9789144126265 by Smakprov Media AB

NATURAFULLGÖRELSE • AVHJÄLPANDE • FÖR • FÖRUTSEBARHET • PRISAVDRAG • OMLEVERA •NACHFRIST • CULPA • KONTROLLANSVAR • VÄ •PERDURERANDE FÖRPLIKTELSE • SKADESTÅND LENS • ANALOGI • ALLMÄN REGEL • OMSORGS • NATURAFULLGÖRELSE • AVHJÄLPANDE • FÖR PRISAVDRAG • OMLEVERANS• HÄVNING •NAC PA • KONTROLLANSVAR • VÄSENTLIGHET •PERD FÖRPLIKTELSE • SKADESTÅND • EKVIVALENS • A

KONTRAKTSBROTTSPÅFÖLJDER LÄROBOK I DEN ALLMÄNNA KONTRAKTSRÄTTENS METOD OCH PÅFÖLJDSLÄRA

Jakob Heidbrink

LSE • SKADESTÅND • EKVIVALENS • ANALOG • ALLMÄN REGEL • OMSORGSFÖRPLIKTELSE NATURAFULLGÖRELSE • AVHJÄLPANDE • FÖ UTSEBARHET • PRISAVDRAG • OMLEVERANS HÄVNING •NACHFRIST • CULPA • KONTROLLANSVAR • VÄSENTLIGHET •PERDURERANDE FÖRPLIKTELSE • SKADESTÅND • EKVIVALENS

KOPI E R I NG SFÖR BU D Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Kopiering, utöver lärares och studenters begränsade rätt att kopiera för undervisningsändamål enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal, är förbjuden. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access. Vid utgivning av detta verk som e-bok, är e-boken kopieringsskyddad. Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman eller rättsinnehavare. Studentlitteratur har både digital och traditionell bokutgivning. Studentlitteraturs trycksaker är miljöanpassade, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 39941 ISBN 978-91-44-12626-5 Upplaga 1:1

Formgivning inlaga: Henrik Hast Ombrytning inlaga: Anna Åström Formgivning omslag: Francisco Ortega Författarfoto: Petter Trens Printed by GraphyCems, Spain 2022

1D 1644451843663

Innehåll

Förord 13 1

Inledning

Del I Grunder 2

En positionering

Området: den allmänna kontraktsrätten

Den specifika frågan: påföljder

Var och hur hittar man den allmänna kontraktsrätten? 31 5.1 5.2 5.3 5.4

6.4

Inledning: att lägga pussel utan facit 31 Avtalets betydelse 36 Köplagens betydelse 38 Frågan om materiell rätt och processrätt 42

Några implicita förutsättningar

6.1 6.2 6.3

Inledning 45 Avtal är slutet 46 Kontraktsbrott är konstaterat, men behöver ännu klassificeras 47 En sammanfattning av det hittills sagda 48

Metodologi

7.1 7.2 7.2.1

7.2.4 7.2.5 7.2.6 7.2.7 7.2.8 7.2.9

Inledning 49 Avtalsförpliktelsernas karaktär 51 Inledning: avtalstypens kärna (essentialia negotii) och konkreta förpliktelser 51 Natura- och penningsförpliktelser 57 Resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg 58 Genus- och speciesförpliktelser 61 Långvariga och momentana förpliktelser 62 Partsidentiteten 65 Objektcentrerade och arbetscentrerade avtal 69 En matris 71 Några exempel 71

7.3 7.3.1 7.3.2 7.3.3 7.3.4 7.3.5 7.3.6 7.3.7

Regler, analogier och allmänna regler 75 Inledning 75 Regler i snäv bemärkelse 75 Analogier och allmänna regler: allmänt 80 Analogier 82 E contrario-slutet 100 Allmänna regler 104 Allmänna principer 113

7.4

Sammanfattning 118

7.2.2 7.2.3

Del II Påföljdsläran 8

En översikt över kontraktspåföljderna, kontraktsbrottskategorier och valet mellan påföljder 123

8.1

8.2 8.3

Inledning: köplagens påföljdskatalog och eskalationstrappa 123 Kravet på fullgörelse in natura 126 Kravet på avhjälpande 126

8.4 8.5 8.6 8.7 8.8 8.9 8.9.1 8.9.2 8.9.3 8.9.4 8.9.5 9

Kravet på omleverans 127 Kravet på prisavdrag 127 Kravet på hävning 128 Kravet på skadestånd 128 Kontraktsbrottskategorier 129 Valet mellan påföljder 133 Allmänt: eskalation av påföljder 133 Lojalitetshänsyn vid val av påföljd 136 Faktiska inskränkningar i valrätten 139 Ansvaret för felaktiga val 140 Sammanfattning 141

Gemensamma förutsättningar för påföljder utöver kontraktsbrott 143 9.1 9.2

9.2.1 9.2.2 9.2.3 9.2.4

Inledning 143 Reklamationstidens början. Undersökning efter prestation 144 Den generella regeln: reklamationsskyldighet när avtalsstörningen borde ha märkts 144 Reklamationsfristens början vid dröjsmål 145 Reklamationsfristens början vid fel: undersökningsplikten 148 Reklamationsskyldighet när den avtalsbrytande parten agerat i strid mot tro och heder 151

9.3 9.4 9.4.1 9.4.2 9.4.3 9.4.4

Reklamationsfristens längd 153 Reklamationsmeddelandet 155 Inledning 155 Reklamationsmeddelandet vid dröjsmål 156 Reklamationsmeddelandet vid fel 157 Sammanfattning 159

9.5 9.6

Verkningar av försummad reklamation 160 Sammanfattning 163

Innehållande av prestation

10.1 10.2 10.3

10.4 10.4.1 10.4.2 10.5 10.5.1 10.5.2 10.5.3 10.5.4 10.5.5 11

11.3 11.4 11.5 11.6 11.7 12

Inledning 165 Innehållandets varianter 166 Konnexitet som gemensam förutsättning för detentions- och retentionsrätt 167 Detentionsrätt 169 Varianter av detentionsrätt 169 Närmare om egentlig detention vid fullbordat kontraktsbrott 174 Retentionsrätt 179 Förutsättningar för retentionsrätt 179 Vilken sorts egendom får hållas inne? 181 Hur mycket får hållas inne? 186 Rätten att sälja 188 Sammanfattning 190

Naturafullgörelse

11.1 11.2

193

Inledning 193 Naturafullgörelse i förhållande till resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg: en koppling till processrätten 196 Högst personliga förpliktelser: regel och rättspolitisk motivering 200 Offergränsen 206 Sammanfattning 209 Det praktiska värdet av kravet på naturafullgörelse 210 Naturafullgörelse: prövningsschema 214

Avhjälpande

12.1 12.2 12.2.1 12.2.2

165

215

Förutsättningar för avhjälpande 215 Avhjälpande som påföljd 216 Avhjälpande som en variant av naturafullgörelse 216 Avhjälpande som påföljd vid objektcentrerade avtal 217

12.2.3 12.2.4 12.3 12.3.1 12.3.2 12.3.3 12.3.4

Avhjälpande som försvar 227 Allmänt 227 Finns det undantag från rätten att avhjälpa? En första inventering 228

12.5

Undantag från rätten att kräva eller erbjuda avhjälpande 231 Sammanfattning 233 Avhjälpande: prövningsschema 235

Omleverans

13.1 13.2

13.3 13.4 13.5 13.6 13.7 14

Avhjälpandeersättning 224 Frist för avhjälpande 224 Efter avhjälpandefristens slut: avhjälpandeersättning 225 Förhållande till skadestånd 226 Sammanfattning 227

12.4 12.4.1 12.4.2

12.6 12.7 13

Avhjälpande som påföljd vid arbetscentrerade avtal 220 Sammanfattning 223

Prisavdrag

14.1 14.2 14.2.1

237

Förutsättningar för omleverans 237 Omleverans i lagstiftningen: den industriella massproduktionens påföljd 238 Omleverans i den allmänna kontraktsrätten 240 Det rättstekniska förhållandet till avhjälpande 242 Omleverans som försvar 244 Sammanfattning 244 Omleverans: prövningsschema 246 247

