ONZAKELIJKE LENINGEN IN CONCERNVERBAND

Weekblad fiscaal recht . 6956 . 31 mei 2012

ONZAKELIJKE LENINGEN IN CONCERNVERBAND EEN

PLEIDOOI VOOR EEN NIEUWE CONCERNFACILITEIT IN DE

DRS. F.M.A.M.

VAN

WET VPB 1969

MERRIENBOER1

1 Inleiding

2 Leningen in concernverband

Al vaker is de stelling verkondigd “De onzakelijke geldlening (door moeder aan dochter) bestaat niet.”2 Ik ben het daar helemaal mee eens voor onzakelijke geldleningen in concernverband.

Als een moedermaatschappij haar dochtermaatschappij binnen fiscale eenheid financiert met eigen vermogen of vreemd vermogen is dit voor de heffing van vennootschapsbelasting niet van belang. Een intercompany lening is door de fiscale consolidatie niet zichtbaar. Aan de vraag of een lening binnen fiscale eenheid dient te worden aangemerkt als een zogenoemde onzakelijke lening kan voorbij worden gegaan. Deze kwestie doet zich binnen de fiscale eenheid niet voor.

Deze constatering vormt de aanleiding voor de vraag of de concernbenadering in de vennootschapsbelasting verder zou kunnen worden verruimd, zodat de problematiek van de onzakelijke leningen in veel meer situaties zou kunnen worden voorkomen. Deze vraag zal in hierna aan de orde worden gesteld. Naar mijn mening kan deze vraag positief worden beantwoord voor onzakelijke leningen in concernverband. Er zijn goede argumenten aan te voeren om een verdere verruiming van de concernbenadering te bepleiten. Tot slot zal ik aangeven op welke wijze de nieuwe concernfaciliteit in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vorm zou kunnen worden gegeven.

2.1 Een casus

1

Auteur is belastingadviseur bij ESJ Accountants & Belasting-

Ik zal een en ander toelichten aan de hand van de volgende casus. Een moedervennootschap (in het vervolg moeder) bezit 75% van de aandelen van een dochtervennootschap (in het vervolg dochter). Beide vennootschapen zijn in Nederland gevestigd. De moeder heeft in de loop der tijd een lening verstrekt tot een totaal bedrag van € 10 mln. voor de financiering van de activiteiten van haar dochter. Deze dochter is mede als gevolg van de economische situatie in zwaar weer terecht gekomen.

De moeder waardeert haar vordering van € 10 mln. in de aangifte vennootschapsbelasting fiscaal volledig af. Bij de aanslagregeling zal het gehele scala van vragen aan bod komen om te beoordelen of deze afwaardering gerechtvaardigd is.

2.2 De kwalificatie van de lening Het betreft een scala van vragen om te bezien hoe de civielrechtelijke lening fiscaal dient te worden gekwalificeerd. Kan de lening fiscaal worden aangemerkt als informeel kapitaal? Betreft het een schijnlening, een deelnemerschapslening of een bodemlozeputlening? Als deze vragen met nee worden beantwoord dan kan er mogelijk nog sprake zijn van een onzakelijke lening. In HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 1990/37, introduceert de Hoge Raad het begrip onzakelijke lening. “Dit is een lening waarbij geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens vergelijkbare omstandigheden. Deze toets moet worden aangelegd aan de hand van feiten en omstandigheden ten tijde van het aangaan van de lening.”3

adviseurs te Breda.

2

R.P.C. Cornelisse & G.J.W.M. Derckx, ‘De onzakelijke geldlening (door moeder aan dochter) bestaat niet; wel de onzakelijke investering’, WFR 2011/488.

3

O.C.R. Marres, ‘De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting’, WFR 2012/146.

739

740

Weekblad fiscaal recht . 6956 . 31 mei 2012

“De essentie bij de onzakelijke lening is inderdaad de aandeelhoudersrelatie!”

Voor de beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening is maar liefst een 10-stappenplan opgesteld door Peeters.4 Conceptueel gezien is een dergelijk stappenplan begrijpelijk, maar voor de uitvoeringspraktijk is het een uiterst lastige aangelegenheid. Als de lening in verschillende gedeelten is opgebouwd in de loop der tijd dan wordt de beoordeling nog complexer. Ook na 25 november 2011 is er nog de nodige onduidelijkheid. Albert geeft in zijn noot bij BNB 2012/37 aan dat HR 25 november 2011, nr. 08/05323, nog een aantal vervolgvragen oproept.5 De procedure om te beoordelen hoe een lening in gelieerde verhoudingen dient te worden gekwalificeerd, is onvoorstelbaar ingewikkeld geworden.

