Art.nr 5000 ISBN 978-91-544-0556-5 Upplaga/Tryckning 14:1 Omslagsbild: Design Collection/Shutterstock.com © Axel Adlercreutz, Lars Gorton, Eva Lindell-Frantz 2016 Printed by Interak, Poland 2016
Förord till den 14 upplagan 2016 Under 2015 firades Avtalslagens hundraårsdag i Lund med ett seminarium kring avtalsrättsliga frågeställningar och utgivning av två volymer: Aftaleloven 100 år. Baggrund, status, udfordringer, fremtid (red. Mads Bryde Andersen, Johan Bärlund, Boel Flodgren och Johan Giertsen) samt The Nordic Contracts Act. Essays in celebration of its one hundredth anniversary (red. Torgny Håstad), båda volymerna utgivna av DJOF Publishing. Sammantaget innebär dessa två volymer ett viktigt tillskott till den nordiska uppfattningen och til�lämpningen av den nutida avtalsrätten. Många av de kommentarer som lämnades i Förordet till den 13 uppl. av föreliggande bok är fortfarande aktuella. En stor skillnad är emellertid att docent Eva Lindell-Frantz, Lund inträtt som medförfattare i volymen (samma sak kommer att gälla Avtalsrätt II om avtalstolkning). Volymernas ursprunglige författare Axel Adlercreutz avled 2013, och i den nya upplagan har vi försökt behålla bokens ursprungliga uppläggning och utformning. Vissa delar har omdisponerats, några smärre avsnitt som bedömts som något föråldrade har utmönstrats, och komplettering har skett till följd av ny rättspraxis och nya regler. Hänvisningar till äldre juridisk litteratur och rättspraxis har till stor del bibehållits för att öka förståelsen av och belysa utvecklingen och förändringen av den rättsliga argumentationen. Noteras bör, att den litteratur som hänvisas till i fotnoterna inte i alla delar återfinns i litteraturlistan. Någon uppdatering av de arbetsrättsliga inslagen har inte gjorts. Den reservation, som de nordiska länderna gjorde beträffande den avtalsrättsliga delen i den Internationella Köplagskonventionen, har numera återkallats, och på så sätt löper i tillämpliga delar dessa regler parallellt med Avtalslagens. Lund och Stockholm i juni 2016 Eva Lindell-Frantz Lars Gorton
Förord till den 13 upplagan 2011 Avtalslagen närmar sig som bekant en ålder av 100 år, men avtalsrätten har efter lagens tillkomst (1916 i Sverige, 1917 i Danmark, 1918 i Norge och 1929 i Finland) präglats av nya utvecklingslinjer beroende på tekniska och ekonomiskpolitiska samhällsförändringar. Det är en lagstiftning, som har sin grund i en
–3–
tidsepok, som bär prägel av olika idéer från industrialismens tidigare år med då gällande förhållanden. Därefter har doktrin och rättspraxis haft som uppgift att ta ställning till ett stort antal successiva förändringar. Inte minst det konsumenträttsliga skyddet och den s.k. generalklausulen (36 § avtalslagen) från 1976 har i ett svenskt och senare i ett EU-perspektiv i flera avseenden inneburit viktiga brott med det synsätt som rådde under 1900-talets första årtionden. I dessa avseenden har lagstiftarens ingripanden haft fundamental betydelse. I det perspektivet ska också erinras om att man i de nordiska länderna i olika sammanhang fört en diskussion om huruvida avtalslagen är överårig och bör ersättas av en nyare avtalslag. En sådan diskussion har förts bl.a. vid Nordiska Juristmötets förhandlingar 1966 resp. 1990 liksom i flera andra sammanhang i den skandinaviska doktrinen. Av olika skäl har vi i denna upplaga beslutat att utvidga förordet för att därigenom försöka fånga upp vissa förändringar som skett jämfört med tidigare upplagor. Även i ett kortare perspektiv, sedan den 12 upplagan av denna bok utkom 2002, har flera förändringar skett. Så har exempelvis elektroniskt framtagna avtal blivit allt vanligare, även i branscher där de inte förekom tidigare, allt större del av affärsverksamheten är nätbaserad, nya handelsländer har kommit att spela allt större roll, nya avtalsformer och nya trader har tillkommit osv. Nya avtalsformulär tillkommer efter hand såväl på den internationella arenan som regionalt och nationellt, och det internationella (globala) perspektivet får allt större betydelse. Internationella standardavtal har i allt högre grad fått den uppläggningen, att även om de i första hand har utformats mot bakgrund av en viss rättsordning ska de också kunna underkastas andra rättsordningar. ”Anglo-amerikansk” avtalsteknik har kommit att få allt större inflytande och har kommit att influera innehållet och utformningen av många internationella avtal, även om de individuella avtalen underkastas en annan rättsordning. Detta kan leda till vissa rättsliga kollisioner. Utnyttjandet av elektroniska dokument medför också att rågången mellan individuellt utformade avtal och standardavtal i praktiken tenderar att bli mindre klar. I de nordiska länderna har diskuterats ett borttagande av den reservation som en gång gjordes beträffande kapitel II om köpavtal i den internationella köpkonventionen CISG (se CISG Part II Conference, Stockholm, 4–5 september 2008, Stockholm Center for commercial law). Viss del av de komparativrättsliga inslagen i framställningen har tagits bort för att skapa utrymme för hänvisningar till de avtalsrättsliga principer som numera finns genom de olika internationella regelprojekt som växt fram. Inom ramen för Unidroit, FN-institutet i Rom som
–4–
