Revista electronica CALZ nro2

Colegio de Abogados Departamento Judicial de Lomas de Zamora

DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA Área Académica CALZ Nº2 - Año I - Septiembre 2012

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2 CONSEJO DIRECTIVO Presidente Vicepresidente I Vicepresidente II Secretario Prosecretario Tesorera Protesorero Secretario DD.HH.

Dr. Diego Alejandro Molea Dr. Víctor Hugo Matassi Dra. María Victoria Lorences Dr. Leonardo Gustavo Clemente Dr. Ricardo Naredo Dra. María Fernanda Vázquez Dr. Arturo Villar Dr. Claudio Vicente Pandolfi

Consejeros Titulares 1 Dr. Carlos Walter Flocco 2 Dr. Pablo de Rosa 3 Dr. Pedro Toma 4 Dr. Javier Alejandro Rodiño 5. Dra. Lilian Beatriz García Consejeros Suplentes: Dr. Aníbal Elola Dr. Pablo Vellani Dr. Daniel Crespo Dr. Pablo Melluso Dr. Carlos Alejandro Torres Dr. Edgardo Gustavo Santillán Dra. Gabriela Del Corcho Dra. Adolfo Val Dr. Mariano Liñan Caja de Previsión Social para Abogados de la Pcia. de Bs.As. Directores Titulares 1 Dr. Gabriel De Pascale 2 Dr. Alberto Biglieri 3 Dr. Adrián Riva Directores Suplentes 1 Dra. Adelina Loianno 2 Dr. Pedro El Juri 3 Dr. Matías García Revisor Titular de Cuentas Revisor Suplente de Cuentas

Dr. Carlos Alberto Nicrosini Dr. José Romero

3 AREA ACADEMICA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LOMAS DE ZAMORA Director:

Dr. Eduardo Anibal Marsala

Subdirector:

Dra. María Alejandra Barciela

Coordinadora:

Dra. Ana Cristina Krekcza

Secretaria Administrativa: Sra. Alejandra Porto

SUMARIO: Doctrina 1.

Dictamen sobre el artículo 41 del C.P.C.A. • Autor: Instituto de Derecho Administrativo • Director: Dr. Eduardo García Rajo • Secretario: Dr. Ricardo Naredo y Roberto Cardaci 2.

Una cuestión debatida en el proceso Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires: el sistema de costas y honorarios.

• Autor: Laureano M. Casas Faiden.• Instituto de Derecho Administrativo 3.

Claroscuros del proyecto de ley general de sociedades en materia de sociedades irregulares.

Autor: Diego Alberto Rapoport Instituto de Derecho Comercial "Dr. Angel M. Mazzetti” del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora 4.

El avance del derecho de los consumidores y usuarios y su incidencia sobre el plazo de prescripción en contratos de transporte terrestre.

Autores: Dres. Brullo, Diego Osvaldo Y Saafigueroa, Gonzalo Ezequiel.

Instituto Derecho Comercial Colegio de Abogados de Lomas de Zamora 5.

Problemática del trabajador accidentado al momento de la reincorporación – su indefensión – necesidad de una tutela explicita en la LCTAutora: Dra. Beatriz Teresita Gerardo - Instituto de Derecho de Trabajo Jurisprudencia 7.

C.A.C.C. SALA I, L ZAM. V. M. M. Y Otro/A C/ R. M. V. Y Otro/A S/Desalojo Falta De Pago 8.

C.A.C.C. L.Z., Sala I, P. de F. C. y otros c/ Cardiosur S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios del 29-sep-2011.

Mala Praxis por error en el diagnóstico.

9.

C.A.C.C. Sala I, “L. I. T. c/ L. M. N. s/ homologación de convenio” en fecha 16-feb-2021 Competencia en el Juicio Sucesorio 10.C.A.C.C. Sala I, “ Borda, Graciela Viviana C/ Ruger, Marta Margarita S/ Cancelación De Hipoteca” del 17/02/2012

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4 Hipoteca. Nulidad.

11. Cámara de Apelaciones y Garantías, Sala II, de Lomas de Zamora.

Homicidio en contexto de violencia familiar. Confirmación del relevamiento de la calidad de testigo y notificación del art. 60 Código Procesal Penal 12. C.A.C.C. Sala I, Gomes De Olivera Jorge Rubén c/ Federación Patronal Seguros S.A. S/Daños Y Perj. Autom. S/Lesiones (Exc. Estado) 17/04/2012.

Seguros. Excepción de Prescripción.

13. C.A.C.C. Sala I, Abraham Roberto J Y Ot. C/Casarino P Cesarino Mabel S/ Desalojo, del 19-12-2012 Subasta, Postor remiso. Deposito extemporáneo 14. C.A.C.C. Sala I. Grumo Ana Maria C/ Ministerio De Salud I.O.M.A. S/ Amparo, del 04-10-2011.

Recurso de Amparo. Incompetencia en razón del fuero. Remisión a Contencioso Administrativo.

15. C.A.C.C. Sala I Azzolini, Sergio S/ Sucesion Ab Intestato, del 17-11-2011.

Sucesiones. Inscripción. Indivisión hereditaria. condominio 16. C.A.C.C. Sala I Fiscalia De Estado Pcia De Buenos Aires S/ Incidente De Verificación De Crédito "Frigosol S/ Concurso" del 08-03-2012 Verificación de crédito fiscal.

17. C.A.C.C. Sala I Consorcio De Propietarios Cnel. D'elia 1624 Lanus

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C/Puerto Austral S.R.L. S/ Cobro Ejecutivo, del 12-10-2011 Crédito por Expensas comunes.

18. NOTAS del Dr. Oscar Teodoro ARFARAS Director Instituto Medios 88 Alternativos del CALZ.

5 Dictamen sobre el artículo 41 del C.P.C.A. Autor: Instituto de Derecho Administrativo Director: Dr. Eduardo García Rajo Secretario: Dr. Ricardo Naredo y Roberto Cardaci Respecto del proyecto de ley derogatorio del artículo 41 del C.P.C.A., la opinión de los miembros del Instituto de Derecho Administrativo, que dirijo, hemos llegado a la conclusión de que la medida propiciada no es conveniente.

En efecto, el proyecto de ley auspicia derogar la instancia que establece el artículo 41 del CPCA (a pesar de que en su acápite se anuncia, por error material, únicamente su inciso 1°) donde el juez de la causa – esencialmente – fij a los hechos conducentes a la decisión del proceso y decide cuáles son las pruebas procedentes.

El mismo sistema actual de nuestra provincia siguen el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires (artículo 288) y el proyecto de Código Contencioso Administrativo Federal, con media sanción del Senado de la Nación, que recoge la invariable jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal donde se ha sostenido la obligatoriedad o la conveniencia de efectuar la audiencia por aplicación analógica del artículo 360 del CPCCN. Ello así por cuanto se ha sostenido invariablemente por la doctrina que el rol del juez contencioso administrativo es el de director activo en la búsqueda de la verdad material, derivado del carácter cuasi inquisitivo del contencioso en cuanto éste importa fundamentalmente control de la legalidad objetiva de la Administración, pudiendo, incluso, abordar las potestades que le acuerda el artículo 46 (cuya derogación no propicia el proyecto en vista) de ordenar de oficio cualquier ampliación o nueva prueba para averiguar “la verdad de los hechos”, potestad que podrá ejercer en cualquier estado del proceso, aún después del llamamiento de autos para sentencia, decisorio, además, irrecurrible para las partes.

El proyecto en análisis, al eliminar la audiencia del artículo 41, atenta contra este papel necesario del juez, impregnado por la esencia misma del proceso contencioso y lo convierte en un mero espectador de la litis, en orden a la superada concepción procesal civilista de la verdad formal.

Armonizar el equilibrio entre las prerrogativas exorbitantes del derecho común que posee y debe poseer la Administración, con las garantías de los administrados, requiere – y es aceptado por la doctrina universal – de un juez que ponga en acto los principios procesales de economía procesal, celeridad, inmediación y oralidad, todos ellos contenidos en la actual redacción del artículo 41.

El artículo 5° del proyecto amplía el plazo máximo de prueba de 40 a 50 días, lo que resulta neutro si se consideran los términos usuales reales, pero elimina desacertadamente el criterio de “plazo común”, garantía de orden e igualdad en el proceso.

El artículo 6° modifica el actual artículo 69 para adecuarlo a la reforma propiciada. Se podría aquí subsanar un error de la actual ley, contenido en el inciso 3° del mencionado artículo 69, que dispone, al reglar el proceso sumario de ilegitimidad, las modificaciones al

6 proceso ordinario, estableciendo que “No se correrá traslado a la actora de la contestación de la demanda”, cuando en realidad ello tampoco ocurre en el proceso ordinario.

También resultaría oportuno incluir en el proyecto de ley la derogación del actual artículo 51, introducido por el artículo 33 de la ley 13.101 que establece el principio de costas en el orden causado. Este inconveniente criterio solamente es seguido en nuestro país por nuestra provincia y la de Santa Cruz.

Amén de las consideraciones contenidas en nuestros dictámenes y ponencias – aprobadas oportunamente por unanimidad por el H. Consejo Directivo de nuestro Colegio – a las que nos remitimos, cabe recordar que este nefasto principio ha redundado, entre otros males, en la proliferación de aventuras judiciales que hoy abruman al sistema de justicia y recaen sobre los órganos de la administración (especialmente municipios del conurbano), que se ven alentadas precisamente por la gratuidad de litigar contra el Estado y que es aprovechada en su mayoría por corporaciones que disponen de servicios jurídicos internos y por lo tanto sin coste adicional.

Alienta además esta norma contra la aplicación del principio de responsabilidad de los funcionarios y prohíja la impunidad, traducida en la eliminación de averiguaciones sumariales en caso de condenación en costas al Estado.

Lo anterior, señor Secretario, es la opinión de nuestro Instituto de Derecho Administrativo, despojada de citas doctrinarias o jurisprudenciales, que nos hemos limitado a señalar, y elaborada en sintonía con nuestra primera identidad de matriculados litigantes del fuero, cuya realidad cotidiana hemos marcado, alentados con el permanente afán de mejorarla en bien de todos los actores del sistema.

Esperando haber contribuido a formar la opinión de los colegas del H. Consejo Directivo, le saludamos atenta y cordialmente.

7 UNA CUESTIÓN DEBATIDA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES: EL SISTEMA DE COSTAS Y HONORARIOS. Autor Laureano M. Casás Faiden.Instituto de Derecho Administrativo I. PRELIMINAR. Todo pronunciamiento judicial que ponga fin al litigio (ya sea que decida sobre la cuestión de fondo sometida al conocimiento del juzgador –modo normal de conclusión del proceso-, o bien que disponga su clausura sin resolver la cuestión fondal en virtud de existir óbices formales que impidan su prosecución) debe contener una declaración sobre el pago de las costas del proceso, las que son comprensivas –entre otros- de los honorarios profesionales de los abogados, procuradores y peritos intervinientes en las actuaciones.

La existencia de un régimen de “costas del proceso” reconoce su fundamento en que la prestación de justicia debe ser efectiva y eficiente, toda vez que dicho servicio, prestado por organismos estatales, reconoce un costo en términos de sacrificio del erario1. En esa inteligencia, la posibilidad concreta de que cada justiciable pueda acceder irrestrictamente a la Justicia a fines de obtener la tutela de sus legítimos derechos, debe necesariamente reconocer su correlato en la carga de satisfacer el pago de determinados rubros, de los cuales depende en mayor o menor medida el sostenimiento del sistema2.

En otras palabras: no existe en sentido estricto la gratuidad en el acceso a la Justicia. Sí existen mecanismos tendientes a remover las cortapisas que impidan el pleno acceso a la jurisdicción para aquellos potenciales litigantes que carezcan de recursos suficientes para afrontar los gastos (muchas veces elevados) que demanda la promoción de un juicio.

El sistema de costas procesales reconoce su origen temporal en el siglo XII, con la escuela de los glosadores, si bien con anterioridad Santo Tomás de Aquino ya había advertido la necesidad de establecer pautas económicas para el acceso, inversiones para el trámite y obligaciones siguientes a la condena, a fines de cubrir y abastecer la institución de la justicia. Hasta ese momento, es decir en las primeras etapas del Derecho Romano, el litigante no tenía que asumir carga alguna, toda vez que el servicio era prestado por el Estado, y representaba un gran honor para quien debía asumir la defensa del litigante3.

En nuestro país, la condenación en costas ha sido regulada a nivel legislativo, y como toda reglamentación de orden procesal, corresponde al legislador provincial reglamentar la materia4. No obstante, y como veremos más adelante en estas líneas, se 1

Véase el profundo análisis sobre el tema efectuado por BERIZONCE, Roberto Omar, “El costo del proceso (Como sacrificio para el erario y como impedimento para el acceso a la Justicia”, JA 1995-I-955 .

2 Lógicamente, no puede pretenderse que dicha carga sea equivalente en términos monetarios a la totalidad del costo de la prestación del servicio de justicia. Existen varios costos que necesariamente deben ser soportados por el Estado y que no integran las costas del proceso (v.g. salarios de jueces, funcionarios y empleados, gastos edilicios, etc), en virtud de encontrarse cabeza de aquél la prestación de dicho servicio, que antes bien que un servicio público es un cometido esencial del Estado, irrenunciable, indelegable e inalienable.

3 GOZAINI, Osvaldo Alfredo “La economía en el proceso y el proceso en la economía”,JA 1995-II-825.

4 Así, ha sido dicho que “Las costas en general, y la condena en costas en particular, son instituciones procesales y por lo tanto privativas del Derecho procesal, desde que guardan una conexión íntima con el proceso que tiende a la declaración del derecho” (Cám. 1ªApel. Civ. Com. La Plata, Sala II, J.A. 1946-III725, 1949-IV-774 y LL V. 57, p. 20; Cám 1ªApel. Civ. Com. Mar del Plata, LL V. 129, p. 354), y que “En tanto se trata de una institución típicamente procesal, se ha añadido que la regulación del régimen de las

8 ha sostenido que en virtud de la operatividad de las cláusulas constitucionales y la incorporación de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos al plexo constitucional (art. 75 inc. 22 Const. Nacional), dicha reglamentación debe conformarse a la normativa supralegal.

II. LAS COSTAS DEL PROCESO. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. Corresponde liminarmente, a efectos de una mayor claridad expositiva, delimitar acabadamente la genérica concepción de “costas del proceso”. Las costas, según Palacio, son “…las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar como consecuencia directa de la tramitación del proceso”.5 Es decir, representan los gastos derivados en forma directa e inmediata de la tramitación del proceso, y que resultan indispensables para sostener el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, recayendo su pago sobre las partes.

El alcance de las costas del proceso comprende (conforme lo normado por el art.

77, primer párrafo, del CPCC, que resulta de aplicación supletoria en materia administrativa a tenor de lo dispuesto en el art. 77 inc. 1º del CCA), todos los gastos causados y ocasionados por la sustanciación del proceso, y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la obligación. Ello importa sostener, que dentro del concepto de “costas”, se encuentran comprendidos, entre otros: a) Tasas de actuación judicial. b) Gastos de trámite (diligenciamientos de oficios, cédulas y mandamientos; diligencias de prueba; anotaciones regístrales; gastos de traslado; publicaciones de edictos; comisiones de subastas; etc.) c) Honorarios profesionales de abogados y procuradores intervinientes. d) Honorarios profesionales y anticipos de gastos de peritos y demás auxiliares de la justicia. e) Aportes Previsionales de letrados y demás profesionales. f) Contribuciones destinadas a Colegios y Cajas Profesionales (Derecho fijo de actuación; Anticipos Previsionales; Contribución sobre Tasa de Justicia, etc.)

En cuanto a su naturaleza jurídica, sostiene Hutchinson citando a Carnelutti que “antes de terminar el proceso se trata de una carga (de anticipación); luego de terminado el proceso es una obligación procesal”6. Ha sido sostenido, asimismo, que las costas y gastos constituyen accesorios y derivados de la causa7.

Pueden ensayarse diversas fundamentaciones para la regulación de la condenación en costas, la que –como hemos señalado con anterioridad- se encuentra a cargo del legislador provincial. En la mayor parte de los códigos provinciales el basamento esencial es el principio objetivo de la derrota, teoría que –en principio- descarta toda circunstancia subjetiva (condiciones personales o institucionales de los litigantes, la conducta procesal desplegada por éstos, etc.), limitándose a ponderar el hecho objetivo de la derrota, manteniendo a su vez la incolumidad del derecho de la parte gananciosa.

Según esta teoría, la imposición de costas a la parte vencida importa una reparación de costas compete privativamente a los gobiernos de provincia (art. 104 Const. Nac.) Y así como éstos están habilitados para establecer las reglas a las que ha de ajustarse la condenación en costas, lo están igualmente para determinar bajo que condiciones dicha obligación debe hacerse efectiva.” (SCBA, DJBA v. 22 p. 769; LL, v. 48, p. 417; JA 1947-III-405, AyS, 1956-V-354).

5 PALACIO, Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, 17ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 247/248.6 HUTCHINSON, Tomás (Dir.) “Código Procesal Contencioso Administrativo. Provincia de Buenos Aires.

Concordado y comentado”, 1º Ed., Scotti, La Plata, 2005, p. 276.

7 FENOCCHIETO, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”.

Comentado, Concordado y Anotado, 7 ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 101.

9 los gastos efectuados por el vencedor en el pleito para obtener el reconocimiento de su derecho8, prescindiéndose (en principio, y salvo excepciones como temeridad o malicia) de la conducta procesal de las partes, siendo toda desviación o inconducta pasible de las sanciones procesales pertinentes. Razonablemente, este principio general es relativo, y por lo general se establecen excepciones, en las cuales el Juzgador podrá imponer las costas en el orden causado, y aún a la parte vencedora, en los casos en los que la norma así lo establezca, y expresando los fundamentos en el decisorio pertinente.

Por su parte, otros Códigos (entre los que cabe destacar el Código Varela, vigente entre nosotros por casi una centuria, y el Código Procesal Contencioso Administrativo – Ley 12.008- en su redacción actual) se han apartado de esta tesitura, imponiendo como principio general la distribución de las costas entre las partes en el orden causado.

Esta solución –sumamente criticada, no sin razón, en doctrina- , propicia que cada litigante ha de soportar los gastos causídicos derivados de su actuación, distribuyéndose las costas comunes por mitades, siempre que el fallo no disponga otra proporción. No obstante las críticas recibidas por esta solución en doctrina, y la sistemática tacha de inconstitucionalidad planteada en el marco del proceso administrativo, lo cierto es que – salvo excepciones- la jurisprudencia se ha inclinado por sostener la constitucionalidad del régimen de costas por su orden. Volveremos más adelante sobre este punto.

III. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL RÉGIMEN DE COSTAS EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO PROVINCIAL: a.- Régimen del Código Varela.

Apartándose del principio general vigente en materia Civil y Comercial (principio objetivo de la derrota, mediante el cual se dispone que la parte vencida en juicio deberá pagar los gastos de la contraria), establecía el art. 17 de la ley 2961 (Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo de 1906, conocido como “Código Varela) que “La Suprema Corte, como tribunal de lo contencioso-administrativo, al fallar, en definitiva, sobre el fondo de la causa, y al resolver sobre los incidentes que se promoviesen, impondrá las costas a la parte que sostuviese su acción en el juicio, o promoviese los incidentes, con notoria temeridad”. Del artículo bajo análisis se desprende que exceptuando el supuesto de conducta temeraria, el Código Varela imponía como regla general que las costas del proceso debían ser impuestas por la Corte en el orden causado, es decir, que cada parte debía soportar los gastos derivados de su actuación en el pleito. Si bien –como veremos más adelante- el debate sobre la constitucionalidad de este principio se ha renovado con fuerza a la luz de nuevos argumentos basados en normas constitucionales y supranacionales, lo cierto es que desde un primer momento la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se ha pronunciado a favor de la constitucionalidad del art. 17 del Código Varela, entendiendo que “la carga de las costas es materia de naturaleza procesal, sujeta en principio a las reglas y condiciones impuestas por las leyes locales, que pueden válidamente consagrar principios propios en materia contencioso administrativa, distintos de los adoptados en el proceso civil y comercial. Se trata de una cuestión de política legislativa, donde por sobre la opinión personal de los jueces, prevalece el criterio razonable del legislador”9

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MORELLO, Augusto Mario, SOSA, Gualberto Lucas y BERIZONCE, Roberto Omar, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados”, 2 ª ed., Platense-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, T. II-B, pp. 51-52; PALACIO, op. cit, loc. cit.

9 SCBA, in re “Prato de Palermo”, Ac. B.48.456, sent. del 02/11/82; “Savia”, Ac. 48.821, sent. del 23/11/82., fallos cit. por Morello, op. cit., pp. 54-55

10 Asimismo, determinó el Máximo Tribunal, ponderando que en otros ordenes se había consagrado como principio general la exención de costas a los órganos administrativos, que “el art. 17 del Código de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo, que autoriza la condenación en costas en casos de notoria temeridad no se exhibe como irrazonable. Tampoco es discriminatorio: rige para ambas partes por igual. Y la posibilidad de que las personas de pocos recursos económicos, vean de tal modo restringido arbitrariamente su derecho de defensa y propiedad, no se compadece con las previsiones legales que aseguran tales derechos mediante remedios que la impugnante no arguye que resulten inadecuados (arts.78 a 86, C.P.C.y C.; arts.80 a 87, ley 5827; arts. 212 a 223, ley 5177)”. 10 b.- Régimen de la Ley 12.008 en su redacción original.

El texto original del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley 12.008), abandonando el sistema del Código Varela había acogido el principio objetivo de la derrota en materia de costas, regulándolas de manera similar al CPCC. Rezaba el artículo 51, inciso 1º del CCA: “El pago de las costas estará a cargo de la parte vencida en el proceso. Sin embargo, el tribunal podrá eximir total o parcialmente del pago de las costas al vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.” Como puede apreciarse, la redacción de este artículo era prácticamente igual a la del art. 68 del CPCC. A más de sentar este saludable principio general, el art. 51 en su segundo inciso establecía las excepciones a este principio general: “Cuando la parte vencida en el proceso fuere un agente público o quien hubiera reclamado un derecho previsional, en causas promovidas en materia de empleo público o previsional, las costas le serán impuestas sólo si hubiere litigado con notoria temeridad.”

Vemos así que el primigenio art. 51 resultaba claramente tuitivo de los derechos del administrado, compadeciéndose en un todo con el principio de la tutela judicial efectiva, el que –siguiendo los fundamentos de la ley y su mensaje de elevación- habría de inspirar al nuevo Código. Lamentablemente, la reforma operada por la ley 13.101 afectó también a este artículo, retrotrayendo el régimen a su estado anterior.

IV. RÉGIMEN DE COSTAS TRAS LA REFORMA DE LA LEY 13.101.1.- PRINCIPIO GENERAL Dictada en ocasión de la inminente puesta en funcionamiento del fuero contencioso administrativo, la ley 13.101 modificó sustancialmente el Código Procesal Contencioso Administrativo antes de su entrada en vigencia, introduciendo cambios significativos en numerosas materias de capital importancia, modificaciones éstas que en algunos casos (como el agotamiento de la vía administrativa como requisito de admisibilidad de la pretensión) importaron consagrar la solución contraria a la contenida en la legislación anterior.

Lo propio aconteció con el régimen de costas. La ley 13.101, con un giro de 180 grados que –descontando mínimos matices- importó volver al régimen de 1906, modificó el art. 51 de la Ley 12.008 sustancialmente, quedando el mismo redactado de la siguiente manera: “1-. El pago de las costas será soportado por las partes en el orden causado. 2.Las costas se aplicarán a la parte vencida solamente en los siguientes supuestos: a) En los procesos de ejecución tributaria. b) Cuando la vencida hubiese actuado con notoria temeridad o malicia.”

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SCBA, in re “Igartúa, María del Rosario c/ I.P.S s/ Demanda Contencioso Administrativa” Ac. B. 48.922, sent. del 26-6-1984.

11 Así, de la nueva redacción del artículo analizado se desprende que de no mediar las excepciones mentadas por la norma (notoria temeridad o malicia o que se trate de un Juicio de Apremio –y agregamos, cualquier otro proceso de la competencia del fuero, y que no se encuentre regulado por la ley 12.008-), rige el principio general de las costas por su orden. Ello trae aparejado –reiteramos- que cada parte deberá soportar los gastos generados por su actuación en el pleito, como así también los gastos comunes deberán ser satisfechos por mitades, claro está, de no mediar resolución que imponga una distribución distinta.

Esta solución, que sin hesitación alguna entendemos disvaliosa, trae aparejadas diversas consecuencias en la práctica, y lejos de constituir una medida tuitiva para el litigante carente de recursos (como sí lo era la norma comentada en su redacción anterior, al excepcionar al litigante vencido del pago de las costas cuando se tratase de un empleado público, o cuando el perdidoso fuese el reclamante de un derecho previsional, supuestos en los que las costas habrían de ser impuestas en el orden causado), parece constituir un privilegio a favor del Estado. Y si bien admitimos que ninguna prerrogativa o privilegio resulta por sí sola inconstitucional, obedeciendo muchas de ellas al régimen exorbitante del derecho privado que permite a la Administración dar respuesta a las necesidades de interés público que está destinada a satisfacer, no menos cierto resulta que todo privilegio debe ser interpretado en forma restrictiva, y como acertadamente afirma Hutchinson citando al propio Varela, “El Estado, cuando interviene en juicio, debe tener las mismas responsabilidades que los particulares”.11 Por otra parte, el régimen de costas por su orden resulta inequitativo, a poco que se repare en que mientras que al particular se le impone una carga al tener que soportar – aún victorioso- los gastos irrogados por la defensa de sus derechos en el marco del proceso, tales como los honorarios de sus letrados, y los anticipos de gastos y honorarios de los peritos intervinientes, la Administración no necesita ni siquiera desinteresarse de la producción de la pericia para evitar ser condenado en costas (art. 476 CPCC), ya que en virtud del principio general sentado por el art. 51 del CCA los gastos y honorarios del perito correrán igualmente por cuenta de quien ofreció la prueba, salvo –claro está- que se trate de una prueba común. Y tampoco es posible soslayar la circunstancia de que mientras los honorarios de los letrados del particular vencedor estarán a cargo de éste, la Administración cuenta con un cuerpo estable y permanente de abogados altamente especializados en la materia, y que cuentan con una retribución fija, no regulándoseles honorarios profesionales sino cuando la contraria sea condenada en costas (Arts. 18 de la Ley Orgánica de Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, 203 de la Ley Orgánica de las Municipalidades y 33 del Reglamento de Contabilidad para las Municipalidades del Tribunal de Cuentas de la Provincia de Buenos Aires).

Por todo ello, es posible concluir que aún si no fuera tal la intención del legislador al volver al régimen anterior, lo cierto es que la imposición de costas por su orden importa una ventaja para la Administración y un perjuicio para el particular.

2.- EXCEPCIONES Mientras que el art. 51 inc. 1° del CCA sienta el p rincipio general, el inciso 2° determina la imposición de costas a la parte vencida en dos supuestos: a) En los procesos de ejecución tributaria y b) Cuando la parte vencida hubiere obrado con notoria temeridad o malicia. A estos supuestos cabe agregar los procesos especiales que son o pueden ser de la competencia del Fuero Contencioso Administrativo y que no se encuentran reglados por la Ley 12.008, ni remiten supletoriamente a éste en materia de costas, tales como las Acciones de Amparo y Hábeas Data, reguladas 11

Hutchinson, op. cit., p. 277.

12 constitucionalmente por los arts. 43 de la Constitución Nacional y 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, y reglamentados por leyes especiales.

Analizaremos el régimen de costas en los procesos especiales en el apartado siguiente, deteniéndonos aquí en los supuestos de notoria temeridad o malicia.

En principio, y dada la confusión que suele registrarse en el foro al solicitar reiteradamente la declaración de “temeridad y malicia” como un todo indisoluble, corresponde puntualizar que no es lo mismo temeridad que malicia, sino que se configura una u otra en distintos supuestos. Según autorizada doctrina, si bien ambas conductas configuran una violación concreta al deber de buena fe que todo litigante tiene la obligación de observar, actúa de forma temeraria la parte y/o letrado que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamentación no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad; es maliciosa la conducta observada en el proceso con una finalidad exclusivamente distorsionada de aquél, tendiente a la obstrucción del mismo, persiguiendo su dilación12.

Es decir, que se incurre en temeridad cuando se litiga sin razón valedera, y a sabiendas de que la pretensión no cuenta con tutela legal13, mientras que habrá malicia cuando se despliegue una conducta tendiente a obstruir el normal desarrollo del proceso, con la finalidad de aplazar el dictado de la sentencia de mérito.

El análisis de la conducta procesal de las partes debe efectuarse con suma prudencia, de allí que el precepto bajo análisis refiera a “notoria” temeridad o malicia. No cabe considerar temeraria a la ignorancia del derecho, aún cuando éste se presuma conocido, ni maliciosa a una defensa que –aún dudosa- permita llevar la cuestión al terreno de lo opinable.

Por último, corresponde destacar un lúcido pronunciamiento judicial, en el cual se determinó que si bien en el proceso administrativo no correspondería la imposición de costas a la parte que incurriera en pluspetición inexcusable, por entender que se estaría estableciendo una excepción al principio general del art. 51 inc. 1ª no contemplada por el texto legal, sí corresponde tal condenación en costas cuando dicha pluspetición importe una ligereza en el planteo de la pretensión de tal magnitud que la torne injusta, constituyendo conducta temeraria14.

3.- PROCESOS ESPECIALES a) Procesos Especiales Regulados por el Código Procesal Contencioso Administrativo.

Si bien el único artículo referido a las costas del proceso que se encuentra en el texto de la Ley 12.008 se encuentra ubicado dentro de las previsiones del proceso ordinario (Título I, Capítulo IX), no puede sostenerse que el régimen de costas no sea aplicable a los restantes procesos regulados en el Título II del Código. Ello es así toda vez que -más allá de su ubicación dentro del articulado, que a todo evento es una cuestión de 12

ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge A, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Análisis Exegético de la Reforma”1ª Ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, T. I, p. 164.

13 Así, ha establecido el Supremo Tribunal Provincial que se verifica una conducta temeraria cuando al momento de debatirse una determinada cuestión, la misma ya había sido resuelta por el Tribunal (SCBA, in re “Depierro”, sent. del 30/09/80, DJBA: 119-861; “Echavarría”, sent. del 22/10/80, DJBA 120-76), siempre que no se hayan introducido razones novedosas que ameriten un nuevo examen de la cuestión (SCBA, “Sarlangue”, sent. del 15/09/81, DJBA 122-95). También cuando se haya litigado obligando a sustanciar un juicio con evidente falta de fundamentación y sobre la base de argumentaciones contradictorias (SCBA, in re “Roulier Gutierrez de Manso”, causa B. 49.124, sent. del 23/2/88) 14 Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N. 1 de Mar del Plata, in re “Casarin, José Emilio c/ Municipalidad de General Pueyrredón s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 15/04/2008.

13 técnica legislativa-, existiendo una previsión expresa en el Código en materia de costas que resulta opuesta al régimen establecido en la ley supletoria (Código Procesal Civil y Comercial) no corresponde apartarse de dicho principio, máxime cuando el legislador no ha previsto una excepción en tales casos15.

Por otra parte, con la sola excepción de la pretensión de Amparo por Mora, todos los procesos especiales regulados en el Título II de la Ley 12.008 establecen una remisión al proceso ordinario del Título I para toda situación no prevista allí como excepción (v.g., arts. 69, primer párrafo; 72, primer párrafo, y 75, en la medida a que remite, a opción del actor, a las normas del proceso ordinario o a las del Proceso Sumario de Ilegitimidad). b) Procesos de Ejecución Tributaria.

El art. 51 inc. 2º del CCA establece como una de las excepciones al principio general en orden a la imposición de costas a los procesos de ejecución tributarias. Esta previsión es concordante con la remisión que efectúa el art. 76 bis del CCA, que dispone que “Los jueces contencioso administrativos aplicarán en materia de ejecuciones tributarias provinciales las disposiciones del dec. ley 9122/1978”. Dicha norma establece la aplicación directa en materia de ejecuciones tributarias de la vieja Ley de Apremios, hoy reemplazada por la ley 13.406.

La actual Ley de Apremio no contiene una norma específica en materia de costas (salvo una disposición transitoria que impone las costas en el orden causado para los planteos de incompetencia y excepciones en trámite que no cuenten con resolución firme), por lo cual, disponiendo el art. 25 de la ley 13.406 la aplicación supletoria de las previsiones del Código Procesal Civil y Comercial, resultan de aplicación los arts. 68 a 77 de dicho cuerpo normativo, que acogen –como fuera antes dicho- el principio objetivo de la derrota. c) Otros Procesos Especiales no regulados por el Código Procesal Contencioso Administrativo.

i) Acción de Amparo y Hábeas Data.

La nueva Ley de Amparo (Ley 13.928, B.O. 11/02/2009, modif. por Ley 14.192, B.O. 16/12/2010) dispone en su artículo 19 que las costas del proceso se impondrán al vencido, y que “… El Juez, en los casos de amparo colectivo, podrá además aplicar supletoriamente en materia de costas lo normado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires” estableciendo como única excepción que “No habrá condena en costas si antes del plazo fijado para la contestación de demanda o del informe circunstanciado, cesara el acto u omisión que motivó el amparo”. Es decir, también para este tipo de procesos constitucionales se ha acogido expresamente el principio de la derrota.

En relación a las Acciones de Habeas Data, también el art. 18 de la Ley 14.214 dispone que “Las costas del proceso se impondrán a quien resulte vencido”, resultando por su parte de aplicación supletoria las previsiones del CPCC, a tenor de lo dispuesto por el art. 8º.

