9789176788370

skrifter från juridiska fakulteten i uppsala

122

MAGNUS ULVÄNG

BROTTSLIGHETSKONKURRENS

hur kan man veta om det någon har gjort är att betrakta som ett eller flera brott? Antag t.ex. att någon uppsåtligen har slagit ihjäl någon annan med en yxa; varför är det givet att gärningsmannen skall dömas för mord eller dråp men inte för båda och inte heller för den (grova) misshandel som har orsakat den dödliga utgången? Vilka skäl kan det finnas för att inte döma en gärningsman för alla brott som han eller hon faktiskt har begått?

Svar på frågor som dessa hämtas från läran om s.k. brottslighetskonkurrens. Olika varianter av en sådan lära har funnits sedan i vart fall mitten på 1800-talet, dock utan att man kan säga att det finns enighet om hur konkreta problem bör lösas eller hur en lära av aktuellt slag bör rekonstrueras.

Denna bok behandlar frågan hur man kan skapa ett system av regler och principer för att lösa typiska konkurrensproblem. Den utgör också en teoretisk, kritisk granskning av de olika slags systematiseringar som tidigare har framlagts i doktrinen och andra rättskällor. I boken redovisas dessutom ett stort antal lösningsförslag på praktiska konkurrensproblem.

MAGNUS ULVÄNG

B ROTTSLIGHETS KONKURRENS om relationer mellan regler och fall

magnus ulväng är professor i straffrätt vid Uppsala universitet.

IUSTUS FÖRLAG

SJFU.122.Ulväng.Skyddsomslag.4.indd 1

01 02 FnL1 EkZpcm1hIEpvaG4gUGVyc3NvbgRKb2hu AFEaL9w= 02 0040

ISSN 0282-2040 ISBN 978-91-7678-837-0

IUSTUS FÖRLAG

2/12/13 12:27 PM

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 2

2013-01-31 15.24

Brottslighetskonkurrens – Om relationer mellan regler och fall

Magnus Ulväng

IUSTUS FÖRLAG

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 3

2013-01-31 15.24

Översikt DEL I INTRODUKTION 1 Introduktion 2 Teoretiska utgångspunkter för konkurrens 3 Den straffrättsliga konkurrenslärans struktur – om distinktioner

DEL II KONKURRENSFORMER 4 Brottsenhet vid likartad konkurrens 5 Subsidiaritet vid gärningsenhet 6 Övriga fall av konsumtion

DEL III KONFRONTATION 7 Konkurrenslärans betydelse för vissa straffrättsliga institut (preskription, förverkande och medverkan) 8 Om straffrättslig konkurrens och det processrättsliga gärningsbegreppet (åtalsförutsättningar, åberops- och bevisbörda samt res judicata) 9 Avslutning

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 5

2013-01-31 15.24

Innehåll Förord 17 Förkortningar 19

DEL I INTRODUKTION 21 1 Introduktion 23 1.1 1.2 1.3

Inledning 23 Om ämnet 26 1.2.1 Inledning 26 1.2.2 Forskningsläget 34 Om framställningen 38 1.3.1 Bakgrund 38 1.3.2 Om syftet och frågeställningar 40 1.3.3 Om systemet som undersökningsobjekt 42 1.3.4 Utgångspunkter och förhållningssätt 43 1.3.5 Om bokens disposition 48

2 Teoretiska utgångspunkter för konkurrens 51 2.1

Olika varianter på regel- och fallkonflikter 52 2.1.1 Parametrar och typfall 52 2.1.2 Rättsreglers logiska struktur 58 2.1.3 Exkurs om straffrättsliga rättsreglers för- respektive ­eftersatser 63 2.2 Tolkning av straffbestämmelser och verklighet – något om metod och/eller angreppssätt 71 2.3 Analys av regelrelationer i de olika typfallen 90 2.3.1 Permanenta och temporära konflikter 90 2.3.2 Skillnaden mellan kollision och konkurrens 92 2.3.3 Närmare om konkurrens i de olika typfallen 94 7

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 7

2013-01-31 15.24

2.4

Lösningar på konkurrensproblem 100 2.4.1 Inledning 100 2.4.2 Möjligheter och principer 101 2.4.2.1 Logiska möjligheter och lösnings­ alternativ 101 2.4.2.2 Lösningsalternativ och principer 105

3 Den straffrättsliga konkurrens­lärans struktur – om distinktioner 112 3.1 Inledning 112 3.2 Konkurrens på flera plan och på olika nivåer 113 3.2.1 Brottslighetskonkurrens och påföljds­ konkurrens 113 3.2.2 Abstrakt och konkret brottslighetskonkurrens 114 3.2.3 Närmare om regelkonkurrens (abstrakt brottslig­hets­konkurrens) 117 3.2.3.1 Inledning 117 3.2.3.2 Alternativitet 119 3.2.3.3 Subordination 120 3.2.3.4 Interferens 125 3.3 Struktur och algoritm över konkurrensläran 128 3.4 Likartad och olikartad konkurrens 131 3.4.1 Inledning 131 3.4.2 Samma straffbestämmelse 133 3.4.2.1 Gradindelade brott 133 3.4.2.2 Olika gärningsformer inom samma ­straffbestämmelse 140 3.4.2.3 Övriga fall av subordinerade brott 145 3.4.3 Avslutning 149 3.5 Något om brottslighetens sammanhang och distinktionen mellan ideal- och realkonkurrens 151 3.5.1 Begreppet samma gärning på rättsfaktum- respektive ­rättsföljdssidan 151 3.5.2 Kritiken mot distinktionen ideal- och real­ konkurrens 154 3.5.3 Konklusioner 160 3.6 Två nivåer av konsumtion 165 3.6.1 Om skenbar konkurrens i förhållande till ­konsumtion 165 3.6.2 Om konsumtion på olika nivåer 172 8

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 8

2013-01-31 15.24

DEL II konkurrensformer 177 4 Brottsenhet vid likartad ­konkurrens 179 4.1 Utgångspunkter 179 4.2 Definitioner av konkurrensformen 182 4.3 Kriterier för att bestämma brottsenhet 189 4.3.1 Inledning 189 4.3.2 Indelningsgrunder i tysk doktrin 192 4.3.2.1 Inledning 192 4.3.2.2 Handling i naturlig mening (Handlung im natürlichen Sinne) 193 4.3.2.3 Brottsbeskrivningsenlig handlingsenhet (Tatbestandliche ­Handlungseinheit) 195 4.3.2.4 Naturlig handlingsenhet (Natürliche ­Handlungseinheit) 197 4.3.2.5 Sammanfattning 198 4.3.3 Kriterier i svensk och övrig nordisk doktrin 199 4.4 Kriterier för brottsenhet vid olika brottstyper 211 4.4.1 Inledning 211 4.4.2 Brotten mot person 211 4.4.3 Förmögenhetsbrott 216 4.4.3.1 Antalet angreppsobjekt är styrande 216 4.4.3.2 Tillfällets enhet är styrande 223 4.4.4 Brotten mot allmänheten 228 4.4.5 Brotten mot staten 229 4.4.6 Specialstraffrättsliga brott 232 4.4.7 Osjälvständiga brott, medverkan och under­ låtenhet 235 4.4.7.1 Olika förstadier till brott 235 4.4.7.2 Medverkan och underlåtenhet 238 4.5 Persevererande brottslighet 241 4.5.1 Gärningar utsträckta i tid och rum (persevererande brott) 241 4.5.2 Konkurrens mellan ny och gammal lagstiftning vid ­persevererande brottslighet 247 4.6 Några problematiska fall 257 4.6.1 Inledning 257 4.6.2 Seriebrottslighet vid vissa förmögenhetsbrott 263 4.6.2.1 Problemformulering 263 9

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 9

2013-01-31 15.24

4.6.2.2 Införa särskilda kriterier för skapandet av brottsenhet 268 4.6.2.2.1 Allmänt 268

4.6.2.2.2 Relationen till försvårande ­omständigheter 269 4.6.2.2.3 Kan kriterierna för brottsenhet ­modifieras? 275 4.6.2.2.4 Konsekvenser av problematiken 285

4.6.2.3 Kan man lösa konkurrensproblemet på planet för p ­ åföljdskonkurrens? 288 4.6.2.4 Exkurs om bidragsbrott 291 4.6.2.5 Konklusioner 294 4.6.3 Narkotikabrottslighet 296 4.6.3.1 Allmänt 296 4.6.3.2 Identitetsproblemet 298 4.6.3.3 Gärningsproblemet vid serie­ brottslighet 305 4.6.3.4 Utvärdering 313 4.6.3.5 Konklusioner 319 4.6.4 Grov fridskränkning och grov kvinnofrids­ kränkning 321 4.6.4.1 En ny brottskonstruktion – bak­ grunden 321 4.6.4.2 ”Sambandet” – BrB 4:4a som ett ­perdurerande brott? 324 4.6.4.3 ”Sambandet” – ett systematiskt ­tillvägagångssätt? 328 4.6.4.4 Typiserad bedömning av fara – inget krav på samband? 337 4.6.4.5 Några exempel från praxis 340 4.6.4.6 Återstående frågor 344 4.6.4.7 Utvärdering 348 4.6.4.8 Exkurs om olaga förföljelse 351 4.6.5 Vissa trafikbrott 357 4.7 Konklusioner 362