arbetar med syftet att skapa internationella harmoniserade regler har exempelvis tillkommit Unidroit Contract Principles for Commercial Contracts (2 uppl. 2005, PICC). Inom EU har framtagits European Contract Principles (PECL) inom en särskild grupp (den s.k. Lando-kommissionen), och separat mot bakgrund av direktiv från EU-kommisissionen den s.k. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Alla dessa regelordningar innehåller dock utöver allmänna avtalsrättsliga frågor även regler av allmän eller speciell obligationsrättslig innebörd. Noteras bör i sammanhanget, att medan PICC är inriktade på kommersiella avtalsrelationer såväl PECL som DCFR även omfattar konsumentrelationer. F.ö. kan i detta sammanhang också nämnas det arbete som under prof. Ole Landos ledning påbörjats med avseende på en Nordisk Restatement av allmän och speciell avtalsrätt. Den bok Avtalslagen 90 år, som presenterades vid ett seminarium i Lund 2006 speglar ett stort antal frågeställningar som återspeglar en del av den utveckling som präglar avtalsrätten. Vidare bör nämnas den konferens som avhölls vid Copenhagen Business School år 2007 och som satte avtryck i Erhvervsretslig Tidskrift (ET) 2008 nr 1. Inför utgivningen av denna nya 13 upplaga av Axel Adlercreutz Avtalsrätt I har vi kommit överens om att Lars Gorton går in som medförfattare. Avtalsrätt II har under 2010 i motsvarande konstellation utkommit i en sjätte upplaga. Vi är överens om att den nya upplagan inte ska innebära några genomgripande förändringar när det gäller struktur och uppläggning i förhållande till tidigare utgåvor. Vi kan notera, att en hel del av den lagstiftning, till vilken hänvisas har reviderats, flera av de standardavtal till vilka refererats har utkommit i nya utgåvor samt att ny doktrin tillkommit. Detta innebär givetvis också vissa svårigheter, eftersom tidigare doktrin och rättspraxis ibland skulle kunna anses vara föråldrad. Det är dock viktigt att i en bok av den här typen inte skära bort rötterna, eftersom dessa utgör en integrerad del av och förklaringar till det avtalsrättsliga synsättet och de förändringar detta genomgått. Vad som hänt under de senaste åren måste därför ses i ljuset av den utveckling som skett under en betydligt längre tidsperiod. Vid avtalslagens tillkomst gjordes inte någon åtskillnad mellan konsumentrelationer och kommersiella relationer, utan detta är en skapelse från 1970-talet och som i avtalsrättsliga sammanhang accentuerades genom tillkomsten av 36 §. Den juridiska doktrin som under flera decennier efter avtalslagens tillkomst ägnade sig åt att granska och analysera avtalsrättsliga frågor spelar en central roll för förståelsen av rättsområdet som det utvecklats. Det förhåller sig också så, att omständigheterna i avtalsrättsliga
–5–
tvister växlar betydligt, och att det kan vara svårt att dra några precisa slutsatser av de bedömningar som gjorts av domstolarna i enskilda fall. Det är också ofta vanskligt att i alla avseenden dra en särskilt precis gräns mellan de problem, som avhandlas i Avtalsrätt I och vad som ska hänföras till avtalstolkning i Avtalsrätt II. Ska bokens omfattning hållas inom rimliga gränser är det omöjligt att följa upp den nordiska doktrinen i samma omfattning som ursprungligen gjordes. Den nordiska avtalsrättsliga doktrinen har under de senaste decennierna blivit allt ymnigare, och vissa kompletteringar har givetvis också gjorts med hänvisningar till ny litteratur och rättspraxis. Någon uppföljning har inte skett beträffande arbetsrättslig och hyresrättslig litteratur och rättspraxis efter den 12 upplagan. Slutligen måste också beaktas, att inte minst i Sverige kommersiella tvister i allt högre grad hänskjuts till skiljedom, vilket innebär, att rättspraxis avseende kommersiella avtalsrättsliga tvister tenderar att bli alltmer begränsad. I denna nya upplaga har vi i högre grad än tidigare försökt använda oss av fotnoter snarare än i texten insprängda hänvisningar. Relevanta avtals- och fullmaktsrättsliga bestämmelser i PICC och PECL återges i bilagorna 1–3. Där görs också en sammanställning av motsvarande bestämmelser i DCFR. Axel Adlercreutz och Lars Gorton
Förord till 12 upplagan Den första upplagan av detta arbete utkom 1965 för att som lärobok i civilrätt ersätta Almén–Eklunds kommentar till lagen om avtal. En betydligt omarbetad upplaga utgavs 1980. Sedan dess har förutom mängder av nya belysande rättsfall flera nya avsnitt tillkommit, bl.a. komplettering av det komparativa avsnittet i kap. 14 (i 11 uppl.). Kommunikationsmedlens utveckling, främst IT, sätter sina spår. Nytt i denna upplaga är avsnittet 3.19 b om elektroniska signaturer. Almén–Eklunds kommentar Lagen om Avtal har sedan länge ersatts av Grönfors´ Avtalslagen. Likväl har jag låtit de gamla hänvisningarna till den gamla kommentaren stå kvar (cit. Kom) tillsammans med hänvisningarna till Försl (= Förslag till lag om avtal 1914), eftersom kommentaren nära ansluter sig till förslaget och kan vara lättare tillgänglig än detta. Sedan länge och så även i denna upplaga har Folke Grauers handhaft införande av ändringar och redigeringen av text och register. För detta ett varmt tack. Lund i april 2002 Axel Adlercreutz
–6–
Innehåll Förkortningar 13 Del I INLEDNING
1.
