9789144142142 by Smakprov Media AB

FASTIGHETSFÖRMEDLING OL A JINGRYD

Kopieringsförbud Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Kopiering, utöver lärares och studenters begränsade rätt att kopiera för undervisningsändamål enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal, är förbjuden. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access. Vid utgivning av detta verk som e-bok, är e-boken kopieringsskyddad. Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman eller rättsinnehavare. Studentlitteratur har både digital och traditionell bokutgivning. Studentlitteraturs trycksaker är miljöanpassade, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 36436 ISBN 978-91-44-14214-2 Upplaga 6:1 © Författaren och Studentlitteratur 2009, 2021 studentlitteratur.se Studentlitteratur AB, Lund Formgivning inlaga: Helena Jansson Ombrytning inlaga: Anna Åström Formgivning omslag: Francisco Ortega Omslagsbild: Shutterstock.com Printed by Printed by Eurographic Group, 2021

INNEHÅLL

FÖRKORTNINGAR

FÖRORD

1 Från yrke till profession  1.1 Ett paradigmskifte  1.2 Varför en profession och inte ett yrke?  1.3 Vad är en profession?  1.3.1 Akademisk utbildning  1.3.2 Fortbildning  1.3.3 Egen unik kunskap  1.3.4 Branschorganisation  1.3.5 Examinationsförfarande och auktorisation  1.3.6 Kontroll över tillträde till professionen  1.3.7 Etiska regler  1.3.8 Service åt allmänheten  1.3.9 Identitet  1.3.10 Ett eget fackspråk  1.3.11 Är fastighetsmäkleri en profession?

15  15  18  19  19  20  21  22  22  23  24  24  25  25  26

2 Den reglerade professionen  2.1 Regleringen  2.1.1 Tillämpliga författningar  2.1.2 God fastighetsmäklarsed och mäklarrättens källor  2.1.3 Registrering och statlig insyn  2.1.4 Utbildningskrav  2.1.5 Omsorgsplikt  2.1.6 Personligt ansvar  2.1.7 FML:s tillämplighet  2.1.8 FML:s geografiska tillämplighet

27  27  27  29  36  38  39  42  45  47

2.2

2.3

2.1.9 Tvingande i konsumentfall  2.1.10 Ett internationellt perspektiv  Sanktionerna  2.2.1 Straffrättsligt ansvar  2.2.2 Civilrättsligt ansvar  2.2.3 Disciplinansvar  Registreringsplikt och ansvar för fastighetsmäklarföretag

49  50  53  54  55  61  66

3 Etik, omsorg och personligt ansvar  3.1 Etik och moraliska dilemman  3.2 Etik och företagskultur  3.3 Etik och personligt ansvar

69  69  73  74

4 Mäklarens opartiskhet och självständighet  4.1 Opartiskhet  4.1.1 En generell norm  4.1.2 Förhållandet till konkreta förmedlingsmoment  4.1.3 Förbud att agera som ombud  4.2 Självständighet  4.2.1 Förbud mot självinträde  4.2.2 Förbud mot närståendeförmedling  4.2.3 Förbud mot handel med fastigheter  4.2.4 Förbud mot förtroenderubbande verksamhet  4.2.5 Särskilt om försäkringsförmedling

77  79  79  81  83  85  86  87  92  94  103

5 Diskrimineringslagen  5.1 Diskrimineringsgrunderna  5.1.1 Kön  5.1.2 Könsöverskridande identitet eller uttryck  5.1.3 Etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning  5.1.4 Funktionsnedsättning  5.1.5 Sexuell läggning  5.1.6 Ålder  5.2 Sex typer av diskriminering

107  109  109  110  110  111  112  112  113

5.3 5.4 5.5

5.2.1 Direkt diskriminering  5.2.2 Indirekt diskriminering  5.2.3 Bristande tillgänglighet  5.2.4 Trakasserier  5.2.5 Sexuella trakasserier  5.2.6 Instruktion att diskriminera  Situationer där diskriminering är förbjuden  Diskrimineringsersättning  Delad bevisbörda

113  115  117  118  119  119  120  122  122

6 Förmedling av olika typer av köpeobjekt  6.1 Mäklarens kunskapsplikt om objektstypen och dess reglering  6.2 Fastigheter  6.2.1 Formerna för avtals ingående  6.2.2 Kontraktsbrottsreglerna  6.3 Bostadsrätt  6.3.1 Allmänt om upplåtelseformen  6.3.2 Formerna för avtals ingående  6.3.3 Kontraktsbrottsreglerna  6.4 Tomträtt  6.5 Arrende  6.6 Byggnad på ofri grund  6.7 Oäkta bostadsrätt  6.8 Nyproduktion  6.8.1 Småhus  6.8.2 Bostadsrätt

125  125  127  127  129  132  132  133  134  137  138  140  141  144  144  145

7 Penningtvättslagen  7.1 Allmänt  7.2 Riskbedömning och kundkännedom  7.3 Åtgärder för kundkännedom  7.3.1 Vad ska undersökas?  7.3.2 Riskanpassade åtgärder  7.3.3 Tidpunkten för identitetskontroll  7.3.4 Kontroll utförd av utomstående

149  149  150  151  151  154  156  158

7.4

7.5

7.6

Särskilda åtgärder och transaktionsförbud  7.4.1 Övervakning och rapportering  7.4.2 Transaktionsförbud  Dokumentation och databehandling  7.5.1 Bevaring av handlingar och uppgifter  7.5.2 Behandling av personuppgifter  Tillsyn och sanktioner

159  159  160  160  160  161  163

8 Uppdragsavtalet  8.1 Avtalet är personligt  8.2 Skriftlighetskrav  8.3 Ångerrätt  8.4 Vad bör tas med i uppdragsavtalet?  8.5 Ensamrätt  8.6 Uppsägning av uppdragsavtalet  8.7 Oregistrerade medhjälpare

167  167  168  170  172  175  176  178

9 Mäklarens ersättning  9.1 Olika sätt att beräkna ersättningen  9.2 Rätten till provision  9.2.1 Förmedlingsuppdrag  9.2.2 Bindande överlåtelse  9.2.3 Anvisning  9.2.4 Orsakssamband  9.3 Rätt till provision – två typfall  9.3.1 Uppdragsgivaren säljer på egen hand till en köpare som mäklaren anvisat  9.3.2 Uppdragsgivaren anlitar ny mäklare och säljer till en köpare som den första mäklaren anvisat

181  181  183  184  185  188  189  190

10 Mäklarens ansvar för information  10.1 Kontrollplikten – rutinmässig informationsinhämtning  10.1.1 Inledning  10.1.2 Närmare om förfoganderätten

193  194  194  199

190  190

10.2 10.3 10.4 10.5 10.6 10.7 10.8

10.9

10.1.3 Närmare om belastningar   212 Utredningsplikten – mäklarens ansvar för informationens riktighet   218 Den allmänna upplysningsplikten   226 Objektsbeskrivningen   235 Övrig formaliserad upplysningsplikt till parterna   237 Budgivningen   238 Lockpriser   244 Dokumentation av uppdraget   248 10.8.1 Journal   248 10.8.2 Anbudsförteckning   250 Energideklaration   251

11 Rådgivningsplikten  11.1 Inledning  11.2 Vilka kunskapsområden omfattas?  11.3 Rådgivningens svårighetsgrad  11.4 Rådgivning och mäklarens opartiskhet  11.5 Formaliserad rådgivningsplikt  11.5.1 Verka för att säljaren lämnar upplysningar  11.5.2 Verka för att köparen undersöker  11.5.3 Lämna skriftlig information om köparens undersökningsplikt  11.5.4 Erbjuda boendekostnadskalkyl  11.6 Rådgivning i vissa viktiga typsituationer  11.6.1 Förbesiktningar  11.6.2 Undersökningsplikten vid köp av bostadsrätt  11.6.3 Dold pant i bostadsrätt  11.6.4 Oinskrivna servitut  11.6.5 Utfästelser  11.6.6 Köparen eller säljaren ångrar sig innan bindande köp kommit till stånd  11.6.7 Köparen eller säljaren ångrar sig efter att bindande köpeavtal kommit till stånd