5 Subsidiaritet vid gärningsenhet 372 5.1

Inledande anmärkningar 372 5.1.1 Problemformulering 372 5.1.2 Förutsättning (a): samma fall 373 5.1.3 Förutsättning (b): flera regler 377

10

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 10

2013-01-31 15.24

5.2 Regelkonkurrens inom ramen för g­ ärningskonkurrens 380 5.2.1 Inledning 380 5.2.2 Om precisering och inordnande 381 5.2.3 Om subordination och överlappande ­tillämpningsområden 397 5.3 Utsnitt i tid och rum 401 5.3.1 Olika betraktelsesätt inom doktrinen 401 5.3.2 Problematisering 409 5.3.3 Konfrontation 418 5.4 Lösningsalternativ och subsidiaritet 428 5.4.1 Principiella utgångspunkter och vissa ­presumtioner 428 5.4.2 Explicita lösningsanvisningar 431 5.4.2.1 Inledning 431 5.4.2.2 Subsidiaritetsklausuler 432 5.4.2.3 Auktoritativa uttalanden 439 5.4.3 Implicita lösningsanvisningar 440 5.4.3.1 Inledning 440 5.4.3.2 Tolkningsprinciper och tumregler 441 5.4.3.3 Systematiskt eller teleologiskt sammanhang 447 5.4.3.4 Ett problematiskt fall: omrubriceringsfall vid gradindelade brott 458 5.4.3.5 Förhållandet mellan de berörda straffbudens straffskalor 470 5.4.4 Sammanfattning och utvärdering 471 5.5 Exempel på lösningar av konkreta konkurrensfall 476 5.5.1 Inledning 476 5.5.2 Olika lösningsanvisningar 476 5.5.2.1 Generella principer 476 5.5.2.2 Brotten mot person 477 5.5.2.3 Förmögenhetsbrotten 491 5.5.2.4 Brotten mot allmänheten 501 5.5.2.5 Brotten mot staten 511 5.5.2.6 Specialstraffrättsliga brott 514 5.6 Konklusioner 518

11

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 11

2013-01-31 15.24

6 Övriga fall av konsumtion 528 6.1 Inledning 528 6.2 Medbestraffade gärningar 536 6.2.1 Inledning 536 6.2.2 Problemformulering 537 6.2.3 Skälen som styr bedömningen 543 6.2.4 Konklusioner 554 6.3 Konsumtion på grund av omrubricering 559 6.3.1 Problemformulering och bakgrund 559 6.3.2 Omrubricering vid verklig konkurrens 565 6.3.2.1 Inledning 565 6.3.2.2 Är det lämpligt/nödvändigt att citera ett konsumerat brott i domslutet? 566 6.3.2.3 Hur ser det logiska förhållandet mellan brotten ut? 569 6.3.2.4 Hur skall de olika skyddsintressena ­prioriteras? 576 6.3.2.5 Vilka är skälen bakom regleringen? 578 6.3.2.6 Vilka blir konsekvenserna av omrubricering på nivå 2? 580 6.3.2.7 Utvärdering 585 6.3.3 Omrubricering och uppdelningen av konsumtion i olika nivåer 589 6.4 Exempel på medbestraffade gärningar 596 6.4.1 Generella principer 596 6.4.2 Brotten mot person 597 6.4.3 Förmögenhetsbrotten 599 6.4.4 Brotten mot allmänheten 607 6.4.5 Brotten mot staten 609 6.4.6 Specialstraffrättsliga brott 612 6.5 Utvärdering 615 6.5.1 Inledning på avslutningen 615 6.5.2 Sammanfattning 616 6.5.3 Konfrontation 620 6.5.4 Reformbehov 626 6.5.5 Om att konfrontera konkurrensläran med andra institut – en annan förklaring till distinktionen ­mellan skenbar och verklig konkurrens? 632

12

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 12

2013-01-31 15.24

DEL III KONFRONTATION 635 7 Konkurrenslärans betydelse för vissa straffrättsliga institut 637 7.1 Inledning 637 7.2 Konkurrenslärans betydelse för beräkningen av preskription 640 7.2.1 Problemformulering 640 7.2.2 Om undantaget i BrB 35:1 st. 2 644 7.2.3 Preskriptionstidens beräkning vid likartad ­konkurrens 648 7.2.3.1 Utgångspunkter och huvudregler 648 7.2.3.2 Undantag – successiv preskription 649 7.2.3.3 Specialfall – Grovt (kvinno)frids­ kränkningsbrott 653 7.2.3.4 Privilegierade brott 655 7.2.3.5 Konklusioner 657 7.2.4 Preskriptionstidens beräkning vid verklig ­konkurrens 658 7.2.4.1 Utgångspunkter och huvudregler 658 7.2.4.2 Undantag I – stöld och häleri 659 7.2.4.3 Undantag II – urkundsförfalskning (BrB 14:1) och brukande av ­falsifikatet 663 7.2.4.4 Undantag III – bedrägeri och ­förfalskningsbrott 665 7.2.5 Slutsatser 666 7.3 Konkurrenslärans betydelse för ­förverkandeinstitutet 668 7.3.1 Allmänt om förverkande 668 7.3.2 Relationen till konkurrensläran 671 7.3.3 Analys och konfrontation 675 7.3.4 Konklusioner 679 7.4 Konkurrenslärans betydelse för ­medverkansläran 682 7.4.1 Problemformulering 682 7.4.2 Elaborering kring de problematiska fallen 686 7.4.3 Konklusioner 696

13

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 13

2013-01-31 15.24

8 Om straffrättslig konkurrens och det processrättsliga ­gärningsbegreppet 698 8.1 Inledning 698 8.2 Begränsning av åtalsplikt 703 8.2.1 Allmänt om åtalsplikt och dess begränsningar 703 8.2.2 Konkurrenslärans betydelse för åtalsplikten och vice versa 706 8.3 Särskilda åtalsförutsättningar 714 8.3.1 Inledning 714 8.3.2 Exkurs om RB 20:4 st. 1 716 8.3.3 Subsidiaritet som hinder för att pröva åtal 720 8.3.4 Konsekvenser och möjliga lösningsalternativ 723 8.4 Om åberopsbörda, bevisbörda och straffrättslig ­konkurrens 729 8.4.1 Inledning 729 8.4.2 Allmänt om bevisbörda, åberopsbörda och ­beviskrav 729 8.4.3 Konkretisering 734 8.4.3.1 Omständigheter av betydelse vid ­påföljdsbestämning 734 8.4.3.2 Omständigheter av betydelse för placering i svårhetsgrad 736 8.4.3.3 Omständigheter hänförliga till det ­subjektiva rekvisitet 743 8.4.3.4 Andra kringomständigheter ­(individualisering i tid & rum) 752 8.4.4 Förhållandet mellan straffrättslig konkurrens och ­åberopsbörda och bevisbörda 756 8.4.4.1 Inledning 756 8.4.4.2 Konkurrensfall inom ramen för brottsenhet och gärningsenhet 759 8.4.4.3 Övriga konsumtionsfall: medbestraffade gärningar och ­omrubriceringsfall 788 8.4.5 Konklusioner 793 8.5 Res judicata 797 8.5.1 Inledning 797 8.5.2 Är ”samma gärning” samma gärning? 802 8.5.3 Närmare om betydelsen av straffrättslig konkurrens och brottmålsdomens rättskraft 812 8.5.3.1 Inledning 812 14

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 14

2013-01-31 15.24

8.5.3.2 Likartad konkurrens 813 8.5.3.3 Olikartad konkurrens inom samma ­gärningsenhet 826 8.5.3.4 Medbestraffade gärningar 830 8.5.4 Kollektivdelikt – en särreglering 835 8.5.5 Konklusioner 842

9 Avslutning 845 9.1 Inledning 845 9.1.1 Disposition 845 9.1.2 Syftet rekapitulerat och resultaten ­sammanfattade 846 9.2 Om relationen till tolkning 849 9.3 Om nivåuppdelningen och olika fall av ­konsumtion 854 9.4 En trestegsmodell 863

Käll- och litteraturförteckning 869 Begreppsregister 885

15

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 15

2013-01-31 15.24

1 Introduktion På en fullsatt buss observerar berättaren hur en man anklagar en annan för att avsiktligt trängas. När en sittplats blir ledig sätter sig den förstnämnde mannen. Senare, i en annan del av staden, ser berättaren honom igen då han av en vän får rådet att sy i en knapp i överrocken. Detta är ”handlingen” i den berättelse som här återges 99 gånger, på 99 olika sätt, i 99 olika stilar.

