Issuu on Google+

AÑO IV EDICIÓN ESPECIAL 2013 AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

UNIÓN CIVIL: ¿IGUALDAD DE DERECHOS O DESNATURALIZACIÓN DEL MATRIMONIO? 1

El Totalitarismo Heterocéntrico Relaciones de Poder y Unión CiviL Aproximaciones contextuales a la “Unión Civil entre personas del mismo sexo” Naturaleza esencial de la familia nuclear ¿Unión civil entre personas del mismo sexo en el Perú? AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

Principio de Laicidad: Autonomía del Estado frente a las Iglesias


Asociación Civil Derecho & Sociedad Organización conformada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú ​Tercer piso de la antigua Facultad de Arte de la Pontificia Universidad Católica del Perú (01) 626-2000 anexo 5390 www.revistaderechoysociedad.org polemosvirtual@revistaderechoysociedad.org

Lima, mayo 2014

2

Derecho & Sociedad autoriza la reproducción parcial o total del contenido de esta publicación, siempre que se cite la fuente y se utilice para fines académicos Síguenos en:

/derysoc

/derysoc

www.blog.pucp.edu.pe/polemos

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


Unión Civil entre personas del mismo sexo: ¿Igualdad de derechos o desnaturalización del matrimonio?

3

EE DDI ITTOOR IRAILA L

Los desarrollos jurídicos contemporáneos en materia social y política han evolucionado a través de las diversas transiciones democráticas. Con diferentes colores y estructuras, con menor o mayor eficacia, el Derecho ha aprendido a recoger nuevas realidades con el fin de regularlas.

Estos escenarios, tan indómitos como complejos, han terminado de quebrantar los muros del positivismo radical, al tiempo que afirman el rol protagónico de los legisladores y la sociedad civil.

En este contexto, uno de los grandes tópicos que ocupa el debate académico es el de la igualdad de derechos para parejas homosexuales. A su vez, en sede nacional, el tema cobra mayor relevancia en tanto que, a la fecha de publicación, se está discutiendo la aprobación de la denominada ‘Ley de Unión Civil’ en el Congreso de la República del Perú.

Esta discusión, sin embargo, no se agota mínimamente en el plano jurídico. Hemos sido testigos de pronunciamientos a favor y en contra de sectores públicos y privados, laicos y religiosos, liberales y conservadores, del académico y del ciudadano de a pie. Cada uno de ellos con argumentos que forman parte del debate público, que también es procesión y desfile. Allí donde comulgan el esquematizado análisis antropológico, la impecable argumentación jurídica y la declaración de fe más sincera.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


Pólemos, en su rol de espacio de debate académico interdisciplinario, tiene el inmenso agrado de presentar en esta octava edición: ’Union civl: ¿Igualdad de derechos o desnaturalización del matrimonio?’

Como ya es costumbre y orgullo de los editores, contamos, nuevamente, con renombrados autores que abordan y desarrollan, desde su especialidad, sus posturas sobre la Unión Civil.

Sin más que añadir, los invitamos a la lectura de nuestro último producto con la profunda y leal convicción de contribuir a la discusión, al cuestionamiento, a la toma de posición: al 4

saber.

Comisión de Proyección Académica Asociación Civil Derecho & Sociedad

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


ÍNDICE 3 Editorial 5 Índice

5

7

Algo más sobre las Uniones Civiles

Alonso Ynga Zevallos

10

Compañeros Civiles

Benjamín Aguilar Llanos

14

El totalitarismo Heterocéntrico: Relaciones de poder y Unión Civil

Carlos Alza Barco

20

Aproximaciones contextuales a la Unión Civil entre personas del mismo sexo

Milagros Aurora Revilla Izquierdo

25

Naturaleza Esencial de la Familia Nuclear

César Chingel Arrese

31

Más allá de la Unión Civil: A propósito de la Protección Constitucional de la Familia

en el Perú

Jose Manuel Acevedo Diaz

39

Los Derechos de las Personas Homosexuales en el Sistema Penitenciario

Luis Enrique Francia Sanchez

44

Unión Civil: El Complejo Camino hacia la Ciudadanía

Veronica Ferrari

49

¿Tutela, promoción o degradación del matrimonio y la familia? A propósito de la

pretendida Unión Civil entre personas del mismo sexo en el Ordenamiento Peruano

Rosario de la Fuente y Hontañón

54

Breves reflexiones sobre el Principio de Laicidad en el Estado Peruano y la

discusión en torno a la Unión Civil entre personas del mismo sexo

Juan Alonso Tello Mendoza

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


6

61

Iguales en Obligaciones, Diferentes en Derechos: Fundamento Constitucional de

la Unión Civil

Luis Villavicencio Benites

67

¿Unión Civil entre personas del mismo Sexo en el Perú?

Eduardo Enrique Carrión Vasquez

69

Principio de Laicidad: Autonomía del Estado frente a las Iglesias

Entrevista a Betzabé Xenia Marciani Burgos

72

Breve Comentario Sobre las Uniones Civiles Entre Personas del Mismo Sexo: A

Propósito del Proyecto de Ley N° 2647/2013-CR

Claudia Morán de Vicenzi

77

La unión civil no matrimonial como desafío de la democracia constitucional

Gorki Gonzales Mantilla

81

Homosexualidad: Salud Vs. Política

Nicanor Álvares

84

Entrevista a Estela Pamela y a su abogado, Alonso Ynga Zevallos, sobre su

demanda de cambio de sexo ante el Tribunal Constitucional

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


ALGO MÁS SOBRE UNIONES CIVILES Alonso Ynga Abogado especialista en temas de Derechos Humanos y Gobernabilidad Magíster en Ciencias Politicas con mención en Politicas Públicas

Podría

7

considerarse

inútil

referirse

a

los

derechos

establecerse o no, jurídicamente hablando, una convivencia

fundamentales de las personas gays, lesbianas, bisexuales

real y si la heterosexualidad define de modo absoluto o no

y trans si consideramos que como personas gozan de todos

la institución del matrimonio. El tratamiento de las uniones

los derechos reconocidos explicita e implícitamente de los

civiles entre personas del mismo sexo entonces no solo

seres humanos. Sin embargo, las personas históricamente

plantea un enfoque dogmático, sino la suma de distintas

marginadas requieren ser siempre mencionadas para que

perspectivas: las estrictamente jurídicas (en lo privado,

la sociedad tenga presente su inclusión en el sistema de

público, constitucional y jurisprudencial), así como también

protección existente, lo que no sucede con las personas con

las sociológicas y psicológicas, a fin de evitar el estereotipo

el prototipo de sujetos de derecho. Sus reivindicaciones son

o el reduccionismo. Partiendo de estos puntos podremos

una necesidad, pues están a la vanguardia de los cambios

orientar de manera precisa un proyecto de regulación, siendo

reales y restringen sus derechos, si no son especificados.

lo más importante poder determinar el ámbito adecuado para tal regulación: el público institucional o el privado contractual.

El reconocimiento jurídico del matrimonio entre personas del mismo sexo, como testimonio real de una convivencia afectiva,

El tratamiento jurídico de la unión civil entre personas del

constituye un problema complejo para el derecho, pues no

mismo sexo debe abordarse en su totalidad. En vano es

es solo otorgarle una normatividad legal, sino determinar

diferirlo so pretexto de las serias dificultades técnico-jurídicas

con precisión si entre personas del mismo sexo se puede

que existan. No hay razón tampoco en forzar una regulación

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


ALGO MÁS SOBRE UNIONES CIVILES cuyo único criterio sea el cubrir algunos aspectos, pero

conformadas por lesbianas, gays, bisexuales o transexuales.

sin tocar los dogmas tradicionales del derecho de familia,

Hasta el momento, el derecho se había mostrado reacio a

generando un contrato de convivencia atípico y controvertido.

la integración jurídica de este fenómeno social. El denegar

Se corre así el riesgo de crear un contrato de convivencia que

legitimidad a esta pretensión parece haber sido un cometido

genere un problema jurídico aún mayor.

asumido por la dogmática civil. Bajo el argumento de la heterosexualidad como requisito primordial de todo aquello

Se debe entonces analizar con antelación y profundidad el

que pretenda un reconocimiento jurídico en el campo del

modelo de convivencia efectiva y no descartar a priori ningún

derecho de familia, una aplastante mayoría de autores, en

posible estatus legal para las uniones civiles, so pretexto de

complicidad con el grueso de la jurisprudencia, han ofrecido

no encajar en los esquemas dogmáticos vigentes. Asimismo,

un sinnúmero de argumentos orientados a eliminar toda

no es aceptable forzar su inclusión allí donde sin lugar a dudas

posibilidad de estatus legal (matrimonio o parejas de hecho)

no va. Se debe entonces afrontar el reto de manera frontal y

a las uniones civiles entre personas del mismo sexo.

no escamotear de forma alguna lo realmente sustancial. Más que brindar algunos efectos jurídicos a la relación de 8

En la actualidad, la aproximación sociológica ha constituido

convivencia estable entre personas del mismo sexo, es

el elemento más decisivo de defensa de la legitimidad de

fundamental el modo de hacerlo y el ámbito donde se realice,

estas uniones en el seno de una sociedad plural ante la

porque de eso dependerá el respeto o no por parte del

intransigente postura de la dogmática, convirtiéndolas así

derecho a esa convivencia afectiva.

en tema de opinión pública y reclamando un estatus legal en igualdad con las uniones heterosexuales. A pesar de todo, la

La regulación de los matrimonios y la interpretación que

valoración del problema, ha sido muy desigual, pues queda

se le viene dando al derecho del matrimonio excluyen las

claro que la utilización partidista de los análisis sociológicos

expectativas de las personas lesbianas, gays, bisexuales y

es casi tan antigua como el derecho.

trans -que en ejercicio de sus derechos como son la identidad,

Las uniones civiles entre personas del mismo sexo son vistas

la intimidad, la no discriminación- poseen expectativas

como fenómenos marginales y no son tomadas en cuenta por

de formalizar su relación, en conformidad con las reglas

el derecho. Se argumenta que la sociedad no se encuentra

establecidas por el Estado.

preparada aún para asumir con normalidad a las familias

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


Sobre la legaliza

ALGO MÁS SOBRE UNIONES CIVILES

Así, para las personas LTGB, su orientación sexual o

unión deben quedar explícitos el derecho a la igualdad y los

identidad de género, restringen su derecho al matrimonio

deberes de asistencia mutua, fidelidad y cohabitación.

tradicionalmente establecido. El derecho a la intimidad, al libre desarrollo de su personalidad y a su privacidad tendría que

Si bien el Perú cuenta con las bases jurídicas para regular

ser vulnerado para poder ejercer su derecho al matrimonio.

la unión civil entre personas del mismo sexo, todavía el proceso de reconocimiento de la realidad vivida por las

Se debe reformular entonces el concepto del matrimonio y

minorías sexuales es incipiente. Aunque no se cuenta con

reinterpretar este derecho, considerando que es propio de

la totalidad de herramientas para formular una propuesta, se

hombres y mujeres, independientemente de la pareja de su

debe reconocer la unión civil entre personas del mismo sexo

elección. En ese sentido, la reformulación es conveniente,

por ser una realidad que se desprende del ejercicio libre de

acorde con la prohibición de la discriminación por orientación

derechos. Esta figura jurídica debería considerar deberes y

sexual e identidad de género por no ser solo un derecho sino un

derechos pre formulados por el ordenamiento jurídico y no

principio que ilumina todo el sistema jurídico. Históricamente,

solo contener un carácter puramente contractual.

sin embargo, la figura jurídica del matrimonio ha tenido 9

a la heterosexualidad de los contrayentes dentro de sus

Es interesante la reformulación del concepto del matrimonio,

presupuestos, esto ligado intrínsecamente a la reproducción

como una alternativa acorde con el principio de no

humana, un tema vital para la especie. La variación de este

discriminación por orientación sexual e identidad de género.

concepto requiere de una fundamentación exhaustiva donde

Esto significa profundizar en los conceptos de derecho de

se entrelacen los derechos humanos como los derechos de

familia y derechos humanos que deben ser tratados con

familia.

seriedad y sin ningún tipo de apasionamiento.

Es necesario que el Estado regule las condiciones en las

El conocimiento científico debe ser finalmente uno de los

que esta unión civil se debe desarrollar y no solo como un

presupuestos desde el que se debe legislar. Los prejuicios

mero contrato reconocido jurídicamente, en el que las partes

se presentan como verdades absolutas sin lugar a discusión

estipulan libremente sus obligaciones. Pues en principio posee

en sociedades homofóbicas, como la peruana. La psicología

los mismos fundamentos que el derecho al matrimonio, salvo

y sociología son herramientas imprescindibles y claves que

en lo concerniente a la reproducción. En la regulación de esta

puedan dar pautas para una adecuada legislación.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


COMPAÑEROS CIVILES Benjamin Aguilar Abogado y Magíster en Derecho Civil por la PUCP Docente de Derecho de Familia y Sucesiones

10

A propósito de un proyecto de ley que propone regular las

29 de setiembre del 2013 del Diario la República, se da a

uniones civiles de parejas homosexuales, se ha generado

conocer una encuesta (GFK) donde aparece que el 65% de

todo un debate en torno a un tema, que si bien no es nuevo,

los encuestados se manifiestan en contra de la propuesta,

también lo es que, en el presente y con inusitado interés

materia de comento.

ahora se discute y debate con pareceres tan disímiles que no deja de llamar la atención. Algunos han centrado el debate en torno a que este problema se reduce a una confrontación entre la Iglesia Católica con un estado laical; sin embargo, y en honor a la verdad, ello dista mucho de estar en lo sustantivo del tema, en tanto que como todos conocemos, la Iglesia Católica no tiene poder político y a lo más sus propuestas, son eso, y no vinculan al Estado.

El tema ha resultado tan interesante, que en la edición del

Se ha señalado que prohibir el matrimonio civil de las parejas homosexuales (el proyecto no pretende ir tanto) constituye una discriminación estatal basada en la orientación sexual; sobre el particular, nos preguntamos si hay identidad entre una pareja heterosexual y una pareja homosexual. Creo que la respuesta cae por si sola; entonces si no hay identidad, se justifica un tratamiento diferenciado de una y otra realidad. Además, como se ha señalado, si el matrimonio y la familia son relevantes para el derecho, es precisamente porque

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


COMPAÑEROS CIVILES la unión heterosexual está abierta a la procreación y a la

otras palabras, está prohibido cualquier discriminación que

educación de la prole, fines importantes y trascendentes del

se haga porque atenta contra la dignidad de la persona.

matrimonio, y en tanto ello es así, constituyen un modelo

En ese contexto, se presenta el proyecto de las uniones

familiar. Todo ello sin desconocer que existen uniones de

civiles de parejas homosexuales y según su autor, persigue

hecho sin matrimonio, pero que igualmente está presente

garantizar derechos y deberes referidos al patrimonio social

el componente heterosexual, y se encuentran respaldados

entre la pareja, parentesco de primer grado para visitas

por la Constitución y las leyes; al respecto, es ilustrativo la

a establecimientos de salud, decisiones en operaciones

sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente

de emergencia, visitas íntimas en centros penitenciarios,

N° 06572-2006 que textualmente señala: “La unión de hecho

alimentos entre ellos, derecho de habitación vitalicia sobre la

se trata de una unión monogámica heterosexual con vocación

casa conyugal, derecho de herencia recibiendo el trato que

de habitualidad y permanencia que conforma un hogar de

tienen los cónyuges en cuanto a sucesiones, beneficiarios de

hecho…”.

seguridad social, incluyendo pensiones, cambio de estado civil en RENIEC, y protección contra violencia familiar, entre

11

La Constitución Peruana en su artículo 4 impone al Estado

otros, permitiéndose que contraten entre sí para regular

la protección de la familia y promoción del matrimonio;

relaciones personales y patrimoniales y compensaciones

ahora bien, no nos dice a qué tipo de familia se debe esta

económicas en el caso de disolución.

protección, por ello, y a la luz de las resoluciones del Tribunal Constitucional, la protección de la sociedad y Estado es

En la fundamentación del proyecto se intenta establecer una

con todas las formas familiares que se den dentro de una

institución civil paralela a la del matrimonio civil, para luego y

sociedad; sin embargo, lo que si queda claro, en los textos

casi contradictoriamente señalar que no se está proponiendo

nacionales y tratados internacionales, es que la fuente de

ampliar el matrimonio civil a las personas del mismo sexo,

familia proviene de una relación heterosexual.

sino establecer una figura distinta. Además, se señala que la homosexualidad es innata a la persona humana, y por último

La Constitución igualmente trata la igualdad de las personas

que la propuesta se enmarca dentro del Acuerdo Nacional,

ante la ley, y la protección es a la persona en tanto se debe

específicamente; en las políticas de Estado 11, referida a la

el respeto a la dignidad del ser humano, sin hacer distingos

promoción de igualdad de oportunidades sin discriminación;

por ningún motivo, incluyendo su opción sexual, en otras

Política de Estado 13, que alude al acceso universal a

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


COMPAÑEROS CIVILES los servicios de salud y a la seguridad social y Política de

el matrimonio como una unión heterosexual), matrimonio

Estado 18, que atañe a la búsqueda de la competitividad,

sobre la base de la unión de dos sexos, en resguardo de la

productividad y formalización de la actividad económica, pero

perpetuación de la especie humana, y por lo tanto, hay que

el proyecto no menciona la Política de Estado 16, referida

protegerla y, como dice la Constitución, hay que promoverla,

a las familias y el objetivo de fortalecerlas y consolidarlas.

sin poner en paralelo a otras instituciones civiles. Todo ello sin

Entonces surge la inquietud, referida al proyecto, que al no

perjuicio de las uniones de hecho heterosexuales, reconocida

citar la Política de Estado 16, es porque consideran que la

por la Constitución, pues ambas son fuente de familia.

pareja homosexual no forma familia, o es que simplemente

12

fue un olvido. Sobre el particular, reiteramos el concepto ya

Al analizar en detalle los derechos a lograr con el proyecto,

trabajado de que el modelo de familia descansa sobre la base

éstos pueden obtenerse utilizando los mecanismos legales

de una relación heterosexual, en tanto que allí se cumplen los

existentes, o autorizando administrativamente que esos

fines de la institución, como es principalmente la procreación,

derechos se extiendan a las parejas independientemente de

y también la educación de la prole. Se señala que el proyecto

su orientación sexual. En efecto, las parejas homosexuales

terminaría concediendo la adopción o el empleo de técnicas

pueden suscribir “contratos de compañerismo” en donde se

de procreación asistida a la pareja homosexual, y la verdad

reconozcan esos derechos patrimoniales que se generan

no están muy lejos de ello, temas que, por sí mismos, resultan

en esta relación, e incluso, estableciendo patrimonio común

muy polémicos.

y una indemnización en el caso de disolución unilateral de la pareja, que conlleve un perjuicio para uno de ellos.