Förutsättningar för prisavdrag 247 Prisavdrag som utflöde av ekvivalenstänkande 249 Allmänt 249

14.2.2

Prisavdraget i praxis: NJA 2018 s. 266 251

14.3 14.3.1 14.3.2 14.3.3 14.3.4 14.3.5 14.3.6

Beräkning av prisavdraget 253 Allmänt om beräkning av prisavdraget 253 Köplagens och jordabalkens beräkningsregel 254 Konsumentköplagens beräkningsmodell 258 Konsumenttjänstlagens beräkningsmodell 259 NJA 2021 s. 353: knuten löses 261 Sammanfattning: en allmän beräkningsmodell 264

14.4 14.4.1 14.4.2

Förhållandet till hävning och skadestånd 265 Förhållandet till hävning 265 Förhållandet till skadestånd 266

14.5 14.6

Sammanfattning 267 Prisavdrag: prövningsschema 268

Hävning

15.1 15.2

15.3 15.3.1 15.3.2 15.3.3 15.3.4 15.3.5 15.3.6 15.4 15.4.1

269

Hävning allmänt 269 Förhållandet till uppsägning: sätten att systematisera skillnader 270 Förutsättningar för hävning 276 Inledning 276 Förutsättningar för hävning: allmänt 280 Väsentligt kontraktsbrott 281 Den förpliktades insikt 285 Hävningsförklaringen 291 Sammanfattning i denna del 295

15.4.2

Nachfrist: väsentlighet vid dröjsmål 296 Nachfrist – en regel för den allmänna kontraktsrätten? 296 Nachfrist: regelns detaljer 302

15.5 15.6

Sammanfattning: förutsättningar för hävning 305 Hävningens verkningar 306

15.6.1 15.6.2

15.6.5

Verkningar ex nunc eller ex tunc? 306 Skillnaden mellan objektcentrerade förpliktelser, arbetscentrerade förpliktelser och betalningsförpliktelser 307 Ersättning i stället för återlämnande vid objektcentrerade avtal 308 ”Quantum valebat” och ”quantum meruit”: ersättning vid hävning av arbetscentrerade avtal 311 Verkan av periodiska betalningar 316

15.7 15.8 15.9

Sammanfattning: hävnings verkningar 319 Sammanfattning 319 Hävning: prövningsschema 321

15.6.3 15.6.4

Skadestånd

16.1

16.1.1 16.1.2 16.1.3 16.2 16.3 16.3.1 16.3.2 16.3.3 16.3.4

16.3.5 16.4

323

Grundläggande förutsättningar för skadestånd inom kontrakt 323 Skada: en ekonomisk förlust 323 Sambandet mellan kontraktsbrott och skada 324 Förhållandet till utomobligatoriska regler 325 Något om avgränsningen till skadestånd utom kontrakt 326 Ansvarsgrunden: kontroll- eller culpaansvar? 328 Tänkbara typer av ansvarsgrunder. Culpa som traditionell ansvarsgrund 328 Ansvarsgrunden i förhållande till resultat- och omsorgsförpliktelser 332 Culpabedömningen vid resultatförpliktelser 335 Rättspolitiska överväganden de lege ferenda: kontrollansvaret som allmän figur i konkurrens med culpaansvaret 339 Culpaansvar och presumtionsansvar: rättvänd och omvänd bevisbörda 342 Principiellt ersättningsgilla skador 345

16.5 16.5.1 16.5.2 16.5.3

Kausalitet och adekvans 347 Inledning 347 Kausalitet 348 Adekvans 350

16.6 16.7 16.8

Skadebegränsning och annan jämkning 352 Sammanfattning 355 Skadestånd: prövningsschema 358

Prövningsschema för kontraktspåföljder allmänt 359 Rättsfall och offentligt tryck 361 1. Rättsfall 361 Högsta domstolen 361 Hovrätter 362 Utländska domar 362

2. Propositioner 362 3. Departementsserien 362 Litteraturförteckning 363 Register 367

Föror d

Denna bok har sitt ursprung i min avhandling. Min avhandling1 var tänkt att bli en transporträttslig avhandling. Redan på disputationen frågade dock opponenten2 vilken identitet jag hade: Såg jag mig som transporträttare eller som kontraktsrättare? Jag minns uppriktigt sagt inte vad jag svarade då, men jag är ganska säker att jag måste ha svarat ”transporträttare”, eftersom det var så jag ville att avhandlingen skulle ses – den skulle accepteras som en avhandling i transporträtt. Detta är numera rätt länge sedan, men på senare år har jag förstått att min avhandling i huvudsak används som en kontraktsrättslig avhandling. De hänvisningar jag sett i olika skrifter är hänvisningar till kontraktsrättsliga, inte transporträttsliga, uttalanden i avhandlingens text. Efter en viss initial besvikelse kan jag inte säga annat än att jag är nöjd med att detta är avhandlingens öde: jag är tacksam över att någon över huvud taget finner något värde i den.3 Jag är också nöjd med att numera ha en självklar identitet som kontraktsrättare: kontraktsrätten – vilken jag definierar som den disciplin som behandlar frågan om vilka rättsverkningar ett giltigt ingånget avtal har som tolkats på något 1 Heidbrink, Jakob (2005). Logistikavtalet – allmän kontraktsrätt i transporträttslig miljö, Iustus, Uppsala [nedan: Heidbrink, Logistikavtalet]. 2 Prof. Hannu Honka vid Åbo Akademi. 3 Detta är inte fullt så självkritiskt som det må se ut att vara, men jag tror många forskare kan berätta om den känsla av skam som kan inställa sig när man återkommer till gamla texter.

4 Av denna definition framgår att allmän avtalsrätt för mig är den disciplin som behandlar avtals uppkomst och tolkning.

1 4 | F öror d

visst sätt – är den disciplin som står mig närmast.4 Transporträtten var sannolikt en disciplin för vilken jag aldrig verkligen passade. Sin omedelbara upprinnelse har boken i en förfrågan som jag för några år sedan fick om hur jag såg på ett visst kontraktsrättsligt problem, och huruvida jag kanske efter avhandlingen hade publicerat mer om frågan. I det samtal som utspann sig när jag svarade att jag inte skrivit mer i frågan, påpekades för mig att det saknades en bok i svensk rätt som specifikt behandlar kontraktsbrottspåföljderna. Jag fick rådet att bygga om min avhandling till en handbok om just kontraktsbrottspåföljderna. Detta sådde ett frö hos mig, som sedan blev en liten växt när förläggaren Mareike Persson hos Studentlitteratur undrade om jag ville uppdatera min lärobok i fordringsrätt: jag tog chansen att erbjuda både den efterfrågade uppdateringen och en bok om kontraktsbrottspåföljderna. Jag fick ett jakande svar på mitt erbjudande – och resten är, som man med en anglicism säger, historia. Ambitionen med denna bok är dock att den ska kunna vara mer än ”enbart” en lärobok. Jag hoppas att den dessutom ska kunna vara en handbok samt att läsaren också ser ett vetenskapligt djup i texten. Jag har försökt att vara systematisk och principiell, eftersom jag menar att det är det enda sätt på vilket man kan få ett grepp om kontraktsrätten som helhet (eller för den delen vilket som helst annat rättsområde). Det medför att jag inte vinnlagt mig om att alltid citera precis all rättspraxis som må finnas avseende någon viss fråga. Jag har inte heller försökt att hitta alla olika uttalanden i litteraturen i någon viss fråga. Boken är alltså inte så detaljrik som handböcker annars kan vara, vilket har att göra med att den i huvudsak är skriven som en lärobok. Samtidigt utgör den, för att vara en lärobok, förhoppningsvis inte alltför lätt kost. Det finns enligt min mening redan för många korta introducerande texter till olika ämnen. Sådana texter medför alltför ofta att studenterna lägger boken ifrån sig med en känsla av förundran över vad mer