3 De aandeelhoudersrelatie 3.1 De aandeelhoudersrelatie en de onzakelijke lening Naar aanleiding van HR 25 november 2011, nr.

08/05323, BNB 2012/37, merkt Marres het volgende op over de onzakelijke lening: “De essentie is dat de onzakelijke aanvaarding van het debiteurenrisico is gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie.”6 De essentie bij de onzakelijke lening is inderdaad de aandeelhoudersrelatie! Daarom zal ik in het vervolg deze aandeelhoudersrelatie nadrukkelijk aan de orde stellen.

Voor wat betreft de aandeelhoudersrelatie is er een onderscheid te maken tussen aandeelhouders met een minderheidsbelang en aandeelhouders met een meerderheidsbelang. Een moeder die een minderheidsbelang heeft in een dochter zal over het algemeen anders te werk gaan bij het uitlenen van gelden dan een moeder die een meerderheidsbelang heeft in haar dochter. Bij

4

P.J.J.M. Peeters, ‘Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!’, WFR 2012/153, onder verwijzing naar zijn drieluik uit 2010 in WFR 2010/1510, WFR 2010/1544 en WFR 2010/1580.

5

HR 25 november 2011, nr. 5 08/05323, BNB 2012/37, m.nt.

P.G.H. Albert, punt 18.

6

Zie punt 2, p. 147.

een moeder met een minderheidsbelang zal er vaker sprake zijn van een uitgewerkte financieringsovereenkomst, waarin leningsvoorwaarden en dergelijke zorgvuldig zijn vastgelegd. De moeder met een minderheidsbelang verliest immers de controle over de gelden. De moeder, die gelden uitleent aan haar dochter waarin ze een meerderheidsbelang heeft, behoudt indirect de controle over de gelden, want de moeder heeft controle over haar dochter. Het ligt dus voor de hand dat de problematiek met betrekking tot de onzakelijkheid veel vaker voorkomt bij leningen aan dochters waarbij sprake is van een meerderheidsbelang dan bij leningen aan dochters waarbij sprake is van een minderheidsbelang.

3.2 De aandeelhoudersrelatie en de concernbenadering Als de moeder een meerderheidsbelang heeft in haar dochter dan heeft zij controle over haar dochter en dan kunnen moeder en dochter worden beschouwd als een concern. De directeur van de moedervennootschap uit de bovengenoemde casus die geld leent aan zijn dochtervennootschap zal dit vanuit concernbelang nog als eigen geld van het concern beschouwen. En het is juist hij die geconfronteerd wordt met het scala van vragen over de eventuele onzakelijkheid van de lening.

Ook als de directeur de lening in zijn geconsolideerde jaarrekening wil opzoeken, kan hij deze lening niet vinden. Dus ook door zijn accountant wordt hij bevestigd in zijn opvatting dat de lening binnen concern niet bestaat. De economische werkelijkheid en de fiscale werkelijkheid sluiten blijkbaar niet op elkaar aan.

4 De fiscale gevolgen van de onzakelijke lening voor de afzonderlijke vennootschappen en de fiscale gevolgen voor het concern Stel dat de lening als een onzakelijke lening dient te worden gekwalificeerd tot welke gevolgen leidt dit dan voor de afzonderlijke vennootschappen van het concern?

In heel veel gevallen zullen de gevolgen als volgt zijn.

De dochter is in zwaar weer terecht gekomen en beschikt over vele compensabele verliezen die nagenoeg geheel door de moeder zijn gefinancierd. De verrekening van deze verliezen zal in de toekomst niet meer kunnen plaatsvinden.

De moeder is een vennootschap die gewoon belasting blijft betalen over de winst van de overige activiteiten.

Dit is met name het geval als deze moeder een fiscale eenheid vormt met andere winstgevende dochtervennootschappen. Het zijn juist de resultaten van deze dochtervennootschappen die er toe hebben bijgedragen dat de moeder in staat is geweest om een lening aan haar dochter te kunnen verstrekken.

Weekblad fiscaal recht . 6956 . 31 mei 2012

Dus de fiscaal te verrekenen verliezen van de dochter stapelen zich op en de moeder blijft gewoon belasting betalen. Fiscaal geen aantrekkelijke situatie voor het concern als geheel.

