9789176788455

Anställningsförhållandets innehåll påverkas av en lång rad olika normkällor, som internationella rättsakter, allmänna läror, lagar, kollektivavtal, rättspraxis och personliga avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare. Boken syftar till att belysa samspelet mellan dessa och klargöra de argument och bedömningsgrunder som ska, bör eller får beaktas vid lösningen av rättsliga tvister mellan arbetsgivare och arbetstagare.

Boken kan användas såväl vid kvalificerad akademisk undervisning som i det praktiska rättslivet.

Kent Källström är professor i civilrätt vid Stockholms universitet.

Jonas Malmberg är ordförande i Arbetsdomstolen.

Kent Källström och Jonas Malmberg

Förutsättningarna för den individuella arbetsrätten har under de senaste decennierna väsentligt förändrats. Det konventionella industriarbetet har kraftigt minskat. Istället har andelen tjänsteproduktion ökat. Också metoderna för företagsledning och arbetsorganisation är andra idag än tidigare. Genom medlemskapet i EU och inkorporeringen av Europakonventionen har svensk arbetsrätt tillförts en internationell dimension som tidigare i stort sett saknats.

Dessa förändringar – som kan sammanfattas under rubrikerna ”tjänstesamhällets framväxt” och ”internationalisering” – gör sig starkt gällande i nyare lagstiftning, rättspraxis och kollektivavtal. En ambition med boken är att integrera dessa nya element i framställningen.

Anställningsförhållandet

Anställningsförhållandet syftar till att ge en sammanhängande framställning över den individuella arbetsrätten, dvs. reglerna om förhållandet mellan arbetsgivaren och enskilda arbetstagare. Anställningen är ett dynamiskt rättsförhållande och den rättsliga regleringens uppgift är att hantera de intressekonflikter som fortlöpande uppkommer. Detta förutsätter att parterna beaktar varandras intressen och visar varandra respekt.

3

IUSTUS FÖRLAG

Anställningsförhållandet Inledning till den individuella arbetsrätten 3:e upplagan

Kent Källström och

IUSTUS FÖRLAG

Anställningsf.3.upplagan.hela.5.indd 1

Jonas Malmberg

02 01 FnL1 AFDkvRE= EkZpcm1hIEpvaG4gUGVyc3NvbgRKb2hu 02 0040

ISBN 978-91-7678-845-5

1/3/13 1:46 PM

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 2

2013-01-02 10.29

Kent Källström & Jonas Malmberg

Anställningsförhållandet Inledning till den individuella arbetsrätten tredje upplagan

IUSTUS FÖRLAG

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 3

2013-01-02 10.29

Förord

Boken syftar till att ge en sammanhängande framställning över den individuella arbetsrätten. Tanken är att den ska kunna användas såväl vid kvalificerad akademisk undervisning som i det praktiska rättslivet.

Under de senaste decennierna har arbetslivet och förutsättningarna för den arbetsrättsliga regleringen genomgått väsentliga förändringar. Det konventionella industriarbetet har kraftigt minskat. Istället har andelen tjänsteproduktion ökat. Nya metoder för företagsledning har bl.a. medfört att de tidsbegränsade anställningarna har ökat i antal. Arbetsorganisationen har utvecklats från det löpande bandets idéer om detaljstyrning och långt driven arbetsdelning till målstyrning och bredare arbetsuppgifter. Vidare har svensk arbetsrätt genom medlemskapet i EU och inkorporeringen av Europakonventionen tillförts en internationell dimension som tidigare i stort saknats. Dessa förändringar – vilka kan sammanfattas under rubrikerna ”tjänstesamhällets framväxt” och ”internationalisering” – gör sig starkt gällande i nytillkommet rättsmaterial, såväl i lagstiftningen som i rättspraxis och kollektivavtal. En ambition är att integrera dessa nya element i framställningen.

Genom titeln ”Anställningsförhållandet” vill vi markera att anställningen är ett dynamiskt rättsförhållande vars innehåll förändras över tiden. Det är fråga om en samarbetsform som innehåller intressekonflikter men som även förutsätter att parterna visar varandra respekt och beaktar varandras intressen.

Framställningen syftar till att belysa samspelet mellan de olika normer och rättskällor som ger innehåll åt anställningsförhållandet samt klargöra de argument och bedömningsgrunder som ska, bör eller får beaktas vid lösningen av rättsliga tvister om förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare.

I vissa delar har vi kunnat bygga vidare på texter som utarbetades inom ramen Arbetslivsinstitutets utredning Hållfast arbetsrätt – för ett föränderligt arbetsliv (Ds 2002:56). Vi vill uttrycka ett stort tack till Jonas Alberg, Niklas Bruun, Helga Hullmann och Tommy Larsson för deras arbete i utredningen.

5

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 5

2013-01-02 10.29

Förord

Hanna Björknäs, Johann Bernard Mulder, Kurt Eriksson, Sven Lindvall, Jonas Stålnacke, Sophie Thörne, Lars Viklund och Sören Öman har läst och kommenterat hela eller delar av framställningen. Cina Friedner och Magnus Lundberg har biträtt med språk- och källgranskning. Stiftelsen Tore Alméns Minnesfond har givit ekonomiskt stöd till denna granskning. För allt detta är vi djupt tacksamma.

Kent Källström ansvarar för kapitel 1–5 och 10. Jonas Malmberg ansvarar för kapitel 6–9 samt 11–13.

Vi har beaktat lagändringar som beslutats av riksdagen t.o.m. 1 juli 2006.

Säves väg, september 2006 Kent Källström

Jonas Malmberg

Förord till tredje upplagan Det har nu gått nära fyra år sedan den andra upplagan gavs ut. Några större reformer av arbetsrätten har under denna tid inte genomförts. Ändå har det skett ett betydande antal förändringar. Lissabonfördraget och Rom I-förordningen om lagval har trätt i kraft. Regeringsformen har reformerats.