det egentligen kan finnas att veta och varför de ännu förväntas tillbringa veckor med detta lättfattliga ämne. Min ambition har varit att skriva en bok för studenter som verkligen är intresserade av ämnet och som inte räds av att finna olösta frågor i en lärobokstext. Samtidigt ville jag skriva en bok i vilken studenten har en chans att hänga med, att förstå och att begripa. Texten ska peka på det djup som finns under ytan utan att läsaren får känslan av att riskera drunkna. Om någon student efter att ha läst boken har en känsla av: ”detta är en intressant fråga – jag undrar vad mer det finns att veta om den”, har jag lyckats. I annat fall hoppas jag att jag åtminstone lämnat ett bidrag till att bättre förstå den svenska allmänna kontraktsrätten. Vid slutkorrekturet av denna bok på senvintern och vårvintern 2022 har regeringen nyligen lagt prop. 2021/22:85 En ny konsumentköplag. Lagen föreslås träda i kraft i maj 2022, alltså efter det att slutkorrekturet med denna bok avslutats. Det försätter mig som författare i den något märkliga situationen att jag beskriver rättsläget som jag uppfattar det i förhållande bland annat till den tidigare konsumentköplagen och samtidigt vet att denna lag inte längre kommer att gälla när boken kommer ut på marknaden. Jag har valt att lösa problemet genom dubbla hänvisningar till både den gamla och den nya lagen där jag menar att lagarna har samma innehåll. När jag menar att den nya lagen avviker från den gamla, har jag däremot placerat diskussionen om den påverkan som ändringen kan tänkas ha på den allmänna kontraktsrätten i fotnoterna. En bok som denna är sällan eller aldrig produkten av en enda persons arbete. Ett råmanus har lästs av advokat Carl Lindstrand, domare Stefan Lättman, adjunkt Stefan Zetterström och av deltagare på höstterminen 2021 i fördjupningskursen Avancerad kontraktsrätt vid Handelshögskolan vid Göteborgs universitet. Alla läsare har kommit med värdefulla och hjälpsamma påpekanden om missförstånd, trassliga formuleringar (mitt tyska modersmål lyser emellanåt igenom också i mina svenska texter) och oklara tankegångar. Stommen i boken är alltså min, men jag har fått åtskillig hjälp. Ansvaret för kvarvarande

F öror d |

missförstånd, trassligheter och oklara tankegångar är förstås endast och uteslutande mitt eget.

Skövde, i april 2022 Jakob Heidbrink

1 6 | F öror d

4. Den specifika frågan: påföljder

Den här boken är alltså en lärobok i allmänna kontraktsrättsliga påföljder. Frågan kan förstås ställas vad som menas med det. Påföljder är konsekvenser, och med uttrycket kontraktsrättsliga påföljder betecknas konsekvenserna av ett kontraktsbrott. Notera att jag talar om konsekvenserna: begreppet påföljd används ofta på ett sätt som får en att tänka på straff, men det är inte meningen här.1 Som kommer att framgå i boken, syftar de kontraktsrättsliga påföljderna med eftertryck inte till att på något sätt bestraffa den avtalsbrytande parten. Det ska också noteras att ett avtalsbrott inte är något brott i straffrättslig mening.2 Avtalsbrott leder alltså inte till straff. En konsekvens av ett avtalsbrott kan däremot vara att avtalet kan fås att upphöra gälla (hävning, vilket alltså inte sker automatiskt genom att avtalet bryts) eller att den som utsätts för avtalsbrottet kan ha rätt att kräva att den avtalsbrytande parten ska rätta till sin prestation (avhjälpa felet) så att den överensstämmer med vad som utlovats i avtalet. 1 Notera dock att rent språkanalytiskt är en påföljd något som ”följer på” något annat. En påföljd är alltså en konsekvens. 2 Detta betyder också att bestämmelsen i 2 kap. 2 § skadeståndslagen att ren förmögenhetsskada ersätts när den vållats genom brott inte syftar på avtalsbrott. Se närmare nedan kapitel 16, i synnerhet avsnitt 16.4.

3 0 | De l 1 G ru n de r

Behov av sådana påföljder kan förstås föreligga även utan att lagstiftning därom finns. Exempelvis finns ingen lag om arkitektuppdrag, om uppdrag som redovisningskonsult eller om uppdrag som föreläsare. Icke desto mindre uppstår förstås även vid sådana uppdrag tvister när avtalet inte fullgjorts eller fullgjorts på ett sätt som innebär kontraktsbrott. Det finns därför ett behov av ledning för hur man kan och kanske bör resonera när den part som menar sig ha blivit utsatt för avtalsbrott vill att avtalsbrottet ska ha konsekvenser. Eftersom det vid de nämnda typerna av uppdrag (och många andra därtill) inte finns några i lag stadgade regler om sådana konsekvenser, faller man i dessa situationer tillbaka på den allmänna kontraktsrätten. Det är dessa allmänna kontraktsrättsliga påföljder som ska behandlas i denna lärobok. Boken handlar alltså om hur man kan och bör resonera när en part som utsatts för kontraktsbrott undrar hur den kan reagera på det brutna löftet. Med detta blir nästa fråga hur och var man egentligen hittar denna oskrivna svenska allmänna kontraktsrätt.

5. Var och hur hittar man den allmänna kontraktsrätten?

5.1

Inledning: att lägga pussel utan facit

Uttrycket ”den allmänna kontraktsrätten” är i denna grammatiska form – bestämd form singularis – missvisande. Den allmänna kontraktsrätten är ju inte lagreglerad. Det innebär att jurister kan vara, och ofta är, oeniga om den allmänna kontraktsrättens innehåll. Den ena säger si, den andra säger så, och båda har rätt på var sitt sätt, fast ändå inte.1 Avsaknaden av klart formulerade regler leder till osäkerhet och oenighet. Inom den allmänna kontraktsrätten måste man med andra ord konstruera den tillämpliga regeln.2 Detta medför att en argumenta1 Oenighet finns för all del även avseende frågor som faktiskt är lagreglerade, men där vet man åtminstone hur den regel är formulerad om vilken man är oenig. I den allmänna kontraktsrätten behöver man inte ens vara helt enig om det. 2 På denna punkt kan man som akademisk iakttagare uppleva att praktiserande jurister inte sällan slarvar. Det räcker inte att i allmänna ordalag beskriva rättsläget, utan processrätten kräver att en konkret regel skapas för att hantera den i målet relevanta frågan. Ombud måste uttryckligen åberopa de rättsligt relevanta faktiska omständigheter (såkallade grunder) som ska uppfylla rekvisiten i en rättsregel för att en rättsföljd ska kunna uppstå. Om ombuden inte ens försöker konstruera en tydlig rättsregel med rekvisit blir det närmast omöjligt att åberopa omständigheter som ska uppfylla regelns rekvisit och leda till den önskade rättsföljden. Detsamma gäller för

domstolarna. Om de inte skapar någon konkret regel blir det oerhört svårt att pröva de i målet aktuella frågorna. 3 Jag är avvisande till tanken att det finns någon korrekt förståelse av lagstiftarens avsikt (och man kan för övrigt också vara oenig om huruvida det över huvud taget finns någon lagstiftarens avsikt), men jag använder uttrycket här för att fånga en skillnad mellan resonemang avseende lagstiftning och resonemang avseende den allmänna kontraktsrätten. Den teoretiska diskussionen om lagstiftaren, dennas avsikt och förståelsen av denna avsikt ska inte fördjupas här. 4 ”Problemet”, eftersom varje inslag av subjektivitet förstås gör det svårare att uppnå den förutsebarhet efter vilken juridiken bör sträva. Komplett förutsebarhet är förvisso ett ouppnåeligt ideal, men det innebär inte att förutsebarhet skulle vara något annat än ett centralt värde. Ju mer man kan uppnå förutsebarhet, desto bättre