“In de praktijk behoort een liquidatie niet altijd tot de mogelijkheden” Kan de moeder uit de bovengenoemde casus het verlies van € 10 mln. fiscaal ooit nog claimen als de lening is aangemerkt als een onzakelijke lening? De enige mogelijkheid zou zijn bij de liquidatie van de dochter. Dit leidt dus tot de vraag of bij liquidatie van de dochtervennootschap daadwerkelijk een verlies zou kunnen worden geclaimd door de moeder. Alleen deze vraag al heeft tot heftige reacties geleid.7 In HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38, werd het antwoord gegeven en inmiddels staat vast dat de moedervennootschap bij liquidatie van de dochtervennootschap een liquidatieverlies kan claimen.

In de praktijk behoort een liquidatie overigens niet altijd tot de mogelijkheden. Als een liquidatie wel tot de mogelijkheden behoort dan dient voor de effectuering van het liquidatieverlies aan alle voorwaarden van artikel 13d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 te worden voldaan.

Op het moment dat het liquidatieverlies fiscaal door de moeder kan worden genomen, is het vaak veel later dan het jaar waarin het concern het verlies werkelijk heeft geleden.

Al met al zijn de fiscale gevolgen van de onzakelijkheid van de lening voor de afzonderlijke vennootschappen zeer onaantrekkelijk en sporen deze gevolgen niet met de economische realiteit voor het concern als geheel.

5 De aandeelhoudersrelatie en de liquidatieverliesregeling In de deelnemingsvrijstelling is de liquidatieverliesregeling opgenomen. De achtergrond van deze verliesregeling voor de moedermaatschappij is dat de verliezen van de deelneming bij liquidatie verloren zullen gaan. Alsdan wordt de moedermaatschappij de gelegenheid gegeven het verlies op haar deelneming

bij liquidatie ten laste van haar winst te brengen.

Dit liquidatieverlies wordt vanuit de moeder gezien zelfstandig bepaald. Denkbaar zou zijn geweest dat de wetgever een regeling zou hebben getroffen op grond waarvan de verliezen van de dochtervennootschap op het moment van liquidatie rechtstreeks zouden mogen worden overgeheveld naar de moedervennootschap. Strik merkt hierover op, dat verdedigd kan worden dat op deze wijze de meest zuivere uitwerking zou zijn gegeven van de ratio van de uitzondering inzake het liquidatieverlies binnen het deelnemingsregime.8 Vanwege uitvoeringstechnische redenen heeft de wetgever daarvoor destijds niet gekozen.

Ik merk hierbij het volgende op. De liquidatieverliesregeling geldt in deelnemingsverhoudingen. Hiervan is sprake als het belang van de moeder in de dochter 5% of meer bedraagt. Ik zou ook hierbij een onderscheid willen maken tussen moeders met een meerderheidsbelang en moeders met een minderheidsbelang. Bij een meerderheidsbelang is er zoals eerder aangegeven sprake van een concern. Moeder en dochter vormen dan een economische eenheid en de verliezen van de dochter zijn dan in feite verliezen van de moeder. Op basis van de concerngedachte zouden de verliezen van de dochter in het verliesjaar rechtstreeks kunnen worden overgeheveld naar de moeder. Dus geen verliesneming door de moeder op het moment van liquidatie, maar in het jaar dat de verliezen door de dochter worden geleden. In het jaar van overdracht zal dat kunnen leiden tot een effectieve belastingbesparing. Vanuit de concernbenadering is deze overheveling van verliezen zeer verdedigbaar en door deze overheveling van verliezen sluit de fiscale realiteit beter aan bij de economische realiteit.

6 De verliesoverhevelingsregeling volgens de Commissie-Bavinck 6.1 De Commissie-Bavinck De overheveling van verliezen die ik in het voorgaande voorstelde, is in het verleden al eerder bepleit. De problematiek van de onzakelijke leningen in concernverband vormt de aanleiding voor een hernieuwd pleidooi In 1995 stelde een Commissie van de Vereniging voor Belastingwetenschap onder voorzitterschap van C.B. Bavinck de volgende aanbeveling voor in haar rapport: “Naast de fiscale eenheid zal een minder vergaand regime moeten worden gecreëerd voor uitsluitend horizontale verliescompensatie. Dit regime moet ook moge-

8 7

N.H. de Vries & R.J. de Vries e.a., Cursus Belastingrecht

G.T.K. Meussen, ‘Een onzakelijk debiteurenrisico, staatsse-

(Vennootschapsbelasting) 2.4.13A c, S.A.W.J. Strik, De

cretaris doe iets!’, NTFR 2011/242.

strekking van de liquidatieverliesregeling.