Semesterlagen och arbetstidslagen har ändrats. En ny lag om uthyrning av arbetskraft har antagits. Det har även tillkommit annan lagstiftning som har betydelse för arbetsrätten, såsom socialförsäkringsbalken och offentlighetsoch sekretesslagen.

Ett varmt tack riktas till Pontus Woxner för hjälp med språk- och källgranskning.

Vi har även denna gång lyckats med ambitionen att boken inte ska växa i omfång.

Vi har beaktat rättsfall och annat material t.o.m. november 2012.

Säves väg, december 2012 Författarna

6

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 6

2013-01-02 10.29

Innehållsförteckning Förord 5 Förkortningar 17 kapitel 1 · Introduktion 19

1.1 Anställningen som socialt fenomen 19 1.2 Arbetsrättens funktion och indelning 22 1.3 Olika typer av arbetsavtal. Grundläggande begrepp 23 1.3.1 Arbets-, anställnings- och uppdragsavtal 23 a) Inledning 23 b) Vad är arbete? 24 c) Uppdragsavtal eller anställningsavtal? 25 d) Gränsdragningen mellan arbetsavtal och andra avtalstyper 32 1.3.2 Kategorier av arbetstagare 33 a) Kollektivanställda arbetare och tjänstemän 33 b) Elever och praktikanter 34 c) Offentligt anställda 35 1.3.3 Arbetsgivaren 36 1.3.4 Uthyrning av arbetstagare 40 1.3.5 Arbetsplatsen som rättslig ram 43 1.4 Påföljder och preskription 44 1.4.1 Allmänna utgångspunkter 44 1.4.2 Uppsägning, frånträdande, avskedande m.m. 44 1.4.3 Fullgörelse 46 1.4.4 Skadestånd 48 a) Inledning 48 b) Arbetsgivares skadeståndsskyldighet 48 Ekonomiskt skadestånd 48 Allmänt skadestånd 50 c) Arbetstagares skadeståndsskyldighet 51 7

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 7

2013-01-02 10.29

Innehållsförteckning

d) Skadeståndståndsskyldighet gentemot tredjeman för skador som arbetstagaren vållar 53 e) ”I tjänsten” 54 1.4.5 Disciplinär bestraffning 55 1.4.6 Preskription 57 kapitel 2 · Arbetsrättens källor ochallmänna läror 59

2.1

2.2

Arbetsrättens källor 59 2.1.1 Inledning 59 2.1.2 Internationella konventioner 60 2.1.3 EU-rättsliga normer 62 2.1.4 Lagregler om anställningsvillkor och Arbetsdomstolens praxis 63 a) Lagreglering 63 b) Arbetsdomstolens praxis 64 2.1.5 Offentligrättslig lagstiftning 66 2.1.6 Allmänna avtalsrättsliga lagregler 68 2.1.7 Kollektivavtal 69 2.1.8 Personliga avtal 70 2.1.9 Sedvänja 70 Allmänna läror 71 2.2.1 Begreppet allmän lära 71 2.2.2 Arbetsrättens allmänna läror 72 a) Subordinationsprincipen 72 b) Rätten till arbete 73 c) Senioritetsprincipen 74 d) Proportionalitetsprincipen 75 e) Förmånlighetsprincipen 76 f ) Lojalitetsprincipen 77 g) Principen om partsautonomi 78 h) Neutralitetsprincipen 80 i) Föreningsfriheten 80 2.2.3 Kontraktsrättens allmänna läror 81

kapitel 3 · Diskriminering 82

3.1 Diskrimineringslagstiftningen, dess bakgrund och syfte 82 3.2 Diskrimineringsgrunder i diskrimineringslagen 85 a) Kön 86 b) Könsöverskridande identitet eller uttryck 86 c) Etnisk tillhörighet m.m. 86 8

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 8

2013-01-02 10.29

Innehållsförteckning

d) Religion och annan trosuppfattning 87 e) Funktionshinder 87 f ) Sexuell läggning 88 g) Ålder 88 3.3 Begreppet diskriminering. Direkt och indirekt ­diskriminering 88 3.3.1 Begrepp 88 3.3.2 Regler som underlättar rättshävdelsen 91 a) Procedurregler 91 b) Bevisbördefrågor 92 3.4 Intresseavvägningen 94 3.5 Undantag från diskrimineringsförbuden 95 3.6 När diskrimineringsförbuden gäller 96 3.7 Sanktioner inom diskrimineringsrätten 97 3.7.1 Diskrimineringsreglernas tvingande verkan 97 3.7.2 Ogiltighet som följd av diskriminering 98 3.7.3 Diskrimineringsersättning och ekonomiskt ­skadestånd 98 3.8 Diskrimineringsgrunder i särskild lagstiftning 100 a) Föreningsrättskränkning (positiv föreningsrätt) 100 b) Negativ föreningsrätt 101 c) Deltidsarbetande och arbetstagare med tidsbegränsad anställning 102 d) Missgynnande av föräldralediga 103 e) Förbud mot diskriminering av EU-medborgare 103 kapitel 4 · Anställningens tillkomst 104

4.1 4.2 4.3

4.4

Avtalsfriheten och den fria anställningsrätten 104 Inskränkningar i den fria anställningsrätten 105 a) Privat sektor 105 b) Offentlig sektor 106 Ingående av anställningsavtal 109 4.3.1 Anställningsavtalets tillkomst 109 4.3.2 Arbetsgivarens frågerätt och arbetstagarens upplysningsplikt m.m. 110 Skriftliga upplysningar om anställningsvillkor 112