255  255  259  266  268  270  270  276  279  280  280  280  287  290  293  295  298  305

12 Mäklarens kontraktskapande   309 12.1 Inledning   309 12.2 Identifiera potentiella risker och konfliktfrågor   312 12.3 Föreslå kontraktslösningar på de identifierade problemen   317 12.4 Utforma kontrakten på ett godtagbart sätt   321 12.4.1 Besiktningsklausuler   321 12.4.2 Besiktningsklausuler när förbesiktning skett   325 12.4.3 Låneklausuler   327 12.4.4 Friskrivningsklausuler   328 12.4.5 Informationsklausuler   333 12.5 Förklara kontraktsklausulerna och dessas relation till gällande rätt   334 12.6 Verka för att alla överenskommelser dokumenteras   337 12.7 Rådgivning, omsorg och den gemensamma partsviljan   339 12.8 Tillträdet   341 13 Hantering av parternas pengar  13.1 Inledning  13.2 Skyldighet att verka för handpenning  13.3 Depositionsavtal eller skyndsam utbetalning  13.4 Depositionsavtalet  13.5 Hantering av deponerade medel

343  343  344  345  346  347

REFERENSER

351

R ÄT TSFALL SREGISTER

355

SAKREGISTER

359

FÖRKORTNINGAR

ARN

Allmänna reklamationsnämnden AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, ”avtalslagen” BrB Brottsbalken (1962:700) BRL Bostadsrättslagen (1991:614) DL Diskrimineringslagen (2008:567) FB Föräldrabalken (1949:381) FMF I Fastighetsmäklarförordningen (2011:668) FMF II Fastighetsmäklarförbundet FMI Fastighetsmäklarinspektionen (tillsynsmyndighetens namn fr.o.m. 1 aug. 2012) FML Fastighetsmäklarlagen (2011:666) FMN Fastighetsmäklarnämnden (tillsynsmyndighetens namn t.o.m. 31 juli 2012) FR Förvaltningsrätten FRN Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd

HD HFD

Högsta domstolen Högsta förvaltningsdomstolen/Högsta förvaltningsdomstolens årsbok KamR Kammarrätten KFM Kronofogdemyndigheten KL Konkurrenslagen (2008:579) KöpL Köplagen (1990:931) MD Marknadsdomstolen MFL Marknadsföringslagen (2008:486) NJA Nytt juridiskt arkiv Prop. Proposition PTL Lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, ”penningtvättslagen” RB Rättegångsbalken RH Rättsfall från hovrätterna (refererade hovrättsfall) RÅ Regeringsrättens årsbok SkL Skadeståndslagen (1972:207) SkbrL Skuldebrevslagen (1936:81) SOU Statens offentliga utredningar UB Utsökningsbalken (1981:774)

FÖRORD

Fastighetsmäklaryrket av i dag är en mycket kvalificerad och komplex profession som kräver kunskaper och färdigheter inom flera till synes vitt skilda områden. Kvalificerad därför att många av de nödvändiga kunskaperna kräver högre utbildning. Komplex därför att fastighetsmäklaren fyller inte bara en utan flera viktiga funktioner i sin yrkesroll. Den första funktionen är att sammanföra säljare och köpare. Denna matchmakingfunktion är kärnan i allt mäkleri och kommer alltid att finnas kvar. I detta ingår bland annat relationsbyggande; det vill säga mäklaren träffar människor som befinner sig i kritiska situationer, där det krävs särskild kunskap och kompetens för att genomföra förmedlingsprocessen på ett adekvat sätt. Mäklaren har även en lagstadgad rådgivningsfunktion: hen ska kunna vägleda köpare och säljare i frågor av juridisk, teknisk och ekonomisk natur. Vidare har mäklaren en kontraktskapande funktion: hen ska verka för att parterna träffar avtal i viktiga frågor och ska upprätta adekvata handlingar för att dokumentera dessa överenskommelser. Kraven på mäklarens juridiska kunskaper och färdigheter är högt ställda, och bör så vara. För att både befintliga och blivande fastighetsmäklare ska kunna skaffa och vidmakthålla dessa kunskaper och färdigheter är det nödvändigt att fastighetsförmedling och juridik behandlas integrerat och sammanflätat: fastighetsförmedling ur ett juridiskt perspektiv, och juridiken kontextualiserad till fastighetsmäklarens verklighet. Denna sjätte reviderade upplaga innebär en stor förändring, på så sätt att min medförfattare Lotta Segergrens delar utgår, till förmån för ett helhjärtat – om än inte uteslutande inomdisciplinärt – juridiskt fokus. Det är inte utan vemod detta sker, ty det var ju vi två tillsammans som från

Förord

början lade grunden till denna bok. Jag riktar ett stort och varmt tack till Lotta för alla år av fint samarbete. De juridiska frågor som aktualiseras vid överlåtelse och förmedling av fastigheter och bostäder kan delas in i två huvudsakliga kategorier. Den ena kategorin avser fastighetsmäklarens konkreta yrkesroll och utförandet av förmedlingsuppdraget. Den andra kategorin avser kunskaper som behövs för att kunna behärska yrkesrollen, såsom civilrätt, fastighetsrätt med mera. Boken fokuserar mest på den förra kategorin men kommer med nödvändighet att i viss utsträckning behandla även andra frågor, såsom exempelvis köprättsliga och familjerättsliga regler. Den största nyheten i denna upplaga är ett helt nytt kapitel som behandlar överlåtelse och förmedling av olika typer av köpeobjekt, dels med avseende på hur en giltig överlåtelse uppstår, dels ett antal viktiga frågor som aktualiseras vid förmedling av respektive objektstyp. Det är ett direkt svar på något som också konstateras på flera ställen i boken: att mäklaren måste behärska de rättsregler som gäller för de köpeobjekt mäklaren förmedlar. I övrigt har ett antal nya rättsfallsreferat tillkommit. En ganska betydande förstärkning av det rättsvetenskapliga inslaget, bland annat i form av fler referenser och mer ingående analyser av rättsläget, har också skett. Jag tror och hoppas att det inte sker på bekostnad av pedagogik och läsbarhet. Till sist ska jag säga att det i skrivande stund föreligger ett utredningsbetänkande, SOU 2018:64, där fastighetsmäklarföretag föreslås bli underställda registreringskrav och Fastighetsmäklarinspektionens tillsyn. Mäklarföretagen föreslås också få ett visst ansvar att verka för att dess mäklare följer gällande lagar. Processen har ännu inte gått längre än till att remissvar har inhämtats, och det är därför omöjligt att avgöra vilka av betänkandets förslag som blir verklighet. Regleringen av den enskilda mäklarens arbete påverkas dock endast högst marginellt av lagförslaget. Malmö den 8 december 2020 Ola Jingryd

FR ÅN YRKE TILL PROFESSION

Den svenska fastighetsmäklarbranschen präglas av framför allt två faktorer. För det första är fastighetsmäklaryrket i Sverige ett reglerat yrke. För det andra präglas branschen av dess aktörer, i form av en statlig tillsynsmyndighet och två stora branschorganisationer. Kapitlet ger en beskrivning av branschens utveckling från yrke till profession samt hur viktigt det personliga ansvaret är.