741

742

Weekblad fiscaal recht . 6956 . 31 mei 2012

lijk zijn bij een lager deelnemingspercentage (bijvoorbeeld 50% of meer).”9 Het regime van de fiscale eenheid gaat uit van een volledige consolidatie en het minder vergaande regime zou uitgaan van een beperkte consolidatie. Deze regeling, die zou gelden bij een belang van 50% of meer, zou als het ware een tussenpositie innemen tussen de deelnemingsvrijstelling, die van toepassing is bij een belang van tenminste 5%, en de fiscale eenheid, die van toepassing is bij een belang van 95%. Ten tijde van het rapport gold voor de fiscale eenheid nog de voorwaarde dat het belang van de moedermaatschappij in de dochtermaatschappij 100% diende te bedragen.

6.2 Een groepsregeling of een moeder/dochterregeling?

In het rapport werd een onderscheid gemaakt tussen een overheveling van verliezen als groepsregeling en als moeder/dochterregeling.10 Bij een groepsregeling zouden verliezen van een vennootschap kunnen worden overgeheveld naar andere vennootschappen van een nader te omschrijven groep. Bij een moeder/dochterregeling zouden verliezen uitsluitend kunnen worden overgeheveld van dochter naar moeder. De commissie zelf maakte geen keuze tussen beide regelingen. Tijdens het debat naar aanleiding van het rapport gaf Bakker, de woordvoerder van de commissie op dit punt, aan dat hij zelf een voorkeur had voor een moeder/dochterregeling.11 Deze voorkeur was ingegeven door praktische overwegingen, omdat daaraan makkelijker vorm zou kunnen worden gegeven dan aan een groepsregeling.

6.3 De kenmerken van een verliesoverhevelingsregeling In hoofdstuk 7 van het rapport, dat betrekking had op de resultatenpooling, werd het voorstel voor een verliesoverhevelingsregeling nader toegelicht.12

9

Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap nr.

199, Rapport van de Commissie ter bestudering van de belastingheffing van concerns volgens art. 15 Wet VPB 1969, Kluwer 1995, p. 125. Saillant detail is, dat C.B. Bavinck voorzitter was van deze Commissie in 1995 en dat hij ook de voorzitter was van de Belastingkamer van de Hoge Raad, die op 25 november 2011 de arresten wees op het terrein van de onzakelijke leningen.

10 Zie punt 8, p. 114.

11 Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap nr.

200, Bespreking van het rapport van de Commissie ter bestudering van de belastingheffing van concerns volgens art.

15 Wet VPB 1969, Kluwer 1995, 32.

12 Zie punt 8, p. 113.

Als er sprake is van overheveling van verliezen van de dochtervennootschap naar de moedervennootschap dan wordt het opgeofferde bedrag bij de moedervennootschap verminderd met het bedrag van de overgehevelde verliezen.

Voor een onzakelijke lening zal een dergelijke regeling tot de volgende effecten leiden. Volgens HR 25 november 2011, nr. 10/05161, BNB 2012/38, kan het bedrag van de onzakelijke lening het opgeofferde bedrag verhogen. Een overheveling van verliezen van de dochter naar de moeder zal dit opgeofferde bedrag weer verlagen. Op een dergelijke wijze wordt het liquidatieverlies als het ware naar voren gehaald.

In het rapport werd aangegeven dat ook rekening diende te worden gehouden met een eventuele afwaardering van een intercompany vordering. Als er sprake is geweest van een afwaardering van een intercompany vordering dan betreft dit dus – in de terminologie anno 2012 – geen onzakelijke lening maar een zakelijke lening.

Het terugnemen van de afwaardering geschiedt op dezelfde wijze als dit bij een fiscale eenheid zou geschieden op het moment van voeging tussen een moedermaatschappij en een dochtermaatschappij. Deze regeling is thans vastgelegd in artikel 15ab, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Hierin is bepaald, dat op het moment voorafgaande aan de voeging een vordering op een andere maatschappij dient te worden gewaardeerd op bedrijfswaarde en dat de schuld bij de andere maatschappij eveneens dient te worden gewaardeerd op die bedrijfswaarde.

Toegepast op de voorgaande casus leidt dit tot het volgende. Het kan niet zo zijn dat de verliezen van de dochter worden overgeheveld naar de moeder, terwijl de moeder haar vordering van € 10 mln. op de dochter ook nog kan afwaarderen. Dit zou immers leiden tot een onaanvaardbare dubbeltelling.

Voorgesteld werd om de faciliteit in te voeren op verzoek. Verschillende tijdstippen voor de indiening van het verzoek zijn hierbij denkbaar. Bijvoorbeeld het moment van de indiening van de aangifte of een bepaalde periode na afloop van het jaar. De commissie gaf de voorkeur aan een zeer ruime termijn. De voorgestelde termijn was twee jaren na afloop van het betreffende verliesjaar.

