关负 责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务 院。”（ 《宪法》第 110 条第 2 款）地方人民政府又必须服从中央人民政府和上级人民政府的 领导。由此可见，地方人民政府充当了地方人大及其常委会以及上级人民政府的执行机关， 这种双重执行体制存在理论上的难题：当上级人民政府的法律性文件（行政法规、规章）、 规范性文件或者命令等的内容，与本级人大及其常委会的决策内容相冲突时，地方人民政府 便存在执行上的困境。当然，如果抛开制度背后的力量支配，从理论上看，按照人民代表大 会制度的制度设计，由于地方人民政府直接受制于地方人大及其常委会，人民政府组成人员 由地方人大及其常委会任免，经费由地方人大及其常委会审议决定，地方人民政府可能更倾 向于优先执行地方人大及其常委会的决策。 1 再次，地方人民法院存在双重监督的负担。一方面，最高人民法院有权监督地方各级人 民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院有权监督下级人民法院的审判工作（《宪 法》第 127 条第 2 款； 《人民法院组织法》第 16 条第 2 款、第 29 条第 2 款）。人民法院系统 内部的这种监督主要属于审判监督，也即是，通过两审终审制度的设计和审判监督程序的设 置进行的监督。这种制度设计，由于存在审判监督程序，比起国际通常做法来说，监督本已 够为严密，但是按照我国人民代表大会制度，地方人民法院同时面临着另一种性质的监督， 即来自同级人民代表大会及其常委会的监督。2 由于地方人民法院由本级人民代表大会产生、 人民法院法官由本级人大及其常委会任免，人大常委会因此有权监督同级人民法院（《宪法》 第 67 条第 6 项，第 104 条；《各级人民代表大会常务委员会监督法》第 5 条），有权听取和 审议同级人民法院的专项工作报告（《各级人民代表大会常务委员会监督法》第二章），甚至 有权质询同级人民法院（《各级人民代表大会常务委员会监督法》第 35 条）。这种由民意机 关的监督带有浓厚的政治监督色彩。从理论上看，抛开体制外政治力量的影响，当地方人民 法院在某一具体案件中，面临来自本级民意机关（人大及其常委会）的政治压力和上级人民 法院的“技术压力” 3 时，就我国现行人民代表大会制度的设计看，由于人民法院法官（含 院长、副院长等）的任免操纵于本级民意机关，人民法院更可能倾向于优先服从本级民意机 关的意志。 最后，地方人民检察院存在双重负责的难题。一方面，地方人民检察院由本级人大产生， 对本级人大及其常委会负责（《宪法》第 133 条） ；人大常委会有权监督本级人民检察院（《各 级人民代表大会常务委员会监督法》第 5 条）；有权听取和审议同级人民检察院的专项工作 报告（《各级人民代表大会常务委员会监督法》第二章），有权质询同级人民检察院（《各级 人民代表大会常务委员会监督法》第 35 条），甚至在一定条件下还可以决定检察院检察委员 会的重大案件和重大问题（《人民检察院组织法》第 3 条第 2 款）。显然，这种由同级民意机 关（人大及其常委会）对同级人民检察院的监督和领导，直接根源于人民代表大会制度的制 度设计。然而，另一方面，按照现行《宪法》的规定，最高人民检察院领导地方各级人民检 察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作（《宪法》第 132 条第 2 款）；下级人民检察院对上级人民检察院负责（《宪法》第 133 条） 。这种双重负责体 制的复杂性从地方人民检察院检察长的任免程序中可以窥见一斑：地方人民检察院检察长的 任免由同级人民代表大会选举或者罢免，但须报上一级人民检察院检察长提请该级人大常委

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当然，实践中的做法往往并不如此，这是由人民代表大会制度制度外的因素决定的，已非本文讨论范围。 有学者指出： “如果司法制度不是建立在对法官信赖的基础之上，而是处处从防止法官犯错误出发进行制 度设计，那么，除非我们可以找到一个永远正确的司法裁判之神，否则，必然强化司法机关内部的行政隶 属关系”。参阅葛洪义：“‘监督’与‘制约’不能混同——兼论司法权的监督与制约的不同意义”，载《法 学》2007 年第 10 期。 3 我在这里杜撰了“技术压力”这个词，它指的是法院在审理案件中，案件的裁判可能遭受上级法院撤销 的这种压力；由于司法审判具有十分浓厚的技术色彩，因此姑且称为“技术压力”。 2

会批准（《人民检察院组织法》第 22 条第 2 款、第 23 条第 2 款）。这种程序的设置可能存在 僵局：即当地方民意机关（权力机关）选举或者罢免检察长时，从理论上说，并不能保证上 一级民意机关（权力机关）一定能够予以批准。

四、结语：应当重新审视人民代表大会制度 人民代表大会制度历来被认为是我国确定国家权力横向（水平）配置的政权组织形式。 然而，这一制度的出发点却是“人民主权”下的“民主”，设计的初衷是“民主”实践由下 而上推广，逐级形成更高层次的“民主”最终在全国形成统一的“民主”的制度。这种由下 而上的人民代表大会制度下的政权模式形成了我国独特的国家结构形式，因而使人民代表大 会制度具备了塑造国家权力纵向配置的功能。但是，与实行地方自治的国家相比，这一制度 设计模式甚至拥有这些国家所不具备的高度自治特征，这一特征却遭遇来自宪法、法律文本 和宪法实践“中央集权化”的双重冲击，不可避免地带来上述制度上的困境。如果我们想真 正认识人民代表大会制度对于我国国家权力横向（水平）和纵向（垂直）配置的可能后果， 我们首先必须对这一制度本身设计的利弊进行仔细剖析，当人们还普遍沉浸在颂扬这是一种 “适合中国国情”的、有着“无比优越性”的制度时，理论界是到了该重新审视这一制度的 时候了：要么改革这一制度，以适应“中央集权化”需要；要么，改变中央集权化思路，以 适应人民代表大会制度人民高度自治需要。 （编辑

上官丕亮）

Abstract: In China, the people’s congress system is an organizational form disposing the political powers in a lateral level. However, the premise of this system is the democracy based on popular sovereignty, which was designed originally to promote the practice of democracy from the bottom to the top and achieve a nationwide democratic system gradually. Because such regime model has developed to be a unique form of the state structure, the people’s congress system had a function to dispose the political powers in vertical level. Compared with those countries exercising local self-government policy, the people’s congress system has characteristics of higher degree of autonomy. However, as far as legal texts and legal operations are concerned, such system will slip into the institutional dilemma inevitably under the impact of centralization of authority.

Key Words: the People’s Congress system; high degree of autonomy; centralization of authority

土地征收的公共利益前提与当前的问题 吴元中  内容提要：公共利益作为土地征收的前提，本质上是对征收行为的限制。在公共利益本身不明的情况 下，更需要设定一些要求和标准，否则不仅难以形成对征收行为的控制，反而成为纵容。当前征地风暴的 形成正是由于基本要求的缺失而没对征地行为形成限制，致使政府自说自话，以致普遍存在的发展问题、 形象问题和旧城改造问题，实际上都不是公共利益问题。要消除伪公共利益的制造权和实现公民财产的宪 法保护，就必须为“征收理由”设定前提和要求。 关键词：土地征收 公共利益 前提与要求 限制

随着宪法再度把公共利益作为土地征收的唯一理由，法律法规1也都适时地把土地征收 前提限定为公共利益的需要。但问题是对于究竟什么是公共利益，至今没有满意的界定，致 使人们难免会为此争论不休。与此相关的是，土地、房屋毕竟是公民最为重要的财产并且直 接受宪法的保护，所以必然带来的疑问是，只要涉及到公共利益，政府就可以征收而没有基 本的限制吗？因为那不但颠覆宪法限制公共权力的根本性质，也势必使得公民权利的宪法保 护成为虚化。特别是在何为公共利益本身不明的情况下，如果再对其不加限制，无异于是对 征收行为的放纵。可以说，近年来掀起的征地与拆迁风暴就是这些问题的直接后果。但是， 由此引发的激烈矛盾与社会冲突，已经不可避免地引起了人们对征收行为中“公共利益”问 题的正当性置疑。严峻的社会现实使得人们必须正视当前的征地风潮，并不得不对这种征收 中的公共利益前提进行必要的反思。

一、土地征收的公共利益前提 从性质上说，任何事物的存在都是有条件的，并且只有在它的确当条件和范围内才是合 理的，一旦超出此条件和界线，就会失去正当性和合理性。因此，要使同样需要社会条件与 基础的公共利益不走向它的反面，作为土地征收行为的依据与前提，它就必定是有存在条件 并受限制的，而不可能是不受制约的。 （一）土地征收的一般原则 根据现代政府理念，政府最基本的性质在其公共性， 2 政府的根本职能就是作为一种公 共手段来提供公共服务、满足公共需求。正是由于维护基本社会秩序、保护所有公民的自由、 人身与财产安全，关系着所有人的共同利益和需要，人们才在理性的指引下共同建立国家、 设立政府。也正因为如此，政府行为原则上必得带有公共性或公益性。所以，“国家必须遵 循其公民共同的、公认的利益，并且只能遵循这些共同的、公认的利益。” 3 “‘公共利益’ 就是指政府可以做的事情” 4 ，政府应当并只能根据公共利益而行为。反之，违背公共利益 和公共要求，政府只为部分人服务或按照偏离公共要求的掌权者个人利益而行为，就从本质 上构成政府违法，就根本上违背了人们成立政府的目的。因此，必须“禁止国家考虑那些不 关乎公认之利益的善；禁止国家考虑那些不关乎共同之利益的善”。5 禁止政府进行与公共利 益无关的行为，就成了现代政府的消极性宗旨，也是一种根本要求和约束。 而征收行为更不同于一般的政府行为，因为它不仅是公共利益和共同要求的体现，而且 

山东省济南市市中区人民法院审判员，法律硕士。 参见修改后的土地管理法和 2011 年 1 月通过的国有土地上房屋征收与补偿条例等法律法规。 2 虽然阶级论者会持不同的看法，但政府对所有具有公民或统治阶级资格成员的共同性质却是不容抹杀的。 不管公民或统治者的范围多么狭隘，政府都是这些范围内人员的共同政府，而不是其中个别人或一部分 人的政府。 3 〔澳〕菲利普••佩迪特：《共和主义——一种关于自由与政府的理论》，刘训练译，凤凰出版传媒集团、江 苏人民出版社 2009 年版，第 323 页。 4 张千帆： “‘公共利益’的构成——对行政法的目标以及‘平衡’的意义之探讨”，载《比较法研究》2005 年第 5 期。 5 〔澳〕菲利普•佩迪特：《共和主义——一种关于自由与政府的理论》，刘训练译，凤凰出版传媒集团、江 苏人民出版社 2009 年版，第 323 页。 1

还关系着政府对公民权利与利益的强行剥夺，这在性质上无异于政府自己在做它所可能遭受 反对的事，必然损害人们成立政府的目的，因而会对这种行为提出最为严格的要求。必须使 其限于严格的公共目的和服从严格的公共利益需要，绝不允许为了公共利益之外的原因或不 严格符合公共利益特别是符合与否还存在争议的原因而进行征收。所以，“的确并非所有的 公共利益都能够符合征收的构成要件，” 1 只有无可置疑的公共利益，才是征收行为的必要 条件。而不可否认的是，“只要‘公共利益’没有明确的界定，行政机关就有借‘公共利益’ 之名肆意剥夺公民权利的空间”， 2 公共利益的限制就会成为虚化。显然，仅仅在规定征收 时“与之相伴随的都有公共利益条款的限制”是不够的。作为对征收行为的限制，不仅引发 征收的公共利益必须在客观上是明确的，而且还要符合一定标准和要求，否则就无从起到限 制作用。因此，既然把公共利益作为对征收行为的限制，就必须提出相关的标准与要求。没 有标准与依据，让政府自说自话，那根本就不是限制，而是放任。 由于房屋和土地更是事关公民最为根本的财产（权）并对公民生活发生尤为深刻和长久 的影响，所以这种财产的征收条件应当是更为严格的。不能只要涉及到公共利益，政府就可 一概进行征收，而是“允许征收土地的公共利益是严格限制的”。否则，在无限的公共利益 面前，公民的最重要财产就会最终变得没有任何保障。而且，“以较小的公共利益为名去剥 夺某个人或某部分人的根本利益（如基本人权）是一种多数人压迫少数人的恶政”， 3 最终 不会对人们有好处。人民建立国家和政府的目的就是保护他们的财产和自由，而不是为了公 共利益的原因而随时准备牺牲财产、自由乃至一切。因此，如果公民不能以他们的财产和自 由对抗国家和政府，反而受其摆布和主宰，就从根本上违背了国家和政府的建立目的。所以， 人民成立政府来保障其自由和财产，必须首先要保证政府自身不能侵犯其自由和财产。公民 的财产、自由和安全首先是针对国家来讲的，首先是针对国家的权利，首先是对国家和政府 的约束与限制。正是因为这一原因，公共利益才作为“世界各国土地征收制度的基本要件之 一，是为土地征收设置的一个制约限制条款。” 4 总之，在现代国家中，能够引发土地征收的公共利益是受到限制的，而且必须受到严格 限制。比如，在德国，“公益征用的公益有其特殊性，必须是要有重大公益，才可以作为征 用人民财产的理由。这样，原则上可以肯定国家的任务，皆可属于公益的范围，但是，一个 征用行为，却需以人民财产权具体的损失为其代价，故其意义不同于一般意义上的公益，也 就是说，是经过选择的、重大的、特别的公益，这就是征用应当遵守的比例性原则。”5 还 有的国家，是通过适当的程序和过程来认定公共利益的存在以及应当征收与否的。尽管各国 的做法与实践不同，但可以肯定的是，只要公民的财产能够有效免于来自政府的威胁，作为 征收行为前提或基础的公共利益就必然是受到严格限制和控制的。因此，不是所有的公共利 益，只是那些符合特定条件与标准的公共利益，才能合法地引发土地或房屋征收权的行使； 也只有那些符合特定条件与标准的公共利益，才能构成征收行为的正当理由。从而，“如何 在现有的制度框架下，寻求一种合理的公共利益界定与控制机制也就成为必然。” 6 （二）土地征收的基本要求 正是鉴于土地和房屋的重要性以及对其征收所导致的难以复原性，才导致了对这种征收 的严格限制和慎重性。从而，作为对这种征收限制的公共利益，必须具备与其重要性相对等 的基本前提。就重要性和慎重性而言，土地征收的公共利益一般应当具备如下条件： 第一，政府进行土地征收所依据的公共利益必须具有公认性。虽说对于何为公共利益， 一直众说纷纭，难以给出一个公认的界定。但是，可以肯定的是，既是公共利益，就必然与

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袁治杰：“德国土地征收中的公共利益”，载《行政法学研究》2010 年第 2 期。 曾祥华：“必要、困难与前提：也谈公共利益的界定”，载《江南大学学报（社会科学版）》2009 年第 1 期。 彭小兵、谭亚：“城市拆迁中的利益冲突与公共利益界定——方法与路径”，载《公共管理学报》2009 年 第 2 期。 沈开举、王红建： “土地征收的公共利益解读——一种检验反证的思路”，载张千帆主编： 《新农村建设的 制度保障》，法律出版社 2007 年版，第 52 页。 沈开举、王红建： “土地征收的公共利益解读——一种检验反证的思路”，载张千帆主编： 《新农村建设的 制度保障》，法律出版社 2007 年版，第 55 页。 许中缘：“论公共利益的程序控制——以法国不动产征收作为比较对象”，载《环球法律评论》2008 年第 3 期。

一定范围内的每个人都相关，是每个人都需要、都能享受的利益，也就会关系和影响着每个 人，是每个人都能感受到的利益。因而， “‘公共利益’一般被用来泛指某些影响所有人并受 到普遍承认的利益”。1 否则的话，公共利益就会成为独断的，进而只关系着“决断者”个人 的感受和需要。公共利益因此就被罩上迷雾，甚至变得与大多数人不相关。所以，既是公共 利益，就必然事关公众的感受和需要，必然被公众认可。也只有确凿地建立在每个人都能感 受到并且现实需要基础之上的那些东西，才能谈得上是公共利益；而对那些没有共同感受和 需要，只是政府或者一部分人认为，而其他人不认可或置疑的东西，就不能属于公共利益的 范畴。最起码在有争议的情况下，暂时是不能列入的。在是否公共利益的问题上，一部分人 是无权替其他人进行判断和做出决定的，即使是权威也不行，现代民主制度本身就“宣布那 种没有考虑人们对其利益之感受的家长制国家（the paternalist state）是非法的”。2 真正的公 共利益，决不能由政府、权威或其他任何一部分人专断地认定和宣布。况且，争议的存在本 身就表明作为政府行为前提的公共意志还没形成，政府因此就没有行为依据，倘若因此而行 为就表明它是受个别意志而不是受公共意志所支配，就会被个别意志所操纵进而会以公共利 益之名而行私利之实。政府为存在争议的“公共利益”行动必然会带来民主问题并产生政府 危机。这也是很多国家都通过民主程序和方式来决定何谓公共利益的原因。此外，国家的资 源和人民的重要财产本来就是有限的，只应当投入到公众认可的方面去，而没必要也不应当 投入到那些有争议的事情上，除非情势非常迫切且又难以挽回。因此，公共利益首先在于它 的公认性、无争议性和不受置疑，对于那些被置疑和很多人不认可的“公共利益”，性质上 就不属于政府行为的领域。土地征收既然关涉着公民最重要财产的安全而又难以复原，只能 为着那些公认的、不存在争议的公共利益才能进行。 第二，政府进行土地征收所依据的公共利益必须具有基本性或普遍需要性。这是因为， 公共利益按其本性来说是没有尽头的，而无论是政府的权力资源还是公民财产都是相对有限 的。所以，如果公民的自由和财产能够得到有效保证，而且政府基本职能的有效性不受影响 的话，好铁就必需用在刀刃上，就不能把有限的权力资源和公民财产都投入到无限的公共利 益追求中去，而只能理性和现实地投入到那些基本的公共利益和公共需求中去。对于那些还 不属于基本需求的公共利益，只能由那些有特殊偏好和迫切需要者自己承担享受这种利益的 代价，是没有理由要求他人为其享受来买单的，因而在成熟的民主国家，“……纯粹出于舒 适安逸的享受的原因进行的征收也被禁止。 ” 3 正因为公共利益总是有成本的，所以能够现 实地提供的公共利益从性质上说总是有限的，政府因此所从事的公共利益行为必得有所选 择。而政府的公共性质决定了它只能选择那些足够基本而且对所有人的生存和生活都足够重 要的方面。否则，如果允许那些对大多数人来说可有可无，却是部分人乃至个别人偏好和特 别享受类型的公共利益而去干扰和影响他人的基本财产与生活的话，必然因为每个人的偏好 都同等重要从而有数不清的“公共利益”同时要求满足的缘故，致使在民主制度中行不通。 可见，那样的“公共利益”本质上就是专制，只能是一部分人的特权和另一部分人受压制的 表现。由于这种特殊偏好总是由掌权者认定和支持的，所以最后必然会蜕变为他们的私利和 个人欲望，而与公共利益彻底背离。因此，对非基本公共利益的追求与公共利益的目的是不 相符的，而且极易沦为掌权者私人欲望的遮羞布。民主制度在性质上不允许政府通过剥夺公 民的最重要财产利益来满足掌权者的个人欲望。此外，公共利益受社会现实条件制约的客观 必然性也要求其与社会发展水平相适应，超出社会承受能力的超前公共利益终究会损害社会 正常发展的。也正是因为与社会发展相关，才会“‘公共利益’并非恒定，而是随着社会发 展而发展”，4 每个时代才会有其独特的公共利益，公共利益才会呈现出时代性特征。而具有 时代性特征的公共利益又必然在其时代内具有基本性和普遍需要性，故公共利益满足时代的 要求也就必须具备基本性和普遍需要性。 第三，政府进行土地征收所依据的公共利益必须具有必须性。如果说基本性是从人们间 不同需求的横向方面对公共利益进行的限定和找出共同点的话，那么必须性就是从人们共同 1

张千帆： “‘公共利益’的构成——对行政法的目标以及‘平衡’的意义之探讨”，载《比较法研究》2005 年第 5 期。 2 〔澳〕菲利普•佩迪特：《共和主义——一种关于自由与政府的理论》，刘训练译，凤凰出版传媒集团、江 苏人民出版社 2009 年版，第 323 页。 3 袁治杰：“德国土地征收中的公共利益”，载《行政法学研究》2010 年第 2 期。 4 〔德〕毛雷尔：《德国行政法总论》，高家伟译，法律出版社 2000 年版，第 73 页。

需求的纵向方面设定的公共利益标尺。与对公共利益的基本性限制同样不言自明的是，每个 人的需求和欲望也都是没有止境和永不满足的，能为所有人理性认可并对所有人都有益的公 共利益也同样是没有尽头的。但由于“任何社会资源都是有限的”，1 形成公共利益的资源有 限性和相关资源征收所带来的对被征收人的剥夺与侵害，以及维护正义的社会秩序需要都会 客观上产生限制公共利益的现实需要，从而会把社会的公共利益供给限制在与其社会发展水 平相适应的必要范围内。所以，理性的人们和社会只能需求那些与社会发展水平相当的、必 要和必须的公共利益，而追求那些非基本需要的“奢侈品”则会损害社会发展的基础和条件， 最终会成为对公共利益的破坏，因而不会为理性与文明的社会所为。可见，“并非公共利益 就可以满足征收，关键点还在于征收必须是必要的”，2 只有那些不可或缺的、必须的公共需 求才能引发征收特别是土地征收。 此外，公共利益的必须性要求还有一种程序性含义和限制。这指的是，即便是政府应当 所为的公共利益，只要还有其他可以实现的途径，就没有必要采取征收手段，而且能不征收 就不征收，能少征收就少征收。因为公共利益由大家无差别地享受，而征收却使个别人遭受 负担、强制和不利，这显然是不公允的，因而是一个正义的社会尽可能避免的事情。虽然征 收一般都伴有相当的补偿，但它毕竟不是一桩自愿交易，而是体现了政府对公民权利的个别 剥夺和意志压制，因此会给被征收人造成特殊的痛苦和压力。特别是对于象土地、房屋这些 承载着公民基本需要并寄寓着特殊感情和精神利益的特殊财产，进行征收时应当尤其慎重， 非在必须的情况下不能征收，非有其他办法不能征收。因此之故，一般在民主国家中都对此 进行了明确限制。比如德国，法律明确规定，“如果行政的目的可以通过其它负担的方式实 现，征收就没有必要性。如所需要的不动产可以通过私法买卖合同取得，或者存在征收之外 的其它负担较小的方式，或者义务合同是可行的和可预期的。”3 这是任何理性的国家都需 要借鉴的。 第四，政府进行土地征收所依据的公共利益必须具有当下性、迫切性。需要产生于匮乏， 真实的需要都是实际缺乏的东西，所以只有现实的、当下的甚至迫切性的需要才是真正的需 要。而将来只不过是一种估计和预期，自然随着社会发展和条件变化而变化。智识的局限性 决定了将来的不能充分预见性。原以为需要的东西到时可能不需要了，而不曾想到的却可能 变得非常需要。意想不到因素的出现会随时修订甚至改变人们的一切打算，从而会使原来的 准备毫无价值。而土地资源的有限性主要不在于为将来做些无意义的准备，关键是这种为了 将来的征收不仅会造成宝贵资源的浪费。不但因为与将来需要不相符的原因而不能真正满足 将来之需，反而会为将来的公共利益增加不应有的成本，甚至因为这种提前安排而削足适履， 妨碍将来的真正需要。况且，将来的问题由将来的人们自己决定，而不是服从于现在的选择 和安排，这是民主的基本要求。不仅任何人都活在当下，而且任何政府也都是当下的，政府 行为与要求也必然是当下的，任何政府都存在于并且必须服务于当下的人们和需要。所以除 了个别长期项目外， 4 政府因为将来的需要而征收土地是不合适的。否则的话，就会直接导 致财产的闲置、浪费和不负责任的风气，甚至还会促使政府不是为了公共利益而是为了自身 利益进行土地屯积和倒卖，从而助长民主制度所不允许的政府自身利益，损害政府的公共服 务者性质。况且，真正影响人们生活与社会发展的都是当下的情况和已经展现出来的因素， 既然政府的职责是满足人们现实公共需要，所以能解决现实问题的政府就是好政府，政府的 职责既在于此也止于此。至于如何规划将来，那是人们自己的事，政府只有在产生现实社会 需要的情况下才产生职责，否则就会颠倒人民与政府的主客关系，并使人们受制于政府。加 上“所有权所具有的保障自由的功能要求，只有实现特别重要的、迫切的公共利益，才可以 动用征收。” 5 何况征收又毕竟是政府自己在做它所可能遭受反对的事情，所以只有在迫不 得已的情况下才能进行，只能为了现实的和迫切性的公共利益而不是将来的需要才能动用。 当然，合理的土地规划是必须的，但那在性质上是对土地资源的保护与使用限制，自然包括 1

张千帆： “‘公共利益’的构成——对行政法的目标以及‘平衡’的意义之探讨”，载《比较法研究》2005 年第 5 期。 2 袁治杰：“德国土地征收中的公共利益”，载《行政法学研究》2010 年第 2 期。 3 〔德〕毛雷尔：《德国行政法总论》，高家伟译，法律出版社 2000 年版，第 690 页。 4 这样的项目虽然影响将来，并主要在将来获利，但由于是当下已经感受到并迫切需要的原因，所以性质 上不属于将来的事情。 5 袁治杰：“德国土地征收中的公共利益”，载《行政法学研究》2010 年第 2 期。

对一些公共利益与相关征收行为的限制，而不是对土地资源的提前占用，不是为征地开绿灯， 决不能变成“土地征收规划”。

二、当前的问题 我国自“五四宪法”起就把土地的征收理由限定为“公共利益”，但在此后“涉及征地 补偿的具体法律中，征地补偿的目的被‘国家建设’的目的所取代”。 1 而 2011 年 1 月国务 院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，则直接把国民经济和社会发展界定为主要的 公共利益。 2 如此以来，任何政府目标和行为都可以和社会发展联系起来，宪法就不会起任 何限制作用。所以，为了宪法的“至上”尊严，为了制止权力滥用，也为了保护人民的重要 财产安全和维护正常的社会秩序，有必要对当前普遍盛行的土地征收理由进行认真的反思， 以便作出是否符合公共利益的甄别。 （一）发展问题 “‘国家建设’、‘建设’、‘经济建设’无疑包含有一定的‘公共利益’……而且，1950 年代，国家处于成立之初，基础设施基础项目的建设为征地之目的具有一定程度的合理性。 但始终将建设作为征地补偿之目的则失去了合理性。”况且， “这种以国家建设为目的的征地 制度，是因建国初期需要集中物力财力建造基础设施，以尽快达到一些基本目标。”所以， 这种作为基本目标手段的基础设施，如道路、电力和水利设施、军事设施和其他公共设施等 的建设，本身就是公共利益的要求和体现。因为这样的“建设”是公民正常生活和发展的条 件，因而是每个人都需要或可能需要的，如果把“国民经济和社会发展”限定在基础设施的 层面上无疑是正当的，确实是公共利益的需要，政府可以以此进行土地征收。“但‘国家建 设’、‘建设’、‘经济建设’并不等同于‘公共利益’，如房地产建设、开发区的建设、高尔 夫球场的建设，更多的是商业利益的经济建设。 ” 3 如果“国民经济和社会发展”指的是这 类建设，则显然不符合上文给出的土地征收要求，甚至根本就不属于公共利益，不在政府的 职责范畴，政府以此进行土地征收显然是不合适的。 我国宪法第 15 条第 1 款规定：“国家实行社会主义市场经济。”而在市场经济条件下， 政府角色是经济活动管理者，不是参加者。怎样活动以及是否需要或如何改善活动条件，那 是经济活动参加者的事，不是政府的事。在他们因为经济发展要求而需要土地时，应当自己 解决，而不是由政府解决，更不应当由政府把经济参加者的需要“转化为公共需要和公共利 益”来通过征收手段强行解决。政府的公共性质决定了它无偏袒的中立地位，无论它站在相 关交易或争议的哪一边，从性质上来说都是违宪和违法的，都与其根本职能不相符。所以， 政府是不能越俎代庖的，“政府不得以任何名义充当经营性建设用地项目代言人，不得以行 政权力强制干预土地交易，特别是对以工业开发和房地产开发为主要目的的企业用地，政府 更不能插手干预及为开发商谋取利益。” 4 无可否认，经济发展客观上会带来税收和就业等利益，但这只是经营者追求个人利益的 副产品，并从根本上受制于其个人利益。但他们的主产品——经济收益毕竟是不能共享的， 而这才是个人利益与公共利益的根本区别。否则，一切社会需要的私人活动都因客观上有益 于社会的缘故，就都成为公共利益了，好样就没有私人利益与公共利益之分了。而把公共利 益与其他利益混为一谈，必然会抹杀他们的区别，也就无所谓公共利益。所以，公共利益与 个人利益或其他利益的区别必须看其目的，而不是其附带作用或间接后果。既然是公共利益， “关键要看其追求的最终目的是否具有公益性，即拆迁及随后的建设行为是否主要为了让社

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薛小建：“征地补偿制度法律问题探讨”，载《政法论坛》2010 年第 5 期。 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定： “为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共 利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定： （一）国防和 外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施 的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公 共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关 规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要； （六）法律、行政法规规定的 其他公共利益的需要。”。 薛小建：“征地补偿制度法律问题探讨”，载《政法论坛》2010 年第 5 期。 王庆功、张宗亮：“农村土地征收中的利益博弈及其解决途径”，载《东岳论丛》2009 年第 1 期。

会公众收益。 ”1 动机和目的才是区分不同利益的关键。虽然一种利益的追求中会伴随其他利 益的产生，但行为目的却从根本上设置了不同利益的界标，因此只有从直接目的上才可能把 不同的利益真正区别开。不然，保护被征收人的财产和社会感情，更关系着社会稳定和正义， 从而更是一种公共利益的体现。而且，无论是个人还是集体合法财产都同样受到宪法的保护， 就当然可以用宪法权利来对抗宪法权力（征收权）。那样一来，任何征收都不能进行了。 总之，“那些直接或主要体现以开发商……利益或直接追求商业目的的经济发展项目， 即使它能创造税收或增加就业，使不特定的人间接获利，也不能必然构成社会公共利益。”2 对公共利益的扩大化解释不仅无益于公众和社会，还会反过来损害真正的公共利益。遗憾的 是，国务院新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》虽然没像以往那样直接把“国家建 设”、 “经济建设”作为土地征收的一种公共利益前提，但由于作为各种征地理由的总纲直接 把“国民经济和社会发展”界定为公共利益，而且在列举了各种征地理由后又附加了一个“法 律、行政法规规定的其他公共利益的需要”这样的兜底条款，从而使其不具备对政府征收的 限制作用，不免有掩饰对政府放权的之嫌。 （二）形象问题 说到底，形象不过是事物的一种外观，一种表象。按照辩证唯物主义观点，看问题要看 本质，重要的是事物的本质而不是外观和现象，更不能被事物和问题的表象所迷惑。虽然说 任何现象都会在一定程度和侧面揭示和反映事物的本质，但有些现象对本质的反映却是歪曲 的、甚至是颠倒的，从而根据现象就会对本质作出完全错误的判断。正是鉴于事物和问题的 表里不一，马克思主义者才强调要通过事物现象看背后的本质，才强调本质而不是现象的根 本作用，才注重事物的本质而不是现象。 同时，正是由于事物和问题会表里不一、人们会言行不一，才会对人们的行为尤其是政 府及其公职人员的行为提出基本的职业道德要求。否则，如果政府和公职人员言行不一、形 象与本质不一，就会造成对公众和人民的欺骗，就会在事实上使政治与国家制度变质。所以， 在民主制度下，不允许政府和公职人员存在与本质不一致的形象。而若形象和实质方方面面 都完全一致了，也就不再存在形象问题了。可见，形象问题的缘起是由于表里不一，是由于 形象和实际的不符。因而，强调形象和人为地树立形象，就必然会遮敝事实、掩盖问题，就 无异于进行公开的欺骗。在此意义上，人民是不允许政府和公职人员打造形象和树立形象的， 一切政绩工程和政府形象工程也因而根本上是违背人民成立政府的宗旨的，从而是不能被允 许的。更何况，形象的意义也不在其自身，而在于向他者进行的信息与价值传递，并最终在 于他者的判断与评价。因此，人为地树立和打造形象就会反客为主，就会使形象者把自己的 价值与判断强加给评判人，这在政治与国家制度上就会形成一种专制与霸权，与民主制度形 成根本性的对立。所以民主制度的根本性质也是与政府和公职人员树立与打造形象问题不相 容的，政绩和政府形象工程也因此存在违背民主制度之嫌。 由于民主是所有人都有同等发言权的一种制度形态，所以民主就必然体现乃至象征着所 有人的利益，与民主制度相违背的东西也就自然违背公众的利益。因此，政绩和政府形象工 程不仅不是一种公共利益，而且在本质上恰恰与公共利益相敌对和直接违背的，如果将其作 为一种公共利益简直就是黑白颠倒、指鹿为马。虽然当前还没见哪部法律法规直接把政绩和 政府形象工程作为土地征收的公共利益，但只要政府掌握着这种“指鹿为马”的权力，而且 对其征收行为又自话自行、没有中立第三方的独立审查，那就等于在实际上赋予了它任意决 定“公共利益”和征收土地的权力。 至于与之相关的城市形象和地方形象问题，应该说，良好的城市形象和地方形象确实会 产生或带来一定的利益，但是能否成为一种公共利益确是有疑问的。因为，无论因城市或地 方形象的提升所吸引的投资还是旅游业的繁荣，主要获益的是带来业绩与经济收入的政府和 相关经营者。然而，民主国家的一般做法是，“服务于财富再分配和一般经济促进的征收被 禁止。”3 毕竟对于一般民众来说，虽然会增加些就业机会，但也会为此承受些不便甚至象环 境污染那样的危害，所以很难说到底是受益还是受害。关于因城市或地方形象的提升所给公 1

彭小兵、谭亚：“城市拆迁中的利益冲突与公共利益界定——方法与路径”，载《公共管理学报》2009 年 第 2 期。 2 彭小兵、谭亚：“城市拆迁中的利益冲突与公共利益界定——方法与路径”，载《公共管理学报》2009 年 第 2 期。 3 袁治杰：“德国土地征收中的公共利益”，载《行政法学研究》2010 年第 2 期。

民带来的自信心、自豪感这类的公共利益则更是虚无缥缈的，因为这完全是一种主观感受， 而没有客观的标准，必然因人而异，不可能获得客观认同和实在保证，也就无法成为真正利 益。因此，“公共利益是直接的实质利益，……而不是虚无的或纯粹精神领域的抽象利益。” 1 而且，因为心理不健全表现的精神胜利法而牺牲被征收人现实权利和利益，也不为理性之 人所为。 总之，提升城市或地方形象，“其受益主体大多是形象工程的发起者——政府”， 2 只有 给政府以及个别人带来的利益是确实的，而给公众所带来的利益是没有保证的。而现代民主 国家如德国，一般“对于国库利益或者纯粹的‘公共利益’……是持排斥态度的”， 3 政府 的公共利益服务者性质决定了它不能有其特殊利益并为此而行动。所以，同政绩和政府形象 工程一样，因城市形象和地方形象问题进行土地征收也不满足甚至根本不符合进行土地征收 的公共利益前提，因而是不应当允许的。当然，如果这种政绩或形象问题不属于政府的擅自 专断和好大喜功，而确实属于符合征地条件的基础设施建设之类，则另当别论。但那一般都 在法律明确规定的公共利益范围之内，本质上不同于形象问题。 （三）旧城改造问题 从公众的角度讲而不是从那些能入住的一小部分居民来看，旧城改造与其说是一种公共 利益问题，倒不如说是一种城市形象甚至政府形象问题更合适，因为它无论影响的还是直接 带来的都是城市形象问题。如果政府把城市形象作为其绩效体现的话，那就纯粹成为政府形 象问题。而这都不属于公共利益问题。 但实际上，旧城改造不过是把破旧落后的建筑物翻建成新式建筑物，所以其实质是一种 建筑物翻新，从宏观角度看可以说是一种城市翻新。由此产生的新形象问题已毋须赘述，如 果因此而解决了城市交通和其他必须的城市功能问题，自然符合公共利益的要求。但问题是， 如果为了这样的公共职能的话，只须进行相关的房屋拆迁和土地收回，而无须进行整片的旧 城改造。事实上，当前的旧城改造却主要在于房地产开发和商业建设，由于“公共利益的非 商业性” 4 已把经济和商业开发排除在公共利益的范围之外，所以旧城改造是否符合公共利 益要求的关键就看把破旧住房翻建成高层住宅的性质。 不可否认，把大量的低矮房屋翻建成高层住宅会解决很多人的住房问题，在房屋交易达 成之前，似乎公众都有受益机会，能够满足所谓的公共利益不能特定化要求。 5 但实际上， 旧城改造后的高昂建筑物价格早把大多数人排除在受益范围之外，“也就是只服务了少数权 贵阶层或富人”，而不是真实地服务于公众。这样的旧城改造也就不属于公共利益的要求。 因为无论如何，旧城改造和相关“城市拆迁中的公共利益不能排除社会大多数享用的机会， 不能局限于某种特定的范围，每一个社会成员都可能是直接的或间接的受益主体，且该受益 是客观存在的。只有特定受益主体的公共利益，不是真正的公共利益。” 6 而当前的旧城改 造恰恰在此背离了公共利益的方向，只为少数人带来了选择住房的机会。 从另一方面说，如果旧城改造后的房屋能够为绝大多数人买得起的话，就会属于公共利 益吗？根据公共利益的共享性特征，由于“公共利益在实体上可以共享但不能分割，它不能 为某些人独占而排除他人享有”，7 所以公共利益是不能够转化为私人利益的，为特定人专享 的利益也就不会是公共利益。照此，则那仍然不属于公共利益。既然是公共利益就必须具有 同存性和共享性，公共利益不能因为被一个人享受后就排除了其他人。否则，任何利益或事 物在专属化或确定化之前就都成了公共利益，这显然是不符合逻辑和常理的。因此，即便人 人享有旧城改造所提供的房屋机会的话，那也不过是私人利益的未确定化，而根本不是什么 1

彭小兵、谭亚：“城市拆迁中的利益冲突与公共利益界定——方法与路径”，载《公共管理学报》2009 年 第 2 期。 2 梁雪峰：“国家土地征收制度中公共利益的界定”，载《法制与社会》2008 年第 27 期。 3 〔德〕毛雷尔：《德国行政法总论》，高家伟译，法律出版社 2000 年版，第 689 页。 4 彭小兵、谭亚：“城市拆迁中的利益冲突与公共利益界定——方法与路径”，载《公共管理学报》2009 年 第 2 期。 5 有学者认为，“‘公共利益’的受益范围一般是不特定多数的受益人，即受益人不能特定化，否则就不属 于‘公共利益’。”参见沙良永：“论土地征收、房屋拆迁中‘公共利益’的界定” ，载《黑龙江生态工程 职业学院学报》2009 年第 1 期。 6 彭小兵、谭亚：“城市拆迁中的利益冲突与公共利益界定——方法与路径”，载《公共管理学报》2009 年 第 2 期。 7 余少祥：“什么是公共利益——西方法哲学中公共利益概念解析”，载《江汉论坛》2010 年第 2 期。

公共利益。 更何况，即使人人都买得起这样房屋的话，那也是需要支付巨大代价的，从而也是不符 合公共利益的福利性特征的。与福利性特征紧密联系的是公共利益的非盈利性特征。而无可 否认的是，在当前这样的旧城改造中，无论是政府收回土地后重新出让，还是开发商的房地 产生意，都是受经济利益所驱动的，都会从中获取巨额利益。然而，“试想如果国家可以出 于增加收入的目的实施征收，私人所有权将不能得到良好保障。” 1 如果这也能成为征收理 由的话，相信成熟法治国家的那些城市里也就不会有贫民窟了。人民建立国家的目的原本是 为了保障其私人财产和利益，享受财产利益或以其财产再获利，那是人们自己的事和自己的 权利。如果国家和政府因为私人财产能够获利的缘故就可征收，人们的财产权就不会有任何 保障，就会随时处在政府强取豪夺的威胁下。一旦基本的财产安全都没有了，就是存在公共 利益也没什么意义了。 再返回被拆迁人的角度，既然是建筑物翻新，就理应属于相关建筑物所有者的私人事情， 如果不因此而危害社会秩序和公共利益的话，政府就无权插手。是留恋旧房屋的风格还是享 受现代建筑物的舒适便利，那完全是当事者自己的权利。当然，如果政府按照社会救济和救 助的需要，对危房和有安全隐患而房主又确实穷困、无力自行解决者予以经济资助，无歧视 地帮助其解决安全问题，则是必要和不违反公共利益要求的。因为在消除身份制的民主国家， 任何人都有沦为需要社会和政府救济的弱者的可能性。 确实，与农村不同，宪法明确规定城市土地属于国家所有，作为国家代言人的政府似乎 对城市土地享有更大的权利（力）。然而，宪法也规定了土地的使用权可以依法转让，并且 公民合法财产不受侵犯。作为公民财产的房屋虽然附着于国有土地之上，但既然未附条件地 赋予了土地使用权，国家的土地权利必然因此而受到宪法限制。特别是在宪法把土地虽然确 定为公有而对由此衍生的使用权未作界定的情况下，就应当按照一般原则进行征收。如果政 府想充分行使所有者的权利，那就应当有其明确、清楚的目标和规划，而不能言而无信。所 以，如果政府依据其规划对欲使用其土地的人提出使用年限、建筑标准方面的要求等条件， 并在使用期满或使用者违反要求时收回土地，那是完全合宪和正当的，但性质不是征收。如 果对那些本来就是自己的土地而宪法又未规定使用期限的使用者来说，政府就没有根据规划 来收回土地的理由了，只能严格按照公共利益的要求进行征收。 通过以上分析，这三种征收现象实质上都不属于公共利益范畴，更不用说符合土地征收 的其他公共利益条件了。普遍盛行的征地现象竟然如此，更不用说各地的特殊理由了。由此 可以判断，当前的征地现象异常泛滥，已经到了非控制不可的时候了。

三、结语 人们既然为了保障自己权利的原因成立政府，并为保证政府自身不侵犯人们的权利，就 需要从源头上控制政府。由于人们还担心他们的代表为了自身利益的缘故而不忠实他们，才 亲自为政府制定根本大法来控制代表和政府，亲自为他们划定行为疆域和不得跨越的界线。 我国也同很多国家一样把公民财产权的保护写入宪法并规定了严格的征收征用前提——公 共利益的需要。然而，由于宪法没有获得很好的实施，且至今不能起到控制政府违宪行为的 现实作用，致使违宪的法律法规反倒把宪法架空，由此导致人们的宪法权利沦为空谈，任由 政府自说自是，最终刮起了征地与拆迁风暴。而这种现象产生的另一方面原因就是政府滥用 公共利益之名导致的“公共利益”泛滥和不受制约。本来，虽然难以对公共利益进行正面的 界定，却容易排除一些明显不是公共利益的行为，特别是通过健全的民主制度就会因为人民 不认可的原因而把“伪公共利益”和不当的公共利益排除。而当下征地风暴的形成却恰恰是 那些“伪公共利益”在推波助澜。更何况，公共利益本身就是极其繁杂和无限多样的，如果 对政府行为不加限制，凡是为了公共利益的原因就可进行征收，必然导致公民财产没有任何 保障，就会颠覆人们设立政府的目的。特别是象土地这种极为稀缺的不可再生性资源，什么 时候也不应容许这种普遍性的征收。为此，在继续加强民主建设之余，就必须限制征地行为。 只有将土地征收限制在必须的范围和限度内，才能保证征收行为的有益性，并不为将来的公 共利益增加代价或损害将来的利益。 （编辑 上官丕亮） 1

袁治杰：“德国土地征收中的公共利益”，载《行政法学研究》2010 年第 2 期。

Abstract: Public interest as a precondition for land expropriation which is essentially a restriction on the act of expropriation. Especially on the occasion that the public interest is obscure, it is necessary to make some conditions and criterions on them. Otherwise, it’s difficult to restrict the act of expropriation, but such act will be treated with indulgence. The current crisis of land expropriation owing to the lack of some essential conditions, which induces to the governments do according to their determinations. In fact, such reasons of expropriation as for the development and impressions of a city or reconstruction of old cities will not be related with public interest.

Therefore, to prevent the governments from expropriating land according to the pseudo-public interest and protect the property of citizen under the constitution, the preconditions and requirements must be set up for the “the reasons of expropriation”.

Key Words: land expropriation; public interest; preconditions and requirements; restriction

论无罪推定原则的现代表达 ——关于刑事诉讼法黄金原则的修正建议 张成敏  内容提要：在新近的刑事诉讼法修正案草案中无罪推定原则未被明确承认，这是一个严重的立法错误。 根据无罪推定作为刑事诉讼法黄金原则的地位及体系意义，我国应当完整地规定无罪推定的原则和规则， 以实现我国遵守国际法之承诺。为了实现我国刑事司法的现代化，无罪推定原则还需要做认真、严谨、到 位的表达，这个表达必须完全切合国际刑事准则之意，彻底抛弃既有法律第十二条的暧昧表述和扭曲解释。 为此，学术界还须深入研究 ICCPR 的“作准本”问题，方能正确诠释出无罪推定的严格逻辑意思。 关键词：无罪推定

黄金原则

刑事诉讼法修正案草案

ICCPR

2011 年 8 月，十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了《中华人民共和国刑 事诉讼法修正案（草案） 》，并对外公布，向社会公开征集意见。刑事诉讼法修正案草案有许 多亮点，但也有一些遗憾，比如无罪推定原则仍未予以明确规定。

一、关于刑事诉讼法修正案草案立法意图的质疑 刑事诉讼法修正案草案的一个重大原则立法问题是无罪推定原则未获明确承认——第 12 条在存在严重扭曲解释的情况下并未做任何文字上的修改，这一修正案意图具有以下不 可理解之处。 第一，无罪推定是刑事诉讼法的黄金原则，是判断一国之刑事司法是否理性、是否已经 超越近代化的主要标志性原则。在罗马第一公民图拉真、安东尼庇护身后 1800 多年 1 ，在贝 卡利亚立论 247 年之后，在中华人民共和国政制创立 62 年后，我们的法律居然如此公然拒 绝明确承认无罪推定，实属世界法史上罕见的荒唐行为。 第二，学术界几乎一致认为我国刑事诉讼法应当承认并写入到位的无罪推定原则表达， 现在已经找不到公然反对无罪推定原则的学术意见，司法界也没有反对的声音……立法上如 此避讳让人意外。 第三，《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》在 2005 年已经确定“3.改革刑 事证据制度，制定刑事证据规则，依法排除用刑讯逼供等非法方法获得的言辞证据，强化证 人、鉴定人出庭，进一步落实保障人权和无罪推定原则，并适时提出刑事证据方面的立法建 议。”——这是我国司法机关代表国家政制机构表示接受无罪推定原则的第一次官方承诺— —现在《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》的实施都已超越中段了。 第四，我国已参与表决、已签署、已批准国际条约及附随指导司法规则均有实现无罪推 定原则的国际承诺，主要文件包括： 国际条约及附属规定之准则

 苏州大学王健法学院教授。 1 “安东尼主张凡是疑案的判决都须有利于被告，嫌疑犯在罪证未确定之前不能视之为罪犯”——[美]威 尔·杜兰特：《世界文明史》（第三卷），幼狮文化公司译，东方出版社 1999 年版，第 477 页。但图拉真 比安东尼更早表达了相似的思想。

1.已参加表决 1 《世界人权宣言》第十一条（一） 2.已签署（待批准）《公民及政治权利国际公约》 2 第十四条之二 3.已批准《儿童权利公约》第 40 条之 2.b（一） 4.已批准《联合国反腐败公约》第三十条之六 5.规则性文件：联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》之 5 6.规则性文件：联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》之 95 尖锐的问题是：我国是否准备将搁置《公民及政治权利国际公约》的态度延续到将既往 国际条约的批准变成伪承诺？ 第五，修正案草案已经列入（或维持了）无罪推定原则之主要规则，这些规则是： （1）公诉机关承担举证责任（修正案第四十八条）； （2）自诉人承担举证责任（修正案第四十八条） ； （3）控方证明须在整体上达到排除合理怀疑之证明标准（修正案第五十二条）； （4）反对强迫自证其罪（修正案第四十九条）； （5）疑罪不诉（1996 年原有规则：刑事诉讼法第一百四十条）； （6）疑罪从无（1996 年原有规则，刑事诉讼法第一百六十二条）。 承认所有重大规则，而不承认原则，其立法逻辑意图如此混乱，不能不让我们怀疑修正 案立案执行人团队的理性精神严重缺失。 第六，与后发展法治国家比较，我国的立法形象十分丑陋——使我们如此尴尬的对照是 俄罗斯的宪法和刑事诉讼法典例。 1

俄罗斯联邦宪法第 49 条 1.每个被指控的犯罪者在其罪名未经联邦法律规定的程 序证实和已经生效的法院判决所确认之前均为无罪。

宪法确认无罪推定 原则

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俄罗斯联邦宪法第 49 条 2.被告没有证明自己无罪的义务。

宪法确认无罪免证

3

俄罗斯联邦宪法第 49 条 3.无法排除的有罪的怀疑应作出有利被告的解释。

宪法确认疑罪从无 规则

4

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 1 条 3.公认的国际法原则和准则及俄罗斯联邦签署的国际条 约是俄罗斯联邦调整刑事诉讼的立法的组成部分。如果 俄罗斯联邦签署的国际条约规定了与本法典不同的规 则，则适用国际条约的规则。

俄罗斯参加了《公 民及政治权利公 约》、《欧洲人权公 约》、接受欧洲人权 法院管辖——刑事 诉讼法典承认国际 法效力高于国内 法。因此，俄罗斯 必然承认无罪推定

1 认为《世界人权宣言》具有司法性质的理由是：该宣言“通过时也许不具有法律义务的性质，但它们因 随后的国家实践而成为习惯国际法的组成部分。最常提到的国家实践主要是许许多多由联合国大会通过 的决议，它们要求各国——无论是个别的国家还是联合国全体成员国——遵守该宣言。在这一点上援引 《德黑兰宣言》特别有说服力，该宣言中世界人权大会：庄严宣布……《世界人权宣言》表明了世界人 民对人类大家庭所有成员不可剥夺和不可侵犯的权利之普遍理解，构成了国际社会成员的义务。”——奈 杰尔.S.罗德雷： 《非自由人的人身权利——国际法中的囚犯待遇》，毕小青等译，三联书店 2006 年版，第 65-66 页。 2 请读者注意，这个文件名是 B 公约的标准名称。

之国际原则。 5

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 6 条 2.对犯罪人进行刑事追究和判处公正的刑罚，与不对无辜 者进行刑事追究、免除其刑罚、对每个没有根据地受到 刑事追究的人进行平反，同样符合刑事诉讼的目的。

刑事诉讼法对“无 辜” （此为贝卡里亚 语境上的无辜 1 ）和 “没有根据”的刑 事追究采取了最高 目的性保护。

6

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 14 条 1.刑事被告人在未依照本法典规定的程序被证明有罪、并 由已经产生法律效力的刑事判决确定其有罪以前，应被 认为无罪。

俄罗斯联邦宪法第 49 条第 1 款无罪推 定原则之援引

7

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 14 条 2.犯罪嫌疑人或刑事被告人没有义务证明自己无罪。证明 对被告的指控和推翻为犯罪嫌疑人或刑事被告人辩护理 由的责任由控方承担。

无罪免证与控方举 证责任规则的双重 表述。

8

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 14 条 3.依照本法典规定的程序不能排除对被告人有罪的所有 怀疑，均应做对被告人有利的解释。

俄罗斯联邦宪法第 49 条第 3 款疑罪从 无规则之援引

9

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 14 条 4.有罪判决不得根据推测作出。

禁忌：证实要求和 疑罪从无规则的反 面表述

10

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 302 条 4.有罪判决不得以推测为根据，而只能在法庭审理过程中 受审人实施犯罪的罪过被经过法庭调查核实的证据所证 实时才能作出。

反面与正面双重界 定证实要求和疑罪 从无规则

11

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 302 条 2.有下列情形之一的，应作出无罪判决： （1）犯罪事件没有得到确定。 俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 350 条 （2）无罪判决——在审判员对本法典第 339 条第 1 款所 列 3 个基本问题中的任何一个作出否定回答的情况 下……

证实要求的规则化

12

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 305 条 2.无罪判决书中不得使用能够让人对被宣告无罪的人的 无罪产生怀疑的措辞。

无罪推定原则、疑 罪从无规则的进一 步细化、彻底化

13

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 399 条 1.就受审人被指控实施的每一行为，可以提出以下 3 个基 本问题： （1）行为的发生否是已经得到证明。 （2）该行为系受审人所实施是否得到证明。

证实要求的规则的 进一步细化

1 “在法官判决之前，一个人不能称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社 会就不能取消对他的公共保护。……犯罪或者是肯定的，或者是不肯定的……如果犯罪不是肯定的，就 不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。 ”——[意]贝卡利亚： 《论犯罪与刑 罚》，黄风译，中国法制出版社 2002 年版，第 35 页。

（3）受审人对该行为的实施是否存在罪过。 2.问题清单中还可以提出一个基本问题：综合本条第 1 款 所列问题，受审人是否有罪。 14

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 340 条 3.在致辞中，审判长应该： （5）向陪审员说明：对证据进行总和评定的规则；无罪 推定原则的实质；对未排除的怀疑应做有利于受审人的 解释；陪审团判决只能依据直接在审判庭审查核实的证 据，任何证据对他们均不具有事先确定的效力；他们的 结论不能根据推测或者依据被法庭认为不可采信的证 据。

无罪推定原则在陪 审团审判中的规则 化

15

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 340 条 3.在致辞中，审判长应该： （6）提请陪审团注意：受审人拒绝做陈述或在法庭上保 持沉默没有法律意义，不得解释成受审人有罪的证明。

沉默权底限规则

16

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 343 条 3.如果不少于 6 名陪审员投票对基本问题清单中的任何 一个问题做否定回答，则认为作出无罪判决。

疑罪从无在陪审团 审判中的票决规则

17

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 343 条 5.（对其它问题）如果票数相等，则视为作出对受审人有 利的回答。

有利被告人倾向在 陪审团审判中的票 决规则

18

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 343 条 6.在作出“有罪”判决时，陪审员有权变更指控，使之更 有利于受审人。

罪疑惟轻规则（有 罪确认前提下的择 一认定）

19

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 348 条 5.如果审判长认定陪审团对无罪的人作出了有罪判决，并 且由于犯罪事件没有查实或者受审人参与实施的犯罪没 有查实而有足够的根据作出无罪判决，则他可以作出裁 决，解散陪审团并将刑事案件交给组成人员不同的法庭 从庭前听审阶段开始重新审理。对这一裁决不得进行上 诉或抗诉。

以无罪推定原则反 对陪审团可能误判 的特别规则——这 应当是俄罗斯的一 项法律创造。

20

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 370 条 2.根据被宣告无罪的人的上诉，无罪判决可以变更其理由 部分。

无罪推定及疑罪从 无规则的进一步司 法救济。

21

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 8 条 2.除非根据法院的刑事判决并依照本法典规定的程序，任 何人不得被认为有罪和被判处刑罚。

站在公权角度对无 罪推定原则的再次 重申——与此对 照，我国刑事诉讼 法第十二条被扭曲 解释为“公权重申” （相对于第三条， “审判由人民法院 负责”），但无罪推 定被重申没了。

疑似 但不 必解 释为 无罪 推定 的条 文

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 8 条 1.在俄罗斯联邦，刑事案件的审判只能由法院进行。

疑似 但不 必解 释为 无罪 推定 的条 文

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 29 条 1.只有法院才有权： （1）认定一个人有罪和对他处刑。

这是俄罗斯法院审 判权的规定。 我国学者曲解刑事 诉讼法第十二条解 释为法院统一定罪 权。 他们难以坚持俄罗 斯联邦刑事诉讼法 典第 8 条第 2 款表 示的那种意图，学 者意图的妥协仅能 作出对应俄罗斯刑 事诉讼法典这两款 的意思。

对照到这里，我为我国刑事诉讼法及当前修正案草案对于无罪推定的愚顽态度感到羞 愧。

二、关于无罪推定原则与其规则关系的解释 无罪推定原则之所以需要明确，是因为它牵涉了诸多与程序制度和证据制度有关的具体 规则，没有原则的统摄，规则无异于缺乏制度灵魂——从这一角度讲：无罪推定应当被称为 刑事诉讼的黄金原则。 无罪推定是一种身份推定，其在契约论上的地位要更基础于平等自由权，因为没有身份 清白不可能平等，不平等的自由是不自由。如果要更好的解释刑事诉讼制度的和谐可靠，那 么将无罪推定的这种清白假定精神灌注于规则解释中，更能显现现代规则设计的理性精神。 （一）清白假定意味着控方负担全部举证责任 这是无罪推定原则下的举证规则。典型的范例有： 《俄罗斯联邦刑事诉讼法典（2003 年）》： 第 14 条“2.犯罪嫌疑人或刑事被告人没有义务证明自己无罪。证明对被告的指控和推 翻为犯罪嫌疑人或刑事被告人辩护理由的责任由控方承担。 ” 欧洲人权法院对无罪推定的界定：“无罪推定尤其要求参与法庭诉讼的人员在履行其义 务时，不能预先设定被告人已经实施了被指控的犯罪；举证责任在起诉方，任何怀疑应有利 于被告人。” 1 我国台湾《中华民国刑事诉讼法》（2003 年）： 第 161 条 “检察官就被告犯罪事实，应负举证责任，并指出证明之方法。” （二）清白假定意味着有疑有利于被告人 这是无罪推定的罪疑从无规则。典型的范例有： 我国《刑事诉讼法》： 第 162 条 “（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪 不能成立的无罪判决。” 我国台湾《中华民国刑事诉讼法》（2003 年）： 1 [加]威廉.A.夏巴斯：《国际刑事法院导论》，黄芳译，中国人民公安大学出版社 2006 年版，第 118 页。

第 301 条“不能证明被告犯罪或其行为不罚者应谕知无罪之判决。” 《俄罗斯联邦宪法》： 第 49 条“3.无法排除的有罪的怀疑应作出有利被告的解释。 ” 欧洲人权法院对无罪推定的界定：“无罪推定尤其要求参与法庭诉讼的人员在履行其义 务时，不能预先设定被告人已经实施了被指控的犯罪；举证责任在起诉方，任何怀疑应有利 于被告人。” 1 （三）清白假定还意味着刑疑有利于被告 这就是无罪推定的罪疑惟轻规则（亦称择一认定或者选择认定，有关理论参见德国法和 我国台湾地区法律）。罪疑惟轻不是有罪推定，罪疑惟轻是在有罪没有疑问的情况下，罪重 抑或罪轻，刑罚有疑的情况所做的择条推定。 （四）清白假定基于契约论的平衡容许例外的相反举证责任 这就是两个重要的举证责任例外规则： 1.积极抗辩须负担适当的举证责任——这种举证责任的强度通常要低于控方举证责任 的强度。 2.承担公权职责的清廉说明义务——这通常构成职务犯罪的适当推定，除非被告人能够 合理证明其行为清廉。 （五）清白假定同时兼及刑事被追诉人的义务和权利 这就是无罪推定的身份规则和容忍义务规则。 处于刑事追究程序中的公民身份仍然是无罪的，但是被追诉人应当容忍暂时性怀疑推 定，该怀疑推定并不能否定无罪推定，但可以导致人身羁押和其它严重的刑事强制措施，可 以产生各种侦查方法的适用。但正是因为这种容忍性不意味否定无罪身份，程序才必须保障： 暂时性怀疑推定必须在适用条件、适用时间、约束方式及可能后果方面进行严格限制， 并且被追诉人的容忍是有限度的，这些限度包括： 1．取保是权利，羁押为例外； 2．羁押期限必须受到限制； 3．被追诉人除暂时丧失自由外，其它身份权利（尤其是政治权利）不得受到限制，被 追诉人还有要求迅速判决的权利。 （六）清白推定意味着言论自由权的限制 这就是言论自由不得与无罪推定相冲突的限制规则。 在无罪推定与言论自由发生冲突时，无罪推定的权利高于言论自由权。这在《法国民法 典》9-1 解释【3】（南特尔大审法院）和 2000 年欧洲人权法院对奥地利的一个上诉案件所 作判决中得到反映。 （七）清白假定意味着可以对有罪推定行为进行司法干预 这就是有罪推定禁令规则。 《法国民法典》9-1：任何人均享有无罪推定的权利。 （1993 年 8 月 24 日第 93-1013 号法律第 44 条）“受到拘留、审查，接到出庭传票，受 到共和国检察官提起公诉，或者受到民事当事人控告的人，如在法院尚未对其作出任何有罪 判决之前，被公开作为受到调查或司法预审之犯罪事实的罪犯介绍，法官得命令在公开发布 的有关材料中刊载一项公告，甚至以紧急审理方式命令发布一项公告，以制止对无罪推定的 妨碍。” （八）清白假定意味着遭受有罪推定者应获得民事救济的权利 这就是无罪推定的民事赔偿规则。 《法国民法典》9-1：任何人均享有无罪推定的权利。 1 [加]威廉.A.夏巴斯：《国际刑事法院导论》，黄芳译，中国人民公安大学出版社 2006 年版，第 118 页。

（1993 年 8 月 24 日第 93-1013 号法律第 44 条）……法官得命令……以制止对无罪推 定的妨碍，并且不妨碍当事人对所受到的损害提起赔偿之诉，也不妨碍依据《新民事诉讼法 典》之规定可以命令采取的其它任何措施。由此引起的全部费用，由负有妨碍无罪推定责任 的自然人或法人承担。 根据以上规则介绍，我们可以看出，无罪推定原则的明确表述是公民刑事实体权利、刑 事程序权利、政治权利和民事权利的宣示和保护，只有明确肯定原则才能发展规则，只有系 统性的规则设计才能维护好保障社会安全与个人安宁的双重目的。站在更为具体的角度看， 只有原则与规则和谐共存，才能设计出细致的程序制度和证据制度。 新的刑事诉讼法应当高调宣示无罪推定原则，尽量表述可行的无罪推定具体规则，同时 为其它可能实施的无罪推定具体规则留足司法解释的余地。

三、无罪推定原则的表达 无罪推定原则的表达其问题实质在于如何做出到位的现代表达。 首先，我们要否定 1996 年刑事诉讼法第十二条的暧昧表述，因为这个表述无论其渊源 还是解释之争都带有明显的政治误导和学术误导。 1996 年刑事诉讼法第十二条表述的历史来源是：

1789 年《法国人权宣言》第 9 条： “任何人在其未被宣告为犯罪以前应 被推定为无罪……”

1948 年《世界人权宣言》第 11 条（1）： 凡受刑事控告者,在未经获得辩护 上所需的一切保证的公开审判而依法 证实有罪以前,有权被视为无罪。

明确推定 暧昧化为 消极的“不认为”推定 ↓ 1947 年《意大利共和国宪法》第 27 条：“被 告在最终定罪以前，不得被认为有罪。” 注意，“意大利式”的推定逻辑：不认为有罪不等于宣告无罪。 1 “不认为”推定 暧昧化为 right 和 power 的两可条文 ↓

1 “我们认为恢复罗马人以‘案情不清’形式所承认的‘证据不足’的裁决作为‘无罪’和‘有罪’裁决的替代形式更 为合理……如果证据不足，他唯一的权利是不被定罪，因为他的有罪尚未被证明。但是，当嫌疑还存在 的时候，社会并没有义务宣告他绝对无罪。”——[意]恩里科·菲利： 《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民 公安大学出版社 2004 年版，第 222-225 页。

1958 年《苏联和各加盟共和国刑事诉讼法纲要》第 7 条： “非经法院判决， 任何人不能被认定为犯罪人受到刑罚。” 1961 年《苏俄刑事诉讼法》第 13 条和 1977 年苏联宪法第 160 条相同。

right、power 两可条文 扭曲单解为 power ↓ “未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。” 即“法院统一定罪权”的解说。

很显然，这个变化过程已经严重阉割了无罪推定精神。同时，这一既成立法事实严重扭 曲了 1996 年人大法工委《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》“进 一步保障诉讼参与人的权利”之“第一，不经人民法院判决不得定罪”的立法意图，根据这 一立法意图，第十二条应当是权利规定，但是陈光中教授却做出了第十二条“确立人民法院 依法统一行使定罪权”的解释 1 ，此乃公权力规定。 其次，我们要否定以“确定有罪” （或者“判定有罪”、 “判罪”）替代“证实有罪”的表 达。 除刑事诉讼法第十二条外，我国的特别行政区基本法和我国参与的国际法文件都刻意选 择了前一表述： “确定”有罪

大陆刑事诉讼法 第十二条

未经人民法院依法判决， 对任何人都不得确定有罪。

香港基本法 第 87 条

任何人……未经司法机关 判罪之前均假定无罪。

“判罪”

澳门基本法 第 29 条

澳门居民……在法院判罪 之前均假定无罪。

“判罪”

儿童权利公约 第 40 条第 2 款（b） （一）

在依法判定有罪之前应被 假定为无罪。

“判定有罪” （该用语是我国首次 承认无罪推定国际刑 事准则时的中文本抉 择,对应英文单词却是 prove）

这些条文在逻辑上没有明确要求证伪无罪推定的方式必须是“证实有罪” ，它们更不便 于做出严格的“排除合理怀疑的证实”这种标准表述。 但是，这种批评被学术界以“（法院）确定有罪”具有权力主体性的申明而加以拒绝， 这实际上是一个虚假的非此即彼矛盾。可以参照的合理表述可以是俄罗斯宪法的那种表述方 式： 第 49 条“1.每个被指控的犯罪者在其罪名未经联邦法律规定的程序证实和已经生效的 1 陈光中：“加强司法人权保障的新篇章”，载《政法论坛》1996 年第 4 期。

法院判决所确认之前均为无罪。” 再其次，由于刑事诉讼国际准则已普遍承认排除合理怀疑的证明标准，而且我国此次修 正草案也吸收了这一表述，在无罪推定中加入证明程度的要求应当是顺理成章的事情。譬如， 国际刑事法院《罗马规约》（中文作准本）第 66 条是将此要求与无罪推定联系起来的： （一）任何人在本法院被依照适用的法律证明有罪以前，应推定为无罪。 （二）证明被告人有罪是检察官的责任。 （三）判定被告人有罪，本法院必须确信被告人有罪已无合理疑问。

有鉴于此，我国刑事诉讼法的无罪推定原则应当采取三种可能的表述： 1.简明表述： “凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。” 这是联合国《公民及政治权利国际公约》第十四条第二款中文翻译本的表述。但是这一 表述之国际条约合法性存疑，因为，《公民及政治权利国际公约》中文作准本（也即有效法 律文本）第十四条第二款是这样表述的：“受刑事控告之人，未经依法确定有罪以前，应假 定其无罪。” 2.严格表述： “任何人未经依法证实并由人民法院判决有罪之前，应视为无罪。” 3.严格且复杂的表述：“任何人未经排除合理怀疑的证实并由人民法院判决有罪之前， 应视为无罪。 ”

四、关于 ICCPR 的两个中文文本的无罪推定表述问题 前面提到《公民及政治权利国际公约》有两个文本，一为中文作准本，一为中文翻译本， 且两个文本关于无罪推定表述关键之处不尽一致。这一问题牵涉到国际条约立法的过程复杂 性和条约解释的复杂性。 ICCPR 在 1966 年表决通过时，中文作准本《公民及政治权利国际盟约》的成文是由台 湾的“中华民国”参与的，这一国际法事实得到了中华人民共和国的承认和继承，中国政府 于 1998 年 10 月签署了《公民及政治权利国际盟约》，继而中国政府于 2001 年提出以“公约” 替代作准文本中的“盟约”一词，联合国秘书长于 2001 年 10 月 5 日向 ICCPR 缔约国和签 字国征求异议，2002 年 1 月 3 日异议期满，中国政府的建议生效， 《公民及政治权利国际盟 约》遂改为《公民及政治权利国际公约》。联合国文献中心现存的 C.N.8.2002.TREATEIS-1 文件对此加以备案。 很显然，根据这一名称修改关系，《公民及政治权利国际公约》是正式的中文作准本， 我国学术界流行的中文翻译本是非正式文件，不具有法律效力。目前这种文本误识别错误还 没有得到纠正。 B 公约名称比较 名称来源 联合国中文作准文本 1966 年 12 月 16 日联合国 大会决议 2200A (XXI) 1

名称

公民及政治权利国际盟约

时 效 1966 年 12 月 16 日— 2002 年 1 月 3 日 B 公约的联合国法律生效期 是 1976 年 3 月 23 日

1 载 《 联 合 国 条 约 集 》 (U.N.T.S.Vol.999,I-14668,p.202(1976).) 及 联 合 国 官 方 网 站 ： http://www.un.org/chinese/documents/decl-con/docs/ares2200b.pdf ，但是“联合国人权事务”网站的文件与 此不同，实际上是翻译本：http://www.un.org/chinese/hr/issue/docs/3.PDF

中国政府提出以“公约” 替代作准文本中的“盟 约”一词，联合国秘书长 于 2001 年 10 月 5 日向 ICCPR 缔约国和签字国 征求异议，2002 年 1 月 3 日异议期满，中国政府的 建议生效。 B 公约流行中文译本 1.中华人民共和国外交部 条约法规司编《中华人民 共和国多边条约集》第七 集 2.国务院新闻办公室发表 之《2000 年中国人权事业 的进展》白皮书 3.外交部《中国参加的人 权类国际公约一览表》 1

公民及政治权利国际公约

2002 年 1 月 4 日至今 修正名称时效

公民权利和政治权利 国际公约

无效文本，没有时效问题 文件名也不符合规范

根据正式的中文作准本《公民及政治权利国际公约》对无罪推定的表述“受刑事控告 之人，未经依法确定有罪以前，应假定其无罪”，我们遇到了一个无罪推定标准表述参照的 困难：我们应当采用“确定有罪”的措词，但似乎翻译本的“证实有罪”更切合逻辑意思。 更为艰难的是， 《公民及政治权利国际公约》的五种文本中，还有法文文本采用了“établie （确定）有罪”，而其它三种文本采用“证实有罪”。 为此我们不得不做国际条约解释法的考证。

文 本

无罪推定原则表述

“确定有罪”

中文作准本

受刑事控告之人，未经依法 确 定有罪以前，应假定其无罪。 Everyone charged with a criminal offence shall have the right to be presumed innocent until proved guilty according to law.

“prove”有罪

英文作准本

关键差异

1资料来源：外交部网站。该资料表由外交部条约法律司制作，制表日期：2004 年 4 月。网址： http://www.fmprc.gov.cn/chn/wjb/zzjg/tyfls/wjzdtyflgz/zgygjrqf/t94508.htm

法文作准本

俄文作准本

西班牙文作准本

Toute personne accusée d'une infraction pénale est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.

“établie”有罪 1

Каждый обвиняемый в уголовном преступлении имеет право считаться невиновным, пока виновность его не будет доказана согласно закону.

“доказана”有罪

Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

“pruebe”有罪

中法文本采用“确定有罪”，英俄西文本采用了“证实有罪” ，条约作准本的差异必须调 和。 以下是根据《维也纳条约法公约》 2 第 31 条、第 32 条和第 33 条第 4 款进行论证解释。 1. 根据《维也纳条约法公约》第 31 条第 1 款善意原则（解释基本规则）确定意思 （1）通常意义：无罪推定条款的通常意思，自罗马时代以来人们都以严格“证实”为当 然要求，证据学和司法规则努力关注的是疑罪抉择的逻辑前提“排除合理怀疑”， “证实”是 逻辑问题，“确定”是司法效力问题，它不能互译，不能互相替代，而且“确定”本身不可 能表现为一种证明含义。想象一下各种疑案和错案，如果“确定”可以替代“证实”，那么 疑罪从无的底限抉择就很难得以表现。 （2）“证实”的逻辑规范意义符合语境与宗旨，完全符合第 14 条的所要求的意味。正 如ICCPR之权威学术著作，诺瓦克的《民权公约评注》所述： “根据第 14 条第 1 款获得法庭 的公正和公开审讯的权利是‘法律正当程序’的核心。第 14 条第 2 款至第 7 款中的后续规 “证实有罪”对于“公 定和第 15 条都是对‘公正审判’在刑事案件中的具体表述。 ”3 因此， 正审判”的理性支持，要远比“确定有罪”与“公正审判”的理性支持，更一目了然，更适 当。 2. 文本的意思还应当诉诸更多相关法律文件，“上下文”意思应当做扩展考察 根据条约法专家安托尼·奥斯特的学术观点，第 31 条所说的“上下文”并不仅仅局限于 文本本身，它还意味“全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定。该协定并不必 须是该条约的一部分，或本身为一项条约”。 4 查阅更多的联合国文件，我们可以发现广义上下文的情况： （1）法文与其他文本比较，“établie”是一另类表述，仅属法国的历史习惯。 （2）在一些相关文件中，中文文本的表述却并无逻辑规律，用语很不稳定： 1 Établie…… 联合国《世界人权宣言》关于无罪推定原则的法文表述是：Toute personne accusée d'un acte délictueux est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie au cours d'un procès public où toutes les garanties nécessaires à sa défense lui auront été assurées.

2 《维也纳条约法公约》，1969 年 5 月 23 日订于维也纳，1997 年 5 月 9 日第八届全国人民代表大会常务委 员会第二十五次会议决定，中华人民共和国加入该公约。 3 [奥]曼弗雷德.诺瓦克：《民权公约评注》，毕小青、孙世彦主译，三联出版社 2003 年版，第 238 页。 4 [英]安托尼·奥斯特：《现代条约法与实践》，江国清译，中国人民大学出版社 2005 年版，第 184 页。

文 本

无罪推定原则表述

世界人权宣言 第 11 条第 1 款 （1948 年）

凡受刑事控告者，在未经依法公 开审判证实有罪前，应视为无 罪……

ICCPR 中文作准本 第 14 条第 2 款 （1966）

受刑事控告之人，未经依法确定 有罪以前，应假定其无罪。

关键词

“证实有罪”

“确定有罪”

儿童权利公约 在依法判定有罪之前应被假定 第 40 条第 2 款（b） （一） 为无罪。 （1989） 国际刑事法院罗马规约 第 66 条第 1 款 （1998 年）

任何人在本法院被依照适用的 法律证明有罪以前，应推定为无 罪。

ICCPR 中文翻译本

凡受刑事控告者，在未依法证实 有罪之前，应有权被视为无罪。

“判定有罪” （已批准的文本） “证明有罪” （中国参与了规约的起 草，但没有签署文件） 1 “证实有罪”

因此，中、法文本的“确定有罪”都很难被证明为是和谐通解。 3．一个有希望的论证是：依据国际司法实践寻求文字意义的调和 联合国《国际刑事法院罗马规约》是国际刑事司法的主要文件，该文件在人权表述方面 更要求程序理解的一致性，其文本表述为我们解决中英法俄西文本的文字差异提供了统一方 案，文本比较如下： 文 本

国际刑事法院罗马规约（英 文作准本）第 66 条

无罪推定原则表述 1.Everyone shall be presumed innocent until proved guilty before the Court in accordance with the applicable law.

2.The onus is on the Prosecutor to prove the guilt of the accused.

3.In order to convict the accused, the Court must be convinced of the guilt of the accused beyond reasonable doubt.

关键词

“prove”有罪 “prove”、“onus” “reasonable doubt”

1 参见黄芳译《国际刑事法院导论》之“译者前言”，载[加]威廉.A.夏巴斯： 《国际刑事法院导论》，黄芳译， 中国人民公安大学出版社 2006 年版，“译者前言”第 2 页。

国际刑事法院罗马规约（法 文作准本）第 66 条

国际刑事法院罗马规约（中 文作准本）第 66 条

1.Toute personne est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été établie devant la Cour conformément au droit applicable.

2. Il incombe au Procureur de prouver la culpabilité de l’accusé.

3. Pour condamner l’accusé, la Cour doit être convaincue de sa culpabilité au-delà de tout doute raisonnable. （一）任何人在本法院被依照 适用的法律证明有罪以前，应推定 为无罪。 （二）证明被告人有罪是检察 官的责任。 （三）判定被告人有罪，本法 院必须确信被告人有罪已无合理疑 问。

“établie”有罪 “prouver ” 、 “incombe” “doute raisonnable”

“证明有罪” “证明”、“责任” “合理疑问”

《国际刑事法院罗马规约》明显超越了《公民及政治权利国家公约》的文字分歧，更为 明确地表达了无罪推定原则的国际通解意思： （1）明确表述了控方证明责任（这个意思对于 B 公约第 14 条来说并无新增含义，但 它的明确表述还是有语境意义的）； （2）规定了“证实”的方式——排除合理怀疑，诺瓦克的《民权公约评注》提到第 14 条第 2 款的立法时说：“菲律宾在人权委员会动议插入‘超出合理怀疑’的词语，但该动议 以 8 票反对、2 票赞成和 3 票弃权的表决结果被否决了，尽管如此，但仍然可以在此吸收这 一普遍承认的法律原则。 ” 1 根据这一背景，1998 年的《罗马规约》无疑是统一了众多国家 的看法，插入“排除合理怀疑”，从而加强了“证实”的原则要求。 （3）虽然法文作准本依然使用“établie” （确定）来界定有罪的前提，但它在逻辑方面 增加了明确的证据学概念，根据第 2 款的“prouver ”（证明） 、“incombe”（责任）和第 3 款“doute raisonnable” （合理怀疑）， “établie” （确定）的方式毫无歧义，从而达到了“prove” （证实）文本标准意思的固定。 （4）中文作准本也协调了 3 个条款的意思，它分别用“证明有罪”、“证明”、“责任” “合理疑问”等清晰地界定了有罪应当是被“证实”的，“确定”一词已经放弃。 4．更有意思的一个论证是作准本的增加所显示的意思调和 根据后来增加的第 6 种 ICCPR 作准本，即阿拉伯文作准本，我们可以发现，新增文件 采纳了“证实有罪”的表述。

1 [奥]曼弗雷德.诺瓦克：《民权公约评注》，毕小青、孙世彦主译，三联出版社 2003 年版，第 250 页。

.‫ﻣــن‬ 阿拉伯文作准本 （1973 年阿拉伯语被追加为 联合国官方语言）

‫ﺑﺎرﺗﻛــــــــــــــﺎب ﻣﺘﮫــــــم ﻛــــل ﺣـــق‬

“‫”ثبت ي‬证明（有罪）

‫إلى أن ﺑﺮﻳﺋـــــــــــــﺎ ﻳﻌﺘـــــــــــــــﺑﺮة أن‬ ‫ﻗﺎﻧوﻧــــــــــﺎ اﻟﺟـــــــﺮم ﻋﻠﻴــــــــﻪثبت‬.

‫ﺟـــــــﺮﻳم‬ ‫ي‬

至此，我们可以认为：ICCPR 中文翻译本关于无罪推定的文字表述可以作为我国立法的 参照，这种参照援引原因并非误把翻译本当成作准本，而实际上是，对中文作准本和法文作 准本的无罪推定表述做了解释修正，以统一于多数文本的“凡受刑事控告者，在未依法证实 有罪之前，应有权被视为无罪”。 （编辑

刘磊）

Abstract: It is a great error that the presumption of innocence has not been clearly stipulated in the recommended Amendments of the Criminal Procedure Law. According to such golden rule in the Criminal Procedure Law and its significant position in the Criminal Procedure Law, that the principle of innocence presumption and the related rules should be stipulated entirely to fulfill the promises of complying with international law. To achieve the goal of the modernization of Chinese criminal procedure law, the principle of innocence presumption must to be stipulated earnestly, exactly and appropriately to meet with the criteria of the International Criminal Standards, and should abandon the ambiguous expression and the distorted interpretation of Article XII. For such reason, the academic community should make a further study on the problem that ICCPR could be regarded to be an authentic reference, and must explain the logical meaning correctly of the principle of innocence presumption.

Key Words: the presumption of innocence; golden rule; the Recommended Amendments of the Criminal Procedure Law; ICCPR

刑事诉讼法修正案（草案）研讨会综述 张顺 

尹德贵 

彭芳林 

自刑事诉讼法修正案（草案）2011 年 8 月底公开征求社会意见以来，已引起了社会各 界的广泛关注。由于刑事诉讼法的修改涉及到国家权力的规范、公民基本权利的保障，修改 工作理应集思广益，广泛听取各方面的意见，形成基本共识，社会各界也应积极参与，献计 献策，法学界更有义务贡献自己的智慧。为此，在前期充分准备的基础上，苏州大学王健法 学院于 2011 年 9 月 14 日下午专门召开了一次刑事诉讼法修正（草案）研讨会。法学院周永 坤教授、胡玉鸿教授、张成敏教授、上官丕亮副教授、刘文副教授、刘磊副教授等法理学、 宪法学、诉讼法学等专业的老师及研究生们参加了会议。会议还专门邀请苏州市政法委副书 记朱耀明、苏州市人民检察院副检察长薛国骏、苏州市中级人民法院刑事审判第一庭副庭长 秦川和江苏剑桥人律师事务所律师朱锦标等法律实务界的同志出席了会议。会议由周永坤教 授主持。现将这次会议研讨的主要内容综述如下：

一、修正案与宪法的关联问题 周永坤教授认为，刑事诉讼法是事实上的宪法，是法治社会的基础性法律。例如，英国 是现代法治的发源地，在君主制下建立了普通法的法治，其中 1215 年的《自由大宪章》第 39 条就明确规定， “任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被 逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”这条规定奠定了 现代法治的治理依据，即保障每一个人、每一个个体作为法治社会的治理主体而存在。这一 条已然成为《公民权利和政治权利国际公约》的当家条款，成为全世界普适性的宪法、刑事 诉讼法的条文，它在我国宪法中的表述是： “中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。 （一 款）任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受 逮捕。（第 37 条二款）”而这当是刑事诉讼法的当家条款。这里的“逮捕”当作广义解—— 当指所有政治与社会权力强制剥夺人身自由的行为，行政法上的即时强制除外。与此同时， 刑事诉讼法落后于宪法规定与实际工作的要求。1999 年法治入宪，2004 年人权入宪。法治 与人权是刑事诉讼法的灵魂，而恰恰这个灵魂在刑事诉讼法中缺失或者不够突出，这就使刑 事诉讼法落后于宪法，或者没有全面贯彻宪法精神。从司法实务来说，2007 年出台了《律 师法》，它的规定比刑事诉讼法进步，由于刑事诉讼法的落后，律师法的规定得不到落实。 在一定程度上可以说，刑事诉讼法成了严刑逼供、超期羁押等司法弊政之源。 关于刑事诉讼法修正的背景，周永坤教授做如是理解：“我国建国后曾经三十年内未出 台刑事诉讼法，1979 年的刑事诉讼法可以说是‘急就章’，而且还受到文化大革命的一定影 响。此外，1996 年的修改效果不够理想。此次的修改已经酝酿了十六年，应当很好（予以） 完善。可以在法治、人权的国内背景下，在全球化的国际大背景下来完善我们的小宪法。而 这需要公民的广泛参与。 ” 上官丕亮副教授认为，2004 年宪法修正案已经将“国家尊重和保障人权”正式载入宪 法（第 33 条第 3 款），而这次刑事诉讼法修正案草案未对《刑事诉讼法》第 1 条关于“为了 保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义 社会秩序，根据宪法，制定本法”的规定作任何修改。在我国，“人民”是一个政治概念， 一般不包括严重的刑事犯罪分子。然而，罪犯（包括犯罪嫌疑人和被告人）同样享有基本人   

苏州大学法学院 2009 级法学理论硕士研究生。 苏州大学法学院 2010 级法学理论硕士研究生。 苏州大学法学院 2011 级诉讼法学硕士研究生。

权，同样需要并且应当受到保护。因此，建议将“保护人民”修改为“尊重和保障人权”， 以强化宪法的指导作用，进一步体现宪法的精神。与会专家普遍认为，此次修正案没有在刑 事诉讼基本原则中援引“保护人权”的规定，如此忽视宪法上的重大相关条文，这使得刑事 诉讼基本原则的权威性受到严重怀疑。法学院 09 级宪法学与行政法学专业硕士研究生孟凡 壮同学还专门介绍了俄罗斯、德国刑事诉讼法对宪法的贯彻情况，认为德国与俄罗斯刑事诉 讼法对宪法的贯彻主要体现在保障人权的立法目的、对婚姻和家庭、人身自由、住宅权、通 信自由和通信秘密等的保护方面，建议这次刑事诉讼法的修改借鉴国外的立法经验，贯彻落 实宪法的内容和精神。 胡玉鸿教授认为，刑事诉讼法的双重目的一直为人们所注重，那就是保护个人自由与维 护社会秩序，因而在修订过程中需要协调保障人权与维护秩序之间的关系。当然，双重目的 的落实并不是平衡的问题，而是协调的问题，即应该按照武器对等的原则，来真正设计出一 套合理的制度：一方面，赋予国家机关足够的权力，充分行使侦查、审判权，维护社会公共 秩序；另一方面给予个人足够的防御性权利，以对抗来自国家机关的权力的非法运作。还必 须注意的是，虽然法律上都言及权利，但在实体法与程序法中权利的性质是不同的。简单地 说，在进入刑事诉讼中场合，权利就发生了以下三个变化，一是从消极性权利转化为积极性 权利；二是从受益性权利转化为防御性权利；三是从实体性权利转变为程序性权利。尊严是 法律的伦理总纲，在刑事诉讼中，人的尊严可能因为以下三个原因而荡然无存：一是行为人 面对不可知的命运，例如指定居所的监视居住；二是道德上的耻辱感，容易使当事人失去尊 严意识；三是国家权力的高压，特别是权力的滥用。刑事诉讼要保障人的尊严和权利，就需 要处理好上述内容。胡玉鸿还探讨了宪法容纳刑事诉讼内容的限度问题。宪法与刑诉法之间 到底是什么关系？无论是《自由大宪章》、美国 1787 年《宪法》，还是法国 1791 年《人权宣 言》，都有诸多刑事诉讼法的内容纳入其中。这至少给我们三点启示：一是宪法和刑诉法的 关系为何如此密切，值得关注；二是需要从实证角度对各国宪法作出相应的梳理，以明确刑 事诉讼作为宪法内容的方式、路径与内容。三是需要研究的是，哪些刑诉法的内容应该入宪， 哪些不需要入宪，毕竟宪法是国家根本大法，不可能将刑事诉讼的内容完全纳入其中。 胡玉鸿教授还强调，无论在学术界还是司法界的知识分子都有责任超越固定的职业立 场，以现代知识分子的良心来参与对修正案的研讨。

二、修正案与国际人权保护发展趋势的关系 刘磊副教授认为，新刑事诉讼法修法背景有四：一是市民阶层的初步形成并形成修法推 动力；二是刑事冤案的频繁出现以及产生的社会负面影响；三是国际刑事诉讼保护人权的发 展趋势已不可逆转；四是有识之士的推动与我国司法改革的深化要求。张成敏教授认为，我 国已参与表决、已签署、已批准国际条约及附随指导司法规则，习惯国际法之司法指导原则 及规则，是刑事诉讼法修正草案的重要对照标准。1998 年由我国政府就签署了《公民及政 治权利国际公约》 （至今未获人大批准），那么是否在未来十年仍不提交全国人大批准？如果 不提交批准，则修正案可以不经此项审查，同时还要推定我国对已经生效的其他条约并无遵 守之意；如果要提交批准，就必须审查法律对接关系及对基本准则的遵守关系。胡玉鸿教授 认为，在理解国际人权方面许多人存有误解，即将国际人权标准视为是高不可攀的标准，但 实际上，国际人权标准是最低标准，换句话说，只要一个国家愿意，都可以做到对国际人权 标准的落实。中国是《世界人权宣言》的缔约国，遵守国际人权标准本身就是我们的义务， 因而，国情论不足以成为拒斥最低标准的理由。

三、有关具体制度的修改建议

刘磊副教授认为，对此次修法的总体评价是：第一，并非“大改”，而是“小改”。体现 在：宪法上的相关问题未决；民众对“公共法律领域”的漠然（市民社会总体上力量有限）； 我国学者在相关问题研究的纵深度上也有一定的局限；我国现实的高犯罪率（包括出狱后的 再犯率）引起的社会治安状况与保护人权间的若干冲突。第二，草案相关规定可能缺乏“通 盘考量” （配套制度不足、前后有冲突、未解决法律适用混乱的顽疾等） 。第三，修法的进步 之处体现在辩护权的确立与相关内容的充实、被告人权利的扩充、证据部分的修改、强制措 施修改、提起公诉程序和审判程序的完善。在修法的过程中，以下几个问题值得反思：一是 对欧美国家先进立法与实务经验的吸收与包容仍然有所不足；二是修法通过后的实效还需 “谨慎”观察。 （一）强制措施 刑事诉讼法修正案草案第八十四条第二款增加了拘留通知家属的例外规定：“除无法通 知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以 外……”。上官丕亮副教授认为，应当删除有关拘留通知家属例外的规定。我国《宪法》第 37 条规定： “中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”与此同时，宪法没有规定拘留， 1954 年宪法草案当时是将拘留作为紧急情况下的临时措施来规定的。例外规定不利于保障 公民的人身自由，建议删除例外规定，通知家属不应有例外。 修正案第 116 条规定：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情重大、复杂， 需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。传唤、拘传犯罪 嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。”也就是将现行《刑事诉讼法》第 92 条规定之“十二小时”延长到“二十四小时”。薛国骏副检察长认为，之所以会延长，是基 于人权保障与侦查效率之间均衡的结果。朱锦标律师认为，草案将传唤、拘传时间从 12 小 时调整为 24 个小时的意义不大，原因在于我国《警察法》规定，对于具有违法嫌疑的行为 人（非犯罪嫌疑）警察有权留置盘问 48 个小时。警察所做的也是盘问笔录，非讯问笔录。 对于检察院而言，其可以借用纪委双规的时间，讯问时间的调整没有多大意义。上官丕亮副 教授则认为，这一规定仍不够详细和完善，难以禁止变相的刑讯逼供。建议明确规定在讯问 过程中应当保证犯罪嫌疑人每天有正常的一日三餐以及不少于连续不间断且不受打扰的 6 至 8 个小时的休息时间。 有的与会专家认为，1996 年刑事诉讼法不适当地把辩护人、被害人、被告人对证人的 询问称为“讯问”，混淆了权力行使和权利行使的不同概念。但是，现在的修正案取消了“讯 问”，只保留了“质证”。例如修正案第 58 条规定： “证人证言必须在法庭上经过公诉人、被 害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。 ” 这并不符合原有条 文的意思，它似乎认为“质证”就是“询问”或“讯问”，但控辩双方都完全可能离开质证 而进行别的讯问（控方）或询问（当事人和辩方），取消讯问和询问概念，将大幅缩减对证 人发问的内容和范围。 （二）“沉默权” 上官丕亮副教授认为，我国宪法第 38 条规定： “中华人民共和国公民的人格尊严不受侵 犯。”而沉默权在很大程度上可以说属于人格尊严的范畴。修正案草案第 49 条规定：“严禁 刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。 ”而没作修订的第 93 条仍规定： “犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。 ”二者相矛盾，而且抵消了规定 “不得强迫任何人证实自己有罪”的意义和作用，建议删除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问， 应当如实回答”的规定，并最好明确规定被告人享有沉默权，以充分保障犯罪嫌疑人的人格 尊严。 （三）被告人辩护权与律师取证权 张成敏教授认为，2007 年《律师法》第三十五条规定的是不受公权限制的律师调查权，

修正案第四十一条维持了三个不必要且不当的“同意”程序： （1）律师调查涉及非言词证据， 在不侵犯公民权利的情况下，无须征求同意也可以有效进行。既有条文和修正案条文忽略了 言词证据采集与其他证据调查的不同，“同意”程序以偏概全。（2）律师调查涉及非言词证 据，在不妨碍公权调查的情况下，无须征求同意也可以有效进行。此“同意”程序仍然是以 偏概全的。 （3）律师调查基于控辩对抗的情势应当具有自主性，因此，即使采集言词证据需 要被调查者同意合作，也不应当错解为征求公权同意合作。公权力的同意程序只能是在“有 碍侦查” “有碍证人、当事人安全”之保护性措施情况下例外适用。总之， “同意”程序不应 当成为司法方面限制律师调查权的手段。上官丕亮同样认为，应当删除刑事诉讼法修正草案 第 37 条第 3 款以及现行刑事诉讼法第 37 条（修正案第 41 条）中有关“辩护律师会见犯罪 嫌疑人，应当经侦查机关许可”的例外规定以及辩护律师向证人、被害人取证“应征得对方 同意”的规定，以保障被告人的辩护权和律师的取证权，进一步落实宪法关于被告人有权获 得辩护的规定。薛国骏则认为，辩护权的实现的关键在于，怎样与律师法的规定相衔接。朱 锦标则认为，我国《律师法》第 33 条规定的会见权得不到保障，应当落实相应的法律责任。 与此同时，《律师法》规定会见时可以提供法律帮助，但是刑诉法草案却规定会见不得涉及 案情，两者存在冲突。 （四）技术侦查、秘密侦查 刘文副教授认为，技术侦查和秘密侦查是并列关系，但又存在着重叠区域，所以刑诉法 草案既规定了技术侦查，又规定了秘密侦查。技术侦查不一定是秘密侦查，例如测谎，便是 公开的；秘密侦查也不一定要使用技术手段，例如跟踪。草案规定技术侦查和秘密侦查，具 有重要意义：一是在新形势下打击犯罪的需要，尤其是贪污受贿案件。二是借鉴了国外成熟 的立法经验；三是对司法实践中已经应用的技术侦查、秘密侦查进行规范。而目前存在的问 题是：第一，技术侦查和秘密侦查要经过严格的批准手续，但是什么是“严格”却没有界定， 批准机关也未规定，例如在国外就有预审法官这样的制度。第二，侦查时间长达 3 个月，而 且还可以延长。第三，权力滥用产生的权利救济问题没有明确。自由讨论期间，与会人员就 特殊犯罪的侦查、法官独立审判等问题发表了各自的看法。 上官丕亮副教授认为，我国宪法第 135 条确立了法检公三机关分工负责、互相制约的精 神。对于技术侦查、秘密侦查，修正案第 150 条只规定：“在必要的时候，经县级以上公安 机关负责人决定。”这种完全授权侦查机关自己决定采用技术侦查、秘密侦查，被滥用从而 造成侵权的危险很大，建议将采取技术侦查措施的权力与审查批准权分开，由公安机关负责 实施，检察机关负责批准，以贯彻宪法的分工负责、互相制约的精神。此外，这也有利于保 护我国宪法所规定公民的通信自由和通信秘密。与会专家普遍认为，修正案将秘密侦查之监 督和控制置于单行道（公安机关），法院、检察院均未参与到体制中（检察院只是作为手段 使用者分得方便），这一立法倾向与我国依法治国的宪法要求严重背离。 张成敏教授认为，秘密侦查制度在设计上还存在严重的司法伦理混乱。修正案 151 条规 定， “实施秘密侦查，不得诱使他人犯罪”，这意味着诱惑侦查被禁止。然而，这一立法设计 却有悖实践需求，因为诱惑侦查是秘密侦查的初级手段或必然伴随手段，没有诱惑侦查，很 难期待秘密侦查在司法伦理上还有更高的原则，而且这一规定直接否定了我国签署的《联合 国反腐败公约》第五十条之规定。至于修正案第一百五十条，“实施秘密侦查……不得采用 可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”之原则，是不可实践的。因为秘密侦查有 不可克服的伦理悖论，譬如，秘密侦查人员自己必须承受重大人身危险，再譬如，发生非此 即彼两项重大公共安全利益或人身危险规避的选择时，秘密侦查人员必须进行最小损害的权 衡抉择——但是目前的修正案已经将左右为难的秘密侦查人员陷入严重违法（乃至犯罪）并 受到制裁的境地。这不是理性人的立法。此外，薛国骏副检察长认为，现代案件极大依赖技 术侦查，但是侦查过程所得到的信息要获得保护。

（五）无罪推定规则 张成敏教授认为，修正案列入了“公诉机关举证责任”、 “自诉人举证责任”、 “合理怀疑” 整体证明标准、反对强迫自证其罪，在 1996 年增加的疑罪不诉、疑罪从无之既有规则基础 上，这些修改的逻辑意义是：刑事诉讼法已深刻地接受了无罪推定原则的主要规则。可以说， 我国刑事诉讼法直接采用《公民及政治权利国际公约》的无罪推定表述已无任何障碍。但是， 修正案立案执行人对第 12 条不愿意做任何修正。这暗示修正案立案执行人集体在情感和法 理上不接受无罪推定原则，却能坦然接受无罪推定诸规则，态度十分矛盾，或者，修正案立 案执行人之一部分成员实质支持无罪推定，另一部分成员无法反对具体规则却坚决反对明确 无罪推定原则，这样的修正立案状态是不理性的。 （六）指定居所监视居住 修正案第 73 条确立了“指定居所监视居所”制度，受到与会人员的一致批评。与会专 家普遍认为，这一条文之指定居所监视居住，严重超越了“无固定住处”这一特例的适用， 可以对有固定住处的人实施同样强制。条文解读的结果是，我们有理由怀疑指定居所监视居 住其强度超过了逮捕： （1）指定居所监视居住由于超越了“无固定住处”的限制，其指定的 意味已完全改变，因而其内涵和外延上都不属于监视居住； （2）指定居所监视居住与有碍侦 查不通知相配套，从而产生了秘密的非看守所羁押，这将使得该项措施可以规避看守所的诸 多监督规则，被监视人在完全失去人身自由的同时，还失去了亲属、律师、社会对其进行有 效联系和必要帮助的权利； （3）指定居所监视居住，事实上达到了长期羁押的目的，但又规 避了逮捕必要性和羁押期延长之审查规定——我们不应忽略，监视居住的时间可以长达 6 个月，且这并不意味着没有下一次指定处所监视居住； （4）修正案第七十四条规定“指定居 所监视居住的期限应当折抵刑期”，其严重性质昭然若揭，但相应的监督和救济措施缺失， 根据经验，若将具体规则委托司法机关制定，严重情形更令人担忧。 （5）修正案放纵公安机 关权力，注意，指定居所监视居住“经上一级人民检察院或者公安机关批准”是可拒绝检察 院直接监督的，如此严重并可能秘密实施的“羁押”却没有最必要的监督，这是法治社会绝 对不可接受的。 对于有碍侦查不通知规定及指定居所监视居住，会议参与者表达了比较普遍的担忧。 （七）证人制度 秦川副庭长认为，目前在审判实践中，证人的出庭作证率比例不大。与此同时，作为定 案证据的也是证人证言、公安机关、检察机关的笔录和被告人律师通过合法途径取得的证据。 证人出庭作证率低一方面反映了国民的法律意识较低，另一方面则是缺乏相应的制度保障： 不出庭没有制裁措施；证人安全保护制度不完善；证人的物质损失得不到合理的赔偿。目前， 刑诉法的修正草案规定较为合理，符合我国的司法实践。当然全部证人出庭作证的初衷是良 好的，但不符合中国司法实际，也没有必要。对于轻罪案件，证人出庭作证没有实质性的影 响。如若要求，则会使得法庭的审理程序显得拖沓。如果所有证人出庭作证，司法成本也较 高。在不影响案件公正审判的情况下，可以不要求证人出庭作证。同时，对证人的物质补偿 也非常重要，证人一般都是普通的打工者，在审判实践中，由于交通、食宿和误工等原因拒 绝出庭作证的也很多。证人保护制度体现以人为本的理念，为严重犯罪的证人提供保护，使 证人免除了后顾之忧。此外应当增加强制出庭与制裁措施的规定，现行草案的相关规定不完 善。 张成敏教授认为，用心良好的强制证人出庭规则，由于不适当地赋予法官自由裁量权， 使得良性改革隐藏着导致控辩失衡的严重因素。修正案将诉讼法原有的证言必须质证的原则 与后来司法解释之证人可不出庭的规则混合，从而进一步深化了既有采证规定的自相矛盾 性。修正案新增第一百八十七条规定，“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没 有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”，其明显可能的意味