9

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 9

2013-01-02 10.29

Innehållsförteckning

Kapitel 5 · Anställningsformer och anställningens

­ pphörande 114 u 5.1 Rättsutvecklingen 114 5.2 Tidsbegränsade anställningar 115 5.2.1 Presumtionen för anställning tillsvidare 115 5.2.2 Tillåtna former av tidsbegränsade anställningar 116 a) Provanställning 116 b) Allmän visstidsanställning 117 c) Vikariat 118 d) Säsongsanställning 119 e) Anställning efter pension 119 5.2.3 Rättsverkningar av otillåtna tidsbegränsade ­anställningar 119 5.2.4 Information om anställningstid m.m. 120 5.2.5 Avvikande regler i författning och kollektivavtal 120 5.2.6 Avslutning av tidsbegränsad anställning 121 5.3 Tillsvidareanställning 123 5.3.1 Uppsägning som rättshandling 123 a) Inledning 123 b) Oklara situationer 124 c) Provocerad uppsägning 125 d) När är en uppsägning bindande? 125 5.3.2 Uppsägningstiden 126 5.4 Andra sätt att avsluta en anställning 126

kapitel 6 · Anställningsskydd 129

6.1 Inledning 129 6.2 Undantagna grupper av arbetstagare 131 6.3 Uppdelningen mellan uppsägningar på grund av personliga skäl respektive arbetsbrist 133 6.4 Uppsägning av personliga skäl 134 a) Skyldighet att uppge skäl 135 b) Acceptabla uppsägningsskäl 135 c) Skälen ska vara reella 136 d) Väsentlighetsbedömningen 137 e) A rbetsgivarens lojalitetsplikt i ­uppsägningssituationer 138 6.5 Uppsägning på grund av arbetsbrist 143 6.5.1 Kravet på saklig grund 143 10

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 10

2013-01-02 10.29

Innehållsförteckning

6.5.2 Turordning vid uppsägning 146 a) Turordningskretsen m.m. 146 b) Tillräckliga kvalifikationer 148 c) Turordningsbestämmelser i kollektivavtal och avtalsturlistor 151 6.5.3 Företrädesrätt till återanställning 153 a) Vilka har företrädesrätt? 153 b) Till vilka arbeten gäller företrädesrätten? 154 c) Vad måste arbetstagaren göra för att komma ifråga för företrädesrätt? 154 d) Kollektivavtalsreglering 155 6.5.4 Omställningsavtal 156 6.6 Avskedande 157 6.7 Två-månadersregeln 159 6.8 Anställningen under tvist 159 6.9 Arbetsbetyg 161 kapitel 7 · Reglering av anställningsförhållandets

i­ nnehåll 163 7.1 Inledning 163 7.2 Lagreglering 164 7.2.1 Lagstiftningens tvingande karaktär 164 7.2.2 Semidispositiv lagstiftning 165 7.3 Kollektivavtal 167 7.3.1 Kollektivavtalssystemet 167 7.3.2 Tolkning av kollektivavtal 169 7.3.3 Dolda klausuler 170 7.3.4 Parts- och medlemsbundenhet 170 a) Kollektivavtalets tillämpningsområde 171 b) Automatisk bundenhet 174 c) In- respektive utträdande medlemmar 174 d) Olika typer av avtalsbestämmelser 175 e) Kollektivavtalets tvingande verkan 176 f ) Intjänade rättigheter 179 7.3.5 Kollektivavtalets verkan för utanförstående ­arbetstagare 180 a) A rbetsgivarens skyldigheter i förhållande till ­avtalsslutande arbetstagarorganisation 180 b) Förhållandet mellan kollektivavtalsbunden ­arbetsgivare och utanförstående arbetstagare 181 11

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 11

2013-01-02 10.29

Innehållsförteckning

7.4 7.5

7.6

7.3.6 Kollektivavtalets verkan för utanförstående ­arbetsgivare 184 7.3.7 Kollektivavtalets verkan i tiden. Efterverkan 186 a) Giltighetstid och uppsägning 186 b) Efterverkan 187 Personliga avtal 188 Arbetsgivarens arbetsledningsrätt 189 7.5.1 Inledning 189 7.5.2 Ramen för anställningen 191 7.5.3 Särskilt om arbetsreglementen och annan ensidig arbetsgivarreglering 192 Avtalsförändring och anställningsskydd 193 a) Kollektivavtal 194 b) Personliga avtal om ändring av ­anställningsvillkor 194 nsidig förändring inom ramen för c) E ­anställningen 195 d) Uppsägning av anställningen 195

kapitel 8 · Lön och löneskydd 198

8.1 Lön 198 8.1.1 Inledning 198 8.1.2 Lönesystem i kollektivavtal 199 a) De lokala parternas roll i lönebildningen 199 b) Lönesättningsprinciper 200 c) Minimilöner 201 d) Övriga typer av bestämmelser 201 e) Begränsningar i avtalsfriheten.

Lönediskriminering 202 8.1.3 Utfyllande regler om lön 202 a) Betalning i pengar 202 b) Skälig lön 203 c) E rsättning utöver lön. Övertidsersättning m.m. 203 d) Nedsättning av lönen m.m. 204 e) Provision, tantiem m.m. 205 8.1.4 Tidpunkt för löneutbetalning. Påföljder vid ­dröjsmål 205 8.1.5 Något om sjuklön 206 8.1.6 Permitteringslön 207 12

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 12

2013-01-02 10.29

Innehållsförteckning

8.2 Tolkningsföreträde om lön 208 8.3 Löneskydd 210 8.3.1 Inledning 210 8.3.2 Överlåtelse av lönefordran 210 8.3.3 Återkrav av för mycket utbetald lön 210 8.3.4 Kvittning 211 8.3.5 Utmätning av lön 212 8.3.6 Förmånsrätt i konkurs. Lönegaranti 212 a) Löneförmånsrätt 212 b) Lönegaranti 213 kapitel 9 · Arbetstagares arbetsskyldighet 215