1.1

ETT PARADIGMSKIFTE

Fastighetsmäklaryrket är ett förtroendeyrke. Det är av yttersta vikt att inte bara köpare och säljare utan även allmänheten har förtroende för mäklarens kunnande, integritet och redbarhet. Det är därför inte förvånande att lagstiftare i olika delar av världen har reglerat mäklaryrket i många århundraden. Redan under medeltiden, då mäklaren i regel inte var specialiserad på någon viss sorts egendom utan i stället förmedlade försäljning av både fastigheter och handelsvaror såsom tyg och jordbruksprodukter, lydde mäklare i södra Europa under yrkesregler. I Montpellier, exempelvis, var mäklarna på 1100-talet enligt lokal rätt tvungna att sväras in på torget och avlägga flera eder.1 Även i Sverige uppmärksammade lagstiftaren mäklarna, men det resulterade inte i någon lag förrän vid 1720 års mäklareförordning. Det skulle dock dröja till 1984 innan Sverige fick en lag som reglerade just fastighetsmäklaren och hens yrkesutövning. Den lagen innebar några innovationer, men flera delar kunde betraktas som kodifiering av gällande

1 Reyerson (2002).

1 Från yrke till profession

rätt.2 Fastighetsmäklaryrket förutsattes vara ett i huvudsak praktiskt yrke, och det var främst branschorganisationerna som reglerade och utövade kontroll.3 Med införandet av 1995 års fastighetsmäklarlag inleddes en förändringsprocess som pågår än i dag. I samband med att Fastighetsmäklarnämnden (FMN) inrättades hamnade fastighetsmäklare under central statlig tillsyn.4 Dels tog den nya myndigheten över registreringen av fastighetsmäklarna, en syssla som dittills hanterats av länsstyrelserna. Dels började myndigheten med sin tillsynspraxis (där förvaltningsdomstolarna utgör högre instans) att utveckla god fastighetsmäklarsed. Med tiden har denna praxis kommit att få större betydelse än de frivilliga branschnämnderna, vilket är naturligt eftersom den är bindande för alla fastighetsmäklare och inte bara för medlemmarna i en organisation. I dag får myndigheten, som sedan den 1 augusti 2012 går under namnet Fastig hetsmäklarinspektionen (FMI), betraktas som den främsta uttolkaren av god fastighetsmäklarsed och tillika den främsta aktören i branschen. Myndighetens namn eller förkortning förekommer ofta i denna bok. I fråga om sådant som härrör från tiden före namnbytet vore det kanske mest korrekt att använda det äldre namnet, men för att undvika begreppsförvirring väljer vi att uteslutande använda det nuvarande namnet, alltså Fastighetsmäklarinspektionen, med förkortningen FMI. En kanske än viktigare katalysator för förändring inträffade den 1 januari 1999 då dagens utbildningskrav på 120 högskolepoäng (80 poäng enligt det dåvarande sättet att räkna) trädde i kraft. Lagstiftaren fann att fastighetsmäklaryrket krävde mer än praktisk erfarenhet. Mäklarens uppdrag aktualiserar diverse frågor av juridisk, teknisk och ekonomisk natur, och eftersom fastighetsköp representerar avsevärda ekonomiska värden för parterna är det av synnerlig vikt att mäklaren har kompetens 2 Kodifiering innebär att en regel som inte finns uttryckt i lag, utan som framgår av någon annan rättskälla såsom rättspraxis, doktrin eller sedvänja, tas in i lagtexten. 3 Mäklarsamfundet, tidigare Svenska Egendomsmäklarföreningen respektive Auktoriserade Fastighetsmäklares Riksförbund, uppvaktade många år tidigare lagstiftaren för att få en fastighetsmäklarlag, dock utan att lyckas. I stället infördes ett frivilligt system med auktorisering. Inspirationen till 1984 års lag kom, via Småhuskommitténs betänkande SOU 1981:102, från den frivilliga auktorisationen och dess regler. 4 Innan dess utövades tillsyn av länsstyrelserna. Kompetensen var emellertid begränsad och prioriteringen av dessa frågor tämligen låg, varför tillsynen på den tiden i jämförelse med dagens tillsyn får betraktas som existerande mest på papperet.

1 Från yrke till profession

att vägleda dem på ett korrekt sätt. Redan 1984 års lag angav en rådgivningsplikt för mäklaren, men en rådgivningsplikt utan utbildningskrav blir med nödvändighet tämligen urholkad.5 Införandet av ett utbildningskrav har fått två huvudsakliga konsekvenser. För det första har det inneburit att de högskolor som tillhandahåller utbildningen på sätt och vis har blivit aktörer i branschen. FMI för en kontinuerlig dialog med de lärosäten som ger mäklarutbildningen, dels därför att lärosätena har till uppgift att anordna utbildningar som uppfyller FMI:s krav och därmed leder till registrering för den som genomgått utbildningen, dels – och i allt större utsträckning – därför att högskolorna med sitt akademiska perspektiv berikar diskussionen om god fastighetsmäklarsed och fastighetsmäklarnas kompetens.6 Även branschorganisationerna är måna om att upprätthålla goda relationer med högskolorna, ett förhållande som av förklarliga skäl är ömsesidigt. För det andra innebär utbildningskravet att fastighetsmäklaren tagit ytterligare ett steg från ett praktiskt yrke till en akademisk profession. En profession, på engelska liberal profession, kännetecknas bland annat av att det krävs en särskild akademisk utbildning för att få lov att praktisera den. Det innebär att fastighetsmäklaren då skulle kunna sälla sig till advokater, läkare och andra professioner som sedan länge har en obligatorisk akademisk utbildning. Vi har således att göra med ett dubbelt paradigmskifte. För det första har det praktiskt orienterade fastighetsmäklaryrket övergått i den akademiskt kvalificerade fastighetsmäklarprofessionen. Fastighetsöverlåtelser har alltid aktualiserat komplicerade frågor, och nu ställs krav på att den aktör som agerar nav i affären har tillräcklig kompetens för att själv och med personligt ansvar hantera de frågor som dyker upp. Det finns ett uppenbart drag av konsumentpolitik i denna utveckling, då mäklarens roll 5 Exempelvis anförde Småhuskommittén i sitt betänkande från 1981, som låg till grund för 1984 års lag, beträffande mäklarens roll kring köpekontrakten, att det ”naturligtvis” inte kunde bli tal om någon mer ingående rådgivning från mäklarens sida (SOU 1981:102 s. 208). Kommitténs ståndpunkt är naturlig, då det knappast går att avkräva människor mer kvalificerat arbete än de har kompetens till. Att ordningen lämnade övrigt att önska är dock uppenbart. 6 Som ett exempel på det sagda kan nämnas att FMI besökte högskolorna under 2005 för att inhämta synpunkter inför förändringar i utbildningskravet. Vissa av förändringarna tillkom som en direkt följd av denna dialog. Motsvarande skedde 2012 när reglerna reviderades.

1 Från yrke till profession

till stor del är att i egenskap av expert vägleda konsumenter genom vad som populärt kallas deras viktigaste affär i livet. För det andra har en bransch dominerad av branschorganisationer och frivilliga nämnder ersatts av en bransch med en aktiv central tillsynsmyndighet. Branschorganisationerna är emellertid inte på något sätt obsoleta. Tvärtom kan de mycket väl vara än viktigare för sina medlemmar än förr. Däremot torde deras arbete få renodlas till att tillvarata sina medlemmars intressen och att erbjuda dem stöd av olika slag. Normbildning och rättspraxis får numera anses ligga i händerna på de folkvalda respektive FMI och domstolarna.