Es cierto que nadie puede ser discriminado por su orientación

Así como, en lo administrativo, el Estado, a través de sus

u opción sexual, y que el Estado está llamado a proteger a

órganos pertinentes, extendiendo los derechos de visita en

todas las personas en atención a la dignidad humana que

establecimientos de salud o penitenciarios, a los integrantes

todos tienen. También, es cierto que el matrimonio en el Perú,

de una pareja homosexual que exhiban un documento con

y nos referimos al civil, que es el que tiene efectos jurídicos,

firma legalizada de su existencia, también podrían otorgar

es la institución estable por excelencia y que garantiza las

derechos pensionarios, como lo está haciendo el Tribunal

relaciones familiares con mayor seguridad, a la par de ser

Constitucional a propósito de las uniones de hecho. Ahora

una institución que siempre ha existido (en el derecho romano

bien, si todo ello se puede lograr sin crear un nuevo registro

se aceptó la homosexualidad, sin embargo, siempre concibió

para las uniones civiles, e incluso, si lo que se pretende es tener

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


COMPAÑEROS CIVILES inscrito a estas uniones civiles, bastaría con un agregado a la ya existente unión de hecho, con una modificatoria referida a que ésta, puede ser independientemente del sexo de las personas y así lograr que la inscripción en el Registro no sólo quede reducida a las uniones de hecho heterosexuales sino también como contempla el proyecto, a las uniones de hecho homosexuales.

En resumidas cuentas, el autor de esta nota, observa algunas falencias y hasta contradicciones en el proyecto y se reafirma que sin creación de otro registro se pueden alcanzar los objetivos que pretende la propuesta legal, sin embargo, reconoce que el tema es polémico y sin el convencimiento de 13

que la sociedad peruana está en condiciones de aceptar la coexistencia en el ámbito legal, de uniones tradicionales que forman familia sobre la base de la relación heterosexual, con aquellas que la forman personas del mismo sexo, quizás el proyecto sirva para comenzar el debate, escuchar opiniones y no diatribas, afín de que proyectos, como el presente, ayuden a tomar conciencia sobre relaciones de personas que no hace mucho tiempo eran poco menos que ignorados, pese a la existencia de las mismas.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


EL TOTALITARISMO HETEROCÉNTRICO RELACIONES DE PODER Y UNIÓN CIVIL1 Carlos Alza Barco Magíster en Regulación por la London School of Economics and Political Science Coordinador de Políticas Públicas y Gestión Pública Escuela de Gobierno PUCP

14

Vivimos en un mundo heterocéntrico. Canciones, novelas,

y más recientemente

heteronormatividad (Warner, 1991)

familia, normas, códigos, fiestas, quinceañeros, chistes y

refiriéndose a las formas que legitiman y privilegian la

matrimonios están centrados en relaciones entre hombres

heterosexualidad y las relaciones heterosexuales como

y mujeres. Si te preparas para salir, te preguntan quién es

fundamentales y “naturales” dentro de la sociedad (Cohen,

la novia (si eres hombre), o el novio (si eres mujer); si eres

2005). Las reglas y las normas del derecho forman parte de

presidente tendrás primera dama, y así el heterocentrismo no

este fenómeno, estableciendo a través de códigos, leyes

sólo existe sino que quiere y busca imponerse con absoluta

y reglamentos las normas e instituciones sobre el sexo, el

vocación totalitaria. Todo está estructurado para que así sea,

cuerpo, la familia, la identidad de género, la sexualidad y el

porque así “debe” ser, y cualquier intento por reformarlo es

matrimonio.

inmediatamente aplacado con el más absoluto, encarnizado y descarado totalitarismo heterocéntrico. Algunos lo llamaron

Las nuevas generaciones, sin embargo, van redefiniendo

a esto también heterosexualidad obligatoria (Rich, 1980)

muchas de estas cosas. Se abre espacio para un feminismo que ha ubicado a las mujeres como sujetos iguales en

1

Agradezco los comentarios y aportes de Julián Mezarina, alumno

lo formal y con una lucha permanente para su igualdad

y tesista de Sociología PUCP.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


EL TOTALITARISMO HETEROCÉNTRICO RELACIONES DE PODER Y UNIÓN CIVIL

15

material. Se redefinen masculinidades y estigmas sobre los

Antes de 1993, la sexualidad simplemente no existía como

comportamientos y relaciones entre personas del mismo

parte del discurso internacional sobre derechos humanos.

sexo en lo que se ha denominado la revolución sexual.

En la “Conferencia Internacional de Derechos Humanos en

Las mujeres salen a bailar solas, los hombres también, hay

Viena” de ese año, la Declaración y Programa de Acción

cada vez más películas y obras de teatro en cartelera con

pidió la eliminación de la violencia, del asedio sexual y de

historias de amores homosexuales2 ; hay canciones que –

la explotación contra la mujer. Ese mismo año se firmó la

aunque aún con cierta “sutileza”- también hablan de amores

“Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la

gays. En espacios más jóvenes, se celebra la diversidad

Mujer”. El año siguiente, en la Conferencia Internacional de

y hasta es “cool” –con cierto grado de esnobismo- tener

Población y Desarrollo en El Cairo, el sexo, la sexualidad y

amigos gays. Todo esto, sin embargo, no deja de ser –de

la salud sexual ingresaron a los debates internacionales, sin

algún modo- excepcional, materia de escándalo o materia

que se produjera su difusión. En 1995 en Pekín, se siguió

de censura o invisibilización cuando se conoce, y no faltan

hablando de derechos reproductivos pero no de derechos

los bien intencionados esfuerzos del activismo local que

sexuales u orientación sexual. En las Naciones Unidas se

lucha por derechos y libertades básicas para la comunidad

elaboraron resoluciones sobre el tema que el Perú se negó

LGTB3 . Empero, todavía existe un totalitarismo heterosexual

explícitamente a firmar, tanto en el 2008 como en el 2011.

de la vida cotidiana, del sistema jurídico heteronormativo,

Igual ocurrió en el 2010, cuando la OEA aprobó la Resolución

un paradigma dominante que nos obliga a vivir en mundos

sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad

utópicos que algunos, felizmente, buscan revolucionar al

de género en las Américas. ¿Por qué esta resistencia

reconocer los asesinatos, la violencia y los estereotipos y

permanente a invisibilizar e inclusive a erradicar la diversidad

prejuicios que discriminan y afectan a la población LGTB4.

sexual de discursos, realidad y poder estatal? ¿Se trata de un mero esfuerzo de las fuerzas eclesiales? ¿Es que es un mero problema de un Estado no laico que se deja inducir por los

2

Vgr. Contracorriente, una cinta de Javier Fuentes León premiada

denominados poderes fácticos religiosos?

numerosas veces o Corazón Normal de Larry Kramer dirigida por Juan Carlos Fisher. 3

Ver-http://elcomercio.pe/politica/731435/noticia-tc-rechazo-

demanda-retirar-crucifijo-biblia-juzgados 4

Una interesante investigación sobre los estereotipos en Cosme,

Carlos et al. La imagen in/decente. Diversidad sexual, prejuicio y discriminación en la prensa escrita peruana.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

En mi opinión, es mucho más que eso. La diversidad sexual y la interculturalidad son dos elementos absolutamente revolucionarios, su existencia y vigencia, si se logra, cambiaría


EL TOTALITARISMO HETEROCÉNTRICO RELACIONES DE PODER Y UNIÓN CIVIL radicalmente las bases mismas del sistema en el que nos

mis amigas feministas. La familia en Latinoamérica ha sido el

movemos. Cuestiona y remueve los criterios básicos de la

resultado de una convergencia entre la iglesia católica y las

construcción de la realidad que “vivimos” hasta ahora y que

clases dominantes,

nos ha llevado a una sociedad excluyente y discriminadora y a un totalitarismo heterocéntrico, celosamente protegido.

“cuyo ideal, la utopía del mando irrestricto del patriarcado,

Más complejo aun cuando se cruzan espacios como la

se transparenta en unas cuantas acciones: monogamia de

diversidad sexual, por un lado, y el origen étnico y la pobreza,

aplicación unilateral (sólo para las mujeres), ocultamiento

por otro. Por ello existe una permanente resistencia a su

o negación del placer, uso político de prohibiciones (y

vigencia, a su visibilización, a su institucionalización y hasta

tolerancias) sexuales, elevación de la ignorancia al rango

a su conocimiento. Esta actitud es explicable, aunque no se

de obediencia de la ley divina y de la ley social, represión

justifique. No trataré aquí el problema de la interculturalidad,

enaltecida a nombre del deseo de una mayoría jamás

pero si el de la diversidad sexual como revolución (quizá

consultada al respecto.” (Mosiváis, 1995)

también intercultural), como cambio fundante de un paradigma 16

que durante cientos de años viene siendo el imperante, y que

Con ello surge el odio a lo diferente, la manipulación de los

sostiene las relaciones de poder, que muchos no quieren

prejuicios y el desarrollo de una nación patriarcal, continúa

modificar resistiéndose a su inminente suceso.

Mosiváis. La sexualidad diversa ataca precisamente estas formas más profundas de estructura de poder, por lo que

La sexualidad: del discurso teológico a las relaciones

resultó mejor condenarla a la animalidad.

de poder. La tradición judeo-cristiana ha generado una “proliferación

Es recién en el siglo XVIII, con la aparición de la modernidad,

discursiva” fundada en la sagrada familia heterocéntrica y que

que se produce una “proliferación discursiva en torno al sexo”

mantiene el modelo patriarcal básico. La patria potestad del

(Foucault, 1984). Hasta ese entonces, la discusión sobre la

pater familia presente incluso en Justiniano, se ha extendido

sexualidad era básicamente teológica, concentrada en la

profundamente en la sociedad occidental, construyendo

valoración moral de la procreación, la identificación con la

imágenes del poder centradas en el varón, no sólo respecto

sagrada familia y la indiscutible separación de roles entre

del poder institucionalizado, sino inclusive en el poder del

hombres y mujeres. Ella siempre seguirá al marido, y él

espacio íntimo, en la casa y hasta en la cama, como dirían

siempre será el pater familia. . Después y durante el siglo XXI,

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


EL TOTALITARISMO HETEROCÉNTRICO RELACIONES DE PODER Y UNIÓN CIVIL la sexualidad se convirtió en un asunto de especialistas

Es recién hacia 1897 cuando Magnus Hirschfeld planteó la

médicos, educadores y penalistas. El derecho penal serviría

iniciativa del Comité Científico Humanitario, lanzando una

para criminalizar la inmoralidad y servir de protección a la

campaña pública en defensa de los homosexuales. Poco

comunidad de conductas eventualmente dañosas. La fuerza

después aparecería, entonces, toda una corriente en la que

de la tradición judeo-cristiana que hace aparecer al matrimonio

se vincula la diversidad sexual al género y la construcción

y a la sagrada familia como centro de la “naturalidad”

cultural de los roles, “desde esta perspectiva se desarrolla

humana, hicieron que la discusión sobre la sexualidad sea

todo un aparato crítico que devela cómo el género se

fundamentalmente reproductiva. Cualquier otra práctica sería

construye culturalmente para naturalizar las relaciones

antinatural, contraria a los fines reproductivos y, por tanto,

sociales, sexuales y políticas existentes entre los sexos”. Sólo

lejana de los designios divinos sobre el cuerpo. Los términos

después, y muy recientemente, la sexualidad fue vinculada

médicos abundaron, y conllevaron a la comprensión de otras

con “la construcción de la identidad, las relaciones de poder y

prácticas sexuales distintas al coito vaginal heterosexual como

los derechos humanos” (Bracamonte, 2001:16).

disfuncionales o perversas: onanismo (autoerotismo), safismo 17

(lesbianismo), sodomía e invertidos (homosexualismo), entre

La aparición en la esfera pública de las personas gays,

otras.

lesbianas, trans y bisexuales también debe de ser leída como el reconocimiento no de un “otro”, sino como el reconocimiento a que cada uno necesita tener la libertad de una

vivir su vida del mejor modo posible y el Estado debería tener

perspectiva crítica sobre la sexualidad. El relativismo cultural

el fin de potenciar dichas facultades en los individuos y no

de Malinowski o las visiones etnográficas de Margaret Mead

restringirlas. Dicha aparición y ver la sexualidad como una

fueron introduciendo la “reflexión antropológica al tema de la

parte importante del ser humano en las sociedades modernas

diversidad sexual al evidenciar la existencia de un conjunto

es parte de un proceso reflexivo de la persona:

Un

tiempo

después,

la

antropología

desarrolló

de costumbres sexuales que resultaban legítimas más allá del canon hegemónico occidental.” (Bracamonte, 2001:15). A esto

“En un nivel más personal, sin embargo, el término “gay” trajo

se sumó la sexología desarrollada ampliamente con Kinsey

con él una diseminada referencia a la sexualidad como una

en los Estados Unidos, entre otros varios investigadores.

cualidad o propiedad de la identidad personal. Una persona “tiene” una sexualidad, gay o diferente, que puede ser

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


EL TOTALITARISMO HETEROCÉNTRICO RELACIONES DE PODER Y UNIÓN CIVIL reflexivamente asumida, interrogada y desarrollada” (Giddens, 2000:23).

El manto sagrado con el que se cubre la sostenibilidad de la especie humana ha sido otro elemento distractor y opositor para la emergencia de la diversidad sexual en el espacio público, político e institucionalizado. El heterocentrismo ha mantenido unidas la sexualidad, la reproducción y los afectos, para convertirlos en la tríade argumentativa que sustenta la vigencia de un modelo de relaciones de poder fundadas en la dominación del varón sobre la hembra, y en la que cualquier proceso que cuestione o modifique ese modelo sea expulsado

a su vez, retroalimenta el sistema con outputs que lo hacen cada vez más heterocéntrico.5

Cuando el Estado no es laico, y llega incluso a establecer presupuesto específico para una iglesia determinada, entonces este proceso se vuelve la regla, y la heteronormatividad de vocación totalitaria se hace más fuerte. Los Estados, entonces, no sólo desprotegen sino inclusive afectan derechos y libertades de algunos grupos sociales, como los de la población LGBT, negándoles protección, garantía de la vigencia de sus derechos, o respeto o promoción de los mismos.

y soterrado hasta lograr su aniquilación. Una apertura hacia 18

la diversidad sexual cambiaría profundamente los moldes estéticos, la industria del vestido, del calzado, las reglas de relacionamiento, del protocolo, de la conformación de familias, y de las reglas de la identidad hoy fijadas en la bipolaridad física de un cuerpo con pene y otro con vagina denominados hombre y mujer respectivamente. Sexo, reproducción y afectos terminan vinculados inescindiblemente, negando cualquier otra posibilidad.

La resistencia al matrimonio homosexual es explicable en un sistema jurídico embebido por los dogmas de la tradición judeo cristiana. Un Estado Laico, no tendría que admitir siquiera regular el matrimonio, figura típicamente religiosa. Por el contrario, la regla en el código Civil debería ser la unión civil, para cualquier ciudadano, hombre o mujer, con cualquier otro ciudadano, hombre o mujer, en el que las reglas de la familia, la paternidad, la identidad y el patrimonio sean iguales. Una interpretación de las normas Constitucionales innovadora e

El derecho no está exento de esta realidad. Por el contrario,

inteligente de algún juez bien podría resolver este entuerto.

un instrumento de típicas características autopoiéticas como el derecho, constituyen un círculo de eterno retorno que

5

En este punto sugiero ver la polémica entre Lord Devlin y H. Hart

sobre la posibilidad de imponer una moral determinada a través

recibe inputs de ese sistema de valoraciones y criterios sobre

del derecho en la década de los sesenta, cuando se discutía

la forma de mantener las relaciones de poder existentes y,

homosexuales y la prostitución a partir del a Comisión Wolfenden

la conveniencia o no de descriminaliza los comportamientos (1957). AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


EL TOTALITARISMO HETEROCÉNTRICO RELACIONES DE PODER Y UNIÓN CIVIL La ausencia de un Estado Laico no solo implica que se use a la religión como un argumento frente a los reclamos de los grupos minoritarios, sino que aun peor, es parte de un enfoque transversal que acompaña los discursos, posturas y decisiones políticas. Esa apuesta puede verse en discursos y decisiones como la ocurrida en el 2011, cuando el Tribunal Constitucional rechazó una demanda de retirar los crucifijos y las biblias de los juzgados ya que sostenían que ello no iba en contra de la laicidad del Estado y la libertad religiosa de una persona.6

En síntesis, se hace necesario sexuar el análisis legal y político, no sólo de la diversidad sexual como fenómeno de la realidad, sino también de las relaciones de poder que se 19

tienen que deconstruir en nuestro entorno. La discusión sobre la unión civil no sólo es un cambio de reglas patrimoniales, sino que reconstituye las relaciones de poder construidas sobre modelos heterocéntricos y patriarcales construidos durante siglos, fortalecidos y cuidados por la tradición judeo cristiana. Si hay una revolución brutalmente crítica, es la de la diversidad sexual, imparable, inevitable, pero la consideración sobre su naturaleza revolucionaria también debe permitir explicar y construir estrategias para hacer frente a la respuesta reaccionaria que quiere negar cualquier nuevo paradigma.

6

Ver por ejemplo http://elcomercio.pe/politica/731435/noticia-tc-

rechazo-demanda-retirar-crucifijo-biblia-juzgados

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


APROXIMACIONES CONTEXTUALES A LA “UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO” Milagros Aurora Revilla Izquierdo Abogada y Magíster en Derecho Constitucional por la PUCP Doctoranda en la Universidad de Bologna - Italia

20

Introducción. 1. El Estado Democrático y Constitucional y

y Constitucional de Derecho sancionado en la Constitución

el derecho al matrimonio. 2. Razones extra o infra jurídicas

Peruana de 1993 y la diferencia e independencia de dos

en contra del matrimonio entre personas del mismo sexo.

órdenes de la vida social como son el jurídico y el religioso,

Conclusión.

moral, entre otros.