Overigens zou het verzoek voor ieder jaar afzonderlijk kunnen worden gedaan.

Er werd vanuit gegaan dat de moeder een vergoeding zou betalen aan de dochter voor het overgenomen verlies. Deze vergoeding zou niet tot de fiscale winst behoren.

Door een dergelijke vergoedingsregeling zouden de minderheidsaandeelhouders van de dochter worden gecompenseerd voor het feit dat het verlies van de dochter uitsluitend door de moeder zou kunnen worden verrekend.

Weekblad fiscaal recht . 6956 . 31 mei 2012

7 Een regeling met overheveling van resultaten Sommigen hebben in ander verband bepleit om niet alleen de verliezen maar ook de winsten over te hevelen van dochter naar moeder.

M.J. Boer heeft in 2009 voorgesteld om een faciliteit in te voeren waarbij de resultaten van een dochter kunnen worden overgebracht naar de moeder.13 De achtergrond daarvan is de volgende reden aldus Boer. Indien een vennootschap haar wil in een andere vennootschap kan doordrukken, vormen beide vennootschappen een eenheid. Als dit commercieel geldt, zal dit ook fiscaal dienen te worden gevolgd. Hij pleit ervoor om naast de fiscale eenheid naar analogie van de Organschaft in Duitsland ook in Nederland een concernfaciliteit te treffen waarbij enkel en alleen toerekening van het zelfstandig berekende fiscale resultaat van een dochtervennootschap aan een moedervennootschap plaatsvindt.

aansprakelijkheid van de moeder voor de schulden van de dochter.

Als het systeem van resultaatoverdracht alleen fiscaalrechtelijk geldt, spreekt Snel over fiscale imputatie. Dit systeem heeft zijn voorkeur. De fiscale resultaten van de dochtervennootschap worden dan toegerekend aan de moedervennootschap, maar anders dan bij fiscale consolidatie blijft de dochtervennootschap zelfstandig belastingplichtig.

Hij wil dit systeem toepassen indien de moedervennootschap een belang heeft van meer dan 50% in de dochtervennootschap. Er is dan immers sprake van een controlerend belang en dan kunnen moedervennootschap en dochtervennootschap worden aangemerkt als een concern, aldus Snel.

8 Horizontale verliescompensatie binnen concern als nieuwe concernfaciliteit 8.1

“De Nederlandse fiscale eenheid is gebaseerd op het systeem van de fiscale consolidatie”

Ook F.P.J. Snel heeft een soortgelijk systeem voorgesteld.14 Hij heeft verschillende systemen ter voorkoming van cumulatie van vennootschapstax in deelnemingssituaties onderzocht. Hij onderscheidt o.a. de volgende systemen: fiscale consolidatie, resultaatoverdracht en fiscale imputatie.

De Nederlandse fiscale eenheid is gebaseerd op het systeem van de fiscale consolidatie. Bij resultaatoverdracht komen de moedervennootschap en de dochtervennootschap overeen dat de laatste haar gehele resultaat overdraagt aan de moedervennootschap. Dit systeem wordt in Duitsland toegepast op verzoek als de moedermaatschappij een controlerend belang heeft in de dochtervennootschap. Nadeel van dit systeem is dat dit systeem ook civielrechtelijk geldt voor wat betreft de

13 M.J. Boer, De fiscale eenheid vennootschapsbelasting en insolventie – een analyse van fiscaal- en civieljuridische knelpunten (Fiscaal wetenschappelijke reeks) SDU 2009, p. 276.

Voorstel voor een nieuwe concernfaciliteit

Voor een systeem van resultatenpooling in concernverband zijn verschillende varianten denkbaar. Vanuit de concerngedachte zou een faciliteit van fiscale imputatie zoals Snel heeft voorgesteld de voorkeur verdienen. Ik zou een variant willen voorstellen waarbij niet de verwezenlijking van de concerngedachte voorop staat, maar de praktische uitvoerbaarheid.

De overheveling van positieve resultaten wil ik daarbij buiten beschouwing laten.

Ik bepleit om het voorstel van de Commissie-Bavinck voor een fiscale verliesoverhevelingsregeling binnen concern opnieuw op de agenda te plaatsen. Zoals aangegeven neemt het voorstel voor een verliesoverhevelingsregeling bij een belang van meer dan 50% een tussenpositie in tussen de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid. Een groepsregeling staat dichter bij de regeling van de fiscale eenheid en de moeder/dochterregeling staat dichter bij de deelnemingsvrijstelling. Vanwege de uitvoerbaarheid gaat mijn voorkeur uit naar een moeder/dochterregeling. Door de overheveling van verliezen van dochter naar moeder wordt in feite het liquidatieverlies in de regeling van de deelnemingsvrijstelling geheel of gedeeltelijk naar voren gehaald. Qua timing is dat alleszins redelijk.