1.2 VARFÖR EN PROFESSION OCH INTE ETT YRKE? Om fastighetsmäklaryrket skulle ha den status som det tekniskt sett förtjänar skulle fastighetsmäklare i allmänhetens ögon vara en profession snarare än ett yrke. Skillnaden kan upplevas som hårfin eller kanske till och med ointressant. Den som anser att allmänheten har en korrekt bild av fastighetsmäklarens kompetens och förmåga att hantera komplexa fråge ställningar tycker säkert att diskussionen är oväsentlig. Mot bakgrund av att allmänheten inte till fullo har förståelse för fastighetsmäklarens generella kompetensnivå, vore det ett steg mot en mer korrekt uppfattning från allmänhetens sida om branschen själv började se sig som en profession snarare än ett yrke. I begreppet profession ligger värdeord som allmänhetens förtroende, respekt och status, något som varje fastighetsmäklare vill och bör bli förknippad med. Exempel på professioner är advokater och läkare, och i sammanhanget kan det påpekas att det nog hör till undantagen att en klient eller patient ifrågasätter eller prutar på de nämnda professionernas arvoden. Frågan vi bör ställa oss är varför en fastighetsmäklare måste konkurrera med sitt arvode. En internationell jämförelse ger vid handen att den svenska mäklaren är unik på så sätt att hen förutom det klassiska förenandet av två avtalsparter har en rådgivande roll med ett ansvar för affärens juridiska delar. Dessa delar handhas i större delen av världen av jurister, i regel specialiserade sådana.7 Ändå resonerar många som om tjänsten, och mäk-

7 Se avsnitt 2.1.10.

1 Från yrke till profession

larens kompetens, endast bestod i försäljning. Det är kontraproduktivt, dels därför att affärens juridiska delar lätt framstår som ett onödigt bihang och något man inte gärna lägger tid på, dels därför att mäklaren till dessa delar i princip kan sägas arbeta gratis så länge man endast tar betalt per genomförd försäljning. Provisionsmodellen är väl inarbetad bland såväl mäklare som allmänheten och lär inte ersättas. Det finns emellertid skäl för fastighetsmäklarbranschen att fundera över hur mäklarens kvalificerade juridiska arbete kan synliggöras, och hur mäklaren kan ges stärkta incitament att betrakta det som centralt i förmedlingsarbetet.8

1.3

VAD ÄR EN PROFESSION?

Den internationella såväl som nationella professionsforskningen definierar begreppet profession på olika sätt, och vi kommer här att utgå från en indelning som innefattar tio olika kriterier.9 Kriterierna bör inte ses som någon sorts krav, och det handlar inte om en officiell certifiering. Däremot kan och bör kriterierna ses som kännetecken för en profession.

1.3.1

AK ADEMISK UTBILDNING

Det första kriteriet handlar om att en profession ska ha sin grund i vetenskaplig, teoretisk kunskap. På sätt och vis stämmer det på fastighetsmäklaren, åtminstone med lite god vilja. De som i dag väljer att bli fastighetsmäklare måste läsa minst 120 hp, i praktiken oftast minst 180 hp.10 Eftersom utbildningen i sin helhet sker på högskolenivå har den därmed en given vetenskaplig och teoretisk utgångspunkt. Men det är bara en del av människorna i branschen som har högskoleutbildningen. Det är fortfarande en stor del som har förvärvat sin kompetens genom erfarenhet och vidareutbildning. Det är på sin plats att framhålla att de ämnen som läses på fastighetsmäklarutbildningarna till viss del har sin utgångspunkt i det praktiska affärs- och arbetslivet. Fastighetsmäklare utan formell akademisk utbildning kan alltså sägas ha bidragit till att vetenskapen och 8 Om mäklarens incitament, se Jingryd 2017. 9 Se bl.a. Brante (2009); Nygren (2004). Inom professionsforskningen finns även andra kriterieindelningar och olika synsätt på vad som kännetecknar en profession. 10 Lagkravet för registrering som fastighetsmäklare är 120 hp. Lärosätena väljer dock av andra skäl i regel att ha längre utbildningar.

1 Från yrke till profession

utbildningen har utvecklats i den riktning som nu har skett. De är således en del av akademiseringen. Eftersom utbildningen ska utmynna i en profession är det också viktigt att utbildningsanstalterna ger studenterna möjlighet att omsätta de teoretiska kunskaperna i resonemang kring den framtida professionen. En akademisk utbildning med professionsinriktning innebär att man utgår från vetenskaplig kunskap från respektive ämnesdisciplin men samtidigt utgår från professionen. Det kan visa sig i examinationsfrågor, seminarier och val av gästföreläsare. Om syftet med utbildningskravet vore att fastighetsmäklare skulle förbli ett yrke hade det räckt med en så kallad KY-utbildning11 i stället för en högskoleutbildning. Dessutom står sig inte en tvåårig utbildning långt i jämförelse med exempelvis läkare, som läser fem år plus har en tvåårig AT-tjänst och därefter eventuell specialistutbildning. En advokat har fem års juridikstudier och fem års juridiskt arbete, och för att slutligen få tillträde till Advokatsamfundet ska ytterligare en examination avläggas. Krav på en treårig utbildning för att få arbeta som fastighetsmäklare borde ur det perspektivet därför vara en förutsättning, om det finns en önskan att leva upp till epitetet profession.

1.3.2 FORTBILDNING Det andra kriteriet ställer krav på att det ska finnas fortbildning, helst akademisk, utöver befintliga krav på grundutbildning. En professionsutövare ska alltså under sitt yrkesliv kunna erbjudas kvalitativ vidareutbildning, och det ska även finnas forskningsmöjligheter. Om vidareutbildning ska vara värt något måste det redan inom grundutbildningen finnas en progression i akademisk skolning som utgår från kritiskt förhållningssätt, problemlösning och kommunikationsfärdigheter. Om utbildningen till för stor del fokuserar på fastighetsmäklarens pragmatiska vardag och för lite på akademiska färdigheter kommer det i förlängningen att missgynna branschen eftersom det då är svårt att tillgodogöra sig annan vidare utbildning än den praktiska. De nämnda färdigheterna behövs såväl vid högre akademiska studier som i ett framgångsrikt yrkesliv. 11 KY står för kvalificerad yrkesutbildning och handhas av Myndigheten för yrkeshögskolan.

1 Från yrke till profession

Många högskolor och universitet erbjuder även möjlighet att läsa på avancerad nivå samt i vissa fall att genomföra en forskarutbildning. Även de båda branschorganisationerna Mäklarsamfundet och Fastighetsmäklarförbundet (FMF) erbjuder fortbildning. Fastighetsmäklare har således möjlighet både att tillgodogöra sig högre akademisk utbildning och att vidareutbilda sig genom längre och kortare kurser arrangerade av branschförbunden likaväl som högskolorna.