9.1 Inledning 215 9.2 Arbetsskyldighet inom ramen för anställningen 216 9.2.1 Inledning 216 9.2.2 Omplacering till andra arbetsuppgifter 217 a) LO/Svenskt Näringslivs område 217 b) Offentligt anställda 219 c) Privatanställda tjänstemän 220 9.2.3 Omplacering till andra arbetsplatser 220 9.2.4 Förändring av arbetstidens längd och förläggning 221 a) Inledning 221 b) Arbetstidens längd 222 Arbetstidslagen 222 Kollektivavtal 223 Övertid och mertid 224 Deltid 225 c) Arbetstidens förläggning 226 9.3 Andra begränsningar i arbetsgivarens arbetsledningsrätt 228 9.3.1 Inledning 228 9.3.2 Bastubadarprincipen 228 9.3.3 Arbetsledning i strid med god sed 230 9.3.4 Åtgärder som syftar till att få arbetstagaren att säga upp sig 231 9.4 Tolkningsföreträde om arbetsskyldighet 232 9.5 Semester och annan frånvaro från arbetet 234 9.5.1 Inledning 234 9.5.2 Semester 235 9.5.3 Andra ledighetslagar 237 13

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 13

2013-01-02 10.29

Innehållsförteckning

kapitel 10 · Arbetsresultatet och immateriella

rättigheter 239 10.1 Rätten till arbetsresultatet 239 10.2 Arbetstagares upphovsrätt 240 10.3 Arbetstagares uppfinningar 241

kapitel 11 · Biförpliktelser 244

11.1 Arbetstagares biförpliktelser 244 11.1.1 Lojalitet 244 11.1.2 Arbetstagares allmänna upplysningsplikt 245 11.1.3 Arbetstagares ansvar för redovisningsmedel och skyldighet att vårda anförtrott gods 247 11.1.4 Arbetstagares skyldighet att inte begå brott.

Krav på vandel 247 11.1.5 Bisysslor och annat handlande utanför arbetet 249 11.1.6 Yttrandefrihet och tystnadsplikt på offentlig ­sektor 252 11.1.7 Yttrandefrihet, tystnadsplikt och kritikrätt på privat sektor 253 Tystnadsplikt 254 Kritikrätt 255 11.1.8 Företagshemlighetslagen 258 11.1.9 Konkurrerande verksamhet 260 a) K onkurrerande verksamhet under ­anställningen 260 b) K onkurrerande verksamhet efter anställningens ­upphörande. Konkurrensklausuler 261 1969 års överenskommelse 261 38 § avtalslagen och 1969 års ­överenskommelse 263 Konkurrenslagen 265 Fri rörlighet för arbetstagare 265 11.2 Arbetsgivares biförpliktelser 265 11.2.1 Inledning 265 11.2.2 Hänsyn till arbetstagares integritet 266 a) Inledning 266 b) Europakonventionen 267 c) Drogtestning och andra kontrollåtgärder 268 d) Offentlig anställda 269 e) Kontroll av arbetet 270 14

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 14

2013-01-02 10.29

Innehållsförteckning

f ) Personuppgifter 271 g) Arbetstagares e-post 272 11.2.3 Ansvar för trakasserier 273 11.2.4 Ansvar för sjuka och äldre 274 Inledning 274 Särskild tolerans för sämre prestationer 275 Arbetsgivarens ansvar för åtgärder på ­arbetsplatsen 276 11.2.5 Hänsyn till arbetstagares familjeansvar 279 kapitel 12 · Verksamhetsövergång och konkurs 280

12.1 Verksamhetsövergång 280 12.1.1 Inledning 280 12.1.2 Begreppet övergång av verksamhet 281 12.1.3 Anställningsskydd vid verksamhetsövergång 284 a) Substitutionsmodellen 284 b) Uppsägningsförbudet 285 c) Arbetstagares rätt att motsätta sig övergång 285 12.1.4 Anställningsvillkoren vid verksamhetsövergång 286 a) Övergång av kollektivavtal 286 b) Uppsägning av kollektivavtal 287 c) Ettårs-regeln 288 d) Tillämpningsexempel 289 e) Individuella avtalsvillkor 291 f ) Pensionsundantaget 292 g) Solidariskt ansvar för äldre anspråk 292 12.1.5 Gränsöverskridande företagsövergångar 293 12.2 Anställningen vid arbetsgivarens konkurs och ­företagsrekonstruktion 294 12.2.1 Konkurs 294 a) Arbetstagarna sägs upp 295 b) Konkursboet inträder som arbetsgivare 296 c) Arbetstagares rätt att säga upp och frånträda anställningen 296 d) Övergång i konkurs 297 12.2.2 Företagsrekonstruktion 297

15

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 15

2013-01-02 10.29

Innehållsförteckning

kapitel 13 · Domsrätt och lagval vid internationella

­anställningsavtal 298 13.1 Domsrätt 298 13.2 Lagval 300 13.3 Utstationeringslagen 302

Källor 304 EU-direktiv 304 Rättsfall 305 EU-domstolen 305 Europadomstolen 307 Arbetsdomstolen 307 Högsta domstolen 317 Regeringsrätten 317 Offentligt tryck 318 Svenskt 318 Litteratur m.m. 320 Sakregister 333

16

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 16

2013-01-02 10.29

kapitel 1

Introduktion

1.1 Anställningen som socialt fenomen Arbetsrätten omfattar den rättsliga regleringen av förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare (anställningsförhållandet). Anställningen kan ses som en samarbetsform som har sin grund i människans benägenhet att som social varelse delvis uppge sin frihet och självbestämmanderätt för att underordna sig ett gemensamt mål. Denna förmåga till samverkan och kraftsamling har sannolikt haft betydelse för den moderna välfärdsstatens uppkomst. Anställningen är också en samarbetsform som gynnas i sysselsättningspolitiska sammanhang eftersom det leder till ett optimalt utnyttjande av de mänskliga resurserna i samhället samtidigt som den enskildes försörjning tryggas. Det är ingen tillfällighet att full sysselsättning är en social målsättning som numera är allmänt accepterad och utgör grunden för internationell ekonomisk samverkan (t.ex. artikel 3 EU).

Man skulle kunna sammanfatta anställningens samhälleliga funktioner på följande sätt.