Voor wat betreft de vestigingsplaats van moeder en dochter zou kunnen worden aangesloten bij de regeling van de fiscale eenheid, waarin is bepaald dat moeder en dochter in Nederland dienen te zijn gevestigd. Vanzelfsprekend dient hierbij rekening te worden gehouden met de ontwikkelingen in Europees verband, waarop onlangs door Van der Burgt en Elsweier werd gewezen.15

14 F.P.J. Snel, Van moeders en dochters - systemen ter voorkoming van cumulatie van vennootschapstax in deelnemingssituaties (Fiscaal wetenschappelijke reeks) SDU 2005, hfdst.

5, p. 99.

15 G.C. van der Burgt & Elsweier, ‘Het fiscale eenheidsregime in de vennootschapsbelasting’, WFR 2011/1684.

743

744

Weekblad fiscaal recht . 6956 . 31 mei 2012

Naar analogie met het jaarrekeningrecht heb ik het begrip groepsdeel geïntroduceerd binnen de regeling van de fiscale eenheid.16 Bij de fiscale eenheid is sprake van een groepsbegrip dat is gebaseerd op een belang van 95%. Het groepsdeel kan ook van belang zijn bij een groepsbegrip dat is gebaseerd op een belang van meer dan 50%, zoals ik zal aangeven.

Het groepsdeel in de fiscale eenheid bestaat uit een tussenholding die als dochtermaatschappij is opgenomen in een fiscale eenheid en deze tussenholding heeft zelf ook één of meer dochtermaatschappijen die zijn opgenomen in een fiscale eenheid. Het meest eenvoudige groepsdeel bestaat uit een dochtermaatschappij en een kleindochtermaatschappij.

Stel dat een groep bestaat uit moeder (M), dochter (D) en kleindochter (KD). M heeft een belang van meer dan 50% in D en D heeft een belang van meer dan 50% in KD. De resultaten zijn als volgt: M 200, D 200 en KD 100. De overheveling van het verlies van KD naar D vindt dan plaats binnen het groepsdeel. Er is dus sprake van een moeder-dochterregeling, maar overheveling van verliezen kan ook plaatsvinden binnen een deel van de groep. Bij een groepsregeling zouden verliezen van een vennootschap willekeurig kunnen worden toegerekend aan een andere vennootschap binnen de groep.

8.2.2 Het belang van 95% in de fiscale eenheid is te hoog voor horizontale verliescompensatie De belangrijkste vraag op het terrein van de concernvorming is volgens de commissie of iedere vennootschap als een afzonderlijk belastingsubject dient te worden beschouwd of dat wordt gekozen voor een meer economische benadering, waarbij de belastingdruk van het concern niet wordt beïnvloed door de juridische structuur.18 Bij de vraag wanneer een economische benadering dient te worden gekozen speelt de mate van verbondenheid een belangrijke rol, aldus de commissie. In de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is horizontale verliescompensatie alleen mogelijk bij een fiscale eenheid, dus alleen bij een hoog deelnemingspercentage. Deze eis van een hoog deelnemingspercentage ligt voor horizontale verliescompensatie minder voor de hand.19 Bij horizontale verliescompensatie, waarbij verliezen van de ene vennootschap gebruikt worden door een andere vennootschap, dient wel sprake te zijn van een nauwe verbondenheid, maar er zou kunnen worden volstaan met een percentage van 50%, aldus de commissie.

Ik zou bij een faciliteit voor horizontale verliesverrekening binnen concern willen uitgaan van een belang van meer dan 50%. Dit groepsbegrip is gebaseerd op een meerderheidsbelang, zodat duidelijk is naar wie verliezen kunnen worden overgeheveld. Dit groepsbegrip is gebaseerd op een formeel criterium.

8.2 De motivering van de nieuwe concernfaciliteit 8.2.1 Het cashfloweffect De Commissie-Bavinck gaf in haar rapport aan dat de mogelijkheid tot horizontale verliescompensatie van groot belang is voor concerns.17 Indien verliezen van een concernvennootschap niet kunnen worden verrekend stijgt de belastingdruk over de concernwinst. Dit heeft een nadelig effect op de cashflow van het concern, aldus de commissie. Dit is juist het effect dat kan optreden bij onzakelijke leningen.