Raymond Queneau

1.1 Inledning Hjalmar Bergman har i inledningen till Chefen fru Ingeborg – naturligtvis helt ovetandes – lyckats formulera konkurrenslärans dilemma på ett elegant sätt: ”Hur börjar en händelse? Hur förlöper den? Var slutar den? Betyder den lidande eller löje? Och har den någon annan betydelse, en betydelse som faller utanför lidande och löje?”

Man kan måhända fråga sig hur detta citat kan ha något med straffrättslig konkurrens att göra. Mitt svar är att konkurrensproblem handlar om precis just att avgöra när en gärning och ett händelseförlopp börjar respektive slutar samt hur man skall värdera den/det när flera olika tolkningar är möjliga. Varje gång någon har att ta ställning till om ett visst, av männi­ skan skapat, händelseförlopp uppfyller rekvisiten för en straffbelagd­gärning uppstår en rad olika frågor om hur man skall hantera förhållandet mellan en konkret ”verklighet” och en abstrakt norm eller regel. Normalt tar man för givet (kanske närmast intuitivt) att det finns en gärning som överensstämmer med vad som beskrivs i en brottsbeskrivning. Men hur skall eller bör verkligheten beskrivas för att man skall kunna subsumera en gärning under en regel? Vad händer om gärningen kan beskrivas på olika sätt? Vad är för övrigt en gärning? Och vad är en norm (eller en regel)? Dessa frågor kommer att (för)följa läsaren av denna bok.

23

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 23

2013-01-31 15.24

Alla som tillämpat juridik inser att det går att beskriva samma sak på ett nästintill oändligt antal sätt och att juridiska problem handlar mer om tolkning än om teknik. Att tolka något leder alltid till insikten att det finns flera olika – och möjliga – svar på en fråga. Tolkning är beroende av kontext och förförståelse. Så snart man kan tolka något på olika sätt (vilket man alltid kan göra) uppstår frågor hur man lämpligast tolkar något (i betydelsen att man väljer en tolkning/en lösning på problemet framför en annan). För att avgöra detta behöver vi veta vilka skäl som finns för respektive lösningsalternativ samt hur vi bör värdera dem.

I sin essens är detta vad konkurrensproblem handlar om. Problematiken är i princip begränsad till tolkningssituationer där en domstol har att ta ställning till om den skall döma en person för ett eller flera brott samt hur man – för det fall det handlar om brottsflerhet – skall bestämma påföljd. Denna reduktion av problemet gör det emellertid inte enklare att lösa konkurrensfrågor.

Man kan ta vilket trivialt exempel som helst för att exemplifiera det sagda: Antag att A slår B i bröstet med sin högerarm. Vad kan man göra av denna beskrivning? Kan gärningen utgöra misshandel? Sannolikt ja, men av vilken svårhetsgrad? Kan det inte samtidigt utgöra olaga tvång? Om syftet med att slå B är att kränka hennes ära, kan det tänkas att detta även går att beskriva som en förolämpning (en realinjurie)? Bör man fästa avseende vid om slaget i bröstet duger till att kränka B:s sexuella integritet? Om A slår B med både höger och vänster hand, blir det två brott då? Spelar det någon roll om det sker samtidigt? Om A slår B vid olika tillfällen fast av samma anledning, bör man ta hänsyn till sambandet? Vilket är i så fall sambandet och hur skall det beaktas? Om B:s glasögon går sönder av slaget, bör A då också dömas för skadegörelse? Om så, varför inte för åverkan? Etc.

Om man når slutsatsen att det är fråga om flera brottsliga gärningar är konkurrensproblemen inte över. I så fall måste man ta ställning till hur bestraffningen bör ske. Även med de mest enkla metoder – som t.ex. ett enskilt straff för varje konstaterat brott eller endast ett gemensamt straff (baserat på det svåraste brottet) för alla brott – kommer de olika reglerna och fallen att konkurrera eller sammanträffa. Att man kan lösa dylika problem utifrån ett system av argument innebär inte att konflikten inte finns (eller i vart fall fanns från början). Konkurrensproblem bygger på att det är möjligt att tolka något på olika sätt samt att det också är logiskt och värderingsmässigt möjligt att efterleva en tolkning som innebär att flera fall anses föreligga och/eller att flera regler är tillämpliga samtidigt.

Så länge det går att tolka något på flera sätt, finns det konkurrensproblem. Även om man har vedertagna och enkla lösningar på problemen i de triviala exemplen, så innebär detta inte att själva konkurrensproblemet 24

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 24

2013-01-31 15.24

i sin grundform är enkelt eller att problematiken går att eliminera med enkla metoder eller lösningar.

Av det sagda framgår att konkurrensproblem inte handlar så mycket om att skilja det möjliga från det omöjliga, utan snarare att skilja det lämpliga från det olämpliga. Men vad betyder lämpligt? Genom att ställa denna fråga kopplas tolkningen ihop med de skäl som styr våra val av lösningar bland olika möjligheter. Vi måste välja i vilken kontext vi skall betrakta en gärning. Man kan t.ex. tolka A:s slag på B som ett, två, tre … etc. brott, men är det lämpligt? Man kan bortse från vad som har föregått, skett vid sidan av eller efter den brottslig handling som uppfattas som det primära brottet. Men: varför bör man göra det? Och: vad avgör vad som är lämpligt?

Själva bedömningen av vad som är lämpligt måste göras i en viss kontext och denna bestäms genom att man beaktar alla delar av konkurrensläran (här sedd som en helhet). Man kan således inte bortse från hur man löser konkurrensproblem vid påföljdsbestämningen. Om det spelar roll för påföljdsbestämningen huruvida det är fråga om ett eller flera brott, blir det viktigt att klargöra hur – i bemärkelsen efter vilka kriterier – man skiljer ett brott från flera. Detta gäller i vart fall om man förutsätter att det skall finnas någon värderingsmässig koherens eller rationalitet bakom lösningarna (vilket vi måste förutsätta att vi trots allt eftersträvar). En motsatt ordning skulle innebära att systemet tillåts motverka sig självt.

Det främsta skälet till att man på straffrättens område är särskilt intresserad av värderingsmässig rationalitet är att hela verksamheten förutsätter att man befattar sig med begrepp som legalitet, enhetlighet, rättvisa, klander, konformitet och kommunikation av värderingar etc. I ett system som betonar rättvis vedergällning­är det viktigt att bestraffningen återspeglar det mått av klander som någon förtjänar. För att kunna besvara frågan hur mycket klander någon förtjänar, måste man bl.a. veta hur många brott någon har begått (hur många intressen som har kränkts, hur mycket och på vilket sätt). Om man menar att tillämpning av straffrättsliga normer utgör ett led i en moralisk argumentation, blir det av avgörande vikt att lika fall behandlas lika, vilket innebär att samma slags beslutsskäl läggs till grund för avgörandet i likartade fall och att alla fall som uppfyller rekvisiten för en kriminaliserad gärning lagförs på samma sätt. På anförda grunder har vi i svensk straffprocessrätt bl.a. en (låt vara uppluckrad) absolut åtalsplikt och därutöver, inom straffrättens allmänna läror, tämligen preciserade regler för att avgöra ansvarsfrågor och bestämma påföljd. Är systemet inte koherent, riskerar det att undergräva sig självt.

Om man därutöver beaktar straffrättens kommunikativa funktion (gentemot såväl gärningsmannen som medborgare i övrigt) följer att det likaså är viktigt att avgöra mot vem ett brott riktat sig och på vilket sätt.

25

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 25

2013-01-31 15.24

Att tolka flera gärningar inom ett längre händelseförlopp som ett brott är en tolkning som uttrycker en viss värdering. Att tolka en bestämmelse som att en viss gärning bör betraktas som medbestraffad (och därför kan konsumeras) uttrycker också en värdering. Man ser alltid något i en viss kontext. Denna kontext möjliggör en (om)värdering av straffvärdheten.

Tolkningen styrs av sådana värderingar, och på angivna skäl måste tolkningen anpassas till vad det är man avser att åstadkomma genom att välja en viss – bland flera möjliga – tolkningar. Att välja en tolkning framför en annan bestämmer i mångt och mycket hur vi beskriver den ”verklighet” som vi har försökt att tolka. MacCormick anger: ”Every statement of law, both in judicial justifications and in doctrinal commentaries, rests at least on an implicit, and often on an explicit and articulated interpretative argument. Such arguments presuppose, and often articulate value systems and value judgements. The values deployed in good legal reasoning are not merely idiosyncratic to judge or advocate or doctrinal lawyer; they derive from the system itself and from reflection on its inherent principles. The practice of interpretative reasoning with reference to values deemed implicit in the system interpreted is itself a heavily conventional one, and it contains … truth-determining processes.”3

De värderingar som genomsyrar ett system kan följaktligen förändras, vilket innebär att nya skäl kan bli relevanta (och att gamla skäl på motsvarande sätt upphör att ha betydelse). Verkligheten kan således förändras, men konkurrensproblemen kommer att bestå. Det är endast lösningarna och kontexterna som förändras.