Allmänt om avtal och rättshandlingar 18 1.1 Avtalet som samhällsföreteelse 18 1.2 Avtal, rättshandling, viljeförklaring 25 1.3 Avtalets rättsliga funktioner 27 1.4 Avtalets anknytning till obligationsrätt och sakrätt – avtalstyper 32 1.5 Andra rättshandlingar än avtal 35 1.6 Stereotypa rättshandlingar 38
2. Avtalsrätten 39 2.1 Vad avtalsrätten omfattar 39 2.2 Exempel på lagar med anknytning till avtal 40 2.3 Den avtalsrättsliga problematiken 43 2.4 Teorier och principer i avtalsrätten 45 2.5 Om god och ond tro i avtalsrätten 47 2.6 Några internationella utblickar 48 2.7 Den skandinaviska avtalsrättsliga litteraturen 50 Del II RÄTTSHANDLINGARS TILLKOMST – DIREKT OCH GENOM FULLMÄKTIG
3.
Grundläggande rekvisit för avtal och andra rättshandlingar 56 3.1 Bakgrund 56 3.2 Rättslig handlingsförmåga 57 3.3 Krav i fråga om avsikt och aktivitet 60 3.4 Krav på rättshandlingens avgivande 62 3.5 Krav i fråga om adressat 65 3.6 Krav i fråga om mottagande 66 3.7 Krav i fråga om precisering och tydlighet 69
–7–
3.8
4.
Krav i fråga om särskilda avtalsfakta 71 3.8.1 Realavtal och formalavtal 71 3.8.2 Rättsföljder av formfel 73 3.8.3 Särskilt om kravet på skriftlighet 75 3.8.4 Särskilt om vittneskravet 76
Regler om avtalsslut 78 4.1 Inledning 78 4.2 Kontraheringsplikt 81 4.3 Kontraheringsförbud 85 4.4 Vilka avtal omfattas av 1 kap. AvtL? 86 4.5 Löftesprincipen 87 4.6 AvtL:s regler om anbud och återkallelse (1 och 7 §§) 89 4.7 Acceptfristen (2, 3 och 8 §§) 91 4.8 Accept efter fristens utgång (4 §) 95 4.9 Svaret och dess innehåll – oren accept (5–7 §§) 97 4.10 Betydelsen av förhandlingar, utbud och förfrågan 107 4.11 Avtal genom realhandlande 109 4.12 Avtal utan uttrycklig accept (8–9 §§) 110 4.13 Passivitet på anbudsgivarens sida 117 4.14 Ensidiga bekräftelser i samband med avtalsslut 118 4.15 Passivitet jämte realhandlande – konkludent partsinträde 122 4.16 Bekräftelse genom kontrakt samt avtalad skriftform 125 4.17 Villkorade avtal 130 4.18 Avtalsslut enligt distansavtalslagen 132 4.19 Avtalsslut vid auktion 135 4.20 Avtalsslut genom anbudsförfarande – Offentlig upphandling 138 4.21 Avropsavtal 141 4.22 Avtalsslut genom IT – EDI-avtalet 96 143 4.23 Elektroniska signaturer 145 4.24 Rättsverkningar av en parts beteende under förstadiet till avtal 147 4.24.1 Inledning 147 4.24.2 Föravtal och optionsklausuler 147 4.24.3 Culpa in contrahendo 150 4.24.4 Letter of intent 155 4.25 Regler om marknadsföring och informationsplikt 160
–8–
5.
Om avtalets rättsverkningar för andra än parterna 163 5.1 Allmänt om parterna och avtalets rättsverkningar 163 5.2 Partsbyte 165 5.3 Tredjemansavtal 167 5.4 Kollektiva avtalsformer 172 5.4.1 Inledning 172 5.4.2 Kollektivavtalet 172 5.4.3 Avtalssystemet på hyresmarknaden 174
6.
Rättshandlande genom fullmäktig 176 6.1 Representation samt handlande utan uppdrag 176 6.2 De grundläggande reglerna om fullmakt 179 6.3 Partsbindningsmodeller 180 6.4 Vad är en fullmakt? 182 6.5 De rättsliga relationerna vid fullmakt 184 6.6 Självständiga och osjälvständiga fullmakter 186 6.7 Den osjälvständiga fullmakten 188 6.8 Självständiga fullmakter 192 6.8.1 Allmänt 192 6.8.2 Skriftlig fullmakt 197 6.8.3 Direktmeddelad fullmakt 201 6.8.4 Kungörelsefullmakt 202 6.8.5 Prokura 203 6.9 Särskilt om ställningsfullmakten 207 6.9.1 Allmän karakteristik 207 6.9.2 Rättspraxis om ställning som behörighetsgrundande faktum 211 6.9.3 Ställningsfullmakt enligt särskilda lagregler 220 6.10 Vissa kommersiella mellanmäns behörighet 221 6.10.1 Allmänt om handelsagenters behörighet 221 6.10.2 Slutsedelsblanketter och andra avtalsformulär 223 6.10.3 Särskilt om mäklare 226 6.11 Andra behörighetsgrundande fakta 229 6.11.1 Inledning 229 6.11.2 Speciell ställningsfullmakt 229 6.11.3 Annan skriftlig handling än fullmakt 236 6.12 Kombinationer av olika fullmakter 238 6.13 Passiv fullmakt 238
–9–
6.14 6.15 6.16 6.17
Rekvisitet ”i fullmaktsgivarens namn” 239 Fullmäktigens befogenhet 242 Återkallelse av fullmakt 244 Verkan på fullmakten av att huvudmannen dör, får förvaltare enligt 11 kap. 7 FB eller försättes i konkurs 246 6.18 Handlande utan erforderlig fullmakt 247 6.19 Huvudmans ansvar för mellanmans handlande in contrahendo 253 Del III RÄTTSHANDLINGARS OGILTIGHET
7.
Ogiltighet – arter och innebörd 256 7.1 Begreppet ogiltighet 256 7.2 Ogiltighetens arter 258 7.3 Ogiltighetspåföljder – regler om jämkning 259 7.4 Ogiltighetsgrunderna 261
8.