INTRODUCCIÓN

1. EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y CONSTITUCIONAL Y EL

El proyecto de ley de “unión civil entre personas

DERECHO AL MATRIMONIO

homosexuales” está situado jurídicamente en un Estado

El Estado Constitucional Peruano, es una república

y tiempo determinados, coordenadas existenciales obvias

democrática en donde la persona es el fin supremo de

para el lector pero también ignoradas muchas veces como

aquél y de la sociedad. Una democracia en donde igualdad

suele suceder con el sentido común que es el menos común

proclamada como principio y derecho entre las personas es

de los sentidos. Así pues, nuestra aproximación al proyecto

una manifestación de la dignidad de cada una de las personas

mencionado será tomando en cuenta, el Estado Democrático

y es base de la democracia acechada por el privilegio, en donde

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


APROXIMACIONES CONTEXTUALES A LA “UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONA DEL MISMO SEXO la tolerancia no es suficiente pues ésta “nace para permitir mantener juntas tierra y fe, para no tener que perder una para conservar la otra” (Zagrebelsky 2010: pp. 106-107), tolerancia que socava la igualdad de condiciones y de resultados, material y formal generando una vulneración de esta última. No basta pues para la aceptación de la existencia de las

e independiente, puede determinar cuándo y con quién contraer matrimonio. Particularmente, en la decisión de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad — para autorizar o negar— de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebración” [el subrayado es nuestro] (Exp. STC 02868-2004-AA, FJ 14).

diferencias en la vida social, pues como sucedía en aquellos tiempos en que se consentía la esclavitud, la desigualdad formal, el racismo y otras situaciones que hoy justamente consideramos lacras de la vida social, todo lo contrario a la dignidad de la persona. Así pues, nos encontramos en el marco en el que las libertades que son manifestación de la dignidad de la persona, pertenecen y se deben predicar 21

independientemente de sus identidades particulares, como es el derecho constitucional del matrimonio que forma parte del derecho al libre desarrollo (art. 2, n. 1 de la Constitución):

Debemos advertir a este respecto que el derecho al matrimonio siendo un derecho constitucional no estuvo contemplado en la mente del constituyente de 1978 y de 1993, como consta en el diario de debates respectivamente, como un término aplicable a la unión entre personas del mismo sexo, como también consta que no estaba en la mente del constituyente excluirla. Esto sin desmedro de los principios de interpretación constitucional, entre los cuales el intérprete peruano no toma en consideración una interpretación originaria sino en cambio otros como el principio pro homine, de supremacía

“El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general

de actuación del ser humano en relación con cada esfera de

constitucional, además de aquellos propuestos por Savigni respecto a la interpretación de todo texto normativo.

desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres (…) Por consiguiente, toda persona, en forma autónoma

Así pues, no se puede desprender de la interpretación de la norma constitucional, la exclusión del alcance de ese concepto a parejas del mismo sexo. Ahora bien, cierto es que el tema que nos ocupa es la “unión civil de personas del mismo sexo” en donde el término matrimonio no se contempla, por razones que escapan a lo jurídico pues de acuerdo al derecho y supremacía

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


APROXIMACIONES CONTEXTUALES A LA “UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONA DEL MISMO SEXO constitucional no deberían estar excluidas. Otra cuestión

matrimonio entre personas del mismo sexo y que ahora sólo

es la vinculación histórica, iusnaturalista de vincular en una

permitirían –las razones no jurídicas- si es que llega a buen

relación de causa efecto, el matrimonio con la familia, aún

fin la propuesta de ley, el reconocimiento de la “unión civil”

cuando ésta última en la actualidad jurídica y social demuestra

entre personas del mismo sexo.

tener una multiplicidad de manifestaciones que poco o nada tienen que ver con el matrimonio: familia nuclear matrimonial,

Entre esas razones, se encuentran unas que corresponden

nuclear extramatrimonial, ensamblada, monoparental, familia

a posiciones dogmáticas de algunas religiones como lo es

formada por la pareja casada sin hijos, por la pareja bajo

la católica y la evangélica en nuestro país. Consideraremos

convivencia de pareja sin hijos, adoptiva, etc. Así pues: “se

en este espacio las razones católicas en virtud de su

ha reducido el carácter meramente “natural” de la familia, a

ordenamiento canónico, siendo la religión mayoritaria pero,

través de una expansión de su dimensión pública ligada a la

desde ya, no oficial del país, pues, éste como se afirma en el

afirmación y a la garantía de los derechos fundamentales de

art. 50 de la Constitución es laico, aconfesional.

sus miembros: de los derechos de los menores y los niños, 22

garantizados en formas cada vez más penetrantes por el

Así pues, la religión católica en el derecho canónico que

derecho de los menores, y de los derechos de las mujeres,

fundamentalmente se encuentra en el Código de Derecho

al fin emancipadas, en tiempos relativamente recientes, de

Canónico de 1983, recogiendo la doctrina personalista y no

sus seculares discriminaciones (…) En suma, se ha realizado

de medio del matrimonio propuesta en el Concilio Vaticano

en el plano normativo- en la familia, como por lo demás en

II, en la Constitución pastoral Gaudium et Spes, n. 50, define

el trabajo- la igualdad jurídica formal proclamada desde

implícitamente al matrimonio y contempla sin jerarquía los

las primeras declaraciones de derechos pero que había

fines del mismo señalando lo siguiente: “la alianza matrimonial

permanecido siempre ampliamente inefectiva” (Ferrajoli,

, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio

2011: p. 231).

de toda la vida, ordenado por su misma índoles natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la

1. Razones extra o infra jurídicas respecto a la unión de

prole, fue elevada por Cristo Nuestro Señor a la dignidad de

personas del mismo sexo

sacramento entre bautizados”(Can. 1055).

Razones extra o infra jurídicas como quiera contemplarse, que no deberían afectar el reconocimiento con el derecho al

Es decir, si hay un grupo de ciudadanos y ciudadanas que

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


APROXIMACIONES CONTEXTUALES A LA “UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONA DEL MISMO SEXO pretenden afirmar de manera contundente y dogmática la

estos derechos, que siempre han sido promulgados, en las

exclusión de las parejas homosexuales del matrimonio, en el

distintas cartas constitucionales, tras luchas o revoluciones que

supuesto de ser creyentes católicos, deben tenerlo claro que

de tanto en tanto han roto el velo de normalidad y naturalidad

es por su doctrina y sus normas de obligatorio cumplimiento

que ocultaba una precedente opresión o discriminación (…)

para ellos, los bautizados en el supuesto que quieran ellos

Estos derechos, de tanto en tanto suprimidos o limitados

casarse por religioso, pero no pueden ni deben extenderlo ni

por las iglesias, soberanos, mayorías, aparatos policiales o

mucho menos imponerlo a quienes no se rigen ni pretenden

judiciales, empleadores, potestades paternas o maritales,

regirse por afirmaciones extrajurídicas o extraconstitucionales.

siempre han representado otras tantas conquistas de sujetos débiles frente a las leyes de los más fuertes. [El subrayado es

Con esto no pretendemos excluir, ni mucho menos a los

nuestro] (Ferrajoli, 2011: t.II, p. 59)

católicos, del debate sobre el proyecto de ley que nos ocupa,

23

porque siendo un Estado democrático de derecho, en cambio,

En este sentido pues, contemplamos que nada obsta a que

afirmamos que en democracia el derecho de a la palabra de los

la titularidad del matrimonio debe extenderse a las parejas

católicos en las cuestiones políticas y sociales exactamente

del mismo sexo, aunque comprendemos que la opción del

deben ser defendidas como defendemos el derecho de todos

legislador de la propuesta de ley aún no pretenda afirmar

los demás, pero no impuesta (Zagrebelsky, 2010: p. 80).

como matrimonio lo que incipientemente estaría contemplado

Otra razón que se afirma corresponde a la naturaleza de las

con la expresión “unión civil”.

instituciones humanas, pero acaso el derecho es fruto del curso de la naturaleza y del transcurrir pacífico de la historia,

CONCLUSIÓN

pues si fuera así defenderíamos lo que por razones biológicas,

En este espacio y en la deliberación de los derechos de las

históricas y sociales han afirmado la superioridad de una

personas homosexuales, hemos pretendido afirmar sobre el

raza sobre la otra, el sexo de uno sobre el otro, olvidando

proyecto de ley de unión civil que como juristas no podemos

que el derecho, los derechos fundamentales y humanos son

dejar de tomar en consideración que somos un país en donde

reivindicaciones de las minorías ajenas a la titularidad de los

el principio de laicidad fue fruto de la deliberación y decisión

derechos que se predicaban sólo para los privilegiados:

de la comunidad política, del constituyente del 79 y del 93, no somos un país confesional que se debe a los principios

Una confirmación de ello es el origen histórico de todos estos

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

de una confesión religiosa, aunque sea la mayoritaria; somos


APROXIMACIONES CONTEXTUALES A LA “UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONA DEL MISMO SEXO un país democrático – constitucional, donde el derecho de las minorías no es vulnerado por la decisión mayoritaria, donde los derechos no se limitan arbitrariamente ni mucho menos por una moral mayoritaria ni por la opinión pública que está direccionada y no es la garante del orden jurídico y social: “Las leyes, la Constitución sobre todo, son y deben ser consideradas como derecho del Estado, fruto de discusiones y

procedimientos

democráticos,

no

manifestaciones

automáticas de una ética religiosa” (Zagrebelsky, 2005: p.83).

BIBLIOGRAFÍA CITADA

CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO 24

1993

Debate Constitucional Pleno - 1993, tomo I.

Publicación Oficial. Documento digital. Fuente: URL: Internet: http://www.congreso. gob.pe/paracas/publicad.nsf/sesiones pleno

FERRAJOLI, Luigi 2011

Principia iuris: teoría del derecho y de la democracia.

Madrid : Trotta, vol. 2 “Teoría de la democracia”

ZAGREBELSKY 2010

Gustavo

Contra la ética de la verdad. Madrid: Trotta.

2005 Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política. Madrid: Trotta

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


EL ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA MÉDICO

NATURALEZA ESENCIAL DE LA FAMILIA NUCLEAR César Chinguel Arrese Magíster en Matrimonio y Familia por la Universidad de Navarra (España) Docente de la Universidad de Piura

25

Vivimos la era de la información. Época en la que abundan

que somos nosotros, o más aún, soy yo el único que en toda

los datos, donde lo que sucede en una parte del mundo se

la historia de la humanidad es capaz de dar respuesta a estas

conoce “en línea” en el resto del mismo. Pareciera que ya no

cuestiones. El otro camino, consiste en establecer un puente

hay más misterios, que todo lo que el ser humano tenía como

entre generaciones que permita rescatar la verdad esencial

velado, ha desaparecido. Ya nada es desconocido. Incluso,

de las cosas que nuestros antecesores han podido descubrir,

hemos llegado a pensar que tenemos el derecho a conocer el

aceptando que éstas pueden mutar sólo en su forma, y no en

interior de otras personas, su intimidad.

su esencia, para adaptarse al tiempo y circunstancias en que se manifiestan.

Sin embargo, y pese a que han pasado siglos, el ser humano no ha podido dar respuestas claras a las cuestiones

Quiero proponerles este segundo camino, el que acepta

esenciales: ¿Qué es la vida?, ¿qué es la muerte?, ¿qué es

que nuestras generaciones anteriores han avanzado en el

la familia?, ¿quién soy?, no quien creo que soy, sino ¿quién

conocimiento de la verdad esencial, aportando matices que

soy en profundidad?

la enriquecen y que permiten observar mejor la esencia

Ante estas cuestiones se podemos

tomar dos caminos: el primero, es pensar que todas las generaciones que nos han precedido se han equivocado, y

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

inmutable en los temas radicales de la naturaleza humana.


NATURALEZA ESENCIAL DE LA FAMILIA NUCLEAR

26

Javier Hervada, en su libro Una Caro, en el capítulo que trata

Otra verdad evidente es que existe una sola naturaleza

sobre lo “Qué es el Matrimonio”, dice que hay que evitar el

humana. No hay más que una sola. Esta naturaleza se

infantilismo intelectual, que consiste en creer que la cultura

manifiesta mediante dos modalidades básicas: el varón y

humana ha sido hasta ahora un inmenso error; y que, no es

la mujer. Los cuerpos de los niños que nacen son de uno

nuestro pensamiento el que hay que adaptarlo a la realidad,

o de otro; en un alumbramiento sin complicaciones y sin

sino que es la realidad la que debe configurarse de acuerdo

disfunciones, el ser humano que sale del seno materno tiene

a nuestro pensamiento: filosofía idealista. A propósito de

cuerpo de varón o de mujer. Llegados a este punto, creo que

este tema, quisiera mencionar una anécdota que se cuenta

todos estaremos de acuerdo que cada uno de nosotros no sólo

de Hegel, el máximo representante del idealismo moderno.

somos nuestro cuerpo. Nos percibimos como alguien más,

Después de examinar sus teorías, un crítico le dijo: “Pero

nos sentimos diferentes a las demás personas; en definitiva,

lo que usted dice no responde a los hechos”, a lo que

somos alguien. Nos percibimos cuerpo, pero somos más que

Hegel respondió: “¡Peor para los hechos!”. Advertidos de

eso, somos alguien que se va conociendo a sí mismo a lo

estos peligros intelectuales que nos pueden llevar al error,

largo de la vida.

adentrémonos un poco más sobre la naturaleza de la familia. Ese “Yo” (quien creo que soy) conlleva actos humanos que Para seguir por esta senda, necesitamos referencias claras

pueden perfeccionarlo o deteriorarlo. Lo bueno será que lo

que nos ayuden a no perder el camino. Estoy seguro que hay

que creo que soy se corresponda con quien realmente soy.

verdades que son evidentes para todos y que nos pueden

Se trata de una tarea cuya clave es la integración de todo

permitir caminar juntos independientemente de los modos de

lo que somos varón o mujer, con una biografía personal,

pensar que cada uno tenga. Una de esas verdades es que

familiar, profesional, social, que se teje a lo largo de nuestra

todos los que estamos en esta sala hemos iniciado nuestra

vida temporal, con una fuerte base en la realidad. Podríamos

vida temporal al momento de ser engendrados, y que la

seguir discurriendo sobre las demás dimensiones humanas,

misma concluirá con la muerte. Vida y muerte son realidades

como nuestras facultades inmateriales de inteligencia y

humanas inmutables, comunes a todos. Nuestro tiempo se

la voluntad, o sobre aquellas con soporte orgánico que

inicia al ser engendrados y termina al fallecer. Esa es una

constituyen nuestro mundo sensible. Pero a este punto, y

verdad objetiva.

debido a la limitación de tiempo, sólo nos quedaremos con

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


NATURALEZA ESENCIAL DE LA FAMILIA NUCLEAR éstas, haciendo notar que “el quién soy” está en referencia

el aspecto biológico1 . La familia no es un grupo de personas

tiene que ver con mi “ser”.

que se han unido para alcanzar unos fines subjetivos más o menos claros, y, para lo cual, acuerdan un contrato en la que

En la familia natural que proviene de una unidad conyugal

establecen una mecánica para asegurar el funcionamiento de

se dan cuatro dimensiones muy marcadas que me gustaría

los fines de su sociedad.

puntualizar: la primera, es que cada familia es una comunidad; la segunda, es que es exclusiva de sus miembros; la tercera,

No lo podría ser, porque en una sociedad los fines pueden

es que dura mientras vivan sus miembros y la cuarta es que

cambiar obedeciendo a la intención subjetiva de cada uno de

tiene un carácter fecundo.

sus miembros. Los fines de la familia no mutan en su esencia, aunque pueden presentar formas distintas dependiendo de la

27

Comunidad es una común unidad o una unidad común.

cultura en que vive. La familia no es una sociedad, es una

Unidad, porque existe un vínculo que une, y común, porque

comunidad cuyo vínculo afecta el ser de cada uno de sus

ese vínculo no es sólo de uno, sino que pertenece a varios.

miembros. Debo aclarar que no estoy hablando en términos

Varios son uno por ese vínculo de unión. El vínculo que

jurídicos.

une a los miembros de una familia no es subjetivo, pues no depende de la intencionalidad subjetiva de los miembros de

Otro modo de decirlo es que la familia no es una institución

esa familia. Por ejemplo, el vínculo que une a una madre con

social creada por personas convencionalmente. No hay un

su hijo no depende de la intención de ellos, existe porque son

momento histórico en el que se registre la fundación de la

madre e hijo, lo quieran o no. El vínculo está en el ser de cada

familia, como si lo hay de otras instituciones como pueden

uno de ellos. En su esencia, en el quiénes que son.

ser los estados, las universidades, las municipalidades, etc. La institución familiar es “un dato de la naturaleza”. Por eso,

El vínculo que une a los miembros de una comunidad familiar

las personas de todas las épocas y de todas las culturas

es un vínculo que radica en el ser de cada uno de ellos, en

conocen en su esencia natural lo fundamental de la familia,

su persona, que es radical apertura y por tanto su clave es

aunque se puedan equivocar en las conclusiones cotidianas

la donación que tiene que ser cuidadosa porque la persona, cada quien, va unido a su naturaleza humana, que incluye

1

La dimensión biológica va unida a la psíquica, a la intelectual y a la

ética, precisamente porque tiene una dotación que hay que respetar. La biología humana no es la misma del animal, como el cuerpo

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


NATURALEZA ESENCIAL DE LA FAMILIA NUCLEAR sobre ella.

vividos al norte de España, donde los apellidos suelen recoger no sólo los apellidos paternos, sino

también los

La familia es una comunidad que crea el entorno natural

apellidos de los abuelos, bisabuelos, etc. Una vez le pregunté

al que tiene derecho toda persona humana para crecer en

ingenuamente a un compañero de estudios ¿cuál era su

su conocimiento de sí mismo2 . El tejido familiar ayuda a

apellido? Y me respondió con el apellido de su padre, luego

conformar la identidad personal en armonía con el ser

el de su madre, siguió con el de su abuelo, luego el de su

verdadero “del quién que cada uno es”.

abuela, continuó con el de su bisabuelo y bisabuela... se detuvo, y me dijo muy serio: “está bien así o continuo”. En

La familia es una comunidad exclusiva. Se pertenece a esa

ese momento me pareció algo curioso, pero con el tiempo y

familia sólo si existe el vínculo de unión. Cada familia es única

los años me parece bastante razonable la respuesta.

y exclusiva; se puede tener amigos muy cercanos, que casi

28

se podría decir que pertenecen a la familia, pero en esencia

La familia tiene un carácter fecundo. Es natural que una

no son miembros de ella. Evidentemente esto no significa que

familia sea fecunda, que nazcan los hijos y que éstos sean

no se les valore, sino que cada quien está en el sitio que

acogidos con amor familiar.

le corresponde, en otro nivel se puede valorar mucho a una

familia no siempre conduce a la llegada de los hijos. Puede

mascota, pero no es un hijo. En una familia saludable sus

haber un impedimento de forma en la salud de los padres,

miembros abren su intimidad en un ambiente de confianza. La

pero la conyugalidad de los mismos tiene la tendencia propia

familia es exclusiva y tiene un estilo familiar propio producto

a la fecundidad y a los actos que le son propios. Es muy

de la apertura en intimidad de todos los miembros.

importante diferenciar infecundidad de incapacidad. Un varón

La familia permanece mientras vivan sus miembros. Como

y una mujer pueden ser infecundos por motivos de salud, o

el vínculo está en el ser de cada uno de los miembros de la

edad, pero conservan toda la potencia de su conyugalidad en

familia, el único modo de romperlo –temporalmente– es con

el ser. Por eso, es que un niño sin padres se puede integrar

la muerte; si bien no del todo. Recuerdo con cariño los años

bastante bien a una familia nuclear mediante la adopción.