是：一方要求的证人可能不出庭（依据修正案第一百八十六条），另一方要求的证人却必须 强制出庭——质证权竟然可以选择性地赋予，不赋予一方仅因自由裁量就完全丧失质证机 会，被赋予一方仅凭自由裁量却能强化其对证人的强制询问优势。质证规则及强制出庭的要 点都操纵在法官对“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”的自由判断上，然而事实发现的 规律是：没有法庭质证，任何人都难以发现潜在的“对案件定罪量刑有重大影响的证人证言”， 任何人超越法庭质证程序而对证言质量进行评判，他的身份绝非法官。 与会专家还关注到了专家证人制度的构建。修正案第 186 条虽确立了鉴定人出庭作证的 制度，实质却是虚构了单边专家证人制度。与会专家认为，鉴定人出庭，意味着必须接受专 业质证，刑辩律师在两个方面需要申请专家证人的帮助： （1）援请同行专家或相关专家参与 律师调查活动，受聘专家应当得到等同于甚至超越律师权利的特权许可，譬如接触物证、分 配检视物证检材的权利； （2）援请同行专家或相关专家出庭作证，其证言与鉴定人证言作用 相当。修正案只允许鉴定人出庭，却不在原则上允许反对专家的存在，这样的制度意味着刑 辩律师不可能完成专业质证任务。 除了上述七项重要的修正意见外，还有以下一些修正建议值得注意：第一，将《人民检 察院刑事诉讼规则（修正）》第 262 条所确立的“退卷”制度纳入到刑事诉讼法修正案中来。 第二，此次修正案的最大程序改变是全案移送制度（修正案第 171、180 条），修正案应当完 善配合全部案卷移送的司法预判屏蔽制度。第三，草案中规定了庭审中增加量刑内容、开展 量刑辩论的内容，但是目前开展量刑辩论有困难，公诉人也有一个接受的过程。法官在庭审 中，应当主动引导双方开展量刑辩论。同时，缺乏量刑证据方面的规定，应当加以补充。第 四，通过录像证据来证明是否存在刑讯逼供，如果在法庭在播放，所耗费的时间过长。是否 可以考虑在庭审前设置一个程序，由几方当事人共同出席观看，形成确信。

四、草案其他相关问题的讨论 张成敏教授认为，根据《立法法》，法律草案一般须经全国人大常委会三次审议才能表 决，而后交付全国人民代表大会审议。从现在起到明年三月份离全国人民代表大会开会只有 半年时间了。在这半年时间里，修正案的程序将面临着理性抉择：一是无论如何，全国人大 常委会都要将修正案提交 2012 年全国人民代表大会审议；二是无法满意，意味着至迟要到 2013 年才能提交全国人民代表大会审议。如何抉择应当视修正案质量而定，但这个程序时 间还是一个“小”概念。需要我们十二分注意的更大时间概念是：自 1996 年至今，刑事诉 讼法第一次修正案的适用时间已经长达 15 年。这或许意味着，如果第二次修正案在 2012 年得以通过，它的适用期起码在 10 年以上，在 2022 年之前，我们不能期望对刑事诉讼法做 本质的修正。我们正在审查的是“2012（或 13）年至 2022（或 23）年司法制度”对于“1996 年至 2012（或 13）年司法制度”是否有本质进步的问题。因此，张成敏教授建议 2013 年将 刑事诉讼法修正案提交全国人民代表大会，理由是半年时间太短，一年半时间并不长。 关于修法的谨慎性，周永坤教授也表达了同样的观点：“这次的刑事诉讼法修正案（草 案）达 99 条，而现行条文才区区 225 条，修正的比例达到 44%，如果考虑到修正案的许多 条文涉及现行刑事诉讼法多条，实际上修正的比例还要高。不仅如此，修正案并增加了新的 编、章、节。作如此全面的修改，必须有通盘考虑，因此，必须有法学界的参与和努力，大 家来贡献智慧。” 胡玉鸿教授总结认为，本次刑事诉讼法修正案的讨论，吸引了学院各个学科的关注，提 出了许多有价值的意见和建议，为凝聚共识向国家立法机关提出有影响的修改意见创造了条 件，体现了法律人参与社会改革的积极精神。同时，实务界和理论界联手评判草案得失，有 效地促进了理论部门和实践部门之间的互动。这一研讨方式，今后还需继续推广、完善。 （编辑 刘磊）

日本刑法总论研究  [日]松原芳博 

王昭武译 

壹 责任论概述 一、责任的意义与内容 1 犯罪，是该当于构成要件，违法且有责的行为。行为人若无责任则不受处罚，这正是责 任主义之必然要求。 “责任”的内容曾经是学派之间的对立焦点之一。古典学派基于人的意思并非被因果性 决定这一前提（非决定论），主张刑罚是针对作为行为人的自由意思之产物的犯罪的报应。 按照该观点，所谓“责任”，就是针对选择了实施犯罪这种自由意思决定的道义性非难（道 义责任论）。然而，正如近年来脑科学的发展所显现的那样，人的意思也服从于法则性，因 2 此，立足于意思的无原因性，这并不科学（非科学性）。 而且，如果认为人的意思并无原因， 就难以设想针对人的意思的刑罚的“作用”，也会否定一般预防、特殊预防之效果，因而最 终就不得不归结于绝对的报应刑论，即，认为意义就在于科处刑罚本身。显然，这种自我目 的的刑罚观不具有“生产性”，属于权威主义的刑罚观，与作为维持、促进国民利益之机构 的国家观难以保持协调。为此，现在的有力观点立足于，人的意思既有被因果性决定的部分 又有不被因果性决定的部分这一前提（相对的非决定论），主张在报应的范围之内谋求预防 目的之实现。然而，在承认存在不服从于因果法则的部分这一点上，该观点仍然是非科学性 的；并且，以这种不服从于因果法则的部分为对象来追究责任，最终只会完全割裂责任非难 与犯罪预防之间的关系，使得责任非难与犯罪预防处于对立关系。 反之，近代学派则认为，犯罪取决于遗传与环境（决定论），刑罚是为了改善（消除） 行为人性格上的危险性。按照该观点，所谓“责任”，是指行为人因其危险之性格，而应甘 愿忍受刑罚之地位（社会责任论）。但是，行为人再次实施犯罪这种危险原本是一种抽象性 的东西，仅凭这种危险是否真能使行为人的刑罚忍受义务得以正当化，尚存疑问。也就是， 按照社会责任论的观点，即便尚未实施犯罪，只要从某种征兆可以预见，该行为人实施犯罪 具有与一般的犯罪人等程度的盖然性，就理应可予以处罚，但事实上，即便是社会责任论的 论者也并不承认这种“无犯罪之处罚”。 从概念上看，刑罚，是施以内含“非难”之契机的害恶（对“刑罚”可作如下定义：是 以犯罪这一违法行为为理由，由国家有意施加的害恶，其中内含对违法行为的非难）。然而， 

本文原载于日本《法学セミナー》2010 年 5 月号（总第 665 期）。蒙日本评论社无偿转让版权，谨致谢意！ 日本早稻田大学法务研究科教授，法学博士。  苏州大学王健法学院副教授，法学博士。 1 松原芳博教授自 2009 年４月开始在日本《法学セミナ—》连载《刑法总论专题研究》（每月一期，尚处 于连载之中），对日本刑法总论中的重要问题，有别于传统教科书的体例，作了颇具个人色彩的理论性解说。 鉴于本刊为半年刊，为了尽可能同步译介国外最新研究成果，自本期起将同时翻译 4 篇左右相关论文（每 篇独立成文），以飨读者。 2 有关围绕意思自由的近年来的学说争议，包括与脑科学的关系在内，参见增田丰： 《从规范论对责任刑法 的再构建》，劲草书房 2009 年版，第 397 页以下；增田丰： “认识论的二元论与认识论的自由意思（一） （二）”， 载明治大学《法学论丛》第 81 卷 4=5 号（2009 年）第 1 页以下、第 81 卷第 6 号（2009 年）第 1 页以下。 

“非难”本身并非目的，这种“非难”是作为作用于行为人以及社会一般人之意思的“信息”， 属于实现犯罪预防之目的的手段。可以说，在承认包括行为人在内的刑罚规范的“收件人” （刑罚规范所指向的对象）是具有主体性的“人格”的基础之上，刑法是通过表明、传达针 对实施犯罪之行为的非难，而试图唤醒行为人以及社会一般人的法益尊重意思。因此，即便 处罚并无犯罪之故意或者过失者，以及那些不具有刑事责任能力的人，也无助于唤醒行为人 以及社会一般人的法益尊重意思。由此可见，所谓责任，无非就是将针对违反法益尊重之要 求的行为的非难予以正当化的要件。 要使行为人具有刑罚忍受的义务这一点得以正当化，也需要存在作为非难可能性的责 任。可以想见，如果自己并无承受非难的理由，却要被施以刑罚这种“（由国家）有意施加 的害恶”，行为人想必难以接受。非难，原本是以立场的交换可能性为前提。1 亦即，只有换 位思考，将自己置于对方的立场，认为如果是自己，也不得不甘愿忍受该非难之时，针对他 人的非难始得以正当化。当然，不少情况下，现实中所看到的“非难”，不过是缺少互换性 的单方面的情感。尤其是在社会的同质性正逐渐丧失的当下，人们往往将与自己这一类人属 于异质的他人视为“敌人”，在否定与自己具有互换性的基础上，指向更为彻底的“非难”。 刑法学中，也有学说强调基于“一般国民的规范意识（即，社会一般观念） ”的“非难”， 2 然而，这种“非难”不得成为国民单方面的处罚情感之宣泄。 3 这里的责任，以独立于外部强制以及疾病等生物学上的因素，基于自己的规范意识而独 立地做出决定这种意义上的自由意思为前提，而并非是以意思的无原因性或者无法则性这种 意义上的自由意思为前提。 4 在行为人因法益尊重意识淡薄而决意实施了犯罪行为的场合， 通过对这种决意的非难，能够赋予其产生更为牢固的法益尊重意识的动机；反之，在实施犯 罪行为的原因在于生理性精神疾病等的场合，对于这种生理性因素，刑罚所传达的“信息” 无法发挥作用，因而，对此予以非难也难有预防效果。而且，由于规范意识能形成区别于其 他人以及外界而被认识到的“自我”，对于自己的规范意识追究责任，行为人应能接受，而 对于因为诸如精神疾病等并不属于“自我”的因素而受到处罚，行为人想必难以接受。

二、责任的意义与内容 基于行为主义，处罚根据在于个别的法益侵害行为。因此，责任，也必须是指向针对实 施了个别（犯罪）行为的意思的非难（行为责任论）。相反，社会责任论则是就行为人的危 险性格追究责任（性格责任论）。另有观点虽一边以行为责任为基本，却将问责对象扩大至 处于其背后的人格形成（人格责任论）。人格责任论认为，就常习犯而言，由于其规范意识 的磨钝，压缩了其意思的自由（使之变得更为狭窄），反而却不减轻其刑，更是加重其刑， 就正是因为，追究的责任是，行为人自主形成了不尊重规范这种人格。但是，如果是以人格 形成过程中的责任来弥补因规范意识的磨钝所造成的自由意思的降低，那么，这即便可以成 为与意思自由未受压缩的通常的犯罪人予以同等处罚的理由，也理应不能成为加重处罚常习 犯的理由。该说将人格形成责任作为追究较行为责任更重的责任的根据，这终究就是试图独 立于个别行为责任，而处罚反规范的人格本身。与性格责任论一样，人格责任论同样有违反 行为主义之嫌。按照行为责任论的观点，常习赌博罪（刑法第 186 条第 1 款）与常习抢劫、 常习盗窃（《有关防治以及处分盗窃等的法律》第 2 条 5 ）这种常习犯，是统括复数行为而予 1

参见高山佳奈子：《故意与违法性的意识》，有斐阁 1999 年版，第 280 页以下。 参见前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会 2006 年第 4 版，第 377 页；等等。 3 不可否认，人具有非难、抨击他人的欲望，并从非难、抨击他人之中获得某种快感。因此，对于法律以 及法律学，也应该要求它能发挥将这种欲望控制在合理范围之内的作用。 4 参见平野龙一：《刑法的基础》，东京大学出版会 1966 年版，第 3 页以下。 5 《有关防治以及处分盗窃等的法律》，简称《盗犯防止法》。该法第 2 条规定： “对于作为常习，以下述各 项所规定的方法，实施刑法第 235 条、第 236 条、第 238 条、第 239 条之罪，或者这些犯罪之未遂者，在 2

以处罚的集合犯，对其加重处罚的根据在于违法、责任的累积，而且，累犯加重（刑法第 57 条）的理由在于，行为人无视此前的有罪判决的警告而仍然实施了犯罪，在这一点上， 其行为责任更重。当然，累犯加重的规定是否符合责任主义，仍有进一步探讨的余地。

三、责任的要素 不管怎样，责任主义克服了结果责任，否定处罚那些并无故意或者过失的行为。对此， 曾认为，责任的实质在于故意、过失这种心理性事实（心理责任论）。然而，无法仅以心理 性事实来表述过失的内容，而且，从心理层面所下的定义也无法揭示故意与过失的上位概念。 另外，即便能肯定具有故意、过失，由于行为当时情况特殊，无法期待行为人选择合法行为 之时，也不能追究其责任。这样，责任就被理解为：针对并未放弃实施违法行为这一点的非 难可能性（规范责任论）。不过，非难必须基于事实，因此，即便是规范责任论，心理性事 实也并未丧失其重要性。作为为非难可能性奠定基础的责任要素，主要有以下几点：①故意 或过失、②责任能力、③违法性意识的可能性、④合法行为的期待可能性。本文主要探讨其 中的②责任能力，以及④合法行为的期待可能性。

四、责任能力 （一）心神丧失、心神耗弱 要认定存在刑事责任，行为人必须具有发动规范意识，可按照规范或者价值而行动的能 力。这种能力谓之责任能力。心神丧失者的行为由于属于无责任能力，而不予处罚；心神耗 弱者的行为由于属于限定责任能力，而必要性地减轻其刑罚（刑法第 39 条）。通说、判例认 为，所谓心神丧失，是指因精神障碍，不具有辨别事物是非的能力（辨别能力），或者不具 有按照对是非的辨别而行动的能力（控制能力）的情形；所谓心神耗弱，是指因精神障碍， 辨别能力与控制能力中的一种或者两种均显著减退的情形（大判昭和 6 年[1931 年]12 月 3 日刑集 10 卷 682 页）。这样，通过精神障碍这种“生物学因素”以及辨别能力、控制能力这 种“生理学因素”这两个方面来定义责任能力的做法，就谓之混合方法。 不过，按照规范责任论的观点，其问题最终归结于，行为人能否根据规范而行动，因此， 也可以说，仅以心理学因素为标准，要更具有理论性。将该观点更进一步，就可将辨别能力、 控制能力分别还原于违法性意识的可能性、期待可能性。但是，由于难以直接探知行为人的 辨别能力、控制能力，因此，从精神障碍与行为之间的关联来推测辨别能力、控制能力的有 无及其程度，要更为现实。 另一方面，基于重视精神医学方面的知识的立场，以及主张与处罚相比应优先考虑治疗 的立场，也有观点赋予生物学因素以决定性的重要性，主张如果患有统合失调症等重度精神 障碍，则不必深入判断心理学因素，而应直接认定为无责任能力。但是，哪些精神障碍可以 否定责任能力，对此还很难统一界定；而且，责任非难与治疗可能性应当分离。因此，健全 人的意识障碍等，尽管不需要治疗，但也不应一律将其排除在无责任能力者之外。另外，基 于认为生物学因素具有绝对性意义的立场，责任能力属于作为追究责任之前提 ．．的全人格性能 力，因而必须适用于所有犯罪，然而，如果认为责任能力是有关该行为的责任要素 ．．，生物学 因素在与个别行为的关联上具有意义，那么，患有好诉幻想症（偏执狂、paranoia）的患者， 尽管就虚假告诉罪属于无责任能力人，但就其他犯罪仍有责任能力，因而存在承认“部分责 任能力”的余地。 处以盗窃之时，处 3 年以上有期惩役，在处以抢劫之时，处 7 年以上有期惩役。 （一）携带凶器实施的； （二） 两人以上在现场共同实施的； （三）通过翻越或损坏门户墙壁等，或者通过撬锁侵入他人的居所或有人看守 的宅邸、建造物或舰船而实施的； （四）夜间侵入他人的居所，或者有人看守的宅邸、建造物或舰船而实施 的。”——译者注

即便同样采取“混合方法”，根据判断主体以及认定上的重点不同，仍可能存在各种各 样的变化。判例认为，被告人的精神状态是否该当于心神丧失或者心神耗弱，这属于法律判 断，理所当然属于裁判所的专权事项，至于作为其前提的生物学、心理学因素，最终仍取决 于裁判所的评价（最决昭和 58 年[1983 年]9 月 13 日裁判集刑事 232 号 95 页）。 1 判例一般 认为，在被告人罹患统合失调症的场合，如果其犯罪行为受到幻觉、妄想等病态体验的直接 支配，则属于心神丧失；但若不能谓之受到了病态体验的直接支配，则应从犯罪行为当时的 病情、犯罪行为之前的生活状态、犯罪行为的动机或样态等因素进行综合判断，只要该行为 属于“可能了解”2 ，就止于心神耗弱（最决昭和 59 年[1984 年]7 月 3 日刑集 38 卷 8 号 2783 页等）。 3 诚然，不可否认，责任能力的判断，研究的是被告人有无规范性责任的问题，最终应取 决于裁判官的法律判断，然而，连作为其前提的生物学因素也强调“裁判所的评价”，则有 招致游离于事实，过度进行规范性责任判断之虞。在裁判员制度之下，这一问题（担心）更 为突出。因为，就（有可能成为裁判员的）一般市民而言，不仅往往不具有精神医学方面的 知识，对于精神障碍，也往往不具有伴有实际体验的经历与印象。这样一来，是否会导致责 任能力与“健全的国民常识”无关呢？而且，还很难说，责任主义的精神已经渗透至一般市 民。在对情节非常恶劣的“凶恶案件”的犯罪嫌疑人、被告人以不具有责任能力而决定不予 起诉、判定无罪之时，常常会听到“难以接受”这种来自一般市民的声音；在社会舆论上， “刑法第 39 条废止论” 4 一定程度上也得到了市民的支持。值得忧虑的是，在上述意识之 下，以“健全的国民常识”为标准进行综合判断之时，有可能加入市民的朴素的处罚情感， 而相对轻易地肯定行为人具有责任能力。 在上述背景之下，最高裁判所做出了一个引人注目的判断：“对于属于生物学因素的精 神障碍之有无及其程度，以及该因素给予心理学因素的影响之有无及其程度，其诊断原本应 属于临床精神医学的范畴，有鉴于此，在作为证据采纳精神科学者的专家意见等鉴定意见之 时，只要不能认定存在诸如对鉴定人的公正及其能力产生怀疑，以及鉴定的前提条件本身存 在问题等因而无法采信该意见的合理情况，就应该充分尊重、肯定该意见”（最判平成 20 年[2008 年]4 月 25 日刑集 62 卷 5 号 1559 页）。该案的大致案情如下：患有统合失调症的 X， 因幻觉、幻听而对自己被 A 所愚弄这一点深信不疑，为了让 A 闭嘴，而将 A 殴打致死。对于 此案，一审以及原审（二审）的专家鉴定意见均认为，被告人 X 实施本案行为，是因受到了 由统合失调症所引起的幻觉妄想状态的强烈影响，尽管如此，原判决（二审）仍然认为，从 动机的形成、犯罪行为的样态、案件的前因后果等方面来看，X 的行为属于“了解可能”的 行为，进而判定仅属于心神耗弱。对此，在认定一审以及原审（二审）的鉴定意见均具有信 1

反之，安田拓人教授主张，责任能力的问题可分为两个方面：研究作为认识、控制之主体的精神机能是 否已完全损坏的“主体论”，以及在该机能尚存的场合，从期待可能性的角度研究认识可能性、控制可能性 的“可能性论”，前者原则上属于事实性判断，而后者则属于规范性判断（参见安田拓人：《刑事责任能力 的本质及其判断》，弘文堂 2006 年版）。 2 这里的“可能了解”，是指“以真实感受充分了解”，也可以说是，属于他人也可以间接体验的感受。— —译者注 3 以“连续诱拐杀害少女事件”为契机，多重性人格或者分离性同一性障碍与责任能力之间的关系，开始 受到关注。尽管该案没有采纳被告人属于多重性人格这一鉴定结论（东京地判平成 9 年[1997 年]4 月 14 日 判时 1609 号 3 页），但近年开始有判断认可了其可能性。例如，对于将被害人沉入浴缸而杀害，并用刀分 解了被害人尸体的案件，判例认为， “在损坏尸体当时，被告人因分离性同一性障碍，处于不同于本来的人 格的其他人格的状态之下”， “受该人格状态的支配， （被告人）不具有控制自己行为的能力，处于心神丧失 的状态” （东京地判平成 20 年[2008 年]5 月 27 日判时 2023 号 158 页）。可以说，该判决考虑到了属于受刑 主体的主人格的控制能力，而以被副人格所支配为理由，否定在行为当时主人格具有控制能力（参见上原 大祐：“判批”，载《广岛大学法学》第 33 卷第 2 号[2009 年]，第 75 页以下）。 4 “刑法第 39 条废止论”具体包括两种观点：一种观点主张，也应该处罚无刑事责任能力者；另一种观点 主张，应将判断有无责任能力时所考量的因素分别还原于违法性意识的可能性、期待可能性。前者主要是 来自一般市民的声音。

用性的基础之上，最高裁判所认为，X 在频繁出现幻听的情况下，由妄想所诱导而形成了犯 罪动机，从这一点来看，不能将其动机的形成评价为“了解可能”，而且，在幻觉妄想的影 响之下，X 对前提事实的认识也存在问题，因此，即便 X 对本案行为属于犯罪存在认识，也 确实存在相应记忆，但是否实质性地具备辨别事理的能力，这一点仍存在疑问，从而撤销原 判决，并发回重审。最高裁判所的该判决在要求尊重鉴定意见的同时，也禁止简单地肯定具 有“了解可能性”，作为给“非难”的“独舞”加上“刹车”的判决，意义深远。 引人注目的是，作为本案之发回重审的控诉审（二审），东京高等裁判所对于上述两个 鉴定的信用性（可信度）表示了疑问，并认定 X 仍存在一定的正常的精神作用，再次判定 X 属于心神耗弱状态（东京高判平成 21 年[2009 年]5 月 25 日判时 2049 号 150 页）。在东京高 等裁判所的判决中，特别作为“本裁判所的基本立场”，提出了下述观点： “责任能力，其实 质在于针对罪犯的非难可能性。对于非难可能性，只要置身于共同社会，也应该从维持共同 社会之秩序的角度，考虑共同社会或者社会一般人的接受情况，予以规范性地把握。因此， 将责任能力作为固定的、绝对的东西来把握，这种做法并不妥当，应该认为，在时代的推移、 社会的演变之中，具有改变的可能性。对于前述昭和 59 年[1984 年]的最高裁判所决定所显 示的综合性判断手法，也应该从此角度来理解。在裁判员制度之下，对于责任能力，也应该 征求裁判员的意见，其意义就在于此。”与将责任理解为基于一般国民的规范意识或者社会 一般观念的“非难”的观点相呼应，东京高等裁判所的本判决力图通过裁判员制度，积极地 将国民一般意识反映在责任能力的判断之中。但令人担忧的是，这种做法将焦点仅仅集中于， 完全置身于处罚方的“一般人”能否接受这一点上，这样是否会将单方面的“非难”——毫 无批判地接受舆论的处罚诉求，缺少从被处罚方的角度的考虑——予以正当化呢？ （二） 《心神丧失者等医疗观察法》 以曾经有精神疾病治疗经历的某人闯入某小学，并杀伤了数名儿童的“大阪教育大学池 田小学事件”1 为契机，2003 年制定了《心神丧失者等医疗观察法》，并于 2005 年开始施行。 该法规定，对于在心神丧失状态之下实施了杀人、放火、抢劫、强奸、强制猥亵、伤害等行 为（对象行为）者，在为了改善其实施对象行为之时的精神状态，同时，促进其不再实施同 种行为、顺利回归社会而认定确有必要之时，根据裁判官与精神保健医师的一致判断，可以 强制其入院治疗或者定时就诊。 责任非难不能针对心神丧失者，因此，依据本法所采取的强制措施，不得含有非难的意 义。而且，由于该措施并非是作为“有意施加的苦痛”的刑罚，也要求尽可能地避免对象人 的苦痛、不利益，或者使之最小化。另一方面，只要对象人不存在责任，就不得以对象人实 施了违法行为这一事实为根据，赋予其忍受强制措施的义务。问题在于，为了实现预防对象 人将来的犯罪行为这一社会利益，可在多大程度上赋予对象人忍受强制措施的义务呢？要求 对象人忍受非因自己的责任所引起的不利益，就必须至少是以存在再犯的具体危险性为前 提，基于比例原则的制约，认定为了防止再犯，对其实施治疗特别必要并且有效。 2 不过， 对于该法所设想的中长期的再犯预测，多认为非常难以实现。另外，精神健康的恢复与回归 社会这种对象人的利益， 3 尤其是在对象人的判断力完全丧失的场合，也有作为“弱势父权 主义（意思补全型父权主义）”4 予以考虑的余地，可以说，为了部分弥补由强制措施所带来 的对象人的不利益，也应该积极地追求这种对象人的利益，然而，将这种对象人的利益作为

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不过，该案中的被告人被认定具有完全责任能力，而最终被判处死刑。 《心神丧失者等医疗观察法》以心 神丧失者为对象，“大阪教育大学池田小学事件”并非是为本法的立法的必要性奠定基础的案件。 2 参见高山佳柰子：“论责任能力”，载《刑法杂志》第 45 卷第 1 号（2005 年），第 14 页。 3 换言之，就对象人而言，强制治疗虽然是一种不利益，但帮助其恢复精神健康，使之顺利回归社会，又 是一种利益。——译者注 4 参见松原芳博： “刑法总论专题研究（一）”，王昭武译，载《河南省政法干部管理学院学报》2010 年第 3 期，第 63 页。——译者注

将强制措施予以正当化的主要根据，则并不符合以重大犯罪为前提的本法之实质。 （三）刑事未成年人 刑法第 41 条规定， “不满 14 周岁的人的行为，不处罚。”少年尚不具有充分的辨认能力 与控制能力，而且，其人格富于可塑性，以刑罚来规制其行为并不合适，出于这种政策性考 虑，刑法将不满 14 周岁的人一律视为无责任能力人。并且， 《少年法》基于同样的考虑，规 定未满 20 周岁的少年原则上不得成为刑事处罚的对象，而应施以保护处分——经家庭裁判 所的审判，决定进行保护观察，送往儿童自立援助设施，或者送往少年院（《少年法》第 24 条）。不过，对于应处禁锢以上刑罚的犯罪，根据犯罪情节，也可以由家庭裁判所反向移送 至检察官，经过刑事审判，对其科以刑罚（《少年法》第 20 条第 1 款）。并且，根据 2000 年的少年法改正，在 16 周岁以上的少年因故意的犯罪行为而致人死亡的场合，原则上应当 反向移送，作为刑罚的对象来处理（《少年法》第 20 条第 2 款）。另外，对犯罪行为当时尚 未满 18 周岁的少年科处死刑之时，应减为无期惩役（无期禁锢），科处无期惩役（无期禁锢） 之时，可减为 10 年以上 15 年以下的有期惩役（有期禁锢） （《少年法》第 51 条）。这也正是 考虑到，存在以少年尚不具有充分的辨认能力与控制能力为理由的责任减轻。而且，考虑到 少年的可塑性，在对未满 20 周岁的少年处以最高刑期为三年以上的有期惩役（有期禁锢） 之时，在该刑期范围之内，可以宣告确定了上限与下限的不定期刑（《少年法》第 52 条）。

五、期待可能性 按照规范责任论的观点，在不能期待行为人放弃违法行为的情形下，由于不能就该行为 非难行为人，因而应否定行为人之责任。隐灭有关自己的刑事案件的证据的，排除在隐灭证 据罪（刑法第 104 条）的适用对象之外；犯人亲属藏匿犯人或者隐灭有关犯人的刑事案件的 证据的，可以裁量性（任意性）地免除其刑罚（刑法第 105 条）；对于亲属之间所实施的赃 物罪，应必要性地免除其刑罚（刑法第 257 条） ；因恐惧、惊愕、激奋狼狈而杀伤盗贼等的， 不予处罚（《盗犯防止法》第 1 条第 2 款）。这些都是因为不具有期待可能性或者期待可能性 的降低。除此之外，防卫过当（刑法第 36 条第 2 款）、避险过当（刑法第 37 条第 1 款但书） 的刑罚减免根据中，也考虑了期待可能性的降低。 并且，比照行为当时的具体情况，如果能谓之真正不具有实施合法行为的期待可能性， 此时，即便没有法律上的明文根据，也可以肯定超法规的责任阻却，这也是责任主义的要求。 在德国的早期判例中，对于马车的马夫虽明知是“烈马”，因担心失去工作，而继续驾驭该 马，最终导致乘客受伤的案件，就曾以不具有期待可能性为由，宣判无罪。日本也有类似的 案件。对于并未代缴失业保险的工厂厂长，东京高等裁判所认为，在公司总部延迟汇款、手 头并无资金、无法独自融资等状况之下， “不可能期待其履行缴纳保费的义务”，进而判定无 罪（参见东京高判昭和 28 年[1953 年]10 月 29 日刑集 12 卷 11 号 2489 页）。不过，作为该 案之上诉审，最高裁判所认为，作为对《失业保险法》的解释，以不缴纳为理由而处罚事业 主的代理人、使用人、从业者，应限于受事业主之托缴纳保费，且处于实际上可以缴纳保费 的状态之下的情形，从而否定工厂厂长的行为具有构成要件该当性（最判昭和 33 年[1958 年]7 月 10 日刑集 12 卷 11 号 2471 页） 。即便脱离对《失业保险法》的各论性解释，如本案 那样，在物理性地不可能履行义务的场合，由于可否定存在不作为犯中的作为义务，也应该 认定为，不具有构成要件该当性。 对于期待可能性的标准，主要有行为人标准说、一般人标准说，除此之外，还有主张以 国家所期待的程度作为标准的国家标准说。比照前述“规范的责任”的实质内容，本文认为， 就生理能力、知识，应以行为人本身的状态为前提，同时，判断行为人能否根据法规范所要 求的法益尊重意识而放弃犯罪行为。

贰 故意与错误论 一、故意 （一）意义、犯罪论体系中的地位 1 故意，是与实施行为的意思决定相关的对犯罪事实的认识。 刑法第 38 条第 1 款规定， 不处罚没有犯罪意思的行为，这就明示了刑法的态度：成立犯罪，原则上以存在故意为必要。 对于不需要故意的过失犯，仅限于法律有特别规定的情形，而例外地予以承认（刑法第 38 条第 1 款但书）， 2 通常情况下，对过失犯的刑罚也要明显轻于故意犯。 作为对犯罪事实之认识的故意，第一，通过把显现在外界的犯罪事实作为行为人自己意 思的产物而归属于行为人，从自我责任的角度，为行为人的责任奠定基础。行为人因基于自 己的意思而选择了实现犯罪事实，因而，对于所发生的犯罪事实承担责任。 3 第二，作为对 犯罪事实之认识的故意，包括法益的侵害或者危殆化，因此，作为行为人缺少法益尊重意识 的表现，为针对违反市民相互之间的法益尊重义务的非难，以及由法益尊重意识的觉醒而进 行预防的必要性奠定基础。 4 第三，作为对犯罪事实之认识的故意，属于提供唤起规范性抗 拒，进而形成反对动机的重要契机的东西，为针对无视这种契机而实施犯罪行为者的严重非 难奠定基础。这样，故意为针对行为人的严重责任非难提供依据，被定位于责任要素。 故意在犯罪论体系中的定位，也关系到违法的实质。规范违反说认为，故意，作为构成 违反行为规范的实质内容的意思，而且，作为操纵行为的意思，属于作为违法类型的构成要 件。反之，按照法益侵害说，由于故意是客观事实的主观反映，并不影响行为的法益侵害性， 因而不是将故意定位于违法，而是定位于责任。 故意在犯罪论体系中的定位，还关系到构成要件的犯罪个别化机能。通说观点赋予故意 以构成要件要素与责任要素这种双重地位，一方面，试图通过“构成要件的故意”来谋求故 意犯与过失犯的个别化，另一方面，又试图通过“责任故意”来为非难奠定基础。但是，按 照通说观点，对于不属于违法阻却事由的事实的误想（假想）的情形，虽然在构成要件阶段 认定为故意犯，但由于在责任阶段能否定存在故意，最终就只能是成立过失犯，这样，就未 能贯彻构成要件的犯罪个别化机能（参见后述）。本文以为，即便承认作为责任类型的构成 要件，那也应该与作为违法类型的构成要件分离开来，将其置于违法阻却事由之后。按照上 述本文观点，构成要件的故意与责任故意就是一致的，在责任构成要件的阶段，同时实现上 述两种机能：犯罪的个别化机能、为责任非难提供基础。此立场是在违法判断已经确定之后 的阶段，一元地研究故意，在此意义上，可以说，这实质上与完全将故意理解为责任要素的 立场并无不同。 （二）确定的故意与未必的故意 典型的故意是行为人希望结果发生的情形（“意图”实现）。例如，试图用弓箭射杀数十 米开外的某人，即便行为人本人意识到射中的可能性并不大，但只要其认识超出了非现实的 “愿望”的领域，就能认定具有杀人的故意。另外，认识到结果属于确定的东西（对结果的 确实发生存在认识） （确知），也认定存在故意，对此并无异议。例如，在为了杀害政界要人 1

这里所谓“认识”，除了对现在的事实的认识之外，还包括对结果的发生这种将来的事实的预见。 也有判例基于立法宗旨与取缔该过失行为的必要性等，也部分性地肯定处罚某些并无明文规定的过失犯 （例如，最决昭和 28 年[1953 年]3 月 5 日刑集 7 卷 3 号 506 页[违反《外国人登记令》]、最判昭和 37 年[1962 年]5 月 4 日刑集 16 卷 5 号 510 页[违反《旧物营业法》]、最判昭和 57 年[1982 年]4 月 2 日刑集 36 卷 4 号 503 页[违反《有关防止船舶的油污染海水的法律》]）。然而，刑法第 38 条第 1 款明文规定了处罚故意犯的 原则，该款但书规定仅限于存在“特别规定”的情形，才可以例外地处罚过失犯，由此可见，通过法条并 无规定的实质性考虑来认可过失犯之处罚，则不无违反罪刑法定原则之嫌。 3 参见铃木茂嗣：《刑法总论〔犯罪论〕》，成文堂 2001 年版，第 93 页。 4 参见高山佳奈子：《故意与违法性的意识》，有斐阁 1999 年版，第 121 页以下。 2

而投掷炸弹之际，若认识到自己的友人 A 也会受到波及难逃一死，无论行为人内心多么不 希望 A 死亡，也能认定行为人对 A 存在杀人的故意。这种“意图”、 “确知”，都称之为“确 定的故意”，与下述“未必的故意”相对应。 认识到结果属于不确定的东西，并且，也并未希望结果发生的场合，在一定范围之内， 仍能认定存在故意。这种“未必的故意”的成立范围，尤其是与“有认识的过失”之间的界 限非常微妙，可以想见，在裁判员裁判中，也会成为重要且困难的认定焦点。例如，〔事例 1〕X 苦于没钱，有人与其打赌，若能用箭在 20 米远的地方射落其恋人 A 手中的玻璃球， 便可获得高额奖金，于是应承下来。在该案中，如果 X 虽然想到有可能射到恋人 A，仍然 射箭，那么，究竟能否认定 X 具有针对 A 的杀人的未必的故意呢？ 通说观点认为，在存在“即便结果发生，也没有关系”这种“放任”（认容）的场合， 就肯定具有未必的故意。这种“放任说”（认容说）从重视故意的意思性层面的角度出发， 将“意图”视为故意的基本型（prototype），研究的问题是，可以将这种“意图”缓和到何 种程度。按照该说，在上述事例 1 中，根据 X 是否想到“射中 A，也没有关系”，而决定是 否成立杀人罪或者杀人罪的未遂。但是，对于这种观点，主要疑问在于：审判过程是否真能 认定“放任” （认容）这种微妙心理状态？以“放任”（认容）这种情绪性心理状态为标准， 是否不会坠入心情刑法？并且，在“确知”的场合，以及认识到结果发生的高度盖然性的场 合，是否也以存在“放任”（认容）这种心情为必要？ 反之，也有观点从重视故意的知性层面的角度，关注行为人所认识到的结果发生的可能 性程度，主张在认识到结果发生具有高度盖然性的场合，就应该肯定存在未必的故意。这种 “盖然性说”将“确知”视为故意的基本型（prototype），研究的问题是，可以将这种“确 知”缓和到何种程度。按照该说，在上述事例 1 中，根据 X 是否认识到，箭射中 A 具有很 高的盖然性，而决定是否成立杀人罪或者杀人罪的未遂。但是，对于这种观点，主要疑问在 于：是否真可以将故意或者过失这种质的差异还原至盖然性的程度这种量的不同？就故意而 言，是否真可以用数值来划定盖然性的程度？并且，在“意图”的场合，是否也以对这种高 度的盖然性存在认识为必要？ 有鉴于此，近年来，要求犯罪事实的认识与意思决定之间存在一定联系的“动机说 1 ” 日益成为有力学说。尽管“意图”与“确知”属于不同性质的东西，但其中，认识与意思决 定之间的联系都非常明确，因而可以肯定存在故意。这种认识与意思决定之间的联系，存在 积极方向与消极方向这两种情形。积极方向的联系，是指以所认识到的犯罪事实作为行为动 机这种关系，最典型的就是“意图”；消极方向的联系，正如在“确知”的情形下所一目了 然的那样，是指尽管认识到了犯罪事实，却未能形成反对动机这种关系。在该场合下，尽管 属于消极关系，但要可谓之认识与意思决定联系在一起，仅仅是在某种意义上认识到了犯罪 事实还不够，还必须是存在这样一种关系：将该事实的发生作为现实性的东西予以接受，并 将其纳入考虑之中，且在此基础之上实施了行为，由此就可以说，行为人是有意识地选择 ．．．．．．了 该犯罪事实。行为人所认识到的结果发生的盖然性，与该认识的具体性（reality）一道， 属于认定认识与意思决定之间存在联系的有力线索，对犯罪事实的“放任” （认容），也可理 解为，是为了显示认识与意思决定之间的联系的一种表现方法。那么，在上述事例 1 中，根 据X是否将箭命中A作为一种具体性（reality）而接受，从而可谓之A的死亡结果也是行为 人所选择的 ， ．．．．结果 ．．，而决定是否存在故意。例如，对于有偿受让赃物罪（原“故意买受赃物罪”） 最高裁判所认为， “只要存在尽管想到可能是赃物，仍毅然 ．．买受的意思（未必的故意）即可” （判决中的下黑点是笔者所加）（最决昭和 23 年[1948 年]3 月 16 日刑集 2 卷 3 号 227 页）。 对此可以这样理解：“毅然”这一表述，也是为了显示，认识与意思决定之间的联系，可谓 1

参见平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁 1972 年版，第 188 页。

之已经达到了行为人自己选择了买受赃物的事实这种程度。另外，某职员因对医院院长怀有 仇恨，在向医院放火之际，为了避免殃及住院患者，而试图诱导住院患者暂时离开医院，但 多数患者并未听从其诱导而是选择继续留在医院，尽管如此，被告人仍然泼撒汽油放火，造 成 2 名腿脚不便的高龄患者因来不及逃离而死亡，以及 8 名患者受伤的结果。对此，福冈高 等裁判所认为，“被告人放任（认容） ．．．．．．了死伤结果的发生，不得不说，被告人具有杀人以及 伤害的未必的故意” （判决中的下黑点是笔者所加）。对于该判决，与其说是单纯地采取了“放 任说” （认容说），毋宁说，正如从“如果是预见到放火会不可避免地发生死伤结果，却在不 特别采取措施以切实防止该结果发生的情况下，实施了放火，当然应对该死伤结果承担责任” 这一判决内容中可以解读到的那样，该判决是以接近于确知程度的、对高度的盖然性的认识 为前提，以虽然考虑到了这一点却没有放弃犯罪作为根据，而认定存在故意。 除此之外，故意还包括下述两种情形： 〔事例 2〕以为仅会命中并排站立的A与B中的某 一人而开枪射击的“择一的故意”； 〔事例 3〕尽管不清楚谁会死、死几人，但想到可能会有 人被炸死，而向人群投掷炸弹这种“概括的故意”。这两种情形均可以视为，是针对单个客 体的未必的故意的集合体。 1 对于事例 2，暂且可以认定，对A、B两人均存在未必的故意， 仅命中A的，成立针对A的杀人既遂与针对B的杀人未遂；既没有命中A也没有命中B的，成 立针对A、B两人的杀人未遂；命中了A、B两人的，成立针对A、B两人的杀人既遂。不过， 事例 2 的问题在于，行为人仅试图杀害一人，却要认定成立两个杀人罪（尤其是两个既遂犯 罪），是否有违责任主义呢？有关“故意的个数”的问题，留待论述方法的错误之时再予以 讨论。 （三）故意的认识对象 故意，是指对犯罪事实的认识。为此，故意的认识对象，是构成犯罪的所有客观事实， 除了构成要件该当事实之外，还包括有关违法性与责任的事实。至于诸如隐灭证据罪（刑法 第 140 条）中的“证据的他人性”那样，这种为责任奠定基础的事实（客观的责任要素）， 尽管不会影响到行为的法益侵害性，但可以想见，是否存在这种认识，会直接影响到行为人 的期待可能性，因而也应该包括在故意的认识对象之中。不过，包括刑事责任年龄在内的责 任能力，其存在本身就为责任奠定基础，因而不需要行为人对此存在认识。对于伤害致死罪 （刑法第 205 条）这种结果加重犯，通过比较杀人罪（刑法第 199 条），显而易见，不需要 对“人的死亡”这种加重结果存在故意，可以将加重结果视为不需要故意的“特别规定” （刑 法第 38 条第 1 款但书），但基于责任主义的要求，应该认为，须对加重结果存在过失。 2 除此之外，按照通说的观点，事前受贿罪（刑法第 197 条第 2 款）中的“就任公务员” 这种客观的处罚条件，以及诸如有关亲属间犯罪的特例（刑法第 244 条）那样，专属一身的 处罚阻却事由就并非“犯罪的成立要件”，而属于就已经成立的犯罪，出于政策性理由，仅 对处罚予以限定的情况，因而不属于故意的认识对象。但是，基于将这些理解为，为可罚的 违法性以及可罚的责任奠定基础的情况，而主张还原于犯罪的构成要件要素的立场，只要不 认为这些属于“特别规定” （刑法第 38 条第 1 款但书）——这种“特别规定”的宗旨在于只 要存在过失即可，就应该将这些（上述“客观的处罚条件”、 “专属一身的处罚阻却事由”等） 也纳入故意的对象之中。 （四）对含义的认识 故意中的“事实的认识”，不是“对物体的认识”或者“对单纯（赤裸）的事实的认识”， 而必须是“对含义的认识”。例如，就“黄色”小说而言，要谓之对“猥亵（淫秽）文书” 1

不过，在择一的故意以及概括的故意中，不少情形下，行为人是希望发生针对部分或者全部客体的结果， 在此限度之内，能肯定存在 “意图”这一意义上的确定的故意。另外，在预想到至少会有一人确实死亡的 场合，也可以说，有关该“一人之死”，存在“确知”。 2 反之，判例则一直认为，对于结果加重犯中的加重结果，无须存在过失或者预见可能性（最判昭和 32 年 [1957 年]2 月 26 日刑集 11 卷 2 号 906 页等）。

存在认识，仅有对有关书籍以及文字组合的“物体的认识”尚不够，这一点毋庸赘言，并且， 仅存在对单纯的语言的认识也不够，必须是认识到，属于“下流的东西”。反之，有关“‘查 泰莱夫人的情人’事件” ，最高裁判所认为，作为散发、出售猥亵物罪（刑法第 175 条）的 故意，只要“对成为问题的表述本身的存在具有认识，以及对散发、出售该物具有认识”即 可（最大判昭和 32 年[1957 年]3 月 13 日刑集 11 卷 3 号 997 页），然而，这种程度的认识， 无论是作为缺少法益尊重意识的表现，还是作为形成反对动机的契机，都并不充分。 另一方面，对于成立故意所必须的认识内容，“对含义的认识”也在缓和其内容的方向 上，发挥着作用。例如，即便知道某种粉末的名称是“苯胺”（参见《兴奋剂取缔法》第 2 条第 1 款第 1 项） ，但若不知道该粉末是具有兴奋作用的有害物质，就不能认定存在违反《兴 奋剂取缔法》的故意；反之，即便不知道某种粉末的名称是“苯胺”或者“兴奋剂”，但若 1 知道其有害作用与性质，也知道其俗称是“冰毒”，就可肯定对“兴奋剂”存在认识。 不过， 如果行为人是专家，虽对该粉末的兴奋作用等属性存在认识，但若认为，该物与《兴奋剂取 缔法》以及受该法之授权而颁布的政令等规定的物质属于不同的物质，则仍然应否定对“兴 奋剂”存在认识。

二、对相当于违法阻却事由的事实的假想（假想防卫） （一）问题之所在 有关对构成要件该当事实的认识，留待后述错误论中探讨。下面以“假想防卫”为例， 探讨对相当于违法阻却事由的事实的认识，以及是否成立故意。 明明客观上没有满足正当防卫的要件，行为人却误以为存在相当于正当防卫的事实，并 由此实施了行为的，称之为假想防卫。对此，可以设想到以下情形： 〔事例 4〕X看到与自己 素来不和的A从胸前口袋掏出打火机，误以为A掏出的是匕首，出于伤害的未必的故意，猛 踢A的手腕，致其受伤（对侵害的假想）；〔事例 5〕深夜，因邻居家着火，A没有办法不得 不逃入X家，X误以为A是非法侵入者，而用力将A推倒（对不法的假想）； 〔事例 6〕因A持 方材袭击过来，X随手拿起身边的棒状物予以还击，但事实上拿起的是劈柴刀，最终致A死 亡（对相当性的假想 2 ） （二）肯定违法阻却的立场 有关假想防卫，有观点先于对故意的成立与否的判断，而认为问题在于是否具有违法性。 也就是，持规范违反说的部分学者认为，在即便是一般人也无法避免假想的状况之下所实施 的假想防卫行为，按照事前判断，就并未违反行为规范，可否定存在行为无价值，因而在故 意责任之前，就已经阻却了违法性。 3 这种观点是与论者所持规范违反说具有理论上的一贯 性的归结，而且，也考虑到了尽量不要让市民所实施的防卫行为出现萎缩这种政策性效果， 因而颇有意义。但问题在于，将假想防卫视为合法行为，这是否同时又忽视了行为人正在侵 犯对方的正当法益这样一个事实呢？具体而言，事例 4 中的A本无遭受反击的理由，但若将 X的假想防卫视为合法行为，A就势必不能以正当防卫来反击对方。4 而且，将并未满足正当 防卫要件的假想防卫与正当防卫做同样处理，是否又会脱离刑法第 36 条的要件，而无视立 法者的意思呢？ （三）肯定存在故意的立场（严格责任说） 1

在缓和认识内容的方向上发挥作用的“对含义的认识”，也被称之为“外行之间的平行评价”。 在有关相当性的案件中，按照有关正当防卫的相当性的事前判断说，也可以肯定存在相当性本身，进而 肯定成立正当防卫。也许是因为这种原因，也有学者将有关相当性的假想排除在外，而仅将事例 4、事例 5 那样的有关防卫情况的假想，称之为“假想防卫”。 3 参见川端博：《刑法总论讲义》，成文堂 2006 年第 2 版，第 384 页以下；等等。 4 不过，如果A无法意识到，X对A的侵害存在假想这一事实，即便A对X实施反击，与X一样，也可能作为 假想防卫而得以正当化。反之，如果A已经意识到或者能够意识到X存在假想，则没有将A的假想作为假想 防卫予以认可的余地。 2

为此，多数观点以假想防卫属于违法行为为前提，而探讨是否存在故意这一问题。 首先，不仅是假想防卫，就对有关违法阻却事由的事实存在假想的情形， “严格责任说” 也肯定存在故意。该观点以目的行为论为背景，仅以构成要件该当事实作为故意的对象。就 事例 4 而言，由于X是有意识地踢向A的手腕，其行为意思是指向伤害A的身体，因而能认 定存在伤害罪（刑法第 204 条）的故意。而且，既然对伤害他人存在认识，就被给予了判断 该行为是否被允许的契机，可以说，行为人直面着规范。这样，按照严格责任说的观点，在 肯定X具有伤害的故意的基础上，仅限于该假想属于不可避免的情形，才会认为不具有违法 性意识的可能性，而肯定阻却责任。 1 但是，对于正当防卫的事实存在假想者，是基于对合法的事实的认识而实施行为，因而 不能认定具有“犯罪的意思”（刑法第 38 条第 1 款），也并没有直面规范。严格责任说将通 常的违法阻却事由也纳入其射程范围，然而，例如，虽已经超过《母体保护法》所规定的允 许终止妊娠的期限，但医师因疏忽大意而误以为仍在允许期限之内，并对孕妇实施了终止妊 娠的手术，对此，要认定成立属于故意犯罪的业务堕胎罪（刑法第 214 条），想必也有所抵 触。（作为违法类型的）构成要件与违法阻却事由，分别是从积极方面与消极方面，为违法 性奠定基础，在这二者之间，不可能找出可以区分是否属于故意的对象的实质性差异。实际 上，正如有关被害人的同意的问题所能看到的那样，究竟将某个要素定位于构成要件还是定 位于违法阻却，这往往是“流动的”，但无论如何，根据究竟是将其定位于构成要件还是定 位于违法阻却，该要素是否属于故意的对象这一点也随之出现变化，这难道不是不自然吗？ （四）否定存在故意的立场 通说观点以承认故意具有双重体系地位为前提，对于假想防卫，否定成立故意犯。按照 通说观点，事例 4 中的 X 由于对 A 施加伤害存在认识，首先，可认定存在伤害罪的构成要 件的故意，该当于（故意的）伤害罪的构成要件；但是，由于 X 对相当于正当防卫的事实 存在认识，不能谓之直面着规范，因而否定存在责任故意，不成立伤害罪。接下来有两种做 法：其一，转而判断是否成立过失伤害罪（刑法第 209 条），若能认定存在构成要件的过失， 即肯定具有过失伤害的构成要件该当性，并且，若能进一步认定存在责任过失，即肯定成立 过失伤害罪（重新探讨论）；其二，一边认为出于疏忽大意的假想防卫该当于（故意的）伤 害罪的构成要件，一边又以其责任内容仅止于过失的限度为理由，直接将问题移转或者缩减 至责任阶段的过失犯的罪责（横向移转论）。 但是，对“重新探讨论”而言，疑问在于：假想防卫中，有可能存在构成要件的过失吗？ 这是因为，在假想防卫中，已经认识到包括结果之发生的构成要件该当事实，难以想象还会 存在因疏忽大意而对构成要件该当事实不存在认识。如果是出于“举重以明轻”的考虑，认 为（构成要件的）故意总是包括（构成要件的）过失，那么，构成要件的故意、过失就不能 发挥所期待的犯罪个别化机能。实际上，即便是持“重新探讨论”，也难以想象会特别认定 是否存在过失伤害罪的构成要件的过失，也是直接跳过该罪的构成要件该当性与违法性，因 而其实质与“横向移转论”并无不同。另一方面，“横向移转论”的难点在于，要仅限于过 失伤害罪，在没有构成要件该当性的情况下，直接认定成立犯罪，这难以做到。这里，同样 也只能是仰仗于“举重以明轻”这种考虑，但由此就会导致构成要件的故意、过失丧失犯罪 个别化机能。究其本源，如果通说在责任故意、责任过失之外，另外再考虑构成要件的故意、 构成要件的过失的理由在于，为了实现犯罪的个别化，那么，无法回避的问题是，这样一来， 构成要件阶段与责任阶段的罪名并不统一。 通说观点的这种复杂处理，起因于设想出构成要件的故意这一观念，并将其置于违法阻 却事由之前。为此，出现了“消极的构成要件要素的理论”，2 即，将不存在违法阻却事由作 1 2

参见福田平：《全订刑法总论》，有斐阁 2004 年第 4 版，第 211 页以下。 参见井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁 2008 年版，第 229 页以下、第 350 页。

为消极的构成要件要素纳入构成要件之内。按照“消极的构成要件要素的理论”，伤害罪的 构成要件是“在不存在相当于正当防卫等的违法阻却事由的情形下，伤害了他人”。在假想 防卫中，由于缺少作为这种构成要件该当事实之认识的构成要件的故意，因而能否定具有伤 害罪的构成要件该当性；在此基础之上，在因大意而对是否存在急迫不正的侵害存在假想的 场合，就作为上述意义上的针对构成要件该当事实的过失，认定该当于过失伤害罪的构成要 件，成立该罪。 这种观点由于认为故意的本质在于违法要素，将故意定位于作为违法类型的构成要件， 就成为其不变的前提。为此，要将违法阻却事由包含在故意的认识对象之中，就只能是将违 法阻却事由提升至构成要件的阶段。反之，按照认为故意的本质在于责任要素的观点，就并 无引入构成要件的故意的必然性，只要直接研究责任故意的问题即可。也就是，故意完全是 责任要素（或者是置于违法阻却事由之后的责任构成要件要素），事例 4 中的 X 在（违法） 构成要件的阶段，该当于故意、过失所共通的伤害罪的构成要件，在肯定其违法性之后，再 在责任（或者责任构成要件）的阶段否定存在故意，在能认定对假想存在过失的限度之内， 认定成立过失伤害罪。按照这种观点，在（违法）构成要件的阶段，并不认定究竟是过失伤 害罪还是（故意）伤害罪，但如果在（违法）构成要件的阶段，对于是否成立犯罪原本就不 予确定，那么，在责任阶段始确定所成立的罪名，毋宁说，这样更为自然。事实上，即便是 通说观点，在这一点上也并无不同：构成要件故意的犯罪个别化机能也并未有效发挥作用， 也是在责任阶段确定罪名。 这样，对于上述事例 4、事例 5、事例 6，就可以这样理解：否定存在伤害罪的故意， 仅在对假想存在过失的限度之内，成立过失伤害罪。尽管不清楚判例具体采取何种理论构成， 但对于假想防卫，一般均否定存在故意（大判昭和 8 年[1933 年]6 月 29 日刑集 12 卷 1001 页、广岛高判昭和 35 年[1960 年]6 月 9 日高刑集 13 卷 5 号 399 页、东京高决昭和 45 年[1970 年]10 月 2 日高刑集 23 卷 4 号 640 页） 。另外，在事例 6 中，作为过失的防卫过当，属于刑 法第 36 条第 2 款所规定的刑法任意减免（酌情减免）的对象。也有观点认为，防卫过当仅 限于就“过当性”存在故意的情形。然而，按照这种观点，实施同样的行为，如果是故意实 施，有可能减免其刑，如果是过失实施，反而不能减免其刑，明显有失均衡。 （五）假想防卫过当 〔事例 7〕空手道段位者 X 看到 A 男醉酒后强行拥抱 B 女，误以为 A 在对 B 施暴，于 是，施展了自己所擅长的“反身飞腿踢”技法，结果踢到 A 的头部致其死亡。正如该案那 样，行为人在对急迫不正的侵害存在假想的基础上，对于所假想的侵害实施了不相当的反击， 如何处理这种“假想防卫过当”呢？ 首先，如果对过当性的基础事实缺少认识，行为人的认识内容就属于合法的事实，因而 阻却故意，仅限于对侵害或者相当性的假想存在过失之时，成立过失犯。反之，如果对过当 性的基础事实存在认识，由于行为人所认识到的事实属于防卫过当这种违法事实，就肯定具 有作为“犯罪事实的认识”的故意。 进一步而言，问题在于，是否假想防卫过当的任何情形都适用刑法第 36 条第 2 款呢？ 1 按照就防卫过当采取责任减少说以及择一的并用说的观点， 2 在假想防卫过当中，只要对急 迫不正的侵害存在假想，就能认定存在为期待可能性的减少提供根据的心理急迫性，因而能 肯定适用或者准用刑法第 36 条第 2 款。反之，按照就防卫过当采取违法减少说以及重叠的 并用说的观点，在并不存在急迫不正的侵害的假想防卫过当中，由于缺少减少违法性的前提， 1

对于与事例 7 相类似的案件，最高裁昭和 62 年[1987 年]3 月 26 日决定（刑集 41 卷 2 号 182 页）在肯定 具有伤害的故意的基础上，认定根据刑法第 36 条第 2 款减轻伤害致死罪之刑的原判决（二审判决）是正当 的。 2 有关防卫过当的问题，参见松原芳博： “刑法总论专题研究（四）”，王昭武译，载《河南省政法干部管理 学院学报》2011 年第 2 期，第 148 页以下。——译者注

就不能肯定刑罚的减免。但是，就对过当性存在认识的故意的假想防卫过当而言，行为人所 认识到的事实，是相当于防卫过当的事实，与通常的犯罪相比，属于违法性类型性地要低的 事实，因此，就应该认为，可以根据刑法第 38 条第 2 款，在防卫过当的范围之内，追究行 为人的故意责任。另外，在肯定减免刑罚的场合，为了避免出现刑罚的不均衡，就应该在量 刑上予以考虑：只要对侵害的假想存在过失，其刑罚就不得轻于单纯的假想防卫所成立的过 失犯。

三、具体的事实错误 （一）事实错误的意义与种类 有些情况下，行为人虽然对某种犯罪事实存在认识，但行为人的认识与实际发生的犯罪 事实之间也会存在龃龉。这种情形称之为“事实的错误”，其问题在于，是否成立故意犯罪 的既遂犯。事实的错误，一方面，根据是否属于同一犯罪类型之内的错误，可以分为发生在 同一犯罪类型之内的“具体的事实错误”、发生在不同犯罪类型之间的“抽象的事实错误”。 另一方面，还可进一步分为：像“认错人”那样，对客体的属性等存在错误认识的“客体的 错误”；像“打偏了”那样，结果发生在不同于所认识到的客体的其他客体之上的“方法的 错误”；就发展至结果的过程，认识与现实之间存在龃龉的“因果过程的错误” （因果关系的 错误）。 （二）法定符合说与具体符合说 有关具体的事实错误，围绕方法的错误，例如， 〔事例 8〕瞄准A开枪射击，但子弹打偏， 击中了预想之外的B，致B死亡，1 存在具体符合说（具体的法定符合说）与法定符合说（抽 象的法定符合说）之间的对立。 具体符合说认为，只要行为人所认识到的事实与实际发生的事实没有具体地符合，就阻 却故意，因此，在事例 1 中，行为人的故意仅指向 A，应成立针对 A 的杀人罪未遂与针对 B 的过失致人死亡罪。 反之，法定符合说基于如果对构成要件该当事实存在认识，就直面规范这一理由，主张 在属于同一犯罪类型的范围之内，肯定成立故意犯。因此，在事例 8 中，出于杀害 A 这个 “人”的意思而杀害了 B 这个“人” ，应成立针对 B 的杀人罪既遂（至于是否成立针对 A 的杀人罪未遂，如后所述，法定符合说内部也存在意见分歧）。 但是，如果法定符合说的旨趣在于，将故意的内容本身以“杀害一般意义上的人的意思” 这种形式予以抽象化，那么，故意就属于游离于其事实根基之外的一种观念存在，无法发挥 将外界所发生的犯罪事实作为行为人意思的产物，而归属于行为人的机能。反之，如果法定 符合说的旨趣在于，将故意的内容本身作为“杀A的意思”予以具体把握，将此意思“转用” 至属于同种犯罪类型的“B的死亡”这一另外的犯罪事实，那么，故意与犯罪事实就被割裂 开来，仍然难以认定该犯罪事实属于故意的产物。而且，是否更应该说，作用于行为人意思 的规范，不是“不得杀害一般意义上的人”这种抽象命题，而是在行为人当时所处的状态之 下，命令行为人“不得杀死（具体的）那个人”这种具体命题呢？ 2 对于实际并未认识到的 事实，理应无法形成反对动机。这样的话，在针对B的关系上，就不能说，行为人直面着规 范。另一方面，“正直面着规范”这一理由，如果其旨趣在于，只要毅然实施了被禁止的行 为，就应该就所发生的事实承担责任，那么，就没有限于同一犯罪类型的范围之内的必然性， 而似乎更应该采取对于不同类型的犯罪，亦承认存在符合的“抽象的符合说”。故意，是将 1

包括下面的事例在内，以不存在针对B的死亡这种预想之外的事实的未必的故意为前提。另外，在有关方 法的错误的事例中，设想的是，针对所认识到的A存在“意图”的情形，但即便只是存在针对A的未必的故 意，情况也并无不同。 2 参见西田典之： “论共犯的错误”，载《团藤重光博士古稀祝贺论文集（第 3 卷）》，有斐阁 1984 年版，第 97 页；长井长信：《故意概念与错误论》，成文堂 1998 年版，第 240 页。

现实发生的法益侵害作为行为人意思的产物，使之归属于行为人这一点予以正当化的心理状 态，因此，仅凭作为形成反对动机之契机的“对规范的直面”，就肯定成立故意的既遂犯， 这原本就存在疑问。 1 只要是关系到生命、身体等人格法益，刑法对于每个人都是予以独立保护。针对两人的 杀人（杀害了两个人），即便是由一个行为所引起，也构成两个杀人罪，而不是成立针对“一 般意义上的人”的一个杀人罪。值得注意的是，在方法的错误的案件中，存在相互独立的两 个不同的客体。即便就事例 8 而言，也可以观念到，针对A的犯罪与针对B的犯罪作为各自 独立的犯罪，分别形成独立的构成要件该当事实。为此，要肯定存在针对B的杀人罪的故意， 就必须对杀害B存在认识，以构成其他犯罪事实的、对杀害A的认识，来替代对杀害B的认 识，这无非就是，对于不存在对犯罪事实的认识的情形，也肯定成立故意犯。 2 由此可见，在方法的错误中，认识到的构成要件该当事实与所发生的构成要件该当事实 之间缺少同一性，即便是从“故意，以存在对构成要件该当事实的认识为必要”这一前提来 看，也可推导出具体符合说的正当性。不过，如下所述，诸如故意的个数、方法的错误与客 体的错误的区别、犯罪事实的同一性的范围，等等，仍留有不少值得进一步探讨的课题。 （三）故意的个数 按照法定符合说，在事例 8 中，除了成立针对B的杀人罪既遂之外，在瞄准A开枪这一 点上，还成立针对A的杀人罪未遂；又如，〔事例 9〕出于杀害A的意思开枪，子弹穿过A， 又命中了预料之外的B，致A、B两人死亡，在此情形下，就应成立针对两人的杀人罪既遂 （数故意犯说）。包括并发事实止于未遂的情形在内，3 判例采取的也是法定符合说的数故意 犯说。例如，出于抢劫的目的，以杀人的犯意向A发射打钉枪，铆钉穿过A之后，再击中 30 米以外的路人B，致A、B两人重伤。对此，最高裁判所判定成立针对A、B两人的抢劫杀人 罪未遂（最判昭和 53 年[1978 年]7 月 28 日刑集 32 卷 5 号 1068 页）。 对于法定符合说的最终结论，具体符合说提出了批判：在认定成立超出本人之责任的罪 责这一点上，有违刑法第 38 条第 2 款，与责任主义并不协调。为此，部分持法定符合说的 论者提出，成立的故意犯的个数应限于所认识到的客体的个数，从而试图与责任主义保持协 调（一故意犯说）。按照一故意犯说，在事例 8 中，认定成立针对 B 的故意犯，就已经完全 评价了行为人的故意，不再成立针对 A 的犯罪；在事例 9 中，既然已经成立针对 A 的杀人 罪既遂，对 B 就只能成立过失致死罪。 但是，针对一故意犯说，批判意见指出，例如，〔事例 10〕瞄准 A 开枪射击，致 A 重 伤之后，又致预想之外的 B 死亡，那么，按照该说观点，不再成立针对身受重伤的 A 的任 何犯罪，这并不妥当，而且，如果认定成立针对 B 的杀人罪既遂、针对 A 的过失 ．．伤害罪， 又显然不自然。在将故意的对象作为“人”予以抽象化的法定符合说的理论中，原本就并不 存在可以对故意犯的对象进行特定的标准，因此，例如， 〔事例 11〕瞄准 A 开枪射击，但子 弹打偏，致预想之外的 B 与 C 两人死亡，在此情形下，究竟应认定成立针对 B、C 中的哪 一人的故意犯，就不可能明确认定。而且，在事例 9 中，认定仅成立针对 A 的杀人罪，这 种手法未必过于“讨巧” ，因为，没有任何理由可以说，不得成立以 B 为被害人的杀人罪。 这样，无论是采取数故意犯说还是采取一故意犯说，“故意的个数”都是法定符合说的 1

参见佐伯仁志： “故意、错误论”，载山口厚、井田良、佐伯仁志： 《理论刑法学的最前线》，岩波书店 2001 年版，第 106 页。 2 参见平野龙一：“论具体的法定符合说”，载平野龙一：《犯罪论之诸问题（上）》，有斐阁 1981 年版，第 74 页以下；专田泰孝： “故意与事实的错误”，载曾根威彦、松原芳博： 《重点课题·刑法总论》，成文堂 2008 年版，第 150 页以下。 3 至于数故意犯说的论者本身是否抱有连针对预定之外的客体的未遂犯也包括在内这一旨趣，尚不得而知， 但数故意犯说的理论本身理应并不排除这一点。为此，按照数故意犯说，瞄准A开枪，子弹穿过A、B之间， 并未命中任何人时，就要成立针对A、B两人的杀人罪未遂；进一步而言，如果附近还有C、D，似乎也应 同时成立针对C、D的杀人罪未遂。

最大难点，从而也显示了具体符合说的优势。但是，例如， 〔事例 12〕由于卫生间的某间显 示的是“使用中”，想到应该是某一个人在里面，于是投掷了炸弹，但出乎意料，事实上， A、B两人同时在里面，最终致A、B两人死亡，在此情形下，无论是对A还是对B，都可以 认定成立故意犯，具体符合说就会陷入两难的境地：一方面，明明只想杀死一人，却要认定 成立两个杀人罪既遂，这有违责任主义；另一方面，又确实无法确定故意的对象究竟是A还 是B。 1 而且，例如，想到A或者B中的某一人会饮用，于是向葡萄酒杯里投毒，在这种“择 一的故意”的案件中，也会出现类似的问题。与法定符合说一样，具体符合说的内部也会出 现数故意说或者一故意说的问题。 那么，刑法理论与司法实务究竟应如何解决这种问题呢？具体就事例 12 而言，无论是 采取法定符合说还是具体符合说，如果持一故意犯说，既然没有标准可以选择究竟是以A还 是B作为故意的对象，可以想见的做法是：①认定成立针对“某一人”的杀人罪；②认定成 立针对“A或者B”的故意杀人罪；或者，③交由诉讼过程去特定故意对象，2 即，让检察官 选择其中任何一人，就针对该人的杀人罪予以起诉，或者，在检察官就两人进行起诉时，裁 判官任意选择成立针对其中一人的杀人罪，做出有罪判断。反之，如果采取数故意说，在认 定成立针对两人的杀人罪的基础之上，采取的做法是：作为④包括的一罪 3 、⑤想象竞合 4 来处理。但疑问在于：就①、②而言，诉讼法上是否有可能采取这种处理方式呢？就③而言， 就针对另外一人的法益侵害的事实，完全不予评价，这是否可行呢？ 5 就④而言，是否可以 将针对其他人的法益侵害纳入包括的一罪之中呢？这样看来，采取第⑤种做法，同时在具体 量刑之时，考虑行为人只具有杀害一人的故意，这种做法可能相对难度要小。事实上，也有 判例采取了类似做法。例如，东京高裁平成 14 年[2002 年]12 月 25 日判决（判タ 1168 号 306 页） （尽管是）基于法定符合说，在根据错误论认定成立数罪的场合，提出在量刑上， “不允 许追究其罪名所显示的各个故意责任”。也就是，在采取数故意犯说的同时，裁定与行为人 的认识相适应的刑罚，由此谋求与责任主义之间的协调。 （四）客体的错误与方法的错误之区别 〔事例 13〕误以为 B 是 A，而将 B 射杀。对于这种客体的错误，具体符合说也肯定成 立故意的既遂犯。对此，法定符合说提出了批判：对于方法的错误否定存在故意，而对于客 体的错误却肯定存在故意，缺少理论上的一贯性。但是，在事例 13 中，瞄准的客体是眼前 的“那个人”，结果也正发生在“那个人”身上，可以说，认识的事实与发生的事实是一致 的。 这样，对具体符合说而言，客体的错误与方法的错误之间的区别具有重要意义，但在隔 离犯等犯罪形式中，这种区别不能说是单一、明确。例如， 〔事例 14〕A每天早上开车去上 班，行为人在车中安装定时炸弹，只要启动引擎，炸弹就会爆炸，但第二天早上，A因感冒 没去上班，而是其妻子B开车出门，结果B被炸死。在这种情形下，似乎既可以说是“认错 人”，也可以说是“打偏了”。 6

1

参见井田良： “有关故意中的客体的特定以及‘个数’的特定的一点考察”，载《法学研究》第 58 卷第 10 号（1985 年），第 72 页以下。 2 参见专田泰孝： “具体的事实错误中的‘故意的个数’ （2·完）”，载《早大法研论集》第 84 号（1997 年）， 第 106 页以下。 3 参见林干人： 《刑法总论》，东京大学出版会 2008 年第 2 版，第 257 页（不过，是基于法定符合说的立场）。 如果将包括的一罪视为本来的一罪，就可以将这种处理方式归类于一故意犯说。 4 参见佐伯仁志：“故意论（2）”，载《法学教室》第 299 号（2005 年），第 70 页。 5 而且，①与③的处理方式与被害人参见（刑事诉讼）制度难以两立。 6 除此之外，例如，原打算威胁A，而给A打电话，但拨错号码（或者线路连线错误），电话打给了B，对此 毫无察觉，仍然使用了威胁性言辞；又如，X原打算杀害A，而委托Y，但Y认错人，杀害了B，此类案件究 竟是客体的错误还是方法的错误，就尚存争议。

其一，①基于以时间、地点为标准来对客体进行特定的立场，1 在事例 14 中，行为人试 图杀害“第二天早上乘坐汽车的人”，实际也是“第二天早上乘坐了汽车的人”死亡，因而 不过是客体的错误。但是，首先，为什么时间、地点这一标准要绝对优先于其他客体特定标 准，其理由并不明确；其次，在教唆等情形下，完全可以设想到，根本没有对时间、地点加 以特定的情形；再次，如果仅以行为人所预想的结果发生的时间、地点来对客体进行特定， 那么，确认清楚对方之后再开枪，但由于对方突然移动地方，而击中了其他人，这属于客体 的错误，然而，虽然对方突然移动地方，但打偏的子弹正好向该人移动的方向偏离，而按照 预定计划击中了该人，却又不得不认定为方法的错误。 其二，②也有观点以实行的着手时点或者针对客体发挥作用的时点为标准，认为在B坐 进汽车的时点，能够特定行为的客体是坐进汽车的“那个人”，因而不过是客体的错误。 2 但是，研究故意这一问题，考虑的是在行为人的“行为”时点的故意，因此，不管认定实行 的着手即未遂的成立是在哪一时点，考虑的都应该是，在设置炸弹的时点之时的客体的特定。 而且，如果以作用时点为标准，在属于典型的方法的错误的事例 8 中，在子弹命中的时点， 客体可以特定为子弹所命中的“那个人”，因而也会属于客体的错误。 其三，③还有观点以在实行行为的危险力出现问题时属于方法的错误、在行为人所无法 控制的被害人的将来行为背离了行为人的预测之时则属于客体的错误作为标准， 3 主张事例 14 属于客体的错误。不过，如果彻底贯彻第③种观点的标准，那么，与上述第①种观点一 样，开枪后，由于对方突然移动地方，结果子弹击中了其他人的，这种情形也会属于客体的 错误。但是，例如，瞄准A开枪射击，但由于突如其来的狂风而使得弹道转向了B；又如， 瞄准A开枪射击，但突如其来的狂风将B推向了弹道，这两种情形应该不存在任何实质性差 异。对于结果的发生，行为人的实行行为与包括被害人的存在、行动在内的外部条件，原本 应该同等地发挥作用，在属于故意的对象这样点上，两者是等同的，因此，即便存在有关被 害人的行为的错误，也理应没有阻却故意的余地。 故意的存在与否，应取决于行为人自身的认识，在并未以感官觉察到客体之时，不少情 况下，应该视为，行为人是将客体作为“人物”予以特定。在事例 14 中，行为人想到的是 A 这一“人物”，根据有关 A 的行动轨迹的信息，预测 A 第二天早上的活动，并相应设定了 因果进程，因而应该说，行为人的故意是指向属于“动态标的”的 A。如果是这样的话，事 例 14 作为瞄准 A 而实际命中了 B 的方法的错误，对于 B 或者不特定人乘坐该汽车，只要 不能认定行为人存在未必的认识，就应该否定成立针对 B 的杀人罪既遂。 （五）犯罪事实的同一性的范围 即便是方法的错误，例如， 〔事例 15〕出于伤害的故意，瞄准 A 的右手开枪射击，但出 乎意料，击中了 A 的右脚，在此情形下，由于对右手的伤害、对右脚的伤害，都包含在“针 对 A 的身体的伤害”这样一个犯罪事实之中（构成要件该当事实），因而按照具体符合说， 也能肯定成立伤害罪。又如，〔事例 16〕瞄准 A 饲养的狗开枪射击，但击中了 A 的盆栽， 对于此情形，有力观点认为，由于财产罪在同一法益主体的范围之内仅成立一罪，因而属于 同一犯罪事实之内的错误，也可肯定成立针对盆栽的损坏器物罪。但是，只要认为财产罪的 保护法益是“个别财产”，狗与盆栽就作为不同的财物受到独立保护，对狗和盆栽的侵犯就 构成不同的犯罪事实，就应否定存在故意的符合。并且， 〔事例 17〕为了陷害 A 而进行了虚 假告诉（诬告），但同名同姓的 B 成为犯罪嫌疑人，在此情形下，如果认为虚假告诉罪完全 是针对国家的司法职能的犯罪，被告诉人的不同并不损害犯罪事实的同一性，因而能肯定成 立该罪；但如果认为本罪的主要法益包括被告诉人的利益，针对 A 的虚假告诉与针对 B 的 1

参见长井长信：《故意概念与错误论》，成文堂 1998 年版，第 246 页；小岛透：“论具体符合说中的客体 的特定”，在《香川法学》第 29 卷第 1 号（2009 年），第 15 页。 2 参见曾根威彦：《刑法的重要问题·总论》，成文堂 2005 年第 2 版，第 194 页。 3 参见山中敬一：《刑法总论》，成文堂 2008 年第 2 版，第 332 页。

虚假告诉就构成不同的犯罪事实，因而就不能认定缺少对后者的认识的行为人成立该罪。另 外，〔事例 18〕打算把被害人从桥上推下去淹死，但出乎意料，被害人因撞在桥桁上死亡。 对于这种“因果进程的错误” （因果关系的错误） ，通常认为，因果进程的不同不会影响到犯 罪事实的同一性，只要行为人所认识到的因果进程具有相当性，现实发生的因果进程也具有 相当性，就能肯定成立故意的既遂犯。 （六）防卫行为与第三者 〔事例 19〕由于 A 持刀砍过来，为了防卫而向 A 开枪，但子弹打偏，击中了预想之外 的 B，致 B 死亡。在此情形下，针对 A 的杀人罪未遂虽然能作为正当防卫而得以正当化， 但就针对 B 的行为而言，能否成立犯罪呢？①有观点基于强调违法的事前判断的角度，主 张对 B 也成立正当防卫。但是，B 并未实施不正的侵害，B 的法益的要保护性也并未降低， 因而难以认定成立针对 B 的正当防卫。②有力观点认为，行为人是为了保护自己的利益， 而损害了 B 的正当利益，应成立紧急避险。但是，紧急避险以法益的冲突为前提，正如“对 害恶的衡量”要件所显示的那样，要求侵害法益与保全法益处于“二选一”的（择一）关系， 但在事例 19 中，并不存在这种关系。对此，如果采用错误论的理论来解决，③按照具体符 合说的观点，可阻却针对 B 的（构成要件的）故意，而④按照法定符合说的观点，虽然能 肯定存在针对 B 的构成要件的故意，但由于行为人是以对相当于正当防卫的事实的认识为 前提，可以作为广义的假想防卫，阻却责任故意，因此，无论是采取具体符合说还是采取法 定符合说，都是在能认定存在过失的限度之内，认定成立过失犯。例如，为了救助受到 A 之攻击的 B，X 将车辆倒向 A，试图赶走 A，但结果轧死了 B。对此，大阪高等裁判所认为， “要将针对完全没有实施不法侵害的 B 的侵害，在客观上认定为正当防卫，这并不妥当； 偶尔意外地撞倒并轧死 B 的行为属于客观上不具有紧急行为性的行为，而且，不能谓之是 指向避险，因而认定为紧急避险，也并不合适。但既然 X 主观上认识到的是正当防卫·· · ···就 不存在得以指向故意非难的主观情况”，从而作为“假想防卫的一种情形”，而判定阻却责任 故意。

四、抽象的事实错误 （一）符合的“范围” 在抽象的事实错误中，不仅是方法的错误，即便是客体的错误，作为超出了犯罪事实的 同一性的东西，是否阻却故意也可能成为问题。例如， 〔事例 20〕误将人当作人偶而开枪射 击，〔事例 20A〕误将人偶当作人而开枪射击。 早期，有观点曾立足于以对罪犯的反社会性格的矫正作为刑罚目的的近代学派，以只要 存在某种犯罪意思，作为反社会的征表即已足够这一理由，主张将故意的内容抽象化至一般 犯罪意思，在抽象的事实错误中，也广泛肯定成立故意犯。这种“抽象的符合说”，作为“行 为人已经认识到违法事实，也意识到自己的行为不被允许，尽管如此，却实施了违法行 为。· ·· ···针对实施了这种行为的责任非难，在该类型中，必须是正属于对故意责任的责任 1 非难” ，从规范意识的突破这一角度，也受到了支持。按照抽象符合说，在事例 20 中，只 要基于“犯罪意思”实施了行为，就应该①肯定成立杀人罪，但根据刑法第 38 条第 2 款的 规定，在损坏器物罪的限度之内科以刑罚，或者，②认定成立损坏器物罪的既遂；在事例 20A中，（除了杀人罪未遂之外）成立损坏器物罪的未遂。但是，器物明明没有损坏，却要 成立损坏器物罪，这有违罪刑法定主义；明明没有杀人的认识，却要成立杀人罪，明明没有 损坏器物的认识，却要成立损坏器物罪，这属于认定对犯罪事实没有认识的故意犯，也违反 了责任主义。如果认为刑法原本是为了保护个别法益，行为人的责任内容也应该就各个具体 法益予以个别化。将故意作为一般犯罪意思予以抽象化，这无非就是权威主义的表现，即， 1

中野次雄：《刑法总论概要》，成文堂 1997 年第 3 版补订版，第 120 页以下。

在背离作为国家意思的规范中寻求犯罪的实质。 故意，是为了将法益侵害事实作为其意思的产物而归属于行为人的一种心理状态，至少 在保护法益并不相同的情形下，不应认定具有故意的符合。因此，事例 20 仅限于成立过失 致死罪；在事例 20A 中，尽管根据有关不能犯的具体危险说，有成立杀人罪未遂的余地， 但就损坏器物的事实而言，由于不具有故意，不能成立犯罪。那么，在同一法益的侵害的范 围之内，可以在多大程度上认定具有故意的符合呢？ 首先，在处于加重或者减轻关系的犯罪类型之间，应该可以认定存在符合。例如，杀人 罪与（旧刑法的）杀害尊亲属罪，除了“尊亲属”这一点之外，其他要素全部相同，两个构 成要件形式上也是重合的。例如， 〔事例 21〕误以为已提交了与妻子的离婚申请，杀害了妻 子的生母，在此情形下，行为人是出于杀人罪的故意，产生了杀害尊亲属罪的结果，而该结 果同时也是杀人罪的结果，因此，既存在杀人罪的故意也存在杀人罪的结果，应成立杀人罪 （大阪高判昭和 30 年[1955 年]12 月 1 日裁特 2 卷 22 号 1196 页） 。又如， 〔事例 22〕对被害 人出于戏言的杀害嘱托信以为真，并杀害了被害人，在此情形下，由于同意杀人罪是杀人罪 的减轻类型，因而可认定成立同意杀人罪（名古屋地判平成 7 年[1995 年]6 月 6 日判时 1541 号 144 页）。再如，〔事例 23〕误以为处于他人占有之下的财物是遗忘物而拿走了财物，在 此情形下，只要将盗窃罪的保护法益理解为本权，盗窃罪与侵占脱离占有物罪就都属于侵犯 所有权的取得罪，实质上可以视为加重、减轻类型，因此，可认定成立侵占脱离占有物罪（东 京高判昭和 35 年[1960 年]7 月 15 日下刑集 2 卷 7=8 号 989 页） 。除此之外，对于盗窃罪与 抢劫罪（最判昭和 23 年[1948 年]5 月 1 日刑集 2 卷 5 号 435 页）、敲诈勒索罪与抢劫罪（最 判昭和 25 年[1950 年]4 月 11 日判例体系 31 卷 1072 页）、伤害罪与杀人罪（最决昭和 54 年 [1979 年]4 月 13 日刑集 33 卷 3 号 179 页），判例也肯定存在符合，其结论应受到支持。 其次，如同《兴奋剂取缔法》第 2 条第 1 款第 1 项所规定的“苯胺”与“苯基”之间的 错误、《麻药与向精神药取缔法》的附属列表所规定的物质相互之间的错误那样，针对为了 保护同一法益而选择性地规定的等价值要素 1 的错误，不阻却故意。对于这些药物，法律明 文规定了“兴奋剂”、“麻药”等上位概念。对于诸如颠覆火车等罪（刑法第 126 条第 1 款） 中的“火车”与“电车”、伪造公文书罪（第 155 条第 1 款）中的“印章”与“署名”那样， 并未以上位概念予以概括的情形，也是如此。并且，鉴于法条的结构受立法上的技术性制约， 这种“横向符合”，并不必然以“款”或者“条”为单位。例如，刑法第 233 条在一个条文 之内，规定了通过散布虚假的传闻或者使用诡计以毁损信用或者妨害义务这种不同的两个或 者说四个犯罪类型，至少难以认定毁损信用罪与妨害业务罪之间存在符合。另外，《轻犯罪 法》第 1 条的第 1 项至第 37 项所规定的犯罪类型之间，很多就难以认定存在符合。另一方 面，尽管诈骗财物罪（刑法第 246 条第 1 款）与诈骗利益罪（刑法第 246 条第 2 款）分属于 不同的“款” ，诈骗罪（刑法第 246 条）与准诈骗罪（刑法第 248 条），以及诈骗罪与使用电 子计算机诈骗罪（刑法第 246 条之 2）分属于不同的“条”，但仍然可以作为等价值的选择 性要素，分别认定相互之间存在符合。 例如， 〔事例 24〕与他人共谋实施制作虚假公文书罪（刑法第 156 条）的教唆行为，但 该他人实际实施了伪造公文书罪（刑法第 155 条）的教唆行为。对此，最高裁判所以两罪的 罪质与法定刑相同为理由，认定两罪之间存在重合，肯定行为人成立后者（伪造公文书罪） 的教唆犯（最判昭和 23 年[1948 年]10 月 23 日刑集 2 卷 11 号 1386 页）。诚然，若将两罪的 保护法益统括为“文书的信用”，可以作为为了保护同一法益的等价值的选择性要素，认定 存在符合；但如果认为，伪造公文书罪保护的是针对文书名义的信用，而制作虚假公文书罪 保护的是针对文书内容的信用，要认定这之间存在符合，是存在疑问的。 再次， 〔事例 25〕对于行为人出于实施《兴奋剂取缔法》中的进口兴奋剂罪的意思，而 1

参见林干人：《刑法总论》，东京大学出版会 2008 年第 2 版，第 263 页以下。

实际实施了《兴奋剂取缔法》中的进口麻药（海洛因）罪的案件，最高裁判所认为，“麻药 与兴奋剂，同属于存在因滥用而形成针对该物的精神上或者身体上的依赖的状态（即所谓慢 性中毒），对于个人以及社会造成重大危害之虞的药物，外观上相互类似的东西也很多，有 鉴于此，麻药与兴奋剂之间，具有可实质性地视为服从于同一法律之规制的类似性”，因此， “两罪即进口麻药（海洛因）罪与进口兴奋剂罪的构成要件实质上完全重合”，进而判定成 立客观上实际发生的进口麻药罪（最决昭和 54 年[1979 年]3 月 27 日刑集 33 卷 2 号 140 页）。 另外，按照《海关法》的规定，兴奋剂属于限制进口物，而麻药属于禁止进口物，在本案中， 〔事例 26〕也属于出于实施有关兴奋剂的无许可进口罪的意思，而实际实施了有关麻药的 进口违禁品罪的情形（后者的法定刑重于前者）。对此，最高裁判所的上述决定判定，在构 成要件相互重合的限度之内，成立兴奋剂的无许可进口罪。另外， 〔事例 27〕对于出于持有 麻药（可卡因）罪的意思，而实际实施了持有兴奋剂罪的案件（持有兴奋剂罪的法定刑重于 持有麻药罪） ，最高裁判所认为， “在两罪的构成要件实质性地重合的限度之内，成立相对要 轻的持有麻药罪的故意，成立该罪”，但对于没收，则以客观上属于相当于《兴奋剂取缔法》 的事实、没收麻药具有防止社会危险这种保安处分的性质为理由，而判定根据《兴奋剂取缔 法》的规定予以没收。对于最高裁判所的上述两个决定，有学者基于要求存在构成要件的形 式上的重合的立场提出了批判，然而，就事例 25 而言，可以将其视为，属于“苯胺”与“苯 基”之间的错误的延长线上的问题，是为了保护同一法益的、等价值的选择性要素之间的错 误；事例 27 则可以视为，属于保护同一法益的、实质上属于加重减轻类型之间的错误。 （二）符合的“理论” 抽象的事实错误具体还可分为下述三种情形：其一，像事例 21、22、23、26、27 那样， 实际发生的犯罪重于行为人所认识到的犯罪的情形；其二，例如，〔事例 23A〕误以为是他 人的占有之物而拿走，但实际上属于遗失物，像这种情形那样，行为人所认识到的犯罪重于 实际发生的犯罪的情形；其三，像事例 24、25 那样，行为人所认识到的犯罪与实际发生的 犯罪属于同等轻重程度的情形。 其中，就上述第二种情形而言，问题在于，是否能认定存在与实际发生的犯罪相对应的 “故意”。就上述第三种情形而言，只要像前述最高裁判所昭和 54 年[1979 年]的决定那样， 认定成立客观上实际发生的犯罪，也存在与第一种情形相同的问题。在这种情形下，通过缓 和故意的内容，也可以肯定成立针对所发生的事实的犯罪。为此，也有观点主张，作为故意 的内容，只要对该犯罪的不法、责任的内容存在认识即可，从而主张就第二种情形与第三种 情形，肯定成立故意犯。 1 例如，在事例 23A中，由于存在侵犯他人的所有权并取得他人的 财物的意思，就既可以认定存在盗窃罪的故意，也可以认定存在侵占脱离占有物罪的意思， 因而（除了盗窃罪的未遂之外）成立侵占脱离占有物罪的既遂；在事例 25 中，由于对属于 具有高度依赖性的有害药物存在认识，因而既可以认定存在进口兴奋剂罪的故意，也可以认 定存在进口麻药（海洛因）罪的故意，应成立进口麻药（海洛因）罪。但是，刑法并非处罚 所有的法益侵害行为，而只是将被构成要件所类型化的事实认定为犯罪，因此，在作为对犯 罪事实的认识的故意之中，对构成要件该当事实的认识不可或缺。这样，如果坚持故意的构 成要件关联性，对于第二种情形与第三种情形，也应当像下文就第一种情形所探讨的那样， 研究“符合的理论”。 在上述第一种情形中，存在轻罪的故意，这没有问题， 2 问题在于，能否可以说，客观 上发生了与该故意相对应的轻罪的“构成要件该当事实”。从该角度来看，在事例 23 中，由 于并未取得“脱离了他人占有之物”，似乎可以看作是，并未实现侵占脱离占有物罪的客观

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参见町野朔：“论法定符合说（下）”，载《警察研究》第 54 卷第 5 号（1983 年），第 3 页以下。 为此，前述最高裁判所昭和 61 年[1986 年]决定中的“在重合的限度之内，成立相对较轻的持有麻药罪的 故意”这一表述，就并无意义。

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构成要件。原本来讲，盗窃罪的客体是“他人的占有之物”，侵占脱离占有物罪的客体是“脱 离占有之物” ，因而两罪处于排他性关系，并不存在重合。即便是事例 22，也可以说，并未 发生“（对杀害自己表示）同意的人”的死亡这种同意杀人罪的结果。 在这一点上，值得关注的是，①有观点提出，侵占脱离占有物罪的“脱离了占有”、同 意杀人罪中的“受其嘱托或者得其承诺”这种用语，不过是表示区别于盗窃罪与杀人罪的界 限的“外表上的构成要件要素”。 1 该观点的意图在于，对于事例 22、事例 23，以及向现住 建筑物放火罪与向非现住建筑物放火罪这种处于基本构成要件——补充构成要件之关系的 情形，试图肯定成立故意犯。然而，是否可以说，只要不处于这种关系，就没有认定成立故 意犯的余地呢？对此尚存疑问。反之，②另有观点提出，刑法第 38 条第 2 款，是对于从所 发生的重罪的构成要件之中，认定形成所认识到的轻罪的构成要件的修正规定。 2 按照这种 观点，在事例 23 中，根据刑法第 38 条第 2 款，可以将盗窃罪的构成要件换用为侵占脱离占 有物罪的构成要件，而在事例 27 中，可以将持有兴奋剂罪的构成要件换用为持有麻药罪的 构成要件，因而均可以成立后罪（侵占脱离占有物罪、持有麻药罪）。另外，③还有观点更 直接地认为，甲罪的构成要件与乙罪的构成要件合成为新的犯罪类型，在事例 27 中，应成 立由持有兴奋剂的构成要件与持有麻药的故意所组成的犯罪类型。 3 但是，故意中的对事实 的认识，必须是对该 ．犯罪事实的认识。而且，在第②种与第③种观点的理论构成中，其本身 并不存在为构成要件的修正或者犯罪类型的合成划定界限的视点，可以说，从原理上看，其 本身并不排斥抽象的符合说。由此可见，下一种观点更值得支持，即，④在设定存在将所发 生的事实与所认识到的事实这两者予以包摄的“共同构成要件”的基础之上，承认在“共同 构成要件”范围之内的重合。4 也就是，例如，在事例 23 中，从盗窃罪与侵占脱离占有物罪 中，抽出以两罪所共同具有的单纯取得为内容的构成要件，由于客观上也实现了这种单纯取 得的构成要件，因而在行为人实际存在认识的限度之内，成立包括在该“共同构成要件”之 内的侵占脱离占有物罪。对于“苯胺”与“苯基”之间的错误、火车与电车之间的错误，肯 定成立故意犯，应该没有异议。因为，这无非是设定了将两个排他性的客体包括在内的“共 同构成要件”。构成要件与条文有时容易混同，在同一条文之内，无意识之中也会设定“共 同构成要件”，且如上所述，并没有将“条”或者“款”作为构成要件的单位的必然性。这 样的话，在事例 15 中，就完全有可能以前述最高裁判所昭和 54 年[1979 年]的决定所指出的 共同性为理由，设定进口麻药（海洛因）罪与进口兴奋剂罪的“共同构成要件”。 综上所述，前述三种情形中的符合的“范围”，最终就可以根据是否可以设定包括两个 犯罪类型的“共同构成要件”来划定。至于前述所谓“加重减轻关系” 、 “等价值的选择性要 素”，就不过是判断是否可以设定“共同构成要件”的指标。另外，对于诉讼中的择一认定 与缩小认定，“共同构成要件”也属于其理论前提。例如，尽管拿走了他人的财物这一点明 白无疑，但在该客体是否处于他人的占有之下尚真假难辨的场合，要肯定成立侵占脱离占有 物罪，不可避免地就要设定盗窃罪与侵占脱离占有物罪的“共同构成要件”。

叁 违法性的意识 一、违法性的意识的要否 （一）违法性的错误 1

参见松宫孝明： “外表上的构成要件要素与刑法第 38 条第 2 款”，载《立命馆法学》第 327=328 号（2009 年），第 859 页。 2 参见町野朔：“论法定符合说（下）”，载《警察研究》第 54 卷第 5 号（1983 年），第 16 页以下。 3 参见林干人：《刑法总论》，东京大学出版会 2008 年第 2 版，第 266 页。 4 参见山口厚： 《刑法总论》，有斐阁 2007 年第 2 版，第 222 页；高山佳奈子： 《故意与违法性的意识》 ，有 斐阁 1999 年版，第 214 页以下。

虽然对相当于犯罪的事实存在正确认识，但就对该事实的法律评价存在误解，误以为自 己的行为是合法行为，而实施了行为，这称之为“违法性的错误”。违法性的错误可以分为 不知道法律之存在的“法律的不知” （对法律的不知晓），以及错误解释法律，以为该法律不 适用于自己的行为的“适用的错误” 。这两种情形都对自己的行为不具有“违法性的认识”， 因而问题在于，是否能认定行为人存在故意或者具有责任。在行政取缔法规等法定犯，以及 不明确的刑罚法规中，很容易出现违法性的错误。近期，以“不安社会（危险社会）”为背 景，增设了不少将原本远离法益侵害的行为予以犯罪化的法律与条例，出现违法性的错误的 范围也有所扩大。而且，随着国际化进程，具有不同法律文化的外国人陷入违法性的错误的 概率也有所增加。 （二）不要说 判例传统上认为，成立故意责任，无须存在违法性的意识，也无须存在违法性意识的可 能性，不问理由如何，违法性的错误均不阻却故意责任。例如， 〔事例 1〕关东大地震之际， 行为人违反《暴利取缔令》，以高于市价的价格出售石油罐，不过，当时由于交通中断，行 为人无法知道 3 天前刚颁布的该敕令。对此，大审院认为，虽然被告人不知道也无从知道该 敕令的发布，但不能就此说并无犯意，对违反法令的认识如何，并不能对犯罪的成立带来消 长（造成影响）（大判大正 13 年[1924 年]8 月 5 日刑集 3 卷 611 页）。又如，〔事例 2〕行为 人销售精米，但并不知道（自己的销售价格）超出了指定价格，被追究违反《物价统制令》 之责。对此，最高裁判所认为，“要认定存在犯意，只要对该当于犯罪构成要件的具体事实 存在认识即可，无须认识到该行为的违法”，不仅如此， “对于缺少违法认识这一点，无须追 究过失的有无”（最判昭和 26 年[1951 年]11 月 15 日刑集 5 卷 12 号 2354 页） 。 上述“不要说”的根据在于：①罗马法以来就一直存在“不允许不知法”这一法律谚语； ②第 38 条第 3 款正文规定，“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意”；③国民有 知道法律的义务；④法律是他律规范，其效力不得为受命者是否知道法律，以及受命者如何 解释法律所左右。但是，就第①点理由而言，对于该法律谚语的射程范围，有可能存在各种 各样的理解，而且，对于以责任主义为前提的现代刑法，该法律谚语是否妥当，也不无疑问。 就第②点理由而言，可以提出反论，即，第 38 条第 3 款并未排除以违法性意识的“可能性” 为必要的立场。而且，从“不要说”的第③点理由，也可以推导出如下结论：义务以可能为 前提，在不可能知道法律的场合，并不产生知道法律的义务，因而也无法追究行为人的责任。 另外，就第④点理由而言，法的“效力”与受命者的“责任”，这原本是不同问题，受命者 的主观虽然并不能左右法的效力，但就该人的责任而言，则具有重要意义。在第④点理由的 背后，或许存在这样的担忧：对违法性的错误予以免责，会有损刑法的规制机能，进而造成 法秩序的弛缓。然而，即便对（不可能回避的）违法性的错误予以免责，仍然是肯定该行为 具有违法性——违反了评价规范，并不会有损刑法的评价机能。另一方面，刑法的命令机能， 终须通过作用于受命者的意思而实现，对于无法做出守（刑）法的意思决定的人，追究其责 任，这无疑是放弃（刑）法与受命者之间的意思沟通，从大局来看，反而会减弱通过意思决 定规范而实现的、刑法所具有的规范约束力。 （三）必要说（严格故意说） 与“不要说”相反，学界有力观点主张，作为故意的内容，以违法性的意识为必要，不 问该错误是出于什么理由，违法性的错误均阻却故意责任。这种“严格故意说”认为，故意 的本质在于，对于坚持排除由自己的行为属于违法行为这一意识所产生的反对动机，毅然实 施了行为这一点的严重非难，是将刑法第 38 条第 1 款中的“犯罪的意思”理解为违法性的 意识。 1 1

基于将犯罪视为行为人的反社会的意思的征表的近代学派，也有部分学者倡导“自然犯、法定犯区别说”。 也就是，就自然犯而言，对犯罪事实的认识本身即就可征表反社会的意思，因而不以违法性的意识为必要；