1.3.3 EGEN UNIK KUNSK AP Om det bedrivs forskning inom en profession skapar det bra förutsättningar för utveckling. Forskningen kan se på nutiden, söka samband och visa på sanningar och möjligheter. Forskning motverkar mytbildning och öppnar i bästa fall dörren för förändring. Att professionen ska kunna dokumentera sin kunskap, exempelvis genom forskning, är också ett annat av dessa tio kriterier som vi jämför fastighetsmäklaryrket mot. Forskning inom fastighetsvetenskap, fastighetsekonomi och fastighetsrätt, ämnen som är direkt kopplade till fastighetsmäklarprofessionen, bedrivs vid flera lärosäten i landet. Det finns även unik kunskap i form av fastighetsmäklarens tysta/införstådda kunskap, den som sitter i ryggmärgen på dem som arbetat länge. Det är en hantverksmässig kunskap som bygger på att mäklaren utfört de olika moment som ingår i förmedlingsprocessen så många gånger att hen inte längre reagerar på att de utförs. En negativ aspekt av att enbart förlita sig till sin tysta kunskap är att fastighetsmäklaren inte är medveten om vilka moment som utförs och varför. Detta var också en av anledningarna till att en kompetenshöjning inom branschen efterfrågades. Utöver högskolestudierna krävs tio veckors praktik för att bli registrerad som fastighetsmäklare. Under de veckorna, liksom i början av karriären, är praktikanten/mäklaren hänvisad till andra fastighetsmäklares kunskap och erfarenhet. Hur seniormäklarna förmedlar denna kunskap varierar självklart från företag till företag. Vissa har en uttalad och dokumenterad policy för hur kunskapsöverföringen ska ske. Men i många fall sker den oreflekterat. Praktikanten får följa med och se hur seniormäklaren utför sitt arbete. I många fall kan senioren inte definiera eller resonera kring varför hen gör si eller så. På kontor där den tysta kunskapen inte kan definieras och förklaras är risken stor att den kompetens som hög© F Ö R F AT TA R E N O C H S T U D E N T L I T T E R AT U R

1 Från yrke till profession

skoleutbildningen har gett byts ut till en icke-reflekterad yrkeskunskap. Kunskapsbasen ska kunna göras synlig, och med det skapas en handlingsreflektion, för det är bland annat genom reflektion som en bransch, profession, yrkeskår eller individ utvecklas.12

1.3.4 BRANSCHORGANISATION Att det finns en egen organisation är också ett kännetecken för en profession. Fastighetsmäklarbranschen har två organisationer, Mäklarsamfundet och FMF, som tillsammans organiserar nästan hela yrkeskåren. Ingen av dem fungerar som fackförbund, utan de verkar enbart som branschorganisationer. Det finns säkert både fördelar och nackdelar med att en bransch har två organisationer. Å ena sidan kan de ha olika profil och appellera till olika typer av mäklare. Å andra sidan skulle en gemensam organisation kunna vara en starkare aktör, med större genomslagskraft i sin interna kommunikation och påverkan likaväl som i sin externa. Det bör påpekas att branschorganisationerna inte reglerar vare sig fastighetsmäklarbranschen eller -professionen. De är intresseorganisationer som på olika sätt verkar för sina medlemmars bästa. Som sådana kan de naturligtvis också ställa sina krav på medlemmarna, inte minst för att upprätthålla allmänhetens förtroende. Branschorganisationerna används också ofta som remissinstanser i lagstiftningsärenden. Någon formell bestämmanderätt har de dock inte. I Sverige har lagstiftaren i stället valt en modell med en lag som ger relativt tydliga ramar för hur mäklarens arbete ska bedrivas, samt en statlig tillsynsmyndighet som tolkar och tillämpar lagen.

1.3.5 EXAMINATIONSFÖRFARANDE OCH AUKTORISATION Ett femte kännetecken för en profession är att ett examinationsförfarande som ger legitimation och/eller auktorisation ska finnas. I det här fallet finns båda delarna, även om man inte valt att använda något av dessa ord utan kort och gott använder orden ”registrering” och ”registrerad fastighetsmäklare”. Efter avslutad högskoleutbildning och examination av 120 hp 12 Lauvås & Handal (2001).

1 Från yrke till profession

uppfylls de akademiska krav som ställs för den registrering som ger legitim rätt att arbeta som fastighetsmäklare.13 Härutöver erbjuder de båda branschorganisationerna sedan gammalt en möjlighet till frivillig auktorisation. Exempelvis ska den som ansöker om auktorisation hos Mäklarsamfundet vara ledamot och ha minst tre års yrkeserfarenhet som fastighetsmäklare. Fastighetsförmedling ska vara den huvudsakliga sysselsättningen, och den som ansöker ska ha genomgått Mäklarsamfundets auktorisationsutbildning ”Mäklare i verkligheten”. Medlemmen får inte ha skatteskulder eller vara hårt skuldbelastad, och får inte heller under de tre senaste åren ha gjort sig skyldig till fel eller försummelse som föranlett en varning av FMI, kritik av Mäklarsamfundets ansvarsnämnd eller påföljd av Mäklarsamfundets disciplinnämnd. Kraven som ställs för att bli auktoriserad är sedan juli 2009 betydligt högre än tidigare.14 En medlem hos FMF kan ansöka om auktorisation om vederbörande har arbetat som fastighetsmäklare i tre år alternativt genomfört högskole utbildningen samt läst FMF:s egen etikkurs. För att behålla sin auktorisation krävs att medlemmen årligen deltar i minst en auktorisationskurs som godkänts av FMF:s auktorisationsnämnd.15

1.3.6 KONTROLL ÖVER TILLTRÄDE TILL PROFESSIONEN Att den professionella organisationen ska kunna påverka omfattningen av tillträde till professionen är ytterligare ett kännetecken för en profession. För en fastighetsmäklare är det FMI som påverkar omfattningen av tillträde till professionen i och med att de beslutar vilka, efter fastställda kriterier, som är lämpliga att verka som fastighetsmäklare. Högskolorna och universiteten å sin sida bestämmer själva hur många utbildningsplatser de vill erbjuda, och vilka behörighetskrav som ska gälla. En av de klassiska professionerna, advokater, upptas i och får sin legitimitet av Advokatsamfundet – ett samfund som därmed är i position att påverka omfattningen av tillträde till professionen. Att fastighetsmäklare 13 Se vidare avsnitt 2.1.3. 14 Se https://www.maklarsamfundet.se/. 15 Se https://fmf.se/.

1 Från yrke till profession

har en myndighet som avgör registreringsärenden borde i sammanhanget borga för en än större trovärdighet. Även om fastighetsmäklare således inte strikt talat kan sägas uppfylla kriteriet att deras professionella organisation avgör tillträdet till professionen, kan kriteriet ändå sägas vara uppfyllt genom FMI och dess verksamhet. En avgörande skillnad är dock givetvis att det är utomstående, och inte företrädare inifrån professionen, som har bestämmanderätt – låt vara att FMI:s disciplinnämnd, som beslutar i tillsynsärenden, har ledamöter som är nominerade av branschorganisationerna.

1.3.7 ETISK A REGLER För att räknas som en profession ska även en etisk kod finnas etablerad. Det innebär inte att det räcker med etiska diskussioner och ett etiskt förhållningssätt, utan etiken ska vara så djupt rotad att den som bryter mot den riskerar mer än omgivningens ogillande. Det måste finnas risk att förlora sin registrering likaväl som sitt anseende. Som komplement till de konkreta reglerna i fastighetsmäklarlagen finns god fastighetsmäklarsed, som får anses innehålla etiska regler, och de båda branschorganisationerna har också formulerat egna etiska regler som medlemmarna lyder under. En branschorganisation ska och bör kunna utesluta en medlem om ett oetiskt beteende har förekommit, även om tillsynsmyndigheten inte skulle sträcka sig så långt som till avregistrering. Det förekommer också stundom att så sker. Det är ett av de verktyg som branschorganisationerna har till hands för att värna trovärdigheten för fastighetsmäklare.

1.3.8 SERVICE ÅT ALLMÄNHETEN Drygt 90 procent av de fastighetsöverlåtelser som sker i Sverige sker med hjälp av fastighetsmäklare.16 Med det sagt kan det åttonde kriteriet, att verksamheten ska ge service åt allmänheten, sägas vara uppfyllt. Fastighetsmäklarens roll är att vara en oberoende mellanman mellan säljare och köpare i ett fastighetsköp. Det innebär att både säljare och köpare ska ges likvärdig service, utom i fråga om priset, eftersom fastighetsmäklaren 16 Mäklarsamfundet 2019, s. 23.

