9789147095414

Hur hanterar svenska rättstillämpare folkrätten? Varför gör de som de gör? Hur borde de gå tillväga? Författarna i denna volym ombads besvara dessa frågor på sina respektive rättsområden.

Internationaliseringen av det rättsliga landskapet gör att rättsväsendet allt oftare konfronteras med folkrätten. Det visar sig dock att trots ett hårt internationellt tryck är svenska jurister fortsatt försiktiga i sitt förhållningssätt till folkrätten. I förvånansvärt låg grad och häpnadsväckande slumpmässigt slår folkrätten igenom i rättstillämpningen. I denna volym efterlyses därför en mer välinformerad och kompetent hantering av folkrätten från rättsväsendets sida. Den grundläggande frågan om folkrättens ställning i svensk rätt handlar om demokrati och om makten över rätten. Förhoppningen är att denna bok ska stimulera till en debatt om detta viktiga och aktuella ämne.

Författarna är framstående jurister och deras bidrag i boken rör följande områden: folkrätt, migrationsrätt, familjerätt, straffrätt, miljörätt, arbetsrätt, förvaltningsrätt, konstitutionell rätt, immaterialrätt, rättsinformatik samt främmande staters immunitet. Bokens redaktörer är Inger Österdahl, professor i folkrätt vid juridiska fakulteten, Uppsala universitet, och Rebecca Stern, jur.dr. och verksam vid juridiska fakulteten, Uppsala universitet och vid Raoul Wallenberginstitutet för mänskliga rättigheter och humanitär rätt.

REBECCA STERN & INGER ÖSTERDAHL

Boken vänder sig således till alla som har ett intresse för mötet mellan svensk rätt och internationell rätt. Mer specifikt är den lämplig för juristutbildningar som söker en bred studie om folkrätten i svensk rätt, samt för rättsvetenskaplig forskning.

Folkrätten i svensk rätt

Folkrätten i svensk rätt

Folkrätten i svensk rätt REBECCA STERN & INGER ÖSTERDAHL

(RED.)

(RED.)

Best.nr 47-09541-4

Tryck.nr 47-09541-4-00

Folkra tt - omslag.indd 1

11-12-05 08.39.04

Folkrätten i svensk rätt REBECCA STERN & INGER ÖSTERDAHL

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 1

(RED.)

2011-12-01 15.53

Folkrätten i svensk rätt ISBN 978-91-47-09541-4 © 2012 Författarna och Liber AB Förläggare: Carin Laurin Redaktör: Camilla Nevby Omslag och grafisk formgivning: Fredrik Elvander Layout: Catharina Grahn/ProduGrafia Upplaga 1:1 Tryck: Kina 2012

KOPIERINGSFÖRBUD Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen.

Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig erlägga ersättning till upphovsman/rättsinnehavare.

Liber AB, 205 10 Malmö tfn 040-25 86 00, fax 040-97 05 50 www.liber.se Kundservice tfn 08-690 93 30, fax 08-690 93 01

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 2

2011-12-05 10.47

Innehåll Inledning 5 Rebecca Stern & Inger Österdahl Monism och dualism i går och i dag 16 Ove Bring Folkrätten i svensk migrationsrätt – en resurs som utnyttjas? 37 Rebecca Stern Folkrätten och den svenska straffrätten 58 Petter Asp Folkrätten i familjerätten – familjerätten i folkrätten 74 Maarit Jänterä-Jareborg & Anna Singer Fredsfrämjande insatser i svensk rätt 98 Ola Engdahl Den internationella miljörättens genomslag i svensk rättstillämpning 121 Gabriel Michanek & Charlotta Zetterberg Folkrätten i den svenska konstitutionen 147 Anna-Sara Lind Immunitet i svenska domstolar 165 Said Mahmoudi Den svenska upphovsrättens folkrättsliga gränser – Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk i Högsta domstolens rättstillämpning 188 Sanna Wolk Folkrätten i arbetsrätten 204 Petra Herzfeld Olsson

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 3

2011-12-06 08.53

4 • i n n eh åll

Säkerhetsrådresolutioner i svensk rätt 230 Vilhelm Persson Folkrättens påverkan på svensk förvaltningsrätt – ett idéhistoriskt perspektiv 251 Lotta Vahlne Westerhäll Rättens internationalisering i det digitala informationssamhället – Folkrätt och rättsinformatik 276 Cecilia Magnusson Sjöberg Avslutning 300 Rebecca Stern & Inger Österdahl Referenser 310

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 4

2011-12-06 08.53

Inledning Svensk rätt möter internationell rätt på allt fler områden. Frågan om förhållandet mellan folkrätten och den svenska rätten diskuteras emellertid endast i begränsad omfattning i den svenska kontexten. Ett samtal kring tankar om detta ämne, liksom ett naivt intresse för vad som faktiskt försiggår ”där ute i verkligheten” var upprinnelsen till den antologi om folkrätten i svensk rätt som nu föreligger. För att få svar på våra frågor bjöd vi in ett antal författare att skriva om den internationella rättens inverkan på sina respektive områden. Någon samlad eller systematisk diskussion om den internationella rättens ställning och status i svensk rätt har hittills inte förts i Sverige och vi hoppas att antologin ska stimulera till debatt om detta viktiga och aktuella ämne. Vi tror också att juristutbildningen kan ha nytta av en bred studie om folkrätten i svensk rätt. Projektet tillför även på flera sätt något nytt till den svenska rättsvetenskapliga forskningen då vad som händer i praxis vid mötet mellan internationell och nationell rätt inte tidigare har studerats i någon nämnvärd utsträckning i en svensk kontext.

Varför är då dessa frågor viktiga? Är inte problemen lösta genom olika metoder att föra in relevanta delar av internationell rätt i det svenska systemet, och genom principen om fördragskonform tolkning för de delar som inte anses vara nödvändiga att göra till svensk lag? Behövs diskussionen? Vi menar att den internationella rättens ställning i svensk rätt är både praktiskt och teoretiskt intressant och relevant såväl för rättstillämparen som för rättsvetenskaparen. Det sätt på vilket förhållandet mellan internationell och svensk rätt hanteras har både materiella och konstitutionella följder, då användningen av den internationella rätten dels kan ha betydelse för utgången i det enskilda fallet, dels inverkar på i vilken mån internationell rätt tillåts ha inflytande över hur svensk rätt utformas. Samtidigt tycks kunskapen om internationell rätt och vad Sveriges åtaganden enligt internationella konventioner innebär alltjämt vara begränsad. I en värld av ökad internationalisering och där nationsgränser inte längre – framför allt inte på nya rättsområden – är avgörande för rättens til�lämplighet, är en diskussion om relationen mellan internationell och nationell rätt både nödvändig och oundviklig eftersom den i grund och botten handlar om hur det svenska rättssystemet ska förhålla sig till världen utanför. Det handlar också om rättssäkerhet. Utan kunskap och utan en övergripande diskussion om frågan rörande förhållandet mellan den svenska och den internationella rätten riskerar rättstillämpningen, när den internationella rätten ändå gör sig gällande, att bli slumpmässig och oförutsägbar till sin natur.

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 5

2011-12-01 15.53

6

• i n l edn in g

En hypotes i det inledande arbetet med antologin var att svensk rätt blir allt öppnare gentemot folkrätten. Denna hypotes byggde på ett antal antaganden. Ett av dessa var att den internationella rätten och den nationella rätten i ökad utsträckning möts i rättstillämpningen i och med en ökad internationalisering och rörlighet över gränser av människor, ting och immateriella värden, vilket gör att kontaktytorna mellan nationell och internationell rättsordning ökar. Dessa möten måste hanteras på något sätt av rättstillämparen, men också av lagstiftaren. Hur detta rent faktiskt går till tycks variera mellan olika rättsområden, men även mellan aktörer inom ett och samma rättsområde. Det är tydligt att graden av öppenhet gentemot internationell rätt skiljer sig åt mellan olika rättsområden, men även kunskapen om relevanta internationella bestämmelser tycks variera. Intressant nog, vilket framgår av antologibidragen, är det inte självskrivet att öppenheten för folkrätten är som störst på de rättsområden som har uppenbar anknytning till internationella regler, som exempelvis migrationsrätten. Det framgår också att det inte existerar någon övergripande diskussion vare sig inom respektive rättsområde eller mellan rättsområden om hur relationen mellan nationell och internationell rätt ska hanteras. Frågan tycks avgöras ad hoc i enskilda fall.