15

Así, ha dicho la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata que “no puede sostenerse válidamente que el artículo 51 de la ley 12.008 se aplique sólo a los procesos ordinarios, pretendiendo a todos los de carácter especial fuera de la regla de distribución del artículo 51 del CCA. Y, ello, en cuanto no existe ningún argumento que permita abastecer una distinción que la ley adjetiva, por mucho, no trae” (CCALP, in re “Blanco Méndez, Alejandro c/ Dirección General de Cultura y Educación s Pretensión de Cesación de una vía de hecho administrativa”, causa Nº 5419, sent. del 19/02/2008

14

ii) Juicio de Expropiación: El proceso de expropiación, si bien contemplado expresamente dentro del CCA como materia contencioso administrativa (Art. 2 inc. 9 CCA), no se encuentra regido por el mismo en cuanto a su procedimiento, el que está contemplado en la Ley 5708 (Ley General de Expropiaciones).

El juicio de expropiación posee una regulación especial en materia de costas, estableciendo el art. 37 de la Ley 5708 que “Las costas del juicio serán a cargo del expropiante cuando la indemnización fijada por la sentencia definitiva esté más cerca de la estimación formulada que del precio ofrecido; serán a cargo del expropiado cuando esa indemnización esté más cerca del precio ofrecido que de la estimación formulada. En los demás casos, serán abonadas en el orden causado”.

La parte final de dicho artículo también contiene una criticable disposición, estableciéndose que a los efectos de las regulaciones de honorarios, se tomará como monto del juicio la diferencia que resulte entre la oferta y la indemnización definitiva. Esta previsión, como resulta fácilmente colegible, afecta mucho más a los letrados y peritos ofrecidos por el expropiado, que ven reducida considerablemente las bases sobre las que habrán de regularse sus estipendios profesionales. Tal restricción no afecta a los letrados y peritos de la Administración, por cuanto como fuera dicho anteriormente, los mismos suelen estar vinculados con el Estado a retribución fija, regulándoseles honorarios únicamente cuando la contraria fuera condenada en costas. iii) Procesos Ambientales y Defensa del Consumidor.

Resultan también de la competencia del fuero Contencioso Administrativo aquellas acciones enderezadas a la tutela de los derechos de consumidores y usuarios, de conformidad con lo normado por la Ley provincial Nº 13.133, siempre que hubiere ejercicio de función administrativa por parte del demandado, y la relación jurídica se encuentre regida por el Derecho Público, como así también los llamados “procesos ambientales”, contemplados por la Ley Nº 11.723.

Si bien estas leyes prevén la intervención del fuero contencioso administrativo para conocer de las controversias suscitadas a raíz de su aplicación, no prevén mecanismos especiales en cuanto al procedimiento aplicable, razón por la cual corresponde remitir a las reglas generales del CCA, o de corresponder, a las de la Acción de Amparo.

No se nos escapa que el art. 25 de la ley 13.133 establece que “El juez al momento de dictar la sentencia impondrá las costas evaluando la proporcionalidad del monto de la pretensión y los costos del proceso con la capacidad económica de las partes”, mas entendemos que dicho precepto se encontraba vinculado a la aplicación de las normas del proceso sumarísimo que establecía la parte final del art. 23, observada por el decreto de promulgación, por lo cual creemos que deberá estarse a la regla general establecida para el tipo de proceso de que se trate: si es un proceso de conocimiento reglado por el CCA, será de aplicación el art. 51 de dicho cuerpo normativo.

V. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL RÉGIMEN ACTUAL. JURISPRUDENCIA. No han sido pocas las voces que se han alzado propugnando la inconstitucionalidad del art. 51 del CCA, tras la reforma de las constituciones de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires operadas en 1994.

15 De tal modo, tanto en doctrina16 cuanto por alguna jurisprudencia17, se ha cuestionado la constitucionalidad del principio general de la imposición de las costas según el orden causado por entender que resulta vulneratorio de los principios de acceso irrestricto a la justicia, y de tutela judicial inmediata y efectiva (Arts. 15 Const. Pcia. Bs. As, y 8 y 25 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, integrante del plexo constitucional, conf. Art. 75 inc. 22 Const. Nacional), como así también de la garantía de igualdad ante la Ley (Arts. 16 Const. Nacional y 11 Const. Prov).

No obstante la solidez de dicha argumentación, lo cierto es que –salvo excepciones referidas a casos concretos-, la jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la constitucionalidad del art. 51 del CCA. De este modo, tanto la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata18, como su par de San Martín19, se han pronunciado a favor de la constitucionalidad de dicha norma, por entender que no media ninguna circunstancia que impida el acceso a la justicia, o que entorpezca la intervención jurisdiccional, por el sólo hecho de la aplicación de una disposición de rango legal que fija una regla de distribución de los gastos causídicos, ni restringe en modo alguno el derecho de peticionar, ni constituye un privilegio por cuanto también resulta de aplicación cuando el litigante resulta vencido.

También se ponderó para así resolver la añeja jurisprudencia de la Suprema Corte bonaerense, que había decidido que la distribución de las costas es una cuestión de política legislativa, atribuida al legislador local en cada jurisdicción por tratarse de materia estrictamente procesal20.

Finalmente, cabe apuntar que en sucesivas oportunidades21, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado favorablemente respecto de la constitucionalidad de normas que imponen las costas según el orden causado como principio general, habiendo expresado en un muy reciente pronunciamiento que “la circunstancia de que la ley disponga que las costas se abonen en el orden causado no trae aparejada una lesión a las garantías de igualdad y propiedad, pues el régimen favorece a ambas partes por 16

MAINETTI, Natalia, “El comienzo deseado: la nueva justicia administrativa se hace oír”, LL, SJDA, 5-VII-

2004, pp. 22/27 17

Juzgado de 1ª Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata, in re “Savoretti, Héctor Luis c/ ABSA s/Medida Cautelar Anticipada, sent. del 12/04/2004, y “Nitti, Nicolás A. c/ Ministerio de Economía – IPS s/ Pretensión anulatoria, sent. del 04/05/06, entre otras.

18 CCALP, en causas nº 91 "Asociación Argentina Adventistas Séptimo Día", sent. del 26/11/04; nº 344 "Frigorífico La Estrella", sent. del 5/4/05; Nº 1962 "Acliva", sent. del 13/12/05; nº 5205 "Guillardoy", sent. del 12/2/08, entre otras.

19 Es importante destacar que si bien en algunos casos concretos el Tribunal de Alzada declaró la inconstitucionalidad del art. 51 del CCA para el caso en concreto (v.g. “Asenjo, Daniel Horacio y Otros c/ Dirección General de Cultura y Educación s/ Proceso Sumario de Ilegitimidad”, sent. del 22/12/04 y “Bonanno, Norma Luján c/ Dirección General de Cultura y Educación s/ Proceso Sumario de Ilegitimidad”, sent. del 20/12/05), ello había obedecido a la extraordinaria circunstancia de que en el caso particular “los demandantes debieron acudir a la Justicia para obtener que la Administración enmendara su error y se protegiera su derecho de contenido alimentario. De obligarlos a pagar sus gastos, se los pondría en situación de desigualdad respecto de sus colegas docentes, a los que se le dictaron resoluciones conforme a derecho”.

De este modo, haciendo la salvedad de que la declaración de inconstitucionalidad del art. 51 del CCA lo había sido para esos casos concretos, la Cámara se pronunció por la constitucionalidad de dicha norma como regla general en lo sucesivo. (CCASM, en causas nº 165 “Méndez, Cristina Margarita c/ Secretaría de Inspección Distrito Zárate y otros s/ Medida Cautelar Anticipada”, sent. del 07/06/2005; nº 177 “Cenerelli, José Francisco c/ Provincia de Buenos Aires s/ Amparo por mora, sent. del 15/06/2005); “R., G. c/ IOMA s/ Amparo por Mora”, sent. del 29/12/2005.

20 Ver fallos citados en notas 4, 9 y 10.

21 CSJN, Fallos 240:297, 243:298, 245:252 y 320:2792, entre otros.-

16 igual, y no se advierte que la circunstancia de abonar sus trabajos a un profesional implique la confiscación de los bienes del obligado; aparte de que el tema en debate es materia de carácter procesal y puede ser resuelto por las leyes en la forma que consideren más justa, sin que sea indispensable que en todos los casos aquéllas se impongan al vencido”22.

Por nuestra parte, opinamos que si bien la reforma del art. 51 operada por la ley 13.101 plantea un retroceso de casi una centuria, y que la implementación del principio general de distribución de costas según el orden causado resulta poco feliz y decididamente inconveniente, coincidimos con la doctrina mayoritaria23 en que la norma no es por sí sola inconstitucional.

Afirmamos la inconveniencia de la reforma, porque el régimen originario de la Ley 12.008, al establecer como excepción al principio objetivo de la derrota la exención de costas al reclamante de derechos previsionales y al empleado público perdidoso, tutelaba adecuadamente los derechos alimentarios básicos del administrado, sin afectar significativamente a las arcas públicas. La redacción actual, lejos de tutelar los derechos del litigante carente de recursos, impone una carga adicional al administrado, y genera una prerrogativa a favor de la administración (véase con mayor amplitud nuestra opinión personal respecto de la reforma supra, acápite III, punto a) de este capítulo).

Tampoco es posible desconocer las lamentables consecuencias que este principio general apareja respecto de los honorarios profesionales de los letrados, peritos y demás auxiliares de la justicia, quienes no en pocas ocasiones se ven sumidos en enormes dificultades a la hora de percibir sus estipendios profesionales, y anticipos de gastos, entre otros, hecho de considerable gravitación en el ejercicio de la actividad profesional según nuestro entender, a poco que se repare en el carácter alimentario que revisten dichos emolumentos.24 Asimismo, entendemos que el desacierto de la solución propuesta por el art. 51 reformado por la Ley 13.101 se hace patente cuando se repara en que en la praxis judicial, en dos procesos que revisten características y trámite relativamente similares (v.g., la acción de daños y perjuicios derivado de un hecho ilícito, que tramitará por ante el fuero civil y comercial y al que se le aplicarán las previsiones del CPCC, y pretensión indemnizatoria derivada de la responsabilidad extracontractual de la Administración por su actividad ilegítima, que deberá tramitar ante el fuero contencioso administrativo bajo la ley 12.008), en lo tocante a las costas el litigante se encontrará frente a dos regímenes opuestos, siendo uno de ellos mucho más gravoso desde la óptica del particular.

Sin perjuicio de reafirmar una vez más lo disvalioso de la reforma, entendemos que la misma no es inconstitucional25.

Cabe recordar la inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que “la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad institucional que debe considerarse como última ratio de orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino

22

CSJN, in re “Flagello, Vicente c/ ANSeS s/ Interrupción de Prescripción”, causa F. 444. XXXVIII, sent. del 20/08/2008 23 HUTCHINSON (dir), op.cit, p. 278; CASSAGNE, Juan Carlos y PERRINO, Pablo Esteban “El nuevo proceso contencioso administrativo en la Provincia de Buenos Aires”, 1ª ed., Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, pp. 370/372.

24 Ver infra, acápite VI. 25 Como agudamente expresa Hutchinson, “Entre el desagrado y la inconstitucionalidad no hay ninguna relación” (HUTCHINSON, op. cit., p. 278)

17 cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados26”.

En este sentido el precepto cuestionado, si bien impone mayores cargas en términos comparativos al litigante, no creemos que resulte impeditivo en relación al acceso a la justicia ni a la tutela judicial efectiva, ya que el peticionario siempre puede promover previa o concomitantemente a la demanda el beneficio de litigar sin gastos (Arts. 78/86 CPCC, aplicables al proceso administrativo por imperio del Art. 77 inc. 1º del CCA). De este modo, el litigante carente de recursos puede ver allanado el acceso a la jurisdicción, pudiendo aún arribar al dictado de la sentencia definitiva sin tener que satisfacer el pago de tasas retributivas de servicios, sellados y demás gastos del juicio, toda vez que cuenta con dicho beneficio en forma provisional desde el momento de su solicitud (Art. 83 CPCC), debiendo satisfacerlos únicamente en caso de denegación del mismo.

No obstante, no podemos dejar de reconocer que el pago de las costas posee una gravitación mucho mayor para el grueso de los particulares respecto de la Administración (ya que como fuera dicho, tanto como cuando ésta es condenada en costas como cuando las mismas son impuestas en el orden causado, no debe abonar emolumento alguno a sus letrados, y en algunos casos tampoco a los peritos oficiales, sujetos todos ellos a retribución fija). Pero tampoco podemos suponer de antemano que todo pleito que se entable contra la Administración habrá de derivar en la derrota de ésta, y en el éxito del particular27.

En definitiva, y más allá de la opinión que nos merezca la solución del Código Procesal Contencioso Administrativo en su actual redacción desde el plano axiológico, que no dudamos en calificar con signo negativo, hemos de coincidir con la jurisprudencia citada en cuanto a que por tratarse de una cuestión estrictamente procesal, la determinación del régimen de costas se encuentra reservada al legislador local, y éste ha juzgado más acertada la distribución de las mismas en el orden causado, por lo que siendo una cuestión de política legislativa, tal elección no resulta constitucionalmente cuestionable.

Ello no implica dejar de sostener que, tal como fuera propugnado desde los más diversos sectores, sobre esta debatida cuestión se impone una pronta reforma legislativa, que contribuya no solamente a consolidar en plenitud las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, tutela judicial efectiva y acceso a la justicia, removiendo de tal suerte ciertos privilegios a favor de la Administración considerados írritos por buena parte de los operadores jurídicos, y que ciertamente ya no conservan su razón de ser, sino que también propenda a armonizar y homogeneizar las soluciones previstas para los distintos tipos de procesos.28 VI. DE LOS PROCURADORES.

26

HONORARIOS

PROFESIONALES

DE

ABOGADOS

Y

SCBA, en causas L.38835, sent. del 10/05/1988; L. 45582, sent. del 02/04/1991; L. 75708, sent. del 23/04/2003; L. 82.688, sent. del 14/04/2004 entre muchas otras. CSJN, Fallos: 302:1149; 303:1708; 315:923; 321:441, entre muchas otras 27 HUTCHINSON, op.cit., loc. cit.

28 En este sentido, corresponde destacar que en los últimos años se han presentado desde diversos sectores políticos varios proyectos de ley propugnando la reforma del art. 51 del CCA, ( entre ellos cabe citar los registrados bajo los números D- 47/11-12-0 ; D- 131/10-11-0 ; D- 763/09-10-0 ; D- 2715/08-09-0 ; D2792/08-09-0 ; D- 214/01-02-0 ), mas no han tenido favorable acogida, perdiendo en varios casos estado parlamentario.

18 Abordaremos a continuación el régimen legal de los honorarios profesionales de abogados y procuradores en el marco del proceso administrativo. Por tratarse de una materia común a la totalidad de las actuaciones judiciales, nos limitaremos a efectuar un somero análisis de las normas vigentes en la Provincia de Buenos Aires respecto de los emolumentos de abogados y procuradores, sin perjuicio de detenernos en aquéllas cuestiones que representan una modulación específica del régimen aplicable al proceso administrativo, como así también haremos una breve referencia a lo que las leyes especiales establecen respecto de los restantes auxiliares de la Justicia. a. CONCEPTO. El vocablo “honorarios”, expresa Novellino, debe entenderse como la “retribución que recibe por su trabajo quien practica un arte liberal. Proviene del latín ‘honorarius’ y se aplica a un beneficio o retribución que se da con honor. Tiene su origen en Roma, donde se denominaba como ‘honores’ a los oficios o empleos públicos que por concepción especial llevaban consigo el derecho de percibir una parte de los impuestos”29 .

En el marco de un proceso judicial, tanto los abogados y procuradores que representen a las partes, como así también aquéllos profesionales de otras ramas que son convocados como auxiliares del Juzgador en razón de su experticia en un determinado arte o profesión, tienen derecho a la percepción de honorarios.

Esta retribución consta de una suma determinada, que normalmente constituye un porcentaje del monto del litigio. En el caso de los abogados y procuradores, dicho estipendio puede ser pactado convencionalmente, sea mediante el pago de una retribución fija (en principio, sin limitación en cuanto a su quantum, más allá de las que impone el ordenamiento sustantivo para los actos jurídicos en general –v.g., arts. 953 y 954 Cód. Civil-, requiriéndose únicamente la forma escrita bajo pena de nulidad –Art. 3 Dec. Ley 8904/77-), o bien reconociéndose al profesional una participación o porcentaje respecto del resultado económico del pleito (pacto de cuota litis), el que deberá ser redactado en doble ejemplar, antes o después de iniciado el litigio, y no puede exceder de la tercera parte del resultado líquido del juicio, salvo que expresamente el profesional haya tomado a su cargo los gastos correspondientes a la defensa del cliente y la obligación de responder por las costas de la contraparte, en cuyo caso el pacto podrá extenderse hasta la mitad de dicha suma. (Conf. Art. 4 Dec. Ley 8904/77).

De no mediar alguna de estas dos formas de contratación, la determinación de los honorarios se fijará con arreglo a lo dispuesto en la Ley arancelaria. b. NATURALEZA DEL HONORARIO. Los honorarios profesionales tienen carácter alimentario, y así ha sido reconocido tanto en la exposición de motivos del art. 1º del Dec. Ley 8904/7730 como por la jurisprudencia, habiéndose expresado que “Tratándose el honorario de una contraprestación que el letrado recibe por el ejercicio de su profesión, no puede ser diferenciado en sustancia de los sueldos y salarios que perciben quienes trabajan en relación de dependencia, desde que tiene por alcance al medio por el cual los 29

NOVELLINO, Norberto José “Honorarios Profesionales. Para Abogados y Procuradores de la Provincia de Buenos Aires. Decreto Ley 8904” 30 Reza la exposición de motivos del artículo comentado: “El principio proclamado en este artículo implica un cambio radical en la concepción del honorario que se remonta al derecho romano. El’ honorario’ deja de ser un estipendio honorífico dado al letrado por una labor calificada, sujeto como en sus orígenes a la discreción del abonante, para constituirse en una verdadera ‘remuneración al trabajo personal’”. En sentido concordante, establece el art. 10 del Dec. Ley 8904/77 que “El honorario devengado o regulado es de propiedad exclusiva del profesional que hubiere hecho los trámites pertinentes”.

19 profesionales obtienen lo necesario para su subsistencia, revistiendo así carácter alimentario.”31 c. LA UNIDAD DE MEDIDA ARANCELARIA Y LA PROTECCIÓN CONTRA LA DESVALORIZACIÓN DE LOS HONORARIOS. A diferencia de otras legislaciones locales, el Art. 9 del Dec. Ley 8904/77 ha introducido una unidad de medida arancelaria, denominada “Jus”. Dicha unidad de medida, sin dejar de lado la regulación porcentual establecida para aquéllos supuestos en los que el monto del litigio sea susceptible de apreciación pecuniaria (Arts. 21 y ss.), asegura la remuneración mínima de los profesionales intervinientes en diversas materias, trátese ya de asuntos no susceptibles de apreciación pecuniaria (Divorcios, Adopciones, Tutela y Curatela, Defensas Penales, etc.), como así también aquellas labores que si bien están sujetas a porcentaje, su retribución mínima no puede ser inferior a determinada cantidad de unidades “Jus” (v.g., Acción de Amparo, Habeas Corpus, Demandas Contencioso Administrativas, etc).

A fines de proteger al profesional contra la desvalorización de la moneda, el valor del “Jus” es variable, actualizándose con la variación de los salarios de los Jueces de Primera Instancia de la Provincia de Buenos Aires. De este modo, el valor del Jus arancelario representa el 1% de la remuneración total de dichos magistrados, incluyendo las bonificaciones que no dependan de su situación particular, y el mismo será determinado mensualmente por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. A la fecha de conclusión del presente trabajo, alcanza la suma de ciento cincuenta y cinco pesos ($ 155).

De lo analizado, se desprende que el “Jus” cumple una doble función: por un lado, determina las retribuciones mínimas para asuntos insusceptibles de apreciación pecuniaria, como así también establece el estipendio mínimo en unidades fijas para aquellos asuntos en que la retribución se encuentre sujeta a porcentaje, representando una suerte de “doble piso”. Por el otro, custodia los intereses de los profesionales contra la desvalorización económica, mediante mecanismos de actualización automática. d. SITUACIONES PARTICULARES. TIPOS DE REPRESENTACIÓN. EL CASO DE LOS ABOGADOS DEL ESTADO. La ley arancelaria, si bien –como veremos seguidamente- posee bases regulatorias comunes para remunerar la actividad profesional de procuradores y abogados, diferencia el quantum del emolumento de cada uno de ellos, teniendo en consideración el tipo de representación desempeñado.

Así, establece el artículo 14 del Dec. Ley 8904/77 que los honorarios de los procuradores se fijarán en un 50% de lo que corresponda fijar a los abogados patrocinantes.

Establece además dicho precepto, con muy mala técnica, en forma bastante confusa y por cierto anacrónica, que cuando el abogado actuare en carácter de apoderado sin patrocinio (debe entenderse, además, que actúa como procurador), percibirá la asignación total que hubiera correspondido a ambos (abogado y procurador).

Si solamente patrocinara a la parte interesada, le corresponderá el 90% de dicha asignación.32 31

Cám. Apel. Civ. Com Lomas de Zamora, Sala I in re “Contorovick, Hugo Daniel c/ Cerdan, Felipe y otros s/ Ejecutivo”, sent. del 30/10/2002; íd, in re “Stampone, Laura Patricia c/ Fundiciones Canning S.A. s/ Fijación de Honorarios Extrajudiciales”, sent. del 17/04/2008.

32 Como expresa Novellino, el artículo bajo comentario parece remitir a la solución dada al mismo supuesto en la Ley Nacional Nº 21.839 (Aranceles y Honorarios de Abogados y Procuradores), que dispone con mucha

20 Cuando una misma parte fuera patrocinada por más de un abogado o procurador, a los efectos de la regulación de honorarios serán considerados como un único patrocinio, regulándose los honorarios individualmente, y en proporción a la tarea cumplida por cada uno. (Art. 13, primera parte, Dec. Ley 8904/77).

Finalmente, la segunda parte del Art. 13 de la Ley arancelaria reglamenta el supuesto en que el letrado apoderado de una de las partes se hiciera patrocinar por otro abogado, en cuyo caso se le regularán honorarios a ambos, considerando al apoderado como procurador, y al patrocinante como abogado.

Un caso particular que posee especial relevancia en el proceso contencioso administrativo, es el de los abogados del Estado. Estos letrados encargados de la defensa procesal de los intereses de la Administración pública municipal o provincial, generalmente integran los servicios jurídicos permanentes de los Municipios, o forman parte de la planta de abogados de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, respectivamente, y están sometidos a retribución fija.

Por ello, si bien la Ley de honorarios nada dice a su respecto, las leyes especiales establecen que salvo en el supuesto en que la parte contraria sea condenada en costas, los abogados del Estado sometidos a retribución fija no tienen derecho a la regulación de honorarios profesionales.

Así lo establecen, respecto de los abogados de la Provincia el artículo 18 de la Ley Orgánica de la Fiscalía de Estado (Dec. Ley 7543/69)33, que extiende dicha restricción a los peritos oficiales, y a nivel municipal los artículos 203 de la Ley Orgánica de las Municipalidades (Dec. Ley 6769/58)34 y 33 del Reglamento de Contabilidad para las Municipalidades del Tribunal de Cuentas de la Provincia de Buenos Aires.

e. PAUTAS QUE RIGEN LA REGULACIÓN DE LOS HONORARIOS PROFESIONALES. El Art. 16 del Dec. Ley 8904/77 enumera las pautas a tener en cuenta a fines de la regulación de honorarios de abogados y procuradores. Las mismas pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1) En primer lugar, se tendrá en cuenta el monto del juicio, si éste fuera susceptible de apreciación pecuniaria.

2) El valor, motivo y calidad jurídica de la labor desarrollada.

3) La complejidad y novedad de la cuestión planteada.

mayor claridad: “Cuando los abogados también actuaren como procuradores percibirán los honorarios que correspondiere fijar si actuaren por separado abogados y procuradores”. (Conf. NOVELLINO, op. cit., p.

115). A nuestro criterio, la ley provincial al introducir la distinción entre los abogados que actúen como apoderados y los que lo hacen como patrocinantes a fines de determinar su emolumento, no solamente agrega mayor confusión a la ya mal redactada norma, sino que tal discriminación resulta de por sí injustificada.

33 Art. 18 Dec. Ley 7543/69: “El Fiscal de Estado, los representantes sustitutos del art. 3º y los funcionarios del art. 10 y cualesquiera otros funcionarios que actúen o hubieren actuado representando o patrocinando a la Provincia, no tendrán derecho en ningún caso a percibir honorarios de ésta cuando la misma hubiere sido vencida en costas, o los tomare a su cargo en virtud de transacción judicial o extrajudicial en las contiendas en las que hubiere participado como actora, demandada o tercerista, o en cualquier otro carácter. Esta disposición comprende asimismo a los escribanos, martilleros y peritos que hubieren tenido intervención a propuesta o por designación de la Fiscalía de Estado”.

34 Art. 203 Dec. Ley 6769/58: “Los apoderados y letrados retribuidos a sueldo o comisión, no tendrán derecho a percibir honorarios regulados en los juicios en que actuaren representando a la Municipalidad, cuando ésta fuere condenada al pago de costas”. El art. 33 del Reglamento de Contabilidad del Tribunal de Cuentas posee idéntica redacción.

21 4) La responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera haberse derivado para el profesional.

5) El resultado del litigio.

6) La colaboración y asistencia al Juez o Tribunal.

7) La probable trascendencia de la resolución para casos futuros.

8) Las actuaciones esenciales y de mero trámite desarrolladas a lo largo del proceso. Específicamente, establece el art. 30 que “los trabajos y escritos notoriamente inoficiosos no serán considerados a los efectos de la regulación de honorarios.”

9) La trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión.

10) La posición económica y social de las partes.

11) El tiempo empleado en la solución del litigio, siempre que la tardanza no fuera imputable al profesional. f. DE LA BASE REGULATORIA DE LOS HONORARIOS PROFESIONALES Y SUS TOPES MÍNIMOS Y MÁXIMOS, CON ESPECIAL REFERENCIA A LA MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. El Título V de la Ley arancelaria establece los montos mínimos y máximos de los que puede ser objeto la regulación de honorarios. A lo largo de numerosos artículos, establece los porcentajes y montos fijos correspondientes a los distintos tipos de procesos, aplicables siempre que no se haya optado por pactar los honorarios profesionales en forma convencional (Arts. 3, 4 y cc.). A efectos de ajustar el análisis a la materia objeto de la presente obra, únicamente haremos mención a los procesos que resultan de la competencia del fuero contencioso administrativo.

1) Procesos susceptibles de apreciación pecuniaria: Cuando el proceso de que se trate fuera susceptible de apreciación pecuniaria, por las actuaciones en la primera instancia, el honorario del abogado que represente a la parte vencedora será fijado entre el 8 y el 25% del monto del litigio (Arts. 21, 1º parte y 44 inc. a., Dec. Ley 8904/77). Respecto de los representantes de la parte que pierda el pleito totalmente, el mínimo de la escala se reduce en un 30% (Art. 26 in fine).

Cuando hubiera litis consorcio, la regulación se practicará teniendo en consideración el interés de cada litisconsorte, no pudiendo exceder la sumatoria del 40% del monto líquido del juicio. (Art. 21, 2º Párr. Dec. Ley 8904/77).

En los juicios por cobro de sumas de dinero (v.g., juicio de repetición de lo indebidamente pagado en virtud de una ejecución tributaria, rendición de cuentas, etc.), la base regulatoria será la que resulte mayor entre el monto de la demanda o reconvención y el de la liquidación de capital, intereses y gastos que resulte de la sentencia definitiva. Si fuera desestimada, se considerará como valor del pleito el monto de la demanda (Art. 23).

En caso de que el proceso finalice por transacción, la base regulatoria será el monto total resultante de la misma (Art. 26) 2) Procesos no susceptibles de apreciación pecuniaria: Para estos supuestos, el art. 44 inc. b) del Dec. Ley 8904/77 prevé que la regulación de honorarios no puede ser inferior a 25 Jus. Pese a la aparente rigidez de la norma, entendemos que este monto puede ser reducido en los supuestos del art. 26 (hasta un 30%, cuando la parte pierda el juicio totalmente), o cuando la representación no comprenda la totalidad de las etapas a las que refiere el art. 28 (ver infra).

3) Acción de Amparo, Hábeas Data y Acción Directa de Inconstitucionalidad:

22 En estos supuestos, establece el art. 49 del Dec. Ley 8904/77 que los honorarios regulados no pueden ser inferiores a 20 Jus, siendo de aplicación las pautas determinativas establecidas por el art. 16 de la ley arancelaria.

Pese a que la norma nada dice, interpretamos que en los casos en que la cuestión sea susceptible de apreciación pecuniaria, habrá de aplicarse la regla general contenida en el art. 21.

4) Juicio de Apremio: La existencia de una previsión específica en la Ley de Apremio desplaza la aplicación de la norma general aplicable a los juicios ejecutivos (Art. 34 Dec. Ley 8904/77).

Establece el artículo 18 de la Ley 13.406 que la regulación de los honorarios profesionales se hará sobre la base de una escala del 6 al 18 % del monto del litigio, considerándose una única etapa desde la promoción de la demanda hasta el dictado de la sentencia de trance y remate.

En cuanto a la base regulatoria, la misma estará constituida por el monto de la sentencia, salvo que el contribuyente o responsable convenga extrajudicialmente el ingreso a un plan de facilidades de pago para deuda en ejecución judicial, en cuyo caso la base regulatoria y de cálculo de las restantes costas estará constituida por el monto reclamado calculado con los beneficios que otorgue el plan de facilidades de pago.

5) Medidas Cautelares Anticipadas o Autónomas: Refiere el art. 37 del Dec. Ley 8904/77 que la base regulatoria en estos supuestos habrá de calcularse sobre el monto que se tiende a asegurar, aplicándose un tercio de la escala prevista en el art. 21, salvo el caso de controversia, en el que se aplicará la mitad de la misma.

No obstante lo apuntado, entendemos que la norma es de aplicación únicamente en los casos de bilateralización de la medida, cuando su concesión hubiera sido recurrida, o cuando se haya solicitado su levantamiento por razones de interés público (Art. 26 CCA), o cuando la regulación fuera solicitada en forma expresa por el profesional interviniente, por cuanto –en principio- cuando no existe bilateralidad, no corresponde la imposición de costas. g. MODULACIONES DE LA REGULACIÓN: DIVISION DEL PROCESO POR ETAPAS, EJECUCIÓN DE SENTENCIA Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. La determinación del valor de los trabajos profesionales y los topes mínimos y máximos sobre la base regulatoria que hemos analizado en el parágrafo anterior, presuponen la dirección profesional y la actuación del abogado o procurador durante todo el procedimiento de primera instancia, es decir, desde el momento de la promoción de la demanda hasta el dictado de la sentencia definitiva.

Como resulta evidente, en numerosas oportunidades la actuación profesional de un abogado no se desarrolla durante todo el proceso de primera instancia, por distintas causales (renuncia, revocación del patrocinio, sustitución del mandato, fallecimiento, etc), o bien su actuación se extiende más allá del dictado de la sentencia de mérito (v.g., actuación en segunda o ulterior instancia con la apertura de la vía recursiva; apertura del procedimiento de ejecución de sentencia ante la falta de cumplimiento espontáneo de la misma).

Para estas situaciones, la ley arancelaria prevé la división del proceso en etapas, como así también establece los porcentajes de la base regulatoria determinada en primera instancia que conforman la escala aplicable a las actuaciones posteriores a la sentencia.

23 De este modo -en cuanto al proceso administrativo interesa-, el art. 28 del Dec. Ley 8904/73 divide a los procesos en etapas, conforme el siguiente esquema: a) PROCESOS ORDINARIOS (3 etapas): 1) Demanda, Reconvención, y sus contestaciones.

2) Actuaciones de Prueba 3) Diligencias y trámites posteriores hasta la terminación del juicio. b) PROCESOS SUMARIOS Y SUMARÍSIMOS (2 etapas): 1) Demanda, Reconvención, sus contestaciones y ofrecimiento de prueba.

2) Actuaciones de Prueba y trámites posteriores hasta la terminación del juicio.

A efectos de la regulación de honorarios, se considerarán los trabajos realizados en cada una de estas etapas como una tercera parte (en procesos ordinarios) o como la mitad (en procesos sumarios o sumarísimos) del juicio pertinente. A título de ejemplo, si en el marco de un juicio ordinario el profesional que suscribió el escrito de la demanda es reemplazado antes del traslado de la misma, su retribución habrá de estipularse calculando la tercera parte de lo que le habría correspondido de haber permanecido en la dirección profesional hasta la terminación del litigio, empleando para su determinación las pautas contenidas en el art. 16 de la Ley arancelaria.

Por las actuaciones correspondientes a segunda o ulterior instancia, se regulará en cada una de ellas entre el 20 y el 35% del monto regulado en primera instancia, salvo en el caso que el apelante obtuviera la revocación de la sentencia de primera instancia en todas sus partes, en cuyo caso el mínimo ascenderá al 27% (Art. 31 Dec. Ley 8904/77).

Finalmente, para el procedimiento de ejecución de sentencia el art. 41 del Dec. Ley 8904/77 establece que las regulaciones de honorarios habrán de practicarse aplicando la mitad de la escala establecida por el art. 21 de dicho cuerpo legal, salvo que se tratase de un proceso de ejecución, en cuyo caso se aplicará el 40% de la escala. h. OPORTUNIDAD Y PROCEDIMIENTO PARA LA REGULACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES. Establece el artículo 51 del Dec. Ley 8904, concordando con lo dispuesto por el art. 163 inc. 8 del CPCC, que al dictarse sentencia definitiva se debe proceder a la regulación de los honorarios profesionales de los abogados y procuradores de las partes.

Dicho pronunciamiento habrá de efectuarse aún sin petición del interesado, y es obligación del juez proceder a la regulación de los honorarios en dicha oportunidad, salvo que la condena incluya el pago de intereses, frutos, y otros accesorios, en cuyo caso deberá diferir la regulación hasta la oportunidad en que quede firme la liquidación respectiva.