但是，严格故意说难以与刑法第 38 条第 3 款保持协调。因为，按照严格故意说，只能 是将刑法第 38 条第 3 款理解为，是针对不知道具体的适用条文的情形的规定，不知道条文， 当然不能成为免责理由，因此，对于不知道条文的情形，势必也没有理由根据刑法第 38 条 第 3 款但书而减轻其刑。而且，批判意见还指出，严格故意说存在下述不当之处：对于规范 意识已经磨钝的常习犯只能是从轻处罚，对于相信自己行为是正当行为的确信犯，以及行为 当时没有明确的违法性意识的激情犯，就只能是不予处罚；就法定犯而言，由于不能处罚那 些不知道存在法律规制者，因而也无法达到行政取缔的目的；与因对法律持谨慎态度而具有 （未必的）违法性意识者相比，因对法律毫不关心而完全无意意识自己行为的违法性者，明 明不能谓之责任更轻，却要一律不予处罚；等等。 1 严格故意说认为，违法性的意识才是故意责任的本质，对犯罪事实的认识不过是其前提。 但是，这是以规范本身作为保护对象，在针对有意识地反抗规范的意思进行责任非难这一点 上，属于权威主义。基于认为刑法的目的在于保护法益的视角，对于内含法益的侵害、危险 的犯罪事实的认识，才是故意责任的事实性基础。所谓“故意”，是一种心理状态——将内 含法益的侵害、危险的犯罪事实作为行为人意思的产物而归属于行为人，以针对犯罪事实的 现实认识为内容。反之，违法性的意识，是对于法律评价——由故意所认识到的事实为（刑） 法规范所否定，行为人所“间接体验” 2 到的东西，具有保障（刑）法的动机形成的可能性 的机能。如果立足于这种保障动机形成的可能性的机能，违法性的意识，就并不必然要求是 现实的意识，只要具有该可能性即可。这是因为，既然现实地实施了犯罪，（刑）法规范让 行为人形成（反对）动机的机能就已归于失败，在探讨行为人的责任问题之时，其问题就不 在于现实的动机形成，而完全在于动机形成的“可能性”。 3 （四）可能性说之一（限制故意说） 鉴于严格故意说在实际适用中存在上述诸多不合适，“限制故意说”提出，将作为故意 要件的“违法性的意识”缓和至“违法性意识的可能性”，主张仅限于无法避免违法性的错 误之时，违法性的错误才阻却故意。“限制故意说”通过追究针对未能意识到违法性的人格 形成上的责任，而为无须实际具有违法性的意识，而是只要具有这种可能性即可提供依据。 但是，除了对作为该说之前提的人格责任论本身抱有疑问之外，“限制故意说”的问题还在 于，混入违法性的意识的可能性 ．．．这种过失性契机，会有损“故意”概念的统一性。而且，即 便是从犯罪事实的认识与违法性的意识（的可能性）这两者在机能上的差异来看，将两者同 时包摄于“故意”之内，也并不妥当。 4 而且，即便是就过失犯而言，违法性的意识的可能 性，作为保障（刑）法的动机形成的机会的东西，也是必要的，换言之，按照限制故意说， 在不具有违法性的意识的可能性之时，就不过是阻却故意 ．．，仍留有成立过失犯的余地。 （五）实质的故意说 除此之外，另有学者提倡“实质的故意说” 。5 该说虽以不要说的框架为前提，但将故意

反之，就法定犯而言，只有对受到禁止这一点存在认识，才能认定具有反社会的意思，因而以违法性的意 识为必要。 1 严格故意说试图通过①将“违法性”的意识缓和至法律前的“反伦理性”或者“反社会性”、②对法定犯 承认处罚并无明文规定的过失犯，而确保处罚范围的适当，但每个方法本身均存在问题。另外，也有观点 虽在理论上采取严格故意说，但将刑法第 38 条第 3 款理解为，是将有关违法性的错误的过失犯准照故意犯 予以处罚的特别规定（第 38 条第 1 款但书），但这种“准故意说”的实质与后述限制故意说或者责任说并 无不同。 2 这里的“间接体验”是意译，日文原文为“追体验”，其意思是，通过作品等追寻、感受他人的体验，并 由此作为自己的体验。——译者注 3 参见高山佳奈子：《故意与违法性的意识》，有斐阁 1999 年版，第 274 页以下。 4 参见内藤谦： 《刑法讲义总论·下Ⅰ》 ，有斐阁 1991 年版，第 1017 页；松原久利： 《违法性的错误与违法 性的意识的可能性》，成文堂 2006 年版，第 20 页。 5 参见前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会 2006 年第 4 版，第 204 页；等等。

的认识对象理解为“一般人能感受到该罪的违法性的事实”，通过将一直以来作为违法性的 错误予以处理的部分案件移至事实的错误的领域，而试图得出与限制故意说相近的结论。但 是，要将违法性的意识的可能性全面还原至事实认识，这难以做到，并且，融合二者又会忽 视两者在机能上的差异。另外，同样是对某种事实的认识，即便对一般人而言可以由此意识 到违法性，但如果对行为人而言不具有意识到违法性的可能性，想必仍然不能藉此追究行为 人的责任。 （六）可能性说之二（责任说） 如上所述，违法性的意识及其可能性，并不包含在故意的内容之中。可以说，刑法第 38 条第 3 款正文所明示的旨趣在于，即便没有违法性的意识，仍可认定具有故意。但是， 在不具有违法性的意识的可能性 ．．．的场合，行为人就无法“间接体验”评价规范对自己行为的 否定性评价，也不具有形成守（刑）法的动机的可能性，因而不能追究刑法上的责任。要让 行为人理解并接受刑罚，就必须保障行为人具有亲身“间接体验” （刑）法的评价的可能性。 由此可见，违法性的意识的可能性，是故意犯与过失犯的共同的责任要素，在不具有违 法性的意识的可能性之时，对于违法性的错误，就可以将规定刑罚的任意性减轻的刑法第 38 条第 3 款但书的旨趣更进一步，认定为基于责任主义之要求的超法规的责任阻却。可以 说，行为人的动机形成的可能性，在生物学层面通过责任能力、在附随情况层面通过期待可 能性、在法信息层面通过违法性的意识的可能性，而得以保障。 （七）判例向可能说的趋同 在战后的下级裁判所判例中，对于违法性的错误存在相当理由的情形，判定不具有“犯 意”或者“故意”的判例零星可见。例如，〔事例 3〕为了防止田里的魔芋被盗，某农夫在 自己的农田守夜，深夜，看到了出于盗窃的目的而接近自己农田的 A，于是作为现行犯逮捕 了 A。对此，东京高等裁判所认为，在逮捕的时点，由于 A 的行为尚未达到着手盗窃的程 度，因而并未满足逮捕现行犯的要件，然而，实行的着手时点是一个非常难以认定的问题， 即便是专家之间尚且存在意见分歧，因而可以说，作为普通人的被告人相信自己的行为是法 律所允许的行为，这具有相当的理由，进而判定不具有逮捕监禁罪的犯意（东京高判昭和 27 年[1952 年]12 月 26 日高刑集 5 卷 13 号 2645 页） 。又如， 〔事例 4〕对于上映已通过伦理 审查的电影，而被认为构成公然陈列猥亵图画罪的“黑雪事件”，东京高裁昭和 44 年[1969 年]9 月 17 日判决（高刑集 22 卷 4 号 595 页）在指出实行电影伦理制度的宗旨，以及对于 电影伦理的社会评价的基础上，认为作为电影制作者的被告人等相信本案电影不具有刑法上 的猥亵性，法律上是允许上映该电影的，这种相信具有相当的理由，进而判定缺少该罪的犯 意。再如，〔事例 5〕对于违反《反垄断法》的石油生产调整是在通产省的指导之下进行， 公平交易委员会对此也未采取任何措施的所谓“石油卡特尔生产调整事件”，东京高判昭和 55 年[1980 年]9 月 26 日判决（高刑集 33 卷 5 号 359 页）认为，作为石油联盟的供应委员长 的被告人误以为，按照通产省的指导所进行的生产调整能阻却违法性，这具有相当的理由， 因而不具有违反《反垄断法》的故意。这些判例均立足于限制故意说，对于基于相当理由的 违法性错误，否定具有“故意”。其理论构成是基于司法实务的关注——试图以刑法第 38 条第 1 款作为不予处罚的法律根据，并不含有意识到与责任说之间的理论对立之后的一种态 度决定。 受此倾向的影响，最高裁判所也对可能性说显示了一定程度的关注。例如，对于因未经 许可举行示威游行而被认为违反《东京都公安条例》的“羽田机场游行事件”，最高裁昭和 53 年[1978 年]6 月 29 日判决（刑集 32 卷 4 号 967 页）对于以限制故意说为前提而判定被告 人无罪的原判决（二审判决），并非是以该判决违反了一直以来所采取的不要说的判例态度 为理由，而是依据职权认定存在可证明被告人具有违法性意识的事实，进而以事实认定错误 为理由，撤销原判决。下述最高裁判所昭和 62 年[1987 年]决定是有关此类案件的典型判例。

〔事例 6〕饮食店经营者 X，在制作与百元纸币相似的消费券之际，①拜访警署，找熟知的 警官 P 商量， P 建议不要使得二者发生混淆，但 X 仍制作了未能充分体现该建议的消费券 A； ②将消费券 A 拿到警署之时，P 既未提醒注意也未提出警告，并将该消费券分发至警署其他 职员，为此，X 暂时放下心来，又制作了几乎相同的消费券 B；③其他饮食店的经营者 Y， 从 X 处得知，警察认为消费券 A 并无问题，遂制作了几乎相同的消费券 C。对于此案，最 高裁判所认为，“在这种事实关系之下，即便被告人不具有行为的违法性的意识，但不属于 对此有相当理由的情形，原判决的这一判断可予以肯定，因此，当时，如果对不具有行为的 违法性的意识存在相当理由，则不成立犯罪，对于是否采纳此观点无须深入探讨，判定本案 各行为有罪的原判决的结论，并无错误” （最决昭和 62 年[1987 年]7 月 16 日刑集 41 卷 5 号 237 页）。

二、“违法性”的意识的内容 以前，主张从处于法律前阶段的“反伦理性”或者“反社会性”中寻求“违法性”的意 识的内容，主张如果行为人认为自己的行为“有些亏心（不太合适）” ，即认定具有违法性的 意识，这种观点曾一度属于有力观点。按照这种观点，在事例 1 中，只要对“牟取暴利”存 在认识，势必就能肯定具有“违法性的意识”。但是，由本应区别于法律的伦理所引起的动 机形成的可能性，尚不足以为法的非难奠定基础。尽管可以说，该观点是一边采取严格故意 说，同时试图通过缓和意识的内容，以谋求结论的妥当性；然而，按照只要存在违法性的意 识的“可能性”即可的限制故意说或者责任说，就没有必要对“违法性”的意识进行这种缓 和。 为此，现在的多数说将违法性的意识理解为“整个法秩序的违反”或者“实定法的违反”， 认为如果对行为被行政法或者民法所禁止存在意识的可能性，就可以追究行为人的责任。但 是，首先，按照认为各个法领域中的违法概念各不相同的“违法多元论”的观点，民法或者 行政法中的违法，与刑法上的禁止并无直接关系，因此，受到民法等的禁止这种认识可能性， 并不能成为“刑法的动机形成可能性”的保障，不能为刑法上的非难奠定基础。而且，即便 是立足于认为违法概念在全部法领域都是统一的这种“违法一元论”的观点，作为刑罚之对 象的违法，也必须具备与科处的刑罚相适应的质与量，因此，如果不能让行为人“间接体验” 法的评价——违法达到了科处该刑罚的程度，就无法让行为人忍受并接受刑罚。民法上的不 法行为或者债务的不履行，可以在相当广的范围内成立，如果行为人虽认为自己的行为作为 不法行为或者债务的不履行而会成为损害赔偿的对象，但不会成为刑罚的对象，而且，行为 人这样理解也并不勉强，那么，处罚这种行为人，只会让其认为，遭受处罚是一种偶尔的不 幸，这样反而会降低刑罚的铭感力。 由此可见，基于刑罚的 ．．．．．非难要得以正当化，就应该有意识到“刑法的违法性”或者“可 罚的违法性”的可能性。应该说，这种观点在司法实务中也具有实际意义，例如，最高裁判 所的判例曾判定劳动争议等行为不具有刑法的违法性或者可罚的违法性，行为人因信赖该判 例而实施了行为的，就具有作为违法性的错误而予以免责的余地。 1 不过，没有必要达到，该行为具体会受到某种处罚这种认识可能性的程度。 2 因为，最 终是否可以处罚，这取决于包括违法性的意识的可能性在内的责任的存在与否，对于存在“违 法性的意识的可能性”，再次追问行为人是否具有意识到这一点的可能性，就会招致无限的 溯及。另外，对于由于确信自己的行为不会被发现，而不具有处罚可能性的人，没有必要将

1

参见有关 “岩手县教组事件”的最高裁判所判决（最判平成 8 年[1996 年]11 月 18 日刑集 50 卷 10 号 745 页）中的河合裁判官的补充意见。 2 主张应具有可罚性的意识的可能性的观点有：町野朔： “论‘违法性’的认识”，载《上智法学》第 24 卷 第 3 号（1981 年），第 227 页；齐野彦弥： 《故意概念的再构成》，有斐阁 1995 年版，第 185 页以下；等等。

其作为依据刑法第 38 条第 3 款但书予以刑罚的任意性减轻的对象，即便这种确信具有相当 的理由，也没有必要否定其责任。 法定刑的错误，其本身不能成为违法性的错误。例如，〔事例 7〕因总是难以实现对已 经腐朽的村有桥梁的改建，X等人打算制造出桥梁因雪灾而坍塌的假象，由此获取灾害补偿 款，并用该补偿款对桥梁进行改建，于是用炸药损坏了桥梁。行为当时，X等人并不知道《爆 炸物取缔罚则》第 1 条之存在及其法定刑（死刑或者无期或 7 年以上惩役或禁锢） ，以为至 多被罚款。该案称之为“关根桥事件”。对此，最高裁判所认为，即便不知道刑罚法令的规 定及其法定刑，但如果意识到该行为是违法行为，就不能适用刑法第 38 条第 3 款但书，进 而撤销了判定减轻刑罚的原判决（二审判决）（最判昭和 32 年[1957 年]10 月 18 日刑集 11 卷 10 号 2663 页）。 1

三、事实的错误与违法性的错误的区别 （一）区别标准 按照限制故意说或者责任说，事实的错误直接阻却故意，而违法性的错误只有在不可避 免之时才阻却故意或者责任，为此，事实的错误与违法性的错误之间的区别，就尤其重要。 抽象而言，两者的区别取决于，是对包摄于法规范的事实存在错误认识，还是对适用于事实 的法规范存在误解。但是，从法律的适用就是“规范与事实的妥协”的过程来看，规范与事 实之间的区别未必明确。尤其是，就是否存在对象的认识，需要进行一定评价的规范的构成 要件要素，还有，只有参照法的规制，事实才具有犯罪的色彩的行政取缔法规，就存在有关 事实的认识与有关法规范的知识之间的交错。 作为对犯罪事实之认识的故意，其中包含对各个构成要件要素的“含义的认识”。一个 事实之中，附着有无数的“含义”，其中，作为各个构成要件要素的“含义”而构成故意的 内容的，就是该要素所要求的能成为根据的属性，或者刑法所关注的属性， 2 尤其是按照法 益侵害说，可以说，是为法益侵害性奠定基础的属性。 3 有关这种个别构成要件要素，缺少 对刑法所着眼的属性的认识的，就作为事实的错误阻却故意；虽对这种属性存在认识，但对 被刑法赋予了可罚的违法性这一点不存在认识的，就作为违法性的错误，应进一步探讨违法 性的意识的可能性。反之，有观点与实质的故意说立足于同样的前提，主张根据是否对某种 事实存在认识——该事实属于如果是一般人就足可意识到行为的违法性的事实，来区别违法 性的错误与事实的错误。该观点也是学界有力学说。但是，从故意与违法性的意识在机能上 的差异来看，违法性意识的唤起可能性，不过是从对刑法所着眼的属性的认识所推导出的事 实上的归结，其本身并不能成为肯定存在故意的标准。 （二）行政取缔法规 有关行政取缔法规，也有判例仅凭对“单纯（赤裸）的事实”的认识，即肯定存在故意。 例如，〔事例 8〕被告人经营木材加工业，打算作为副业，利用木材加工之后剩下来的副产 品即边角料制作幼儿用的木工制品，并在 1950 年之后开始制作了实际属于《物品税法》的 课税对象的秋千等游戏器具，但违反《物品税法》第 18 条的规定，并未向政府相关机关申 报，因而以无申告制造罪受到起诉。本案称为“秋千事件” 。对此，最高裁判所认为， “不知 道属于课税对象物品且需要进行生产申报这一情况，不过是不知道《物品税法》等相关法令”， 1

不过， 《爆炸物取缔罚则》第 1 条的法定刑（尤其是其下限）显然过重，存在违反罪刑均衡原则或者比例 原则的疑问。 2 参见高山佳奈子：《故意与违法性的意识》，有斐阁 1999 年版，第 184 页；中森喜彦：“有关麻药、兴奋 剂的认识、故意”，载《判例タイムズ》第 721 号（1990 年），第 74 页。 3 主张故意的内容与法益或者利益相关联的学者有：林干人： 《刑法总论》，东京大学出版会 2008 年第 2 版， 第 267 页；石井彻哉：“论故意责任的构造”，载《早稻田法学会志》第 38 卷（1988 年），第 38 页以下； 长井长信：《故意概念与错误论》，成文堂 1998 年版，第 91 页以下；齐野彦弥：《故意概念的再构成》，有 斐阁 1995 年版，第 229 页以下；等等。

“对于生产本案物品的认识本身并不缺少任何东西”，因此， “本案不属于应以事实的错误来 论之的情形” （最判昭和 34 年[1959 年]2 月 27 日刑集 13 卷 2 号 250 页）。但是， “秋千”这 一客体本身属于价值中立（中性）的东西，只有被指定为课税对象物品，才与国家的税收权 发生关系，因此，作为故意的内容，必须对“（属于）课税对象物品”这一为法益侵害性奠 定基础的属性存在认识。而且，如果行为人本身并不知道《物品税法》上的申报制度，也就 难以认定，对“不申报”存在认识。 又如， 〔事例 9〕被告人猎捕了当地称为“姆马（もま）”的动物，但那实际上是《狩猎 法》禁止在特定时间予以捕杀的动物“姆萨萨比（むささび）”的俗称。该案被称为“姆马 （もま） ·姆萨萨比（むささび）”事件。对此，大审院大正 13 年[1924 年]4 月 25 日判决（刑 集 3 卷 364 号）认为，只要是把“姆马（もま）”作为“姆马（もま）”予以了猎捕，就对犯 1 罪事实不缺少认识，不过是违法性的错误而已。 与本案相反，大审院大正 14 年[1925 年]6 月 9 日判决（刑集 4 卷 378 页）则对下述案件（“狸·貉事件”）做出了完全不同的判决。 〔事 例 10〕《狩猎法》禁止在一定时间内猎捕“狸”，而俗称十字“貉”的动物不过是“狸”的 一种类型，但行为人误以为十字“貉”是不同于“狸”的其他动物，而猎捕了十字“貉”。 对此，大审院大正 14 年[1925 年]6 月 9 日判决认为，行为人对所猎捕的动物属于“狸”这 2 一点不存在认识，从而判定阻却故意。 《狩猎法》所规定的一定时间段内禁止猎捕的保护 法益，从一般自然环境的角度来看，是“野生性”；从种群维系的角度来看，是“稀少性”； 从作为天然资源的狩猎动物的稳定供给的角度来看，是“作为资源的要保护性”。如果对这 种属性存在认识，则足以认定，存在对认定故意所必要的对含义的认识。然而，本法的保护 法益未必明确，对象动物的选定也并非充分反映上述处于法律前阶段的（前法性）属性，从 这一点来看，作为故意的内容，应该以对“一定时间内禁止猎捕”这种属性存在认识为必要。 即便按照前一理解，在“狸·貉事件”中，由于行为人是积极地认为，所实际猎捕的动物与 “狸”属于不同的动物，因此，也可以认为，不具有对构成要件该当事实的认识。 与上述针对“禁止对象的不知”的案件相反，有关“对于禁止区域的不知”的案件，判 例则立足于仅凭对单纯（赤裸）的事实的认识尚不能认定存在故意这一前提，一般作为事实 的错误来处理。例如，东京高裁昭和 30 年[1955 年]4 月 18 日判决（高刑集 8 卷 3 号 325 页）认为，禁止超车之罪的故意，“仅仅对超越他人的车辆这一点存在认识还不够，还必须 对属于公安委员会所禁止的区域存在认识，也就是，必须对在禁止超车区域超车存在认识”； 又如，对于不知道属于禁止狩猎区域而在该区域实施了狩猎行为的案件，东京高裁昭和 35 年[1960 年]5 月 24 日判决（高刑集 13 卷 4 号 335 页）认为，“缺少对构成犯罪之事实的认 3 识”。 对于根据《道路交通法》第 30 条，而被认定为禁止超车区域的十字路口、隧道、铁 路路口等，由于这些地点本身就具有为超车行为的危险性直接奠定基础的自然特征，因而只 要对该场所的形状存在认识，就可以认定存在故意；不过，对于是通过设立路标等而规定为 禁止超车区域的场所，仅凭该场所的形状还不能说，这种形状足以征表超车行为的危险性， 因此，故意的内容就应该是，通过对标示等的认识，而认识到属于禁止超车区域。 除此之外，又如， 〔事例 11〕行为人打算将以自己的生父的名义所取得的《公众浴场法》 1

本案主要判决理由：“虽然鼯鼠（即‘姆萨萨比（むささび）’）与‘姆马（もま）’属于同一动物，但行 为人并不知道二者是同一动物，也就是，仅仅只是相信猎捕‘姆马（もま）’的行为并不构成犯罪而加以捕 获，在这种情况下，被告人是知道法律所禁止猎捕的‘姆萨萨比（むささび）’即‘姆马（もま）’是‘姆 马（もま）’而加以捕获，对于犯罪构成所必须的事实的认识并无任何不够，只是不知道其行为属于违法行 为而已。”——译者注 2 本案主要判决理由： “被告人并未意识到， 《狩猎法》所禁止捕获的‘狸’中也包括俗称为‘貉’的动物， 因而在十字‘貉’与作为禁止对象的‘狸’属于不同动物这一信念（认识）之下，捕获了‘貉’，显而易见， 被告人对于捕获《狩猎法》所禁止的‘狸’缺少认识。” ——译者注 3 本案主要判决理由： “如果并不知道自己狩猎的场所属于禁止狩猎的区域，……这属于对构成‘在禁止狩 猎区域狩猎’之罪的事实缺少认识。”——译者注

上的营业执照改为自己所经营的公司的名义，由于名义变更未得到批准，于是，听从县机关 的业务担当人员的建议，再次提交名义变更申请书，申请将最初的申请人由自己的生父改为 公司，并为县知事所受理，行为人由此认为已经存在有效许可，遂继续经营该澡堂。对此， 最高裁平成元年[1989 年]7 月 18 日判决（刑集 43 卷 7 号 752 页）否定存在无许可营业罪的 故意。 （三）规范的要素 例如，〔事例 12〕大分县相关法令规定，“凡没有养犬证，且饲养人不明的狗，视为无 主狗”，为此，行为人捕杀了没有挂证照的狗。但该法令仅仅是允许公务员对无主狗（没有 挂证照的狗）进行处理，而不是说，对不属于公务员的个人而言，这种狗也属于无主狗。本 案称为“无证照犬事件”。对此，最高裁判所认为，“（行为人的）上述错误的结果，或许属 于应认定为，对本案中的狗为他人所有这一事实不存在认识的情形”，从而撤销了二审判定 成立盗窃罪以及损坏器物罪的有罪判决（最判昭和 26 年[1951 年]8 月 17 日刑集 5 卷 9 号 1789 页）。 又如， 〔事例 13〕误以为（对财产的）查封已经因偿还而失去效力，遂自行撕掉了张贴 在被查封物件上的封条。对此，大审院大正 15 年[1926 年]2 月 22 日决定（刑集 5 卷 97 页） 将对封条的有效性的错误理解为事实的错误，否定具有破弃封印罪的故意。反之，例如， 〔事 例 14〕被告人是裁判所的执行官员，为了查封A的动产而探访A家，其时，A的财产已被市政 当局的征税官员以滞纳处分的名义合法查封，但被告人认为，征税官员的查封清单上并未记 录有关重要事项，因而违反了《国税征收法》，并且，所查封的财产的价格明显超过了应征 税额，因而这只是为了免于受到A的一般债权人的强制执行而采取的伪装处分，于是被告人 误以为此查封无效，而撕毁了作为查封标示的封印。对此，最高裁昭和 32 年[1957 年]10 月 3 日判决（刑集 11 卷 10 号 2413 页）认为这属于违法性的错误，判定成立破弃封印罪。 1 在事例 13 中，由于是误信被保全的债权因已经偿还而归于无效，因而不具有对“有效的封 印”的含义的认识；而在事例 14 中，由于已经认识到被保全的债权仍然存在，因而能肯定 具有对“有效的封印”的含义的认识。

四、违法性的错误的判断 以上述内容为基础，下面就有关违法性的判断的过程进行整理。 首先，在研究违法性的意识之前，应先解决有无故意的问题。要认定存在故意，仅有对 单纯（赤裸）的事实的认识还不够，必须对含义存在认识。为此，在行政取缔法规、规范性 要素成为问题的场合，正如前述“秋千事件”、 “无证照犬事件”那样， “法的不知”或者“适 用的错误”的结果，就是因缺少对刑法所关注的属性的认识，而否定存在故意。 肯定具有故意之后，接下来的问题是，是否存在对现实的 ．．．违法性的意识。正如“羽田机 场游行事件”那样，在违法性的意识本身得到肯定的场合，理所当然，没有必要再探讨违法 性的意识的可能性 ．．．，也不存在根据刑法第 38 条第 3 款但书减轻刑罚的余地。这种违法性的 意识，只要属于“说不定是违法的”这种未必的意识即可。 2 而且，违法性的意识，是将各 个构成要件该当事实分别作为问题，在此意义上，存在“可分性”。例如，〔事例 15〕将数 1

对于此案，二审认为，“可以认定，被告人之所以产生上述误信，实属迫不得已，若对此科以刑罚制裁， 这有失严酷，因此，对被告人而言，可作为阻却犯意，而不能追究其刑事责任”，但最高裁判所认为，要认 定存在第 96 条之故意，“只要认识到该查封标示是由公务员所实施，并且对于损坏查封标示存在认识即 可，……，那属于所谓法律的错误”，并不阻却故意。——译者注 2 不过，未必的违法性的意识的内容、程度，与未必的故意是否相同，仍有进一步探讨的余地。另外，尽 管经过了充分的调查、探讨，仍无法消除也许违法这种疑虑之时，考虑到克制该行为会产生重大的不利益， 就应该认定阻却期待可能性（参见松原久利： 《违法性的错误与违法性的意识的可能性》，成文堂 2006 年版， 第 74 页；高山佳奈子：《故意与违法性的意识》，有斐阁 1999 年版，第 372 页以下）。

名女性介绍至性风俗店工作，并得到了相应报酬，对此，行为人虽认为，介绍有害的工作是 一种犯罪，但并不认为，未经相关部分许可而有偿介绍工作的行为也属于犯罪，也就是，在 此情形下，对“有害业务就业目的介绍职业之罪”（《职业安定法》第 63 条第 2 项）的违法 性存在认识，但对“无许可有偿介绍职业之罪” （《职业安定法》第 64 条第 1 项、第 30 条第 1 款）则陷入了违法性的错误；又如， 〔事例 16〕已婚者X因与 17 岁的女性进行性交易而被 追究违反《青少年保护条例》之责，X虽然认为婚姻之外的性交易属于犯罪，但并不认为与 未满 18 周岁的女性之间的性交易也属于犯罪，在此情形下，就应否定行为人对违反《青少 年保护条例》这一点存在违法性的意识。 在虽有故意但并无违法性的意识的场合，既有可能根据刑法第 38 条第 3 款但书减轻其 刑罚，更要探讨是否具有违法性意识的可能性 ．．．。首先，在“法的不知”的案件中，要认定具 有违法性意识的可能性，就必须存在让行为人产生“是否违法呢？”这种怀疑的契机。尤其 是，对行为本身具有很强的价值中立性色彩的法定犯，如果不存在让行为人可以认识到属于 采取了许可制度等受到法律规制的领域的情况，就应该否定具有违法性意识的可能性。例如， 在前述“秋千事件”中，即便能肯定存在故意，由于秋千生产只是行为人的副业，因而应认 为不存在意识到违法性的“契机”。 在认定存在意识到违法性的“契机”的场合，就要求行为人对自己所要实施的行为是否 违法进行深思熟虑，如果有必要的话，还要求行为人进行相关的调研与咨询。这一阶段的问 题在于，信赖所依据的信息，这是否具有相当性。在前述“石油卡特尔生产调整事件”中， 由于存在通产省的指导以及公正交易委员会的默许，在“黑雪事件”中，由于通过了作为“作 为符合日本国宪法之精神的制度而发端，也受到国家认可的制度”的电影伦理审查，因而相 关判例均认为，违法性的错误存在相当理由。反之，在“招待券事件②”中，“将招待券拿 到警署的行为，其主要目的在于，开展劝诱警署职员来店就餐这种宣传活动，而并不是出于 就招待券是否合适再次请对方做出判断这一旨趣”，这一点成为肯定具有违法性的意识的可 能性的主要根据。学界通说也认为，信赖判例或者所在地的相关政府机关的正式态度的，该 信赖就具有相当性，应否定具有违法性意识的可能性；反之，如果是信赖个人意见的，则肯 定具有违法性意识的可能性。 对违法性的意识的可能性 ．．．的判断，作为广义的期待可能性判断的一环，以作为期待一方 的国家与作为被期待一方的行为人之间的紧张关系为前提，如果国家一方面采取允许该行为 的态度，一方面又将该行为作为犯罪来处罚，这无疑是让国民承担国家的失误，不仅被告人 难以接受，反而还会有损对国家的信赖。因此，相信公权机关的，原则上应否定具有违法性 意识的可能性。但是，鉴于国民与公权机关的直接渠道并未得到充分保障的现实， 1 对于听 从个人见解的情形，就不应一律否定免责。尤其是律师，属于国家认可的法律服务的提供者， 对国民而言，也是知晓相关法律信息的最为现实的存在，因此，信赖律师观点的，除了确实 有证据怀疑其可信度的场合，就应该认为可阻却责任。 当然，针对行为人的责任非难，是基于行为当时的违法性意识的可能性，而不得以违反 调研、咨询义务为根据。因此，要求行为人积极地进行调研、咨询，应限于实际存在（未必 的）违法性意识的情形，或者经过“深思熟虑”而有可能产生（未必的）违法性意识的情形。 实际上，在判断是否进行了适当的调研、咨询的案件中，很多都是行为人起初便具有未必的 违法性意识，而判断经过（适当的）调研、咨询，能否排除这种未必的违法性意识的情形。

（特邀编辑 1

陈姗姗）

2001 年引入的“法令适用事前确认制度”（no-action letter） ，作为保障了解公权机关的法律解释的制度而 颇受瞩目，但在运用范围以及便于利用等方面，尚难以充分。

日本裁判员制度的法理解读及制度分析 刘国庆  内容提要：日本新裁判员制度的重构具有深刻的社会背景及深厚的法理基础，该制度功能的充分发挥 具有十分重要的意义。但该制度本身存在诸多的缺陷，对制度功能的发挥造成严重的损伤，其中《裁判员 法》第 73 条之规定严重地侵犯了国民所享有的言论自由宪法性权利，同时也有违该制度变革的初衷，危害 极大，需要认真地检讨并进行制度重塑。 关键词：裁判员

言论自由

保密义务

权力制衡

程序正义

20 世纪 90 年代以来，日本进行了被称为“明治维新以来第三次大规模的司法改革”， 在其司法改革审议会《最终报告》中将“牢牢建立司法的国民基础，导入并完善国民参与诉 讼的制度，提高国民对司法的信赖”作为二十一世纪日本司法制度的基本方针。此次司法改 革的重要举措之一便是建立了具有日本特色的裁判员制度，日本学界对于该国的裁判员制度 给予高度的评价并寄予厚望，有学者指出裁判员制度的建立具有重大意义，是日本划时代的 改革，它可以使国民能够作为主体参加审判这一重要的国家统治功能，摆脱过去经常作为存 在的统治客体意识，增加对国家、社会的责任感。 1 而笔者认为新的裁判员制度存在诸多制 度性的缺陷，其中《裁判员法》73 条与日本宪法有关规定有所抵触，对公民的言论自由宪 法性权利造成了不适当的限制，也有违该制度变革的初衷，危害极大，值得反思！而此问题 至今尚未引起我国学界的关注，本文打算以裁判员法第 73 条之规定为考察重心，同时就其 他一些相关问题，比如新制度产生的社会背景及法理基础进行探讨以深化大家对此问题的认 识，对我国相关制度的改革建构有所裨益。

一、日本裁判员制度概述 所谓“裁判员制度”是指在那些民众关心程度较高、社会影响较大、法定刑较重的重大 案件中，实行以随机方式抽选一般国民担任裁判员，由裁判员与职业法官组成合议庭，共同 审理案件，一起决定定罪量刑的制度。 2 它具有“混合性”的特征，具体表现如下：其一， 就其选取产生方式来看，日本裁判员制度是按照英美陪审制的选取方式，从公民登记籍中随 机抽取候选人，然后根据忌避制度的规定确定裁判员的。其二，从该制度的运行方式来看， 日本裁判员制度是根据德法参审制的决定方式，赋予裁判员与职业法官同等的地位与权限， 共同就刑事案件作出有罪或无罪的裁决，假如罪行成立，就在有罪判决的基础上对被告科处 相应的刑罚。可见，它介乎于英美法系的陪审制和大陆法系德国的参审制之间，是一种以参 审制为基础的结合两者基本特征的新型制度。 其实，裁判员制度对于日本国民来讲并不是什么新鲜的事物，民众对此并不十分的陌生。 早在 1923 年 4 月 8 日，日本就曾以美国为版本制定了历史上的第一部《陪审法》 ，该法于 1928 年正式颁布施行，当时人们对它寄予厚望。但，由于法律本身设计的不周，再加上历 史上的其它因素，最终致使该部法律成为日本立法史上的一大败笔，形同虚设，陪审员沦为 法官的陪衬，无法凭借自己的判断和认识来认定案件事实，结果令民众大为失望，据统计， 在当时，日本政府每年的陪审案件大约有 2300 件，但该法施行的当年只有 100 多件，而且  1 2

广东省韩山师范学院政法系法学讲师。 [日]田口守一：“日本的陪审制度—‘裁判员’制度”，丁相顺译，载《法律适用》2005 年第 4 期。 丁相顺：“日本‘裁判员’制度建立背景过程及其特征”，载《法学家》2007 年第 3 期。 1

以后逐年递减，5 年后的陪审案件还不到 20 件。陪审法实施的 15 年间，总共审理了 482 起 案件，占刑事案件的 2%。 1 该法最终于 1943 年 4 月 1 日停止施行，其实际生效时间 15 年， 日本引进美国陪审制度的努力与初次尝试最终以失败而告终。2 1948 年，日本以美国法为蓝 本制定了现行的刑事诉讼法，但当时既没有规定英美法的陪审制度，也没有规定大陆法系的 参审制度，而是由职业法官一统天下，负责、主持刑事案件的审判，此种状况延续多年。 那么日本为什么会在二十一世纪初重构裁判员制度呢？笔者认为此举并非决策者一时 的心血来潮，而具有深刻的社会背景，主要体现在以下四个方面： 首先，“反客为主”的意识背景。随着日本经济、科学技术的飞速发展及国际交往的日 益频繁，社会信息化及国家化的程度越来越高，日本国民的人权意识也得到很大的提升，20 世纪 90 年代初，日本民众强烈地要求从以往消极、被动的统治客体中解脱出来，希望积极、 广泛地参与到刑事司法制度的运作中去，比如日本社会民众普遍地认为“司法倘若要充分地 发挥它的机能，就需要来自国民的广泛支持与理解，只有这样才能确立司法的国民基础。通 过国民对司法的参与，实现确立巩固的司法国民基础是目前司法改革的三大支柱之一。” 3 日本国民“反客为主”意识的勃兴为裁判员制度的重构营造了良好的氛围。 其次，冤假错案层出不穷的体制背景。日本之所以在本世纪之初重构裁判员制度与近些 年来庭审由职业法官一统天下而导致冤假错案层出不穷不无关联，比如 1983 年的免田案及 1989 年的岛田案，2007 年也出现了一批冤假错案。上述现象的频繁出现引起了日本民众的 广泛关注及对刑事司法制度极大不满，致使司法权威严重受损，也使得国民对于日本长期实 行的官僚型法官体制的有效性产生了质疑。其实，日本以上冤假错案的生成是多种因素综合 的结果，其中积重难返的官僚主义使得刑事诉讼制度的内在运作呈现出一种“线性”结构则 是其中最为重要的因素之一。在日本司法实践中，侦查人员对于口供有着浓厚的情节，为此 通常不择手段，侦查阶段所获取的犯罪嫌疑人、被告人自白证据在以后的诉讼流程中通常畅 通无阻，法官对于自白证据材料几乎来者不拒，照单全收，直接作为裁决的根据，基本上不 进行详细的审查，此等庭审运作方式被外界称为“卷宗审判” （dossier trial）。由此而导致的 弊端是显而易见的，它使得整个诉讼的中心在侦查阶段，而非审判阶段，动摇了审判中心主 义的地位，最为致命的是法官对于侦查结果的直接确认使得司法审查机制基本流于形式，权 力制衡被虚置，法官的纠错功能遭到严重削弱，极大地增加冤假错案的生成机率。针对上述 现状，有学者给出了解决问题之道，“司法机关内部采取行政管理，各个审判权的独立自主 得不到充分的保障，判决内容不能说是偏向于政府也至少可以说有那么一点为尊者讳的‘春 秋笔墨’，因而司法审查制度实际上并不能充分发挥作用。要改变这种状况就必须促使司法 向市民导入各种司法参与的制度，对审判过程实行民主监督。 ”4 日本裁判员制度恰好可有效 地满足此客观需要。 再次，突飞猛进的经济背景。日本裁判员制度的建构深受经济体制改革的影响，且为此 次裁判员制度重构的根本性因素。基于转变国家管理方式、进行“放权”与“松绑”的需要， 在对过去的社会体制与经济模式进行深刻反思的过程中，日本根据美国的一再提示而提出了 1

陈光中主编：《21 世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社 2004 年版，第 262 页。 针对此次失败，有学者们认为主要归结为以下三个方面的原因；其一，1920 年至 1943 年的政治气候因素， 期间日本的军国主义与法西斯主义正处于兴起与兴盛阶段，他们所采取的政治策略及所主张宣扬的文化氛 围不利于陪审制度的勃兴。其二，在于陪审团制度自身所存在的缺陷不足所致。最后，特殊的日本文化削 弱了民众对于陪审制度的接纳度，认为与其信赖门外汉，不如信赖专业的审判官，因此日本学者本田正义 指出“陪审制度在具有日本国民性的土地上是不易扎根的一种制度。”具体详情可参阅Lester W .Kiss, Reviving The Criminal Jury in Jpan.62Law &Contemporary Problems(Spring 1999),P266-270.

3 最高人民检察院政策研究室编译： 《支撑 21 世纪日本的司法制度—日本司法制度改革审议会意见书》，中 国检察出版社 2004 年版，第 93 页。 4 季卫东：“世纪之交日本司法改革的述评”，载《环球法律评论》2002 年第 1 期。 2

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“缓和限制” 、 “促进公平竞争”及“行政管理透明化”的改革方案，其逻辑结构自然地要求 加强司法制度的功能建设。此外，鼓励并采取措施保障民众积极地参与刑事审判制度是世界 主要大国的普遍做法，尽管具体运作的方式有别。而唯独日本缺失，的确与其经济大国的地 位严重不符，不利于日本努力成为政治大国梦想的实现，也不利于提升本国在 21 世纪全球 中的国际竞争力，为此日本需要借鉴其他发达国家的普遍做法，重构本国的裁判员制度。有 些日本学者除了将重构裁判员制度看作是实现司法正义、提升政治民主性以及提高审判效率 的措施之外，还将该制度视为提升本国在 21 世纪国际竞争力的重要举措。 1 最后，值得一提的是，裁判员制度之所以能够重构，日本最高裁判所长官矢口洪一功不 可没。矢口被誉为司法改革的总工程师，具有很强的创新意识，认为日本“专业体制”的审 判完全由职业法官担任，市民的意见无法直接反映到审判中去。当这种专业体制官僚僵硬时， 实际上形成国家的“司法专制”，审判和市民的距离就越拉越远。……而陪审的好处在于， 首先通过市民参与审判可以防止司法的专制、官僚化。同时，职业法官就只有法院这一狭小 空间的生活体验，而陪审则可以把不同职业的各种生活体验都运用到“事实认定”中去。而 且，不可能把有自己本职工作的陪审员长期拘束在审判里，客观上可以加快办案速度，解决 日本的审判中存在的“马拉松审判”的大问题。 2 于是，矢口 1985 年上任伊始便开始采取 行动积极推动在司法制度层面实现市民的有效参与，其中最为重要的举措便是采取措施为重 构裁判员制度着手准备，1988 年迈出了坚实的一步，年末为了实地考察、学习美国的陪审 制度，最高法院将东京地方法院法官竹崎博充派往美国，尽管只有短短的两个月时间，却是 历史性的一步。以后几年陆续将一批年轻优秀的法官派到国外实地考察学习，考察学习的区 域范围也有所拓展扩大，由原来实行陪审制的英美法系国家拓展延伸到了实行参审制的大陆 法系国家，主要为德国。当然，在此过程中，矢口的做法也受到质疑，一些人怀疑陪审或参 审制度在日本施行的可行性。在充分认识到导入制度艰巨性的前提下，矢口指出“日本既然 采纳了西欧式的近代审判制度，就不要老说陪审制不行，应该尽最大努力去追求它的可能性。 参审制也一样。”3 正是矢口的睿智与执着抵挡住了外界及同仁的压力与质疑，使得日本本世 纪之初裁判员制度的重构成为可能。

二、日本裁判员制度建构的法理解读 日本裁判员制度是人民主权原则在刑事司法制度中的体现。所谓人民主权是指国家的一 切权力均源于且属于人民，人民能自主地、平等地、实质性地参与国家权力的运作及公共政 策的制定之中，人民对于国家权力有能力进行实质性的监督与控制，人民是一切国家权力的 拥有者，国家权力来自于人民的授权，同时，国家一切权力的存在及运行均应以为民众谋取 福祉为依归。上述国家权力的具体内含具有多元性，理所当然地包含司法主权，后者意味着 国家司法权来自于人民的授权，人民有权参与到司法活动中，社会民众参司法并进行审判活 动并非高层决策者的恩赐之举而是他们分内之事，职责所在。司法主权原则要求民众应享有 充分实质性地参与司法活动并监督司法的权利。比如，托克维尔在解读美国的陪审制度时， 曾指出“实行陪审制度，就可以把人民本身，或至少把一部分公民提到法官的地位。这实质 上就是陪审制度把领导社会的权力置于人民或这一部分公民之手。……美国人所同意实行的 陪审制度，象普选权一样，同是人民主权学说的直接结果，而且是这种学说的最终结果。陪 审制度和普选权，是使多数人能够进行统治的两个力量相等的手段。”4 托克维尔进而指出“陪 1

Kent Anderson and Mark Nolan, Lay Participation in the Japanese Justice System: A Few Preliminary Thoughts Regarding the Lay Assessor System (saiban-in seido) from Domestic Historical and International Psychological Perspectives, 37 VAND. J. TRANSNAT’L. L. 935, 962-63 (2004).

2 [日]山本佑司： 《最高裁物语—日本司法 50 年》，孙占坤、祁玫译，北京大学出版社 2005 年版，第 471 页。 3 [日]山本佑司： 《最高裁物语—日本司法 50 年》，孙占坤、祁玫译，北京大学出版社 2005 年版，第 473 页。 4 [法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆 1997 年版，第 314 页。 3

审制度首先是一种政治制度，应当把它看作是人民主权的一种形式。当人民的主权被推翻时， 就要把陪审制度丢到九霄云外；而当人民主权存在时，就得使陪审制度与建立这个主权的各 项法律协调一致。”1 日本裁判员制度就是上述人民主权原则在刑事诉讼中的具体彰显，提升 了司法的民主性，凸显了司法领域的人民主权理念，同时也蕴含着浓厚的权力监督与制衡的 色彩。 2 对于日本裁判员制度，学界与司法时务界既有溢美之词，亦有鄙夷之语，是是非非的各 种纷争从未间断。 3 但吸收民众参与刑事审判的裁判员制度具有诸多有益的价值却是有目共 睹的事实，日本学者酒卷教授曾指出裁判员制度的历史性意义，“裁判员制度是我国司法史 上第一次通过一般国民与职业法官‘共动’，在刑事审判中进行定罪量刑的新的审判制度。” 4 该制度通过民众与职业法官在审判中的共动有助于以下价值的实现： 首先，有助于吸纳民意，提升司法制度的国民基础。学者季卫东曾指出“自我封闭的法 院系统有效地保障了审判的清廉公正，职业终身制也有助于法官像手艺人那样毕生不间断地 琢磨改进法庭技术和积累审判经验，……但其代价是法官逐步脱离市民社会。法院与日常生 活世界‘鸡犬之声相闻，老死不相往来’。洁身自好的审判人员为了避嫌，大有把一切好友 故旧的酒会都当作凶险的‘鸿门宴’的架式，尤有甚者连挑儿女亲家都不肯容忍‘非我族类’ 来攀龙附凤。久而久之，职业法官的正义感就与一般老百姓的正义感发生了不同程度上的游 离和隔阂。”5 以美国为例，为了解决上述难题，美国采取陪审制度，积极导入、吸收社区价 值与民间智慧，防止刑事司法制度与民意的脱节从而使得司法制度成为无源之水、无本之木， “陪审团激励公民进入司法体系之中，毕竟为法律程序增加了通情达理的因素。”6 如上所述， 在日本，由职业法官负责的刑事审判运行多年，出现了“制度疲劳”的现象，也使得刑事诉 讼制度逐渐地脱离民众的观念，日益难以获得国民的支持，“民众对权利和审判的漠不关心 的态度对法律来说，是个坏兆头。” 7 为了克服上述弊端，日本在世纪之初重构裁判员制度， 通过民众与职业法官“同台演出”，民众将社区价值导入庭审之中，从而提升司法制度的国 民基础。对此，日本的平野博士曾指出，国民对庭审的积极参与有助于增强裁判的合法性， 同时他还指出“与那些和自己多少有点不同的普通人在日常工作中不断接触，不断倾听他们 的思想和语言，经常尝试去说服他们，这样才能反思自己的思考方式和既有的观念。日积月 累地把民意反映在每个裁判之中，法官在平时运用这些经验，不断进行自我教育，这是非常 重要的。”8 总之，日本裁判员制度鼓励普通民众与职业法官同堂审案就可以把民众的价值观、 正义感和判断力注入到司法审判程序过程中，此举有助于弥补职业法官机械执法的偏狭性， 从而收到刚性之法与柔性之理统筹兼顾之良效，使法律的适用更贴近现实生活，更直接地回 应着民众的需求，防止司法权误入“纯专业化” 、“纯司法化”及“纯官僚化”的歧途。 其次，有助于促进司法公正的实现。众所周知，司法公正包含两个层面的公正，即实体 公正与程序公正。就前者而言，民众参与刑事审判程序，有助于正确地认定案件事实。普通 民众的生活经验与丰富的社会阅历使其能依据一般的社会经验常识来判断是非，而法官作为 1

[法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆 1997 年版，第 315 页。 在此需要指出的是，美国陪审制倡导的是“国民主导司法”，而日本的裁判员制度倡导的是“国民与专家 （职业法官）的共动”以此来强化日本司法的国民基础，这是二者的主要差异，但无论是美国的陪审制亦 或日本的裁判员制度均体现了司法的人民主权原则，在这一点上是一致的。 3 主要有以下观点：其一，审判托付给专家是最好的思想。其二，该制度给国民增加了过重的负担。最后， 该制度会给被告的权利造成一定程度的损害。详情可参阅[日]后藤昭：《日本裁判员制度之论争》，肖萍译， 载宋英辉、甄贞主编：《京师刑事诉讼法论丛》，北京师范大学出版社 2010 年版，第 379—390 页。 4 酒卷匡：“采纳裁判员制度：裁判员制度的意义与课题”，载《法学教室》2006 年第 308 号。 5 季卫东：“世纪之交日本司法改革的述评”，载《环球法律评论》2002 年第 1 期。 6 [美]彼得·G·伦斯特洛姆主编： 《美国法律词典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 176 页。 7 [美]罗科斯·庞德、：《普通法的精神》，法律出版社 2001 年版，第 76 页。 8 平野龙一：“提倡采用裁判员制度”，载《刑事法研究》，有斐阁 2005 年版，第 205 页。 2

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社会的精英阶层，像大家闺秀一样，一般深居简出，处于法律职业的象牙塔之中，其生活经 验与社会阅历与普通民众相比通常要稍逊一筹。此外，值得一提的是，长期从事刑事审判的 职业法官可能变得麻木不仁，熟视无睹，对案件的一些细节缺乏必要的敏锐的洞察力。而民 众作为非法律职业者，由于以前没有从事此等职业的经历而没有养成职业思维与观察上的惰 性，他们可能在某些案件中对辩解的真伪较为警觉，对于一些案件细节怀有很强的好奇之心， 而这种注重细节及明察秋毫之心对于案件真相的查明发现不可或缺、至关重要。总之，在发 现案件真相，认定案件事实方面，普通民众比职业法官通常略胜一筹，西方学者查默斯曾这 样评价陪审制度：“要搞清事实问题，用陪审制要比一个单一法官好得多。我对陪审团考察 得越多，对它们的裁决就越尊重……它们具有发现欺蒙诈骗行为的奇特本领。”1 日本学者田 口守一教授在谈论该国的裁判员制度时也曾指出：“在普通市民朴实的意见中，也可能蕴含 着职业法官没有注意到的真实。在这种情况下，才有可能作出真正高质量的意思决定。” 2 日本裁判员制度让普通民众与职业法官共同出庭审理案件就体现出对作为裁判员的日本普 通民众也同样具有明察秋毫与明辨是非的能力的认可，以此弥补职业法官在认定案件事实方 面能力的不足。就程序正义而言，民众参与刑事审判体现了程序参与及程序公开原则，这本 身就是程序正义精神的彰显。公民参与刑事审判可以直观地感触正义以看得见的方式被实 现。 再次，有助于实现对法官权力的制衡。德国法学家耶林曾指出：“法与正义在一国中兴 之际，光凭法官在法庭时刻等候审案、警察派出巡逻还不够，每个人都相应地尽其所能加以 协助是必要的。当訾议妄为和无法无天的九头蛇希多拉神抬头之时，每个人都有踏上一只脚 的命令和义务。受法庇护的人都应当尽其所能为保护的威力和威信作出贡献。”3 可见，民众 参与司法活动不仅是公民的一项权利，也是一项责无旁贷的义务，通过这种实质性的参与来 捍卫人权，遏制当权者权力的滥用。英国著名法官丹宁勋爵在论及英美法系的陪审制度时就 曾指出：“由陪审团审判不仅是实现公正的手段，不仅是宪法的一个车轮，它还是象征自由 永存的明灯。 ” 4 就日本的裁判员制度来讲，国民参与刑事审判并且直接行使了部分司法权， 将原来由法官一手独揽的司法裁判权一分为二，由法官和裁判员共同行使，该种分权机制有 助于克服法官的专断、傲慢与偏见，最大限度地防止法官把法律变为压迫与戕害民众的工具。 此外，由于裁判员经济上与政治仕途上均不受制于刑事司法机关，“他们不依赖有人员配备 权的刑事司法体制当局的恩惠而求生。不象职业法官，他们没有兴趣因职业升迁而屈从于政 治干预。因此，他们没有屈从于腐败或滥用刑事程序的动机。”5 因此，裁判员具有相对的独 立性，不会对法官唯命是从，从而能对职业法官形成一种有力的监督与制约，防止其权力的 异化进而保障民权。可见，日本裁判员制度具体的运作机制本身就蕴涵了很强的分权制衡之 意。 最后，裁判员制度有助于教育功能的发挥及良好品质的培育。民众积极参与刑事司法制 度，通过与职业法官同堂审案，可以直观法庭之上的唇枪舌剑，控辩双方当事人“剧场化” 的精彩表演以及最终司法裁判的惩恶扬善，凡此种种均使得民众能感受到法律的具体运作过 程，有助于庭审教育功能的发挥及国民一系列良好品性的培育。具体而言，我认为民众参与 司法审判可以培育以下几种优秀可贵的品质：其一，有助于“公正”精神的培育，提升国民 的文化素质与道德水准。每个公民在担任裁判员对他的同类进行审判之时，一定会想到自身

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W.S.Holdsworth, A History of English Law,Vol.I,London:Methuen&Co.Ltd,1992,P.348.转引自程汉大、李培锋： 《英国司法制度史》，清华大学出版社 2007 年版，第 298 页。 2 [日]田口守一：《刑事诉讼的目的》（增补版），张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社 2011 年版，第 278 页。 3 [德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社 2004 年版，第 227 页。 4 [英]丹宁勋爵：《法律的未来》，刘庸安、张文镇译，法律出版社 1999 年版，第 41 页。 5 宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社 1998 年版，第 176 页。 5

有朝一日也极有可能，无论主观上愿意与否（每个人都是潜在的被告人），身陷囹圄受到别 人的审判，所以，通常情况下他会公正地对待别人，因为“善待他人就是善待自己”，这无 疑会增强公民的正义感。其二，有助于提升国民的法律水准。比如，托克维尔曾将美国的陪 审制度视为一所常设的免费学校，指出陪审员参与其中受益无穷，可以获取、丰富自己的法 律知识，“陪审制度对于判决的形成和人的知识的提高有重大贡献。我认为，这正是它的最 大好处。应当把陪审团看成是一所常设的免费学校，每个陪审员在这里运用自己的权利，经 常同上层阶级的最有教养和最有知识的人士接触，学习运用法律的技术，并依靠法律的帮助、 法官的指点、甚至两造的责问，而使自己精通了法律。”1 日本的裁判员制度也同样可以达致 类似的效果，普通的民众通过与职业法官同堂审案可以以此为契机知悉相关法律，提升自己 的法律素养。其三，有助于公民一些其它良好品质的培养与形成，比如直接置身于司法的剧 场化场景可以潜移默化地培养国民理性、客观、冷静的良好品质，有助于程序与秩序观念的 内化，以上品质对于任何一个国家的法治建设而言都是不可或缺的要件。其四，还有助于培 育公民遵纪守法的精神。 此外，日本裁判员制度鼓励民众参与司法审判还具有其它一些优势：一方面，有助于提 升司法权的权威。民众参与司法并非削弱了司法权的力量，相反，在无形之中极大地提升、 增强了司法权的力量，因为民众参与司法活动进一步强化了司法机关的合法性基础，极大地 提升了司法机关的公信力和威望度，比如托克维尔在评价美国的陪审制度时就曾指出：“表 面上看似乎限制了司法权的陪审制度，实际上却在加强司法权的力量；而且，其他任何国家 的法官，都没有人民分享法官权力的国家的法官强大有力。” 2 另一方面，民众的参与还为 法官提供了一道减轻社会舆论压力的减压器与自我保护的屏障，有助于防止社会不满情绪的 滋生与蔓延，维持了社会的稳定，避免社会出现大的动荡。 美国学者曾给予英美国家的陪审团制度高度评价，认为其发挥的作用是多元的，“运用 陪审团作为确定真相并探查、表达社会共同体伦理的场所，英美法系在这方面几乎是独一无 二的。在为消除法律专业垄断而设立的正式法律机构中，陪审团是最显著或许是最有效的工 具。”3 笔者认为日本裁判员制度具有的价值也是多元的，可以强化刑事司法制度的国民基础、 促进社会正义的实现、强化权力的制衡及培育国民先进的精神等等。

三、日本《裁判员法》73 条规定之剖析 德国法学家拉德布鲁赫曾指出“我们过于偏重于将迄今为止的司法仅仅作为争执的裁 判，而未主要作为争执的预防来认识，过多寻求法律外科手术而较少注重法律内部卫生。” 日本裁判员制度有些内在规定存在诸多弊病与不“卫生”之处，既不利于预设目标的实现， 影响了民众参与刑事司法制度的热情，也对其它一些重要的价值造成严重的损伤，造成制度 的内耗，需要认真地就制度本身进行检讨。4 笔者认为除此之外，现有裁判员法第 73 条之规 定存在致命的缺陷，剥夺了国民所享有言论自由宪法性权利，使得国民对于该制度望而却步， 严重地影响了该制度实施的效果，需要深刻反思与认真对待。 日本 2004 年通过的《裁判员法》第 73 条规定：“为了保证裁判员公正审理和确保对裁 判员的信任，任何人不得就有关的被告案件与裁判员接触，并且即使在裁判结束以后，也不 得为了获取裁判员因履行职务所得到的秘密而与过去的裁判员进行接触。”同时《裁判员法》 第 79 条第 1 款还就裁判员违反上述保密义务应导致的不利后果作出了明确的规定： “裁判员 1

[法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆 1997 年版，第 316 页。 [法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆 1997 年版，第 318 页。 3 [美]博西格诺（John J.Bonsignore）等： 《法律之门》 （第八版），邓子滨译，华夏出版社 2007 年版，第 572 页。 4 已有人就日本裁判员制度的内在缺陷进行比较详实的探讨，具体参阅牟绿叶同学的论文“日本裁判员制 度的反思与展望”，中国政法大学 2010 年优秀硕士论文。 2

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等泄露秘密罪，对于裁判员或者过去担任这一职务的相关人员，泄露评议秘密以及其他职务 上获得的秘密的时候，处以 6 个月以下惩役，以及 50 万日元以下的罚金。”可见，无论是案 件审理评议过程中，还是案件审理结束，裁判员对于履行职务过程中知悉的案件信息及案件 评议的过程均不得以任何方式外泄，有终生保密的义务，否则将面临严重的制裁。 此外，根据日本宪法第 21 条的规定 1 ，对国民言论自由进行约束限制的合理事由源于维 护“公共福利”的需要。根据日本宪法第 13 条 2 的规定，国民的言论自由只要不有损于“公 共福利”就应予以保障与尊重。可见，从宪法的角度来看，只有以维护“公共福利”为由才 可以对国民的言论自由宪法性权利加以适度地约束与限制。公民的言论自由权并非一项绝对 的权利，但这并不意味国家可以恣意地予以限制或剥夺，联合国及一些区域组织对于具备何 种实质要件时方可干预公民的言论自由宪法性权利进行了严格的限制，比如联合国《公民权 利和政治权利国际公约》规定只有具备下述 4 种要件之一才可以对公民的言论自由施加必要 的限制与干预：其一，尊重他人的权利和声誉的需要。其二，出于维护国家安全的需要。其 三，为了维护公共秩序的需要。其四，出于维护公共卫生与公共道德的需要。 3 再比如《欧 洲人权公约》第 10 条第 1 款规定每个人都拥有自由表达的权利。在其主导性的Handyside v.United ingdom一案中指出该项权利构成了民主社会的主要根基之一，社会进步和个人发展 的基本条件之一……是多元化、宽容和宽宏大量的要求；倘若没有多元化、宽容和宽宏大量， 便没有“民主社会。” 4 第 2 款规定了对于上述权利的干预条件，具体为以下几点：其一， 采取法律保留原则。何种条件下可以对公民的言论自由权施加必要的干预由法律事先作出明 确的规定，否则就是出师无名，有违合理性，具体来说为以下两点：保护重要公共利益（例 如国家安全、领土完整性、摆脱犯罪和无序、健康和道德、司法机关的权威和公允等）；以 及保护其他个人权利（例如一个人的隐私权或者名誉权）的需要。其二，必要性原则，即“在 民主社会中是必需的。”具体来讲就是要与公约相容，有关的干涉必须（除了其他的之外） 对应于某种“紧迫的社会需求”并且“与所追求的合理目标适度。” 5 可见，上述公约均要 求对公民言论自由权利的干预必须具备正当的目的。以此为基准，笔者认为日本在刑事诉讼 中，在严重刑事案件的评议过程中，尤其是事后以所谓维护“公共福利”为名而对裁判员的言 论加以绝对地限制既非必要，也不合理，不具备正当性，得不偿失。尤其是审后裁判员享有 言论自由可以便捷民众接触相关信息，此举非但不会违反“公共福利”，相反，还可以更好地 服务于公共利益，可以敦促裁判者以一种更为谨慎负责的态度去评议案件，有助于遏制与减 少职业法官对案件评议施加不当的影响，也有助于加深公众对于这种新型裁判员制度的了 解。因此，裁判员法第 73 条规定剥夺了裁判员的言论自由无助于“公共利益”的实现，缺乏 正当性，也有失合法性，危害极大。 （一）日本裁判员法第 73 条的规定侵犯了裁判员的言论自由 日本裁判员法第 73 条的规定侵犯了裁判员的言论自由，危害极大主要表现为以下三个 方面： 1

日本宪法第 21 条规定：保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由。不得进行检查。通信的秘 密不受侵犯。 关于“言论、出版及其他一切表现的自由”，是指通过所有的手段发表思想的自由。但言论的 自由并非毫无任何的限制，在为了“公共福利”的需要时，对于言论的自由可以就其时间、地点与方法等进 行合理的限制。 2 日本宪法第 13 条规定：全体国民都作为个人而受到尊重。对于生命、自由和追求幸福的国民权利，只要 不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大限度的尊重。本条宣言作为保障基本人权的思想前 提的个人主义原理，规定国民的权利“只要不违反公共福利”，由国家应予以最大限度的尊重。 3 详情可参阅[奥]曼弗雷德·诺瓦克： 《民权公约评注—联合国<公民权利和政治权利国际公约>》，毕小青 孙 世彦主译，夏勇审校，读书·新知·三联书店 2003 年版，第 349—354 页。 4 [英]克莱尔·奥维、罗宾·怀特 ：《欧洲人权法—原则与判例》（第三版），何志鹏 孙璐译，北京大学出 版社 2006 年版，第 379-380 页。 5 [英]克莱尔·奥维、罗宾·怀特 ：《欧洲人权法—原则与判例》（第三版），何志鹏 孙璐译，北京大学出 版社 2006 年版，第 287 页。 7

1．裁判员法73条的规定不利于民主宪政的良性运作 言论自由主要通过制约、对话及互信三种方式来促进民主宪政的良性运作。日本裁判员 法73条的规定剥夺了裁判员的言论自由使得案件评议保持一种秘密状态，案件评议的过程难 以接受公众的审查，尤其是新闻媒体接触法院的渠道受阻，新闻媒体对于司法权力的舆论监 督制约功能严重弱化甚至流于形式，不利于发挥言论自由的制约功能，难免导致司法的不公。 一个国家宪政体制能否良性运作在很大程度上取决于该政府能否与民众之间形成一种良性 的交流互动机制，良性交流互动机制的形成取决于许多因素，其中重要的一环便是政府信息 的公开，而目前日本裁判员法73条之规定使案件的评议过程始终保持一种秘密状态，即使案 件审理结束，民众也难以接触获取案件评议过程中的相关信息，政府与民众之间良性的交流 互动机制根本无从建立。久而久之，民众难免对裁判员制度心生猜忌，互信功能严重受挫。 总之，言论自由对于民主宪政意义重大，有学者指出“有保障的言论自由的存在乃是民主、 政治、宪政的‘清洁剂’与‘润滑剂’，它可以有效地时时清除民主、法治、宪政制度运作 过程中所产生的各种‘污垢’，使人们时刻保持清醒的头脑自我警醒和反省；同时，这种自 由的存在，可以有效地‘润滑’民主、法治、宪政制度的各种‘机件’，使之保持性能优良 的状态，” 1 日本裁判员73条之规定不利于保持民主宪政体制的良性发展，危害极大。 2．裁判员法73条的规定不利于裁判员人性的张扬及才智的健全。德国古典哲学家费希 特曾指出：思想自由是人固有的权利，人可以放弃一切，惟独思想自由这一权利不能放弃。 人类特有的目的就是实现自身作为人的品质和个性。为了实现自我，思想必须是自由的。所 以，压制人的观点与言论是对人的尊严的贬黜，对人的本性的否定。英国资产阶级思想家米 尔曾指出：人从根本上是形成和交流思想的动物，压制一个人表达其思想等于对他进行致命 的打击……，限制表达自由还会削弱人—有理智的思想者和决定者的能力，损害他的尊严， 弱化人的德性和智慧。在历史上和现实中，每个有思想、有见解的人都有一种愿望和需要， 甚至会感到一种道德义务或政治义务，把自己的思想观点表达和传播出去。这种愿望、需要 和义务感一经产生，就是不可扼制的。不说出来，不写出来，就永远不能平静，甚至要受到 良心的谴责。 2 庭审中，裁判员通常会接触大量令人身感恐惧的严重刑事犯罪的材料与场景 的信息，比如，裁判员要接触各种证据材料、恼人的证人证言以及争吵不休的诉讼程序，都 会使得裁判员苦不堪言，容易受到间接性精神伤害及其他负面效应；裁判员还承受着来自裁 判员法本身所施加的无形的潜在压力，以上种种因素都会使得裁判员精神上常有不堪重负的 感觉，这种压力如不能通过与外界沟通交流的方式及时有效地予以释放对人的身体健康是十 分有害的。 3 3．现有裁判员法的规定不利于促进社会的稳定。言论自由是一种社会的“安全阀”，提 供了一个进行理性交涉的平台，使得社会的变革以一种比较温和的方式在民主的程序限度内 进行，从而可以最大限度地避免急风骤雨式的社会变革所导致社会的严重动荡；言论自由给 民众提供了一个表达意愿，宣泄不满的渠道，使得民众取得心理上的满足与平衡从而可以起 到缓和、分解甚至消除矛盾或对抗，避免采取过激的行为从而维护了社会的有序，实现了社 会的稳定，黑格尔曾就此深刻地指出： “现代世界的基本原则要求每一个人所应承认的东西， 对他显示为某种有权得到承认的东西。此外，每一个人还愿意参加讨论和审议。如果他尽了 他的职责，就是说，发表了他的意见，他的主观性就得到了满足，从而他会尽量容忍。在法 国，一直觉得言论自由要比默不作声危险性少得多，因为后面一种情形，怕的是人们会把对 事物的反对意见扼在心头，至于争论则可使他们有一个出口，而得到一方面的满足，何况它 1 2 3

姚建宗 ：《法治的生态环境》山东人民出版社 2008 年版，第 75 页。 张文显 ：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社 2006 年版，第 472 页。 Mark Levin and Virginia Tice，Japan’s New Citizen Judges: How Secrecy Imperils Judicial Reform.The

Asia-Pacific Journal: Japan Focus,May11,2009.

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又可使事物更容易沿着本身的道路向前推进。”1 总之，“自由发言是发展公众舆论的一种方 式。自由发言也有助于明智的抉择。而且自由发言还提供了抉择的机会。在一个准许自由讨 论思想的社会里很可能产生新鲜和更佳的思想。没有讨论，谁能知道哪种思想正确，哪种思 想错误呢？最后，言论自由可以作为愤懑和敌意的出路，假如没有这样的出路就可能进而采 取更危险的表达方式了。”2 而日本裁判员法第 73 条的规定终生剥夺了裁判员履行职责过程 中知悉案情信息的表达自由，裁判员以一种比较温和与理性的方式表达心声，宣泄情感的渠 道受阻，特别是当裁判员目睹审理评议过程中的一些司法不公行为，倘若不能及时地公布于 众将导致其心生怨恨，就有可能采取其它比较危险的方式来解决，不利于社会的稳定。 （二）现有裁判员法 73 条的规定不利于既定目的的实现 从日本《裁判员法》第 73 条的规定可以看出，之所以课以裁判员对于其亲身审理评议 的案件终生保密的义务，最终目的在于“保证裁判员公正审理和确保对裁判员的信任”。笔 者仔细分析认为裁判员法第 73 条的规定本身存在逻辑上的悖论，手段与方式的选择根本无 助于既定目的的实现，理由具体如下：其一，美国法官弗兰克指出“在一种民主政体中，国 家机关中的任何活动都不应该是神秘的”， 3 民众应该有知情权，这是民主国家共同的做法， 日本裁判员制度的运作过程也是如此，而第 73 条的规定则违反了民主国家普遍的实践要求。 其二，课以裁判员保密义务不但不利于“保证裁判员公正审理案件”，相反会滋生或助长腐 败及权力滥用之风。案件审理及评议的公开，尤其是案件裁决后通过裁判员之口而为外界知 晓将公开接受民众的审查有助于促使裁判员“在其位，谋其政”，认真地履行自己的职责。 此外，裁决后给予裁判员在履行职责中获取的案件信息以自由表达权将使民众知悉裁判员在 案件审理及评议阶段所受到的不当压力，尤其是来自于职业法官的，可以敦促职业法官严格 自律，洁身自好，不可訾议妄为，滥用权力，从而为裁判员更为公正地审理案件营造良好的 环境。其三，课以裁判员保密义务无助于“确保对裁判员的信任”，相反，案件裁决后，裁 判员倘若还就其履行职务中知悉的信息三缄其口的话，民众了解裁判员制度的渠道将受阻， 将会滋生各种无端的猜忌。德国法学家拉德布鲁赫曾指出“司法的公开性不应仅仅为了监督。 民众对法律生活的积极参与会产生对法律的信任，对法律的信任同时又是他们主动参与这类 活动的前提：陪审法院、自治以及议会制。”4 可见，为了保证裁判员公正审理和确保对裁判 员的信任就必须在案件裁决后给裁判员以言论自由，日本裁判员法对裁判员课以严格的终生 保密义务将导致上述美好的愿望付诸东流，与该制度所预先设置的既定目标完全背道而驰。 （三）现有裁判员法 73 条的规定有损日本现有的人际社会网络 人际社会网络在日本社会结构中占据着十分重要的地位，而裁判员法的规定无视其重要 性注定使得身处社会关系网络中的裁判员时常面临着两难：一方面，为了避免受到法律的惩 处，裁判员通常不愿将其作为裁判员的个人经历感受与其他社会网络的成员，即便是家庭成 员及朋友，进行交流从而背离了日本传统的规范与准则，将使裁判员本人面临着被疏远孤立 其社会人际网络的风险。而另一方面，裁判员为了维系个人正常的人际关系网络，避免自己 成为孤家寡人，有时不得不将自己作为裁判员的经历体验与亲朋好友分享，结果将面临法律 的严惩。总之，裁判员终生的保密义务及违背义务所导致的严重后果将使得身处紧密人际网 络中的人们面临着极大的压力，通常要承受与付出巨大的心理代价 5 ，此举也将使得民众对 于裁判员制度望而却步。该制度第 73 条如此之规定因与日本民众心理文化与传统的社会结 1 2 3

张文显 ：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社 2006 年版，第 474 页。 [美]哈里德·伯曼主编：《美国法律讲话》，陈若恒译，生活·读书·新知三联书店 1988 年版，第 70-71 页。 [美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院—美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社 2007 年

版，第 1 页。 4

[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健 朱林译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 125 页。

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Yamamura, Eiji: “What Discourages participation in the lay Judge System of Japan? Interaction between the Secrecy Requirement and Social Networks”,http://mpra.ub.uni-muenchen.de/15920/，访问时间 2011—4-—1 日。 9

构相悖而注定难以获取民众持久广泛的支持与认可，没有民众支持的法律制度根本无法获得 持久的生命力。 （四）裁判员法第73条的规定有损被告人的合法利益，不利于辩护律师辩护技能的提 升 在任何法律制度中，律师都是其委托人合法利益的维护者，案件审理结束后，裁判员对 于案件的看法及实质性的争论是十分重要的。审后，无论是检控方还是辩护方如果能与裁判 员进行信息交流都可以从中获取相关资讯进而对案件的评议过程进行评判并从中受益：就控 诉方及被告人而言，可以作出是否提起上诉的决定；而对于辩护律师而言，可以从中发现自 身辩护技能与策略的不足，进而努力提升业务水准并臻于完善。

四、完善《裁判员法》第 73 条之道 在现代民主社会，任何刑事司法制度的改革都应以公民的宪法性权利进行具体细化并提 供严密周全的保障为依归，而不应恣意地去限制公民的宪法性权利，日本的裁判员制度也应 如此。为了克服日本裁判员法第 73 条之规定所存在的弊端就需要从价值层面与司法技术层 《裁判 面来检讨，在此基础上借鉴美国比较成熟的做法来完善相关制度。1 从价值层面来看， 员法》第 73 条之所以作出上述规定是以实现“保证裁判员公正审理和确保对裁判员的信任” 为目标的，抛开客观结果不谈，仅就该法律文本的规定就可以看出其价值取向的单一化，不 利于司法公正与公民言论自由权之间均衡关系的维系，是不可取的。其实二者之间并非水火 不相容，势不两立的，只要处理得当是可以相得益彰的，比如公民的言论自由，尤其是裁判 员的言论自由在很大程度上可以促进司法公正的实现。而反观日本裁判员法第 73 条之规定 非但无助公正审理及对确保对裁判员的信任制度设置初衷的实现，反而会加剧裁判员审理的 不公及增加公众对裁判员的猜忌，同时也限制裁判员的言论自由，真可谓“陪了夫人又折兵”， 得不偿失；从技术操作层面来看，《裁判员法》第 73 条规定过于原则与刚性，有失灵活性， 导致法规不具有可操作性，“采取一种妥协或互相调整形式可能要比‘二者取其一’的方法 （either-or-solution）更为可取。” 2 日本裁判员制度假如想实现既定的目标，就必须在各种价值之间维系一种相对均衡的态 势，在立法技术层面实现原则性与灵活性的有机结合，具体来将应从以下几点着手：其一， 裁判员法第 73 条应予以修订，一旦裁判员的服务届满，应允许裁判员公开自由地与任何人 讨论案件，包括辩护人及新闻媒体。但此项权利并非毫无界限，为了保护其他更为重要的利 益可以对裁判员的言论自由权利进行适度的规制，比如为了保护案件被害人，避免使其受到 二次伤害，裁判员应对关涉其利益的相关信息予以保密。其二，裁判员法第 79 条第 1 款对 于裁判员违反保密义务所施加的刑事惩罚过于严厉与苛刻，只能适得其反，应予以废除以消 除悬挂在裁判员头顶的“达摩克利斯之剑”。原则上不应对裁判员施加任何的惩处，除非裁 判员以谋利为目的而在案件审理过程中或审后向第三者泄露其参与案件评议过程中所知悉 1

在美国，根据案件进展阶段的不同，陪审员所享有的言论自由权的限度也有所不同：在案件的审判评议 阶段，陪审员只享有十分有限的言论自由权，可以就案情与“幕后”陪审员进行交流以获取他们适当必要的 指导。在案件审理结束后，美国的陪审员可以就大部分案件的信息及评议过程与外界进行交流，除非基于 十分特殊的考虑，法庭才会对陪审员的言论自由予以适当的限制。研究表明美国的陪审员总体来说十分愿 意就此接受新闻媒体的采访。当接受新闻采访时，他们通常试图取解释裁决背后的理性基础，此外，他们 还就案件的评议过程，他们作为陪审员的情感，决策中的从容与困难，对于该制度的感受，司法不当的例 子及他们对于律师与法官的评价等阐述自己的看法。 2 [美]E·博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社 2001 年版，第 401 页。

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的敏感性的信息。其三，在案件审理结束，如果裁判员决定行使其言论自由权与家人、朋友、 律师、社区或新闻媒体谈论案情，职业法官应指导裁判员运用言论自由权与他人讨论案件的 边界，这样的指导有助于防止过多的或不得体的信息外泄。如果在具体个案中出于特殊的考 量而有必要保障信息的秘密状态持续的话，日本的法庭可以运用自由裁量权明智而审慎地使 用禁言令。此外，为了保护裁判员免受他人无端的骚扰，日本的政策决策者应制定一套机制 以便裁判员能方便快捷地向法院获得救助，如果他人为了过分地获取有关信息而置裁判员的 反对于不顾的话。

结束语 “工欲善其事，必先利其器”，既然日本已将“牢牢建立司法的国民基础，导入并完善国 民参与诉讼的制度，提高国民对司法的信赖”作为二十一世纪司法制度的基本方针，同时日 本宪法认可并高度重视国民所享有的言论自由宪法性权利，那么日本裁判员法就应当赋予裁 判员以言论自由权，使其能毫无任何后顾之忧地就其担任裁判员职务过程中所知悉了解的情 况发表自己的看法。同时，对于自身制度性缺陷进行理性反思与制度改良，否则日本的裁判 员制度将难以获得民众的认同与支持，司法制度改革的预期将大打折扣。 （编辑

刘磊）

Abstract: The reconstruction of the lay judge of Japan found on a solid legal basis due to a profound social background and the function of such lay judge system is of great significance.

However, there are many defects effect its function seriously, among which the article 73 of the lay judge act have not only violated constitutional rights of the freedom of expression enjoyed by citizen, but contrary to the initial purpose of the system reform. Such article is so detrimental that it must to be reassessed and reconstructed.

Key Words: lay judge; freedom of expression; duty of secrecy; balance of power; process justice

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刑事“诉因”制度的反思与本土化移植  刘晶  内容提要：诉因制度是英美法系国家在起诉阶段采用的一个重要制度，诉因的中文意思即控诉的原因， 指控诉方记载于起诉状的控诉主张和理由。在采用诉因制度的国家里，诉因记载有其本身的记载特点及操 作要领。控方的起诉状应当记载特定的犯罪构成事实，不允许把犯罪有关的任意性事实列进去，扩大公诉 事实的范围。通过诉因制度的采用，控辩双方的争议范围得以明确，法官的审理范围得以确定。在诉因制 度的内容中，较为重要的是诉因变更制度，它是日本的独创。本文试图用制度分析与比较分析相结合的研 究方法，以诉因移植的典型国家日本为样本，在理论上与实践上分析诉因制度在我国移植的可能性，并针 对我国目前的起诉书记载问题和公诉变更问题提出具体的建议。 关键词：诉因记载

诉因变更

诉因移植

证据复印主义

诉因来源于英美法系的罪状制度。在英美法系的司法传统中，一般认为，原告应当清楚 地陈述起诉的原因，告知法院及辩护一方其所起诉的犯罪，使之与其他犯罪有显著区别，以 便辩护一方充分准备防御，并且，为了补救辩护一方因为诉状内容简略，致其遭受不利起见， 赋予被告人有请求详细书的权利 (Bill of particular)。英美法系国家传统上实行诉因制度，诉 因的英文是“count”，即罪状。

一、刑事“诉因”制度的基本内涵与运作机理分析 （一）刑事诉因制度的真实面目 在采用诉因制度的国家里，起诉状对一个犯罪的控诉分为两个部分：犯罪事实和法律评 价，其中犯罪事实一般是指符合犯罪构成要件的事实，主要的记述方式为某人在何时何地以 什么手段等实施了犯罪。除此之外，不允许控方将似乎与犯罪有关的任何随意性事实列进去， 扩大公诉事实的范围。法律评价就是犯罪行为触犯的罪名。通过诉因制度，控辩双方的争议 范围得以明确，法官的审理范围得以确定。 日本在二战后借鉴了美国法中的诉因制度，关于诉因的含义，通说是指犯罪构成要件该 当之事实，与公诉事实不同。后者一般包括构成要件之事实和构成要件以外单纯的事实。1 日本 刑事诉讼法第 256 条规定： “提起公诉，应当提出起诉书。起诉书，应当记载下列事项：一、 被告人的姓名或其他足以特定为被告人的事项；二、公诉事实；三、罪名。公诉事实，应当 明示诉因并予以记载。为明示诉因，应当尽可能地以时日、场所及方法，特别指明足以构成 犯罪的事实。……” 2 在我国，关于诉因的含义学界主要有如下一些说法：1．认为诉因是起诉书中应予记载 的具体的、特定的犯罪事实和主张；3 2．认为诉因又称公诉原因，是一定公诉事实的抽象和 观念形态，具体而言，是指控方记载于起诉状中，并由公诉事实记载的特定的犯罪构成事实 所表明的，控诉方请求审理该事实（公诉事实）是否存在的观念形态；4 3．认为诉因是与犯 

本文系江苏省教育厅项目《两极化刑事政策对我国刑事司法改革之意义》（批准号：07SJD820017）的研 究成果。  武汉大学法学院博士生。 1 刘少军：“日本诉因制度评介”，载《中国刑事法杂志》2004 年第 4 期。 2 宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 59 页。 3 刘晓兵：“日本诉因制度与我国公诉方式改革”，载《贵州警官职业学院学报》2005 年第 3 期。 4 周菁：“试论日本诉因制度之借鉴”，载《国家检察官学院学报》2003 年第 1 期。 1

罪构成相对应的刑事程序范畴，是指控诉方记载于起诉状之中并提供给法庭审理的，在公诉 事实的基础之上结合法律评价而形成的特定的犯罪构成事实的观念形态；1 4．还有学者认为， 诉因指为了使控诉主张得到法官的支持而提出的相当于犯罪构成要件的事实，即经法律规范 整理过的事实，与法律不可能截然分开。 2 （二）诉因制度的理论基础——“法律事实同一性”原则 诉因制度的理论基础是法律事实同一性原则，英美法系奉行严格的法律事实同一性原 则，即法院审理的对象原则上应当与公诉方指控的事实和起诉的罪名同一，不仅仅是指事实 的同一，而且包括对事实的法律评价即罪名的同一，法官审判的事实和罪名均应受起诉指控 的限制。法律事实同一原则是诉因制度的理论基础。根据该原则，法官审判的事实和罪名均 应受起诉书所指控的内容的限制，不允许法官变更罪名。为了从制度上更加合理地贯彻法律 事实同一原则，采用诉因制度的英美法国家将检察官的起诉书的记载分为两个部分：犯罪事 实与所触犯的罪名。下面的一份起诉书样本 3 ，就很直观地反映了英美起诉书的基本构成要 素。 起诉书（Indictment） 皇家刑事法院在伯明翰的开庭地uuuuu 女王诉Wilson,Burton和Green Wilson,Burton和Green受到如下指控（charged as follows); 罪状 1 罪行陈述 据1861年伤害人身罪法第47条，构成攻击引起实际身 体伤害罪。 罪行细节 Wilson和Burton，于1997年1月1日，对Johnson发动攻击，因而导致他的 身体受到伤害。 罪状 2 罪行陈述 根据1861年伤害人身罪法第20条，构成伤害罪。 罪行细节 Green于1997年1月1日，对Johnson实施了蓄意伤害行为。 透过以上的起诉书样本，我们可以清楚地看到诉因制度是法律事实同一原则在起诉阶 段的具体体现，采用诉因制度是为了更好地贯彻这一原则。另外，诉因制度还不允许变更公 诉事实，除非变更后的公诉事实包括于原公诉事实中，这与法律事实同一原则是相互呼应的。 （三）诉因在刑事程序中的基本功能 在英美法系国家，诉因主要承载着三种功能：一是限定控诉的范围，避免对同一犯罪行 为重新以另外一个诉因即另外一个罪起诉。在美国，“大陪审团起诉书或检察官起诉书应当 是关于构成所指控罪行的基本事实的清楚、简要和明确的书面陈述，应当由检察官签署。起 诉书中不需要有正式的起始、结论和其他不必要的内容。大陪审团起诉书或检察官起诉书应 当就指控的每条罪状说明该行为违反的法律、法规、条例或其他法律规定，援引有关法律条 文。”4 ；二是确立审判对象的功能，法院的审判只能在诉因范围内进行，日本通说认为审判 对象是诉因，诉因具有拘束法院之效力。调查证据过程中呈现于法庭上的事实，若异于检察 官原先所主张之构成犯罪要件之事实，即非审判之范围；三是确立被告人防御范围的功能， 被告人只需要对诉因进行防御。在香港，如果公诉书没有指出犯罪的基本要素，便构成公诉 1

刘晓兵：“日本诉因制度与我国公诉方式改革”，载《贵州警官职业学院学报》2005 年第 3 期。

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宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 334 页。

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陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社 2003 年版，第 274－275 页。 4 卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社 1996 年版，第 39 页。 2

书的缺陷。对于轻微且可以弥补的缺陷，控方或者法庭可以进行修正，但被告人有权对案件 申请延期审理。对于严重的且利用简单的修正已不能弥补的缺陷，控方或者被告人都可以提 出撤销公诉书的申请。 1 1．诉因记载的特定性 诉因记载的特定性是指诉因应该记载特定的构成犯罪的事实。即一人犯数罪时，对各个 犯罪事实，应当分别明示诉因，通过时间、地点、方法等将检察官所主张的公诉事实具体地 展现出来。对于诉因记载的特定性要求，除了上文的日本刑事诉讼法 256 条有所体现外，英 美法系国家的立法也作了明确的规定。美国联邦形式诉讼规则第 7 条规定：“大陪审团起诉 书或检察官起诉书应当是关于构成所指控罪行的清楚、简要和明确的陈述，”2 加拿大刑事法 典第 581 条规定，公诉书中的每一诉因一般仅适用于一件事，其内容应当包含被指控被告人 实施某项特定可诉罪行的陈述。 3 那么在具体的起诉书里，公诉事实究竟应当如何记载？英美法国家的立法及判例要求每 一诉因一般应当包含两种要素，一是法律性要素；二是事实性要素。法律性要素是指对指控 事实做出的法律评价，具体包括指控犯罪的罪名，该行为违反的法律、法规及有关的法律条 款等；而事实性要素则是指控犯罪的具体事实，主要包括犯罪事实的发生时间、场所、行为 方式、被害人等情况。法律性要素的记载一般可以比照实体法作出判断，因而其记载较为简 单，也容易作出相对客观的判断。而事实性要素的记载相对来说是比较难写的部分，因为犯 罪行为的表现形式千差万别，千变万化，而诉因记载总是以语言进行的主观描述，具有抽象 性。事实要素究竟应如何记载才能合理地把定罪量刑有关的事实记载进去而又避免不必要的 详细罗列犯罪事实，对于此问题，英美法系国家把事实性要素分为两类，一是构成要件的事 实，二是非构成要件事实但是使诉因特定化之事实。构成要件事实主要比照实体法规定作出 记载，比如强奸罪，按照强奸罪的构成要件即违背妇女的意志与其性交。但是，为了达到特 定审判的目的，检察官的起诉书还必须同时记载其他可以同时满足该特定性要求的事实。实 践中一般是以时间、地点和其他特定的方法加以描述该犯罪事实。因此对于前述强奸罪的叙 述，就应该记载为“在什么时候什么地点某人以何种方式故意侵犯了哪位妇女的性自由的权 利。”但是对于这些非构成要件事实本身应具体到何种程度，则同样因为案件之间的差异， 也并无同一的标准。但总的原则是只要从诉因的整体看可以特定“构成犯罪的事实”，就允 许对这些事实做宽泛记载。4 从上文英国起诉书中可以看到，作为诉因的两个基本构成要素， 罪行陈述部分首先明确指出被告人所构成的罪名（当然，普通法上的犯罪除外），并指明被 告人所触犯的法律条文；而罪行细节部分则极为简要地概括出被告人行为的基本事实要素。 在被告人行为的基本事实要素里，构成要素除了犯罪构成要件的事实，还包括时日等满足特 定性要求的事实。 关于公诉事实的记载，日本刑事诉讼法第256条的规定，起诉状中的公诉事实，应当明 示诉因并予以记载。为明示诉因，应当尽可能地以时日、场所及方法等特别指明足以构成犯 罪的事实。可以看出，日本诉因的记载在法定性要求这一条上，与英美法系国家还是基本相 同的。下面的一份起诉样本，就很直观地反映了这一点。其内容如下： 起诉书 就下述被告案件提起公诉。 平成3年5月5日 横滨地方检察厅

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参见罗德立、赵秉志：《香港刑事诉讼程序法纲要》，北京大学出版社 1997 年版，第 57 页。 卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社 1996 年版，第 39 页。 参见卞建林：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社 1999 年版，第 376 页。 参见杨杰辉：《英美法中诉因记载的法定要求及其借鉴意义》，载《西南政法大学学报》2004 年第 6 期。 3

检察官

检事

民尾护（印章）

横滨地方法院 敬启 原籍：神奈川县足柄郡山奥村字 道一番地 住所：神奈川县赖光市赤富士町2丁目3番4号 职业：公司职员 已被 逮捕 足柄山 金太郎 昭和 42 年 6 月 29 日生 公诉事实 被告人于平成 3 年 4 月 19 日下午 8 时 20 分前后，在位于神奈川县赖光市坂 田町 3 丁目 4 号的广场，殴打熊屋猿之介面部，进而用力将其胳膊上拧，造 成了受害人需修养三周的跌打伤，以及骨折的伤害。 罪名及其罚条 伤害 刑法第 204 条 1 2．诉因记载的单一性 诉因记载的单一性是指一诉因上只能记载一罪，是诉因记载的形式性要求。英美法系国 家对其要求比较宽松，其标准是只要诉因从表面上看来记载的是一个犯罪就可，而不管其在 以后的庭审中是否被证明包含两罪。但是，这种记载不能给被告人的防御带来损害或其它不 公，并且这些消极后果可以通过法官采取某些措施后消除。例如法官在这种情况下可以命令 检察官作出指控选择或删除某些诉因，如果检察官拒绝，法官可以撤消起诉书；另外法官还 可以指示陪审团只有当他们认为诉因中的所有指控都成立时，才能作出有罪判决。 2 诉因记 载的单一性是为了防止诉因的复合记载。诉因复合记载时，由于同一诉因上记载几个罪，很 难将不同罪的特定构成要件事实明确表示出来，被告人也很难通过诉因区分出被指控的各个 犯罪的事实，从而对公诉方的指控进行有针对性的防御。 3．诉因的备用或选择性记载 诉因的备用记载指的是对于本位诉因甲要求有罪判决，考虑到甲诉因可能被否定，而请 求在此时认定下位的备用诉因乙，在此情形下，法院应当根据请求的顺序来进行审理；而诉 因的选择性记载是指对本位诉因甲与备用诉因乙不分先后顺序来加以认定其中之一。美国联 邦形式诉讼规则第 7 条规定：“可以在一个诉因中声称被告人犯罪的手段不清楚，或者说明 被告人通过一种或几种特定的手段犯罪。”3 加拿大刑事法典第 590 条规定，不能因为下述原 因而对诉因提出异议：“（a）在一个诉因中指控几个不同的事情、行为或失职以供选择，这 些事情、行为、失职在法律中均规定为可诉罪以供选择； （b）是双重的或多重的。…”4 日 本刑事诉讼法明定对于各个犯罪事实，因分别记载其诉因。同一公诉事实，原则上不允许记 载二个诉因及罚条；但为便于因诉讼之进展，而决定何诉因为适当起见，得就同一公诉事实， 为数个诉因之预备或择一的记载。5 在日本，诉因的备用记载或选择记载，需要一前提条件， 即数个诉因之间的公诉事实必须具有同一性。否则，各个诉因必须是基于实质上的一罪或裁 断上的一罪才可。但是，在司法实践中，由于公诉事实的同一性很难认定，这两种记载方式 很少被采用。 （四）刑事诉因的变更与具体程序 1

〔日〕松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社 2005 年版，第 184 页。 参见杨杰辉：“英美法中诉因记载的法定要求及其借鉴意义”，载《西南政法大学学报》2004 年第 6 期。 3 卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社 1996 年版，第 39 页。 4 卞建林：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社 1999 年版，第 380 页。 5 陈朴生：《刑事证据法》，台湾三民书社 1979 年版，第 33 页。 2

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英美两国皆采用当事人主义的诉讼模式，基于对作为一方当事人的检察官的诉讼标的处 分权的尊重这一当事人主义的立场，英、美两国的刑事诉讼制度规定法官应当受到检察官起 诉指控的诉因的限制，原则上不能以新的诉因对被告人进行有罪认定，因为变更诉因定罪会 导致对被告人辩护防御权的变相剥夺。也就是说，英、美等国家原则上不允许诉因变更。英、 美等采当事人主义诉讼模式的国家仅仅承认一种情况下的诉因变更：缩小认定包容性犯罪， 即“less-offense”情形。此种情形下，法官可以直接认定较原起诉之罪较轻之犯罪或包括于 起诉犯罪中之犯罪，如以既遂罪起诉，可以未遂罪处罚；以高阶段之犯罪起诉，可以低阶段 之犯罪处罚。对此，《美国联邦刑事诉讼规则》第 31 条C项（减轻罪行的定罪裁决）规定： “被告人可以被确定犯有包容于被指控罪行之中的某项罪行，或者被确定意图实施被控罪行 或者实施必然包容在被控罪行之中的某项罪行，如果意图构成犯罪的话。”1 但是，日本吸收 英美法系的诉因制度后，形成了自己诉因制度的特色——诉因变更制度，在日本诉因制度中 处于举足轻重的地位。 《日本刑事诉讼法》第 312 条第 1、2 款的规定， “法院，经检察官请求时，在不妨害公 诉事实的同一性的限度内，应当准许检察官对起诉书中所记载的诉讼原因 2 或处罚条文加以 追加、撤回或变更。法院鉴于审理的过程认为适当时，可以命令追加或变更诉因或处罚条文。” 因此，诉因变更制度是指在审判过程中，判明存在与当初诉因不同的的犯罪事实时，可以变 更当初诉因的制度。例如，在强奸罪诉因的审理中，发现并非强奸罪而是猥亵罪，若不允许 诉因变更的话，强奸罪不成立，不得不以猥亵罪再次起诉，这无疑是死板规定的处理方法。 变更诉因必须限定在“不损害公诉事实的同一性”限度内，也叫“诉因的限制变更主义”。 强奸与猥亵并非对立不相干的行为，防御手段也是相通的，即在公诉事实同一性的范围内， 允许变更以猥亵罪进行审理而作出实体判决也是可以的。 关于诉因变更的适用，在范围日本法学界有所谓“公诉事实对象说”与“诉因对象说” 之间的争论。 3 前一学说具有职权主义的色彩，其思路源于德国刑事诉讼法第 256 条的事先 告知制度。认为法院有权利和义务对诉因背后的犯罪事实进行审判，而不受检察官起诉书记 载的诉因的制约，因此在认定与诉因不同的犯罪时，当然适用诉因变更程序。公诉事实说的 不足之处在于，事实具有无限扩展、延伸的性质，所以，要提出一个明确的基准是很困难的。 对此，日本的平野竜一教授指出，诉因是具体的事实，其事实即便有一点变化，诉因并不因 此就成为不同的事实，只要没有实质性的差异，诉因便具有同一性。至于实质为何，作为其 判断标则必须考虑到以下因素，即便事实仅有一点变化，但法律的、社会的意义产生变化时， 则应当作为不同的诉因来考虑。4 具体而言，案件事实的变化首先是犯罪事实构成上的变化。 例如，在审理过程中发现盗窃实为收受赃物的、单纯为受贿实为委托受贿的等应当进行诉因 变更。另外在高级法院的判例中认定，对有人居住建筑物放火实为对无人居住建筑物放火的、 一类诈骗实为二类诈骗的需要进行诉因变更。此外，在事实构成相同的情况下，构成犯罪事 实特征的行为或结果发生变化的，需进行诉因变更。例如，被害物件的数量、金额、受害程 度增加的，犯罪的时日、场所、方法等与通常犯罪不同的等。 5 后一学说具有当事人主义的色彩，认为刑事诉讼的本质结构是当事人主义，法院的审理 对象仅限于诉因，必须针对诉因作出判决，对于诉因以外的事实必须另行起诉之后才能实施 追诉。因此，随之而来的问题是：第一，在什么情况下有必要变更诉因？第二，诉因变更的 范围怎样？“诉因对象说”主张在诉因的拘束力存在一定的运用范畴，不超越同一性的前提 下可以变更诉因。此说与日本现行法采取的起诉裁量主义、诉因制度、起诉书一本主义等当 1 2 3 4 5

卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社 1996 年版，第 68 页。 即诉因，是对具体的犯罪构成所作的概括，它的进一步具体化即为罪状。 鲁兰：《牧野英一刑事法思想研究》，中国方正出版社 1992 年版，第 282 页。 李海东：《日本刑事法学者》（下），法律出版社 1999 年 版，第 249 页。 参见彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 169 页。 5

事人主义的诉讼制度相适应，将“诉因对象说”作为诉因变更制度的条件较为符合日本目前 的刑事司法发展趋势。

二、当事人主义与职权主义的冲突与调谐——以日本为借鉴 （一）日本刑事诉因制度的得失利弊分析 任何一项法律移植都不是机械地移植法条，法律的移植牵涉到一个社会方方面面的问 题。目前，我国刑事程序中的某一制度只要一发现问题，很多学者往往就把其归结为是当事 人主义贯彻不彻底的结果，把职权主义强塞给大陆法系，把当事人主义等同英美法系，然后 采取一种所谓的职权主义与当事人主义的相互结合的相对合理主义，这是否应是我国刑事诉 讼改革的基本路径？ 1 对此，台湾学者柯耀程教授的非常深刻，他认为，不论是职权进行或 是当事人进行模式，其都不是单纯的法律概念或法律制度，任何欲以单纯概念比较而忽略历 史背景考察的方法，都将只沦为概念之争，不能有效解决当前刑事制度修法的问题。较为正 确的方法乃是藉由检视历时发展与实务运作而作出通盘与适合国情的探讨，而非将两者予以 对立，或认为过去不当的条文与实务运作唯有通过当事人主义式的修法方有解决之可能。 2 这里，我们可以先对日本诉因移植作一个分析，以此来判断混合制诉讼模式的司法改革是否 就一定是成功的，我国是否一定要引入诉因制度。 明治维新至二战前，日本效仿德国，1922 年以德意志刑事诉讼法典为蓝本颁布了《刑 事诉讼法》，主张刑事审判对象仅指涉检察院起诉指控的犯罪事实，而不包括检察院对事实 的法律评价即罪名，即法官可以在公诉事实同一性的范围内变更罪名。二战战败后，在美军 强行占领下，日本被外来的力量强制推行司法改革，1948 年 7 月 10 日制定颁布《刑事诉讼 法》吸收了诉因制度，理论上对日本的公诉方式产生了很大的影响。通过诉因制度，控审得 以分离，诉讼系属得以确定，法官只能在原公诉事实范围内进行裁判。并且，基于一事不再 理原则的约束，法官对于控方所诉之罪名一旦判决不得基于同一理由再行判决。另外，日本 又创立了具有日本特色的诉因变更制度，允许追加、变更撤回诉因等，但是诉因变更只能在 公诉事实同一性的范围内进行。公诉事实的同一性是大陆法系确立诉审范围同一的具体标 准，所以，日本的诉因制度兼具有两大法系的混血儿特征，是当事人主义与职权主义的糅合。 通过这条司法演进的道路，我们可以清晰地看到大和民族象是一个善于变形的虫子，一方面 善于学习别国的长处，对自己施以变形大法，另一方面对自身的顽固劣性又总是予以保留， 导致以现代化目标指引下的近代日本的法律移植活动并不完全成功，诉因制度的移植必然要 面对旧的司法顽疾。 （二）美日诉因制度的异同及深层问题分析 在日本，刑事诉讼法的现实运用与立法基本精神之间的差距和背离程度远较其他法律为 多，以致日本著名学者平野龙一教授悲观地感叹日本的刑事诉讼法已经濒临“绝望的”境地。 3按英美法当事人主义的标准衡量，显然是“病态”的、“异常”的，应该彻底地改革现行 的日本刑事司法。在这里，我们追本溯源，长驱直入深受污染的日本刑事程序上游水源地带， 探讨诉因制度与当初的移植理想背道而驰的原因。 （1）美国的起诉审查制与日本的庭前审查制的“特色” 在世界上大多数国家，刑事庭前审查程序是刑事诉讼活动中的一项重要环节。通过庭前 审查程序，一方面侦查、起诉阶段可能存在的违法情况得以纠正，案件得到初步审查过滤， 降低错误追究被告人刑事责任的可能性，同时排除法官预断，防止法官先入为主；另一方面， 庭前审查程序将不当起诉排除在正式审判之外，减少审判案件的数量，从而节省审判时间和 人力、物力，发挥现有司法资源的最大效益，同时为案件正确、顺利进入开庭审理程序进行 1