De inbjudna författarna ombads att ta ställning till tre öppna frågor, formulerade med utgångspunkt i att vi redaktörer själva helt enkelt inte hade tillräcklig kunskap om hur relationen mellan internationell och nationell rätt faktiskt hanteras på olika rättsområden. Frågorna var öppna av flera skäl: dels, som sagt, för att vi inledningsvis på grund av vår egen begränsade kunskap inte kunde precisera frågeställningarna ytterligare, dels för att vi inte ville styra författarnas tänkande mer än nödvändigt. Det senare syftade till att författarna skulle kunna ge oss sin egen välunderbyggda bild av praxis på sina respektive områden och inte bekräfta en i värsta fall fördomsfull bild, byggd på redaktörernas förutfattade meningar och oinformerade frågor. För vår egen del har arbetet med antologin alltså i stor utsträckning inneburit en lärandeprocess, för vilken vi är mycket tacksamma.

De frågor författarna har haft att förhålla sig till inom respektive rättsområde är följande: • Hur gör svenska domstolar och andra myndigheter i dag när de möter folkrätten i rättstillämpningen?

• Vad kan man tänka sig ligger till grund för det valda tillvägagångssättet, varför gör de som de gör?

• Hur anser författaren själv att domstolarna och andra myndigheter borde göra?

Författarna ombads att diskutera frågorna utifrån både ett de lege lata- och ett de lege ferenda-perspektiv. Vidare välkomnade vi särskilt empiriska undersökningar för att få en lägesbeskrivning av hur relationen mellan svensk rätt och folkrätt faktiskt ser ut i rättstillämpningen. Praxis från såväl högre som lägre instans är intressant, även

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 6

2011-12-01 15.53

inled ning • 7

om de mer inflytelserika avgörandena av förklarliga skäl ofta återfinns i överinstans.

Författarna har arbetat oberoende av varandra, men har träffats och diskuterat tidiga utkast till bidragen samt vissa mer generella frågeställningar om förhållandet mellan internationell och nationell rätt vid ett seminarium, anordnat i Uppsala i mars 2011.

Vid seminariet, liksom i övriga kontakter med författarna, betonades att fokus för volymen ligger på praktik, inte teori, kring mötet mellan internationell och nationell rätt. Studien kan därför beskrivas som en empirisk och induktiv explorativ kartläggning av praxis vad gäller hanteringen av mötet mellan internationell och svensk rätt på ett urval av alla befintliga rättsområden. Anslaget bidrar som vi ser det till volymens originalitet. I volymens avslutande kapitel jämför vi resultaten av de olika författarnas undersökningar och deras svar på de frågor vi ställt initialt, för att sedan söka identifiera likheter och skillnader mellan hur den internationella rätten hanteras på olika rättsområden. Vårt fokus på praktiken hindrar inte att innehållet i de olika bidragen ger upphov till många reflexioner rörande domstolars och myndigheters förhållningssätt till den internationella rätten vilka i sin tur leder vidare till mer teoretiska, och även politiska, frågeställningar. Sådana resonemang återkommer vi till i avslutningskapitlet, i vilket vi också presenterar idéer för fortsatt forskning och debatt.

Med tanke på redaktörernas begränsade kunskaper i svensk nationell rätt – i synnerhet dess aktuella praxis – och med hänsyn till en sådan undersöknings omfattning var det inte realistiskt att tänka sig att vi på egen hand skulle kunna sätta oss in i materian och få fram relevanta svar på de tre öppna frågor som vi inledningsvis formulerade. Den uppenbara lösningen var i stället att anlita experter på ett antal olika rättsområden. Vi var angelägna om att engagera skribenter inom ett så brett spekt­ rum av ämnen som möjligt och att inte lägga tonvikten på folkrättsforskare som mer eller mindre betraktar svensk rätt utifrån. Det är nationellrättsliga experter som bäst vet hur den nationella rätten tillämpas och vilka tendenser som kan utläsas i praxis.

Den ursprungliga ambitionen var att täcka in ännu fler rättsområden än vad som slutligen blev fallet och att även inkludera aktiva domare för att få en direkt koppling till rättstillämparens syn på frågeställningarna. Av olika skäl var det inte möjligt att uppfylla dessa ambitioner till fullo. Vi anser ändå att antologin spänner över ett stort antal rättsområden och, viktigast av allt, att ämnesspridningen är tillräckligt stor för att en något så när generell diskussion ska kunna föras och för att något så när generella slutsatser ska kunna dras på grundval av de olika undersökningarna av rättsläget.

Våra frågor tvingade i många fall författarna att betrakta sina respektive specialområden ur en ny och annorlunda infallsvinkel. Vi var i första hand inte intresserade av den materiella rätten i sig eller de materiella resultaten av avvägningen i praxis mellan nationell och internationell rätt. Vi var intresserade av själva avvägningen, hur den görs, samt skälen bakom och sättet på vilket domstolen eller myndigheten resonerat.

Den materiella och den konstitutionellt hanteringsmässiga aspekten av mötet mellan internationell och nationell rätt är inte alltid så enkla att skilja åt. En viss avvägning mellan den internationella och den nationella rätten ger ett visst materiellt utfall medan en annan avvägning ger ett annat utfall. Det är inte lätt att veta om det är

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 7

2011-12-01 15.53

8

• i n l edn in g

den principiella inställningen till förhållandet mellan internationell och nationell rätt som är avgörande eller om det är det materiella resultatet som i slutänden styr vilken syn rättstillämparen har på förhållandet mellan rättsordningarna. Öppenheten för den internationella rätten skulle i det senare fallet kunna variera beroende på vilket materiellt resultat rättstillämparen vill uppnå i varje enskilt fall.

Den ovana infallsvinkeln har i många fall gjort uppgiften svår för författarna eftersom de blev tvungna att betrakta sina rättsområden delvis utifrån. Vissa författare har haft lättare än andra att finna aktuell och relevant praxis att underbygga sina analyser med. I några av bidragen har det varit nödvändigt att förflytta tyngdpunkten från konkret praxis till företrädesvis andra rättskällor som stöd för författarnas resonemang.

Tidigare har det gjorts några om än inte många övergripande studier i ämnet förhållandet mellan svensk och internationell rätt. År 1955 utkom Stig Jägerskiölds bok Folkrätt och inomstatlig rätt, vilket är det enda större svenska verk på området som vi lyckats identifiera.1 Jonas Ebbesson behandlade ingående frågan om förhållandet mellan internationell och nationell rätt på ett allmänt plan på miljörättens område i sin doktorsavhandling Compatibility of International and National Environmental Law 1996.2 En volym som haft stort genomslag i Sverige under senare år är Ove Brings och Said Mahmoudis Sverige och folkrätten3 som har utkommit i flera upplagor sedan den först publicerades 1998. Syftet med nämnda volym är enligt författarna bland annat att ”redogöra för grunderna i modern folkrätt ur ett svenskt perspektiv”.4 Brings och Mahmoudis bok är i första hand tänkt som ett läromedel på juristutbildningen eller grundkurser i folkrätt men har även blivit en mycket flitigt använd källa i förarbeten och liknande, liksom i vetenskapliga texter. Särskilt ofta hänvisas till författarnas förklaring av dualism och monism samt dess implikationer för den internationella rättens position i det nationella rättssystemet.

Internationellt finns en växande diskussion om relationen mellan nationell och internationell rätt. Den nederländske professorn i folkrätt André Nollkaemper har inom ramen för ett stort forskningsprojekt5 diskuterat bland annat nationella domstolars roll som genomförare av den internationella rätten, eller kanske snarare ”the international rule of law”. En övergripande fråga i Nollkaempers arbete är vad som enligt folkrätten krävs av, förväntas av eller åläggs en nationell domstol att göra för att 1 Stockholm: Almqvist & Wiksell.

2 Uppsala: Iustus.

3 Stockholm: Norstedts Juridik.

4 Bring & Mahmoudi, förord till tredje upplagan 2007. I den fjärde upplagan (2011) deltar även Pål Wrange som författare.

5 Syftar på forskningsprojektet ”International Law in Domestic Courts” vid Amsterdams universitet vilket resulterat bland annat i volymen André Nollkaemper, National Courts and the International Rule of Law, Oxford University Press 2011. Se även Janne Nijman & André Nollkaemper (red.), New Perspectives on the Divide Between National and International Law, Oxford University Press 2007.