Ogiltighet på grund av brister i avtalsrekvisit 263 8.1 Bristande rättshandlingsförmåga 263 8.2 Bristande behörighet – kompetensbrist 267 8.3 Andra brister i fråga om grundläggande avtalsrekvisit 269 8.4 Brister i fråga om erforderliga särskilda avtalsfakta 273
9.
Ogiltighet på grund av särskilda omständigheter vid rättshandlingens tillkomst 274 9.1 Inledning 274 9.2 Psykisk störning hos den rättshandlande 274 9.3 Otillbörliga förfaranden vid rättshandlingens tillkomst 279 9.3.1 Vilka regler är tillämpliga? 279 9.3.2 Allmänt om ogiltighetsreglerna i 28–31 §§ AvtL 284 9.4 Förklaringsmisstag 291 9.5 Förvanskning 296 9.6 Förfarande som stridande mot tro och heder 298 9.7 Motivvillfarelse 304 9.7.1 Bakgrund 304
– 10 –
9.7.2 Gränsen mellan 30 och 33 §§ AvtL 305 9.7.3 Förutsättningsläran samt läran om condictio indebiti 309 9.7.4 Rättsvillfarelse 318 10.
Ogiltighet på grund av att avtalets innehåll är otillåtet 319 10.1 Avtal i strid mot lag eller goda seder 319 10.2 Avtal i strid mot andra avtal 323
11.
Förvärvares ställning i ogiltighetshänseende 325
12.
Betydelsen av ändrade förhållanden 328
13.
Oskäliga avtalsvillkor 331 13.1 Olika metoder att hantera oskäliga avtalsvillkor 331 13.2 Civilrättsliga regler 332 13.3 Förbudsmetoden 342
Del IV KOMPARATIV OCH INTERNATIONELL AVTALSRÄTT
14.
Avtals tillkomst, ogiltighet m.m. enligt utländsk rätt 346
14.1 Bakgrund 346 14.2 Avtalets tillkomst 348 14.2.1 Avtalsslut enligt några främmande länders rätt 348 14.2.2 Regler om avtalsmekanismen 348 14.2.3 Särskilt om oren accept 354 14.2.4 Form och bevismedel 356 14.2.5 Avtalad skriftform 358 14.3 CISG 359 14.3.1 Bakgrund, tillkomst, tillämplighet 359 14.3.2 Några centrala regler i CISG 361 14.3.3 Sveriges ställningstagande till konventionen 364 14.4 Några komparativa iakttagelser om fullmakt 365 14.4.1 Inledning 365 14.4.2 Tysk rätt 366 14.4.3 Fransk rätt 367
– 11 –
14.5
14.6
14.4.4 Engelsk och amerikansk rätt 368 14.4.5 Några sammanfattande synpunkter på fullmakt 369 Något om ogiltighetsregler i olika länder 370 14.5.1 Inledning 370 14.5.2 Tysk rätt 370 14.5.3 Fransk rätt 371 14.5.4 Engelsk och amerikansk rätt 372 Om oskäliga avtalsvillkor i olika länders rätt 373 14.6.1 Inledning 373 14.6.2 Tysk rätt 374 14.6.3 Fransk rätt 375 14.6.4 Engelsk och amerikansk rätt 377
Bilaga 1 CISG 379 Bilaga 2 PICC och PECL 382 Bilaga 3 DCFR 405 Rättsfallsregister 407 Sakregister 411
– 12 –
Förkortningar AB 04 Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader (ABT 06: totalentreprenad) ABL Aktiebolagslagen (2005:551) AD Arbetsdomstolen, Arbetsdomstolens domar ADR Alternative dispute resolutions AFA Arbetsmarknadens försäkringsaktiebolag ALOS 05 Allmänna bestämmelser av år 2005 för leverans av gods (utan montage) till den offentliga sektorn AVLK Lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden AvtL Lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område B2B Business to business B2C Business to consumer BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Tyskland) BrB Brottsbalken C2C Consumer to consumer CISG United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980) CFR Common Frame of reference DFCR Draft Common Frame of Reference ECE Economic Commission for Europe (FN-organ) ET Erhvervsretslig tidskrift (Danmark) FAL Försäkringsavtalslagen (2005:104) FB Föräldrabalken (1949:381) Försl Förslag till lag om avtal och andra rättshandlingar 1914 HagL Lagen (1991:351) om handelsagentur HB Handelsbalken HD Högsta domstolen HFL Hyresförhandlingslagen (1978:304) HovR Hovrätten
– 13 –
ICC International Chamber of Commerce (Internationella Handelskammaren) IT Informationsteknik JB Jordabalken (1970:994) JFT Tidskrift utgiven av Juridiska föreningen i Finland JT Juridisk Tidskrift KO, KOV Konsumentombudsmannen, Konsumentverket Kom Almén & Eklund, Lagen om avtal (Kommentar, 1968) KommL Lagen (2009:865) om kommission LAS Lagen (1974:12) om anställningsskydd LOU Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling MBL Lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet MD Marknadsdomstolen MFL Marknadsföringslagen (1975:1418) NJA (A,C) Nytt juridiskt arkiv, avd. I (nr i notisavd.) NJA II Nytt juridiskt arkiv, avd. II NJM Förhandlingarna vid nordiska juristmöten NL 09 Allmänna leveransbestämmelser för leveranser av maskiner samt annan mekanisk och elektrisk utrustning inom och mellan Danmark, Finland, Norge och Sverige NLM Allmänna bestämmelser för leverans och montage av maskiner (etc. se NL 09) NRev Nedre justitierevisionen PECL Principles of European Contract Law PICC Unidroit Principles of International Commercial Contracts Prop. Regeringens proposition RB Rättegångsbalken RR Rådhusrätten SFS Svensk författningssamling SkbrL Lagen (1936:81) om skuldebrev SOU Statens offentliga utredningar SvJT (rf) Svensk Juristtidning (rättsfallsavdelningen) TfR Tidsskrift for Rettsvitenskap (Norge) TR Tingsrätten UB Utsökningsbalken (1981:774) UCC Uniform Commercial Code (USA)