1 Från yrke till profession

alltid ska verka för att den aktuella bostaden säljs till bästa möjliga pris. Dessutom är många banker i dag ovilliga att låna ut pengar till fastighetsköp som inte förmedlas av fastighetsmäklare. Det är en så pass komplicerad affär, speciellt när det gäller fast egendom, att affären då anses för riskabel att genomföra. Med hänsyn till bland annat detta är det av vikt att det finns tillgängliga fastighetsmäklare över hela landet. Man kan således konstatera att fastighetsmäklarens verksamhet har som huvudsyfte att ge service åt allmänheten.

1.3.9 IDENTITET Det näst sista kriteriet handlar om identitet, att yrkesutövaren ska kunna identifiera sig med sin profession. Förr sa man alltid att fastighetsmäklaryrket var en livsstil – ett påstående som kanske stödde sig på det faktum att en majoritet av yrkeskåren var män och att den för tiden så vanliga familje strukturen, där kvinnan skötte marktjänsten, underlättade för mäklaren att låta yrket uppta all tid.17 Hur framtidens fastighetsmäklare kommer att förhålla sig till sin professionsidentitet vet vi inte i dag. Det är troligt att högskoleutbildningen och generationsskiftet påverkar identiteten och att mäklarnas acceptans minskar för att till exempel ständigt vara tillgänglig. Däremot kommer mäklare sannolikt fortsatt ha sin professionella identitet med sig överallt, eftersom hen aldrig vet när hen kommer att träffa sin nästa eller nuvarande kund. Ur den aspekten är mäklarrollen onekligen en livsstil, och det är mycket troligt att mäklaren identifierar sig med sin profession. Många verksamma mäklare skulle nog säga att de är fastighetsmäklare snarare än att de arbetar som fastighetsmäklare.

1.3.10 ETT EGET FACKSPRÅK Slutligen sägs professionen också ha ett eget, delvis avvikande, språk – ett fackspråk. Fastighetsmäklaren har onekligen ett utpräglat fackspråk, och eftersom yrket är brett – innefattandes bland annat juridik, ekonomi, beteendevetenskap, byggnadsteknik och fastighetsvärdering – hämtar mäklaren begrepp från flera discipliner och gör dem till sina egna. Lånelöfte och budgivning känner allmänheten till, men vad sägs om depo17 Wörmann (2005).

1 Från yrke till profession

sitionsavtal, suspensiv återgångsklausul, likvidavräkning, enuntiation, denuntiation, dold pant, oäkta bostadsrättsförening, överlåtelseförbud, hembudsvillkor med mera?

1.3.11 ÄR FASTIGHETSMÄKLERI EN PROFESSION? DISKUSSION

Vad säger du om de tio kriterierna? Är fastighetsmäkleri en profession? Vilken utveckling kan vi förvänta oss? Vilken utveckling är önskvärd?

DEN REGLER ADE PROFESSIONEN

Detta kapitel beskriver i två delar ramarna för den rättsliga regleringen av fastighetsmäklaren och hens verksamhet. Den första delen behandlar de tillämpliga rättskällorna och regleringens struktur. Den andra delen behandlar påföljdssystemet.

Den svenska fastighetsmäklarbranschen av i dag präglas av en omständighet över alla andra: att fastighetsmäklarprofessionen är reglerad. I ett europeiskt perspektiv tillhör Sverige den skandinaviska familjen för fastig hetsöverlåtelser, där fastighetsmäklaren har betraktats som så central att man valt att reglera hens verksamhet.1 Det går helt enkelt inte att förstå fastighetsmäklarbranschen utan att förstå regleringen, eftersom den på ett så påtagligt sätt anger ramarna för mäklarens arbete.2 Det som följer är således en redogörelse för ramarna för den rättsliga regleringen av fastighetsmäklarprofessionen.

2.1

REGLERINGEN

2.1.1 TILLÄMPLIGA FÖRFATTNINGAR Fastighetsmäklaryrkets främsta rättskälla i Sverige är fastighetsmäklar lagen (2011:666), FML.3 Efter bemyndigande i lag har denna kompletterats 1 Se avsnitt 2.1.10. 2 Det saknas tyvärr utrymme för en allmän rättshistorisk redogörelse. I tidigare upplagor av Magnus Melins lagkommentar fanns ett förord författat av Lars Kilander, tidigare VD för Mäklarsamfundet, med en historisk redogörelse för branschens utveckling. Från och med tredje upplagan är detta avsnitt dessvärre borttaget. 3 Lagen föregicks av fastighetsmäklarlagen (1995:400) som i sin tur föregicks av lag (1984:81) om fastighetsmäklare.

2 D e n r e g l e r a d e p r o f e s s i o n e n

med fastighetsmäklarförordningen (2011:668), FMF, samt föreskrifter från FMI. I nuläget finns fyra föreskrifter från FMI i kraft: FMI:s föreskrifter (KAMFS 2013:3) om registrering som fastighetsmäklare, FMI:s föreskrifter (KAMFS 2013:4) om underrättelse om tillfällig verksamhet som fastighetsmäklare, FMI:s föreskrifter (KAMFS 2013:2) om den årliga registreringsavgiften samt FMI:s föreskrifter (KAMFS 2019:1)4 om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism. I egenskap av författningar är såväl förordningen som FMI:s föreskrifter lika bindande som lagen och äger företräde framför förarbeten, praxis och doktrin. FML är inte på något sätt den enda lagen fastighetsmäklaren har att förhålla sig till. Framför allt tre lagar utöver FML är centrala i fastighetsmäklarens yrkesutövning. För det första ägnar sig fastighetsmäklare åt marknadsföring, såväl av den egna mäklartjänsten som av förmedlings objektet. Därmed är marknadsföringslagen (2008:486), MFL, tillämplig. För det andra är diskrimineringslagen (2008:567), DL, tillämplig, bland annat vid tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder. Eftersom fastighetsmäklaren onekligen tillhandahåller en tjänst är DL direkt til�lämplig på mäklarens arbete. Slutligen sätter penningtvättslagen – lagen (2017:630) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism – numera sin påtagliga prägel på mäklarens arbete.5 Vidare är konkurrenslagen (2008:579), som förbjuder konkurrenshämmande aktiviteter i näringslivet, naturligtvis tillämplig även på fastighetsmäklare och fastighetsmäklarföretag. Frågan har tidigare inte fått särskilt stor uppmärksamhet, möjligen därför att fastighetsmäklarbranschen i Sverige traditionellt har präglats av småföretag. Vid införandet av konkurrenslagen 1993 bedömde emellertid Mäklarsamfundet att dess så kallade riksprovisionstaxa – en sorts rekommenderade cirkapriser för provision – riskerade att klassas som kartellbildning och därmed förbjuden, varför man avskaffade den. Allt tyder på att det var en korrekt bedömning. Just kartellbildning av klassiskt snitt, i form av att mäklare går ihop och samordnar provisionsnivåer, är sannolikt inte ett stort problem inom dagens svenska fastighetsmäklarbransch, som snarare präglas av hård priskonkurrens med bitvis kännbart nedprutade provisioner. Det ska 4 Senast ändrade genom KAMFS 2020:1. 5 Listan på lagar som mäklaren behöver förhålla sig till kan göras betydligt längre, men de uppräknade lagarna torde vara de mest centrala.