1. Anställningen på en fri arbetsmarknad är en samarbetsform som leder till ett maximalt utnyttjande av arbetskraften genom att individen underordnas produktionssystemets behov utan att för den skull den individuella valfriheten i fråga om yrke och sysselsättning träds för när.

2. Anställningen som samarbetsform skapar flexibilitet eftersom arbetstagaren utför uppgifter som uppkommer efterhand. Den anställde är inte på samma sätt som en uppdragstagare knuten till vissa arbetsuppgifter utan ställer i princip hela sin förmåga och sitt kunnande till huvudmannens förfogande.

3. Anställningen tryggar försörjningen. Genom en anställning ska den anställde kunna förtjäna sitt uppehälle.

19

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 19

2013-01-02 10.29

1.1 Anställningen som socialt fenomen

4. Anställningen har en utbildningsfunktion. Vid sidan om familjen har anställningen en uppgift att överföra tyst kunskap mellan generationer och mellan arbetstagare.

5. Anställningen har en disciplinerande funktion som fostrar individen att underordna sig ett gemensamt mål.

6. Samverkan med andra i en anställning stärker den sociala identiteten hos arbetstagaren och minskar benägenheten för asocialitet och kriminalitet.

Arbete är en viktig del i socialiseringsprocessen. Anställningen medför också en i förhållande till andra samarbetsformer överlägsen möjlighet för individen att inordnas i samhället.

Dessa funktioner kan ha större eller mindre betydelse i olika samhällsformer och funktionerna kan vara mer eller mindre uttalade. De grundläggande dragen i anställningen som samarbetsform återfinns i de flesta samhällen genom århundradena. Utvecklingen under de senaste årtiondena har emellertid präglats av motkrafter mot traditionella anställnings- och samverkansformer. Ökade lönekostnader och sociala kostnader har lett till att företagen på olika sätt försökt undgå ett helt och odelat arbetsgivaransvar. Det är inte bara fråga om höjda löner och förbättrade sjukförmåner och pensioner.

Ansvaret för arbetsmiljö och inte minst skador på grund av brister i arbetsmiljön kan också bli tungt för en enskild arbetsgivare. Den ekonomiska pressen har bidragit till en fragmentisering av företagandet, t.ex. genom att företagets verksamhet delas upp på flera juridiska personer. En annan tendens är att företagen externaliserar kostnader och risker genom att istället för att bedriva verksamhet med egen personal, t.ex. anlita inhyrd arbetskraft eller överlämna hela verksamheten till ett s.k. managementföretag som driver verksamheten i huvudmannens namn. Utvecklingen har gått mot att arbetsplatsen i allt större utsträckning befolkas av personer som inte är anställda hos och inte heller direkt kontrolleras av den som driver verksamheten. Arbetsgivarna är inte på samma sätt som tidigare beredda att ta på sig försörjningsansvar för dem som arbetar i verksamheten.

En annan tendens är den s.k. flexibiliseringen av arbetslivet som primärt handlar om strategier för att öka företagens förmåga att anpassa sig till t.ex. varierande arbetskraftsbehov.1 Flexibiliseringen har medfört en ökning av

1

Fahlbeck, Flexibility; Numhauser-Henning i Studier i arbetsrätt tillägnade Tore Sigeman och Rönnmar, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet, s. 23 ff. (båda med hänvisningar till den omfattande litteraturen på området).

20

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 20

2013-01-02 10.29

1.1 Anställningen som socialt fenomen

s.k. atypiska arbetsformer. Exempel på atypiska anställningsavtal är visstidsanställning, deltidsanställning, distansarbete och uthyrning eller utlåning av arbetskraft. Sådana anställningsformer fyller inte alltid samma funktioner som ordinära anställningar. En deltidsanställd kan t.ex. ofta inte försörja sig på sin lön utan hamnar i bidragsberoende och en distansarbetare får inte del av det kunnande som finns på arbetsplatsen, vilket i sin tur kan leda till svårigheter att utvecklas i yrket och att få en ny anställning. Flexibiliseringen har också lett till ett ökat inslag av enmansföretag (self-employed persons) och arbete i den informella sektorn, s.k. svartjobb.

Mycket av det som hänt inom arbetsrätten under de senaste årtiondena, såväl nationellt som inom EU, har att göra med att lagstiftaren försökt möta tendenserna till flexibilisering och att minska verkningarna av ”fragmentisering” och ”externalisering”. Redan 1977 antogs ett EU-direktiv om företagsöverlåtelser som syftade till att skapa enkla principer för hur anställningar skulle hanteras vid överföring av verksamhet från en juridisk person till en annan (numera direktiv 2001/23/EG). EU har även antagit direktiv om visstids- och deltidsanställningar (99/70/EG och 97/81/EG). År 2008 antogs bemanningsdirektivet (2008/104/EG).

I de nordiska länderna synes denna ”fragmentisering” inte ha varit lika påtaglig som i länderna på kontinenten. Det kan inte uteslutas att ett väl fungerande förhandlingsväsende med samverkande lokala och centrala fackliga organisationer bidragit till att hålla samman arbetsplatserna som en enhet. Bolagisering och uppdelningen av arbetsgivarfunktionerna har tidigare koncentrerats till vissa sektorer av arbetsmarknaden. Inom sjöfarten finns t.ex. sedan länge s.k. managementföretag som har personalansvaret för de ombordanställda.2 Lagstiftningsåtgärder som syftar till att minska de negativa konsekvenserna av denna utveckling är inte heller omfattande för svensk rätts del. Det finns dock EU-baserad lagstiftning om företags­ överlåtelser och om diskriminering av deltids- och visstidsanställda samt om uthyrning av arbetstagare.