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 8

2011-12-01 15.53

inled ning •

9

tillämpa och genomföra internationell rätt.6 Nollkaemper konstaterar att utvecklingen mer och mer går mot att internationell rätt sipprar ner i de nationella domstolarna och att stater och nationella domstolar samtidigt ger internationell rätt större utrymme för att vägleda deras rättstillämpning.7 På så sätt kompletterar nationell och internationell rätt varandra och ger ökat skydd åt the rule of law.8 Nollkaemper säger också att en utgångspunkt för hans forskningsprojekt är att dualismen som förklaringsmodell inte längre räcker till för att konceptualisera eller förklara den interaktion han menar pågår mellan internationell rätt och många staters nationella rätt.9 Detta eftersom många stater på olika sätt har öppnat upp sina rättssystem för internationell rätt och gjort det möjligt för vissa internationella regler och praxis att få direkt genomslag på det nationella planet – samt det omvända förhållandet, det vill säga att domar från nationella domstolar under vissa omständigheter tillmäts betydelse i internationella forum. På så sätt har den tudelningsprincip som utgör dualismens kärna underminerats. Nollkaemper menar vidare att den rättsvetenskapliga debatten om monism och dualism är daterad och att den riskerar att stå i vägen för nya perspektiv på klyftan mellan nationell och internationell rätt – perspektiv som i större utsträckning anknyter till dagens frågeställningar.10 Att gränserna mellan den nationella och den internationella rätten inte längre är skarpa och att en strikt dualistisk hållning inte längre är ändamålsenlig är inte någon nyhet11 – däremot ska man vara noga med att påpeka att det finns stora variationer mellan stater i hur internationell rätt tillämpas och vilken betydelse den tillmäts.12 Även Fiona de Londras, folkrättsforskare vid University College Dublin, har diskuterat dualismens betydelse. Detta gör hon i en artikel om den roll nationella domstolar och domare kan spela i genomförandet av internationell rätt i dualistiska stater.13 De Londras underliggande fråga är om det finns något inbyggt i dualistiska system som gör att de per automatik blir anti-internationella och föredrar nationell rätt framför internationell, även om den senare mycket väl skulle vara tillämplig och adekvat i det aktuella fallet. Hennes slutsats är att det inte är dualismen i sig som är den relevanta förklaringsfaktorn utan snarare ett lands rättskultur och vilka ”nedärvda” förhållningssätt den kan innehålla som påverkar attityderna till en ökad internationalisering. Det kan tilläggas att de Londras utgår från att en sådan ökad internationalisering av rättstillämpningen är något positivt. Hennes argument är in6 Nollkaemper (2011), s. 15.

7 Nollkaemper (2011), s. 13.

8 Ibid.

9 Id. 10 Nijman & Nollkaemper (2007), ”Introduction” s. 1–14 (6).

11 Se t.ex. R.Y. Jennings, ”The Judiciary, International and National, and the Development of International Law”, 45 International and Comparative Law Quarterly 1 (1996), s. 1–4.

12 Nollkaemper (2011), s. 13.

13 de Londras, Fiona (2009), ”Dualism, Domestic Courts, and the Rule of International Law”, University College Dublin Law Research Paper No.5/2009 http://ssrn.com/abstract=1393293.

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 9

2011-12-01 15.53

1 0 • in ledn in g

tressanta i relation till Sverige då just dualismen ibland framförs som en förklaring till varför internationella konventioner, inte minst konventioner om mänskliga rättigheter, mer eller mindre definitionsmässigt är omöjliga att tillämpa direkt av en svensk domstol med mindre än att konventionerna inkorporerats i sin helhet och blivit del av den svenska rättsliga materian.14 Hélène Lambert är en annan folkrättsforskare, från University of Westminster, som har diskuterat rättskulturens inverkan på hur nationella domstolar och domare använder sig av avgöranden från andra länder inom samma rättsområde (i detta fall flyktingrätt).15 Hennes fokus är något annorlunda då hon inte talar om internationell rätt på ett mellanstatligt plan utan om rättspraxis från andra länder. Icke desto mindre är hennes förklaringsmodell intressant till varför utbytet mellan domare på samma område när det gäller praxis och diskussion är så begränsat, eftersom hon dels hänvisar till praktiska problem som språk, bristande tid och resurser, dels till ”kulturella orsaker” som anknyter till samma aspekter av den juridiska kulturen i ett land som de Londras diskuterar.

Det gemensamma för dessa tre författare, som får tjäna som exempel på en förhållandevis omfattande internationell diskurs om relationen mellan internationell (i flera bemärkelser) och nationell rätt, är att de alla tycks vara överens om att internationalisering är både oundviklig och av godo samt att det inte går att dra några skarpa gränser för vilken typ av rätt eller rättsordning som ska kunna tillämpas av en nationell domstol. Vår antologi är ett försök att väcka en sådan diskussion även i vårt eget land.

Det är i dag inte möjligt att diskutera den internationella rättens position i nationell rätt utan att också i någon mån diskutera EU-rätt. Sveriges inträde i den europeiska unionen 1995 innebar en ny era i den svenska rätten, då en främmande och dynamisk rättsordning fick direkt inflytande över nationell rätt med konsekvenser både på det konstitutionella och materiella planet. Detta inflytande har under årens lopp bara ökat i och med den utvidgning av unionens verksamhetsområden som skett under 1990- och 2000-talen. Sveriges medlemskap i unionen har alltså lett till ett ökat fokus på ett mer generellt plan på frågan om vilken ställning icke-svensk rätt har i den svenska rätten, även om EU-rätten har sitt eget specifika modus operandi.

I sammanhanget kan nämnas att i och med att Lissabonfördraget trädde i kraft i december 2009 så fick det europeiska samarbetet ännu en dimension då Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan) blev juridiskt bindande för medlemsstaterna på samma sätt som de grundläggande fördragen.16 Mänskliga rättigheter i EU:s tappning erhöll på detta sätt (åtminstone formellt) en plats högt upp i EU:s hierarki av normer. Europakonventionen om mänskliga rättig14 Sådana argument har bland annat framförts rörande möjligheterna att göra FN:s konvention om barnets rättigheter till svensk lag.

15 Hélène Lambert, ”Transnational law, judges and refugees in the European Union” i Guy Goodwin-Gill & Hélène Lambert, The Limits of Transnational Law Refugee Law, Policy Harmonization and Judicial Dialogue in the European Union, Cambridge, Cambridge University Press 2010.

16 EU-fördragets artikel 6.

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 10

2011-12-01 15.53

I nled ning • 11

heter hade visserligen redan sedan tidigare enligt unionsfördragen en stark ställning som rättskälla, men i och med EU-stadgan stadfästs EU:s egen rättighetskatalog, vilken är bindande både för unionen som sådan och för dess medlemsstater.17 Diskussionen om EU-rättens genomförande i svensk rätt har emellertid inte handlat om folkrätt, förutom möjligtvis något om Europakonventionen.18 EU-rätten har icke desto mindre betydelse för genomförandet av folkrätten i svensk rätt på flera sätt. Ett sådant är att samma eller liknande konstitutionella åtgärder har erfordrats för att EU-rätten och den internationella rätten ska få genomslag på nationell nivå, vilket framgår av regeringsformens kapitel 10. Wouters bland andra beskriver det som att ett komplicerat triangelförhållande uppstått mellan nationell rätt, EU-rätt och folkrätt som har ersatt den tidigare relationen nationell rätt – folkrätt.19 I detta sammanhang blir det intressant att diskutera hur detta nya triangelförhållande påverkar folkrätten och huruvida en form av ”europeisk folkrätt” håller på att utvecklas i och med att folkrättsliga instrument inkluderas i EU-rätten och på så sätt kommer att filtreras genom EU-rätten innan de implementeras på nationell nivå. Nya frågor uppkommer också, exempelvis vad som händer om och när folkrätten ”i sig” och folkrätten ”på EU-vis” är inbördes motstridiga eller bara ges olika tolkningar – vilken tolkning gäller och i vilket sammanhang?

Författarna som har bidragit till denna bok är som nämnts ovan verksamma på ett antal olika rättsområden och belyser därmed antologins frågeställningar ur olika perspektiv. Antologin inleds med Ove Bring som i sin text ”Monism och dualism i går och i dag” diskuterar de två begreppens utveckling, såväl internationellt som nationellt i Sverige ur ett historiskt perspektiv. Bring belyser både rättsteori och praxis i sin studie och menar att dualismens genomslag i Sverige under 1950-talet och framåt i stor utsträckning hade sin grund i behovet av rationalitet och verklighetsanpassning. I den ständigt ökande floran av internationella regler blir det dualistiska synsättet ett sätt att förhålla sig till det praktiska rättslivets arbetsförhållanden, där jurister av ren självbevarelsedrift, som Bring uttrycker det, i första hand tillämpar den rätt som är lätt tillgänglig och inte kräver efterforskningar i internationell materia. Bring menar emellertid att dualismen visserligen har en förhållandevis stark position i Sverige men att distinktionen mellan monism och dualism mer och mer förlorar i betydelse i takt med en ökad internationalisering av rätten.

17 Se exempelvis Xavier Groussot & Laurent Pech, Fundamental Rights Protection in the European Union post Lisbon Treaty, Fondation Robert Schuman, European Issue No. 173, 14 June 2010.

18 Om EU-rätten i svensk rätt, se bl.a. Xavier Groussot, Christoffer Wong, Andreas Inghammar & Anette Bruzelius, Empowering National Courts in EU Law, Sieps 2009:3; Ulf Bernitz, Förhandsavgöranden av EU-domstolen.