Indien een moeder een dochter heeft gefinancierd met een onzakelijke lening en deze dochter is in een verliespositie terecht gekomen dan kunnen deze verliezen fiscaal niet door het concern worden verrekend in het jaar dat deze verliezen worden geleden.

Een nieuwe faciliteit voor horizontale verliesverrekening zou dit nadelige cashfloweffect kunnen voorkomen. Ik denk dat in de praktijk vaak zal worden gekozen voor toepassing van een dergelijke faciliteit in plaats van voor mogelijke procedures over onzakelijke leningen met alle gevolgen van dien.

8.2.3 Het belang van 5% in de deelnemingsvrijstelling is te laag om de verlengstukgedachte en de concerngedachte tot uiting te brengen Op basis van de verlengstukgedachte wordt de dochtervennootschap als een partiële voortzetting van de moedervennootschap beschouwd. Sommigen menen dat deze verlengstukgedachte ten grondslag ligt aan de deelnemingsvrijstelling. Anderen menen dat juist het ne bis in idem beginsel ten grondslag ligt aan de deelnemingsvrijstelling. Van Tuijl merkte geruime tijd geleden al op dat bij een laag deelnemingspercentage de verlengstukgedachte slechts zeer zwak voelbaar is.20 Ook De Vries en De Vries menen dat de verlengstukgedachte weinig overtuigingskracht heeft als grondslag voor de deelnemingsvrijstelling.21 Kok typeert de deelnemingsvrijstelling wel als een concernregeling, maar niet in die zin dat zij louter is gebaseerd op de concerngedachte.22

18 Zie punt 8, p. 11.

19 Zie punt 8, p. 14.

20 B.A. van Tuijl, ‘De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting’, Belastingconsulentendag 1975, p. 44.

21 Zie punt 7, 2.4.0.B.f2, Q.W.J.C.H. Kok, Grondslag van de deelnemingsvrijstelling in de doctrine. Ne bis in idem versus

16 F.M.A.M. van Merrienboer, ‘Het groepsdeel in de regeling van de fiscale eenheid’, WFR 1992/717.

17 Zie punt 8, p. 14.

verlengstukgedachte.

22 Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting (diss.) 2005, p. 42.

Weekblad fiscaal recht . 6956 . 31 mei 2012

Ik ben van mening dat juist bij een deelnemingspercentage van meer dan 50% de dochtermaatschappij kan worden aangemerkt als partiële voortzetting van de moedermaatschappij. Sterker nog, bij een dergelijk belang vormt de deelneming een deel van de groep. In dat geval is een faciliteit van horizontale verliescompensatie zeker gerechtvaardigd.

8.2.4 Een nieuw regime voor horizontale verliescompensatie Uit de bovengenoemde twee punten blijkt dat er behoefte is aan een nieuw regime tussen de fiscale eenheid en de deelnemingsvrijstelling.23 Het belang van 95% uit de fiscale eenheid is een te hoge eis voor horizontale verliescompensatie. Het belang van 5% uit de deelnemingsvrijstelling is te laag voor een verwezenlijking van de verlengstukgedachte en de concerngedachte.

Voor een faciliteit van horizontale verliesverrekening is behoefte aan een fiscaal groepsbegrip dat is gebaseerd op een meerderheidsbelang van meer dan 50%. Dit nieuwe fiscaalrechtelijke groepsbegrip zal in de praktijk in veel gevallen samenvallen met het civielrechterlijke groepsbegrip voor de jaarrekening.

8.2.5 De belastingdruk over de geconsolideerde winst in de jaarrekening In het jaarrekeningrecht is niet het formele criterium van het aandelenbezit doorslaggevend, maar de zeggenschap. In artikel 2:24b van het Burgerlijk wetboek is een groep gedefinieerd als een economische eenheid. De dochtermaatschappij is in artikel 2:24a van het Burgerlijk wetboek gedefinieerd als een rechtspersoon, waarin de aandeelhouder meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen of de aandeelhouder meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kan benoemen. Het groepsbegrip voor het jaarrekeningrecht is dus niet identiek aan een fiscaal groepsbegrip dat is gebaseerd op een meerderheidsbelang.

“Het ligt voor de hand om de ruimte voor de financiering van de nieuwe concernfaciliteit te zoeken bij de concerns zelf”

De Commissie-Bavinck merkte op dat door de afwezigheid van een faciliteit voor horizontale verliesverrekening binnen concerns de belastingdruk over de geconsolideerde winst in de jaarrekening vaak hoger is dan het nominale belastingtarief.24 Immers, de volledige winst van de moedermaatschappij zal worden belast, terwijl de geconsolideerde winst, ten gevolge van het verlies van de dochtermaatschappij, lager is. Ook dit effect treedt met name op bij onzakelijke leningen.