Este carácter fecundo de la

Las demás dimensiones personales de los padres se pueden 2

El ser humano no es el de un animal; de ahí que se considere

aberrante la unión corpórea entre un hombre y un animal; porque todo en el ser humano tiene una dotación propia natural que hay que

volcar con el niño acogido, favoreciendo su crecimiento integral como persona humana.

respetar, que uno no puede disponer de cualquier manera.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


NATURALEZA ESENCIAL DE LA FAMILIA NUCLEAR Quiero aclarar que esta reflexión se centra en la naturaleza

El amor humano, sea del tipo que sea, tiene como rasgo

esencial de la familia nuclear. Aquella que de modo natural

esencial común la entrega mutua incondicional buscando

genera el ambiente en que el hombre y la mujer pueden

el bien del otro como si fuera propio. Un amor así requiere

vivir “por sí mismos” a través de su entrega sincera. Una

esfuerzo, trabajo; necesita ser cultivado y educado. En la

familia nuclear por ser fecunda se funda a partir de un vínculo

familia todos los tipos de amores humanos se potencian

precedente que es el matrimonio natural. El matrimonio es el

unos a otros. El amor de los padres da confianza a los hijos

vínculo que une a los padres, asegura la estabilidad familiar y

y permite que surja amistad entre todos. Sin embargo, hay

aporta el carácter fecundo a la familia. Si no hay fecundidad,

un tipo de amor humano que es esencial: el amor conyugal.

al menos en potencia, no es posible hablar de familia nuclear.

Si el amor conyugal entre los padres se deteriora, el resto

La fecundidad natural reclama para la familia la participación

de amores -filial, fraternal y de amistad- en la familia se ven

de la conyugalidad de los padres, es decir, su donación

afectados y se resienten; por el contrario, si el amor entre

mutua, en cuanto varón y en cuanto mujer.

los padres marcha funcionalmente bien, los demás amores se restauran, se regeneran. De aquí la importancia del amor

29

Al hablar de familia es inevitable tocar el tema del amor

entre los padres: el amor conyugal.

humano. Ese amor que todos conocemos y que se encuentra en la raíz del matrimonio y la familia. En la familia se dan todos

Hace unos años la idea de familia no era motivo de

los tipos de amores humanos. A saber: El amor conyugal, el

discusión. Los varones y las mujeres se sentían atraídos

amor paternal, el amor maternal, el amor filial, el amor fraternal

por su inclinación natural y florecían los matrimonios en las

y el amor de amistad. Todo empieza durante la primera edad

diversas culturas y lugares. Nos toca vivir una época llena

del amor conyugal: el enamoramiento. En esta etapa florece

de contradicciones, los cambios se suceden a una velocidad

la posibilidad de conformar nuevas familias. Al casarse los

hasta ahora desconocida y los medios de comunicación se

esposos viven su entrega conyugal amándose como varón y

esfuerzan por adaptarse al cambio.

mujer. Si no hay impedimentos, empiezan a llegar los hijos, estableciendo con sus padres un nuevo tipo de amor en la

En este orden de las cosas surge como un barco en un mar

familia: el filial; así como el fraternal entre hermanos y el de

agitado la institución familiar. Y la agitación de ese mar sobre

amistad entre todos los miembros de la familia.

el que navega no sólo le cuestiona su forma, sus accidentes

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


NATURALEZA ESENCIAL DE LA FAMILIA NUCLEAR temporales, sino que llega a cuestionar su esencia. Pienso que muchos de los problemas que aquejan a nuestra sociedad encuentran su raíz en el maltrato a la institución familiar. Las políticas públicas que deberían estar al servicio de la institución familiar para garantizar la salud del tejido social, atentan contra el matrimonio nuclear y la familia natural. Sin embargo podemos ser optimistas, pues el matrimonio y la familia por ser instituciones naturales superarán estos tiempos de confusión.

30

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


MÁS ALLÁ DE LA UNIÓN CIVIL: A PROPÓSITO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA EN EL PERÚ José Manuel Acevedo Díaz* Miembro de la Asociación Civil Derecho & Sociedad Alumno de la Facultad de Derecho PUCP

31

Introducción: ¿Pueden las Uniones Igualitarias estar

dicha esperanza jurídica, existen una serie de dificultades en

Protegidas en Nuestro Ordenamiento?

el entorno político y social peruano que realmente suponen

El proyecto legislativo que el año pasado presentó el

una valla muy alta para que la misma pueda plasmarse en la

Parlamento nacional acerca de la posibilidad de brindar un

realidad.

reconocimiento y tutela jurídica a las uniones igualitarias no es sino el resultado de una apertura en la marcada orientación

Para un vasto sector de la sociedad peruana, el aludido

conservadora sobre la sexualidad en nuestro país. Tras

proyecto del Congreso representa un agravio a los fines

haber tenido un Estado que desde su nacimiento como

y objetivos que tradicionalmente se le ha asignado a la

República se caracterizó por su legislación heterosexista en

institución social básica de la familia en nuestro entorno,

materia de filiación, este se convierte en el primer intento de

siendo que se estaría contrariando el paradigma hegemónico

homologar la situación que corresponde para aquellos que

del modelo nuclear familiar1 . Basta con revisar la normativa

escapan a dicho modelo ideal de familia. Sin embargo, ante

que ofrece nuestro Código Civil sobre la materia para

*Quisiera

entender que difícilmente una pareja homosexual podrá

dedicar este primer artículo a mi familia, a quienes

siempre tengo presente en mis logros y desaciertos, y sobre todo a Dios por guiarme siempre en mi camino.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

recibir una adecuada protección jurídica por parte de nuestro


MÁS ALLÁ DE LA UNIÓN CIVIL: A PROPÓSITO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA

ordenamiento, siendo en realidad muy poco lo que podría

mayoría de naciones que conforman el continente americano,

aportar el mencionado esfuerzo legislativo de la Unión Civil.2

se adscribe a la fórmula de un Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho. En dicho modelo de Estado, la

No obstante, nuestro cuerpo normativo fundamental ofrece

Constitución juega un rol protagónico, pues esta configura la

un panorama distinto: existe una serie de principios y

orientación política, social y económica de la sociedad.

derechos fundamentales en la Constitución peruana de 1993

32

y en los Tratados Internacionales suscritos por nuestro país

Como sostiene el jurista italiano Ferrajoli al explicar el modelo

que permiten extender la orientación y protección jurídica

neo-iuspositivista de Estado, “son estados de derecho

que tradicionalmente se ha brindado a la célula básica de

aquellos ordenamientos en los que todos los poderes, incluido

la sociedad hacia otros modelos que difieren del aludido

el legislativo, están vinculados al respeto de principios

esquema nuclear. Por ello, el presente artículo tiene como

sustanciales, establecidos por las normas constitucionales,

propósito hacer un acercamiento a dichos lineamientos

como la división de poderes y los derechos fundamentales”3 .

constitucionales que hacen posible una atribución equitativa

En ese sentido, como pudimos afirmar en un trabajo anterior,

de situaciones jurídicas tanto para parejas de diferente sexo

“el propio ordenamiento brinda una suma importancia a

como para uniones igualitarias en materia de protección

los valores constitucionales (…) que están consagrados

jurídico-familiar.

o reconocidos por la Carta Magna, los cuales no son sino pequeñas fracciones del principio-derecho de la dignidad

Y

humana que organiza la estructura interna del Estado (…)”4 .

Es menester empezar señalando la naturaleza jurídica que

EL ART. 4 DE LA CONSTITUCIÓN PERUANA Y LA

tiene nuestro Estado. El mismo, como puede advertirse en la

PROTECCIÓN A LA FAMILIA

PERÚ:

ESTADO

CONSTITUCIONAL,

SOCIAL

DEMOCRÁTICO DE DERECHO

1

Art.

La familia nuclear se entiende como aquella que está compuesta por

4:

“La

comunidad

y

el

Estado

protegen

especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al

Papá, Mamá e hijos; siendo el modelo tradicional que comúnmente se entiende en las sociedades occidentales, el cual gira en torno a la

anciano en situación de abandono. También protegen

antigua figura del pater familias romano. Al respecto, el proyecto de ley de la Unión Civil comprende

2

únicamente al ámbito familiar no matrimonial de parejas del mismo sexo, siendo que se está excluyendo y discriminando a que estos accedan a la institución del matrimonio, y con ello, a una cabal tutela por parte del ordenamiento.

3

FERRAJOLI, Luigi FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro del Estado

de derecho”. Revista Internacional de Filosofía Política, no. 17 (2001). Pp. 31-45. Edición virtual.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


MÁS ALLÁ DE LA UNIÓN CIVIL: A PROPÓSITO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA

a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales

“(…) El mandato constitucional de protección a la familia

de la sociedad”.

debe dirigirse a cualquiera que sea la forma que esta adopte, siempre que sea compatible con un Estado

Si bien queda clara la vocación conservadora y altamente

constitucional de Derecho. La protección a la familia

discriminatoria que propone el aludido precepto constitucional

debe traducirse en el reconocimiento y garantías de

al mencionarse la máxima de promover el matrimonio

los derechos individuales de sus miembros. En ese

y reconocerlo como institución natural en la sociedad

sentido, si la Constitución de 1993 optó expresamente

(recordemos que en nuestra normativa vigente solamente las

por promover el modelo matrimonial, dicha promoción

parejas heterosexuales pueden acceder a dicha institución

no puede traducirse en generar desventajas para las

jurídica, a la vez que no todas las familias peruanas se

familias no fundadas en el matrimonio, porque se estaría

estructuran alrededor de la figura del matrimonio5 ), también

yendo contra el mandato de protección” 6.

es cierto que contiene una referencia a la familia, siendo que 33

el propio Estado y la comunidad están llamados a protegerla.

PRINCIPIOS

Es precisamente en dicho ámbito donde se centrará nuestra

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL A LA FAMILIA

atención, pues buscaremos analizar qué implica realmente la

Debemos entender que la protección a la que alude el

afirmación acotada. Sobre el particular, la profesora Marisol

mencionado precepto constitucional no es en virtud del

Fernández realiza una aproximación crítica que nos permite

tipo de configuración interna que tenga la familia, ni mucho

entender mejor el propósito que tiene el mencionado artículo

menos si se encuentra estructurada alrededor de la figura

de la Carta Política peruana:

del matrimonio. No se refiere a una especie en particular,

4

Y

DERECHOS

QUE

IMPLICAN

LA

ACEVEDO DÍAZ, José Manuel. ¿Tiene la vida un valor sagrado?

Análisis de la eutanasia en el ordenamiento constitucional peruano. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho

de convivencia, siendo también que un 79% de nacimientos ocurren

(2013). Trabajo de Investigación realizado en el curso de Introducción

fuera del matrimonio. Asimismo, es bastante considerable el índice

a la Metodología de la Investigación Jurídica.

de hogares monoparentales en nuestro país, pues un 24% de niños

5

El balance estadístico que realizó la Universidad de Piura junto

con el National Marriage Project de la Universidad de Virginia

peruanos menores de 18 años vive con un solo padre. Fuente: http://familiaperuana.wordpress.com/.

(USA) y Child Trends con ocasión del Reporte Internacional del

6

Mapa Mundial de la Familia 2013 reflejó que sólo el 30% de la

Familia: constitucionalización y diversidad familiar. Lima: Pontificia

población peruana vive en unión matrimonial y un 29% en estado

Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial (2013). Pp. 27.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

FERNÁNDEZ REVOREDO, Marisol. Manual de Derecho de


MÁS ALLÁ DE LA UNIÓN CIVIL: A PROPÓSITO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA

como la que tradicionalmente entendemos como la familia

debe garantizar los derechos fundamentales de los que

nuclear, sino más bien dicho artículo busca exante la tutela

conforman estas organizaciones sociales sin importar

de los derechos fundamentales de quienes conforman dicha

su orientación sexual. Ello no es sino una consecuencia

organización social básica. No puede el Estado, en materia

inmediata de entender que quienes conforman el hogar o la

de protección familiar, preferir a un modelo en particular,

familia son personas que por su propia naturaleza poseen

porque estaría yendo contra el principio de igualdad y no

dignidad, principio y derecho que llena de contenido a todas

discriminación que recoge nuestra Constitución en su art.

las instituciones jurídicas en nuestro ordenamiento, entre

2 inciso 27 . Es menester entonces entender que no existe

ellas principalmente a la familia.

fundamento alguno que ampare un trato diferenciado en materia de respeto, garantía y protección familiar a aquellas

PANORAMA INTERNACIONAL DE LA PROTECCIÓN A LA

situaciones que comprenden un hogar que está conformado

FAMILIA EN EL PERÚ

por personas del mismo sexo, como lo que está buscando el

Por otro lado, nuestra Constitución en su artículo 55 dispone

proyecto legislativo de la Unión Civil no matrimonial.

que: “los tratados celebrados por el Estado y en vigor, forman parte del derecho nacional”. Asimismo, la cuarta disposición

34

Como bien explica Samuel Abad al referirse al aludido principio,

final y transitoria de nuestro cuerpo normativo fundamental

el mismo implica reconocer que “lo que se proscribe es el

señala que: “las normas relativas a los derechos humanos y

trato discriminatorio, más no diferenciado, que se encuentra

a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan

permitido cuando existen razones que lo justifiquen”8 . En

de conformidad con la Declaración Universal de Derecho

ese sentido, la situación familiar que representa una unión

Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre

igualitaria es en esencia constitucionalmente la misma que

las mismas materias ratificados por el Perú”. Con ello, la labor

corresponde a una unión heterosexual, por ello el Estado

de los juristas, abogados y jueces debe estar encaminada a reorientar la protección jurídica que recibe la familia hacia los principios y derechos que componen el bloque de

7

Toda persona tiene derecho: 2. a la igualdad ante la ley. Nadie

puede ser discriminado por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.

8

ABAD YUPANQUI, Samuel. ¿Es el Perú un Estado Laico? :

análisis jurídico desde los derechos sexuales y reproductivos. Lima:

constitucionalidad de nuestro ordenamiento, lo que abarca tanto a la Carta Política peruana como los diferentes tratados y acuerdos que en materia de Derechos Humanos vinculan a

Católicas por el derecho a decidir (2012). Pp.29.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


MÁS ALLÁ DE LA UNIÓN CIVIL: A PROPÓSITO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA

nuestro ordenamiento. Así tenemos:

Tratado Internacional

constitucional nacional, concordando su contenido con lo Normativa

dispuesto en los Tratados Internacionales sobre la materia.

LA FAMILIA: ¿REALIDAD SOCIAL O JURÍDICA?

Convención de los derechos del Niño

Artículo 2 inciso 1

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Artículo 23 incisos 1y4

No obstante todo lo anterior, no debemos olvidar que la verdadera naturaleza que tienen las familias en nuestro entorno no responde a una elaboración normativa; su configuración es netamente socio-cultural, siendo que lo que

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer

Artículo 2, literal a y f; Artículo 16 inciso 1, literal a y b

hace el ordenamiento es una aproximación a dicho fenómeno social en aras de tutelarlo y garantizar de la mejor manera su desempeño en la sociedad. Así, entendiendo que en nuestro país existe un sinnúmero de formas en las que se puede

35

A raíz de los preceptos anotados, se presentan una serie

componer una familia, desde el modelo nuclear hasta los

de guías de interpretación que orientan la mencionada

hogares monoparentales, no puede el Derecho desconocer

labor hermenéutica de los operadores del Derecho, lo cual

dicha realidad, precisamente, por la función social que asume

tiene fuerza jurídica vinculante tanto para resolver una

dicha disciplina en una comunidad determinada. Como

cuestión relacionada con el ámbito familiar de los justiciables

expone Héctor Cornejo:

peruanos que acuden a los tribunales como para dilucidar una

“La familia (…) no es exclusiva ni principalmente un

incertidumbre jurídica al respecto. Nosotros creemos que, al

fenómeno jurídico-legal. No lo es por su télesis: no

igual que con lo señalado por el art. 4 de la Constitución,

es una creación del Derecho ni de la ley, que solo la regulan, sino obra de la naturaleza humana; y se dirige

existe en los referidos tratados una protección integral del

a satisfacer necesidades y exigencias inherentes a la

ámbito familiar y una extensión del principio de igualdad y

persona como ser individual y social. No lo es por su

no discriminación para los miembros que pertenecen a dicha

estructura, ni por su funcionamiento, que responden

esfera de la sociedad, que se traduce también en el amparo

además a exigencias y dinámicas metajurídicas” 9 .

de los derechos fundamentales de quienes la conforman. Así, se refuerza la tutela jurídica que recibe la familia en el ámbito

9

CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Octava

edición. 1er tomo. Lima: Studium (1991). Pp. 11.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


MÁS ALLÁ DE LA UNIÓN CIVIL: A PROPÓSITO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA

RECOMENDACIONES Y REFLEXIONES FINALES

36

No podemos terminar sin brindar algunas recomendaciones

A propósito, podrían modificarse aquellos artículos que

para tener una mejor tutela de los diversos ámbitos familiares

se refieren a la definición de la familia y a los alcances

que hoy en día existen en la sociedad peruana. Si bien puede

jurídicos que tiene su actual protección para garantizar

entenderse el propósito uniformador que tiene el proyecto

un efectivo tratamiento igualitario. Por ahora, el remedio

de la Ley de Unión Civil en nuestro ordenamiento, hemos

inmediato sería la aplicación de un control difuso11 en sede

demostrado que desde la propia Constitución se desprende

judicial de dichos artículos, como otros que en su aplicación

una adecuada protección a todo tipo de estructura familiar, sea

resultan inconstitucionales en materia de alimentos, patria

heterosexual u homosexual, lo que debe también concordarse

potestad, divorcio, etc. Finalmente, el verdadero cambio que

con los diferentes tratados internacionales que ha suscrito el

necesita nuestro país para dejar a un lado los prejuicios y

Perú. En ese sentido, estimamos que los verdaderos cambios

estereotipos que están detrás del problema jurídico que

legislativos deben realizarse en el Código Civil, en materia

hemos analizado está en la educación, factor que define

del Libro III sobre el Derecho de Familia. Al respecto, nuestro

el verdadero desarrollo de un país y el que ha permitido a

cuerpo normativo civil fue promulgado casi 10 años antes

muchas naciones tercermundistas pasar a un nivel político y

de la Constitución actual, siendo que este ha padecido de lo

económico superior, como es el caso de los países hermanos

que los juristas llaman el fenómeno de la inconstitucionalidad

como Chile y Colombia. Creemos que nuestro país puede

devenida10 en gran parte de los artículos que lo componen.

llegar a convertirse en un espacio mucho más democrático y afable para la diversidad cultural y social que muy bien definen y caracterizan al territorio patrio.

10

La inconstitucionalidad devenida no es sino una ineficacia

jurídica que recae sobre aquellos preceptos legales que habiendo sido promulgados con anterioridad al cuerpo normativo fundamental vigente resultan contrarios a los principios y derechos que recoge el mismo. Por ejemplo, ello sucede con el art. 24 del Código Civil que señala que es

11

Por control difuso se entiende la potestad que tienen los

magistrados nacionales para inaplicar un dispositivo legal por devenir inconstitucional en el caso en concreto. Asimsmo, existe el control concentrado, que ejerce el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema, que les permite expulsar

derecho de la mujer llevar el apellido de su marido, lo que

del ordenamiento una norma con rango de ley o reglamento

atenta contra el derecho a la igualdad y no discriminación

respectivamente por ser en substancia inconstitucional. Se

entre los cónyuges.

les conoce por ello como legislador en negativo.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


MÁS ALLÁ DE LA UNIÓN CIVIL: A PROPÓSITO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA

BIBLIOGRAFÍA:

2001

1-ABAD YUPANQUI, Samuel.