También, a pedido del profesional interviniente, deberá el Juez regular honorarios cuando cese la intervención del abogado o procurador, aunque no se haya dictado sentencia, teniendo en cuenta las etapas procesales cumplidas conforme lo establece el art. 28. Esta regulación tendrá carácter provisorio y se efectuará tomando el mínimo de la escala aplicable. (Art. 53 Dec. Ley 8907/77) La resolución mediante la cual se regulen honorarios profesionales deberá contener, bajo pena de nulidad, la citación de las disposiciones legales aplicadas (Art. 15 Dec. Ley 8904/77), y ser notificada personalmente o por cédula, tanto al profesional interviniente, como al obligado al pago (Art. 57 Dec. Ley 8904/77). Respecto de este último, la notificación debe practicarse en el domicilio real (Art. 54, penúltimo párrafo, Dec. Ley 8904/77), con trascripción íntegra de dicho artículo, so pena de nulidad.

24 El auto regulatorio dictado por el Juez de primera instancia es apelable dentro del quinto día de notificado, y puede ser fundado en el mismo escrito de interposición. Puede verse así, que cuando se recurre únicamente el auto regulatorio la fundamentación del recurso es facultativa y no obligatoria, no pudiendo en consecuencia la Alzada rechazar el recurso por falta de fundamentación (Arg. Arts. 56 inc. 2º y 58 inc. 2º CCA). Las regulaciones practicadas por las Cámaras de Apelación, Tribunales de única instancia y la Suprema Corte de Justicia son irrecurribles. (Art. 57 in fine Dec. Ley 8904/77).

Una vez que la regulación judicial de honorarios gana firmeza, el obligado al pago debe abonarlos dentro del plazo de 10 días hábiles. Vencido ese plazo, queda de pleno derecho constituido en mora, pudiendo el profesional reclamar judicialmente el pago de sus honorarios, reajustados mediante el índice de precios al consumidor elaborado por el INDEC, con más un interés del 8% anual, o bien reclamar el capital con más el interés que percibe el Banco de la Provincia de Buenos Aires en operaciones de descuento (Art. 54 Dec. Ley 8904).

De no cumplir el obligado al pago espontáneamente, y operada la mora, el profesional podrá promover el procedimiento de ejecución de honorarios dentro del mismo juicio en que se hayan regulado los mismos, el que tramitará por vía incidental. El auto regulatorio firme constituye título ejecutivo contra el obligado al pago, y solidariamente contra el beneficiario del trabajo profesional. (Art. 58 Dec. Ley 8904/77). i. HONORARIOS PROFESIONALES DE PERITOS. REMISIÓN A LEYES ESPECIALES. En la misma oportunidad de regularse los estipendios de los abogados y procuradores intervinientes, el Juez deberá también fijar los honorarios profesionales de los peritos auxiliares de la Justicia que hubieren intervenido en el litigio.

Resulta aplicable a los emolumentos de los peritos todo lo expresado más arriba respecto a los principios y naturaleza de los honorarios de abogados y procuradores, por lo que allí cabe remitirse.

Las bases y porcentajes sobre las cuales habrá de practicarse la regulación de honorarios de los peritos intervinientes se encuentran tipificados en las leyes particulares que rigen el ejercicio de cada especialidad (v.g., Ley 10.620 de ejercicio profesional de las Ciencias Económicas; Ley 10.416 de ejercicio profesional de la Ingeniería; Ley 10.973 de Martilleros y Corredores Públicos; etc., etc.)

25 CLAROSCUROS DEL PROYECTO DE LEY GENERAL DE SOCIEDADES MATERIA DE SOCIEDADES IRREGULARES.

EN

AUTOR: DIEGO ALBERTO RAPOPORT Instituto de Derecho Comercial "Dr. Angel M. Mazzetti” del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora PONENCIA: El Proyecto de Ley de Unificación de los Códigos Civil y Comercial modifica varios aspectos de la Ley de Sociedades Comerciales, que pasará a denominarse LEY GENERAL DE SOCIEDADES. Entre ellos, cambia sustancialmente el régimen de sociedades irregulares y de hecho, allí apunta este breve trabajo.

FUNDAMENTOS: El Proyecto de Ley de Unificación del Código Civil y Comercial que fuera remitido recientemente por la Sra. Presidenta contiene varias modificaciones a la Ley 19.550, que se denominará LEY GENERAL DE SOCIEDADES. Aspectos sustanciales, tales como unipersonalidad, inoponibilidad de la personalidad jurídica, régimen de nulidades, interés grupal vs. interés social, responsabilidad de los administradores, contabilidad y documentación e irregularidad societaria, son modificadas por el mentado Proyecto, pero de en este trabajo, solo nos limitaremos a efectuar un breve análisis de las correspondientes a sociedades irregulares y de hecho.En este último instituto el Proyecto de Ley presenta profundas innovaciones al sistema actual en diferentes aspectos: representación social, oponibilidad de las cláusulas contractuales entre socios y respecto de terceros, representación, responsabilidad, etc.Si bien no es materia de este trabajo, es dable destacar, que en el Proyecto de Ley, la atipicidad, ha dejado de ser una terminante causal de nulidad, siendo que: “En caso de infracción a estas reglas, la sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo”. Redactada de tal manera guarda mayor coherencia con el sistema previsto en la Ley.A continuación procederemos a efectuar el mencionado estudio respecto de cada artículo que se modifica sobre este tópico: ARTÍCULO 20.- Sustitúyese el artículo 22 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Régimen aplicable. Artículo 22.- El contrato social puede ser invocado entre los socios.

Es oponible a los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores.”

Este aspecto resulta a nuestro criterio uno de los más acertados.El régimen actual previsto en el segundo párrafo del artículo 23 de la Ley 19.550, respecto de la inoponibilidad de las cláusulas societarias entre los propios socios, sólo permite como única vía en caso de conflictos entre los socios el de la disolución, sin perjuicio de la posibilidad de regularizarla como forma de repeler el planteo disolutorio.

Pero conflictos de este tipo llevan a largos y dispendiosos conflictos judiciales, adonde no se arriban en muchas oportunidades a justas resoluciones.Es cierto que, la norma actual es de neto corte sancionatorio, pero la inaplicabilidad del principio general del artículo 1197 del Código Civil genera soluciones inequitativas.-

26 Por eso nos parece muy acertada la introducción del “Pacta sunt servanda” por vía de esta reforma.En cuanto a la oponibilidad del contrato social a los terceros que efectivamente lo conocían y de los terceros hacia la sociedad, socios y administradores, no es más que una aplicación del principio de buena fe que deben observar las partes en los contratos.ARTÍCULO 21.- Sustitúyese el artículo 23 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Representación: administración y gobierno.

Artículo 23.- Las cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios.

En las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la sociedad exhibiendo el contrato, pero la disposición del contrato social le puede ser opuesta si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica.

Bienes registrables.

Para adquirir bienes registrables la sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad.

Prueba.

La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba.”

Los dos primeros párrafos del artículo en cuestión no son más que una consecuencia lógica en lo establecido en el artículo 22 del texto cuya reforma se proyecta y que fuera más arriba comentado.Por ello nos parece acertada en este aspecto la redacción de la norma, en la inteligencia que servirá al mejor funcionamiento de estas sociedades y evitará agravar situaciones conflictivas.Ahora bien, como en el supuesto del artículo 22, en lo que concierne a la exhibición del contrato, es de lógico, que sólo será aplicable a aquellas sociedades irregulares propiamente dichas o las sociedades de hecho que tengan un simple instrumento escrito.El actual artículo 26 de la Ley 19.550, ha generado controversia, en lo atinente a la posibilidad de inscribir bienes registrables y en nada colabora, la esotérica redacción de su último párrafo.La doctrina y la jurisprudencia (desde el año 1920 con el caso “Pascual Hermanos”) lo han interpretado como una imposibilidad de adquirir bienes registrables para estas sociedades, excepto al momento de su disolución debidamente inscripta.También la disparidad de criterios entre los Registros de bienes como por ejemplo el de la Propiedad Automotor que permite, inscribir el dominio automotor, con solo presentar un simple instrumento escrito, y por otro lado los Registros de la Propiedad Inmueble, que impide inscribir el dominio inmobiliario, en nada han contribuido.En este sentido creo que la propuesta reformadora ha sido positiva, favoreciendo las transacciones comerciales y las garantías patrimoniales de los acreedores sociales.

Como contrapartida podría argumentarse, que la forma en que está redactada la norma, podría ser una futura fuente de conflictos societarios en torno a la composición del ente, cuando se quiera perjudicar a uno o varios socios.Por último en materia probatoria, se ha perdido la oportunidad de clarificar el actual artículo 25 de la Ley de Sociedades, el que incorporado al que estamos comentando se

27 mantiene de manera exacta. En efecto, la doctrina y jurisprudencia es contesta al requerir por lo general el principio de prueba por escrito.Artículo 24.- Responsabilidad de los socios. Los socios responden frente a los terceros que contrataron con la sociedad como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción, resulten: 1) de una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones.; 2) de una estipulación del contrato social, en los términos del artículo 22;.

3) de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales.”

Creemos que en este aspecto la norma adolece de carácter práctico y opera en desmedro frente a los acreedores sociales, en especial cuando la sociedad de hecho, no se haya constituido en forma escrita.La solidaridad directa e ilimitada impuesta actualmente por la Ley, además del fin sancionatorio, es una consecuencia de la falta de inscripción y la consecuente inoponibilidad de los derechos y obligaciones del contrato social, y considero que la innovación en este aspecto no favorecerá el tráfico mercantil. En efecto, toda obligación para ser solidaria, necesitará de una instrumentación específica.Nos preguntamos también porque el Proyecto no contempló la eliminación lisa y llana de todos los tipos societarios llamados comúnmente “personalistas”, donde los socios, sin perjuicio de la subsidiariedad, tendrán una responsabilidad más agravada que un socio de una sociedad de hecho, lo que implicaría en la práctica la partida de defunción estos tipos sociales, sin perjuicio de su actualmente, casi nula utilización.Cabe destacar que las sociedades irregulares y sus socios, ya no estarán, en principio, comprendidos por el artículo 160 de la Ley 24.522.ARTÍCULO 23.- Sustitúyese el artículo 25 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Subsanación.

Artículo 25.- En el caso de sociedades incluidas en esta Sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no tipificantes, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos formales, pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en el contrato. A falta de acuerdo unánime de los socios, la subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísimo. En caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo consientan.

El socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso dentro de los DIEZ (10) días de quedar firme la decisión judicial, en los términos del artículo 92.

Disolución. Liquidación.

Cualquiera de los socios puede provocar la disolución de la sociedad cuando no media estipulación escrita del pacto de duración, notificando fehacientemente tal decisión a todos los socios. Sus efectos se producirán de pleno derecho entre los socios a los NOVENTA (90) días de la última notificación.

Los socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar a los salientes su parte social.

La liquidación se rige por las normas del contrato y de esta ley.”

28 Coherentemente con los lineamientos propuestos por el Proyecto de Ley, se deroga la regularización. En efecto, la regularización es reemplazada por la subsanación, aunque obviamente la primera implicaba con otro alcance una forma de subsanar la irregularidad.La propuesta permite que la subsanación se origine en la propiedad sociedad (es totalmente lógico tratándose de un sujeto de derecho independiente de los socios que la componen), ya no será sólo una decisión de los socios.El principio de conservación de la empresa se ve plenamente aplicado en este artículo, pero no por eso una decisión judicial, que no se sabe a ciencia cierta, ni surge de la propia norma con que mecanismos se implementará, puede en el caso suplir la voluntad mayoritaria de los socios. Excepción a lo previamente manifestado podría darse en situaciones similares a la prevista actualmente en la segunda parte del artículo 17 de la Ley 19.550.Es innegable que hay una remisión equivocada por parte del Proyecto de Ley al artículo 92, que no es objeto de reforma y que justamente no refiere al derecho de receso, sino a la exclusión del socio. A nuestro juicio la norma proyectada ha quedado confusa y merece una revisión, en especial en torno al mecanismo para el ejercicio de este derecho de los socios disconformes.Si una sociedad no tiene plazo de duración, por un principio general de los contratos, ante la indeterminación del mismo cualquiera de las partes puede rescindirlo, pero no queda claro como opera la causal, en este supuesto, de pleno derecho y menos aun como se revierte la disolución, pagándoles a los socios salientes.Este artículo del Proyecto, a nuestro juicio, merece una exhaustiva revisión técnica.ARTÍCULO 24.- Sustitúyese el artículo 26 de la Ley Nº 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios.

Artículo 26.- Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II, incluso con respecto a los bienes registrables.”

Finalmente, este artículo es consecuencia de la modificación de los anteriores, en especial del artículo 23 tercer párrafo, respecto de la adquisición por parte de la sociedad de bienes registrables, en lo demás el artículo no innova en relación al actual artículo 26 de la Ley 19.550.+ CONCLUSION: En conclusión consideramos que los lineamientos generales de la reforma en tal sentido, son positivos y se adecuan a la realidad del funcionamiento de las sociedades irregulares, en especial, las sociedades de hecho, que pese a las normas actuales que las sancionan y desalientan son una inocultable realidad del tráfico mercantil.Sin perjuicio de ello, creemos que la redacción de varios de los artículos merece ser reformulada para una mejor comprensión y funcionamiento de los institutos que pretenden regular.Por último el artículos proyectados terminan con la idea a nuestro juicio equivocada, tanto de parte de la doctrina como de los propios redactores de la Ley 19.550, que las sociedades irregulares tiene una personalidad jurídica precaria y limitada.-

29 El avance del derecho de los consumidores y usuarios y su incidencia sobre el plazo de prescripción en contratos de transporte terrestre.Fallo Plenario de la Cámara Civil en Relación al Plazo de Prescripción Liberatoria en las Acciones de Daños y Perjuicios Originadas en un Contrato Terrestre.- “Sáez González, Julia del Carmen c. Estrada, Armando Valentín y otros s/ daños y perjuicios (Acc. Trán. c/ Les. o Muerte).AUTORES: Dres. Brullo, Diego Osvaldo, y Saafigueroa, Gonzalo Ezequiel.

Instituto Derecho Comercial - Colegio de Abogados de Lomas de Zamora PONENCIA: El plenario comentado unificó las distintas posiciones jurisprudenciales existentes en las distintas salas de la Cámara Nacional Civil respecto del plazo de prescripción liberatoria en el contrato de transporte automotor. Empero, no puedo soslayar el siguiente interrogante: ¿Esta decisión plenaria podría aplicarse por analogía a otras acciones derivadas de contratos en los que la ley de fondo ha fijado un plazo de prescripción menor al establecido en el art. 50 de la ley 24.240?.

DESARROLLO: El pasado 12 de Marzo, la Cámara Nacional Civil en pleno, in re: “Sáez González, Julia del Carmen c. Astrada, Armando Valentín y otros s/ daños y perjuicios (Acc. Trán. c/ Les. o Muerte)”, resolvió como nueva doctrina obligatoria que resulta aplicable a las acciones de daños y perjuicios originadas en un contrato de transporte terrestre de pasajeros el plazo de prescripción establecido por el artículo 50 de la ley 24.240 modificada por la ley 26.361. Es decir, de tres años.

Los magistrados hicieron alusión a la sanción de la Ley 26.361, recordando que define como consumidor o usuario a “toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”, como lo indica su primer artículo. "Incluye así en su régimen de protección a los usuarios del transporte público y abarca por tanto –aunque no en forma excluyente- a los sujetos transportados en virtud de la existencia del contrato regulado por el artículo 184 del Código de Comercio, máxime cuando el artículo 63 excluye expresamente al contrato de transporte aéreo, al que se aplicarán las disposiciones del Código Aeronáutico y los tratados internacionales y, recién en subsidio, las previsiones de la ley aludida" Por eso, aludiendo a la jurisprudencia de la Corte Suprema, precisaron que "nuestro más alto Tribunal ha decidido en su actual conformación que la incorporación del vocablo referente a la protección de la salud y seguridad de los consumidores o usuarios en el artículo 42 de la Constitución Nacional es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de todos sus habitantes.”

"Por lo que la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en el contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo estatuido por el citado art. 184, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores o usuarios, dado que éstos resultan ser sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial."

Así es que afirmaron que corresponde "considerar tal decisión valorativa del artículo 42 de la Constitución Nacional y los criterios establecidos por la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor como por la Ley 24.999 que extendió aquel principio protector a las relaciones contractuales en cuanto a la responsabilidad que cabe a los prestadores de servicios por los daños y perjuicios producidos a los usuarios y consumidores".- En este

30 sentido, ese precedente también contempló que "dicha norma constitucional establece un sistema más amplio respecto del deber de seguridad básico del contrato de transporte ya que tiene en cuenta situaciones no previstas por aquella norma legal referentes a la salud y la seguridad del consumidor".

VOTO MAYORITARIO: Por la afirmativa se pronuncian los Dres. Ricardo Li Rosi, Hugo Molteni, Claudio Ramos Feijóo, Patricia Barbieri, Ana María R. Brilla de Serrat, Fernando Racimo, Juan Carlos G. Dupuis, Mario P. Calatayud, José Luis Galmarini, EduardoA. Zannoni, Fernando Posse Saguier, Carlos A. Carranza Casares, Claudio M.Kiper, Julio Ojea Quintana, Patricia E. Castro, Beatriz A. Verón, Marta del Rosario Mattera, Zulema D. Wilde, Oscar J. Ameal, Lidia B. Hernández, Víctor F.Liberman, Marcela Pérez Pardo y Mabel A. De Los Santos.

El voto de la mayoría dijo que no cabían dudas en la actualidad de que en las acciones de daños y perjuicios originadas en el contrato de transporte terrestre de personas resultaba de aplicación la ley 24.240, integrada con la obligación de seguridad legalmente asumida por el transportador en virtud de lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio.

Desde tal perspectiva, la mayoritaria decisión resolvió que, ante la palmaria colisión del art. 855 del Cód. de Comercio (que establece que las acciones que derivan del contrato de transporte de personas o cosas se prescriben por un año, en los transportes realizados en el interior de la República) y del art. 50 de la ley 24.240 –según ley 26361- (que establece un plazo de prescripción de tres años para las acciones judiciales emergentes de la susodicha ley y que, además, cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario) debía prevalecer el plazo más favorable para el consumidor.

Asimismo, señalaron que: “El plazo de prescripción del artículo 50 de la ley 26.361 se aplicará siempre que el reclamo esté directamente relacionado con esa ley, en situaciones específicas que la involucran. En este sentido se ha expresado que no es suficiente que exista como base fáctica una relación de consumo para hacer uso de sus preceptos, sino que es necesario que la cuestión vinculada al derecho de consumo sea precisamente la que genere la cuestión litigiosa” También el fallo plenario expresa que “el solo hecho de la existencia de un contrato de transporte de personas en donde sólo se discute la responsabilidad del transportista no justifica por sí la aplicación del plazo prescriptivo de tres años” y que resulta “aplicable a las acciones de daños y perjuicios originadas en un contrato de transporte terrestre de pasajeros el plazo de prescripción establecido por el artículo 50 de la ley de Defensa del Consumidor -ley 24.240 modificada por la ley 26.361.

El voto mayoritario expreso: “el texto del art. 855 del Código de Comercio queda desplazado por la interpretación literal, lógica y teleológica de la ley y, al mismo tiempo, por el carácter de especialidad propia del sistema de protección del consumidor que surge del art. 3 de la ley 24.240 y del principio protector del art. 42 de la Constitución que inspira a todo el procedimiento hermenéutico para asegurar una solución protectora del usuario o consumidor”. Se agregó además que el acreedor, que en el caso no es otro que el consumidor del contrato de transporte, debe tener la posibilidad de concretar su reclamo en el plazo más extenso, el que brinda la interpretación más amplia, es decir, en el lapso de tres años.

Asimismo estableció que: “Se ha formado así un sistema normativo nuevo a partir de la sanción de la ley 26.361 en torno al régimen de los plazos de prescripción cuando existe una relación de consumo. Desde una norma en la cual confusamente se contemplaba el tema -según surge de los mismos antecedentes parlamentarios- se

31 arribó a un nuevo sistema en el cual –por el régimen de especialidad de la relación de consumo respaldada por el art. 42 de la Constitución Nacional- prevalece “la autonomía del microsistema de protección del consumidor” según la expresión de Lorenzetti en párrafo dedicado a este punto en su obra Consumidores, 2ª. ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, pág. 53 frente a la ausencia de referencia al art. 50 en la anterior edición de la misma obra (Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2003 pág. 47 y sigtes.), con lo cual debe entenderse que el resto de las leyes generales o especiales referentes a las acciones judiciales basadas en una relación de consumo se encuentran subordinadas, como regla, a este principio.

“El procedimiento de interpretación entre ambas normas –el Código de Comercio y la ley 24.240- debe atender también al particular carácter de la ley de defensa del consumidor toda vez que ella supone un proceso particular de incorporación y de integración de otras leyes generales y especiales que afecta todo el procedimiento hermenéutico. No se presenta así sencillamente una contraposición entre una ley general (la 24.240) y otra especial (el Código de Comercio), puesto que la primera de ambas tiene un rango que surge, a la vez, de la Carta Magna y de los fundamentos de su misma normativa. La ponderación del principio se extiende, a la vez, sobre el sistema especial de defensa del consumidor y sobre la relevancia que tal extensión tiene sobre la norma particular, a la sazón, el art. 50 según el texto ordenado por la ley 26.361.

En este sentido resulta oportuno observar que la restricción de derechos amparados por garantías constitucionales debe interpretarse con estrictez (Fallos: 311:2272, votos de los Dres. Petracchi y Bacqué; 315:1943; 316:713; 318:1894, votos de los Dres. Fayt, Petracchi y Boggiano; 312:2218).

A la luz de tal principio, es dable señalar que la ley 24.240 de Defensa del Consumidor fue sancionada por el Congreso de la Nación, dentro de las facultades que le otorga el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional y, según se desprende de los antecedentes parlamentarios, tuvo por fin llenar un vacío existente en la legislación argentina, pues otorga una mayor protección a la parte más débil en las relaciones comerciales -los consumidores- recomponiendo, con un sentido ético de Justicia y solidaridad social, el equilibrio que deben tener los vínculos entre comerciantes y usuarios, que se veían afectados ante las situaciones abusivas que se presentaban en la vida cotidiana. En consecuencia, dicha norma integra el derecho común, toda vez que resulta complementaria de los preceptos contenidos en los Códigos Civil y de Comercio (conf. CSJN, Fallos: 324:4349). Y a la vez que forma parte del derecho común también queda literalmente expresado –mediante ella- en nuestro derecho positivo el principio del art. 42 inserto en la Constitución Nacional con el rango jerárquico de especialidad de este régimen que resulta decisivo, como quedó dicho en el procedimiento de su integración dentro del sistema normativo dirigido a la custodia de los intereses de los usuarios.

“Desde esta perspectiva de la existencia de un estado constitucional de derecho se reconoce la relevancia del principio que informa el sistema de protección al consumidor (el art. 42 de la Constitución Nacional) sin que, a la vez, ello implique repudiar la dignidad que corresponde otorgar al legislador que aunque debe resignarse a ver a sus leyes tratadas como “partes” del derecho y no como “todo el derecho” también recibe el reconocimiento por el órgano judicial de mantener abiertas sus posibilidades de ejercitar su derecho a contribuir política y democráticamente mediante su actividad legislativa a la formación del ordenamiento jurídico (Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil: Ley, derechos, justicia, 9ª ed., Madrid. Ed. Trotta, 2009, pág. 153, Waldron, Jeremy, The Dignity of Legislation, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, pág. 158).

32 VOTO MINORITARIO: Por su lado, el voto de la minoría expresó, entre otras cosas, que el artículo 50 de la ley 26.361 no modificó el régimen general de prescripción que regula tanto el Código Civil como el Comercial, porque éstos constituyen leyes especiales respecto de determinados institutos que reglamentan.

Así sostuvo que: “Tenemos que ponderar que estas disposiciones legales, si bien establecen un marco protectorio para usuarios y consumidores, no provocan un desplazamiento de las normas ya existentes ni fijan su preeminencia. A nuestro criterio lo que hay es una integración normativa que favorece al consumidor en los casos de duda sobre la aplicación de los principios que las propias disposiciones instituyen.”, “Una adecuada hermenéutica basada en una visión sistemática del orden jurídico y de los subsistemas insertos en las normativas del consumidor nos conducen a interpretar que la integración no supone el desplazamiento de unas por otras, sino una sumatoria de normas para procurar una mayor tutela de los derechos de los usuarios. El artículo 50 de la ley 26.361 no modifica el régimen general de prescripción que regula tanto el Código Civil como el Comercial porque éstos constituyen leyes especiales respecto de determinados institutos que reglamentan”.Desde otro ángulo, la decisión minoritaria explicó que la aplicación del plazo que establece el artículo 855 del Código de Comercio tampoco se opone al orden público que caracteriza a la ley de Defensa del Consumidor y que dicho plazo no vulnera los principios esenciales de la ley 24.240. Además, si se amplía masivamente los plazos de prescripción a todas las relaciones negóciales que integren una relación de consumo, se generará mayor incertidumbre para todos los operadores jurídicos. En particular, cuando el propio legislador no determinó en forma concreta que se reformaba toda la normativa relativa a los plazos de prescripción de los códigos civil y comercial y de las leyes especiales.

Por ultimo manifestó: “Si se concluyera que existe un absoluto desplazamiento de las normas propias existentes, se establecería un cambio profundo en la prescripción de todas las acciones contenidas en los códigos de fondo y se fijaría un plazo común que englobaría las más diversas situaciones e institutos. Los límites de esa generalización indiscriminada no están aún definidos y podría sumirnos en una perplejidad interpretativa cuyas consecuencias no pueden anticiparse. Esta indefinición provocaría mayor inseguridad jurídica y lejos de despejar las dudas las incrementaría.

CONCLUSION: De la lectura de los fundamentos dados por los integrantes de la mayoría, se puede vislumbrar con meridiana claridad que el derecho de los consumidores y usuarios intercepta y modifica, en beneficio de los sujetos objeto de su protección, a las demás ramas del derecho, sin excepción. El derecho del consumo no es una rama autónoma del derecho sino una disciplina transversal, con elementos que se encuadran dentro del derecho Mercantil, del derecho Civil , dentro del Derecho Administrativo e incluso del Derecho Procesal.

Asimismo, y tal como surge del plenario en análisis, la ley de defensa de consumidores y usuarios es una ley especial y esa especialidad esta está dada por la relación de consumo y el régimen de los plazos de prescripción de las leyes generales y especiales se encuentra sometido en este punto a lo prescripto en la ley 24.240.

Volviendo entonces a la pregunta planteada al inicio acerca de si esta decisión plenaria podría aplicarse por analogía a otras acciones derivadas de contratos en los que la ley de fondo ha fijado un plazo de prescripción menor al establecido en el art. 50 de la ley 24.240, creemos que por los fundamentos expuestos en el plenario, el raigambre constitucional de las normas que regulan las relaciones de consumo,

33 el carácter de ley especial en su aplicación a relaciones de consumo, el hecho de ser una ley o leyes dictadas por el Congreso de la Nación, dentro de las facultades que le otorga el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional, que integra el derecho común, toda vez que resulta complementaria de los preceptos contenidos en los Códigos Civil y de Comercio y que a través de ella queda literalmente expresado en nuestro derecho positivo el principio del art. 42 inserto en la Constitución Nacional con el rango jerárquico de especialidad de este régimen, modifica los plazos de prescripción establecidos en leyes Generales y/o especiales cuando tengan que ser aplicados a una relación jurídica en la que una de las partes sea considerado consumidor o Usuario en los términos de la ley 24.240.-

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PROBLEMÁTICA DEL TABAJADOR ACCIDENTADO AL MOMENTO DE LA REINCORPORACIÓN – SU INDEFENSIÓN – NECESIDAD DE UNA TUTELA EXPLICÍTA EN LA LCT.AUTORA:: Dra. Beatriz Teresita Gerardo Instituto de Derecho de Trabajo ÍNDICE GENERAL Índice General…

Bibliografía…

Introducción Desarrollo Propuestas Conclusiones BIBLIOGRAFÌA Constitución Nacional.

Ley de Contrato de Trabajo Ley de Riesgos de Trabajo Ley 23.592 Ley 26378 KARPIUK, Héctor H, Discriminación y Despido en el Ámbito Laboral -Doctrina y Jurisprudencia - Ed. David Grimberg - Libros Jurídicos, Edición octubre 2011.

PROBLEMÁTICA DEL TABAJADOR ACCIDENTADO AL MOMENTO DE LA REINCORPORACIÓN – SU INDEFENSIÓN – NECESIDAD DE UNA TUTELA EXPLICÍTA EN LA LCT.1.- INTRODUCCIÓN.Una problemática muy común y cada vez más frecuente, es aquella en que el trabajador accidentado dado de alta con una incapacidad parcial y permanente que le ha menguado su disponibilidad laborativa, lejos de ser reincorporado por el empleador es despedido. Y en el mejor de los casos se le abona la indemnización tarifada del art. 245 de la LCT. Decimos en el mejor de los casos, porque generalmente, se pretende justificar una falta de tareas acordes a su nueva calificación, para liquidarle la indemnización prevista en el art. 247 de la LCT. A ello se le suma el procedimiento previsto en la LRT, engorroso y burocrático, que no le ha permitido aun al trabajador, percibir en tiempo justo y razonable la correspondiente indemnización por el siniestro padecido, en consecuencia, el trabajador accidentado se queda sin sustento y en un plazo no mayor de tres meses sin obra social él y su familia.

Este trabajador queda fuera del sistema. Imposibilitado de reinstalarse en un mercado laboral excesivamente competitivo: ergo, es discriminado por su incapacidad.

2.- DESARROLLO. Alineándonos en el orden de ideas de algunos autores, recurrimos al art. 27 de la ley 26378 (que incorpora a nuestra Carta Magna la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo) que dice: “Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la

35 vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás; d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua; e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias; g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público; h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto; k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad.”

En tal orden de ideas, deberían aplicarse dichos preceptos al orden público laboral, porque en ese contexto, debemos concluir que –amparado por el art. 212 de la LCT- el empleador discrimina al trabajador por su incapacidad relativa, aumentando su desventura por defecto, frente a otros trabajadores que no sufren discapacidad alguna y continúan aportando el 100 % de su capacidad.

A través del tiempo, la situación laboral ha ido cambiando. Antiguamente el trabajador no se encontraba suficientemente protegido en su salud ante la siniestralidad o enfermedades, y el análisis de la evolución legislativa en base al principio de progresividad, nos informa que, ante un siniestro, la protección hacia el trabajador distaba mucho de lo que es hoy en día. No obstante, se mantienen inequidades como la que proponemos corregir.

La incorporación de los pactos internacionales a la Constitución Nacional por imperio del art. 75 inc. 22, otorgan jerarquía constitucional a la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales, Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de San José de Costa Rica, el Convenio 111 de la OIT; pronunciamientos normativos que prohíben cualquier tipo de discriminación. Dicho plexo protectorio estuvo precedido por los arts. 14, 14bis de la CN, que constituyeron un notorio avance de nuestro país respecto de la regulación laboral, con predominancia en el reconocimiento de derechos del trabajador.

Si bien, en la referida normativa se encuentra casi todo previsto, hacemos hincapié en que no ha sido adecuadamente resuelta ni plasmada esta problemática de

36 tratar en forma preferencial al caso que nos ocupa, que nos posiciona en la situación del trabajador víctima de enfermedad o accidente laboral, con secuelas de incapacidad parcial y permanente, que en lugar de ser preferentemente protegido resulta excluido del sistema con el despido, ante la levedad regulatoria que establece la ley.

La paradoja de esta circunstancia, es que aquel que ha sufrido un infortunio mayor y queda incapacitado absolutamente, continúa teniendo asistencia y se incorpora a los beneficios del sistema previsional; en tanto, quien padece una incapacidad parcial y permanente puede no ser reincorporado porque el sistema le posibilita al empleador el recurso irrazonable e inconstitucional de optar por despedirlo sin causa y abonarle una indemnización que lejos esta de reparar el agravamiento que significa ser un “discapacitado despedido” En esta última perspectiva el trabajador queda descolocado, ante el nivel de competitividad laboral, en que la minusvalía, es el más notorio factor de discriminación.

Al posar la vista en esta realidad normativa, apreciamos que no existe correspondencia con otros casos que prevé la misma legislación, cuando contempla estabilidad relativa e indemnización agravada (v.g.: matrimonio y embarazo), en este caso la discriminación por su nueva capacidad, dan base a la estabilidad relativa del trabajador accidentado lo cual es el hilo conductor que guía la presente ponencia.

Pareciera, entonces, que luego de un infortunio del cual deriva una incapacidad parcial y permanente, el trabajador queda virtualmente fuera del sistema laboral, difiriendo de aquel que resulta afectado por una incapacidad absoluta o definitiva, el cual sigue poseyendo obra social y hasta una renta vitalicia. Esta realidad se contrapone con la misma LCT, que en su art. 17 prohíbe todo tipo de discriminación del trabajador, con lo cual la contradicción deviene flagrante.

En distintos arts. la LCT se refiere a este principio que comprende la obligación del empleador de no discriminar (arts. 17, 70, 72, 73, 81, 172 y 187), lo cual también se debe hacer extensivo al caso que nos ocupa, ya que la misma ley no puede albergar, contradictoriamente, resabios de discriminación.

Es necesario, entonces, como expresamos al comienzo, insistir en que nuestro ordenamiento no evolucionó en tal lineamiento y resulta necesario introducirlo a modo de protección al trabajador víctima de un siniestro laboral.

En esta situación, el empleador, lejos de proteger al trabajador que ha disminuido su capacidad bajo su dependencia (por acción u omisión), lo despide, seguramente con la idea de contratar a uno nuevo con plena capacidad, discriminándolo en relación al nuevo y se libera abonando únicamente la indemnización del art. 245 de la LCT o, más grave aún, la que determina el art. 247.