柯耀程： “职权进行与当事人进行模式之省思——台湾刑事诉讼修正应思考的方向”，载林山田： 《刑法毓 讨论会》，学林文化事业出版公司 2000 年版，第 147-150 页。 2 参见柯耀程： “职权进行与当事人进行模式之省思——我国刑事诉讼修正应思考的方向”，载林山田： 《如 何建立一套适合我国国情的刑事诉讼制度》，台北学林文化事业出版公司 2000 年版，165 页。 3 彭勃： “日本刑事诉讼法的理念与现实——20 世纪后期日本刑事诉讼制度的回顾与展望”，载《当代法学》 2002 年第 9 期。 6

必要准备工作，为法院集中迅速审判案件创造了条件。 1、美国的预审制 刑事公诉案件庭前审查程序创始于法国，被称为诉讼程序的预审制度 1 ，在英美法国家 被称为“preliminary hearing”或“preliminary examination”2 ，即预先审查或初步审查之 意，是检察机关提起公诉之后，法庭正式开庭审理之间的中间程序。预审程序系美国法防止 检察官滥行起诉非常重要的机制之一，在美国刑事诉讼中占有非常重要的地位。美国对公诉 审查实行的是“双轨制”，即大陪审团审查和地方法官审查两种方式并存。在联邦和半数的 州，重罪案件提起公诉，交付审判要有大陪审团审查决定。而在一些取消了大陪审团的州， 仍然存在地方法官的预审，所不同的是，在这些州，经检察官提起公诉的案件，是否还要经 过地方法官预审，允许被告人做出选择。 当然，美国在其刑事司法实践中也有自身的问题，主要是由于法官庭前活动的有限性和 消极性，导致庭审过分拖延，诉讼成本过高。从发展趋势上看，虽然美国司法界和公众对大 陪审团的存废意见不一，争论激烈，但大陪审团制度在今后较长时期内不大可能被彻底废除。 通过上述分析可以看出，预审程序有其存在的必要性和独立的诉讼价值，预审程序的设计直 接影响庭审功能的发挥，目前世界上大多数国家庭前审查程序的着眼点不是取消预审，而是 如何完善预审制度。 2、日本庭前审查制的“特色” 日本在战后吸收了英美法系对抗制因素的若干成分，对职权主义刑事诉讼进行了改革。 首先，在起诉方式上实行起诉状一本主义，即检察官在提起公诉时，只向有管辖权的法院提 供固定格式的起诉书，表明控方的起诉主张，起诉书中不附带可能使法官对案件产生预断的 任何文书及其他物品，也不引用证据内容。其次，为了彻底贯彻排除预断原则，取消了法官 预审制度，将起诉决定权和审判发动权完全委付给检察官。法院在收到起诉书后，不实行预 先审查，只进行开庭审理前的必要准备，审判依起诉书进行，一切证据材料只能在法庭审理 时出示和审查，然后决定起诉书指控的事实是否存在，罪名是否成立。废除预审带来了一系 列的消极后果，其中一个重要的方面是使审判的大门毫无阻拦地向起诉敞开，对检察机关滥 用起诉权的行为缺少有效制约，对被告人的权利造成损害。同时，对一些无理由、无根据的 起诉，不能及时发现和制止，而且一律放在正式审判中解决，造成了诉讼时间的拖延。因此， 日本不少学者指责废除预审的新刑事诉讼法与保留预审的旧刑事诉讼法相比，诉讼效率低 下，诉讼成本过高。 3 这与诉因制度的设计理念相差甚远，设立诉因制度本来是为了在庭前 确立双方对案件的争点，明确攻防范围。如果对检察官的起诉权不加以审查，审判的大门毫 无阻拦地向起诉敞开，则被告人的权利无疑得不到保障，诉因制度也就如“水中花、镜中月”， 没有任何实际价值。 面对这样的问题，2004 年 5 月 28 日，修订后的日本刑事诉讼法在国会得以通过，并作 为法律被正式公布。其中一项重要的修订便是创设了庭前整理程序，该程序创设的目的就在 于通过尽快明确有关案件的争议问题，从而实现审判的充实与高效化。新创设的“庭前整理” 程序是法官启动并在其主持之下，检察官和辩护人、被告人共通参与的案件证据与争点整理 程序。为了充分整理案件争点，修订后的法律对控辩双方展示证据的顺序、方式和范围以及 相关争议的处理都作出了明确的规定。该程序是由专门的法官主持进行的，审判法官不得参 与，从理论上讲，这既为正式庭审做好了充分的准备，又排除了审判法官的预断。但是，由 于日本长期以来实行起诉犹豫制，检察官的起诉裁量权仍然很大的情况并没有得到任何改 变。而且，庭前整理主要是以会议形式进行的，主要目的在于明确双方的争点，法官对检察 1 2 3

张旭：“公诉审查程序改革的选择”，载《政法论坛》1996 年第 2 期。 卞建林：《刑事起诉制度理论与实践》，中国检察出版社 1993 年版，第 216 页。 卞建林、姚莉：“公诉审查制度研究”，载《政法论坛》1990 年第 2 期。 7

官的起诉并无任何审查，所以可以说，日本到现在为止对检察官的公诉并无外部的审查监督 机制，这与目前世界上大多数国家庭前审查程序的着眼于如何完善预审制度是不一致的，这 也是日本诉因制度被虚置的一个重要原因之一。 （2）证据开示制度与诉因制度之真实关联 在日本刑诉法制定过程中，证据开示并没有引起立法人员的足够重视，因而在法典中仅 仅规定了一个条款。日本形式诉讼法第 299 条第 1 款规定： “检察官、被告人或者辩护人请 求询问证人、鉴定人、口译人或笔译人时，应当预先给予对方知悉他们的姓名和住所的机会。 在请求调查物证或书证时，应当预先给予对方预览的机会。但对方没有异议时，不在此限”。 其中，向对方事先公开本方请求调查的书证或物证，在诉讼理论上称为“证据开示” （Discovery）。在日本的司法实践中，辩护方在审前准备以致审判程序中常常处于被动地位， 其防御范围不仅仅是一个诉因制度就能确定的。与美国刑事诉讼中的证据开示相比，日本现 行法和刑诉规则所规定的证据开示，存在种种不利于诉因制度的因素： 1、在美国刑事诉讼中，证据开示是检察官单方面的义务，被告方基于沉默权的精神没 有向检察官开示证据的义务；而在日本刑事诉讼中，证据开示是当事人双方对等的义务，原 被告当事人均须向对方开示本方拟在法庭上出示的证据。 2、在美国刑事诉讼中，被告人和辩护人除通过庭前的证据开示获悉对方证据，还可以 通过预审了解控方证人证言的基本内容，而且法官认为适当的时候，可以根据被告人或辩护 人的请求，向检察官发出开示特定证据的命令，如果检察官拒绝执行，有关控诉证据即不得 采用；而在日本刑事诉讼中，检察官一般在庭审前没有开示证据的义务，开示证据的唯一渠 道是让辩护人在检察厅阅览证据，且法官没有命令检察官开示特定证据的职权，如果检察官 拒绝向被告方开示必要的证据，法官对此也将无可奈何。著名的“松川车站列车颠覆案” 1 就是由于检察官拒绝开示关键性的有利于被告人的证据，导致 20 名被告人被一审宣判有罪 （其中 5 人被判死刑），经控诉审、上告审和发回重审等第三次上诉审，历时 14 年，最后才 改判全体被告人无罪，国家为此支付了 7600 万日元的赔偿费。 2 （3）美国法的控辩平等制度与日本的精密化司法操作 第二次世界大战之后，日本在旧刑诉法修订之际，并没有完全实现彻底的当事人主义， 刑事诉讼构造上依然残留有若干职权主义的特征，当事人主义所蕴含的控辩平等、法官居中 裁判的成分在很大程度上偏离了原定的轨道。这里面有很多原因，有诉讼文化方面的，例如 日本国民的正义要求及对司法机关寄予的厚望；也有司法制度方面的原因，被日本人引以为 荣的精密司法无疑是束缚诉因制度发展的一块很大的绊脚石。长期以来日本国民对司法机关 寄予很大的厚望，赋予检察官很大的起诉裁量权，检察官的公诉权力几乎不受什么限制。在 这种情况下，日本的检察官在处理案件时非常谨慎，对证据确认往往要达到非常确凿、足以 证明有罪的程度，这使得司法实践中有罪率很高。实践中，日本检察官起诉成功率几乎达到 100%，日本人对精密司法持非常欢迎的态度。在日本社会 60 年的发展中，精密司法发挥着 良好的犯罪控制的机能。战后日本虽然经历了经济的高速增长、剧烈的社会变动，但是社会 秩序仍然井然，私有财产和人身安全也受到了很好的保护，其一流的治安状况被世人誉为“日 本神话”。但是，我们不能忽略为了支撑这一美丽的面容而付出的巨大劳力和牺牲。检察官 提起公诉之前必须收集充分而又细致缜密的犯罪事实材料，提起公诉时要“过度精密”。根 据 1996 年的统计，1996 年第一审法院终局处理人员为 1087071 名，其中有罪的为 1085801 1

1949 年发生的松川事件被称为“笼罩铁路的黑雾”。8 月 17 日凌晨 3 时，从日本福岛车站发出的 412 号列 车，当驶至金谷川——松川的拐弯处时，最前面的车头脱轨翻车，驾驶员等 3 人死亡。现场中，连接铁 轨的鱼尾板被掀掉，固定枕木的道钉也被拔掉，长 25 米、重 925 公斤的铁轨一根飞到了离原来位置 13 米远的地方。〔日〕山本佑司：《最高裁判物语：日本司法 50 年》，孙占坤、祁玫译，北京大学出版社 2005 年版，第 138 页。 2 参见孙长永：“日本起诉状一本主义研究”，载《中国法学》1994 年第 1 期。 8

名，无罪的为 54 名，驳回起诉以及其他情况的为 1216 名。有罪率达到了 99．86%。1 并且， 这种精密司法往往成为一种前倾性的审判程序。在其后的公审中，法官不过是对这样的“裁 判”进行的再审查而已。笔者认为，除非日本的这种精密化司法制度发生根本性的改变，否 则诉因制度所蕴涵的当事人主义的精神永远无法体现。 （三）诉因制度在日本刑事司法实务中的困境 （1）“起诉状一本主义”与诉因制度间的冲突 二战后的日本吸收了当事人主义的诉因制度，很大程度上是为了与起诉状一本主义相配 合，维护刑事司法中的当事人主义的色彩。台湾学者黄东熊先生认为， “所谓采诉因制度之 2 可行性问题，不外乎上采起诉书一本主义之可行性问题。” 起诉状一本主义是日本起诉制度 的特色，指原告人起诉时只把记载一定事项的起诉书提交法院的诉讼原则。3 检察官在起诉 时除起诉外，不得附带任何可能使裁判者产生预断的证据或案卷。日本采用起诉状一本主义 的主要功能在于确定诉因，即通过诉因限定法官的审判对象并保障辩方的防御权，并产生诉 讼系属后认定既判力适用的范围。但是，起诉状一本主义大大加重了被告人、辩护人在审判 中的责任，被告人、辩护人必须在开庭前就案件的诉讼程序和实体内容的有关问题作好充分 的准备。相对于拥有起诉独占权的检察官和职权主义的检察官僚体系，犯罪嫌疑人、被告人 的防御难之又难。犯罪嫌疑人、被告人在诉讼程序中往往弄不清楚双方争议的焦点，无法确 定自己的防御范围，诉因制度的初衷难以实现。 （2）公诉事实的同一性在区分标准上的困难 《日本刑法》日本刑事诉讼法第 312 条第 1 款所确立的“诉因的限制变更主义”,要求 变更诉因必须限定在“不损害公诉事实同一性的限度内”。关于公诉事实的同一性究竟应如 何界定，上文的日本学者提出了很多复杂无比的规则。这些传统的同一规则无不是以实体审 判结果倒推程序处置方式，完全继受了刑法竞合论的错与乱缺陷。实际上，刑法中罪数竞合 的理论与法条也在不断地完善创新，现如今罪数竞合中的牵连犯、连续犯已趋向于废除的发 展趋势。但是，日本对公诉事实同一性的判断始终还局限于几十年前的刑法理论基础之上。 笔者认为，传统的同一性区分标准不但经不起理论考验，在实务上更是窒息难行。 司法实践中，日本检察官撇开了那一套复杂的公诉事实同一性规则，判断诉因能否变更 主要看犯罪事实是否具有紧密的事实关联性，尤其行为时间、行为地点、行为客体、行为目 的等。可见，公诉事实的同一性在日本司法实务上并不具有现实意义，之所以这样是因为日 本刑事司法一方面标榜其引入了当事人主义的诉因制度的若干成分，令一方面保存了职权主 义的公诉事实概念，从而妄图将两种血统达到最佳的混合配合比。但是，这样规定将对诉因 变更制度改造成很大的麻烦，一方面是公诉事实的同一性的界定非常难以把握，徒然增加检 察官的讼累；另一方面，似乎司法实践中的诉因变更范围又过于宽泛，更加便利于检察官的 滥用公诉职权。 （3）庭前程序的制度性缺陷对辩护权利的影响 设立诉因的一个最主要的目的在于使辩护活动得以更好地开展，保护犯罪嫌疑人、被告 的人权。诉因制度的原意是通过起诉时明确控诉范围来确定辩护范围，而且，如果检察官在 公诉事实同一性的前提下变更了诉因，根据日本《刑事诉讼规则》第 209 条、 《刑事诉讼法》 第 312 条，首先法院必须迅速地将诉因变更的事实和内容通知被告人，在收到检察官提交的 诉因变更书面副本后应当将其送达被告人，并且要求检察官在审判时当庭宣读；再次，在开 庭陈述时，应当给予被告人、辩护人陈述对诉因变更意见的机会，如果诉因变更对被告人的 防御活动造成实质性的不利影响，根据被告人、辩护人的请求，法院有权决定终止审判，并 1

参见〔日〕松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，丁相顺、张凌译，中国人民大学出版社 2005 年版，第 182－ 183 页。 2 转引自刘少军：“日本诉因制度评介”，载《中国刑事法杂志》2004 年第 4 期。 3 王以真：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社 2001 年版，第 266 页。 9

给予被告方必要的准备期间。如果法院认为即使终止审判也不足以消除对被告人防御的不利 因素时，可以认定检察官滥用诉因变更权，取消诉因变更。最后，至于诉因变更的时间界限， 应该在诉讼的最后审理终结之前提出。从纸面上来看，诉因制度的相关规定是非常完美地为 实现当事人主义诉讼结构的两造对抗尽了最大的努力的，其规定是非常合理、非常贴近当事 人的。然而，任何法律制度都不能脱离生活实际。正如美国法学家埃利希所说:“无论现在 和其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。” 1司法实践中的实际状况是辩护权并不因诉因制度的存在而扩张，反而因为职权主义诉讼的 浓重官僚色彩而备受压缩，诉因制度在保护犯罪嫌疑人、当事人的辩护权方面并没有发挥其 应有的作用。例如，在庭前的证据交换中，检察官往往利用起诉状一本主义的规定不向对方 公开其掌握的关键性证据，而且日本的检察体系是在起诉独占主义的强职权主义理念的基础 上发展起来的，至今，其官僚色彩相当浓厚。在日本刑事诉讼中，检察官开示证据的唯一渠 道是让辩护人在检察厅阅览证据，且开示证据仅仅是法律上的一种训示规定，法庭没有命令 检察官开示特定证据的职权，如果检察官拒绝向被告方开示必要的证据，被告人、辩护人将 束手无策。

三、我国移植诉因制度的可行性与必要限度 （一）法、检相互配合原则与控审分离原则之间的矛盾 如果要引入诉因制度，首先控诉职能与审判职能要严格分开，实行控审分离原则。德国 有学者认为，现代刑事司法中的审检关系如环环相扣的机器齿轮，透过审检权力制衡来实现 国家的刑罚权实乃法治国之伟大成就。 2 检察机关与法院应是互相制约的关系，而不能是互 相配合的关系。控审分离原则是调整检、法关系的基本准则，它强调控诉职能和审判职能之 间的分权制衡，一方面控诉职能要受到审判职能的制约，由于控诉职能本身并不具有实体裁 判性和终结性，控诉职能对犯罪的纠举，必须经过法院的审查，才能最终加以认定；另一方 面，审判由检察院提起公诉而发动，并且必须围绕着控诉的范围展开。 但是，我国实际情况是，检察院与法院往往根据配合制约原则的要求，形成双向制约关 系，而且在这一双向制约关系之中，检察院处于上位。根据刑事诉讼法的规定，人民检察院 在刑事诉讼中可以对法院进行法律监督，由于监督关系本身是一种上位对下位的关系，这就 使得检察院可以在诉讼中居高临下地监督、制约法院，严重破坏法院的司法权威。另外，基 于检察院与法院是 “一个战壕的同志”的关系，我国法院对于检察院在公诉阶段提出的证 据材料与案件事实，往往在庭审中予以肯定。 （二）法院任意变更公诉与诉审对象同一原则的矛盾 引入诉因制度必须坚持诉审对象同一原则，诉审对象同一原则要求法院的审判对象必须 同检察院起诉指控的对象保持同一，法院不能超出检察院起诉指控的被告人和罪行而作出裁 判。如果起诉书的范围与审理的范围不一致，法院可以任意地变更控诉范围，这会违背控审 分离、法官中立裁判的司法理念，将会导致诉因制度无任何实际意义，成为了无本之木，无 源之水。 但是，目前最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》 第 176 条第二款的规定： “起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院 审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。 ”1999 年 3 月重庆綦江“虹桥”坍塌案件的 审判中，检察院起诉重庆市市政工程质量监督站原站长赵祥忠涉嫌玩忽职罪，而重庆市第一 中级人民法院经审理认定，“检察机关指控赵祥忠的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指

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转引自严存生：《新编西方法律思想史》，陕西教育出版社 1994 年版，第 226 页。 参见苏永钦：“检察官实施侦查羁押合宪性问题意见书”，载《宪政时代》第 21 卷第 2 期。 10

控其犯有玩忽职守罪不当”，因此将起诉罪名自行变更为工程重大安全事故罪。1 显然，法院 最终认定的罪名并不是检察院起诉指控的范围，这是法院代行控诉职能、诉审职能不分的典 型表现。 （三）“证据复印件主义”与诉因制度不配套 我国 1996 年新修订的刑事诉讼法引入了对抗制的若干因素，将原来的全案卷移送改由 移送主要证据目录、证人名单，从而在起诉方式上确立了证据“复印件主义”。也就是说， 我国检察机关提起公诉时，不仅要向法院提交起诉书，还要向人民法院移送有关证据材料的 复印件。证据复印件主义在我国仍然存在着若干与诉因制度相冲突的地方，主要有以下两个 方面：1、庭前的预断并没有得到彻底排除。因为证据的复印件和原件并没有多少实质的区 别。尤其是，在司法实践中，法官为了把握庭审，普遍在庭前认真对主要证据进行审查。而 我国既没有设置专门的预审程序，也没有设置专门的庭前审查法官，而是由主审法官直接进 行庭前起诉审查。在这种情况下，我国的公诉方式使得庭前审查程序与法庭审判程序难以实 现实质的分离，审判法官的庭前预断也将不可避免；2、采用证据复印件主义后，辩护律师 的阅卷权比旧法有倒退而无进步。证据复印件主义不允许检察院向法院移送全部证据和案件 材料。实践中公诉机关提供的这些证据目录，往往只有目录而没有证据，证人名单往往只有 证人的名单而无证人证言，主要证据往往只提供有罪和罪重的证据，而没有无罪和罪轻的证 据材料。综上，证据复印件主义在我国当前的司法气候下，既不能排除庭前预断又不能保障 被告人的防御权，而英美法系之所以采用诉因制度，就是为了把控诉的范围在庭前就确定下 来，该列的公诉事实列进去，彻底地割裂审判与控诉的预断联系，并保障被告人的人权。因 此，我国目前的证据复印件主义与诉因制度是格格不入的。 （四）我国建构诉因制度的可能进路 他山之石，可以攻玉。虽然囿于国情的限制，我国不能全盘引入诉因与诉因变更制度， 但是诉因制度的若干成分还是给了我国司法制度一些有益的启示。主要体现在起诉书的记载 和公诉变更两方面。 （1）我国公诉书记载制度的变革 1、我国现行公诉书记载内容的现状 根据《人民检察院刑事诉讼规则》第 281 条的规定，人民检察院起诉书的主要内容包 括：1、被告人的基本情况，包括姓名、性别、出生年月日、出生地、身份证号码、民族、 文化程度、职业、工作单位及职务、住址，是否受过刑事处罚……2、案由和案件来源。3、 案件事实，包括犯罪的时间、地点、经过、手段、动机、目的、危害后果等与定罪量刑有关 的事实要素。起诉书叙述的指控犯罪事实的必备要素应当明晰、准确。被告人被控有多项犯 罪事实的，应当逐一列举，对于犯罪手段相同的同一犯罪可以概括叙写。4、起诉的根据和 理由，包括被告人触犯的刑法条款、犯罪的性质、法定从轻、减轻或者从重处罚的条件，共 同犯罪各被告人应负的罪责等。上述法条第 3 项规定，被告人被控有多项犯罪事实的，应当 逐一列举，对于犯罪手段相同的同一犯罪可以概括叙写。与此相呼应，检察院的起诉书范文 要求对于只有一个犯罪嫌疑人的案件，犯罪嫌疑人实施多次犯罪的犯罪事实通常逐一列举， 同时触犯数个罪名的犯罪嫌疑人的犯罪事实则按照主次顺序分类列举；对于共同犯罪的案 件，则在写明犯罪嫌疑人的共同犯罪事实及各自在共同犯罪中的地位和作用之后，按照犯罪 嫌疑人的主次顺序，分别叙明各个犯罪嫌疑人的单独犯罪事实中的作用。下面三个案件起诉 书的事实记载部分就分别清楚地表明了这些记载特点。 第一，对于只有一个犯罪嫌疑人的案件，犯罪嫌疑人实施多次犯罪的犯罪事实通常逐 一列举。

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谢佑平、万毅：“刑事控审分离原则的法理探析”，载《西南师范大学学报》2002 年第 3 期。 11

被告人王××于×××年 12 月 13 日晚，和其雇佣的驾驶员倪××驾驶小江淮汽车由本 县到×县拉沙子行至×县××村时，王(无驾驶证)替倪开车继续行使，当晚 11 时 40 分许， 行至×县县城土产公司十字路口南侧时，遇迎面而来的东风牌汽车未按规定发出会车信号， 灯光刺眼，王××看不见路面，继续行使，将步行上夜班的女工芦××(女，31 岁，××省 ×县丝厂工人)撞倒在地。当王向左打方向盘时，又将居住在路旁的王××家的房子撞毁， 在王××让其包赔损失，并和倪××离开肇事现场到村中叫人时，被告人王××走到芦×× 面前，听见芦在呻吟，为逃避罪责，顿生杀人恶念，于是将芦拖到离现场 30 米处的一个小 百货批发部窗下，用手卡芦的颈部，后又将芦拖至离现场 100 米的县土产公司大门口路西的 一涵洞内，并用泥巴将芦的嘴堵上，将洞口堵住,逃离现场,致芦死亡。 第二，同时触犯数个罪名的犯罪嫌疑人的犯罪事实按照主次顺序分类列举。 被告人杨××于 1999 年 7 月 10 日晚窜入本村农民王××家，见王××家只有王××的 爱人李××在家，顿起淫念。杨××从院中抄起一根直径 3 厘米，长 100 厘米的钢管闯入室 内，以钢管威胁李××脱掉衣服，李不从，奋起抢夺杨××手中的钢管，并大声呼喊：“有 坏人”，杨××见势不好，用钢管连续猛击李的头部，即将李打倒，后经邻居闻声赶来，送 往医院抢救途中死亡。经鉴定李××头部颅骨粉碎性骨折，颅骨粉碎达七片，为重度颅脑损 伤而死亡。被告人杨××企图强奸李××未遂，致人重伤后逃跑，于第二天被××县公安局 抓获。 被告人杨××自 1994 年 4 月至 1999 年 6 月，曾先后在青海省西宁市，甘肃省天水市、 白银市、武威市、兰州市等地车站、闹市区抢劫 12 次，共抢得人民币 6980 元，手机 7 部， 盗窃 21 起，共盗得人民币 5670 余元，自行车 13 辆。其赃物均被其变卖连同人民币全部挥 霍。 1 第三，于共同犯罪的案件，则在写明犯罪嫌疑人的共同犯罪事实及各自在共同犯罪中的 地位和作用之后，按照犯罪嫌疑人的主次顺序，分别叙明各个犯罪嫌疑人的单独犯罪事实中 的作用。例如甲乙丙三人共同抢劫银行，甲乙亲自实施抢劫行为，丙望风，三人又有各自其 他的犯罪事实。按照上文的检察院起诉书范文要求，应当先记载甲乙丙三人共同抢劫银行的 事实，包括时间、地点、手段和危害后果等，然后甲乙（主犯）在前，丙在后（从犯），再 分别叙明各个犯罪嫌疑人的单独犯罪事实在共同犯罪中的作用。 可以看出，我国起诉书关于定罪量刑有关的事实要素似乎罗列的太详细了，如第一项对 被告人是否受过刑事处罚的记载，如果与正在审理中的刑事案件无关，很容易使法官形成先 入为主的判断，是不应该放在起诉书中的。最重要的一点，上述我国刑事诉讼实务中起诉书 对犯罪事实的记载并不是针对每一个嫌疑人所做的单一公诉事实的记载，而是“犯罪事实” 的记载。即检察院的起诉书事实记载部分实际上是以单个的刑事案件为单位，只要属予同一 个刑事案件，便可在一份起诉书中记载为审判对象。这样，很多案件被告人无法针对起诉状 确定防御的重难点，因为很多事实是混合罗列的。 2、诉因记载对我国起诉书记载问题的启示 起诉书的记载问题不仅仅是一个技术问题，它牵涉到庭前预断能否得到排除，审理的对 象能否确定的问题。可以说，起诉书的记载问题非常重要，如果起诉书对被告人的任何相关 的罪行都详细罗列的话，法官与民众势必会得出被告人有罪的结论，被告人的防御活动也无 法得到有效的开展。所以，当前我国庭前公诉方式的改革不能忽略起诉书的记载这一看似不 起眼的小问题。在这一点上，虽然美国刑事告发书的详细程度各管辖区都不同，但是不管是 短的还是长的刑事告发书，它都不呈现刑事事件的所有细节。刑事告发书的最后一句话经常 写道：“本告发书并没有彻底地罗列原告所了解的所有案件事实。” 2 大陆法系国家如德国 1

参见马海音、陆双祖：“浅谈起诉书中犯罪事实部分的制作”，载《甘肃政法学院学报》2002 年第 3 期。

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〔美〕爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克： 《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、许美君译，中国 12

起诉书中虽然也是记载一切相关的事实，但其刑事司法程序中有一个独立的中间程序 1 ，专 门对起诉进行审查，过滤掉不合理的起诉。在我国，刑事诉讼法赋予检察机关很大的裁量权， 起诉很少受到制约，仿效大陆法系国家建立一个中间程序预审需要巨大的司法成本。相比较 而言，吸取诉因记载的合理成分或许是在我国有限的司法资源下减少控辩审三方讼累的一条 出路。我国的起诉书记载应当吸收诉因记载的特定性，单一性等记载特点，杜绝起诉书的记 载以单个的刑事案件为单位。 （2）诉因制度之本土化建构 1、变更公诉的前提条件 对于公诉事实的变更和追加，我们可以从诉因变更制度中得到很多启示。对于变更公诉， 日本刑事诉讼法规定变更公诉事实必须在公诉事实同一性的范围之内，并且只允许变更诉因 与法条。英美法系国家对于庭审中变更公诉事实限制更为严格，在诉因之外不得附加其他罪 行，也不能换成新罪来追诉，只能够在不侵害被告人防御权的前提下，修改诉因本身所记载 的内容（在认定同一诉因的前提下） 。 2 在我国司法实践中，受打击犯罪、有罪必究的刑事 政策影响，法官在庭审中可以超出公诉范围改变罪名，并且往往不受任何限制，侵害被告人 权利的现象时有发生。或许，我们可以借鉴日本的公诉事实同一性的学说。但是，正如上文 所述，界定公诉事实的同一性的学说非常复杂，实践中往往难以操作。如何解决我国公诉变 更存在的问题，我们可以采用司法实务中日本检察官的做法，判断能否变更起诉主要看犯罪 事实是否具有紧密的事实关联性，尤其行为时间、行为地点、行为客体、行为目的等。在当 前理论界尚无法拿出公认与统一的解决方案之时，它仍然不失为一种较好抑或次优的选择。 2、被告人防御权的保护 如何保障被告人的辩护权， 《日本刑事诉讼法》第 312 条规定， “法院，在诉讼原因或处 罚条文经追加、撤回或变更时，应当迅速将追加、撤回、或变更的部分通知被告人。” “法 院认为追加或变更诉因或者法条可能对被告人的防御产生实质性的不利影响时，依据被告人 或者辩护人的请求，应当裁定在被告人进行充分防御准备所必要的期间内，停止公审程序。” 我国台湾地区刑事诉讼法对公诉变更也赋予了被告以防御权，如果公诉方变更起诉罪名，法 院不但要给予被告辩护机会（台湾地区刑诉法 96 条、162 条），而且被告有权对变更后罪名 请求调查证据（163、166 条），被告还可就变更罪名进行辩论并被赋予“最后陈述的机会” （289 条）。即使是职权主义的代表国家德国，也在刑事诉讼法第 266 条第 2 款规定： “对追 加起诉要载入法庭笔录。审判长要给予被告人辩护机会。”同时，被告人针对追加的起诉有 申请中断审理的权利（266 条 3 款）。即使是法律评价上的变更， “如果先前未曾特别对被告 人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护机会的，对被告人不允许根据不同于法院准许的 起诉所依据的刑法判决” （德国刑诉法 265 条第 1、2 款）。 所以，针对我国的现实情况，在正式刑事审判已经开始后，如果控诉方要追加、变更起 诉书中未载明的公诉事实，法院应当迅速将追加、撤回、或变更的部分通知被告人。法院认 为追加或变更起诉可能对被告人的防御产生实质性的不利影响时，依据被告人或者辩护人的 请求，应当裁定在被告人进行充分防御准备所必要的期间内，停止诉讼程序。如果先前未曾 特别对被告人告知公诉事实已经变更，并且给予他辩护机会的，对被告人不允许根据不同于 法院准许的起诉作出判决。

人民大学出版社 2002 年版，第 272 页。 1

德 国 的 整 个 刑 事 诉 讼 程 序 分 为 三 个 并 列 阶 段 ： 前 程 序 （ 侦 查 程 序 ）（ vorverfahren ）、 中 间 程 序 （zurschenverfahren）和主审程序（Hauptverhandlung）。中间程序作为德国刑诉法的重要程序，也就是德国 法的起诉审查制。中间程序目的在于阻止滥行起诉权，使不应该进入审判程序的案件不得进入审判程序。 德国中间程序的主要缺陷在于中间程序的法官和主审程序的法官可以是同一法官，容易引起法官预断和偏 见。参见〔德〕罗科信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社 2003 年版，第 378 页。 2 〔日〕田口守一：《日本刑事诉讼法》，刘迪译，法律出版社 2000 年版，第 166 页。 13

（编辑

刘磊）

Abstract：In the Anglo－American countries, the cause of action is an important institution at the stage of public charge. In Chinese language, a cause of action is a cause of accusation which refers to claims and reasons recorded in indictment. In these countries adopted the cause of action, the record of cause of action has its own way of recording and operation. The indictment should recode the particular details which are necessary to verify the facts of crime, but other interrelated-facts which will expand the accused crime should not be recorded in it. The significance of the cause of action consists in making certain of both the disputes between the prosecuting party and the defense and the range of judgment. The important part of its contents is alteration of cause of action originated from Japan, which will give some inspire to our public prosecution. This article intends to solve the probability of transplanting the cause of action into China in the theory and practice through the case of Japan after the institutional analysis and comparative analysis. Furthermore, this article will give some suggestions about how to solve problems of the statement in indictment and problems of the prosecution alteration.

Key Words: record of cause of action; alteration of cause of action; transplantation of cause of action; photocopyism in public prosecution

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“民间调查业”的法律规制问题研究  刘文  内容提要：在我国，民间调查业的出现为时较晚，但近年来呈现出迅猛发展的态势，围绕着它的存废问 题，社会各界进行了相当激烈的讨论，并且形成了赞同和反对两种截然相反的观点。“民间调查业”在初 期的发展过程中，虽然出现一些不尽人意之处，但属于正常现象，籍此就不给其继续发展的机会，就不再 赋予其生存和发展的合理空间，无疑是因噎废食之举。为保证这一行业的健康发展，必须通过立法对其进 行规制。 关键词：民间调查

调查行业

法律规制

“民间调查业”最初出现在西方国家，并且具有深厚的社会基础和悠久的发展历史。在 我国，从 1992 年第一家民间调查性质的机构在上海挂牌起，近二十年来，民间调查业如雨 后春笋，在北京、南京、沈阳、成都、哈尔滨、合肥、苏州、杭州、武汉、郑州等大中城市 相继出现，并呈现迅猛发展的势头。民间调查与国家的刑事侦查权是否有冲突？应否允许民 间调查业的发展？对民间调查业如何规范？围绕着这些问题，近年来，学界进行了较为热烈 的探讨。本文拟在对我国民间调查业的产生与发展进行回顾和反思的基础上，对上述问题发 表浅见。

一、民间调查业在我国的产生与发展 在我国，民间调查业的出现为时较晚，至今仍可以说是“新生事物”。1992 年，上海 的几位退休的刑侦专家经共同商议后成立了“上海社会安全咨询调查事务所”，从此掀开了 民间调查业在我国发展的帷幕。随后不久，一些热衷此道的“有识之士”便纷纷效仿，成立 诸如“商务调查咨询公司”、“信息咨询中心”、“专业调查中心”等各种名目的社会事务 调查机构，跨入民间调查的行列，开始从事民间调查活动。他们公开或隐蔽地穿梭于城市的 大街小巷，利用自己的专门知识和特殊技能为社会提供各种类型的调查服务，在一定程度上 渗透到了人们的生活中，不知不觉已成为城市生活的一道独特“风景”。据不完全统计，截 至 2003 年 10 月，全国已有各种调查类企业组织或机构近 2.3 万家，调查业从业人员超过 20 万人。1 到 2007 年底，全国各种调查类企业组织或机构已超过 10 万家，从业人员达到约 80 万人。据业内人士保守估计，截止目前，全国民间调查业的从业人员已达百万人以上。 上述民间调查性质的机构经过近些年的发展，其中的一些已在社会上颇负盛名，产生了 一定的影响，如辽宁克顿调查事务所、嘉兴“搜狐”咨询调查有限公司、成都协力民事调查事 务所、南京紫荆山调查有限公司等。 辽宁克顿调查事务所，2 是中国著名的民间调查机构。它创建于 1992 年 6 月，1993 年 7 月 3 日经工商机关登记注册。同年 7 月 19 日， 《人民日报》海外版对其作了详细报道。随后 几年间，国内外诸多媒体以不同的方式对该所作了广泛的报道。该所成立十多年来，一直享 有良好的口碑，为许多公民及企业解决了一些司法无助问题的困扰。据有关媒体报道，该调 查事务所成立以来，已成功调查各类案件 1000 余起，为社会挽回经济损失 20 多亿元，赢得 

本文系江苏省法学会 2010 年立项研究课题“民间调查业的法律规制研究”的成果，课题编号： SFH2010B06。 苏州大学王健法学院副教授，硕士生导师。 1 高歌：“中国私家侦探在行动”，载《检察风云》2004 年第 13 期。 2 该调查事务所的网址为 http://a27546303.site.hichina.com/，其中有克顿简介、成长之路、业务范围、经典 案例、荣誉资质、媒体报道等栏目。 

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了广泛的社会好评，先后多次获得“中国质量、服务诚信示范单位”、 “中国知名事务所”、 “中国民间调查行业十佳服务品牌” 、“AAA级质量诚信会员单位”等荣誉与称号。其创办 人孟广刚曾长期在公安系统做刑侦工作，并担任过沈阳市皇姑区某派出所所长，曾拥有二级 警督警衔，被国内外众多媒体赞誉为“中国当代福尔摩斯”。孟广刚曾接受过多家媒体的采 访，2006 年，他还出版了《我的侦探路》一书。这本书讲述了孟广刚不同寻常的人生故事， 也从侧面记述了民间调查业在中国发展的一段历程。中国人民大学何家弘教授欣然接受邀请 为该书作序。何教授在序言中评价到：“这是一本具有特殊意义的著作。其特殊意义在于， 书中记录的各个案例，如婚外情的调查，如打假、反骗案件的取证，如贪腐案件幽深黑洞的 探测，以及社会弱势群体援助等等，详实记录着他们的特殊的办案方式，读者看得到他们如 何追踪探案，如何调查取证，如何还原事件真相，见得出民间调查这个特殊行业如何在各个 领域、层面逐渐拓展，如何在法律与道德夹缝中生长，更见得出改革开放以来中国社会不断 开明、不断进步的痕迹。它对于法律知识的普及，目前社会焦点问题的研究，以及当前刑侦 理论与实践的探讨，具有可贵的参考意义。” 1 嘉兴搜狐咨询调查有限公司 2 成立于 2000 年 3 月 21 日，是国内较早成立的专业从事市 场调查的服务机构之一，国内、外多家新闻媒体曾多次对其做过专题报道。该公司秉承“你 需要，我做到；严守秘密，服务到位”的宗旨，满足商务机构和个人的咨询、调查等各项需 求，依法维护委托当事人的正当权益，赢得了客户的高度信任。成立十年以来，已经积累了 丰富的商务服务经验，坚持“诚信经营，专业高效”的理念，为客户提供“全方位、立体式” 的整体解决方案，确立了在行业中的领先地位。 在我国民间调查业的发展过程中，有两个事件对其起了非常大的促进作用。一是2001 年底，最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，并规定自2002年4月1日起施 行，这一司法解释在法律界和社会公众中引起了很大的震动。依法调查取证是有效获取证据 的前提，是保证当事人参与诉讼特别是民事诉讼并能胜诉的有力保障。在民事诉讼领域，举 证责任的基本规则是“谁主张谁举证”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的 出台，无疑加大了当事人举证的力度，法院在民事诉讼中不再主动去调查取证，而只有当事 人因客观原因不能自行收集的证据，才可以申请人民法院调查收集。与传统的诉讼模式相比 较，这种法院审判由职权主义向当事人主义的转化在很大程度上把民事诉讼的举证责任转移 给了诉讼当事人，而当事人为了胜诉，必然会千方百计地去调查取证。很显然，一方当事人 所需要的证据同时必然是另一方当事人所期望予以保护甚至毁灭的证据，这就给证据的收集 增添了难度。于是，为了取得证据，当事人在自己力不从心的时候就不得不雇请民间调查员 去获取自己所需要的证据，这就给民间调查业提供了潜在的发展空间。二是2002年8月，根 据世界商标知识产权专业组织——尼斯联盟的要求，国家工商总局商标局将“侦探公司”列 入了新的《商品和服务商标注册区分表》中，允许注册“侦探公司”商标，由于不少民间调 查机构就是由“私人侦探”公司转化而来的，因此，允许“侦探公司”进行商标注册，无疑 给民间调查业的发展提供了一次难得的契机。 就民间调查机构的业务范围而言，可以说是大体相同，主要包括婚外情调查、资信调查、 商务调查、假冒伪劣产品调查、知识产权侵权调查、市场调查、债权债务调查、证据调查、 资产转移调查、失踪人调查等等。而在这些业务中，婚外情调查又是主打业务，占到全部业 务量的50%以上。尤其是《中华人民共和国婚姻法》经九届人大常委会第21次会议修改后， 在第46条进一步明确了婚姻关系中的过错责任，即重婚的或有配偶者与他人同居而导致离婚 的，无过错方有权请求损害赔偿。这样，委托民间调查机构调查配偶婚外情的案件数量大幅

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孟广刚：《我的侦探路》，同心出版社 1996 年版，序言。 该公司的网址为http://www.souhu007.com/index.php，其中有搜狐简史、新闻资讯、商务调查、市场调查、 培训讲座等栏目。

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上升，成为诸多业务中的一个“亮点”，民间调查业也因此成为“二奶”、“二爷”们的致 命杀手。 值得一提的是，我国的民间调查业在逐步成长过程中，还非常关注行业自身的发展。2002 年12月6日， “中国民间调查峰会”在重庆悄悄拉开帷幕，来自全国30多个省、市的60多位民 间调查员，齐聚山城，首次以全国性的规模，探讨这个带有神秘色彩的行业许多迫在眉睫的 棘手问题。会后，通过了《前进中的中国民间调查行业》的“纲领性”文件，被认为是此后 同业者的行动指南。 1 2003年12月19日至20日，第二届全国规模的民间调查峰会又在杭州召 开，再次引起了社会各界的广泛关注。2004年12月18日，中国民间调查行业联盟在无锡成立， 来自全国各地的近40家民间调查行业代表参加了成立会议。大会推选孟广刚担任联盟主席， 并通过了《民间调查行业自律规范守则》，共六章四十二条，此举标志着我国民间调查业在 逐步走向规范发展的道路。2006年12月16日至18日，该联盟又在南京组织召开“全国调查行 业执业协作与自律规范管理论坛”。会议的主旨是为了更好地规范调查行业的经营行为，解 决调查行业执业中存在影响行业发展的问题，加强行业间业务协作，做好行业自律和自我规 范管理。

二、对民间调查业的不同观点 民间调查业在我国的出现及迅猛发展，一方面满足了部分委托人的社会需求，解决了他 们所遇到的困难，维护了他们的合法权益；另一方面，由于民间调查在调查过程中经常采用 一些特殊的手段，因而在其出现后不久便引起了政府相关部门和社会各界的强烈关注，围绕 着它的合法与非法、是存还是废，社会各界进行了相当激烈的讨论，并且形成了赞同和反对 两种截然相反的观点。 （一）赞同民间调查业的存在与发展 赞同者基于实用主义的观念，认为“存在的就是合理的”，强调民间调查业在解决社会 矛盾和纠纷方面的积极功能，注重民间调查业的存在与发展对中国转型社会特殊历史时期的 独特作用。就其赞同的主要理由来看，包括以下几个方面： 第一，民间调查以商业方式介入社会法治秩序，可以成为对政府管理社会职能的补充， 减轻执法部门的沉重压力，它所起到的是拾遗补缺的作用。“政府机构是社会管理的主要力 量,但并不是一切社会管理活动都要依赖政府进行，因为政府机构的社会管理能力也是有局 限性的。” 2 市场经济所引发的多种社会矛盾，足以使政府疲于应付，执法机关心有余而力 不足的事务，允许民间自发组建救助行业加以解决不失为上策。“公力救济是解决社会主体 纠纷的首要手段，自然人和法人在遇到纠纷时首选诉之于法律来解决。但是随着社会主体的 活动节奏加快，现代社会的纠纷呈现出多样性、特定性、复杂性和无限性等特征，而与之对 应的我国政府设置的公力救济主体所拥有的司法资源却相对稀缺，无法满足全部当事人的需 要。” 3 因此可以说，民间调查这样的“私力救济”手段，是一种维护公民合法权益的有效 形式，也是对国家的“公力救济”手段的有效补充，二者并行不悖，相得益彰。 第二，伴随着中国经济的迅猛发展，我国面临着剧烈的社会转型，各种新的社会思潮不 断涌现，对中国国民的观念构成了巨大的冲击，传统伦理道德受到前所未有的挑战。其中一 个比较显著的改变体现在婚姻道德上，过去“生活作风问题”犹如一个沉重的枷锁牢牢套住 了国人的婚姻生活，使他们在婚姻生活中习惯于“循规蹈矩”，轻易不敢“越雷池半步”。 但从上世纪八十年代中期以后，“第三者”、“包二奶”、“婚外情”、“一夜情”等现象

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《人民公安》编辑部：“聚焦私人侦探”，载《人民公安》2003 年第 1 期。 方福建：“浅谈私人侦探”，载《杭州商学院学报》2002 年第 6 期。 3 田晋宁： “从私人侦探业的两元价值看对其立法的必要性”，载《安徽警官职业学院学报》2004 年第 3 期。 2

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自沿海地区向内地逐步蔓延开来，现已成为一大社会问题，这样就使婚姻过错、个人隐私的 调查，拥有潜力巨大的市场，给民间调查“施展拳脚、尽显才华”提供了广阔的舞台。 第三，民间调查业的存在与发展可以弥补公民个人取证能力方面的不足。我国《民事诉 讼法》在当事人举证责任分配问题上采行的一个基本规则是“谁主张，谁举证”，即在民事 诉讼中提出诉讼主张的一方当事人，应当向法院提供证据以证明自己的诉讼主张。最高人民 法院于 2001 年 12 月 6 日发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》又进一步强化了当事人的 举证责任，它规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相 应的证据材料。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的 事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有 举证责任的当事人承担不利后果。”我国现行《刑事诉讼法》第 171 条规定，对于“缺乏罪 证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。” 这实际上是规定了在刑事自诉案件中，由自诉人承担举证责任。但从实践中的情况来看，不 管是民事诉讼还是刑事自诉案件中，当事人由于时间、精力、条件、技术等因素的限制，往 往难以通过自身的力量有效地收集证据并承担法律所规定的举证责任，求助于民间调查这样 的“外力”就成为一些当事人的自然选择，而民间调查则可以发挥己之所长，为当事人提供 这方面的帮助。 （二）反对民间调查业的存在与发展 在对民间调查业的讨论过程中，反对的声音可以说从未间断过，这种反对的声音既有来 自于政府相关部门的，也有来自于民间的。从政府相关部门来说，早在 1993 年 9 月 7 日， 公安部就颁发了《关于禁止开设“民间调查所”性质的民间机构的通知》，对民间调查业进行 过当头棒喝。该《通知》虽然只有区区数百字，但却措辞严厉，态度坚决。《通知》指出： “去年以来，少数大中城市相继出现了一些民间‘安全事务调查所’、‘民事事务调查所’、 ‘社会经济事务侦探所’等民间调查所性质的机构。鉴于这些民间机构的营业范围、权利义 务等均无法律依据，所经营的各类业务已有公安机关、检察院、法院和司法部门分工管理， 在经营活动中使用的一些手段违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，行使了国 家执法部门的部分权力，已经产生了一些问题。”1 基于此，该《通知》作出了下述三条禁令： （1）严禁任何单位和个人开办各种形式的“民事事务调查所”、“安全事务调查所”等民间 调查所性质的民间机构。 （2）对现有“民间调查所”性质的民间机构要认真清理，会同工商 行政管理部门予以取缔。禁止以更换名称、变换方式等形式，继续开展类似业务。 （3）要加 强对公安系统内部人员的管理教育，禁止公安机关、武警部队的任何单位（包括公安、武警 的院校、协会、学会）和个人（包括离退休人员）组织或参与“民间调查所”性质的民间机 构的工作。明令禁止的“业务”包括：受理民事、经济纠纷，追讨债务以及安全防范技术咨 询、涉及个人隐私的调查等等。 2 显而易见，作为政府相关部门，公安机关之所以反对民间调查业的存在与发展，主要是 考虑以下几个因素： 第一，侦查权是一种属于国家、公共的权力，根据我国《刑事诉讼法》的规定，只有公 安机关、国家安全机关等享有刑事侦查权的部门才能依法行使。这种权力的行使是严肃的， 具有权威性、强制性，往往会涉及公民的隐私权、财产权、人身自由权等基本人权，因而只 能赋予特定的国家机关行使，其它任何机关、团体和个人都无权行使。 第二，从工商管理的角度来说，任何带有经营性质的机构都必须依法登记，通过工商行 政许可，取得工商营业执照，并且只能在工商管理机关授权的营业范围内开展业务活动。而

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参见公安部《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》。 参见公安部《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》。 4

民间调查这样的业务活动，我国工商管理机关并没有明确将其列入营业范围内，因而其存在 并没有合法的依据。 第三，容易衍生出故意伤害、诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、黑社会性质组织等刑事犯罪 案件。这不是空穴来风，而是在少数地方已经出现。各地陆续发生的类似案件表明，民间调 查业的“副作用”是很大的，必须对其予以正视，绝对不可掉以轻心。 例如，2003 年 12 月，陕西一家制药厂为了在北京市场推销他们生产的化妆品，便找到 赵某所开的广告公司，要求他们代理广告业务，结果赵某的公司所做广告因夸大疗效，被药 检部门撤消了该药品的广告批文，使制药厂蒙受了损失。药厂便要求广告公司赔偿损失，但 赵某对药厂提出的索赔要求不但置之不理，反而打电话威胁药厂厂长，称自己是某部委的， 还有黑社会撑腰。出于对赵某的惧怕，药厂便找到北京某商务调查有限公司，委托该公司调 查一下赵的底细。接受委托后，公司就派调查员黄××进行跟踪调查，结果跟踪调查几天后， 有一天当黄××坐在车内用望远镜观察情况时，反而被对方发现，结果黄××招致被跟踪对 象的一顿拳打脚踢，造成肝脏破裂致失血性休克死亡。作为北京第一个“殉职”的民间调查 员，黄××被害案受到了社会各界的极大关注。最后，北京市第二中级人民法院以故意伤害 罪判处两个打人者一个无期徒刑，一个有期徒刑 7 年。 再如，成立于 2001 年 3 月的重庆邦德商务调查公司，在成立之初的两三年里，立足于 民事调查，取得了较快的发展和显著的业绩，并且后来居上，在业界拥有一席之地。但随着 公司规模的不断扩大，其发展也逐步偏离了原先的方向，滑向了犯罪的深渊，最终成为形成 时间长、规模大、人数多的有组织的黑社会犯罪团伙。在重庆市主城区为非作歹，称霸一方， 欺压残害群众，大肆聚敛钱财，给群众造成极大的心理强制，严重破坏了正常的社会经济生 活秩序，影响恶劣。直到 2009 年 6 月重庆掀起“打黑除恶”风暴时，该犯罪团伙才被彻底 端掉。2010 年 2 月 1 日，重庆市第五中级人民法院对该团伙涉黑案一审宣判，以组织、领 导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，敲诈勒索罪，非法拘禁罪，非法经营罪等 13 项罪名，判处团伙头目岳村死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币 1.5 亿元；以参加 黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪判处团伙头目银志伟死刑，剥夺政治权利终身。 其余 38 名被告人中，1 人被判处死缓，3 人被判处无期徒刑，34 人被分别判处 2 至 20 年不 等的有期徒刑。 来自于社会公众的反对民间调查业存在和发展的主要原因是对公民隐私权的潜在担忧， 认为民间调查业的存在和发展会对公民隐私权的保护构成前所未有的冲击。因为民间调查员 基于利益的驱动，在进行调查时往往不择手段，其中不少手段都是为法律所禁止的，如跟踪、 盯梢、窃听、秘密摄影摄像等，特别是对涉及婚姻关系的案件进行外遇调查时，更是普遍地 采用上述手段，对公民的隐私权构成了严重侵犯，长此以往，必将造成人人自危的状况，使 社会公众缺乏安全感。 毫无疑问，上述两种针对民间调查业存在与发展问题所形成的截然相反的观点各有其道 理。如果客观地予以评价，很难说哪种观点正确，哪种观点错误。民间调查业毕竟是一个比 较特殊与敏感的行业，它具有两面性，犹如一把双刃剑，用好了，可以维护社会整体的利益 并有效保障公民个人的合法权益，用不好，便会适得其反。易言之，民间调查业的社会价值 与功能不是一元的，而是二元的，是一个利弊共存的结合体，关键在于如何取舍。 就笔者的观点而言，民间调查业能够登陆中国，能够在中国的社会生活中出现，在一定 程度上体现了中国社会的发展和进步。虽然公安部早就发出禁令，且这一禁令至今尚未失效， 仍如达摩克里斯之剑，悬在每一个民间调查机构的头顶，但令人遗憾的是，这一纸禁令并未 起到遏止民间调查业在许多城市迅速发展的势头。时隔近二十年后的今天，我们照旧不难发 现，民间调查性质的机构在全国各大中城市仍以各种形式或名义不同程度地存在和发展，各 地出版的发行量较大的晚报、都市报、生活报上照旧不乏民间调查机构的广告，这就是民间

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调查业蓬勃的生机和旺盛的生命力之所在，而这一切均是以中国社会迫切的现实需求为基础 的。当我们在分析要不要给民间调查业继续成长的空间时，如果一味地回避这种现实的社会 需求，那不是实事求是的科学态度；如果只是孤立地看到其缺陷和不足，就武断地对其采取 排斥的态度，那也未必能体现出理性的精神；如果仅仅根据这个行业里的个别消极现象便决 意要对整个行业进行全盘封杀，那显然是在犯“左倾幼稚病”。要知道，同样是为社会提供 服务的律师行业，自上世纪 80 年代初恢复重建以来，经过 30 年的发展，所取得的显著业绩 是有目共睹的，对国家的经济与社会发展发挥了不可替代的作用，但律师业至今仍存在着不 少问题，目前还处于进一步规范中。按照同样的思维逻辑，因为律师业存在这样或那样的问 题，岂不是也要对它进行封杀？ 民间调查业在我国出现毕竟还不到二十年时间，在其初期的发展与成长过程中，出现一 些不尽人意之处，纯属正常现象，是完全可以理解并接受的，籍此就不给其继续发展的机会， 就不再赋予其生存和发展的合理空间，无疑是因噎废食之举。放眼世界，即使是在西方法律 制度较为完善和发达的国家，民间调查业也曾经历过从无序到有序、从失范到规范的过程。 正视现实，着眼未来，注意引导，明确民间调查业的合法地位，建立行业管理机制，抓紧制 定并尽早出台有关民间调查业的完善的法律规范，让其尽快走上理性之路，是我们在当前所 面临的一大紧迫任务，亟待解决。

三、民间调查业的规范 笔者认为，造成民间调查业在初期发展过程中出现上述问题的原因是多方面的，其中尤 为重要的便是长期以来政府相关部门的“不作为”，对民间调查业的管理基本处于“真空” 状态，缺乏明确且必要的规范，由此造成了民间调查业在法律的边缘行走、在夹缝中生存， 并最终导致这个行业的从业人员良莠不齐，这样的教训值得我们警醒，这样的后果值得我们 深思。当前，我国已进入了全面加强和创新社会管理的新时期，这就要求我们必须运用社会 政策和法律法规，对社会成员、组织和社会事务进行规范、引导和管理，以实现规范社会行 为、协调社会关系、回应社会诉求、化解社会矛盾、解决社会问题、维护社会秩序的目的。 毫无疑问，对民间调查业进行法律规制也是符合加强和创新社会管理的总体要求的，是加强 和创新社会管理的题中应有之意。笔者认为，在对民间调查业进行具体规范时，应注意内容 的全面和完整，尽可能地详细和明晰。尤其是以下几个方面，特别需要加以注意： （一）民间调查业的性质 民间调查业的性质是指如何从法律上对其进行定位，这是我们对民间调查业进行法律规 范时应当首先考虑的一个问题。只有对其定位准确，才能为其发展奠定坚实的基础，才能为 其成长提供合理的空间。那么，如何界定民间调查业的性质呢？笔者认为，可将其界定为“专 门为社会提供民事调查服务的以营利为目的的社会工作机构”。这里需要明确两个问题：一 是民间调查业的服务范围，只能限于民事调查和刑事自诉案件的调查，如资信调查、商务调 查、市场调查、债权债务调查、失踪人调查以及刑事自诉案件中的证据收集等，而不能“染 指”刑事公诉案件的调查，即刑事侦查。刑事侦查作为我国“流水作业”刑事诉讼模式的一 个基本程序，是一个独立的诉讼阶段，有其相对明确的诉讼任务，包括查获犯罪嫌疑人、查 明刑事案件事实、收集确实充分的犯罪证据等。为了保证这些任务能够及时顺利地完成，我 国《刑事诉讼法》明确规定侦查只能由公安机关、国家安全机关等享有刑事侦查权的机关进 行，而且在侦查过程中，有权依照法定程序采用各种侦查手段和强制措施，其它任何机关、 团体和个人都无权行使这一权力。这就从法律上排除了民间调查介入刑事公诉案件的可能 性。二是民间调查具有营利性，这是与警察等公共执法人员的显著区别。警察等公共执法人 员对具体事务的调查，代表的是其所在的公共执法机构，并以国家所赋予的“公权力”为后盾，

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其维护的主要是社会整体的利益。而民间调查员则不具有这样的身份和权力，其维护的只是 委托人的个人利益，所获得的收入只不过是其付出的时间、精力、体力和智慧的合理回报。 （二）民间调查业的管理 民间调查业作为一个特殊的行业，在初期发展过程中已经暴露出一些问题，这和多年来 一直没有明确其行业主管部门有着一定的联系。究竟应由哪个部门来担当其行业主管部门， 方能有效地对其加强管理？有人提出由工商行政管理部门作为其行业主管部门，笔者认为， 这种方案似有不妥。民间调查员虽然为委托人提供的是一种服务，并以获取相应的报酬作为 其付出劳动的对价，但其不是一般的工商经营者，民间调查机构也不同于一般的工商经营企 业，因而不宜由工商行政管理机关作为其行业主管机关。笔者认为，鉴于民间调查业服务的 内容具有特殊性，因而可以将其视为特种行业，由公安机关作为主管部门，将其纳入到特种 行业管理的序列中。在具体的管理过程中，需要注意以下几个方面：一是实行民间调查员的 资格准入制度。民间调查员能否为委托人提供高质量的服务，能否严格按照法律规定开展业 务活动，主要取决于其职业道德水准和业务技能，因此，当今任何法治国家都在立法上明确 规定了民间调查员的准入资格与程序。例如，在美国，各州对民间调查员的资质要求非常具 体，往往会从年龄、品行、学历、经历、居民资格等多个方面作出限制。基于此，我国在民 间调查员的准入问题上，也必须设定较为严格的准入条件，如在学历、品行、职业操守、法 律素养方面提出具体的要求，只有符合这些要求的方能从事这一工作。二是民间调查员只能 在民间调查机构开展执业活动，民间调查机构必须符合法人的条件，即必须有自己的名称和 固定办公场所、有必要的财产和经费、有一定数量的符合条件的从业人员、能够依法独立地 承担民事责任。三是要对民间调查员实行定期考核和年度注册制度，其目的在于不断促进和 激励民间调查员加强自身的职业道德，提升自己的执业技能和素养，同时也有利于提高民间 调查员执业的规范性。四是应建立合理可行的投诉和监督机制，加强监督的力度，以利于及 早发现问题，及早解决问题。光有自律，没有他律，显然难以让人放心，而建立投诉和监督 机制不仅是对委托人的一种服务承诺，也是对民间调查员自身的一种警示。 （三）民间调查的调查手段及其证据效力 民间调查的调查手段是否合法直接关系到调查结论是否具有法律效力，因而对调查手段 进行适当的限制无疑是必要的。手段的正当性导致结论的正当性，形式的非正义必然导致实 质的非正义。从目前民间调查取证的方式和手段上来看，差别很大，既有采用询问、辨认、 勘查等常规手段的，也有采用录音、录像等一般方法的，更有借助于跟踪仪、窃听器、针孔 摄像头等高科技设备而采用的特殊调查手段。因此，对民间调查获得的证据之效力，应当区 分不同情况作出具体分析。 笔者认为，对于民间调查员通过常规性调查方法所获得的证据，在通常情况下应当承认 其具有“证据能力”，只要经过查证属实，可以作为认定案件事实的依据。当然，如果民间 调查员采用常规性调查方法时，明显违反法律的相关规定，所获得的证据也应当被排除。例 如，对证人进行询问时，对证人进行威胁、引诱或者欺骗，那么，所获得的证人证言就应当 被排除。 对于民间调查员通过录音、录像手段获得的证据，在形式上表现为视听资料。对于此类 视听资料的证据效力问题，最高人民法院于 1995 年 3 月曾作出过《关于未经对方当事人同 意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》。该《批复》认为：“未经对方当 事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。” 在当时的社会背景下，该《批复》对于禁止以偷拍偷录的方式收集证据起到了积极的遏制作 用，但是这种一刀切的规定也产生了一系列的负面效果，使得部分当事人因举证困难或无法 举证而承担了不利的法律后果，影响了法律公平的实现，因而招致了不少学者的批评。2001 年 12 月，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台后，该《批复》已经作废，

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失去了效力，这就意味着，未经对方当事人同意私自录音而形成的录音资料，并非不能成为 合法有效的证据。虽然该《批复》规范的是录音资料的效力问题，但鉴于录像与录音并无本 质的差异，故其也应适用于录像资料。通过上述分析，不难得出结论，即民间调查员通过录 音、录像手段获得的证据，是可以承认其证据效力的。 民间调查员借助于跟踪仪、窃听器、针孔摄像头等高科技设备进行调查，在婚姻关系纠 纷案件中最为普遍。由于非法同居、重婚都具有极强的秘密性，要想通过调查获得证据以证 明同居、重婚关系的存在并非易事，因而借助于跟踪仪、窃听器、针孔摄像头等高科技设备 进行调查的手段便应运而生，且应用比较广泛。对于通过这一手段所获得的证据的效力，最 高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 68 条进行了初步的规范：“以侵害他人合 法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”由于跟 踪、窃听、秘密摄像往往会侵犯当事人的基本人权，尤其是婚姻纠纷案件当事人的隐私权， 因而，对这类证据在审查时应当格外慎重，一旦查明存在侵害他人合法权益或违反法律禁止 性规定的情况，应当坚决地排除其证据效力。 （四）民间调查业的收费 民间调查员为委托人提供服务是以获取经济上的利益为目的的，这就涉及如何收费、应 不应该制定收费标准的问题。从目前的情况来看，民间调查业在收费方面表现出极大的随意 性。由于民间调查业目前还是卖方市场，加之暗地进行调查风险较大，收费一般较高，有的 甚至会对经济实力雄厚的委托人“狮子大开口”，漫天要价。据报导，一般的调查，根据委 托人提供的线索多少、调查难度、时间、开销等具体情况收费，一周内可结的简单案件收费 在几千元至上万元不等，调查的难度越大，收费相应就越高。通常的操作程序是开展调查前 先要求委托人付一部分定金，在结案时，他们会提供所有的费用凭证，再加一定比例的服务 费。笔者认为，在民间调查行业较为混乱的现实状况下，就收费问题制定一个初步的标准还 是非常有必要的。同样是为社会公众提供服务的律师行业，早在多年之前就制定了不同案件 的收费标准，这给民间调查业提供了很好的参照。笔者认为，民间调查事务的收费数额，具 体可根据委托事务的不同分别确定，如涉及标的的事务，可根据标的额的多少，确定一定的 收费比例；不涉及标的的事务，按照办理的难易程度、人力消耗、时间长短等，确定一定的 收费幅度。民间调查机构和委托人可以在上述收费比例和收费幅度的范围内本着自愿平等的 原则协商确定具体的数额。 （五）民间调查员的法律责任 民间调查员在执业过程中，由于多种因素的影响，不可避免地可能出现违约、违法甚至 犯罪的情况，因此有必要对其在不同情况下所应承担的法律责任予以明确，以约束其不当行 为，并且使权利受侵人获得相应的法律救济。从世界范围来看，不少国家的立法中都明确地 规定了民间调查员应承担的法律责任。例如美国大多数州的立法都明确规定，民间调查事务 所开业之时应该缴纳一定数额的保证金，以备一旦民间调查员的取证行为侵犯他人权利时， 用来补偿受害人的损失。1 在美国，已有 48 个州以及哥伦比亚特区制定了相关法律，明确规 定了民间调查员的跟踪、暗访等骚扰行为严重时属于犯罪，应该予以刑事制裁。2 显而易见， 这些规定值得我们借鉴。笔者认为，对民间调查员法律责任的规定应当体系化，从民事责任、 行政责任、刑事责任三方面作出具体规范。例如，对于未按双方签订的协议完成委托人所委 托的事务的，民间调查机构应该按照约定承担民事上的违约责任；民间调查员在执业过程中， 如果侵犯了公民的隐私权或其它民事权利，或者窃探有关单位的商业秘密构成侵权的，应当 承担民事侵权责任；对于执业过程中出现的行政违法行为，民间调查员应当承担行政责任， 由行业主管部门——公安机关对其予以行政处罚，视不同情节分别处以罚款、责令停业整顿、 1 2

管光承、刘莹：“关于创建我国私人侦探制度的设想”，载《江西公安专科学校学报》2004 年第 4 期。 张泽涛：“私人侦探在刑事诉讼中的运用及其规范”，载《法学家》2007 年第 6 期。 8

吊销民间调查员的执业资格证书或民间调查机构的营业执照等；对于构成非法拘禁、敲诈勒 索、诈骗、故意伤害等刑事犯罪的，应由国家司法机关依照法定程序追究相应的刑事责任。 可以深信，只要我们加强管理，严格规范，民间调查业的消极方面就能得到有效地抑制， 而其积极作用便能得到充分地发挥，民间调查业也才能迈步走上健康发展的轨道。 （编辑

刘磊）

Abstract: In China, the private investigation business emerged relatively late, but the development speed is fairly fast in recent years. With regard to topics as to reserve or abolish such business, the community had launched a heated debate and there are two completely opposite opinions. In the primary stage of the private investigation business, there are some unsatisfactory but natural factors. It is too absurd if we do not grant such business to develop in the future, or deprive of its probability of survival and expansion. In order to make this business develop healthy, it should be regulated by legislation.

Key Words: private investigation; investigation business; legal regulation

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作为社会控制工具的法律与作为便利人之互动的法律 〔美〕朗·富勒 

张智  译

我们将法律作为阻止人们作出邪恶的或具有破坏性行为的约束工具，还是旨在通过法律 规则的形式为公民提供一个组织他们相互间关系的框架，以这样的方式使和平的、有益的共 存成为可能？该问题一方面是在追问，法律的目的是否在于实现对人类行为的社会控制；另 一方面是在追问，法律的功能是否在于为便利人类互动提供一种手段。 揭示两种完全不同的法律功能观之内涵相互对立的目的，不是要断言哪一种功能观是 “正确的”，也不是要简单地接受两者都是“正确的”而放弃整个问题。每一种观念都完美 呈现了感知人类试图通过法律来追求何物的有意义的方式。正如我们审视法律的不同支系时 会认为，在某一领域，两种功能观中的某一种比起另一种也许更贴切和更有益，虽然它们有 时交织在一起，很难区分。在一些情形中，它们紧密地结合在一起，似乎要融合起来。而在 另一些情形中，它们又尖锐地、有意义地对立着。在这里，我的目标是阐明感知法律功能的 两种方式间也许存在着的某些相互关系。这些相互关系建立在各种方式上，从公开冲突到一 种必然的相互依赖关系的增强。 也许借助一个相关的社会现象——语言，能对法律两种功能结合而增强两者联系的事实 加以最好的说明。语言的主要功能是促进特定类型的互动，具有双向沟通的含义。同时存在 着控制语言行为的语法规则和词义规则。如果我们要使自己的言说被理解，就得尊重这些规 则。从一个非常现实的意义上讲，语言通过对我们如何表达自己打算去说的内容作出限制， 而为我们设置了自由。词汇和语法规则都是有限的。在语言史中，有时由于新情况的出现， 语法规则和存在着的词汇限度会发生重大的变化。但对表述什么或如何言说不作出任何限制 的语言将无法发挥其功能。有效的交流取决于有序的交流手段；秩序的必要性意味着限制和 对约束的接受。 与谋杀或其它形式的身体暴力相关的法律似乎很好地契合了主张法律的功能在于对人 类行为进行有效控制的观念。从表面上看，内容涉及一个人向另一个人施暴的法律规则好像 与便利人的互动这样的事情漠不相关。一个偷偷从身后将刀扎进通行伙伴背部的人，不能被 描述为在与受害者互动。因此，似乎整个与法律有关的互动的观点与禁止谋杀和禁止向他人 实施暴力行为的规则无关。 然而，即使是在规定和制裁谋杀罪的法律中，互动的观点在一些情况下也是基本的和必 要的。A用武力威胁B，想从B那里得到一些东西。B马上开枪打死了A。被控犯罪后B辩护到， 他的行为属于自卫行为。确保有可靠的证据证明发生了什么事情以及判断在B所处的环境下 其行为是否合理，对于法院来说都是非常困难的事情。更不用说，当一个警察打死了人，并 以为了保护自己或者阻止A的严重犯罪他不得不这样做为由进行辩护时，问题会变得更加棘 手。同其它的互动情形一样，在这里我们重点解释了由处于互动中的人的行为所相互传递的 含义。 其次，被有效实施的规定和制裁谋杀罪的规则旨在扩大个体与他人互动的范围。我们的 许多城市是陌生人需冒一定人身风险才可进入的区域。在这里，失败的法律控制导致了对互 动的限制。从长远来看互动也许能促进相互理解，进而降低目前正在恶化的信任危机所带来 的风险。 最后，值得注意的是，在许多社会中规定和制裁谋杀罪的法律都起源于一个规范和限制 

朗·富勒是哈佛大学法学院一般法理学卡特讲座教授。 《作为社会控制工具的法律与作为人之互动的法律》 为富勒 1973 年 9 月向位于马德里的国际法哲学和社会哲学协会递交的论文，该文被收录于《法哲学和社会 哲学论文集》，ARSP, Beiheft Neue Folge Nr. 8 (Franz Steiner Verlag, Wiesbaden 1974).  西南政法大学行政法学院法学理论专业 2009 级博士研究生。

互动的过程。在部落社会，A家庭的一个成员杀死了B家庭的一个成员，这种行为如果得不到 纠正，也许会导致两个家庭间的全面战争。为了防止出现这种灾难，许多社会发展出了一项 规则——作为权利，B家庭可以杀死A家庭的一个成员。很明显，这是一个引导互动和明确互 动范围的规则，虽然它在本质上也实现了国家制定的刑事法规所具有的，对犯有谋杀罪的人 施加死刑的目的。 包括靠右行驶的规则在内的交通法体系之主旨，很明显在于便利人的互动。它通过在驾 驶员之间建立共享的互惠期望，使他们有信心塑造针对彼此的行为。 基于有序互动的一般目标，停止标志也许会被安装在支路进入主干高速路的路口。假设 一名司机清晨驾驶汽车在没有其它车辆的公路上行驶，他在没有完全停车的情况下就驶过了 装有停车标志的路口。因此他被捕了。在法庭上司机为自己辩护到，在穿越路口前他仔细观 察了高速公路上的情况，自己很清楚地看到在任何一个方向上都没有车辆驶来，在这种情况 下把车完全停下来，毫无意义。介于其行为没有伤害到任何人，这名司机是否应该得到原谅 呢？此种情形，他真的不会伤害到任何人吗？ 为了回答上述问题，我将举一个从事作文学习的学生的例子。该生由于在作文中使用了 包含极端错误的语法的句子得到了不及格的成绩。他坚持自己受到了不公正的待遇，理由是 虽然他使用的语句不符合一般的语法规则，却是完全能够被理解的。我怀疑这样的辩解是否 会得到老师更多的赞同。这对我们的肇事司机来说也是如此。同这名学生一样，我们希望肇 事司机养成遵守基本交通规则的习惯，即使在不遵守交通规则不会对其它人造成任何真正伤 害的特殊情形也是如此。 无论是在交通还是在文学创作领域，确定的互动规则的功能之一是，减轻互动主体对自 己遇到的每一个独立情形之特有情状进行判断的负担和风险。所谓的“拇指规则”使我们在 完成更精细的工作中能自由使用自己更加灵活的手指。 从表面上看，合同法似乎明显旨在增进互动的便利性。当两方缔结了一份合同，有关双 方法律关系的条款、他们的权利以及相互的义务，都包含在他们起草和商定的合同文本中而 1 不是在法律书籍中。 然而，坚持法律本质上是要对人的行为进行社会控制的人指出，由于 其本身的必要性，合同法包含了强制性的元素。如果合同法有效发挥作用，违反合同的一方 会被责令通过履行合同或支付赔偿金，这两种方式中对另一方最为有利的方式，为自己的失 信买单。因此也许可以说，合同法终究还是对那些倾向于忽视自己合同义务的人进行社会控 制的工具。 然而，对上述问题如此简单的认识忽视了人们法律上约束自我的能力本身得到了增强这 个事实。由于没有达到法定年龄而无法订立具有效力的合同的年轻人，也许会发现自己无法 用信用卡购买商品，这些都是他的哥哥理所当然可以做的事情。并非鲜见的是，当一名年轻 人将获得投票权、订立合同的权利和驾驶汽车的权利时，对同一天出生的所有人来说都是如 此。在这方面有一个派生于法语的、有趣的英语单词，虽然它不像在其来源国那样得到了频 繁的使用。这个词就是动词“to enfranchise”。根据语境的不同，它可能意指从奴役中获得 解放，取得投票权，或者是具备了订立合同的法定能力。 我试图说明的是，对于法律的上述三个支系中的每一个来说，认为法律也具备便利人互 动的功能之观点的重要性。规定和制裁谋杀与暴力犯罪的规则表明上只是旨在有效控制人类 2 的行为，但同时也的确在便利人的互动。 交通法规的主要目的很明显是便利人的互动。合 同法既便利人的互动，又是社会控制的工具。当研究法律一般理论的哲学家对法律便利人互 动的功能没有给予充分关注时，对我们目前审视过的这些法律支系尚不会造成严重扭曲。在

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在这里需要注意的是，有时一种非常成功的契约关系依靠类似于两方习惯法之类的东西，能够达到取代 合同的效果。Fuller, Human Iinteraction and the Law, 14 AM. J. JURISPRUDENCE 30 (1969).

2 在另一篇文章中，我还讨论了制定法的互动基础。Id. at 20-26.

法律的这些领域中，法官和立法者将自己的业务定位为完成被卡尔·卢埃林称着“法律工作” 的事务。他们只做“法律工作”可能要求自己所做的事情，而不会过多考虑他们所做的是否 符合一般法律理论。 如果我们现在把注意力转向法律的另一个支系——习惯法，我们将发现它遭受了将法律 看作是一种“社会控制”工具的传统观念的严重扭曲。这里的“习惯法”不包括如食物禁忌、 禁止亵渎神灵、或者通过权利和责任来定义亲属这样的规则。相反，它是指那些直接源于人 1 的互动的行为规则，这些规则能让人们在未来的相互交往中预期同伴们的互动行为。 最明 显的一个例子就是已经提到过的汽车靠右行的规则。该规则在被纳入成文法之前很久就已经 存在于许多社会中了。 在我看来， “习惯法”已经被研究一般法理论的学者严重忽视了，当他们研究“习惯法” 时，他们并不理解“习惯法”的重要性，并且通常忽视了“习惯法”由以产生的过程的性质。 2 一位在一般法理论研究领域倍受尊敬的学者就断言： “习惯在现代世界里不是一个十分重要 3 的法律‘来源’。” 相反我认为，在形成于过去互动的互惠期望模式的意义上，习惯不仅是 现代社会中一个重要的、直接的法律来源，而且无论我们是否理解它，它都在许多方面潜移 默化地塑造了我们对制定法意义的态度。 当然，不能忽视在当今世界其重要性正逐渐减弱的商法。在形成于过去互动的稳定的期 望之意义上，习惯的重要性在《统一商法典》中得到了明确的承认。商法典将“商业惯例” 解释为“获得了有规律的遵守……以至于能够证明以后也会被遵守的期望存在的任何交易做 4 法或交易方法。” 换言之，商法典承认互动模式可以“凝结”出具有法律强制力的稳定期望。 商法典也承认所谓的两方习惯法。在这种情况下，商法典意指的不是“商业惯例”而是“交 易习惯”。它把“交易习惯”描述为“各方之间以往行为的一种秩序……该秩序的存在相当 5 于建立了一个有助于解释他们的意图和其它行为的相互理解的共同基础”。 有意思的是，对《统一商法典》中习惯法的描述可以适用到人类互动的许多不同领域， 比如国际法。在两个国家或多个国家反复的互动过程中，一个明显的模式可能会出现。当由 这些成体系的互动产生的期望变得足够稳固的时候，它们会成为国际法的组成部分。 法学家之所以在认识习惯法时存在困惑，是因为习惯法并非源于某个权威的法律识别中 心。形成习惯法的互动的参与者不会去征询书本，看他们彼此应该如何行为；他们通过过去 与他人处理事务而潜移默化形成的方式，或者通过洞察他人在从事与自己涉及的事务类似的 事务时的互动的方式塑造自己的行为。 所以我们要说，习惯法不单单是旨在便利互动，而且潜移默化地形成于互动。这使它很 难符合法律一般理论的通常前提。无论在细节上有什么不同，这些理论似乎都认为法律是至 上而下强加的一种控制；它源于并且依赖于一些既定的权力中心。法律理论从来都不认为， 主张法律的主体通过他们的互动能产生法律规则的观点是正确的。所以，习惯法对于法学家 来说仍然是一种反常的现象，它会尽可能迅速和安静地消失。并且依据前面已经提到过的， 认为在现代社会体系中它不再发挥任何重要作用的意见，习惯法通常得不到法学家的认可。 面对习惯法呈现的困境，社会学家比法学家少了几分胆怯和困惑。我认为，之所以存在 这种区别是因为对社会现象广泛的隐喻解释，社会学家比法哲学家给予了更大的包容。当社 会学家被问到：“习惯法背后的强迫感来自何处时？”他们中的一些人至少会将答案归结为 6 诸如涂尔干的“集体意识” 这样的一些概念。根据这种观点，习惯法的强制力并不是什么 1

在另一篇文章中，我试图说明社会制定的法律同习惯法蕴含的组织原则必然的相互依存关系。Id. at 33-36. 与此相对的，马林诺夫斯基和格鲁克曼关于习惯法本质的对立的人类学观点see id. at 31 -33.

3 H.L.A. HART, THE CONCEPT OF LAW 44 (1961).

4 UNIFORM COMMERCIAL,CODE § 1-205(2).

5 UNIFORM COMMERCIAL,CODE § 1-205(1).

6 有关涂尔干这个概念的一个讨论see Catlin, Inoduction to E. DURKHEITMH, THE RULES OF 2

反常现象，或者与法规的强制力有什么根本的不同；事实上，他们拥有与制定法所具备的强 制力一样的强制力。唯一的区别在于，制定法的强制力来源于立法机构对制定法的明确颁布； 习惯法的强制力则是对社会意愿的一种默示的表达。 最近，法国一篇法社会学的论文建议，需要对法律产生的社会过程给予关注。以下就是 我对原文的翻译： 法律来源于什么？对于社会学理论来说……答案只有一个……法律源于社会组织；法律 规则表达了社会组织所认为的社会关系应当存在的秩序状态。这种观点与一般的理论完全不 同。目前的学说……一般都没有清楚地回答法律强制力的来源问题，虽然它是基本和重要的 问题。当前学说专注于法律表现的不同方式（制定法、习惯、司法判决、专家意见），因此 给人的印象是，这些方式各不相同。相反，从社会学的角度看，法学家作出区分的法律的这 些正式渊源，只是一个单一的和唯一的渊源的不同种类：社会组织的意愿……成文法与习惯 1 并没有本质上的不同：两者都是对社会组织意愿的表达。 我并不是要通过如此长段的引述去暗示，社会学家一般会接受对“习惯法”的来源和约 束力所作的如此解释。然而，它可以提醒社会学家和法学家，对规则在没有接受政府立法机 构任何明确认可的情况下作为法律出现和生效的社会过程给予更多的关注。正如前面所说， 这类法律不应该只是因为其很大程度上带有原始的、前文字社会的属性，在现代社会中只具 有一种边缘意义的缘故而被忽视。 一个现代的成文法体系，其成功运作取决于一种可称之为习惯法模式的东西，即在此意 2 义上的一个稳定的互动预期的系统。 成文法被立法机构限定为文本形式；它们的意义和对 具体事实情况的适用由司法机关作出权威决定。当一位立法者起草一部成文法时，他会或明 或暗地考虑法院显示出的对解释立法的任务之态度。如果法院显示出一种严格的字面解释倾 向，法律起草者在立法措辞中将顾及这种司法倾向。司法机关突然向一种宽松的解释标准的 转向，对于那些基于过去的司法实践判断成文法含义的人来说，可能是具有破坏性的，并且 会造成严重的不公。 同样的，司法程序的大部分活法并非存在于成文法典的书面段落中，而是存在于法官与 那些在实际审判过程中出现在他们面前的诉讼参与者间持续的互动模式中。为了理解审判中 正在发生什么，一个人必须将自己纳入规范审判行为、分配法官和诉讼参与者各自角色的“法 律”中。这类“法律”部分取决于既定的模式，部分取决于给予整个审判过程意义和方向的 互惠期望。 最后我认为，针对习惯法的多种形式进行的研究受到了习惯法的许多规则——包括最核 心和最重要的规则，通常都是阴性的，只有被违反或被忽视时才会得到清楚的表达这一情况 3 的阻碍。法学家鲁道夫·冯·耶林在其《罗马法精神》 一书中对“潜在”规则作了论述。 他追问一个规则如何才能成为“潜在”规则。规则是应被遵守和服从的命令；一个人如何能 遵守一项默示的、未用语言表达的规则？耶林通过与语言的类比来回答这个问题。他提醒我 们，语法规则在被明显违反时，通常才得到第一次清晰的阐述。法律以及人的互动的基本规 则一般也是这样。源于人之互动的预期的默示和潜在的特性，阻碍了人们对形成和规制有效 运行着的社会之进程的这些默示预期进行法律学术的考量。某种程度上，通过这些伴随它并 且塑造了它的默示预期，法律真正意义上成了便利人互动的工具。 （编辑 庞凌）

SOCIOLOGICAL METHOD at xiv (Solovay & Mueller transl. 1938).

1 L. LEVY-BRUHL, SOCIOLOGIE DU DROIT 39 40 (1964).

2 一个奇怪的事实是，为了使法律制度正常运行，规则既要获得普遍的表达，也要获得政府的遵守。对规 则的持续漠视能破坏法律秩序的道德基础，对受它约束的人和实施它的人来说都是如此。有关我法律内在 道德观点的讨论see Nicholson, The Internal Morality of law: Fuller and His Critics, 84 ETHICS 307 (1974).

3 I R. VON JHERING, GEIST DES ROMISCHEN RECHTS 29-30 (8thed. 1924 ).

法律与意识形态  [加]克里斯汀·希普诺维奇 

张昌辉  施长征  译

导言 如果说法律是调整社会关系并由政治体制所创立的强制性规则体系的话，那么法律与意 识形态之间的关联看来是显然的。一般意义上讲，意识形态指涉着一套政治观念，而法律也 似乎不可避免地与政治纠结在一起。法制如同意识形态一样遍布于政治领域之中。于是，我 们同时将法制与意识形态说成是自由主义的、法西斯主义的、共产主义的等等，绝大多数人 都可能以为法律就是政治意识形态的合法化表达。人们会认为是政治信仰塑造了法律实践活 动，所以，法律似乎是以一种简单且无争议的方式从意识形态中产生的。 然而，由于意识形态多种释义间的分歧以及意识形态与法律可能关联的不同方式的原 因，法律与意识形态之间的关系既复杂又有争议。而且，法律与意识形态的关系同时似乎又 是社会学上一个老生常谈的问题，为了指谪法律，人们更是经常以批判性方式提出两者间的 关联。 争议的焦点在于把意识形态理解为操纵的来源。作为意识形态的法律以各种不透明的方 式指引管理它的主体，就这一点来看，法律掩盖了权力。相比之下，法律的理想则包含着一 套控制或约束权力的关乎正义规范的制度。因此，某种意义上说，法律中的意识形态必然会 危及法律的完整性。作为意识形态的法律这一观点不仅与大多主流的法律思想不一致，该观 点看来还很难与事关法律本质的主要哲学立场达成和解，例如，实证主义的法概念（把法律 视作一套正式规则）或自然法的法概念（认为法律与道德原则相关联）。

一、自由主义的意识形态概念 何为意识形态？该术语可能是由法国思想家克劳德·德拉图·托拉西 1 于十九世纪初在 其有关启蒙运动的研究中创设出来的。在托拉西那里，意识形态是观念及其起源的科学。意 识形态的观念不是偶然地从思维或意识中产生的，而是物质环境中塑造人们思想的那些力量 的作用结果。由于认识到观念的来源有可能促进人类进步，托拉西相信他的意识形态理论能 够用于进步的政治目的。 现今，意识形态一般并不用来表达观念科学，而是指观念本身，而且是特定的观念本身。 意识形态观念的目的不是认识上的而是政治上的。于是，一种意识形态为特定的政治观点提 供论证，服务于特定人的利益，或者在有关社会的、经济的、政治的和法律的制度之中发挥 

原文于 2001 年首次发表于斯坦福哲学百科全书（Stanford Encyclopedia of Philosophy） ，并于 2010 年进行 了实质性修改，网络地址：http://plato.stanford.edu/archives/fall2010/entries/law-ideology/。译文系安徽省哲学 社会科学规划项目“法律意识形态及其社会化研究” （AHSKF07—08D43）的阶段性成果。译者感谢希普诺 维奇教授授权翻译及发表此文。在保持原文整体结构的同时，为便于国内读者较全面了解文中所涉人物、 作品、学说、流派等，译者在征得作者同意的情况下相应增加了一些译者注，并调整了论文的层次编码。  加拿大女皇大学哲学教授，哲学博士。  安徽省安庆师范学院讲师，法学硕士。  中国政法大学 2010 级法理学博士生。 1 托拉西（Claude Destutt de Tracy，1754－1836），又译特拉西，十九世纪法国哲学家，法兰西研究院院士， 第一个创制了意识形态概念并将其引入西方哲学史。在托拉西那里，意识形态被理解为一门研究认识的起 源、界限和可靠性程度的学问，即观念的科学，他有关意识形态的理论主要见诸于《意识形态的要素》 （四 卷本）。参见俞吾金：《意识形态论》，上海人民出版社 1993 年版，第 21－26 页。——译者注。

功用。丹尼尔·贝尔 1 把意识形态称作“行动导向的信仰体系”，意识形态的行动导向表明 它的作用不在于澄清现实，而在于激发人们去做或不做某些事情。这样的作用可能包括对现 实进行模糊化处理的辩护过程。但是，贝尔及其他自由主义社会学家并不认为意识形态与现 状之间存在某种特定的联系；有些意识形态服务于现实，有些则要求改良或颠覆现实。 由是观之，意识形态能够塑造法律，但是多种意识形态可能会争夺法律控制权；法律与 某一意识形态之间并没有必然的联系。法律不必理解为妥协性的，因为法律的意识形态性可 能仅仅关涉着人民主权，人民主权架构之下公共政策反映公民的原则与信仰；果真如此的话， 意识形态也可简而言之为在国家法律之中得以正当化表达的公民观念。然而，贝尔认为战后 资本主义与自由民主的共识可能会带来“意识形态的终结”。

二、激进主义的意识形态概念 有关法律与意识形态的关系以及意识形态的作用与目的，在卡尔·马克思和弗里德里 希·恩格斯的著作中，我们发现了一种更具批判性的诠释。一如托拉西，马克思与恩格斯同 样认为观念是由物质世界所塑造的，但是作为历史唯物主义者，他们把物质理解为是由变迁、 发展的生产关系所构成的。此外，于马克思、恩格斯而言，正是资本主义经济关系的剥削、 异化的特点导致了被他们称作是“意识形态”的各种观念。意识形态只会出现在那些诸如由 私有财产所导致的社会条件之下，而这些社会条件本身又是经不起批驳与反对的；意识形态 的存在使得这些社会条件能够适应来自于因为这些条件而处于不利地位的人们的攻击。比 如，资本主义意识形态对市场关系进行了颠倒的解释，以致于人们把他们的行为理解成经济 因素的后果，而非相反，而且也正因此他们认为市场是天生、必然的。法兰克福学派 2 的成 员比如尤尔根·哈贝马斯 3 使用了马克思主义的意识形态概念，将其界定成对现实的歪曲反 映，从而指出其在商谈中的作用，其中商谈者发现权力关系阻碍了信仰与价值的开放、自愿 的融合。 因此，意识形态远非如托拉西所声称的科学，或如贝尔所提出的行动导向的信仰，而是 天性保守、清静无为、不可相信的。为了辩护和赢得人们对社会条件的认可，意识形态掩盖 了社会条件的缺陷，对其根由或功能进行了虚幻的解释。其实，就法律的意识形态作用而言， 在一个公正合理的社会中，不需要对现实作神秘化解释，因此也就不需要法律。马克思主义 认为法律将随着共产主义的彻底实现而消亡，作为意识形态的法律概念对于这一观点至关重 要。 马克思主义者所采用的这一负面的意识形态观点可能隐含着一种粗糙的观念，即法律意 识形态是权势者冷酷操控的用以确保无权势者服从的工具。但是，马克思认为，如果“法典 是一个阶级的统治鲜明的、不加缓和的、不加歪曲的表现”，那么它将有悖于“法的概念”。 1 丹尼尔·贝尔（Daniel Bell，1919－2011），当代美国批判社会学和文化保守主义思潮的代表人物，以其 三大颇具影响的观念——意识形态的终结、后工业社会和资本主义文化矛盾成为当代社会科学领域思想大 师之一。他关于意识形态的核心主张是：发端于十九世纪人道主义传统的普遍性意识形态已走向衰落，新 的地区性意识形态正在兴起，在资本主义和社会主义之间存在的左、右论战已丧失意义，这对二十世纪后 半期的政治和思想论战产生了重要影响，而围绕“意识形态是否已经终结”而展开的争论构成了后来的后 现代思潮的一个重要理论来源。贝尔的意识形态思想集中见于《意识形态的终结》一书。——译者注。 2 法兰克福学派（Frankfurt School），是以德国法兰克福大学的“社会研究中心”为中心的一群社会科学学 者、哲学家、文化批评家所组成的学术社群，被认为是新马克思主义学派的一支。其主要的代表人物包括 第一代的阿多诺、马尔库塞、霍克海默、弗洛姆，第二代的柏格、哈贝马斯等及第三代韦尔默尔、奥菲等， 他们最大的特色在于建立批判理论（Critical Theory）。参见夏基松：“当前流行的西方马克思主义之一— —法兰克福学派”，载《哲学研究》1980 年第 4 期。——译者注。 3 尤尔根·哈贝马斯（Jurgen Habermas，1929－），德国当代最重要的哲学家、社会理论家之一，法兰克 福学派第二代的中坚人物。哈贝马斯的意识形态理论框架包括：将科学技术视为意识形态，这是逻辑起点； 讨论生活世界的殖民化以及资本主义的合法化危机，这是逻辑发展；用交往行动理论重建历史唯物主义并 拯救现代性，这是逻辑终点。参见张秀琴：《西方马克思主义意识形态理论的当代阐释》，中国传媒大学 出版社 2005 年版，第 192－217 页。——译者注。

由于诸如法律这样的意识形态采取了一种正式而规范化的形式，它对必然、公正且可以让权 势者从中获益的秩序的解释说服了权势者，从而令权势者也处于它的掌控之中。此外，意识 形态并非纯粹的虚构之物；它是由真实的社会条件所导致的，并反映这些社会条件。由此， 意识形态必然会成功地构建关于资本主义的共识，它必然会表达出资本主义制度可予辨认的 特色。例如，法律面前人人平等这一原则既是由资本主义经济关系的现实所引申出来的，又 反映了后者，尽管这种平等只是形式上的、不彻底的。如果法律意识形态与其企图辩护的社 会条件不存在任何联系的话，民众的认同就不会出现。在此，意识形态颠倒现实的观念是重 要的。在《德意志意识形态》一书里的暗箱（camera obscura）隐喻中，马克思指出，现实 以一种颠倒的方式呈现于意识形态之中，这很像摄影程序提供了一个颠倒的影像。颠倒的影 像这一说法很生动；它对现实的描述可予辨认，尽管同时这种描述又是扭曲的。卡尔·曼海 姆 1 指出了人类对于意识形态的需求，就现实与意识形态之间的复杂关联进行了更为深入的 阐述。意识形态既非真实又非虚幻，而是一套社会情境之下形成的观念，它为强势群体与弱 势群体提供他们都想要知道的事实。 二十世纪二十年代，美国法理学处于另一种批判性的意识形态与法律理论的影响之下。 现实主义法学派抛弃了马克思特创的历史唯物论，但接受了他的如下观点：法律之外的社会 力量在决定法律是什么这一问题之中是最为重要的。传统“形式主义者”的审判理论认为法 官们依赖唯一而独特的法律素材作出裁判。现实主义者反对该一理论，他们进而主张，法律 存在着固有的不确定性，司法决定从而必须由法律之外的因素得到解释。意识形态从而以一 种现实主义的解释出炉，该种解释认为，司法决定是政治观念的产物，是法官、更为广泛意 义上的法律职业、社会精英或多数公众的意见的结果。现实主义论者将他们的法律批判与进 步政治（a progressive politics）2 保持了一致。法外因素之于法律不可避免的影响意味着，由 新兴福利国家所预示的社会与政治变革对于法律的纯粹性没有威胁。现在这些影响是由人民 主权与社会正义所产生的，而不是过去那些比较邪恶的影响，不断扩张的行政国家调控权确 实会使这一点更为可能。 随着批判法律研究运动的兴起，二十世纪七八十年代，法律是意识形态的反映这一观点 得以再度继续。批判法律研究是法学家们发起的一场激进运动，该运动受到如下因素的影响： 马克思主义与现实主义传统；“解构”的哲学视角；女权运动、环保主义和反种族主义等诸 如此类的政治学。该运动接受了现实主义关于法律根本上是不确定的观点，回应了马克思主 义关于权势者的利益塑造法律的方法的观点。对于法学教育与法律实践如何为法律的确定性 与正当性提供欺骗性假象，该运动的倡导者们进行了一些敏锐的考察。特定的法律教义定向 地用于掩饰法律决定的反复无常性及随意专横性；例如法治，由于未受到法律内容和法律运 作于其中的社会环境的影响，从而被批评成一种关于法律形式的幼稚观念。法律的不确定性 会导致种种后果；例如，邓肯·肯尼迪指出了一些出人意料的方法，形式法律推理的意识形 态能够运用这些方法矫正非正义，尽管意识形态也常使得这些救济方法无能为力。

三、意识形态与法律渊源 1

卡尔·曼海姆（Karl Mannheim，1893－1947），德国社会学家，知识社会学的创始人。曼海姆是西方非 马克思主义意识形态理论的奠基者，他的意识形态理论是建立在他的知识社会学基本观点与方法之上的， 首先，他提出了四种意识形态概念，即个别的意识形态、总体的意识形态、特殊的意识形态和普遍的意识 形态；其次，提出了与上述广义的意识形态相对应的，特别是与乌托邦相对应的狭义的意识形态概念；此 外，他还预言了意识形态的衰落与消亡，这一思想对西方上世纪五六十年代的“意识形态终结论”大辩论 及八十年代的“非意识形态化”都起了不可估量的影响。曼海姆的意识形态思想集中见于《意识形态与乌 托邦》。参见姚大志：“曼海姆与意识形态”，载《哲学动态》1991 年第 12 期；余平：“卡尔·曼海姆 的意识形态概念”，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》1991 年第 3 期。——译者注。 2 A progressive politics一语，这里泛指关注平等与社会公正的政治。

从作为意识形态的法律视角来看，众所周知的法律渊源争论似乎被彻底削弱了。在道德 之于法律定义的内在性限度方面，法律渊源之争经常出现。自然法学家认为，法律是什么， 一定程度上必须依赖于道德标准。从托马斯·阿奎那开始，法律的传统标准一直都未偏离罗 马天主教教义很远，但是，当代的自然法理论，诸如朗·富勒和罗纳德·德沃金的理论，已 经提出了一些世俗的标准，这些标准源自于法治的程序理想或美国自由立宪主义。不过，所 有的自然法学家都承认，在某种意义上讲，法律是什么必然取决于法律应当是什么。 相形之下，法实证主义者认为法律是什么仅仅取决于法律体系之中的制度事实，这些事 实可能会也可能不会符合道德标准。早期的实证主义者，像托马斯·霍布斯和约翰·奥斯汀， 认为即便是法律的正当性（legitimacy）都不依赖于道德标准；法律必须被遵循，无论它如 何地不符合于道德理想。当代的实证主义倡议者，如赫伯特·哈特和约瑟夫·拉兹，出于对 实证主义立场的辩护提出了如下观点：法律是什么，这是一个事实问题，所以，法律的正当 性可能会取决于法律之外的道德标准，这些道德标准有可能赞许不服从行为。但是，法律是 什么与法律应当是什么的问题应该保持分离，所有的法实证主义者都认同这一点。 可是，在提供法律本质的概念这一目标上，自然法与法实证主义的立场又是一致的。以 作为意识形态的法律视角来看，试图确定法律的本质是一个根本性的误解。由此，探寻法律 本质的努力使自然法与法实证主义面临着一个共同的敌人。毕竟，如果法律不可避免地系由 那些源出于法律之外权力关系的观念所塑造的话，那么法律不存在什么本质，不管是道德性 的还是制度性的。如果法律沦为意识形态，或仅仅将其视为意识形态的结果，那么，合法性 （legality）看来是不确定、无原则的，它没有必然的内容或含义，没有内在的特点。如果法 律既反映又歪曲权力现实的话，那么该由权力而不是合法性原则来告诉我们法律是什么。因 此，对大多数主流法学理论家来说，意识形态性不是法律的必备属性，法律无疑不应当根据 激进的概念（其中对现实的神秘化是法律中固在的东西）或根据对社会关系的模糊化处理（旨 在要求民众服从）来进行界定。 然而，情况远比上述所言要复杂得多。关于法律的渊源，意识形态立场与其他对立立场 毕竟存在着一些类同之处。比如，意识形态立场在下述认识上承认实证主义立场，即法律产 生于法律之外的政治、经济、社会的实践，而非产生于法律体系之内的制度性事实的实践。 社会力量对法律体系的内容与形式具有最终决定性。实际上，马克思主义者路易斯·阿尔都 塞 1 关于意识形态国家机器（Ideological State Apparatuses）2 的观点就有着明确的实证主义味 道，该观点坚持认为政治现实可以完全根据社会结构而不是承担规范的代理人（norm-bearing agents）3 来描述。可以预料，激进的意识形态倡导者会反对实证主义与意识形态结合的理论。 在实证主义对制度的强调方面，激进主义可能会发现其中存在着对于塑造那些制度的意识形 态结构过于不加批判的态度。但是，为了容纳激进意识形态立场的批判性，可以对实证主义 立场进行修正，从而排除任何将正当性归因于确定法律的那些制度的做法。这一点看来是可 能的。