32 | De l 1 G ru n de r

tions styrka är beroende av hur argumentationen utformas, inte på någon korrekt förståelse (om nu någon sådan över huvud taget finns) av lagstiftarens avsikt.3 Styrkan i en argumentations utformning är inom juridiken beroende av många olika faktorer. Vad är det för typ av avtal som man har att göra med? Vilken karaktär och vilken styrka har parterna på var sitt håll? I vad mån passar någon viss lösning av en tvist ihop med andra juridiska regler inom samma område eller på annat håll? Vilka krav ställer ett smidigt och ordnat fungerande samhällsliv på en juridisk regel? Det finns fler tänkbara hänsynstaganden. Hur olika hänsynstaganden – som kanske talar för olika lösningar – ska vägas ihop och vilket hänsynstagande som väger tyngst, är sedan ytterligare en fråga innan man kommer till en lösning. Detta innebär att varje framställning inom den allmänna kontraktsrätten – och därmed också de allmänna kontraktsrättsliga påföljderna – med nödvändighet präglas av ett mått av subjektivitet. Detta, den här boken, är därför min framställning av den allmänna kontraktsrätten. Någon kollega som i alla delar håller med mig torde vara svår att uppbringa. Frågan är då varför jag menar att läsaren kan lita på mig, kan lära sig något av den här boken? Om ingen vet hur det är, om allt bara är olika former av argumentation, vad ska man lära sig då? Olika subjektiva former för argumentation? Problemet4 med subjektiviteten hanteras åtminstone delvis genom

den juridiska metodologin. Inte heller avseende metodologin råder det i och för sig någon fullständig enighet. Så gott som alla torde dock instämma i att det är önskvärt att en jurist är transparent. Det innebär att en jurist ärligt bör försöka hitta alla de juridiska argument som har bäring på den fråga som ställs, ska försöka väga argumenten så objektivt som möjligt, och ska acceptera den slutsats till vilken vägningen för. Att väga ”objektivt” innebär att juristen bör acceptera det som kan uppfattas vara majoritetsmeningen i frågan som varande den argumentationsmodell som åtminstone tills vidare är den som mest lovar framgång. Juristen bör med andra ord behandla majoritetsmeningen som den modell som ”gäller” i den bemärkelsen att de flesta beslutsfattare skulle gå med på det resultat till vilket argumentationsmodellen leder. Ett exempel där jag själv anser att jag personligen lyckas med att vara ”objektiv” i nämnda bemärkelse, är frågan om huruvida kontrollansvaret bör utgöra den allmänna ansvarsgrunden för skadeståndsskyldighet vid brutna löften att åstadkomma ett resultat.5 Jag menar för egen del att det mesta talar för att kontrollansvaret är den lämpligaste ansvarsgrunden och att det traditionella culpaansvaret vilar på en ofullständig analys av frågan. Jag accepterar dock att Högsta domstolen och de flesta rättsvetare fortsatt anser att culpaansvaret utgör och bör utgöra den allmänt gällande ansvarsgrunden. Jag kan inte annat än komma fram till att min mening är en minoritetsmening. Det innebär att jag lär ut att culpaansvaret är den allmänna ansvarsnormen, samtidigt som jag argumenterar att kontrollansvaret bör vara den allmänna ansvarsnormen för skadestånd avseende brutna löften om resultatförpliktelser.

Boken innehåller därför ett förhållandevis stort och mycket viktigt avsnitt om kontraktsrättslig metodologi.6 Avsnittet ska framför allt ge studenter möjlighet att utforma sin egen argumentation. Jag försöker tillhandahålla verktyg för att studenterna själva ska kunna argumentera för sina lösningar av olika problem inom de allmänna kontrakts påföljdernas område. Utgångspunkten för denna metodologi är de ”klassiska” rätts källorna, alltså de texter i vilka juridiska regler traditionellt anses är det alltså. Man torde kunna leva med ganska orättvisa regler, bara man vet hur dessa ser ut och hur de tillämpas. 5 Jfr avsnitt 7.2.3 och 16.3 nedan. 6 Nedan kapitel 7.

5 Va r o c h h u r h i t ta r m a n de n a l l m ä n na kon t r a k t sr ät t e n ? |

7 Lagstiftning utgör det politiska kollektivets direkta instruktion om hur olika situationer ska hanteras. Lojalitet till lagstiftningen är alltså med andra ord en fråga om lojalitet mot det politiska samfundet. Det finns dock gällande lagstiftning som inte tillämpas: ett exempel är bestämmelsen om tvesala i 1 kap. 5 § handelsbalken. Enligt bestämmelsens ännu gällande lydelse ska den som gör sig skyldig till tvesala böta tio daler, och det torde principiellt vara möjligt att räkna fram vilket värde i kronor som idag motsvarar tio daler. Numera anses dock bedräglig tvesala böra regleras i straff-, inte i civillag. Till och med på riksdagens hemsida står därför den delen av bestämmelsen inom parentes. Lagstiftning slår inte allt. 8 Lagstiftningen utgör med min syn en abstrakt instruktion av lagstiftaren för hur vissa situationer ska hanteras när staten i sin egenskap av våldsmonopol ingriper i parternas förhållande. Eftersom lagstiftning utgör språkliga uttryck, behövs kontext för att kunna förstå uttrycken: denna kontext presenteras i förarbetena, som alltså förklarar hur lagstiftaren tänkt. De lösningsmodeller som lagstiftaren valt i lagen och motiverat i förarbetena har förebild i och samband med andra lösningar på andra håll. Arbetet med att behålla överblick över de olika sambanden och att visa på länkarna mellan olika regler görs av rättsvetenskapen. Slutligen måste någon avgöra vilken av olika konkurrerande argumentationsmodeller som ska väljas vid vissa typer av tvister, och dessutom måste någon ad hoc utveckla regler som fyller luckor i det material som kommer från lagstiftaren, förarbetena och rättsvetenskap. Denna uppgift vilar på domstolarna. Deras verksamhet och val påverkar i sin tur både lagstiftarens val och rättsvetenskapens systematiseringar. Någon hierarki kan i denna modell inte förekomma, utan rättskällorna samspelar.

3 4 | De l 1 G ru n de r

finnas. Det finns olika rättskällor för olika områden, men kärnan bland rättskällorna utgörs ganska oomstritt av lagstiftning, praxis, förarbeten och doktrin. Det är på denna kärna som förevarande bok bygger. För mig finns därvid ingen hierarki mellan dessa rättskällor, utan de utgör var sin typ av informationsmaterial. Den ”bästa” (i bemärkelsen: tekniskt mest tilltalande) regeln är den som till lika delar vilar på lagstiftning, praxis, förarbeten och doktrin. Skulle motsägelser finnas mellan dessa olika källor, är det enligt min mening inte givet att lagstiftningen ”vinner”, även om det ofta finns goda skäl att den ska göra det.7 Dömer domstolarna konsekvent mot lagen, är dock det enda rimliga att anse lagen vara mindre betydelsefull än rättspraxis, även om man kan kritisera domstolarna för att inte följa lagen. Rättskällorna är alltså komplementära, inte hierarkiska, i förhållande till varandra.8