3.- PROPUESTAS.De lo expuesto se evidencia una imperiosa necesidad de tutelar en forma explícita al trabajador, mediante una reforma de la LCT., con el alcance que pretende esta propuesta, que apreciamos como inexplicablemente novedosa, en diferenciar aquella discapacidad que tiene su origen en una enfermedad inculpable, de la que fue causada por un accidente o enfermedad profesional.

Es sabido que la responsabilidad objetiva del empleador debe ser refleja también en esta circunstancia, aplicando una estabilidad relativa y un agravamiento en el quantum indemnizatorio para el despido sin justa causa, ello será factible sólo mediante una sanción que grave objetivamente el acto del despido a aquel que perdió parte de su capacidad laborativa bajo su dependencia.

El Instituto de Derecho Laboral de Lomas de Zamora aspira a que este prestigioso Foro haga suya nuestra ponencia, y traduzca su contenido en un proyecto de ley modificatorio de la L.C.T. que, en lo posible, contemple los siguientes conceptos:

37 a) Para el caso que el empleador despida en forma incausada deberá indemnizarlo conforme el art. 245 de la LCT con más el equivalente a 13 meses de su mejor remuneración. b) Alcance temporal de la protección: desde el momento que sufre el siniestro o desde la toma de conocimiento en caso de una enfermedad profesional hasta 2 años después del alta médica gozará de ésta protección especial la cual se traduce en una presunción en contra del empleador. c) El empleador está obligado al momento de la reincorporación del trabajador de darle tareas acordes a su capacidad laborativa otorgándosele para ello un plazo no mayor de 6 meses para generar un ámbito de trabajo adecuado, dónde deberá abonarle igualmente el salario.

En este caso contará con la ayuda de ANSES que le deducirá las cargas y aportes sociales, ya que de otra forma ANSES debería otorgarle al trabajador un fondo de desempleo por el plazo de 1 año Estamos sancionando la discriminación del empleador y protegiendo la indemnidad del trabajador.

Y si avanzamos un poco con en el Principio de Indemnidad, debería: d) En caso de producirse la muerte del trabajador como causa de un accidente de trabajo, lo que provocaría la extinción del vínculo laboral deberá abonarse indemnización a los causahabientes la que prevé el art. 245 de LCT con más el agravamiento indicado.

4.- CONCLUSIONES.Es innegable la necesidad de su recepción jurisprudencial o bien una reforma que se ha tornado un clamor de los que ejercemos y trabajamos en pos del Derecho Laboral, y realizar un capítulo aparte respecto de lo expuesto en la presente ponencia.

De alguna manera en lo que es la LRT se han ido buscando soluciones alternativas para cubrir esas falencias con ayuda de la jurisprudencia y doctrina nos vamos acercando a la necesidad de un pronto cambio. Pero nos estamos olvidando que hemos dejado de lado la innegable responsabilidad del empleador de su deber de indemnidad que tiene para con el dependiente, lo cual termina siendo una mera enunciación.

No se contempla en la legislación vigente la responsabilidad absoluta por acción u omisión, que tiene respecto de la incapacidad sobreviniente, no haciendo hincapié en ello.

Por lo que no podemos asimilar la indemnización prevista en el art 212 de la LCT para un accidente de trabajo o enfermedad profesional, y tratarlo igual que una enfermedad inculpable. Es necesaria una reforma de nuestra ley de fondo que traduzca los principios básicos de “indemnidad” y “no discriminación” en una norma concreta y de cumplimiento efectivo. Y ello solo es posible si viene acompañada de una sanción.

Esta propuesta, se deberá promover asimismo en negociaciones colectivas es decir incorporarla a los convenios colectivos para mejorar, medidas de protección y tutela a sus trabajadores, ante el despido incausado cuando retoma sus tareas luego de padecer un siniestro o enfermedad profesional.

Entendemos que no puede recibir el mismo tratamiento el despido sin causa de un trabajador que ha sido siniestrado de aquel que goza de su plena capacidad de trabajo, por lo que amerita la aplicación de una sanción agravada para el empleador que da por extinguido el vínculo laboral cuando el trabajador no le resulta de utilidad.

Es siempre el empleador quien debe arbitrar una prudente solución para determinar la real situación del trabajador, recordando que el ser humano no es un elemento descartable, recordando lo que nos dice al respecto la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo:

38 “…Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo…”

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V. M. M. y otro/a C/ R. M. V. y otro/a S/DESALOJO FALTA DE PAGO Exp: 69591 Jz 2 REG. SENT. DEF. Nº: 81 FOLIO SENT. DEF: 598 Lomas de Zamora, a los 24 días de mayo de 2012, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala I, de este Departamento Judicial, teniendo en cuenta la excusación efectuada en el auto de fs. 54, los Dres. Carlos Ricardo Igoldi y Norberto Celso Villanueva con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho, para dictar sentencia, la causa nº 69591, caratulada: "V. M. M. y otro/a C/ R. M. V. y otro/a S/DESALOJO FALTA DE PAGO".- De conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la Excma.

Cámara resolvió plantear las siguientes: -C U E S T I O N E S1º.- ¿Es justa la resolución dictada a fs. 46 segundo párrafo?

2º.- ¿Qué corresponde decidir?

Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Igoldi y Villanueva.

-V O T A C I O N A la primera cuestión, el Dr. Igoldi dice: El señor Juez, titular del Juzgado número dos del fuero departamental, a fojas 46 segundo párrafo desestimó el lanzamiento de los ocupantes del inmueble objeto de autos en virtud a que no resulta ser éste el caso del art.676 del Código Procesal Dicho decisorio es recurrido por la parte actora a fojas 47 mediante concedida apelación de fojas 48, la que debidamente fundada a fojas 49, no mereció réplica.

Finalmente, a fojas 57 se llamó la causa para sentencia, por providencia que se encuentra consentida.DE LOS ANTECEDENTES CENTRALES: Quien acciona promovió demanda por desalojo por la causal de vencimiento de contrato y falta de pago. A fs. 44 vuelta punto IV la parte actora solicitó el lanzamiento de los ocupantes fundado su petición en el art. 676 ter del Código Procesal y a esa petición el juez de anterior grado no hizo lugar al mismo por entender que éste no era el caso DE LOS AGRAVIOS: Medularmente se alza quien recurre sosteniendo que en autos resulta de aplicación lo normado por el artículo en estudio.Ataca el decisorio del a-quo por entender que el mismo fue desestimado sin fundamento alguno solicitando por ello su nulidad, sosteniendo que conforme las constancias obrantes en autos el lanzamiento de los demandados en los términos del art. 676 ter del Código de forma es de correcta aplicación CONSIDERACIONES DE LAS QUEJAS Liminarmente deviene oportuno resaltar que cuando los agravios pueden ser reparados por vía de apelación, no corresponde considerar el recurso de nulidad, pues debe estarse al principio de validez del acto jurisdiccional (CCyCom BBlanca, Sala II, 29/6/95, LLBA 1997-295). Por lo demás, “la vía recursiva de nulidad, está incluida en el recurso de apelación (art. 253 del Cód. Procesal, CCiyCom La Plata Sala II, 26/11/92, Jurisprudencia”, Nº 3, Pág.130; CCyCom BBlanca, Sala I, 27/10/87, 1989-III-99) Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto corresponde analizar la cuestión traída a resolver en autos. Efectivamente, el art. 676 ter del C.P.C.C. amplía las causales

40 que pueden invocarse para la desocupación inmediata (desalojo por falta de pago o vencimiento del contrato), como así también – y consecuentemente- los legitimados pasivos sobre los que puede recaer el instituto en análisis: locatario, sublocatario en caso de sublocación, comodatario con contrato de comodato a plazo (vencido) o cuando no se ha cumplido la finalidad convenida, tomador de leasing caído en las causales de impago de cánones o plazo vencido (v. Abatti, Enrique L; Rocca (h.) Ival, artículo citado).

Seguidamente, he de analizarse si en autos se dan los presupuestos para la aplicación del art. 676 ter del Código Procesal Conforme el art. 1510 del Código Civil, todos los que tengan la administración de sus bienes, pueden locar sus cosas y tomar las ajenas en locación, salvo las limitaciones que las leyes especiales hubieren puesto a su derecho. Por ello para dar en locación, basta tener facultad de administración y no es necesaria la de disposición, porque la locación es un acto de administración.

Consecuentemente, para ser locador, no es necesario revestir la calidad de propietario y es por ello, que el locador está legitimado activamente para deducir acción de desalojo, conforme lo ha establecido la jurisprudencia casi unánime. Sin embargo, hay una difundida corruptela en los procesos de desalojo, donde el demandado opone – con evidente finalidad dilatoria – la excepción de falta de legitimación activa, invocando desconocer la calidad de propietario del accionante ( Enrique L. Abatti e Ival Rocca (h) “Nuevo procedimiento de desalojo abreviado en la Provincia de Buenos Aires “ La Ley Buenos Aires, año 18/Numero 3/ abril 2011 págs. 237/251) El nuevo art. 676 ter de la normativa de forma en estudio expresamente dispone que en los supuestos en que la causal invocada para el desalojo fuere la de falta de pago o el vencimiento del contrato, el actor podrá también, bajo caución real, obtener la desocupación inmediata de acuerdo al procedimiento previsto en el Artículo 676 bis.

Para el supuesto que se probare que el actor obtuvo esa medida ocultando hechos o documentos que configuraren la relación locativa o el pago de alquileres, se le impondrá una multa de hasta veinte mil (20.000) pesos, en favor de la contraparte, más los daños y perjuicios que ocasionare, que quedan garantizados, tanto como en la multa, con la caución real. Esto supone que debe aplicarse el procedimiento del art. 676 bis del mismo ordenamiento el cual dispone que, en los casos que la acción de desalojo se dirija contra tenedor precario o intruso, en cualquier estado del juicio después de trabada la litis y a pedido del actor, el Juez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuera verosímil y previa caución real por los eventuales daños y perjuicios que se pudieren irrogar. El Juez sólo ordenará la medida cuando de no decretarse la entrega inmediata del inmueble, pudieren derivarse graves perjuicios para el accionante. Se ha señalado en la doctrina que el instituto en análisis consiste en una específica "tutela anticipada" (De los Santos, Mabel A., "Juicio de desalojo y desocupación inmediata en la reforma procesal civil de la Provincia de Buenos Aires", publicado en Abeledo Perrot Bs. As., octubre de 2011, pág. 1091 y sig.). Y que, "La importancia de estos institutos, medidas cautelares, anticipo de tutela, medidas autosatisfactivas, medidas conminatoriases capital, pues garantizan la eficacia y la seriedad de la función jurisdiccional, asegurando su buen funcionamiento e impidiendo que, con la involuntaria complicidad de la justicia, se vean aumentados los daños derivados de la lesión del derecho" (Quadri Gabriel, "Desalojo y anticipación de tutela: la eficacia del proceso adecuadamente resguardada", pub. en J.A, 2003-IV, p. 471 y ss.).En tal entendimiento debemos tener presente que "para poder llenar su función de prevención urgente las providencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria" (Calamandrei, Piero "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares", p. 77).

41 Efectivamente, en este tipo de trámite, "el conocimiento jurisdiccional es en grado de apariencia, no de certeza. Se trata de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho invocado" (De los Santos, Mabel A., artículo citado). Además - y sin que ello tampoco implique el supuesto de certeza - la doctrina autoral ha exigido que "para la anticipación de tutela se requiera la fuerte probabilidad de que le asiste razón al actor. Fuerte probabilidad es algo más que mera verosimilitud; hay fuerte probabilidad cuando la razón del actor aparezca clara, protuberante, de modo convincente, por los graves elementos aportados" (Quadri, Gabriel H.artículo citado).Pero lo cierto es que, sin perjuicio de la calificación jurídica que al instituto se le dé, la modalidad regulada en la norma implica el cumplimiento - ineludible - de ciertos recaudos, como el de análisis (art. 676 ter del C.P.C.C.; conf. Kaminker, Mario E. "Código procesal civil y comercial.", actualización al 15 de abril de 2011, p. 34).

Es decir, se debe por ejemplo, persuadir al juez "que el derecho aducido en la demanda es formalmente creíble, sea un contrato, una copia de recibo firmada por el locatario, un reconocimiento unilateral del inquilino, una carta documento donde se haya reconocido como arrendatario" (Abatti- Rocca, artículo citado).Existen a su vez diferencias entre las medidas cautelares propiamente dichas y el procedimiento especial de desalojo normado en el art. 676 bis y ter del ordenamiento procesal, a saber; A - No se tramitan inaudita parte, porque el actor puede pedir la entrega de la finca en cualquier estado del juicio, pos traba de la litis; pero por otro lado, daría argumento para sostener que nada impediría que se tramite inaudita parte, pues no estaría prohibido por los mencionados artículos. B – No serían provisionales pues nada se opone a que la restitución sea definitiva y además, para responder a cualquier perjuicio que le pudiera ocasionar al demandado, se formaliza la contracautela. C – No es accesoria porque la finalidad en sí misma es la restitución de la finca a quien lo peticiona invocando la verosimilitud del derecho y D – No prevé información sumaria, ni instituto similar; tal como sí es requerido por el art. 197 del Código Procesal.

De lo expuesto podría sostenerse que el procedimiento contemplado por los arts. 676 bis y 676 ter del Código Procesal, no serían medidas cautelares, sino resoluciones que causan estado, contrariamente a las precautorias que pueden ser modificadas o levantarse (Enrique L. Abatti e Ival Rocca (h) “Nuevo procedimiento de desalojo abreviado en la Provincia de Buenos Aires “La Ley Buenos Aires, año 18/Numero 3/ abril 2011 págs. 237/251).

La norma dispone que el juez ordenará el lanzamiento “cuando de no decretarse la entrega inmediata de la finca, pudieren derivarse graves perjuicios para el accionante”.

Esto conlleva a la invocación por parte del actor del “peligro en la demora” al pedir la restitución anticipada del inmueble, ya que tiempo que transcurra, le puede acarrear notorios perjuicios, en forma inminente o inmediata.

Por ello, la jurisprudencia ha establecido que este perjuicio derivado de la demora en materializar el desalojo, debe ser grave, actual o inminente, no evitable sino mediante la medida que ordena el lanzamiento, lo cual si se dilata en el tiempo genera un riesgo insalvable por demorar la recuperación de la finca. (Enrique L. Abatti e Ival Rocca (h) “Nuevo procedimiento de desalojo abreviado en la Provincia de Buenos Aires “ La Ley Buenos Aires, año 18/Numero 3/ abril 2011 págs.237/251) Así se ha resuelto que la acreditación del peligro en la demora, al igual que la verosimilitud del derecho, debe justificarse con elementos de convicción que, sin llegar a la exigencia de la prueba acabada, permitan inferir los motivos por cuales se hace imperioso que el accionante recupere la tenencia del bien. Es decir, lo suficiente como para que el tribunal advierta prima facie que si la entrega se demora para el final del juicio, ello podría producir un perjuicio de imposible o difícil reparación (Cám. 1ra. Apea Civ y Com. Mar del Plata, Sala II, 20/6/2000, el Dial –W12CBB)

42 La doctrina que ha comentado la flamante norma ha entendido, en general y aunque con diferencia de matices, que la exigencia de la "acreditación de los graves perjuicios para el accionante" es también aplicable al caso del art. 676 ter del C.P.C.C.Entre los autores que a lo largo del presente se han reiteradamente citado, Mario E. Kaminker sobre el particular concluye: "debe entenderse que la remisión del art. 676 bis incluye, como recaudos para el dictado de la medida, tanto la necesidad de que haya tenido lugar la traba de la litis cuanto la verosimilitud y los perjuicios que pudieran seguirse del rechazo de la misma" (autor citado, ob. cit., p.34). En idéntica sintonía, Enrique Abatti e Ival Rocca consideran que el actor debe invocar "el peligro en la demora" al pedir la restitución anticipada del inmueble y especialmente, sobre tal aspecto especifican que "como la finalidad de la entrega anticipada del inmueble es evitar los perjuicios que pudieran derivarse de la ocupación indebida, tales la destrucción del inmueble o sus accesorios, el lucro cesante por los alquileres caídos, la pérdida de oportunidades de venta o locación, la necesidad de realizar reparaciones y el peligro que deterioros pudieran ocasionar a los mismos ocupantes o terceros o a inmuebles linderos, la acumulación de deudas por impuestos y tasas y servicios, expensas de la P.H., etc., para demostrar el peligro en la demora, a los fines probatorios, podría acompañarse un informe técnico de arquitecto o ingeniero sobre el estado del inmueble, fotografías, certificados, constancias de deuda de los organismos recaudadores de impuestos, tasas o servicios, ofrecimiento de testigos para que declaren a primera audiencia, como en toda medida cautelar, etc."(autores citados, artículo cit.).Por su parte, - y con mayor rigor en la necesidad de acreditación de un grave perjuicio Mabel de los Santos entiende que "solo la existencia de un grave perjuicio justifica anticipar lo que debiera ser objeto de la decisión en la sentencia, pues la evitación de tal daño es fundamento de la existencia de la tutela anticipada. Con respecto a esta exigencia, cabe puntualizar que se trata de un requisito absolutamente diferente del peligro en la demora, basta para evidenciarlo que el primero se determina por la situación de quien pide la medida anticipada, quien -si no le es otorgada- sufre un perjuicio irreparable". Por lo tanto concluye que quien accione por desalojo, una vez notificada la demanda y con fundamento en la verosimilitud de su derecho "podrá solicitar el lanzamiento anticipado con fundamento en las normas antes citadas en tanto explique al juzgador cual es el perjuicio irreparable que le causa esperar el dictado de la sentencia definitiva. Ello supone que el accionante por desalojo debe expresar que necesita de manera imperiosa el inmueble para necesidades propias o de su grupo familiar, circunstancia que deberá acreditar de modo sumario, compatible con la urgencia involucrada." (De los Santos, Mabel A., artículo citado).Sin embargo, puede constatarse que cierta jurisprudencia – aún antes de la incorporación del artículo 676 ter al C.P.C.C. - ha atenuado la acreditación de tal exigencia y concedió medidas como las del sub examen valorando "el perjuicio patrimonial y hasta moral que representa para el locador seguir soportando que su propiedad, durante el transcurso del juicio, siga ocupada por quien indica que le debe" (Cám. Civ. y com. de San Isidro, Sala 1°, causa "Galilea.", del 11.12.02, con primer voto del Dr. Roland Arazi; pub. en J.A. 2003-IV-469 con nota de Quadri H. Gabriel "Desalojo y anticipación de tutela: la eficacia del proceso adecuadamente resguardada); criterio éste último que por las razones que seguidamente explicaré, es el que -a mi modo de ver- resulta más adecuado para dirimir controversias de esta naturaleza.Una de las razones argüidas para requerir la acreditación de los graves perjuicios se ha basado en la remisión que el art. 676 ter hace al procedimiento previsto en el art. 676 bis.

Tal fundamento puede ponerse al menos en crisis, si se advierte que el procedimiento de un trámite es decir, la sucesión de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre sí, no deviene equiparable a un presupuesto o a una exigencia de

43 procedibilidad; ello así en cuanto este último -a diferencia del primero- resulta ser una condición o requisito que debe cumplirse insoslayablemente para obtener por ejemplo, la admisión de una medida como la de análisis (v. Alvarado Velloso, Adolfo "Introducción al estudio del Derecho procesal", T. 1 p.43 y 85).Así las cosas, en un reciente fallo cuyos fundamentos merece mis más absoluta conformidad y adhesión se sostuvo que “ … no puede dejar de ponderarse que un inmueble locado resulta ser una cosa productiva de frutos civiles (art. 2330 Cód. Civ.). Por lo tanto, los perjuicios económicos que la situación aquí planteada le irrogan al accionante, resultan ser un hecho evidente que no necesitan de otra prueba y surgen "in re ipsa": de la misma fuerza de los propios hechos. En otras palabras, considero que la indisponibilidad de esta "vivienda con galpón" que fue oportunamente locada por el actor (conf. fs. 4) es por sí sola suficiente para evidenciar el perjuicio económico del peticionante y es por ello que entiendo que en autos resulta acreditado el presupuesto en cuestión. En otras palabras, entiendo que la pregunta acerca de cuáles son los perjuicios que se derivan de la no restitución de un inmueble locado, contiene su propia respuesta, lo que afirmo tomándome la licencia de parafrasear los siempre recordados votos del Dr. Roncoroni en causas que versaban sobre verificación de créditos fiscales (su voto en C 80.384, del 24.09.03., entre muchos otros). ( Cám 1ra. Apel Civ y Com. Azul ,Sala I, 20/12/2011, Causa 1-55826-2011 Comparato – Bagú – Emiliozzi) En definitiva sin perjuicio que el instituto en estudio es de reciente incorporación al sistema, entiendo que de cumplirse los requisitos establecidos en el articulado no queda otra solución que hacer lugar al desalojo, lo contrario sería desconocer la legislación vigente, vulnerar el artículo 17 de la Constitución Nacional y el artículo 31 de la Constitución Provincial y con ello poner en riesgo la paz social que la Justicia tiene obligación de hacer respetar.

Precisamente conforme los fundamentos de la ley 14.22 que incorporó el artículo 676 ter a nuestro Código Procesal, se consignó que con ella se pretende "evitar las demoras que actualmente se producen en los juicios de desalojo en el ámbito de la provincia de Buenos Aires y proteger al locador frente a dilaciones procesales que se presenten en el proceso de desalojo vigente, asegurándole al mismo el pleno ejercicio del derecho de propiedad, consagrado en el artículo 17 de la Constitución Nacional, y que reitera en todo su sentido el artículo 31 de la Constitución de la Provincia".De las constancias obrantes en autos, surge que a fs. 28/29 se produjo la contestación de demanda por lo que el primero de los requisitos de la norma en estudio se encuentra cumplido, en dicha réplica la locación es expresamente reconocida no oponiéndose excepciones validas, introduciendo cuestiones meramente dilatorias como ser la referencia a la firma de un nuevo contrato sin siquiera acompañarlo y mucho menos acompañar recibos de haber abonado los cánones respectivos.

Por ello teniendo en cuenta que el peligro en la demora se encuentra más que acreditado, en virtud a la indisponibilidad que sufre el actor del inmueble objeto de autos, en base a los argumentos brindados precedentemente no cabe otra solución que dar cumplimiento en debida forma con el art. 676 ter del Código Procesal, previa caución real que determine el Juez de anterior grado.

Esta es mí propuesta al Acuerdo y, en consecuencia, VOTO PORLA NEGATIVA A la primera cuestión y por compartir fundamentos, el Dr.Villanueva VOTA EN EL MISMO SENTIDO A la segunda cuestión, el Dr. Igoldi dice: Visto el Acuerdo logrado al tratarse la cuestión que antecede, corresponde revocar la resolución de fojas 46 segundo párrafo. En Consecuencia corresponde hacer lugar en los términos del art. 676 ter del Código Procesal a la desocupación inmediata del inmueble objeto de autos requerida por V. M. M.

44 y V. G. E., contra R. M. V. Y/U OCUPANTES; en consecuencia, intímase a la parte demandada para que dentro del término de DIEZ DIAS desocupe el bien sito en la calle P. Nº ‚ de la localidad de Ll.; bajo apercibimiento de ser lanzados por medio de la fuerza pública, previa caución real que determine el Juez de anterior grado. Costas de Alzada a la vencida.(arts. 68, 676 ter del Cód. Procesal) ASI LO VOTO A la misma segunda cuestión, y por compartir fundamentos, el Dr. Villanueva VOTA EN EL MISMO SENTIDO Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA En el Acuerdo logrado ha quedado establecido que corresponde; I - Revocar la resolución de fojas 46 segundo párrafo. II - Hacer lugar en los términos del art. 676 ter del Código Procesal a la desocupación inmediata del inmueble objeto de autos requerida por V. M. M. y V. G. E., contra R. M. V. Y/U OCUPANTES; en consecuencia, intímase a la parte demandada para que dentro del término de DIEZ DIAS desocupe el bien sito en la calle P. Nº ‚ de la localidad de Ll.; bajo apercibimiento de ser lanzados por medio de la fuerza pública, previa caución real que determine el Juez de anterior grado. Costas de Alzada a la vencida. (arts. 68, 676 ter del Cód. Procesa). REGISTRESE. NOTIFIQUESE CARLOS RICARDO IGOLDI NORBERTO CELSO VILLANUEVA JUEZ PABLO ANDRES KRAWIEC KRAWCZUK AUXILIAR LETRADO

45 C.A.C.C. L.Z., Sala I, P. de F. C. y otros c/ Cardiosur S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios del 29-sep-2011 Fallo: Lomas de Zamora, a los 29 días de Septiembre de 2011, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala I, de este Departamento Judicial, Dres. Norberto Horacio Basile y Carlos Ricardo Igoldi con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho, para dictar sentencia, la causa N° 67766 , caratulada: "P. DE F . C. C/ CARDIOSUR SRL Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS".- De conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes: -CUESTIONES1º.- ¿Es justa la sentencia dictada?

2º.- ¿Qué corresponde decidir?

Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Basile e Igoldi.-VOTACIONA la primera cuestión, el Dr. Basile dice: I.- El señor Juez titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 12 Departamental se pronunció a fojas 602/620 admitiendo la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por los demandados en relación al reclamo efectuado por Adriana Noemí Ferreria en su condición de madre del menor S.D. con costas a cargo de excepcionado.

A su vez, hizo lugar a la demanda interpuesta por C. Y. P. de F.; M. A. y A. N.F., por daños y perjuicios, en consecuencia condenó a Gustavo Alejandro Sandez y "Cardio Sur S.A." a abonar en el monto que surge de los rubros reconocidos más sus intereses; hizo extensiva la condena, en la medida del seguro, a "Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada" y difirió la regulación de honorarios.

Contra este modo de decidir se enervan las partes, el codemandado Gustavo Alejandro Sandez, a fojas 623 la citada "Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada", a fojas 630 lo hace la actora, finalmente a fojas 631 apela "Cardio Sur S.A.".

Lucen los agravios de la codemandada "Cardio Sur S.A." a fojas 674/684, de la actora a fojas 685/687, del codemandado Gustavo Alejandro Sandez a fojas 688/710, y los de la citada a fojas 711/726.

A su turno lucen las réplicas de "Cardio Sur S.A." a fojas 733/739, de la parte actora a fojas 740/748, del codemandado Gustavo Alejandro Sandez a fojas 749/750 y finalmente de la citada a fojas 751/767. Se llamó autos para sentencia a fojas 769, providencia que se encuentra firme.

46

2.- Alcance del recurso.

2.1. La codemandada "Cardio Sur S.A." se enerva inicialmente por la atribución de la responsabilidad, continúa en su queja por los montos otorgados en concepto del denominado valor vida, daño moral y daño psíquico.

2.2. La parte actora se agravia por el rechazo de las partidas correspondientes al menor S. D. y las hijas del fallecido Adolfo Miguel Ferreira, en concepto de valor vida; en tanto entiende escaso el monto otorgado a la viuda en concepto de pérdida de chance.

También resulta motivo de agravio los montos otorgados en concepto de daño psíquico y daño moral. Se enerva por el rechazo de partida en concepto de monumento funerario, para finalmente agraviarse por la tasa de interés aplicada al caso.

2.3. El demandado Gustavo Alejandro Sandez se agravia por la atribución de la responsabilidad en su persona, y por los rubros reconocidos.

2.4.La citada en garantía también se agravia por la atribución de la responsabilidad, además cuestiona los rubros otorgados.

2.5. A su turno las partes replican en sus escritos los agravios de su contraria, a fojas 733/739 "Cardio Sur S.A.", a fojas 740/748 la actora, a fojas 749/750 el demandado Gustavo Alejandro Sandez, y finalmente a fojas 751/767 lo hace la citada "Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada". Tanto la codemandada "Cardio Sur S.A.", y la citada, solicitan la deserción del recurso de la actora.

3.- Consideración de las quejas.

3.1. Cuestión preliminar.

Tocante al pedido hecho en la réplica de los demandados para que se declare desierto el recurso del actor, basado en la inexistencia de suficiente fundamentación, debo dejar sentado que esta Sala, efectivamente, se ha impuesto un criterio de exigir la formulación de una crítica concreta objetiva, razonada, concreta y circunstanciada de todos y cada uno de los fundamentos del fallo.

Ha dicho, a su vez, que en los casos que aún mínimamente se cumplan tales extremos, y se entendiera que está en juego el principio de defensa en juicio, corresponde atender tales quejas, siguiendo la denominada doctrina amplia - pero acoto - sólo excepcionalmente se ha seguido este criterio (CALZ Sala I Reg. Sent. Def. 181/92, 46/93, 138/93, 177/93, 96/94, 56/98, 169/99 y ot.).

En mi concepto, el escrito cuestionado no puede ser calificado de insuficiente respecto de la crítica que formula al decisorio apelado. A pesar de las subjetividades que caracterizan el desarrollo argumental, estimo necesario, en consecuencia, atender sus quejas, y revisar la justicia del fallo (Doctrina del art. 260 CPCC y jurisp. anotada). Por lo que corresponde rechazar el pedido formulado.

3.2.Responsabilidad.

Los demandados y la citada se enervan por la forma en que quedó atribuida la

47 responsabilidad, con abundante argumentación atacan el resolutorio, y cuestionan la pericia médica realizada en las presentes actuaciones, por momentos, con argumentos próximos a ser censurados por las calificaciones vertidas en la persona del perito.

He de recordar en cuanto al marco normativo de aplicación, que es casi unánime la doctrina nacional que entiende que la obligación que asume el médico no es una obligación de resultado o determinada de curar un enfermo, sino solamente una obligación de medios, es decir que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia. En consecuencia, el acreedor que alega el incumplimiento de su obligación por el médico tiene la prueba a su cargo de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia y diligencia (Conf. Bustamante Alsina, Jorge Horacio, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", nº 1376, pág. 451, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 4° edición).

La naturaleza misma del ministerio del médico lo expone a menudo, a pesar de sus esfuerzos, no sólo a ver frustrada la curación, sino también a ver agravado el estado del enfermo. Por otra parte el carácter inductivo de la ciencia médica, no permite afirmaciones determinantes o matemáticamente categóricas; y es justamente esa característica propia, la que ha llevado a calificar su obligación frente al paciente, como de su ciencia o arte para abarcar la infinita variedad de cada individuo (Esta Cámara, Sala II, setiembre 3 de 1991, "V. de F., R. c/R., J. s/Daños y Perjuicios", E.D., Tº 152, pág.217).

Tiene dicho la Suprema Corte de Justicia que en materia de prueba la obligación de rendirla no depende de la función de actor o demandado, sino de la situación que cada uno adquiere en el proceso de conformidad a los hechos establecidos o reconocidos, incumbiéndole, en consecuencia, a la parte que quiere modificar el estado normal de las cosas o la posición adquirida por la otra parte en la litis, por lo que cada parte debe probar sus afirmaciones (art. 375 Cód. Proc.; Conf. S.C.B.A. Ac. 66.276 del 12-5-98, Diario "El Derecho" del 27-4-99, fallo 49.188).

En principio la doctrina coincide en que la prueba de la relación de causa efecto incumbe a la víctima que sostiene la pretensión, quien habrá de demostrar siempre la conexión entre el hecho y un cierto resultado, razón por la cual la causalidad no es presunta. Pero además, acreditar la culpa del médico, porque en tema de responsabilidad galénica, el contacto físico de un profesional y un paciente que experimenta daños, no permite indefectiblemente imputar estos daños al susodicho profesional, pues las pruebas aportadas, con suma frecuencia suscitan dudas acerca de si el obrar médico fue en verdad el que ocasionó los perjuicios (Bueres, ob. cit., págs. 305, 312, 313).

Ahora bien, he de considerar que por natural derivación del principio de adquisición procesal, al juez le es indiferente establecer a cuál de los litigantes correspondía probar, siempre que los hecho esenciales de la causa queden probados. Contrariamente, ante la insuficiencia o ausencia de evidencias es necesario recurrir a los principios que ordenan la carga de la prueba y fallar responsabilizando a la parte que, debiendo justificar sus afirmaciones, no llegó a formar la convicción judicial acerca de los hechos controvertidos (arg. art. 375 Cód. Proc.; CFed.San Martín, 5-3-90, LL, 1990-E-453, cita de FenochiettoArazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado", Tº II, pág. 302).

Incumbe al actor probar, en lo que al daño respecta, los siguientes extremos: a) La existencia del daño y su monto; b) El nexo causal entre la violación de la obligación o el acto ilícito y el daño experimentado. No se presume, en principio, ninguno de estos

48 extremos (Conf. Cazeaux-Trigo Represas, "Derechos de las Obligaciones", Tº I, pág.

367).

Cuando se trata de analizar conductas profesionales, en especial en el difícil arte de curar, la cuestión se acompleja, en especial cuando, como en el caso, la consecuencia resultó en un luctuoso desenlace.

El motivo que dio nacimiento a las presentes actuaciones, se generó a raíz de un pedido de asistencia domiciliaria realizado a la empresa "Cardio Sur S.A." por parte de quien en vida fuera Adolfo Miguel Ferreira, afiliado a la empresa prestadora, en fecha 10 de octubre de 1999 en horas de la madrugada.

Concurrió al lugar el móvil de la empresa prestadora, con un enfermero y el profesional actuante resultó el Dr. Gustavo Alejandro Sandez (ver fojas 14), quien más allá de realizar distintas técnicas que el propio profesional se encargó de detallar profusamente, -tanto en la contestación de la demanda como en la oportunidad de expresar agravios, negando toda responsabilidad-, lo cierto es que el diagnóstico que figura en la actuación que vengo mencionando, concluyendo que se trató de una lumbalgia, y aconsejó reposo y consulta con traumatología. Más tarde y ante un nuevo pedido de asistencia, quien fuera nuevamente al domicilio, el Dr. Francisco Rozas Corvacho, luego de un examen del paciente aconsejó la inmediata internación, con el desenlace ya conocido.