– 14 –
UfR Ugeskrift for Retsvæsen (Danmark) VD Verkställande direktör ÄB Ärvdabalken (1958:637) ÄktB Äktenskapsbalken (1987:787)
– 15 –
Del I Ми
Inledning
1. Allmänt om avtal och rättshandlingar
1.1
Avtalet som samhällsföreteelse
Avtal hör till en av de grundläggande företeelserna i mellanmänskliga relationer. Avtal kan vara av de mest skiftande slag och förekommer i olika situationer. När man köper något i en livsmedelsbutik, eller när man löser en biljett på bussen, ingår man ett avtal om köp respektive om transport. Numera betalar man alltmer sällan med kontanter och istället används någon slags betal- eller kreditkort. Betalningen kan även fullgöras genom någon annan form av betalningsförmedling, köparen kan exempelvis välja att swisha över pengarna till säljaren. I samtliga dessa fall bygger överföringen på ett avtalsförhållande mellan den som betalar och förmedlaren av pengarna. Avtalets praktiska betydelse kan illustreras med ytterligare några exempel. Ett tillverkningsföretag kan ingå avtal om upphandling av råvaror genom långsiktiga kontrakt med underleverantörer och med transportföretag om transporter av den färdiga produkten. Ett läkemedelsföretag kan sluta avtal om licensiering av vissa patenterade produkter. Ett byggföretag kan ingå ett entreprenadavtal med en fastighetsägare. En kommun eller ett landsting kan ingå avtal om offentlig upphandling etc. Avtal kan ingås mellan två konsumenter, populärt förkortat C2C (consumer to consumer), mellan två näringsidkare, B2B (business to business), mellan en näringsidkare och en konsument, B2C (business to consumer), i förhållande till och mellan myndigheter liksom mellan olika stater. Avtal kan vara kortvariga eller löpa över en längre tid, de kan vara inhemska eller internationella. Avtal kan avse olika verksamheter och verksamhetsgrenar. Det är uppenbart, att olika problem kan uppkomma beroende på det sammanhang som avtalet ska verka i. Redan detta visar på ett par förhållanden, som präglat rättsutvecklingen sedan 1970-talet, nämligen å ena sidan det vid-
– 18 –
1.1
Avtalet som samhällsföreteelse
gade konsumentskyddet och å andra sidan den ökande internationaliseringen (globaliseringen). Avtalet är ett instrument först och främst i den ekonomiska omsättningens tjänst, för utbyte av varor och andra naturaprestationer oftast i utväxling mot pengar. Det kan, som redan påpekats, vara fråga om direkta transaktioner, som kontantköp i en butik där en vara utväxlas mot pengar, alternativt att betalningen sker genom betalkort eller kreditkort, men det kan också röra sig om förbindelser, som innefattar, att betalningar ska göras vid ett senare tillfälle (kreditköp). Det kan även handla om avtal som ingås med hänvisning till ett ramavtal dvs. en generell överenskommelse som ligger till grund för framtida avtal. Avtalet är den rättsliga formen för att grundlägga och reglera olika slags mellanhavanden – rättsförhållanden – av ibland tillfällig men ofta av varaktig natur, exempelvis köp, hyresförhållanden, arrende, försäkring, agentavtal, tillverknings-, låne- eller anställningsavtal. Dessa avtalstyper, liksom många andra, är avtal som avser utbyte av olika slags nyttigheter. De är instrument för ”omedelbara eller framtida dispositioner av egendomsresurser”.1 Ibland sker betalning i förskott, i många fall i efterskott (köpet sker då på kredit). Avtalets mest centrala funktion är att reglera utbytet av prestationer, där den ena prestationen ofta (men inte alltid) utgörs av betalning. Avtalet innehåller emellertid i allmänhet även uttryckliga, eller underförstådda, handlingsföre skrifter. Särskilt gäller detta vid varaktiga och mera komplicerade avtal, men i viss mån även vid tillfälliga transaktioner, exempelvis vid enkla köp eller byten. Lagregler om avtal anknyter generellt till avtalsmekanismen som sådan, dvs. till hur avtal ingås och vad som krävs för att de ska bli bindande. Det förekommer emellertid även specialregler för vissa typer av avtal, något som kan underlätta för parterna särskilt när det gäller tvistlösning. Parterna kan också välja att enbart komma överens om handlingsföreskrifter, genom att ställa upp generella regler som är tillämpliga på särskilda rättsförhållanden, eller som begränsar deras handlingsfrihet utan att detta innebär något egentligt utbyte av prestationer. Avtalet används i dessa fall enbart som ett styrmedel. Ett exempel på ett sådant avtal är kollektivavtalet, som innehåller bestämmelser om vad som ska gälla för anställningar inom avtalets tillämpningsområde. En annan typ av avtal med liknande funktion utgör förhandlingsordningar och förhandlingsöverenskommelser på hyresrättens område (se 5.4.3). 1 Cit. efter Lindgren, Magnusson & Stjernquist, Sociala styrningsformer, 1971, s. 53.