Svenska domstolars hållning och praxis, Sieps 2010:2; Ulf Bernitz, Sverige och Europarätten, Norstedts Juridik 2002.

19 Jan Wouters, André Nollkaemper & Erika de Wet, ”Introduction: The Europeanisation of International Law”.

I: Wouters, Nollkaemper & de Wet, The Europeanisation of International Law. The Status of International Law in the EU and its Member States, TM Asser Press 2008.

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 11

2011-12-01 15.53

1 2 • in ledn in g

Rebecca Stern skriver i sitt bidrag ”Folkrätten i svensk migrationsrätt – en resurs som utnyttjas?” om hur folkrätten används i svenska migrationsdomstolar. Hennes slutsats, baserad på flera studier av migrationsrättslig praxis från olika tidsperioder efter 2006 då migrationsprocessen genomgick en större reform, är att även på ett område som migrationsrätten, där både folkrätt och EU-rätt har konkret betydelse för hur de svenska bestämmelserna ska tolkas, ges folkrätten inte någon särskilt framträdande position i rättstillämpningen. Flyktingrättsliga instrument, konventioner om mänskliga rättigheter och humanitärrättsliga regler hänvisas till i förhållandevis begränsad omfattning och de har sällan avgörande betydelse i de resonemang som redovisas i domskälen. Stern menar att orsakerna till detta förhållande sannolikt står att finna i den svenska rättskulturen – inte minst uppfattningen om att Sverige är ett dualistiskt land – i vilken traditionella föreställningar om och attityder till vad som är relevant rätt att tillämpa och tillmäta vikt fortfarande lever kvar.

Petter Asp menar å sin sida i bidraget ”Folkrätten och den svenska straffrätten” att det är svårt att avge generella omdömen om det sätt på vilket svenska domstolar til�lämpar folkrättsliga normer eftersom tillvägagångssättet varierar från fall till fall. Han menar vidare att rättsutvecklingen i Sverige (åtminstone på det straffrättsliga området) inte kan tolkas som att dualismen är på väg ut. Samtidigt betonar Asp Europa­ konventionens inflytande som ett tecken på ”ett kvalitativt språng” när det gäller folkrättens status och betydelse i den svenska rätten. Asp anser att det i den svenska rätten och rättstillämpningen finns tendenser till att dels se den internationella rätten (det är framför allt den europeiska rätten som avses) som ”något annat”, något vi har att rätta oss efter utan möjlighet att påverka, dels att vara alltför okritiska och entusiastiska över den internationella rätten utan att kunna eller vilja lägga vikt vid dess brister, eller vår egen möjlighet att påverka dess utveckling.

Maarit Jänterä-Jareborg och Anna Singer konstaterar i sitt kapitel om familjerätt, ”Folkrätten i familjerätten – familjerätten i folkrätten”, att det är ovanligt att parterna i svenska familjerättsmål åberopar människorättsinstrument till stöd för sin argumentation. Det hör också till ovanligheterna att folkrättsliga instrument nämns i domskälen. Jänterä-Jareborg och Singer menar emellertid att även om det finns förklaringar till att i Sverige gällande folkrättsinstrument – som FN:s barnkonvention – inte åberopas i svenska domstolar så pläderar de för en ändring i rättskipningen. Osäkerhet om hur svensk rätt förhåller sig till exempelvis en konvention om mänskliga rättigheter är inte skäl nog för att inte ta hänsyn till ”folkrättsdimensionen”. ”Osäkerhet” är också ett ord som skulle kunna beskriva frågan om vilka regler som gäller för den svenska militärens användande av våld och tvång i fredsfrämjande insatser. Ola Engdahl diskuterar i sitt bidrag ”Fredsfrämjande insatser i svensk rätt” på vilket sätt militärens agerande i dessa fall regleras i svensk rätt och om nuvarande regelverk är tillräckligt. Engdahl konstaterar att det än så länge aldrig tagits upp

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 12

2011-12-01 15.53

I nled ning • 13

något fall rörande våld och tvång i fredsfrämjande insatser i en svensk domstol. Det finns däremot myndighetspraxis på området i så måtto att Försvarsmakten hanterar folkrätten vid planeringen och genomförandet av fredsfrämjande insatser. Trots mer än femtio års erfarenhet av svenskt deltagande i fredsfrämjande insatser saknas explicit lagstöd i svensk rätt för militär trupp att använda våld och tvång i internationella insatser. Det är folkrätten och FN:s säkerhetsråds mandat som nu utgör den rättsliga grunden, och även om en svensk lag skulle antas som tillåter användning av våld och tvång i internationella insatser, vilket Engdahl anser skulle öka personalens rättstrygghet, kommer folkrätten fortsatt att ha ett stort inflytande på innehållet i och begränsningarna av den svenska militärens rätt att använda våld och tvång.

Gabriel Michanek och Charlotta Zetterberg har undersökt i vilken utsträckning den internationella miljörätten inverkar på svensk rättstillämpning. De konstaterar att internationella miljöregler inte får så starkt genomslag i svensk rättstillämpning och diskuterar orsakerna till detta. Åtgärder som föreslås i syfte att öka de folkrättsliga miljöreglernas genomslag i svensk rätt är inkorporering av de internationella konventionerna i sin helhet och utvecklandet av en internationell kontrollfunktion i form av en internationell miljödomstol. Genom en sådan miljödomstol skulle allmänna miljöhänsyn och individens rättigheter tydligare kunna kopplas samman. Konventioner om mänskliga rättigheter skulle i större utsträckning kunna användas även i miljörättsliga frågor.

Anna-Sara Linds kapitel har rubriken ”Folkrätten i den svenska konstitutionen”.

Fokus i kapitlet ligger på den svenska regeringsformen. Lind diskuterar på vilket sätt folkrätten vunnit insteg i den svenska konstitutionen, hur det dualistiska synsättet har påverkat detta och betydelsen av att Europakonventionen har inkorporerats i svensk rätt. Hon tar även upp hur EU-inträdet påverkat den internationella rättens position i Sverige. Lind avslutar med en diskussion om grundlagstolkning och om traditionens makt, inte minst när det gäller synen på hur dynamisk grundlagstolkningen kan tillåtas vara.

Said Mahmoudi konstaterar i sitt kapitel om immunitet för främmande stater, deras egendom, diplomater och politiska företrädare (”Immunitet i svenska domstolar”) att kompetensen och måhända viljan hos svenska domstolar att använda de möjligheter som ges i den internationella rätten att inte tillämpa principen om immunitet (under vissa förutsättningar) inte har framstått som särdeles imponerande hittills. Mahmoudi beskriver domstolarnas praxis fram till början av 2000-talet, i fråga om främmande staters immunitet mot svensk domsrätt och verkställighetsåtgärder, som gammalmodig och försiktig samt i stor utsträckning präglad av en snarast förutsättningslös respekt för andra staters absoluta immunitet. Tendensen därefter har emellertid gått mot att följa många andra länders exempel och tillämpa principen om re­striktiv immunitet, det vill säga att domstolarna går mer på sin egen bedömning än en strikt tillämpning av traditionella principer om statsimmunitet.

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 13

2011-12-01 15.53

1 4 • in ledn in g

Sanna Wolk resonerar i sitt bidrag ”Den svenska upphovsrättens folkrättsliga gränser – Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk i Högsta domstolens rättstillämpning” kring Bernkonventionens ställning i svensk rätt. Hon konstaterar att svensk upphovsrättslig lagstiftning bygger på Bernkonventionen genom ett medvetet val av lagstiftaren, vilket syftar till att upphovsrättslagen ska stämma överens med Sveriges konventionsåtaganden. Detta, föreställer man sig, skulle kunna leda till att Högsta domstolen använder sig av Bernkonventionen som rättskälla, vilket emellertid inte har varit fallet. Wolk konstaterar utifrån sin undersökning att det inte finns några rättsfall som pekar på att svenska domstolar tillämpar fördragskonform tolkning inom upphovsrätten.

Petra Herzfeld Olsson konstaterar i sitt bidrag ”Folkrätten i arbetsrätten” att det folkrättsliga regelverket på det arbetsrättsliga området i och med ILO:s arbete, den reviderade europeiska sociala stadgan samt Europakonventionen är mycket rikt. Til�lämpningen av dessa instrument i Arbetsdomstolen och hos myndigheter har varit begränsad, även om den har ökat från och med 1990-talets början. Herzfeld Olsson menar att det finns ett antal exempel på bristande uppfyllelse av folkrättsliga förpliktelser och att det inte tycks självklart för regeringen att förebygga möjligheten av att sådana situationer uppkommer. Införandet av den så kallade lex Laval lyfts fram som ett exempel på hur Sverige – genom lagstiftaren – måste ta ställning till sina olika konventionsåtaganden, vilka i fallet lex Laval är delvis inbördes motstridiga.