No resiste duda que en ambas oportunidades los móviles solicitados concurrieron al lugar dentro de los parámetros temporarios que la legislación requiera (Decreto 3280/90, art. 21 inc. B: radio de acción:"Se establecerá como radio de S.P.E.M.M. aquel comprendido dentro de una distancia que asegure un tiempo de llegada de quince (15) minutos desde la base operativa central al sitio de la emergencia, a partir de la recepción del pedido de auxilio, basándose en la premisa de la atención precoz para poder cumplir con el carácter de emergencia médica".); de modo que la prestadora en ese sentido actuó en forma irreprochable, toda vez que cumplió con las pautas temporales del caso.

Pero el actuar que se reprocha resulta la conducta del médico interviniente, es decir la responsabilidad profesional del Dr. Gustavo Alejandro Sandez al momento de realizar el diagnóstico en oportunidad de asistir al paciente. Que más allá del informe que surge de fojas 414/418 realizado por el Consejo Directivo del Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires Distrito II, que determina en apariencia, una conducta adecuada al cuadro que presentaba el paciente, lo cierto es que, de la pericia que luce a fojas 334/343, surge claramente que si bien el galeno actuó en la contingencia, sobre la recuperación y estabilización durante su asistencia, pero debió haber trasladado al mismo a una institución hospitalaria, o lugar de mayor complejidad dado que el cuadro no era claro en ese momento ( ver fojas 341 vta.y 342).

Cierto también es que dicho informe ha sufrido todo tipo de embates, como ya dije, algunos rayanos a la impertinencia, toda vez que, con independencia de las discrepancias que puedan surgir de los mismos, no resulta óbice para calificar al experto en los términos en que ha sido impugnado su informe.

Lo real es que no puede un médico al momento de evaluar un paciente, descargar la responsabilidad en el enfermo o sus parientes (ver fojas 44 5° párrafo) por la omisión de algún tipo de información previa al cuadro en análisis, no resulta un dato menor que dicha información efectivamente colabora para la realización del diagnóstico, pero no pueden

49 ser, de modo alguno, motivo para exonerarse de responsabilidad; -como vengo diciendo-, si bien la responsabilidad del galeno es solamente una obligación de medios, es decir que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia, en el caso de análisis, se ha presentado una duda que ha provocado un diagnóstico de lumbalgia (Del lat. lumbus, lomo, y -algia. Dolor en la región lumbar); dolor que el paciente ya tenía identificado, y que diera motivo precisamente al llamado de urgencia, (nótese que de fojas 14, en el recuadro que identifica el motivo de la consulta, así surge). Luego de la siguiente intervención domiciliaria de la misma empresa, ya con el Dr. Rozas Corbacho, realizada a las 11.03 del mismo día (ver fojas 64), surge un diagnóstico de abdomen agudo.

En este sentido cabe recordar que esta Sala en reiterados pronunciamientos ha establecido la importancia que adquieren los dictamines periciales, en casos como el que nos ocupa, con cuestiones eminentemente técnicas, estas pruebas adquieren especial relieve y preeminencia, si bien la misma en su contenido y conclusiones carece de fuerza vinculante para el Magistrado, como que su seguimiento o apartamento no depende de la actitud del justiciable de observar el dictamen o la falta de ello, sino el grado de convicción que tal elemento acreditatorio produzca en el ánimo del Juez, en sustento de la aplicación y experiencia (sana crítica) del adecuado procedimiento para la realización y producción de tal medio ( doct. Art. 384 , 473, 474 CPCC; CALZ Sala I, Reg. Sent. Def. 373/95, 5/97, 151/97, 255/97, 91/97 entre muchos otros).

Es que la prueba pericial, toma una dimensión de privilegio, así pues, al decir del notable autor Devis Echandía, cuando establece los requisitos de la prueba pericial, señala: a) que sea un medio conducente respecto del hecho a probar; b) que el perito sea experto y competente para el desempeño de su cargo; c) que no exista motivo serio para dudar de su desinterés, imparcialidad y sinceridad; d) que el dictamen esté debidamente fundado; e) que las conclusiones sean claras y consecuencia lógica de sus fundamentos; y f) que los peritos no excedan los límites de su encargo; todos supuestos que han sido cumplidos por el perito designado en autos, y si bien la pericia no es vinculante para el Juez, es que el seguimiento o apartamiento de la misma no depende de la actitud del justiciable de observar o impugnar el dictamen o la falta de ello, sino el grado de convicción que tal elemento acreditatorio produzca en el ánimo del Juez (sana crítica) del adecuado procedimiento para la realización y producción de tal medio (arts.473, 474 CPCC; esta Sala Reg. Sent. Def. 254/88, 118/89, 135/90, 151/97, y fallos allí citados).

En tanto el informe pericial resulta el medio de excelencia, puesto que integra los conocimientos del Magistrado a través de las explicaciones técnicas y ciertas apreciaciones que efectúa el experto caben entonces presumirlas sustentadas precisamente en el conocimiento que emana de la circunstancia de detentar título universitario habilitante de rigor científico con incumbencia en el tópico, aún ante la hipótesis que el Magistrado personalmente las posea.

En principio, la fuerza probatoria del dictamen solamente puede enervarse por fundadas razones científicas o técnicas, resultando ilógico la pretensión de contrariarlas con opiniones profanas o discrepancias subjetivas, y, por más amplias que sean las facultades del Juez al apreciar las conclusiones y que las mismas no sean vinculantes, el apartamiento debe ser fundado en razones de mucha entidad (SCBA, Ac. 45797 S 14-591, A y S 1991-I-710).

Por otra parte, pero en el mismo sentido, en cuanto al obstinado planteo que realizaran los demandados quejosos con relación a la prueba pericial y, el planteo de una nueva

50 pericia, suficientemente claro resulta el resolutorio de fojas 728/729, al que en beneficio del principio de economía procesal a él me remito.

No resulta fácil la tarea jurisdiccional de encontrar la verdad, cuando el debate queda centrado en cuestiones eminentemente científicas, en decisiones en las que los profesionales deben tomar "in situ",cuando la salud y la vida humana esta en juego, la propia emergencia muchas veces disipa la claridad que debe primar en el galeno a la hora de decidir.

Pero en el caso traído en análisis, entiendo, el Dr. Sandez ha elaborado un diagnóstico errado, que a la postre permitió el agravamiento de un cuadro que desencadenó en el fallecimiento del paciente, que más allá del elevado índice de morbimortalidad el paciente no contó con la chance de revertir tan grave cuadro, aún en un mínimo grado de posibilidades. No se trataba aquí de internar a un paciente "por las dudas", ni creo que esa deba ser la consigna a seguir en todos los casos, pero frente a la más mínima duda sobre la salud de un paciente, lo correcto hubiera sido su internación en forma preventiva, a la luz de lo que surge de la prueba pericial.

Puede ser conforme los argumentos del demandado, que éste, no presentaba la razonable duda que el cuadro le vislumbraba al momento de evaluar el diagnóstico, no estoy analizando las dudas que pudiera tener el profesional en ese momento, repito, que a juicio de su versión de los hechos, no las tenía, pero también resulta cierto que diagnosticó una lumbalgia y erró en el diagnóstico, y que dicho error condujo a una agravamiento del cuadro que condujo a la víctima al deceso.

No puede perderse de vista que la intervención del galeno en la primera asistencia se prolongó en tiempo, al menos más del doble del promedio, de la actuación en casos análogos, lo que ya podrían dar un indicio con alto grado de verosimilitud de la complejidad del cuadro a diagnosticar, al menos para el Dr. Sandez en esa oportunidad. (ver fojas (401/403).

Tampoco resulta un argumento de peso, el que cuestiona la decisión del a-quo de resolver una medida para mejor proveer, y luego decidir lo contrario, ya que dentro del imperio que le permita al Magistrado encontrar la verdad material, -respetando la igual de las partes en el proceso-, y como director del mismo, éste puede decidir, ya ordenarlas, ya desestimarlas, en el momento que lo crea conveniente, siempre, reitero, con el norte puesto en la obtención de la verdad, dentro del ámbito de la actividad jurisdiccional y al amparo de la sana crítica.

Resulta entonces a modo de síntesis mi propuesta al Acuerdo, confirmar en los términos en que ha arribado a esta Instancia la atribución de la responsabilidad, en cabeza del Dr. Gustavo Alejandro Sandez, la que se hace extensiva a su empleador "Cardio Sur S.A." en los términos del artículo 1113, primer párrafo del Código Sustantivo, y extensivo a la citada en garantía en la medida de la cobertura contratada.

3.3. Valor vida.

Las partes lucen encontradas frente a los resuelto por el Magistrado de grado anterior, por un lado la parte actora se enerva por no haber sido reconocida la partida en beneficio de las hijas y del nieto del causante, en tanto los demandados se agravian por la asignación y el monto otorgado en beneficio de la cónyuge.

51

Si bien no se me oculta que la Suprema Corte de Justicia de esta provincia tuvo reiteradamente decidido que la existencia de daño es manifiesta cuando se trata de la pérdida de vidas humanas, puesto que se trata de un valor susceptible de apreciación pecuniaria (Ac. y Sent., 1962-II-998; 1965-II-805; 1965-III-112, entre otros) y que la vida tiene normalmente valor económico por sí misma, de modo que para que haya lugar a la indemnización por causa de muerte no es necesario que se demuestren perjuicios determinados y concretos (DJBA, t° 76, p. 265 y t° 82 p. 37), coincido con quienes forman mayoría en la doctrina nacional sosteniendo (como lo hace el Dr. Negri en su voto de fecha 14 de mayo de 1991, Ac. 35428, publicado de Fallos SCBA, (c) Albremática, 1995, Disco Laser, Referencia 100011) que la vida humana no tiene por sí un valor pecuniario porque no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero. Es un derecho de la personalidad, el más eminente de todos, empero, no obstante la importancia que tiene para el hombre su vida, no constituye un bien en el sentido que usó esa denominación el art. 2312 del Código Civil como objeto material e inmaterial susceptible de valor, sólo tiene valor económico en consideración a lo que puede producir. La vida, por sí sola, está fuera del mercado de valores (Aguiar, H.D.; Hechos y Actos Jurídicos IV, 1ra. ed. TEA, Bs. As., 1951, pág. 584).

No puede afirmarse razonablemente que la vida humana constituya por sí un valor económico, pues nada tiene ese valor por sí mismo, sino solamente por sus posibilidades de cambio o de uso o su aptitud para producir beneficios económicos (Orgaz, A.; "La Vida Humana como Valor Económico", El Derecho, t° 56, pá g. 851). Lo que ha contribuido a confundir el asunto, a juicio de Llambías, es la presunción legal de daño por muerte de una persona que sienta el art. 1084 del Código Civil: si la ley reputa la existencia de tal daño es -se ha pensado- porque la vida humana tiene por sí misma un valor económico.

Pero tal conclusión no es correcta, porque la presunción del art 1084 no se refiere a un daño abstracto o genérico, sino concreto y específico: privación de todo lo necesario para la subsistencia; no supone la existencia de ese daño con relación a cualquier persona.

Para Borda, a su vez, esta fue una inteligente creación jurisprudencial que se justificaba cuando el Código Civil sólo autorizaba la indemnización del daño moral en casos de delitos de derecho criminal (art. 1078, hoy derogado). Resultaba tan irritante la solución legal, era tan injusto privar a las víctimas de un hecho ilícito (aunque no fuera delito del derecho criminal) de la indemnización del daño moral, que los tribunales encontraron una vía para indemnizarlo sin decir que se lo indemnizaba: de ahí surgió la doctrina de que la vida humana tiene un valor económico por sí misma. Pero hoy, después que la ley 17.711 reformó el art. 1078 admitiendo la reparación del daño moral sufrido como consecuencia de un hecho ilícito (art. 1078, nueva redacción), aquella jurisprudencia que había declarado que la vida humana es un valor económico de por sí resarcible, no tiene sustento. Porque la muerte de una persona puede ocasionar daños a sus familiares, pero ellos no dependen de la muerte en sí misma, sino de los daños actuales o eventuales que dicha muerte puede haber ocasionado. Si no hay daño económico, no existe ningún perjuicio económico que indemnizar. Lo que hay es un daño moral y eso sí es indemnizable (Guillermo A. Borda; "La Vida Humana, tiene por sí sola un valor Económico Resarcible?", en El Derecho, t° 113, pág. 849).

La normativa a aplicar en la especie es la conjunción de los arts. 1079, 1084 y 1085 del Código Civil. El primero de ellos sienta un principio general a todos los delitos, mandando resarcir a los damnificados directos e indirectos que acrediten haber padecido un daño

52 resarcible en virtud del ilícito cometido por el responsable.

En cambio los otros dos artículos son preceptos de carácter particular que, por referirse a una situación límite como es la muerte de una persona establecen una indemnización especial sobre la base de un daño que -por la índole del hecho generador y las consecuencias que normalmente causa la muerte de una persona integrante de la familiala ley presume existente mientras no se demuestre lo contrario.

A su vez se consideró que los arts. 1084 y 1085 en razón de su finalidad son complementarios y no pueden interpretarse aisladamente. El primero establece que? es lo que corresponde resarcir: los gastos hechos con motivo de la muerte (cuya existencia se debe acreditar) y lo necesario para la subsistencia de ciertos familiares (daño presumido por ser consecuencia de lo que normalmente ocurre). El segundo, en cambio, se limita a determinar las personas que pueden reclamar tales indemnizaciones.

La indemnización, no deberá entenderse sino como el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza, con contenido económico, ese resarcimiento cabe como la pérdida de una chance u oportunidad de que en el futuro, hubiese continuado esa ayuda o sostén. Si negáramos la existencia de esa chance caeríamos en la tesis del valor de la vida humana en sí misma, posición que ya he manifestado no comparto (en el mismo sentido Jorge Mosset Iturraspe, "El Valor de la Vida Humana", ed. 1983, págs. 143 y ss.).

El arbitrio judicial goza de un amplio margen de apreciación, ya que por vía del principio general la indemnización no puede ser el producto de un cálculo matemáticamente exacto, correspondiendo conservar un criterio fluido que permita atender a las circunstancias propias de cada caso. No se trata de realizar una operación aritmética sobre los ingresos en función de un período de tiempo, pues la víctima no constituye un capital susceptible de medirse con la rentabilidad resultando adecuado tener presente que los índices referidos al cálculo de probabilidades de vida y apoyo económico que la víctima hubiese podido prestar son inciertos y aleatorios (CC0201 LP, B 66302 RSD-1190 S 11-2-1990; CC0203 LP 90206 RSD-146-99 S 29-6-1999).

Con respecto a la queja que en particular arrima a esta Alzada la parte actora, debo indicar que la pretensa partida resarcitoria intentada, no ha de prosperar en beneficio de las hijas y del nieto del fallecido señor Adolfo Miguel Ferreira, ya que ambas, mayores de edad, aún siendo convivientes al momento del deceso con el "de cujus", no ha quedado acreditado en las presentes actuaciones por medio de pruebas lo suficientemente convincentes como para determinar que el occiso era el único sostén de ellas, y que éstas no tuvieran la posibilidad de generar los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas. En tanto en relación al hijo de una de ellas, -Adriana Noemí Ferreira-, el menor para esa época, S.D., si bien también vivía en la casa de su abuelo, sin dejar de tener presente que la madre se encontraba separada el padre del menor, la carga alimentaria incumplida en cabeza de su progenitor -Adrián Destefano-, no resulta óbice para que en la actualidad dicha carencia deba ser asumida por quien resulte responsable del luctuoso desenlace motivo de esta litis; a todo evento, dicho crédito nacido en cabeza del nieto del señor Adolfo Miguel Ferreira, deberá ser ejecutado contra el progenitor incumplidor, de así resultar. Sin dejar de pasar por alto que, el hecho que el señor Adolfo Miguel Ferreira tuviera a sus hijas y nieto conviviendo con él, no significa que éste fuera el sostén de aquellos; situación que en la práctica se da de manera asidua a consecuencia de la emergencia habitacional endémica que sufren algunos renglones de la población que solo puede ser suplida con la benevolencia de actitudes como las

53 asumidas por el señor Adolfo Miguel Ferreira.

Distinta resulta la situación de la conyuge C. Y. P., de la sustancia de los hechos, todo pasa como en cualquier familia, la muerte de uno de los integrantes de la pareja acarrea normalmente repercusiones económicas disvaliosas al sobreviviente, en razón de la privación de la asistencia que el muerto brindaba por vía de aportes dinerarios, o bien, de algún otro género de esfuerzo mancomunado para el desenvolvimiento de la existencia, tanto más necesario cuando hay hijos comunes a los que sostener y educar (Resarcimiento de Daños -2B-, daños a las personas, -pérdida de la vida humana-, Matilde Zavala de Gonzalez, pag. 396,397, "Muerte del concubino o concubina", Ed. Hammurabi).

Ahora bien, el otro principio que campea este tema, es el "sustitutivo", consistente en procurar -dentro de lo posible- que la reparación decidida permita suplir los aportes que en vida hacía la víctima fallecida al grupo familiar (SCBA, Ac. 39.373 del 13-XII-88; esta Sala Reg. Sent. Def.151/93, 321/93, 154/97, 346/98, 57/00 entre otros).

La idea fuerza de estas doctrinas, es la de -reitero- "sustituir" el aporte dinerario, o traducible en valores económicos, que la persona fallecida realizaba al grupo familiar, dentro de las posibilidades de cada caso en particular.

El difícil e ingrato cálculo de la reparación, necesariamente debe atender, a que el importe de la indemnización, permita al damnificado, obtener una mensualidad que "sustituya" el aporte perdido de la víctima.

Si bien para determinar los beneficiarios a que se refiere el art. 1084 del Código Civil, corresponde ajustarse a lo que dispone el art. 1085 del mismo código por ser la norma dedicada específicamente a regular la legitimación para formular su reclamo indemnizatorio, teniendo derecho a ampararse en la presunción del daño ocasionado por el deceso, el conyuge sobreviniente y los herederos necesarios de la víctima.

Pero, entiendo, para establecer un monto indemnizatorio que beneficie a las hijas mayores y al nieto del occiso, deberá quedar suficientemente acreditado el daño que dicho deceso ha producido en ellos, lo que el la practica no ha operado; siendo así, no existe motivo que permita inferir que el rechazo del reclamo intentado deba mutar, por lo que resulta justa la asertiva recepción de la falta de legitimación para obrar del nieto del occiso en el reclamo intentado, y el rechazo de la partida reclamada por Marcela Alejandra y Adriana Noemí Ferreira en concepto del denominado "valor vida".

En tanto para la pretensión de la conyuge, que nace "iure proprio", corresponde la asignación de una partida resarcitoria, y considerando las especiales circunstancias acaecidas, el contexto económico de la familia, la edad y expectativas de vida, y la prudencia y razonabilidad que los jueces deben tener para fijar el monto reparatorio, entiendo que el monto asignado por el A-quo, luce correctamente justipreciado, lo que me obliga a proponer al Acuerdo su confirmación.(arts. 1109(ref:LEG1308-1109), 1068, 1084 y ccdtes del Cod.Civil; 456, 374, 384, 165 del CPCC).

3.4. Daño moral.

Nuevamente las partes lucen encontradas frente a lo resuelto por el sentenciante. Insiste la actora por el rechazo del pretenso rubro en relación al nieto del occiso.

54

Con relación al reclamo, y sin desconocer los límites que impone el artículo 1078 del Código Sustantivo, dicho reclamo, en cabeza del nieto, entiendo, para este caso puntual debe prosperar; considerándolo legitimado solamente para el reclamo del denominado daño moral; a mérito de lo que seguidamente expondré: Esto debe ser así ya que de las circunstancias "sui genesis" del presente litigio han dado un marco propicio para su concesión, no puedo pasar por alto que el menor convivía con su abuelo, con un padre biológico asumiendo una postura de ligereza frente a sus obligaciones, (ver Exp. 41505, adjunto, "Destefano Adrian c/ Ferreiro de Destefano Adriana Noemí s/Divorcio Vincular, régimen de visitas", los distintos oficios de embargo de sueldo librados); que dicho vínculo con su abuelo materno excedía la simple relación de parientes, y que esto generaba entre ellos una relación mucho más intensa; que amerita incluir al nieto.

Ya lo ha expresado la jurisprudencia en este sentido: "Cuando se trata de la muerte de un nieto, no se requiere prueba específica alguna de que la peticionante ha sufrido un agravio de índole moral, porque en el orden antinatural de las cosas está que la pérdida de un ser querido de tan estrecha vinculación biológica y espiritual ha de herir en lo más íntimo el sentimiento y las afecciones de quien se dice damnificada por encontrarse en esa situación, de modo que parece casi obvio señalar, que en este supuesto su procedencia es innegable". (art. 1078 del Código Civil). (CC0001 QL 10058 RSD-30-8 S 27-6-2008).

La presente solución es tratada también en el ámbito de la doctrina. Zavala de Gonzalez, en ocasión de abordar la cuestión se pregunta si son justas y convenientes las limitaciones legales a la facultad de obtener el resarcimiento de ciertos daños. Dando respuesta a ese interrogante dice que la regla de la plenitud de la reparación, implica que el responsable de una situación lesiva debe resarcir todo el daño causado, lo que de suyo abarca también los daños indirectos. La manera en que el hecho se traduce en un perjuicio -inmediatamente o por reflejo- constituye una circunstancia que no enerva la realidad e injusticia del daño producido. Tampoco la clase de daño de que se trate (moral o patrimonial) desvirtúa la esencia clasificada: el daño mismo. ¿Por qué en ciertos perjuicios rigen restricciones legitimantes (art. 1078) y en otros no (art. 1079) si todos ellos son en lo básico menoscabos injustos, cualquiera sea la esfera -espiritual o material- en que se constatan? No se encuentra respuesta lógica ni axiológica que pueda justificar la discriminación, lesiva del principio de igualdad jurídica (art. 16 Constitución Nacional) (Zavala de Gonzalez, "Resarcimiento de Daños. Daños a las personas. Integridad psicofísica" 2a, ED Hammurabi, 2ª edición, 1996, Págs. 655 y sgtes).

Propone la citada jurista, que el único freno "jurídico" debe derivar de los requisitos comunes a todo daño resarcible, en especial, su certeza y relación causal con el hecho.

Cumplidos estos presupuestos, debe brindarse la debida tutela resarcitoria a todas las afecciones legítimas conculcadas, que puedan invocar los "allegados" (así no sean parientes) de la víctima de un hecho lesivo para su integridad personal (Obra citada).

Los magistrados cuentan con amplias atribuciones para marginar los abusos en las reclamaciones resarcitorias (art. 1071 Cód. Civil) y para apreciar la realidad y legitimidad de los afectos invocados por los accionantes, en función de las circunstancias del caso y de las valoraciones vigentes en la sociedad. Sin embargo, lo que casi ya no se duda es que resulta demasiado severa la circunscripción del derecho indemnizatorio por daño

55 moral a la víctima inmediata que sobrevive al hecho y que, al menos, dicho derecho debe ser extendido a los parientes cercanos que acrediten o a cuyo respecto pueda presumirse un fuerte impacto emocional por el suceso lesivo de la integridad psicofísica o espiritual de un familiar (Obra citada).

Ya he tenido oportunidad de expresarme, -si bien sobre un sustrato fáctico diferente-, pero sobre la conveniencia de otorgar el daño moral con un horizonte más amplio que el acotado por el mentado artículo 1078 del Sustantivo; cuando las circunstancias especiales así lo aconsejen. (Esta Sala Causa 64710 RSD 130; 29-04-08).

Tiene sentada doctrina nuestra Casación Provincial con un voto docente del Dr. Roncoroni en el Fallo n° 85129 respecto al artículo 1078 en análisis: "En la singular situación que hoy nos toca enfrentar no sólo queda patente aquella paradoja que fuera te matizada primero y a título de ejemplo por Mazad y Tuna, que luego nos recordaran Bueres y Hitón (conf. "Código Civil", Hammurabi, Buenos Aires, 1ª edición, tomo IIIA, pág.

180, nº 9 y nota nº 30 de la pág. 181), sino también, y advierto que con no menos énfasis, la pregunta sobre la constitucionalidad de un precepto limitante como el que contiene el art. 1078 del Código Civil, cuya iniquidad resulta ostensible (conf. Ghersi, Carlos A., "Daño moral y psicológico", Astrea, Buenos Aires, 2002, pág. 140).

Ninguna de las excepciones al cerrojo que impone la norma jurídica permite superar el escollo que advertimos. La primera, porque se refiere al supuesto de la muerte de la víctima inmediata, caso en el que quedan legitimados para accionar iure propio por el daño moral sus herederos forzosos (art. 1078). El segundo, porque se refiere al supuesto concreto de injurias contra familiares (art.1080).

Así las cosas, entiendo, adhiriéndome a la solución propugnada por Bueres y Highton, que el único camino transitable para realizar la justicia en el caso concreto, es el del ejercicio de oficio del control difuso de constitucionalidad, que obviamente se impone al mediar denuncia de violación de la norma cuya validez vamos a poner entre signos de interrogación (conf. Bueres y Highton, op. cit. pág. 181; art. 279 del C.P.C.C.)".

En este mismo sentido sobre el mismo fallo: ".dos normas, ambas del Código Civil, resuelven con distinto criterio la situación de los damnificados indirectos. El art. 1078, consagrando, en la esfera del daño moral, que los únicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos. El art. 1079, esta vez en el ámbito del daño patrimonial, tematizando la legitimación de los damnificados indirectos. Bien señalan Bueres y Highton (conf. op. cit., pág. 181) que esta disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la ley y que por ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (art. 16 de la Constitución nacional). Se trata en efecto de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior (art. 31 de la Constitución citada), al establecer la primera una diferenciación para la categoría de damnificados indirectos que no es razonable, pues si el daño es moral carecen ellos de la legitimación que sí se les concede cuando el daño sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079 del Código Civil). La ley, tal como lo ha expresado la Corte Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias (conf. C.S.J.N., "Fallos" 16:118; íd.

200:424; íd. 1198:112; íd. 312:826; íd. 200:428; cf. Quiroga Lavié, H. y otros, "Derecho Constitucional Argentino", Rubinzal Culzoni, 1ª. Edición, Buenos Aires, tomo I, pág. 376; Gelli, M. A., "Constitución de la Nación Argentina", La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 136; González, J.V., "Manual de la Constitución Argentina", La Ley, Buenos Aires, 2001, pág.

70), resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la

56 proliferación de acciones que pudieran proponerse, cómo si ello pudiera ocurrir sólo cuando el daño es moral. La existencia de un daño cierto y la relación causal adecuada son, a mi entender suficientes, para poner coto al desmadre que se quiere evitar desconociendo legitimación activa en casos como el que nos ocupa y que se nos presenta como un supuesto de especial gravedad que no puede ser resuelto sin más bajo el principio restrictivo indicado (conf. Pizarro, Ramón D., "Daño moral", Hammurabi, Buenos Aires, 1996, págs. 212213)".

Y siguiendo dicha doctrina, recuerdo que el daño moral es aquel que afecta principalmente los derechos y atributos de la personalidad, de carácter extrapatrimonial, y su reparación tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos. No requiere prueba específica en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica (art. 1078 del Código Civil y su doctrina; S.C.B.A., 13-6-89, "Miguez, Rubén y otros c/Comarca S.A. y otro" -L 40.790- El Derecho, Tº136, pág. 526).

En otras palabras, el daño moral consistente en la privación o disminución de aquellos bienes con señalado valor en la vida de las personas, además de no resultar la necesaria demostración del daño, al Juez corresponde receptar el reclamo indemnizatorio del mismo, tratándose de hechos ilícitos, dolosos o culposos.

Sobre este piso de marcha, atendiendo las particulares circunstancias que rodean el caso en análisis, dando por sentado la estrecha relación entre el menor y su abuelo, (ver fojas 281, resp.10°; 295, resp. 9°), entiendo que corresp onde incluirlo al menor (hoy mayor) S. D. (nieto del occiso), como legitimado activo, y modificar la sentencia en este sentido; otorgando en concepto de daño moral la suma de $ 15.000 (pesos quince mil) por los padecimientos a los que se vio sometido por el fallecimiento de su abuelo, decretando para este caso, oficiosamente la inconstitucionalidad del artículo 1078 del Sustantivo, por las circunstancias en que se produjo, en tanto convivía con él; generando una relación que excedía el mero marco familiar de la relación abuelo-nieto. ( art. 1078 C.C.).

3.5. Daño psicológico. Tratamiento.

Todos los partícipes del proceso se agravian contra lo resuelto, la parte actora por considerar que el monto otorgado resulta escaso, y lo referencia desde la óptica matemática de establecer un valor pro punto de incapacidad, adelanto desde ya que este no resulta el temperamento para cuantificar un daño, con lo que yerra el quejoso enmarcando la cuestión dentro del mentado parámetro.

El codemandado "Cardio Sur S.A.", en tanto se enerva por el rubro en análisis, esgrimiendo, por un lado, que el mismo debe quedar subsumido dentro del daño mora, y por otro, que el hecho de llevarse adelante un tratamiento generaría una doble indemnización.

En tanto el codemandado Sandez, si bien se agravia, poco argumenta para sustentar su queja; y finalmente la citada en su extenso escrito de agravios, argumenta en sentido similar a la empresa prestadora, en cuanto a que debería quedar subsumido dentro del daño moral.

57 En distintas oportunidades, esta Sala ha señalado que el rubro indemnizatorio por incapacidad psíquica, tiene una naturaleza diferenciada de las demás minusvalías (CALZ Sala I Reg. Sent. Def. Nº 265/96, 98/96, 100 bis/95, 335/94, 17/97, 61/98), representando el daño psíquico una modificación o alteración de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc.

Remitiendo nuevamente a la pericia médica que luce a fojas 334/343, y ampliada a fojas 380/393, en referencia a la conclusión arriba por el experto en el mentado dictamen, no existiendo motivos que permitan apartarse de mismo con el camino despejado para valorar con mayor acopio de antecedentes y mejor medida, estoy persuadido de confirmar el decisorio respecto de la procedencia y de las sumas otorgadas, las que estimo razonables y equitativas, comprensivas del daño psíquico, y tratamientos psicológicos, para los actores C. Y. P., Marcela Alejandra Ferreira y Adriana Noemí Ferreira, considerados desde la fecha del evento dañoso (arts. 474, 473, 384, 165 CPCC).

3.6. Gastos de sepelio.

Se agravia la parte actora por el monto otorgado en concepto de gastos de sepelio, al que consideran escaso, y por no haber sido reconocido en monto en concepto de monumento funerario.

Ha de tenerse por suficientemente clara la norma que establece el artículo 1084 del Código Civil en tanto reza: "Si el hecho fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar los gastos hechos en la asistencia del muerto y su funeral." la norma además agrega:"El derecho a exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de allí se trata.", por otra parte los artículos 2306 y 2307 del mismo Código, indican como gastos útiles, que pudiera reclamar el pagador, "los gastos funerarios hechos con relación a la calidad de la persona y usos del lugar".

Surge claro, también, que en forma explícita la norma prevee que tales erogaciones sean resarcibles, pero además, aún frente a la carencia de los mencionados preceptos, serían reembolsables por el mero hecho de constituir consecuencias inmediatas del hecho lesivo, así lo indica la primera parte del artículo 901, siempre del mencionado Código.

Se ha expresado en este sentido abundante jurisprudencia al establecer que en caso de muerte de la víctima, el responsable tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y de su funeral (art. 1084, Cód. Civ.), y cabe presumir que dichos gastos fueron afrontados por los parientes más cercanos. (CC0002 LZ 13208 RSD-249-94 S 6-9-1994, "Santonil de Ferreyra María E. c/ García José L. y otros s/ Daños y perjuicios").

Es que a mérito de lo expuesto, los gastos totales realizados en el pretenso rubro, ya que es de rito ancestral la costumbre de enterrar a nuestros difuntos, con las ceremonias pertinentes, siempre acorde a las costumbres y credos individuales, pero nunca inexistentes, que van más allá de la posición económica que hubiera tenido el difunto en vida, o que tengan sus deudos, siempre adecuando el monto pretendido a valores de razonabilidad sujetas al prudente arbitrio del sentenciante, que por natural lógica, suelen ser afrontados por sus familiares directos quienes encuentran entonces legitimación activa para reclamarlos, toda vez que de haber sido afrontados por personas distintas, nacerán para éstas, el derecho por el pertinente crédito que la ley le otorga. En cuanto a los gastos

58 eventuales que se hubieran realizado para afrontar el denominado monumento funerario, no han quedado acreditados, de modo que corresponde su rechazo.

A mérito de lo expresado resulta mi propuesta confirmar lo decidido en la instancia de origen.

4. Costas.

La codemandada "Cardio Sur S.A." se agravia por la imposición de las costas a su cargo.

Debo indicar, conforme lo sostiene reiteradamente esta Alzada, y la pacífica jurisprudencia que, la calidad del vencido está dada por el enfoque global del resultado de la contienda, por lo que no se permite parcelar el litigio en relación a los reclamos (SCBA, 11/9/73, A y S, 1973-II-144).

Ello implica que el éxito parcial de la demanda no impide calificar al accionado en su carácter de vencido; así, aunque la misma haya prosperado en mínima parte.

Corresponde entonces que la demandada soporte las costas si las reclamaciones de la accionante progresaron en lo sustancial (SCBA, 6/5/80, "Reseña", 1980, p.127, nro 251).

En un mismo sentido nuestra Corte tiene dicho que es facultad exclusiva de los tribunales de grado analizar la situación de cada parte y cargar en consecuencia a una u otra las costas del juicio, valorando al mismo tiempo si se dan los supuestos como para hacer uso de las posibilidades de eximisión total o parcial previstas por el ordenamiento procesal.

(SCBA, L 34652 S 21-5-1985).

Por lo que no habiendo razón que hagan entender que hubiere cambiado la situación de vencido del accionado, entiendo acertado y justo lo resuelto en esta materia, por lo que es mi propuesta confirmar lo resuelto en la instancia anterior por el a-quo y en consecuencia imponer las costas a la parte demandada y citada en garantía en su calidad de vencidos ( art. 68 CPCC).