Internacional de Filosofía Política, no. 17. Edición virtual.

2012

“Pasado y futuro del Estado de derecho”. Revista

¿Es el Perú un Estado Laico? Análisis jurídico desde

los derechos sexuales y reproductivos. Lima: Católicas por el

7-UNIVERSIDAD DE PIURA, VIRGINIA UNIVERSITY &

derecho a decidir.

CHILDREN TRENDS 2013

“Reporte Internacional del Mapa Mundial de la Familia

2-ACEVEDO DÍAZ, José Manuel

2013”. Consulta: 16 de febrero de 2014.

2013 ¿Tiene la vida un valor sagrado? Análisis de la

<http://familiaperuana.wordpress.com/>

eutanasia en el ordenamiento constitucional peruano. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de

ANEXOS:

Derecho. Trabajo de Investigación realizado en el curso de

37

Introducción a la Metodología de la Investigación Jurídica.

- Normativa Internacional consultada:

3-CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ1993

1.La Convención de los Derechos del niño, artículo 2do inciso

Constitución Política. 29 de Diciembre (promulgación).

1: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a

4-CORNEJO CHAVEZ, Héctor

cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,

1991

independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la

Derecho familiar peruano. Octava edición.

1er tomo. Lima: Studium.

religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos

5-FERNÁNDEZ REVOREDO, Marisol.

físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de

2013

sus padres o de sus representantes legales”.

Manual de Derecho de Familia. Constitucionalización

y diversidad familiar. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

2.El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, artículo 23 incisos 1 y 4: 1. La familia es el elemento natural

6-FERRAJOLI, Luigi

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección


MÁS ALLÁ DE LA UNIÓN CIVIL: A PROPÓSITO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA

de la sociedad y del Estado.

medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la

(…)

mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio

4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las

y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en

medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos

condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:

y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al

a. El mismo derecho para contraer matrimonio;

matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución

b.

del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones

y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno

que aseguren la protección necesaria a los hijos.

consentimiento;

3.Convención sobre la eliminación de todas las formas

(…)

El mismo derecho para elegir libremente cónyuge

de discriminación contra la Mujer, artículo 2: Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a 38

eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: a)

Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus

constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio; (…) f)

Adaptar todas las medidas adecuadas, incluso

de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer. El aludido tratado internacional señala en su artículo 16 en su inciso 1: Los Estados Partes adoptarán todas las

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS HOMOSEXUALES EN EL SISTEMA PENITENCIARIO Luis Enrique Francia Sánchez Comisionado del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la Defensoría del Pueblo Integrante de la Sección Peruana de la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica 39

Los derechos humanos se encuentran en un constante

sus intereses. En nuestro país, adicionalmente a normas

desarrollo, siendo un proceso continuo de búsqueda hacia

de no discriminación2 , se ha comenzado a plantear la

la protección de todos los ciudadanos, siendo claro que aún

necesidad de un debate respecto a formas de proteger a las

existen diversos conjuntos de personas que no ven reflejados

parejas homosexuales, sea mediante el reconocimiento del

en la legislación o en la actuación del Estado mecanismos de

matrimonio homosexual o las denominadas uniones civiles

defensa de sus intereses y necesidades1 .

de personas del mismo sexo.

En dicho contexto se aprecia desde hace varios años a nivel

Un proyecto de Ley presentado por el congresista Carlos

internacional que la comunidad homosexual realiza constantes

Bruce, relacionando la citada unión civil, sería debatido en la

esfuerzos para la desaparición de prácticas de discriminación

legislatura a iniciarse en marzo del presente año. Si bien la

o agresión en su contra, así como que la legislación considere 2

Que se expresa no solamente en la ley que penaliza esta conducta

sino también en un conjunto de otras normas como ordenanzas 1

Esta es una característica de los derechos humanos.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

municipales que prohíben conductas discriminaras de diversos tipos.


LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS HOMOSEXUALES EN EL SISTEMA PENITENCIARIO aprobación de dicha norma marcaría un importante hito, es

respecto a las personas homosexuales, ni favorable ni

también cierto que la protección de derechos se expresa en

desfavorable, en tal sentido podría indicarse que estamos

diversos ámbitos.

ante una legislación concebida considerando que la población penitenciaria es heterosexual, siendo evidente que no existen

En el presente texto nos centraremos en aquellos relacionados

consideraciones especificas respecto a personas con otra

con la privación de libertad. Así, lo que se puede afirmar en

orientación sexual4 .

primer lugar es que la privación de libertad y la permanencia

40

en un sistema penitenciario no alejan a la persona de sus

Diversos son los problemas que puede enfrentar una persona

necesidades, afectos y dificultades. Así, si una persona

homosexual. En primer lugar, aquellos que afectan a toda la

es afectada por actos de discriminación, mantendrá dicha

población penitenciaria5 , pero existen otros que los afectan

situación en el ámbito carcelario, pudiendo en algunos casos

directamente:

agravar dicha situación, no siendo parte del presente texto

presentar las dificultades que las personas pueda tener

que pueden ser objeto por otros internos.6

en el sistema penitenciario3 , nos vamos a centrar en los

• La carencia en el marco legal de criterios para

4

No obstante por consideraciones medicas esta situación si es

• Las agresiones, en algunos casos sexuales, de las

relacionados con las personas que tienen una orientación sexual homosexual.

considerada al momento de realizar campañas de atención o

EL SISTEMA PENITENCIARIO Y LAS PERSONAS

prevención de enfermedades de transmisión sexual. 5

Hacinamiento, escases de personal penitenciario para el

HOMOSEXUALES

tratamiento penitenciario, deficiencias en los principales servicios,

Una primera afirmación que debe señalarse es que la

educativas, entre otros.

legislación penitenciaria (Código de Ejecución Penal o su

situaciones lamentables que se puede apreciar en diversos sistemas

Reglamento) no contiene alguna disposición específica

reducidos ambientes para el desarrollo de actividades laborales o 6

Los casos de violaciones sexuales en cárceles masculinas son

penitenciarios. 7

La Defensoría del Pueblo ha conocido la situación de al menos

una persona a la que se le dicto prisión preventiva luego de haberse realizado una intervención quirúrgica de cambio de sexo. Una vez 3

detenida, la administración penitenciaria se enfrento a la disyuntiva Para ello puede revisarse los informes que sobre el sistema

de ubicarla en un penal para varones o para mujeres, siendo claro

penitenciario ha elaborado la Defensoría del Pueblo, en su

que la primera opción la expondría a una potencial agresión sexual,

página web www.defensoria.gob.pe, entre ellos los relativos a la

se tomo la decisión de ubicarla en un penal de mujeres, lo que no

situación de las mujeres las cárceles. Asimismo para una realidad

estuvo exento de dificultades en tanto las internas manifestaron su

latinoamericana cercana como la colombiana la pagina web de la

rechazo a la permanencia, por lo que tuvo que estar en un ambiente

Defensoría del Pueblo de Colombia, www.defensoria.org.co

separado del resto de la población.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS HOMOSEXUALES EN EL SISTEMA PENITENCIARIO determinar la clasificación y ubicación de transexuales, en

solicitud y concede dicha visita, siendo uno de los requisitos

tanto dicha legislación se mantiene en la división de hombre –

el adjuntar una copia simple de la partida de matrimonio

mujer.7

civil o religioso o cualquier otro documento que acredite la

• La consideración de la orientación sexual como

relación de convivencia (por ejemplo: partida de matrimonio

criterio para la aplicación de sanciones disciplinarias,

religioso, partida de nacimiento de hijos, boletas de compra

especialmente en el caso de lesbianismo, que puede

de algún bien, cuenta bancaria mancomunada, declaración

implicar formas de discriminación8 . No obstante, es claro

jurada, etcétera). Es claro que de acuerdo a la legislación

que en algunos casos se trate de parejas heterosexuales u

nacional ninguna pareja homosexual podría realizar este tipo

homosexuales. Algunas conductas han de ser sancionadas,

de solicitudes y por ende acceder a la visita íntima.

como por ejemplo, cuando se base en la intimidación o violencia.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la visita intima de parejas homosexuales:

41

• El desconocimiento de las relaciones de parejas

homosexuales en relación al derecho a solicitar la visita

El Tribunal Constitucional, en su sentencia N.° 01575-2007-

íntima. Sobre este último aspecto incidiremos en adelante.

PHC/TC, ha formulado algunas precisiones sobre este beneficio:

Conforme la legislación penitenciaria9 , se trata de un beneficio penitenciario al que pueden acceder todas las personas

• Es un mecanismo como forma de protección a la

privadas de libertad que tengan la condición de casadas

familia.- Coadyuva en la consolidación de la familia y en el

o convivientes. La administración penitenciaria evalúa la

proceso de resocialización, considerando que las condiciones de hacinamiento e higiene de los penales generan un deterioro de su integridad (física, psíquica y moral) que frecuentemente

8

La normatividad penitenciaria indica que una falta disciplinaria

es la realización de conductas que afecten la moral y buenas costumbres. Es clara la deficiencia legal al contener una descripción

sólo pueden ser compensados con el amor que brinda la familia. La visita íntima fortalece los vínculos de la pareja.

ambigua de una conducta prohibida, la determinación de lo que afecte la moral o buenas costumbres queda en gran medida librada a criterios subjetivos y personales, entre ellos algunos que implican una discriminación hacia personas no heterosexuales. 9

Artículo 58 del Código de Ejecución Penal y artículo 197 a 205 del

Reglamento del CEP

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

• Es una manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad.- Para el Tribunal, este derecho se ve


LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS HOMOSEXUALES EN EL SISTEMA PENITENCIARIO plasmado en la sexualidad del ser humano, por cuanto la

• La visita intima de parejas homosexuales.- En base

visita íntima es una de las principales manifestaciones de la

al citado derecho al libre desarrollo de la personalidad, el

sexualidad:

Tribunal Constitucional afirma que no puede restringirse la visita íntima, en razón de la opción sexual del privado de

«De ahí que pueda considerarse que uno de los aspectos que

libertad. Así:

conforman el desarrollo de una vida en condiciones dignas sea la posibilidad de tener relaciones sexuales».

«28. En sentido similar este Tribunal estima que la permisión de la visita íntima no debe sujetarse a ningún tipo de

42

«24. (…) el derecho a la visita íntima constituye un desarrollo

discriminación, ni siquiera aquellas que se fundamenten en

del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues si bien

la orientación sexual de las personas privadas de su libertad.

la privación de la libertad conlleva una limitación razonable

En estos casos la autoridad penitenciaria, al momento de

del ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad,

evaluar la solicitud de otorgamiento, deberá exigir los mismos

es obvio que no lo anula. Y es que la visita íntima es aquel

requisitos que prevé el Código de Ejecución Penal y su

espacio que, como su nombre lo indica, brinda a la pareja un

Reglamento para las parejas heterosexuales».

momento de cercanía, privacidad personal y exclusividad que no puede ser reemplazado por ningún otro».

A pesar del tiempo pasado desde el dictado de dicha sentencia no ha existido modificación alguna de la normatividad o la

«25. La relación sexual entre el interno y su pareja es uno de

practica penitenciaria, por lo que este derecho si bien es

los ámbitos del libre desarrollo de la personalidad que continúa

reconocido por el Tribunal Constitucional, no puede ser

protegido aún en prisión, a pesar de las restricciones legítimas

ejercido .

conexas a la privación de la libertad. Y es que, tratándose de personas privadas de la libertad, se hace esencial para los internos y su pareja el poder relacionarse en el ámbito sexual ya que este tipo de encuentros, además de tener como sustrato un aspecto físico, trasciende al psicológico y al ser positivo repercute en el estado de bienestar de la pareja».

10

No es parte del desarrollo del presente texto, pero es necesario indicar que en países de la región, como Brasil y México, se reconoce el derecho de las personas homosexuales de acceder a las visitas íntimas de sus parejas.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS HOMOSEXUALES EN EL SISTEMA PENITENCIARIO LA NECESIDAD DEL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS

se vería imposibilitado incluso de solicitar visita íntima a pesar

EN EL ÁMBITO PENITENCIARIO

de existir la citada jurisprudencia constitucional. En tal sentido,

La privación de la libertad personal no debe afectar otros

un aspecto tan sensible e importante como la libertad sexual

derechos, señala una conocida afirmación, pero es claro que

se encuentra prohibida para las parejas homosexuales, sin

la ejecución de esta pena puede limitar otros derechos, como

más razón que la existencia de una norma que está concebida

por ejemplo el contacto del interno con otras personas, en

a partir de una visión heterosexual, desconociendo realidades

tanto el desarrollo de las visitas se encuentra regulado de

y derechos de personas.

manera detallada.11 El Proyecto de Ley en su artículo 4 inciso b, describe los

43

En cuanto a la libertad sexual, la situación es claramente

derechos y deberes de los compañeros civiles, entre los

diferenciada entre personas solteras y aquellas que

cuales se considera la visita íntima en centros penitenciarios,

se encuentren casadas (o mantengan una relación de

por ende su aprobación constituiría un importante paso en el

convivencia legalmente reconocida), estas últimas pueden

reconocimiento de derechos de las parejas homosexuales,

acceder a la visita sexual de sus parejas en ambientes y

pero es claro que ello no soluciona el conjunto de situaciones

horarios especificados, en caso la autoridad penitenciaria

que aun afectan a las personas homosexuales en el ámbito

acepte la solicitud de beneficio presentada por el interno.12

penitenciario y en el resto de la sociedad.

Por ende, legalmente todo contacto sexual ajeno a esta autorización se encuentra prohibido y sujeto a sanción.13

Si una persona homosexual que tiene una relación permanente con su pareja desearía acceder a este beneficio penitenciario

11

En Régimen Cerrado Ordinario se reciben visitas 3 veces por

semana, por 8 horas diarias y sin restricciones de cuáles son las personas que desarrollan dicha visita ni en el numero de las mismas (aun cuando sobre este último punto se ha declarado en emergencia de algunos penales limitando el número de visitantes). 12

Existe un debate respecto a si esta visita constituye un derecho o

debe seguir siendo regulada como un beneficio penitenciario, sujeto en su concesión a la discrecionalidad penitenciaria.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

13

Lo que no implica necesariamente que no se mantengan relaciones

sexuales entre visitantes e internos, o entre la propia población interna, pero es claro que ello se realiza de manera subrepticia y con la posibilidad de ser sancionados.


UNIÓN CIVIL: EL COMPLEJO CAMINO HACIA LA CIUDADANÍA Verónica Ferrari Lingüista y actual columnista de Diario16 Ex-presidenta del Movimiento Homosexual de Lima (MHOL)

44

INTRODUCCIÓN

1. Nuestra Constitución protege solo a un tipo de ciudadano:

En el Perú, tenemos dos formas de legalizar las relaciones

el heterosexual. Nuestro marco normativo en general es

de pareja: la unión de hecho (luego de dos años de

ideológicamente heteronormativo y, por lo tanto, excluyente,

convivencia probada) y el matrimonio civil (en donde no se

porque concede derecho solo a unos y no a otros, basado en

necesitan pruebas de la mutua convivencia). Pero a estas

su predisposición a unirse con determinada persona.

dos instituciones jurídicas solo pueden acceder las personas

2. Las personas que se identifican como lesbianas y gais no

heterosexuales, puesto que nuestra Constitución restringe

tienen los mismos derechos (aunque sí los mismos deberes)

la posibilidad del contrato de convivencia solo a parejas de

que cualquier otro ciudadano peruano por el exclusivo hecho

distinto sexo. Debido a esta restricción es que las parejas

de su orientación sexual, la cual es una característica privada

de lesbianas y gais deben luchar, a estas alturas de la

que pasa a ser pública al momento de ser negada de amparo

civilización, a pesar de que prácticamente es inaceptable que

legal y rechazada por el Estado, quien tiene la obligación de

un ser humano no goce de sus derechos civiles, por derechos

protegerlo.

civiles que aún nos son negados.

CONTEXTO LATINOAMERICANO lDe esta realidad podemos sacar dos afirmaciones:

El Perú es uno de los países de América del Sur, quizás

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


UNIÓN CIVIL: EL COMPLEJO CAMINO HACIA LA CIUDADANÍA el único, que no tiene ninguna política pública específica a

estaban enquistadas.

favor de la comunidad LGTBI1, ningún marco normativo

45

(excepto pequeñas iniciativas) que proteja a las personas

CONTEXTO PERUANO

de ser discriminadas por su orientación sexual e identidad

Analizando la realidad latinoamericana respecto al avance

de género, y ningún avance político-educativo-cultural que

en derechos, la pregunta que nos debemos hacer es: ¿por

provenga de las autoridades y de impacto nacional que

qué el Perú ha avanzado tan poco en materia de derechos

disminuya la violencia hacia nosotros. Por ello, nuestro

humanos para las poblaciones LGTBI? y ¿En comparación

país es considerado el más homofóbico de la región2 en

con otras poblaciones, cómo se ha avanzado en derechos

contraparte con los demás países que ya avanzaron y siguen

humanos?. Pongamos el caso de las mujeres, quienes

avanzando hacia la consecución de vidas dignas para todas

tienen una amplia normatividad que las protege; así como,

y todos sus ciudadanos, ejemplos de ello son Argentina

a los afrodescendientes, las personas con discapacidad,

y Uruguay con sendas leyes de matrimonio igualitario

niños y adultos mayores, personas con VIH, etc., que con

(Argentina también tiene una Ley de Identidad de Género que

deficiencias y vacíos, han logrado legitimar sus existencias

permite proteger a las personas transexuales que, en estricto,

y ser vistos como seres humanos. Las mujeres, por ejemplo,

no se benefician de los matrimonios igualitarios); Colombia y

exigen, desde 1924, la implementación de un protocolo de

Brasil, tienen matrimonios de facto dictados por sentencias

aborto terapéutico, único aborto legal en el Perú, que hasta

de sus Tribunales y Cortes Supremas de Justicia; Ecuador,

ahora no tiene visos de llevarse a cabo debido a la desidia y

tiene Unión Civil y va camino al matrimonio igualitario como

poca voluntad política de las autoridades, pero sobre todo, a

Bolivia y Chile; el primero, con políticas públicas específicas

los fuertes poderes eclesiásticos que delimitan el accionar de

desde su Ministerio de Juventud y Deporte; y el segundo, con

los ministros en nuestro país.

una ley antidiscriminación que está permitiendo desterrar la homo-lesbo-transfobia de los estamentos estatales en donde

Si así estamos con las mujeres, una población a la cual todos y cada uno reconoce la legitimidad de su existencia

1

Siglas utilizadas para describir a las diversas identidades sexuales

y de género: lesbianas, gais, trans, bisexuales e intersexuales. 2

Guía turística homosexual Spartacus nos sitúa en el puesto

104 de un ranking de 138 países sobre tolerancia a visitantes gais. En América Latina ocupamos el último lugar (http://www. spartacusworld.com/).