Vilhelm Persson lyfter i sitt bidrag ”Säkerhetsrådresolutioner i svensk rätt” fram sådana resolutioner som kan innebära att enskilda personer utsätts för sanktionsåtgärder. Säkerhetsrådets beslut riktas till medlemsstaterna och är därmed folkrättsligt bindande för Sverige, som förväntas följa besluten. Persson konstaterar inledningsvis att sanktionsbesluten uppvisar vissa särdrag jämfört med stora delar av folkrätten i övrigt – inte minst deras betungande effekter för en enskild individ – och resonerar sedan kring i vilken mån dessa särdrag motiverar att svensk rätt och svenska myndigheter inte bör hantera besluten på samma sätt som annan folkrätt. Persson menar att det i dessa fall är viktigt att svenska myndigheter ger grundlagens bestämmelser företräde framför en säkerhetsrådresolution om implementeringen av en sådan strider mot en grundlagsstadgad rättighet; detta då det rimligtvis bör vara riksdagen, och inte säkerhetsrådet, som har den yttersta makten över myndigheternas verksamhet.

Lotta Vahlne Westerhäll anlägger i sitt bidrag ”Folkrättens påverkan på svensk förvaltningsrätt – ett idéhistoriskt perspektiv” ett något annat perspektiv på frågan om folkrättens inverkan på svensk rätt. Vahlne Westerhäll diskuterar, exemplifierat av Europa­konventionens artikel 6 och dess genomslag i Sverige, frågan om varför svensk förvaltningsrätt inte redan från början har tagit starkare intryck av den internationella rätten utan att anpassningarna skett först efter hand och inte utan motstånd. Hon utforskar fyra omständigheter, alla relaterade till den svenska rätts­

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 14

2011-12-01 15.53

I nled ning • 15

kulturen, som kan ligga till grund för den försiktighet som präglat förvaltningsrättens inställning till internationell rätt de senaste decennierna. Avslutningsvis diskuteras eventuella brister i den svenska tillämpningen av artikel 6 hämtade från det specialförvaltningsrättsliga sjukförsäkringsområdet. Vahlne Westerhäll konstaterar att det relativa ointresset i Sverige för ett rättsstatstänkande, liksom en stark politikermakt, är delar av svaret på frågan om folkrättens begränsade genomslag på rättsområdet.

Den sista i raden av våra författare, Cecilia Magnusson Sjöberg, blickar i sitt bidrag ”Rättens internationalisering i det digitala informationssamhället – Folkrätt och rättsinformatik” mot framtiden. Magnusson Sjöberg tar, med utgångspunkt i det globala informationssamhället, upp hur distinktionen mellan nationell och internationell rätt i viss mån blir ointressant på ett rättsområde där internationaliseringen har förändrat synen på frågan om staters ansvar och var en rättsakt egentligen har sin juridiska hemvist. Magnusson Sjöberg konstaterar att den moderna informationstekniken ställer krav på juridiken som inte tidigare funnits och menar att folkrätten har potentialen att spela en framträdande och konstruktiv roll i en digitaliserad internationaliserad värld.

Folkrätten i svensk rätt är, som framgår av bidragspresentationerna ovan, ett ämne som kan tolkas på olika sätt och ur många perspektiv. Våra ursprungliga frågor om ”hur” och ”varför” har därmed också fått varierande svar. Gemensamt för bidragen kan ändå sägas vara ett konstaterande av att den internationella rätten påverkar nationell lagstiftning och praxis, oavsett lagstiftarens eller rättstillämparens – eller rättsvetenskaparens – entusiasm över detta faktum eller dess konsekvenser. Att nöja sig med dualismen som förklaringsmodell för den rättsliga utvecklingen tycks således inte längre räcka till. I antologins avslutande kapitel diskuterar vi eventuella generella slutsatser om folkrättens status i svensk rätt som kan dras av de individuella bidragen och säger också något om hur vi ser på den framtida utvecklingen.

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 15

2011-12-01 15.53

Monism och dualism i går och i dag Ove Bring

1 Inledning Folkrätten, i form av internationell sedvanerätt och mellanstatliga traktater, har av naturliga skäl haft svårt att göra sig gällande gentemot nationell rätt och politik inom olika staters jurisdiktion. Frågan om förhållandet mellan folkrätt och inomstatlig rätt har traditionellt varit ett flitigt debatterat ämne i den statsrättsliga och rättsfilosofiska litteraturen. En vanlig utgångspunkt i diskussionen har varit axiomet om staternas suveränitet. Ämnet utvecklades med kraft av den franske statsteoretikern Jean Bodin i hans skrift Six livres de la république (1576) där han rekommenderade den franske monarken att stärka sin ställning gentemot påvemakten, omvärlden och den egna befolkningen genom att tillskansa sig obegränsad suveränitet. Den suveränitet Bodin såg framför sig kunde inte inskränkas av nationell lagstiftning eller internationella avtal.1 Den nederländske filosofen Baruch Spinoza (d. 1677) hävdade att statssuveräniteten möjliggjorde för staterna att ensidigt avsluta ingångna traktater när de bedömdes ha tjänat ut sitt ursprungliga syfte. Principen pacta sunt servanda tilldelades därigenom en ytterligt svag position i de mellanstatliga relationerna. Den internationella rätten tilläts inte framträda som en egen rättsordning i Spinozas tänkande, trots att statspraxis, det westfaliska fredsverket, Alberico Gentilis, Hugo Grotius, Samuel Pufendorfs och andras skrifter redan inlett en sådan rättsutveckling.

En annan uppfattning, ett inkluderande tänkande, skulle framträda i samband med synen på common law-systemet i England. Här upplevde man sin egen oskrivna rätt som naturens ordning och den framväxande folkrätten, ”the law of nations”, som en del av den gällande naturrätten. När Sir William Blackstone under åren 1765– 69 gav ut sin Commentaries on the Laws of England kunde han därför hävda att folkrätten var en del av ”common law” och därmed ”part of the law of the land”.2 Här 1 Däremot menade Bodin att suveränen var bunden av Guds lag och naturrätten samt något han kallade leges imperii, men i övrigt var suveränen själv upphov till all lagstiftning och således i praktiken obunden av lag. Se sammanfattningen av Bodins något motsägelsefulla tankar i det klassiska verket av George H. Sabine, A History of Political Theory, 3:e upplagan i nytryck, London 1971, s. 406–409.

2 Blackstone följde här i Oxford-professorn Alberico Gentilis fotspår. Se Arthur Nussbaum, A Concise History of the Law of Nations, New York 1958, s. 137 och Hersch Lauterpacht, “Is International Law a Part of the Law of England?”, XXV Transactions of the Grotius Society (1940), s. 51.

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 16

2011-12-01 15.53

M onism och d ua lis m i gå r och i d a g • 17

gavs ­uttryck för en holistisk teori om rättens enhet, ett monistiskt tänkande, som var kopplat till naturrättens starka ställning i det dåtida Europa.

2 Monism och suveränitet Monismens begrepp uppstod under modern tid men brukar i doktrinen föras tillbaks just till Blackstones kommentarer om 1700-talets England.3 Monism innebär således att folkrätt och nationell rätt ses som delar i en enda (enhetlig) rättsordning.

Blackstones tes beträffande common law var möjligen att folkrätten inom denna enhetliga rättsordning hade företräde framför intern rätt. Monismen skulle då vara hierarkisk med folkrättsprimat. Men det är kanske troligare att Blackstone och hans samtida inte tänkte hierarkiskt utan såg folkrättens regler som nationellt accepterade på lika villkor som andra regler inom ramen för common law-systemet. Det skulle i så fall inte nödvändigtvis vara någon naturrättslig kraft som lät folkrätten flyta in i den nationella rätten, utan det nationella systemet inkorporerade automatiskt de folkrättsliga regler som ansågs vara allmänt erkända, exempelvis reglerna om di­plo­ ma­ters immunitet. Monismen innebar att dessa regler var direkt tillämpliga i det praktiska rättslivet, de behövde inte genom ett särskilt förfarande transformeras in i den nationella rätten.

Den anglosaxiska monismen fördes vidare till kolonierna i väster och vid deras frigörelse kom den till synes i den amerikanska konstitutionen av 1789. Konstitutionens artikel VI:2 gör klart att de internationella normer som accepterats av USA i form av traktater är jämställda med de inhemska lagarna: This Constitution, and the Laws of the United States . . . and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding.

Bestämmelsen om traktater som del av ”the law of the land” anses gälla än i dag, men då enbart för s.k. ”self-executing treaties”, dvs. sådana traktater som till följd av karaktär och innehåll inte behöver transformeras till nationell rätt genom lagstiftnings­ åtgärder. Monismen i artikel VI är enligt lydelsen utan primat (icke-hierarkisk), dvs. traktater och federal lag är inte sinsemellan graderade utan jämställda.