5.Tasa de interés.

Referido al agravio formulado por la parte actora respecto de la tasa de interés establecida en la instancia de origen, solicitando se aplique la tasa activa, cabe recordar que era doctrina de esta Alzada que al capital de condena debía adicionarse un plus en concepto de intereses, a la tasa que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento (Tasa Activa) siguiendo las directivas impuestas por el Código Civil (art. 509, 622 y ccdtes), haciéndose eco de una razonable discreción en torno a la determinación de la tasa de interés aplicable (CSJN, autos "Bco. Sudameris c/Belcam" -Fallos: 317:507, Sent. Del 17-V-1994).

Ello no obstante, nueva doctrina legal de nuestra Casación Provincial obligó al Tribunal, sin perjuicio de no compartir el infrascripto los fundamentos que la sostienen, a variar dicha posición porque ha resuelto que la determinación de la tasa de interés efectuada por los jueces de grado no puede quedar privada de los efectos que le son inherentes en el marco de la competencia que las normas de la constitución local asignan al Tribunal Supremo.

En el voto del Dr. Luis Esteban Genoud, que receptara la mayoría, quedó establecido que

59 dicho tribunal "como verdadero órgano judicial de casación, cuya télesis -por lo menos, una de sus facetas- consiste, nutrida por el valor de la seguridad jurídica y la vigencia del principio de igualdad ante la ley, unificar la jurisprudencia."

Y agregó "que la uniformidad brinda certeza, y a ello cabe referirse cuando se enfatiza en la necesidad de afianzar la seguridad jurídica: la previsibilidad de la interpretación y la aplicación de las normas jurídicas, de modo que cada ciudadano pueda conocer con certeza sus derechos y obligaciones y prever, razonablemente, los efectos de sus actos."

Como conclusión, el Máximo Tribunal, por esa mayoría, resolvió mantener su inveterada doctrina legal aplicando al capital de condena en materia de daños y perjuicios la tasa de interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. Art. 7 y 10 ley 23928, modif. Por ley 25561, 622 Cod. Civil; Conf. causas Ac. 57803, "Banco de la Provincia de Buenos Aires", Sent. 17-II-1998, entre muchas otras). Y todo ello pese al abandono de la paridad cambiaria (Ley 25561).

Es mi íntima convicción, y por ello discrepo con el voto que hizo mayoría en el tribunal, que la verdadera doctrina en materia de fijación de tasa de interés es una cuestión de hecho ajena a la Casación y que conforme la doctrina del Máximo Tribunal Federal que citara supra, debe ser establecida por los tribunales inferiores con una razonable discreción.

Es así que estoy persuadido que es el voto del Dr. Juan Carlos Hitters, único en disidencia, el que se compadece con la verdadera doctrina del Tribunal de Casación, habida cuenta que en definitiva, como bien expresa el Sr. Ministro "estamos frente a la cuantificación de un rubro indemnizatorio (el perjuicio por la ausencia de disponibilidad tempestiva del monto de la condena). En este sentido, es casi ocioso recordar lo reiterado de la doctrina de este cuerpo según la cual la valuación de los perjuicios constituye una cuestión de hecho ajena a la competencia casatoria, regla que solo puede excepcionarse cuando la prerrogativa de los jueces de la instancia ordinaria no ha sido ejercida con la necesaria prudencia y razonabilidad que debe imperar en todo pronunciamiento judicial, es decir cuando ha mediado absurdo (Ac. 74365, sent. Del 20-IX-2000; Ac. 82947, sent del 2-IV-2003; Ac. 95628, "Valdez", del 23-V-2007; C. 102346, "García", sent del 13-V2009, entre otras).

Dando conclusión a este voto, diré que en un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 20 de abril de 2010, en autos "Massolo, Alberto Jose c/Transporte del Tejar SA", el Dr. Petracchi, en su voto de adhesión a la mayoría, sostuvo que "tanto el Tribunal (conf. Fallos: 315:158, 992 y 1209) como la doctrina especializada han reconocido en la tasa de interés un remedio para dicha situación, lo que deberá ser también evaluado por los jueces de la causa como una alternativa para evitar que los efectos de la depreciación monetaria que tuvo lugar durante la crisis económica y financiera, incidan solamente sobre quien fue la víctima del daño, tema para el cual los magistrados deben ponderar los antecedentes del caso y las circunstancias económicas del momento para determinar con criterio prudencial el interés aplicable".

Como corolario de lo que hasta aquí he expuesto propongo al Acuerdo, que sea confirmada la sentencia en cuanto a la tasa aplicable desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago a los intereses adeudados, los que deberán calcularse conforme la que

60 pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación (SCBA, Ac.94077).

En virtud de estas consideraciones y no siendo integralmente justo el decisorio apelado a la primera cuestión: -VOTO POR LA NEGATIVAA la misma primera cuestión, el Doctor Igoldi, por compartir los fundamentos TAMBIÉN VOTA POR LA NEGATIVA. A la segunda cuestión, el Doctor Basile expresa: Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede, corresponde revocar la sentencia apelada; en el siguiente aspecto: legitimar para el reclamo de daño moral al señor S. D. y en consecuencia asignar en dicho concepto la suma de $ 15.000, por los considerandos expuestos en el apartado 3.4. Las costas de Alzada habrán de imponerse a la demandada y citada por continuar su condición de vencidas (art. 68 CPCC). Los honorarios profesionales se regularán en su oportunidad (Ley 8904).

ASÍ LO VOTO A la misma segunda cuestión, el Doctor Igoldi por compartir los fundamentos, VOTA EN IGUAL SENTIDO. Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente: SENTENCIA En el Acuerdo quedó establecido que la sentencia no es íntegramente justa y debe revocarse. Así mismo que las costas de la Alzada deben imponerse a la demandada y citada en garantía( art. 68 CPCC).

POR ELLO: y fundamentos consignados en el Acuerdo: 1º.- Revócase la sentencia y en consecuencia legitimase para el reclamo de daño moral al señor S. D., y asígnese en dicho concepto la suma de $ 15.000 más intereses.

2° Confirmar el resto de las cuestiones en la medid a del recurso y agravios.

3º.- Con costas de la Alzada a la demandada y citada en garantía por continuar su condición de vencidas (art. 68 CPCC).

4º.- Los honorarios profesionales se regularán en su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904).

Regístrese. Notifíquese y consentida o ejecutoriada, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen.DR. NORBERTO HORACIO BASILE. DR. CARLOS RICARDO IGOLDI. PRESIDENTE JUEZ DRA. MANUELA MARIA OCHANDIO SECRETARIA

61 C.A.C.C. Sala I, “L. I. T. c/ L. M. N. s/ homologación de convenio” en fecha 16-feb2021 Competencia en el Juicio Sucesorio

Fallo: Lomas de Zamora, 16 de Febrero de 2012.AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Es llamada esta Alzada a dirimir la cuestión de competencia suscitada entre los Sres.

Jueces titulares de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nros. 12 y 1 Departamentales.Liminarmente ha de señalarse que esta Sala ha sostenido reiteradamente que las leyes sobre competencia son de orden público. Con este concepto primigenio, la forma o manera de determinar y fijar la competencia o la capacidad del Juez para conocer de un determinado litigio, es materia de fundamental importancia para la correcta instrucción y decisión y tiene raíces constitucionales. Además como la jurisdicción es improrrogable y la competencia por materia y por grado, también lo es, puede el juez o tribunal de Alzada declarar la falta de jurisdicción o la incompetencia, en cualquier estado de trámite (CALZ, Sala Iª, causa nº 40174, RSD-118-94, S 13-5-1994, in re "Marazzi, Oscar H. s/ Información sumaria").A lo dicho debe sumarse que el artículo 3.284 inciso 1º del Código Civil refiere que la sucesión ejercerá fuero de atracción respecto de las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos.

Así, entonces, como bien expresó el iudex a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 1, en principio, el fuero de a tracción sólo termina cuando haya cesado la indivisión hereditaria mediante la partición.

Y bien, en el "sub-examine", se pretende la homologación de un convenio por el cual dos de las herederas ab-intestato han decidido poner fin a la comunidad hereditaria, exteriorizada oportunamente en el Registro de la Propiedad Inmueble, por orden del Juzgado en que tramita el sucesorio, comunidad que tienen conformada conjuntamente con su madre. Denuncia la presentante que esta última ha otorgado una escritura pública a favor de ella y de su otra hermana, por la cual ha ofertado en donación a sus hijas el inmueble que pretenden dividir, encontrándose pendiente la aceptación del acto por parte de ellas.

Debido a un error en el número de documento nacional de identidad de la oferente en el asiento registral, es que se solicitó al señor magistrado interviniente en el sucesorio, disponga lo necesario para enmendar ese yerro, encontrándose actualmente el expediente en ese trámite (ver autos caratulados: "L., Oscar A. s/Sucesión", que vienen por cuerda).

Ahora bien, el presente expediente sobre homologación de convenio quedó radicado ante

62 el Juzgado de Primera Instancia Nro. 12 del fuero, Departamental, habiéndose su titular declarado incompetente para conocer en el mismo, por apreciar que quien debe hacerlo es el señor juez ante quien tramita el sucesorio. A su turno, este último entendió que habiéndose ordenado inscripción y librada la documentación respectiva, el bien inmueble integrante del acervo sucesorio se encuentra inscripto en cabeza de los herederos y de ese modo se ha puesto fín al estado de indivisión hereditaria, por lo que sostiene que no corresponde su intervención.

Al respecto, cabe destacar que es reiterada la Doctrina de esta Sala que establece que no hay ninguna diferencia específica entre condominio y la indivisión hereditaria. El uno recae sobre los bienes particulares y la otra sobre un patrimonio o conjunto de bienes, siendo dos formas de propiedad colectiva. Los herederos son también condóminos de cada uno de los objetos particulares que integran la herencia. Las diferencias son accidentales y se refieren a la manera de partir; ello no obstante, no se los debe confundir (Conf. Causa n° 49.595, 26-9-2000, Reg. Sent. Def. n° 332; Causa n° 49.969, 20-3-2001, Reg. Sent. Def. 90; Causa N° 55.493, 12-8-2003, Reg . Sent. Def. 265; en igual sentido, CNCiv., Sala B, Agosto 19-1976, E.D. T° 72, pag.845 ).

Esta Alzada ha adherido recientemente a la doctrina que expresa que la mera inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro no implica la adjudicación de los inmuebles en condominio, sino simplemente la exteriorización de la indivisión hereditaria o postcomunitaria en su caso. El criterio de que la inscripción de la declaratoria de herederos hace nacer un condominio da por tierra con la tipicidad de los derechos reales, pues no puede producirse una transformación del derecho por la voluntad de las partes juzgada a través del transcurso del tiempo. Motivos de seguridad y orden público impiden considerar que la inscripción de la declaratoria de herederos constituya un derecho real unas veces sí y otras veces no. La forma de constitución de derechos reales está taxativamente enumerada en nuestro Código y la interpretación de las partes que inscriben una declaración de herederos no se encuentra prevista como una manera válida de constituir derechos reales (Código Civil y leyes complementarias Zannoni-Kemelmajer de Carlucci, T° X, pág. 675; Conf. E.D. 181-723; es ta Sala I, "Azzollini, Sergio s/ Sucesion", 20-12-2011, Reg. Sent. Int. 341).

En lo que se puede apreciar, no puede entenderse, como se lo ha hecho, que la exteriorización de la comunidad hereditaria haya significado la partición (arts. 761 y concs.

Cód. Proc.), en los términos que la concibe el artículo 3.284 inc. 1 del Código Civil; ergo, no ha nacido un condominio entre quienes integran esa comunidad, como para escapar al fuero de atracción del proceso sucesorio que la declaró.

Para finalizar, es bueno recordar que el artículo 2.675 del Código Civil y su doctrina, concluyen que la división de condominio debe efectuarse conforme a las normas vigentes para partir las sucesiones (Cód. Civil comentado-Zannoni- Art. 2698, pag. 366).

En base a lo hasta aquí expuesto, lo que surge del subjúdice, y teniendo en cuenta, además, que en los autos "L., Oscar A. s/ Sucesion", se encuentra en trámite ante el Registro de la Propiedad Inmueble, la corrección de un error material que se cometiera en el oficio de inscripción respecto al inmueble objeto de autos en lo que atañe al número de D.N.I. de una de las herederas; es que se concluye que corresponde la radicación de estas actuaciones ante el Juez que interviene el sucesorio.POR ELLO, deberá seguir entendiendo en el proceso el Sr. Juez titular del Juzgado de

63 Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 1 Departamental.

Practíquese la comunicación correspondiente al Juzgado de igual clase Nº 12 Departamental. Reg. Dev.NORBERTO HORACIO BASILE. JUEZ. CARLOS RICARDO IGOLDI. JUEZ. SEBASTIAN C. A. SALAS AUXILIAR LETRADO

64 BORDA, GRACIELA VIVIANA C/ RUGER, MARTA MARGARITA S/ CANCELACION DE HIPOTECA Exp: 69535 Jz 2 REG. SENT. DEF. Nº: 108 FOLIO SENT. DEF: 775 Lomas de Zamora, a los 3 días de Julio de 2012, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala I, de este Departamento Judicial, Dres. Carlos Ricardo Igoldi y Norberto Horacio Basile con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho, para dictar sentencia, la causa nº 69535, caratulada: "BORDA, GRACIELA VIVIANA C/ RUGER, MARTA MARGARITA S/ CANCELACION DE HIPOTECA".- De conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes: -C U E S T I O N E S1º.- ¿Es justa la sentencia apelada?

2º.- ¿Qué corresponde decidir?

Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Igoldi y Basile.-V O T A C I O NA la primera cuestión, el Dr. Igoldi dice: I.- El señor juez titular del juzgado de primera instancia en lo civil y comercial Nº 2 departamental dictó sentencia a fs. 246/252 rechazando tanto la demanda por cancelación de hipoteca interpuesta por Graciela Viviana Borda contra Marta Margarita Ruger, como la reconvención deducida por esta última por recomposición de los términos contractuales. Impuso las costas en el orden causado y difirió la regulación de los honorarios profesionales.

El pronunciamiento fue apelado a fs. 255 por la demandada y a fs. 259 por la actora.

Radicadas las presentes actuaciones en esta Sala, a fs. 265/267 expresó agravios la parte actora mientras a que a fs. 268/273 lo hizo la demandada. Corrido el pertinente traslado, a fs. 275/279 replicó la demandada mientras que a fs. 280/283 lo hizo la actora.

A fs. 284 se llamó la causa para dictar sentencia.

DE LOS AGRAVIOS II.- Es motivo de agravio de la parte actora reconvenida el rechazo de la demanda fundado en el falta de citación al juicio del coacreedor Bernardi, argumentando que el mismo no debía ser citado a juicio debido a que ha suscripto oportunamente una escritura de reducción del monto de la hipoteca, la cual fue reconocida por la demandada. La manifestación emanada por Bernardi mediante instrumento público exterioriza su voluntad, por lo que no habría razón para citarlo a estar a derecho. Luego, sostiene que debió haber sido citado por la Jurisdicción, con pie en el artículo 89 del rito local. En subsidio, solicitó la citación del tercero en esta instancia.

A su turno, la demandada se agravia del rechazo de la reconvención sosteniendo que la actora se encontraba en mora debido a que comenzó a abonar las cuotas del mutuo en pesos y que los recibos fueron extendidos “a cuenta”. Argumenta que para no envilecer su crédito y afectar su derecho de propiedad se debe aplicar la doctrina del esfuerzo

65 compartido para lograr equiparar las prestaciones, conforme jurisprudencia nacional y local que cita. Asimismo, sostiene que no existe norma legal alguna citada en el pronunciamiento para fundar que su reclamo sea extemporáneo.

DE LA REPLICA III.- En ocasión de contestar el traslado de los agravios, la demandada reconvincente acusó a su contraria de no haber cumplido con la carga que impone el artículo 260 del código de rito en su expresión de agravios.

Tocante al pedido hecho en la réplica para que se declare desierto el recurso, basado en la inexistencia de suficiente fundamentación, debo dejar sentado que esta Sala, efectivamente, se ha impuesto un criterio de exigir la formulación de una crítica concreta objetiva, razonada y circunstanciada de todos y cada uno de los fundamentos del fallo.

Es así, que el desarrollo de los agravios a la luz del artículo 260 del Código Procesal Civil y Comercial de nuestra provincia supone, como carga procesal, una exposición en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado se evidencie su injusticia.

La expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que se consideren equivocadas, en base a las constancias de autos, debiendo ser la pretensión de la quejosa autosuficiente y demostrativa de los desaciertos del Magistrado, pues no resulta ataque idóneo las meras afirmaciones del recurrente no avaladas en circunstancias emergentes del proceso, ni la mera disconformidad con lo decidido, toda vez que este proceder en manera alguna satisface la requisitoria legal de los artículos 260, 261 y 266 del rito y, en consecuencia, acarrea como lógica conclusión, que corresponda declarar desierto este aspecto del recurso (esta Sala, causa: 65280 RSD: 231/08 S 01/07/2008 in re “Moravicky, Alejandro c/Bressan, Luciana s/Ds y Ps”).

Esta Sala ha dicho, a su vez, que en los casos que aún mínimamente se cumplieran tales extremos, y se entendiera que está en juego el principio de defensa en juicio, corresponde atender tales quejas, siguiendo la denominada doctrina amplia -pero acoto- sólo excepcionalmente se ha seguido este criterio (CALZ Sala I Reg. Sent. Def. 181/92, 46/93, 138/93, 177/93, 96/94, 56/98, 169/99 y ot.).

En mi concepto, el escrito cuestionado no puede ser calificado de insuficiente respecto de la crítica que formula al decisorio apelado.

En consecuencia estimo necesario atender sus quejas, y revisar la justicia del fallo (Doctrina del art. 260 CPCC y jurisp. Anotada).

CONSIDERACION DE LAS QUEJAS IV.- En primer lugar habré de analizar las quejas vertidas por la parte actora en relación al rechazo de la acción de cancelación de hipoteca intentada.

Dispone el artículo 3112 del Código Civil que la hipoteca es indivisible. Este carácter se manifiesta como carga y como derecho real. La hipoteca es indivisible como carga por la totalidad del inmueble hipotecado o de los inmuebles hipotecados, y cada parte de ellos, responde por el todo de la deuda y cada parte de ella; y es indivisible como derecho real porque el acreedor hipotecario, aunque haya percibido parte de la deuda, está facultado para perseguir y ejecutar la totalidad del inmueble hipotecado o los inmuebles hipotecados hasta hacer efectivo el saldo pendiente (Zannoni - Kemelmajer de Carlucci; "Código Civil...", T°12, pág, 277 y sigtes, Ed. Ast rea, 2010).

La hipoteca garantiza el cumplimiento total de la obligación (art. 3187), aunque el objeto de la obligación sea divisible (art. 667). No se debe confundir la indivisibilidad de la hipoteca con la obligación divisible ni con la obligación indivisible (art. 679). La hipoteca es indivisible aun cuando las prestaciones garantizadas con ella sean divisibles o susceptibles de cumplimiento parcial (p.ej., la devolución en cuotas de un mutuo, el suministro de mercaderías en diferentes plazos, el pago del precio de la compraventa a plazos, etcétera). En estos casos, la hipoteca subsiste en su totalidad hasta el

66 cumplimiento total del contrato, sin que se libere el gravamen de manera proporcional al cumplimiento de la obligación (Zannoni - Kemelmajer de Carlucci; "Código Civil...", T°12, pág, 279 y sigtes, Ed. Astrea, 2010).

La pluralidad de acreedores o de deudores tampoco obsta al carácter indivisible de la hipoteca. La indivisibilidad de la hipoteca opera sus efectos en todos los supuestos de cotitularidad pasiva y de cotitularidad activa de la obligación, tanto cuando es originaria como sobrevenida, se trate en este último supuesto de la sucesión mortis causa o de la cesión parcial entre vivos del crédito hipotecario.

El precepto del artículo 3112 de la ley de fondo debe ser interpretado en forma armónica con el 3188 del mismo cuerpo legal que dispone que el codeudor o coheredero del deudor, que hubiere pagado su cuota en la hipoteca, no podrá exigir la cancelación de la hipoteca, mientras la deuda no esté totalmente pagada. El coacreedor o coheredero del acreedor, a quien se hubiese pagada su cuota, tampoco podrá hacer cancelar su hipoteca mientras los otros coacreedores o coherederos no sean enteramente pagados, sin perjuicio de las liberaciones y cancelaciones parciales, autorizadas por el art. 3112.

Para que la extinción de la obligación dé lugar a la extinción de la hipoteca, y asimismo le otorgue derecho al propietario del inmueble gravado para exigir la cancelación, debe ser una extinción total de la deuda, según la clara letra del artículo 3187. Duranton, fuente de la norma, expresa que la extinción de una parte de la deuda no entraña la extinción de la hipoteca sobre ninguna parte de los bienes que estén afectados (Zannoni - Kemelmajer de Carlucci; "Código Civil...", T°12, pág, 642 y si gtes, Ed. Astrea, 2010).

La norma viene a remarcar que, sin perjuicio de las relaciones internas de los sujetos que en su caso integren el polo activo o pasivo del crédito y la desvinculación obligacional que produce el pago de una parte o cuota de la deuda respecto de aquel codeudor que lo realiza, o de aquel coacreedor que lo recibe, aun así ello no afecta de modo alguno la continuidad e indivisibilidad de la sujeción real del bien inmueble que se encuentre hipotecado en seguridad de dicho crédito, puesto que la garantía real protege toda la obligación y sus partes. De esta manera, dicha protección procede y se mantiene sin división alguna puesto que, como expresa el principio, el todo y las partes del objeto hipotecario respaldan el todo y las partes de la deuda garantida (art. 3112, parte 1ra).

V.- Sobre este piso de marcha, corresponde sostener que ha sido correcto el encuadre jurídico de la cuestión por parte del señor magistrado de anterior grado en cuanto afirmó que existe un litisconsorcio pasivo necesario entre ambos acreedores de la hipoteca.

A mayor abundamiento, el instrumento de fs. 84/88 en el cual coacreedor Bernardi redujo el monto de la hipoteca no ha tenido por efecto la cancelación parcial de la misma, ya que como se viene sosteniendo en este voto, la indivisibilidad de la hipoteca importa la imposibilidad de la cancelación parcial de la misma, sin que concurra la voluntad de todos los acreedores, salvo que se de alguno de los casos contemplados por el segundo párrafo del artículo 3112 que adicta que en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor.

En similar sentido, la disposición técnico-registral 9 de fecha 27 de mayo de 1988, dictada por el Director Provincial del Registro de la Propiedad, dispone que si el acto a registrar consiste en una reducción del monto hipotecario, el asiento respectivo se denominará "reducción de monto" y así deberá consignarse además, en la nota de inscripción del documento, no admitiéndose la expresión "Liberación o cancelación parcial" (art. 3 disposición técnico-registral referida). En los considerandos, se sostiene que la cancelación total o parcial del gravamen hipotecario sólo es posible cuando existe exoneración total o parcial del inmueble gravado, y que erróneamente se le atribuye dicho carácter a la reducción del monto hipotecario.

67 No se me escapa que dicha disposición no puede ponerse en contra de la letra del Código Civil (art. 31 CN), mas la misma recepta la interpretación del juego armónico de los artículos 3112 y 3188 del Código Civil a la que vengo haciendo referencia.

Asimismo, es del caso señalar que no debe confundirse la extinción de la hipoteca con la cancelación de la misma ya que la extinción de la hipoteca no importa la supresión automática de la vigencia del asiento registral, de manera que, dado el hecho extintivo de la hipoteca (Vg. el pago de la obligación garantida y, con ella, de la hipoteca -arts. 525 y 3187-), se produce un divorcio entre la realidad registral (el asiento que publicita la hipoteca) y la extrarregistral (su inexistencia material o sustancial). Esta situación podrá reajustarse a una adecuada identidad y exactitud cuando se ruegue y obtenga la cancelación del asiento que publicita la hipoteca ya extinta o, si ello no ha ocurrido antes, cuando finalmente caduque el asiento registral respectivo, al cumplirse el plazo legal de su vigencia (Zannoni - Kemelmajer de Carlucci; "Código Civil...", T°12, pág, 634 y sigtes, Ed. Astrea, 2010).

VI.- Ahora bien, entendiendo que en el caso concreto se vislumbra la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, debido a la imposibilidad de demandar la cancelación de hipoteca a uno sólo de los acreedores en función de la extensión que debe otorgarse a la escritura de reducción de monto suscripta por el restante acreedor y la mentada indivisibilidad de la hipoteca, adelanto mi opinión en el sentido que corresponde anular de oficio no sólo el pronunciamiento dictado, sino todas aquellas actuaciones realizadas a partir del auto de apertura a prueba en adelante.

Dispone el artículo 89 del rito que cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso. Si así no sucediere, el Juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes, ordenará, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integración de la litis dentro de un plazo que señalará, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al litigante o litigantes omitidos.

Podetti opina que “…habrá litisconsorcio, activo, pasivo o mixto, propio o anómalo cuando por estar los sujetos activos o pasivos, legitimados sustancialmente en forma inescindible, la sentencia debe ser pronunciada necesariamente frente a todos los legitimados” (con.

Podetti, Ramiro “Tratado de la Tercería”, págs. 383 y 384).

Jorge Peyrano sostiene que “Cuando la sentencia no pudiera pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso; es decir, se está ante un litisconsorcio necesario. La trascripción de la conocida fórmula precitada – de evidente inspiración chiovendiana – tiene por propósito servir de presupuesto a una tarea difícil: la de dejar en claro – a través del tratamiento sucesivo de algunos tópicos vinculados – que el litisconsorcio necesario sigue siendo una verdadera caja de Pandora de problemáticas procesales insuficientemente abordadas.

Por supuesto que al abrir dicha caja nos toparemos con algunos intríngulis de difícil solución. Pero de todos modos, estamos persuadidos de que es preferible enfrentarles a optar por el fácil camino de no abrirla, dejar las cosas como están y seguir transitando con paso incierto –y a veces extraviado– el resbaladizo terreno del litisconsorcio necesario.

Cierto es que todo proceso con pluralidad de partes suscita interrogantes, pero-sin dudael litisconsorcio necesario es la especie de aquel género que los plantea en mayor número. Prosiguiendo con el menester de traer a cuento (para así mejor perfilar el tema del epígrafe) algunos conceptos elementales, debemos decir que habrá litisconsorcio necesario pasivo cuando la demanda deba ser ineludiblemente dirigida contra todos los involucrados en una relación jurídica inescindible" (Jorge Peyrano, “Acción de simulación promovida por tercero:¿Litisconsorcio pasivo necesario en todos los casos?”, en la obra “Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2006-1 Simulación”, publicada por Ed. Rubinzal-Culzoni, pág.153/155).

68 Sostiene Berizonce que el litisconsorcio necesario se configura cuando los sujetos procesales se encuentran legitimados sustancialmente en forma inescindible, de modo que la sentencia de mérito debe ser pronunciada indefectiblemente frente a todos los legitimados. Lo que es lo mismo, la eficacia de la sentencia -como expresa Palacio- se halla subordinada a la circunstancia de que la pretensión procesal sea propuesta por varias personas, o frente a varias personas o, simultáneamente, por y frente a varias personas. Y ello es así porque la discusión versa sobre una relación, estado o situación material única, común e indivisible que atinge y enlaza a varios sujetos emplazados como partícipes incanjeables en el desenlace y la suerte del litigio que se ha de dirimir en una única sentencia (Berizonce, R, "Falta de integración de la litis en el litisconsorcio necesario: ¿Rechazo de la demanda o nulidad oficiosa de lo actuado?, en Revista de Derecho Procesal, "2006-2 Litisconsorcio, intervención de terceros y tercerías", pag. 15 y sigtes. Ed. Rubinzal-Culzoni).

Continúa el referido autor diciendo que la integración de la litis deviene entonces indispensable para asegurar una sentencia jurídicamente valiosa, objetivo de la labor jurisdiccional eficaz, tanto como la observancia de la garantía del debido proceso en relación a todos los legitimados sustanciales. Más que en razones de mera oportunidad o conveniencia, reposa en motivos de seguridad y prestigio de la propia actividad jurisdiccional (artículo citado).

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, remarcó que la teoría del litisconsorcio obligatorio “no puede construirse con valor procesal absoluto; depende de la índole de la cuestión sustancial que lo origina” (S.C.B.A. fallo del 17/11/76, pub. E.D. tomo 72, pág. 154). A su vez la Cámara Federal de Rosario se pronunció diciendo que “el fundamento de la necesidad del litisconsorcio pasivo es de índole constitucional porque se trata de resguardar el derecho de defensa en juicio” (Cám. Fed. Rosario, Sala A 23/12/76, J.A. tomo 1997-VI-353). (Conf. esta Cámara Sala II, causa nº 37.877, “ Irigoin…”, del 11.09.97).

Fundo la interpretación y la solución que propongo no sólo en lo que emana del artículo 89 del rito, sino en los poderes-deberes de dirección y ordenación del proceso que incumben a los jueces en virtud del artículo 34 de la ley adjetiva, siendo los mismos insoslayables para la jurisdicción para el logro de los fines públicos del proceso, sin perjuicio de lo que efectivamente las partes soliciten en el pleito. Es que existe una genérica responsabilidad que incumbe a todos los jueces -también, desde luego, a los tribunales superiores-, por la estricta observancia de las formas instituidas en procura de la mejor administración de justicia, comprometidas en la preservación en general de la garantía constitucional del debido proceso.

VII.- Tanto el Máximo Tribunal Federal como la Casación Provincial se han manifestado en favor de la potestad jurisdiccional de integrar oficiosamente la litis incluso luego de abierta la causa a prueba.

El primero de ellos sostuvo que "...si bien es jurisprudencia reiterada de la Corte que lo atinente a la determinación de quienes revisten en el juicio calidad de partes no constituye, como principio, cuestión federal que justifique la vía extraordinaria, también lo es aquella que admite el rechazo, aún de oficio, de la demanda que omite dirigirse a quien, por su carácter de litisconsorte necesario, irremediablemente ha de quedar alcanzado por los efectos que la cosa juzgada está destinada a producir" para luego sostener que "...dado que los términos en que ha quedado constituida la relación jurídico procesal no pueden sufrir alteración sustancial alguna, corresponde dejar sin efecto los procedimientos a fin de que la litis se integre con quien resulte ser, en definitiva, legitimado causal de la acción de nulidad instaurada, tanto más si los efectos perjudiciales de la medida que se dispone únicamente proviene de la conducta discrecional del accionante (en el caso, el actor, accionista y vicepresidente primero de un banco, inició

69 demanda por anulación de una resolución del directorio, demandando a los restantes directores, sin que tuviera participación en el juicio el banco como persona jurídica)" (Fallos 292:493).

En la misma dirección, el Cimero Tribunal local sostuvo en Ac. 71139 que cuando se comprueba que la litis se ha desarrollado sin la participación de un legitimado, corresponde declarar la nulidad de las actuaciones cumplidas con tal defecto y no disponer el rechazo de la demanda. Para así resolver, el Ministro que votó en primer término, Dr. de Lazzari, sostuvo que "...entiendo aplicable a estas actuaciones la doctrina elaborada en la causa Ac. 34.039 (“Devicenzi ...”, sent. del 5X1985, “Acuerdos y Sentencias”, 1985III1975), aún cuando se trató de un juicio de distinta naturaleza al presente. Conforme con lo resuelto en el precedente citado, ante un procedimiento considerado vicioso al no haberse integrado correctamente la litis mediando directa afectación al carácter contradictorio del proceso y comprometida la garantía constitucional de la defensa en juicio, no se optó por el rechazo de la demanda, sino por la declaración de nulidad de todo lo actuado, y como se dijo allí “no ya como una facultad sino como un deber jurídico” (voto del doctor Cavagna Martínez). Y en ese sentido, cuando se comprueba que el proceso se ha desarrollado sin la participación de un legitimado, corresponde declarar la nulidad de las actuaciones cumplidas con tal defecto y no disponer el rechazo de la demanda (conf. Ac. 61.302, sent. del 10III1998)" .

En dichas actuaciones se declaró la nulidad de todo lo actuado retrotrayendo el trámite a la actuación previa al dictado de la providencia de apertura a prueba, fundado ello en los artículos 89 y 163 inciso 6° del rito.

Estimo que otra solución no cabe dar al litigio. Puesto a elegir entre la confirmación del rechazo de la acción por el defecto en la forma en la que fue propuesta la demanda, la integración del juicio en esta sede con la citación del litisconsorte restante (coacreedor Bernardi) y el consecuente agravio al derecho de defensa por su ingreso tardío al pleito y la declaración de nulidad de todo lo actuado para encauzar correctamente el procedimiento y evitar una decisión que resulte estéril -inutiliter datur- o de realización imposible, debo inclinarme por la última opción, ya que comporta la solución que de forma más acabada cumple con los poderes-deberes de dirección del proceso que señalé más arriba y evita que en el futuro la accionante deba promover otro juicio para dar satisfacción a su reclamo.

Es mi propuesta al Acuerdo, declarar la nulidad de todo lo actuado en este proceso, retrotrayendo el trámite a la actuación previa al dictado de la providencia de apertura a prueba, a efectos de cumplimentar la integración de la litis con Alfredo Bernardi, salvaguardando su derecho de defensa en juicio, a quien los efectos de la sentencia a dictar podrían serle extensivos (artículos 89 y 163 inciso 6° del rito). Sentado lo expuesto, y tal como quedan las cosas, también me corresponde decir que esta Alzada carece de competencia positiva, lo cual viene de la nulidad del pronunciamiento, por lo que la causa deberá ser remitida a un juez distinto que aquel que dictó el pronunciamiento entendiendo en el mismo hasta su culminación. Ello, por haberse emitido opinión.En virtud de estas consideraciones -VOTO POR LA NEGATIVAA la misma primera cuestión, el Dr. Basile, por consideraciones análogas, TAMBIEN VOTA POR LA NEGATIVA.A la segunda cuestión, el Dr. Igoldi dice: Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado en este proceso, retrotrayendo el trámite a la actuación previa al dictado de la providencia de apertura a prueba, a efectos de cumplimentar la

70 integración de la litis con Alfredo Bernardi, salvaguardando su derecho de defensa en juicio, a quien los efectos de la sentencia a dictar podrían serle extensivos (artículos 89 y 163 inciso 6° del rito). La causa deberá ser remiti da a un juez distinto que aquel que dictó el pronunciamiento entendiendo en el mismo hasta su culminación, ello debido a haber emitido opinión en estos obrados. Las costas de Alzada habrán se imponen en el orden causado (art. 68 2° párrafo y 274 CPCC) en atención a la forma en la cual se resuelve la cuestión. Los honorarios profesionales se regularán en su oportunidad (Ley 8904).