Flexibiliseringen på den svenska arbetsmarknaden visar samma utveckling som i övriga EU-länder. Ökningstakten av tillfälliga anställningar har varit snabb. År 1990 var andelen visstidsanställda tio procent för att tio år senare ha nått upp till EU-genomsnittet 15 procent.3 Internationaliseringen med åtföljande skärpning av konkurrensen har lett till att individen på ett helt annat sätt än tidigare måste vara beredd att byta roll och att gå mel-

2

Förhållandena inom sjöfarten behandlas utförligt i Schelin, Bekvämlighetsflagg och anställningsförhållanden. Beträffande bemanningsavtal se särskilt s. 58 f. och s. 105 f.

3 Ds 2002:56 s. 202 ff.

21

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 21

2013-01-02 10.29

1.2 Arbetsrättens funktion och indelning

lan anställning, utbildning och arbetslöshet. Anställningen som fortlöpande försörjning har minskat i betydelse och belastningen på de offentliga trygghetssystemen (arbetslöshetsförsäkring, sjukförsäkring, socialbidrag etc.) har ökat i motsvarande mån.

1.2 Arbetsrättens funktion och indelning Arbetsrätten omfattar den rättsliga regleringen av anställningsförhållandet. I ett sådant förhållande är arbetstagaren underordnad (subordinerad) på så sätt att arbetet utförs efter arbetsgivarens anvisningar och under dennes ledning och kontroll. Arbetstagarens lydnads- och lojalitetsplikt utgör en central del av arbetstagarens avtalsförpliktelse. Anställningsförhållandet utmärks med andra ord av en grundläggande obalans genom att arbetstagaren överlåter beslutanderätten rörande sin avtalsprestation till motparten och arbetsrättens funktion är ytterst att återskapa en balans i avtalsförhållandet. I flera europeiska länder framställs skyddet av arbetstagaren som arbetsrättens raison d’être. De arbetsrättsliga reglerna syftar till en avvägning mellan kravet på effektivitet i produktionen och sociala och humanitära hänsyn.4 (1) Balansen mellan parterna i anställningsavtalet återskapas genom lagstiftning som direkt reglerar förhållandet mellan arbetsgivaren och individuella arbetstagare. Lagstiftningen är regelmässigt tvingande till arbetstagarens förmån, dvs. den ger rättigheter för arbetstagaren som inte kan avtalas bort genom en överenskommelse med den enskilde arbetstagaren. Dispositiva lagregler förekommer (t.ex. 12 § första meningen i semesterlagen om förläggning av semester) men är ovanliga.

(2) Till stor del sker regleringen av anställningsvillkor på kollektiv nivå i form av kollektivavtal som träffas mellan arbetsmarknadens parter. Genom att arbetstagarna sluter sig samman och förhandlar kollektivt ökar möjligheterna till balans mellan parterna. Lagstiftningen innehåller en lång rad regler som syftar till att stärka förutsättningarna för denna typ av kollektiv självreglering. I regeringsformen garanteras rätten att vidta stridsåtgärder på arbetsmarknaden (2 kap. 14 § RF) och i MBL garanteras rätten att sluta sig samman i arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer liksom rätten till förhandling. Vidare kan pekas på att huvuddelen av regelmaterialet i den arbetsrättsliga lagstiftningen är semidispositiv, dvs. att reglerna kan åsidosättas genom ett kollektivavtal men inte genom individuella överenskommelser.

4

Denna syn på arbetsrätten var förhärskande på kontinenten långt innan medbestämmanderätten utvecklades under 1970-talet. Se t.ex. Rivero, Droit du travail, s. 26.

22

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 22

2013-01-02 10.29

1.3 Olika typer av arbetsavtal. Grundläggande begrepp

(3) Balansen mellan parterna i anställningsavtalet återskapas också genom medbestämmanderegler. Arbetsgivarens ensidiga beslutanderätt i viktiga frågor i anställningsförhållandet balanseras genom lagregler som garanterar att den fackliga organisationen får information och möjlighet att förhandla med arbetsgivaren före viktiga beslut om verksamheten eller anställningsförhållanden. Exempel på sådana medbestämmanderegler är förhandlingsreglerna i 11–13 §§ MBL samt reglerna om information i 19 § MBL. Arbetsrätten kan mot denna bakgrund indelas i tre delar. För det första den individuella arbetsrätten som omfattar rättsregler i förhållandet mellan arbetsgivaren och den enskilde arbetstagaren. För det andra den kollektiva arbetsrätten som rör fackliga förhandlingar och kollektiv reglering. Till den kollektiva arbetsrätten hör även medbestämmanderegleringen som rör regler om fackligt inflytande på arbetsgivarbeslut. Av betydelse för arbetsrätten är också arbetsmarknads- och arbetsmiljölagstiftning; dessa regler har offentligrättslig karaktär med vites- eller straffsanktion. I denna bok behandlas huvudsakligen den individuella arbetsrätten.

1.3 Olika typer av arbetsavtal. Grundläggande begrepp 1.3.1 Arbets-, anställnings- och uppdragsavtal a) Inledning De arbetsrättsliga reglerna tillämpas i princip endast mellan arbetsgivare och arbetstagare. Avtalet mellan arbetsgivare och arbetstagare benämns anställningsavtal. Den arbetsrättsliga regleringen är som nämnts till stor del tvingande. För andra avtal som går ut på att prestera arbete, såsom uppdragsoch sysslomannaavtal, råder väsentligen avtalsfrihet. Arbetstagarbegreppets funktion är att avgränsa arbetsrätten med dess huvudsakligen tvingande skyddsregler mot det område där avtalsfrihet råder. Arbetsavtal är en gemensam beteckning för uppdragsavtal och anställningsavtal. I ett arbetsavtal som man ännu inte klassificerat brukar parterna benämnas den arbetspresterande parten och huvudmannen.