När staterna då och senare valde att sluta avtal med varandra – rubricerade som traktater, konventioner eller protokoll – sågs detta som ett uttryck för den egna suveräniteten. I dag skulle vi dessutom säga att folkrätten utvecklas och skapar bindningar genom att staterna använt sin suveränitet till att självmant begränsa sin handlingsfrihet genom internationella avtal och statspraxis. Länge ansågs suveräniteten begrän3 Distinktionen monism/dualism lär ha introducerats av den österrikiske folkrättsjuristen Alfred Verdross under mellankrigstiden. Se Pål Wrange, Impartial or Uninvolved? The Anatomy of 20th Century Doctrine on the Law of Neutrality, Visby 2007, s. 714.

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 17

2011-12-01 15.53

1 8 • Ov e

Brin g

sad endast av naturrätten och inte av statsviljan. Men under slutet av 1700-talet och början av 1800-talet sker en successiv förskjutning i synsätt, från en överordnad naturrätt till en av människor skapad positiv rätt. När naturrätten tappade mark förstärktes vikten av de positiva rättselementen – sedvana, traktater, doktrin, nationell lagstiftning och nationella domstolsavgöranden. Att internationella avtal var bindande följde av den allmänt accepterade pacta-regeln. Men frågan var vilken ställning den internationella sedvanerätten hade. Här fanns olika upp­fatt­ningar.

Många menade att internationell sedvana inte kunde väga tyngre än nationell suveränitet. Nestorn bland tyska filosofer, Friedrich Hegel (d. 1831), bekräftade detta synsätt genom sin tes att staterna levde i suverän självständighet gentemot varand­ ra. Eftersom det inte fanns någon över staterna stående makt, inte någon överstatlig sanktionsapparat, fanns det inte heller någon självständig folkrätt. Statsviljan var avgörande. Staten accepterar endast de folkrättsliga förpliktelser den vill acceptera och denna valfrihet följer av den egna konstitutionella rätten. Folkrätten är i den meningen nationell rätt – en yttre statsrätt (äusseriches Staatsrecht). Hegel menade med and­ ra ord att den enskilda staten endast behövde erkänna ett enda rättsligt system, den egna rättsordningen där olika segment var över- eller underordnade varandra. Den nationella rätten inkorporerade i sig den internationella rätten. Synsättet var som tidigare holistiskt, men det rörde sig nu om en monism med internrättsligt primat.

Ett synsätt som var naturligt för dem som förnekade folkrätten som en självständig ­regim.4 Jeremy Bentham (d. 1832) var ingen folkrättsförnekare men han hävdade att suveräniteten begränsade folkrättens status. Bentham hade bevistat Blackstones föreläsningar och opponerat sig mot dennes naturrättsliga utgångspunkter. Genom att senare introducera begreppen och motsatsparet ”international” och ”internal” öppnade han för en dualistisk och realistisk diskussion om rättens natur. Beträffande den internationella rätten introducerade han även begreppet ”codification”. Men när han diskuterade rättens karaktär låg hans fokus på den nationella rätten.

Bentham skiljde noga mellan frågeställningarna vad rätten är och vilket innehåll den bör ha. Som svar på den första frågan avvisade han naturrätten och lyfte fram suveräniteten. Bentham såg den nationella rätten som ett empiriskt faktum som följer av suveränens makt över statens territorium. Rätten var ett system av befallningar och förbud. Den inomstatliga rätten var alltså ett uttryck för maktens påbud, inget annat.

Lagens innehåll borde dock överensstämma med moralens krav. Enligt Benthams utilitaristiska doktrin innebar det en strävan efter ”största möjliga lycka åt största möjliga antal människor”. Han använde denna lyckokalkyl också på den internationella rätten och använde begreppet ”kodifikation” för att indikera hur en progressiv samarbetsrätt stater emellan kunde utvecklas. Han anlade här ett dualistiskt synsätt där folkrätten levde sitt eget (moraliska) liv. Medan den nationella rätten i sitt utgångs­läge var 4 För en sammanfattning av Hegels tänkande, se exempelvis David Boucher, Political Theories of International Relations (1998), s. 344–347.

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 18

2011-12-01 15.53

M onism och d ua lis m i gå r och i d a g • 19

s­ tatisk och upprätthölls genom effektiv maktutövning, var den internationella rätten potentiellt en dynamisk process som kunde upprätthållas genom bevakning av och krav från den allmänna opinionen. Den nationella rätten var juridik, medan folkrätten var moral som någon gång i framtiden kunde utvecklas till juridik.5 Benthams lärjunge John Austin (d. 1859) hävdade en rättspositivism som betonade suveränitetens roll. Statens och suveränens makt kunde inte begränsas av internationella regler. Austin skiljde mellan fastslagen positiv rätt (”law properly so called”), som realiserades genom den faktiske suveränens maktutövning, och spekulativ rätt och naturrätt (”non-law”) som inte kunde genomföras på detta sätt. Folkrätten hörde till den senare kategorin och klassificerades som ”positive morality”, den speglade endast en icke-bindande rättsövertygelse mellan nationer i ett samfund av suveräna stater. Men Austin var naturligtvis medveten om doktrinen att ”the law of nations is the law of the land”. Han medgav därför att internationell rätt kunde få status av positiv rätt i vissa situationer, nämligen då dess regler inkorporerades i nationell rätt genom lagstiftning eller domstolspraxis. Effekten blev en icke-hierarkisk monism (utan primat).

Monism och suveränitet fungerade under första hälften av 1800-talet som utgångspunkter i ett internationellrättsligt tänkande som gav folkrätten och folkrättsliga förpliktelser en osjälvständig roll. Men de internationella relationernas praktik skulle komma att ändra på detta. Företeelserna monism och suveränitet skulle fortsätta att spela en väsentlig roll, men under annorlunda betingelser.

3 Dualismens ankomst i doktrinen Allteftersom de som förnekade folkrätten som sådan blev färre, öppnades dörren för ett dualistiskt synsätt där folkrätt och nationell rätt sågs som två separata, om än inte likvärdiga, rättsordningar. I och med att folkrätten erkändes som en separat regim uppstod frågan hur dess normer skulle få genomslag i den nationella rätten. Det skulle ankomma på tysk doktrin att mot 1800-talets slut först bekräfta dualismens primära förutsättning, den parallella existensen av två rättsliga system, för att därefter angripa följdfrågan om transformation av folkrättsliga regler.

Carl Bergbohm publicerade Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts i Dorpat 1876 och där avvisade han den av Hegel och Philipp Zorn hävdade tesen att folkrätten inte existerade internationellt utan endast internt som yttre statsrätt.6 Bergbohm menade att folkrätten existerade till följd av en gemensam statsvilja, men den positiva folkrätt som kunde påvisas fungerade endast på ett begränsat plan, det 5 Bentham uppfann begreppet ”international” i sin Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1789).

Tankarna om en moralisk folkrätt som fungerade med stöd av ”public opinion” utvecklades i den postumt utgivna Principles of International Law (1843).

6 Philipp Zorn hörde till dem som följt i Hegels fotspår, exempelvis i Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, del 1–2 (1883).

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 19

2011-12-01 15.53

2 0 • Ov e

Brin g

mellanstatliga. Det inomstatliga rättslivet berördes i regel inte av vad som skedde internationellt. Bergbohm noterade dock att när staterna ingått traktater med varandra erkände de i sin praxis behovet av att transformera de överenskomna reglerna (eller vissa av dem) till nationell rätt. Inomstatligt var det därefter inte traktatregeln som tillämpades utan den interna rättsregel som omsatt den folkrättsliga förpliktelsen i praktisk juridik. Bergbohm överförde denna norm om traktatsförpliktelsers transformering till att omfatta även sedvanerättsliga regler (allmän folkrätt). För att även sådana regler skulle kunna tillämpas av domstolar behövde de transformeras till nationell rätt. Därmed hade dualismens princip introducerats.