– 19 –
1.1
Avtalet som samhällsföreteelse
Associationsrättens olika sammanslutningsformer, som en gång i tiden vilade på offentligrättslig grund 2 bygger numera i allmänhet på avtalsrättslig reglering (även om aktiebolagslagen ger en standardiserad bas för bolagsordningar)3, och avtalsrättens regler kan i vissa fall tillämpas analogivis på stadgar och bolagsavtal, där de associationsrättsliga reglerna lämnat frågorna öppna. Konsortialavtal utgör ett exempel på ett associationsrättsligt avtal som inte nödvändigtvis omfattas av någon särskild associationsrättslig lagstiftning. Ett sådant avtal ingås mellan aktieägare i ett bolag och har till syfte att reglera hur dessa sinsemellan ska hantera sina inbördes förhållanden. Konsortialavtal kan förorsaka en kollision mellan aktiebolagslagens regler och vad som följer av avtalet.4 Liknande problem med lagar som kolliderar kan uppkomma när t.ex. stat eller kommun träffar avtal med näringsidkare om vissa villkor för att dessa ska erhålla ekonomiskt stöd. Det kan i sammanhanget nämnas att avtalets ställning i förhållande till olika organisationsformer har behandlats i avtalsrättslig doktrin och även i rättspraxis.5 Frågan om vilken rättsverkan föreningsstadgar har behandlades i NJA 1977 s. 129. Enligt HD bör talan om uteslutning av en medlem i en ideell förening ”på grundval av föreningens stadgar prövas enligt avtalsrättsliga principer”.6 I NJA 2001 s. 511 avgjorde HD en tvist mellan en hästägare och Svenska Travsportens Centralförbund. En häst, som vann sitt lopp, diskvalificerades till följd av att den ansågs ha varit dopad. Med hänvisning till föreningens stadgar vägrade förbundet att utbetala några prispengar till hästens ägare. HD förklarade att: ”Den som deltar i en tävling har därigenom underkastat sig inte endast tävlingsreglerna utan också den ordning som gäller för tillämpningen av dessa. Han är således på ett avtalsliknande sätt bunden av den bedömning som kommer att göras av tävlingsfunktionärerna” (kurs här). Prövning i domstol skulle därför endast ske om tävlingsledning2 Här kan nämnas, att för att driva banker och vissa andra finansiella företag krävs fortfarande tillstånd (oktroj), se lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. 3 Bergström & Samuelsson, Aktiebolagets grundproblem, 5 uppl. Stockholm 2015. 4 Se diskussionen i Arvidsson, Aktieägaravtal. Särskilt om beslut och överlåtelsebindningar. Lund 2010. 5 Om röstavtal se Nial, Aktiebolagsrättsliga studier (avsnittet Röstavtal s. 7 ff.) och Roos, Avtal och rösträtt, 1969, s. 260 ff. Beträffande hembudsbestämmelser se Sjöman, Hembud, förköp och samtycke, 3 uppl. Stockholm 2013. Om organisatoriska avtal m.m. se Per Stjernquist i TfR 1969 s. 220 ff. och Lindgren, Magnusson & Stjernquist s. 52 ff. När det gäller stiftelser, se Olsson, Näringsdrivande stiftelser, Lund 1996 och beträffande aktieägaravtal se särskilt Arvidsson, Aktieägaravtal. 6 Se även NJA 1990 s. 687 och 1998 s. 293.
– 20 –
1.1
Avtalet som samhällsföreteelse
ens bedömning ”måste anses stå i uppenbar strid mot tävlingsreglementet eller stadgad praxis eller om det annars föreligger särskilda skäl”.7
Ett särskilt problem är hur olika slags avtal kan sanktioneras när exempelvis ersättning enligt skadeståndsrättsliga regler av praktiska skäl inte är den mest effektiva sanktionsformen, med hänvisning till att det kan vara svårt att bevisa skadans storlek. Vitesbestämmelser är i sådana fall ofta en praktisk lösning (om vitesbestämmelser se 13.2). Avtalet är den viktigaste rättsliga formen som står till buds för att uppnå en rik differentiering av samhällslivet genom arbetsfördelning och annan funktionsuppdelning.8 Avtalsreglering är särskilt karakteristisk för ett liberalt samhällsskick, för en marknadsekonomi med avtalsfriheten som grundprincip, även om konsumenträtten kommit att innebära flera inskränkningar i avtalsfriheten liksom när det gäller principen om att avtal är bindande. Också i socialistiska planhushållningssamhällen har avtal utgjort en viktig grund även om samhällskontrollen där i flera avseenden har varit större än i västerländska marknadsekonomier.9 Vidare har skälighetsbestämmelser och lojalitetsprinciper successivt kommit att tillmätas allt större betydelse. Kännetecknande för avtalet är att det i princip emanerar från privata rättssubjekt (fysiska eller juridiska) till skillnad från myndigheter; avtalet är ett uttryck för autonomi och det används som ett instrument för förverkligandet av privata initiativ. Det förekommer emellertid också att myndigheter använder sig av avtal i sin verksamhet, som då får privaträttsliga inslag.10 Avtalsreglering utgör ett viktigt komplement till reglering genom lag eller myndighetsbeslut, den fungerar också i många fall som ett alternativ till en sådan styrning. Vår tids privatiseringssträvanden på det kommunala serviceområdet ger exempel på ett sådant alternativ, där s.k. ”outsourcingavtal” blivit vanliga. Även i privata företag har emellertid outsourcing av olika slag allt oftare kommit till användning, då hela avdelningar säljs av för att som ett självständigt företag genom speciella avtal verksamhetsmässigt knytas till säljarföretaget (ibland i form av 7 Se vidare Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, 2015. 8 Beträffande frågan om ”status och kontrakt” i ett historiskt perspektiv se Atiyah, The rise and fall of freedom of contract, 1979, s. 259 och 716. 9 Uttryck för principen om avtalsfriheten ges i PICC art.1.1 och PECL art. 1:102 med vissa förbehåll. Lindskog har i Festskrift till Gorton s. 351 ff. diskuterat ”Marknadsideologin och pacta sunt servanda”. 10 Exempelvis Madell, Det allmänna som avtalspart, Stockholm 1998, där bl.a. förhållandet mellan offentligrättsliga och privaträttsliga principer diskuteras.