1.2 Om ämnet 1.2.1 Inledning Undersökningen i denna bok handlar enbart om konkurrensfrågor ur ett nationellt perspektiv. Regler som hämtas från ett annat område – t.ex.

EU-rätten – kan naturligtvis konkurrera med nationella regler på olika sätt, men på straffrättens område kan sägas att normkonflikter av detta slag inte påverkar utformningen av ett system av regler och principer för att lösa den typ av konkurrensproblem som behandlas i denna undersökning. Oberoende av att det numera finns en mer generell kompetens hos EU:s institutioner att besluta om innehållet i regler som innebär att vissa 3 MacCormick 2005 s. 77. Angående värderingar, sanning och rationalitet, se även H. Andersson 1993 s. 595.

26

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 26

2013-01-31 15.24

gärningstyper kriminaliseras, är det fortfarande upp till de nationella lagstiftarna att implementera dylika kriminaliseringar i nationell rätt. Konflikter mellan normer som kan/skall tillämpas i ett konkret fall kommer således uteslutande att finnas på nationell nivå. Det sagda utesluter inte att medlemsstater kan underlåta att fullgöra sina förpliktelser att införa bestämmelser på nationell nivå, men korrektivet i dylika situationer är inte att man i rättstillämpningen tillämpar ett förbud eller påbud i strid med – eller i avsaknad av – en nationell kriminalisering. Såväl tidigare knäsatta EU-rättsliga principer som legalitetsprincipen utesluter en sådan ordning,4 och situationen torde inte ha förändrats i och med Lissabonfördraget.5 De regelkonflikter som diskuteras aktualiseras således uteslutande på nationell nivå.

Några ytterligare avgränsningar skall göras. Framställningen handlar om brottslighetskonkurrens och följaktligen endast om konflikter mellan regler och/eller gärningar som relaterar till straffbestämmelser (som innebär att något har kriminaliserats). Konkurrensproblem kan naturligtvis förekomma på alla områden där det finns regler som är tillämpliga på olika fall. Vad som gör konkurrensproblem särskilt vanliga inom straffrätten är att hela disciplinen är uppbyggd kring hundratals brottsbeskrivningar (och tusentals eller kanske tiotusentals om man räknar in alla osjälvständiga brottsformer och varianter på blankettstraffbud), vilka alla – i en syntetisk och tämligen abstrakt form – beskriver typiserade händelser eller händelseförlopp. Inget annat ämne har så många exemplifieringar på de situationer som utgör grunden för regleringen (dvs. vad som utgör ett brott) formulerade i lagtext. I ett system såsom det straffrättsliga, där man utgår från att legalitetsprincipen utgör en grundbult, blir det naturligtvis av avgörande vikt att det finns en systematik för att hantera hur de olika reglerna skall tillämpas i förhållande till varandra.

Det sagda avslöjar ett annat utmärkande drag hos straffrätten, som följer av lagstiftningstekniken, nämligen att den som huvudregel endast befattar sig med mycket små delar eller utsnitt av mänsklig verksamhet.

Att beakta skada (fara eller kränkning) i ett vidare sammanhang än det som följer av den konkreta brottsbeskrivningen är normalt inte av direkt relevans för bedömningen av ansvar eller vid fastställandet av en adekvat påföljd. Vad som föregått en gärning, vad som händer efter, eller i vilket sammanhang (i vid bemärkelse) något har utspelat sig är, om inte av 4

Principen om direkt effekt tillämpas följaktligen inte när det gäller regler som är betungande för den enskilde. Visst utrymme kan dock finnas för att i tveksamma fall utifrån principen om EU-rättskonform tolkning åstadkomma en förenlighet mellan nationell rätt och EU-rätt. Se Asp 2002 s. 32.

5 Jfr EUF artikel 83, som bör uppfattas som att EU har kompetens att genom direktiv ge medlemsstaterna i uppdrag att genomföra lagstiftning på nationell nivå.

27

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 27

2013-01-31 15.24

underordnad betydelse, så i vart fall inte det primära vid straffrättsliga bedömningar.6 Straffrättens ”närsynthet” har ibland på goda grunder kritiserats, men det är ett faktum att teleologiska eller strukturella sammanhang sällan ges primär betydelse vid tolkning av händelseförlopp i relation till straffrättsligt reglerade påbud. Därmed är inte sagt att det inte finns tendenser att man från olika håll vill vidga synfältet och beakta brottslighet i ett visst sammanhang (dvs. som något annat än bara dess enstaka delar); sådana utvecklingslinjer kan skönjas i såväl hur man väljer att kriminalisera gärningstyper som vid utformningen av bestämmelser för påföljdsbestämning. Likaså kan sådana hänsyn påverka hur man vid lösandet av konkurrensproblem väljer att avgränsa vad som skall anses utgöra en gärning. Att konstatera att något uppfyller rekvisiten för ett brott – vilket kan vara en nog så komplicerad uppgift – ger endast en utgångspunkt, även om man utgår från en mer begränsad modell som främst fokuserar på det handlande som uppfyller rekvisiten för en viss brottsbeskrivning.

Det säger oss endast när ett brott är fullbordat. Situationen kompliceras avsevärt genom att vi därefter måste avgöra när ett brott är avslutat (och när ett eventuellt annat påbörjas och sedermera avslutas).

Vad som har sagts hittills är tillräckligt för att göra vissa iakttagelser.

Konkurrensproblem handlar till uteslutande del om att lösa konflikter mellan regler och fall/gärningar. Alla lösningar bygger på att man tolkar reglerna mot en föregiven verklighet. Det finns ett nära samband mellan, å ena sidan, frågan hur man löser konkurrensproblem rörande om ett händelseförlopp utgör ett eller flera brott och, å andra sidan, hur man ser på frågan hur flerfaldig brottslighet bör bestraffas.

När jag inledde min undersökning av den straffrättsliga konkurrensproblematiken låg fokus i undersökningen på hanteringen av konkurrensproblem i s.k. iterativa tillämpningssituationer, dvs. frågor om hur påföljdsbestämning bör göras och anpassas när en domstol har att döma för viss brottslighet och där den dömde redan har ådömts en annan påföljd som fortfarande verkställs. En slutsats som jag relativt tidigt nådde var att regleringen av dessa situationer egentligen utgör ett specialfall – visserligen omsorgsfullt och utförligt reglerat i lagtext (se BrB kap. 34) – av principerna och reglerna för hur man bestämmer påföljd för flerfaldig brottslighet (jfr t.ex. BrB 26:2, BrB 29:1 och BrB 30:3). Dessa problem-

6

Därmed är givetvis inte sagt att sådana hänsyn inte kan tas i samband med bedömningen av straffmätningen, se bl.a. BrB 29:1–3, 4–5 och 7 och i vissa fall i samband med ansvarsbedömningen, se bl.a. BrB 23:3, 23:5 samt bedömningar av ursäktande omständigheter som t.ex. excess (BrB 24:6).

28

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 28

2013-01-31 15.24

komplex sammanfattas ofta tillsammans under beteckningen påföljdskonkurrens. Principerna för hur man bestämmer påföljd för flera brott borde vara desamma oavsett när detta sker. Om det finns skillnader i hur situationerna hanteras, bör dessa motiveras av goda skäl för varför vissa fall skall särbehandlas.7 En andra slutsats i undersökningen var att ett system för att vara rationellt måste eftersträva någon form av systemkoherens; om man betraktar konkurrensläran som en helhet, bör således principerna för hur man bestämmer påföljd vid flerfaldig brottslig hänga ihop med hur man ser på skillnaden mellan enkel brottslighet och flerfaldig brottslighet. Detta antagande vilar på förutsättningen att frågor om (i) hur man antalsräknar brott, (ii) hur man värderar sambandet mellan olika brott samt (iii) vilken betydelse man tillmäter att flera brott skall lagföras vid samma tillfälle­ bygger på samma rättvisekonception. Åtminstone empiriskt finns det ett samband såtillvida att många av de frågor som idag har att göra med frågan om någon överhuvudtaget skall dömas för flera brott (eller endast ett brott) tidigare löstes på planet för påföljdsbestämning (inom ramen för läran om påföljdskonkurrens). Eftersom påföljdskonkurrens bygger på förutsättningen att brottsflerhet föreligger finns emellertid också ett begreppsligt samband.