Utmärkande för anställningsavtalet är att avtalet inte avser ett visst arbete eller ett visst resultat utan att den arbetspresterande fortlöpande ställer sin arbetskraft till den andra partens förfogande. Utmärkande för ett uppdragsförhållande är att avtalet går ut på att prestera ett visst arbete eller ett visst resultat. Uppdragsavtal som avser visst arbete brukar benämnas tjänstelega medan arbetsbeting avser uppdrag som går ut på att prestera visst arbetsresultat. Denna uppdelning av uppdragsavtalen, som finns i de flesta euro23

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 23

2013-01-02 10.29

1.3 Olika typer av arbetsavtal. Grundläggande begrepp

peiska rättsordningar, anknyter till de romerskrättsliga begreppen locatio conductio operarum (av opus som betyder verk eller handling) och locatio conductio operis (av opera som betyder verksamhet). Den tyska benämningen är t.ex. Werkvertrag och Dienstvertrag.5 Ett uppdragsavtal kan avse tjänster där avtalet går ut såväl på att den arbetspresterande ska utföra olika arbetsuppgifter som på att denne ska prestera visst arbetsresultat. Trots arbetstagarbegreppets centrala rättsliga betydelse saknas en legaldefinition.

Istället är anställningen som social samverkansform utgångspunkten. Den avgörande skillnaden mellan ett uppdragsavtal och en anställning är att anställningen går ut på att den anställde står till förfogande för arbetsuppgifter som uppkommer efter hand. Vidare utförs arbetet inom ramen för huvudmannens organisation och under dennes ledning och kontroll.

I Finland tillämpas i stort sett samma arbetstagarbegrepp som i Sverige.

Den finska arbetsavtalslagen innehåller följande definition: ”Denna lag tillämpas på sådana avtal […] genom vilka en arbetstagare eller arbetstagarna tillsammans som arbetslag förbinder sig att utföra arbete för en arbetsgivares räkning under dennes ledning och övervakning mot lön eller annat vederlag.

Denna lag skall tillämpas fastän vederlag inte avtalats, om det framgår av fakta att avsikten inte varit att arbetet utförs utan vederlag.”

I EU-rätten har arbetstagarbegreppet betydelse bl.a. för att avgränsa den fria rörligheten för arbetstagare och arbetssökande enligt artikel 45 FEUF. Enligt EU-domstolens praxis ska arbetstagarbegreppet i dessa sammanhang tolkas extensivt och omfatta den som utför arbete för annans räkning, under andra partens ledning och kontroll samt erhåller vederlag.6 I sammanhanget kan noteras att enligt svensk rätt anses vederlaget inte som en förutsättning för att ett anställningsförhållande föreligger utan som en rättsföljd av en anställning. I fråga om den fria rörligheten inom EU, som förutsätter att migrerande arbetstagare har en rimlig försörjning, är det dock naturligt att upprätthålla ett krav på vederlag.

b) Vad är arbete?

Det saknas en definition på vad som rättsligt sett kan anses utgöra arbete.

I fråga om uppdragsavtal skiljer man på ”materiellt arbetsbeting” (arbete

5

Veneziani i Hepple (red.), The Making of Labour Law in Europe, s. 31 ff.

Se t.ex. mål 66/85 Lawrie-Blum [1986] ECR 2121 samt mål 139/85 Kempf [1986] ECR 1741. Vid tillämpning av direktiv på EU-arbetsrättens område tillämpas normalt nationella definitioner av arbetstagarbegreppet, se t.ex. artikel 2 företagsöverlåtelsedirektivet (2001/23/ EG) och artikel 2 utstationeringsdirektivet (96/71/EG).

6

24

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 24

2013-01-02 10.29

1.3 Olika typer av arbetsavtal. Grundläggande begrepp

på annans egendom) och ”immateriella tjänster”.7 En uppdragstagare som har i uppdrag att företa rättshandlingar brukar benämnas syssloman och faller­under reglerna i 18 kap. HB. Parternas förpliktelser i ett uppdragsavtal bestäms med utgångspunkt i arbetsuppgifternas karaktär. I ett sysslomanna­ förhållande har lojaliteten precis som i anställningsförhållanden särskild tyngd medan de kontraktsrättsliga felreglerna står i förgrunden vid materiella arbetsbeting.

Begreppet arbete är inte definierat så att det avgränsar anställningsavtalen från andra rättsförhållanden. Aktivitet inom familjen, väntjänster och andra prestationer som har sin grund i en personlig relation kan ofta innefatta arbete som liknar det som förekommer i anställningar. Domstolarna har dock varit obenägna att tillämpa det arbetsrättsliga normsystemet på sådan aktivitet trots att den faktiska situationen påmint om en anställning. I ett hovrättsavgörande har arbetsmiljöbrott inte ansetts föreligga då en fastighetsägare genomfört rivning av ett tak på en byggnad med hjälp av några vänner utan att följa arbetarskyddsreglerna.8 Det ansågs inte vara fråga om ett anställningsförhållande. Ideellt arbete inom t.ex. ett politiskt parti är ofta av sådan karaktär att det inte grundar rätt till ersättning (AD 1996 nr 135, jfr NJA 1969 s. 409). Inte heller omfattar det arbetsrättsliga regelsystemet arbetsprestationer inom en familj eller ett samboförhållande där prestationerna rent faktiskt påminner om husligt arbete. Den arbetspresterande anses i dessa situationer ha ett eget personligt intresse av att arbetet utförs (NJA 1975 s. 298). I andra fall har aktivitet som normalt inte uppfattas som arbete (utbildning, praktiktjänstgöring, föräldramedverkan i förskola) ansetts falla under det arbetsrättsliga regelsystemet (AD 1981 nr 110 och AD 1982 nr 105).9 Detta gäller särskilt sådana fall där aktiviteten inordnats i en verksamhet som normalt sysselsätter anställda. Man skulle kunna sammanfatta det så att arbete i anställningssammanhang kan särskiljas från andra former av mänsklig aktivitet genom att det är en aktivitet som är inordnat i ett visst samhälleligt produktionsmönster.

c) Uppdragsavtal eller anställningsavtal?