– 21 –
1.1
Avtalet som samhällsföreteelse
s.k. ”management-buy-out”). På liknande sätt förekommer omfattande statlig och privat samverkan i form av s.k. PPP-projekt (Public Private Partnership).11 Ordet, det skrivna och det muntligt utsagda, är det viktigaste uttrycksmedlet för avtal. Men även åtbörder, en persons hela uppträdande och handlingar, realhandlingar, kan ha betydelse. Utbytet av prestationer, t.ex. vid ett kontantköp i en butik, sker visserligen genom avtal, men här blir avtalet som rättslig form undanskymd av parternas realhandlande. I självbetjäningsbutiken är ofta prislappar och kassakvitton det enda som ger direkt uttryck för avtalet. Ett avtal kan således å ena sidan ingås på ett ganska enkelt och formlöst vis. Å andra sidan förekommer det, i synnerhet ifråga om större kommersiella avtal, utförliga och noggranna bestämmelser om vad som ska gälla mellan parterna. Typiskt för avtalet som rättslig form är, att det uppställer handlingsföreskrifter som ska uppfyllas i framtiden. När parter ingår viktiga avtal som rättesnöre för sitt framtida handlande, brukar de vanligen enas om en avtalstext och skriva under denna som ett formellt ”kontrakt”. Ofta går det, särskilt vid rutinmässiga avtalsslut, till på det sättet, att avtalet sluts på grundval av ett tryckt formulär eller genom att avtalet hänvisar till ett formulär med allmänna bestämmelser, standardvillkor, som eventuellt bifogas avtalet. Vid själva avtalsslutet kommer parterna då endast överens om vissa centrala punkter. Förutom parterna anges vanligen prestationen (vid köp kvantitet och kvalitet samt priset) samt tid och eventuellt plats för fullgörandet. Standardavtal (formuläravtal) kommer till användning i olika branscher och för olika relationer och kan vara utformade på olika sätt för att möta en branschs speciella behov exempelvis vid köp, entreprenader, transporter, försäkring, penninglån i bank, hyra, etc. Avtalen kan ha olika särdrag och är i en del fall av mer eller mindre ”take-it-or-leave-it”-karaktär, medan de i andra fall snarare är utformade som en modell avsedd att utgöra utgångspunkt för parternas individuella förhandlingar. Den elektroniska tekniken gör att gränsen mellan det enskilda avtalet och det traditionella standardformuläret blivit mindre tydlig. Formulären kan vara avsedda för det enskilda företaget – t.ex. särskilda tryckta ”ordersedlar” för försäljning av företagets produkter – men de kan också vara gemensamma för en hel bransch, utarbetade av branschorganisationer. Inom flera branscher finns också internationellt samarbete beträffande standardformulär, där de är utformade så att parterna i samma formulär avtalar om den jurisdiktion och lag, som ska vara tillämplig med avseende på avtalet. 11 Ett sådant exempel utgörs av Arlandabanan och ett annat av Nya Karolinska (NKS).
– 22 –
1.1
Avtalet som samhällsföreteelse
Bland standardformulär kan nämnas Allmänna leveransbestämmelser för leveranser (respektive för leverans och montage) av maskiner samt annan mekanisk och elektrisk utrustning inom och mellan Danmark, Finland, Norge och Sverige (de senaste är NL 09), antagna gemensamt av branschorganisationerna i de fyra länderna. Inom International Chamber of Commerce (ICC) har framtagits ett antal standarddokument för olika avtalst yper. Entreprenadavtal förekommer i nationella och internationella versioner. Inom transporträtten återfinns en stor mängd standardavtal dels i form av modellavtal (att användas som bas för förhandlingar) dels i form av avtal av take-it-or-leave-it-karaktär.12
Användningen av standardavtal underlättar proceduren vid avtalsslut och förenhetligar avtalsvillkoren. De åstadkommer praktiskt att ett regelsystem till stor del ersätter eventuellt förekommande dispositiva lagregler, exempelvis köplagen. ”Formulärrätten” är ofta väl anpassad till den berörda branschens särskilda behov, och standardiseringen är från många synpunkter praktisk. Parter behöver inte alltid själva utforma reglerna för sina inbördes mellan havanden, särskilt som diskussioner om påföljder av avtalsbrott kan inverka störande på förhandlingarna. Samtidigt kan standardavtalet göra parterna bättre medvetna om problem som kan uppkomma, i synnerhet om parterna först tar del av villkoren. Standardavtalet kan ge branschanpassade regler för ömtåliga tvistefrågor och därmed onödiggöra många processer eller skiljeförfarande. De kan därmed rentav främja rättssäkerheten. Användning av elektronisk teknik gör i praktiken, att gränsen mellan det individuella avtalet och standardavtalet blir mindre klar än tidigare. Det finns en risk för att standardavtal är ensidiga till fördel för den part som utformat dem, och de kan också vara vidlyftiga och oöverskådliga. Det kan vara frågan om en bristande balans mellan parternas rättigheter och förpliktelser jämfört med dem, som man i allmänhet kan räkna med enligt dispositiva lagregler. I en del fall kan standardavtal vara ensidiga (ensidigt upprättade) eller med ett annat ord dikterade.13 I allmänhet har det varit säljarintressen som dominerat formulärrätten. Det förekommer emellertid också att köparintressen varit tillräckligt starka för 12 Här kan allmänt hänvisas till exempelvis Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 uppl. 2013 samt vad som sägs hos Ramberg & Herre, Allmän köprätt, 7 uppl. Stockholm 2014 s. 39 ff. Här återges också som bilagor (s. 267 ff.) ett antal ofta använda standardavtal. Se även Hellner, Kommersiell avtalsrätt, 4 uppl. Stockholm 1993 s. 89 ff. 13 Termen etablerad av Grönfors, Avalsgrundande rättsfakta, Stockholm, 1993, s. 67.