Eftersom reglerna med min syn alltså är komplementära, och det inte finns något givet sätt att lägga ihop dem till ett pussel, lägger alla ihop pusslet på sitt sätt. Den slutliga bilden varierar därför, men – och detta är viktigt – den varierar i huvudsak på ett förutsägbart sätt. Det finns med andra ord många olika sätt på vilka rättsregelpusslet kan läggas ihop, men det finns också ganska många och klara sätt på vilka pusslet inte kan sättas ihop. Detta i sin tur innebär att det finns en kärna: det finns vissa mönster som förekommer hos så gott som alla som lägger pusslet. I dessa fall är juristerna överens. Vissa av bitarna passar helt enkelt bäst ihop på vissa sätt. Det finns alltså vissa återkommande mönster som är gemensamma för alla typer av argumentation och runt vilka variationerna rör sig. Allt är inte godtyckligt, utan det förekommer betydande likheter mellan argumentationsformerna. Jag kommer därför att vinnlägga mig om att beskriva min egen åsikt också i förhållande till andras åsikter. Boken innehåller inte Det Rätta Svaret, utan endast ett svar som jag för egen del uppfattar som en bättre avvägning mellan olika hänsynstaganden än andra svar. Jag kommer därför dels att försöka att så ärligt jag kan beskriva också andra uppfattningar, dels att ta mig frihet att argumentera för min position också vid tillfällen då det är tydligt att jag tillhör en minoritet, eller i fall där min uppfattning avviker från klar rättspraxis i högsta instans. I den här boken framställs den svenska kontraktsrätten som ett pågående samtal där olika röster deltar. De olika rösterna säger än samma sak, än olika saker – och min röst är alltså en av många. Den som därför i denna bok söker efter svar som håller i alla väder, kommer att söka förgäves. Istället kommer här ett försök att göras att framställa kontraktsrätten på ett begripligt (och därmed nödvändigtvis förenklat) sätt, samtidigt som osäkerheterna och oenigheten inte sopas under mattan. Målet är att ge läsaren verktyg att på ett övertygande sätt argumentera för sin sak vad gäller allmänna kontraktspåföljder, inte att få studenten att argumentera på mitt sätt.

5 Va r o c h h u r h i t ta r m a n de n a l l m ä n na kon t r a k t sr ät t e n ? |

Avtalets betydelse

Mot bakgrund av det som nyss sades om rättskällorna och det pussel som ska läggas, krävs ett förtydligande och ett rättfärdigande. I praktiken hanteras nämligen många av de frågor om påföljder för kontraktsbrott som jag kommer att behandla i den här boken genom att parterna avtalar om dem. Detta sker i synnerhet genom standardavtal, men även genom individuellt förhandlade avtal. Förtydligandet ligger därför i att jag i denna bok inte kommer att tala om dessa avtal. Istället kommer jag som sagt att beskriva de allmänna kontraktsrättsliga påföljder som tillämpas när parterna inte avtalat om dem alls eller inte avtalat om annat. Jag kommer med andra ord att beskriva påföljderna i svensk allmän kontraktsrätt med hänsyn endast till den traditionella kärnan bland rättskällorna, alltså lag, praxis, förarbeten och doktrin. Detta val att inte beakta avtal kräver sedan ett rättfärdigande. Mina skäl att inte hantera avtal som en del av den generella svenska allmänna kontraktsrätten är flera. Det kanske svagaste skälet är att dessa avtal är för många. Även om jag skulle försöka att behandla bara de ”viktigaste” avtalen, skulle jag behöva välja ut några branscher vars avtal jag samlar ihop och hanterar. Jag skulle alltså behöva bestämma vilka branscher som i någon mening är ”viktiga” och vilka som inte är det. Alla branscher, från tvätteriverksamhet till arkitektuppdrag, kan rimligen inte behandlas i en lärobok. Urvalet av ”viktiga” branscher skulle ofrånkomligen behöva vara subjektivt och därmed dels lämnas öppet för kritik, dels riskera att bli missvisande i förhållande till andra branscher. Ett sannolikt bättre skäl att inte behandla standardavtal är att den som skriver ett branschtäckande standardavtal eller förhandlar om något individuellt avtal måste förhålla sig till de regler som skulle gälla om inget avtal fanns. Avtalet utgör ett försök att på de punkter där parterna så önskar förtydliga eller avvika från de regler som annars skulle gälla. Ska detta ske rationellt, behöver man förhålla sig till de

3 6 | De l 1 G ru n de r

5.2

allmänna reglerna. Dessa regler är alltså viktiga som förstadium till avtalen. Den här boken ligger alltså i nivån före det att en avtalsskribent funderar på vad som ska och vad som inte ska stå i avtalet. Boken syftar därför bland annat till att ge en sådan skribent en bakgrund till sin verksamhet. Det viktigaste skälet är dock att sannolikheten att det blir bråk och process om ett avtal som faktiskt reglerar någon viss fråga är förhållandevis liten. Är avtalet tydligt, vet parterna hur rättigheterna och skyldigheterna är fördelade mellan dem. Är den avtalsstadgade regeln tydlig, innebär en process om regeln att den ena parten på förhand vet att den kommer att förlora och att den andra parten på förhand vet att den kommer att vinna. Det är därför osannolikt att det kommer att bli formella tvister om avtal som är tydliga i omtvistat avseende.9 Är avtalet otydligt, kommer däremot den allmänna kontraktsrätten vid tolkningen av avtalet att spela en betydande roll.10 I många fall har parterna över huvud taget inte tänkt på att en tvist av något visst slag skulle kunna uppkomma mellan dem,11 och då saknar avtalet bestämmelser om frågan. Även i detta läge måste man vända sig till den allmänna kontraktsrätten. Man kommer alltså inte runt den allmänna kontraktsrätten, som antingen utgör utgångspunkt för förståelsen av 9 Att folk inte skriver mera kompletta avtal än de gör, och att det finns frågor som faktiskt är oreglerade av avtal har att göra med två faktorer. Dels räcker den mänskliga fantasin inte till för att föreställa sig allt som i framtiden kan hända mellan parterna. Dels avtar marginalnyttan med att också reglera den mest osannolika tvisten snabbt: det kostar mer att förhandla om en sådan reglering och fatta den i skrift än vad risken för att det ska bli bråk är värd. Eftersom livet är som det är, uppstår sedan förstås tvister just precis på de områden som parterna inte velat reglera. 10 Jfr här NJA 2013 s. 271, där Högsta domstolen klargjorde att även så dominerande avtal som de såkallade AB-avtalen inom byggbranschen måste tolkas mot bakgrund av den allmänna kontraktsrätten (se p. 7: ”Standardvillkoren i AB 92 har förhandlats fram mot bakgrund av allmänna obligationsrättsliga principer och köplagens regler. Det är därför naturligt att tolka villkoren i ljuset av den dispositiva rätt som annars skulle ha tillämpats, dvs. obligationsrättsliga principer för avtal av detta slag […]”). 11 Det förekommer också att parterna medvetet ignorerar den risken i syfte att kunna komma överens över huvud taget: vissa björnar gör man bäst i att låta sova.

5 Va r o c h h u r h i t ta r m a n de n a l l m ä n na kon t r a k t sr ät t e n ? |

avtal på något visst område eller behövs som utfyllnad när ett avtal är tyst eller otydligt avseende någon viss fråga.12 Syftet med denna bok är i främsta rummet att göra läsarna förtrogna med det allmänna systemet för påföljder.13 Om och när läsaren sedan önskar sätta sig in i reglerna för någon viss bransch, får läsaren göra det arbetet med annat material än denna lärobok.