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

y la importancia de sus demandas, ¿qué sucede con una población que ha sido sistemáticamente deslegitimada y subalternizada bajo una gruesa capa de prejuicios, estereotipos e ignorancia?. Una capa de la que, a pesar de


UNIÓN CIVIL: EL COMPLEJO CAMINO HACIA LA CIUDADANÍA los esfuerzos, aún no puede desligarse debido a factores

En nuestra historia, todos los intentos por generar leyes a

educativos y culturales. Si continuamente determinada

favor de la comunidad LGTBI fueron fuertemente atacados

población es desvalorizada y sus demandas son tomadas

por diversos flancos, un pequeño recorrido por las propuestas

como menores, si, sistemáticamente, todas las posibilidades

presentadas quizás nos refresque la memoria.

de ser protegidos son negadas, si se ven imposibilitados de luchar con el rostro descubierto debido al miedo, la vergüenza

1. 2006-2010. Plan Nacional de Derechos Humanos. Se

y la culpa provocados por el odio, la discriminación, la

admiten 4 de las 19 acciones que fueron propuestas en

violencia y la exclusión, es prácticamente imposible que estas

audiencias públicas. Se incluyen dos cláusulas candado

comunidades puedan obtener mínimas protecciones legales

impuestas por la Iglesia Católica y las Fuerzas Armadas. La

y que continúen viviendo vidas precarizadas.

primera, el plan no permitirá de ninguna manera que puedan oficializarse las relaciones de pareja de personas LGTBI. La

46

A pesar de contar con una de las organizaciones LGTBI

segunda, el plan no afecta los manuales y reglamentos de

más antiguas de Latinoamérica (3) y que en los últimos años

las Fuerzas Armadas, en donde puede seguir existiendo la

ha cobrado una fuerza y presencia inusitadas, a pesar de

homofobia

las cruentas cifras de violencia y crímenes de odio a nivel

2. 2007. Ley de igualdad de oportunidades entre hombres

nacional, puesto que en el Perú son asesinadas 50 personas

y mujeres. Se negocia la inclusión de las lesbianas para su

LGTBI al año, es decir, una cada semana (4), a pesar de lo

aprobación. La ley es aprobada excluyéndonos.

evidente que suele ser que existen personas que no tienen

3. 2009. Proyecto de Ley contra los crímenes de odio

los mismos derechos que los demás (5), los avances respecto

presentada por Carlos Bruce. La propuesta buscaba agravar

a la diversidad sexual y de género siguen siendo menores.

los asesinatos cometidos por el odio y la discriminación basados en la orientación sexual e identidad de género de la

3

( El Movimiento Homosexual de Lima fue fundado en 1982 y lleva más de 31 años luchando por los derechos de la población LGTBI. 4

Bracamonte, Jorge; Álvarez, Roland. Situación de los derechos

humanos de lesbianas, trans, gays y bisexuales en el Perú. Movimiento Homosexual de Lima, Perú, 2005. 5

Las personas LGTBI no pueden casarse y no son consideradas

familia, por lo tanto, no pueden visitar a sus parejas en el hospital o la cárcel ni decidir sobre intervenciones médica ni estar presentes en el lecho de muerte, velorio y entierro de su pareja, no pueden compartir

un seguro de salud o de vida, o ser garantía de un préstamo como conviviente, no pueden heredar los bienes acumulados en la convivencia, ni recibir una pensión de viudez, ni los hijos de la pareja reciben ningún beneficio si una de ellas fallece. Las personas trans no son reconocidas en su identidad de género por lo cual muchas no cuentan con un DNI, con todo lo que esto implica; asimismo, son violentadas desde muy temprana edad por visibilizar su identidad y sufren una continua persecución desde diversos ámbitos.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


UNIÓN CIVIL: EL COMPLEJO CAMINO HACIA LA CIUDADANÍA

47

basados en la orientación sexual e identidad de género de la

para generar debate y reflexión acerca de las condiciones en

víctima. La propuesta “demoró” cinco años en ser tomada en

las cuales vive determinada población que no accede a la

cuenta, recién en el 2013 .

condición de ciudadanía efectiva pues sus derechos más

4. 2010. Proyecto de Ley de patrimonio compartido (contrato

elementales, como proteger a la persona que se ama, heredar

de protección de bienes para diversas personas) presentada

bienes o recibir visitas médicas, entre otros, no les son

por Carlos Bruce. Nunca fue agendada.

permitidos. Esta propuesta ha sido muy bien acogida a pesar

5. 2010. Proyecto de Ley “Que establece las Uniones Civiles

de que las encuestas nos dicen otra cosa, se han originado

entre personas del mismo sexo” presentado por el aprista

una serie de iniciativas, desde la firma de un pronunciamiento

José Vargas. Pasó al pleno pero el congresista no se apareció

a favor encabezado por diversas personalidades, pasando

para defender su proyecto.

por una larga fila de artículos de líderes de opinión a favor de

6. 2012. Reglamento de la Policía Nacional del Perú. Se

esta, hasta jóvenes voluntarios que salen a las calles y suben

sanciona la homosexualidad. Debido al escándalo generado

a los buses a informar y conversar con las personas sobre los

por la homofobia flagrante, el reglamento es corregido con una

beneficios y alcances de la ley.

fe de erratas y se coloca que solo se sanciona “el escándalo”, categoría no tipificada por la ley.

La unión civil es una propuesta justa que se verá enfrentada

7. 2013. Inclusión de crímenes de odio en la reforma del

a la clase política y su reconocida homofobia, y al aparato

Código Penal. El proyecto del 2009 nunca pudo llegar como

mediático de las iglesias católica y evangélica, que usarán

tal, en el 2013, en el contexto de la reforma del Código Penal,

todos sus medios para que las personas homosexuales no

se intentó incluir el agravante, el Congreso votó en contra.

puedan tener derechos ni acceder a la ciudadanía, tarea

8. 2013. Proyecto de Ley de Unión Civil No Matrimonial.

a la que se han dedicado desde hace muchísimos años y

Presentado en setiembre de 2013, a discutirse en Comisión

en la cual ya son expertos, colocando operadores de sus

de Justicia en marzo de 2014.

intereses en toda la administración estatal del país, sobre todo en ministerios y el Congreso. La propuesta primero

LA UNIÓN CIVIL

tendrá que pasar por la Comisión de Justicia y Derechos

Propuesta como una ley que de alguna forma disminuirá la

Humanos, espacio congresal que desde hace mucho tiempo

situación grave de discriminación que actualmente viven las

está cooptado por el Partido Popular Cristiano (con algunos

parejas de lesbianas y gais, se interpreta como el primer paso

congresistas pertenecientes al Sodalicio de la Vida Cristiana),

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


UNIÓN CIVIL: EL COMPLEJO CAMINO HACIA LA CIUDADANÍA el cual se opone sistemáticamente a apoyar cualquier

todos los distritos del Perú; en costa, sierra y selva, queremos

proyecto de ley que proteja a los LGTB, a pesar de contar

un pedido de perdón histórico por la muerte, asesinato y

con numerosos LGTB en sus filas (la mayoría en el clóset

persecución de nuestros hermanos y hermanas, políticas

evidentemente). Esta comisión también tiene en mayoría a

que ataquen la violencia escolar homofóbica, esa que lacera

congresistas fujimoristas conservadores, evangélicos, del

vidas tempranas y las condena a la depresión y el suicidio,

Opus Dei y LGTBI en el clóset, quienes también votarán en

y exigimos una profunda investigación sobre por qué aún

contra de la propuesta.

no somos reconocidos como seres humanos con todos sus derechos. Nosotros seguiremos luchando por un país que

48

MÁS ALLÁ DE LA UNIÓN CIVIL

cobije a todas y a todos, que deje de ser excluyente y que no

Por ello, la aprobación de la unión civil será un camino tortuoso

permita que siga marginalizando a determinadas personas de

en el cual veremos aparecer la homofobia más retardataria

forma irracional e inhumana. Sabemos que la lucha es larga,

por diversos medios, sobre todo de aquellos que controlan el

que el camino es difícil, que la educación en ciudadanía y

80% de la prensa en el Perú, pero también veremos luces de

respeto es compleja, pero es una lucha que se tiene que dar,

esperanza de las personas que buscan construir un país más

con compromiso y sin descanso, con pasión y esperanza, por

respetuoso de su diversidad y de sus ciudadanos, veremos

el bien del país y por el futuro de los nuestros, que, al fin y al

a menos gente dispuesta a seguir viviendo indignamente,

cabo, es el futuro de todos.

seremos testigos del empoderamiento de más jóvenes que empezarán a dar la cara y a exigir vidas habitables, observaremos la continua renovación del movimiento social y de la diversidad sexual. Nosotros, como movimiento LGTBI, no daremos marcha atrás en estas demandas de ciudadanía e igualdad, queremos un país más justo y lucharemos por ello, y esta batalla no se acaba con la aprobación o no de la unión civil, esta lucha recién empieza y lo queremos todos, queremos la igualdad plena, queremos el matrimonio igualitario, la ley de identidad de género, la ley antidiscriminación, una ley contra los crímenes de odio, las ordenanzas municipales en

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


¿TUTELA, PROMOCIÓN O DEGRADACIÓN DEL MATRIMONIO Y LA FAMILIA? A PROPÓSITO DE LA PRETENDIDA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO Rosario de la Fuente y Hontañón Docente de Derecho romano y Derecho civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura

49

Con mucho gusto y agradecimiento me sumo al proyecto

por el contrario se quiere estar a la vanguardia con otras

del Boletín Virtual “Pólemos”, dirigido por los alumnos de la

legislaciones extranjeras.

Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, que en su octava edición está dedicado al controvertido

El Proyecto del 2010, que quiso introducir las uniones civiles

tema de “La unión civil entre personas del mismo sexo: entre

entre personas del mismo sexo, fue archivado en la Comisión

la moral y la política”.

de Justicia y Derechos humanos, por contener graves errores jurídicos; y el del 2013, el Proyecto Bruce, adolece de los

El debate es amplio y la materia que nos ocupa es objeto de

mismos errores, por la aplicación de las normas del Derecho

controversia tanto en los países de Norteamérica, como en

de familia a una unión que es “no matrimonial”.

los de Latinoamérica y Europa. Me parece que los Proyectos – en el Perú ya van varios intentos, en los años 2010 y 2013-

Por poner algunos ejemplos en el Derecho comparado; en

que plantean estas uniones civiles entre personas del mismo

Francia, el Pacto Civil de Solidaridad (PAC´S), “un débil pacto

sexo, se presentan como respuesta a intereses subjetivos, y

de convivencia postmoderno”, ha tenido gran aceptación

principalmente por no querer quedarse a la zaga, sino que

social, hasta que recientemente el Presidente Hollande

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


¿TUTELA, PROMOCIÓN O DEGRADACIÓN DEL MATRIMONIO Y LA FAMILIA? A PROPÓSITO DE LA PRETENDIDA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

50

introdujo en la legislación el matrimonio homosexual, a pesar

personas del mismo sexo, además de la posibilidad que

de la fuerte oposición de la mayoría de los franceses. El

pudieran adoptar en la Ciudad de México. Una ley que se

Pacto, en definitiva un contrato, fue creado por Ley del 15

autocalifica de “orden público y de interés social”, al igual

de noviembre de 1999, y podía ser firmado por dos personas

que en Francia, ésta sociedad de convivencia se constituye

mayores, de sexo diferente o del mismo sexo, ante la oficina

entre dos personas, que pueden ser de diferente o del mismo

judicial de los Tribunales de Primera instancia. No llevaba

sexo. Como bien sabemos, al igual que en los mencionados

consigo ninguna ceremonia ni solemnidad, y se celebraba

países, en el Perú, las personas de diferente sexo, ya están

entre personas que ya llevaban tiempo conviviendo. Como

protegidas por la ley mediante el matrimonio y la unión de

señala Salvador Bernal, “se comprende que en una sociedad

hecho. Por lo que estas sociedades de convivencia sirven

afecta a la ética indolora del consenso, en la línea del

para las uniones de personas del mismo sexo que quieren

crepúsculo del deber de Gilles Lipovetsky, el PAC’S haya

vivir con cierta voluntad de permanencia y ayuda mutua. Es

tenido mucho éxito. Al principio atrajo a unas 20.000 parejas

lo que se quiere imponer por parte del legislador peruano

al año. Esa cifra llegó a 50.000 en 2005, a 100.000 en 2007,

con la “unión civil no matrimonial”. En esta línea podemos

y a casi 150.000 en 2008 frente a 267.000 matrimonios. Y,

preguntarnos, ¿cabe legalizarlo todo porque el Derecho no

a pesar de la debilidad del vínculo, las rupturas de PACS

tiene obligación alguna de respetar la Ética? ¿O es la Ética

heterosexuales son semejantes a las de los matrimonios

algo relativo y consensuado en cada sociedad, utilizando

franceses (18,9% frente a 18,2%, respectivamente)”.

los procedimientos democráticos? Tanto el matrimonio heterosexual como la familia, son realidades metajurídicas,

Del mismo modo; en México, en el Distrito Federal, el 16 de

son un prius para el Derecho, se trata de realidades naturales.

noviembre del 2006, fue publicada la Ley de Sociedades de

Por eso el jurista italiano, Jémolo, afirmaba que la familia y

Convivencia, que es un ordenamiento aprobado el día 9 de

por lo mismo el matrimonio, son “un’ isola che il mare de diritto

noviembre del 2006 por la Asamblea Legislativa del Distrito

púo lambire ma soltanto lambire” (son una isla que el mar del

Federal, que da reconocimiento legal a aquellos hogares

Derecho puede rozar…). La heterosexualidad, como carácter

formados por personas sin parentesco consanguíneo o por

constitutivo del matrimonio, no es producto del capricho del

afinidad. Tres años después la misma asamblea aprobó

legislador peruano, sino que tal exigencia viene dada por la

con 39 votos a favor y 20 en contra, las reformas al código

naturaleza del ser humano, un ser sexuado, varón y mujer,

civil para que se pudieran legalizar los matrimonios entre

para complementarse.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


¿TUTELA, PROMOCIÓN O DEGRADACIÓN DEL MATRIMONIO Y LA FAMILIA? A PROPÓSITO DE LA PRETENDIDA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

Podemos afirmar, que las personas con comportamiento

precisamente el derecho a la libertad de contratar.

homosexual, gozan de protección legal en el Perú, como

51

queda reflejado en el art. 2, inc.2) de la Constitución, en donde

Soy respetuosa con las decisiones y formas de ser de las

se proclama la igualdad ante la ley, por lo que nadie podrá

personas, con los estilos de vida que quieran llevar, pero

recibir un trato discriminatorio por motivos de orientación

no comparto estos proyectos de ley. Me pregunto: ¿Se

sexual. De igual manera, el artículo 1° de la Constitución

está buscando el bien común de la gente –“reconocer los

peruana establece que: “La persona humana y el respeto de

derechos naturales y civiles de ese millón de personas que

su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

esperan ser tratadas igual a todos los ciudadanos de nuestro

Todos somos iguales ante la ley, ¿por qué se les va a

país”- o más bien se pretende una imposición de la voluntad e

discriminar? En nuestro país, se protege al ser humano desde

intereses de quien detenta el poder con la intención de que se

la concepción, y como es sabido, “la identidad sexual, tiene

le garantice su continuidad, quizás de cara a unas elecciones

una dimensión biológica que es innata”. Como afirma López

en el 2016? ¿Se buscan solamente “derechos económicos

Moratalla, “la identidad biológica (…) es sexuada desde la

muy específicos que hasta ahora de les desconoce a los

concepción: cada uno recibe como herencia el cromosoma

homosexuales que deciden libremente vivir en pareja para

X de la madre, y del padre otro X, y entonces es mujer, o un

realizarse en la sociedad”? ¿o se busca también aplicar –mal

cromosoma Y, y es varón. Tiene necesariamente un genotipo

aplicado- el Derecho de familia y el Derecho de Sucesiones

masculino o femenino desde la concepción y con tal dotación

a estas uniones?: la sociedad de gananciales al inscribir la

genética heredada, se inicia la expresión de los genes (…);

declaración; establecer impedimentos para su constitución;

el cerebro del varón y el de la mujer son completamente

conseguir la disolución ¿del vínculo? por 11 causales, a

distintos”. Si el ADN diseña un ser humano, varón o mujer, se

semejanza del art. 333 del Código civil; modificar el orden

le debe defender desde su concepción.

sucesorio –recientemente modificado por la Ley 30007cuando la razón de ser de la herencia es la de la continuidad

También estas personas, quedan protegidas en cuanto a

patrimonial en la familia, fundada en el parentesco, -que

poder establecer contratos y asumir otras

obligaciones

no existe en estas uniones-, al haber una voluntad anti-

jurídicas, ya que la Constitución peruana, en su artículo

matrimonial. El proyecto de ley de Bruce, consta de 10 artículos

62, recoge uno de los aspectos en los que se materializa el

y dedica cuatro de ellos – los arts. 6 al 9- a la disolución y

derecho a la libertad, precisamente el derecho a la libertad

nulidad de la mencionada unión civil, lo que me lleva a pensar

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


¿TUTELA, PROMOCIÓN O DEGRADACIÓN DEL MATRIMONIO Y LA FAMILIA? A PROPÓSITO DE LA PRETENDIDA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

52

que el legislador no está muy convencido de su duración y de

con la procreación. Como bien señala Rafael Domingo, “para

que hay pocas esperanzas en que ésta se constituya, en cierto

el Derecho la homosexualidad, es un hecho que, con carácter

modo, de manera estable. En el primer artículo se indica que

general, no tiene relevancia jurídica; la heterosexualidad,

los integrantes de esta unión se llamarán compañeros civiles.

en cambio, sí, en la medida en que la unión de personas

En el Diccionario de la Real Academia, hay dos acepciones

heterosexuales puede engendrar nuevos ciudadanos, a los

sobre éste término, una de ellas es la de la “persona que

que habrá que proteger social y jurídicamente: Quod natura

se acompaña con otra para algún fin” y la otra, utilizada de

non dat lex non praestat.”. ¿Por qué van a quedar excluidos

manera coloquial, se entiende como aquella “persona con

de la posible formalización de esta unión civil los parientes

la que se convive maritalmente”, pareciera que se quiere

de primer y segundo grado por consanguinidad?. ¿No es

asumir este segundo significado, puesto que el legislador

discriminatorio? Así, una madre viuda podría unirse civilmente

proyecta unas uniones de hecho, en las que se da una

a su hija, o dos hermanos podrían hacerlo entre sí, siempre

“comunidad de afecto”. Como ha quedado dicho líneas arriba,

y cuando hagan vida en común. ¿Por qué no se les va a dar

los posibles efectos civiles de las parejas de homosexuales

cabida? Esta exclusión tiene sentido en el matrimonio, que

no pertenecen al Derecho de familia, pues estas relaciones

da marco jurídico a la transmisión de la vida, pero no en una

están, por definición, cerradas a la transmisión de la vida.

unión civil no matrimonial como las planteadas.