2 D e n r e g l e r a d e p r o f e s s i o n e n

dock erinras om att alla överenskommelser eller samordnade förfaranden mellan mäklare som syftar till, eller har som resultat, att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen faller under förbudet mot förbjudna avtal i 2 kap. 1 § i konkurrenslagen. Det torde gälla inte enbart prisnivåer utan även olika sätt att beräkna mäklarens ersättning. Konkurrensrättens andra centrala frågor – missbruk av dominerande ställning och förbud mot företagskoncentrationer – kan på motsvarande sätt bli aktuella i fastighetsmäklarbranschen precis som i andra branscher.6 Den allmänna brottskatalogen i brottsbalken är, liksom specialstraffrättsliga bestämmelser i diverse olika lagar, tillämplig på fastighetsmäklare precis som på andra människor. Sådant som exempelvis brott mot liv och hälsa har naturligtvis ingenting med fastighetsmäklaryrket att göra, även om brottslighet kan medföra att en person som ansöker om registrering som mäklare nekas registrering, eller att en registrerad mäklare får sin registrering återkallad. Vissa typer av brott är emellertid mer nära till hands för mäklaren i egenskap av näringsidkare och skattskyldig, nämligen ekonomisk brottslighet, såsom bokförings- och skattebrott. Det är också möjligt att utförandet av själva fastighetsmäklaruppdraget riskerar att aktualisera förmögenhetsbrott, såsom bedrägeri, olovligt förfogande och förskingring.7

2.1.2 GOD FASTIGHETSMÄKLARSED OCH MÄKLARRÄTTENS K ÄLLOR Att stifta en lag är på sätt och vis precis som att formulera ett kontrakt. Det gäller att bestämma sig för vilket materiellt innehåll man vill att reglerna ska ha, och sedan formulera dessa på bästa möjliga sätt för att uppnå det syftet. När man är helt på det klara med hur en regel ska tolkas och tillämpas vill man formulera den på ett sätt som ger minimalt utrymme för alternativa tolkningar, helst inget utrymme alls. I vissa fall är man emellertid inte helt säker på exakt vilket innehåll man eftersträvar, av den anledningen att man inte kan överblicka alla tänkbara händelser som

6 Således sade Konkurrensverket nej till en fusion mellan Sveriges två största mäklarföretag, med motiveringen att resultatet skulle bli en oacceptabel företagskoncentration. 7 Se vidare avsnitt 2.2.1.

2 D e n r e g l e r a d e p r o f e s s i o n e n

sätter lagen på prov. Utvecklingen i samhället går ju vidare även efter det att lagen antagits, såväl tekniskt och ekonomiskt som socialt. När exempelvis det internationella multilaterala avtalet Bernkonventionen, som lade grunden för den moderna upphovsrätten, undertecknades 1883 hade grammofonen inte börjat vinna terräng än, och när nuvarande svenska upphovsrättslag (1960:729) antogs av riksdagen 1960 kunde ingen förutspå internetrevolutionen. För att anpassa upphovsrätten till en ny teknisk realitet har lagändringar genom åren fått göras i flera omgångar. På senare år har exempelvis gränserna mellan privat och offentligt utnyttjande av bland annat musik och film förflyttats på ett sätt som gör att frågan har ställts på sin spets. Frågor om upphovsrättens utformning har naturligtvis ingenting med fastighetsförmedling att göra. Men problematiken är intressant därför att upphovsrätten är uppbyggd kring en rad avgränsade regler. För att ändra på dem krävs lagändringar, vilket förutsätter beslut i riksdagen. På vissa områden, där det handlar om regler som är betungande för den enskilde, till exempel inom straffrätten och skatterätten, är den ordningen både befogad och direkt nödvändig. På andra områden kan det upplevas som onödigt omständligt om det varje gång ska krävas en parlamentarisk process för att anpassa lagen till rådande behov. Lagstiftaren har betraktat fastighetsmäklarrätten som tillhörande den senare kategorin och valt en annan väg. Med argumentet att det inte går att förutspå varje tänkbart problem som kan uppstå i samband med fastighetsförmedling, framhölls vid införandet av lagen att dörren måste hållas öppen för nya behov i branschen och samhället som utvecklingen ger upphov till.8 Därför kompletteras lagens konkreta regler med begreppet god fastighetsmäklarsed, ett begrepp som används frekvent i såväl rättsliga som andra sammanhang, men som inte har någon given definition.9 Rent lagtekniskt innebär det att det i FML tagits in en generalklausul i 8 § som anger att fastighetsmäklaren ska utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Det refereras också till god fastighetsmäk-

8 Prop. 1983/84:16 s. 36 f., prop. 1994/95:14 s. 40; prop. 2010/11:15 s. 23, 27. 9 Som jämförelse kan nämnas att begreppet god marknadsföringssed, som är marknadsrättens motsvarande centrala begrepp, i 3 § marknadsföringslagen (2008:486) definieras som ”god affärssed och andra vedertagna normer”.

2 D e n r e g l e r a d e p r o f e s s i o n e n

larsed i 16 § på så sätt att rådgivnings- och upplysningsplikterna gäller ”i den utsträckning som god fastighetsmäklarsed kräver”. Frågan är då vad denna goda fastighetsmäklarsed är, och hur dess innehåll fastställs. I grund och botten handlar det om en inom juridiken sedvanlig frågeställning om vilka källor som ska betraktas som rättskällor vid tolkning av begreppet. Helt klart är att FML i egenskap av lag är den främsta rättskällan. God fastighetsmäklarsed kan aldrig ges ett innehåll som direkt strider mot uttryckliga bestämmelser. Likaledes klara källor är fastighetsmäklarförordningen och FMI:s föreskrifter. Så som har konstaterats finns det fler tillämpliga lagar än de som direkt avser fastighetsmäklare. Den främsta konsekvensen av detta är naturligtvis att fastighetsmäklaren ansvarar enligt dessa lagar. Om en mäklare således ägnar sig åt vilseledande marknadsföring ansvarar hen fullt ut enligt marknadsföringslagen och kan meddelas vitesförbud och eventuellt marknadsstörningsavgift. På motsvarande sätt ansvarar mäklaren naturligtvis straffrättsligt om vederbörande skulle begå kriminella handlingar. Dessa lagar kan emellertid även utlösa ett mäklarrättsligt ansvar, enligt principen att det aldrig är förenligt med god fastighetsmäklarsed att bryta mot lagen. Man kan säga att det råder en lagstridighetsprincip som innebär att alla författningar som är tillämpliga på fastighetsmäklare får anses utgöra källor till god fastighetsmäklarsed.10 Ju närmare fastighetsmäklarens yrkesroll en viss lag är, desto mer relevant källa utgör den. Det bör emellertid observeras att det faktum att en lag är tillämplig på mäklarens arbete inte automatiskt innebär att ansvar enligt FML kan utkrävas vid överträdelse av den aktuella lagen. Om exempelvis en mäklare agerar i strid mot någon av MFL:s bestämmelser, är det i första hand MFL:s påföljder som kan komma i fråga. 25 och 29 §§ FML – som anger det civilrättsliga respektive det näringsrättsliga ansvaret – föreskriver ansvar för överträdelser mot FML. För att en överträdelse av en av MFL:s regler ska leda till mäklarrättsligt ansvar krävs en analogisk tillämpning av MFL, varvid den aktuella normen får vägas mot andra mäklarrättsliga hänsyn. MFL:s regler är inte utformade för just fastighetsmäklartjänsten, 10 Jfr prop. 1983/84:16 s. 36 där det uttalas att omsorgsplikten fordrar att mäklaren fullgör de förpliktelser som lagen anger. Lagstridighetsprincipen återfinns även i bl.a. marknadsrätten. Således är det aldrig förenligt med god marknadsföringssed att bryta mot andra lagar, t.ex. 16 kap. 8 § som förbjuder hets mot folkgrupp, eller lagen (1978:800) om namn och bild i reklam.