Köplagens betydelse

Traditionellt har den svenska allmänna kontraktsrätten i mycket stor utsträckning orienterat sig mot köprätten.14 Med en viss tillspetsning kan man säga att den allmänna kontraktsrätten ofta inte skiljde sig något nämnvärt från köprätten. Som kommer att framgå, utgör dock i denna bok köprätten endast en av flera källor i lagstiftningen ur vilka kontraktsrättsliga regler hämtas. Detta val behöver ännu idag motiveras något. Grunden till den svenska köprättens dominans i den svenska allmänna kontraktsrätten finns i Tore Alméns kommentar till 1905 års 12 Jag har hittills inte nämnt sedvänjan, som utgör en viktig rättskälla inom förmögenhetsrätten. Sedvänja har betydelse för förståelsen av avtal mellan specifika parter, jfr Heidbrink, Jakob: Sedvanans betydelse i modern förmögenhetsrätt, SvJT 2020 s. 770. Jag menar dock dels att sedvänjan också kommer till uttryck i domstolspraxis, dels att sedvänjan framför allt har betydelse med avseende på specifika branscher och slutligen dels att det finns alldeles för få studier av sedvänjan i specifika branscher för att sådan sedvänja skulle kunna utgöra underlag för generella uttalanden om svensk allmän kontraktsrätt. 13 En förhoppning som dock inte är något syfte är förstås att också praktiserande jurister som hanterar avtal av de ovan nämnda skälen kommer att vilja och kunna använda denna bok som en form av referens. 14 Jfr redan ovan anförda NJA 2013 s. 271 p. 9, där det också förekommer en påminnelse om den traditionella inställningen: ”Standardvillkoren i AB 92 har förhandlats fram mot bakgrund av allmänna obligationsrättsliga principer och köplagens regler. Det är därför naturligt att tolka villkoren i ljuset av den dispositiva rätt som annars skulle ha tillämpats, dvs. obligationsrättsliga principer för avtal av detta slag, varav en del har kommit till uttryck i köplagen (jfr NJA 2012 s. 597 p. 13)” [min kursivering].

3 8 | De l 1 G ru n de r

5.3

köplag. Denna kommentar är imponerande till sin omfattning och sitt djup. I den diskuteras såväl i brödtexten som i emellanåt mycket långa fotnoter de flesta frågor som kan uppkomma inom kontrakts rätten. Diskussionen är dessutom bred, mycket väl förankrad i dåtidens kommersiella praxis och har stora inslag av komparativ rätt. Med viss förenkling kan man påstå att det var Alméns kommentar till köplagen, snarare än köplagen själv, som blev den svenska obligationsrätten, och det inte utan goda skäl. Almén själv talar i kommentaren om att köprätten enligt hans mening i stora delar utgör grunden för den allmänna kontraktsrätten (eller obligationsrätten, som han säger). Hans främsta skäl är att köpet är så frekvent: vi alla köper hela tiden. Vi köper mat, vi köper kläder, vi köper pennor. Gamla köper och unga köper. Köpet är enligt Alméns mening den dominerande ekonomiska transaktionen, och köpet utgör därför för honom grunden för juridiskt resonerande. Därtill kommer – vilket Almén dock inte nämner – att köpet är det avtal med vilket vår kulturkrets har längst erfarenhet. ”Redan de gamla romarna…” må numera vara en lite skämtsam fras, men i köprättens fall stämmer den. Redan de gamla romarna hanterade köp. Den romerska ekonomin var dessutom synnerligen avancerad.15 Därtill hade det romerska imperiet från sin begynnelse till dess Östrom (Bysans) slutligen erövrades av turkarna år 1453 över 1 500 år på sig att utveckla och förfina de juridiska analyserna. Vi vet därför i de flesta avseenden vad ett köp är och hur det fungerar juridiskt: romarna har gjort en mycket stor del av jobbet åt oss. Det finns få genuint nya problem på köprättens område. Detta innebär att det förvisso finns olösta 15 Under medeltid och tidigmodern tid kallades den romerska förmögenhetsrätten för ratio scripta, det skrivna förnuftet. Åtminstone en del av anledningen kan tänkas vara att den romerska rätten tenderade att så att säga föregripa ekonomiska utvecklingar som skedde under europeisk medeltid och tidigmodern tid: transaktioner som samtiden upplevde som nya hade redan behandlats och analyserats av de romerska juristerna. Det fanns svar i de romerska texterna. Det måste ha framstått som (och var, menar jag) synnerligen imponerande.

5 Va r o c h h u r h i t ta r m a n de n a l l m ä n na kon t r a k t sr ät t e n ? |

16 Jfr dock domen den 4 november 2011 i hovrättens för Övre Norrland mål T 154-10. Hovrätten tillämpade köplagen vid en tvist om el som inte tillhandahållits enligt avtal. Den dominerande inställningen tycks emellertid bättre speglas av Jan Rambergs och Johnny Herres kommentar till köplagen, där under rubrik 2.2.9 strax före not 70 sägs att avtal om distribution av elektrisk kraft inte anses utgöra köp; jfr Ramberg, Jan; Herre, Johnny: Köplagen, JUNO-version 3 (nedan Ramberg, Herre: Köplagen; senast besökt den 10 april 2022). 17 Kunden köper inte något exemplar av tidningen, utan förvärvar en licens att få läsa tidningen, eller med andra ord en nyttjanderätt. På samma sätt förhåller det sig vid köp av musik som strömmas eller även laddas ner från nätet.

4 0 | De l 1 G ru n de r

frågor inom köprätten, men att analysen är mycket långt driven och kan röra sig på en detaljnivå som helt enkelt inte går att uppnå vid andra avtalstyper. Allt detta talar för att köplagen bör vara viktig, men inte dominerande, för den svenska kontraktsrätten. Köplagen är en av de mest detaljerade kontraktsrättsliga lagarna, och köpet är en ofta förekommande transaktion. Även avtal om sjötransport är dock detaljerat reglerade i 13 kap. sjölagen, och konsumentköp torde vara långt mera frekventa än kommersiella köp, för att inte tala om digitala strömningstjänster. Köplagen är viktig, men den bör inte anses förkroppsliga den svenska kontraktsrätten. Alméns analys av de obligationsrättsliga frågorna är dessutom numera runt 100 år gammal, och även om analysen står sig mycket väl i många avseenden, är den i andra avseenden förlegad. Alméns kommentar, så tidlös den är, är inte längre i höjd med affärslivets praktik. Detta gäller också Alméns argument att köpet är den dominerande ekonomiska transaktionen. Köpet är fortsatt mycket viktigt, men många av oss sluter förmodligen numera minst lika många avtal om tjänster som avtal om köp. Ett elabonnemang är ett avtal om en tjänst.16 Kliver man ombord på ett fordon i kollektivtrafiken, sluts ett avtal om en transporttjänst. Elektroniska prenumerationer på tidskrifter torde normalt vara tjänster.17 Tjänster är numera åtminstone lika viktiga som köp, om inte ännu viktigare.

Men avtal om tjänster är, juridiskt sett, något i många avseenden annat än avtal om köp, i synnerhet avtal om köp av industriellt massproducerade varor. Köper man exempelvis en dator av något visst märke och någon viss modell, spelar det ingen större roll – om det nu över huvud taget spelar någon roll alls – vilket exakt exemplar av datorn man får. Varje dator av det märket och den modellen ska vara och är normalt den andra lik. Vill man däremot få en specialdesignad app av någon programmerare, är det viktigt vilken programmerare man har att göra med: även om varje programmerare kan förutsättas ha vissa kunskaper som alla programmerare normalt har (förväntas ha generiska kunskaper), krävs specialister för speciella designformer. På ett liknande sätt är det med egenskaperna hos varor jämfört med egenskaperna hos en tjänst. Man vet vilka egenskaper en massproducerad dator har. Man kan även i detalj beskriva vilka egenskaper som en specialbyggd dator ska ha. En specialdesignad app är en annan sak: ofta vet varken programmeraren eller kunden hur appen ska fungera. Normalt vet de istället endast på ett ungefär vad appen ska kunna åstadkomma. Köp är med andra ord normalt mycket mera precisa än tjänster. Detta speglar sig också i de lagregler som reglerar köp, respektive tjänst: 17 § köplagen och dess bestämmelser avseende felbedömningen är långt mera precisa än den för konsumenttjänster centrala bestämmelsen i 4 § konsumenttjänstlagen med sitt krav på fackmässighet. Med andra ord är enligt min mening den tid förbi då man i undervisningen avseende den allmänna kontraktsrätten kunde nöja sig med att lära studenterna avtals- och köprätt. Numera måste man av angivna skäl gripa bredare, även om det blir svårare att på ett pedagogiskt sätt hantera ett bredare material. I förevarande bok kommer därför köplagarna (förutom köplagen finns också konsumentköplagen, CISG och 4 kap. jordabalken) att spela en viktig, men inte någon dominerande roll. Andra lagar såsom kommissionslagen, konsumenttjänstlagen, handelsagenturlagen och 13 kap. sjölagen med dess bestämmelser om transporttjänster kommer också att anföras som stöd för olika påståenden.