8.2.6 Het buitenland en de concurrentiepositie In de ons omringende landen zijn er soms ruimere mogelijkheden tot horizontale verliesverrekening dan in Nederland (de Organschaft in Duitsland en de Group Relief in de UK).

Uitbreiding van de mogelijkheden tot horizontale verliesverrekening zal leiden tot een verbetering van de concurrentiepositie.25

8.3 De financiering van de nieuwe concernfaciliteit De overheid treft thans een reeks van bezuinigingsmaatregelen om het huishoudboekje van de Staat op orde te brengen. De vraag is hoe een faciliteit voor horizontale verliesverrekening binnen concern in deze tijd dan zou kunnen worden gefinancierd? Ik ben van mening dat een verhoging van het tarief gerechtvaardigd is. Waarom zouden concerns meer vennootschapsbelasting moeten betalen over hun geconsolideerde winst dan het nominale tarief als deze concerns de verliezen van hun dochtermaatschappijen niet kunnen verrekenen? Dit nadelige cashfloweffect is vanuit de concerngedachte niet gerechtvaardigd.

Het ligt voor de hand om de ruimte voor de financiering van de nieuwe concernfaciliteit te zoeken bij de concerns zelf. Hoe zou dit kunnen geschieden?

Van der Vegt bepleitte zeer onlangs om de rente in groepsverband volledig te defiscaliseren.26 Dit gaat erg ver, want dit geldt dus ook voor zakelijke leningen in concernverband! Hierbij zou hij willen uitgaan van een groepsbegrip dat is gebaseerd op een meerderheidsbelang. Dit is exact hetzelfde groepsbegrip als ik tot uitgangspunt neem voor de faciliteit van horizontale verliesverrekening. Een dergelijke defiscalisering zal leiden tot een aanzienlijke grondslagverbreding en zal mogelijkheden bieden tot een substantiële verlaging van het tarief, aldus Van der Vegt. Over een dergelijke benadering valt veel te zeggen. Dat gaat dit bestek

24 Zie punt 8, p. 14.

25 Zie punt 8, p. 15.

26 P.C. van der Vegt, ‘Enkele hoofdlijnen van een meer beginselmatige en neutrale Wet op de vennootschapsbelasting’, 23 Zie punt 8, p. 16.

WFR 2012/345.

745

746

Weekblad fiscaal recht . 6956 . 31 mei 2012

te buiten. Ik volsta met het volgende. De belastingdruk over de geconsolideerde winst is voor concerns vaak al hoger dan het nominale tarief. Dient dan voor deze concerns ook nog de grondslag te worden verbreed? En dient deze ruimte dan te worden aangewend voor een algemene verlaging van het tarief? Als deze weg van defiscalisering van rente zal worden ingeslagen voor concerns, stel ik voor om de ruimte die dan ontstaat niet aan te wenden voor een algemene verlaging van het tarief, maar voor een uitbreiding van de horizontale verliesverrekening voor diezelfde concerns. Dat vind ik een veel betere aanwending.

Ook in het geval het voorstel van Van der Vegt niet zal worden gevolgd en de renteaftrek binnen groepsverband op een andere wijze zal worden beperkt, stel ik voor om de ontstane ruimte aan te wenden voor een uitbreiding van de horizontale verliesverrekening binnen concern.

9 Slot De vraag – hoe een lening in gelieerde verhoudingen dient te worden gekwalificeerd – is een uiterst lastige

aangelegenheid. Als in concernverhoudingen wordt geconcludeerd dat een lening onzakelijk is en die lening fiscaal dus niet kan worden afgewaardeerd dan zijn de fiscale gevolgen voor de afzonderlijke vennootschappen vaak zeer onaantrekkelijk. De reden hiervan is dat de verliezen fiscaal niet binnen concern kunnen worden verrekend op het moment dat deze verliezen economisch worden geleden. Een faciliteit voor horizontale verliesverrekening binnen concern heeft het voordeel dat verliezen door het concern fiscaal wel kunnen worden verrekend in het jaar dat deze verliezen door het concern worden geleden.

De problematiek van de onzakelijke lening vormt de aanleiding om de introductie van een dergelijke faciliteit opnieuw op de agenda te plaatsen. Ik schat in dat een dergelijke concernfaciliteit een groot aantal procedures over onzakelijke leningen zal kunnen voorkomen.

De praktijk zou daar zeer bij gebaat zijn.