1

路易斯·阿尔都塞（Louis Althusser，1918—1990），法国著名哲学家、结构主义马克思主义的奠基人。阿 尔都塞将意识形态问题纳入到社会物质生产结构当中进行讨论，在很大程度上绕开了将意识形态当成精神 现象或理论知识体系的一般思路。——译者注。 2 意识形态国家机器（Ideological State Apparatuses或ISAs），是由阿尔都塞首先创用的一个概念。在继承了 马克思、列宁和葛兰西等人关于国家和意识形态的理论探讨的基础上，阿尔都塞认为，国家权力可以通过 两种方式、在两种国家机器中实施：一种是强制性和镇压性国家机器，包括政府、警察、法庭和监狱等； 另一种则是意识形态国家机器，包括宗教的、教育的、家庭的、法律的、政治的、工会的、传媒的、文化 的等诸方面的意识形态国家机器，它们皆以意识形态的方式发挥作用。意识形态国家机器概念的提出很大 程度上打破了资产阶级法学理论有关公共私人领域的划分，深刻揭示了公共领域对私人领域的渗透与作用， 尤其是公共法则对私人领域的控制。参见孟登迎等：“文化研究关键词之四”，载《读书》2006 年第 4 期， 第 164-165 页。——译者注。 3 Norm-bearing agents一语，意指具有价值标准并循而行之的社会个体。

至于自然法立场，法律是规范性的，意识形态立场对此予以认同。毕竟，除了是一套价 值观念外，意识形态又是什么呢？但是，以意识形态观点看来，规范是根据它们所服务的利 益而不是它们所体现的正义来界定的。法律是规范性的，但不必然是道德性的，这一点上， 意识形态观点坚决反对自然法理论。激进意识形态的批判性表明，在自然法学家与意识形态 立场之间存在着僵局，比起意识形态立场与实证主义之间的矛盾，这一僵局也更难以克服。 当然，自然法学家和实证主义者可以相当容易地为自由主义意识形态概念（作为行动导 向的信仰体系）找到位置，意识形态是他们的法律概念应用于其中的社会学景观的一部分， 在此意义上讲，自由主义意识形态概念可以成为他们的法律渊源理论的补充。自然法能够在 社会意识形态中找到流行的表达形式，而实证主义法律制度也有可能反映意识形态信仰。

四、意识形态与法治 上述所论都指向了另外一对相关的矛盾。这就是意识形态观点与法治概念之间的张力， 而法治乃是自由主义法律秩序的核心。从最基本的方面看，法治、正当程序、程序正义、法 律程序、程序理性、形式正义（justice as regularity）这些术语都指涉着如下思想，即法律应 当符合某些程序性要求，以便社会个体能够遵循它。这些程序性要求又集中于如下原则：法 律是普遍性的并采取规则的形式。根据定义，法律不应当只针对某一特定情形或个体；法治 也要求，法律要相对确定、表述清晰、公开、不溯及既往且充分宣传。 作为意识形态的法律观点，甚至是其激进的版本，都不会否认自由主义法律秩序之中法 治的存在；的确，法治也经常被援用为法律意识形态的一个范例。但是，这只是因为法治被 理解成一种服务于权势者利益而且会自我掩饰的策略。法治对行政与司法权活动的约束促进 了其他类型权力（尤其是经济权力）享有者的目的。如果考虑到像弗里德里克·哈耶克这样 的右翼思想家们是如何赞美法治在支撑自由市场中所起到的必不可少的作用的话，上述论点 并不令人惊讶。左翼和右翼思想家们在法治的资本主义功能方面的认识并无二致。 但对于左翼意识形态专家而言，法治还存在着意识形态方面的内容，即它以较为邪恶的 方法服务于资本主义的目的。就其对政治性、法律性权力的限制来讲，法治表明这些公共权 力形式是现存权力的仅有形式，或至少是至关重要的权力的仅有形式。此外，为了确保普遍 性、确定性地适用法律这一主旨的实现，法治也意味着，形式正义是唯一相关的正义；法律 面前人人平等等同于实质平等。 关于法治与意识形态的这些主张是复杂的，需要进行仔细的考察。法治必然会牵涉到代 表资本主义秩序的操纵吗？考虑到法律形式上的优点与内容上的不可知，法治在偏爱资本主 义或其他偏爱的指责上似乎是清白的。一如拉兹指出的，法治的优点正像一把利刃的优点； 它使得法律能够实现其功能，而不管这种功能是什么。此外，很难发现法治自身如何参与了 哪种骗局。例如，法律的普遍性不必然需要在应当如何组织经济或社会的问题上作出任何承 诺；它也不会散播谎言或错误。 尽管如此，法治的程序主义确实能够用于意识形态的目的，进而偏离社会批判、阻扰激 进变革。如果法治热心者把重点过多放在程序正义上面，更实质性正义的实现可能性就会降 低。历史地看，法治型社会倾向于由资本主义市场来组织构建，这表明了法治与资本主义两 种制度之间的密切关系。法治可能有着意识形态的效果，尽管其本质并非意识形态的。

五、结论：意识形态与正义 法律是意识形态的，这一观点是对法律学术的一项重要贡献。首先，它对法律这样一套 极其重要的社会制度进行祛魅（demystifying），从而使我们能够更为批判性地去认识法律 及其功能。其次，它表明了社会学因素与政治因素对于理解法律的重要性。合法性是由社会

的非法律方面所塑造并受其影响的，而法律转而又对社会及其变革产生影响，这不仅体现在 对某些裁判的明显影响上，还体现在对法律体系有助于其生成的政治文化的影响上。 不过，意识形态观点有着无益还原论（reductionism） 1 的风险。此外，最重要的是，作 为意识形态的法律构想有可能助长对权力与合法性之间关系的粗俗、错误的理解，这种理解 认为法律仅仅服务于权势者的利益，法律保障只不过是些假象。再者，这种观点还可能会认 可法律的犬儒主义（cynicism），2 这与激进政治学的解放目标是相悖的，激进政治学从一开 始就推动对作为意识形态的法律进行批判。换句话说，完全摒弃诉诸法律（legal recourse） 以矫正非正义的可能性，这会是激进批评家因法律犬儒主义而做出的冒险之举。 而且，意识形态观点的犬儒主义实际上是一种法律乌托邦论的结果，因为它用一种没有 意识形态或法律的理想型社会来对抗出于权势者利益而被操纵的法律意识形态的无望图景， 在那种理想型社会中人们彼此之间的联系及其与现实之间的关系是显见、无冲突的。“意识 形态终结”论是由贝尔以一种代表自由资本主义必胜的精神首次提出来的，但有趣的是终结 论在马克思主义的共产主义理想中显得更为突出，它关于人类可以超越意识形态的这一预设 可能是错误的。的确，激进主义的意识形态概念对个体信仰能为现实提供客观解释的可能性 报以怀疑，而所谓客观解释的现实即未被自我辩白式的歪曲探究所玷污的现实。 那么，在法律学术研究中可以如何展开意识形态这一概念呢？事实上，更为敏锐的意识 形态批判抓住了解放与操纵可能体现在法律之中的限度。回想一下马克思与恩格斯那个微妙 的概念吧，意识形态为现实提供了一个颠倒的但又是可以辨认的影像。这表明，合法性理想 只要以部分不完全的形式表现出来，它就不会是纯粹的文字游戏而是实例化于法律之中的。 马克思主义历史学家汤普森 3 在其对法治的普适价值的论述中证明了这一点。他认为，为了 发挥意识形态功能，法律必须提供一些真实的道德价值。 举例来说，考虑一下，某人的残忍是怎样被其礼貌举止所掩饰的；但这并不表明礼貌举 止没有意义。法律意识形态同样也会以服务于正义的方式掩盖非正义。所以，意识形态的功 能论点必须承认服务于意识形态目的的那些现象的价值。意识形态不可能完全缺乏解放的因 素；如果法律鼓吹正义、平等与自由，那么不管多么不完美，它必须要成功实现这些理想从 而发挥法律的意识形态功能。由此，我们会注意到法律的程序性保障给予法律主体的真实性 保护，与此同时，我们也会承认程序主义有可能造成无为主义政治（the quietist politics）。 4

也许是因为有可能导致对法律的轻蔑，加之马克思主义影响力的普遍下降，近来的文献 已避免使用“意识形态”这一术语，转而采用诸如“话语”或“叙事”这样的术语。“话语”、 1

还原论（Reductionism），是主张把高级运动形式还原为低级运动形式的一种哲学观点。它认为现实生活 中的每一种现象都可看成是更低级、更基本的现象的集合体或组成物，因而可以用纸级运动形式的规律代 替高级运动形式的规律。还原论派生出来的方法论手段就是对研究对象不断进行分析，恢复其最原始的状 态，化复杂为简单。参见严国红等： “还原论概念的多维诠释”，载《广西社会科学》2007 年第 8 期。—— 译者注。 2 犬儒主义（Cynicism），通常将它理解为讥诮嘲讽、愤世嫉俗、玩世不恭。犬儒主义是古希腊四大学派之 一，一般认为是苏格拉底的弟子安提斯泰尼创立的，另一人物第欧根尼则因为住在木桶里的怪异行为而成 为更有名的犬儒主义者。早期的犬儒主义者根据自身的道德原则去蔑视世俗的观念；后期的犬儒主义者依 旧蔑视世俗的观念，但是却丧失了赖以为准绳的道德原则。早期的犬儒坚持内在的美德和价值，鄙视外在 的世俗的功利；后期的犬儒只认外在的世俗的功利，否认内在的德性与价值。现代犬儒主义是一种“以不 相信来获得合理性”的社会文化形态，它甚至不相信还能有什么办法改变它所不相信的那个世界。 “说一套 做一套”则形成了当今犬儒文化的基本特点， “世界既是一场大荒谬，大玩笑，我亦惟有以荒谬和玩笑对待 之。”参见邱国成： “早期犬儒：行动的自由主义者”，载《玉溪师范学院学报》2007 年第 4 期；徐贲： “当 今社会的现代犬儒主义”，载《时代潮》2001 年第 17 期。——译者注。 3 汤普森（E.P. Thompson，1924－1993），英国历史学家，西方马克思主义史学最重要的代表人物。《英 国工人阶级的形成》是他最重要的一部作品，系统地表达了他的基本学术观点。参见[英]汤普森著： 《英国 工人阶级的形成》（上、下册），钱乘旦等译，译林出版社 2004 年版，中译者序。——译者注。 4 Quietist一词，此处意指消极、被动、默许现状。

“叙事”这些术语也表明应当在政治语境下理解法律，但是它们对于政治语境的性质或其影 响力的表达就没那么确切了，这看来是个损失。正确理解的话，意识形态概念为认识合法性 提供了一种细致入微且富有启发性的路径，而合法性又对法律与政治的关系（无论是虚无主 义的（nihilist）还是还原论的（reductionist））进行了精确的表达。毕竟，对法律的意识形 态角色的正确解读与其他界定或理解法律的观念是相容的。如果我们承认彻底清除意识形态 理解模式是不可能的话，这一点就尤为显然了。拥有道德渊源的法律概念或渊源于制度体系 的法律概念能够独立于对法律的意识形态功能的现实主义评价，或独立于创制法律的意识形 态过程。如果不固执地坚持认为他们的法律概念穷尽了法律现实的话，法实证主义者与自然 法学家都会认同法律的意识形态影响力，甚至是更为激进式解释的影响力。法律可以是意识 形态，同时也可以是其他道德性或制度性现象；的确，除非是多面向的法律，否则仅仅作为 意识形态的法律是不大可能取得成功的。 （编辑

庞凌）

中国大陆海洋教育的现状与未来发展 ——以“和谐海洋”理念为导向 李卫海 * 内容提要：“和谐海洋”有着丰富的自然、社会、人文、规范、“宗教”意涵，既是新世纪人类对海 洋秩序的梦想，又是指导海洋活动的理念。“和谐海洋”理念的贯彻和遵行，端赖于海洋教育对国民海洋 意识的启蒙、海洋素养的型塑和海洋专业知识和技能的培育，而当下的义务教育、高中阶段、高等教育能 否有此担当，需要认真反思和检讨。百年大计，教育为本，强国必先强教。当下中国强调陆海统筹，实施 “海洋强国”的宏伟战略，应尽快出台海洋教育发展规划与政策。中国未来的海洋教育发展规划与政策应 该契合《国家中长期教育改革和发展规划纲要》的战略主题，坚持以人为本，全面实施素质教育：德育优 先，培育学生海洋精神；能力为重，优化学生的海洋知识结构；全面发展，型塑学生完美人格。 关键词：“和谐海洋”

海洋教育

海洋强国

中国作为《联合国海洋法公约》缔约国和成员国，一贯主张维护海洋持久和平和安全， 追求海洋科学开发与持续使用，强调海洋积极保育与良善治理。2009 年 4 月 24 日，在中国 海军成立 60 周年之际，中国更是提出了构建“和谐海洋”的倡议，以期待与世界各国一道 共同维护海洋的持久和平与永续繁荣。近两年来，这一理念得到越来越多的国家的理解和认 同，表明它渐成国际社会对海洋的新认识和新要求，也是中国对海洋事业发展的新贡献和新 成就。为贯彻和遵行“和谐海洋”的理念，我们需要反思和审视当下国民的海洋意识、海洋 素养和海洋学科建设，尤其是要检讨中国海洋教育的现状，特别是义务教育、高中阶段、大 学阶段开展和推行海洋教育的状况，以期使未来中国大陆海洋教育契合“和谐海洋”理念。

一、“和谐海洋”的时代内涵 “和谐海洋”内涵丰富，作为人类共同的价值追求和基本价值观念，是一种面向未来的 世界眼光，是一种同生共存的基本诉求，是一种宽厚包容的高尚情怀，是一种变通融合的高 超智慧，是一种平和理性的文明传统。以“和谐海洋”理念为导向来观察我们面临的浩瀚海 洋，对海洋认识的层面也丰厚起来： 1. 自然海洋。以科学、客观、包融、中立的精神认识海洋地理、海洋地质、海洋生物、 海洋气候、海洋环境等海洋的自然意涵。 2. 社会海洋。人类在有意识地开发、利用、保育、治理海洋过程中，形成的人与海洋， 和关涉海洋的人与人间的社会意涵。 3. 人文海洋。人类有着丰富的情感、创造力、想象力，以海洋为主题而展现的文学、艺 术、历史等人文意涵。 4. 规范海洋。人类是理性动物，在开发、利用、保育、治理海洋过程中逐渐形成了一整 套公正、合理的法律规范，既包括丰富的国内法，也包括以《联合国海洋法公约》为代 表的海洋国际法。 5. “宗教”海洋。海洋不仅是人类生命系统的重要组成，是社会与经济可持续发展的资 源基地，也是未来栖息生存的理想家园。因此，海洋也越来越贵为神圣、令人敬畏，同时也 成为生命归属的精神家园，极具“宗教”内涵。 *

中国政法大学副教授，法学博士，军事法研究所所长。

二、中国大陆海洋教育面临的形势与时代背景 （一）从政治战略的角度看，在21世纪的第一个十年里，海洋战略地位日趋重要，民族 的海洋意识不断增强，中国是一个海洋大国，还远远不是一个海洋强国。《中国国民经济和 社会发展第十二个五年（2010-2015年）规划纲要》1 比第十、第十一个规划纲要明显加大了 谋划海洋的份量，专设第十四章“推进海洋经济”予以规定，并细分“优化海洋产业结构” 和“加强海洋综合管理”两节内容（见附录一）。然而中国的传统定位是一个大陆型国家， 陆权思想根深蒂固，国家发展的重点长期放在陆地而非海洋，海权意识淡漠，海洋危机意识 欠缺，政府还没有将海洋提到与陆地同等重要的地位一并纳入到国土资源整体发展战略中 来。 （二）虽然海洋经济在国民经济和社会发展中的重要性与日俱增，但是我国海洋经济的 总体规模还明显偏小，海洋产业结构仍不尽合理，区域海洋经济发展还不平衡，海洋高新技 术产业尚未形成规模，海洋科技对海洋经济的贡献率依然较低，海洋经济发展受海洋灾害影 响仍然较大。 （三）我国重视海洋开发与利用，但对海洋养护与管理重视不够，导致海洋污染严重， 近海污染范围不断扩大，海洋灾害频发。 （四）虽然出台了一系列涉海法律、法规和政策，但缺乏有关海洋的宪法条款和海洋基 本法律，海洋法律的整体性与系统性建设还很薄弱，缺乏综合性的海洋立法与执法力量建 设，现行单行海洋法律极不健全：空白点多，适用度低，严重滞后，有的立法理念甚至是完 全错误的，在中国海洋法律体系与国际海洋法律体系的关系认识上仍有偏差。中国至今没有 出台较高法律效力位元阶的规范性档，明确海洋经济与社会发展战略和海洋安全战略。 （五）从国际上看，进入新世纪以来，在世界范围内竟相开发、利用海洋的热潮方兴未 艾，许多国家或地区，特别是沿海国家或地区把争夺或维护海洋权益作为国家战略目标,把 开发海洋资源、发展海洋经济作为增加国民生产总值的有力支撑点。当前，海洋形势总体趋 于和平，但新的安全威胁因素也正在不断出现。恐怖主义、分裂主义、极端主义势力日渐猖 獗，海盗、海上武装抢劫、走私等跨国犯罪日趋严重，非传统安全威胁日益严峻。当今世界， 没有任何一个国家、任何一支海上力量可以单独应对全球海上安全威胁。开展国际交流与合 作，是大势所趋，也是必然选择。 （六）中国开始全面提升全民族的海洋意识，分阶段、有层次、有重点、系统地开始推行 海洋教育，但仍处于探索实验阶段，离海洋教育发达国家的差距很大。由于海洋事业的特殊 性和复杂性，目前培养高素质、综合型海洋管理人才和海洋专业人才，已成为中国海洋事业 不断发展的内在需求。人才的极度短缺严重制约了我国海洋事业的发展，也制约了我国在国 际海洋事业中发挥更大的作用。 2

三、中国大陆实施海洋教育，提升民族海洋意识的进程与目标 中国是《联合国海洋法公约》的最早缔约国，并于1996年5月15日通过该公约。中国政 府于当年就制定了《中国海洋21世纪议程》及“海洋行动计划”，成为我国“九五”期间和 21世纪初我国海洋工作的指导性文件和行动纲领，在《议程》的第十一章公众参与中，首次 规划了中国海洋教育的目标与行动方案（见附录二）。 进入21世纪以来，国家对提高全民族的海洋意识和普及海洋知识日趋重视，尤其是“十 一五”期间出台了一系列规划纲要，比如《国家海洋事业发展规划纲要（2006年—2020年）》 、 1

“国民经济和社会发展五年规划纲要”是全国人民代表大会通过的重要法律决议，主要阐明国家未来五年 的战略意图，明确政府工作重点，引导市场主体行为，勾划经济社会发展的宏伟蓝图，是全国各族人民共 同的行动纲领，是政府履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职责的重要依据。 2 刘中民：“中国海洋事业发展需要大战略”，载《中国海洋报》2005 年 7 月 5 日第 3 版。

《全国海洋经济发展规划纲要》 、 《国家“十一五”海洋科学和技术发展规划纲要》 、 《全国科 技兴海规划纲要（2008年~2015年） 。 尤其是2008年的《国家海洋事业发展规划纲要（2006年—2020年）》强调“把普及海洋 知识纳入国民教育体系，在中小学开展海洋基础知识教育。加快海洋职业教育，培养海洋职 业技术人才。紧密结合海洋事业和海洋经济发展需要，调整海洋教育学科结构，建设高水平 的海洋师资队伍，努力办好海洋院校，提高海洋高等教育水平。加强国家海洋科普能力建 设，……”。1 并详细规定了落实好该目标的相关保障措施，比如：“错误！未找到引用源。” 中强调“制定跨部门、跨行业的海洋人才发展战略。建设一支规模适度、结构合理、素质优 良、作风扎实、清正廉洁的公务员队伍和专业人才队伍。结合海洋事业重大工程、重大专项 和重点学科建设，实施“海洋学者计划”和“新世纪海洋双百人才工程”，积极引进优秀人 才，加快培养学科技术带头人和优秀管理人才。加强干部队伍建设，开展大规模干部培训工 作，提高干部执政能力和水平。” 2 在“错误！未找到引用源。”中强调“各级政府要…… 努力把增强全民海洋意识与爱护生存环境、拓展发展空间结合起来，把构建海洋强国与现代 化建设结合起来，把弘扬海洋文化与建设文明社会结合起来。有针对性地开展各类海洋文化 活动和海洋警示教育。” 3 2010年6月，中央政府发布了《国家中长期人才发展规划纲要（2010年－2020年） 》 ，明 确海洋类人才是国家经济社会发展重点领域中的急需紧急人才，要求政府与社会加大开发、 培养力度。根据中国共产党的十七大关于“优先发展教育，建设人力资源强国”的战略部 署，为促进教育事业科学发展，全面提高国民素质，加快社会主义现代化进程，中央政府制 定了《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010年－2020年）》 ，纲要虽然没有特别强调海 洋教育的内容，但《纲要》对教育改革的战略目标、战略主题及发展任务等内容进行了详细、 明确的规定，这为以后国家制订专项海洋教育政策提供了依据。 百年大计，教育为本，强国必先强教。既然中国强调陆海统筹，有实现“海洋强国”的 宏伟战略目标，就应尽快出台科学、翔实、操作性强的海洋教育发展规划与政策。中国未来 的海洋教育发展规划与政策应该契合《国家中长期教育改革和发展规划纲要》的战略主题， 坚持以人为本，全面实施素质教育。具体来说：一是坚持德育优先，培育自由、开放、公平、 冒险、勇敢、勤劳的海洋精神。二是坚持能力为重。优化学生的海洋知识结构，丰富“亲海、 知海、爱海”的社会实践活动，强化学生能力培养。着力提高学生的海洋知识学习能力、海 上实践能力、海洋科学与技术的创新能力。三是坚持全面发展，型塑学生完美人格。全面加 强和改进海洋观与海洋意识教育，优化和改革海洋知识与技能的智力教育，普及和推广游 泳、帆船、冲浪、潜水等海洋体育运动，加强和培育海洋文学、海洋艺术等美学教育，全面 提高学生综合素质。

四、中国大陆海洋教育义务教育阶段的现状与检讨 中国大陆实施九年制义务教育，“义务教育是国家依法统一实施、所有适龄儿童少年必 须接受的教育，具有强制性、免费性和普及性，是教育工作的重中之重。注重品行培养，激 发学习兴趣，培育健康体魄，养成良好习惯。” 4 我国新一轮基础教育课程改革（以下简称 “新教改”）是新中国第八次基础教育课程改革，1999 年正式启动，2001 全面展开，其意 义在于在基础教育领域全面实施素质教育，培养学生鲜明的社会责任感、健全的人格、创新 精神和实践能力、终身学习的愿望和能力、良好的信息素养和环境意识。一个人最基本的理

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2008 年 8 月 27 日，《国务院关于国家海洋事业发展规划纲要的批复》（国函[2008]9 号）。 2008 年 8 月 27 日，《国务院关于国家海洋事业发展规划纲要的批复》（国函[2008]9 号）。 3 2008 年 8 月 27 日，《国务院关于国家海洋事业发展规划纲要的批复》（国函[2008]9 号）。 4 2010 年 7 月 29 日，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010 年－2020 年）》。 2

念、知识和技能，是在 15 岁之前形成的。因此，义务教育阶段的海洋教育主要目的应该契 合基础教育课程改革目标，强调海洋意识的启蒙，树立正确的海洋观，激发学生对海洋的兴 趣，具备最基本的海洋知识和技能。 （一）义务教育阶段的海洋教育呈现极不均衡的发展态势，全国大部分中小学未能有效 推行海洋教育，教学仅停留在教材的宣讲上；东部沿海省份及大中城市中小学的海洋教育仍 处于摸索实验阶段，而个别濒海城市的一些中小学海洋教育特色明显，教学绩效良好。 这种现象的背后一个非常重要的原因就是教师的海洋意识不强，海洋知识与技能不高， 有“什么样的教师，就有什么样的学生”，试想一位从来未见过大海，未到过海边的教师， 在给学生培养基本海洋理念、海洋知识和技能的过程中，只能是“纸上谈兵”。 青岛、大连、上海、广州、舟山等城市的许多中小学海洋教育起步较早，积累了较丰富 的海洋教育经验。以青岛市为例，青岛是中国中小学海洋教育最为发达的城市，海洋教育在 青岛的中小学校真正起步始于 1998 年－－国际海洋年。当年 5 月 30 日，全国首家少年海洋 学校－－青岛少年海洋学校正式在青岛市南区实验小学挂牌成立，中国工程院院士袁业立出 任校长。此后山东少年海洋学校、中国少年海洋湖沼学校、黄海少年海洋学校、海上山东少 年学院等学校相继成立。2001 年秋季之后，新中国成立以来最为深刻的教育改革－－国家 基础教育课程改革全面开始，海洋教育在青岛的中小学获得了千载难逢的发展机遇。近些 年，青岛中小学推进海洋教育扎实有效，积累了丰富的经验：一是依托驻青高等海洋科研院 所，培训教师，让各学科教师有目的、有意识地挖掘各学科教材中的海洋素材，进行整合， 形成以课堂为主、学科渗透式的海洋教育模式。二是组织设计形式多样的海洋兴趣小组、课 题小组，展开海洋研究性学习，极大地培养了学生的创新能力。三是充分利用丰富的海洋自 然、人文资源优势，开发了极具特色的海洋教育教材。青岛少年海洋学校就邀请海洋专家、 教授和教师们一起，结合小学教育的特点，据学生年龄和接受能力创编了一套适合三至六年 级使用的海洋科普教材－－《少年海洋科普教材》，这是国内第一套较为系统的少年海洋科 普教材。青岛市教育局主编的《蓝色的家园－－自然篇》和《蓝色的家园——民族文化篇》， 也已经通过山东省中小学教材审定委员会审查。作为具有青岛地方特色的海洋教育教材，供 各学校选用。 1 2011 年 1 月，青岛市教育局确定 10 所学校（幼儿园）作为蓝色海洋教育实 验课题项目研究实验学校，蓝色海洋教育实验课题是《青岛市中长期教育改革和发展规划纲 要（2010-2020 年）》的重点实验项目，该项目旨在打造一批以蓝色海洋教育为特色的中小 学、幼儿园，为山东省乃至国家中小学海洋教育探索更多有益经验。 （二）中小学生过重课业负担仍然过重，以考试为导向，以升学指标，升学率对地区和 学校进行单一评价的现象仍很严重，海洋教育推行步履艰难，借助海洋教育提升学生综合素 质的效果仍不尽人意。很多中小学校之所以不愿意在海洋教育方面多作文章，很多中小学生 之所以不肯在海洋教育中下功夫，盖源于缺乏必要的来自于评价方面的动因和诱因。没有动 因和诱因的教育活动难以持续开展，好在 2001 年以来的课程改革倡导评价系统的开放化、 评价指标的多元化和评价手段的多样化，这为将海洋教育纳入一定的评价系统中来提供了政 策的保障。但海洋教育效果所占权重、如何评价、通过何种程序、对哪些指标进行评价，这 些问题仍需要进一步探索、论证。 （三）“新教改”以来，课程实行国家课程、地方课程和校本课程三级管理模式，在教 材的选用上实行统一与多样化的结合。根据国家课程要求，小学阶段一至六年级主要开设九 门课程，能够开展海洋教育的课程主要是品德与社会、语文、音乐、美术、科学、体育与健 康等六门课程；初中阶段七至九年级主要开设十四门课，能够开展海洋教育的课程主要是思 想品德、历史与社会、语文、物理、化学、生物、历史、地理、音乐、美术、体育与健康等 十一门课程。以大陆最具权威的人民教育出版社的中小学教材为主要分析对象，以级段、课 1

陆安：“青岛市中小学海洋教育现状及发展对策”，载《海洋开发与管理》2005 年第 3 期。

程、涉海名称与教学目标、课时、所体现“和谐海洋”的意涵而形成的表格进行比较，教材 的短漏就会清晰地呈现出来（见附录三）。即：海洋教育的内容设计不尽科学，教学素材不 丰富、片断化、零散性现象严重，未能充分展现“和谐海洋”的丰富内涵。每一学年海洋教 育的总体目标也不清晰、没有重点、连贯性不好，缺乏整体考量。在海洋教育教学目标达成 上，各门功课及授课教师学科本位突出，未能有意识地予以整合，互补协作性不好。另外， 课程设计主要以课堂教学为主，课时较少，课外辅助教学活动几乎是空白。 当然，也有少数沿海城市的中小学，充分利用此次“新教改”契机，科学增设海洋教育 课程，积极编写海洋教育教材，努力打造特色鲜明、个性突出的基础教育。比如，2001 年 浙江省舟山市普陀区虾峙镇中心小学的一项“小学海洋教育课程研究”的课题结题，这一课 题的研究使该小学由此完成了以海洋教育活动课为主，实践课程和环境课程为辅的小学海洋 教育课程体系建设，成为浙江省学校课程改革中最引人注目、最活跃的模块。接着，浙江省 定海区教育教学研究中心《中小学海洋教育实践与研究》课题组历经六年研究，至 2004 年 底，完成了更具操作性的综合性海洋教育课题。其主要成果形式有《海洋知识读本》 、 《中小 学海洋教育教材》各一套，《中小学海洋教育理论文集》、《中小学海洋教育》研究专集，目 前还启用了网络建设。 1

五、中国大陆海洋教育高中阶段的现状与检讨 中国大陆的“普通高中教育是在九年义务教育基础上进一步提高国民素质、面向大众的 基础教育。普通高中教育为学生的终身发展奠定基础。” 2 “高中阶段教育是学生个性形成、 自主发展的关键时期，对提高国民素质和培养创新人才具有特殊意义。注重培养学生自主学 习、自强自立和适应社会的能力……” 3 在高中阶段推行海洋教育是全面提高普通高中学生 综合素质的便捷途径，海洋教育的特殊性、“和谐海洋”意涵的倡导，极有利于使学生尽快 具备终身学习的愿望和能力，掌握适应时代发展需要的海洋基础知识和基本技能，学会收 集、判断和处理信息，具有初步的科学与人文素养、环境意识、创新精神与实践能力。 （一）中国大陆的高中阶段应试教育倾向仍很严重，整体而言，海洋教育未能有效推进 和开展。在中国大陆随着改革开放的深化，社会竞争日趋激烈，社会阶层差距渐渐拉大，通 过高考进入大学深造依然是广大青年获得有利竞争态势，独立谋生的主要途径。然而，中国 大学的毛入学率依然很低，2009年达到24.2%，虽然近几年高考录取率达到近70%，但由于 高等教育资源的稀缺性与配置的不均衡性，高中生的高考压力依然很大，应试教育的倾向依 然严重。故此，即使是沿海地区的大部分普通高中，在高考“指挥棒”影响下未能积极推行 和开展海洋教育，也未能发展出目标明确、设计科学、特色明显的海洋教育模式，更毋论内 陆地区的普通高中了。 （二）沿海地区极个别普通高中，先行试水，积累了一定海洋教育的经验，可兹作为广 大高中借鉴的典型范例。这几所高中依托高等海洋院所，积极推行海洋教育，积累了较了丰 富的教学经验，并且借助海洋教育主动引导学生培养独立生活的能力、职业意识、创业精神 和人生规划能力，青岛市39中就是一个很好的例证。该中学是中国海洋大学的附属中学，开 展海洋教育有良好的基础，起步也很早。“新教改”实施以来，青岛39中组织部分学科开发 海洋特色校本课程，实施海洋特色教育。该校积极回应青岛市“推进蓝色海洋教育实验”的 精神，深入研究海洋特色课程的开发和实施，形成了独具特色的海洋校本课程体系，并成功 创办了青岛市首个高中海洋教育班。2011年4月29日，国家海洋局、教育部、中国海洋大学

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段桂霞，《高中历史教学中的海洋意识教育》，2005 年东北师范大学硕士论文。 教育部关于印发《<普通高中课程方案（实验）>和语文等十五个学科课程标准（实验）的通知》[教基（2003） 6 号]，2003 年 3 月 31 日。 3 2010 年 7 月 29 日，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010 年－2020 年）》。 2

和青岛市共同举行了该校“海洋意识宣传教育基地”揭牌仪式，今后，国家海洋局将在海洋 教育资源的构建、海洋教育课程的完善、海洋课程教师团队的培训、海内外大学的联系、科 考实践基地的建设等方面为39中提供大力支持和帮助，为该校海洋教育班学生参与课题研 究、海内外游学、海上科考等实践活动提供有力保障。这种基础教育部门与国家科研单位联 合对学生进行培养的方式，将会极大地促进海洋教育创新人才培养的教学改革与实验，有利 于推进沿海城市海洋特色教育的不断深入，为广大普通高中开展海洋教育贡献更多的经验， 这在教育领域迈出了积极回应并实践国家蓝色经济发展战略的第一步。 1 （三）“新教改”实施以来，各科课程设计及教学效果亟待进一步全面评估，地理作为 推行海洋教育最重要的科目，实验方案和标准仍存在很多问题，其他各科目渗透效果也不 好，更重要的是欠缺海洋教育的师资，学生选修海洋地理的热情和积极性并不高。 “新教改”实施以来，高中课程结构、课程设置、教学内容、评价体系等发生了很大变 化，2003年教育部才颁布隶属于国家课程的普通高中课程实验方案和十五个学科课程的实验 标准，2006年才制订《2006年普通高中新课程实验教学用书目录》，并且仅适用于山东、江 苏、浙江、广东、天津等少数省市自治区。国家课程的设计为海洋教育的推行和开展创造了 很多有利条件，地理、历史、生物、思想政治等诸多科目都有意识地增设了海洋内容，但教 学成效仍处在实验阶段，还未得到科学评估，并亟待沿海省份和濒海普通高中开发更多特色 明显的、个性突出的地方和校本海洋课程。 普通高中课程由学习领域、科目、模块三个层次构成。高中地理是推行海洋教育最重要 的科目，它共属于人文与社会、科学两个学习领域。根据国家规定的高中课程的实验方案和 实验标准，高中的总学分为144分，其中必修学分116分，地理占据6分。每学期分两段安排 课程，每段10周，其中9周授课，1周复习考试。每个模块通常为36学时，一般按周4学时安 排，可在一个学段内完成，学生学习一个模块并通过考核，可获得2学分。地理科目分成必 修课目和选修课目，其中必修课目分成3个知识模块，一般在高一年级就可全部学完；选修 课目有七个模块，即宇宙与地球、海洋地理、旅游地理、城乡规划、自然灾害与防治、环境 保护、地理信息技术技术，可以在高二、高三年级任选一个模块选修。 参考人民教育出版社出版的权威高中地理教材，必修教材中必修1模块中共有五章内 容，其中第三章地球上的水中有“自然界的水循环”、“大规模的海水运动” 、“水资源 的合理利用”三节内容专门涉及海洋内容，在整个必修课中占得比例很低，最多占2个课时。 选修2模块是海洋地理，分为八章内容，即海洋概述、海岸与海底地形、海洋水体、海—气 作用、海洋开发、人类与海洋协调发展。从内容安排来看，涉及海洋地质、海洋气候、海洋 地理、海洋开发与利用等基本领域，然而教材本身时代感和问题意识不强，一些当下中国面 临的海洋权益争端、纠纷及解决，海上交通生命线的保护等重大问题未能编写进来，海洋污 染与灾害的防治、海洋综合管理与保育等内容编写得也很简单。 另外，历史、生物、语文、化学、思想政治等课目固然也担负着海洋教育的功能，然而 学科渗透性不好，许多教材内容有重复现象，绝大多数高中在推行海洋教学过程中没有设立 科目协调机制，因此，不能有效整合教学资源以达成海洋教学之目的。海洋教育需要海洋素 养全面的师资，然而广大高中极度缺乏海洋教育师资的现象非常严重，导致学生选修海洋科 目的热情和积极性并不高，这是高中推行和开展海洋教育的最大障碍和瓶颈。

六、中国大陆海洋高等教育的现状与检讨 进入 21 世纪以来，人类也进入了开发利用海洋的新世纪，海洋经济是世界经济增长的 新领域，是各国、各地区竞争的焦点。中国能否在这场开放利用海洋的没有硝烟的战场上赢 1

“海洋意识宣传教育基地”在我校揭牌” ，http://www.qd39.qdedu.net/ViewInfo.asp?ContentID=3413，最后访 问时间为 2011 年 5 月 16 日。

得有利态势，关键是海洋人才的培养要取得战略制高点。中国大陆海洋高等教育承担着培养 海洋高级专门人才、发展海洋科学技术文化、促进国家现代化建设的重大任务。提高海洋人 才质量是海洋高等教育发展的核心任务，是建设海洋强国的基本要求。中国大陆实施海洋高 等教育 60 余年，筚路蓝缕，创业艰难，一路走来，在改革、调整、优化中勾勒出未来海洋 高等教育的美好愿景。 （一）海洋高等院校总体规模尚不发达，但近些年借助海洋世纪契机，蓬勃发展，布局 结构日趋合理，应趁势深化改革、跨越发展形成数个高等海洋教育区域中心，实现蓝色经济 与海洋教育的良性互动。 根据教育部 2009 年教育事业发展统计，在全国 2305 所普通高校中，以海洋命名的本科 院校有 5 所，即中国海洋大学、广东海洋大学、浙江海洋大学、上海海洋大学、大连海洋大 学，占总数的 0.21％；设有海洋学科专业的本科院校 38 所，仅占 1.65％；海洋（含海事） 高职高专院校 24 所，仅占，所有涉海(含海事)高校占高校总数的 2.65％。我国海洋高等院 校的发展，从数量上看略显不足。 1 从区域分布来看，浙江 6 所，山东 5 所，上海 6 所，辽宁 4 所，广东 6 所，江苏 10 所， 福建 4 所，天津 4 所，海南 1 所，河北 3 所，广西 1 所，湖北 6 所，黑龙 1 所，重庆 1 所， 湖南 1 所。此外，还有中科院海洋研究所、以及国家海洋局的 3 个研究所和海洋环境预报中 心、海洋技术研究所等海洋高等教育机构。 2 中国大陆高等教育在发展和改革过程中，逐渐 形成了集中力量、重点建设一批高等学校的思想，在这种思想的指导下，目前形成了“同心 圆”格局。居中心地位的是北京大学、清华大学，由内到外依次是“985 工程”建设大学及 “985 工程优势学科创新平台项目”的大学，“211 工程”建设大学，中央部门直属高校、 博士学位授权大学、硕士学位授予高校、普通本科学校、职业技术学院。在这个“同心圆” 格局中，愈居内环，获得的教育资源就愈多，反之愈少。在海洋高等教育领域，中国海洋大 学是 39 所“985 工程”建设大学和“211 工程”重点建设高校中唯一的海洋类大学，居“同 心圆”的内环，引领中国海洋教育的方向，旨在建设国际知名、海洋特色显著的高水平研究 型大学。另外，哈尔滨工程大学的“现代舰船与深海工程”，中国地质大学的“地球系统过 程与矿产资源”、中国石油大学的“油气资源勘探开发与转化”、河海大学的“全球水循环 与国家水安全”是 26 个“985 工程优势学科创新平台项目”中四个涉及海洋学科的。有涉 海类专业的“211 工程”建设大学共有哈尔滨工程大学、大连海事大学、大连理工大学、中 国石油大学、中国地质大学、中国政法大学、浙江大学、厦门大学、同济大学、中国海洋大 学、河海大学、福州大学、海南大学等 13 所高校。 在中国的沿海省份中，辽宁、山东、浙江、江苏、上海、福建、广东是海洋大省，也是 海洋高等教育的大省，应借助这些省份积极打造蓝色经济区域、建设海洋强省的大好时机， 跨越发展原有的海洋高等教育，打造数个海洋高等教育区域中心。以山东省为例，2011 年 1 月 6 日，国务院正式批复《山东半岛蓝色经济区发展规划》 ，这标志着山东半岛蓝色经济区 建设正式上升为国家战略，成为国家海洋发展战略和区域协调发展战略的重要组成部分。依 据《规划》，山东半岛蓝色经济区的战略定位是：建设具有较强国际竞争力的现代海洋产业 集聚区、具有世界先进水平的海洋科技教育核心区、国家海洋经济改革开放先行区和全国重 要的海洋生态文明示范区。青岛是山东半岛海洋高等教育的重镇，既有中国海洋大学、中科 院海洋研究所这样的海洋类高等院所，又有设海洋类专业的青岛大学、海军航空工程学院、 海军潜艇学院等能授予博士、硕士学位的院校 ，也有青岛职业技术学院、山东外贸职业学 院、青岛港湾职业技术学院、青岛远洋船员学院等涉海类职业技术学院。故此，青岛完全可 1

吴高峰： “海洋强国建设与我国海洋高等教育的科学发展” ，载《浙江海洋学院学报（人文科学版）》2010 年第 3 期。 2 吴高峰：“我国海洋高等教育 60 年改革发展回顾与展望”，载《高等农业教育》2010 年第 4 期。

以率先以中国海洋大学为核心，通过组建区域内大学、海洋企业研发机构、科研院所紧密关 联的共同体，形成与蓝色区域产业紧密对接，与特色海洋产业主体功能相匹配的海洋高等教 育区域空间，使海洋高等教育成为推动蓝色区域经济发展的关键要素。 （二）海洋学科建设从单一学科向多学科发展，学科体系日趋完整，然而学科设置仍不 合理，学科发展不均衡，一些关键学科如海洋战略、海洋政治、海洋法律、海洋管理、海洋 人文社会等学科建设薄弱，导致海洋教育的木桶效应。海洋具有开放性、复杂性、特殊的生 态性，导致未来海洋教育的多学科交叉、渗透和综合的学科品性日趋明显。 目前，海洋高等教育已形成了海洋科学为主体，海洋学科为特色，理、工、农、医、文、 管等门类比较齐全的学科体系。现在，海洋科学学科体系已成熟，航海、造船、海洋工程及 电子信息等海洋工程教育也取得了很大成绩。 1 但是海洋学科设置仍不合理，专业分布仍很狭窄，构成影响海洋高等教育发展的一大瓶 颈。在教育部 1998 年颁布的《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》中，共有 71 个二级 类、249 种专业，但仅在海洋科学类、水利类、交通运输类、海洋工程类、水产类 5 个二级 类设置了海洋科学、海洋技术、港口航道与海岸工程、航海技术、轮机工程、船舶与海洋工 程、水产养殖学与海洋渔业科学与技术等 8 种专业。2 经过 60 年的发展，我国海洋类本专科 专业、硕士专业、博士专业逐步建立起来，学科体系日趋完整。据统计，目前全国共有海洋 专业领域博士后流动站 11 个，海洋类博士点 46 个，涉海类博士点 69 个，博士点共计 115 个。此外，还有硕士点 68 个，本科专业 93 个，其中国家重点学科 19 个，国家级、省部级 本科重点专业 9 个，国家级、省部级重点实验室 13 个。 3 然而，一些海洋类、涉海类高等院校学科建设上特色不够，海味不浓，拼力上一些热门 的非海类专业，极大地浪费海洋高等教育资源。而一些传统“船”和“鱼”类海洋专业几近 饱和，仍低档次建设，发展疲软，找不到新的突破点和增力点。 4 海洋基础学科建设仍不够 深入和系统，对海洋自然规律的认知程度亟待提高。5 新兴海洋学科如海洋生命、海洋化工、 海洋地质、海洋环境等与发达国家相比差距在拉大。海洋类、涉海类学科交叉、渗透、综合 不够，海洋战略、海洋政治、海洋管理、海洋人文社会等交叉学科研究仍未取得大得突破， 6 未能形成建设海洋强国的强大理论支撑，这些均导致中国大陆海洋教育木桶效应的形成。 （三）海洋高等院校培养海洋人才的规模不大，与海洋强国建设的人力资源储备需要还 有很大距离，近几年发展速度较快，结构趋向合理，但是存在的问题仍很严重。海洋类、涉 海类院校应对自身充分论证，确定学校未来发展定位，设定具体的育人规格模式，发挥各自 海洋特色和优势。 据 2009 年底的统计，全国 5 所海洋类院校仅有在校学生 10 万人左右，与海洋强国建设 的人力资源储备需要还有很大距离。近几年来，虽然总数有所增加，但是涉海专业的学生比 例在下降。一方面海洋人才严重缺乏，另一方面高层次海洋人才教育培养不力，这将对我国 海洋经济发展乃至整个国民经济的发展埋下隐患。 7 1997 年我国海洋各类专业在校生规模： 本、专科 6974 人，硕士 726 人，博士 512 人，结构比例为 849∶88∶62。2007 年我国海洋 各类专业在校生规模：本、专科 63834 人、硕士 4234 人、博士 1841 人，结构比例为 913∶ 1

吴高峰：“我国海洋高等教育 60 年改革发展回顾与展望”，载《高等农业教育》2010 年第 4 期。 吴高峰：“海洋强国建设与我国海洋高等教育的科学发展”，载《浙江海洋学院学报（人文科学版）》2010 年第 3 期。 3 栾维新：《中国海洋产业高技术化研究》，海洋出版社 2003 版，第 64 页。 4 郑彩儿：《海洋类高校定位问题研究》，华东师范大学 2008 年度硕士论文，第 50 页。 2

5

《国家“十一五”海洋科学和技术发展规划纲要》。

6

马勇、朱信号： “试论我国海洋跨学科教育及其发展趋向” ，载《中国海洋大学学报（社会科学版）》2010 年第 2 期。 7 吴高峰：“海洋强国建设与我国海洋高等教育的科学发展”，载《浙江海洋学院学报（人文科学版）》2010 年第 3 期。

61∶26。至此，形成了研究生教育、本科教育和专科教育组成的金字塔式层次结构较为合理 的海洋专业人才培养体系。 1 但随着国家经济和社会发展结构逐步向多种形式发展，以及我国海洋产业结构也不断调 整，必将对海洋人才种类的需求是多样化、多层次的，也必将对海洋高等教育的改革和发展 提出与之相适应的要求。高等院校生存与延续的法宝在于保持特色和优势，在于不断调适和 改革，以适应时代和社会发展的要求，海洋高等教育亦是如此。因此，作为综合性、研究型 大学的中国海洋大学，最具海洋特色和综合实力，它应以科学研究、培育学术精英人才为已 任，在发展战略上，以迈入国际一流大学为目标；作为多学科、单科性的海运、海洋、海事 高校，如大连海洋大学、上海交通大学、大连海事大学、浙江海洋大学，其优势和特色应为 国家培养高级船员、海运业、海洋渔业的高级应用型人才而努力；作为培养职业性、技能型 专门人才的高等职业技术院校，如青岛远洋船员学院、浙江交通职业技术学院等，则应以瞄 准用人市场、服务地方经济、培养应用性人才为目标。 2 （四）21世纪是海洋的世纪，同时也是法治的世纪。在这个世纪人类社会全球化的广度 和深度非之前任何时代所能企及，全球化也意味着法治化，因此人类在海洋开发与利用、海 洋环境保护与养育、海洋管理与执法、海权意识培养与教育、海洋权益的维护与保障等领域 无不需要海洋法律的规范，无不需要大量熟谙海洋法律与政策的专门人才。 大陆目前海洋法律的高等院所廖若晨星，教育研究力量极其稀少，研究投入、理论与实 践问题研究的深度、研究效能的发挥等较发达的海洋国家还相差较多，这与建设海洋强国的 人才规模和质量要求相差悬殊，若在短时期内扭转局面，必须改变思维，在教育研究的基础、 根本点与突破点上有所作为。 大陆海洋教育研究力量相对集中在高等科研院所和政府、军队的相关职能部门。科研院 所主要有上海交通大学、中国海洋大学、中国政法大学、武汉大学、厦门大学、海军大连舰 艇学院、海军指挥学院等；国家海洋局、外交部、海军总部、海军学术研究所是政府、军队 在该领域的主要研究机构。必须整合海洋法律教育研究资源，健全海洋法律教育研究机制， 加强教育与海洋主管部门的沟通与协调，大力发挥海洋法学会在高等海洋法律人才培养上的 规范指导作用，尤其是在教育研究的重点上有所把握，为高等海洋法律人才打牢理论基础， 明晰未来努力的方向。 1．领海基点、基线的审查、确定和公布始终是加强和改善中国海洋权益法律保障的基本 点，是海洋教育研究的基础。尤其是东海、南海海域领海基点、基线，直接涉及与周边海洋 相向、相邻国家的海域划界的重大理论与现实问题，此项工作的扎实、科学、合法与否，将 直接影响我海域划界谈判的最终结果。 2．密切结合我国国情、海情，积极解释《联合国海洋法公约》是加强和改善中国海洋权 益法律保障的根本点，也是海洋法律人才未来长期肩负的历史使命。虽然《公约》是“世界 海洋宪法”，但其诞生后对中国传统海洋权益却带来较多挑战：一是相关国家会将其作为侵 夺中国海洋权益工具的“法理”依据，中国原先显得强有力的历史依据不得不面临着“嫁接” 到《公约》上来的处境；二是“搁置争议，共同开发”策略目前已面临着被有关国家肆意裁 剪、歪曲的严重后果，其历史意义和未来作用应作全面评估；三是对“南中国海行为准则” 进行全面论证，警惕近年来中国与周边国家的海洋权益争端重新激化、周边一些国家加强对 中国海洋权益的蚕食掠夺的现实；四是中国对海洋权益的客观需求除了三大海域固有的海洋 权益外，还加上中国对能源的国际需求为基础的国际航线的保护。因此，所培养的海洋法律 人才应立足我国国情、海情，积极、主动、创造性地解释《公约》，是为维护我国海洋权益 争取国际话语权的根本途径。 1 2

吴高峰：“我国海洋高等教育 60 年改革发展回顾与展望”，载《高等农业教育》2010 年第 4 期。 何培英：“基于生态位理论的高等海洋教育研究”，载《中国渔业经济》2010 年第 1 期。

3．世界发达海洋国家大都形成了海洋法律体系，体系完善与否取决于海洋基本法的制定。 海洋基本法应确立国家海洋发展与安全战略目标，解决当下海洋单行立法的冲突与矛盾，规 范海洋政策的制定与实施，整合建立综合性海上执法力量，明确海上防卫与履行公约义务的 海军职责，倡导积极参与海洋开发、养护与治理的国际合作与交流。我国在当下战略机遇期， 高等海洋科研院所理应瞄准国际和世界强国海洋法律发展潮流，培养海洋法律人才应以海洋 基本法立法为突破点，通过积极参与相关立法科研工作，为海洋基本法立法工作的开展奠定 坚实的人才基础。

七、结论 “和谐海洋”有着丰富的自然、社会、人文、规范、“宗教”意涵，既是新世纪人类对 海洋秩序的梦想，又是指导开发、利用、保育、管理海洋活动的理念。“和谐海洋”理念的 贯彻和遵行，端赖于海洋教育对国民海洋意识的启蒙、海洋素养的型塑和海洋专业知识和技 能的培育。 中国大陆在中小学有意识地推行海洋教育肇始于 1998 年国际海洋年，2001 年在基础教 育领域全面铺展的“新教改”对中小学海洋教育的实施和推行影响很大，但绝大部分中小学 未能有效推行和开展海洋教育。其原因在于一是中小学课业负担繁重，应试教育倾向严重。 二是不论是义务教育阶段强调统合教育，还是高中阶段强调分科式教育，海洋教育的课程方 案和标准仍不尽人意，海洋教育目的不明确，涉海内容也很分散。三是海洋教育专业性强， 知识面广，导致中小学海洋教育师资的严重缺乏。但是沿海城市的个别中小学已在海洋教育 上大胆“试水”，主动向海洋高等院所借力，开发富有特色的校本课程和海洋教材，将来可 兹作为广大中小学开展海洋教育的样板和范例。 新中国的海洋高等教育已有 60 余年的历史。在当下，国家积极实施海洋强国战略、海 洋大省实施建设蓝色经济战略、海洋强省战略的有利契机下，虽然海洋高等院校的总体规模 不大，但地区布局和学科结构日趋合理、发展目标和定位日趋明确，可以适时打造数个海洋 高等教育区域中心，进一步构建产——学——研密切联系的海洋事业共同体，以提升满足国 民经济和社会发展的知识传承、科研创新与服务保障功能。 海洋法律教育是海洋高等教育的重要内容。21 世纪是海洋的世纪，同时也是法治的世 纪。鉴于当前我国海洋法律教育极其薄弱的现状，必须强调人才的培养应厚实领海基点、基 线等基础理论，在当下战略机遇期应积极参与海洋基本法的立法研究工作，在未来应长期立 足我国国情、海情，积极、主动、创造性地解释《联合国海洋法公约》，为维护我国海洋权 益贡献法律学人的学术智慧。

附录一： “国民经济和社会发展第十个、第十一个、第十二个五年规划纲要” 中对海洋事务的规定 1． 《国民经济和社会发展第十个五年规划纲要》第十七章“节约保护资源，实现永续利 用”中有一段内容规定海洋事务，即“加大海洋资源调查、开发、保护和管理力度，加强海 洋利用技术的研究开发，发展海洋产业。加强海域利用和管理，维护国家海洋权益。” 2． 《国民经济与社会发展第十一个五年规划纲要》第二十六章“合理利用海洋和气候资 源”中有一节内容规定海洋事务，即：第一节保护和开发海洋资源。强化海洋意识，维护海 洋权益，保护海洋生态，开发海洋资源，实施海洋综合管理，促进海洋经济发展。综合治理 重点海域环境，遏制渤海、长江口和珠江口等近岸海域生态恶化趋势。恢复近海海洋生态功 能，保护红树林、海滨湿地和珊瑚礁等海洋、海岸带生态系统，加强海岛保护和海洋自然保

护区管理。完善海洋功能区划，规范海域使用秩序，严格限制开采海砂。有重点地勘探开发 专属经济区、大陆架和国际海底资源。 3．《国民经济与社会发展第十二个五年规划纲要》第十四章“推进海洋经济发展”中分 设两节具体规定海洋事务，即：第一节优化海洋产业结构。科学规划海洋经济发展，合理开 发利用海洋资源，积极发展海洋油气、海洋运输、海洋渔业、滨海旅游等产业，培育壮大海 洋生物医药、海水综合利用、 海洋工程装备制造等新兴产业。加强海洋基础性、前瞻性、 关键性技术研发，提高海洋科技水平，增强海洋开发利用能力。深化港口岸线资源整合和优 化港口布局。 制定实施海洋主体功能区规划，优化海洋经济空间布局。推进山东、浙江、 广东等海洋经济发展试点。 第二节加强海洋综合管理。加强统筹协调，完善海洋管理体制。强化海域和海岛管 理，健全海域使用权市场机制，推进海岛保护利用，扶持边远海岛发展。统筹海洋环境保护 与陆源 污染防治，加强海洋生态系统保护和修复。控制近海资源过度开发，加强围填海管 理，严格规范无居民海岛利用活动。完善海洋防灾减灾体系，增强海上突发事件应 急处置 能力。加强海洋综合调查与测绘工作，积极开展极地、大洋科学考察。完善涉海法律法规和 政策，加大海洋执法力度，维护海洋资源开发秩序。加强双边多边海洋事务磋商，积极参与 国际海洋事务，保障海上运输通道安全，维护我国海洋权益。

附录二： 《中国海洋21世纪议程》 第十一章 公众参与

1996年

11.5 中国受传统文化和教育体制的影响，海洋教育仅限于少数大专院校和研究机构， 在基础教育和科学知识普及中对海洋教育重视不够，普及程度较低。各种通俗海洋科普读 物、文艺读物、影视作品等比较少，各种媒介宣传力度不够。 目标 11.6 通过各种教育方式和多种媒介宣传，提高全社会尤其是沿海地区公众的海洋意识 和普及海洋知识，提高劳动者的海洋科学文化素质，培养沿海地区公众参与海洋资源和环境 保护的自觉性，形成政府职能部门和广大民众共同保护海洋的局面。 行动 11.7 逐步增加海洋教育的投入。加强中、小学生的海洋常识和海洋科学知识的基础教 育，加强成人海洋科学普及教育和大专院校海洋专业知识、技能的高等教育，培养造就一支 专业海洋科技人才和懂得海洋知识的劳动者队伍。 11.8 加强海洋可持续利用的宣传和科学普及活动。组织编写出版通俗的海洋科普读 物；利用报刊、电影、电视、广播等大众传播媒介，进行宣传和公众教育；逐步在沿海县、 市建立海洋文化宣传站；举办各类培训班，开展全国性和地方性的海洋知识竞赛活动，激发 社会公众对海洋的热情和关心，提高全民的海洋意识。 11.9 加强文学、艺术界对海洋文化形成与发展的参与，重视文化对海洋经济发展的促 进作用。发挥文化、新闻、影视领域在宣传海洋、保护海洋方面的重要作用，组织编写海洋 文学艺术书刊、拍摄海洋影视作品，录制海洋科学技术资料片等。

附录三： 人民教育出版社义务教育阶段教材中海洋内容之比较 级段

课程

涉海名称与教学目标

课 时

体现“和谐 海洋”意涵

二年 级下 学期

品德 与社 会

《大地妈妈哭了》，教学目标：热爱地球（含海洋）、关 爱自然。

1

社会意涵

语文

《看浪花》，教学目标：了解海浪的基本知识。

1

自然意涵

科学

《动物》之海洋动物，教学目标：了解种类多样的海洋 生物。

1

自然意涵

语文

《富饶的西沙群岛》 ，教学目标：了解西沙群岛的地理位 置、巨大的国防、人文价值。

1

自然意涵、 社会意涵

三年 级下 学期

语文

《在金色的海滩上》 ，教学目标：了解海滩的作用、意义。 1

自然意涵、 社会意涵

四年 级上 学期

品德 与社 会

《可怕的自然灾害》 ，教学目标：知道自己家乡常见自然 灾害的特点及其危害，了解我国曾经发生的重大自然灾 害。掌握基本的安全与避险技能，但未涉及海洋灾害。

2

自然意涵、 社会意涵

语文

《观潮》 ，教学目标：了解海潮的基本知识，以及海潮可 能带来的灾害。

2

自然意涵

《跨越海峡的生命桥》 ，教学目标：台湾海峡的位置、战 略价值，以及两岸人民的深情厚谊。

2

自然意涵、 社会意涵

《我爱祖国山与水》之三祖国的宝岛台湾，之四祖国江 山的保卫者。教学目标：了解海岛台湾的自然与人文， 了解海军以及南中国海的守礁官兵。

2

自然意涵、 社会意涵

《鲸》，教学目标：了解海洋生物。

2

自然意涵

语文

《圆明园的毁灭》 ，教学目标：理解没有强大国防、海防， 2 就要落后挨打的道理。

社会意涵

五年 级下 学期

品德 与社 会

《独具魅力的中华文化》之伟大的先人，教学目标：了 解航海家郑和。

1

社会意涵

《我们生活的地球》之蔚蓝色的地球，教学目标：了解 麦哲伦环球航行及其贡献。

1

社会意涵

六年 级上 学期

品德 与社 会

《不屈的中国人》 ，教学目标：了解鸦片战争、海军建立、 2 甲午海战。

社会意涵

语文

《我们只有一个地球》 ，教学目标：树立环保意识、对海 洋永续开发、利用、保育的意识。

2

社会意涵、 “宗教”意 涵

《老人与海鸥》 ，教学目标：树立人与海洋生物和谐共处 的意识。

2

社会意涵

品德 与社 会

《人类的家园》 ，教学目标：理解人为破坏对地球、对海 洋造成的危害，以及环境的反噬原理。

2

社会意涵、 “宗教”意 涵

语文

《鲁滨孙漂流记》 、 《汤姆·索亚历险记》 ，教学目标：培 育海洋冒险精神，了解海盗。

4

社会意涵、 规范意涵

音乐

《东海渔歌》、《大海啊，故乡》、《海浪的嬉戏》、《小螺 号》 、音乐剧《渔夫和金鱼的故事》，教学目标：在丰富

6

人文意涵

三年 级上 学期

五年 级上 学期

六年 级下 学期

小学 阶段

品德 与社 会

的音乐活动中了解大海，感受大海的音乐形象。 七年 级上 学期

历史 与社 会

《我们共同生活的世界》之《大洲和大洋》 、 《自然环境》 ， 3 教学目标：了解世界海洋、海洋环境，知道海洋对人类 的影响，借鉴日本耕海放牧的经验，了解地中海对欧洲 文明的影响。

自然意涵、 社会意涵、 规范意涵

生物

《生物圈》之海洋生物、海洋环境，教学目标：了解海 洋生物圈，知道海洋生物的基本种类。

4

自然意涵

地理

《陆地和海洋》 ，教学目标：掌握大洋的基本知识，和海 陆变迁的基本过程。

4

自然意涵

《天气和气候》 ，教学目标：掌握海洋对天气和气候的调 节与影响，了解海洋气候的特征。

2

自然意涵

七年 级下 学期

地理

《我们邻近的国家和地区》之日本，教学目标：了解日 本海洋国家的特点。

1

自然意涵、 社会意涵

八年 级上 学期

语文

《就英法联军远征中国给巴特勒上尉的信》，教学目标： 3 了解英法联军的海上侵略史，倡导和平海洋理念。

社会意涵、 规范意涵

《阿长与山海经》 ，教学目标：了解中国悠久的丰富的海 洋文化。

2

社会意涵、 人文意涵

《观潮》，教学目标：了解海潮的基本知识。

2

自然意涵

《中国的自然环境》、《中国的自然资源》之海洋环境与 海洋资源，教学目标：掌握中国海洋环境与海洋资源的 国情

2

自然意涵、 社会意涵

《认识省级区域》之台湾、 《认识省内区域》之面向海洋 的开放地区——珠江三角洲，教学目标：掌握海洋对台 湾、珠江三角洲的重要性。

2

自然意涵、 社会意涵

《走向世界的中国》 ，教学目标：知道海洋通道对中国走 向世界的重要性。

1

自然意涵、 社会意涵

《海燕》，教学目标：了解海燕及其顽强拼搏的精神。

3

自然意涵、 人文意涵

《敬畏自然》 ，教学目标：树立对大自然的敬畏之情。

2

社会意涵、 “宗教”意 涵

历史 与社 会

《郑和下西洋与哥伦布航海的比较》 ，教学目标：比较二 者不同的海洋观、世界观，以及对民族性格的影响。

2

社会意涵

化学

《自然界的水》 ，教学目标：知道水资源的分布，爱护水 资源，掌握水的组成，以及海水净化的困难。

8

自然意涵、 社会意涵

历史

《人类文明的开端》之西方文明之源，教学目标：了解 西方爱琴海文明。

1

社会意涵、 人文意涵

《步入近代》之《哥伦布发现新大陆》、《法国大革命和 拿破仑帝国》 ，教学目标：掌握哥伦布置发现新大陆的意 义，知道拿破仑失败的主要归因于海战的失利。

2

社会意涵、 人文意涵

地理

八年 级下 学期

九年 级上 学期

语文

《俄国、日本的历史转折》，教学目标：知道海军在俄、 1 日崛起中的作用和意义。

社会意涵

九年 级

思想 品德 课

《百年大计，教育为本》 ，教学目标：了解我国的教育战 略，《21世纪议程》以及可持续性发展的意义。

2

人文意涵、 规范意涵

历史 与社 会

《建设可持续发展的社会》 ，教学目标：树立人类只有一 个地球的世界观，直面中国的人口、资源与环境问题， 了解可持续发展战略。

3

人文意涵、 “宗教”意 涵

（编辑

庞凌）

Abstract: The idea of “Harmony Ocean” has rich connotation of nature, society, humanity, regulation and “religion”, which is not only human dream of ocean order in a new century, but is a notion guiding all kinds of maritime practice. To carry out and comply with the idea of “Harmony Ocean”, the marine education should enlighten the peoples’ ocean consciousness, improve the basic ocean culture and foster special knowledge and skills about the ocean. So we should profoundly rethink and review the current compulsory education, senior high school education and higher education. “Hundred years” policy is based on education and a powerful nation depend on powerful education. The authorities of mainland emphasize the coordination of both land and sea, carrying out the grand strategy relating to strong ocean nation, so it must make the future development plan and policy on ocean education. The plan and policy of marine education should conform to the topic of Outline for Reform and Development on Medium Term and Long Term Education, adhere to people-oriented conception and achieve the goal for human comprehensive development, namely, moral education foremost, cultivate the ocean sprite; all kinds of ability be emphasized, optimize the ocean knowledge structure; all-round developing to form the perfect personality of students.

Key Words: Harmony Ocean; ocean education; strong ocean nation

村民自治权之法理探究 陈忠禹   内容提要：村民自治权是村民自治活动和村民自治法律制度的核心概念。村民自治权是中国特色社会 主义人权体系不可或缺的组成部分，同时也是当前农村政治体制改革的重要逻辑基点。从本质上讲，村民 自治权不同于村民自治和村委会职权，它是指以村庄为单位集合起来的全体村民，依据法律法规和村规民 约的规定，享有的参与共同治理村庄公共事务和公益事业的权利。村民自治权作为社会自治权的一种类型， 不属于权力的范畴，而是权利的特殊类型；不属于私益性权利，而是公益性权利；不属于授权性权利，而 是本源性权利。 关键词：村民自治权

社会自治权

公益性权利

本源性权利

村民自治权是我国农村民主政治建设中的重要权利形态，同时是我国农村居民享有的特 殊人权形态，它对我国当前全面深化村民自治活动和健全基层群众自治制度都具有举足轻重 的地位和作用。而在当前，对村民自治权的概念和性质无论在理论研究上还是立法上均没有 引起足够的重视。在农村民主政治实践中，各地都以保障村民自治权利为宗旨全面深化和全 方位扩展村民自治活动，其中不乏各种各样的制度创新。例如吉林省梨树县的“海选”创新、 山西省河曲县的“两票制”创新、浙江温岭市的“民主恳谈”模式、河北省武安市的村级“一 制三化”制度创新、宁夏中宁县的村级财务管理“五牙子章”制度创新、四川省仪陇县民主 管村“四权”模式、内蒙古自治区阿鲁科沁旗村务契约化管理模式等。这些制度创新到底是 一些地方政府的“政绩工程”还是真正地保障广大村民的自治权利？对这些问题的回答都涉 及村民自治权的内涵和性质的问题。质言之，村民自治权保障实践的不断深化需要我们为其 寻找到重要的理论支撑。因此，对村民自治权的概念和性质进行法理上的探究就显得尤为重 要和刻不容缓。

一、村民自治权概念问题：梳理与厘定 村民自治权是村民自治和村民自治法律制度的核心概念，也是农村社会实现法治化的重 要落脚点。因此，对村民自治权概念形成必要的共识是一项非常重要的问题。反观现实，我 们不难发现目前学术界对于村民自治权概念存在各种不同的论述，并没有形成大致的认识。 鉴于目前鲜有学者对村民自治权概念研究现状进行梳理，故笔者试图对此问题进行尝试性研 究，力争达致抛砖引玉之效。 （一）村民自治权含义的不同解说及其评析 我国法律法规没有对村民自治和村民自治权的具体含义做出明确的规定，只有对村委会 的产生、组成和职能做了规定。迄今为止，学术界关于村民自治权概念的研究并未达成大致 的共识。从现有文献中可以看出众多学者对村民自治权的界定存在众说纷纭的状况。总体而 言，我国学者主要是从不同的角度来界定村民自治权。比如王德志认为，“村民自治既是我 国农村实行的一项直接民主制度，也是我国农村村民享有的一项基本民主权利。村民自治权 就是农村村民以村为自治单位，对自治范围内的事项进行自主管理、自主决策的权利，任何 机关、团体和个人不得干涉。”1 郝红梅认为,“村民自治权是我国村民通过村民自治组织依 “村民自治权 法处理与村民利益相关的村内事务的自治权利和自治权力。 ”2 黄艳萍则主张，  1 2

中共福州市委党校法学教研部讲师，福建师范大学 2011 届法学博士，福建大佳律师事务所律师。 王德志： “村民自治权初探” ，载吴家清主编： 《宪法与社会主义新农村建设》 ，山东人民出版社 2007 版，第 384 页。 王德志： “村民自治权初探” ，载吴家清主编： 《宪法与社会主义新农村建设》 ，山东人民出版社 2007 版，第 384 1

利就是指村民群众、村民自治组织排除政府机构、社团组织等外部力量干预村民自治事项的 “村民自治权是通过一定形式组织起来的区域性群众组 法律权利。”1 潘嘉玮、周贤日认为， “村民自治权是 织依据国家立法对一定范围内的公共事务进行管理的权力。 ”2 王旭宽认为， 村民在国家法律范围内，以社会契约的形式共同行使对村民自治事务的议事权、决策权、管 “村民自治权是村民在一定范围内自我 理权、监督权，是村民权利的集合。 ”3 马明华主张， 管理、自我教育、自我服务的权利，虽然并不排除政府全力的引导，但绝对排斥政府权力的 “村民自治权，是农村村民对自治范围内的事项进行自主管理、 非法干预。” 4 何泽中认为， 自主决策的权利，是公民基本权利落实在村民自治中的具体内容” 5 陈森林、汪利霞认为， “村民自治权是村民自治过程中当然和必然享有的权利，应该是全体村民在农村自治活动中 自我管理本区域内的公共事务和公益事业的基本权利。该种权利是村民在农村生活和管理活 “村民自治权则是法律赋予村民在享有作 动中自由和民主的法律体现与认可。 ”6 谢明认为， 为公民享有的各种权利和义务的同时，所享有的一种对村中事务进行自主管理的权利。”7 孟 凡雷认为，“村民自治权是指村民依据宪法和法律法规的规定，自主处理与村民利益相关的 “村民自治权属于社会权利的范畴， 经济、社会、文化等事务的权利。”8 杨成、邵毅超认为， 它是指村民借助村民委员会依法对本村事务进行自我管理、自我教育、自我服务的权利。”9 王禹认为，“村民自治权是村民的一种自治权力和职权，它包括选举权、决策权、管理权、 建章立制权和监督权。” 10 从上述我国学者对村民自治权涵义的论述中可以看出，学者们观点的不同和分歧源于解 释角度的差异性和概念性质认识的异构性。为了更全面地解释村民自治权的本质和内涵，我 们很有必要对上述各种观点进行梳理和评析。首先，很多学者在界定村民自治权的概念时缺 乏对其权利属性的认识，没有正面回答村民自治权属于权利还是权力等基本问题，甚至一些 学者在摇摆不定的情况下认为村民自治权既是权利又是权力。其次，一些学者关于村民自治 权的诸多解释和学术观点存在同语反复色彩。从现有的论述来看，我们很难清晰地认识村民 自治权概念本身的内涵和外延。这样也就导致了理论和实践中村民自治权、村委会职权以及 村民会议权利概念之间的模糊和混同。再次，村民自治权更多地被表述为村民所享有一种参 与民主政治的权利。实际上，如果仅仅从政治的角度这单一维度来理解村民自治权，其不足 之处也就显而易见了，它就无法涵盖村民自治中也存在的经济自治、文化自治、社会自治等 内容，因而造成了概念外延的相对狭小和内涵的相对不够全面。最后，对于村民自治权是属 于个体性权利还是集体性权利抑或是两者兼具，学术界也鲜有论及。有些学者从个体权利的 角度来界定村民自治权，这样的结果就是村民自治权更多地被演绎为一种村民所应享有的参 与村庄公共事务治理的权利。而有些学者却认为村民自治权应该是一种社区共同体集体享有 共同治理公共事务的权利。 （二）村民自治权概念之厘定 1.村民自治权概念界定的方式 界定村民自治权这一概念就是以简单明了的逻辑方法来揭示它的内涵及其所具有的特 页。 1 黄艳萍： “民族村寨村民自治实现善治的进路—以村规民约的完善为视角”，载《法学杂志》2009 年第 6 期。 2 潘嘉玮、周贤日：《村民自治与行政权的冲突》，中国人民大学出版社 2004 版，第 190 页。 3 王旭宽： “村民自治权冲突及其法律救济的不足与完善”，载《云南社会科学》2006 年第 5 期。 4 马明华： “村民自治权及其法律救济探析——以法社会学为视角”， 载《河南省政法管理干部学院学报》2003 年第 4 期。 5 何泽中： 《当代中国村民自治》，湖南大学出版社 2002 年版，第 68 页。 6 陈森林、汪利霞： “论村民自治权的法律救济”，载《法制与社会》2008 年第 2 期。 7 谢明： “论村民自治权的法律救济方式”，载《长沙大学学报》2009 年第 4 期。 8 孟凡雷： “论村民自治权实施的监督”，载《南方论刊》2008 年第 11 期。 9 杨成、邵毅超：“乡镇政府行政权与村民自治权关系论纲”，载《经济与法制》2010 年第 3 期。 10 王禹： 《我国村民自治研究》，北京大学出版社 2004 年版，第 43 页。 2

有属性。为了准确地界定村民自治权，必须采用科学的分析方法阐析其内在的特殊规定性和 外在的特有形式表征：即将村民自治权在内容上的本质属性与形式上的表征有机地结合起来 进行多维度分析。 首先，界定村民自治权应把握村民自治权的本质属性 为了科学地界定村民自治权，就必须着重从以下两个方面来把握其内在的本质属性： 第一，作为村民自治权核心内容的“村民自治”的实质 “村民自治权”与“村民自治”是两个既相互区别又相互关联的概念，不可混为一谈， 也不能割裂开来。在界定村民自治权的内涵之前，我们需要分析村民自治的性质，而村民自 治的性质问题的探讨又必须追溯到自治的概念。何谓自治？正如有学者认为，“自治是一种 依靠自我管理自身事务并对其负责的社会管理形态，或者说，自治是一种依靠自我调节的社 会管理形态。 ”1 村民自治作为一种特殊自治形态，既具有一般自治共同特征，又具有自身特 定含义。而在我国现有的法律文本中，没有关于村民自治内涵的规定，只有村民委员会性质 的规定。对于村民自治的特定内涵，学界基本上是以《村民委员会组织法》第 2 条“村民委 员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决 策、民主管理、民主监督”的规定，去阐发村民自治的内涵的。全国人大常委会法制工作委 员会、国务院法制办公室、民政部有关室司把村民自治界定为：“它是指在农村基层由群众 按照法律规定设立村委会，自己管理自己的基层事务，它是我国解决基层直接民主的一项基 “村民自治的含义，就是 本政策，是一项基层民主制度”2 国务院法制办公室政法司解释说： 3 “我国的村民自治是 自我管理、自我教育、自我服务。” 民政部基层政权建设司的解释是： 广大农村地区农民在基层社会生活中，依法行使自治权，实行自己的事自我管理的一种基层 群众自治制度。” 4 著名农村问题研究专家徐勇教授认为：“中国农村村民自治是农村基层人民群众自治， 即村民通过村民自治组织依法处理与村民利益相关的村内事务，实现村民的自我管理、自我 “村民自治就是依靠农村，实行村民自我管理、 教育和自我服务。”5 王仲田、詹成付则认为： 自我教育和自我服务的新型社会组织管理制度。 ”6 在学术界，众多学者对于村民自治的内涵 有着不同表述，这也给村民自治权的界定增加了难度。因此，我们在正确定义村民自治权之 前必须要对村民自治内涵等问题有较为清晰的认识。通过对以上学者观点的梳理，笔者认为， 村民自治是指以村庄为单位集合起来的全体村民，根据国家法律法规的授权和村规民约的规 定，共同参与办理本村庄公共事务和公益事业的活动。 第二，村民自治权是个体性权利抑或是集体性权利 从自治的主体角度来看，自治可以从两个方面去理解，一是个体意义上的自治；二是集 体意义上的自治。从本质上来讲，前者是指个人享有处理私人事务的权利。后者是指作为一 个社区共同体所享有的自我管理、自我负责的自治权利。两者之间的不同在于：前者自治是 单一主体，而后者自治是一个利益共同体集体来行使自治权利。至于我国村民自治属于哪种 类型自治，或者说村民自治的主体是个体还是集体，在学界仍存在较大的争议。要给村民自 治权内涵做出一个科学的界定，首先应当明确村民自治是属于个体自治还是属于集体性自治 的问题。对于这个问题，代表性的观点有三种：一种意见认为，“村民自治的主体是村民个 人，村民自治就是一个或几个自然村的村民自己组织起来，在基层人民政府的指导下，依照

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李元书： “论社会自治” ，载《学习和探索》1994 年第 5 期。 全国人大常委会法制工作委员会行政法室等联合编： 《村民委员会组织法学习读本》 ，中国民主法制出版社 1998 年版，第 28 页。 3 国务院法制办公室政法司编： 《村民委员会组织法讲说》 ，中国法制出版社 1999 年版，第 21 页。 4 民政部基层政权建设司编： 《农村基层政权建设与村民自治理论教程》 ，教育科学出版社 1998 年版，第 104 页。 5 徐勇： 《中国农村村民自治》 ，华中师范大学出版社 1997 年版，第 3 页。 6 王仲田、詹成付： 《乡村政治——中国村民自治的调查与思考》 ，江西人民出版社 1999 年版，第 3 页。 2

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国家的法律、法规进行自我管理、自我教育和自我服务，即由村民群众依法办理群众自己的 “村民自治实质上是为了保障村民委员会的自治权，村民委员会 事情。” 1 第二种意见认为， 是‘村民自治’的主体，《村民委员会组织法》也是以落实村民委员会的自治权为核心的。村 民委员会应当成为名符其实的法人，它是村民自治的组织，性质上属于村民自治体。” 2 第 三种意见认为，“村民自治的实质是以村为单位的‘村自治’ ，在法律上，实行自治的‘村’ 应当是‘村民自治’的主体。因为不论从《村民委员会组织法》的规定，还是从村民自治示 范活动的实践经验来看，法律所保护的‘村民自治’，实质上是保护以自然村为基础的村民集 体行使自治权，而村民个人是无法行使自治权的。” 3 综上，无论第一种意见将“村民自治” 的主体定位为“村民个人”或者第二种意见将“村民自治”的主体视为“村委会”，都难以 揭示村民自治的制度价值和基层民主的实质。笔者倾向于上述第三种意见，认为村民自治性 质上属于集体性自治，村民自治权是以村庄为基础集合起来的全体村民共同治理公共事务的 权利。 其次，定义村民自治权应把握村民自治权的形式表征 村民自治权概念的形式表征也可以说是村民自治权的形式合理性，这种形式合理性在一 定程度上反映出村民自治权的内在规定性。因此，探讨村民自治权的形式表征有利于更好揭 示其内涵。 第一，村民自治权兼具“实体”和“程序”双重特征 村民自治权是全体村民共同参与治理村庄公共事务和公益事业的一种权利形态。学术界 经常这样概括村民自治权的核心内容，认为村民自治权是村民通过直接参与民主选举、民主 决策、民主管理、民主监督，实现自我管理、自我教育和自我服务的权利。这种常用的“三 个自我、四个民主”的表述方式，无疑揭示了村民自治权是农村村民享有共同参与治理的实 体性权利。但是，由于村民自治权是一种集体性的权利，主要强调全体村民积极参与村庄公 共事务的治理，而这样就必然涉及到广大村民如何有效地参与其中。其实，我们反观村民自 治权的核心内容（“四个民主”）就会发现村民自治权本身也是一种程序性权利。虽然村民自 治权旨在实现实质性民主利益，但是它的实现过程首先表现为程序问题。村民如何有效地参 与村委会选举、如何有效地参与村庄公共事业的管理、如何有效地实现自己对村委会的监督 权等等，这些问题既涉及到村民实体性权利的保障，又关系到村民程序利益的实现。因此， 从村民自治权的内涵和实现过程来看，村民自治权是一种集“实体性权利”和“程序性权利” 于一身的权利形态。 第二，村民自治权规范形式的“多元化” 村民自治权是村民自治制度的核心，而村民自治权的规范形式是整个村民自治权运行的 重要依据。基于权利的特殊性和目前我国关于村民自治权规范形式来看，村民自治权规范形 式具有“多元化”特征。这种“多元化”特征主要体现在以下三个层面，即国家层面、地方 层面以及乡村层面，其相应的规范形式主要表现为根本法（《宪法》）、法律（《村民委员会组 织法》）、地方性法规（比如《福建省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》）、乡 村规范（包括村规民约和村民自制规章）。当然上述四种类型的规范形式大致可以分为以下 两种性质：第一种属于外置性规范（正式制度），它包括宪法、法律以及地方性法规；另一 种属于本源性规范（民间规范），它主要表现为村规民约和自制规章。在我国逐步推进乡村 社会法治化的进程中，加强在国家制度层面上对村民自治权保障的引导是必要的，但是，基 于村民自治权的特殊性，如果仅仅依靠国家法律来解决村民自治权保障问题显然是不够的。 再健全的法律制度都无法像民间规范（村规民约和自治规章）那样渗透到人们的衣食住行，

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王振耀、白益华： 《乡镇政权与村委会建设》 ，中国社会科学出版社 1996 年版，第 174—175 页。 陈箭、刘民安： “简论村民委员会的法律地位” ，载《政治与法律》1992 年第 6 期。 金永祚、江河： “论基层农村自治制度的进一步完善” ，载《政法丛刊》1992 年第 3 期。 4

民间规范代表了村民的制度需求、反映了权利发展的趋向。因此，在一定程度上讲，村民自 治权规范形式的“多元化”表征也符合其权利发展的客观规律。 2．村民自治权概念之界定 在目前的法学理论中，村民自治权是一个内涵与外延都不是非常清晰的概念，特别是村 民自治权与村民自治、村委会职权概念混杂在一起，使得在推行村民自治过程中，很难分清 哪些是村民自治权，哪些是村民委员会的职权，哪些是村民代表大会享有的权利。在现实生 活中，对于广大农村村民来说，很容易产生村民自治就是“村委会自治”，抑或是村委会与 村民之间系管理与被管理关系等错误认识。通过上述对学术界相关观点的梳理和村民自治权 实质属性、形式表征的分析，笔者认为：村民自治权是指以村庄为自治单位集合起来的全体 村民，依据法律法规和村规民约的规定，享有的参与共同治理村庄公共事务和公益事业的权 利。

二、关于村民自治权的性质问题：质疑与反思 关于村民自治权是权利，抑或是权力，理论上并不十分清晰。众多学者在著书立说时也 往往徘徊于权力与权利两种含义之间，有时指权力，有时又指权利，甚至有时认为既是权利 也是权力，以致村民自治权的性质至今没有定论，影响了村民自治权研究的深化和人们对村 民自治权的认识。造成这一认识上分歧的原因有诸多方面，但主要还是在于学术界对于这个 问题的重视不够。其实，村民自治权的性质问题是村民自治制度的核心内容，在这个基本问 题上含糊只会导致理论研究的困惑。 （一）目前学界关于村民自治权性质探讨：摇摆于权利与权力之间 自治意在强调特定的主体自己处理自己的事务。相应地就村民自治权而论，可以说是 特定范围内的村民依照法律法规和村规民约的规定办理公共事务的权利。但是这种特殊的 “自治权形态”究竟是特定村民的权利还是一定范围村民的“集合”性权力呢？对于这个问 题，学术界存在不同的论述。“目前，大多数有关村民自治的著述在讨论村民自治机关的职 权时使用‘权力’，在讨论这种权力的来源、归属和行使方式时，则称村民的‘民主权利’。 “村民自治权不属于‘国家权力’的范围， 但是很少从法理上予以阐述。”1 崔智友教授认为， 或者说村民的自治权不是国家政权。但就村民自治而论，自治权对社区或村内部来说，是自 治体机关管理或办理本村公共事务和公益事业的管理权，这种管理权对每个村民都有约束 力。对社区或村外部来说，就是排除政府机构干预村民自治事项的法律权利。因此，村民自 治权应当具有两重性质。从来源上看，它是法律赋予村民自治主体的一种权利，而村民自治 主体在行使村民自治权时，对构成村民自治主体的每一个村民来说，又是一种具有内部管理 色彩的公共权力，不过这种公共权力只能对村民自治体有效，而不能对村民自治体之外的法 律关系主体产生法律上的权力效力。 ” 2 黄艳萍则主张，“村民自治权利就是指村民群众、村 民自治组织排除政府机构、社团组织等外部力量干预村民自治事项的法律权利” 3 我们从上 述学界对村民自治权概念的表述来看，学者们对于村民自治权的性质没有形成大致的观点， 摇摆于权力和权利之间。村民自治权的性质问题直接关系到村民自治实践中的核心问题，因 此对村民自治权性质的探讨显得十分必要。 （二）村民自治权的性质：一种新的分析维度 1.村民自治权是权利抑或是权力 “权利强调权利人有权决定自己的利益，以体现权利人的意志，法律保护这种自由意志 的实现，但权利本身不能构成对他人的直接强制；而权力是权力人有权决定他人的或公共的

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崔智友： “中国村民自治的法学思考” ，载《中国社会科学》2001 年第 3 期。 崔智友： “中国村民自治的法学思考” ，载《中国社会科学》2001 年第 3 期。 黄艳萍： “民族村寨村民自治实现善治的进路—以村规民约的完善为视角” ，载《法学杂志》2009 年第 6 期。 5

利益，这种决定对他人具有直接强制性，权力人作决定时不能完全以自己的意志为准，一般 需要由法律规范其意志，有时权力人需以被管理人的意志为准，有时候则需以公共意志为 准。”1 权利具有可放弃性、利己性以及非强制性等特征，而权力具有不可放弃性、利他性以 及以强制力为后盾等特征。相较于权利和权力各自的本质属性，笔者倾向于认为，村民自治 权属于权利的范畴。理由分析如下：第一，对于个体村民来说，村民自治权（尤其是其中的 选举权、决策权等）具有可放弃性。村民自治权是一种特定村庄全体村民共同参与公共事务 治理的权利。对于个体村民来说，他可以选择参与村民自治事务，也可以选择不参与村民自 治事务而默认其他村民参与自治的结果。村民自治权实现的方式更多是表现为集体方式，因 此个体村民即使放弃参与行使村民自治权，也不影响村民自治的顺利开展，有关村民公共事 务的决策是广大村民基于公共利益做出的。当然，在具体村民自治事务中个体村民放弃的往 往是具体的参与权而不是抽象的村民自治权，放弃这次参与的权利不等于也放弃下次参与的 权利，即使连续多次放弃也不等于永久放弃参与村民自治的权利。在这里我们无意论证作为 个体的村民放弃参与村民自治的权利是否具有合理性问题，我们只想阐明村民自治权更多具 有权利的特点。第二，村民自治权具有权利的利益性。正如马克思所说：“追求利益是人类 一切社会活动的动因，人们奋斗所争取的一切都同他们的利益有关。”2 利益性是权利的核心 元素，也是权利有别于权力的重要本质特征。在一定程度上讲，村民共同参与行使自治权目 的是为了实现和维护自己的切身利益。其实，村民通过参与治理村庄事务追求自身利益不仅 是正当的，而且也是村民自治权得以运行的重要根基。尽管个体村民参与自治的行为必然要 受到利益的驱动和导向，但是村庄公共利益的实现程度是由许多人共同行使自治权所决定 的，个体村民无法左右自治的结果。每一位村民之所以关心村庄事务，首先是因为这是一件 和自己利益攸关的事情，其次是因为参与自治能提升个体村民自身的社会价值。第三，村民 自治权是法律赋予特定公民（农村居民）所享有的共同治理公共事务的权利，是人民将权力 交给国家后的保留权利，是人民以自治对抗权力无辜干涉的自卫的权利，是当前我国统筹城 乡发展过程中农村自治群体自我发展权利的必然要求，也是我国农村公民社会发展的根本要 求。 2．村民自治权是公益性权利抑或是私益性权利 从权利的本质来看，村民自治权是指作为一个村庄（一个社会共同体）内部全体村民所 享有参与共同治理公共事务的自治权利。作为一种集体性的权利，村民自治权的重心是在于 全体村民对公共事务的治理，而不是个体村民对自己日常生活的安排和自理。村民自治是社 会自治的一种类型，是特定村民自治的联合，是个人自治的自然延伸。村民自治权之所以正 当和必要，其伦理基础在于特定村民拥有决定自治事务的权利，而且这个自治活动的开展毋 庸置疑是为了实现和维护公益目的（即整个村庄村民个体私益的聚合）。因此，笔者认为村 民自治权不属于一种私益性的权利，而属于公益性权利形态。理由如下：第一，村民自治权 行使的或设置的目的，并非只是为了某个或某些村民的个人利益的实现或维护，而是为维护 和实现整个村庄所有村民的公共利益。虽然从每个具体的村民来看，他个人在行使村民自治 权的初始动机是为更好地维护自身的利益，但由于村民自治权的集体性，权利行使的结果自 然是需要尽可能地体现全体村民的利益，而这种利益博弈的终点无疑是一种公共利益。第二， 村民自治权行使的途径或方式也充分凸显权利的公益性。村民自治权作为一种农村村民享有 的一种参与治理活动的权利，其实质是强调所有村民共同参与村庄公共事务管理的权利，即 表现为村民依据一定的程序可以为一定行为或者要求他人不得做出一定行为的资格。村民自 治权的行使程序主要表现为以特定村庄为单位的所有村民或村民代表以协商的方式共同参 与公共事务的治理，这种程序上的要求本身是体现了权利的公益性表征。第三，村民自治权 1 2

马岭： “选举权的性质解析” ，载《法商研究》2008 年第 2 期。 马克思、恩格斯： 《马克思恩格斯全集》 （第 1 卷） ，人民出版社 1956 年版，第 82 页。 6

的权利范围限定也是基于村庄公共利益的需要。根据现行《中华人民共和国村民委员会组织 法》 （以下简称《村组法》）第 24 条的规定： “涉及村民利益的下列事项，经过村民会议讨论 决定方可办理： （一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准； （二）从村集体经济所得收益的 使用； （三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案； （四）土地承包经营方案； （五）村集体经济项目的立项、承包方案； （六）宅基地的使用方案； （七）征地补偿费的使 用、分配方案； （八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产； （九）村民会议认为应当 由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。”从上述法条的内容来看，这些需要提请 村民会议讨论的事项，即村民自治权的权限范围无不体现公共利益的性质。 3．村民自治权是授权性权利抑或是本源性权利 从权利的来源来看，可以分为授权性权利和本源性权力。授权性权利一般是指通过法律 的规定而产生的权利类型。而所谓本源性权利是指权利的来源不是基于法律的规定，而是本 来就存在的权利类型。至于我国村民自治权到底属于授权性权利还是本源性权利的问题，在 学术界仍然存在争议。有些学者认为，村民自治权应该属于授权性的权利，理由即村民自治 权是通过国家颁布《村民委员会组织法》所规定的，并在国家推动下保障和实施的。这种观 点将村民自治权产生的依据归功于《村民委员会组织法》规范本身，似乎没有国家颁布《村 民委员会组织法》，广大农村村民就不享有自治权。笔者认为，村民自治权作为农村村民所 享有的一项自我管理、自我服务、自我教育、自我监督的权利，它本身源于农村社会对秩序 和民主的需求，是村民所固有的权利。笔者认为村民自治权属于本源性的权利类型，理由大 致如下：第一，从村民自治（权）制度产生、发展历史过程来看，村民自治（权）的产生时 间早于《村民委员会组织法》的颁布时间。众所周知，新中国成立后，我国较长时期内农村 实行人民公社制度，在当时，人民公社制度是适应国家整合乡村社会需要的一种乡村社会治 理体制。但是随着农村社会的逐步发展，人民公社这一治理模式已经严重束缚了农村生产力 的发展。而为了促进农村生产力的发展，当时各地贯彻落实中共中央 1980 年第 75 号文件， 广大的农村普遍推行了包产到户、包干上交责任制，极大地调动了广大农民的生产积极性。 但是，从农村社会管理方面来看，人民公社的退场却使农村社会秩序陷入了失范状态，在 这种情况下，村民自治这种治理模式应运而生。我国村民自治的诞生最后可以追溯到 1980 年广西宜山县（现为宜山市）的屏南乡的合寨村。1980 年广西宜山市屏南乡合寨村最早成 立了村民委员会，随后其他地方也就先后效仿建立了村民委员会等自治组织，而到了 1987 年 11 月 24 日全国人大常委会才通过了《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》。从发 生学的角度来看，村民自治（权）不是国家主导形成的，而是村民自发创设的。第二，村民 自治（权）制度不同于民族区域自治（权）制度和特别行政区自治（权）制度。从制度本源 上讲， “民族区域自治和特别行政区的高度自治是一种国家中央与地方分权的国家结构形式， 属于地方政权意义上的自治，其自治权是由中央授予的，属于国家政权。而村民自治与民族 区域自治和特别行政区的高度自治有着本质上的不同，村民自治不是作为地方政府与中央政 府分权的国家结构形式，不属于地方自治制度的组成部分，而是国家与社会的分权，是一种 基层群众自治，属于农村社区的自治，其自治权源于农村社会本身，属于公民权利的范畴。” 1

（编辑

庞凌）

Abstract：The right of villager autonomy is a core concept of the legal system of villager autonomy. As an integral component of socialist human rights system with Chinese characteristics, 1

杨成： “村民自治权的性质辨析” ，载《求实》2010 年第 5 期。 7

the right of villager autonomy is an important logical point of the political reform in present rural areas. In the term of its essence, the right of villager autonomy which differs from the villager autonomy and the authority of villages committee mean that the whole villagers enjoy the right of participation and administrate in the public affairs and public welfare according to laws, regulations and rules or pacts in a village. As a type of right of the social autonomy, the right of villager autonomy is a special kind of right which differs from the category of power. It is not a right for public welfare, but a right for private interest. It is not a right which is authorized, but a right of original inclination.