Att lösa konkurrensproblem handlar om huruvida vissa brottsliga gärningar bör ”sorteras bort” eller ”rensas ut” och inte rendera gärningsmannen något straff (eller i vart fall ett lägre straff än vad en ren kumulation av de olika straffen skulle leda till). En sådan utrensning kan ske på olika sätt. Ett sätt är att inte åtala gärningsmannen för all brottslighet som han eller hon i och för sig har begått (utrensning på förundersöknings­ stadiet). En sådan modell innebär att makten att bestämma över frågan för vad en person kan åtalas för eller dömas till i icke oväsentlig utsträckning delegeras till åklagare (eller polis) som utreder brottsligheten. I straffsystem byggda på legalitet och absolut åtalsplikt är denna modell inte det primära sättet att lösa konkurrensfrågor på.8 Bortsorteringen kan också ske då man i domstol tar ställning till vilka brott gärningsmannen skall anses ha begått och för vilka han skall dömas (brottslighetskonkurrens). I så fall är det ytterst domstolen som avgör hur ett händelseförlopp lämpligast skall beskrivas och hur gärningen/gärningarna bör etiketteras (rubriceras). Det sagda utgör inget förnekande av att det i praktiken är åklagare som avgör hur ett konkurrensförhållande formuleras samt att det är åklagare som utifrån praxis skapar meto7

Se bl.a. Ulväng 2005 s. 71 f.

Jfr dock RB 20:7 samt bestämmelserna om s.k. förundersökningsbegränsning i RB 23:4a. Se även Lundkvist 1999.

8

29

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 29

2013-01-31 15.24

der för att formulera eller eliminera konkurrensproblem. Det sker, enkelt uttryckt, genom att åklagaren väljer att utforma gärningsbeskrivningen på ett visst sätt.

En tredje möjlighet är naturligtvis att man, fortfarande i domstol, inte rensar ut betydelsen av viss brottslighet i samband med att man tar ställning till ansvars- eller rubriceringsfrågan, utan i stället beaktar behovet av att korrigera den samhälleliga reaktionen på den samlade brottsligheten i samband med straffmätningen och/eller vid påföljdsvalet (påföljdskonkurrens). Gärningsmannen döms i så fall för flera brott, men genom att reducera vad som skulle utgöra summan av en kumulerad reaktion, sker en utrensning vid (i första hand) straffmätningen. Teoretiskt sett går det även att föreställa sig att betydelsen av viss begången brottslighet ges en särskild betydelse vid verkställigheten av den utdömda sanktionen. Om man väljer ett system med helt tidsobestämda straff, blir det möjligt att först på verkställighetsstadiet avgöra hur utdömda påföljder för olika brott bör hanteras (verkställighetskonkurrens). Konkurrens på verkställighetsstadiet behandlas i svensk rätt normalt endast som ett system av lösningar på problem som uppstår då en person som ådömts flera påföljder skall verkställa dessa samtidigt.9 Frågor om huruvida gärningsmannen skall dömas för ett eller flera brott samt hur påföljden skall bestämmas (för enkel brottslighet eller flerfaldig brottslighet) är då överspelade. Den sistnämnda formen av konkurrens har begränsad betydelse för det som diskuteras i denna framställning.

Vad som är viktigt att uppmärksamma är att dessa fyra olika möjligheter hänger ihop. Detta samband förklarar bl.a. konkurrenslärans dubbla natur och mellanting av ansvars- och påföljdsfråga eller, om man så vill, mellanting av konkurrens på rättsfaktum- respektive rättsföljdssidan.10 Historiskt sett har stor hänsyn tagits till det förhållandet att det finns ett samband mellan olika – i sig brottsliga – gärningar. Bl.a. fanns tidigare en rad undantag enligt vilka fullt straffrättsligt ansvar inte skulle aktualiseras trots att gärningsmannen hade överträtt flera straffbud eller ett och samma straffstadgande fler gånger. Detta motiverades med att dubbelt ansvar och kumulation av straff skulle framstå som en för sträng reaktion, vilken inte varit avsedd av lagstiftaren. Bergendal anger sålunda:

9

Se bl.a. Ulväng 2005 s. 31.

Warda anger: ”Die Konkurrenzlehre nimmt damit eine eigentümliche Doppelstellung ein, aus der sich manche ihre Schwierigkeiten erklären”, se Warda 1964 s. 81. Se även Schmitt som anger att konkurrensläran intar ”eine Nahtstelle zwischen der Lehre von der Straftat und der Lehre von der Straffolgen, Schmitt 1963 s. 44.

10

30

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 30

2013-01-31 15.24

”Förhållandet mellan två straffbestämmelser kan ej sällan vara sådant, att även om de båda äro efter sin ordalydelse tillämpliga å en och samma handling, endast den ena bör få komma till användning vid straffets utmätande.”11

Ofta sammanfattades nämnda undantag under rubriken (likartad eller olikartad) strafflagskonkurrens.12 Citatet från Bergendal ger oss tydliga indikationer på att denna form av konkurrenslösningar härleddes tillbaka till lagstiftarens avsikter, att bedömningen skulle ske utifrån vad som framstod som lämpligt i bestraffningshänseende samt att det tycktes vara en nödvändig förutsättning för strafflagskonkurrensen att straffbuden överträtts genom samma handling. Om man skulle försöka översätta detta till modernare terminologi och indelningsgrunder, kan sägas att vissa regelöverträdelser skulle betraktas som skenbart konkurrerande13 eller konsumerade på grund av systematiska eller teleologiska skäl,14 att påföljdsbestämning vid flerfaldig brottslighet bör återspegla den samlade brottslighetens straffvärde inom ramen för den tillämpliga straffskalan samt att vad som krävs för att konsumtion skall aktualiseras är något slags samband mellan de olika regel­överträdelserna.15 Denna översättning av de olika konkurrensformerna framstår för tillfället kanske inte som helt uppenbara eller ens begripliga. Samtliga dessa frågor, och hur man når respektive slutsats, är emellertid vad denna bok handlar om; i sin essens är det fråga om att försöka avgöra vad vi menar med att något utgör en gärning och hur man skall förhålla sig till det faktum att flera regler ibland kan tillämpas samtidigt på denna eller på olika gärningar i ett bestämt händelseförlopp.

Uppfattningen i äldre doktrin var starkt fokuserad på det sistnämnda förhållandet – att brotten var begångna genom samma handling. Betydelsen av om så var fallet begränsade sig inte enbart till frågan om ettdera brottet skulle anses vara skenbart konkurrerande, utan det hade avgörande betydelse för hur bestraffningen skulle anpassas till den flerfaldiga brottsligheten. Det samband som efterfrågades, och som traditionellt sett har ansetts vara av betydelse, är att brotten begåtts inom en och samma hand11

Bergendal 1928 s. 85 f.

Ibland användes endast termen ”lagkonkurrens”; uppfattningen om huruvida denna kunde vara likartad eller olikartad varierar. Se och jfr närmare Hellborn 1895 s. 14 ff., Hagströmer 1901–1905 s. 618 ff. och Forsman 1930 s. 533. Även i senare doktrin har valda uttryckssätt behållits. Strahl talar t.ex. om lagkonkurrens där ”två (eller flera) straffbud efter avfattningen är tillämpliga utan att det likväl föreligger brottskonkurrens”, se Strahl 1976 s. 415. Se även Löfmarck 1974 s. 22 f., Norée 2000 s. 140, Leijonhufvud & Wennberg 2005 s. 49 ff. samt KBrB III 30:3 s. 6 f.

13 Skenbar konkurrens av detta slag behandlas nedan i avsnitten 4.2 och 4.4 samt 5.4.

14 Konsumtionsfall behandlas nedan i avsnitten 6.2 och 6.3.

15 Betydelsen av sambandet mellan brotten diskuteras främst nedan avsnitten 4.3 och 5.3.

12

31

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 31

2013-01-31 15.24

lingsenhet. Relevanta skillnader mellan brott som begåtts inom å ena sidan samma handlingsenhet (idealkonkurrens) och å andra sidan genom olika enheter (realkonkurrens) återspeglades främst i straffbestäm­ningen. Konkurrensen mellan olika brott löstes i första hand genom att olika principer för hur straffbestämningen skulle ske tillämpades på respektive fall.16 Vid flerfaldig brottslighet där brotten konkurrerade ideellt tillämpades närmast en obegränsad absorption vid bestämningen av straffet; straff utmättes i princip enbart utifrån det svåraste brottet. Vid realkonkurrens tillämpades en kuperad kumulation (asperation) på straffskalenivå medan straffen – inom straffskalan – kunde kumuleras.17 Det var det utmätta straffet som återspeglade hur konkurrensen hade lösts. Motsvarande principer gäller fortfarande bl.a. i tysk rätt.

Man kan tycka vad man vill om distinktionen mellan ideal- och realkonkurrens, men det torde vara ett faktum att varken lagstiftaren eller rättstillämpningen någonsin har ansett det vara tillräckligt att lösa konkurrensproblem enbart utifrån tudelningen mellan brott begångna genom ”samma handling” respektive ”olika handlingar”. Det har alltid funnits undantag, vilket i svensk rätt främst bestod av den redan i 1864 års SL införda konkurrensformen ”fortsatt brott”. Fortsatt brott utgjorde en variant av reellt konkurrerande brott som – på grund av ett annat samband mellan brotten – vid påföljdsbestämningen skulle behandlas så som ideellt konkurrerande brott.18 Det handlade i dessa fall inte om ett samband (eller identitet) baserat på ett handlingsbegrepp, utan i stället på att vissa brott ansågs utgöra en naturlig fortsättning på (eller en del av) ett annat brott.19 Fortsatt brott var i detta avseende en normativ bedömning eller en slutsats innebärande att vissa brott borde betraktas i ett sammanhang trots att gärningarna inte uppfyllde kriterierna för idealkonkurrens.