– 23 –
1.1
Avtalet som samhällsföreteelse
att utforma särskilda inköpsvillkor. Som exempel på detta kan nämnas att staten, som ju är en stor kund, för sin upphandlingsverksamhet antagit (dock inte för obligatoriskt bruk) olika formulär, utarbetade efter samråd med Sveriges industriförbund och i två fall Sveriges grossistförbund. För närvarande gäller Alos 05, Allmänna bestämmelser av år 2005 för leverans av gods (utan montage) till den offentliga sektorn.
Det har efter hand blivit allt vanligare, att allmänna avtalsvillkor utarbetas gemensamt av företrädare för olika branschorganisationer. Dessa kallas med en engelsk term ofta agreed documents (tvåsidiga eller gemensamt överenskomna standardavtal).14 En annan speciell standardavtalsform utgörs av de s.k. AB-villkoren avsedda för byggnadsentreprenader, de senaste i form av AB 04 resp. ABT 06. Liknande avtal finns i de andra nordiska länderna.15 Det finns även särskilda avtal för internationella entreprenader, olika varianter av de s.k. FIDICvillkoren, som omfattar olika långtgående åtaganden. Vidare finns en typ av standardavtal som snarare är att se som modellavtal, en bas för förhandling. I kollektivavtalet finner man ett exempel på en standardiserad avtalsform där avtalsvillkoren utformats under medverkan av båda parter, vanligen företrädda av organisationer på båda sidor. Kollektivavtalet har blivit föremål för särskild lagreglering beträffande sina rättsverkningar (se nedan 5.4.2), men inte i fråga om sitt materiella innehåll.16 Här har traditionellt sett arbetsmarknadsorganisationerna själva ansvaret för avtalets utformning och innehåll, även om staten på grund av lönernas betydelse för ekonomin emellanåt försöker förmå parterna att på frivillig väg hålla sig inom de ramar som ekonomin anses tåla. Även på hyresmarknaden har det vuxit fram ett kollektivt förhandlingssystem (se nedan 5.4.3). När det gäller B2C-relationer har synen på standardavtal delvis förändrats i takt med ett ökande konsumentskydd. Alltsedan 1970-talet har konsumentskyddslagstiftningen successivt kommit att vidareutvecklas oftast påverkad av EU-direktiv. Bl.a. har standardvillkor blivit föremål för tvingande reglering. Här har alltså staten trätt in till skydd för konsumenterna och andra svaga 14 Betr. terminologin se även Bernitz 1.1. Standardavtal resp. Lando m.fl., Udenrigshandelns kontrakter, 5 uppl. København 2006. I tysk rätt finns särskild lagstiftning om standardavtal (Allgemeine Geschäftsbedingungen), numera i §§ 305–310 i Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). 15 Se exempelvis Per Samuelsson, Entreprenadavtal, Särskilt om ändrade förhållanden, Stockholm, 2010 och Gorton, AB-kontrakten och den allmänna kontraktsrätten. I Festskrift till Torgny Håstad, Uppsala 2010 s. 149 ff. med hänv. 16 Se exempelvis lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.
– 24 –
1.2
Avtal, rättshandling, viljeförklaring
parter. Denna utveckling har tagit sig uttryck i tvingande lagregler. På 70-talet etablerades dessutom Konsumentombudsmannen (KO) och Marknadsdomstolen (MD). Inrättandet av dessa båda myndigheter syftade bl.a. till att få till stånd en genomgripande kontroll av bruket av standardavtal. Ett viktigt verktyg i detta sammanhang var i svensk rätt avtalsvillkorslagen som trädde ikraft 1971 (se nedan 13.3).17
1.2
Avtal, rättshandling, viljeförklaring
Vad som ska förstås med avtal definieras varken i AvtL eller i någon annan lag. Av AvtL kan bara utläsas, att ett avtal är en rättshandling, som är ett vidare begrepp än avtal, något som följer av AvtL:s rubrik: Lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. Med AvtL:s synsätt är begreppet rättshandling grundläggande. I motiven till lagen anges att en rättshandling är en viljeförklaring som har ”till syfte att grundlägga, förändra eller upphäva ett rättsförhållande”. Det poängteras således att syftet – inte uppnåendet av detta syfte – är avgörande för om man har att göra med en rättshandling eller ej. En rättshandling, som av någon orsak är ogiltig, betecknas ändå som en rättshandling.18 I obligationsrättskommitténs inte särskilt upplysande definition19 av vad en rättshandling egentligen är används termen viljeförklaring, som ju för övrigt också förekommer i AvtL (se 32 §). Med detta uttryck, som är omstritt och i viss mån ideologiskt belastat (viljan uppfattades i naturrätten som det rättsskapande elementet), avses att markera, dels att den som avger viljeförklaringen ska ha en vilja eller en avsikt att framkalla en viss rättsverkan, vanligen att ”binda sig” enligt förklaringens innehåll, dels att denna vilja, eller avsikt, måste ha kommit till uttryck på ett sådant sätt att den kan uppfattas i sinnevärlden. En yttre manifestation av viljan, måste följaktligen ha kommit till stånd. Avsikten ska ha kunnat uppfattas av motparten.20 17 Lagen är numera ersatt av lag (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare samt lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. 18 Försl s. 116, jfr Kom s. 97 och rubriken till 3 kap. AvtL. 19 Jfr Karlgren, Studier s. 61 f. 20 Angående begreppet viljeförklaring se särskilt Rätten och viljan, två uppsatser av Axel Hägerström åter utgivna av Olivecrona (1961), också innehållande Olivecronas egen inledning, samt Karlgren, Spörsmål s. 181 ff., i Festskrift till Nial s. 324 ff. och i SvJT 1969 s. 199 ff. En senare analys och utveckling av viljeförklaringsteorin är Ola Svensson, Viljeförklaringen och
– 25 –