Key Words: the right of villager autonomy; the right of social autonomy; the right for public welfare; the right of original inclination

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跨部门法视域下的生态环境损害责任  ——民法与环境法的视域交叉与机制协同 柯坚  内容提要：面对生态环境损害责任问题的现实挑战，亟待确立我国生态环境损害法律责任制度。生态 环境损害法律责任建立在民法与环境法的双重法律机制的基础之上，民法学界与环境法学界应当加强两个 部门法之间的对话、沟通和协调，以透过民法与环境法的跨部门法视域，建构以民法与环境法为共同基础 的机制协调、功能互补的我国生态环境损害责任制度。 关键词：生态环境损害责任

民法

环境法

视域交叉

机制协同

生态环境损害是指因人为环境污染而造成的环境质量下降、自然生态功能退化以及自然 资源衰竭的环境不良变化。近些年来，随着沱江水污染事件、松花江水污染事件、大连石油 泄漏事件、紫金矿业水污染事件、康菲中国渤海湾石油泄漏事件等新闻媒体披露的重大环境 污染事件的发生及其造成的严重生态环境损害，生态环境损害责任问题开始越来越多地引起 了我国政府有关部门、法学界和社会公众的关注。这些重大环境污染事件给特定区域的自然 生态环境带来了灾难性的损害，其生态环境的修复、治理和恢复意味着社会所承受的沉重的 经济负担。如何弥补现行环境侵权损害责任法律制度的漏洞和缺陷，通过公平、合理、有效 的法律责任制度安排追究污染者的生态环境损害责任，使环境事件肇事者产生的生态环境损 害的社会成本内部化，促使其积极地、有效地预防、控制和治理生态环境损害，是当前我国 法学界特别是民法、环境法学界需要关注和思考的一个重要现实问题。本文试图透过民法与 环境法的交叉视域，分析和探讨建构我国生态环境损害责任民法机制与环境法机制的具体措 施及其相互协同问题。

一、生态环境损害责任问题的现实挑战 人类社会文明发展史就是一部自然开发、利用和改造史。环境污染和破坏作为人类生产、 生活活动的副产品，伴随着人类开发、利用和改造自然的社会活动而产生和变化。人类社会 对于因人为因素而造成的生态环境损害的科学认识和价值判断有一个不断演变的历史过程。 在生产力发展水平低下的人类社会早期阶段，人类活动对于环境的污染和破坏极其有限，且 远远低于自然环境承载力和环境容量，其时，因人类生存活动需要而造成的生态环境损害不 仅具有行为上的正当性，而且具有伦理道德上的合理性。 工业革命以后，人类经济活动的密度、强度和规模都得以极大地增加，特别是大规模化 的产业活动的兴起，导致环境污染和破坏的空间范围和时间跨度都急剧地扩大，自然生态环 境系统变得日益脆弱，区域性的自然环境承载力和环境容量的临界点也不断地被突破。由此， 工业社会的发展和扩张带来了现代意义上的环境问题，生态环境损害在地方、国家、区域乃 至全球等不同空间范围以生态环境质量退化、生态功能下降、自然资源衰竭等不同方式不断 地予以显现。在当代社会人类面临着日益严重的环境危机的背景下，造成生态环境损害的人 类活动不仅逐渐丧失了其行为上的正当性和伦理道德上的合理性，而且逐步成为各国法律所 严格控制、管制和惩罚的对象。 

本文为武汉大学自主科研项目（人文社会科学）研究成果，得到“中央高校基本科研业务费专项资金” 资助。  武汉大学环境法研究所副教授，法学博士，中国法学会环境资源法学研究会学术委员会秘书长。

人类活动造成的环境污染和破坏通常包括两个层面的问题：其一，因人为环境污染而造 成的自然生态环境质量下降、生态功能退化和自然资源衰竭的问题，包括水、空气、土壤、 生物多样性、海洋和自然景观等方面的物理、化学、生物、美学等方面环境质量的不良变化、 生态系统功能的退化，以及自然资源数量和质量的衰减；其二，因环境质量的不良变化或生 态系统功能的退化而进一步造成的人身健康损害或财产损失问题。 在绝大多数情况下，环境污染侵害的对象首先是自然生态环境，其次才是以受到污染和 破坏的水、大气、土壤等环境要素为媒介而造成的对他人合法的健康和财产权利的侵害。 “有 权利必有救济”是人类社会法治文明的一条基本准则，在涉及环境问题的早期民法侵权责任 理论和实践的发展过程中，首先引起法律关注的问题却是环境污染和破坏对他人人身、财产 权利损害的法律救济问题，而不是自然生态损害问题本身。借助于民法侵权责任法对于私人 权利的法律保护和救济机制，各国、各地区先后形成了关于环境污染导致的人身健康伤害和 财产损失的环境侵权法律责任制度。 与此形成鲜明对照的是，由于生态环境损害往往是一个侵害不具备财产权利属性的生态 价值并涉及到不特定多数人的环境公共利益问题，它既缺乏明确的实定法律权利，又无特定 的受到权利侵害的私法主体，因循民事侵权责任法保护和救济个人民事法律权利的基本理 念，生态环境损害责任不仅难以纳入到传统法律中侵权责任法保护和救济的视野之中，而且 甚至很难成为一个真正具有法律意义的现实问题。因此，相对于因环境污染而造成的人身、 财产权利侵害的环境侵权法律责任，作为一种新型的环境损害责任，生态环境损害责任问题 较晚地出现在法律的视域之中。 事实上，在当代工业社会大规模的产业活动之中，核电站运行、危险物质的规模化生产 与存储、石油等矿产资源开采与运输等经营活动造成的事故性的环境污染和破坏，除了对特 定区域个人的人身、财产权利产生侵权之外，还往往会造成的危害范围更大、危害时间更长、 损害程度更严重的灾难性的生态环境损害。以 2010 年发生的美国墨西哥湾的石油泄漏事故 为例，事故导致了墨西哥湾海洋环境的生态灾难，据有关专家估计，事故造成的海洋环境的 生态污染和破坏将要持续几十甚至上百年，其生态环境损失无法估量，清理和恢复海洋生态 环境的费用更是数目惊人。肇事者英国 BP 石油公司最后不得不按照美国法律的要求，创建 了一笔二百亿美元的环境基金，用于赔偿漏油事件的受害者以及清理、补救受到损害的海洋 生态环境。 纵观发达国家和地区的环境政策和立法，由污染者承担其造成的生态环境损害责任是 一个越来越被普遍接受的做法。在 20 世纪 80、90 年代西方国家发生的一些生态环境损害事 件中，由于污染者人为原因造成的生态环境损害无法得到及时、有效的补救和救济，生态环 境损害的巨大经济和环境损失不合理地由社会公共财政承担，生态环境损害责任问题开始受 到了一些国家环境法的关注。 针对当时由政府负担生态环境损害的预防、控制和补救措施的费用的情况，经济发展 与合作组织（OECD）理事会在 1989 年发布的《污染事故适用污染者负担原则的建议》中 明确要求，采取污染事故的预防、控制和补救措施的费用应当由污染者来承担，以贯彻实施 环境法的污染者负担原则。欧洲的丹麦、芬兰、瑞典和德国等国家分别颁布了确立生态环境 损害责任的环境立法，包括专门规定生态损害责任的环境立法，以及在水、土地、野生动植 物、自然保护区等单项环境与资源立法等两种立法形式，规定了污染者所应承担的生态环境 损害责任。在这些涉及生态环境损害的环境立法中，普遍都规定了危险经营活动的生态环境 损害赔偿的严格责任及其追究的环境行政法律机制，以避免民事侵权责任法对于生态环境损 害赔偿存在的主观过错难以证明、举证困难、诉讼时间漫长、诉讼费用高昂等方面的缺陷和 不足。 特别需要指出的是，20 世纪 90 年代后，欧盟率先通过积极的政策与法律措施不断推动

区域性的生态环境损害责任制度的形成和发展，以建立共同体统一的生态环境损害责任制度 和标准。欧洲共同体执委会于 1993 年发布的《环境责任绿皮书》， 1 分别讨论了生态环境损 害的民事救济机制，包括生态环境损害的定义、过错责任、严格责任、连带责任、因果关系、 诉 权 、 救 济 的 实 现 和 责 任 保 险 等 问 题 ， 以 及 生 态 环 境 损 害 的 联 合 赔 偿 机 制 （ Joint Compensation），即通过生态环境损害赔偿的财政保证制度，解决在污染者不明、污染者无 力履行赔偿责任、无法确定因果关系等情况下的生态环境损害赔偿问题。 2000 年执委会又发布了《环境责任白皮书》， 2 白皮书设立的环境损害责任不仅包括了 对人身、财产和特定场所污染的损害责任，而且还包括对生态环境损害的责任。白皮书旨在 构建欧共体共同的生态环境损害民事责任体制，特别是通过确立生态环境损害责任推动欧盟 及其成员国的污染损害预防，并保证污染者环境成本的内部化，使其承担污染活动所造成的 生态环境损害的赔偿责任。白皮书强调在生态环境遭受严重污染并造成重大生态环境损害 时，必须确保生态环境损害得到治理和恢复。 1994 年欧洲部长会议通过并公布了《有关环境危险活动造成损害民事责任的卢加诺公 约》，特别规定了不同于环境侵权行为造成的人身、财产权利损害民事责任的生态环境损害 责任，并对危险活动造成生态环境损害的责任主体、构成要件、免责条件、责任范围等方面 作出了较为全面的规定。公约旨在在共同体建立统一的生态环境损害赔偿标准，并最终推动 生态环境损害赔偿民事法律制度的有效实施。 鉴于欧盟地区环境污染形势严峻、生物多样性丧失现象严重，在经过十余年的磋商和 协调之后，欧盟于 2004 年最终颁布了对于其成员国具有法律约束力的《关于预防和补救环 境损害的环境责任的第 2004/35/EC号指令》 （以下简称《欧盟环境责任指令》 ）。3 该指令以欧 盟宪法性条约确立的污染者负担原则为法律依据，旨在确立污染者所承担的生态环境损害法 律责任，促进公平、合理、有效地预防、控制和救济生态环境损害。 近些年来，在我国各地连续不断地发生的环境污染事件及其造成的严重生态环境损害也 给国人敲响了警钟。例如，2004 年发生的四川省沱江重大水污染事故，不仅导致成都等五 市百万余居民的饮水和工农业生产受到严重影响，而且其造成的沱江生态环境损失更是无法 估量，有关专家估计，生态环境的恢复至少需要五年的时间。然而，根据现行法律的要求， 作为事故的处理结果，事故肇事者川化集团仅对相关渔业资源权利主体支付了一千一百多万 元的渔业财产损失赔偿，并向环境保护行政主管部门交纳了一百万元的行政罚款。而对于沱 江生态环境损害，污染者却未承担任何法律上的损害赔偿责任。又如，2005 年松花江重大 水污染事故造成整个松花江流域跨国性的严重生态环境污染和破坏。而依据相关法律，肇事 者中石油吉林石化分公司仅仅受到了罚款一百万元的环境行政处罚，作为吉林石化的母公 司，中石油仅象征性地拿出五百万元的捐赠，其金额远远不够治理和恢复松花江流域水生态 环境所需要的费用。 4 与此类似的事件可以说不胜枚举，近期发生的具有较大影响事件包括 2009 年的大连石油泄漏事件、2010 年的紫金矿业水污染事件、2011 年的康菲中国公司渤海 湾石油溢油污染事件，等等。 当前，我国生态环境保护形势严峻，因环境污染事故造成的生态环境损害现象突出。与 此形成鲜明对照的是，除了《海洋环境保护法》对于海洋生态环境损害责任的规定之外，我 国相关环境与资源立法尚未建立相应的生态环境损害责任制度，这种立法滞后的状况暴露了 1

Commission, Greenbook on Remedying Environmental Damage, Com (93) 47, May 14, 1993.

Commission, White Paper on Prevention and Restoration of Significant Environmental Damage, Com (2000) 66, Feb 9, 2000.

3 Directive 2004/35/EC on Environmental Liability with Regard to Prevention and Remedying of Environmental Damage, April 21, 2004, Official Journal of the European Union, 30 (4), 2004, pp. 56-71.

4 松花江污染事件发生后，北京大学法学院汪劲、贺卫方等学者及若干名硕士研究生以松花江为原告，起 诉肇事方中石油，要求法院判决其赔偿一百亿元用于松花江流域生态环境的治理和恢复。尽管法院因原告 不适格而没有受理该案，但此案以特殊的原告，引发了社会对于生态环境损害责任问题的关注。 2

我国环境法制的尴尬现实。毋庸讳言，我国生态环境损害责任法律制度的缺失，已经造成了 对污染者肆意污染和破坏生态环境的行为和活动的放纵，加剧了“守法成本高、违法成本低” 的我国环境法制困局。以正义或公平法则分配、平衡和协调环境利益与各种不同社会、经济 利益，公平、合理地确定各种环境义务和责任的归属，并保障正当环境公私利益的实现、环 境法律义务的履行以及环境法律责任的落实，是我国环境法制建设面临的一项重要任务。面 对生态环境损害责任问题的现实挑战，如何确立我国生态环境损害法律责任制度是目前我国 环境法制建设需要回答和解决的一个日益突出的理论和实践问题，法律界必须从民法与环境 法的交叉视域出发，对其作出明确的回应和有效的应对。

二、生态环境损害责任问题的跨部门法视域 生态环境损害责任是一个横跨私法、公法两个不同法域，以及民法和环境法两个法律部 门的复杂的、新型的环境责任问题。作为与生态环境损害责任问题联系最为紧密的两个部门 法领域，民法与环境法共同构成了解决生态环境损害责任问题的交叉法律领域。 （一）民法视域下的生态环境损害责任问题 环境污染造成人身、财产侵害和生态环境损害的过程往往有着复杂的自然机理。污染物 在环境中存在着迁移、扩散、累积、复合等物理、化学变化，并通过污染物的分解、吸收、 富集等生物机理而影响到人、动植物的健康和生态系统的物质循环。在大多数情况下，环境 污染侵害不仅具有对个人人身、财产权利的私害性，而还具有对一定区域内不特定多数人所 依赖的生态环境侵害的公害性。在传统民法视域下，环境污染通过环境媒介造成人身健康、 财产的侵害无疑可以得到民事法律的救济，因为人的生命健康和财产分别具有民事法律所保 护的法律权利属性。与人身健康、财产权利的私益性、个体性不同，生态环境往往具有较强 的公益性、社会性。对生态环境的损害通常涉及到不特定多数人的生态价值和环境公共利益， 而这种生态价值和环境共同利益通常不具备明确的市场价值和财产权利属性。这种情况使得 作为私法主体的自然人很难主张对生态环境损害的法律权利和利益，生态环境损害责任因而 也很难进入民法的“法眼”。为此，有环境法学者明确指出：以私权救济为基础的环境污染 侵权责任之所以对于解决生态环境损害责任问题存在着明显的局限性，正是因为私法语境下 的侵权责任制度仅仅关注环境污染侵权中私人利益的保护，而不能将与私人脱离的生态环境 作为独立的民事法律关系客体予以保护。 1 近代民法伴随着资本主义发展而兴起，它形成了以个人主义为社会基础、私法自治为核 心理念的权利本位观，传统民法确立的财产权、人身权等法律权利因而也主要是旨在保护和 救济个人所掌控的人身、财产权利和其他私益而设立的。虽然资本主义的社会积弊在一定程 度上促进了社会本位法理对于民法的补充和修正，并推动了现代民法不断地进行自我改良、 自我完善，以弥补私法权利在社会视野方面的缺陷， 2 但是，民法的精神、价值取向、思维 方式、方法论等方面都深深地打上了个人主义的历史烙印。 3 从保障个人权利与个人自由的民法根本价值出发，一些民法学者坚持认为：民法依旧是 个人本位的法，私的本位仍然是民法在制度转变中不变的信念。 4 在社会性、公共性问题日 益突出的当代社会，由此产生的问题是，如果民法依然保持和沿袭着其历史轨迹，即在私法 自治理念的基础上将对个人权利的保障作为民法的本质与内在逻辑，那么，民法所救济的法 律权益只能是以个人为侵害对象并与环境污染相关的人身权利、财产权利和其它私益，而难 1

侯佳儒：《环境法学与民法学的对话》，中国法制出版社 2009 年版，第 232 页。 如在环境污染侵权责任的主观构成要件方面，出现了无过失责任的归责原则，以保护工业时代环境污染 受害者的合法权益。 3 周珂、侯佳儒：“环境法学与民法学的范式整合”，载《河海大学学报（哲学社会科学版）》2007 年第 2 期。 2

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易继明：《私法精神与制度变迁》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 178 页。

以甚至无法保护和救济以不特定多数人为侵害对象、以淡水、土壤、野生动植物、海洋、自 然景观等环境要素和自然资源为客体的具有社会公益性的生态价值和环境共同利益。 1 在我国民法学界，学者们对于生态环境损害责任问题见仁见智。近几年来，围绕着《侵 权责任法》起草研究中的环境侵权责任问题，民法学界展开了较为广泛的研究和探讨。多数 民法学者从传统民法视域出发，主张环境污染侵权的客体仅涵盖人的生命健康、财产或其他 私法上法益等方面，自觉或者不自觉地将生态环境损害责任排除在民法环境污染侵权法律责 任之外；只有少数民法学者积极呼应环境保护的时代要求，在主张民法典“绿化”的基础上， 将生态环境损害纳入到环境污染侵权民事法律责任的范畴。2 2009 年，在汇集民法学界各方 意见的基础上，制定和颁布的我国《侵权责任法》。虽然该法通过专章规定了环境污染侵权 责任，并进一步完善了我国因环境污染造成的人身、财产权利侵害的法律救济制度，但是， 该法却没有任何条款涉及到生态环境损害责任问题。 认识到民事侵权法的私法属性与环境侵权的社会法属性无法完全相融，以及人身权、财 产权的私益性与环境资源的公益性的冲突客观存在，吕忠梅教授明确指出，由一部民事侵权 责任立法不可能完全解决环境侵权的制度设计问题。 3 不可否认，在传统民法的历史与固有 视域下，民法对于生态环境损害能够发挥作用的空间非常有限，它既难以对生态环境损害发 挥事后的法律救济功能，更无法预防和控制生态环境损害的发生。鉴于我国现有民法理论和 实践将环境污染侵权责任局限于对个人健康权利、财产权利的保护和救济的事实，有环境法 学者尖锐地指出：在民法的法律网络之下，存在无需承担责任的环境侵害结果。民法无力阻 止这种侵害结果的发生。要想制止或减缓造成这种结果的环境行为，只能寄希望于环境法。 4

法律来源于社会实践，并最终服务于社会实践。民法的观念、价值和方法既不应当也不 可能一成不变。随着社会经济的发展和社会生活的变迁，民法也必须不断地调整、发展和变 化，以适应现实社会的实践需要。在环境问题尚不对人类的生存和发展构成严重威胁的人类 社会发展阶段，以及人类社会环境保护实践发展的早期，民法既不能也无必要将生态环境损 害纳入到民事侵权法律救济的范畴。在环境价值日益彰显的当代社会，生态环境损害的严峻 现实理应成为民法关注的一个基本社会事实。作为私法权利与法益保护和救济的最重要的和 最后的法律利器，面对我国日益严重的生态环境损害状况，民法理论和实践如果拘泥于传统 民法的历史、固有视域，对于现实的生态环境损害责任问题无动于衷，那么，民法将丧失其 应有的理论活力和实践价值。 1

由于环境侵权的概念仅仅将环境污染损害的范围局限于对人的健康权利和财产权利的损害，一些学者主 张采用环境侵害的概念代替环境侵权的概念，以涵盖环境污染对于自然生态环境的损害。如汪劲教授认为， 环境侵害是指人类环境利用行为造成环境污染和自然破坏，继而导致公、私财产损失或人体健康损害以及 环境质量恶化和环境功能下降的现象。汪劲著：《环境法学》，北京大学出版社 2006 年版，第 557 页。 2 围绕着我国《侵权责任法》的起草研究，民法学者也或多或少地涉及到环境侵权责任问题，并对环境侵 权责任制度进行了一些制度设计。根据吕忠梅教授对国内具有影响力的民法学者关于环境侵权的理论观点 的归纳，大多数民法学者并不主张在《侵权责任法》中确立我国生态环境损害责任制度。例如，在王利民 教授主持的课题组提出的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》中， “环境污染侵权”的其定义是“因 从事生产、生活等活动致使环境发生化学、物理、生物等特征上的不良变化，破坏生态和资源，直接或间 接侵害国家、集体的财产，侵害他人的人身、财产”；在梁慧星教授主持的课题组提出的《中国民法典·侵 权行为法编草案建议稿》中，采用的是“污染环境致人损害”的提法，其内容为“污染环境造成他人损害 的，由排污者承担民事责任”；在杨立新教授主持的课题组提出的《中国侵权责任法草案建议稿》中，采用 的是“环境侵权行为”的提法，内容仅涉及“环境污染致人损害”。只有在徐国栋教授主持的课题组提出的 《绿色民法典·侵权行为法编草案建议稿》中，采用的“环境责任”的提法，其环境责任涉及的内容既包 括破坏环境要素的责任，又包括直接或间接造成他人人身和财产的损害的责任，并规定由国家承担最终责 任。吕忠梅： “环境侵权的遗传与变异——论环境侵害的制度演进”，载《吉林大学社会科学学报》2010 年 第 1 期。 3 吕忠梅：“环境侵权的遗传与变异——论环境侵害的制度演进”，载《吉林大学社会科学学报》2010 年第 1 期。 4 徐祥民、邓一峰：“环境侵权与环境侵害——兼论环境法的使命”，载《法学论坛》2006 年第 2 期。

（二）环境法视域下的生态环境损害责任问题 环境法在当代社会的兴起从根本上缘自于人类对于关乎自身生存和发展的环境问题的 强烈关注，识别环境问题并寻求环境问题的法律应对之策因而成为环境法的应有之意。与民 法从固有的、历史的视域出发，分析、识别和理解环境责任问题的立场不同，新兴的环境法 更多地直面着日益严重的生态环境损害的现实问题。在对于环境问题更加开放、敏感和前沿 的环境法视域之中，生态环境损害责任问题通常以一种更为整体的、真实的图像呈现出来。 比较而言，民法则更多的是从其历史的、固有的法律视域和立场出发，对现实性的生态环境 损害责任问题进行法律上的取舍和剪裁。可以认为，较之与民法学者，从环境法视域出发的 环境法学者对于生态环境损害责任问题更具敏感性和问题意识。所以，与大多数民法学者从 传统民法视域出发，忽视、否认生态环境损害责任问题的观点和立场不同，绝大多数环境法 学者都认识到确立生态环境损害责任制度的必要性，并积极呼吁建立我国生态环境损害责任 制度。例如，蔡守秋教授明确提出：环境民事责任不仅要求损害人身健康和公私财产的污染 者承担传统民事责任，还要求损害环境而没有损害人身健康和公私财产的污染者承担传统民 事责任。 1 生态环境作为人类生存和发展所依赖的自然基础，它承载并包含着独立于民法人身健康 权、财产权客体的生态价值和环境共同利益，如清洁的大气、干净的水体、物种的多样性、 健全的生态系统、优美的自然景观，等等。可以说，良好、健全的自然生态环境是人身健康 权利与财产权利实现的自然物质基础。在生态环境面临严重危机的时代背景下，法律如果仅 仅关注个人的健康权利和财产权利，而忽视自然生态环境本身的生态价值和环境共同利益， 将使得社会不可避免地将陷入“皮之不存，毛之焉附”的窘境。 由于传统民法视域下对于生态环境保护及其损害救济所存在的局限性，对于自然生态环 境的生态价值和环境共同利益的保护和救济，因而顺理成章地成为当代环境法所担负的任务 和使命。与民法重视和关注个人权利保护和救济的价值取向和实践进路不同，环境法以追求 经济、社会和环境的可持续发展以及人与自然共生、共存、共荣为己任。因此，有环境法学 者认为，环境法采取的整体主义的价值取向和方法论，它关注社会公共利益、保障基本人权， 代表整个社会和整个人类的利益，环境法的本质在于“为一般社会福利而立法”。2 还有环境 法学者认为：生态环境损害预防与治理的任务只能由环境法来承担，这是时代赋予环境法的 使命，也是环境法区别于民法而独立存在的价值所在。 3 尽管这些观点因以静态的眼光看待 民法而难免有失偏颇，但也一定程度上反映了环境法与民法在视域、价值取向、法律理念和 方法论等方面的差异。 可持续发展原则、预防原则、污染者负担原则等环境法基本原则集中体现了环境法的基 本法律理念和价值取向。生态环境的可持续性是追求可持续发展的自然基础，从追究污染者 承担其环境污染行为造成的人的健康权利和财产权利损害民事法律赔偿责任，扩大到追究污 染者因其环境污染行为而造成的生态环境损害的相应法律责任，是当代环境法理论和实践发 展的必然主张和理性要求。 追究污染者的生态环境损害责任，既是法律公平价值的体现，也是实现环境保护社会经 济效率的要求。预防原则体现了环境法“防胜于治”的效率准则，污染者负担原则则阐释了 环境法的公平法理，追究污染者的生态环境损害是环境法预防原则和污染者负担原则的必然 要求。促使污染者承担其造成的生态环境损害的法律责任，既符合环境法公平责任的要求， 又可以促使污染者重视环境污染的预防、控制和治理，从而避免和减少生态环境损害的发生。 反之，如果由国家公共财政和社会来代替污染者负担生态环境损害治理和恢复的费用和责

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蔡守秋主编：《环境资源法教程》，高等教育出版社 2004 年版，第 392 页。 周珂：《生态环境法论》，法律出版社 2001 年，第 33-34 页。 徐祥民、邓一峰：“环境侵权与环境侵害——兼论环境法的使命”，载《法学论坛》2006 年第 2 期。

任，不仅会给国家公共财政和社会带来沉重的经济负担，有悖于污染者负担的环境法原则， 而且会导致对生态环境损害行为和活动的放纵，最终威胁到社会、经济和环境可持续发展目 标的实现。 （三）民法与环境法的视域交叉 如上所述，民法视域下的生态环境损害责任问题与环境法视域下的生态环境损害责任问 题呈现出不同的问题图景。由于部门法视域的局限性和狭隘性，无论是民法还是环境法，在 涉及生态环境损害责任问题时，都难以避免地存在着理论和实践上的局限性。对于民法而言， 它应当超越近现代民法以个人为本位、以个人权利为出发点的固有法律视域，通过其民法保 护和救济的法益的扩张、民事侵权救济诉讼原告的扩大等法律变革措施，使民法侵权责任机 制不仅能够保护和救济个人的人身健康权利与财产权利，而且能够将生态价值和环境公共利 益纳入其法律保护和救济的范畴。对于环境法而言，它较之于民法更加关注环境与资源的生 态价值和环境公共利益，环境行政管制等公法手段的运用也使其具有较强的污染预防和社会 安全保障功能。然而，并不能简单地将环境法划定为公法范畴，在涉及生态环境损害责任问 题时，环境法如果抛弃了民法环境污染侵权责任的理论和实践，则丧失了其对于环境与资源 生态价值和环境公共利益保护与救济的私法根基。 根据法律调整社会关系和调整方法的差异，法律被划分为若干个不同的法律部门。各个 不同的法律部门从本专业领域的视角和立场出发，对于复杂的社会问题进行识别、解释和探 索，进而推动法律向各个专业化方向的丰富和发展。部门法的专业化发展有利于避免法律理 论和实践发展的盲目性，并能够有针对性地推动一个国家法律体系的形成和法治的进步。换 而言之，部门法的划分既是推动法律理论和实践专业化有序发展的基本方法，也是推动法律 理论和实践整体体系化发展的基础。然而，过分强调部门法的专业化发展以及部门法彼此之 间的独立性，忽视部门法之间视域的交叉与沟通，很有可能会导致法律理论和实践对于社会 现实问题的肢解、扭曲甚至屏蔽，并直接影响到法律规范和法律制度的社会建构，甚至可能 产生“只见树木、不见森林”的理论误区和实践弊端。 对生态环境损害责任问题的识别、认知和理解及其法律制度的规范性建构，不能将其视 野局限于公法或私法的单一法域，以及民法或环境法的单一部门法，而是需要从解决生态环 境损害责任问题的社会实践立场出发，改变封闭式、分割式的部门法视域和思维方式，通过 民法机制与环境法机制的协同，促进法律对于问题的整体把握以及实现综合性的法律应对。 由于历史成因、价值目标、法律方法等方面的差异，民法和环境法对于生态环境损害责任问 题不可避免地存在着理论旨趣、价值选择、规范方法和实践进路等方面的不同，民法学界与 环境法学界的共同任务，就是消弭分歧、增进共识，通过民法机制与环境法机制的有效协同， 寻求解决我国生态环境损害责任问题的法律规范性路径。 法律是由国家权力机构创设的体现国家意志并具有强制力的社会规范与制度，法律的正 当性和合理性很大程度上取决于其对所需解决问题的科学认知、价值把握和法律规范分析。 为了保证我国生态环境损害责任制度创设的正当性、合理性及其协调性，避免与其相关的民 事立法与环境立法之间的冲突以及法律适用的冲突，民法学界和环境法学界应当从解决我国 生态环境损害责任问题的共同立场出发，改变学界部门法心态以及彼此间封闭、隔绝的状态， 在正视两个不同法律领域存在的视域差异的基础上，通过民法学界与环境法学界的积极对 话、理性沟通和有效协调，推动我国生态环境损害责任制度的理性建构。

三、生态环境损害责任民法机制与环境法机制的协同 一些发达国家和地区的生态环境损害责任的法律实践经验表明，综合、协调地运用环境 法机制和民法机制，是公平、合理、有效地解决生态环境损害责任问题的法律基础。以《欧 盟环境责任指令》为例，其特色就在于以民事私法救济机制为基础，结合环境法机制的创新

性运用，实现生态环境损害责任制度的变革。以解决生态环境损害责任问题为共同目标，民 法机制与环境法机制共同构成了解决我国生态环境损害责任问题的两个重要法律机制。对于 生态环境损害责任问题而言，这两种法律机制之间不是非此即彼的排斥关系，而是彼此之间 协调互补的协同关系。 （一）民法机制 当代社会日益严峻的环境危机向传统民法的观念、价值和方法提出了全面的挑战，也为 民法的创新与发展注入了生机和活力。 1 民法机制是解决生态环境损害责任问题的一个不可 或缺的法律机制，面对生态环境损害责任问题的现实挑战，民法必须通过观念变革和制度创 新作为积极、有效的回应。一定程度上，以平等主体之间私法救济为特征的民法机制，能够 更加公平、有效地解决生态环境损害责任问题，避免政府过度干预带来的种种弊端。 首先，建立生态环境损害责任的民法机制，必须从实体法上扩张环境污染侵害的客体， 使其能够涵盖生态价值和环境公共利益。 自然环境是人类生存和发展的自然物质基础，当代社会，良好、健全的生态环境是维系 社会公共秩序的根本保证，它理应受到民法的尊重、保护和救济。水、土地、野生动植物、 森林、草原、海洋等自然物既属于稀缺的自然资源，又属于人类生存和发展不可或缺的环境 要素，这些自然物既具有民法已经提供保护和救济的财产权利属性，又具有民法尚未提供保 护和救济的生态价值属性。生态环境损害不仅是因人为原因而造成的对具有整体性的生态环 境要素及其组成的生态系统的损害，而且还造成以生态环境为基础的社会公共利益的显著损 伤。 2 生态环境损害是对人类赖以生存和发展的自然生态环境的污染和破坏，它侵害了生态 价值以及特定区域、国家乃至跨国范围的不特定多数人环境共同利益。 追究污染者的生态环境损害的民事责任，为生态价值和环境公共利益的私法保护和救济 提供有力的法律武器，需要以实体法上的生态法益的概念为核心，对我国民法所确立的环境 侵权客体进行合理而必要的扩张。为此，需要在我国民法侵权责任法中明确地确立生态法益 的概念，使其保护和救济的范围既包括人身、财产权利，又能够涵盖独立的、新型的生态价 值及其包含的环境公共利益。随着市场化在我国的深化发展，以及经济学上生态价值量化的 方法和手段的不断丰富和完善，使得生态环境价值在市场机制下能够逐步通过价格的形式得 以显现。这种变化为运用民事法律机制解决生态环境损害责任问题提供了一个新的契机，也 使得水、土地、野生动植物、森林、草原、海洋等环境与资源超过其具有市场价格的财产价 值的生态价值部分可以一定程度得到量化和确认，从而可以借助于民事法律机制予以有效保 护和救济。 生态环境所蕴含的生态价值和环境公共利益能否成为民法侵权责任法所保护和救济的 法益，实际上是一个国家立法在特定时期对于生态环境损害责任问题的事实判断与价值选择 问题。在此方面，我国 2011 年通过的《〈刑法〉修正案（八）》为民法扩大其所需保护和 救济的生态法益提供了一个重要的启示。在该修正案对原有的重大环境污染事故罪的修订 中，不仅将以往《刑法》第 338 条规定的重大环境污染事故罪的罪名修改为重大环境污染罪， 而且，在其犯罪构成方面，突破了以往环境污染事故罪以人身生命健康权利和财产权利受到 损害的范围和程度作为是否造成严重后果的唯一判别标准的做法，增加了独立的生态环境损 害的判别标准，这种变化实际上表明我国《刑法》所保护法益的扩大，以及《刑法》对于生 态法益的接受和认可。我国刑事法律立法的这种变化无疑可以大大提高其在遏止环境污染犯 罪、保护自然生态环境方面的震慑力，它对于我国在未来的民事立法中接纳和确认生态法益 1

侯佳儒：《环境法学与民法学的对话》，中国法制出版社 2009 年版，第 251 页。 Christain Lahnstein,.A Market-Based Analysis of Financial Insurance Issues of Environmental Liability Taking Special Account of Germany, Austria, Italy and Spain”, Michael, ed., Deterrence, Insurability, and Compensation in Environmental Liability: Future Developments in the European Union, New York: Springer-Verlag/Wien, 2003, p. 307.

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提供了一个有说服力的参照。 其次，建立生态环境损害责任的民法机制，还需要通过扩大生态环境损害赔偿民事诉讼 主体范围的措施，赋予国家、国家相关环境与资源行政主管部门、环境保护社会公共团体等 主体作为原告的诉讼主体资格与地位，使其具有提起生态环境损害赔偿诉讼的诉讼请求权， 以逐步消除生态环境损害赔偿案件中无适格民事诉讼主体的现实障碍。 在我国现行的民事诉讼制度中，由于生态价值损害涉及的利益主体往往是不特定的多数 人，加之作为环境污染侵害客体的生态价值的整体性以及环境公共利益的不可分割性，一旦 发生生态环境损害，即使生态价值和环境公共利益属于民法保护的法益，个人也无法通过诉 讼提起生态环境损害赔偿的诉讼请求，从而造成没有适格的诉讼主体能够提起生态环境损害 赔偿民事诉讼的窘境。为了解决生态环境损害赔偿民事诉讼的原告资格问题，针对海洋生态 环境损害赔偿的民事诉讼，《中华人民共和国海洋环境保护法》第十条第二款明确赋予了国 家提起海洋生态环境损害赔偿诉讼的原告资格和权利，并通过立法授权海洋行政主管部门代 表国家行使生态环境损害赔偿的诉讼请求权。 1 事实上，在 2002 年“塔斯曼”海轮溢油生态环境损害赔偿案中，马耳他注册的“塔斯 曼”号海轮在渤海湾海域发生碰撞，导致其所载的二百余吨轻质原油泄漏入海，溢油扩散面 积达到二百多平方公里，造成了渤海湾海洋生态环境的严重损害。以渤海湾海洋生态环境损 害的肇事者——“塔斯曼”船主英费尼特航运公司和伦敦汽船船东互保协会为被告，国家海洋 局依据《海洋环境保护法》第十九条的规定，委托地方海洋行政主管部门——天津海洋局代 表国家向天津海事法院依法提起包括海洋生态损害赔偿在内的损害赔偿诉讼，要求被告赔偿 溢油造成的海洋渔业和生态环境损害损失共计一亿七千万元。在原告提出的损害赔偿的诉讼 请求中，除了要求赔偿渔民的渔业财产损失、公共的渔业资源损失之外，还要求被告赔偿包 括环境容量损失以及海洋行政主管部门调查、监测、评估费及生物修复研究等费用的生态环 境损害损失近一千万元。 目前，除了在海洋生态环境保护领域之外，在水（淡水）、土地、野生动植物、森林等 其它环境与资源领域，我国尚无相关的立法赋予国家、国家相关行政主管部门、环境保护社 会公共团体等主体对生态环境损害的请求赔偿权。但是，值得关注的是，通过赋予国家环境 行政主管原告资格，以鼓励有关环境行政主管部门运用民事法律诉讼程序，推进环境法的实 施和环境公共利益的保护，是当前我国环境法制发展过程中出现的一个新趋势。在最高人民 法院于 2010 年 6 月 29 日发布的《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干 意见》中，明确认可了环境保护行政主管部门作为原告提起环境民事公益诉讼的诉讼主体资 格。尽管该意见没有明确赋予环境保护行政主管部门作为生态环境损害赔偿民事诉讼原告的 资格，但是，它实际上为环境保护行政主管部门在因水（淡水）、土壤等污染而造成生态环 境损害的损害赔偿民事诉讼中享有原告资格提供了一个重要的司法实践依据。 由于生态环境损害赔偿诉讼所救济的对象是生态价值和环境公共利益，因此，扩大生 态环境损害赔偿纠纷的原告资格，由国家及其相关环境与资源行政主管部门作为法律上拟制 诉讼主体提起生态环境损害赔偿的民事诉讼，不仅在法理上顺理成章，而且在实践中有利于 克服生态环境损害赔偿民事诉讼中原告所面临的一些现实障碍，如诉讼费用高昂、举证范围 广泛且复杂、获取证据需要监测等技术支持，等等。至于环境保护社会公共团体乃至自然人 能否成为生态环境损害赔偿民事诉讼原告的问题，则是一个较为复杂的问题，它应该在一个 更为长远环境法制目标下予以考虑。 在《欧盟环境责任指令》中，规定遭受或可能遭受生态环境损害影响，对针对生态环

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《中华人民共和国海洋环境保护法》第九十条第二款规定： “对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护 区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害 赔偿要求。”

境损害的政府决策具有充分利益，并且主张权利受损的自然人或法人都可以以有责任采取措 施的政府行政主管部门为被告提起诉讼，而不能直接以生态环境损害的肇事者为被告提起诉 讼。 1 从我国目前的环境法制状况来看，当前的主要问题还是通过立法确认国家及其相关环 境与资源行政主管部门的生态环境损害赔偿诉讼请求权问题。赋予环境保护社会公共团体乃 至自然人作为生态环境损害赔偿诉讼的原告资格，使其作为以国家及其相关环境与资源行政 主管部门为原告的生态环境损害赔偿诉讼的一种补充机制或监督机制。 （二）环境法机制 环境法是预防、治理和补救生态环境损害的法律基础，与民法机制局限于对生态环境损 害的事后救济功能不同，环境法机制对于生态环境损害具有全过程、全方位的预防、控制和 补救功能，包括对生态环境损害的事前、事中和事后等各个环节和过程的干预和管制。同时， 民法机制救济功能的实现，需要环境法机制的保障与补足。 首先，解决生态环境损害责任问题，需要发挥环境法机制对于生态环境损害的预防、治 理和补救等各个环节、各个方面的全过程、全方位的法律干预与管制作用，以遏止、控制和 减少生态环境损害的发生及其发生后造成的损失。 对于大气、水、土地、森林等环境与资源的一般保护需要通过环境法机制来实现，即使 制定了环境责任法，几乎没有任何国家（特别是欧盟成员国）完全依靠民法机制进行生态环 境损害的救济。 2 相对于民法机制以民事侵权诉讼为基础的事后救济、消极反应和个案处理 的特点，环境行政法律监督管理对于预防、治理和补救生态环境损害则具有全过程控制、全 局性、主动性等方面的优势。 在生态环境损害发生的事前阶段，特别是在生态环境损害尚未发生但存在发生生态环境 损害的紧迫威胁时，环境法机制可以要求生产经营者采取有效措施预防生态环境损害的发 生，并及时采取措施消除发生生态环境损害的紧迫威胁，包括要求生产经营者对紧迫的生态 环境损害威胁提供相关的详细信息，要求生产经营者采取切实可行的消除威胁的方法和措 施，以及在必要情况下由政府部门直接采取合理的预防和控制措施等。 在生态环境损害发生的事中、事后阶段，环境法机制可以要求生产经营者及时报告、补 充有关生态环境损害事故信息，要求生产经营者采取有效措施控制和转移污染物或其它污染 源，根据生态环境损害的范围、严重程度及其修复的可能性决定生产经营者采取的补救和救 援措施，责令生产经营者采取补救和救援的必要措施，以及政府部门作为最后的行政救济主 体在需要时直接采取补救和救援的措施等。 此外，在生态环境损害发生以后，环境行政主体还可以根据环境法的有关规定，对造 成生态环境损害紧迫威胁或生态环境损害后果的生产经营者追究其环境行政法律责任，并通 过适用环境行政处罚的法律规定惩戒违法者。当然，环境行政处罚的目的主要在于惩戒和遏 止违法行为人的违法行为，它并不能代替民法机制有效地填补生态环境损害所造成的生态价 值和环境公共利益的损失。 其次，解决生态环境损害赔偿问题，需要在运用民法侵权救济机制的前提下，发挥环 境法的保障作用。 确定生态环境损害赔偿的民事责任，涉及到生态环境损害的责任主体、生态环境损害 结果的认定、生态环境损害的赔偿范围、过错责任或严格责任的适用、因果关系的证明等一 些关键性的实体法或程序法问题，一般来说，民法与民事诉讼法难以对这些问题作出具体而 明确的规定，因而，往往需要适用和参照环境法的相关规定。另外，确定生态环境损害责任，

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参见《关于预防和补救环境损害的环境责任的第 2004/35/EC号指令》序言以及第 3 条、第 11 条规定。 潘德勇：“欧盟环境损害赔偿立法模式对中国的借鉴”，载《贵州大学学报》（社会科学版）2010 年第 5 期。

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最复杂的问题之一就是如何认定和量化生态环境损害。生态环境损害的认定和量化通常具有 很强的科学技术性特征，它需要以环境监测数据获取、环境科学研究、经济学方法运用等科 研和技术活动为基础。因此，在确定生态环境损害赔偿民事法律责任时，适用和参照环境法 的有关法律、法规及其与之配套的规章、技术导则就显得尤为重要。例如，涉及到海洋生态 环境损害赔偿时，评估海洋生态环境损害的一个重要依据就是 2007 年国家海洋局发布了《海 洋溢油生态损害评估技术导则》。根据该技术导则的有关规定，溢油造成的海洋生态环境损 害对象包括海水质量、海洋沉积物环境、潮滩环境、海洋生物、典型生态系与海洋生态系统 等六个类别；而溢油造成海洋生态环境损失的费用涵盖海洋生态直接损失、生境修复费、生 物种群恢复费和调查评估费等四个部分。 无疑，完善、配套的环境立法可以为生态环境损害赔偿的民事法律救济提供有力的法 律和技术保障。因此，在我国未来的《环境保护法》、单项环境与资源立法及其相关的配套 法规、规章和技术导则的制订和修订过程中，这个问题需要引起有关部门的特别关注。 第三，民法机制作为法律的最后救济机制，对于解决事后的生态环境损害赔偿责任问 题发挥着不可或缺的法律保障作用，环境法机制能够发挥对生态环境损害赔偿民法机制的补 足作用，主要包括环境行政追偿机制、环境责任社会化机制等两个机制的补足作用。 由于对生态环境损害在事前、事中和事后采取的一些预防、补救和救援措施都会涉及到 一些费用的支出，特别是在存在生态环境损害发生的威胁或者生态环境损害已经发生时，政 府有关部门可以依据法律赋予的职能在必要情况下迳行采取预防、补救和救援的措施，如何 公平、合理地确定有关费用的承担者是一个实践中的重要问题。根据环境法的污染者负担原 则，相关的费用应当由造成生态环境损害威胁或者已经造成生态环境损害的生产经营者来承 担。对于一些相对明确的费用支出，如果相关环境立法已经作出了明确的规定，那么就可以 避免通过生态环境损害赔偿的冗长民事诉讼程序予以索赔，从而可以大大地提高这部分费用 的追偿效率。根据一些国家和地区的环境立法经验，在环境立法中确立生态环境损害产生的 这部分费用的环境行政法律追偿机制，是对生态环境损害责任民法机制的一个积极、有效的 补充。 在《欧盟环境责任指令》中特别规定，生产经营者应承担依据该指令采取的预防、补救 和救援措施而产生的费用，只有在两种情况下应免除生产经营者依据该指令采取预防、补救 和救援措施的费用：一是由第三人导致生态环境损害且生产经营者已采取了适当的安全措 施；二是生产经营者由于遵守了政府公共机构的强制命令或指示而导致的生态环境损害。同 时，为了保证因采取生态环境损害预防、补救和救援措施的费用能够落实到位，《欧盟环境 责任指令》还规定，有关机构有权通过财产保全或其它适当的保证方式，向导致环境损害或 环境紧急威胁的生产经营者追偿依据本指令采取预防、补救或救援措施所支出的费用。 1 大多数生态环境损害事件的发生是由于突发性的生产经营事故造成的，其损害涉及范围 广，持续时间长，造成的社会、经济和环境损失金额巨大。在很多情况下，尽管能够确定生 态环境损害的肇事者，但是，生态环境损害赔偿的金额可能远远地超过肇事者的赔偿能力， 使其无法完全承担生态环境损害赔偿责任。此时，即使法院判令肇事者承担生态环境损害赔 偿的责任，也无法真正保证其能够履行法院的判决，从而致使生态环境治理、修复和恢复的 赔偿费用落空。为了减少和避免这种情况的出现，应当积极地进行环境责任社会化的机制创 新，在运用民法侵权救济机制的前提下，通过构建生态环境损害责任保险制度、生态环境损 害赔偿基金制度、生态环境损害财务保障制度、生态环境损害行政补偿制度等，由高风险的 危险行业、基金会等特殊组织或保险等特定商业机构来分担生态环境损害的责任风险，保证 生态环境损害赔偿责任的落实到位。 采取环境责任社会化的方法弥补单纯民法救济机制的不足，是市场经济发达国家和地区 1

参见《关于预防和补救环境损害的环境责任的第 2004/35/EC号指令》第 7 条第 3 款(a)、(b)项。

的通行做法。在 2002 年欧盟理事会对《欧盟环境责任指令》草案的审议中，考虑到成员国 之间存在的巨大差异，并没有将实施生态环境损害责任保险作为一项强制性要求，而是要求 成员国采取足够的财政保障措施推动生态环境损害责任保险的实施。相反，在欧洲议会对《欧 盟环境责任指令》草案的审议中，则明确要求对生产经营者实行强制生态环境责任保险计划。 最后通过的《欧盟环境责任指令》实际上采用的是一种折中妥协后的方案，它要求成员国实 行自愿性的生态环境损害责任保险制度。在通过《欧盟环境责任指令》之时，理事会同意欧 盟委员会在该指令生效六年后组织撰写评估报告，以分析和评估未来在欧盟实行强制性环境 保险制度的可行性。 1 当然，生态环境损害赔偿的环境行政法律追偿机制以及环境责任社会化机制的确立，并 不能替代民法机制而单独解决生态环境损害责任的复杂问题。同样，环境法机制也不应排斥 侵权责任法作为二次救济规范的功能。在相关制度建立和完善之前，侵权责任法对于生态环 境损害赔偿责任的兜底补漏的救济功能为其他制度所无可替代。 2

四、结语 建构我国的生态环境损害责任制度，既涉及到生态环境损害的事实问题，又涉及到环境 保护的社会价值选择问题。单凭民法机制无法解决新型的生态环境损害责任问题，同样，仅 靠环境法机制也难以应对复杂的生态环境损害责任问题。寻求解决生态环境损害责任问题的 法律之道，正如哈贝马斯所言：“不要固执于一个学科的眼光，而要持开放的态度，不同的 方法论立场、不同的理论目标、不同的角色视域，以及不同的语用研究态度，对这些都要持 开放态度。”3 透过民法与环境法的跨部门法视域，通过彼此之间的对话、沟通和协调，建构 以民法与环境法为共同基础的机制协调、功能互补的生态环境损害责任制度，是解决日益突 出的我国生态环境损害责任问题的必由之路。 （编辑

朱谦）

Abstract: Faced up with the challenges of ecological damage liability issues, it is urgent to establish legal liabilities for ecological damage in China. Ecological damage liability is based on civil law and environmental law. Therefore, for the purpose of establishing mutually coordinative mechanisms and supplementary functions of ecological damage liability regimes between civil law and environmental law in China, it is necessary for the experts and scholars of civil law and environmental law to strengthen dialogue, communication and coordination through trans-branch legal views.

Key Words: ecological damage liabilities; civil law; environmental law; overlapping views; synergic mechanisms

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Turner T. Smith, Environmental Damage Liability Insurance: A Primer, Business Law.1993 (39), p. 333. 王世进、曾祥生： “侵权责任法与环境法的对话：环境侵权责任最新发展——兼评〈中华人民共和国侵权 责任法〉第八章”，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2010 年第 3 期。 3 [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店 2003 年版，第 8-9 页。 2

“矿竭城衰”难题的法律与经济分析  王凤涛  内容提要：矿产资源城市在依赖便捷资源获得的长久发展的同时，生态危机日渐突显。传统的思路已 不能适用矿产资源城市可持续发展的需要。生态补偿提供了矿产资源城市可持续发展的理想模式，通过完 善矿产资源税费制度，发行环境彩票，可以避免“矿竭城衰”，实现矿产资源城市的可持续发展。 关键词：矿竭城衰

生态补偿

矿产资源城市

可持续发展

法律制度像市场一样使人们面临其行为的成本，但也将是否愿意遭受这些成本的决定权 留给个人。 ——理查德·A·波斯纳 1 所有这些分析——如果也算是分析的话——和提出的解决办法都很没有什么不对的。但 正因为太对了，又太没法用了。 ——苏力 2

一、空前“煤改”的玄机 煤炭大省山西在2009年进行了一系列引人注目的“煤改”，而在更早的2008年9月2日， 山西省政府就颁布《关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》，将煤企整合提上日程， 希望通过整合矿产资源降低小矿数量，寻求煤矿安全问题的破题之道，同时突破过分依赖煤 炭形成的发展瓶颈。山西是中国产煤大省，但全省30万吨及以下的小煤矿占了近七成， “多、 小、散、低”的粗放式经营模式，使得山西省煤炭往往与环境污染和重大矿难联系在一起， 这种“鲜血换乌金、人命换GDP”的产业现状早已为人诟病。为此，山西省进行空前“煤改”， 重组煤炭业。按照山西省的规划，重组完成后，山西省拥有企业主体的煤炭企业数量将从现 在的2200个缩减至100个左右。对现有民营煤矿实行国有控股，将形成2-3个年生产能力达到 亿吨级的特大型煤炭集团，3-5个年生产能力在5000万吨以上的大型煤炭企业集团。到2010 年年底前，山西数千名“煤老板”要么成为大型国有煤企的小股东，要么从煤炭业退出，另 谋新的投资领域。这表明，数千名山西“煤老板”将从煤炭产业退出，转而进入其他新的行 业。 3 山西大同素以“煤都”著称，在矿产资源城市俱乐部中具有典型性，以大同为样本，可 以大致把握住矿产资源城市面临的不容乐观的现实。大同煤炭产产量一般在8000万吨左右， 煤炭产业在全市工业经济中所占的份额达到50％以上，其他产业像电力、机械制造、医药化 工、建材等虽然也有较好的基础，但还不能成为主导支撑产业。经济发展方式比较粗放。大 同的矿产资源比较丰富，除了煤炭，还有铁、锰、银、高岭土、花岗岩等，但大多产业链较 短，产品以粗加工为主，不仅浪费、污染严重，而且附加值较低。由于长期的煤炭开采和就 地转化，造成了大同严重的地质灾害、水资源短缺和环境污染。经济结构特别是产业结构不 合理，生存和发展的环境问题日益突出，已经成为制约发展的重要障碍。对山西，或者说对 

本文系国家社会科学基金项目《西部生态保护与改善的法律问题研究 05XFX012》、教育部人文社科基 金项目《环境公益诉讼法律制度研究 08JA820022》的阶段性研究成果。  河北金融学院法律系教师。 1 [美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 677 页。 2 苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社 2004 年版，第 144 页。 3 吴学安：“山西煤业转型难逾‘阵痛’期”，载《中国商报》2009 年 10 月 30 日第D03 版。

类似的资源型省份和城市来说，墨守陈规就必然会“矿竭城衰”。解决了安全困境之后，更为 艰巨的任务是，如何能摆脱“矿竭城衰”的厄运，成为矿产资源城市不得不直面的问题。 1 山 西曾遭遇数次转型失败，总陷入“冷调整遇到热市场”的尴尬境地，一旦煤炭价格上涨，调 产努力就会化成泡影。山西当前的煤炭重组整合是“调结构”的重要步骤，每次要调结构， 结果都是越调越重， 2 陷入结构调整总以事与愿违收场的困局。 当前的煤改能否打破以往的煤改困局，官方与媒体说法不一，尚不足以下结论，但有媒 体披露，官方作为解决山西煤炭安全的最后一根救命稻草的煤炭资源整合，并未取得实质性 进展，这与煤矿价值评估差距过大和地方政府的持观望态度有关。 3 这是否属实，没有充足 的材料和详细的数据难以定论，也不是本文关注和探讨的重点，但可以肯定的是，矿产资源 城市要通过转型这样一个单轨制，来一劳永逸的避免“矿竭城衰”，则夸大了经济转型的效 果，仍然没有超越先发展后治理、“亡羊”后才想到要“补牢”的传统思路。而且山西“煤 改”对于改善生态环境的作用也饱受质疑，“凭什么认定国有企业就一定会比非国有企业能 够节约资源、减少污染？大型开采对生态、环境、水资源、土地塌陷等方面的影响并不一定 比小煤矿小。如果没有合理的制度安排，没有长期的开采协议保证，不论企业大小，也不论 国有非国有，出现的问题会是一样的。” 4 中国矿产资源分布范围较广，不同矿产、矿区的 特点和自然环境条件不同，开发和管理水平存在差异，造成的矿产资源城市生态环境问题也 复杂多样。矿产资源城市可持续发展的影响因子很多，不仅有受自然资源、生态环境的影响， 而且受制于科教文卫体、人口、经济发展水平等因子，要整治和改善我国矿产资源城市的生 态环境，摆脱“矿竭城衰”的厄运，使矿产资源开发与生态环境保护相协调，进而实现矿产 资源城市的可持续发展，必须深入分析研究我国矿产资源城市生态环境破坏的各种因素，从 而有针对性的提出应对措施。但将所有影响因子纳入分析的视野，在有限的篇幅内显然是一 项难以完成的任务，而且可能造成内容庞杂，重要问题被淹没在漫无边际的细枝末节的海洋 当中。在此主要选取了矿产资源以及与矿产资源的开发利用紧密相关，并影响矿产资源城市 发展空间的生态环境这两个具有根本性的因子作为考察的对象。除此之外，若将“矿竭城衰” 难题视为一个整体，将其作为不可分的问题，那它就形同铁板一块，要寻求“毕功于一役” 是不现实的（狗啃月亮会怎样？不言自明）。不妨尝试分解问题，把大问题转化为各个组成 部分。分解的假定前提是对问题的各个组成部分可以进行如下定义：逐个解决某一问题的各 个组成部分能够合理地解决该问题。而且，要是分解成为一种解决问题的策略，各种问题之 间就不能密切相关。 5 “矿竭城衰”难题可以分解为经济和法律两个问题，运用经济和法律 的两种理论资源，分析矿产资源城市在谋求可持续发展过程中的传统思路存在的问题，既存 的实现可持续发展的诸多策略为何只是纸上谈兵，并尝试着提出矿产资源城市可持续发展的 制度框架。

二、矿产资源城市面临着什么 要解决矿产资源城市的可持续发展问题，必须明确摆在矿产资源城市面前的是怎样的现 实，有哪些已经成为问题，哪些可能成为问题，在此做一般性的分析，具体的某个矿产资源 城市可能不限于此，也可能要好于此（尽管概率不高）。 矿产资源城市有资源的天然优势，也因此造成其过度依赖资源的“富贵病”。产业结构

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苏永通：“‘煤都’能不挖煤吗——大同市委书记丰立祥谈大同转型之路”，载《南方周末》2010 年 4 月 1 日，B10 版。 2 苏永通：“‘煤都’能不挖煤吗——大同市委书记丰立祥谈大同转型之路”，载《南方周末》2010 年 4 月 1 日，B10 版。 3 曹海东、李廷祯：“山西煤改艰难前进”，载《南方周末》2009 年 10 月 22 日C16 版。 4 韩琪：“山西煤炭企业重组的得与失”，载《中国经济时报》2009 年 11 月 24 日第 012 版。 5 [美]詹姆斯 G·马奇：《决策是如何产生的》，王元歌、章爱民译，机械工业出版社 2007 年版，第 9 页。

围绕资源展开，矿产资源的开采、初级加工占有相当的比重，产业链较短，而深加工不足， 在资源可以低廉获得并可获得丰厚回报的情况下，自然没有动力改进技术和生产工艺。其中 的资源枯竭城市境况更为糟糕，这些城市主要由矿产资源开发而兴起，一般远离交通干线和 经济发达地区，远离市场，城市经济体系相对封闭。城市经济基础比较薄弱、财力不足，存 在着基础设施落后、社会服务能力不强等问题，特别是由于经济总量较小，没有形成一定规 模的财政积累。对资源进行的是粗放式开采和利用，没有通过技术进步及产业升级改造对资 源产业进行纵向和纵深发展，进而扩展其产业链，还长期忽视其他产业的发展，没有形成新 的支柱和替代产业。1 在资源储量有限的现实下，经济可持续发展的链条面临断裂的危机（抑 或只是可能？）。 不可持续的经济结构和产业结构不可避免的殃及矿产资源城市的生态环境。矿产资源城 市对自身的生态状况自然最清楚，地表景观向来是各城市的“门面”，俗谚说“家丑不可外 扬”，所以“形象工程”往往都做得还可以，而一旦地表景观破坏，则表明生态环境恶化已 经达到相当的程度（捂都捂不住了）。矿区的地表景观恶化、耕地破坏、水源和大气污染已 是“路人皆知”，经验研究也印证了公众的直观判断。山西资源型城市多年来对煤炭的大规 模开采，各类高耗能工业的迅速发展，严重破坏了城市生态环境，居民生存环境质量日益下 降。山西省组织完成的《山西省煤炭开采对水资源的破坏影响及评价》表明，煤炭资源开发 造成地面塌陷，如大同市矿区目前累计采空区面积约834平方公里，其中地裂缝97处，累计 总长度48.55公里，最大裂缝宽度2米，总面积约439公顷，地面塌陷67处，总面积约1724公 顷。水资源遭到严重破坏和污染，山西每挖1吨煤损耗2.48吨水资源，采煤对水资源的破坏 面积已达20352平方公里，占全省总面积的13%。大气污染严重影响居民的身体健康，山西 煤炭堆积和运输过程中的扬尘、燃煤锅炉的烟尘等，都对山西造成严重的大气污染。矿产资 源城市生态环境的总体恶化导致生态系统的自净能力日益有限，为地质灾害的发生埋下隐 患，实际上近年地质灾害的频繁也不仅仅是“天灾”，还有“人祸”。 与矿产资源城市的经济与生态问题相伴的，还有社会问题。经济结构的不合理与生态环 境的日益恶化，压缩了生存空间，甚至威胁到矿产资源城市居民的人身和财产安全，降低了 当地居民的福利水平，这既体现在消费能力上，也表现在生活质量上，容易诱发社会矛盾。 人口年龄结构呈现出中间大两头小态势，当发展成综合性工业城市后，人口最终呈现老年型 结构，不同年龄段人口比例差距进一步缩小，老年人中女性比例与男性比例差距可能增大。 各产业从业人员分布不均，专业技术人员增长缓慢，从业人员性别比不合理，婚姻挤压现象 严重。失业下岗人口多，社会保障程度低，维护社会稳定的压力巨大。 2 矿产资源城市的可 持续发展属于公共物品，每个社会成员会尽可能多的分享这块“蛋糕”，大规模开采矿产资 源，而对由此引发的环境问题和关涉持续发展的危机视而不见。如果有成员为矿产资源城市 的可持续发展埋单，那么每个成员都会因此而收益，但成本却由埋单者自己承担，有此念头 的人自然会望而却步，长此以往，只会为公地悲剧提供又一佐证。

三、对经济转型与生态治理的迷信 资源型城市经济结构转型问题，国外一般称作衰退地区经济振兴或结构性问题地区的经 济振兴，这方面的研究始于20世纪50年代甚至更早，主要是针对特定地区而言的。中国这方 面的研究主要始于20世纪80年代末，主要包括两种类型:一是就单个特定的资源型城市或地 区进行经济结构转型研究；另一类是就资源型城市结构转型的经济与生态的共性问题进行探 讨。 3 矿产资源城市的生态治理和恢复是一项极为复杂的系统工程，涉及的因素很多。需要 1

蒋浩、赵晨：“我国资源枯竭型城市经济转型面临的问题及对策”，载《湖北社会科学》2004 年第5期。 王世金、何元庆、白永平：“资源型城市转型期人口发展问题研究——以甘肃省嘉峪关市为例”，载《人 口与发展》，2009 年第 1 期。 3 张杏梅：“新形势下山西资源型城市经济转型的机遇、挑战及思路”，载《山西师范大学学报（自然科学 2

结合矿产资源城市矿产的蕴藏情况、地质结构、开采程度及环境破坏现状、社会经济状况， 制定合理的生态环境修复与重构方案，事实上对于矿产资源城市可持续发展路径的探索一直 在进行，却始终没能超越经济转型与生态治理的思维定式。 （一）经济转型难在何处 矿产资源城市可持续发展的绊脚石首先被归咎于不合理的经济结构和产业结构，与此相 对应的，自然是提出要调整产业结构，发展新兴产业和替代产业，以解决矿产资源城市后劲 不足的问题，调整所有制结构，实现多种所有制协调发展，以解决矿产资源城市的社会问题。 “煤都”大同就将经济转型的思路归结为“转型发展，绿色崛起”。具体来讲，就是转变单纯 围绕资源上项目、依靠资源引资金的发展思维，探索一种通过创优环境、依靠好的环境引好 的项目的发展思维；转变单纯依靠第二产业拉动增长的发展模式，创出一种依靠生态工业、 文化旅游业、现代服务业等三次产业协调带动的发展模式；转变单纯依靠资源消耗、资本投 入乃至牺牲环境实现经济增长的粗放发展方式，采取一种主要依靠科技进步、管理创新的科 学的发展方式。1 这种改革的动机（通过经济转型的思路可以大致推断出来的动机）是好的， 然而，公共物品与服务竞争，已成为中国地方政府之间竞争的主要内容，各地方政府通过加 快建设基础设施、保护生态环境、制定优惠政策，提供优质的公共物品和服务，吸引流动生 产要素，以推动地方的经济和社会发展， 2 这又助长了流动生产要素逐利而动的习性。地方 政府争夺发展资源的竞争，使得政策的出台不仅仅是建立在对可持续发展需要的评估之上， 还掺杂了角力的成分。经济转型会引发资源的重新配置，在收益不确定状态下，难免产生流 动生产要素流失现象，原有的经济结构和产业结构所造就的利益集团，也会极力维护利益分 配格局，经济转型步履维艰，这也解释了矿产资源城市经济转型为何容易陷入虎头蛇尾不了 了之的怪圈。

传统发

转 型

展模式

受 阻

不可持

触动利

续危机

益格局

加大财

谋求经

政投入

济转型

图 3-1 经济转型的恶性循环 （二）生态治理的高昂成本 生态问题是矿产资源城市可持续发展面临的又一障碍，生态治理由此备受重视，在宏观 层面上表现为对加大投资、更新技术与合理规划的看重，对生态治理成本的避而不谈，为详 细的说明这一问题，避免给人以大而化之的无中生有的误判，将学者就此发表的言词加以引 述：应争取国家资金的支持，以确保治理环境的可靠资金来源，制订相关的地方法规，针对 版）》，2006 年第 3 期。 1 苏永通： “‘煤都’能不挖煤吗——大同市委书记丰立祥谈大同转型之路”，载《南方周末》2010 年 4月1 日第B10 版。 2 蔡玉胜：《政府竞争、增长差异与趋同》，兰州大学出版社 2008 年版，第 107页。

当地的环境特点和污染特点，提出治理解决的方案，坚持“谁污染、谁治理、谁开发、谁保 护”的方针；加速环保技术改造，减少“三废”排放量；工艺落后、对环境污染严重的小型 矿井、小型炼油厂等予以取缔或关闭，对新建的基本建设项目，通过环评减少新污染源的产 生；在城市总体布局上尽可能减少对环境不利的因素，合理规划城市园林绿地，建设园林化 资源型城市。 1 在此未对涉及观念转变的思路予以分析（尽管期望通过转变观念实现可持续 发展问题的绝非个例），这种“对策”太不靠谱，说的直白点，“从观念入手是扯淡”。 2 在微观层面上，体现在对大气、土地资源、水体植被和气候变化的关切。对于采矿过程中产 生的有毒有害气体的治理，主要利用生物药剂、烟气脱硫技术和吸附净化等技术提高矿区空 气质量；对于矿场的粉尘污染，除了应用吸附净化技术外，主要采用人工增加空气湿度的方 法，促使粉尘凝结沉降；对于采矿导致的土地资源的破坏，主要采用土地复垦技术，对矿区 地表土地资源的破坏进行治理和恢复；对于水体污染，主要利用水体净化恢复技术及其它先 进的技术来治理。应用系统科学的方法在大尺度区域范围内，研究大气流动状态及大型露天 矿坑区地理环境对气流的影响，利用数值试验的方法进行矿坑周围地形改造最优化设计，使 景观及建筑物合理布局，最小程度扰动大气流动状态，实现气候条件的改善， 3 这些措施在 一定程度上“应该”有助于为矿产资源城市环境的改善提供良好的外部条件。 生态治理

大气污染治

土地破坏治

水体污染治

植被破坏治

气候改善与

理

理

理

理

恢复

图 3-2 生态治理的传统思路 但让人感觉“很对”的这些措施，怎么就没解决矿产资源城市的生态问题？这是一个问 题。通过一个具有代表性的可持续发展战略规划的分析，对此做出初步回应。秦皇岛市可持 续发展战略规划将可持续发展对矿产资源的总体要求表述为：实现最大持续开发利用量，实 现最大持续经济效益，在开发利用过程中不对生态环境造成不可逆转的破坏。进而又提出了 具体的要求：加大资源的勘探力度，增加资源的后备储备量；科学开采杜绝小矿、私人矿乱 采乱挖现象，严禁由于野蛮开采导致的资源浪费；在开采过程中注意保护生态环境，建筑物、 矿渣以及道路等都应尽量少占用土地面积，对于已占用的，应最大程度地复垦或绿化，有毒 有害的尾矿、废水等要无害化处理后才能排放；全社会都要树立起节约资源的意识，在生产 过程中不断减少资源的耗费，在生活中提倡节俭资源， 4 这在一定程度上反映了矿产资源城 市生态治理的大致思路。良好的初衷并不代表能办好事，好心办坏事的比比皆是。

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张秀生、陈先勇：“中国资源型城市可持续发展现状及对策分析”，载《华中师范大学学报（人文社会 科学版）》2002 年第 2 期。 2 苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社 2007 年版，第 90 页。 3 梁冰、刘晓丽、李宏艳：“矿产资源枯竭型城市的生态环境问题——以辽宁省阜新市为例”，载《中国地 质灾害与防治学报》2005 年第3期。 4 孔繁德、张明顺、杜宝军等： 《城市可持续发展战略规划——以秦皇岛市为例》，中国环境科学出版社 2004 年版，第 309 页。

社会总收益（社会总成本）

TC 社会总成本

TB2(TC1)

TB1

TB 社会总收益

TC1

0

Q1

Q2

矿产资源开发利用量

图 3-3 矿产资源开发利用的社会总收益与总成本 由于边际收益会随着消费量的增加而递减，而边际成本则会随着消费量的增加而递增， 实现最大持续开发利用量会导致社会总成本趋于无限大。随着开发利用量的增加，社会总收 益虽然也在增加，但当边际成本大于边际收益时，净收益是递减的。当开发利用量为Q 1 时， TB 1 -TC 1 =Max(TB-TC)，净收益最大，而当开发利用量为Q 2 时，TB 2 =TC 2 ，净收益为零，随 着开发利用量的继续增大，社会总成本高于社会总收益，净收益变为负值，根本无法在实现 最大持续开发利用量的同时实现最大经济效益，在实现最大持续开发利用量的同时，实现最 大持续经济收益的愿望只是一厢情愿而已。

四、制度怎么会成为摆设？ 现行的制度体系中关于矿产资源税费的规定，主要表现在矿产资源税、矿产资源补偿费、 探矿权和采矿权使用费，以及探矿权和采矿权价款，问题是，矿产资源城市依旧面临着“矿 竭城衰”的危机。这些制度干什么去了，怎么就没起到防患于未然的效果，甚至在矿产资源 城市陷入水深火热之中的时候都没能拉一把？这需要在理论上有所交待。 资源税：成为摆设的制度之一。《资源税暂行条例》自1994年1月1日起施行。将资源税 的纳税义务人规定为，开采或者生产矿产品或者生产盐的单位和个人。资源税的课税数量是 纳税人开采或者生产应税产品销售的，以销售数量为课税数量；自用的，以自用数量为课税 数量，1 实行从量计征。附件《资源税税目税额幅度表》明确了税目和税额幅度。2 现行资源 税征税范围仅包括原油、天然气、煤炭、其他非金属矿原矿、黑色金属矿、有色金属矿原矿 和盐，对其他资源并不征收资源税。由于开采成本中不含资源税，开采者就可能无所顾忌的 大量开采非税资源，从而导致对非税资源的掠夺性开采和破坏，这与资源税保护和合理利用 资源的立法目的是格格不入的。第七条规定了减征或者免征资源税情形，无论是法定免税事 由——开采原油过程中用于加热、修井的原油，酌定减税、免税事由——纳税人开采或者生 产应税产品过程中，因意外事故或者自然灾害等原因遭受重大损失，还是作为兜底条款的国 务院规定的其他减税、免税项目，与应税情形一样会给生态环境造成损害，甚至会造成更大 的损害，但却被排除出课税范围，资源税是国家基于对资源的产权而征收的，如此规定说得 1

《资源税暂行条例》第 1 条、第 2 条、第 6 条。 原油 8-30 元／吨、天然气 2-15 元／千立方米、煤炭 0.3-5 元／吨、其他非金属矿原矿 0.5-20 元／吨或者 立方米、黑色金属矿原矿 2-30 元／吨、有色金属矿原矿 0.4-30 元／吨、盐固体盐 10-60 元／吨、液体盐 2-10 元／吨。

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过去，但却忽视了这些减税、免税事由的环境成本，实际上变相纵然了这类行为，若将环境 成本纳入评估的范围，这些减免税目存在的必要就得打上个问号。目前中国的资源税计征方 案为单一的从量计征方案，从计征方式来看，从量计征的资源税收模式本意是反映企业对资 源的使用量，即开采资源多的企业多缴税，开采多少资源，缴纳多少税，从而激励企业提高 资源开采效率。但这一税制征收安排最大的局限在于没有考虑企业在生产过程中的浪费和对 环境的破坏成本，也不能反映资源价格的变动。没有考虑到资源利用的可再生成本。由于资 源价格不断上涨，从价计征的方式才能体现出企业利用资源的、应该付出的环境成本。在矿 产资源价格处于低水平时，这种局限不是很明显，而当价格逐渐上涨时，资源税对资源使用 的调节功能就显得微乎其微。因为随着价格提高，在从量税率下，企业开采同样多的煤炭， 所缴纳的税款所占成本的比重反而降低了，这对于企业尽可能多的开采资源具有激励作用， 1 在矿产资源价格居于高位的情况下，通过资源税来激励开采资源就成为多此一举，更为重 要的是，会导致资源深开采利用的低效率，对于矿产资源城市而言，不论资源价格如何上涨， 都无法通过资源税从资源开采中获得反映矿产资源市场价格的相应收益，结果就面临资源没 了，环境和生态平衡也破坏了的局面。 矿产资源补偿费：成为摆设的制度之二。《矿产资源补偿费征收管理规定》1994年2月 27日国务院令第150号发布。矿产资源补偿费按照矿产品销售收入的一定比例计征。矿 产资源补偿费纳入国家预算，实行专项管理，主要用于矿产资源勘查。中央与省、直辖市矿 产资源补偿费的分成比例为5∶5，中央与自治区矿产资源补偿费的分成比例为4∶6，以体现 对自治区的政策倾斜。1997年7月3日国务院第222号令发布的《国务院关于修改<矿产资源 补偿费征收管理规定>的决定》对第十条第一款作了修改，将《矿产资源补偿费征收管理规 定》第十条第一款修改为：“征收的矿产资源补偿费，应当及时全额上缴，并按照下款规定 的中央与省、自治区、直辖市的分成比例分别入库，年终不再结算。”即不再实行全额就地 上缴中央金库后，年终再按照下款规定的中央与省、自治区、直辖市的分成比例单独结算。 规定了采矿权人可以减缴和免缴矿产资源补偿费的情形，但需要经省级人民政府地质矿产主 管部门会同同级财政部门批准，并规定了严格的程序， 2 这有利于鼓励开采低品位和具有一 定开采难度的矿产。因为开采这些矿产的机会成本相比开采其他种类和地区的矿产要高，而 市场价格却并不会对其单独定价以对由此形成的高昂的机会成本作出反应，这就挫伤了采矿 人开采这些地区矿产的积极性。通过减缴或免缴矿产资源补偿费，有助于激励采矿人开采这 些矿产，体现了保护生态环境，最大化资源的利用效率的立法思想和保障与促进矿产资源 的勘查、保护及合理维护国家对矿产资源的财产权益的立法目的，明显具有矿产资源 补偿的意图，这一点值得肯定。《矿产资源补偿费使用管理办法》 （财建[2001]809号）2001 年11月22日由财政部、国土资源部印发，对中央分成所得的矿产资源补偿费的使用和管理作 出了规定，矿产资源补偿费纳入国家预算，主要用于战略性矿产资源勘查支出及其他重要地 质勘查专项支出、独立矿山企业为提高矿产资源开采及回收利用水平而进行的技术开发和技 术改造的矿产资源保护支出，及矿产资源补偿费征收部门及人员的经费补助。矿产资源补偿 费的使用对象为具有地质勘查或同类资质的企事业单位、独立矿山企业和矿产资源补偿费征 收部门。矿产资源勘查支出不得用于基本建设、一般商业性矿产资源勘查项目以及其他非地 质项目支出。 3 矿产资源勘探开发必然会对矿产地的土地、财产和生态环境权益产生不利影 响，现行矿产资源补偿费却缺乏对矿产资源开发受益者与矿产资源地之间利益关系的规范， 4 矿产资源补偿费的分成比例的头重脚轻，导致地方要承担资源开采的损失却得不到应有的 补偿。矿产资源补偿费实践中补偿费被坐支挪用的现象非常严重，地方这部分本来就少之又 1

周婷、张楠、李阳丹：“资源税 从价计征大势所趋”，载《中国证券报》2010 年 1 月 6 日第A03 版。 《矿产资源补偿费征收管理规定》第 1 条、第 10-13 条。 3 《矿产资源补偿费使用管理办法》第 1 条、第 3-5 条。 4 蒲志仲：“矿产资源税费制度存在问题与改革”，载《税务研究》2007 第 11 期。 2

少的资金又没有用到刀刃上，主要用于矿管部门的经费补助预算，基本上成了一种自收自支 的财源， 1 矿产资源补偿费起不到对矿产资源的生态补偿的作用也就“情有可原”。 探矿权、采矿权价款与探矿权、采矿权使用费：成为摆设的制度之三。《关于修改〈中 华人民共和国矿产资源法〉的决定》于1996年8月29日通过，修改后的《矿产资源法》自1997 年1月1日起施行。实行探矿权、采矿权有偿取得的制度以加强矿产资源的勘查、开发利用和 保护。但是，对探矿权、采矿权有偿取得的费用，可以根据不同情况规定予以减缴、免缴。 开采矿产资源，必须按照国家有关规定缴纳资源税和资源补偿费。开采矿产资源，必须遵守 有关环境保护的法律规定，防止污染环境，应当节约用地。耕地、草原、林地因采矿受到破 坏的，矿山企业应当因地制宜地采取复垦利用、植树种草或者其他利用措施。开采矿产资源 给他人生产、生活造成损失的，应当负责赔偿，并采取必要的补救措施。 2 《矿产资源勘查 区块登记管理办法》(国务院令[1998]240号)、《矿产资源开采登记管理办法》(国务院令 [1998]241号)和《探矿权采矿权转让管理办法》(国务院令[1998]242号)三个行政法规于1998 年2月12日经国务院批准并发布实施。国家实行探矿权和采矿权有偿取得的制度。有偿取 得的制度。探矿权使用费以勘查年度计算，逐年缴纳。探矿权使用费标准：第一个勘查年度 至第三个勘查年度，每平方公里每年缴纳100元；从第四个勘查年度起，每平方公里每年增 加100元，但是最高不得超过每平方公里每年500元。采矿权使用费，按照矿区范围的面 积逐年缴纳，标准为每平方公里每年1000元。3 申请国家出资勘查并已经探明矿产地的区 块的探矿权的，探矿权申请人应当缴纳经评估确认的国家出资勘查形成的探矿权价款；探矿 权价款按照国家有关规定，可以一次缴纳，也可以分期缴纳。国家出资勘查形成的探矿权价 款，由国务院地质矿产主管部门会同国务院国有资产管理部门认定的评估机构进行评估；评 估结果由国务院地质矿产主管部门确认。探矿权使用费和国家出资勘查形成的探矿权价款， 由登记管理机关收取，全部纳入国家预算管理。 4 财政部、国土资源部、中国人民银行《关 于探矿权采矿权价款收入管理有关事项的通知》(财建[2006]394) 明确了探矿权采矿权价款 收入进行分成的固定比例，规定：自2006年9月1日起，其中20%归中央所有，80%归地方所 有，省、市、县分成比例由省级人民政府根据实际情况自行确定。“国家地质勘查出资探明 矿产地的矿业权价款”表述，表明矿产业价款实质上是国家地质勘查出资者收益。但在市场 经济条件下，国家地质勘查主要是公益性和公共性的非商业地质勘查，国家地质勘查投入的 补偿应主要来源于国家财政预算，不应当通过红利补偿。 5 探矿权采矿权价款收入20%归中 央就缺乏正当性。探矿权、采矿权使用费徘徊在低位，则导致其无法通过对成本与收益的影 响发挥其调整作用。

五、为何要选择生态补偿 鉴于矿产资源的有限性和不可再生性，以及日益严峻的环境问题，矿产资源城市可持续 发展的呼声渐趋高涨，在制度作出回应就成为必然，具体而言，在制度探索过程中呈现出程 序性救济和实体性救济两种思路。 （一）程序性救济一劳永逸？——环境公益诉讼的问题 面对重大环境污染事件的爆发，传统环境侵权诉讼在保护环境方面显得捉襟见肘，环境 公益诉讼的功能受到强调，环境公益诉讼似有一统山河之势。环境公益诉讼有助于从理论上

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吕雁琴、李旭东、宋岭： “试论矿产资源开发生态补偿机制与资源税费制度改革”，载《税务与经济》2010 年第 1 期。 2 《矿产资源法》第 1 条、第 5 条、第 32 条。 3 《矿产资源勘查区块登记管理办法》第 12 条、《探矿权采矿权转让管理办法》第 9 条。 4 《矿产资源勘查区块登记管理办法》第 13-14 条、《探矿权采矿权转让管理办法》第 10-11 条。 5 蒲志仲：“中国矿产资源税费制度：演变、问题与规范”，载《长江大学学报（社会科学版）》2008 第 1 期。

改变目前我国环境救济的缺陷：主要是私权救济，必须有侵权行为，而且必须要有损害结果， 原告必须受到了实际损害才有权主张赔偿，也就是必须等到污染达到一定程度，使自己的切 身利益受到实际的损害后，才符合诉的要求。 1 环境公益诉讼作为政府实施环境法律的重要 补充，强化了对环境公害、环境群体纠纷的制裁和抑制功能，为环境法的执行提供了一个有 效的实现途径，同时也有助于促使政府积极遵守环境法。当事人的主张本身即具有公共利益 的内容，当事人之间对立的利益关系具有公共性和集合性，原告一方的人数在达到相当规模 时，便意味着具有相同诉讼利益的诉讼实体业已形成有助于适用和解释法律，推动社会的各 项变革。 2 环境公益诉讼彰显了对环境保护补救目标的重视，对环境污染行为虽然具有补救 功能，但偏重于预防（环境公益诉讼的威慑功能表现在，潜在的污染者考虑到可能成为环境 公益诉讼的被告，在污染环境之前就会有所顾虑），在环境污染和生态破坏问题已经出现时， 不至于无人过问或者无人有权过问。环境公益诉讼显然具有正外部性，社会公众可以从环境 公益诉讼原告的诉讼行为中获益，却没人与原告分担诉讼费用，如果诉讼成本由原告自己承 担，在生态问题不那么迫在眉睫，没有威胁到生存的情况下，就没有足够的激励来促使某个 个体提起环境公益诉讼，当然，这可以通过确立恰当的激励机制来在一定程度上解决。根据 2007年开始施行的《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担 的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼 费用数额。案件受理费分别按照不同的标准交纳，大致可以分为根据诉讼请求的金额或者价 额和按件缴纳两种模式，其中，财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照比例分段累计 交纳。案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交。 3 环境公益诉讼诉讼请求 的金额往往较高，如果由原告按诉讼请求的比例缴纳，原告可能因诉讼费用难以承受而望而 却步。如果原告不需要缴纳诉讼费，在环境问题日益严重的形势下，环境公益诉讼程序则可 能因适格的原告无原则的提起诉讼被任意启动，又会导致对司法资源的浪费。因此，可行的 办法是，环境公益诉讼的诉讼费可以按件收取。提起环境公益诉讼需要缴纳定额的诉讼费， 这样原告负担的起，也有利于尽可能避免盲目的启动公益诉讼的行为。环境公益诉讼还涉及 赔偿的归属问题。假如通过公益诉讼获得的赔偿由提起诉讼的原告所有，由于受到损害的不 只提起公益诉讼的原告，其他公众就会提出分配赔偿金的要求，而且如果谁起诉谁受益还会 引发严重的问题，使提起公益诉讼成为一种赚钱的行当，有可能引发滥讼。为了避免搭便车 问题，可以规定在原告胜诉的情况下，原告可以获得一定的补偿，弥补其因为提起环境公益 诉讼而承担的时间等诉讼费用以外的额外成本，但在败诉的情况下，要承担诉讼费用，这样 可以防止给予侥幸心理而轻易提起公益诉讼。但由于矿产资源城市的经济结构及资源分布的 特点和环境问题的特殊，一旦产生环境问题，威慑即便能在一定程度上能抑制以后类似行为 的发生，但对于恢复矿产资源城市的生态环境的收效甚微，环境公益诉讼显然不能一劳永逸 的解决环境问题，这就需要探求一种具有实体救济功能的制度。 （二）实体性救济何以可能？——生态补偿制度的功能 矿产资源开发利用过程中，由于巨大经济利益的刺激，造成严重的环境污染和生态破坏， 严重影响到矿产资源城市的可持续发展。在矿产资源的开发利用时兼顾到矿区的生态平衡需 要制度的支撑，生态补偿填补了这个制度空缺。矿产资源的开发利用必须注重对矿区环境生 态的保护和环境污染的预防。对水污染、土壤污染、地表景观破坏、大气污染等的治理，可 以在某种意义上促进生态功能的修复，实现对矿产资源城市的可持续发展，但这种头痛医头 脚痛医脚的修复，由于没有统一的规划，难以达到将生态环境尽可能修复如初的效果。因此， 矿产资源城市对生态环境保护的关注，就应当先于环境污染和生态破坏，使得对生态环境所 1 张居艳：“我国建立环境公益诉讼制度的可行性与必要性分析”，载《中国海洋大学学报（社会科学版）》 2007 年第 1 期。 2 陈虹：“环境公益诉讼功能研究”，载《法商研究》2009 年第 1期。 3 《诉讼费用交纳办法》第 13、20、29 条。

进行的修复和对生态功能的各种补充活动达到有效规划。通过生态补偿活将环境受到的影响 降到最低限度，对生态系统已经造成的损害进行修复和补偿。在生态补偿中首当其冲的是， 对已经遭受破坏的生态环境进行治理、修复、整治。这种恢复、补充生态功能的活动对环境 污染行为还具有一定的威慑功能，可以减少环境污染和生态破坏行为（这是对生态的一种婉 转的补偿？）。矿产资源的开采者、利用者承担对矿区生态环境的补偿责任，通过向矿区提 供一定的资金等形式用于矿区环境污染的治理、生态功能的修复，使其尽量恢复到原有的生 态水平。 1 生态补偿与传统的生态治理思路相比，将环境污染和生态破坏的成本内部化，由 污染者和生态破坏者承担环境成本，“把丑话说在前面”而不是“秋后算账”，这种成本在 其行为时已经预见并伴随行为发生，提高了资源开发利用行为的成本，可以有效约束其行为。 对于中国现行法律制度是否具有生态补偿的功能，如何看待矿产资源补偿，尚且存在争 议，一种看法是，中国矿产资源生态补偿实践表明，探矿权价款和采矿权价款属于矿产资源 勘探投资的对价，不存在资源补偿问题，中国的矿产资源生态补偿主要是由矿产资源税、矿 产资源补偿费、探矿权使用费和采矿权使用费构成，偏重于补偿资源自身的经济价值，没有 考虑到补偿环境价值和公平价值。而且，对矿产资源经济价值的补偿也不充分，与矿业发达 国家征收的权利金相比只占很小的一部分，不足以体现矿产资源的实际价值，尤其是跨代间 的资源耗竭性补偿价值。 2 另一种观点是现有的矿产资源补偿，都不是以矿产资源开发过程 中生态功能恢复、维护、提升为目的而制定的。现有的矿产资源税、矿产资源补偿费、探矿 权使用费和采矿权使用费，探矿权价款和采矿权价款，主要是偏重于补偿资源自身的经济价 值以及调节资源级差收入，或者重在解决资源耗竭性补偿问题，或者属于矿产资源勘探投资 的对价，都不存在对生态的补偿问题。因此，这些制度均不属于生态补偿的范围，不具有生 态补偿的性质。矿产资源开发的生态补偿，是应以“生态”为对象的，以能恢复、维护、提 升生态功能为目的的生态价值补偿。 3 两种观点貌似存在冲突，其实不然，只是讨论的前提 不同。这取决于如何界定“生态补偿”，前一种观点将矿产资源生态补偿预设为对资源的补 偿和对生态的补偿两个方面，而后一种观点将矿产资源生态补偿限定为对生态的补偿。对当 前立法中矿产资源补偿的功能实际上已经达成共识，但由于对生态补偿的理解不同，导致了 对现行矿产资源补偿制度定性的差异。这种争论无助于问题的解决（至少对于矿产资源城市 的可持续发展而言是如此），无论是对矿产资源的补偿还是对生态本身的补偿，无疑都利于 矿产资源城市的可持续发展，是否属于生态补偿又有何妨？问题在于这样的法律规则起到或 能够起到怎样的效果。

六、如何摆脱“矿竭城衰”的厄运 如何摆脱“矿竭城衰”的厄运成为关乎存亡的话题，矿产资源税费制度得天独厚的调整 作用使其被寄予厚望，立法者和理论界期冀通过税费制度实现对资源开采利用的调整，并解 决矿产资源生态补偿所需的资金问题，这种“一箭双雕”的策略多少让人有些怦然心动。但 矿产资源税费制度的诸多问题使其成为众矢之的，时刻处于改革的风头浪尖上。矿产资源税 费制度在理论上争论不休，逐一归纳、评介不仅信息成本很高而且没有太大实际意义，我将 通过对矿产资源税费制度改革争论中被忽视的根本理论问题加以分析，澄清目前税费制度改 革思路背后的误识，力求突破理想主义的藩篱，尝试确立一种更为有效率的税费制度的框架 和生态补偿的资金募集手段，通过法律与经济手段的交叉运用来解决“矿竭城衰”的难题。 政府采用税收与补贴政策，而不是将市场价格作为配置资源的手段，可能会出现严重的 信息问题。政府对资源配置的监管，也会面临不完全信息和“监管者被俘获”的问题，并导

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杨利雅：“资源枯竭型城市生态补偿法律界定”，载《河北法学》2008 年第 8 期。 黄锡生：“矿产资源生态补偿制度探究”，载《现代法学》2006 年第 6 期。 3 李冰，胡盾：“矿产资源开发的生态补偿法律问题探析”，载《晋中学院学报》2008 年第 4 期。 2

致资源配置的无效率。 1 但当市场调整资源配置的成本高于法律时，通过法律调整就成为次 优的选择。矿产资源税费改革的研究不胜枚举， 2 内容涵盖国外资源税制介绍、资源税费制 度的结构、资源税率、资源税征收体制等方面，改革建议也是五花八门，要达成共识自然需 要争论者相互之间的妥协和让步，但也由此形成了近乎成为共识的误识。这就需要对矿产资 源税的某些误识进行清理，而对改革方向的把握，有时比设计具体的改革建议更有意义。有 效率的税收被定义为征收特定数额税收，其额外的税收负担最小化的课税。拉姆塞法则 （Ramsey rule）被认为是有效税收方案，英国学者弗兰克·拉姆塞（Frank Ramsey）在1927 年得出该法则并由他命名。税收增加时，额外的税收负担强加给纳税人的边际损失增加。当 个人因为税收的增加而改变支出方式时，增加的损失通过替代反应而发生。需求的弹性越大， 税收的替代反应就越大，为了保持较低的组合税收额外负担，应该对需求弹性高的商品征收 较低的税收。为了使总的额外负担最小化，税率应该与弹性呈反比。有效税收的拉姆塞法则 的逻辑是，在不同的税收中由于额外负担带来的边际损失增加应该相等。 3 矿产资源城市的 有效率的税收数额，应当符合拉姆塞法则的方案。由于目前开发利用的新能源尚不足以承担 起取代传统的矿产资源的重任，矿产资源的替代品很少，是缺乏弹性的，对矿产资源征收重 税符合拉姆塞法则。为此，就有建议参照国际惯例将平均费率从目前占矿产品销售收入的 1.18%提高到3.5%左右， 4 但却没有给出如此建议的理由，如果只是拍脑瓜决定的或者仅仅 为了“与国际接轨”，恐怕没有什么说服力，“国际惯例”未必就能比“本土资源”更好的 解决中国的问题。在矿产资源的内部，仍存在替代效应，对某些矿产资源的征税，会导致对 其他矿产资源开发利用量的增加，资源税的征收对象仅限于原油、天然气、煤炭、金属矿产 品、其他非金属矿产品和盐，这就导致对其他非税矿产资源肆无忌惮的破坏，因为没有税收 负担的压力，为了最小化资源税的替代效应，包括矿产资源，资源税的征收对象应当扩展至 水资源、土地资源、砂石资源、森林资源等矿产资源开发利用可能影响到的自然资源。 根据拉姆塞法则给出的建议，政府就可能追求税收收入的最大化的税收，而不是寻求社 会福利最大化的税收。矿产资源是一种非流动的税收基础，与可流动的税收基础会因为政府 之间的利益竞争而使政府无法从征税的垄断权力中得到租金不同，会使纳税人不能逃避政府 对税收的合法垄断。有效税收的拉姆塞法则建议任何政府对非流动的课税基础设置高税率， 这意味着在不考虑税收负担损失的情况下，追求税收收入的最大化。然而，拉弗曲线表明， 即使对非流动的课税基础，税率的设置也不能为所欲为，税率过高会减少政府的税收收入。 在税率与总税收收入之间的反比关系就是拉弗曲线，因美国的亚瑟·拉弗将其引入公众讨论 而命名。 5 这就意味着对矿产资源税征收的税率应该考虑边际成本和对税收收入的影响，而 不是随心所欲的决定税率。国务院批转的发展改革委《关于2010年深化经济体制改革重点工 作的意见》，明确要“深化财税体制改革”，出台资源税改革方案，统一内外资企业和个人城 建税、教育费附加制度，逐步推进房产税改革，研究实施个人所得税制度改革，完善消费税 1

[英]朱利安·勒·格兰德、卡洛尔·普罗佩尔、雷·罗宾逊： 《社会问题经济学》，商务印书馆 2006 年版， 第 262、266 页。 2 比较有代表性的如，马衍伟：《中国资源税制改革的理论与政策研究》，人民出版社2009 年版；孙亦军： 《资源与环境资产管理及其财税对策》，经济科学出版社2009 年版；蒲志仲： “矿产资源税费制度存在问题 与改革”，载《资源与人居环境》2009 年第 1 期；张亚明：“我国矿产资源税费理论研究综述”，载《湖 南科技学院学报》2009 年第 2 期；蒲志仲、沈承梅： “现代税收视角下的矿产资源税”，载《中国国土资源 经济》2008 年第 7 期；张迎珍： “矿产资源税费改革探析”，载《生产力研究》2007 年第 7 期。相关研究特 别是从生态补偿的角度切入的研究还有很多，具有建树的研究成果显然不限于此，在此不再一一列举。 3 [以]阿耶·L·希尔曼： 《公共财政与公共政策》，王国华译，中国社会科学出版社 2006 年版，第 421、422-423 页。 4 吕雁琴、李旭东、宋岭： “试论矿产资源开发生态补偿机制与资源税费制度改革”，载《税务与经济》2010 年第 1 期。 5 [以]阿耶·L·希尔曼：《公共财政与公共政策》，王国华译，中国社会科学出版社 2006 年版，第 450-451 页。

制度，研究开征环境税的方案，资源税改革已是势在必行。矿产资源税费的改革方案不只是 巧妙的理论构思，要考虑方案的可行性，否则，理论上再完美的方案也可能被束之高阁。取 消资源税和矿产资源补偿费（或者合二为一）改征权利金的方案，争议较大，如果贸然参照 国外的做法引入，很可能会水土不服，改革的预期成本太高。而且中国的法律改革属于试验 主义、工具主义、渐进主义的模式，在稳定的政治秩序和经济发展间求得平衡，表现为在政 治稳定前提下的边际调整和“边立边破”的变法、立法模式以及双轨制法律运行模式，立法 者采取在时间维度上的“试行立法”和空间维度上的“试点”立法、特别授权立法和特别行 政区立法等充满实验精神的立法措施， 1 这就意味着矿产资源税费改革，不大可能采取对现 行资源税费体制彻底否定的推倒重来的改革方案，可行的方案将是对现行的矿产资源税费制 度的局部变动。在2010年5月17日至19日在北京举行的中共中央、国务院召开的新疆工作座 谈会上，中央决定，加大政策支持力度，推动新形势下新疆经济社会加快发展，在新疆率先 进行资源税费改革，将原油、天然气资源税由从量计征改为按5％的比例从价计征，2 资源税 改革迈出实质步伐，从价计征付诸实践。将资源税的征收方式由从量计征改为从价计征已是 大势所趋。资源税征收改为从价计征，与资源的市场价格直接挂钩，地方可以充分分享矿产 资源的收益，能够增加地方政府的财政收入，而矿产资源开发利用者则需重新评估成本，有 助于提高矿产资源的开发利用效率，实现矿产资源的有效配置。鉴于目前税费制度难以发挥 生态补偿的功能，可以将这一功能赋予矿产资源补偿费，这可以通过矿产资源补偿费征收额 度的变化来实现，并将所得用于矿产资源城市的社会和环境事业，实现“从哪里来到哪里去”， 使矿产资源补偿费担负起矿产资源补偿和生态补偿两方面的功能。探矿权、采矿权使用费与 价款制度类似于国外的红利、矿业权租金和资源耗竭补偿制度，有利于促进矿产资源勘查、 开发和投资和促进矿业的可持续发展，可以予以保留，为了加快矿产资源的勘查进度，避免 占用大量的勘查土地却不投入，探矿权、采矿权使用费应当提高， 3 但要考虑到企业的承受 能力、矿产资源城市的资源结构及可持续发展的需要。 矿产资源城市已经成为中国经济、社会可持续发展中的薄弱环节，矿产资源城市为经济 社会发展提供了必备的能源和矿产。但矿产资源是不可再生的，这就决定了矿产资源的储量 是有限的，传统的资源开发利用开发模式迟早会造成资源的枯竭，掏空矿产资源城市，也造 成生态环境的破坏。矿产资源城市对“矿竭城衰”的“前景”忌惮之余，也在寻求解决问题 的方案，但对经济转型与生态治理的迷信，又导致矿产资源城市的可持续发展变得可望而不 可及。生态补偿一改往昔“事后诸葛亮”式的治理思路，在资源开发利用过程中即兼顾到对 资源与环境的补偿，将环境成本施加于资源开采利用的直接收益者，通过生态补偿改变矿产 资源城市的生态状况，有助于解决矿产资源城市面临的“矿竭城衰”难题，实现矿产资源城 市可持续发展。 （编辑

朱谦）

Abstract: In order to get long-term development the cities with abound mineral resources have to use the convenient resources, which result in ecological crisis. As far as such cities with abound mineral resources are concerned, the traditional view does not correspond to the tendency of sustainable development any more. Ecological compensation system provided an ideal model to 1

张建伟：“‘变法’模式与政治稳定性：中国经验及其法律经济学含义”，载《中国社会科学》2003 年第 1 期。 2 参见：《新疆率先进行资源税费改革》，搜狐网，http://news.sohu.com/20100521/n272255195.shtml，最后 访问日期为 2010 年 5 月 24 日。 3 吕雁琴、李旭东、宋岭： “试论矿产资源开发生态补偿机制与资源税费制度改革”，载《税务与经济》2010 年第 1 期。

the cities with abound mineral resources, and they can avoid the problem of â&#x20AC;&#x153;urban decline when its mineral resources become exhaustedâ&#x20AC;? through improving the mineral resource tax system and issuing environment lottery to achieve sustainable development of cities.