Endast fysiska personer kan vara arbetstagare. Om en person utför arbete inom ramen för ett fåmansbolag kan ett anställningsförhållande likväl anses föreligga mellan uppdragsgivaren och den arbetspresterande. I rättspraxis har man i vissa situationer bortsett ifrån att ett uppdragsavtal formellt gäl7

Hellner m.fl., Speciell avtalsrätt II, Kontraktsrätt, 1 häftet, s. 211 ff.

Göta hovrätts dom 1999-10-21, mål B 104/98.

9 En person som anvisades praktik enligt socialtjänstlagen har inte ansetts vara arbetstagare (AD 2012 nr 59).

8

25

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 25

2013-01-02 10.29

1.3 Olika typer av arbetsavtal. Grundläggande begrepp

ler mellan uppdragsgivaren och fåmansbolaget om bolagsmannen i realitet utför arbete som en arbetstagare. I NJA 1996 s. 311 rörde tvisten en byggnadsarbetare som bedrev verksamhet i ett kommanditbolag. Verksamheten avsåg vanligt byggnadsarbete som utfördes mot en ersättning som motsvarade den lön som kollektivavtalet i branschen stipulerade för sådant arbete.

HD fann att byggnadsarbetaren var arbetstagare och bortsåg ifrån att en juridisk person formellt stod som avtalspart.

Utgångspunkten är att det finns ett enhetligt arbetstagarbegrepp som ska tillämpas oavsett om det är fråga om civilrättslig, skatterättslig eller social­ rättslig lagstiftning.10 Det enhetliga arbetstagarbegreppet grundas på det civilrättsliga arbetstagarbegreppet som det utformades i NJA 1949 s. 768.

Enligt HD:s domskäl ska frågan om någon är arbetstagare bedömas utifrån vad som kan anses avtalat och att man därvid ska beakta alla i samband med avtalet och anställningen förekommande omständigheter. Det betonades att avtalsparternas ekonomiska och sociala ställning var ägnad att belysa hur avtalet borde uppfattas.

Utmärkande för det civilrättsliga arbetstagarbegreppet är att det är fråga om en helhetsbedömning utifrån objektiva omständigheter.11 I litteratur, förarbeten och praxis har uppställts ett antal kriterier som talar för att en anställning eller ett uppdragsförhållande föreligger. Det bör observeras att det är fråga om kriterier och inte rekvisit, dvs. det är inte fråga om krav som måste vara uppfyllda för att en anställning ska anses föreligga. Snarare är det fråga om typiska kännetecken på ett anställningsförhållande respektive uppdragsförhållande.

Följande kriterier på ett anställningsförhållande kan nämnas: − avtal om personlig arbetsskyldighet mot vederlag − arbete utförs för annans räkning och under dennes ledning och kontroll − varaktigt samarbete där den arbetspresterande står till förfogande för uppgifter som uppkommer efter hand − den arbetspresterande är förhindrad att utföra liknande arbetsuppgifter åt annan − råvaror, maskiner och redskap tillhandahålls av huvudmannen − den arbetspresterande erhåller ersättning för utlägg, t.ex. resor − den arbetspresterande erhåller en garanterad ersättning, t.ex. tidlön − den arbetspresterande är i ekonomiskt och socialt hänseende jämställd med en arbetstagare 10

Beträffande arbetstagarbegreppet inom skatte- och socialförsäkringsrätten se Ds 2002:56 s. 78 ff.

11 Helhetsbedömningen utifrån objektiva förutsättningar som Axel Adlercreutz förordade i sin bok Arbetstagarbegreppet tillämpas numera inte endast i de nordiska länderna utan också inom EU-rätten (Nielsen, Arbejdsrettslig tidskrift 2002 s. 152 ff.).

26

12-73 Iustus Anst. 2 jan.indd 26

2013-01-02 10.29

Anställningsförhållandets innehåll påverkas av en lång rad olika normkällor, som internationella rättsakter, allmänna läror, lagar, kollektivavtal, rättspraxis och personliga avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare. Boken syftar till att belysa samspelet mellan dessa och klargöra de argument och bedömningsgrunder som ska, bör eller får beaktas vid lösningen av rättsliga tvister mellan arbetsgivare och arbetstagare.

Boken kan användas såväl vid kvalificerad akademisk undervisning som i det praktiska rättslivet.

Kent Källström är professor i civilrätt vid Stockholms universitet.

Jonas Malmberg är ordförande i Arbetsdomstolen.

Kent Källström och Jonas Malmberg

Förutsättningarna för den individuella arbetsrätten har under de senaste decennierna väsentligt förändrats. Det konventionella industriarbetet har kraftigt minskat. Istället har andelen tjänsteproduktion ökat. Också metoderna för företagsledning och arbetsorganisation är andra idag än tidigare. Genom medlemskapet i EU och inkorporeringen av Europakonventionen har svensk arbetsrätt tillförts en internationell dimension som tidigare i stort sett saknats.

Dessa förändringar – som kan sammanfattas under rubrikerna ”tjänstesamhällets framväxt” och ”internationalisering” – gör sig starkt gällande i nyare lagstiftning, rättspraxis och kollektivavtal. En ambition med boken är att integrera dessa nya element i framställningen.

Anställningsförhållandet

Anställningsförhållandet syftar till att ge en sammanhängande framställning över den individuella arbetsrätten, dvs. reglerna om förhållandet mellan arbetsgivaren och enskilda arbetstagare. Anställningen är ett dynamiskt rättsförhållande och den rättsliga regleringens uppgift är att hantera de intressekonflikter som fortlöpande uppkommer. Detta förutsätter att parterna beaktar varandras intressen och visar varandra respekt.

3

IUSTUS FÖRLAG

Anställningsförhållandet Inledning till den individuella arbetsrätten 3:e upplagan

Kent Källström och

IUSTUS FÖRLAG

Anställningsf.3.upplagan.hela.5.indd 1

Jonas Malmberg

02 01 FnL1 AFDkvRE= EkZpcm1hIEpvaG4gUGVyc3NvbgRKb2hu 02 0040

ISBN 978-91-7678-845-5

1/3/13 1:46 PM