-ASI LO VOTOA la misma segunda cuestión, el Dr. Basile, por compartir fundamentos, VOTA EN IGUAL SENTIDO.Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente SENTENCIA En el Acuerdo quedó establecido que corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado retrotrayendo el trámite a la actuación previa al dictado de la providencia de apertura a prueba.

POR ELLO, CONSIDERACIONES del Acuerdo que antecede y CITAS LEGALES, declárase la nulidad de todo lo actuado en este proceso, retrotrayendo el trámite a la actuación previa al dictado de la providencia de apertura a prueba, a efectos de cumplimentar la integración de la litis con Alfredo Bernardi, salvaguardando su derecho de defensa en juicio, a quien los efectos de la sentencia a dictar podrían serle extensivos (artículos 89 y 163 inciso 6° del rito). Costas de Alzada en el orden causado. Por haber emitido opinión, debe disponerse que un nuevo magistrado prosiga entendiendo en la causa, debiendo remitirse a dichos fines los autos a la Receptoría General de Expedientes, con el objeto que se practique el sorteo pertinente, y se comunique dicha circunstancia al titular del Juzgado de origen mediante oficio. Regístrese. Notifíquese y, consentida o ejecutoriada, remítanse las presentes actuaciones a la Receptoría General de Expedientes a sus efectos.

71 04-04-2012 | Cámara de Apelaciones y Garantías, Sala II, de Lomas de Zamora.

Homicidio en contexto de violencia familiar. Confirmación del relevamiento de la calidad de testigo y notificación del art. 60 Código Procesal Penal. c. nro. 00-045825-10 Lomas de Zamora, 27 de marzo de 2012.AUTOS Y VISTOS: Para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs.432/434 por el señor Agente Fiscal, doctor Ramiro Varangot, mantenido a fs.465/468vta. por el señor Fiscal Adjunto a cargo de la Fiscalía General Departamental, contra la resolución de fs.424/431, en la causa nro.00-045825-10 en trámite por ante el Juzgado de Garantías nro.8 Departamental, y; CONSIDERANDO: Recurre el Fiscal la decisión del a quo que resolvió el requerimiento del particular damnificado indicando diferentes hipótesis en relación a las circunstancias en las que acontecieron los hechos.

Luego consideró a M. S. imputado en la presente, otorgándole los derechos y garantías constitucionales, mandando notificar a la defensa oficial, excluyó aprobatoriamente las declaraciones testimoniales de éste brindadas en sede Fiscal obrantes a fs.338/344, la reconstrucción del hecho obrante a fs.399/vta., sus respectivas placas fotográficas de fs.400/407, ordenó la reconstrucción del hecho requerida por el particular damnificado, y dispuso remitir copias certificadas de los testimonios obrantes fs.8/vta. y 10, como de la resolución en crisis para su remisión a la mesa general de entradas del MPF ante la posible comisión de delito de acción pública.

Sostiene que el juez de garantías no puede arrogarse facultades propias del Ministerio Público, conforme el sistema de tinte acusatorio en el que se basó el proceso penal bonaerense a partir del dictado de la ley 11922, que coloca a esa parte en dueña del compromiso adquisitivo probatorio de la pesquisa, y titular del ejercicio de la acción penal pública, arrogándose potestades propias de un juez instructor extralimitándose en la función de tercero imparcial, guardián de las garantías constitucionales y del debido proceso que le son inherentes a la función.

Denuncia la gravedad institucional de la cuestión en ciernes, requiriendo se revoque la resolución de fs.424/431.

El Fiscal departamental adjunto a cargo de la Fiscalía de Cámaras, como cuestión de previo tratamiento denuncia la nulidad de la pieza en crisis, ante el exceso que en las atribuciones previstas por el art.23 C.P.P. habría incurrido el a quo, arrogándose facultades investigativas que carece.

Denuncia afectación a los principios que gobiernan el debido proceso (bilateralidad -principio acusatorio y defensa en juicio), manteniendo el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Agente Fiscal obrante a fs.432/434 en contra de lo resuelto a fs.424/431, solicitando se revoque el decisorio, denunciando que la decisión adoptada no sólo menoscaba y desplaza la función atribuida al Ministerio Público, sino que también afecta la imparcialidad con la que el juez de- be proceder.

Veamos los antecedentes inmediatos a la resolución en crisis, para una mejor comprensión de los actuados: Presentado el particular damnificado, la Fiscalía ha dado curso a la mayoría de las medidas probatorias reclamadas, posponiendo en otros casos su producción; cercano al proveído en crisis, se solicitó al Fiscal actuante, junto con múltiples medidas probatorias -testimoniales y de in- formes-, que una vez realizadas las mismas se reconsiderase la situación de S., tomándole declaración por el delito de homicidio calificado o la figura que el Fiscal estimase, ello dado las contradicciones en que incurriera al deponer como testigo y en la reconstrucción del hecho (fs. 416/418).

Acto seguido, la Fiscalía llamó a declarar a quienes habían intervenido en la

72 reconstrucción anotada: Rajo -propietario de la finca- y Picoli -perito de la policía científica-, sin hacer referencia alguna a las medidas requeridas por el interesado (ver fs. 419).

Al insistir el particular damnificado, con la producción de la reconstrucción del hecho, esta vez con la presencia del Magistrado, lo hizo también para que se reconsiderase el estado procesal de S., con mención expresa de los arts. 60, 89 y 92 C.P.P., pero lo hizo en presentación dirigida a la autoridad jurisdiccional, la que hizo lugar a ambas, y motivó el remedio en trato. Para así decidir, lo hizo subrayando la nueva participación, como coprotagonista a la par de la actividad del Fiscal (ley 13943) del peticionante, concluyendo luego de evaluar la prueba producida, que "...existen elementos suficientes para hacer lugar al pedido del particular damnificado ...considerar -prima facie-, a S. como imputado en los presentes obrados, otorgándole todo los derechos y garantías que las Constitución y leyes le otorgan..." (fs.429 vta,).

Se adelanta que se ha de homologar lo resuelto sobre el punto, señalando que el acierto lo es ante la prístina indicación que se le dirigiera a S. en orden a uno de los delitos más severamente penados en nuestro digesto sustantivo (art. 80 inc.1ro C.P.), tal la presentación de fs.416/418 al Fiscal, reiterada al Juez garante, y al así haberlo hecho, su decisión no aparece como arbitraria, al resguardar las garantías constitucionales, sin introducirse en modo alguno en el rol asignado a la Fiscalía, velando siempre, aún de oficio por la legalidad del proceso, garantizando sin ambage el derecho de defensa de ambas partes (art.18 C.N.).

Compartir lo anotado, no empecé a señalar que ciertos aspectos de la motivación y fundamentación resultan ajenos a lo decidido, pues la garantía reconocida, sólo requiere como presupuesto la "indicación ...como autor o partícipe de un delito" (art. 60 C.P. P.) que en el caso le dirigiera de modo reiterado, el particular damnificado, pero en modo alguno la existencia de un plexo probatorio, ponderado "prima facie" como suficiente (ver fs. 429 vta y 430 vta.), extremos que parecen nutrirse de presupuestos que se identifican con otros institutos, propios de Agente Fiscal (art.308 C.P.P.), ajenos al punto ahora tratado, y a la actividad no requirente e imparcial del garante.

El carácter de imputado otorgado, se compadece además, con la presentación del encartado solicitando su eximisión de prisión (ver incidente), que si bien le fue denegada, permite con creces, delinear la posición defensiva de S. frente al proceso, justamente en época cercana a la reconstrucción del hecho. En el contexto anotado, la calidad reconocida de "imputado" otorgada por la autoridad jurisdiccional, no aparece como arbitraria o ilógica aplicación de la preceptiva en ciernes (art.60 C.P.P.), aunque por los fundamentos ex- puestos .

Los términos con los que se ha homologado el punto primero del decisorio en crisis, no permite mantener las exclusiones probatorias dispuestas en el punto II -fs.431, las que resultarán motivo de ponderación, en otras etapas de la encuesta, cuando quien ejerce la titularidad de la acción defina el hecho y el rol de S. en el mismo, por lo que sin más, el punto no amerita su confirmación.

En el mismo sentido, ha de revocarse la reconstrucción del hecho dispuesta por el Magistrado de grado a instancias del particular damnificado, dada su naturaleza probatoria, propia del monopolio de la investigación por el Fiscal en la etapa que se transita, y más allá del protagonismo otorgado al particular damnificado por la última reforma provincial (texto ley 13943).

Sobre el punto se ha de decir que sabido es que la garantía de defensa en juicio establecida en el artículo 18 de la Constitución Nacional ampara a toda persona a quien la ley reconoce legitimación para actuar en juicio en defensa de sus derechos, sea que asuma el carácter de actor, demandado, reconvincente, querellante, particular damnificado, acusado, o tercero con interés suficiente, pues no se justifica un

73 tratamiento distinto a quien postula el reconocimiento de un derecho, así fuere el de obtener la imposición de una pena o el de quien se opone a ello (Cfr. En lo pertinente CSJN "Otto Wald" y su aplicación en M.4XXIV "Morsucci, Mario y otro vs. Dirección General Impositiva", julio 7 de 1.992 citado por Mario A. Morello "El Proceso Justo", página 205) ( TCP causa nro.34650) Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, que incorporó como bloque constitucional federal los tratados, pactos y convenciones internacionales (art.75 inc.22 C.N.) pueden apreciarse antecedentes, en particular de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que orientaron luego la línea jurisprudencial de nuestro máximo Tribunal en punto a los derechos de las víctimas y su innegable acceso a la jurisdicción (Informe 28/92, del 2-10-1992), sosteniendo entonces la CSN, cada vez con mayor rigurosidad, que los pronunciamientos de los organismos internacionales sobre derechos humanos constituyen pautas de interpretación en materia de derechos fundacionales (Fallos 315:1492; 318:314; 319:1840, entre otros).

"En efecto, en buena parte de los sistemas pena- les de América Latina existe el derecho de la víctima o su representante a querellar en el juicio penal. En consecuencia, el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito, en los sistemas que lo autorizan como el argentino, deviene un derecho fundamental del ciudadano" (citado por Fleming Abel y López Viñals, Garantías del Imputado, Rubinzal Culzoni Editores, 2007, pág. 600).

En esta línea, la CIDH en el caso Bulacio vs Argentina del 18-09-03, y nuestra Corte Federal, en los precedentes "Quiroga" (Fallos 327:5863), y "Santillan" (Fallos 321:202), entre otros precedentes tanto nacionales, como internacionales -resultando éstos de insoslayable relevancia para resolver los casos concretos (SCJBA 106.924)-, el de la víctima, aparece como un derecho de naturaleza constitucional, que reivindica su papel en la resolución del conflicto y su consiguiente derecho a reclamar al Estado el castigo de la ofensa sufrida. Acceso a la justicia, garantizándole a las víctimas una tutela judicial efectiva (TCP c/ nro.41951 del 3-3-11), brindándole la mayor cantidad de herramientas para la defensa de sus intereses (TCP c/ nro. 2958 del 17-9-09).

Ahora bien, en el orden local las reformas que la ley 13.943 introdujo al Código Procesal llevaron a fortalecer la figura del particular damnificado pudiendo en subsidio al impulso vindicativo estatal, formular acusación y abrir autónomamente el juicio, además de su actuación en la etapa intermedia (arts.56 bis y 334 bis del C.P.P.), teniéndolo como protagonista frente al delito en la etapa inicial, junto al Fiscal, a quien deberá proponerle las "diligencias útiles" tendientes a la comprobación del delito y sus autores (art.79 inc.1ro. C.P.P.), pudiendo reclamar ante el Superior en caso de haber sido denegadas (art.334 seg. parte C.P.P.), actividad que de ser receptada por el Juez, además de la desnaturalización de su tarea como tercero imparcial, podría vio- lentar el derecho de defensa del imputado, al tener éste que enfrentar, al menos hipotéticamente, dos líneas de investigación diferentes.

En síntesis, el loable fin de enderezar la investigación, nunca puede serlo a costa de la legalidad (TCP C/ nro. 23568); menos aún cuando la garantía del damnificado a su derecho de defensa en un juicio justo, no se advierte haya sido vulnerado por la omisión del Fiscal -cuyo monopolio investigativo no puede discutirse en esta etapa-, a dar respuesta a un pedido de procesamiento del imputado, y nueva prueba, consistente ésta en la realización de una diligencia ya producida; menos aún cuando le restan al impugnante todas las herramientas que procesalmente le otorgara la ley 13943, en etapas más avanzadas del proceso, para enderezar la imputación según su criterio.

Para finalizar, el legislador al regular el marco de actuación de los distintos intervinientes en el sistema acusatorio al que ha adscripto, lo ha hecho desde el máximo compromiso con los standars de imparcialidad del juzgador, garantizando tanto la

74 contradicción, como la bilateralidad, evitando el compromiso del magistrado con la actividad probatoria, y con ello la posible pérdida de objetividad, garantizando así el derecho de defensa de ambas partes y el debido proceso (art.18 C.N.). Debiendo asimismo mantener en lo posible la igualdad entre las partes por lo que no podría acordar a una más o menos facultades que a la otra. En lo particular en cuanto a la posibilidad de ofrecer y producir prueba en la etapa de la investigación preparatoria, conceder un régimen más allá del que la ley establece en común para las partes en dicha etapa, con el derecho de ofrecerlas y producirlas por intermedio del Ministerio Público y eventualmente ante su rechazo, la revisión en la etapa pertinente al control de la imputación (Título VI "control de la imputación" del Libro II "Investigación penal preparatoria" art.334 y 79 inc.1ro. del cód. proc. penal).

POR ELLO: Esta Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamental, RESUELVE: I-HACER LUGAR al recurso de apelación interc. nro.00-045825-10 puesto por el señor Agente Fiscal (arts.421, 434 y 439 C.P.P.); II- CONFIRMAR el punto I del auto de fs.424/431 vta., en cuanto tuvo por "imputado" a M. S. (art.60 C.P. P.) por los fundamentos expuestos en los considerandos (arts.60, 433, y 442 C.P.P.); III. REVOCAR los puntos II y III del auto de fs. 424/ 431 vta., en cuanto excluyó probatoriamente prueba incorporada al proceso y ordenó la reconstrucción del hecho (arts.18 C.N., y 5, 56, 23 "a contrario sensu", 79, 211 "a contrario sensu", 445 y 447 C.P.P.).

Regístrese. Notifíquese al Sr. Fiscal General. Fecho, devuélvase al Juzgado de origen, donde se practicarán las notificaciones pendientes, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

75 GOMEZ DE OLIVERA JORGE RUBENC/ FEDERACION PATRONAL SEGUROS S.A. S/DAÑOS Y PERJ. AUTOM. S/LESIONES Exp Nº: 69688 Jz 1 Reg. Sent. Int:: 123 Folio Sent. Int: 170 Lomas de Zamora, 22 de mayo de 2012 .AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: I) Se agravia la demandada del decisorio de fojas 63/68, en virtud de la desestimación de las excepciones de prescripción, por entender que la resolución en crisis otorga operatividad a un plazo de prescripción liberatoria absolutamente ajeno al aplicable a la cuestión que es materia de litis.II) En autos, el a-quo resuelve que la norma aplicable al caso es la Ley de Defensa al Consumidor (Ley 24.240), por entender que existe una relación de consumo que vincula a las partes en los términos de la ley citada; por lo que sostuvo que el plazo prescriptivo aplicable a los presentes es el trienal previsto en el art. 50 de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361).

Analizada la cuestión traída a decisión, hemos de anticipar que las quejas esgrimidas no harán de recibir favorable recepción.

Al respecto cabe destacar que el art.1 del plexo en examen define qué se entiende por consumidor, a la vez que extiende dicho concepto a los usuarios, remarcando que se trata de personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) la adquisición o locación de cosas muebles; b) la prestación de servicios; c) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas.

La demandada es una compañía de seguros que se dedica a la oferta de seguros en los términos de la ley que regula la actividad -Ley 17.418-, y como la normativa de defensa del consumidor no limita ni distingue la naturaleza del servicio, el caso de marras queda alcanzado por las previsiones de la ley 24.240. La relación encuadra en la descripción del art. 1 de la mentada ley. No cabe duda que la demandada es una "proveedora" de un servicio: el seguro. Su actividad encuadra en las previsiones del art. 2 del régimen consumerista, pues participa en la oferta de bienes y servicios en el mercado y al público indeterminado. La actividad aseguradora se encuentra alcanzada por las premisas del artículo mencionado. Por otra parte, no están expresamente excluidas en el segundo párrafo.

Tampoco hay duda que el asegurado es un usuario o consumidor, por ello goza de una mayor protección como consecuencia de ser parte de una relación de consumo en virtud del régimen tuitivo aplicable.

Es desacertada cualquier interpretación que condicione o supedite la aplicación de la ley 24.240 al hecho de que una ley especial -como la Ley de Seguros- prevea mecanismos de protección para el consumidor.

Recordemos que la ley 24.240 desde el enfoque imperativo de un plexo de orden público (art. 65), impone la aplicación de sus normas por parte de los órganos judiciales.

III- En este punto es donde cabe hacer algunas precisiones sobre el orden público.

En general, puede decirse que hoy el orden público se identifica con lo que interesa al orden social, o a las instituciones fundamentales del Estado.

Sobre el particular, el maestro Guillermo A Borda sostiene que una cuestión es de orden público, cuando responde a un interés general colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las que sólo juega un interés particular. Por eso, las leyes de orden público son irrenunciables, imperativas (Guilermo A. Borda, "Tratado de Derecho Civil-Parte General I", Ed. Perrot, pag. 77).

76 Las leyes de orden público son irrenunciables, resultan aplicables de oficio por los jueces y acarrean la nulidad de las convenciones particulares que pretendan dejar sin efecto lo establecido por una norma de tal naturaleza ( SCBA, I 1985 S 26-5-2005, Juez Soria (SD), Carátula: "Gaspes, Juan M. y ot. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad Ley 11761, Mag. votantes: Soria - de Lázzari - Negri - Pettigiani Roncoroni - Kogan - Domínguez - Natielo - Celesia ).

IV- Como surge del art. 42 de la Constitución Nacional, el consumidor y/o usuario es protegido en sus derechos patrimoniales y la ley 24.240 asume este enfoque y le reconoce una serie de acciones que aquél puede ejercitar a fin de mantener incólumes sus derechos frente al proveedor. La normativa consumerista contiene un esquema de responsabilidad civil propio que prevalece sobre el previsto en el derecho común, aunque no excluye su aplicación y en diversos aspectos se complementa con él (esta Sala I, in re "Gómez Manuel Agustín c/ MAPFRE Argentina Seguros S.A. s/ Daños y Perjuicios", C 68838, RSD 188, 15/11/11).

Es que el estatuto del consumidor es un sistema, en cuanto conforma un todo ordenado e interrelacionado, para la realización de un determinado objeto: la justicia correctiva a favor del consumidor (Cfr. Nicolau, N., La tensión entre el sistema y el microsistema en el derecho privado, en Trabajos del Centro N° 2, publicación del Centro de Investigaciones de Derecho Civil, Fac. de Derecho, U.N.R., Rosario, 1997, p. 79).

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (en el fallo "Vega Perez c. Coll") ha ratificado la aplicación de la ley 24.240 al contrato de seguro.

En consecuencia, no existen motivos para apartarse de lo resuelto por el señor magistrado de anterior grado, en relación a la aplicabilidad de la ley de defensa del consumidor al caso en análisis. En razón de lo expuesto, se desestiman los agravios deducidos al respecto.POR ELLO, confirmase el decisorio de fs. 63/68. Costas de alzada en el orden causado (art. 68 del C.P.C.C). Reg. Dev..

77 Abraham Roberto J Y Ot. C/Casarino P Cesarino Mabel S/ Desalojo Exp Nº: 69432 Jz 3 Reg. Sent. Int:: 4 Folio Sent. Int: 5 Lomas de Zamora, 7 de Febrero de 2012.AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Se reciben los autos en esta Alzada a fin de resolver el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto a fs.342/344 contra la resolución de fs.340, por medio del cual el juez de anterior grado, declaro postor remiso al actor comprador en subasta con las consecuencias que prevee el Art. 581 del Código Procesal Al respecto es oportuno resaltar que existe espacio temporal entre la subasta y la integración del saldo de precio, tal intervalo tiene su justificación por el necesario tiempo que requieren los respectivos trámites – rendición de cuentas, aprobación de la subasta -, pero ello no puede interpretarse con tal laxitud, máxime que en este caso el único comprador ha sido el actor, quien debía impulsar las actuaciones Cabe señalar que el plazo de cinco días, que establece el Art.581 del Código Procesal, es perentorio, causa la pérdida del derecho que se ha dejado de usar, es decir el pago del precio en tiempo idóneo (conf. Martinez Oscar “Subasta Judicial” pág. 105) Esta Sala sostiene que el artículo 581 del Código Procesal, establece que dentro de los cinco días de aprobado el remate, el comprador deberá depositar el precio. Al respecto, la perentoriedad de los términos prescripta por el artículo 155 comprende todos los plazos legales o judiciales, afecten a quien afecten, con independencia que sea o no parte en el proceso, y cualquiera sea la naturaleza de éste. Dentro de ese concepto cabe concluir que, por aplicación del artículo 581, el comprador del bien, una vez aprobada la subasta, está perentoriamente obligado a satisfacer el saldo del precio dentro de los cinco días determinados de esa norma. Cabe recordar que en este punto que el mentado artículo 581, no dispone intimación al depósito del precio de compra en venta judicial, ello en razón que la propia norma del artículo 585 resulta clara en cuanto a la sanción que acarrea su incumplimiento- declaración de postor remiso-, y dentro del mismo análisis hermenéutico que debe hacerse de la norma, también surge sin hesitación alguna el plazo a partir del cual comienza a correr dicho término, que nos es otro que desde la aprobación de la subasta. (Arts. 155 y 581 del Código Procesal In re Fernandez Elisabet M. c/ Pintos Alicia Ramona s/ Cobro de Alquileres Causa Nº 67163 RSI-356-9 I 6-8-2009 Votantes: Tabernero-Basile) De las constancias procesales surge que a fs. 300 (06/03/09) el propio actor requirió que se apruebe la subasta realizada en autos, a fs. 301 (16/03/09) fue aprobada la misma, notificándose de ello el propio apelante a fs.302 (25/03/09), realizando con posterioridad diversas peticiones y practicando liquidaciones a lo largo del presente proceso En tales condiciones toda vez que el deposito efectuado a fs. 342/344 (25/08/11), excede el plazo previsto en el articulo 581 del Código Procesal, se impone confirmar la resolución en crisis con costas al apelante ( arts. 68 y 581 del Cód. Procesal, esta Sala I, in re "LUPPINO ANTONIO C/ UDABE SARA ANMELIA S/ EJECUCION HIPOTECARIA causa Nº 57132, Reg. Int. Nº 388/2003 del 03/07/2011) POR ELLO, confirmase el decisorio de fojas 340. Costas por la actividad de Alzada al apelante vencido (art. 68 y 581 del Cód. Procesal.). Reg. Dev.-

78 Grumo Ana Maria C/ Ministerio De Salud I.O.M.A. S/ Amparo Exp Nº: 69203 Jz 6 Reg. Sent. Int:: 254 Folio Sent. Int: 402 Lomas de Zamora, 4 de Octubre de 2011.AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Examinadas las constancias de la causa se advierte que, versando la cuestión suscitada sobre cuestiones regidas por el derecho administrativo, merced a la implementación y actual funcionamiento de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata -con competencia territorial sobre este Departamento Judicial, conforme resolución de la S.C.J.B.A. 1.559 del 7 de julio de 2004-, corresponde en este estado remitir las actuaciones a dicho organismo de Alzada, para que tome debida intervención en la contienda ante lo expresamente previsto en el artículo 17 bis de la ley 13.928 -según texto mod. art. "° de la Ley 14.192- y de conformid ad con lo dispuesto por el Superior Tribunal Provincial en la causa Acuerdo 66.862, del 11 de agosto de 2004 (cfr. asimismo, art. 5 de la resol. S.C.J.B.A. 3.034 y art. 27 de la ley 12.074) (con tal alcance y sentido, esta Sala I in re "QUIROGA VAZQUEZ, JORGE ALEJANDRO C/ POLICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ AMPARO" causa 63.573 R.S.I. 583/06 entre otros).

Regístrese. Ofíciese.

Azzollini, Sergio S/ Sucesion Ab Intestato Exp Nº: 69321 Jz 1 Reg. Sent. Int:: 341 Folio Sent. Int: 511 Lomas de Zamora, 20 de diciembre de 2011 .AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Se reciben los autos en esta Alzada para resolver el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente contra el auto fs. 117 que ordena inscribir la declaratoria de herederos con relación al 50 % del bien individualizado a fs. 70/73 y 109 y de la cesión de derechos y acciones hereditarias de fs. 92/95.

Anticípase que las quejas traídas han de tener favorable recepción. Porque este Tribunal viene observando reiteradamente, que se ha desnaturalizado el auto de inscripción de declaratoria de herederos, cuando –como en el “sub examine”-, concurren al sucesorio del causante (titular registral en un 100% de un bien inmueble ganancial) el cónyuge supérstite y los únicos hijos del matrimonio, y a cambio de ordenar sin restricciones la rogatoria al Registro de la Propiedad Inmueble de la comunidad hereditaria, ocurrida desde el fallecimiento del causante (art. 4310 Cód. Civ.) o de la aprobación del testamento (arts. 3413, 3414 y 3415 Cód. Civil), se lo hace solamente por el 50% (sin aclararse en sustento de qué fundamento legal).Es reiterada Doctrina de esta Sala que no hay ninguna diferencia específica entre el condominio y la indivisión hereditaria. El uno recae sobre los bienes particulares y la otra sobre un patrimonio o conjunto de bienes, siendo dos formas de propiedad colectiva. Los herederos son también condóminos de cada uno de los objetos particulares que integran la herencia. Las diferencias son accidentales y se refieren a la manera de partir (Conf.

Causa n° 49.595, 26-IX-2000, Reg. Sent. Def. n° 332 ; Causa n° 49.969, 20-III-2001, Reg. Sent. Def. 90; Causa n° 55.493, 12-VIII-03, Reg. Se nt. Def. 265; en igual sentido, CNCiv., Sala B, Agosto 19-1976, E.D. T° 72, pág. 845).-

79 Esta doctrina quiere significar que se trata de dos formas de propiedad colectiva, y que las diferencias se encuentran bien especificadas por la ley, a la hora de la partición. Se aprecia que allí es donde radica el error de los distintos Juzgados de la Instancia inferior, que vienen reiterando el mismo equívoco que se advierte en el expediente que se trae ahora a nuestro conocimiento.

Es que no corresponde al juez del sucesorio disponer solamente en un 50% la inscripción del inmueble ganancial en el Registro de la Propiedad Inmueble, solamente porque el cónyuge supérstite ha sido desplazado por los hijos del matrimonio (como surge de la ley en el art. 3576 del citado Código Civil).El auto de inscripción ahora en crisis, no cita norma alguna para sostener esa innovación; porque al ordenar la inscripción del 50% de la comunidad hereditaria, no se comprende a favor de quiénes lo ha hecho. Y no se diga que lo es respecto solamente de los hijos, porque el cónyuge supérstite ya es propietario de su 50% ganancial, porque si así se lo entendiera, se estaría apartando de la normativa impuesta por el artículo 1291 del Código Civil, en cuanto dispone que la sociedad conyugal se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges.Es decir que en esa sociedad conyugal que ha sido disuelta, el cónyuge supérstite no tiene anotación alguna de su 50% en el Registro de la Propiedad Inmueble; allí estará asentado en la minuta del folio real, el 100% a favor del titular registral, casado, o bien en un 50% de carácter ganancial para cada uno de los cónyuges. La anotación en una u otra alternativa en nada cambia los efectos posteriores a la época de la división de la sociedad conyugal. Esta última forma de anotación registral en partes iguales para cada uno de los cónyuges, surtirá efectos para la administración del bien y para responder por las deudas contraídas que cada uno de ellos contrajera (arts. 1272 , 1275 inc 3°, 1276, 1277 y concs. del Código Civil y 5 de la ley 11.357).Con suma claridad, la prestigiosa Suprema Corte de Justicia de Mendoza, ha tenido oportunidad de establecer una sana doctrina que establece que en el ordenamiento de la ley 17.801, visto en su totalidad, incluye las normas sucesorias, que expresamente hacen al heredero titular indiviso de una universalidad, desde la muerte del causante (Conf. Sala I, 17-IX-84, J.A. 1985-I-496).Disipa la concepción en la cuestión puesta ahora a nuestro conocimiento, una esclarecedora doctrina de la que participamos decididamente, y es aquella de la Sala I de la Cámara de Apelación de San Isidro, que se cita en el Código Civil y leyes complementarias (Zannoni-Kemelmajer de Carlucci, T° X, pág. 675), y que expresa que la mera inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro no implica la adjudicación de los inmuebles en condominio, sino simplemente la exteriorización de la indivisión hereditaria o poscomunitaria en su caso. El criterio de que la inscripción de la declaratoria de herederos hace nacer un condominio da por tierra con la tipicidad de los derechos reales, pues no puede producirse una transformación del derecho por la voluntad de las partes juzgada a través del transcurso del tiempo. Motivos de seguridad y orden público impiden considerar que la inscripción de la declaratoria de herederos constituya un derecho real unas veces sí y otras veces no. La forma de constitución de derechos reales está taxativamente enumerada en nuestro Código y la interpretación de las partes que inscriben una declaración de herederos no se encuentra prevista como una manera válida de constituir derechos reales (Conf. E.D. 181-723).Como corolario, cabe resaltar que cuando se ordena la inscripción de la declaratoria de herederos, se lo debe hacer sin limitación alguna, porque es en esta misma declaratoria donde se ha dejado aclarado el alcance de la transmisión hereditaria del cónyuge supérstite con relación a los bienes propios si los hubiere y el derecho que la ley le acuerda sobre los gananciales; de otro modo, caemos en la contradicción de reconocer los derechos que la ley acuerda sobre los bienes al cónyuge supérstite en la declaratoria

80 de herederos, por un lado; y, luego por otro, a la hora de ordenar la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad la limita al 50 % que la sucesión trasmite, negando con ese proceder el único efecto propio e inmediato que tiene la inscripción de la declaratoria de herederos que es la publicidad que el registro pertinente brinda del dominio y la posibilidad de disponer libremente del bien ( CC0103 Lp 250617 RSI-148-8 I 17-6-2008 Juez Perez Crocco (SD), "Pane, Rafaela s/ Sucesión Ab-intestato, Mag. votantes: Carlos A. Perez Crocco-Juan Manuel Lavié (h)).Es ésta la doctrina compatible que refiriéramos supra y que venimos reiterando en numerosos fallos. Si bien pareciera de un simple análisis que significa confundir el condominio con la comunidad hereditaria, no lo es. Y así concluimos porque, como quedara ya esclarecido, la forma de dividir no es la misma, toda vez que si bien los herederos son condóminos de los bienes particulares que integran la herencia, a la hora de la partición de cada uno de los objetos patrimoniales y bienes de la herencia, no habrán de regirse por las reglas del condominio.

Es clara la hermenéutica del art. 2675 del Cod. Civil, entendiendo la doctrina que la división de condominio debe efectuarse conforme a las normas vigentes para partir las sucesiones ( Cod. Civil comentado- Zannoni- Art. 2698, pag. 366).

Finalmente, corresponde referirse al auto que ordena inscribir la cesión de acciones y derechos hereditarios, juntamente con la declaratoria de herederos, en un 50%, y que motiva la disconformidad de los cesionarios.Sin duda que esa limitación a un porcentaje de la inscripción de la declaratoria de herederos conlleva la misma restricción respecto de la cesión de acciones y derechos hereditarios.La cónyuge supérstite ha cedido por un precio, lo que significó venta (art. 1435 Código Civil), las acciones y derechos que le corresponden en la sucesión de su marido, tanto en los bienes propios como en los gananciales; los mismo hicieron cada uno de sus hijos, también a título de venta, conforme a su proporción en la comunidad hereditaria (fs.

92/95). Dicha escritura pública cumple los requisitos impuestos por la ley sustantiva (art.

1184 inc. 6° Cód. Civil).La revocación del auto de inscripción de Declaratoria de Herederos, en la medida del recurso y agravio, debe hacerse extensivo a la cesión de acciones y derechos hereditarios referida al único inmueble del acervo, y efectuada por todos los herederos, procediéndose conforme las normas del tracto abreviado que legislan y autorizan los artículos 2°, 16° de la ley 17.801.En virtud de los fundamentos y citas legales y demás expuesto, se revoca el auto de fs.

117 en la medida del recurso y agravio, disponiéndose que deberá ordenarse la inscripción de la Declaratoria de Herederos dictada en autos, con relación al único inmueble del acervo, como ya estaba dispuesto, mas lisa y llanamente, sin especificación de porcentual alguno, por no corresponder. Mantiénese la ordenada inscripción conjuntamente con la Cesión de acciones y derechos hereditarios efectuada por escritura pública y debidamente exteriorizada en el expediente. Lo que así se decide. Rev. Dev.