Key Words: urban decline when its mineral resources become exhausted; ecological compensation; cities with abound mineral resources; sustainable development

论孔子的忠恕之道 高积顺  内容提要：中国自古以来最大的问题就莫过于政治，任何一个思想家都无法回避政治，孔子更不例外。 孔子一生议政，办学是议政，著书是议政，周游列国不仅是议政也是参政，可称得上著名的政治思想家和 政治活动家，准确地说是长期处于体制外的异议人士，被后世奉为“圣人”，尊为“素王”。反映其思想的 《论语》一书是历朝士大夫必读的教科书，其内容虽然庞杂，却大都直接或间接地涉及政治，是部政治书， 不是对黎民庶众的道德说教。他的整个学说可统称为“孔子之道”，孔子之道是为政之道，不是私人生活中 的为人之道。孔子的为政之道实则是仁道，他要求当政者做人，更要把天下人当人，而贯穿于孔子为政之 道之始终的是“忠恕之道”。 “忠恕之道”是孔子全部政治思想的一条主线，有重要的思想价值和现实意义， 值得深入挖掘，也值得继承发扬。 关键词：忠 敬

信

恕

宽

和

“百家讲坛”作为直面全体国人的央视定期节目，把孔子和《论语》当作日常生活中的 故事来讲，且有声有色，声情并茂，为里巷村野之民所喜闻乐见。然而，却不得要领，不符 合孔子及其思想之原貌。它把宣传的对象搞错了，也把记载孔子思想言行的《论语》一书的 性质搞错了。孔子不是向普罗大众进行道德说教的导师，《论语》也不是向贫穷且无知的黎 民庶众进行文化普及的教科书。孔子是无冕之王，是政治人物，是长期处于体制外的大名鼎 鼎的政治思想家和政治活动家。他活着时是著名的异议人士，死后则享受数千年的最高礼遇。 《论语》或是孔子的独白，或是其弟子们的独白，更多的是他与弟子们的对话，所说的内容 虽林林总总，却都直接或间接的关乎政治，是为政之道，非为民之道，更非单纯的私人生活。 因此，《论语》是一部政治书，不是一本私人道德书。 孔子所处的年代是春秋晚期，是由西周的王制向秦朝的帝制、由族天下向家天下、由贵 族制向官僚制、由相对宽松的专制向更加独裁的专制过渡时期。各国竞相征战，无不强国， 无不专制。战争强化专制，专制推动战争。谁的专制越彻底，谁的组织力、动员力、战斗力 就越强，就越能集中力量打赢战争，同样，谁越是战争中的赢家谁的专制也越成功。最终必 将由最强的专制一统天下。一个空前的专制主义时代即将降临。面对此乱世，孔子却不遗余 力地提倡仁治仁道，要求当政者放下屠刀立地成佛，自己做人，更要把人当人，同时要当政 者始终坚持“忠恕之道”，他不辞劳苦，奔走四方，游说当局，勾画仁治的政治蓝图，奉献 “忠恕”的救世之方，其目的是唤醒当政者的良知良能，以接受他的建议，服下他的良药， 医治顽疾，匡时济世，拯救众生。

一、通向“仁治”的“忠恕”之道 孔子对曾参说： “吾道一以贯之”。那么这一以贯之的道是什么呢？曾参说： “夫子之道， 1 忠恕而已矣。 ” 类似的话还不止一次。子贡向孔子请教有没有一句话可以作为一辈子奉行的 2 座右铭，他问：“有一言可以终身行之者乎？”孔子答曰：“其恕乎！” 需要辨明，此道非彼道，道在不同的语境下有不同的含义。孔子敏而好学，废寝忘食， 乐以忘忧，学而不厌，自十五而“志于学”，活到老，学到老，终身不改其志。然而，“学” 并非他的终极追求。孔子如果只是志于学，那么，不管他怎么学、学什么、学多少，充其量  1 2

苏州大学王健法学院教授。 《论语·里仁》。 《论语·卫灵公》。 1

只是个学问家，不会成为思想家，更不会长期被尊为圣人。孔子还有一个比“学”更终极的 追求，那就是“道”。他不仅“志于学”，更“志于道”。 “道”才是他的最高志向，终极追求， “学”是入道得道的途径。孔子还经常说“邦有道”、 “邦无道”、 “有道之世”、 “无道之世”， 1 将“道”与国家、时代联系在一起，系指政治状态。他说： “邦有道，危言危行。” 在有道 之邦，直来直去地说话，堂堂正正地走路，用当今时髦的话说，就是言论自由，行动自由。 所谓“邦有道”就是邦有自由，具体而言，就是邦有言论自由，有行动自由。有道之邦实即 自由之邦，使人成其为人的仁治之邦。有学者通过对孔子思想的总体考察，得出结论：“道 2 的具体内容就是他的仁，道和仁在孔子这里是二而一的范畴。” 可以说，孔子之道是仁道， 其终极政治追求是仁治。 显然，前引孔子“一以贯之”的“忠恕”之道不是完整终极意义上的仁道或仁治，而是 实践仁治的重要方法举措，是一条坚持走到底的通向仁治的道路。孔子是目的与手段的统一 论者。实现仁治目的不可没有手段，但不可采取不仁的手段，不可以目的正确作为采取不仁 手段的理由。目的仁，手段也仁。忠恕即仁，不忠不恕即不仁。手段不忠不恕不仁就无法实 现仁治，忠恕不但是通向仁治的必经之路，而且即便实现了仁治也依然需要忠恕，忠恕又是 仁治的重要组成部分。 忠恕具有永久而普世的价值，然而无论古今中外，最大的不忠不恕不仁者从来都是掌握 权力的人。只要当政者忠恕了，这世界就会变成美好的人间，仁治就会实现。因此，要通过 忠恕的道路迈进仁治的时代，应首先从当政者开始，而不是向百姓进行说教，要求百姓守规 矩。孔子的忠恕主要是对当政者提出的要求。但他又发现，当政者个个都是斗筲之辈，根本 不值得一提，因此他只能著书立说，从事于文化教育事业，寄希望于接受并践行他思想的未 来的从政者。可以说，孔子在很大程度上是为后世立法。

二、释“忠”兼及其他 何谓“忠”？忠是对从政者内在品性的要求。孔子从来没说黎庶有忠于君、忠于官、忠 于邦国的义务，更没有要他们像邪教徒或恐怖分子一样“誓死效忠”，反过来，当政者必须 做到忠。“忠”是象形字，把心放在至中至正的位置，不私，不偏，不阴，不邪，不诡，不 狡，不诈，不假，不欺，不骗，不说昧心话，不做昧心事，踏踏实实，坦坦荡荡，清清白白， 于己无愧，于人无愧，于心无愧，于事无愧，即忠。所以忠常与心相连，合称“忠心”，忠 心即良心，是当政者最基本的政治伦理。孔子也说过“臣事君以忠”，但并非无条件，其前 3 提是“君使臣以礼”。 言外之意，君若视臣如草芥，使臣如牛马，那是违背人性的，谈不上 忠。条件还不止于此，他还提出“以道事君”，但君主若独断专行，刚愎自用，继续其残仁 之道，该如何？在这种情况下，既不可以其人之道还治其人之身，采取残仁的阴谋政变手段 以取而代之，也不可阳奉阴违，做两面人，更不可助君残仁，做君主的帮凶，最好是挂冠而 4 去，即“不可则止”。 可见，事君不仅有事君之道，关键还要看是什么样的君主。对于残仁 之君，非但不能“忠”，也不能“事” ，而是离他越远越好。因此，与其说是忠于君主倒不如 说是忠于仁道。孔子还主张，臣对君主不可唯唯诺诺，曲媚逢迎，投其所好，专伺其脸色行 事，不可隐瞒事实真相和真实见解，必须实事求是，实话实说，用他的话说：“毋欺也，而 5 犯之。” 君主并非神圣不可侵犯，是可以犯的。孔子最率直最勇敢并陪同他周游列国做保镖 6 的子路则说： “君子之仕也，行其义也。” 出仕不是为了忠君，也不是为了富贵，而是为了 1 2 3 4 5 6

《论语·宪问》。 俞荣根：《儒家法思想通论》，广西人民出版社 1992 年版，第 157 页。 《论语·八佾》。 《论语·先进》。 《论语·宪问》。 《论语·微子》。 2

行义。义既是道义又是使命；既然是道义就必须尽忠，别无选择。凡符合道义者，虽千难万 险亦在所不辞；凡违背道义者，虽大富大贵也要拒绝抵制。而那些事君的鄙夫们，既不忠于 君主其人，又不忠于君主其事，更不忠神圣的道义，只是为了一己之得失而无所不为：“其 1 未得之也，患不得之；既得之，患失之；苟患失之，无所不至矣。” 子路的原则性太强，还 是老师道高一筹，既有原则性，又有灵活性。在孔子看来，是显还是隐，是行义还是全身， 是贫贱还是富贵，并非绝对，而是相对的。他说：“危邦不入，乱邦不居。天下有道则见， 2 无道则隐。” “邦有道，贫且贱焉，耻也；邦无道，富且贵焉，耻也。” 邦国将倾，无回天之 力，不要说从政行义，就是去也不能去，去则有生命危险；邦国既乱，无法从政行义，不可 久留，须当机立断，立马走人。天下有道，具备了从政行义的条件，那就出仕显身，肩负起 时代的重任；天下无道，不具备从政行义的条件，那就隐退全身。身处有道之邦，却既贫又 贱，应当从政行义却没有从政行义，该担当却没有担当，那是可耻的；身处无道之邦，却浑 水摸鱼，趁火打劫，既富又贵，应当隐退全身却没有隐退全身，就更加可耻。 “敬”与“忠”有密切关系，可以说敬是忠的外在表现方式。两者都建立在“爱”的基 3 础上，都是“仁”的子目。朱熹说：“爱而不敬，非真爱也；敬而不爱，非真敬也。” 同 样，有爱才有忠，无爱之忠是伪忠。在孔子那里，有时敬与忠可以通用。有人问如何从政， 4 孔子答：“居之无倦，行之以忠。” 平时工作不懈怠，处理政事要忠。忠即忠于职守，也 可说是敬业，是一种义不容辞的政治责任。不过，孔子说的最多的是“敬事”，再周全准确 地说是“敬政事”。对于私事敬与不敬，那是个人的事，但对于政事则非敬不可。《论语》 5 中“敬”字出现 21 次，敬鬼神的出现一次（“敬鬼神而远之” ）敬人的出现两次（《为政》 说，孝不仅要养，尤其要敬；《公冶长》说，晏子善交，令人久而敬之），剩余的 18 次全 是关于敬事的，如，“执事敬”（《子路》），“敬事而信”（《学而》），“事君，敬其 事而后其食”（《卫灵公》），等等。孔子的敬由对神到对人再到对事，眼光由高到底，由 上到下，由虚到实。政事太重要了，它不仅关系到邦国的兴衰存亡，尤其关系到庶民的贫富 生死。所以他认为敬政事甚于敬鬼神，要当政者把对政事的敬置于鬼神之上。而敬政事就是 敬庶民，庶民比鬼神还鬼神。这是大仁大爱，虽不是民主，但其精神比民主还民主。既然敬 政事远在敬鬼神之上，当政者就必须“敏于行”，“敏于事”，比勤政还要勤政，要“先之 6 劳之”，且“无倦”。 必须将全部身心都用到政事上，不得有任何非分之念，做到“思不 7 出其位”。 不但要尽职尽责，不得玩忽职守，也不得僭越干涉政事，“不在其位，不谋其 8 政。” 这一条非常重要。谁的政事谁做，谁做谁负责。没有那个位置却行使那个权力，行 使那个权力却不负那个责任，名不正言不顺，且势必滥用权力，是对政事的莫大侵害和不敬。 这等于为后世提前宣布了“垂帘听政”为非法，为鸡鸣狗盗之类的见不得人的可耻行径。 除了敬，还有一个范畴与忠有密切联系，甚至是忠的必然结果，可检验忠的真伪。它就 是“信”。孔子一次又一次地在“信”前冠以“忠”，合称为“忠信”。 孔子不偏激，考虑问题很周全，同时又善于抓住要害。他不太关注村民村妇私生活中的 信与不信，他的“信”集中用在政治生活中。虽也强调“朋友有信”，但这朋友不是纯私人 意义上的朋友，而是政治意义上的君子，是理想中的当政者。从一定角度看，官场犹如垃圾 场，权力就像夏日里腐烂发臭的老鼠，最容易招来苍蝇，往往聚集一群小人、女人、乡愿、 巧言令色之辈。当政者最爱听顺耳之言，没有好德如好色的。所以，孔子对当政者特别是君 1 2 3 4 5 6 7 8

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王说：“唯女子与小人难养也，近之则不逊，远之则怨”。 要当政者“主忠信，毋友不如己 2 者，过则毋惮改。” 一定要诚实守信，千万不要与那些不如自己的人交友，只有那些比自己 仁性高、才气大、见识广且关系平等的朋友才能发现指出你的过错，而一旦指出来就“见恶 如探汤”，不但要勇敢承认，更要坚决改正。孔子还进一步奉告当政者，与三种人交友受益： “友直，友谅，友多闻，益矣”；与另外三种人交友受损： “友便辟，友善柔，友便佞，损矣。” 3 正直者，守信者，广见博闻者，根本就不是私人意义上的朋友，而是主政者的老师和监察 官；唯唯诺诺阿谀逢迎者，阳奉阴违口是心非者，伶牙俐齿夸夸其谈者，也不是私人意义上 的朋友，而是围绕在主政者身边的马屁精、阴谋家、助纣为虐之辈。所以，看《论语》要有 政治嗅觉。 在孔子看来，千信万信，最大的信就莫过于“民信”。不仅民信是最大的信，就是较之 经济实力、军事实力来说，民信也最为重要，是最大的实力。他认为政治有三个标准：“足 食，足兵，民信之矣。”足食即国富，足兵即国强。专制政府最大最不可医治的顽疾就是由 国富、国强必然导致国腐、国暴、民贫、民弱，进而是民怨、民怒、民变，邦国富强之时也 就是邦国衰败之始，直至灭亡。孔子早就看到了这一点。他说，三个标准如果不可兼备，第 一个要去掉的就是“足兵”，足兵最微不足道，千万不要以为枪杆子里面出政权，千万不要 至死都要指挥枪杆子；第二个要去掉的就是“足食”，邦国之富未必是邦国之福，它易生腐 败；但最不能去掉的就是“民信”，邦国可不强，也可以不富，但无论如何不能没有民信。 4 他说：“自古皆有死，民无信不立。” 邦国之所以灭亡就因为无民信，邦国之所以立就因为 有民信。民信是邦国最大甚至是唯一的合法性标准。按照这一立场与逻辑，如果民选是取得 民信的有效方式，那么，孔子非但不会反对民选，反倒会举双手赞成。那种打着弘扬优秀的 本土文化资源而又拒绝民选、对抗民主的做法，弘扬的是传统文化中的垃圾，是对优秀传统 文化的亵渎和背叛。有时，孔子用百姓富足代之以邦国富强，非但不把邦国富强作为合格的 政治标准，反倒作为邦国的负担。他对鲁哀公说：“百姓足，君孰与不足？百姓不足，君孰 5 “民、 与足？” 邦国的目的并不在于邦国的富强。邦国是干什么的？它“所重”只有四个字： 6 食、丧、祭” ， 也就是民的生老病死，简言之，两个字：民生；再简言之，一个字：仁。理 7 想的当政者是干什么的？“谋道不谋食”，“忧道不忧贫” ，他们只是谋求一个公平合理的 仁道环境，只是忧心这个环境如何建立维护，并不谋求个人或邦国的富足，也不忧心个人或 邦国的贫穷，既不是一心一意搞经济建设，更不要说搞人整人的政治运动了。孔子根本不担 8 心邦国富强，他最担心的是当政者“德之不修，学之不讲，闻义不能徙，不善不能改”。 他要建立一种有道德、好学习、行道义、知廉耻的政治文明。这个文明，那个文明，政治文 明是最高的文明，是决定一切文明的文明，没有这个文明，其他一切文明都无从谈起，甚至 成为腐败的文明，野蛮的文明，反文明的文明。 政治文明的基础是民信。但民对当政者是否信，并不取决于民，而取决于当政者。“上 9 好信，则民莫敢不用情。 ” 民畏官、恨官、骗官，不吐真情，不说真话，是由官府一手造成 的。可谓上梁不正下梁歪，上有所好下必有甚。然而，专制邦国最不可信，因为整个邦国以 一个人为核心，都围绕一个人转圈，当政者说什么，做什么，没有什么限制，不承担什么责

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任。对此，孔子做出了严厉的批判。他说：“人而无信，不知其可也。” 一个当政者若置信 于不顾，不对所说所做承担责任，该说的他不说，不该说的他胡说，该做的他不做，不该做 的他瞎折腾，那么，民就不知道他将说什么，做什么，从而无所适从。又说： “其言之不怍， 2 则为之也难。 ” 张嘴就说，信口开河，胡说八道，脸不红，心不跳，大言不惭，怎能落实到 行动上？怎能信以为真？这种人缺少仁性，仁者当政绝不会这个样子， “仁者，其言也讱。” 3 为什么仁者话少嘴笨呢？因为他讲信，“为之难，言之得无讱乎？” 信在孔子的思想中占有重要地位。它是孔子的“四教”（文、行、忠、信）之一，也是 孔子的“五仁”（恭、宽、信、敏、惠）之一，同时还是君子做事的最后一项要求——“君 4 子义以为质，礼以行之，逊以出之，信以成之。” 他反复说，要治国，要出仕，就必须“敬 事而信”、 “谨而信”。信由“人”和“言”构成， “人”+“言”=“信”，信就是人所说的话， 它出于人心，本于忠，根于诚，原于真，是仁性的反应，最终要落实于行动。信是心、言、 行三者的统一。对于当政者来说，孔子尤其注重其言行一致。为此，他以理想中的“君子” 为典范，提出许多忠告，足以令世世代代的当政者作为终身践行的座右铭，如： “（君子）敏 于事而慎于言”(《学而》)； “君子欲讷于言而敏于行” （《里仁》） ； “君子于其言，无所苟而 已矣” （《子路》） ； “君子耻其言而过其行” （《宪问》） ； “古者言之不出，耻躬之不逮也” （《里 仁》）。当政者出言要“讱”，要“讷”，要“慎”，要“无所苟”，而对于行则要“敏”，对于 言多行少者要“耻”，其目的就是严格守信。言由心出，心口如一，出言即行，言行一致， 这既是是当政者应当具备的政治品质，也是其重大的政治责任。当政者出言实则是出令，不 5 仅仅是其个人的问题，更系关苍生，关系到取信于民，如若不慎即可“一言而丧邦”。 如果 当政者，把阴谋当阳谋，出尔反尔，反复无常，翻手为云覆手为雨，必因失信于民而葬送邦 国。

三、释“恕”兼及其他 何谓“恕”？“恕”者“如心”也。我之心如人之心，人之心如我之心。知我之心即知 人之心。我心有所欲，人心亦有所欲；我心有所不欲，人心亦有所不欲。欲与不欲，人同此 心，心同此性，性同此理。于心于性于理于欲，人人如此，概莫能外。在这一点上，谁也不 在人之上，谁也不在人之下，谁也不是天上神，谁也不是阴间鬼，人类共同平等地生活在人 世间。然而，同性相斥，物如此，人尤其如此。我之所欲与人之所欲、我之所不欲与人之所 不欲既然相同，就难免冲突。人有自利性，我之所欲侵害人之所欲，我之所不欲强加人之所 不欲，任其发展，则势必人欲横流，人与人为敌，人与人争斗，人类自相残杀，将自身推向 末日。特别是当政者，他之所欲和不欲具有极大的侵略性、扩张性和杀伤力。如不加以节制 就足以毁灭人类。不过，人不仅有共同的欲与不欲，还有共同的仁性、仁爱和同情心。孔子 的“恕”就是建立在此性、此爱、此心的基础上，通过推己及人的方法，实现我与人相通， 官与民相通，邦国与社会相通，通向一个“五湖四海皆兄弟”的博大包容的仁治世界。 综观《论语》，孔子（包括其弟子）关于“恕”的思想非常丰富，但直接对它的解释只 6 有八个字，即“己所不欲，勿施于人”。 其中的“己”没有具体所指，“人”也没有具体所 指。需要指出，此语在《颜渊》篇也出现过，不过它不是对“恕”的解释，而是与“怨”相 连，是为君卿大夫化解民怨的不二之法，有明确的针对性。其原文的意思是：出门见到庶民 就如见到贵宾，使民服役就如祭祀自己的祖先， “己所不欲，勿施于人”，若此，是君则邦无 1 2 3 4 5 6

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民怨，是大夫则家无民怨。其中引文中的“己”显然是指当政者，“人”显然是指庶民。类 1 似的话，子贡也说过：“我不欲人之加诸我也，吾亦欲无加诸人。” 孔子对恕的解释虽然只 有八个字，却表达巧妙，仁至义尽。他将我与人联系起来，用“我”的切身之苦痛考虑“人”， 以弘扬我的仁性，以表达对人的关爱，毋将我之苦痛强加于人。同时，内涵丰富，寓意深远。 我所不欲者太多太多，难以尽数，因而勿施于人者的范围也很大很大，有广阔的空间。如， 我不欲卑贱那就不要把别人不当人，我不欲子女流浪街头那就不要逼得别人妻离子散，我欲 随心所欲地说话不要封住别人的嘴。即便今日，一些文明国家禁止刑讯逼供，不得强迫被告 自证其罪，有沉默权，等等，都无不表现了对人的尊重，无不体现了孔子的思想，只不过太 形式化了，看不出孔子那种将自己置于“不欲”地位时油然而生的仁性化关爱。这八个字， 可谓金玉良言，大纲大法，不仅具有普适性，且尤其适用于当政者。当政者应铭刻在心，一 刻也不忘记，时时用以检讨自己的言行，用以决策、出令、行使权力。 “己所不欲，勿施于人”是恕的消极方面，它要求当政者有所不为，只有他有所不为而 后他人才能有所为。但这只是一个方面，孔子还说：“夫仁者，己欲立而立人，己欲达而达 2 人。能近取譬，可谓仁之方也已。” 能设身处地地想他人之所想，欲他人之所欲，这是通向 仁治的方法，这个方法就是“己欲立而立人，己欲达而达人”，它与“己所不欲，勿施于人” 相反相成，是“恕”的另一方面。当政者不但要有所不为，还要有所为。他不能只睡觉吃饭 不做事，必须做事，但所做之事不是坏事而是好事，责任重大而繁重。必须明白，己有所欲， 人亦有所欲，不可有我无人，只满足一己之欲，不顾他人之欲，相反，他务必为实现他人之 欲开辟道路，创造条件，提供服务。 因此， “恕”有两方面，一为“己所不欲，勿施于人”，二是“己欲立而立人，己欲达而 达人”。两个方面是个完整的组合，前者要求当政者有所不为，以为他人留下一个广阔的自 由空间，后者则要求当政者有所为，以服务、保障他人的基本生活需要。前者是消极的，要 当政者有所不为，从而给生民以更多更大的自主空间，颇类似于当代宪政资本主义社会的自 由权利；后者是积极的，要当政者有所为，颇类似于当代民主社会主义社会的福利保障。孔 子早在两千多年前就将当代的自由权利与福利保障整合起来了，这不免有拔高孔子之嫌，但 就基本精神来看似乎可以成立。 在孔子那里，与“恕”相近或同义的范畴还有很多，如“宽”、“容”、“忍”、“温”、 “和”、 “让”，等等。通俗地说，恕就是宽恕，宽和，宽厚，宽大，宽容，容忍，忍让，温 和。在总的精神上是对上严，对下宽，对己严，对人宽。他对当政者或准备当政的弟子们提 出一系列严格的要求。认为政就是正，正人先正己。严于律己，宽于待人。君子之道有四， 3 首要的就是“其行己也恭”。 就是在体制内部，也要严己宽人。在这方面，孔子留下许多千 古而不朽的话，不仅是立言，简直是立法，虽不被历代心胸狭隘、猜疑成性、独断专行的暴 君所遵守，却丝毫不减损其价值。他说： “君子求诸己，小人求诸人”，只有“躬自厚而薄责 4 于人”者才能远离怨恨。 官场勾心斗角，争权夺利，难免记仇记恨，只有伯夷、叔齐才最 5 可取，因为他们“不念旧恶，怨是用希” 。 周公对待功臣宿将、开国元勋的做法最值得效法， 6 因为他“故旧无大故，则不弃也，无求备于一人”， 绝不卸磨杀驴，兔死狗烹，鸟尽弓藏。 7 他的学生子张说：“君子尊贤而容众，嘉善而矜不能。我之大贤与，于人何所不容！ ” 只要 当政者严于律己宽于待人，大肚能容，海纳百川，天下英才就不招而自来，四方之民襁负其

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子而投奔自由世界。这叫“宽则得众”。 然而，当政者根本做不到，令孔子大失所望，他气愤地说：“居上不宽，……吾何以观 2 之哉？” 他坚决反对当政者宽于待己严于治民的罪恶行径，甚至当面训斥，毫不留情。季 康子患盗，请教孔子，孔子直言以对： “苟子之不欲，虽赏之不窃”。在孔子看来，若百姓丰 衣足食，怎能不知廉耻？怎能去盗？你就是赏他为盗，他也不会盗。你物欲横流，苛政猛于 虎，百姓缺衣少食，他要活命，如何不盗？你就是严打，他也要盗。言外之意是：你居上不 宽，奉行贪政暴政，逼民为盗，你才是真正的盗窃犯，而且是众盗之首。季康子还算有些度 量，非但没有把孔子抓起来，反倒又打出一个冠冕堂皇的道义大旗以便推行他的严打政策， 问：“如杀无道，以就有道，何如？”孔子做过法官，杀过人，判过刑，但那是以案说法， 而一旦面对当局的刑事政策，就坚定不移的奉行对上严对民宽的原则立场，因而态度立马就 变了。你别来这一套，别拿“杀无道，以就有道”的大道理作为大开杀戒的借口，问题全在 3 你。他说： “子为政，焉用杀，子欲为善而民善矣。” 孔子还为那些对己宽对人严的当政者， 列出四个罪行，定下四个罪名，统称为“四恶” ： “不教而杀谓之虐；不戒视成谓之暴；慢令 4 致期谓之贼；犹之与人也，出纳之吝谓之有司。 ” 当政者玩忽职守，不及时地将政策法令教 告知天下，却把人杀了，这叫“虐”；当政者对颁布的政策法令不监督检查执行，却要做出 政绩，这叫做“暴”；当政者对政策法令漫不经心，不考虑它的可行性，却要限期完成，这 叫“贼”；当政者搜刮挥霍民脂民膏来劲，而一旦救民于水火、给百姓办实事时，却成了吝 啬鬼、守财奴，这种人根本就不配执政，只配做看管仓库的“有司”。 5 至此，有必要提及孔子的另一个思想观点，即“民可使由之，不可使知之”。 这句话长 期被误解，以为孔子主张愚民。孔子大仁大爱，视民为贵宾、为祖宗，怎么忍心愚民呢？孔 子学而不厌，诲人不倦，有教而无类，什么人都教，就像宰予那样白天睡大觉的朽木不可雕 者也没有被赶出师门，怎能愚民呢？他明明说过“不教而杀谓之虐”，能这样愚民吗？他的 话大都是说给当政者或准备当政的弟子们听的，确实没有对庶民进行启蒙，但不能因此而说 他主张愚民。其实，这句话是他宽恕思想的组成部分。庶民生活在社会底层，世世代代，祖 祖辈辈，不知不觉地形成了民间的风俗习惯，人们习以为然，自然而然，不知其所以然，当 政者也不知其所以然，没有资格充当教主，只能任其自然，不打扰，不破坏。这就是乡民自 治，是要求当政者对民间社会采取宽容的政策。还需注意到：春秋晚期，各邦国都在推行专 制主义，并组织动员一切社会力量以进行争霸战争，政治之手自上而下地伸向社会的每个角 落。因此，孔子的这一思想具有挽救乡土文化、维护社会安宁、抵制极端专制主义的深刻用 意。 孔子还主张议政自由，高度评价子产不毁乡校的大度大量、大智大慧、大仁大爱的做法。 子产做郑国执政时，士大夫们常于早晚闲暇之时会聚于乡校，议论朝廷政治，甚至议论子产 本人。有人提议： “毁乡校，何如？”子产说： “何为？夫人朝夕退而游焉，以议执政之善 否。其所善者，吾则行之；其所恶者，吾则改之，是吾师也，若之何毁之？我闻忠善 以损怨，不闻作威以防怨。岂不遽止？然犹防川，大决所犯，伤人必多，吾不克救也； 不如小决使道，不如吾闻而药之也。”这是中国传统文化中的真正精华，后来又从这 精华中提炼出精华：“知无不言，言无不尽；言者无罪，闻者足戒；有则改之，无则 加勉。”还逐步形成“良药苦口利于病、忠言逆耳利于行、防民之口甚于防川”等警 句格言。子产非但没毁乡校，反倒留言于青史，足以令后世极不宽容的文化专制主义者无 地自容，除非他们心如铁石，并不怕死后洪水滔天，被永远钉在历史的耻辱柱上。孔子听到 1 2 3 4 5

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子产的话，同样留下千古定论，永留史册。他说： “以是观之，人谓子产不仁，吾不信也。” 1 孔子虽然口不离仁，却极少说某人仁，子产则是其中的一位。这是一个极高的评价， 同时又恰到好处，绝不过分。子产大肚能容，非但不禁止议政，不以议政者为敌，反 倒为师，难道不仁？他非但不以不同政见为剧毒，反倒以为是良药，虚心接受，其所 善者则行之，其恶者则改之，这难道不仁？他顺应社会潮流，避免了防民之口甚于防 川的大灾大难，难道不仁？ 其实，孔子本身就是一位体制外的议政者。他虽然也曾在体制内供过职，但位置不高， 时间不长，几乎一生都处在体制外，一生都在议政。他办学是议政，著书是议政，周游列国 也是议政。同时，他又是一位坚定的不合作主义者，非暴力抗议者，和平主义者，并且坚持 一生。用当今的话说，是位典型的异议人士。如果诺贝尔和平奖的评选范围扩大，也可以惠 及既往，也包括历史上的人物，那么，孔子荣获此奖则当之无愧，不应产生争议。孔子虽然 一生不得志，且时遭困厄，累累然若丧家之犬，然而他毕竟做了一生的异议人士。这说明那 个时代还是相对宽容的，若赶上暴秦则根本不可想象，但同时也与他的温和宽厚分不开，他 若主张暴力造反，即便开明宽松的邦国也不会容忍。是那个伟大的时代造就了伟大的人物， 是伟大的人物为后世留下一笔丰富而宝贵的思想遗产。 要认识孔子的“恕”就绝对不能忽略他的“和”。大千世界，芸芸苍生，人各有其性， 各有其欲，各有其志，各有其利，各有其独特的价值与尊严。不同的人，不同的思想，不同 的利益，既彼此为界，互不侵犯，又相互补充，和睦相处，和平竞进。这就是“和”，“和” 就是包容。如果举国上下，步伐一致，整齐划一，所有人的思想都一同于邦国，都一同为邦 国效力，不容忍不同的人、不同的思想和利益，就只能集中力量打造一个专制主义的邦国， 甚至将整个邦国打造成莫大的军事集中营。这种铁桶式的邦国，看似铜墙铁壁，稳如泰山， 但由于没有个人意志和利益，所以充满了恐怖与虚伪，绝不是祥和之兆，而是崩溃前的黑暗。 孔子似乎遇见到秦朝的暴兴暴亡。然而，他有心杀贼，无力回天，历史正在以不可阻挡之势 走向令人恐怖的深渊。 孔子的“和”恰好与“同”对立，分别属于君子与小人。由于孔子思想对后来社会长期 普遍的影响，人们常常对这两种人做泛泛理解，认为两种人就是好人与坏人，可以用在一切 场合，更多地用在日常生活中；学界则依据不同的语言环境做不同的理解，认为小人不一定 都是坏人，有时也指小民。其实，孔子最喜欢议论的是政治，很少议论私生活，即便议论也 一定与政治有关，他更不蔑视庶民，称庶民为小人。在孔子那里，君子小人都与政治有关系， 都是抽象的人，可以用来评价具体的当政者，因此与其说是人倒不如说是臧否当政者的标准。 君子的意义就是政治合格，凡政治合格者就是君子，反之，即为小人。孔子说：“君子和而 2 不同，小人同而不和。” 君子和，小人同；君子不同，小人不和；君子与小人难以共处，和 与同也难以两存。和还是不和，同还是不同，是区分君子与小人的重大标志。通常情况下， 和而不同的君子能容忍小人，同而不和的小人却难以容忍君子。由于君子和而不同，所以能 包容；小人同而不和，所以常勾结同类，消灭异己。所以孔子又说：“君子周而不比，小人 3 比而不周。” 君子之和，并不是没有原则，该做的就非做不可，不该做的就无论如何也不做， 同时，君子之和，也不是小家子的一团和气，他心里怀着天下之德、邦国之法。小人则相反， 他只明白什么是利益，心里只装着土地，想着实惠。这叫做：“君子喻于义，小人喻于利”； 4 “君子怀德，小人怀土；君子怀刑，小人怀惠”。 从上可见，跟君子相关的是：和，周，德、 刑，不同，与小人相关的是：同，比，利，土，惠，不和。这也就决定了双方不同的活法：

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《左传》襄公三十一年。 《论语·子路》。 《论语·为政》。 《论语·里仁》。 8

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“君子坦荡荡，小人常戚戚。” 常戚戚的小人不仅自己活得累，还常常谋害君子，危害邦国， 更坑害苍生，根本原因就在于他们“同而不和”，多专制之根性，挟偏私之心理，无容人之 雅量。 由于小人同而不和，势必寻找同路人，拉帮结伙，打击异己，具有极大的危害性。如任 其发展下去，天下的小人都会为了相同的利益走到一起，政治就成了黑帮政治，天下就成了 2 黑帮的天下。针对这种情况，孔子提出：君子“群而不党”。 但他没有按照通常的习惯接着 说“小人党而不群”。然而，说与不说，问题不大，这应该是他的题中应有之意。因为在他 看来，小人好同伐异，必找同路，路同则必党，党则必不群。简言之，小人必党，党必小人； 小人不群，党更不群。君子与小人虽然走在同一条道路上，开的却是对头车。君子必和，和 则必群，群则必不党；党则必不群，不群则必不和，不和则必不君子。由小人到党再到不群， 是一个必然逻辑；由君子到不党再到群，是另一个必然逻辑。不仅君子与小人存在矛盾，小 人之党与君子之群也存在冲突，要和群则必不党，要党则必不和群。党才是真正的最大的害 群之马。关于党，孔子还说过一句耐人寻味的话： “人之过也，各于其党。观过，斯知仁矣。” 3 这句话有两层意思。一是个人的过错，与其所属的党有关系。这是为什么？很值得玩味。 既然归属于党，立场态度利益观念也就跟着都变了，对内必然偏爱，对外必然不公，因而不 能无过。二是通过观察其过就可知其仁性。一个党同伐异的人怎么有仁性呢？一个为了一己 之私而组成的党又哪里来的仁性呢？总而言之，党有太多太多它自身无法解决的问题：党而 必私，党而必偏，党而必同，党而必专，党而必过，党而必不仁，党而必不公，党而必害群， 党而必伤和。应当说，孔子时代的党与现代的党有太多太大的差别，不可同日而语。但他所 发现的问题，古今又有多大差别呢？恐怕没有多大差别，而且有些问题或许比孔子时代有过 之。无论何党，有谁敢说不存在那些问题？它就是有勇气说也只能是说谎，说了也无人相信， 甚至连它自己也不信。孔子有幸没有活到现代，就是活到现代也绝不会接受任何一党制度。 因为任何党都只是国民中的一部分，无不是私党，无不是偏党，无不存在自身无法克服的种 种问题。或许只有以私党制约私党才能公，以偏党制约偏党才能正。这就是现代的多党制度 了，当然不能强求孔子为现代人发明这种制度。但如果这种制度公正，不残忍而成仁，那么， 孔子是不会反对的。千万不要打着孔子的旗号专门与当世的普适价值做对，那既对不起孔子， 更有愧于时代。 4 孔子太重视“和而不同”了。他还说过一句话，叫“和无寡”。 一个邦国大肚能容，海 纳百川，为不同的人、不同的思想、不同的利益提供一个仁道的大舞台，那就会六畜兴，人 丁旺，思想活跃，经济发达，整个邦国欣欣向荣，蒸蒸日上，充满无限的生机与活力，天下 之人都会襁负其子而趋之，一同今日之美国，根本就用不着为人口寡而犯愁。同性恋不会繁 衍后代，而在孔子看来，如果一个邦国将人的思想利益都同一了，就会亡国灭种。 （编辑

方潇）

Abstract: Since the ancient times of China, political affair was a primary subject which every ancient theorist could not skirt round including Confucius. Confucius devoted all his life in deliberating the political affairs including teaching, writing books and traveling and canvassing all the kingdoms which was also a participation of the political affairs. He was both a famous political theorist and political activist, or rather a dissident outside the official structure and got an honorific title of “Saint” or “The Civil King”. As a reference book that was consulted by literati 1 2 3 4

《论语·述而》。 《论语·卫灵公》。 《论语·里仁》。 《论语·季氏》。 9

and officialdom, The Analects of Confucius was not an ethical brochure of the common people but a manual of politics which focus on the political affairs directly or indirectly. Confucianism is a theory about “the virtues of Confucius” which are not virtues of private affairs but of the politics.

The virtue of politics of Confucius include “the virtue of faithfulness and forgiveness”, it reflects an idea of humanity that the governor should conduct as a normal person and regard the common people with humanity. “The virtue of faithfulness and forgiveness” was a cardinal line in his political life, such idea has ideological and practical significance and deserves to be investigated, inherited and developed.

Key Words: faithfulness; devotion; sincerity; forgiveness; tolerance; harmony

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论蒙古族的法律传统 杨强 * 内容提要：从蒙元帝国、北元到清代，蒙古族在近七百年的法制实践中，为后世流传下来了许多珍贵 的法律典籍，通过这些典籍可以探知蒙古族的法律传统。这一传统具有鲜明的游牧文化的色彩，维护了蒙 古封建主的政治和经济特权。它建立在游牧经济的基础上，受到了游牧封建制的制约，同时深受喇嘛教的 影响，是游牧法制文明的杰出代表。 关键词：蒙古族

法律传统

游牧法制文明

法律传统是一个民族从传统的社会生活和法制实践中长期积累而成的，经由时代传承、 演化，至今仍发生持久影响的有关法律的概念、知识和习惯做法。法律传统作为一个民族在 本土法律实践基础上法律知识、经验、心理、情感的积淀物，形成了一个民族关于法律现象 的深层的心理认同、核心的价值取向、独特的思维方式和固定的习惯做法。 1 法律传统是长 时期存在和非常稳定的，都是以潜意识或者无意识的方式存在于一代一代社会成员的思想和 意识的深处，成为其精神存在的血液，也成为一个社会或者民族整体的法律性格与气质成分。 2 蒙古族的法律传统是其法制现代化进程中可资借鉴的重要文化资源，也是其法律发展的历 史和文化的基础。 从成吉思汗建立蒙古帝国，蒙古族一直是我国北部最重要的政治力量。近代之前七百多 年的时间里，蒙古族先后制定了《大札撒》、 《阿勒坦汗法典》、 《卫拉特法典》、 《喀尔喀法典》 等法律典籍，这些法律典籍不仅是蒙古族法制实践的智慧，更是我国北方游牧民族法文化的 杰出代表。通过这些法律典籍我们不仅可以了解蒙古族的法律传统，而且可以探知游牧民族 的法制文明。

一、蒙古族法律概况 由于史料的缺乏，研究成吉思汗之前游牧民族的法律是非常困难的，即使成吉思汗的《大 札撒》也已经散佚，现在只能从残存的史料中探究大概。蒙古帝国建立后，一批重要的蒙古 成文法典得以保存下来，可以通过这些法典研究蒙古游牧法制文明的传统。总体上可以将蒙 古族法律分为四个阶段： （一）习惯法时期 蒙古人自古延传的习惯法称为“约孙”，其内容包括政治、经济、军事、生活等方面。 在政治方面有忽里勒台制、汗位继承制。据《蒙古秘史》记载，当时蒙古部落的首领选 举制已经演变为世袭制，已经建立了汗位继承制，忽里勒台制度演变成奴隶主贵族会议，国 家的重大问题都要在忽里勒台会议上决定。 在父系氏族内部形成了长老别乞制。在氏族里因出于同一个祖先，氏族长老即享有特权， 这也和氏族祭祀有特殊关系。根据古代蒙古人的习惯，父亲的遗产总是给予幼子，因此，幼 子被称为“灶君”或主人。 3 在氏族社会中，私有制在财产关系中占有优势，经营个体经济，但有共同的牧地，并以 复仇制和特殊的祭祀来维系相当典型的父权制的血缘亲族集团。 部落里实行族外婚制。任何一个氏族的男子都不能与同氏族的女子结婚，而必须和其他 *

西北政法大学刑事法学院副教授，法学博士。 严存生、宋海彬：“法律传统的理论解析”，载《华东政法学院学报》2000 年第 2 期。 2 姚建宗：“法律传统论纲”，载《吉林大学社会科学学报》2008 年第 5 期。 3 [波斯]拉施特：《史集》（第一卷第一册），余大钧、周建奇译，商务印书馆 1983 年，第 207 页。 1

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不同血统的氏族的女子结婚。 （二）成吉思汗大札撒时期 铁木真在经过十余年的战争，统一蒙古“毡帐百姓”，打乱原有的氏族或部落组织， 按照统一的法律和军事行政组织建立了从中央到地方的一套政权组织机构，成立了封建 制的蒙古汗国。 成吉思汗在统一蒙古的过程中逐步颁布了一系列的法律，并逐步完善，成为蒙古族历史 上的第一部成文法典。但是由于至今没有发现它的原本和抄本，所以只能根据历来蒙古史籍， 把大札撒的内容概括为成吉思汗的命令、札撒和训言三大部分。成吉思汗的命令包括政治、 军事、宗教等十分广泛的内容；札撒包括继承、增定的习惯法以及有关战事、官兵的军令； 训言包括成吉思汗对诸子侄、军官、大臣等所讲关于治理国家、为官做人的箴言和道理。 （三）北元时期法制 1368 年元朝灭亡，蒙古大汗逃归蒙古本土，开始了蒙古各部封建主格局纷争的时期。 蒙古大汗和各部封建主先后制定了一系列法典。图们汗在位期间制定了《图们汗法典》 （1576 年），可惜没有流传下来。阿勒坦汗引进佛教后，施行政教并行制度，颁布了宗教法规《十 善福经教之法》和政令《阿勒坦汗法典》，该法典既有继承性，又有创新之处，对蒙古社会 产生了全面而又深远的影响。《喀尔喀七旗法典》，又称《白桦法典》或《桦皮法典》，这些 法典是 16 世纪下半叶至 17 世纪上半叶制定的，1970 年在蒙古国哈尔哈城址的一座旧塔中 发现一批白桦皮书，书中有部分该法典的内容。1640 年喀尔喀和卫拉特蒙古各部封建主会 盟于塔尔巴哈台制定了《卫拉特法典》， 1 该法典是蒙古法制史上的卓越文献和珍贵史料。 （四）清代蒙古族法制 归附清朝前，蒙古封建主享有通过会盟制定法律的权力，并在其辖地内享有独立的司法 权。在清代，王公们的立法权基本上不存在了，只有清廷才享有立法权。但漠北蒙古封建主 曾制定的《喀尔喀法典》作为区域性法律，在漠北蒙古实施过。 ，由十八篇文件组 《喀尔喀法典》蒙古语成为《喀尔喀吉鲁姆》， 2 又称《三旗大法典》 成，主要包括《三旗大法条例》、1728 年条例、1746 年大法和 1746 年教、俗两界相互关系 条例等。该法典特别突出对寺庙、喇嘛们特权的保护。

二、蒙古法律的传统 （一）在政治上，实行游牧封建制 “封建主义”一词的内涵本身有很大的争议，蒙古游牧封建制经过了蒙元帝国、北元和 清代三个阶段的发展，具有自身鲜明的特色。 1．游牧封建制的初创 蒙古游牧封建制初创于成吉思汗，1206 年成吉思汗统一蒙古建立了大蒙古帝国，随后 他把有功的将领、臣下、氏族长及蒙古以外归降的部族长们，依其功绩封为九十五个千户， 千户由成吉思汗直接管辖。 3 除成吉思汗直接管辖的领地外，后来，成吉思汗又把全国的百 姓分封给他的母亲、儿子们与弟弟们， 4 并规定只有黄金家族的成员才可以享有可汗之号。 1

关于该法典版本的详细研究请参考前苏联学者迪雷科夫《厄鲁特蒙古封建法的整理和研究》 （马大正）译 一文，载《蒙古学信息》。本文在研究中使用的版本是奇格的《古代蒙古法制史》，同时参考黄华均《蒙古 族草原法的文化阐释》、田山茂《清代蒙古社会制度史》和帕拉斯《内陆亚洲厄鲁特历史资料••卫拉特法典》 等著作中的译本。 2 赵云田《清代蒙古政教制度》 （中华书局）、奇格《古代蒙古族法制史》 （辽宁民族出版社）对《喀尔喀法 典》进行了研究，日本内田吟风等著《北方民族史与蒙古史译文集》 （余大均译云南人民出版社）载有前苏 联学者扎姆察拉诺翻译的《喀尔喀法典》。本文未特别注明的法条均引自[日]内田吟风等：《北方民族史与 蒙古史译文集》，余大钧译，云南人民出版社 2003 年版，第 867—924 页。 3 余大钧译注：《蒙古秘史》，河北人民出版社 2001 年版，第十节。 4 余大钧译注：《蒙古秘史》，河北人民出版社 2001 年版，第二四二节 2

游牧封建制的建立，标志蒙古氏族制度的解体，结束了以往氏族长决定内部事务、各氏族之 间各自为政的局面，从此蒙古从氏族社会进入到国家时代。 蒙古游牧封建制度建立之初，就具有自身明显的特点，成吉思汗建立以十进制为基础， 分万户、千户、百户、什户，十进制组织既是军事单位也是行政单位，他们的首长在原则上 是世袭的，各千户之间的范围基本上也是划定的。 2. 北元时期游牧封建制的演化 元朝时漠北蒙古本土作为岭北行中书省，由于元朝与西北、东北诸宗王长期分裂，蒙古 本土并没有大的变化。 元顺帝北逃后，蒙古分为鞑靼部和瓦剌部，各部陷入部族割据状态，汗权衰弱，直至达 延汗才重新统一了蒙古本土。达延汗统一蒙古后，把属民和土地按照传统编成了六个万户， 分为左右两翼，分封他的诸子做每一个万户的领主。达延汗除了总揽全国外，直接管理左翼 三万户，另派一个儿子管理右翼三万户，称为济农。达延汗的改制使所有在达延汗统属下的 部族都奉他的子嗣为领主，从而重新建立了以黄金家族为中心的封建制度。这一时期，万户、 千户已不能发挥组织的机能，开始以“兀鲁思”代替万户，以“鄂托克” 1 代替千户。大部 落集团成为兀鲁思，由于北元时期大多数蒙古人丧失了氏族制度，脱离了千户的区分，鄂托 克代替千户成为蒙古的基本单位。 3.清代蒙古游牧封建制的演化 盟旗制度是清朝在蒙古原有的鄂托克、爱马克的基础上，参照满洲八旗制度而建立的， 虽然没有触动蒙古原来的封建领主制经济结构和内部的社会等级制度，但在盟与旗的关系、 旗与清廷的关系上进行了精心的改革。无论是蒙元帝国时期万户与千户之间还是北元时期兀 鲁思与鄂托克之间，都是领主与藩臣的关系，万户统领千户、兀鲁思统领鄂托克。清朝为了 通过“众建而分其势”，仿照满洲八旗建立了盟旗制度，对蒙古旗与旗之间、旗与内地之间 设置了种种的限制，盟旗制度完全取消了蒙古各部传统体制及领属关系，从而达到分而治之 的目的。蒙古各旗之间只能在为其划定界限内游牧，禁止越界。旗与鄂托克有相似之处，但 编旗时并不是完整地按照蒙古人原来的鄂托克进行划分的。有的鄂托克按照它的规模被编为 一旗或二旗，有的则被分为若干旗，有的几个鄂托克被并为一旗或二旗，有的鄂托克彻底地 消失了。盟不是扎萨克之上的一级行政机构，不得随便干涉各扎萨克旗的内部事务。盟长只 是在其职权范围内对各扎萨克实行监督，会同扎萨克处理重要事宜。盟与旗，盟长和扎萨克 之间是上下级关系，但只限于军事和司法方面，他对扎萨克只有监督之责而没有处分之权。 以上是游牧封建制发展的大体脉络，无论是蒙古的习惯法，还是蒙古的几部成文法典中， 都处处极力维护游牧封建制，主要表现为对封建贵族特权的维护，对以阿勒巴为纽带的封建 主与封臣、封建主与属民之间封建关系的维护。对游牧封建制的捍卫是这些法典的主要内容， 亦表现为一种独特的法律传统。 （二）在指导思想上，宗教发挥着极为重要的影响 宗教不仅是一种信仰，对于统治阶级而言，更是一种控制社会的工具。蒙古族宗教的历 史和蒙古政治紧密联系在一起，在不同的历史阶段发挥了不同的作用，每一部成文法典都有 规定。通过对这些法典的研究，可以发现宗教和蒙古法律的关系和相互影响的过程。 1．蒙元帝国时期《大札撒》中关于宗教的立法 萨满教是蒙古族古老的宗教，古代蒙古高原的匈奴、鲜卑、契丹等民族都曾经信奉过萨 满教。在相当长的一个历史阶段，萨满教一直在蒙古社会占统治地位，对蒙古族的价值观念、 行为方式等都产生了深远的影响。 《蒙古秘史》中记载成吉思汗的始祖孛端察儿是感光而生的天子，冀以表明成吉思汗是 1

关于“鄂托克、和硕的起源”可参考[日]田山茂：《清代蒙古社会制度》，潘世宪译，商务印书馆 1987 年 版，第二章第一节。 3

代表腾格里的意志，对成吉思汗的忠诚就是对腾格里的忠诚。萨满教的主导思想是“天命论”， 个人和社会的名运是由一种超自然的力量主宰，这就是天神，蒙语称腾格里。这种宿命主义 的“天命思想”为早期蒙古汗权创造了“天授汗权”的合法性依据，即成吉思汗及其黄金家 族的汗权来源于天神的授予，当然也只有成吉思汗黄金家族才有继承汗位的权力。 在成吉思汗时代，宗教信仰是非常自由的，《大札撒》中仅仅规定，干预任何教派的自 “一切宗教都应该受到尊重， 由，是应该受到惩罚的犯罪。1 道森在《出使蒙古记》中曾记载： 不得偏爱，对于各种教士都应该恭敬对待，把它作为法令的一部分。这项原则，所有他在东 方和西方的后裔历代都忠实地遵守。 ”2 从现有史料记载可以判断出，成吉思汗时代宗教信仰 是非常自由的，但也强调政权高于教权，要求各种宗教教会对蒙古可汗效忠。这种宗教自由、 平等对待各种宗教的政策，在成吉思汗的继承者身上得以延续，成为蒙古固有的宗教传统， 直至阿勒坦汗这一传统才发生了根本的改变。 2．北元时期《阿勒坦汗法典》关于宗教的规定 16 世纪晚期阿勒坦汗为夺取汗位，亟需寻找法理依据，效法忽必烈汗推行政教平行制 度，颁布《阿勒坦法典》治俗界，颁布《十善福经法》治僧界，从而在法律上确立了黄教的 统治地位，通过法律的力量在蒙古地区广泛推行和传播黄教。 该法的序言规定，“而今之政教二法规，佛教戒规之帛结如不坏金刚，时间法律如牛轭 大金山，遍及广大国土的政教二法规之中，法律系统中之大小法律条款都是按照怎样妥当就 怎样制定。汝等作了蒙古四十部落之首领，尔等五首领及一切大、小鄂托克应铭记于心，倘 若不铭记或排斥、藐视之，则必将按照阎魔狱主之指令，以政教二法规严厉制裁。顾一切人 都要明确地铭记于心。要知道，不真正顺应政教二法规而自行其是者，无不变作罗刹女的眷 属，必将永久镇压。” 3 3．北元时期《卫拉特法典》关于宗教的规定 《卫拉特法典》在序言中肯定了黄教作为喀尔喀和卫拉特共同宗教信仰的地位，同时明 文规定取消翁衮和萨满教，但与《阿勒坦汗法典》相比还是温和了许多。在整部法典中没有 出现《阿勒坦法典》中“政教二道”、 “政教并行”的字眼，可见《卫拉特法典》不再推行政 教并行制度，而是将政教关系调整为政主教辅。 《卫拉特法典》尊崇黄教、推行政主教辅制度，在指导思想上与《阿勒坦汗法典》是相 一致的，即对“天命观”的反对。1368 年元顺帝北逃使蒙古封建主对“天命观”提出了质 疑，提出了“我等何须上官，当自主，自行其事可也” 4 的挑战，也先称汗更是在行动上对 黄金家族“天命观”的公然挑战。 与萨满教的主导思想“天授汗权”相悖，藏传佛教认为人生的富贵不是由长生天决定的， 而是由个人前世的功业所决定的。一个人能够成为可汗，依据因果报应理论，善有善报，恶 有恶报，正是该人前世所修的善行所获得的报应。 《卫拉特法典》确立黄教为共同宗教信仰的地位，反对黄金家族正统血缘的汗权观，倡 导非正统主义的汗权观，这为卫拉特这样的旁系异姓建立汗国、执掌汗权奠定了理论基础和 合法性根据。 （三）在立法方式上，通过忽里勒台进行立法 12—13 世纪蒙古社会制度的基础是氏族，蒙古语称为obogh（斡孛黑）。不过氏族长老 已经衰败，“氏族的头目不是以氏族的长老、以氏族血统上长者的资格获得权力，而是以最

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[美]维尔纳德斯基：“成吉思汗札撒的内容和范围”，载载内蒙古大学蒙古史研究室编辑：《蒙古史研究参 考资料》（第 18 辑），内蒙古大学蒙古史研究室 1981 年版，第 40 页。 2 [英]道森：《出使蒙古记》，吕浦译，中国社会科学出版社 1983 年版，第 18 页。 3 苏鲁格：《蒙古宗教史》，辽宁民族出版社 2006 年版，第 127—131 页。 4 道闰梯步译注：《蒙古源流》（卷六）（第 2 版），内蒙古人民出版社 2007 年版，第 268 页。 4

有势力、最能干、最机智、最富有者的资格获得权力的。”1“财产的不平等，是我们所看到 的这个过程的基础。”2“当时的蒙古氏族，完全不是原始的血缘联盟，而是在社会关系上分 为一定的阶层并且血统也复杂的某种集团。” 3 氏族为了某种利益联合在一起成为部落联合 体，但氏族彼此之间都是各自为政、互不统属，部落联合体的领导者——可汗也没有权力干 涉氏族内部的事务，如《蒙古秘史》记载因成吉思汗干涉氏族内部事务，忽察儿、阿勒坦就 带起自己的人走了。氏族或部落联合体选立可汗或重大事务都要经过氏族或部族长们的大会 ——忽里勒台的通过，以忽里勒台的方式决定重大事务成为蒙古民族的一种传统和习惯，即 使可汗的产生只有经过忽里勒台大会的选举才具有合法性。 随着成吉思汗建立蒙古帝国，氏族长各自为政的局面被打破，在一系列的战争和强大的 军事力量基础上形成了统一的强有力的汗权。 1.《大札撒》的制定 “惩治全国盗贼，追查惑众谣言，依理该杀的杀，该罚的罚！把全国百姓分成份子的事， 和审断词讼的事，都写在青册上，造成册子，一直到子子孙孙，凡失吉.忽秃忽和我商议制 定，在白纸上写青字，而造成册子的规范，永不得更改！凡更改的人，必予以处罚。”4《蒙 古秘史》的记载表明《大札撒》是由成吉思汗与凡失吉•忽秃忽商议制定的。 成吉思汗凡有战事，都要誓师、祭天、召开忽里勒台，在这样的重大活动中都要发布命 令，从而对《大札撒》进行补充。1218 年，成吉思汗召集忽里勒台大会，以新法律和旧习 “屈出律和脱黑脱 惯为基础制定了“札撒” ，然后决定远征花剌子模国。 5 志费尼也记载说： 罕的骚乱平息后，成吉思汗无需再忧虑他们，这时他整饬和训导他的儿子、大异密和那颜们 及千户、百户、十户，布置两翼和前锋，宣布一条新札撒，并于 1218-1219 年开始出兵。”6 2.《图们汗法典》的制定，图们汗执政时期，曾制定大法，试图重新号令诸部。这部大 法就是，只是该法典没有流传下来。 《蒙古源流》记载“召集六万户，制定大法”。 3.《喀尔喀七旗法典》是喀尔喀七旗和六旗首领在 16 世纪末到 1639 年间通过会盟制定 的，由 18 个法典组成。其中《经教法规》是由土谢图汗等四旗官员、台吉等人制定的， 《猴 年大法》是在阿海汗的带领下，各旗重要首领参加制定的。《水牛年小法》、《公木虎年四旗 小法》、《火龙年小法》等都是由四旗首领制定的。 4.《卫拉特法典》更是会盟制定立法的典型。1636 年漠南蒙古归降清朝，为了防御和抵 抗清朝，1640 年 9 月，喀尔喀七旗首领联合卫拉特诸部举行会盟，在喀尔喀札萨克图汗素 巴弟的主持下，喀尔喀、卫拉特各部汗、洪台吉、济农、大台吉、伊咱仁波且、堪布诺们汗、 咱雅班弟达以及有 27 位首领参加的联盟会议，会议制定了著名的《蒙古·卫拉特法典》。 该法为了限制各旗首领任意更改法律，维护会盟立法的权威，甚至规定：“随意更改法 律者，大王公罚驼十峰，马百匹，位如墨尔根岱青或书库尔的王公罚驼五峰、马五十匹，最 小的王公罚驼峰及罚三九。” 7 5.《喀尔喀法典》尽管是喀尔喀归附清朝后制定的，但也是通过会盟方式制定的。 《三旗大法典》是以土谢图汗多尔济额尔德尼阿海为首，另有敦多布多尔济、丹津多尔 济、班珠多尔济等三旗王公 29 人制定。《1722 麻尼成就会盟法典》是以旺济勒多尔济为首 诸汗、王和众诺颜制定的。其它诸法均是会盟制定的。 6．在蒙古的众多法典中，只有《阿勒坦汗法典》和《噶尔丹洪台吉旨令》不是通过会 1

[苏]符拉基米尔佐夫：《蒙古社会制度史》，刘荣焌译，中国社会科学出版社 1980 年版，第 119 页。 [苏]符拉基米尔佐夫：《蒙古社会制度史》，刘荣焌译，中国社会科学出版社 1980 年版，第 118 页。 3 [苏]符拉基米尔佐夫：《蒙古社会制度史》，刘荣焌译，中国社会科学出版社 1980 年版，第 124 页。 4 余大钧译注：《蒙古秘史》，河北人民出版社 2001 年版，第 346 页。 5 转引自[日]羽藤秀利： “蒙古法制史概论”，载内蒙古大学蒙古史研究室编辑： 《蒙古史研究参考资料》 （第 24 辑），内蒙古大学蒙古史研究室 1981 年版。 6 [伊朗]志费尼：《世界征服者史》（上卷），商务印书馆 2009 年版，第 95 页。 7 [德]帕拉斯：《内陆亚洲厄鲁特历史资料》，邵建东、刘迎胜译，云南人民出版社 2002 年版，第 193 页。 2

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盟的方式制定的。《阿勒坦汗法典》是阿勒坦汗以政治权力强制推行政教并行制度的产物， 《噶尔丹洪台吉旨令》则是建立在噶尔丹军事霸权的基础之上。 为何多数蒙古法典都是通过会盟的方式制定的，原因有二： 其一，这是游牧民族的传统，同时也是蒙古游牧封建制度下封建主的基本义务。依据札 撒，参加集会或者是会盟是封建主的基本义务。但是成吉思汗后汗权逐渐衰弱，可汗对封建 领主隶属关系非常脆弱，可汗或诸王通过会盟解决一切公共事务，包括可汗的产生、战争与 和平问题、立法等等都是通过会盟的方式进行的。 《喀尔喀七旗法典》中明确规定了各首领的会盟义务，喀尔喀七旗之间有重要事情需会 盟议决。为防止各旗首领延误会盟，法典规定：在约定的大楚拉干会盟中，迟到三日，罚马 十匹、驼一峰。知道会盟而不来，罚马百匹、驼十峰。（《铁猪年小法》第 1 条）。 其二，在游牧封建制度下，蒙古汗对各封建主并没有绝对的统治力。从整体来认识蒙古 封建制度，如果说最初领地的分封巩固了汗和诸王的地位，那后来的分封则迅速地削弱了可 汗的权力和作用，接着又削弱了其他领地的诸王。在蒙古封建制度中表现出两种矛盾的倾向， 一方面它引起了大规模的封地的分割及中央政权的完全削弱，另一方面在同一封建制度内部 又表现出以坚强的汗权为中心把各地统一起来的强烈要求。因此，为了对外防御、对内协调 各方利益，重大事件包括立法只能通过会盟的方式进行，以保证法律的效力。 （四）在内容上，非常注重维护贵族特权和僧侣特权 身份等级制是蒙古社会结构的基本特征，身份由世袭而固定下来，身份相同者其社会地 位、生活方式基本相同。蒙古曾有这样的谚语“众庶无主，难以行事”，1 这充分地表明了等 级制是蒙古封建社会重要特征，蒙古传统社会可以分为蒙古王公贵族、平民和奴隶，封建等 级森严。 封建领主阶级，即领有阿勒巴图的诺颜。诺颜，蒙古语为官人、老爷的意思，包括汗、 济农、洪台吉、台吉、王、塔布囊等。汗是兀鲁思的领主，小封建主是鄂托克的领主，再小 的封建主是爱马克的领主。小领主对大领主，大领主对可汗，各层级之间通过“阿勒巴” （alba） 为联系。 下层阶级，依政治、经济地位的差异分为赛音库蒙、敦达库蒙、哈剌库蒙和勃斡勒。 一切平民都归属于自己的领主，封建领主世袭领有自己的属民。属民对其领主的最大义 务是提供阿勒巴，因此，属民通常被称作阿勒巴图，即负担义务的人。 1．为了维护封建领主阶级的统治地位，维护政治特权和经济，每一部法典都对此做了 详实的规定： （1） 《阿勒坦汗法典》为保证政令的畅通，关于使者有九条规定，不得殴打使者，不得 拒绝给使者提供驿马，不得谎称使者，不得乘骑使者的驿马等。 （2）《卫拉特法典》的规定更为全面： 其一，关于使者、乌拉事计有 6 条。“在我国内，如发生以下三种情况，任何人绝对不 能拒绝无偿提供驿马。一、僧侣或因宗教上的任务而派遣使节或使者时；二、奉王公之命旅 行的人；三、为了向王公报告战争或有敌人来袭而必须急速驰赴其本营时。有以上三种情况， 拒绝为急使提供替马的人，罚九的九倍，即八十一头牲畜。 ”2 谎称使者骑乌拉、吃舒思，罚 一九，或杖则五下，罚一五。 其二，关于特权事 3 条。骂大诺颜，没收全部财产和牲畜；职官诺颜们根据主人的旨令 为护法打人，无罪，打人后致死亦无罪；断大诺颜的舒思，罚九九。 （3） 《喀尔喀法典》中《1709 年三旗大法条例》、 《1722 年条例》中用了 29 条篇幅规定 了相关内容，可见其重视之程度。关于呼图克图葛根和汗诺颜的乌拉、舒思，对汗、诺颜、 1 2

萨囊彻辰：《蒙古源流》（第六卷）。 [日]田山茂：《清代蒙古社会制度》，潘世宪译，商务印书馆 1987 年版，第 237-238 页。 6

使者如何享受乌拉、舒思一一作了规定。 2．从阿勒坦汗引进黄教后，黄教成为全蒙古信仰的宗教，僧侣阶层成为蒙古封建制度 的重要支柱，因此，从阿勒坦汗后的法典对僧侣特权亦做了规定: （1）阿勒坦汗的宗教法规《十善福经教之法》的规定： 对死者不得杀生殉葬。倘仍杀人如昔，依法则处死。若杀马畜，则没收其家财。 如有人殴打喇嘛及僧伽，将毁犯者之肢臂。 从今而后投翁衮于火，岁月攻祭，永远不得杀生。违者取其所杀家畜数之十倍罚之。如 不交翁衮投诸于火，则毁其家。 对四项出家之人……绰尔济等，位同洪台吉。 依照昔日法王帕克巴喇嘛之制，凡四项僧尼免其从征、从猎、服役、纳税之差徭，并立 政教二道。 （2） 《喀尔喀七旗法典》规定喇嘛的乌拉、舒思，并规定了人民不许打骂喇嘛，也不准 喇嘛、班弟打别人，否则都要罚畜。 （3）《卫拉特法典》规定： 1 取消翁衮和萨满教。第 109 条，谁如邀请乌都干孛额而行，罚邀请者马。罚来者乌都干 之马。谁如看见翁衮，要取走。其主人如拦阻不给，罚要他的马。 禁止萨满巫师行巫。第 110 条，萨满行巫诅咒上等人，罚一五。诅咒下等人，罚马二匹。 禁止侮辱僧侣。第 14 条，骂绰尔济等[喇嘛]，罚九九。骂诺颜的巴克什等喇嘛，罚五 九。骂格隆等，罚三九，动手打，罚五九。骂班第和察卜干赤等，罚一五，动手打，罚一九。 骂乌巴什、乌巴三察，罚马一匹，动手打，根据打之程度处罚。 禁止擅自破坏戒律。托因人随意犯戒，罚其财产、牲畜之一半。骂成家的班第，罚一马， 动手打，罚双马。 向喇嘛、班第们征用乌拉骑乘，罚牛一头。骑用拴有敬佛鬃尾的马匹，罚一马。如系乌 拉赤抓给的，[所罚之马]向乌拉赤要，如系使者[自己]骑的，向使者要。 （4） 《喀尔喀法典》规定呼图克图葛根出门时所使用的乌拉、舒思不限数量，必须保证 供给，各级汗、诺颜、赛特、哈喇出断此乌拉、舒思，根据地位不同规定了不同的处罚。不 许偷盗寺庙和葛根的牲畜财物，不许到寺庙抓葛根所庇护之人。 （五）在土地制度上，长期实行公共土地所有制，同时又具有不同的层次性 从表面上看，土地所有制是人对物的占有关系，实质上它是通过对物的占有而发生的人 与人之间的关系。抓住土地所有权是理解整个蒙古社会的钥匙，在蒙古传统社会中，土地所 有并非西方法律意义上的权利观念，而仅仅指事实上存在的对土地的支配和占有，因此应结 合蒙古族的历史传统来认识其土地制度问题。蒙古土地所有制形式在学术界发生了很大的争 议，尽管对于该问题有着广泛而深入的研究 2 ，但仍然没有定论，主要有两种主张，即私有 制和公有制。 1．私有制论。私有制论的代表人物为符拉基米尔佐夫和兹拉特金，还包括沙·那楚克 道尔吉和达·贡噶尔。 符拉基米尔佐夫认为： “从前嫩秃黑的领有者是氏族，后来是首领、把阿秃儿、罕等 等，在蒙古帝国时代，禹儿惕——嫩秃黑的领有者则是领主、那颜、可卜温。” “在古代蒙古 社会中，在帝国时期，游牧的土地占有表现为如下的情况：那颜，即封建主、诸王或千户长 掌握着隶属于他的百姓（兀鲁思）的游牧，随意指挥他们，分配良好的牧地，并指定驻营在 1

齐格：《古代蒙古法制史》，辽宁民族出版社 1999 年版，第 120—121 页。 国外研究比较深入的著作有符拉基米尔佐夫《蒙古社会制度史》、兹拉特金《准噶尔汗国史》、田山茂《清 代蒙古社会制度》等。国内则有王玉海《发展与变革——清代内蒙古东部由牧向农的转型》、王建革《农牧 生态与传统蒙古社会》、乌日陶克套胡博士论文《蒙古游牧经济及其变迁研究》等。刘克祥发表在《中国经 济史研究》1986 年第 3 期的论文《清代热河的蒙地开垦和永佃制度》有着重要的代表性。

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他所领有的嫩秃黑——禹儿惕里一定的地域。”1 符氏的这些观点是关于蒙古封建领主制的经 典论述，透过这些论述可以从一个侧面对蒙古封建领主制有比较全面的了解。当然这也是诸 多学者论证蒙古帝国时期土地所有制的论据。 兹拉特金认为蒙古社会有着非常明确和非常强烈的土地所有观念，为了维护土地所有权 甚至不惜付诸于战争，土地是内讧冲突的主要原因之一。他转引波兹德涅耶夫的话：“不论 去那个帐篷，每个蒙古人必定会告诉你，他游牧的那块地方属于谁。” 2 他认为，“与古代不 同，在古代，牧地为氏族公社即斡孛黑成员集体所有，快到十三世纪时，这些公社对牧场的 所有权被剥夺的过程基本完成。封建化的贵族渐渐成了这些土地唯一的实际所有主。在成吉 思汗和他的继承人统治时期，大汗是土地，牧场的最高所有主，他们把土地、牧场作为‘忽 必’ （封地），连同在这块土地上放牧的人，分配给自己的心腹，称为‘临时采邑’或‘领地’， 终生占有。”3“每位领主对外界，对其他领主来说，都是自己领地的无可争议的所有主。要 否定这种所有权就意味战争，因为只有通过武力才可能从封建主那里夺得他的领地。”4“可 见，在封建时代，蒙古的土地是领主独占所有制，而表现这种所有制的基本形式则是领主支 配牧区的专有权。” 5 分析符拉基米尔佐夫和兹拉特金的观点可以发现，他们认为在蒙古封建领主制下，土地、 牧场属于大汗、诸王、那颜所有，封建等级制度的基础是土地占有的等级。 国内学者陈献国认为蒙古的土地所有制形式是封建领主占有制， 6 蒙古族在公元 9 世纪 进入奴隶制以后，牧场是属于氏族首领私有。每一个家庭，每一个阿寅勒都拥有自己的私有 财产。 7 2．公有制论。公有制论的代表人物日本学者田山茂和后藤十三雄，国内学者包玉山也 持此观点。 8 田山茂在分析希恰波夫对布里亚特人和列翁托维奇对卡尔梅克人调查资料的基础上认 为，“在清朝确立旗制以前，蒙古土地是由鄂托克、爱马克等凭自治力量来占有、支配，供 这些团体成员共同利用。因此，这种土地占有无疑具有总有性质。”9 他把总有制与罗马法系 的共有概念作了区分，认为：“总有权是所有权在质的方面分属于单一体的团体总体和构成 这个团体的各成员；成员的份额依身份而定；成员无分割财产请求权，份额也不得转让。处 分权归整个团体所有，管理也要服从全体利益。 ” 10 1206 年蒙古封建帝国建立后，随着氏族制度的变革，土地所有制也发生了很大的改变， 私有论者据此认为，从整体来说整个蒙古帝国归属于大汗。但田山茂认为成吉思汗去世后， 帝国内出现的按氏族分配财产的要求，就是氏族共同使用土地的传统习惯的体现。巴托尔德 也认为氏族的观念从私法领域转移到国家法律领域，国家被认作是整个汗族的财产，因而把 它分成许多封地。 在研究蒙古土地所有制时，一定认识到蒙古族的土地观念不同定居农业民族的土地观 念，更不于同欧洲的地权观念，这需要通过蒙古法律的传统来理解蒙古的土地所有制。对于 蒙古土地所有制的定性应该基于蒙古社会自身的特点，不能用西方的理论、观点和方法刻板 地套用于蒙古历史。王建革先生认为蒙古传统社会没有现代意义上的土地所有权，无论是王 1

[苏]符拉基米尔佐夫：《蒙古社会制度史》，刘荣焌译，中国社会科学出版社 1980 年版，第 177—179 页。 转引自[苏]兹拉特金：《准噶尔汗国史》，伊·亚·马曼丽译，商务印书馆 1980 年版，第 378 页。 3 [苏]兹拉特金：《准噶尔汗国史》，伊·亚·马曼丽译，商务印书馆 1980 年版，第 91 页。 4 [苏]兹拉特金：《准噶尔汗国史》，伊·亚·马曼丽译，商务印书馆 1980 年版，第 371 页。 5 [苏]兹拉特金：《准噶尔汗国史》，伊·亚·马曼丽译，商务印书馆 1980 年版，第 379 页。 6 陈献国：《蒙古族经济思想史研究》，辽宁民族出版社 2004 年版，第 16—18 页。 7 同上注书，第 51 页。 8 包玉山：“蒙古族古代草牧场产权制度研究”，载《内蒙古师大学报（社科版）》2001 年第 2 期。 9 [日]田山茂：《清代蒙古社会制度》，潘世宪译，商务印书馆 1987 年版，第 166 页。 10 [日]田山茂：《清代蒙古社会制度》，潘世宪译，商务印书馆 1987 年版，第 159 页。 2

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公还是牧民都不是所有权的法人代表，只是占有权的代表，并借鉴日耳曼法中所有权分割的 概念，提出了占有权分割的概念。 1 马克思就亚细亚的所有制形式做出了著名的论断：“这种群体是人们占有他们生活的客 观条件和占有再生产这种生活本身自身，并使之物化的活动（牧人、猎人、农人等的活动） 的首要前提。这时，土地是共同体生存的基础。它既提供劳动资料，又提供劳动材料，是共 同体居住的地方。因此，这种所有制形式的重要之点是人们把土地看作共同体的财产，每个 单个的人只有作为这个共同体的成员才能把自己看成所有者或占有者。也就是说，在这种土 地所有制形式下，单个的人不是土地的所有者，他们只是通过劳动而实际占有土地。” 2 我们可以看出，在蒙古传统法文化中，土地所有权确实不同于西方法律观念上的抽象的 私法权利。蒙古族在进入阶级社会后，正是由于游牧经济的这种特点决定了游牧国家兼容了 更多的氏族残留，马克思所分析的亚细亚所有制形式可以用于有效地分析蒙古封建社会的土 地公共所有制，这种土地公共所有制的基础在于自然形成的共同体的存在和延续。因此，可 以说蒙古传统社会是公共土地所有制，同时蒙古的土地所有制具有不同的层次性，各级封建 领主具体的权力形式由于受蒙古封建领主制的影响而各有差异。这使得蒙古封建土地所有制 不同于中国内地农业社会的地主个人所有制，而更多地保留有氏族共有的特点。这些特点是 由蒙古游牧经济的流动性和蒙古封建领主制所决定的。 （六）在刑事法律中，内容以惩治奸、盗为主，而惩罚方式具有浓厚的民族性,以赔偿 主义为主 1．立法中关于惩治奸、盗的规定 （1） 《大札撒》中的刑事法律。由于《大札撒》的文本已失传，只能通过史料了解其中 的部分内容。美国学者维尔纳德斯基可将犯罪类别归结为违反宗教、道德和惯例；违反汗和 国家；侵犯私人的生命和利益等。《大札撒》广泛地适用死刑，国内外学者认为其刑罚过于 严酷，贝烈律甚至说：“成吉思汗具有在专制主义下低头的力量，然而这种力量不过是野蛮 人的迷信而已，因此，愚蠢的残忍性，便出乎意料之外了。” 《大札撒》在成吉思汗和窝阔台 汗时期在蒙古帝国范围内实施过，但随着蒙古帝国的崩溃，大札撒也逐渐失去了作用。 （2） 《阿勒坦汗法典》关于盗窃的规定共计三十三条，几乎把游牧社会中生产和生活中 的所有财产都规定了，甚至包括了扇子、梳子、木勺等细小的日常生活用品。盗窃赔偿的通 常原则是以活物赔偿活物，以无生命物抵偿无生命物。同时规定，十岁以下盗窃者，不以盗 窃犯论；打死盗窃犯者，无罪。 （3） 《卫拉特法典》就军事、生产、生活上的主要用品都作了规定，偷盗武器的，属铠 甲、火枪、良质剑和马刀，罚一九牲畜；胸甲、头盔罚三九牲畜。偷盗牲畜的，一般给以重 罚，偷盗骆驼一峰罚十五个九牲畜，骟马或种马一匹罚十个九牲畜，母马一匹罚八九牲畜， 母牛一头罚六九牲畜。凡与游牧生产生活相关的用品都作了规定，甚为详细。 关于治奸。男女相好，如两人情愿，女人罚四头牲畜，男人罚一五。如女人不是自愿的， 而系被迫，罚男人一九。如是女奴，罚男人一匹马。如女奴愿意，无事。如姑娘不愿意与之 睡觉，罚二九。如愿意，罚一九。 （4）《喀尔喀法典》作为清代的蒙古地方立法，将法律打击的重点放在惩治盗窃上。 《三旗大法条例》是《喀尔喀法典》的主要部分，其中偷盗共 59 条，禁止偷盗葛根、 寺庙的财产和牲畜，并对偷盗的各种情形做了详细的规定，并增加了宣誓的内容。 《1728 年条例》和《1746 年大法》的主要内容是关于盗窃的处罚，而《1736 年法规》 主要是关于偷窃寺庙财产及僧侣财产与牲畜的规定，处罚以罚畜为主，并重申了宣誓的做法。 《1709 年法规（1728？） 》中就治奸做了规定， “诺颜与王公之妻处（通奸），即与破坏 1 2

王建革：《农牧生态与传统蒙古社会》，山东人民出版社 2006 年版，第 346 页。 李光灿等：《马克思、恩格斯法律思想史》，法律出版社 1991 年版，第 447—448 页。 9

婚约（即诺颜互相夺取未婚妻）等同；诺颜与平民之妻通奸者，罚一百五十头牲畜安租；平 民与王公之妻通奸，没收其全部所有之物，将其本人罚充旗内奴隶，与郡主通奸者同；与平 民之妻私通之平民，该罚三百头牲畜安租及三十件珍品。” 该法规定，对于窝藏窃贼的，王以下，从当权诺颜到一般平民，罚牲畜五九到一九不等。 窃贼一经判定，要立即送入到牢中；行窃时杀死人的盗贼，要终生监禁牢内。 2．罚畜刑是最常用、最主要的刑罚方式，惩罚方式具有浓厚的民族性,刑罚以赔偿主义 为主 用牲畜处罚犯人是蒙古传统的科罚方式，罚畜刑不同于其它的罚金刑，它具有浓郁的游 牧特色，适用于杀人、抢劫、奸淫、偷盗、辱骂等一切犯罪。从成吉思汗的《大札撒》一直 到其后的《阿勒坦汗法典》、 《卫拉特法典》、 《喀尔喀吉鲁姆》几乎在每种犯罪处罚中都使用 罚畜刑，清代的立法也承继了这一刑罚方式。罚畜刑被广泛适用的原因有其深刻的根源。 其一，蒙古族游牧经济的生产生活方式是罚畜刑广泛运用的经济根源。牲畜是蒙古族最 主要的财产及食物来源，也是最主要的交通工具，蒙古人的衣、食、住、行全靠他们的牲畜， 利用牲畜为蒙古人最主要财产这一点来制定刑罚制度就称为当然得选择。罚畜对蒙古族游牧 民来说既剥夺了他们的生产资料，也剥夺了他们的生活资料，没有了牲畜他们就很难生存下 去，因此，罚畜对他们来说是一个较重的处罚。不以游牧为主要生产方式的民族中是不可能 出现罚畜刑的，有了游牧这样的生产生活环境才可能有罚畜刑。 其二，藏传佛教反对杀生，主张因果报应。阿勒坦汗统治时期引进藏传佛教，施行政教 并行政策，以教法和政令治理了他所控制的地域，强制人们信仰佛教。从此佛教在蒙古地区 被广泛的流传，很快成为蒙古族最主要的宗教信仰。佛教反对战争及其他形式的对生命的残 杀，不主张杀生，而主张因果报应。在此思想影响下，蒙古封建主更多地赞成使用罚畜刑而 反对使用严酷的人体刑。随着黄教对蒙古地区影响的扩大，及蒙古社会原有的因素蒙古法律 中罚畜刑的使用范围越来越广，到《卫拉特法典》时期，已普遍采用了罚畜刑。 其三，蒙古社会经济发展和政治稳定的需要。随着蒙古地区的经济、文化的发展，蒙古 封建统治者逐步认识到在惩罚犯罪时，不能因惩罚犯罪而降低罪犯劳动能力，这样更符合封 建经济发展和政治稳定的要求。于是蒙古封建统治者在刑罚方法上也作了很大改变，对犯罪 者适用刑罚时，一般情况下不使用严酷的肉刑，而是采用财产处罚。 罚畜刑的运用不仅促进了蒙古法律制度的完善，而且对治理蒙古社会起到积极作用。蒙 古封建统治阶级以罚畜为科罚方式，以此为准则约束属民，处理各种刑法犯罪案件，这涉及 到人们最主要的财产，人们不得不考虑生存问题，犯法要被罚畜，就会失去生活依靠，沦为 无依无靠的贫民。为了生存人们尽量安分守己，避免犯法而被剥夺牲畜。虽然罚畜刑不涉及 对人体的折磨，但对一般的属民来说仍是沉重的负担，人们自然要遵纪守法，听从统治阶级 的压迫和剥削。罚畜刑在客观上起到了约束属民治理蒙古社会的积极作用。 札奇斯钦谈及蒙古刑罚的特点时说：“蒙古刑罚的原则，是采取赔偿主义，而不是实刑 主义的。凡是个人之间的伤害或违法行为，是以罚牲畜赔偿，以达成其刑罚的目的。至于侵 犯到公共秩序或国家权威的犯罪行为，则课以实刑。依蒙古法律，一个杀人者，在赔偿被害 者若干牲畜或金钱之后得以赎罪。但是有人盗窃可汗宫帐或大聚会场所之马者，则处以死刑 或处以一百零七杖的笞刑后，再流放于遥远的奴儿干地区。 ”1 （七）严禁逃亡，是每一部法律重点打击的犯罪行为 蒙古封建领主制具有更强的人身依附性，维护人身依附关系是一显著的特点，构成与内 地法律截然不同的风格，这也是蒙古社会的基石。帕拉斯曾这样描述蒙古族人身依附性的特 点：“众所周知，游牧民族的生活方式相当符合人类自由的天性，但自从开天辟地以来，这

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札奇斯钦：《蒙古文化与社会》，台湾商务印书馆 1987 年版。 10

些部落无一例外都处于毫无限制的王权统治之下，这一事实着实让人无法理喻。” 1 符拉基米尔佐夫说：“嫩秃黑，即足够一个游牧单位维持生活的地面是属于那颜或诸王 所有的。一切蒙古人都隶属于某一领主（那颜），即诸王或千户长、百户长。既然领主有了 百姓，自然也就有了百姓赖以生活和游牧的土地。因此，每一个领主在获得对于兀鲁思—— 人民、百姓的领有权或者甚至支配权时，便必然获得一定的禹儿惕，嫩秃黑，即适于他所领 有的游牧民维持生活的土地。分地——忽必是由一定数量的游牧家庭（兀鲁思）和足资他们 生活的牧地与猎场（嫩秃黑）这两部分构成的。 ” “阿勒巴图对其领主的人身隶属，在于主人 可以任意处置自己的属民，……首先阿勒巴图是牢固地隶属于领主的，所以他无权利开领主 另行游牧；离开领主，就要被看作是逃亡，逃亡这应立即被追回交其主人处置。其次，封建 领主可将自己的阿勒巴图出让或赠送他人。 ” 2 关于这一点，在《蒙古——卫拉特法典》《喀 尔喀三旗大法典》乃至清朝制定的《蒙古律例》 《理藩院则例》中都有详细的规定。 1.《大札撒》规定： “不许各级那颜收容他队之人，虽宗王亦不得收容欲叛其首领之人。 ” 2.《阿勒坦汗法典》规定，“恶棍、奴仆杀人，将没收一切积蓄、食物和财产。窃贼偷 盗，最好不要怜悯，不杀则有碍法律尊严。”这是《阿勒坦汗法典》中唯一规定死刑的条款， 可见该法典在维护森严的封建人身隶属关系上还是不遗余力的。 “携带逃亡者一同逃走者，应赔偿。” “长官叛逃，其部署中之任何人都可以招集人追赶。” 3 3.《喀尔喀七旗法典》规定： （1）诺颜有追捕逃亡者的义务。[发现]去别旗的逃亡人，各旗都要派使臣前往[交涉]， 如不派使臣，罚马二匹（《六旗法典》56 条）。诺颜、塔布囊各有权者如不去追捕或叫去追 捕而不去，罚马一匹。给前去追捕者吃一九（《六旗法典》74 条）。 （2）奖励追捕。从（七旗）外讯问诺颜们而来的宝思忽勒，遇见者如亲自送至，吃一 人（《猴年大法》第 55 条）；[如是]投奔敌人的宝思忽勒，全吃掉（《猴年大法》第 57 条）； [如是]七旗内的宝思忽勒，吃一半（《猴年大法》第 57 条）。 4.《蒙古——卫拉特法典》的规定： 4 （1）严禁逃亡。第 6 条，对于逃亡者要罚其财产、牲畜一半，并将其送交主人。如[收 容之]诺颜作梗阻拦，不听处罚、不给牲畜，罚[此诺颜]铠甲百领、驼百峰、马千匹，[卫拉 特、喀尔喀平分] （2）严禁资助逃亡者。第 79 条，不得给于逃亡者骑乘、肉食，在逃亡前，在别人家存 放物品、牲畜，存放者藏匿不交公，罚三九；如根本不交出逃亡者，以法惩处。 （3）逃亡者应予以归还。第 49 条，从别人那里来的人，从哪儿来的回哪儿去。其投靠 的诺颜如给其生活资助，要给他靠本人劳动所得牲畜的一半。第 108 条，如根本不交出逃亡 者，以法惩处。 （4）奖励抓捕逃亡者。第 97 条，如送还[给其主人]，有几个箭袋要几匹马。如抓捕外 逃的逃亡者，除其人外，其财产、牲畜对半分。 上述立法以严厉的处罚维系着牢固的人身隶属关系，这种隶属关系是蒙古社会封建统治 的基础，蒙古社会构建的权力义务关系都是基于阿勒巴。阿勒巴图是无权离开领主的，离开 领主即被视作逃亡，逃亡会损害整个蒙古封建社会的基础，因此逃亡者会被予以严厉的惩处， 这在蒙古传统法律里受到非常的重视。 （八）注重生态保护，具有鲜明的草原文化特点 蒙古高原特殊的地理、气候和植被条件，决定了这里不适于大规模开垦种地，发展农业 生产，而游牧经济活动则是适合于保护和维系草原生态系统平衡的生产方式。蒙古族先民经 1

[德]P.S.帕拉斯：《内陆亚洲厄鲁特历史资料》，，邵建东等译，云南人民出版社 2002 年版，第 182 页。 [苏]符拉基米尔佐夫： 《蒙古社会制度史》，刘荣焌译，中国社会科学出版社 1980 年版，，第 177、256 页。 3 奇格：《古代蒙古法制史》，辽宁民族出版社 1999 年版，第 104 页 4 奇格：《古代蒙古法制史》，辽宁民族出版社 1999 年版，第 127 页。 2

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过长期的生产生活实践和摸索，最终选择了游牧经济的生产方式，即根据季节、气候、雨雪 条件和草场长势等状况经常迁徙移动的游牧经济的模式，游牧经济是草场、家畜、人三要素 组成的经济形态，它在很大程度上依赖于自然界，自然因素在这种经济形态中占据主要位置。 这种模式是适应自然、保护自然、与自然融为一体的可持续发展的方式。这种选择既受到自 然生态环境的影响和制约，也是适应生态环境的必然结果，它反映了蒙古人对自然环境的认 知态度和价值观念，蕴含了丰富的生态保护内容。 1.《阿拉坦汗法典》关于保护野生动物的规定计七条：偷取鹞之翎、岩雕之翎、狗头雕 之翎、鹫之翎，罚牲畜二九；凡偷取水禽之翎、肉者，罚马一匹；偷猎野驴、野马者，罚以 马为首之五畜；偷猎黄羊、雌雄狍子者，罚绵羊等五畜；偷猎雌雄鹿、野猪者，罚牛等五畜； 偷猎雄岩羊、野山羊、鹿者，罚山羊等五畜；偷猎雄野驴者，罚马一匹以上；偷猎貉、 獾、旱獭等，罚绵羊等五畜。 2.《喀尔喀七旗法典》保护草场、禁止荒火和救助牲畜。失放草原荒火者，罚一五。发 现者，吃一五。荒火致死人命，以人命案惩处。不许杀野骡，否则有罪。 3.《卫拉特法典》规定：离开一地时因未灭掉火种致草原发生火灾，他人及时赶来灭活 者，有责任的村落要送给灭火者羊一头。从草原大火中救出畜群者，占有畜群大部分的主人 要给他牲畜两头，小部分的主人给他牲畜一头以资褒赏。对出于敌意纵火焚烧草原者要处以 最严厉的惩罚。 驱赶牲畜破坏用做王公牙帐之草场者，罚驼一峰、其他牲畜九头。 4.《喀尔喀法典》规定：失火者，不论其人数多少都要没收其坐骑，毁什么赔偿什么， 并罚一五；如果失火者自己将火扑灭，则不没收坐骑；作证者能得一匹坐骑，并从失火者那 里得到一只。如着火，众人中离火近者，无论是否得到指令都要前去扑救；若听到指令而不 去救，诺颜罚一马，官人罚牛，百姓罚羊；谁中断了指令的传达，照此罚。 修建库伦的地方，库伦内任何树木不论干湿都不能砍伐。库伦以外一箭之地以内不能砍 绿树，违者没收其工具归发现者所有。砍绿树枝者按砍绿树罚，砍干树枝者按砍干树罚。 这些成文法典把毁坏自然资源、破坏生态环境的行为进行严厉制止，对蒙古社会的生态 环境的保护起到了积极作用，体现了蒙古人尊重自然、适应自然的价值取向，充分反映了人 与畜、人与自然生态环境协调发展的法制思想和观念，具有鲜明的草原文化的特色。 （九）在司法中，无严格程序，注重入誓 蒙古汗国建立后，成吉思汗委任失吉忽秃忽为断事官，其蒙古语为札鲁忽赤，断事官的 职掌主要是理狱断刑，“于举国百姓中，惩彼诈伪，死其当死者，惩其当惩者。” 1 北元时期， 《图们汗法典》和《喀尔喀三旗大法典》均没有完全流传下来， 《阿勒坦汗法 典》中关于司法制度的规定甚少，概是承袭蒙元旧制，惟有《卫拉特法典》中关于司法制度 的方方面面规定较为详尽，从中可以对蒙古司法制度有全面的了解。当然，不能据此就认为, 《卫拉特法典》对蒙古的司法制度进行了原创，也应是对蒙古法律发展的结晶。 《卫拉特法典》除了规定诉讼需双方当事人同时到庭和侦破盗窃案件的程序外，一个重 要特点是非常注重证人的作用，如在判定潜逃者与临危逃脱者、使者向僧侣征用大车的故意、 女子婚龄的证明、兽奸罪的证明、两人互控的证明、女奴隶以畜骨和肉的证明、犯盗窃罪的 证明、对被告家宅搜索拒绝的证明等司法活动中，都有关于证人的规定。尤以入誓的规定最 具特色，入誓是蒙古族获取证据的一种方法,按照一定仪式发誓言做出保证，经常是顶佛经 入誓，带有神明裁判的色彩。 这种入誓制度需建立在特定的民族文化之上，作为司法制度非常适合广阔草原的社会生 活情况。入誓之所以能发挥重要的作用，与蒙古族风俗传统和宗教信仰紧密相关。在蒙古族 的观念中，神判是存在的，当案件事实无法查清时，入誓就成为调查案件的有效方法。正如 1

道润梯步：《新译简注〈蒙古秘史〉》（卷八），内蒙古人民出版社 1979 年版。 12

《北虏风俗·习尚》中说： “最敬者笃实不欺，最喜者胆力出众，其最重者然诺，其最惮者盟 誓，伪则不誓，一誓死不渝。” （十）在形式上，立法技术简单，法学理论性差，未有内地“律学”之成就 1．从立法技术来看，蒙古族的立法技术较为落后 立法技术是指在法的创制过程中所形成的一切知识、经验、规则、方法和技巧等，包括 法律文件的内部结构、外部形式、概念、术语、语言、文体等。立法技术的价值和目的在于 使法律规范的表达形式臻于完善，使其与内容相符合，以便法律的遵守和适用。 蒙古法典一般没有总纲和一般规则，法律规则多以具体规范为主，缺少抽象性规范。法 典不分篇章，体系性不强，条文前后之间逻辑杂乱。如《大札撒》并不是一部完整的法典， 而仅仅是一系列法令的汇编。《阿勒坦汗法典》关于盗窃的立法有 33 条之多，列举了蒙古 生产生活资料的方方面面，甚至具体到小刀、剪羊毛刀、锉刀之分。《卫拉特法典》从形式 上看包括序言、正文和补则，但是全文只分节不分条目，从体例上更像是一部习惯法的汇编。 《喀尔喀法典》内容比较零散，结构层次不分明，补充条例与原法典条文混杂难分。 2. 蒙古法制发展的历史中，没有建立自己民族的法律科学，也没有培养出自己民族的 法学家。任何一种法律形态均有与其相适应的知识类型和知识基础，从知识论的角度讲，法 律概念、法律技术、法律价值、法律信仰和法律制度均可视作关于法律的知识。这种法律知 识是一个民族法律发展中所形成的理论体系,也是一个民族法律思想积累到一定程度的结 果。法律科学的发展可以为法律实践提供系统的理念、概念、理论、方法和司法技术，而法 律的发展本身又是法律知识传承的过程，可见法律科学的发展与法律的发展相辅相成，法学 家、哲学家及其他社会科学家在法律知识化的过程中发挥了关键性作用。正如恩格斯所说： “随着立法发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性，一个职业法学者阶层 形成起来了，同时也就产生了法学。 ”1 西方早在亚里士多德时期就开始用科学的方法研究法律问题，并在实证研究的基础上写 成了《雅典政制》和《政治学》，而内地在魏晋南北朝时期张斐就对一些列法律术语做出了 明晰的解释，《永徽律疏》更是代表了中国律学的成就。蒙古法制发展中制定了很多法典， 但未能将自己的法律知识升华为法律科学，更没有培养出自己的法学家，这或许也是其立法 技术落后的原因吧。

三、蒙古族法律传统的基础 （一）经济基础——游牧经济 经济文化类型是 20 世纪中叶前苏联学者提出的，林耀华认为： “经济文化类型是指居住 在相似生态环境下，并有相同生计方式的各民族在历史上形成的具有共同经济和文化特点的 综合体。”2 经济文化类型理论主张，经济文化类型的形成与民族居住的生态环境有着密切的 关系，在工业文明出现之前，人类社会的经济文化类型基本上是由其生存环境据决定的，自 然条件决定了民族的生产和生计方式的类型，进而决定了文化类型和民族特点。马克思也指 出：“不同的公社在各自的自然环境中，找到不同的生产资料和不同的生活资料，因此，他 们的生产方式、生活方式和产品，也就各不相同。” 3 从经济文化类型形成的角度看，一个民族选择畜牧还是农耕经济作为其生计方式，除受 到经济社会发展阶段的影响外，自然环境是特定经济文化类型产生的基础。蒙古高原历来是 游牧民族生息繁衍之地，如匈奴、柔然、鲜卑、突厥、契丹等，可见无论是蒙古族还是其他 民族若生活在蒙古高原，就必然会选择游牧经济文化类型。

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《马克思恩格斯选集》（第二卷），人民出版社 1979 年版，第 6 页。 林耀华主编：《民族学通论》，中央民族大学出版社 1997 年版，第 88—89 页。 3 [德]马克思：《资本论》（第一卷），中国社会科学出版社 1983 年版，第 355 页。 2

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历史学家曾提出过著名的 400 毫米的等降雨线，这条线从经济学的视角看是农业和牧业 生产边际产出变化的分界线。这条线的北边，降雨量少于 400 毫米，为半干旱地区，从生产 边际产出来看，牧业的边际收益高于农业，不适宜种植农作物，因此成为游牧区；这条线的 南边，由于降雨量多于 400 毫米，为半湿润和湿润地区，从生产边际产出看，农业的边际收 益高于牧业，适宜种植农作物，因此成为农耕社会。这条 400 毫米的等降雨线大致与内蒙古 的南部边界相当，与长城的走向也大体一致，这条线南北两边农牧的分工是由产出和收益决 定的，从而形成了不同的经济文化类型区。 从经济学的视角看，自然条件是农牧分界的决定条件，农夫和牧民的身份不是先天预定 的，只是由于到了不同的地区，才会决定他们的身份。由于 400 毫米降雨线南北的土地不是 同质的，无论是谁先占有了土地，也不论后来通过战争还是交易改变了土地的所有权，农田 和牧场仍然会以此为分界。如果农夫向北购买或占领了草原，农耕不如游牧，他只会变成牧 民才最有效率；而牧民向南购买或占领了农田，放牧不如农耕，也只能变成农夫才是理性选 择。由于自然环境导致的游牧地区和农业地区的差异是人类经济活动适应自然的结果，也可 以说是自然对人类经济活动的约束，即在经济类型的形成中自然条件起了决定性的作用。自 然条件决定了生产和生计方式，进而决定了经济文化类型。 1 游牧经济是游牧民族适应草原环境、合理利用自然的最佳选择，但游牧生产在很大程度 上只能利用自然，而不能改造自然，不能像农业社会对农田进行灌溉和精耕细作，为了保证 草场的恢复和生态的平衡，游牧民就必须利用不同畜群、不同草场和不同季节的特点进行定 期的迁徙。因此，逐水草而迁徙，随季节而流动是游牧经济文化类型最主要的特点。 （1）依据不同畜群的特点而迁徙。《清稗类钞·阿里克秋务》记载：“草贵有碱性，而 牛马羊所饮之水不易碱，碱水唯驼宜”“羊得秋气，足以杀物，牛得春气，足以生春。羊食 之地，次年春草必疏。牛食之地，次年春必密，草经羊食者，下次根短一节，一经牛食者， 下次根出必长一节，牛羊群相间而牧，翌年之始匀。”2 据《蒙古秘史》记载，成吉思汗曾经 和扎木合一起放牧，在移牧途中扎木合对成吉思汗说：“咱们如今挨着山下，放马的得帐房 住；挨着涧下，放羊的放羔的喉咙里得吃的。”说明放牧要考虑不同畜群与水草的关系。 （2）依据草场的特点和不同的季节而迁徙。 “四季草场各有各的用处。春季接羔草场的 草好，可是草矮了，要是一个人定居在那儿，冬天下大雪把矮草全盖没了，牲畜还能活吗？ 冬天草场靠的就是草长得高，不怕大雪盖住，要是一家人定在那里，春夏秋三季都在那儿吃 草，那倒冬天，草还能有这么高吗？夏季草场非得靠水近，要不牲畜都渴死。可是靠水近的 地方都在山里面，定在那儿，一到冬天冷得能把牲畜冻死。秋季草场靠得是草籽多，要是一 家人的牲畜定在那里，啃上一春一夏，到秋天还能打出草籽吗？每季草场，都有几个坏处， 只有一个好处。游牧游牧，就是为了躲开每季草场的坏处，只挑那一个好处。要是定在一个 地方，几个坏处一上来，连那个好处都没了，还怎么放牧？” 3 总之，游牧经济源于蒙古高原生态的特点，为了合理利用草原和维护草原的生态平衡， 游牧人就必须根据不同季节、不同草场和水源条件进行迁徙，从而实现游牧经济和环境的协 调发展。其实，从经济文化类型角度看，我们很难严格区分蒙古族与公元前的匈奴人有什么 差异，游牧业正是人类与蒙古高原自然条件相适应的必然选择，是生存在该地区的人类经过 长期生产生活实践的结果。10 世纪以后，游牧业也是蒙古各部落的主要经济形态，草原和 牲畜是他们主要的生产资料，牲畜是他们的主要财产。蒙古人的衣食住行和其他一切生活资 料，均仰仗于畜牧业的供给。这一生产方式和生活方式一直到清代中叶之前没有太大的变化， 也正是这一生产方式和生活方式影响了蒙古法律的传统，其影响主要表现在以下几个方面： 1

参考黄健英编著： 《北方农牧交错带变迁对蒙古族经济文化类型的影响》，中央民族大学 2009 年版，第 54 —56 页。 2 转引自邢莉：《游牧文化》，燕山出版社 1995 年版，第 14 页。 3 姜戎：《狼图腾》，长江文艺出版社 2004 年版，第 334 页。 14

首先，游牧经济决定了游牧民族只能建立游牧封建制的政治制度。游牧封建制的传统与 游牧经济的生产方式相关，游牧经济不能像农业经济一样大家庭住在一起耕作生活，而必须 把家畜分群放牧，分别寻找良好的牧场。一个大家庭，年长的儿子多半在他们父母健在的时 候就分的了他们应得的份子（蒙语称为忽必），而过分居的生活。正因为这一经济需求，在 政治上必然体现为分封的传统。蒙古可汗也曾有试图建立带有某种集权性质的政权的努力， 如达延汗、林丹汗等，但都没有成功。除了游牧民族分封的传统外，最根本的原因就是游牧 封建制本身是游牧经济的内在要求。 其次，游牧经济决定了蒙古族的土地制度，土地是游牧经济的基本生产资料和最主要的 生产要素，也是游牧经济的基础。蒙古传统社会的公共土地所有制正是由蒙古游牧经济的流 动性和蒙古封建领主制所决定的。 最后，游牧经济也使蒙古法具有突出的草原文化的特点。游牧经济是草场、家畜、人三 要素组成的经济形态，它在很大程度上依赖于自然界，因此蒙古的成文法典把毁坏自然资源、 破坏生态环境的行为进行严厉惩罚，反映了人与畜、人与自然生态环境协调发展的法制思想 和观念，具有鲜明的草原文化的特色。 （二）政治基础──游牧封建制度 从成吉思汗建立蒙古帝国，经历元朝、北元和清代，直至辛亥革命后，历经晚清汉族移 民和西方文明的冲击，蒙古游牧封建制度才在民国时期发生了逐步的转型与变革。虽然经过 了缓慢的变迁，即蒙元帝国时期的万户、千户，北元时期的兀鲁思、鄂托克、爱玛克，清代 的盟、旗，但仍稳定地存在了 700 多年的历史，蒙古的游牧封建制既不同于西欧的封建制度， 亦不同于我国西周时期的封建制度，更不同于秦朝之后中央君主集权式的封建制度。具有自 身鲜明的特点： 1．汗权传承的单一性 成吉思汗在《大札撒》中规定只有黄金家族的成员才可以享有可汗之号，自此，蒙古族 坚持而认真地遵循了这一规定。北元时期，汗权衰弱，蒙古分为鞑靼和瓦剌两个部分，蒙古 陷入了黄金家族与官僚贵族两个阶层之间旷日持久的战争，这一战争的顶点即是脱欢称汗， 但这一战争最终以黄金家族的彻底胜利而结束。 达延汗重新统一蒙古后，对蒙古进行了社会改革，对太师、丞相和所有领主的领地进行 了整顿与合并，除兀良哈万户外，达延汗把其余五个万户都封给自己的儿子领有。至此，不 仅汗位只能由黄金家族成员承袭，即是五个万户和各鄂托克的领主，也都由达延汗的后裔一 直世袭。 2．蒙古的游牧封建制是建立在氏族原则基础之上的，封建主的身份具有世袭性 封建主只能是黄金家族的成员，蒙古封建制不仅建立在封建原则的基础之上，更是建立 在氏族原则的基础之上。把分地分封给自己的儿子和近亲们只是成吉思汗遵循了古老的游牧 传统，“即国家（兀鲁思）乃是建立帝国、即了汗位的这位人物的全氏族的财产，正和氏族 或氏族分支领有一定地域同时又领有作为世袭属部的人的情况完全一样，现在这个汗的氏族 成为住在一定地域（嫩秃黑）的人民——国家(兀鲁思)的领主。于是，氏族所有制的概念开 始转用于更大的范围，即人民——国家的范围。”1 巴托尔德指出分封制度是一切游牧帝国的 普遍规律，“族产的观念从私法领域转移到公法领域。国家被看作是整个汗族的财产，分藩 而治，大的藩国复分为许多小的采地；一些强大的藩主往往不听大汗的号令。” 2 马克斯•韦 伯把它列入“家产制国家”的主要特征。 3．蒙古封建制是封地与属民的统一 蒙古游牧封建制度是建立在封建主与牧民之间的人身隶属关系之上的，封建主获得不仅 1 2