Jaime Nubiola afirma que “cuando el sexo se desgaja de la intimidad conyugal se transforma a menudo en una estructura

Si el legislador peruano admite este tipo de uniones no

de explotación, e incluso en los casos patológicos en una

matrimoniales, en un breve tiempo se abrirá la puerta a

verdadera locura (…); los seres humanos se desquician al

un sinfín de otras posibilidades: la adopción de niños, la

abusar del sexo fuera del horizonte conyugal que es el que le

fecundación asistida, los vientres de alquiler, el “derecho a

confiere su genuino sentido procreador y familiar”.

tener un hijo” a toda costa…etc. Recientemente el Presidente ruso Putin, prohibió en los países donde se ha regulado el

Como es bien sabido, la sociedad romana aceptó la

“matrimonio homosexual”, como es el caso español, que

homosexualidad, sin embargo siempre concibió el matrimonio

se pudieran adoptar niños rusos, porque ese modelo –

como una unión heterosexual y monogámica. ¿Por qué es

dos padres o dos madres- es perjudicial para el armónico

importante el sexo y la diferencia sexual? Porque es necesario

desarrollo de la personalidad y adaptación social del niño, al

para la reproducción humana y porque el sexo funciona bien

no haber garantía de una familia estable. Está demostrado

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


¿TUTELA, PROMOCIÓN O DEGRADACIÓN DEL MATRIMONIO Y LA FAMILIA? A PROPÓSITO DE LA PRETENDIDA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

53

que los cambios de pareja (ellos –ellas) son de frecuencia

Como reflexión final, ¿qué podemos deducir de todo esto?:

muy elevada. La promiscuidad en las parejas homosexuales

a) Que no se debe crear una nueva ley al respecto;

es alta: 6 parejas al año.

b) Que no se debe reconocer todas las asociaciones afectivas

De igual manera, noticias como la que recojo a continuación

ligadas a la responsabilidad de cada persona, y que forman

nos tiene que hacer pensar en qué es lo que queremos para

parte de la esfera privada;

nuestra sociedad. Recientemente, el periódico “El Mundo”

c) Que supondría debilitar notablemente el matrimonio y la

daba la siguiente noticia:

familia –instituciones naturales protegidas constitucionalmente-

“El periódico sueco “Nerikes Allehanda” ha publicado en su

y dañar con ello, directa o indirectamente, a todos los

página de Internet que un tribunal del condado ha condenado

ciudadanos.

a un donante de semen que permitió a una pareja de lesbianas

d) Como señala el jurista Jorge Adame, “el amor humano pleno

tener un hijo por inseminación artificial, a mantener al niño

es el amor honesto, que busca el bien integral del amigo, y del

tras la ruptura de la relación entre las mujeres.

cual derivan la unión el gozo y la paz; la entrega corporal sólo

El Tribunal determinó que el hombre era sin duda el padre

es lícita, conforme con la dignidad de la persona humana,

biológico del niño, que fue engendrado por una de las

cuando es entre varón y mujer, y como consecuencia de una

mujeres, y por este motivo, deberá pagar 265 dólares

previa entrega recíproca de todas sus personas por toda la

mensuales para ayudar a la manutención del menor. El

vida; la ley no hace lícito lo que es ilícito, sólo lo hace legal”.

donante ha presentado una apelación contra la sentencia, que plantea un dilema legal, pues según la legislación sueca, un donante de esperma no es considerado el padre legal de un hijo concebido artificialmente. Normalmente, los donantes permanecen en el anonimato, pero en este caso se trataba de un amigo de la pareja, y su identidad como padre no era puesta en duda por el tribunal. De hecho, es una práctica recurrente de las parejas de lesbianas que desean tener un hijo, acudir al semen de un amigo para inseminar artificialmente a una de las mujeres, lo que se ha demostrado que plantea numerosos problemas legales”.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


BREVES REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LAICIDAD EN EL ESTADO PERUANO Y LA DISCUSIÓN EN TORNO A LA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO JUAN ALONSO TELLO MENDOZA Investigador del Instituto Solidaridad y Derechos Humanos Miembro fundador de la Agrupación Universitaria Riva-Agüero

“Las condiciones de supervivencia de la humanidad no están sujetas a votación: son como son.” 54

Robert Spaemann El debate en torno a “la unión civil no matrimonial para

carácter atípico), permitiendo así establecer su naturaleza,

personas del mismo sexo” (en adelante, “unión civil”), ha

qué normas le son aplicables y, mediatamente, los efectos

puesto en evidencia la recurrente invocación del principio

que de la voluntad de los contratantes se derivan.1

de laicidad. Este artículo busca explicar las implicancias de

Este razonamiento se aplica también, mutatis mutandis, al

dicho principio y su errada utilización en este debate.

análisis de un proyecto de ley. El nombre no determina la naturaleza, lo hace el contenido. Vale recordarlo, pues en

INTRODUCCIÓN

buena parte del debate sobre la “unión civil” se ha insistido,

Desde un punto de vista jurídico, todo análisis que apunte a

una y otra vez, que no se trata de una equiparación al

la calificación de un contrato no ha de tomar tanto en cuenta

matrimonio, sino de algo distinto, alegando que el propio

el nombre que le hayan dado los contratantes, sino lo que

nombre del proyecto es “unión civil no matrimonial”. Empero,

en sí han pactado. Este contenido será el que finalmente determine su calificación en una figura ya establecida (o su

1

Cf.: LEYVA SAAVEDRA, José. “Interpretación de los contratos”.

REVISTA DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA – UNMSM. Lima, 2008, Vol. 65, N° 1-2, pp. 163-164.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


BREVES REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LAICIDAD EN EL ESTADO PERUANO Y LA DISCUSIÓN EN TORNO A LA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

quien deje de lado el título y se centre en el contenido,

SOBRE EL PRINCIPIO DE LAICIDAD EN EL PERÚ

descubrirá que se trata prácticamente de un matrimonio

En sentido estricto, el principio de laicidad y el debate sobre la

encubierto: incorpora no solo derechos sucesorios, causales

“unión civil” no tienen nada en común. Siendo así, no debiera

de nulidad y de disolución, sino también el goce del régimen de

tener sentido hacer referencia al primero cada vez que se

sociedad de gananciales o de bienes separados, obteniendo

debate sobre el segundo. El fenómeno no es nuevo en nuestro

efectos inmediatos desde su inscripción. Con ello presenta

país; por el contrario, suele repetirse con frecuencia: basta

notoriamente mayores derechos que una unión de hecho

recordar cómo hace unos años promotores del aborto o la

pues, entre otros, este vínculo de hombre y mujer solo puede

píldora del día siguiente solían invocarlo mientras introducían

acceder al primer régimen y luego de transcurridos dos años

sus temas en la agenda pública.

continuos de relación. Y si bien no aborda la adopción de niños, crea un ámbito propicio en la Exposición de Motivos

Con relación a las uniones civiles, y según se ha podido

del proyecto para que, aprobado este, no haya obstáculos en

apreciar en los debates televisivos o en prensa escrita, los

una próxima ampliación.

llamamientos a la aplicación de este principio provienen de quienes impulsan el proyecto, soliendo darse básicamente

55

Siendo así, es mejor sincerar el debate y decir a la población

por dos motivos: o bien porque alguna autoridad religiosa ha

el verdadero propósito del proyecto; a fin de cuentas, sus

realizado declaraciones al respecto o bien porque se cree, por

propios promotores concuerdan pública y unánimemente en

error, que toda oposición parte necesaria y exclusivamente

que este es un primer gran paso para una equiparación total

de una creencia religiosa en particular. Para abordar con

al matrimonio. Es decir, esta no es definitivamente la meta,

propiedad el asunto resulta indispensable, en primer lugar,

sino solo un medio estratégico. Para lograr su aprobación, sus

definir qué es el principio de laicidad y, en segundo, establecer

defensores utilizan como uno de los argumentos principales

cuáles son sus implicancias.

que el Estado es laico y, por tanto, que las opiniones religiosas deben ser excluidas del debate o incluso de

El principio de laicidad forma parte de los cinco principios

cualquier intervención pública. Frente a ello, ¿qué implica que

jurídicos del derecho eclesiástico comparado que rigen la

un Estado se rija por el principio de laicidad? ¿No secundar la

actuación de un Estado frente al fenómeno religioso. Como

propuesta vulnera tal principio? Desarrollemos estos y otros

tal, no actúa solo, sino en interrelación con los otros cuatro: el

puntos a continuación.

principio de dignidad de la persona, el tal no actúa solo sino

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


BREVES REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LAICIDAD EN EL ESTADO PERUANO Y LA DISCUSIÓN EN TORNO A LA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

en interrelación con los otros cuatro: el principio de dignidad

articulado en los términos de “independencia y autonomía”,

de la persona, el principio de libertad religiosa, el principio

no solo significó la adopción de una neutralidad estatal, sino

de igualdad religiosa y el principio de cooperación.2 Dicho

también una mayor libertad para la Iglesia pues el Estado

principio define la actuación del Estado como aconfesional

peruano renunció al patronato heredado del Rey de España.

o neutral frente al factor religioso, evitando que se opte

Dichos cambios contaron con el visto bueno del episcopado

oficialmente por alguna de las confesiones que profesan los

peruano5 y al poco tiempo se vieron reforzados por el Acuerdo

ciudadanos; sin embargo, sabiendo el Estado que lo religioso

entre la Santa Sede y la República del Perú de 1980, cuyo

constituye un hecho social, procede a reconocer, tutelar

artículo I reiteró la autonomía e independencia que la Iglesia

y promocionar la libertad religiosa de sus ciudadanos. Es

Católica tiene en el país.

decir, la aplicación del principio garantiza la identidad civil del Estado y genera una estimación positiva de la libertad

Actualmente, el principio de laicidad está recogido en el artículo

religiosa en tanto resulta beneficiosa para la sociedad.3

50° de nuestra Constitución. El mismo establece que dentro de un “régimen de independencia y autonomía” se reconoce la

56

Reconocido por primera vez en la Constitución de 1979

importante participación de la Iglesia Católica en la formación

(art. 86°), el principio de laicidad configuró una novedad

histórica, cultural y moral del país, prestándole colaboración

constitucional. La anterior carta de 1933 establecía la

y dejándose la posibilidad abierta de cooperar también con

protección estatal de la Religión Católica (art. 232°) y aún

otras confesiones. Como se aprecia, y en concordancia con

mantenía el “Patronato Nacional” (art. 233°), en virtud del

lo señalado por el Tribunal Constitucional, la aplicación del

cual el Jefe de Estado presentaba al Papa los nombres de

principio no implica una aversión, hostilidad o indiferencia

los posibles ocupantes de las sedes vacantes arzobispales y

contra la religión (como sucede con el “laicismo” que brotó

obispales que se producían al interior de la República, para

en los regímenes comunistas soviéticos o que en estos días

obtener de esta manera su nombramiento y consagración

se mantiene en la República China), y tampoco la “imposición

canónica4 . La novedad del principio, expresada en el

de una ideología antirreligiosa”; muy por el contrario, importa

2

Cf.: REVILLA IZQUIERDO, Milagros. “El derecho de libertad

religiosa y el juramento en el Reglamento del Congreso”. REVISTA ESPECIALIZADA DEL CENTRO DE CAPACITACIÓN Y ESTUDIOS PARLAMENTARIOS. Lima, 2012, N° III, p. 30. 3

Cf.: FERRER ORTIZ, Javier y VILADRICH Pedro. Derecho

Eclesiástico del Estado Español. Pamplona, Eunsa, 2004, pp. 97-99.

4 Cf.: RUDA SANTOLARIA, Juan José. Sujetos de Derecho Internacional. El caso de la Iglesia Católica y del Estado de la Ciudad del Vaticano. Lima, Fondo Editorial PUCP, 1995, p. 297. 5

Cf.: CHIRINOS SOTO, Enrique. La nueva Constitución al alcance

de todos. Lima, AFA Editores Importadores, 1984, pp. 101-102.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


BREVES REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LAICIDAD EN EL ESTADO PERUANO Y LA DISCUSIÓN EN TORNO A LA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

una cooperación y mutuo respeto.6 Ahora bien, la práctica de

¿Resulta ello un atentado contra la laicidad del Estado?

la laicidad no comporta una rigidez o uniformidad en todos

¿Implica un ejercicio del poder político o un cercenamiento

los contextos, pues el espectro de posibilidades varía según

a la libertad de opinión de los católicos? Evidentemente no.

la vinculación histórica y cultural que a lo largo de los años

Recordemos que tanto la libertad de expresión como la libertad

se haya consolidado entre una determinada confesión y el

religiosa son derechos humanos protegidos constitucional e

Estado.

internacionalmente, pues ambos son además pilares sobre los que la democracia se sostiene en la actualidad.

Si esto es así y vivimos actualmente en un Estado no confesional, entiéndase laico, ¿a qué se debe la constante

Ahora bien, ¿significa esto que una posición crítica a la “unión

invocación de este principio en el debate de la “unión civil”?

civil” se fundamenta netamente en una creencia religiosa? Esto nos lleva al segundo caso: cuando en un debate, pese

57

El primer caso está vinculado a sacerdotes, pastores

a que el interlocutor no hace uso de argumentos de corte

evangélicos o cualquier otra autoridad religiosa que, como

confesional, se apela al principio de laicidad, dando como

cualquier ciudadano, comentan sobre el tema según sus

mensaje que, a fin de cuentas, toda oposición proviene

convicciones. Es más, al hacerlo como autoridades instruyen

de canteras religiosas y por tanto es inútil.8 Este segundo

privada o públicamente a sus respectivos fieles sobre lo

caso resulta particularmente dañino, pues presupone

que su fe enseña, animándolos a seguir un deber moral

la inexistencia de razones suficientes para no apoyar la

de coherencia.7 Imaginemos por ejemplo a un obispo que

“unión civil”; además, olvida que las razones emanadas

en medio de una entrevista recuerda a los católicos cuáles

del fenómeno religioso, despojadas de su raíz, también

son las enseñanzas de su fe en torno a la homosexualidad.

pueden incorporarse al ámbito público. Religiosos o no, todos estamos inmersos en una sociedad civil plural; resulta

6

Cf.: Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 06111-2009-

PA/TC, Lima Norte. Juan Manuel Linares Bustamante. Fund. 2328; y Exp. N° 05680-2009-PA/TC, Amazonas. Félix Wagner Arista Torres. Fund. 14-21. 7

PONTIFICIO CONSEJO “JUSTICIA Y PAZ”. Compendio de la

Doctrina Social de la Iglesia. Vaticano, Librería Editrice Vaticana,

indispensable, por tanto, argumentar en base a la razón para que todos puedan reconocer las decisiones fruto del debate. Nos sorprende por ello esta actitud que cierra el diálogo y menosprecia sin más el sustento de una postura necesaria

2005. Párrafos N° 571. Consulta: 10 de febrero de 2014. Fuente: http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/justpeace/ documents/rc_pc_justpeace_doc_20060526_compendio-dott-soc_ sp.html AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

8

Véase, por ejemplo, los debates que en diferentes oportunidades

sostuvo el Carlos Bruce con Fernán Altuve y Julio Rosas.


BREVES REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LAICIDAD EN EL ESTADO PERUANO Y LA DISCUSIÓN EN TORNO A LA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

para el debate, socavándose así los cimientos necesarios

SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE UNIÓN CIVIL

para la construcción de una sana democracia.

ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO Entonces, ¿existen reales razones para no apoyar el proyecto?

Dicho esto, ¿no sería maniqueo invocar el principio de laicidad

Definitivamente sí, aunque debido a la fijación temática

para concentrar el debate en las dicotomías “Derechos

y extensión concedida para este artículo, solo podremos

humanos Vs. Fundamentalismo religioso”, o incluso “Igualdad

esbozar algunos aspectos. Quedamos a disposición para una

Vs. Discriminación” y “Libertad Vs. Opresión”?. ¿No sería esta

mayor ampliación y desarrollo. Veamos:

invocación un mecanismo para descalificar de plano cualquier

58

intervención, reduciendo la libertad de expresión y la libertad

1. El Derecho no regula los afectos. La afectividad entre

de religión de religiosos o no a un recinto meramente privado

personas del mismo sexo no basta para dar cabida a la

o, peor aún, silenciándola9? Esto último sí representaría en

figura legal. La propuesta introduce una tesis revisionista que

la práctica un atentado contra la laicidad del Estado, pues

tergiversa la institución la matrimonial y la unión de hecho,

se tornaría en un laicismo que ve a la religión como enemiga

buscando redefinirlas implícitamente como meras relaciones

y vulnera los derechos de sus ciudadanos. Una vez más, la

afectivo-consensuales. Efectivamente, si lo afectividad fuese

laicidad supone una consagración del Estado al servicio de la

constitutiva en ambos, ¿cuál sería el problema con incluir

persona humana, en el que para actuar con neutralidad10 se

otro tipo de relación afectiva? No obstante, el matrimonio no

evita formular un juicio confesional o ateo frente a la religión.

es regulado y protegido por la ley porque las personas se

Apreciará el lector que no existe razón alguna para acudir al

amen, sino porque es una institución cuyo modelo educativo

principio de laicidad, el cual viene siendo mal utilizado, sea

y reproductivo genera bienestar en la sociedad, permitiendo

por ignorancia sea por mala fe.

su perpetuación y estabilización. Las uniones de hecho corren similar suerte en tanto alcanzan finalidades y cumplen

9

deberes semejantes a los del matrimonio. Se descarta así Véase, por ejemplo, la siguiente entrevista al director ejecutivo

del Movimiento Homosexual de Lima. Consulta: 13 de febrero de

2014.