Undantagen med brottskombinationer som ansågs utgöra fortsatt brott blev – åtminstone för svensk rätts vidkommande – så många att lagstiftaren till slut såg det nödvändigt att upphäva distinktionens betydelse på påföljdssidan, vilket skedde år 1938. Samma principer skulle efter reformen tillämpas i alla konkurrensfall oberoende av om flera brott 16

Detta förklarar bl.a. varför reglerna i SL kap. 4 beskrevs som ”sammanträffande av brott” – vilket fortlever rubrikmässigt i BrB kap. 34 – trots att det noga taget handlar om påföljdskonkurrens (dvs. sammanträffande av påföljder). Se även Hagströmer 1901–1905 s. 612.

17 Se bl.a. Hagströmer 1901–1905 s. 732 ff., Bergendal 1928 s. 85 f., SOU 1937:24 s. 48 ff. och Ulväng 2005 s. 130 ff.

18 Ulväng 2005 s. 134 ff. och 148. Beträffande äldre rätt, se bl.a. Hagströmer 1901–1905 s. 694 ff., 720 ff. och 752, Bergendal 1928 s. 91 f. samt SOU 1937:24 s. 39 och 51 ff.

19 Se bl.a. SOU 1937:24 s. 45 där det anges att det mellan brottet och den fortsatta förbrytelsen krävdes en gemensam beståndsdel. Se även Hagströmer 1901–1905 s. 724 f.

32

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 32

2013-01-31 15.24

begåtts genom samma handling eller genom olika handlingar. Lika fullt ansågs det i vissa fall vara nödvändigt att ta hänsyn till om flera straffbestämmelser överträtts ”samtidigt” eller genom ett och samma handlande.

I dylika fall ansågs det vara motiverat att gärningsmannen överhuvudtaget inte döms avseende viss brottslighet. Genom denna reform övergick på så sätt flera av de aktuella frågorna till att behandlas inom ramen för problemkomplexet avseende brottslighetskonkurrens. Konkurrensfrågor är således en problematik som aldrig helt kan elimineras. Det finns endast olika former av konkurrens som utifrån olika slags skäl kan lösas på olika slags sätt. Vilka skäl man väljer är i sin tur beroende av vilka grundläggande värden och mål som man menar att ett straffsystem skall bäras upp av (legalitet, likabehandling, rättvis vedergällning, humanitet etc.).

Gemensamt för alla konkurrenslösningar är att de syftar till att undvika att den samlade reaktionen av straffkumulation blir alltför sträng. Uppfattningen i äldre rätt om varför straffet blev för strängt kunde variera och bl.a. gå ut på att kumulerade straff inte återspeglade gärningsmannens samhällsfarlighet, alternativt att det av lagstiftningens sammanhang framgick att vissa straffbud inte var avsedda att tillämpas parallellt på samma fall. Härut­över fanns även en insikt om att kumulerade straff medförde praktiska svårigheter (på verkställighetsplanet).20 I sin enklaste form skulle kunna sägas att man vid lösandet av konkurrensproblem alltid utgår från en presumtion att man skall dömas för alla brott som man har begått, men att det därefter finns ett system av undantag som skapats för att lindra den totala reaktionen (påföljden) när det antingen framgår att det inte varit avsett att lagen skulle uppfattas som att flera brott är begångna eller om bestraffningen framstår som alltför sträng. Skälen som anses motivera att man avstår från full bestraffning kan dock variera avsevärt (och de har historiskt också sett mycket olika ut), men i något avseende syftar de alltid till att undvika orättvisa resultat. Detta skapar ett behov av en ”lära” eller en metod för utrensning av brott för vilka gärningsmannen inte bör dömas. Resultatet har bl.a. blivit att vissa brott som inte anses böra påverka straffmätningen (i vart fall inte fullt ut) har kommit att sorteras bort redan vid bedömningen av huruvida gärningsmannen skall dömas (eller åtalas) för all den brottslighet som han i och för sig har begått.

Det skall redan här framhållas att vad som anses vara ”rättvist” vid konkurrensbedömningar inte alltid leder till ett för gärningsmannen lindrigare resultat. Beträffande vissa former av konkurrensproblem kan man 20

Se och jfr bl.a. Humbla 1851 s. 55 ff., Winroth 1889 s. 108 ff., Hagströmer 1901– 1905 s. 734 f. och 753, Forsman 1930 s. 536, Bergendal 1928 s. 85 och 651 f. och SOU 1937:24 s. 56.

33

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 33

2013-01-31 15.24

vid konkurrensbedömningen minska antalet brott som gärningsmannen anses ha begått i syfte att undvika rabatteffekter som annars skulle uppstå.

Bortsorteringen av viss brottslighet är i dessa fall (i dubbel bemärkelse) helt ”skenbar” och har ett diametralt annorlunda syfte än att konsumera viss brottslighet i bestraffningshänseende. Genom att betrakta flera delar som en helhet kan man uppnå en kvantitativ (och ibland även kvalitativ) skillnad vid bedömningen av straffvärdet. Gemensamt för alla lösningar av konkurrensproblem är att de ytterst vilar på olika bedömningar av straffvärdet hos den samlade mängden brottslighet.

Därmed är vi framme vid vad jag egentligen ville visa i min tidigare undersökning, nämligen att konkurrensproblem – och inte minst sättet som man löser dem på – hänger ihop (empiriskt, systematiskt, ideologiskt och principiellt). Jag har redovisat mina slutsatser av undersökningen rörande påföljdskonkurrens i framställningen Påföljdskonkurrens – problem och principer (2005). Av olika (begripliga) skäl fick inte förstudien plats, annat än i så måtto att kapitel 1 i avhandlingen utgör en komprimerad eller kondenserad version av vad som behandlas i denna framställning. Denna bok redovisar hela förstudien. Av ovan angivna skäl finns vissa överlappningar mellan dessa framställningar.

Vad som fortsättningsvis kommer att diskuteras är således enbart brottslighetskonkurrens, och närmare bestämt frågorna om man bör döma den som teoretiskt sett har begått flera straffbelagda gärningar för flera brott eller om viss brottslighet bör rensas ut (konsumeras) samt i så fall varför.

1.2.2 Forskningsläget Det är relativt svårt att redogöra för forskningsläget när det gäller konkurrensläran. Man skulle kunna beskriva det som ett tämligen väl utrett ämne, där det redan under 1800-talet skrevs flera avhandlingar i ämnet, och där sedermera flertalet författare till olika framställningar rörande straffrättens allmänna del har berört problematiken i större eller mindre utsträckning.

Philibert Humblas avhandling, Om strafflagens användande vid sammanträffande av brott, utkom 1851 (dvs. redan innan 1864 års SL trädde i kraft) och behandlar de olika konkurrensindelningar som då hade inkorporerats i svensk rätt efter tyskt mönster. Carléns kommentar till strafflagen (1865) berör motsvarande problematik utifrån hur konkurrensläran var beskaffad i då gällande SL kap. 4.

I Berndt Hellborns avhandling från 1895, Om strafflagskonkurrens vid brottsenhet, berörs en separat del av konkurrensläran som inte primärt utgår från distinktionen mellan ideal- och realkonkurrens, utan i stället 34

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 34

2013-01-31 15.24

behandlar delar av den problematik som berörs i detta arbete, nämligen frågan på vilka grunder vissa överträdelser av flera olika straffbud kunde konsumeras under förutsättning att de begåtts inom samma handlings­ enhet.

Särskilt bör därefter nämnas Johan Hagströmers framställning över den svenska straffrättens allmänna del, Svensk straffrätt (1901–1905), där en utförlig redogörelse för hela konkurrensläran (dvs. såväl brottslighetskonkurrens som påföljdskonkurrens) upptar drygt 200 sidor av hela bokens 882 sidor. Efter Hagströmer kom frågan att beröras i flertalet läroböcker, men då i mer sammanfattad form och utan någon närmare analys.21 Vad som förändrar forskningsläget radikalt är det förhållandet att konkurrensläran, och den tidigare lagstiftningen rörande konkurrensproblem i SL kap. 4, helt kom att revideras och ändras i och med 1938 års reform rörande sammanträffande av brott.22 Distinktionen mellan ideal- och realkonkurrens upphävdes på påföljdssidan, vilket föranledde de sakkunniga att i betänkandet även dra en rad slutsatser om hur olika konkurrensformer på planet för brottslighetskonkurrens borde hanteras.