5 Va r o c h h u r h i t ta r m a n de n a l l m ä n na kon t r a k t sr ät t e n ? |

Frågan om materiell rätt och processrätt

I modern juridik brukar man göra en åtskillnad mellan materiell rätt och processrätt. Denna lärobok handlar om den materiella rätten och syftar inte till att beskriva materiella rättigheters genomdrivande i processer.18 Den uppdelning av juridiska regler i materiella och processrättsliga (eller formella) regler som ligger till grund för denna avgränsning är dock inte självklar. I romersk rätt talade man nämligen exempelvis om actiones, med vilket avsågs talan i domstol. En rättighet var endast sådant för vilket det fanns en actio19, en form av talan. Med andra ord var det romerska sättet att tänka motsatsen till vårt sätt att tänka. För oss har man en materiell rätt som man genomdriver i domstol. För romarna hade man under vissa omständigheter rätt till en viss form av process, som då indirekt ledde till en materiell rätts förverkligande. Ett exempel kan förtydliga detta (och jag avstår härvid från att använda de romerskrättsliga begreppen). För oss för en köpare en talan om hävning av ett köpeavtal om det föreligger ett väsentligt avtalsbrott från säljarens sida. Först kommer den materiella rätten; sedan för man process. En romersk jurist skulle ha funderat på vilken actio, vilken processform, som köparen kunde använda. Om det fanns en actio som var tillåtlig om köparen kunde visa att säljaren gjort sig skyldig till ett väsentligt avtalsbrott och där den förväntade domen skulle bli att domstolen förklarar parterna obundna av sitt avtal, skulle juristen rått sin klient att föra process. Skulle köparen få framgång med sin actio skulle resultatet bli att parterna blev obundna – alltså att avtalet hävdes. Resultatet är detsamma oavsett från vilket håll – det materiellrättsliga eller det processrättsliga – man kommer, men vägen dit varierar kraftigt. Nu för tiden utgår vi från den materiella rätten och använder en abstrakt formulerad processrätt för att genomdriva den materiella rätten. En romare skulle ha utgått från processrätten och sedan noterat det materiella resultatet.

Också common law i England utvecklades på ett liknande sätt som den romerska rätten. I såkallade writs instruerades kungens befattnings 18 Processen behöver inte nödvändigtvis vara någon domstolsprocess. I den kommersiella sfären handlar det normalt om en skiljeprocess. 19 Actiones är alltså pluralis av actio.

4 2 | De l 1 G ru n de r

5.4

havare hur de skulle reagera om någon visade att vissa omständigheter förelåg. Befallningshavarna instruerades alltså att ge en viss dom om käranden i processen lyckades visa att vissa omständigheter förelåg. Den materiella rätten att kräva att befattningshavaren skulle agera på ett visst sätt var alltså beroende av förmågan att visa att man hade rätt till att föra en viss form av process. När man hanterar juridiken som engelsmännen och romarna gjorde, blir talan (alltså processen) och materiell rätt samma sak. Man har den materiella rätt om vilken man kan föra talan, och man kan föra talan om man har någon viss materiell rätt. Någon skillnad mellan processrätt och materiell rätt behöver inte göras. Numera är i svensk rätt (och många andra rättsordningar) processen helt skild från den materiella rätten.20 En part kan föra process med vilket innehåll som helst, och domstolen tar sedan ställning till frågan om parten visat förekomsten av en materiell rätt. Huruvida någon materiell rätt föreligger, avgörs genom att domstolen tar ställning till huruvida materiellrättsliga rekvisit är uppfyllda. De materiellrättsliga rekvisiten är inte längre processförutsättningar. Den processrättsliga bevisrätten är ett medel för att visa att en materiell rätt föreligger, inte längre någon integrerad del av den materiellrättsliga regeln. Processen som juridiskt fenomen har alltså lösts från den materiella rätten och har blivit självständig, både som juridisk disciplin och som undervisningsämne. Det medför i sin tur att de som sysslar med materiell rätt sällan är så intresserade av eller kunniga i processrätt. Det finns goda skäl för denna uppdelning mellan processrätt och materiell rätt. Frågor om saker som domens rättskraft 21 är i grunden andra frågor än frågor om huruvida ett avtal kommit till stånd genom något visst beteende. Men även om det finns goda skäl för uppdelningen, kan den drivas för långt. Dels ska förstås domstolarna sist 20 Denna åtskillnad började på 1800-talet och har sitt ursprung i mångt och mycket i den tyske rättsvetenskapsmannen Oskar von Bülows skrifter. 21 Ungefärligen uttryckt, frågan om vilka frågor som ska anses ha avgjorts genom en lagakraftvunnen dom.

5 Va r o c h h u r h i t ta r m a n de n a l l m ä n na kon t r a k t sr ät t e n ? |

22 Detta sista uttalande avslöjar för övrigt en viss rättsteoretisk hållning på vilken boken bygger, nämligen åsikten att ”rättigheter” som inte kan genomdrivas i domstol inte är juridiska rättigheter. Sådana ”rättigheter” kan vara viktiga och intressanta av andra anledningar – exempelvis som led i politisk retorik – men de utgör inte juridik i egentlig bemärkelse. Rättigheter blir juridik endast om och när rättigheterna på annat sätt införlivats med det juridiska materialet. Denna hållning går att kritisera (och kritiseras också flitigt), men kritiken ska inte hanteras här. Boken bygger på den nämnda teoretiska hållningen.

4 4 | De l 1 G ru n de r

och slutligen avgöra materiella frågor. En domare kan inte kosta på sig lyxen att veta allt om domens rättskraft och inget om hur avtal kommer till stånd. Dels är det å andra sidan viktigt för den som sysslar med materiell rätt att veta hur denna förhåller sig till processrätten. Ett avtal som av processrättsliga skäl inte går att driva igenom i domstol, är inte mycket till avtal.22 Det finns alltså trots allt länkar mellan den materiella rätten och processrätten som inte bör glömmas bort. Den materiella rätten och processrätten utgör i viss utsträckning fortsatt och med nödvändighet olika sidor av samma mynt och kan inte helt skiljas åt. För denna bok innebär detta att jag vid några tillfällen kommer att diskutera också frågor som traditionellt anses vara processrättsliga. Jag kommer att flika in dessa diskussioner i den löpande texten om materiell rätt, eftersom en framställning som behandlar processrätt i ett avsnitt och den materiella rätten i ett annat just gör den åtskillnad som jag inte anser vara möjlig att göra. Den materiella rätten kommer dock att vara helt dominerande. De korta utflykterna in i processrätten kommer endast att tjäna syftet att förtydliga den materiella rättens innebörd.

6. Några implicita förutsättningar

6.1

Inledning

När den rättsteoretiska grund på vilken boken vilar nu är beskriven, måste klargöras att boken också vilar på några implicita förutsättningar. Boken förutsätter att vissa juridiska frågor redan bedömts och besvarats. Boken gör inte anspråk på att beskriva den svenska allmänna kontraktsrätten som sådan, utan endast påföljdsläran. Det innebär att några (ganska många) frågor inte kommer att behandlas här, utan att svaret på dessa frågor förutsätts redan vara givet. Den första förutsättningen är att avtalet är slutet. Jag kommer alltså inte att säga något om avtalets tillkomst, giltighet eller jämkning. Jag förutsätter istället att parterna är ense om att de är bundna av ett avtal eller att beslutsfattaren redan kommit fram till att bundenhet föreligger. Den andra förutsättningen är att avtalet redan har tolkats. Jag kommer alltså inte heller att säga något om avtalstolkning. Jag förutsätter istället att bedömaren redan bestämt sig för hur bedömaren anser att avtalet bör (eller borde) uppfattas. Slutligen kommer jag att förutsätta att den förfördelade parten redan bestämt sig för att avtalsbrott föreligger. Bokens perspektiv är den berättigade partens. Det som behandlas är den berättigade par-

tens undran dels vilka kontraktuella påföljder som över huvud taget kommer i fråga som reaktion på det relevanta avtalsbrottet, dels hur parten nu ska bete sig för att kunna göra gällande och genomdriva dessa påföljder. Här nedan ska jag utveckla dessa implicita förutsättningar.