Andra tyska jurister följde i Bergbohms fotspår. Den mest namnkunniga av dem var Heinrich Triepel som 1899 publicerade Völkerrecht und Landesrecht i Leipzig. Han utgick där från att folkrätten existerade som en juridisk realitet och att den var ett från den inomstatliga rätten helt avskilt regelsystem. Triepel betonade att de båda rättssystemen var baserade på olika källor, hade olika adressater och fungerade på olika plan. Sammanfattad på detta sätt kan Triepel synas påfallande modern.7 Folkrätten som sådan kunde inte binda nationella myndigheter eller domstolar och därför var den på det inomstatliga planet underordnad den nationella rätten. Samtidigt menade Triepel att folkrätten som rättsordning stod högre än den nationella rätten, den stod för en högre etik. Det hindrade inte att den inhemske domaren hade en absolut lydnadsplikt gentemot den nationella rätten. Men Triepel var samtidigt flexibel på denna punkt. Den inhemske domaren kunde arbeta med presumtioner: Om en folkrättslig regel finns av visst innehåll, får sålunda, i brist på motsvarande inre positiv rättsregel, den interna rättsordningen antas innehålla en dylik rättsregel. Man får vidare tolka de interna positiva rättsreglerna så, att de i möjligaste mån överensstämma med statens folkrättsliga skyldigheter. Men om det verkligen föreligger en uppenbar motsättning mellan intern rätt och folkrätt, måste detta innebära, att staten icke fullföljt ett rättsligt åtagande att utforma den interna rätten i överensstämmelse med folkrättens bud. I sådant fall måste den interna rätten vara den inom landet gällande, aldrig folkrätten.8

Triepels dualism utövade ett stort inflytande på doktrin och rättspraxis, inte bara i Tyskland utan även i Frankrike, Italien, Storbritannien och USA, alltså även i länder som i grunden var monistiska. Här började monismen modifieras med Triepelska motiveringar i domstolspraxis.

7 Triepel hävdade att medan den interna rätten var baserad på en suverän stats lagstiftande vilja, var folkrätten baserad på en förening (”Vereinbarung”) av olika statsviljor. Denna Vereinbarungs-teori ansåg han emellertid vara oförenlig med Georg Jellineks teori om staternas självförpliktande viljeförklaringar, ”auto-limitation”, som en grund för folkrättsliga regler. Jellinek hade framfört sin, enligt min mening, moderna och realistiska självbindningsteori i Die rechtliche Natur der Staatenverträge (1880). Se Stig Jägerskiöld, Folkrätt och inomstatlig rätt, Almqvist & Wiksell 1955, s. 61 ff. och 80 ff.; samt Martti Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations, The Rise and Fall of International Law 1870–1960, Cambridge University Press 2002, s. 190, 200 f. och 205 f.

8 Citerat efter Stig Jägerskiölds sammanfattning av Triepels tes i Folkrätt och inomstatlig rätt (1955), s. 83 f.

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 20

2011-12-01 15.53

M onism och d ua lis m i gå r och i d a g • 21

En som tog till sig Triepels tankegångar och med tiden framstod som den främs­ te företrädaren för dualismen var den italienske rättsvetenskapsmannen och blivande Haag-domaren Dionisio Anzilotti. I hans skrifter på italienska från 1902 och 1905 ses folkrätten som baserad på en överstatlig vilja som tar sig uttryck i mellanstatliga avtal och sedvana. Traktater och praxis uttrycker i sin tur de enskilda staternas vilja och denna voluntaristiska approach leder Anzilotti till att hävda att staterna enbart har folkrättsliga förpliktelser gentemot varandra, inte gentemot sina egna medborgare. Folkrätten fungerar på sitt eget internationella plan och nationella domstolar kan aldrig tillämpa en traktat som direkt rättskälla. Folkrättsliga skyldigheter hänför sig till staten som sådan, aldrig till dess olika organ. Domstolar, i sin egenskap av statsorgan, tillämpar därför folkrättsliga normer enbart när staten så bestämt genom lagar och förordningar.

Anzilotti medger naturligtvis att staten kan vara folkrättsligt bunden att vidta vissa lagstiftningsåtgärder, eller att avstå från viss lagstiftning. Men de lagregler som finns kan, oavsett innehåll, aldrig vara folkrättsstridiga i sig. Domstolarna kan inte begå folkrättsbrott genom att tillämpa dem, enbart staters agerande (eller brist på agerande) kan vara folkrättsvidrigt. All nationell rätt är bindande, även de bestämmelser som skulle vara folkrättsstridiga på det internationella planet. En konflikt mellan folkrätt och intern rätt kan därför aldrig förekomma. Den är inte juridiskt tänkbar.

Anzilottis dualism förefaller något extrem i dagens värld. Den bortser exempelvis helt från behovet av att skydda mänskliga rättigheter, men de mänskliga rättigheterna var inte ett levande juridiskt begrepp vid denna tid.9 De förekom enbart som en vag rättspolitisk ambition mot bakgrund av rättighetsförklaringarna i Virginia 1776 och Paris 1789.10 Dualismen före första världskriget var realpolitisk och praktiskt inriktad, men den gick också hand i hand med den nationalistiska tidsandan. Det har sagts att: Den Triepel–Anzilottiska dualismen ägde en stor övertygande kraft. Den lät sig väl förenas även med långt gående suveränitetskrav, då den medgav statens uteslutande herravälde över den interna rätten. Dualismen stod sålunda i god samklang med dåtidens uppfattning om staten, dess väsen och dess förhållande till rätten. Man levde ännu i en tid av obruten känsla för staternas självständighet – världskrigets katastrof hade ännu icke framtvungit en omvärdering.11

I det då tyska Strassburg verkade professor Paul Laband, den moderna statsrättens grundare, som lärare och profet och spred dualismens budskap. Han utbildade även 9 Positivisten Anzilotti (1867–1950) blev tillräckligt gammal för att uppleva naturrättens renässans efter andra världskriget och FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna 1948. I dag framstår ofta Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna (1950) som monistiskt inkorporerad i nationell rätt. Se nedan.

10 Virginia Declaration of Rights, antagen av ”the Virginia Convention of Delegates” den 12 juni 1776; och Déclaration des droits de l´homme et du citoyen, antagen av den franska nationalförsamlingen den 26 augusti 1789.

11 Stig Jägerskiöld, Folkrätt och inomstatlig rätt (1955), s. 87.

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 21

2011-12-01 15.53

2 2 • Ov e

Brin g

blivande svenska juristprofessorer, som Hugo Blomberg och Hjalmar Hammarskjöld. Två år före skotten i Sarajevo publicerades en av hans böcker i ny upplaga och där bekräftade han på nytt dualismens främsta tes: Ein Staatsvertrag hat an und für sich gar keine Rechtswirkungen nach innen, sondern einzig und allein nach aussen.12

4 Monismen i nationell praxis Vi har tidigare sett hur monismen 1789 kom till uttryck i USA:s konstitution. Traktater hade enligt ordalydelsen i artikel VI samma internrättsliga status som federal lag. Denna regel skulle emellertid komma att modifieras i konstitutionell praxis. Successivt skulle den hierarkiska ordningen växa fram att traktater, liksom folkrättslig sedvana, är underordnade kongressens legislativa makt. Visserligen gäller traktater som är ”self-executing” omedelbart i den interna rätten,13 men de gäller på samma villkor som federala lagar, dvs. senare antagen federal lag tar över tidigare gällande regler. Federal lag tar även över internationell sedvanerätt. Däremot är traktater och allmän folkrätt överordnade delstaternas lagar. Man kan därmed konstatera att ett element av monism gjort sig gällande i amerikansk rätt ända in i modern tid.

Den praktiskt betydelsefulla effekten av ett monistiskt synsätt är att en internrättsligt relevant traktat blir direkt tillämplig gentemot den traktatslutande statens egna organ och medborgare. Traktaten behöver inte omsättas i intern lagstiftning; därav den traditionella angloamerikanska doktrinen att folkrätten kan tillämpas direkt av domstolarna. I USA krävs dock att en traktat godkänns av en av kongressens två kamrar, nämligen av senaten, med två tredjedels majoritet. Först därefter kan traktaten ratificeras av den amerikanska regeringen. Ett dualistiskt internrättsligt moment reducerar alltså omfattningen av den monistiska grundregeln.

I engelsk doktrin avvisades under 1800-talets senare del Austins förnekande av folkrätten som verklig rätt (jfr avsnitt 2 ovan). Folkrätten sågs som någonting mer än internationell moral, som regler som accepterats av en majoritet av civiliserade stater, men den uppfattades ändå som en rättsordning av lägre dignitet än den interna rätten. Folkrätten ansågs upptagen som en del av common law, men eftersom common law med tiden fick vika för statute law vid en konflikt dem emellan, gällde samma underordning också för folkrätten. Däremot hade common law, dvs. ”judgemade law” och folkrätt, företräde framför ordinances. Frågan kom upp inför engelska prisdomstolar under första världskriget. Ett svenskt handelsfartyg som uppbringades 12 Paul Laband (1838–1918) i 6:e upplagan av sin Reichsstaatsrecht (1912), s. 164 ff., citerad av Halvar G.F. Sundberg, Lag och traktat, Uppsala Universitets Årsskrift 1934, s. 8.

13 Enligt traditionell amerikansk rätt är alla traktater ”self-executing”, men eftersom detta skapade praktiska problem började amerikanska traktatsförhandlare vid behov kräva infogande av en ”non-self-executing clause” i traktaten i fråga. En sådan klausul kunde exempelvis kräva att parterna beträffande traktaten ”shall each take all the necessary measures for its fully effective operation” inom viss tid. Därmed ansågs nationell lagstiftning behövas. Se Hilding Eek, Om främlingskap, Stockholm 1955, s. 32.