Det är därför möjligt att dra ett streck vid 1938 och hävda att det mesta som sagts före reformen inte har särskilt stor relevans för hur konkurrensläran utvecklats efter att man upphörde att vid påföljdsbestämningen fästa avseende vid frågan huruvida brotten hade begåtts genom en eller flera handlingar (eller om fortsatt brott förelåg). Det finns anledning att uppfatta flera modernare författare på detta vis. Inte desto mindre kommer det fortlöpande i denna framställning att finnas anledning att återvända till de äldre beskrivningarna av konkurrensläran, om inte annat för att förstå bakgrunden till vissa av de lösningsalternativ som används idag.

Efter 1938 års reform har frågor om brottslighetskonkurrens fortsatt att behandlas i doktrinen fast på ett annorlunda sätt jämfört med tidigare. Vad gäller de generella problem och frågekomplex som uppstår då regler eller normer hamnar i konflikt inom ett rättssystem bör särskilt nämnas Åke Frändbergs framställning Rättsregel och rättsval (1984).

Författaren berör konkurrensproblematiken, och dess förhållande till kollisionsfall, i ett särskilt kapitel som behandlar rättsval.23 Frändbergs undersökning är av stor betydelse genom att den skapar förståelse för hur man formal­logiskt och rent analytiskt kan systematisera olika typer av normrelationer samt beskriva olika typer av motsättningar inom ett

21

Se bl.a. Bergendahl 1928 s. 85 ff. och 650 ff. samt Wetter 1932 s. 151 ff.

Se ssk. SOU 1937:24, NJA II 1938 samt Hellquist & Regner 1939.

23 Se Frändberg 1984 kap. 3.

22

35

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 35

2013-01-31 15.24

system. Framställningen tar sikte på principiella grundfrågor och är inte inriktad särskilt på straffrättslig konkurrens.

Bland de författare som särskilt har behandlat den straffrättsliga konkurrensproblematiken kan nämnas att Ivar Strahl diskuterar frågor med anknytning till påföljdskonkurrens tämligen utförligt i Om påföljder för brott (1948 och i den senare upplagan från 1955). Vad gäller frågor med anknytning till brottslighetskonkurrens bör följande författare framhållas: Leif G. W. Persson har, i en promemoria utarbetad för Statistiska centralbyrån, Om antalsräkning för brott (1973), grundligt redogjort för de konkurrensfrågor som blir aktuella då polisen har att koda, registrera­ och antalsräkna brott. Vidare bör nämnas att Madeleine Löfmarck (nu­­ mera Leijonhufvud) har författat en monografi med rubriken Straffrättens­ konkurrensproblem (1974). Leijonhufvud har därefter, tillsammans med ­Suzanne Wennberg, fortlöpande i läroboksform uppdaterat en beskrivning av konkurrenslärans grunddrag i framställningen Straffansvar (2009).

Strahl har i sin framställning Allmän straffrätt i vad angår brotten (1976) berört läran om brottslighetskonkurrens i ett särskilt kapitel.24 Till sist har Nils Jareborg i olika framställningar i större eller mindre utsträckning behandlat hela problemkomplexet med brottlighetskonkurrens under flera decennier. Den mest omfattande beskrivningen av brottslighetskonkurrens återfinns i Straffrättens gärningslära från 1995.25 Vänder man blicken mot utlandet är det svårt att undgå slutsatsen att den mest utarbetade systematiken och begreppsbildningen finns i den tyska doktrinen. I praktiken redogör varje författare som skriver en framställning rörande straffrättens allmänna del (AT–Allgemeiner Teil) för konkurrenslärans grunddrag och lösningsprinciper. Jag finner det lämpligt att särskilt framhålla Claus Roxins framställning Strafrecht – AT Band II (2003), som i flera avseenden är den mest utförliga och texten har hög aktualitet. Bland det stora antalet monografier och avhandlingar rörande konkurrensläran i tysk rätt bör i första hand nämnas Friedrich Geerds framställning Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht (1961) samt Ingeborg Puppes monografi Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen – Logische Studien zum Verhältnis von Tatbestand und Handlung (1979).

Ett stort antal författare till artiklar och andra framställningar rörande konkurrensläran i den tyska doktrinen kommer att diskuteras löpande i denna framställning. Det bör dock hållas i minnet att den tyska lagstiftningen fortfarande utgår från en uppdelning mellan ideal- och realkonkurrens (jfr StGB §§ 52–54). Likheterna rörande begreppsbildning, systematik och analys är emellertid så stora att jag inte anser att skill24

Se Strahl 1976 kap. 19.

Se Jareborg 1995 kap. 8–10.

25

36

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 36

2013-01-31 15.24

naderna begränsar möjligheterna att använda den tyska doktrinen som jämförelseobjekt. Inte heller hindrar det att man lånar argument som framförs i den tyska diskussionen så länge skillnaderna uppmärksammas.

Inom den övriga doktrinen i Norden har viktiga, men huvudsakligen deskriptiva, bidrag lämnats av flera författare till framställningar rörande straffrättens allmänna del. I norsk doktrin diskuteras konkurrensläran i separata kapitel av bl.a. Svein Slettan & Toril Marie Øie, Forbrytelse og straff (1997),26 Magnus Matningsdal & Anders Bratholm, Straffeloven – Kommentarutgave (2003),27 Johs Andenæs, Alminnelig strafferett (2004),28 John Henry Mæland, Innføring i allminnelig strafferett (2004)29 samt Ståle Eskeland, Strafferett (2006)30. En mera utförlig analys av systematiken bakom konkurrensläran har gjorts av Helge Røstad i Innkast i straffefeltet (1983).31 Inom den finska doktrinen behandlar Dan Frände särskilt konkurrensproblematiken i finsk rätt i ett kapitel av Allmän straffrätt (2004).32 Pekka Koskinen behandlar i sin avhandling Yksitekoisesta rikosten yhtymisestä (1973) uteslutande konkurrensproblematiken rörande idealkonkurrens och frågorna om brottsenhet/gärningsenhet. Av språkliga skäl har jag inte kunnat ta del av annat än sammanfattningen på tyska.33 Vad till sist gäller den danska doktrinen, finns redogörelser för gränsdragningen mellan ett och flera brott behandlad i vissa framställningar rörande påföljdsbestämning, se bl.a. Knud Waaben, Strafferettens almindelige del. I–II (1993),34 Vagn Greve m.fl., Kommenteret straffelov (2009)35 och Gorm Toftegaard Nielsen, Sanktionerne (2005)36 samt i framställningar som berör straffrättens speciella del.37 Inom hela den angloamerikanska doktrinen behandlas konkurrensproblematiken fortfarande uteslutande som en påföljdsfråga, vilket till stor del sammanhänger med att det inte förekommer någon form av obligatorisk eller absolut åtalsplikt (eller i vart fall en mycket långt driven 26

Slettan & Øie 1997 kap. 16.

Matningsdal & Bratholm 2003 § 62.

28 Andenæs 2004 kap. 35.

29 Mæland 2004 kap. 12.

30 Eskeland 2006 kap. VII (4).

31 Røstad 1983 kap. 8.

32 Frände 2004 kap. 10.

33 Avseende de delar av avhandlingen som berör rättsföljdssidan (påföljdsbestämning) saknar framställningen aktualitet eftersom man i finsk rätt år 1992 uppgav distinktionen mellan ideal- och realkonkurrens.

34 Waaben 1993 s. 95 ff.

35 Greve m.fl. 2009 s. 503 ff.

36 Toftegaard Nielsen 2005 s. 110 ff.

37 Se särskilt Greve m.fl. II 2009.

27

37

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 37

2013-01-31 15.24

relativ åtalsplikt). Följaktligen kan en rad konkurrensproblem lösas på förundersökningsstadiet.38 Andrew Ashworth och David Arthur Thomas uppmärksammar emellertid vissa principer för hur man avgör vad som utgör samma handling (”a single transaction”) i Sentencing and Criminal Justice (2005) respektive Principles of Sentencing (1979).

1.3 Om framställningen 1.3.1 Bakgrund Som redan sagts har jag i ett annat sammanhang behandlat frågor med anknytning till s.k. påföljdskonkurrens. I Påföljdskonkurrens – problem och principer diskuterade jag bl.a. frågan om brottslighetens sammanhang, samband eller det förhållandet att brottsligheten är begången genom samma gärning bör ha någon betydelse för påföljdsbestämningen (och då främst vid straffmätningen). Frågan besvarades nekande, i vart fall ur ett normativt perspektiv.39 Huruvida ett konstaterat samband mellan olika brott fortfarande påverkar domstolar i den konkreta rättstillämp­ ningen är synnerligen svårt att uttala sig om mot bakgrund av att det inte finns någon skyldighet för domstolar att närmare redovisa för hur många brott någon döms för (vilket inte skall sammanblandas med frågan för vilka brott gärningsmannen döms) samt att man ur domskälen, med den domskrivningstradition som råder i Sverige, inte får någon egentlig vägledning för hur straffmätningen har gjorts (för respektive brott) samt vilken betydelse ett eventuellt samband mellan brotten haft.40 Alltsedan reformen av dåvarande SL kap. 4 år 1938 har, i doktrinens redogörelser, betydelsen av att brotten begåtts genom samma handling/ gärning (eller att det finns ett annat samband mellan brotten) kommit att träda i bakgrunden för andra omständigheter som skapar utgångspunkter för en systematisering av hur konkurrensfrågor bör lösas. Kritiken som föranlett ett avståndstagande från distinktionen mellan ideal- och realkonkurrens bygger på att alltför stora och slumpartade rabatteffekter kan bli följden av att fokusera på att olika brott begåtts i ett sammanhang 38

Se ovan i avsnitt 1.2.1.