Avtal är slutet

Avtal kan tillkomma på många olika sätt.1 Gemensamt för alla dessa sätt är att avtalet kommer till på parternas gemensamma initiativ. När avtal väl kommit till stånd kan ingen av parterna ensam ändra det – man behöver den andra partens samtycke för en avtalsändring. Före avtalsslutet är varje part i princip2 fri att när som helst bestämma sig för att inte ingå avtal utan att behöva uppge skäl för detta. Förändringar av avtalet efter avtalsslutet måste normalt bäras upp av parternas gemensamma beteende.3 Tolkningen av det färdiga avtalet ansluter i mycket stor utsträckning till processen för avtalets tillkomst. Dessa frågor – hur avtalet tillkommer, huruvida det redan har tillkommit, och hur det ska tolkas – tillhör det som jag kallar för den allmänna avtalsrätten. Frågorna omfattas alltså inte av den allmänna kontraktsrätt om vilken boken handlar. Dessa frågor behandlas därför inte här. Jag kommer att förutsätta att det är klart att avtal är slutet och hur det ska tolkas. Det utesluter inte att man kan behöva klassificera avtalets bestämmelser, om vilket jag kommer att tala längre fram.4 Jag kommer där att presentera olika typer av förpliktelser som exempelvis resultatförplik1 Förutom enligt avtalslagen kan avtal också komma till stånd genom såkallade avtalsgrundande rättsfakta, se Grönfors, Kurt (2013): Avtalsgrundande rättsfakta, 2:a upplagan, Santérus, Stockholm, passim. 2 Gränser för sättet att dra sig ur långt gångna förhandlingar finns bland annat i läran om culpa in contrahendo. 3 Även här finns vissa gränser, bland annat när en part culpöst försummat att reagera på konsekvent felaktig avtalstillämpning som motparten av misstag gör sig skyldig till. 4 Se avsnitt 7.2.

4 6 | De l 1 G ru n de r

6.2

telser och förpliktelser att visa omsorg. En del av min kontraktsrättsliga metod är att klassificera förpliktelserna, vilket innebär att jag på ett sätt måste tolka dem. Detta sätt att klassificera olika förpliktelser innebär dock inte att avtalet tolkas, utan det redan tolkade avtalets bestämmelser får vissa etiketter. Dessa etiketter används sedan som argument när olika hänsynstaganden vägs mot varandra vid bestämmande av påföljden för något visst avtalsbrott. Användningen av etiketterna förutsätter dock, också den, att bedömaren redan bestämt sig för hur avtalet ska förstås.

6.3

Kontraktsbrott är konstaterat, men behöver ännu klassificeras

För att en påföljd ska kunna bli aktuell, måste avtalet ha brutits: ett kontraktsbrott måste alltså ha begåtts. Detta konstaterande behöver inte ha skett ”officiellt”, alltså genom någon dom, utan det räcker att åtminstone den som avser kräva en påföljd har kommit fram till att ett avtalsbrott begåtts. Bokens innehåll tar vid efter den bedömningen. Att konstatera ett kontraktsbrott är i sig en förhållandevis invecklad operation. Man måste först ta ställning till huruvida avtalet är slutet och hur avtalet ska tolkas. Om tolkningen av avtalet inte ger något svar på huruvida den prestation som skett är avtalsenlig eller inte, måste avtalet i förekommande fall fyllas ut med förpliktelser.5 Sedan måste de förpliktelser som anses framgå av avtalet jämföras med det som skett i verkligheten. Slutligen måste bedömaren ta ställning till frågan huruvida det som skett i verkligheten överensstämmer med det handlingsprogram, den förpliktelse, som framgår av avtalet. Förekommer någon avvikelse mellan avtalets handlingsprogram och verkligheten, föreligger också ett kontraktsbrott.

5 Jfr Hultgren, Peter (2019): Fel i tjänst, Skrifter från juridiska institutionen vid Umeå universitet nr 39, Umeå [nedan: Hultgren: Fel i tjänst], kap. 7, s. 209 ff.

6 N åg r a i m p l ic i ta f öru t s ät t n i n g a r |

Författare Författarsson am nesequi aut dusanda consequat opta que ra parumenis alicid mo que escimus aperovi tisque rera conectiandi Jakob Heidbrink är docent i civilrättque ochod lektor torepre ptibuscil et et amendi magnam vidfugiat Handelshögskolan, Göteborgs universitet. fugiatistota

KOmslagsmall ONTRAKTSBROTTSPÅFÖLJDER LÄROBOK I DEN ALLMÄNNA KONTRAKTSRÄTTENS 155 × 223 METOD OCH PÅFÖLJDSLÄRA

Andis di ut deliquo est, eatibus idus aperum sim fugit fuga.

Den här läroboken tar avstamp i olika metodologiska frågor inom den Maximus ese nimus vendes nullupidebis reris di dolupta allmänna kontraktsrätten och behandlar därefteralique påföljdsläran. Boken volor sunturibusa que comnimus pliquias illabo. Cum aligendae syftar i sin första, metodologiska del till att hjälpa läsaren att resonera om quia ne rem. adi omnis moleces dolorepallmänna erovidusdam ut kontraktsbrott ochNam påföljder. Här diskuteras analogier, regler och ea aborit onsendi cum andra, et principer ochenimaxi förklaras miliquo hur dessacorepti konstrueras och intotatius, brukas. I bokens fuga. Nam quatur, core dolorio. Ignam volum quas re, sequam materiella del behandlas frågor om påföljder som uppkommer när ett ipit voluptakonstaterats. temporro quodita ssimi, asimus, ut adom moloruntur kontraktsbrott Den börjar alltså med frågan reklamation as si officipsam facculpa exerum il minusa ipsam facepudit efter kontraktsbrott och diskuterar innehållande av den egna prestationen officia qui autegendom id qui omni odiam vendae nossitatur, quiaeped eller motpartens som reaktion på ett kontraktsbrott. Läsaren leds magnihil etur magniatquidi dolessiti con ex naturafullgörelse, et untur rem sedan genommod de olika hänsyn som ska tas vid påföljderna avhjälpande, omleverans, prisavdrag, ochquatist skadestånd. et eius consent que cusam quamhävning rem quia porporem

apit latiis aut velicabo. Fugia quae dunt voluptatio. Asped min

Framställningen orienterar sig mot de principiella linjerna utan att försumma plandigendus molorepe sa doluptam et dit, occabor eptati nos diskussionen i detalj och kan därför tjäna som både som lärobok och som rem harchilita dendam, sum ese. Tati dolesti ostiore, volupta handbok för en snabb orientering i relevanta frågor.

spicta que int audae conseque voluptibea debit evendis essi

Kontraktsbrottspåföljder sigconsequo i första hand till studenter som möter den odisciam quiatur? riktar Evel in volendest, optibus dic to allmänna, oreglerade kontraktsrätten för första gången, men också till berum rera vendebis assi officias eaqui dolore re lis ipiet odis. studenter på avancerad nivå och till praktiker. Boken utgör också ett inlägg i diskussionen om läran om påföljderna i den allmänna kontraktsrätten.

Andra upplagan

Art.nr 39941 Art.nr 00000

studentlitteratur.se studentlitteratur.se