[日]符拉基米尔佐夫：《蒙古社会制度史》，刘荣焌译，中国社会科学出版社 1980 年，第 158 页。 [俄]巴尔托德：《蒙古入侵时期的突厥斯坦》，张锡彤等译，上海古籍出版社 2007 年，第 269 页。 15

仅是土地，更重要的人。正如符拉基米尔佐夫所讲，“分地——忽必是由一定数量的游牧家 庭（兀鲁思）和足资他们生活的牧地与猎场（嫩秃黑）这两部分构成的。游牧民的注意力当 然集中在人的方面，因为嫩秃黑还能在别处找到；正由于这个缘故，所以兀鲁思一词便意味 着分封给某人的分地本身。”1 蒙古封建制的突出特点即是属民对封建主的严格的人身依附关 系，这种人身依附关系是蒙古封建制度的基石，蒙古各种法典都极力地维护这种人身依附关 系，因此，打击逃亡，成为立法的重点。 4．封建主对其领主以阿勒巴图为纽带，负有从征、从猎、服役、纳税、会盟的封建义 务 “蒙古语alba，由语根al—（取、夺之意）而来，必须指出，在含有许多蒙古语成分的 雅库特语中，alba 一词有‘强求、勒索’的意义。” 2 深刻认识阿勒巴一词，是认识蒙古封 建社会关系的关键。正如符拉基米尔佐夫所指出阿勒巴，即“服役贡赋”，是蒙古封建社会 的纽带。不能仅仅认为只有平民才承担阿勒巴，实际上该词深刻地反映了蒙古封建人身隶属 关系的本质，普通平民是其领主的阿勒巴图，而各级封建主本身又是其领主的阿勒巴图，如 诸王对于可汗的关系。即下级封建主获得分封的义务就是承担阿勒巴，而平民使用牧地及牲 畜的义务就是向其领主承担赋役义务。 从这里出发，我们会发现普通平民使用土地的权利需要承担阿勒巴，而各级封建领主行 使领主权力也需要承担阿勒巴。这就是蒙古游牧封建社的本质，即权力的授予和封建义务相 结合，从而实现了行使权利和承担封建义务的对称和统一。 正是这种建立在游牧经济基础之上的游牧封建制度制约和影响着蒙古法律传统的发展。 （三）文化基础——黄教在蒙古族意识形态中的统治地位 在成吉思汗时代，宗教信仰是非常自由的，但强调政权高于教权，要求各种宗教教会对 蒙古可汗效忠。这种宗教自由、平等对待各种宗教的政策，在成吉思汗的继承者身上得以延 续，成为蒙古固有的宗教传统，直至阿勒坦汗这一传统才发生了根本的改变。 16 世纪晚期阿勒坦汗成为右翼三万户实际上的盟主，但按照蒙古法统只有嫡长子才能 继承汗位，阿勒坦汗只能做藩屏。为夺取汗位，阿勒坦汗亟需寻找法理依据。 黄教利用“转世论”与“佛授转轮王权”的理论，说阿勒坦汗是转轮王成吉思汗、忽必 烈汗的转世，他的转世是佛的旨意。黄教把阿勒坦汗同成吉思汗、忽必烈汗联系在一起，既 保持了蒙古民众对成吉思汗的信仰，又剔除了萨满教“天赋汗权”“嫡长子继承”的法统， 以完整的宗教理论为阿勒坦汗争夺汗位的合法性进行了论证。阿勒坦汗也效法忽必烈汗推行 政教平行制度，颁布《阿勒坦法典》治俗界，颁布《十善福经法》治僧界，从而在法律上确 立了黄教的统治地位，通过法律的力量在蒙古地区广泛推行和传播黄教。 阿勒坦汗将藏传佛教第二次引入蒙古族，是蒙古族历史上未有之大变局，对蒙古社会产 生了深刻的影响，对此后北元的社会发展和蒙古法律传统的发展都产生了根本的影响。 3 其一，对蒙古政权的合法性来源产生了根本的影响。阿勒坦汗开创了从一位宗教领袖获 得“可汗”称号的先例，从此，蒙古汗权合法性的根据发生了根本性的改变。传统上，依据 萨满教的“天命思想”，蒙古汗权的合法性来自于“天授汗权”，只有成吉思汗黄金家族才有 继承汗位的权力，尤其是达延汗之后，形成了达延汗后裔的嫡长子汗位继承制。而此后根据 “转世论”与“佛授转轮王权”，各地封建主都从达赖喇嘛那里获得“汗号” ，以为自己正名。 阿勒坦汗对萨满教的打击并不是简单的宗教信仰之争，而是汗权统一与封建地方独立的政治 之争。这进一步加强了北元后期蒙古的地方割据，导致了蒙古的分崩离析，为清朝瓦解提供 了可能。 其二，对蒙古社会的阶级构成产生了深远的影响。《十善福经法》的规定：依照昔日法 1

[日]符拉基米尔佐夫：《蒙古社会制度史》，刘荣焌译中国社会科学出版社 1980 年，第 177 页。 [日]符拉基米尔佐夫：《蒙古社会制度史》，刘荣焌译中国社会科学出版社 1980 年，第 249 页。 3 关于该问题深入的研究请参考[韩]金成修： 《明清之际藏传佛教在蒙古地区的传播》，社会科学文献出版社 2006 年年版；乔吉：《蒙古佛教史》（北元时期 1368—1634），内蒙古人民出版社 2008 年版。 2

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王帕克巴喇嘛之制，凡四项僧尼免其从征、从猎、服役、纳税之差徭，并立政教二道。大量 的蒙古男子出家为僧，僧侣成为在法律地位上高人一等的新的特权阶层，寺院拥有大量的地 产和沙比纳尔，渐渐形成僧侣贵族，并与世俗贵族一起成为蒙古封建社会的两大统治阶级。 其三，改变了蒙古族的宗教政策传统。阿勒坦汗为了对抗正统论的需要，抛弃了兼容并 蓄、平等对待各种宗教和教派的传统，独尊黄教，严厉打击蒙古族固有的萨满教和其他教派。 尤其是阿勒坦汗并不像成吉思汗那样要求宗教必须忠于汗权，而是完全拜倒在黄教领袖的神 权之下，这给黄教干预蒙古地方政治创造了条件，也给蒙古干涉西藏政教事务提供了机会

四、蒙古族法律传统的地位 蒙古传统法律能否成为一个独立的法系，具有怎样的历史地位，国内外的学者争议很大。 （一）支持论者 日本学者岛田正郎认为：“与居住在湿润亚洲的农业民文化为基础的中华法系并存的， 还有以居住在干燥亚洲的游牧民文化为基础的‘蒙古法系’——或扩大称之为‘北亚法系’ 亦可，东方两大法系并存决非过言”，“所谓‘蒙古法系’，也不是蒙古族所独创，而是自古 以来以干燥亚洲为生活舞台的许多游牧民族文化之产物。” 1 国内有学者赞同该观点：“致力于东亚民族研究的学者们趋向于这样一种结论：即认为 在东方存在着两大法系，一是以在亚洲湿润地区的农耕文化为基础的定居民族的法律体系— —中华法系；另一是与之并存的以在亚洲北部干燥地区游牧文化为基础的蒙古法系，或扩大 称之为北亚法系。中华法系对其邻近的定居民族如朝鲜、日本、越南等国的法律具有较大的 影响，且在某种程度上影响了若干游牧民族的法律；后者是代表游牧民族的法的体系，除了 对定居民族法律的某些影响外，它对现代的布里亚特人、通古斯人、吉尔吉斯人、阿尔泰人、 卡尔梅克人等的法律均有着广泛的影响。” 2 金峰先生则从游牧文明的角度进行了阐述，他认为，“中国文明有多种源渊：一是以汉 族为代表的内地和南方农耕民族创造的农耕文明；一是蒙古高原、青藏高原游牧、狩猎民族 创造的游牧文明。”“中国农耕文明和游牧文明两种格局的形成不是认为的，是由自然状态、 生态、气候、土壤等诸多环境条件所决定。” “中国游牧民族长期在自然生态环境十分恶劣而 脆弱的蒙古高原、青藏高原生活，他们在与大自然的接触中积累了丰富的知识。这些知识以 成文法、习惯法、宗教戒律、活佛教训、民俗民风等多种形式保留至今。以蒙古成文法为例， 有《成吉思汗大法典》、 《图们扎萨克图汗法典》 、 《阿勒坦汗法典》、 《蒙古卫拉特法典》、 《喀 尔喀法典》等。” 3 （二）反对论者 国内大多数学者并不认可“蒙古法系”的存在，刘晓光《“蒙古法系”质疑——兼论中 国古代北方少数民族法律制度与中华法系的关系》一文针对岛田正郎的观点进行了专门的研 究。他从三个方面进行了论证： 1． 《元典章》从其编纂体例和内容上看，已经全盘继承了历代中原王朝的传统法律体系， 实为中华法系承前启后的一页。 2．《阿勒坦汗法典》、《蒙古卫拉特法典》及《喀尔喀法典》具有如下特点： （1）它们是由蒙古一个部落或几个部落联合制定的法规，不是由国家制定的，而且也 未经中央政府认可，是在蒙古风俗习惯基础上制定的地方性法规，从形式到内容都很不完备， 很不系统。 （2）制定法规的地方割据封建主不可能完全独立，蒙古各部也不可能自我封闭。

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转引自牛文军：“近年来蒙古民族地方法制史研究述评”，载《内蒙古大学学报》2000 年第 5 期。 转引自牛文军：“近年来蒙古民族地方法制史研究述评”，载《内蒙古大学学报》2000 年第 5 期。 金峰：《游牧文明是我国文化宝库中的珍贵财富》，全国政协九届一次会议上的发言。 17

总之，作为蒙古地方立法也不可能是铁板一块，它始终与汉族地区的“正统”法律体系 相互影响，绝不是截然独立于中华法系之外的什么法系。 3．其他少数民族，从鲜卑建立元魏到满清，没有一个少数民族不是入主中原后，努力 吸收和继承内地法律文化和法律制度，作为中国历史上的封建王朝，他们的法律制度都没有 超越中华法系的范围。 1 （三）蒙古法律传统历史地位的思考 以上是关于蒙古传统法律能否成为一个独立法系的两种截然不同的观点，这是从独立法 系的视角对蒙古传统法律历史地位的争辩，要准确认识蒙古法律传统的历史地位应正确地把 握好以下两个方面： 1.《元典章》等元朝针对汉族地区制定的法典否成为蒙古传统法律。元代统治时期的确 颁布了大量的法律，蒙古族的习惯法对元代的立法有明显的影响，但这些立法主要是在中原 汉族地区实施，也仅仅是“南北异制”、 “因俗而治”的产物，在蒙古族内部仍然适用成吉思 汗的札撒。可见元代法制对整个蒙古族法律传统的形成影响不大，所以不能作为不能属于蒙 古族传统的法律。 2．如何看待蒙古法与内地法律之间的相互影响。元代之前汉法对蒙古法律就有一定的 影响，元代则是蒙汉法律相互影响和融合的重要时期，蒙古法文化对元代立法有很大的影响， 而元朝北迁后其政治、法律也深受汉法的影响，但这仅仅是不同的法文化圈冲突与交融的表 现而已，这种冲突与交融并没有影响各自的品质。 结合本文关于蒙古族的法律传统及其形成基础的论述，我们可以将蒙古法律传统的历史 地位作如下的界定： 1．蒙古法律传统是游牧法制文明的典型代表。自古以来，不同的游牧民族先后生活在 北亚地区，如匈奴、鲜卑、突厥、契丹、女真等，但大都没有法典流传下来，所以很难全面 深入地了解游牧法文化，后人只能根据史书的点滴记载和考古发现粗略地了解其梗概。蒙古 帝国为后世留下了一系列珍贵的法典，这些法典将游牧民族的法文化全面地展现了出来，成 为游牧法制文明的典型代表。 2．蒙古法律传统是中华法制文明的有机组成部分，与中华各民族法律共同构成中华法 制文明的历史传统。蒙古族的法律传统是我国法制现代化进程中可资借鉴的历史文化资源， 也是蒙古族法律发展的历史和文化的基础。

结论 《大札撒》、 《阿勒坦汗法典》、 《喀尔喀七旗法典》、 《蒙古卫拉特法典》及《喀尔喀法典》 等蒙古族传世的珍贵的法律典籍，是蒙古族法律传统的载体，也是蒙古族乃至我国北方游牧 民族游牧法文化的载体，是蒙古族乃至我国北方游牧民族法制实践的结晶。蒙古族法律传统 建立在游牧经济的基础上，受到了游牧封建制度的制约，同时深深地刻上了喇嘛教的烙印。 蒙古族法律传统的特点极为鲜明，从内容上看，它极力维护以黄金家族为主体的蒙古封建贵 族和喇嘛教僧侣贵族的政治和经济特权，坚定捍卫游牧封建制赖以存在的土地所有制形式— —具有不同层次性的公共土地所有制，严厉地保护着封建主对属民的严格的人身依附关系， 具有浓厚的宗教性；同时又具有鲜明的游牧文化的色彩，表现在刑事犯罪主要惩罚奸、盗等 行为，刑罚主要以罚畜为主，而在司法程序中强调入誓的作用，非常注重生态环境的保护。 从形式上看，立法主要通过忽里勒台方式，立法技术简单、粗燥，缺少法学理论。蒙古法律 传统具有自身独特的品质，堪称我国北方游牧法制文明的杰出代表，是中华法制文明的有机 组成部分。 1

刘晓光： “‘蒙古法系’质疑——兼论中国古代北方少数民族法律制度与中华法系的关系”，载《比较法研 究》1989 年第 3 期。 18

（编辑 方潇）

Abstract: During about seven hundred years of legal practice, from the Yuan Empire and Northern Yuan to the Qing Dynasty, the Mongols have left down many valuable legal codes and records from which we can learn about the legal tradition of Mongolia. The legal tradition of Mongolia had the characteristic with nomadic culture which protected privileges of Mongolian feudal lords in political and economic sphere. Based on the nomadic economy, restricted by the nomadic feudalism and influenced by the Lamaism, the legal tradition of Mongolia is proved to be the outstanding representative of the nomadic legal civilization.

Key Words: Mongolian; legal tradition; nomadic legal civilization

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法律之“体”与法律之“用” ——张之洞、严复法律思想比较研究  严晶  内容提要：张之洞与严复都是中国近代史上的风云人物，二人对中国社会的发展均产生过深远影响。 作为“中体西用”思想的集大成者，张之洞力主在这一思想的指导下实行政治体制改革，严复则针锋相对 地提出了“以自由为体、以民主为用”的思想。两种法律思想有何区别，其所指向的政治体制改革又有何 差异，文章将给出答案。 关键词：中体西用思想

民主

自由

一、张之洞的“中学为体、西学为用”思想 “中体西用”思想即“中学为体、西学为用”的思想。这一思想发端于十九世纪中叶， 是伴随着清末衍生的一股思潮。一般认为，冯桂芬提出了“中体西用”模式的雏形，他在《校 邠庐抗议》中的《采西学议》一篇中，提出“以中国之伦常名教为原本，辅之以诸国富强之 术” 1 的自强口号，被认为是“中体西用”思想的滥觞。 2 继冯桂芬之后，薛福成、郭嵩焘、 郑观应等人都相继论述过这一思想，而张之洞被认为是这一思想的集大成者。 谈到“中体西用”思想，首先应当明确“体”、 “用”各自的涵义，进而探究“中体”与 “西用”各自的对象与范围。“体”、“用”之说并非十九世纪的学者首创，宋代学者胡瑗就 论述过“体用”学说以说明封建文化与政治制度的内在关系。3朱熹则系统阐述了这一思想， 在他的思想体系中，“体”、“用”的涵义比较概括，它们之间的关系也非常复杂。4近代学 者与士人在对朱熹的“体用”思想加以借鉴与吸收之后，创制出了包纳中西文化关系的新学 “中体”是 说。对于“中体”的具体对象，他们有形形色色的概括与表述。5 从中大致可知， 指中国传统文化的概称，包括中国数千年来积累的政教、礼仪、经义等诸多内容；“西用” 的对象则不断变化，并呈现出内涵不断丰富的趋势。在魏源提出“师夷长技”时，他向西方  本文系作者主持的江苏省教育厅研究课题“‘中体西用’思想对清末法制转型的影响” （编号为 2011SJD820021）的阶段性成果。  苏州大学王健法学院讲师，法学博士。 1 原文为： “夫学问者，经济所从出也。太史公论治曰： ‘法后王（本荀子），为其近已而俗变相类，议卑而 易行也。’愚以为在今日，又宜曰：鉴诸国。诸国同时并域，独能自致富强，岂非相类而易行之尤大彰明较 著者。如以中国之伦常名教为原本，辅之以诸国富强之术，不更善之善者哉！”参见冯桂芬：《采西学议》， 《校邠庐抗议》卷下。 2 关于“中体西用”思想的发端，汤奇学、陈旭麓、谢放、丁伟志等人的相关著作中均有涉猎。参见汤其 学：“‘中学为体、西用为用’思想的演变”，载《复旦学报（社会科学版）》1982 年第 1 期。陈旭麓：“论 ‘中体西用’”，载《历史研究》1982 年第 5 期。谢放： “中体西用：转型社会的文化模式”，载《华中师范 大学学报（哲社版）》1996 年第 3 期。丁伟志、陈崧：《中西体用之间：晚清中西文化观述论》，中国社会 科学出版社 1995 年版，第 48—62 页。 3 胡瑗论曰： “臣闻圣人之道，有体、有用、有文。君臣父子，仁义礼乐，历世不可变者，其体也。 《诗书》 史传子集，垂法後世者，其文也。举而措之天下，能润泽斯民，归于皇极者，其用也”。引自黄宗羲：《宋 元学案》，陈金生等点校，中华书局 1986 年版，第 27 页。 4 朱熹对“体用”的解释有多层涵义，但“体”为“用”之源的意思表达得十分清晰，也即《朱子语类》 卷四所论： “自太极至万物化生，只是一个道理包括，非是先有此而后有彼，但统是一个大源，由体而达用， 从微而至著耳。”晚清的“中体西用”思想承袭的就是这一涵义。 5“中体”的具体对象所指，有冯桂芬的“中国之伦常名教为原本”、薛福成的“吾尧、舜、禹、汤、文、 武、周、孔之道”、至张之洞的“三纲、四维”，“伦纪、圣道、心术”等相关内容。

学习的内容仅指“西技”，其范围还只停留在坚船利炮、声光化电等器物层面。在洋务运动 时期，洋务派学习西方的范围也只停留在轮船、火器、机器等自强之术。 1 然而，到了十九 世纪末，“西学”的范围逐渐从器物层面扩大到政教层面。 其次需要讨论的是“中体”与“西用”之间的关系。“体”与“用”是一对十分古老的 范畴， “体”的意思是指本体、存在， “用”则有功用、能力的意思。本体存在与功用能力正 是不可分的东西，“前者是后者的依据，后者是前者的表现，没有用的体不能存在，没有体 “体” 、 “用”二字的涵义，则用来表示矛盾的主要 的用只能是空虚”2 。在十九世纪的中国， 和次要方面、主导作用和从属作用、最高准则和应用方式，第一性和第二性的关系，等等。 张之洞“中体西用”思想的形成，以《劝学篇》的发表为标志，其大致包含如下几层含 义：第一，就目的而言， “中体西用”思想旨在应对“今日之世变”，实现“保国家” 、 “保圣 教”、 “保华种”的目标。就三个目标的顺序而言，张之洞明确指出“保种必先保教，保教必 先保国”，强调“保国”这一目标的优先性。第二，就内容而言，《劝学篇》对“中学为体” 与“西学为用”各自的内涵做出了诠释。“中学”包含着纲常名教及其赖以存在的基础—— 封建专制政体，这也是张之洞“中体西用”思想的重心所在。在他提出的“保国、保种、保 教”的目标中，“国”是指大清帝国，“教”则指纲常名教。“西学”的范围包括“西政、西 艺、西史”三个方面，“西政”的范围包括学校、地理、度支、赋税、武备、律例、劝工、 通商等，而“西艺”的范围则包括算、绘、矿、医、声、光、化、电等内容。在此基础上， 张之洞还提出了“政艺兼学”的目标，并强调“大抵救时之计，谋国之方，政尤急于艺”的 道理。第三，就“中学”与“西学”的关系而言， 《劝学篇》阐明了“体”与“用”的关系， 3 并提出实现二者“循序”继而“会通”的目标。提倡“中西会通”的思想无疑是张之洞《劝 学篇》的亮点。在《劝学篇》中，张之洞借助“西学中源”说来说明中西学实现会通的理论 依据。 4 他罗列了西学与中国古代经籍的相通之处，指出西方的学术和制度都能从中国经典 中找到根据。也正因为西学源出中国，它不会与中国文化发生冲突，也能实现与中学“会通” 的目标。需要指出的是，张之洞的“会通”论虽然在形式上力图调和中西学，但事实上二者 的地位和功能却判然有别。首先，西学的范围被严格控制。张之洞所言的“西学”是经过他 精心筛选的“西学”，所谓“择西学之可以补吾阕者用之，西政之可以起吾疾者取之”。因此， 他明确地将民权、议院等内容排除在“西学”之外。其次，“西学”的作用受到严格限制。 在《劝学篇》中，张之洞论述的“西学”范围是较为广泛的，几乎包括了近代资本主义文明 的全部内容。不仅如此，张之洞也认为“西学为用”的范围可以逐渐延伸。但是，“西学” 和“中学”的渗透与融会都建立在“西学”不与“中体”抵牾的基础上，故而“会通”的领 域与层次均是相当有限的。第四，就法律而言，其在张之洞“中体西用”思想中的地位比较 特殊。广义上的法律既包括维系社会秩序的制度，也包括隐藏于制度背后的原则、思想等内 容。张之洞的“中体西用”思想中明确指出了“保国”的目标，将维护封建政体视为优先价 值，也为“西学”在法律层面的输入核定了一个价值基准。因此，虽然张之洞在《劝学篇》 中提出了“不可变者，伦纪也，非法制也”的观点，但他所谓的变法只限于体制内的修改与 补充。在张之洞看来，在不触动清政府统治的前提下，作为工具、手段的法律制度可以作为 1 洋务运动的代表人物李鸿章就提出： “中国欲自强，则莫如学习外国利器；欲学习外国利器，则莫如觅制 器之器，师其法而不必尽用其人。”参见同治朝《筹办夷务始末》卷二，北京故宫博物院影印本 1930 年版， 第 5 页。 2 李邵哲：“中体西用与中国本位辨异”，载《晨报》，1935 年 4 月 30 日。转引自王先明：“关于近代“新 学”的文化模式”，载《历史教学》2004 年第 1 期。 3 有关“体”、“用”关系的言论，在《劝学篇》中比比皆是。张之洞在“设学”中指出“旧学有体，西学 为用，不使偏废”，在“会通”中又指出“中学为内学，西学为外学”，“中学治身心，西学应世事”。 4 “西学中源”出现于明末清初，在清末风靡一时。 “西学中源”的出现，既起到了沟通中西文化桥梁的作 用，又保住了民族自信心。同时，它在一定程度上也回应了保守主义者对于西学的排斥与诘难，降低了引 进西学的难度，因此在清末广泛流行。

效法“西学”的对象。因此，他赞成引进“西法”并进行有限的行政重组，提出了包括刑狱 立法、整顿吏治等具体的改革内容。与此同时，他又把这一层面的改革严格限制在有限的范 围内，所提出的只是体制内的修补手段，而反对触动体制层面的法律改革。

二、严复对“中体西用”思想的批评 从十九世纪六十年代开始，“中体西用”思想历经产生、发展至成熟，到二十世纪初造 成“举国以为至言”的局面。然而，对于这一思想，严复却提出了尖锐的批评。严复对“中 体西用”思想的批判，主要包括三点：1、 “中体西用”思想在逻辑上是行不通的。严复指出， “体”是指一个事物的形体， “用”则指这一形体的功用，每一事物均是形体与功用的统一， 也即“体”与“用”的统一。不同的事物有不同的“体”与“用”，中学有中学的“体”与 “用”，西学亦然。因此， “体”与“用”并非“道”与“器”的关系，鼓吹“中体西用”就 类似于宣扬“牛体马用” ，而这在逻辑上是行不通的。2、否定“政本艺末”的关系。严复对 “西政为本、西艺为末”的观点提出反驳，认为“政本艺末”是颠倒错乱的。倘若“西艺” 所指科学，那么“西艺”才是“西政”之本；倘若“西艺”非指科学，那么“西政”、 “西艺” 应当均以科学为“本”，它们的关系就好比人的左右手一样，不可能互为本末。总之，无论 “西艺”所指何物，“政本艺末”的观点都是不可能成立的。3、否定“中主西辅”的关系。 严复认为，“主”与“辅”本身只能针对一个有机体而言，而绝不能分而论之。倡导“中主 西辅”正如将马之四蹏与牛之项领硬套在一起，结果固然可想而知。 无独有偶，身处香港的何启、胡礼垣对《劝学篇》的批判，也立足于“本末分离说”。 他们与严复的观点基本一致，认为“本”与“末”不是无关的两事，而是有机的一体。“其 本在此，其末在彼”的情况是不可能出现的，事实上，“本小则末亦小，本大则末亦大；体 弱则用亦弱，体强则用亦强”。1 他们强调“泰西之学有是末也，由其有是本也；泰西之才有 是用也，由其有是体也”。2 因此，他们得出结论，要想体悟泰西之学精髓，必须将泰西之“体”、 “用”一并学习。 事实上，严复并不是第一个质疑这一学说逻辑矛盾的人。早在 1893 年成书的《盛世危 言》中，郑观应就对“体用分离说”提出了质疑，他引证说：“西人立国具有本末，虽礼乐 教化远逊中华，然其驯致富强亦具有体用。育才于学堂，论证于议院，君民一体，上下同心， 务实而戒虚，谋定而后动，此其体也。轮船火炮，洋枪水雷，铁路电线，此其用也。中国遗 其体而求其用，无论竭蹶步趋，常不相及。就令铁舰成行，铁路四达，果足恃欤？”这一诘 问在逻辑上是站得住脚的，朱熹早就阐明道、器非二元，实为一元之两面，“中体西用”论 与“道器一体”、 “体用一源”的理论相悖，存在着逻辑上的硬伤。但是，问题并非如此简单。 正如王尔敏先生所言：“若果以此非议前人，实出于误解前人，盖未在一个共同的观念之下 讨论问题，并且轻易认定前人尚未判明体用二字之本义，以致创此不通之口号。”3 体用一源 的观点本来极其浅显，“中体西用”论刻意将其分离，其旨在于为更深层次地引进“西学” 提供理论基础。在“中体西用”论者看来，洋务运动失败的根源在于舍本逐末，其变法自强 仅停留在器物层面，未能领悟“西学”之精髓。但是，要将“西学”的引进扩大到政教层面， “中体西用”论者面临着强大的阻力，他们必须应对顽固派“用夷变夏”的质问。因此， “中 体西用”论以道、器分离作为理论基础，以纲常伦理的不变堵顽固派之口实，却将其欲图效 法的“西学”悉数纳入“西用”范围，为西学东渐的进一步展开扫除理论障碍。而体用二字

1 何启、胡礼垣：《新政安行》，《新政真诠》四编，第 18—19 页，转引自丁伟志、陈崧：《中西体用之间： 晚清中西文化述论》，中国社会科学出版社 1995 年版，第 270 页。 2 何启、胡礼垣：《新政安行》，《新政真诠》四编，第 18—19 页，转引自丁伟志、陈崧：《中西体用之间： 晚清中西文化观述论》，中国社会科学出版社 1995 年版，第 270 页。 3 王尔敏：《晚清政治思想史论》，广西师范大学出版社 2005 年版，第 42 页。

所涵的意义，则包罗时人所讲论的一切新义。 1 因此，以“牛首马身”讥讽“中体西用”之 二分法，实则未能领会“中体西用”论者之苦衷。 反观严复对“中体西用”论的批评，则另有一番深意。严复作“牛首马身”的比喻，旨 在批判对“西学”裹足不前的态度。在严复看来，过去的变革可谓“盗西法之虚声，而沿中 土之实弊，此行百里者所以半九十里也。”2 造成这种现象的主要原因在于“西学”的引进遭 遇了阻力。正是“中体西用”论者每每以“中体”的不可变为由加以阻挠，才造成“西学” 的引进始终停留在器物层面，而无法向更深层次拓展。因此，严复认为，不必设定体用、本 末、主辅之分，也不必预定一个采纳“西学”的范围与界限，而应当“统新故而视其通，苞 中外而计其全，”3 以期最大程度地汲取西学。当然，西学造诣颇深的严复显然也不认同“中 体”与“西用”简单拼加的方法。在他看来，“中体”与“西用”根本不可能契合。严复曾 言“西学”命脉“不外于学术则黜伪而崇真，于刑政则屈私以为公而已。斯二者，与中国理 道初无异也。顾彼行之而常通，吾行之而常病者，则自由不自由异而。”4 因此，在严复看来， 既然西方的民主政治是以“自由”为基础，作为纲常伦理的“中体”与此相悖，便不可能与 “西政”真正达到契合。

三、严复与张之洞政治体制思想的比较 严复对西方政治思想的理解比同时代的人更为深刻。他对西方政体的考量，概括为“以 自由为体，以民主为用” 5 的表述。在严复看来，民主思想是西方政治思想中独有的概念， “中国未尝有民主之制也”。6 严复心目中的民主是与君主相对立的概念。严复认为，民主思 想是对君主专制的彻底否定，其宣扬的是一种“主权在民”的思想。在这种思想所架构的政 治体制中，人民掌握着国家的主权，统治者必须受到约束与限制。这一思想最独特的价值在 于强调国家权力属于全体人民而不是统治者。同时，他将民主分为“庶建”民主与“贤政” 民主两种形式， “庶建”民主是由人民直接行使权力， “贤政”民主则是由人民间接行使权力。 严复对“庶建”民主表现出强烈的期盼，但他又主张在中国实行“贤政”民主。 严复对中国近代思想史的贡献，不仅仅在于他对民主思想的体认。更难能可贵的是，严 复发现了蕴藏于民主背后的自由的价值，并将其视为西方强大的真正秘密。在严复看来，西 方宪政文化蕴含的自由价值不是西方进化的结果，而是原因。与同时代的人相比，严复更深 刻地意识到西方的民主只是体现自由的一种恰当形式，而非西方政治思想的内核，自由才是 其内在的价值。因此，没有自由支撑的民主是无法真正实现的，西方的民主制度不可能脱离 其内在价值而发挥功效，更不是中国可以随意照搬作为救亡工具的。就此而言，严复对西方 政治思想的体认，比同时代的张之洞、梁启超等人要深刻。 7 但是，也正因为严复意识到西 方政治思想的核心是个体自由，因此他才将“鼓民力、开民智、新民德”视为西方政治体制 在中国实行的前提，并且认为只有当民力、民智、民德三者均得到普遍提升之后，体制的改 革才能水到渠成。反之，如果不从三者入手，而先诉诸政治体制的改革，无异于治标舍本。 因此，严复对待政治体制改革的态度极为谨慎，受西方政治思想浸润最深的严复恰恰反对立 1 王尔敏先生在《清季知识分子的中体西用论》一文中，将清末学人对“体用”二字包含的各种意义一一 列举，证明时人对中西学采取对立互证法，进而求一调和之途，而入于“中学为体，西学为用。”参见王尔 敏：《晚清政治思想史论》，广西师范大学出版社 2005 年版，第 41—59 页。 2 《救亡决论》，载王栻主编：《严复集》第一册，中华书局 1986 年版，第 48 页。 3 《与〈外交报〉主人书》，载王栻主编：《严复集》第三册，中华书局 1986 年版，第 560 页。 4 《论世变之亟》，载王栻主编：《严复集》第一册，中华书局 1986 年版，第 2 页。 5 《原强》，载王栻主编：《严复集》第一册，中华书局 1986 年版，第 11 页。 6 《老子》评语，载王栻主编：《严复集》第四册，中华书局 1986 年版，第 1091 页。 7 王人博认为： “严复之所以如此看重西方宪政文化中个人自由价值，不在于他对个人自由价值的绝对信奉， 而在于他深信不疑地认为个人自由会为国家富强卖命。严复与康有为与梁启超一样都坚持了宪政文化的工 具观。不同的是，严复在这一工具中发现了个人自由，而康有为则没有。” 参见王人博： 《宪政文化与近代 中国》，法律出版社 1997 年版，第 184 页。

即召开议院。严复对康有为、梁启超的政治思想也颇有微词，究其原因，康有为、梁启超认 定西方政治思想中处于核心地位的是议院，并且力主中国的政治体制改革从开议院着手，而 严复恰恰认定仓促的政治改革将会使中国更快地走向衰亡。 在提出“以自由为体、以民主为用” 1 的理论之后，严复在具体的制度设计上则倾向于 君主立宪制。严复赞同孟德斯鸠的观点，将国家政体分为三类：专制（君主专制制度）、贤 政（君主立宪制度）、庶建（民主共和制度），并将君主立宪制度视为专制与民主政体的过渡 形式。严复对君主专制政体的批判是不遗余力的，而在君主立宪制度与民主共和制度之间， 严复选择了前者。他的理由在于民主共和制度尚需的条件中国并未具备，“共和之万万无当 于中国”。2 至于君主立宪制，严复从社会进化论的角度出发，认为其是中国社会发展不可逾 越的阶段。在严复看来，人类社会的演化如同春夏秋冬四季交替一样，具有逐渐演进的客观 规律，中国当时的国情决定了政体的走向。另外，保留君主对改革具有莫大的好处，即可以 使新旧社会之间连接起一条纽带，以使其更替能够以一种平稳的方式进行。作为旧社会的最 高统治者，君主享有至高的权威，以其名义进行的改革能够将阻力减到最低。立宪的重点并 不在于是否废除君主，而在于使政权保持平稳的态势。因此，严复认为在中国尚不具备民主 政治的情况下，君主立宪无疑是一种最恰当的选择。严复指出，君主立宪制并非孟德斯鸠在 《法意》中所谓的有法之君政体，民权的确立才是立宪的关键。由此可见，在严复的思想中， 立宪与民权是紧密相连的。只有当民权真正确立的时候，法律的效力才能有切实的保障。严 复同时还强调，在君主立宪的政体中，社会上没有法定的等级差别，君主也一样要受宪法制 约，不得高于法律之上。在具体的制度设计中，严复心目中的君主立宪制度主要包括三权分 立、代议制和法治三个方面，法治是这个体系的核心。 与严复相比，张之洞对西学的理解自然不可同日而语，他对西方政治体制的考察也建立 在“中体西用”思想的语境内。在《劝学篇》中，张之洞谈到了议院的两大功能：议事权和 立法权，应该说他对于议院是具备一定的认识水平的。但是，他的理解并未触及议院制的核 心。西方议院制虽然在客观上也具有融通上下的功效，但其价值核心却并非为了消除皇权与 人民的隔膜。相反，把皇权置于人民之下才是议院制的根本特征。然而，在张之洞看来，议 院的功能就在于沟通君民之情，消除彼此隔膜，以达到“君民一体、上下同心”的功效。按 照他的理解，议院虽然也具有议事权，但君主却拥有解散议院的权力。与之相反，议院对君 主却不具备牵制作用。因此，君主与议院之间不具备互相制衡的关系，议院的议事权只是对 君主专制的查缺补漏，以达到“民隐上达，上下相通”的作用。议院本质上只是一个“下传 君意、上达民情”的咨询机构，故而沦为君主专制政体的润滑剂。在《劝学篇》中，张之洞 也提到了议院的立法功能，但这一功能也在君权之下，对于君权没有丝毫制约作用。在 1907 年 2 月的电文中，张之洞对议院的职能再次做出界定：“地方要政准其入告，时政阙失准其 陈言，京外大臣有不职者准其举发上闻。”3 由此不难看出，张之洞对议院的态度虽然经历了 转变的过程，但他对议院性质的认识却是一以贯之。庚子年间，张之洞在致刘坤一等督抚的 信中还倡导实行选举制度，虽然他的“公举”制度范围甚广，包括了除军机处和军队外的全 部官僚系统，但究其本质而言，他所推行的“公举”制度只是模仿宋朝“磨勘转官”和明朝 “廷推”之法的产物，与西方选举制度的内涵相去甚远。因此，这一改革专制体制的努力也 未冲破“中体”的窠臼，可谓无甚新意。 因此，就张之洞对议院的理解而言，议院只是一个传达舆情的机构而非权利义务聚集的 场所。设立议院的目的在于改变“无议院则君民之间，势多隔阂”的传统流弊，缓和君民关 系，促成上下相通。在这种中国式语境的体察下，议院既不是有宪法保障的立法机构，也不 1 《原强》，载王栻主编：《严复集》第一册，中华书局 1986 年版，第 11 页。 2 《与熊纯如书》，载王栻主编：《严复集》第三册，中华书局 1986 年版，第 635 页。 3 《致军机处、官制大臣、袁世凯电》，转引自邓红洲：“张之洞“从缓”“从速”立宪论”，载《近代史研 究》1998 年第 3 期，第 207 页。

是民主思想的外在形式。 就总的改革方针而言，张之洞与严复都主张稳健地推行改革。张之洞一贯主张稳健地推 行体制的变革与调整，严复则深受 19 世纪英国达尔文、斯宾塞、赫胥黎等学者的影响，其 也认为一切改革都应当循序渐进，不可急进。在具体的改革方针上，张之洞主张实行君主立 宪政体，严复也认为清政府在建设近代化国家的事业中仍然扮演着重要的作用，因此主张在 维持其统治的前提下实行这一政体。在对待议院的态度上，严复也以民智为由反对速开议院， 与张之洞的论调可谓异口同声。但倘若深究其内涵，两人的思想真义可谓判若云泥。严复的 政治思想博大精深，自由主义思想更是其思想的核心部分，许多研究近代思想的学者都将其 视为中国近代主义的第一人。 1 与严复不同的是，张之洞没有留英的学术背景，却有清朝官 员的政治身份。他对西方宪政思想的体认既受学术功底的限制，也受政治立场的影响。张之 洞不可能体察自由的价值、民主的真义，更无法洞察两者之间的区别及其各自对宪政体制的 意义。因此，尽管其政治体制改革的设计与严复表现出惊人的一致性，但其内涵却有着惊人 的差别。 （编辑 方潇）

Abstract: Both Zhang Zhidong and Yan Fu were distinguished persons in the history of modern China. They influenced the evolution of Chinese society deeply. As a comprehensive theorist, Zhang Zhidong advocated the theory of “Chinese Learning as a Base, Western Learning for Practical Application”, and he upheld carrying out the political reform under the guidance of such theory, while Yan Fu put forward another theory of “Liberty as a Base, Democracy for Practical Application”. This article will try to find out the difference between the two theories and the different modes of political reform based on the two theories.

Key Words: the theory of “Chinese Learning as a Base, Western Learning for Practical Application”; democracy; liberty

1 殷海光就曾明确指出严复在中国自由主义历史上的这一重要地位。

论侵权责任的吸收功能对物权请求权的例外 吴至诚 * 内容提要：物权请求权应是物权圆满状态受破坏且尚有恢复可能时方能行使的请求权，其外延应被限 定在返还、妨害除去、妨害预防之内，而非恢复原状和损害赔偿。另外，物权请求权在与合同法救济权的 交汇处并未出现吸收现象。物权请求权虽有特殊性，但并不妨碍其在概念上被界定为一种债权。若要将侵 权责任的吸收力扩张到物权请求权领域，则从构成要件角度、债的发生原因角度、精神内核角度均可看出 诸多不妥。且将总则部分的民事责任模式植入侵权法中并非必要。 关键词：侵权责任

物权请求权

债权

一、问题的提出 随着《侵权责任法》的施行，关于侵权责任吸收绝对权请求权的争议从单纯的立法学理 讨论扩散到了司法实务中，物权保护模式的立法论演变成了物权保护模式的解释论。 有学者主张的单纯侵权责任排斥物权请求权说，其论据之一为：德国民法典创设物权请 求存在局限性，即“这种立法设计缺点之一是，物权法的妨害排除请求权与侵权行为法的回 复原状请求权的区别不明晰。”另有质疑如“物权请求权的性质是什么？有学者认为物权请 求权的性质是债权，这就涉及到请求权和债权有无区别？” 1 但关于物权请求权的内涵与外 延，该文也并未给出详细的论证。 支持侵权损害赔偿与物权请求权区分说的学者，对物权请求权的界定也存在分歧，比如 有学者认为《物权法》第 37 条规定的不是物权请求权；有学者认为这是物权请求权；而有 学者则认为这是所有物返还请求权的从请求权。2 另在物权请求权的性质问题上也不乏异见： 如有学者认为物权请求权含有债的特性；而有学者则提出了侵权责任在传统民法上体现债权 债务的关系，将绝对权请求权放入侵权责任就是让绝对权请求权“以债的身份出现”，其言 下之意似乎是反对物权请求权的“债的身份”。3 另如物权请求权的诉讼时效问题，以及物权 请求权在中国语境下的效力问题等等，不一而足。 从上述论点可看出，首先，作为命题组成要素之一的“物权请求权”概念的界定尚未在 中国语境下明晰，且这个基础问题中的很多子问题，如物权请求权的内涵与外延，物权请求 权的性质等也尚未明晰。这些工作都是辨析侵权责任吸收物权请求权这个命题的必要前提。 再者，在辨析了吸收说的基础上， 《侵权责任法》第 15 条第（二）、 （三） 、 （四）项也需要有 一个与物权法相衔接的新的解释。最后，就诸说背后的争论，即民法总论中的民事责任立法 模式能否植入侵权法中，也需要给出一个答案。

二、物权请求权内涵与外延的分歧 关于物权请求权的源头，有学者认为来自罗马法中的“要求返还所有物之诉”（rei * 苏州大学王健法学院 2008 级本科生。 1 魏振瀛：“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”，载《中外法学》2003 年第 4 期。 2 参见崔建远： “侵权责任法应与物权法相衔接”，载《中国法学》2009 年第 1 期；崔建远： 《物权法》 ，中 国人民大学出版社 2009 年版，第 109 页；梁慧星主编： 《中国物权法草案建议稿•条文、说明、理由与参考 立法例》，社会科学文献出版社 2000 年版，第 210 页；王洪亮： “论所有权人与占有人关系——论所有物返 还请求权及其从请求权”，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》（第一卷），北京大学出版社 2006 年版，第 69-89 页。 3 参见崔建远：“绝对权请求权抑或侵权责任方式”，载《法学》2002 年第 1 期。 1

vindicatio）、 “所有权保全之诉” （actio negatoria）以及“占有回复之诉”，也称布布里其安之 诉（actio publiciana），还包括所有权以外类似的物权诉讼。 1 但是由于罗马法中不存在权利 的概念，且当时的请求权概念尚未从诉权中剥离，因此这个结论恐怕不妥。在近代民法典中， 数法国民法典最早，但它对此问题完全因袭罗马法，将物权请求权视为诉权，在民事诉讼法 中加以规定。因而物权请求权真正意义上的源头应该是德国民法典。而中国物权法关于物权 请求权的立法模式也正是基本效仿了德国民法典。 2 论及物权请求权的内涵，排除出占有保护请求权后，仅指狭义上基于物权而产生的请求 权。它是指物权人于其物权被侵害或有被侵害之虞时，得请求恢复圆满状态的权利。 3 或者 说是物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为回复其物权的圆满状态，可以请 求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。 4 需要对上述内涵做出修改的是，物权请求权 并不是仅因“物权圆满受到破坏时”就能行使的请求权，而应是“物权圆满状态受破坏且尚 有恢复可能时”才能行使的请求权。否则上述内涵的定义就没有能够区分物权请求权和损害 赔偿请求权，因为损害赔偿请求权也是物权圆满受到破坏时就可以行使的请求权。而论及物 权请求权的外延，所有物返还请求权、妨害排除请求权、妨害预防请求权属于传统的三大组 成部分。然而一旦从纯学理转换到对立法的学理解释上，学界就出现了争议与模糊不定的现 象。如以下三点就可供探讨。 （一）物权法第 36 条和第 37 条规定的损害赔偿请求权的性质 1．均不是物权请求权说。此说来自德国，体现在德国民法典、台湾民法典等立法条文 中，是对于物权请求权外延最早的认识， 5 也即严格限定物权请求权的外延就是返还、妨害 除去、妨害预防三大种。尹田教授认为，任何恢复原状其在客观上已不可能，即使修复也非 原房，故恢复原状与损害赔偿本质上一样，均不得成为物权请求的一种。 6 值得注意的是， 此说最早是在梁慧星教授主编的《中国物权法研究》中体现，明确提出“我国现行法上” （1998 7 年）物权请求权限于三大种，而不包括恢复原状请求权及其它。 但是梁慧星教授在十年后 主持物权法草案时却放弃了这种传统的观点，转而提出了下述 4 的观点。笔者认为，物权请 求权的外延不能仅因出台的物权法有模棱两可的表面性叙述就会扩大，相反，其外延仍应限 制在传统三大请求权之中。这种限缩性的解释也能够起到将绝对权请求权与侵权责任的界限 准确划分的作用，不至于致使物权请求权模糊成物权的私法保护，进而笼统地与侵权责任相 混淆。 2．恢复原状属于物权请求权说。王利明教授虽然主张恢复原状请求权属于物权请求权 外延之一，但是却反对损害赔偿请求权纳入其中。 8 1 参见刘凯湘：“物权请求权的历史演变”，载《私法》第 1 辑第 3 卷。 2 参见刘凯湘：“物权请求权的历史演变”，载《私法》第 1 辑第 3 卷。我国物权法对于物权请求权虽然规 定的条文少，但第 34、35 条的范围非常广泛，实际上就是容纳了包括所有权的各种物权的物权请求权。从 该角度可以认为这是德国式的物权请求权立法模式而非法式、瑞式、意式。 3 王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社 2009 年版，第 48 页。 4 梁慧星、陈华彬：《物权法》（第四版），法律出版社 2007 年版，第 60 页。 5 德国民法典 985 条：所有人可以向占有人请求返还物。992 条：占有人以法律所禁止的私力或犯罪行为 取得占有的，依照关于因侵权行为而发生的损害赔偿的规定向所有人负责任。1004 条：所有权被以侵夺或 扣留占有以外的方式侵害的，所有人可以向妨害人请求除去妨害；有继续侵害之虞的，所有人可以提起不 作为之诉。可见德民中物权请求权概念以返还请求权、妨害除去请求权、妨害防止请求权三项为限。同样 做法的还有台湾民法典，第 767 条规定了所有权人的物权请求权，第 962 条则如法炮制规定了占有人的物 权请求权，均以返还请求权、妨害除去请求权、妨害防止请求权三项为限。 6 参见尹田： 《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社 2008 年版，第 171 页。此说另如温世扬、廖 焕国： 《物权法通论》，人民法院出版社 2004 年版；陈华彬： 《物权法》，法律出版社 2004 年版，第 101 页； 张义华： 《物权法论》，中国人民公安出版社 2003 年版，第 54 页；白非： 《物权法例论》，法律出版社 2005 年版，第 78 页。 7 参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社 1998 年版，第 92-94 页。 8 参见王利明：《物权法论》（修订二版），中国政法大学出版社 2008 年版，第 51-55 页。 2

3．损害赔偿属于物权请求权说。周林彬教授虽然认为物权请求权包括损害赔偿请求权， 但是却未将恢复原状请求权纳入外延之中。 1 4．均为物权请求权说。此说由梁慧星教授、孙宪忠教授等所倡。草案建议稿第 56 条和 第 60 条分别规定了在侵夺占有情况下物权人对于侵权人享有的损害赔偿请求权和物权人使 用排除妨害、消除危险请求权后仍未足救济，进而对侵权人享有的损害赔偿请求权。 2 对于 第 56 条侵夺占有的损害赔偿请求权的性质，此说批评了德国民法典 992 条将不法占有人依 关于侵权行为的规定承担赔偿责任的安排，认为这是将物权请求权混同于债权请求权，与本 法明确区分物权请求权与债权请求权的原则不合，进而此说认为只要是侵夺占有人对他人因 失去占有而产生的损害赔偿责任对应的请求权，就是物权请求权。3 而对于第 60 条的损害赔 偿请求权，此说同样认为属于物权请求权，理由是“损害赔偿在物权保护中的应用，目的还 是为了达到恢复物权的完满状态的目的，是在物权人的物权利益受到侵害而依据上述的物权 保护方式无法完全达成保护的目的时，而以金钱补偿为手段，使其整体的利益能够得到公平 的补偿。”这里似乎存在逻辑上的瑕疵，即若按三段论解剖之，则可见大前提是：所有以保 护物权为目的的请求权都是物权请求权；小前提是：物权法中的损害赔偿请求权是在物权三 大请求权无法完全达成保护目的时进行的补充救济手段，仍是以保护物权为目的；结论是： 物权法中的损害赔偿请求权是物权请求权。事实上，该三段论的大前提就值得商榷——物权 的保护不限于私法保护，就算物权的保护这里是指私法保护，也不仅限于物权请求权，否则 就是否认侵权损害赔偿请求权等其他救济权也是物权的保护方式之一，显然不妥。 （二）侵权责任法第 15 条第 1 款第 5 项“恢复原状”与同款第 2 项“排除妨碍”相区 分 考虑到之前已有返还原物请求权的存在，故排除妨害的内涵应排除出所有权人对于非法 占有、侵夺人请求的原物返还，包括一部分侵夺的该部分返还。此时妨害的界限应限于不直 接接触所有权人的物，而是通过利用自己或自己的物、抑或第三人的物等其他媒介对该物所 有权圆满状态的破坏行为。崔建远教授所著《物权法》对物权请求权的定义为：“物权请求 权，即物权所具有的请求权，是指物权人于其物权受到侵害或有被侵害的危险时，基于物权 而请求侵害人为一定行为或不为一定行为，使物权恢复到原有状态或侵害危险产生之前的状 态的权利。”4 或许是恢复原状这个名词的意义本身就有些含糊，从这个定义的最后一个短句 上看，“物权恢复到原有状态”的表述很难区分恢复原状和排除妨害。这个界限虽然模糊， 但是并没有被学界抹去。王泽鉴教授认为，“妨害”与“损害”的区分，因涉及到故意与过 失要件的考量与否，关系当事人利益至巨而显然有必要。至于二者的界限，他认为可以通过 把握源头来甄别，也即“所有人得请求排除者，乃对所有权妨害的‘源头’，因此所生的各 种不利益，系属侵权行为损害赔偿的问题。” 5 梁慧星教授也持与之类似的“原因——结果” 区分标准，认为排除妨害针对的是原因，恢复原状针对的是结果，强调区分妨害和损害。 6 不过，一旦涉及到源头和衍生的相对关系，就容易因为难以真正分清二者的界限而再次陷入 彷徨，裁判时因人而异。对此，在前说所举的例子里就能发现一二。 7 长此以往，这种区分

1 参见周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社 2003 年版，第 191 页。 2 参见中国物权法课题研究组：《中国物权法草案建议稿附理由》（第二版），社会科学文献出版社 2007 年 版，第 13 页。类似的观点如孙宪忠教授认为“我国法律可以规定的物权请求权应该有：确认请求权、返还 请求权、排除请求权、清除危险请求权、恢复原状请求权、损害赔偿请求权。” （孙宪忠： 《中国物权法总论》， 法律出版社 2003 年版，第 317 页。） 3 参见中国物权法课题研究组：《中国物权法草案建议稿附理由》（第二版），社会科学文献出版社 2007 年 版，第 181 页。 4 崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社 2009 年版，第 113 页。 5 王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社 2009 年版，第 130 页。 6 参见梁慧星、陈华彬：《物权法》（第四版），法律出版社 2007 年版，第 137 页。 7 如《民法物权》第 130 页所举之例， “甲在山坡地建屋，水土保持不良，建材砂土落入乙在其农地所筑小 3

说也就逐渐地被部分学者质疑了。 1 我认为，恢复原状与排除妨害的界限在典型意义上较为明显，但在灰色地带的确难以区 分。但是不能因此就放弃对于界限的探索，乃至将二者混同，毕竟几乎任何两种事物间的界 限都在某种情况下会出现灰色地带，但事物的分类工作却总在进行。在德国，关于排除妨害 请求权的适用范围，学说有扩张的也有限缩的。最保守的当属“权利声称理论”或者称“夺 权理论”，按照该理论，只要妨害人或者他的物撤出他人的法律领域即完成妨害的排除；而 按照“结束妨害理论”，排除的对象是将来的妨害，现在的就只能要求恢复原状；较为扩张 的是“妨害源泉理论”，而最扩张的是所谓“可再用理论”，将恢复物的可利用状态作为发生 情形（如原油污染土地，不仅要清除原油，还要铲除被污染的土地层；又如塔吊压坏房顶， 不仅要移走塔吊，还要修复房顶成为有利用价值的房顶），这样排除妨害请求权就极易成立， 而相应的，恢复原状请求权的范围就被大大压缩。 2 由于排除妨害的空间扩大，将使得无过 错妨害人的义务负担加重，这也正是日本学者我妻荣所担心的一点，“这种解释会产生如下 悬念，即一旦认为作为物上请求权的内容须以相对人的费用来回复物权的圆满状态（判例的 立场，行为请求说），则当这种侵害状态是因与相对人完全无关的事实而产生时，对于相对 人而言，让其负担回复物权圆满状态的费用就过于残酷。”3 但相反，若持保守的解释论，则 排除妨害请求权的行使范围过小，又会使得这种不限时效、不论过错的物权救济沦为一纸空 文。因此划定界限就成为了一种利益衡量，连德国国内判例对此范围的确定都持不同见解， 就也难怪中国学界对此问题一直持有回避的态度了。相较而言，或许德国的“权利声称理论” 与我国学者的通说较为契合。因从其含义上看虽显保守，但相比其他学说更为合理地平衡了 权利人和相对人的利益，可以引为排除妨害和恢复原状的界限。 （三）合同法上的返还财产请求权与物权请求权的关系 本问题可一分为二，一是合同关系存续期间合同法上的返还财产请求权与物权请求权的 关系可否并存，二是合同关系破裂甚至违约责任已经出现的情形下，合同上的权利与物权请 求权之间是否发生吸收。对于前者，通说持排斥说，且有外国法支撑。4 但也不乏其他见解， 如一说似乎默认了合同法上借用、租赁财产返还请求权就是物权请求权，即返还原物请求权。 5 对于后者，竞合说占据上风。如有学者认为通说所持的合同上的债务履行请求权与物权请 求权互相排斥的观点，主要是针对如双务合同履行过程中已先履行的一方不得以物权请求权 为由要求返还已完成的给付，因其给付原因是有效合同而非不法原因，欠缺物权请求权的有 效要件；且给付即已造成物权相对消灭的事实，固然不得行使物权请求权。但是如果涉及合 同终止的义务违反，对于那些陷入无权占有状态的所有物，所有权人固然得以基于物权请求 权而请求返还原物，也得行使基于履行合同上返还义务的请求权。 6 竞合说也被德国物权法 学者沃尔夫所倡，他认为德民 985 条的请求权与合同上的返还请求权并不互相排斥，而且这 两项请求权也各有好处，可供当事人据实际情况任意选择——比如义务人对物占有的合法性 不能确定，但合同义务可以确定时，适用合同上的返还请求权对权利人较为有利；而在合同 权利义务关系尚未确定时，权利人适用物权请求权反而可以享有德民 891、1006 条的权利推

水库，水淹农场，农舍倒塌，蔬菜腐坏。”建屋行为是源头抑或砂土落入水中是源头，又或者是水淹农场是 源头？这就分别对应了三种请求权——停止建屋请求权、除去（水中的）砂土请求权、抽去（农地里的积 水请求权，其中哪一个是排除妨害？似乎难以辨明。 1 参见王利明：《物权法论》（修订二版），中国政法大学出版社 2008 年版，第 54 页-55 页。 2 参见[德]曼弗雷德•沃尔夫：《物权法》，吴越等译，法律出版社 2002 年版，第 158-159 页。 3 [日]我妻荣：《新订物权法》，罗莉译，中国法制出版社 2008 年版，第 26 页。 4 参见[德]鲍尔•施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社 2004 年版，第 176 页。 5 参见中国物权法课题研究组：《中国物权法草案建议稿附理由》（第二版），社会科学文献出版社 2007 年 版，第 177 页。 6 参见汤勇：《物权请求权制度研究》，中国检察出版社 2008 年版，第 286-288 页。 4

定，对权利人反而更加有利。 1 这个问题的启示在于，合同法上的救济性权利和侵权法上的救济性权利都有很强大的扩 张性，不妨做类似比较。上文所提的竞合说正是承认了合同关系中守约方请求返还原物的权 利并没有吸收物权请求权，即物权请求权并不属于合同责任。结合本文的吸收说、区分说反 过来思考，既然物权请求权众多适用情形中的一部分出现在了合同法的领域内，合同法领域 中却也没有产生吸收说，那么到了侵权法领域出现类似的情形时，提出吸收说就也不太合理。

三、物权请求权的性质分歧 （一）有关物权请求权性质的学说——并不否认债权说 有关物权请求权性质的学说，大抵可以分为债权说、物权作用说、准债权说、物权效力 所生请求权说以及物权派生的请求权说五种。一般采用四、五两种学说为通说，仅因着重点 和观察角度不同而表现不同，二者的实质被理解为“独立请求权说”。2 然而债权说之外的众 学说实质上并未推翻债权说，它们的并存更像是对物权请求权的观察角度不同使然。从物权 —人身权—知识产权—债权的角度上看，物权请求权是一种债权；从请求权—支配权—形成 权的角度上看，物权请求权是一种请求权，二者并不矛盾。 1．独立请求权说，此说指物权请求权既不同于债权请求权，也不同与物权，是物权的 特有现象，存在于物权上的独立请求权。 3 此说易被误读为独立于债权，实际上此说的重点 在于论证物权请求权独立于物权和诸如合同上的请求权、侵权损害赔偿的请求权、不当得利 的请求权等具体的请求权，而不是在于辨析物权请求权与作为一般意义、更上位的“债权” 概念之间的关系，因而此说虽为通说，却可以与债权说并行不悖，不生冲突。 2．物权作用和附从说，4 此说认为物权请求权不能独立于物权而存在，这是从物权的效 力上即物权请求权不能独立转让的角度立论的，但一个附属于物权的请求权是否能归属于债 权，应从概念上而非效力上辨别，何况其虚设的一个隐含命题值得反思——所有的债权都不 可能附从于物权——这个大前提的正确性本身就有待证明。谈债权与物权的区别是强调二者 在外延上的互斥性，但是某一种债权附随于某一种物权却并不等于使债权与物权的边界处发 生渗透。这种关系就好比主物与从物，一方面从物附随于主物，但另一方面，从物和主物又 是互相独立的两种不同的物。因此物权作用说和附从说并不在本质上与债权说有冲突。 3．否定说与救济权说，5 此说认为物权请求权制度属于人为制造的麻烦。由于这一说根 本否定了物权请求权，实际上是主张侵权责任吸收绝对权请求权，对此将在第四部分进行分 析。 4．准债权说，此说无非是主张物权请求权可以“准用”或者说“参照适用”债权法上 的诸多规范。此说本质上并不与债权说相冲突，反而更多地起到了帮助债权说的作用。因为 它只是顾及了物权请求权的附随性，为了表达一种回避的态度才在“债权说”之前使用了“准” 字。 （二）债权说的论证——以财产性请求权为过渡

1 参见[德]曼弗雷德•沃尔夫：《物权法》，吴越等译，法律出版社 2002 年版，第 109-110 页。 2 参见梁慧星、陈华彬：《物权法》（第四版），法律出版社 2007 年版，第 62 页。 3 参见王利明：《物权法论》（修订二版），中国政法大学出版社 2008 年版，第 48-49 页。其中对于物权请 求权不是债权的论证其实得出的结论应是物权请求权不是债权请求权，而非不是债权。债权和债权请求权 二者本身就是独立的概念，应予区分。事实上这种区分债权与债权请求权的观点在王利明教授所著“论债 权请求权的若干问题”（载《法律适用》2008 年第 9 期）中也能看出。 4 参见侯立宏： “论物上请求权制度”，载《民商法论丛》 （第 6 卷），法律出版社 1997 年版，第 681 页；彭 万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 207 页。 5 参见魏振瀛： “论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”，载《中国法学》2003 年第 4 期； 孟勤国： 《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》， （第三版），人民法院出版社 2009 年版，第 140 页。 5

1．所有财产性请求权都是债权 对此可以做如下解释：请求权，作为一项由温德沙伊德提出，旨在将实体权利从诉权中 分离出来的概念，被沿用至今。 1 在剥离出罗马法中诉的要素后，温德沙伊德在《学说汇纂 法教科书》中提出请求权的定义为：“法律上有权提出的请求，也即请求的权利，某人向他 人要求一些东西的权利” ，属于“授予某人的法律命令”，这种请求权是内在于一切权利的强 制因素，是权利“要求他人意志服从的一面”。 2 此学说对后世带来了极大影响，《德国民法 典》起草委员会则将请求权简单定义为“要求他人为或不为一定行为的能力”。具体说来， “首先自权利主体而言，请求权所针对的是‘一个或多个的特定他人’，建立的是一种人与 人之间的关系，而不是与标的物之间的关系；其次，自权利客体而言，请求权针对的并非义 务人人身，亦非标的物，而只是义务人的特定行为；对于这种行为，权利人无权对之直接进 行强制，因为在此存在着一个自由意志对另一个自由意志的关系，两者是完全平等的——所 以请求权人的权利的实现，必须借助于义务人的自由意志下的行为，必须通过义务人的意思 的协作。” 3 由此可见其不同于支配权，是人与人之间的关系，而非人与物之间——如果非 要说这种关系以显出绝对权的区别，那么这种关系也需要等到请求权实现之后才能形成，而 到那时请求权早已无从行使。至于债权，虽然没有一个严谨的定义，但是可以认为在财产领 域内一方请求另一方为或者不为一定行为的给付，都可以属于债的范畴，因而这一方享有的 权利即为债权。这种给付包括财产、劳务、成果，甚至不作为等。由此可见在给付为财产的 领域（而非人身的领域），债权与请求权在概念上相比是多么地相近以至于难以找出它们的 差别。但是之后就有学者提出，请求权只是债权权能的一部分，因而债权不同于请求权似乎 没有疑问，因为债权毕竟除了请求力之外，尚包括受领力、保持力等组成权利束。如此下一 步应该关注的是，在财产领域，既然请求权概念无法包含债权概念，那么债权概念能否包含 请求权概念呢？事实上，如果说一切请求权都属于债权，恐怕难以自圆其说，尤其是在中国 民法通则和侵权责任法的实证之下更是如此——赔礼道歉、恢复名誉等责任形式对应的请求 权基于人身属性和道德色彩只能算作人身性的请求权，这类请求权无法属于传统上以财产为 给付标的债权种属。但同时，债权的让步也到此为止，财产性请求权属于债权种属的命题难 以撼动。易言之，我们可以说请求权与债权概念相互交叉互不包含，但是我们却难以否认财 产性请求权包含于债权种属之中这个命题。 2．物权请求权是一种财产性请求权 对于这个命题的论证主要集中在物和财产的概念比较上。一方面，现代民法融合过程中， 物的外延正在与财产的外延不断趋同——欧洲学者们就认为，尽管对于权利客体的准确界定 极为重要，但是这部分法律的典型特征有着从权利客体向权利本质逐渐转移的趋势，至少在 欧洲存在着一种将二者的区分逐步淡化的思潮。 4 尽管基于不同国家的不同立法技术，物的 概念有着不同的内涵，但是实际上这个概念已经无法在狭义层面施行，物法的适用范围不断 被扩大，以至于其客体的外延包括了无形财产（财产权）。另一方面，现代民法也在对物权 客体另一部分的外延进行着压缩——“财产，根据自然法被说成是使人幸福的东西，使人幸 福即有用。”5 而“在古代罗马，因为物包括了对人无用甚至是有害的东西，所以在自然法上， 物是财产的种概念。后来随着法学思想的进步，罗马法逐渐把物限定为对人有用的物，这时 在自然法上，物与财产是同一概念；而在市民法上，按照主体区分的标准，物仍然是财产的

1 参见[德]卡尔•拉伦茨： 《德国民法通论》 （上册），王晓晔等译，法律出版社 2003 年版，第 323 页；迪特 尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2001 年版，第 67 页。 2 金可可：“论温德沙伊德的请求权概念”，载《比较法研究》2005 年第 3 期。 3 金可可：“德国民法上的请求权概念”，载《求索》2007 年第 3 期。 4 参见[德]克里斯蒂安•冯•巴尔等主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社 2007 年版，第 276-279 页。 5 [意]桑德罗·斯契巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 19 页。 6

种概念。”1 由于罗马法没有权利的概念，而权利概念产生之后的民法把物理解为了物权的客 体。众所周知，权利的根本属性就是利益，因此从物权的定义上可以推知作为物权客体的物 演变成为了一种可由权利人直接支配的、特定的、排除他人干涉而享有其利益的东西。可见 经济价值或者说财产属性已经成为了“物”概念外延的一大限定，即对人无用的东西再也不 能算作民法上的“物”了。至此，物权的财产属性被正式确立，而物权请求权在典型意义上 又是针对物权的救济性权利，因此将物权请求权归于财产性请求权之下作为一个子概念的做 法也就并无不妥了。 3．物权请求权是一种债权 如果本文上述命题 1、命题 2 都是正确的，则构成了三段论，即：一切财产性请求权都 是债权；物权请求权是一种财产性请求权；所以，物权请求权是一种债权。 至于有学者对债权说的批评，2 我认为这些经“拷问和深思”的观点也有值得商榷之处： 其一，债权——债务，请求权——责任的对应结构是否成立值得质疑：当事人自愿履行也并 意味着债权人必须受领，且请求权若是对应责任，那么如合同上的请求权显然又不等同于合 同责任等反例不在少数。其二，“物权请求权以享有物权为前提，债权请求权以享有债权为 前提”一说也值得质疑：首先虽然本句前段无误，但“一个以享有物权为前提的权利一定不 属于债权”这个大前提不能成立；其次，对于本句后段，债权请求权也可以以享有物权为前 提，如物权救济中的损害赔偿之债（侵权损害赔偿请求权），且就算此说成立，也只能论证 物权请求权不同于“债权请求权”，而不能论证物权请求权不属于上位概念“债权” 。其三， 即基于物权请求权的附随性的一说与前说一样，不能论证物权请求权不属于上位概念“债 权”，仍然是偷换了概念——即债权请求权不等同于债权。 崔建远教授对于债权说也持反对意见， 3 不过笔者认为其反驳债权说的四点论据恐有待 商榷。论据 1：“物权请求权存在着抽象的物权请求权与具体的物权请求权……抽象的物权 请求权的义务主体是不特定的任何人，不符合债权的特征。”这点的问题在于：所谓“具体 的物权请求权”一说，将物权请求权割裂，岂不是把具体的物权请求权的发生原因归为了侵 权行为？我们知道物权的发生原因不会是侵权行为，否则就与物权请求权的附随性相违背 了。另外，“抽象的物权请求权”和“具体的物权请求权”并存的理论其实和两个世纪前温 德沙伊德提出的独特的“消极物权请求权”概念 4 颇为接近，然而德国在两个世纪前就摒弃 了这个“消极物权请求权”的概念。恐怕提出“抽象的物权请求权”概念，反而会使得我们 的请求权概念体系产生脱离传统民法正常发展轨道的危险，进而就与区分说的真正初衷背道 而驰了。论据 2：“物权本来是由积极权能和消极权能构成的一个完整的民事权利。其中的 消极权能就是物权请求权，把它们作为债权处理，因债权与物权乃并立的两类民事权利。物 权本体中不能含有债权，于是只有将物权请求权从物权中分离出去，只剩下积极权能，使之 残疾。”这点的问题在于：物权请求权不是物权的消极权能，物权的消极权能是排他性。其 实物权请求权和物权的消极权能是第一性与第二性的问题，物权请求权与物权的关系不是组 成部分的关系，而是主从关系，物权请求权虽然是附随品，但也是一个独立的“附随品”， 与物权的积极权能、消极权能之类的“组成部分”是两回事。 “无救济则无权利”，但谁也没 说救济制度是权利的一部分，就像诉权与本体权利不能合并一样。更值一提的是，物权请求 权与物权的紧密联系是温德沙伊德从诉权中剥离并与本体权利进行粘合的产物。而在此之 前， “物权请求权”的朦胧雏形其实与诉权的距离要比其与本体物权的距离近得多。论据 3： “债权，除保证债权等为数不多的债权具有从属性，有些不具有让与性外，大多都是独立的 权利，可以不依附其他权利而存在……而所有物返还请求权是不能脱离所有权而单独予以转 1 2 3 4

方新军：“制定物权法抑或财产法——在守成与变革之间”，载《法学》2002 年第 4 期。 参见汤勇：《物权请求权制度研究》，中国检察出版社 2008 年版，第 61-63 页。 参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社 2009 年版，第 113-114 页。 参见金可可：“论温德沙伊德的请求权概念”，载《比较法研究》2005 年第 3 期。 7

让的。”这点的问题在于：既然已经意识到债权中存在从权利如保证债权，就不应该认为凡 具有附随性的权利都不属于债权，否则便是自相矛盾。论据 4：“法律适用方面的考虑。若 将物权请求权定性为债权，就得适用债法的规则，除非特别排除并有令人信服的理由。而如 适用债法规则会带来一系列的麻烦，必须设置不少的例外，如不得单独转让、不适用或者大 部分不适用诉讼时效制度等。显然有寻烦恼之虞，无形之中增加许多工作量。”这点的问题 在于：物权请求权概念来自德国，除非囿于中国民法的特殊情况，否则引进此概念就应尽可 能地展现其原貌。而德国民法中的物权请求权也是适用诸多债法规范的，且将物权请求权所 应适用债法规范的情形例示一二，不仅不是毫无意义地重述债法规范，或是意在突破时效制 度或者单独转让的禁止，相反还是必要的。 1 另外值得一提的是，学界对于请求权与债权的比较可行性有一种普遍的否定性认识，即 请求权是次生性权利，是救济权层面的权利，而债权、物权等基础性权利才是请求权发生的 前提，即源权利。进而他们认为，既然两种权利不属于同一层次，自然不能在放一起比较。 首先，从纯粹的概念上看，虽然请求权和债权是不同视角下的权利，但这并不必然导致这两 个概念的外延不会发生重合。这就好比对一块蛋糕分别进行横切和竖切，切的方向（视角） 不同，但是分别切出的部分肯定有重合也肯定有分离。同理，请求权和债权也是为了更好地 从逻辑上认识权利而将其从不同方向进行切割的结果，将各自对应的部分进行比较归纳并无 不妥。其次，从法律解释上看，这也显然否定了德国民法中请求权与债权不做割裂性区分的 方法。不仅梅迪库斯以“请求权与债权一样因履行而消灭”未有规定为理由对请求权与债权 外延的交汇处进行了论证， 2 并没有认为这两个概念所谓“因属不同层次”而拒绝比较，且 从我国法律的实证分析中也可得出相似的结论——即物权请求权是一种特殊的债权，这是因 为物权法善意取得不成立时对应的物权请求权实际上就是债法撤销权的一种特殊体现，比如 当无权占有人以明显低价甚至无对价地恶意转让该物时，物权人可以行使物权请求权（请求 第三人除去对该物的占有状态），把物权请求权视为债权再来看此例，可看出物权人实际上 在行使附随于其债权上的撤销权（请求撤销债务人即无权占有人的转让财产行为），只不过 物权请求权上的撤销权比较特殊，它不受一般债权上撤销权的除斥期间的限制。从历史溯源 上看，请求权和债权本来就不具有源生——次生关系，不能说债权的存在是请求权行使的基 础和根源。这是因为上面提及的一个事实，即请求权概念是温德沙伊德从诉权中而非从债权 中剥离出来的产物，因此请求权与诉权的距离其实比其与那些所谓的原生性权利如物权、债 权等的距离要近得多。故而即使非要给请求权戴上“次生性”、 “第二性”的帽子，那么它的 基础和本源也应该是诉权，而非物权或者债权等权利。 （三）主张债权说的意义——物权请求权可以适用债法的哪些规范 物权请求权作为一种债权，在德国学者看来，因为其附随性，不适用德民 398 条及以下 条款，3 也就是指德国民法典第五章债务的转让、第六章债务的承担并不适用于物权请求权。 但是，诸如德民第一章债务关系的内容、第四章债务关系的消灭就并非不能适用于物权请求 权了。如上述，强调这种适用并非无意义地重复，以下以所有权返还请求权为例，简单列举 德国民法上的规范，可为中国民法借鉴一二。 1．债的履行规范。依据德民 294 条，履行时应遵循适当履行原则、诚实信用原则，即 应在适当的时间、适当的地点并以适当的方法将原物返还给物权人。一方面，权利人若非必 要不得无故刁难债务人在深夜赶路返还财产，另一方面，债务人也不得在物权人不方便时故 意发难，强令其受领原物。 2．债的消灭规范。依据德民 327 条，如果权利人无故不受领债务人的返还原物，可以

1 参见[德]曼弗雷德•沃尔夫：《物权法》，吴越等译，法律出版社 2002 年版，第 145-148 页。 2 参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2001 年版，第 69 页。 3 参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2001 年版，第 69 页。 8

视为迟延，债务人就可以提存该物；另外，如果权利人认为有更合适的利益，自然可以处分 自己的物权请求权，从而适用代物清偿或者免除、更改的规范，与债务人达成合意进而改变 履行的内容，不需拘泥于返还原物行为的完成。唯独债的抵消较为特殊，一般债的抵消是双 方的权利，但这里只能是物权人单方的权利。

四、侵权责任与物权请求权 之前分析了物权请求权的诸多争议点，厘清这些前提问题之后，结合当下侵权责任法出 台的背景，无论从立法论还是解释论的角度都需要进一步分析本文开头提出的核心问题，即 侵权责任能否吸收物权请求权；如果不能吸收，那么《侵权责任法》第 15 条第（二）、 （三）、 （四）项在法律适用上又该如何解释。 （一）侵权责任不适合吸收物权请求权 1．侵权法在构成要件上（主体、行为和结果、因果关系、过错）尚未能够吸收物权请 求权，强行吸收会出现适用中的矛盾。 从法律关系中的义务主体（承担侵权责任的责任主体）上看，侵权责任就并不适合吸收 物权请求权。按照侵权责任的主体通说，权利主体是享有绝对权（侵权责任法保护客体）， 且该权利受到侵害的民事主体；义务主体是因过错或者虽无过错，却因为法律规定而负有一 定义务的民事主体，该民事主体需要有行为、损害结果和因果关系，至于法律的特殊规定， 则无非是突破了自己责任和过错责任——即要么自己没有为一定行为（或不为一定行为）却 也要承担侵权责任，要么自己虽无过错却也要对自己行为造成的结果承担侵权责任。易言之， 在侵权法律关系中，义务主体在常态下应与侵权行为主体保持一致，而至于义务主体与侵权 行为主体不一致的情形，往往需要法律的特殊规定，如监护人没有侵权行为但需要承担侵权 责任等。物权请求权的主体分为两个，权利主体和义务主体。就义务主体而言，义务主体与 实施侵权行为的主体并不一定对应。日本学者我妻荣教授就提出， “关于物上请求权的内容， 最大的问题是，在与该请求的相对人的关联上，依据物上请求权能够向相对人请求什么的问 题。第一，大多数学说认为，请求的相对人，除亲自导致物权妨害状态产生的人之外，还应 包括对所有通过对其所支配的事实而导致产生物权妨害的人。这是因为，如果不是这样的话， 则对物权享有人而言，将有缺乏使物权回复到物权圆满状态的方法之虞。 ”1 比如自然人甲无 法律依据占有了自然人乙的贵重物品，若乙请求甲返还原物，则这种情形就是义务主体与侵 权行为主体一致。然而，考虑到物权的追及效力，可知物权请求权的一大特点就是物权成立 后，无论其标的物辗转至何处，物权人均得追及物之所在，而直接支配其物——若这种支配 权受到妨害，自然可追及物之所在而行使物权请求权。 2 这个特点就使得在物权请求权法律 关系中，义务主体相对不那么确定；或者说虽然义务主体是特定的，但是具体是哪一个主体 承担义务，相对于传统民法的一般侵权行为承担义务的那个主体而言，有了更多的偶然性， 而这个偶然性就体现在“辗转”之上。如上例，若甲又与银行地下仓库签订保管合同，将物 寄存至银行；又或是甲与典当行签订典当合同，将物典于该处等等，无论何种情形（善意取 得除外），物之所有权人乙均可以向上述银行、典当行行使物权请求权，那么对应的这些主 体自然负有返还义务，但是无论从情理上还是侵权行为的定义上都很难说他们是实施侵权行 为的主体。可见在常态下，物权请求权法律关系中的义务主体就经常与实施侵权行为的主体 不一致。又因为在侵权法中，这种不一致体现为突破自己责任，就不再是一般侵权行为，从 而需要法律的特别规定。但寻遍侵权法典中的特别规定，又显然找不到物发生辗转后偶然的 第三人仍应承担“侵权责任”即返还原物等的特别规定。 3 那么从侵权行为法的一般原理上

1 [日]我妻荣：《新订物权法》，罗莉译，中国法制出版社 2008 年版，第 25 页。 2 参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社 2009 年版，第 48 页。 3 关于突破自己责任的侵权责任主体（义务主体）的列举，体现在《侵权责任法》第四章，分别为第 32 条 9

理解，就应理解为妨害物权圆满状态的侵权责任，只限于自己责任，不适用于物发生辗转之 后的追及问题——而这显然是违背物权法的一般原理的。从这点上看，要么侵权法增加一条 关于物权追及效力突破自己责任的特别条款，要么侵权责任就应放弃对于吸收绝对权请求权 的努力，否则将使得部门法之间发生紊乱，反而不利于物权的保护。 与之类似的，比如从结果上看，由于物权法中的物权请求权强调的是“妨害”而非“损 害”，而侵权责任法在各国都以“存在损害结果”为构成要件，没有损害就没有侵权责任。 因此单纯对物的妨害就不能归为侵权行为，不适用侵权责任法。再比如从因果关系上看，正 是因为上面讨论的两点，导致物权请求权的适用不讲究因果关系。例如甲家的树被突如其来 的狂风吹倒，可能很偶然地就挡住了乙家的路。严格说来由于甲既没有一个具有违法性的行 为，又不具有一个先前的法定作为义务，因而不能认定甲的作为或者不作为与这个结果之间 存在因果关系，即甲应当排除妨碍，但说不上承担侵权责任。这里侵权法第 15 条就再一次 地无法适用。又比如，也是最多地被反对者提及的一点，即侵权责任法的归责原则是过错责 任原则，除非法律有特别规定。但是对于侵犯物权适用物权请求权的情形，侵权责任法没有 做出特别的规定，这就意味着在侵权责任法中，物权救济无论是返还原物还是赔偿损失，统 一适用过错原则，这就与物权请求权不适用过错原则相悖，导致大家在任何情况下都不可能 去引用侵权责任法第 15 条，而必然去引用物权法 33、34 条。这样实际上就使得侵权责任法 的这条规定变成了“纸面上的法律” 。 总之，尽管如有学者所言，物权法虽然没有明文规定侵犯物权这类侵权行为的构成， 1 但这并不能反过来说明侵权责任就有了对于侵犯物权合适的构成性规定。一般侵权行为对应 侵权责任的构成要件按通说为四，即有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实 之间有因果关系、行为人主观上有过错。第 15 条第（二）、 （三）、（四）项的救济模式显然 不是意在针对特殊侵权行为，那就是一般侵权行为，应该符合上述四要件。但通说对于侵犯 物权适用物权请求权的构成要件则并非上述四要件，而是权利人确实享有物权、侵权人确实 妨害了权利人的物权、这种妨害缺乏合法原因三要件，且这些构成要件并没有被《侵权责任 法》当作特别规定列入。因此，现行侵权责任法并没有提供足以承接所谓物权法“引致规范” 的对应构成要件规范，无法吸收物权请求权。 值得一提的是，于去年发布的《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》（草 案）第八条规定：“侵权责任法第十五条第（一）项至第（五）项、第（七）项和第（八） 项所列责任方式的适用，不以行为人具有过错为要件。”2 此次补充，既忽略了物权请求权与 一般侵权责任在构成要件上的其他不同（如上所述，二者的区别并不仅限于考虑过错与否）， 从而仍然没能让侵权责任吸收物权请求权；又将恢复原状的适用规定为一律不考虑过错，忽 略了一般侵权行为对应的恢复原状请求权（多以侵权人存在过错为前提） 。前者属矫治不足， 后者又属矫枉过正。可见，欲用司法解释简易的修补，在不变动法条的情况下使侵权责任的 吸收说得以实现，困难重重。 2．从债的发生原因角度看，侵权责任也不能吸收物权请求权。以损害赔偿为例，以损 害赔偿为责任承担方式的侵权之债法律关系中，该债权（损害赔偿之债）的发生是基于侵权 行为。但是以返还原物、排除妨害、消除危险为责任承担方式的物权请求权法律关系则不同。 首先，上已述明这种物权请求权法律关系，由于物权人发动物权请求权的实质是请求相对的 的监护人责任、第 34 条的用人单位责任、第 35 条的接受劳务者责任、第 36 条的网络服务提供者责任、第 37 条的管理人或组织者责任、以及第 38-40 条的教育机构责任等。除此之外，侵权责任法对于责任主体（义 务主体）贯彻的原则为“自己责任”原则。 1 参见魏振瀛： “侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系”，载《中国法学》2010 年第 2 期。 2 中国人民大学民商事法律科学研究中心，“侵权责任法司法解释研究”课题组：《中华人民共和国侵权责 任法司法解释草案建议稿》（草案），访问地址：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=49876，访 问时间：2010 年 8 月 1 日。 10

主体为一定行为或不为一定行为（返还原物、排除妨害或消除危险），因此这个法律关系的 本质仍然是一种债权法律关系；然而，就物权请求权作为一种权利（债权）而言，这项债权 的发生却并不是基于侵权行为，而是基于物权本身。换言之，按照债的发生原因理论，物权 请求权作为一种债权，其并非是基于侵权而发生——从概念角度解释，这是因为哪怕没有对 此物权的侵权行为，这个请求权就也早已产生并附着在物权之上，这是物权请求权的附随性 使然，进而所有权人并不是因为对方主体的侵权行为而获得了该物权请求权。相反，该所有 权人仅仅是依据其对于标的物的所有权这个法律事实本身就获得了该物权请求权；而从实例 角度解释，比如上述例子中所有权人对保管人行使的物权请求权，或者所有权人对无对价受 让标的物的善意第三人行使的物权请求权，乃至于更加偶然的此类“辗转”情形，不甚枚举， 这些情形下，说第三人是侵权人、有侵权行为就非常牵强（至少一般侵权行为的过错要件就 很难符合），但是所有权人向他们行使物权请求权却并无不妥。无论从概念推论还是实例分 析中均可见，物权请求权的发生原因并不一定非要是侵权行为，物权请求权的发生时间也并 不是与侵权行为的发生时间相一致。因此，从债的发生原因角度可以看见，物权请求权这类 绝对权请求权概念群与侵权责任或者说侵权之债概念群二者之间存在明显的交叉地带，至少 侵权责任概念是吞不下物权请求权概念的。 这里需要另加阐明的是，上述论证并不是要说明物权请求权作为一种债权，说它的发生 原因不是“侵权行为”而仅仅是“物权”，这种表述有突破传统民法上关于债的发生原因归 类的嫌疑。其实不然，准确地表述应该是：物权请求权作为一种债权，它的发生原因就也附 随于物权的发生原因，即或是基于合同，或是基于法律规定（非依法律行为的物权变动）。 这是因为在千万种债权之中，并不是每一种债权的发生原因都会齐备六种可能（合同、侵权、 不当得利、无因管理、单方行为、缔约过失）。易言之，不是所有债权的发生原因都必须包 含侵权行为。而物权请求权恰恰就是其中一例——由于物权的发生原因不包括侵权行为，又 因为物权请求权附着在物权之上，与物权相伴而生，共同灭亡，所以物权请求权的发生原因 也不会包括侵权行为。这也正好印证了从债的发生原因这个角度上看，物权请求权也不适合 被侵权责任所吸收的论点。 3．从两种请求权的精神内核角度看，侵权责任也不适合吸收物权请求权。我国学界所 谓的侵权请求权在大陆法一般对应为侵权损害赔偿，在英美一般对应为侵权之诉,即各种令 状（writ）与诉讼程式（forms of action）。这二者在形式上虽然有很多不同，但是它们的精 神内核均在于保护民事主体的财产总额不受非法减损，因此以财产的给付（金钱赔偿）或者 行为的给付（恢复原状）为主导。 1 这种精神内核可以上溯至罗马法和盎格鲁—撒克逊法— —如《十二表法》规定，凡因特定行为侵害他人（人身或财产）时，应支付赎罪金，一方面 作为刑罚，一方面用于抚慰被害人，作为被害人放弃复仇的一种代偿；又如《阿奎利亚法》 废除了《十二表法》中赋予受害人有杀害或变卖为奴等残忍的权利后，专用数倍的金钱赔偿 以替代； 2 值得一提的是，优士丁尼在《法学阶梯》中总结出对物诉权（请求返还之诉）和 对人诉权（请求给付之诉）的区别之后（I.4.6.15），又在其后讨论产生于非行的诉权，其中 的盗窃之诉的目标只是得到罚金，而若要只是主张“物是他的”，则有“专门的诉权”来追 究物之本身（I.4.6.18），3 这个指的就是损失诉中的物件返还之诉。4 在同时期的英国土地上， 盎格鲁—撒克逊法律规定每一个自由人的生命，都可以按照他的阶层标以一定金额，对其民 事权利所造成的每一种损害，都可用相应的金钱予以补偿。事实上这种对于犯罪和侵权（公 1 参见[美]文森特•R•约翰逊： 《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社 2004 年版，第 60 页；潘 维大编著： 《英美侵权行为法案例解析》，高等教育出版社 2005 年版，第 1 页；王泽鉴： 《侵权行为》，北京 大学出版社 2009 年版，第 8 页。 2 参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社 2009 年版，第 39-41 页。 3 参见[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社 2000 年版，第 465-467 页。 4 参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆 2001 年版，第 852 页。 11

犯和私犯）均得广泛适用金钱补偿的特性在早期罗马法和日耳曼部落统一法中都得到了充分 体现。1 可见从侵权法的源头之处就体现了其区别于物权法有着重要的特点，即“代偿”，或 是早期通过剥夺加害人身体健康或者人格完整的方式来填补受害人的复仇心理，或是后期通 过剥夺加害人一定数量的资金的方式来保证受害人总资产的饱满状态，无论如何总是相对不 关注具体被侵害的那个财产的情况。但是绝对权请求权的精神内核则不然。以物权请求权为 例，我们虽然不能完全地否认物权请求权制度的设立是为了保护民事主体的财产权，但是这 种保护和侵权请求权的保护相比，其所希望达到的目的更是在于保护有体物本身——即物权 请求权在乎的是该权利客体（有体物）本身，而绝非笼统的“财产”权利、经济利益。 物权请求权的代表莫过于返还原物，而侵权请求权的代表莫过于赔偿损失。若以此二者 为例，就很容易说明上述的论点：比如乙窃取并打坏了甲的名贵玉器，甲依法请求乙返还毁 损的玉器并赔偿损失，这里面就涉及到上述两种请求权。就侵权请求权（赔偿损失）方面而 言，给予甲这类请求权的目的在于保护甲的财产不受侵犯，甲行使这项请求权的作用是使得 因玉器损坏给自己总资产造成的减损可以从乙的财产处得到弥补，而行使这项请求权一般也 并不在乎其方式是金钱还是乙的其他动产或不动产填补甚至债权的抵消等等，只要使得甲的 总资产恢复到玉器破碎前的状态即可。而就物权请求权（返还毁损的玉器）方面而言，给予 甲这类请求权的目的则并不是因为甲的总资产因乙的行为而减损了，而仅仅是因为甲对于这 个玉器享有所有权；而对应的，甲行使这项请求权的作用也并不宽松地在于对于自己资产的 “弥补”，乙承担义务的方式也不能宽泛地理解为金钱、替代物抑或其他债权的抵消等等， 而是仅限于对于该物本身的一定行为，即只能返还该物，别无商量回旋的余地。 由于物权请求权属于绝对权请求权的一种，既然侵权责任不适合吸收物权请求权，自然 侵权责任也就不能够吸收比物权请求权更上位的概念——绝对权请求权了。 （二）对于《侵权责任法》第 15 条第（二）、 （三）、（四）项的解释 首先应当指出的是，基于之前的分析，侵权责任不适合吸收绝对权请求权，因此《侵权 责任法》第 15 条第（二）、 （三）、（四）项本不应该被理解为物权请求权的三种形态。但由 于立法已成事实，导致在法律适用上出现了《物权法》第 33、34 两条与《侵权责任法》第 15 条第（二）、（三）、（四）项的竞合。表面上看，依据法条竞合或者请求权竞合的一般理 论，物权人可选择任一法条作为自己请求权的法律基础，但是考虑到适用《物权法》第 33、 34 两条不需要受到诉讼时效以及行为人过错的限制，对物权人极为有利；而适用《侵权责 任法》第 15 条第（二）、 （三）、（四）项的话，由于现行《侵权责任法》中特殊侵权行为部 分没有对于这种妨害物权的特别规定，导致这种救济在侵权法上只能理解为一般侵权行为， 要受到诉讼时效、自己责任、过错责任等的多重限制——这些重重障碍使得物权人如果以《侵 权责任法》第 15 条为请求权的法律基础向法院主张权利时，胜诉的可能将远远小于以《物 权法》第 33、34 两条为请求权基础的选择。这样的话，在一个简单的侵犯物权（被妨害并 受有损害）的案子中，一个正常的民事主体根本不会去援引《侵权责任法》第 15 条第（二）、 （三）、 （四）项，而是会选择先援引《物权法》第 33 条、第 34 条来主张物权请求权以先恢 复对于原物物权的圆满状态，再看如果侵权人有过错，则可进一步援引《物权法》第 35 条、 36 条或《侵权责任法》第 15 条第（五）项、第（六）项来主张侵权人的侵权责任，即赔偿 损失或恢复原状。因此，虽然法律文本上载入了《侵权责任法》第 15 条第（二）、 （三）、 （四） 项，但可以预见的是，如果严格地依据侵权法的解释原理来解释这三项的话，这三项法条将 、（四） 不会被援引，沦为闲置的法条。如果硬要把《侵权责任法》第 15 条第（二）、（三） 项解释为特殊侵权行为不考虑过错和时效以及自己责任等因素的话，又将破坏侵权法的一般 理论，因小失大。今后的司法活动对此问题无论如何选择，都将无法十全十美。或许只能期 待这个缺憾会在《民法典》出台之时有所改变了。 1 参见[英]亨利•萨姆奈•梅因：《古代法》，高敏等译，中国社会科学出版社 2009 年版，第 283-284 页。 12

其实这三种责任承担方式并不一定均出现在物权请求权与侵权责任的竞合情形中—— 在因自己的过错行为侵犯物权的情形下，文义上可以认为此时既适用《物权法》第 33、34 两条又适用《侵权责任法》第 15 条第（二）、（三）、（四）项；在突破自己责任或者过错责 任的情形下，文义上可以认为此时只适用《物权法》第 33、34 两条；而在非侵犯物权的情 形下，《物权法》第 33、34 两条自然不可能被适用，但是此时适用《侵权责任法》第 15 条 第（二）、 （三）、 （四）项也不是不可能，比如或许可以将侵权责任法中的排除妨碍与停止侵 害联系起来，解释为人格权侵权的责任承担方式之一，与赔礼道歉等共同组成人格权的救济 方式。这是因为，并不是所有的“排除妨碍”和“停止侵害”都是物权请求权的行使方式， 而仅是基于侵犯物权的“排除妨碍”和“停止侵害”请求权才是物权请求权的一部分。“排 除妨碍”和“停止侵害”是一个大概念，既可以使用在物权请求权中，也可以使用在人格权、 身体权等领域的救济中（比如对于持续性的侵犯健康权或名誉权、隐私权等的行为可以请求 侵权人“停止侵害”，对于持续性地侵犯人身自由权的行为则可以请求侵权人“排除妨碍”） ， 不能因为其在后一个领域的出现就认为其不属于物权请求权体系，即这种解释并不会与物权 请求权中的排除妨害相矛盾。

五、民法的民事责任立法模式并不意味着侵权责任法的民事责任立法模式 吸收说的背后是试图通过将民事责任单列的立法模式植入侵权法，以巩固该模式。但笔 者认为这种巩固的方法似乎并非必要。中国法更多地吸收了大陆法系的法律元素，但其中又 不断地向英美法方向偏移，民法通则单列民事责任的立法模式就是一个很明显的例子。英国 法上民法的制裁源于普通法、衡平法及商习惯三种，被概括性地表现为来自普通法上的追复 原物（recovery in kind, or restitution）、损害赔偿（damages），以及来自衡平法上的命令 （decree）、遗产管理（administration of estates）、禁令（injunction）、照约履行（specific performance of contracts） 、管理人及经理人（receivers and managers）、管理文件（control of documents）、确认裁判（declaratory order），还有来自商习惯中的破产（bankruptcy）、物权 诉讼（Action In Rem），1 其中的追复原物和物权诉讼二者与大陆法上的物权请求权较为类似。 问题在于，英国侵权法中并没有将这些民法的制裁一箩筐地照搬，至少追复原物和物权诉讼 这两种民法上的制裁（即我国所称的民事责任）在英国法中的侵权法部分没有看到影子。准 确地说，可以发现有的英美法著作将其中不少“物权请求权”性质的诉讼程式归入财产法， 有的英美法著作则将这些诉讼程式归入侵权法，还有的英美法著作甚至将在大陆法系学者眼 中本应放置在物权法（财产法）中的请求权（诉讼程式）放在了侵权法中等等现象。 2 这是 由于英美法并不讲究系统化而是更加遵循先例的传统所致，那些散落在英美法中的各种救济 本就是源自法官的一个个先例和诉讼程式，虽然在大陆法系的学者看来有些杂乱，但这就是 英美法特有的模式。英国人不愿意清晰地分出绝对权请求权和侵权损害赔偿，而是先确立各 种保护物权的诉讼程式，然后任由学者将这些纷繁的诉讼程式归入各个学理上的部门法之 中。至于到底解释进侵权法还是财产法，他们并不关心。这是因为严格说来，英国法并没有 准确的侵权法、财产法法律部门，英美法中也没有这两部法典，正如英国侵权法叫做Law of 1 参见[英]靳克斯：《英国法》，张季忻译，中国政法大学出版社 2007 年版，第 186-203 页。 2 比如非法扣留之诉（action of detinue）在靳克斯著《英国法》一书中被放置在财产法中（参见[英]靳克斯： 《英国法》，张季忻译，中国政法大学出版社 2007 年版，第 255 页），而在 V•A•Grifth 所著《英美法总论》 一书中则被放置在侵权法中（转引自崔建远： 《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002 年第 11 期）。更加明显的表现如又比如返还原物之诉在史密斯与基南一书中被放置在侵权法中（参见[英]基南著： 《史密斯与基南英国法》 （第 14 版），陈宇等译，法律出版社 2008 年版，第 871 页），但是附有损害赔偿效 果的非法干涉之诉则被放置在了财产法之中（参见[英]基南：《史密斯与基南英国法》（第 14 版），陈宇等 译，法律出版社 2008 年版，第 974 页）。而在梅因《古代法》中被表述为“占有禁令”和“物权诉讼”的 两种物权保护方式被放置在了财产法部分介绍，而在侵权则几乎不提对于物权的具体保护方式。 （参见[英] 亨利•萨姆奈•梅因：《古代法》，高敏等译，中国社会科学出版社 2009 年版，第 222 页和第十章。） 13

Torts而不是a Law of Tort，即英国侵权法只是一群成文的不法侵害行为对应的诉讼程式。甚 至可以认为，谈论英美法的各种诉讼程式，都是在普通法甚至更高位的英国法视角而言的。 转到我国则不然，因为中国民法大体上采取的是大陆法系，尤其是德国民法体系，我们 有自己的物权法法典，有自己的侵权责任法法典，将来会编纂民法典。不同法典之间的界限 应该明确，不能囫囵吞枣地用所谓的“责任”来统一吸收，否则中国民法就会变成孤芳自赏 的一个异类，既背离了大陆法系传统民法理论，又只学得了英美法的一点皮毛。因此在我国 立法上体现侵权责任与绝对权请求权的关系时就需要将各项请求权分门别类地准确安置在 各个部门法之中。而即使我国一定要效仿英美法的民事责任立法模式，也应将其停留在民法 通则（或者说将来的《民法典》总则部分），而没必要植入侵权法（或者说侵权编） 。反过来 说，侵权法就以损害赔偿为核心，以总资产的多少为衡量标准；物权法（或者说财产法）就 以恢复物权本身为核心，以特定物的状态为衡量标准，物权请求权与侵权责任相区分。这种 使各编之间泾渭分明的做法并不会影响到作为总则部分的民事责任立法模式的确立——因 为虽然它们泾渭分明，但它们在民事救济的意义上都可以理解为“民事责任”的一种。 （编辑

方新军）

Abstract: Claim of right in rem is a kind of right which can be claimed when the integrity of real right is disrupted but can be restored again. The range of such claim of right should be confined to removal of obstruction, elimination of danger, return of property, but exclude the claims of restoration to the original status as well as compensation for damage. In addition, the absorptive phenomenon does not appear in the interchange of claim of right in rem and remedy rights in contract law. Despite its particularity, claim of right in rem can be defined as a kind of creditor’s right. The absorptive function of tort liability should not be extended to the field of claim of right in rem in terms of constitutive elements, the causes of obligation, and it violate the spirit of claim of right in rem. Moreover, it is not necessary to transplant the legislative mode of civil responsibility from the field of general provisions to the field of tort law.

Key Words: tort liability; claim of right in rem; creditor’s right

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