Ulväng 2005 s. 204 ff., 255 ff. och 281 f.

40 Ett väsentligt undantag återfinner man dock i avgörandet NJA 2008 s. 359 i vilket HD utförligt redovisar hur en princip om mängdrabatt får genomslag i straffmätningen när domstolar har att bestämma straffvärde för ett stort antal (likartade) brott. Av HD:s domskäl får man intrycket att det för fastställandet av mängdrabattens storlek är av betydelse om det finns ett samband mellan de brott för vilka gärningsmannen skall dömas. Se och jfr även NJA 2009 s. 485 (I–III) för liknande uppfattning.

39

38

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 38

2013-01-31 15.24

(samma gärning).41 Det är nämligen långt ifrån säkert att gärningsmannen alltid framstår som mindre straffvärd om ett sådant samband finns.

Utifrån ett straffvärdeorienterat påföljdssystem kan det i stället tänkas att ett samband mellan olika brott i vissa fall utgör en försvårande omständighet; alternativt saknar det eventuella sambandet helt betydelse för hur klandervärd gärningsmannen anses vara.42 Enligt min mening finns det inte några hållbara normativa skäl för att ett samband eller liknande mellan brotten i allmänhet borde påverka den generella principen om att mängdrabatt bör ges vid straffmätningen av flerfaldig brottslighet.43 Skälen till att man bör göra dylika reduktioner handlar snarare om hur man inom de ramar som följer av bl.a. BrB 26:2 kan hitta en struktur för att upprätthålla en straffvärdebedömning som bygger på relativ proportionalitet. Intresset av att undvika sanktionskumulation ger visserligen goda skäl att undvika att samma brottsliga omständigheter beaktas flera gånger, men samtidighet implicerar inte med nödvändighet att det är fråga om samma omständigheter. Om en domstol når slutsatsen att flera brott är förövade, är utgångspunkten att varje brott skall föranleda ytterligare straff; (därmed är inte sagt att de enskilda brottens straffvärde skall adderas enligt kumulationsprincipen).

Under alla omständigheter behöver inte skälen för att kupera straffmätningen vid flerfaldig brottslighet vara avhängiga brottslighetens samband; i stället kan de vara hänförliga till det faktum att straffmätningen skall göras vid samma domstillfälle. Vid påföljdskonkurrens är det samband som är relevant i första hand att brotten skall bedömas i samma tillämpningssituation (eller i en iterativ tillämpningssituation där samma begränsande regler skall beaktas), vilket innebär att de särskilda bestämmelserna om fastställande av straffskala för flerfaldig brottslighet (i BrB 25:5 och 26:2) skall beaktas. I övrigt bör samband, samtidighet etc., inte spela någon avgörande roll för påföljdsbestämningen.

Med hänsyn till vad som nu sagts kommer jag måhända något förvånande att hävda, att när det gäller brottslighetskonkurrens är det – till skillnad från vid påföljdskonkurrens – fortfarande av intresse att använda sig av något slags gränsdragningskriterium som bygger på frågan om samtidighet, samband eller ett relevant sammanhang mellan brottsligheten föreligger. I motsats till vad som ibland anges i doktrinen och litteraturen förefaller ett sådant samband t.o.m. vara helt avgörande för möjligheten att skapa och hantera en konkurrenslära att man kan skilja ”olika” fall (gärningar, handlingar, enheter etc.) från varandra; därmed måste man 41

Se bl.a. Jareborg 1995 s. 162 ff.

Se Ulväng 2005 avsnitt 5.3.1.

43 Se närmare Ulväng 2005 avsnitt 5.3.2.

42

39

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 39

2013-01-31 15.24

också veta vad som utgör ”samma” fall. Eftersom kritiken mot att utpeka ”samma gärning” som avgörande kriterium tycks vara tämligen stark, samt att det finns en förgörande kritik mot tidigare försök att hitta kriterier för hur olika relevanta samband skall bestämmas, blir det en viktig men grannlaga uppgift att försöka förklara vad vi menar när vi pratar om, t.ex. ett brott, en gärning, en enhet, ett sammanhang, samtidighet etc. Mitt intryck är dock att många av de misstag som har begåtts vid skapandet av en hållbar begreppsbildning, likväl som när man inom doktrinen har kritiserat rådande doktrin, har handlat om att man inte gjort klart för sig om respek­tive definition avser att ge tillräckliga eller nödvändiga kriterier för det som man menar utgöra ”en gärning”. Man hamnar då farligt nära det s.k. kriteriemisstaget,44 och det finns en uppenbar risk att man blandar ihop omständigheter som utgör eller konstituerar en gärning, (en kroppsrörelse, en viljeakt etc.) med kriterier för vad som är att anse som en gärning (handling, relevant sammanhang eller samband) trots att detta inte behöver vara samma sak. Litet tillspetsat, och avslöjande för synsättet som används i denna bok, skulle man kunna säga att frågan inte gäller så mycket vad en gärning (ett brott etc.) ”är” utan i stället varför vi talar om ”en gärning”, ”ett brott” etc. på de (olika) sätt som vi gör. Utan att föregripa framställningen kan sägas att man kommer att fråga efter olika saker när man försöker beskriva gärningsenheter och därför använda olika kriterier i olika sammanhang. Att det är svårt eller omöjligt att hitta nödvändiga eller tillräckliga kriterier för vad som utgör en gärning eller ett fall bör inte avhålla oss från att försöka tala om eller beskriva det som alla ändock tycks vara överens om faktiskt ”finns” och som används som ett slags gränsdragningskriterium inom konkurrensläran.

1.3.2 Om syftet och frågeställningar Syftet med denna framställning är att närmare undersöka hur läran om brottslighetskonkurrens är beskaffad. Eftersom det redan finns ett relativt stort antal framställningar som behandlar problematiken, kan det kanske ifrågasättas om det är nödvändigt med ytterligare en (fördjupad) analys av konkurrensläran. Jag tror att så är fallet. Även om det tidigare i Sverige har gjorts ett antal systematiseringar och undersökningar av olika konkurrensproblem, så har egentligen mycket litet hittills sagts om varför konkurrensläran organiserats såsom den har samt vilka konsekvenser som dess struktur får.

44

Angående kriteriemisstaget som sammanfattning på de felaktiga slutledningar som kan dras utifrån användningen av kriterier, se närmare Jareborg 2008 s. 91 ff. och där gjorda hänvisningar.

40

12-57 Iustus Brottsl.konk. 31 jan.indd 40

2013-01-31 15.24

skrifter från juridiska fakulteten i uppsala

122

MAGNUS ULVÄNG

BROTTSLIGHETSKONKURRENS

hur kan man veta om det någon har gjort är att betrakta som ett eller flera brott? Antag t.ex. att någon uppsåtligen har slagit ihjäl någon annan med en yxa; varför är det givet att gärningsmannen skall dömas för mord eller dråp men inte för båda och inte heller för den (grova) misshandel som har orsakat den dödliga utgången? Vilka skäl kan det finnas för att inte döma en gärningsman för alla brott som han eller hon faktiskt har begått?

Svar på frågor som dessa hämtas från läran om s.k. brottslighetskonkurrens. Olika varianter av en sådan lära har funnits sedan i vart fall mitten på 1800-talet, dock utan att man kan säga att det finns enighet om hur konkreta problem bör lösas eller hur en lära av aktuellt slag bör rekonstrueras.

Denna bok behandlar frågan hur man kan skapa ett system av regler och principer för att lösa typiska konkurrensproblem. Den utgör också en teoretisk, kritisk granskning av de olika slags systematiseringar som tidigare har framlagts i doktrinen och andra rättskällor. I boken redovisas dessutom ett stort antal lösningsförslag på praktiska konkurrensproblem.

MAGNUS ULVÄNG

B ROTTSLIGHETS KONKURRENS om relationer mellan regler och fall

magnus ulväng är professor i straffrätt vid Uppsala universitet.

IUSTUS FÖRLAG

SJFU.122.Ulväng.Skyddsomslag.4.indd 1

01 02 FnL1 EkZpcm1hIEpvaG4gUGVyc3NvbgRKb2hu AFEaL9w= 02 0040

ISSN 0282-2040 ISBN 978-91-7678-837-0

IUSTUS FÖRLAG

2/12/13 12:27 PM