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 22

2011-12-01 15.53

M onism och d ua lis m i gå r och i d a g • 23

av en brittisk kryssare i Nordatlanten 1915 gav upphov till det kända rättsfallet the Zamora. Där uttalade the Judicial Committe of the Privy Council att folkrätten hade företräde framför en exekutiv ”Order in Council” till den del den senares innehåll stred mot sjökrigets lagar.14 Till följd av parlamentets suveräna lagstiftningsmakt gäller dock alltså ”statute law” före internationell rätt, men domstolarna lyckas i regel genom tolkning av antagen lag bringa denna i överensstämmelse med folkrätten. Folkrätten betraktas inte längre, som Blackstone föreskrev på 1760-talet, som en del av engelsk rätt. Men den betraktas som en källa för engelsk rätt, möjlig att utnyttja inom ramen för de tolkningsmöjligheter som den interna rätten medger. Samma betraktelsesätt har utvecklats inom många europeiska länder under 1900-talet. Domstolarna har vid behov beaktat folkrättsliga regler under antagandet att detta motsvarar den egna statens avsikt och ofta under föreställningen att man tillämpar intern rätt med ett folkrättsligt ursprung. Någon radikal monism med folkrättsprimat har det dock knappast varit fråga om. Inom angloamerikansk rätt har monismen successivt försvagats. Utvecklingen har först gått mot monism med internrättsligt primat och sedan vidare mot dualism.

På den europeiska kontinenten inträffade emellertid efter första världskriget en statsrättslig utveckling i monismens tecken. Den folkrättsliga normlöshet som lett till aggression och skyttegravskrig skulle ersättas av ett nytt medvetande. I den tyska Weimarförfattningen av 1919 intogs en artikel 4 av följande lydelse: Die allgemeinen anerkannten Regeln des Völkerrechts gelten als bindende Bestandteile des deutschen Reichsrechts.

Den tolkning som gavs artikeln var att Tysklands samtycke måste föreligga för att en folkrättslig regel skulle vara allmänt erkänd. Därmed skulle den tyska rättens självständighet inte kunna äventyras. Det gjordes också gällande från officiellt håll att artikeln inte innebar någon förändring, då tysk rättspraxis redan innebar att folkrätten skulle fylla luckor inom den interna rätten och att tyska domare skulle utgå ifrån att folkrätt genom intern sedvanerätt gällde i Tyskland.15 Weimarförfattningens monistiska formulering skulle bli vägledande. Motsvarande bestämmelser infördes senare i de nya författningarna i Österrike (1920), Estland (samma år), Irland (1922) och Spanien (1931).

Under mellankrigstiden framträdde även i den folkrättsliga och rättsfilosofiska doktrinen den s.k. österrikiska skolan, där Hans Kelsen och Alfred Verdross spelade en dominerande roll. Man hävdade att alla rättsregler ingår i ett sammanhängande system. Rent logiskt kunde det inte existera två från varandra fristående rättsordningar, den mellanstatliga och den inomstatliga, utan den ena måste vara överord14 Se ”Zamora-Fall” i Strupp-Schlochauer (utg.), Wörterbuch des Völkerrechts, del III (1962), s. 879.

15 Jägerskiöld, a.a., s. 110.

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 23

2011-12-01 15.53

2 4 • Ov e

Brin g

nad den andra. Antingen förelåg det ett folkrättsligt primat eller ett internrättsligt primat. Kelsen kom fram till att det låg i sakens natur att den överordnade ställningen tillkom den internationella rätten. Han hade tillägnat sig detta synsätt efter att ha upplevt revolutioner och omvälvningar 1917–1919. Det hade då visat sig att interna rättsordningar kollapsade som korthus, medan internationella normer bestod och vidareutvecklades. Slutsatsen blev alltså monism med folkrättsprimat.16 När Weimarrepubliken gick under vid det nazistiska maktövertagandet eliminerades också, som vi vet, alla rättsstatliga principer tillsammans med respekt för folkrätt och moral. Efter det andra världskriget ledde Förintelsens erfarenhet till en medvetenhet om att den legitimitet som positivismen skänkte interna rättsordningar, oavsett deras innehåll, behövde korrigeras genom ett värdeorienterat synsätt.

Natur­rättsliga tankegångar tilläts influera såväl Nürnbergprocessen som FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna.

Statsrättsligt kom på nytt en monistisk trend att framträda. Den franska konstitutionen av 1946 introducerade bestämmelser av innebörd att ratificerade och publicerade traktater hade kraft av lag och var direkt tillämpliga (artikel 26) samt hade företräde framför interna lagar i händelse av konflikt (artikel 28). I Förbundsrepubliken Tysklands författning av 1949 stadgas att folkrättens allmänna regler utgör del av tysk rätt, har företräde framför intern lag och direkt skapar rättigheter och förpliktelser för landets invånare (artikel 25). En grundlagsändring i Nederländerna 1952 medförde omedelbar inomstatlig giltighet för publicerade traktater. I belgisk, österrikisk, schweizisk, italiensk, spansk och irländsk rättspraxis har folkrättslig sedvanerätt av och till vunnit omedelbar tillämpning under 1900-talets senare hälft.

5 Utvecklingen i svensk rätt: Från konstitutionell monism till klassisk dualism 5.1 1809 års system och dess utfasning Den monistiska doktrinen stöddes på många håll av den länge gällande statsrättsliga utgångspunkten att statschefen ägde ”treaty-making power”, makten att sluta traktater med främmande makt, utan att vara beroende av något parlamentariskt samtycke.17 Därmed avsågs traktater vinna omedelbar intern tillämplighet närhelst de hade bäring på interna förhållanden.

Detta var också det synsätt som gällde i Sverige efter tillkomsten av 1809 års regeringsform. Den ursprungliga lydelsen av 12 § RF gav Konungen exklusiv traktatmakt efter hörande av två statsråd. Vid 1865–66 års riksdag hävdade utrikesminister 16 Hans Kelsen (1881–1973) menade att logiskt fanns det två alternativ, folkrätten var antingen överordnad eller underordnad, men valet mellan dem var politiskt och etiskt. För en sammanfattning av Kelsens tankar och hans Reine Rechtslehre, se Martti Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations (2002), s. 240–249. Beträffande Alfred Verdross (1890–1980), se Pål Wrange, Impartial or Uninvolved? (2007), s. 714 med referenser.

17 Jfr Hans Blix, Treaty-Making Power, London 1960, s. 3 ff. och 100 ff.

Folkratten_i_svensk_ratt.indd 24

2011-12-01 15.53

Hur hanterar svenska rättstillämpare folkrätten? Varför gör de som de gör? Hur borde de gå tillväga? Författarna i denna volym ombads besvara dessa frågor på sina respektive rättsområden.

Internationaliseringen av det rättsliga landskapet gör att rättsväsendet allt oftare konfronteras med folkrätten. Det visar sig dock att trots ett hårt internationellt tryck är svenska jurister fortsatt försiktiga i sitt förhållningssätt till folkrätten. I förvånansvärt låg grad och häpnadsväckande slumpmässigt slår folkrätten igenom i rättstillämpningen. I denna volym efterlyses därför en mer välinformerad och kompetent hantering av folkrätten från rättsväsendets sida. Den grundläggande frågan om folkrättens ställning i svensk rätt handlar om demokrati och om makten över rätten. Förhoppningen är att denna bok ska stimulera till en debatt om detta viktiga och aktuella ämne.

Författarna är framstående jurister och deras bidrag i boken rör följande områden: folkrätt, migrationsrätt, familjerätt, straffrätt, miljörätt, arbetsrätt, förvaltningsrätt, konstitutionell rätt, immaterialrätt, rättsinformatik samt främmande staters immunitet. Bokens redaktörer är Inger Österdahl, professor i folkrätt vid juridiska fakulteten, Uppsala universitet, och Rebecca Stern, jur.dr. och verksam vid juridiska fakulteten, Uppsala universitet och vid Raoul Wallenberginstitutet för mänskliga rättigheter och humanitär rätt.

REBECCA STERN & INGER ÖSTERDAHL

Boken vänder sig således till alla som har ett intresse för mötet mellan svensk rätt och internationell rätt. Mer specifikt är den lämplig för juristutbildningar som söker en bred studie om folkrätten i svensk rätt, samt för rättsvetenskaplig forskning.

Folkrätten i svensk rätt

Folkrätten i svensk rätt

Folkrätten i svensk rätt REBECCA STERN & INGER ÖSTERDAHL

(RED.)

(RED.)

Best.nr 47-09541-4

Tryck.nr 47-09541-4-00

Folkra tt - omslag.indd 1

11-12-05 08.39.04