2 D e n r e g l e r a d e p r o f e s s i o n e n

varför en viss anpassning torde få bli aktuell. Exempelvis kan det i vissa fall vara ursäktligt om mäklaren råkat sprida felaktig information, om hen inte har haft skyldighet att kontrollera den och inte haft skäl att misstänka att den var felaktig. Mäklarens lojalitetsplikt mot sin uppdragsgivare kan också medföra att det inte är lämpligt att utkräva ansvar för att i marknadsföringen utelämna viss information som i och för sig kan betraktas som obligatorisk enligt 10 § MFL. Rättspraxis är en mycket viktig rättskälla inom fastighetsmäklarrätten, dels då det uttryckligen förutsatts i förarbetena att god fastighetsmäklarsed ska utvecklas genom praxis, dels därför att rättsfall speglar utvecklingen i rättsfrågorna och den allmänna synen på fastighetsförmedling.11 Det finns två huvudsakliga spår: de allmänna domstolarna respektive FMI/förvaltningsdomstolarna. Bland de allmänna domstolarna är det av tradition endast Högsta domstolen (HD) som har makt att ge prejudikat, vilket innebär att domen och dess tolkning av gällande rätt är bindande för alla domstolar i lägre instans.12 HD-domar är således en mycket betydelsefull rättskälla. Bland HD-domar med bäring på god fastighetsmäklarsed återfinns NJA 1997 s. 127 I och II (låneklausulsfallen) och NJA 1991 s. 625 (skatterådgivning).13 Praxis från FMI och förvaltningsdomstolarna har, i takt med att nämnden mognat som myndighet och dess tillsyn fått en tydlig prägel, blivit en allt viktigare rättskälla i mäklarrätten. Med tiden har det skapats en samlad kompetens hos myndigheten som gör att dess avgöranden får en särskild tyngd. Beträffande avgöranden som överklagas till förvaltnings11 Prop. 1983/84:6 s. 36 f.; prop. 1994/95:14 s. 40; prop. 2010/11:15 s. 23, 27. 12 Stundom framhålls att de i formell mening inte är bindande, utan endast vägledande, eftersom det inte anges i lag att de är bindande. Det kan diskuteras (av utrymmesskäl dock inte här) om det är en invändningsfri hållning. Mycket starka skäl talar hur som helst för att det är lämpligt att betrakta dem som bindande, inte minst intresset av förutsebarhet. I praktiken ges prejudikat bindande karaktär genom att de – med vissa ytterst sällsynta undantag – lojalt följs av underinstanserna. 13 Domar från hovrätter är givetvis också användbara källor. De måste dock brukas med viss försiktighet eftersom dessa domar inte är prejudicerande och således inte binder andra tings- och hovrätter. Om man inte gör anspråk på mer än att ge en bild av hur domstolar sannolikt skulle bedöma en viss fråga, kan man naturligtvis fritt använda sig av dessa domar. En varning bör dock utfärdas för risken att det faktum att hovrättsdomar inte är prejudicerande kan medföra att andra domstolar inte följer dem. Tillförlitligheten hos dem som rättskällor minskar därmed. Tingsrättsdomar är i allmänhet av begränsat värde som rättskällor.

2 D e n r e g l e r a d e p r o f e s s i o n e n

domstolarna är det endast domar från Högsta förvaltningsdomstolen – som före den 1 januari 2011 hette Regeringsrätten – som är prejudicerande.14 Bland viktiga prejudikat återfinns exempelvis RÅ 2006 ref. 53. Innan FMI flyttade från Stockholm till Karlstad i december 2017 var det förvaltningsrätten respektive kammarrätten i Stockholm som prövade överklagade tillsynsärenden. Sedan FMI:s flytt till Karlstad är det i stället förvaltningsrätten i Karlstad respektive kammarrätten i Göteborg som är behöriga instanser. Förarbeten är en särpräglad nordisk rättskälla som omfattar propositioner (eller i förekommande fall motioner), betänkanden och remisser. De huvudsakliga förarbetena till nuvarande FML är prop. 2010/11:15 och SOU 2008:6.15 Eftersom lagen till flera delar bygger på regler som överförts från 1984 och 1995 års lagar är även dessas förarbeten – Småhusköpskommitténs betänkande SOU 1981:102, prop. 1983/84:16, prop. 1994/95:14 samt lagutskottets betänkande 1994/95:LU33 – tillämpliga i motsvarande delar. Förarbeten har en särställning och anses traditionellt ge uttryck för lagstiftarens vilja. Fördelen är att lagstiftaren i förarbetena har möjlighet att på ett mer fullödigt sätt förklara och motivera sig och därmed skapa förutsättningar för en enhetlig rättstillämpning. Formellt är förarbeten inte tvingande rättskällor, men i flera sammanhang används de ändå frekvent som grund för de tolkningar och tillämpningar som görs. En nackdel med förarbeten är att de till skillnad från rättspraxis inte speglar utvecklingen. I fråga om fastighetsmäklare framstår det som särskilt kontraproduktivt eftersom det är ett uttalat mål att god fastighetsmäklarsed ska spegla föreliggande behov. Mot bakgrund av mäklarrättens omfattande utveckling bör därför viss försiktighet iakttas beträffande användning av enskilda förarbetsuttalanden som rättskälla. Det gäller särskilt förarbetena till 1984 och 1995 års lagar, som av naturliga skäl i vissa 14 Det bör påpekas att FMI inte betraktar sig som formellt bunden av domar i förvaltningsrätten. Även om en mäklare blivit varnad av FMI och sedan blivit friad av förvaltningsrätten för en viss förseelse är det således inte omöjligt att FMI meddelar erinran eller varning om ett likadant fall dyker upp igen. Kammarrättsdomar har större tyngd, särskilt om domen har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen och denna inte medgett prövningstillstånd. Inte heller här är det dock fråga om prejudikat. Intresset av en enhetlig och förutsebar rättstillämpning medför dock att man inte frångår högre instansers bedömningar utan mycket goda skäl. 15 Se även betänkande 2010/11:CU12. För senare lagändringar förekommer andra förarbeten.

Ola Jingryd har lång erfarenhet av att utbilda fastighetsmäklare. Ola är universitetslektor i juridik vid Malmö universitet, med köp och förmedling av fastigheter som huvudfokus i såväl forskning som undervisning. Under åren 2007–2017 var han ledamot i Fastighetsmäklarinspektionens disciplinnämnd.

FASTIGHETSFÖRMEDLING

FASTIGHETSFÖRMEDLING I denna sjätte, reviderade upplaga har boken Fastighetsförmedling fått en ännu tydligare rättsvetenskaplig karaktär. Bland nyheterna märks ett helt kapitel som behandlar formerna för avtals ingående samt för köparen, säljaren och fastighetsmäklaren viktiga juridiska frågor knutna till olika former av köpeobjekt. Fastighetsmäklarlagen och övriga rättskällor som är tillämpliga på mäklarens arbete behandlas utförligt och med ett rättsveten skapligt anslag, bland annat med belysande rättsfallsreferat. Boken behandlar även andra juridiska problem av civilrättslig, skatte rättslig, straffrättslig och näringsrättslig karaktär som aktualiseras i samband med överlåtelse och förmedling av fastigheter och bostadsrätter. Hit hör köparens och säljarens ansvar för faktiska fel, bostadsrättslagens ansvarsfördelning mellan förening och medlem, servitut och samtycke från make eller sambo vid överlåtelse. Boken vänder sig såväl till studerande på fastighetsmäklarutbild ningarna som till yrkesverksamma, såsom mäklare, och jurister som arbetar med fastighetsmäklarfrågor.

Sjätte upplagan

Art.nr 36436

studentlitteratur.se