81 Fiscalia De Estado Pcia De Buenos Aires S/ Incidente De Verificación De Crédito "Frigosol S/ Concurso" Exp: 67739 Jz 4 REG. SENT. DEF. Nº: 25 FOLIO SENT. DEF: 165 Lomas de Zamora, a los ... días de marzo de 2012 , reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala I, de este Departamento Judicial, Dres. Norberto Horacio Basile y Carlos Ricardo Igoldi con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho, para dictar sentencia, la causa nº 67739, caratulada: "FISCALIA DE ESTADO PCIA DE BUENOS AIRES S/ INCIDENTE DE VERIFICACION DE CREDITO "FRIGOSOL S/ CONCURSO ".- De conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la Excma.

Cámara resolvió plantear las siguientes: CUESTIONES 1º.- ¿Es justa la sentencia dictada?

2º.- ¿Qué corresponde decidir?

Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres .Basile e Igoldi.V O T A C I O N; A la primera cuestión, el Dr. Basile dice: El señor Juez, titular del Juzgado número cuatro del fuero departamental, a fojas 63/64 dictó sentencia rechazando el incidente de verificación promovido por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires por no haber probado la causa del crédito reclamado.Dicho decisorio es recurrido por la incidentista a fojas 65 mediante concedida apelación de fojas 66, la que debidamente fundada a fojas 67/72, no mereció réplica.

Finalmente, a fojas 90 se llamó la causa para sentencia, por providencia que se encuentra consentida.DE LOS ANTECEDENTE CENTRALES: Quien acciona promovió incidente de verificación por la suma total de PESOS QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UNO CON VEINTISEIS CENTAVOS ($ 525.451,26); compuesto de $71.216 en concepto de deuda determinada por resolución 304/05 (Art.3), $ 435.609,70 en concepto de de liquidación sobre la base de liquidación de deuda del art. 41 del Cód. Fiscal y $ 18580.33 en concepto de retenciones por haberse detectado diferencias por no haberse depositado la retención de ingresos brutos.

Así, en ocasión de promoverse la demanda, la incidentista acompaño sendas liquidaciones practicadas por autoridad competente a tales fines, ofreciendo prueba pericial e informativa.En oportunidad de correrse los traslado de ley la incidentada expresamente reconoce adeudar a la incidentista la suma de $ 18.579,61 en concepto de retenciones reclamadas, negando la pretensión verificatoria por los demás conceptos.

Finalmente la sindicatura, no realizo un informe claro en oportunidad de expedirse al respecto de conformidad con lo normado por el art. 56 de la ley 24522 DE LOS AGRAVIOS: Primer agravio; Medularmente se alza quien recurre diciendo que conforme lo estipula el ordenamiento legal que rige la materia tributaria, el cálculo sobre base presunta respecto del impuesto sobre Ingresos Brutos, resulta una facultad perfectamente habilitada por el Código Fiscal en su artículo 41 de su actual redacción.Ataca el decisorio del a-quo por entender que con la emisión de los certificados de deudas, es más que suficiente para acreditar el extremo que se invoca, desestimando

82 las apreciaciónes hechas por el a-quo, resaltando la legitimidad de las liquidaciones practicadas plasmadas en los títulos ejecutivos emitidos por el ente recaudador.

Segundo agravio; Refiere que la resolución en crisis no tuvo en cuenta el expreso reconocimiento efectuado por el propio deudor al momento de presentarse, por las sumas que correspondan en concepto de retenciones reclamadas CONSIDERACIONES DE LAS QUEJAS Primer agravio Liminarmente deviene oportuno resaltar que el máximo Tribunal provincial ha sentado como premisa que la carga de probar la causa del crédito rige en verdad para los títulos abstractos (pagarés, cheques, letra de cambio, etcétera), pero no para los causales, pues el título mismo porta la expresión sobre su génesis. La pregunta acerca de cuál es la causa de un crédito impositivo, contiene su propia respuesta. Ante la liquidación de un tributo y la pretensión verificatoria podrá objetarse que el impuesto fue pagado, que prescribió, que fue mal calculado, etcétera. Lo que no puede argüirse, es que se desconoce la fuente de la obligación (SCBA, Ac. 81063, S 6-4-2004, in re Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Incidente de revisión en autos Varza SRL S/ QUIEBRA) Pero esto no es así para la totalidad de los créditos reclamamos por el erario publico, mereciendo el art. 41 del Código Fiscal un tratamiento distinto al de otras cargas tributarias, ello en virtud a la complejidad de su determinación debido a que el fisco presume los ingresos del contribuyente sin comprobar de manera fehaciente si aquella circunstancia es así en cada caso en particular Es decir que para el particular caso de los Ingresos Brutos que deben abonarse, debe tenerse en consideración la capacidad económica de los contribuyentes y no permitir lo que mediante el sistema implementado por el artículo 41 del Código Fiscal, se ha transformado en una simple presunción efectuada unilateralmente por el Estado frente a una situación extraordinaria que configura la cesación se pagos dentro de un proceso concursal.Así es que en el procedimiento administrativo sancionador como en el procedimiento penal se debe tener en cuenta que resulta legalmente exigible que el hecho imponible se encuentre adecuadamente demostrado mediante pruebas directas, valoradas en forma expresa, primero por el funcionario y luego por el juez, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica. En consecuencia, las normas de remisión (presunciones absolutas y ficciones), las disposiciones supletorias, las normas de valoración y las reglas de presunción, no son trasladables a ese ámbito para establecer la existencia de una infracción o delito ni para determinar la cuantía del impuesto dejado de declarar. A esta conclusión -la que comparto plenamente- fue a la que se arribó en el 11° Congreso Tributario organizado por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires.

En un reciente fallo emitido por el Juzgado de Primera Instancia Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de La Plata (Causa n° 17.359, in re "Consejo Sup. del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires c/ Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires s/ Pretensión Anulatoria" de fecha 8 de Julio de 2009), el Señor Magistrado -en el marco de una medida cautelar-, ha tenido ocasión de pronunciarse en los siguientes términos, que estimo convenientes reproducir a los fines de dilucidar la cuestión bajo análisis. Así, sostuvo que, con relación al procedimiento de determinación del impuesto, el régimen anterior a la sanción de la ley 13.850, establecía que la citada determinación se llevaría a cabo mediante la presentación de Declaraciones Juradas, tanto respecto de los anticipos, como de la obligación anual (arts. 183 y ss del CF); más luego, la ley 13.850 sustituyó el artículo 182 del Código Fiscal disponiendo que: El gravamen se ingresará mediante anticipos mensualmente liquidados por la autoridad de aplicación. Para reglar el procedimiento de

83 determinación de los anticipos, ARBA dictó la R.N. N° 111/08, la cual dispone que esa administración "tomará en consideración la información vinculada al contribuyente, las declaraciones juradas presentadas, la información proporcionada por los agentes de recaudación y demás datos obtenidos a través de otros organismos públicos o privados (art. 5), considerando ...las retenciones, percepciones y otros pagos a cuenta informados por los agentes de recaudación y sufridas por el contribuyente, que se encuentren registrados en su base de datos." (art. 6).La liquidación así efectuada por ARBA -conforme al citado reglamento- ha de estar disponible para el contribuyente en el sitio de Internet de la autoridad de aplicación (art. 9, 10 y 11). Pero la citada publicidad no releva a la administración de expresar, mediante el acto administrativo respectivo, la determinación de oficio del anticipo, con los requisitos establecidos por la legislación vigente (Decreto-Ley 7647/70 y Código Fiscal), para permitir al contribuyente el conocimiento de los elementos mínimos e indispensables inherentes al ejercicio de su derecho de defensa (forma de cálculo, elementos que se tomaron en consideración, operaciones vinculadas, la base de imposición, alícuota aplicable, etcétera).- De la forma en que ha quedado implementado el nuevo sistema, imposibilita a los contribuyentes conocer cuáles han sido estos antecedentes, afectando de esta forma, la garantía del debido proceso adjetivo (art. 18 CN), toda vez que la utilización de fórmulas vagas e imprecisas en la reglamentación impugnada (vgr. que la determinación del anticipo se lleva a cabo con la "información cierta" que posee el organismo, "las percepciones o retenciones del período" informadas, etc.), sin precisar concretamente los datos tomados en cuenta por la entidad para la cuantificación de la obligación fiscal, brindan a los actos determinativos, un fundamento sólo aparente, vulnerando así elementales normas y principios procedimentales.Súmase a lo dicho que el artículo 41 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, cae en ese vacío conceptual al referir que se conozcan "...determinaciones de oficio la medida en que presuntivamente les corresponde tributar...".El Diccionario de la Real Academia Española tiene como sinónimos a los vocablos "presunción", "supuesto" o "hipótesis", estableciendo que resultan ser la suposición de algo posible o imposible para sacar una conclusión. Además, el antónimo de "cierto" es "incierto", y como definición de éste último dícese que es algo que resulta inconstante, no seguro, no fijo (R.A.E., 22° Edición).Traspoladas estas definiciones al derecho, tenemos que, por un lado las leyes fijan tributos sobre bases de cálculo ciertas (Ej. impuesto inmobiliario como resultado del valor de los bienes - inmobiliario, automotores), pero además, existen normas -tal como la que emerge del artículo 41 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires y cuya constitucionalidad - en las cuales el Estado queda habilitado para tomar una base incierta, inconstante, no segura, no fija, lo que redunda en incertidumbre para el contribuyente que debe pagar.Así es que aprecio que el sistema establecido en el artículo 41 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, vulnera principios elementales contemplados en la Carta Magna de la Nación (art. 17 y 18 de la Const. Nac.), amparando que se exijan importes que no guarden debida relación y/o proporción con la obligación fiscal prevista en la ley y sus parámetros de liquidación (en tal sentido C.S.J.N. Fallos 324:4226).No debe perderse del horizonte que ante un proceso concursal -tal como el caso de autos-, existe una situación patrimonial del deudor en la cual se evidencia un descalabro de sus cuentas, lo que conlleva a que pese al esfuerzo que éste pueda poner en abonarlas, debe recurrir a la Justicia para su determinación y forma de pago. Así es como, la ley exige como requisito para la iniciación de un proceso de esta naturaleza que se determine la fecha de cesación de pagos, es decir el punto a de partida del desequilibrio entre el debe y el haber (art. 11 de la Ley 24.522).-

84 Es decir que en una sana interpretación de la normativa concursal, es el Juzgador quien debe extremar el cuidado para la determinación de los créditos en beneficio de la totalidad de la masa de acreedores, ya que el patrimonio del deudor constituye la prenda común para responder a las deudas por él contraídas.El Código Fiscal al establecer la base imponible por Ingresos Brutos, da una aproximación de su definición diciendo que se trata del gravamen que habrá de determinarse sobre el valor o monto total devengados en concepto de venta de bienes, remuneraciones totales obtenidas por servicios, retribución por la actividad ejercida, intereses obtenidos por préstamos o en general de las operaciones realizadas (art. 161 del C. F.), es decir que siempre toma como parámetros situaciones fácticas de fácil comprobación y no situaciones presuntas.Lo que conlleva que al permitírsele al Estado determinar su acreencia tomando la base a que el artículo 41 del Código Fiscal Provincial lo habilita, vulnera seriamente no sólo el derecho de defensa de quien debe pagar ese tributo incierto y sin el debido contralor, sino también el del resto de sus acreedores.Esta Sala, a su turno, decretó la inconstitucionalidad del articulo 41 del Código Fiscal, esta decisión como se sostuvo en su oportunidad no pretende impedir de manera alguna que el Estado Provincial deje de percibir los montos correspondientes por Ingresos Brutos que los contribuyentes adeudan, sino dejar sin efecto la modalidad para el cálculo de dicho impuesto, permitiéndosele al Fisco continuar con la recaudación, -más no conforme artículo 41 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires que habla de base presunta-, debiendo ser la base de cálculo siempre cierta, es decir que permita al contribuyente deudor el debido contralor y que el respeto de la defensa en juicio sea en sede administrativa o judicial, conociendo de antemano la deuda -aunque sea mínimamente- a la cual habrá de hacer frente.Debo dejar en claro que con mi propuesta al acuerdo, no revierto doctrina alguna de esta misma Sala en lo concerniente al objeto o causa de la obligación fiscal o a los intereses debidos al fisco decididos en la causa N° 64.680, " Municipalidad de Avellaneda s/ Incidente de Verificación Tardío en autos Lamponi Luis H. - Quiebra", RSD-315bis-07 del mes de septiembre de 2007" y causa N° 65.624, "Arci diícono Juan s/ Quiebra - Incidente de Revisión promovido por A.F.I.P.- D.G.I.", RSD-162-2008 del mes de mayo de 2008, respectivamente.-( esta Sala I, in re " DIRECCION DE RENTAS PCIA. BS. AS.S/ INCIDENTE DE REVISION PROMOVIDO EN AUTOS "PRODUCTOS PANIFICADOS ELECTO SACIF".CAUSA N° 67150 REG. SENT. DEF.144 del 13/08/2009) Atento a los fundamentos brindados precedentemente corresponde desestimar la queja en estudio, confirmando en el punto la sentencia apelada.

Segundo agravio Al respecto y teniendo en cuenta que al momento de estar a derecho el concursado expresamente reconoció adeudar a la incidendista la suma de $ 18.579,61 los agravios en estudio deben prosperar, por la suma indicada, ello en virtud de que si el ejecutado reconoció la existencia de la deuda, aunque por una suma menor a la reclamada, dicha actitud procesal importa el reconocimiento expreso de la obligación que se reclama , ya que la cuestión ha sido zanjada con la admisión de la condición de deudor (arts. 495, 496, 497, 499, 503, 505 inc. 1, 507, 509 y 616 Código Civil.; art. 354 inc. 1, 484 y 547, Cód.

Procesal. CC0101 LP 218647 RSD-259-94 S 25-10-1994 ) Esta es mi propuesta al Acuerdo y, en consecuencia, VOTO POR LA NEGATIVA A la misma primera cuestión, y por compartir fundamentos, el Dr. Igoldi VOTA TAMBIEN POR LA NEGATIVA

85 A la segunda cuestión, el Dr. Basile dice: Visto el Acuerdo logrado al tratarse la cuestión que antecede, corresponde modificar la sentencia de fs. 63/64, en lo que ha sido materia de recurso y agravios. En consecuencia corresponde hacer lugar al incidente de verificación tardía promovido por la FISCALIA DE ESTADO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, declarándose verificado el crédito insinuado por el acreedor por la suma de PESOS DIECIOCHO MIL CIENTO SIETE CON OCHENTA CENTAVOS ($18.107,80) con carácter de privilegio general (art. 246, inc. 2º de la L.C.Q.) y por la suma de PESOS CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($ 472,53) con carácter quirografario. Costas de ambas instancias a cargo del incidendista tardío (arts.32,56, 278 y 287 de la Ley 24.522). Difiriéndose las regulaciones de honorarios para su oportunidad (ley 8904) ASI LO VOTO A la misma segunda cuestión, y por compartir fundamentos, el Dr. Igoldi VOTA EN EL MISMO SENTIDO Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA En el Acuerdo logrado ha quedado establecido que corresponde; I - Modificar la sentencia de fs. 63/64, en lo que ha sido materia de recurso y agravios II - Hacer lugar al incidente de verificación tardía promovido por la FISCALIA DE ESTADO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, declarándose verificado el crédito insinuado por el acreedor por la suma de PESOS DIECIOCHO MIL CIENTO SIETE CON OCHENTA CENTAVOS ($18.107,80) con carácter de privilegio general (art. 246, inc. 2º de la L.C.Q.) y por la suma de PESOS CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($ 472,53) con carácter quirografario. Costas de ambas instancias a cargo del incidentista tardío (arts.32,56, 278 y 287 de la Ley 24.522).

Difiriéndose las regulaciones de honorarios para su oportunidad (ley 8904).

REGISTRESE, NOTIFIQUESE y consentida o ejecutoriada, vuelvan las actuaciones al Juzgado de origen.-

86 Consorcio De Propietarios Cnel. D'elia 1624 Lanus C/Puerto Austral S.R.L. S/ Cobro Ejecutivo Exp Nº: 68849 Jz 8 Reg. Sent. Int:: 262 Folio Sent. Int: 412 Lomas de Zamora, 18 de Octubre de 2011.AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: I.- Mas allá que los agravios se presentan rayanos en la deserción, esta alzada considera que con ellos se ha alcanzado el mínimo umbral, el necesario, para su consideración.

En los créditos por expensas comunes el examen de título no debe ser extremadamente riguroso en virtud de la particular naturaleza del crédito reclamado y que consiste en la necesidad de no perturbar el desenvolvimiento del consorcio (art. 522 Cod. Proc. Civ. .

Com., esta Sala I, in re " Consorcio de Prop. del Complejo Ed. Apolo XI, Torre III Banfield c/ Spera Humberto s. Cobro de Expensas", causa n° 5 8.459, RSI-270-04 del 15-4-2004).

Ese título ejecutivo para ser válido debe ser suficiente por sí mismo, reuniendo, aunque sea en mínima forma, los recaudos necesarios y procedentes para su ejecutividad.

Esta Sala I tiene decidido que si el Reglamento de Copropiedad y Administración no establece que formalidades debe contener la certificación de deuda para constituir título ejecutivo, basta que la constancia contenga los elementales recaudos de forma que permitan al juzgador tenerlos a la vista para su verificación, esto es, fecha, monto, unidad a la que pertenecen, concepto, firma del representante legal del consorcio y cualquier otro dato complementario (esta Sala I, reg. int. 278-97, del 29-5-1997, in re "Consorcio Prop.

Edif. Afina c/ Casanova Adolfo s/ Cobro Ejecutivo").

Es decir que en el trámite de ejecución por cobro de expensas comunes, el título ejecutivo lo constituye el certificado de deuda expedido conforme a las previsiones del reglamento de copropiedad.

El mismo debe interpretarse del modo que mejor se compadezca con la urgencia con que debe atenderse lo atinente al cobro de expensas, sin cuya oportunidad y completa percepción se hace inviable la vida del Consorcio (art. 1198 del Cod. Civil) y que en caso de duda sobre la condición de título ejecutivo que cabe a la documentación acompañada, debe estarse por habilidad de la misma, toda vez que la teleología del artículo 522 del rito y de las otras normas contenidas en la ley de propiedad horizontal y sus derechos reglamentarios (art. 1, 8, 9 inc. Ley 13.512 y art. 3 inc. 6 y 9 y art. 6 del Dec. Ley 18.734/49) buscan asegurar el adecuado funcionamiento del Consorcio, el cual requiere, ineludiblemente, del pago oportuno de las expensas comunes por parte de sus integrantes.

Esta Sala, en una antigua composición sostuvo que si bien en los créditos por expensas comunes, el examen del título no debe ser extremadamente riguroso, en virtud de las razones apuntadas en los párrafos precedentes, el título ejecutivo, para ser válido debe ser suficiente por sí mismo. Así, si los certificados de deuda acompañados carecen del nombre del demandado, y no se ha intentado allegar siquiera la documentación tendiente a acreditar dicho extremo, no se cumple en el caso con las previsiones contenidas en el artículo 521 inciso 1 del Cód. Procesal, por lo que el título resultaría inhábil (esta Sala I, causa n° 43.547 RSI-443-96 I 22-10-1996, in re " Co ns. Copropietarios Edificio Bahía Blanca c/ Mascaretti O. s/ Ejecución de honorarios"). Pero en el caso, lejos se está de lo otrora decidido, al haber sido designada como administradora -quien suscribe el certificado de deuda- por los miembros del consorcio conjuntamente con otros dos consorcistas, resultando el mismo hábil para los fines perseguidos. Por otra parte, mal puede ahora agraviarse la recurrente del rechazo de la excepción de inhabilidad de título con fundamento en la falta de suscripción del certificado de deuda por parte de todos los coadministradores, por cuanto la recurrente ha votado en forma afirmativa la designación

87 en cuestión (ver fs. 50 del libro de actas obrante a fs. 452 vta. de las presentes), sin que se desprenda del reglamento de copropiedad la obligatoriedad del ejercicio del cargo en forma unipersonal o conjunta. Comienza aquí a jugar la "doctrina de los actos propios", por el cual es inatendible la pretensión que importe ponerse en contradicción con los propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (SCBA. Ac. 76.128 S, 15-5-2002; Meiorin Sergio c/ Servente s/ Sumario").

De tal actitud, surge sin hesitación alguna que con su proceder actual, se contrapone con su conducta anterior, lo cual, en base a los argumentos antes vertidos, hacen que la pretensión recursiva no encuentre el abrigo perseguido.

Es más, la misma fue oportunamente designada en esa misma asamblea como representante legal de consorcio, sin que formulara objeción alguna (ver. fs. 50 del libro de actas antes referido).

La misma suerte ha de correr lo argumentado por la recurrente referido a que Puerto Austral S.R.L. no resulta propietaria, entrando también en contradicción al oponer la excepción de compensación, y en particular con el libro de actas acompañado en donde la excepcionante se presentó en carácter de gerente y representante legal de la sociedad y propietaria del local (planta baja) (ver fs. 49 del libro).

II. Por lo demás, con relación a los agravios relativos al monto, por considerar que resulta contradictorio lo expresado en letras y lo expresado en números, lo cierto es que se advierte que la parte dice ahora lo que antes, no. Es que esta cuestión no ha sido planteada por la demandada al momento de oponer las excepciones.

Que conforme la sana hermenéutica que se cierne en torno al juego armónico de los artículos 161, 163, 266 y 272 del ritual, no ha de ser considerado el agravio.

Ello viene dado necesariamente porque si bien el recurso de apelación sobre la jurisdicción del Tribunal a fin de resolver sobre la jurisdicción del Tribunal a fin de resolver sobre la justicia de la sentencia que lo motivó, no se puede fallar sobre ningún capítulo de hecho o de derecho que no haya sido propuesto a decisión del juez de la anterior instancia. Es que los límites de la jurisdicción abierta por el recurso de apelación están dados por los capítulos litigiosos propuestos en la anterior instancia, y no por la sentencia apelada. Ergo, y habiendo sido introducido ahora capítulos no propuestos antes, esos hechos novedosos no pueden ser tratados (esta Sala I, causa n° 58.913).

Siendo así, habrá de tomarse la suma de $ 166 correspondiente a cada mes, conforme se desprende de la liquidación de deuda por expensas comunes adjuntada.

III.- Finalmente, pretender la inhabilidad del certificado, amén de otras cuestiones, y al mismo tiempo sustentar una excepción de compensación, resulta un contrasentido.

Semejante proceder de la ejecutada revela una desatención en el desarrollo de la actividad procedimental que se vuelve contra quien modifica postulaciones contradictorias e incoherentes.

Sin perjuicio de lo expuesto, el debate que propone la recurrente referidos a la compensación sobre la base de considerar que ha efectuado pretensos gastos de reparación en el inmueble de su propiedad, producto de inundaciones pluviales durante el año 2001 y que estarían a cargo del consorcio, son cuestiones que exceden el limitado ámbito cognoscitivo de este tipo de proceso (arg. arts. 542 inc. 4° y 7° del Cód. Procesal y 818 del Cód. Civil).

El natural desenlace, es que los agravios no han de prosperar.

POR ELLO, confirmase el decisorio en crisis, con costas al recurrente por la actividad desplegada en esta Alzada (art. 68 y 69 del C.P.C.C.). Reg. Dev..

88 PLANTEO DE LOS MIEMBROS DEL INSTITUTO POR LA FALTA DE REGULACIÓN LEGAL, RESPECTO DE UN HONORARIO MINIMO A CUENTA DE HONORARIOS FUTUROS, CUANDO SE CIERRA UN PROCESO DE MEDIACION SIN ACUERDO. ASI TAMBIEN LA NO FIJACION DE UN MONTO EN CONCEPTO DE GASTOS ADMINISTRATIVOS AL INICIAR EL TRAMITE DE LA MEDIACION. Partiendo de la base que los honorarios profesionales del mediador revisten carácter alimentario, esta omisión u olvido legal para el caso de que el proceso de mediación culmine sin acuerdo entre las partes, no es justo, ni equitativo. Toda vez que el mediador habiendo culminado con su tarea profesional tenga que esperar a las resultas del juicio, para que surja el derecho a la percepción de sus honorarios. Entendemos que si bien estas son las reglas de juego, una buena propuesta para equilibrar esta situación desventajosa del mediador frente a la tarea profesional que lleva a cabo, sin percibir suma alguna en concepto de honorarios, (en los casos de mediación sin acuerdo), seria que ambas partes o la parte requirente en su defecto, abonen al cierre de la mediación, un honorario mínimo “a cuenta” de los honorarios que en el futuro le correspondan.

En el Instituto de MARC del CALZ, han considerado que una suma adecuada en tal sentido, no puede ser inferior a DOS IUS, los que a valores de hoy ascienden a la suma de $ 310.El antecedente inmediato en este sentido lo tenemos en la ley de mediación de Capital Federal, donde a partir de la reforma de la ley 24.573 y su Dcto. Reglamentario se estableció, en el Art. 4° del Anexo III, del Dcto. Reg. N° 1467 de la ley 26589, lo siguiente: “ El honorario provisional del mediador establecido en el art. 28 del Anexo I, se fija en la suma de PESOS DOSCIENTOS ($ 200)”. Cifra que ya resulta desactualizada, frente al proceso inflacionario que estamos viviendo los argentinos.

Estamos convencidos de que no puede pasar un día más sin darle a este tema el tratamiento inmediato que merece, para que los mediadores podamos realizar despojados de toda preocupación la tarea que nos han llamado a realizar y para la que siempre y en todo momento estamos dispuestos.

Esta ausencia viola los antecedentes que se tuvieron en miras en nuestra ley de honorarios ( L. 8904) y también los principios de raigambre constitucional y tratados internacionales que hablan al respecto.

Creemos que no pueden estar ajenos a este planteo y lo queremos compartir, con el Area de Mediación; la Comisión de honorarios ;el Centro de Mediación y la Comisión de Mediación.

Otro tema de igual importancia resulta ser la falta de regulación de los gastos administrativos, para llevar a cabo la tarea de mediación, que deberá surgir de una Resolución Ministerial. Entendemos que la suma en concepto de gastos administrativos no puede ser inferior a los $ 120.La falta de respuesta inmediata a estos temas pone en peligro el futuro de la tarea profesional y de la mediación. El altruismo llena el espíritu pero no el estómago.Los abajo firmantes avalan esta propuesta.Dr. Oscar Teodoro Arfarás Director Instituto de MARC del CALZ 25-6-2012

89 CONTINUACIÓN DEL TRABAJO REALIZADO POR EL INSTITUTO DE METODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS DEL C.A.L.Z. RELACIONADO CON EL ANALISIS-COMENTARIO–OBSERVACIÓN Y PROPUESTAS A LA LEY DE MEDIACION DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES LEY 13.951 Y DCTO. REG. 2530.

Algunos podrán preguntarse por que este trabajo se hizo en dos etapas y la respuesta no esta en la falta de ganas o de tiempo para hacerlo, sino que a criterio del Instituto debía primar la cautela, sobre todo por tratarse “la mediación” de un método de reciente implementación, en la Pcia. de Buenos Aires. Lo cierto es que desde la sanción de la ley, su Dcto. Reglamentario y la puesta en práctica, ha transcurrido largo tiempo y creemos que ya no es posible prolongar aún más la espera para el análisis, los comentarios y las propuestas que seguidamente haremos: 1°- Sabido es que para el cumplimiento de su tarea profesional, el mediador requiere del uso de un espacio físico, útiles, movilidad y otros elementos, que hacen al giro normal de su actividad profesional de mediador, hecho que resulta de conocimiento público. Ello, trae aparejado un costo, que no ha sido contemplado, ni en la ley ni en su decreto reglamentario, por lo menos a la fecha de realización de este trabajo y que se lo ha denominado “gasto administrativo”. Creemos que se trato de una omisión involuntaria de parte del legislador que deberá ser tratada y resuelta en forma inmediata, puesto que puede llegar a afectar gravemente el correcto desenvolvimiento de la tarea profesional y la suerte de la mediación.

De más esta decir que la gran mayoria de las leyes y Dctos de mediación tanto en la capital federal como en las provincias este punto fue contemplado. Entendemos que no reviste mayor análisis el punto en cuestión y solo resta la decisión legislativa o ministerial que determine el monto de los gastos administrativos, que desde este Instituto lo sugerimos en el equivalente al 65% de un Ius arancelario, es decir el importe de: $ 122.-, para llevar adelante, aunque ajustadamente, una tarea digna.

2°- Otro olvido u omisión legal, que tiene tanta o mayor importancia y gravedad que la ausencia anterior es: “ la falta de regulación legal de un honorario mínimo para el mediador, para el caso de culminar su mediación “sin acuerdo”, toda vez que su tarea como profesional, en el asunto sometido a mediación a terminado y por lo tanto nace su derecho a percibir el honorario por la labor realizada, no debiendo quedar supeditado su cobro al momento de una sentencia firme y con quien resulte condenado en costas.

Partiendo de la base de que se trata de una tarea profesional ya cumplida en una instancia prejudicial, no existe fundamento con peso suficiente, para sostener que el honorario del mediador que reviste carácter alimentario, sufra una agónica espera, hasta que en la sentencia, se determine que parte se hará cargo de los mismos, ello deviene a todas luces injusto e inequitativo y contraviene principios de raigambre constitucional, leyes y tratados internacionales que hablan al respecto. Sin ir más lejos, la ley de honorarios profesionales para la abogacia ( L. 8904), hace referencia a la tarea profesional cumplida, en su Arts. 1, 2, 9 punto II, 17, 22 y concordantes a las que desde ya nos remitimos. Por su parte el Código Civil, en su Art. 16 sindica que: “ cuando la solución no puede ser encontrada ni en la letra, ni en el espíritu de la norma, se debe recurrir a los principios de las leyes análogas” . Por ello, es que basándonos en el artículo que precede y en el supuesto de no encontrar una salida en la normativa cuestionada, debemos sustentar nuestro requerimiento en las leyes análogas. En las disposiciones análogas a las de los perítos es que debemos sustentar nuestros requerimientos en conceptos de gastos administrativos, para el cumplimiento de la

90 tarea profesional ( Art 77 del CPCCN y 461 del CPCCPB), brindando la solución para el cobro de gastos en forma anticipada, toda vez que nosotros, los mediadores estamos ante una situación de similar factura.

No solo los perítos han encontrado una solución en tal sentido, sino también, nuestros pares, los mediadores que ejercen en la Capital Federal, pero no únicamente respecto de los gastos administrativos, sino también sobre los honorarios a cuenta o provisorios como le han dado en llamar en el régimen de la ley 24.573, derogada por la ley N° 26.589 y su Dcto. Reg. N° 1467, para quienes el Art. 28 y el Art. 1y 2 del Anexo III del Dcto.

Reglamentario1467/11, estableció: Art 28. “ Honorarios del Mediador. En la audiencia de cierre de la mediación, cualquiera fuera la forma en que hubiese finalizado, el mediador deberá percibir de quienes las partes convengan o, en su defecto, del requirente, el honorario básico establecido en los Arts. 1° y 2° del anexo III de esta reglamentación”.

Así también el Art. 4 del Anexo III del Dcto. Reg. textualmente dice: “ Honorario provisional del mediador. El honorario provisional del mediador , establecido en el art. 28 del anexo I, se fija en la suma de PESOS DOSCIENTOS ($ 200).Partiendo de la base que el proceso de mediación se cumple en beneficio de ambas partes, la responsabilidad por el pago del honorario provisorio debería ser solidaria, sin perjuicio del reclamo que en el futuro pueda hacer el no condenado en costas por vía de repetición o bien que pueda surgir como una carga impuesta por el sentenciante en su dictamen, para el que resulte condenado en los costos del juicio y a favor del victorioso por la parte que hubiere afrontado en su momento.

Para el supuesto de que el requirente presente beneficio de litigar sin gastos y /o el requerido al reconvenir, el pago del honorario total, o básico o provisorio o a cuenta según se lo designe, debería estar a cargo del Fondo de Financiamiento creado a los fines de solventar ( textualmente dice el Art. 32 de la ley 13.951: a) las erogaciones que implique el funcionamiento del Registro Provincial de Mediadores. b) Cualquier otra erogación relacionada con el funcionamiento del Sistema de Mediación.-). Nosotros “ Los Mediadores” no solo estamos dentro de ese Registro y de ese Sistema, sino que además somos el elemento principal que hace al funcionamiento de la mediación y aunque parezca una perogruyada: “ Sin mediador no hay Mediación”.

Por lo demás, partiendo del principio constitucional de igualdad, de equidad, de igual remuneración por igual tarea, el carácter alimentario que reviste el honorario del profesional mediador y la insuficiente regulación en tal sentido por la falta de regulación de un honorario a cuenta por la tarea ya cumplida, como lo hacen otras legislaciones, nos permite decir, ni más ni menos, que estamos en presencia de un acto discriminatorio, de parte de ley 13.951 y su Dcto. Reglamentario. Llevaría a pensar que somos “menos” mediadores que los mediadores de capital o mediadores de segunda, y hago mención a los mediadores de capital porque es el referente más inmediato que tenemos, solo hace falta cruzar el charco. Pero vayamos más allá y observemos lo paradójico del tema, ya que varios de lo mediadores que integran este Instituto, son a su vez mediadores en ejercicio en la Capital Federal. Como se entiende entonces, que para una ley “un mismo mediador con igual tarea” pueda ser merecedor de un honorario mínimo y para la otra ley no, la incongruencia y la discriminación resulta más que evidente. Como venimos diciendo el punto no admite demora y desde este Instituto entendemos que debemos sobre la base de los fundamentos precedentemente señalados, elevar al Honorable Consejo Directivo de nuestro Colegio, la propuesta de incorporar en la normativa vigente el reclamo que antecede. Sin que signifique en modo alguno interferir en la decisión del Honorable

91 Consejo, se sugiere darle vista del presente a la Comisi贸n de Asuntos Legislativos de reciente creaci贸n, si as铆 lo considerasen conveniente.Dr. Oscar Teodoro Arfar谩s Director Instituto de MARC del CALZ 25-6-2012