Fuente:

https://dedalomandria.lamula.pe/2014/02/12/

giovanny-romero-deben-encerrar-a-cipriani-en-las-catacumbas/

la falsa analogía que suele hacerse entre la “unión civil” y la unión de hecho.

lapalabracomun/ 10

Cf.: RODRIGUEZ RUIZ, Juan. La relevancia jurídica del acuerdo

entre la Santa Sede y el Perú: La personalidad jurídica de la Iglesia en el Perú y sus implicancias en el ordenamiento jurídico peruano. Lima, Editorial Roel, 2006, p.142

En resumen, avalar la “unión civil” significaría no solo redefinir la institución social y natural del matrimonio, sino también

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


BREVES REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LAICIDAD EN EL ESTADO PERUANO Y LA DISCUSIÓN EN TORNO A LA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

imponer a todos la visión de una minoría al interior de otra

Tampoco se vulnera en el plano nacional o internacional

minoría,11 pues como se sabe, estas pretensiones no son

la norma-principio de no discriminación. El derecho a la

secundadas por la generalidad de las personas homosexuales.

igualdad ante la ley supone un trato paritario ante hechos,

A muchos les es indiferente la materia, mientras que otros se

situaciones y relaciones equiparables; es decir, tenemos

oponen a que en su nombre se promuevan iniciativas como

un derecho a no sufrir discriminación, a no ser tratados de

esta. Significaría además apoyar un proyecto innecesario,

manera distinta respecto de quienes se encuentran en una

pues ya existen soluciones jurídicas alternas para las

situación equivalente. Por el contrario, cabe un tratamiento

demandas -patrimoniales o no- que presentan.

diferenciado frente a situaciones diferentes, debiendo ser la distinción objetiva y constitucionalmente razonable. El

59

2. Ni el derecho nacional ni el internacional respaldan al

matrimonio y la “unión civil” constituyen situaciones diferentes

proyecto. El derecho peruano reconoce con claridad que el

con resultados claramente diferentes. Por tanto, la ley los

matrimonio (art. 4° Constitución y art. 234° del Código Civil) y

trata legítimamente de modo distinto. No hay discriminación,

la unión de hecho (art. 5° Constitución y art. 326° del Código

todo individuo homosexual puede contraer matrimonio en las

Civil) son solo para sujetos de diferente sexo. Una redefinición

mismas condiciones y con las mismas personas con las que

de los mismos requeriría de una reforma constitucional. Por

un individuo heterosexual podría; es decir, con una mujer (si

otro lado, no existe una norma internacional que obligue

es varón) o con un varón (si es mujer).

al Perú a regular esta pretensión. Al contrario, a modo de referencia, dos recientes sentencias de la Corte Europea de

CONCLUSIÓN

Derechos Humanos establecen que no existe un derecho

El principio de laicidad comporta la independencia de las

humano al “matrimonio” homosexual, siendo tal discusión

actuaciones y decisiones del Estado frente al factor religioso,

parte del margen de apreciación que debe ser resuelto

resguardando a su vez el ejercicio de la libertad religiosa

internamente por cada Estado.

de sus ciudadanos. El Perú es un Estado laico y como tal incorpora una garantía de tolerancia propia de sociedades plurales y democráticas. Existen, sin embargo, actitudes en

11

medio del debate sobre las uniones civiles que por error de Véase, por ejemplo, un reciente artículo de una activista del

Movimiento Homosexual de Lima. Consulta: 26 de febrero de 2014. Fuente:

https://feministas.lamula.pe/2014/02/25/contaminemos-el-

matrimonio/feministas/

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

concepto, si queremos pensar de buena fe, lindan con un laicismo que rechaza cualquier manifestación o argumento


BREVES REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LAICIDAD EN EL ESTADO PERUANO Y LA DISCUSIÓN EN TORNO A LA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

de carácter religioso, buscando su reclusión en el ámbito

privado o incluso su prohibición. Tenemos razones suficientes para no secundar una pretensión que equipare la “unión civil” al matrimonio o uniones de hecho, sin que ello represente ningún tipo de discriminación o vulneración de derechos humanos. La institución matrimonial nos beneficia a todos, su redefinición no.

60

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


EL ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA MÉDICO

IGUALES EN OBLIGACIONES, DIFERENTES EN DERECHOS: FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA UNIÓN CIVIL Luis Villavicencio Miembro de la Asociación Civil Derecho & Sociedad Alumno de la Facultad de Derecho PUCP

61

Eran aproximadamente las siete de la mañana de un jueves

más miedo y respeto por Dios”. La otra, pesando aportar más

30 de Enero. Me encontraba en una combi camino a la

al debate, le seguía el hilo a la conversación “Sí pues, ahora

universidad para asistir a mis clases de Responsabilidad

con todo esto de la Unión Civil se quieren casar, tener hijos.

Civil. Entre toda la vorágine de combis, polución, ruido y

No sé a qué hemos llegado”.

demás elementos de la fauna limeña, emergió un sujeto. Este hombre de contextura ancha, alto era, evidentemente, un

Este último comentario hizo que reflexionara acerca de lo

varón. Sin embargo, este varón iba vestido de mujer. La horda

poco informada que estaba la ciudadanía peruana acerca de

de choferes y cobradores no hicieron esperar sus rugidos y

cuál es la verdadera vocación del proyecto de la unión civil.

vociferaron todo tipo de improperios contra aquel sujeto que

Lo poco que se sabe acerca de lo que realmente implica y,

nada les había hecho. Yo observaba todo desde mi palco en

más importante aún, me percaté de que no existe ni la más

la combi. Delante de mi asiento se encontraban dos señoras

mínima noción de lo que son los derechos fundamentales de

de avanzada edad, apacibles en el sillón preferencial. Ambas

la persona.

comentaban el barullo que se había formado a causa del sujeto vestido de mujer. La que parecía más anciana le decía

El presente artículo tiene por objetivo realizar un resumido

a la otra “En mis tiempos no habían este tipo de cosas, había

y corto análisis acerca de algunos de los aspectos

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


IGUALES EN OBLIGACIONES, DIFERENTES EN DERECHOS: FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA UNIÓN CIVIL

constitucionales que busca defender la unión civil en el Perú.

establece, entre los objetivos básicos, el reafirmar la fe en

Así mimo las consecuencias negativas que tendría sobre

los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y

estos principios el no reconocimiento de esta institución.

el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos

Entre los muchos que uno puede identificar, preferimos

de hombres y mujeres. Además, en el artículo primero

quedarnos con los siguientes: El derecho a la igualdad, el

de la Carta se proclama que uno de los propósitos de las

derecho a la identidad sexual, los derechos sexuales, y los

Naciones Unidas es realizar la cooperación internacional en

derechos sucesorios. Pasamos a desarrollar uno por uno a

el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos

continuación.

y a las libertades fundamentales de todas las personas “Sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”

La Constitución Política del Perú, indica en su artículo dos,

2.

inciso uno, que: “Toda persona tiene derecho a la igualdad

62

ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,

En esa misma línea, el artículo primero de la Declaración

raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o

Universal de los Derechos Humanos exige que los

de cualquier otra índole.”

tratamientos diferenciados estén plenamente justificados de modo objetivo y razonable, más aún cuando los responsables

Este derecho tiene dos facetas: Igualdad ante la ley e

de realizarlo lo efectúen en el ejercicio de funciones públicas3.

igualdad en la aplicación de la ley. Mientras la primera

Con tratamiento diferenciado, el artículo en comentario de

constituye un límite al legislador, la igualdad en la aplicación

la Declaración Universal de los Derechos Humanos, hace

de la ley se configura como límite al accionar de los órganos

referencia a la discriminación positiva. Supuesto en el cual

jurisdiccionales o administrativos, exigiendo que los mismos,

se justifica la diferenciación por motivos de la naturaleza del

al momento de aplicar las normas jurídicas, no atribuyan

hecho o evento.

distintas consecuencias jurídicas a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales.1

Es evidente que en el caso de la unión civil se aplica un tratamiento diferenciado pues se pretende proteger a un

Así, en el Preámbulo de la Carta de esta institución se 2 1

LANDA, César. “Los Derechos Fundamentales en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional”. Lima: Palestra, 2010. Pp. 70

LANDA, César. “Los Derechos Fundamentales en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional”. Lima: Palestra, 2010. Pp.72 3

Ídem.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


IGUALES EN OBLIGACIONES, DIFERENTES EN DERECHOS: FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA UNIÓN CIVIL

grupo minoritario que por su condición no puede ejercer

el que es y no otro”4

todos sus derechos de manera igualitaria, en relación a sus

63

pares heterosexuales. Creemos que esta situación por más

La identidad es, en otras palabras, lo que hace que la persona

que exista un reconocimiento de derechos, sigue siendo

sea “quien es”. Entre estos rasgos encontramos defectos,

discriminatoria, ya que la condición en las que se encuentran

virtudes, preferencias, atributos y hasta las cosas por las

las personas tratadas en la unión civil no se hayan limitados

cuales la persona siente hostilidad. Entre estos atributos que

en su capacidad ni tampoco se trata de un estado en el que

definen a la persona, encontramos a la identidad sexual.

el ejercicio de derechos no pueda realizarse de manera

La identidad sexual constituye un muy importante aspecto de

igualitaria. Por el contrario, estimamos que el fundamento

la identidad personal, en la medida que la sexualidad está

de este tratamiento diferenciado es meramente moral ya que

presente en todas las manifestaciones de la personalidad

de político o jurídico no tiene cimiento alguno. Así mismo, un

del sujeto, encontrándose en estrecha conexión con una

verdadero reconocimiento de derechos y del derecho a la

pluralidad de derechos, como los atinentes al libre desarrollo

igualdad de manera específica sería el admitir el matrimonio

de la personalidad, a la salud, la integridad psicosomática

(como institución jurídica) para los homosexuales.

y la disposición del propio cuerpo. La identidad sexual se entiende como la parte de la identidad total de las personas

Respecto al derecho a la identidad, el inciso uno del artículo

que posibilita el reconocerse, aceptarse y actuar como

dos de la Constitución Política del Perú señala lo siguiente:

seres sexuados y sexuales. Varios autores sostienen que la

“Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su

sexualidad es el elemento organizador de la identidad total de

integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y

las personas .

bienestar”. La identidad sexual se compone por tres elementos que La identidad comprende todos los atributos y falencias del ser

es preciso reconocer y diferenciar: Identidad de género: es

humano que lo distinguen, en absoluto, de los demás seres

la convicción íntima y profunda que tiene cada persona a

humanos. El ser humano es solo idéntico a sí mismo, aunque sea igual a los otros seres humanos. La identidad es todo aquello que permite, precisamente, afirmar que cada uno “es

4

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Los 25 años del Código Civil

Peruano de 1984” Lima: Motivensa, 2009. Pp. 354. 5

SIVERINO, Paula. “Ponencias Desarrolladas del IX Congreso

Nacional de Derecho Constitucional” Arequipa: Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 2008. Pp. 237.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


IGUALES EN OBLIGACIONES, DIFERENTES EN DERECHOS: FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA UNIÓN CIVIL

pertenecer a uno u otro sexo, más allá de sus características

básico”. Del mismo modo expresa que la salud sexual es el

cromosómicas y somáticas; Rol de género: es la expresión

resultado de un ambiente que reconoce respeta y ejerce los

de masculinidad o feminidad de un individuo, acorde con las

derechos sexuales que deben ser reconocidos, respetados y

reglas establecidas por la sociedad; y Orientación sexual: se

defendidos.7

refiere a las preferencias sexuales en la elección del vínculo sexo-erótico.6

En una enumeración no taxativa podemos considerar como derechos sexuales8:

64

Con relación a los derechos sexuales, para un poder

1. El derecho a vivir una sexualidad placentera, responsable

fundamentar constitucionalmente estos derechos, aludiremos

y libremente decidida, sin más límites que los expresamente

al artículo tres de nuestra carta magna: “La enumeración de

señalados por la ley.

los derechos establecidos en este capítulo no excluye los

2. El derecho a la libre elección de prácticas sexuales.

demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza

3. El derecho a la libre expresión de su orientación sexual,

análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los

así como la regulación de las distintas situaciones que se

principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático

desprenden de su ejercicio cotidiano.

de derecho y de la forma republicana de gobierno.” Debido

4. El derecho a la integridad corporal y la autonomía en el

a la naturaleza de los derechos sexuales, fundados en la

control del propio cuerpo.

dignidad y en el libre desarrollo de la persona, es propio de

5. El derecho de alcanzar el más alto nivel de salud sexual

este artículo de la Constitución el desarrollo de los mismos.

posible. 6. El derecho a la confidencialidad en el tratamiento de la

La Asociación Mundial de Sexología, en su Declaración

sexualidad, particularmente de las/os adolescentes y jóvenes.

sobre los Derechos Sexuales define a los mismos como

7. El derecho de acceder a una educación integral para la

“derechos humanos universales basados en la libertad,

vida afectiva y sexual desde la temprana edad posibilitando

dignidad e igualdad inherentes a todos los seres humanos.”

el bienestar y desarrollo de la persona en el ejercicio de la

Asimismo señala que como la salud es un derecho humano 7 6

SIVERINO, Paula. “La anticoncepción oral de emergencia en el Perú.

Comentarios en torno a las sentencias del Tribunal Constitucional SIVERINO, Paula. “Ponencias Desarrolladas del IX Congreso Nacional

de Derecho Constitucional” Arequipa: Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 2008. Pp. 237.

Peruano sobre el particular” Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012. Pp. 6. 8

Ídem.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


IGUALES EN OBLIGACIONES, DIFERENTES EN DERECHOS: FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA UNIÓN CIVIL

sexualidad en forma plena, libre e informada.

esa circunstancia, su patrimonio no puede quedar en una

8. El derecho a esperar y exigir igualdad, consentimiento

situación de incertidumbre, con el riesgo de que los bienes

completo, respeto mutuo y responsabilidad compartida en las

que integran ese patrimonio puedan ser apropiados por

relaciones sexuales.

personas ajenas a él.9

Por último, nuestro último derecho a tratar son los

Entonces se hace necesario que el Derecho señale una vía

derechos sucesorios como parte del legado de derechos

para atender ese patrimonio que, por causa de la muerte,

fundamentales de la persona, que se encuentran limitados

ha quedado sin titular. Ese camino constituye el conjunto

ante la inexistencia de una institución como la unión civil para

de normas que regulan el proceso de transmisión de bienes

las parejas homosexuales. Como bien ya hicimos con los

y obligaciones del fallecido a favor de los que resulten sus

derechos sexuales, el cimiento constitucional de los derechos

causahabientes.10

sucesorios negados por la inexistencia de regulación

65

de uniones homosexuales, es el artículo tres de nuestra

Verbigracia, imaginemos que Joaquín estuvo casado por

Constitución Política, sobre la protección a futuro de nuevos

varios años con María y tuvieron dos hijos. Pasados los años,

derechos, ya que consideramos como un derecho fundamental

Joaquín descubre que su verdadera orientación sexual no es

el disponer de nuestro patrimonio de la manera que creamos

la que él pensaba que era, Joaquín se da cuenta de que él es

correcta respetando a nuestros herederos forzosos así como

homosexual. Ante la noticia, Joaquín recibe todo el repudio de

también estimamos como derecho fundamental el ser parte

su familia, se divorcia de su esposa y sus hijos lo tratan con

de un proceso sucesorio como heredero forzoso y no ser

el mayor de los desprecios. Más adelante, Joaquín conoce a

excluido de tal.

Alfonso, con quien mantiene una relación y funda un negocio. Joaquín enferma luego de varios años de convivencia y

La persona humana forma su patrimonio y lo hace, entre

de mantener su empresa con mucha prosperidad y logros.

otros fines, con el propósito de atender sus requerimientos

Joaquín fallece luego de un largo padecimiento solo junto a

personales y los de su entorno familiar. Mientras permanece

Alonso, ya que el resto de su familia decidió no ir a verlo ni

con vida se encuentra al frente de ese patrimonio,

cuidarlo durante su enfermedad por el simple hecho de que

gobernándolo como mejor crea prudente, sin embargo, en

9

algún momento la persona humana deja de existir y, en

AGUILAR, Benjamín. “Derecho de Sucesiones”. Lima: Ediciones

Legales, 2011. Pp. 7 10

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

Ídem.


IGUALES EN OBLIGACIONES, DIFERENTES EN DERECHOS: FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA UNIÓN CIVIL

Joaquín era homosexual. Ante estos hechos de acuerdo al

En conclusión, la vocación de la unión civil aglutina un sinfín

ordenamiento jurídico peruano, los únicos herederos forzosos

de derechos fundamentales, entre los cuales hemos tratado

de Joaquín serían sus hijos (pues no heredan los divorciados

de resumir a grandes rasgos el derecho a la igualdad, el

ni los padres en caso de que existan descendientes según

derecho a la identidad sexual, los derechos sexuales y los

el Código Civil de 198411) quienes lo despreciaron por su

derechos sucesorios. Creemos que el no reconocimiento de

orientación sexual. Del mismo modo, Alonso no tendría

la unión civil en el Perú tendría como consecuencia directa

derechos sobre el patrimonio dejado por Joaquín pues no

la transgresión de tales derechos, pues sería un atentado a

es heredero forzoso, pese a todo el apoyo brindado durante

la igualdad, la identidad, los derechos sexuales y sucesorios

tantos años.12 Le hacemos la siguiente pregunta al lector:

de los homosexuales. Del mismo modo, la actual situación

¿Considera justo que Alonso después de tantos años de ser

en la que viven las personas con esta orientación sexual los

la pareja de Joaquín no sea su heredero? ¿Es justo acaso

somete a un régimen en los que sus derechos fundamentales

que los hijos de Joaquín luego de haberlo despreciado por su

no están para nada tutelados ni garantizados. Situación que

condición heredasen de él? Lo dejamos a su criterio.

no logramos entender a cabalidad puesto que no existe razón alguna para no reconocer estos derechos a personas

66

Lo que busca la unión civil es el reconocimiento de la pareja

tan iguales como usted lector o como su humilde servidor.

homosexual del causante como heredero forzoso, derecho

Reconocer la unión civil en el Perú, será un gran paso a la

que, como ya hemos dejado en claro, consideramos como

igualdad y la tolerancia, para dejar atrás prejuicios que no

uno fundamental. Esto en aplicación de nuestro ejemplo

han hecho más que atacar a personas que no han cometido

devendría en Alonso como heredero forzoso. Derecho que

ningún error, personas cuyo único estigma ha sido amar a

obtendría de manera justa, pues fue él quien ayudo a Joaquín

alguien de su mismo género, circunstancia por la cual ninguna

luego de que su familia lo despreciara y quien colaboró en la

persona debería ser prejuzgada ni limitada en sus derechos.

formación de su exitoso negocio.

11

Artículo 820: A falta de hijos y otros descendientes heredan los

padres por partes iguales. Si existiera sólo uno de ellos, a este le corresponde la herencia. Artículo 353: Los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí. 12

Ejemplo tomado y parafraseado del Twitter de Rosa María

Palacios

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


EL ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA MÉDICO

¿UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL PERÚ? Eduardo Enrique Carrión Vásquez Sacerdote Diocesano Profesor de Filosofía

67

Para no distraernos con los diferentes tipos de unión

homosexuales con todos los derechos de las familias

contractual que se pueden dar entre personas, en una

heterosexuales.

sociedad, vayamos al punto: se trata de uniones civiles de carácter sentimental entre personas del mismo sexo. Si bien

Por si alguien aún no se ha dado cuenta, se trata de cambiar la

los argumentos que se esgrimen en la discusión que se ha

concepción de la vida que tiene el pueblo peruano, expresada

desencadenado a consecuencia de una petición y posible

en sus tradiciones. El ordenamiento jurídico peruano se

aceptación por parte del Congreso a legislar en favor de crear

encarga de sostener la cosmovisión propia de nuestro pueblo

un espacio legal a este tipo de uniones, para salvaguardar

que se expresa en el modo de vivir en sociedad y en esa

bienes comunes o tener el derecho para asistir a la pareja

cosmovisión, se entiende que el matrimonio se debe dar

homosexual en sus últimos días de vida, en realidad el fondo

entre varón y mujer, ya que uno de los fines del matrimonio

del asunto está en querer dar un reconocimiento jurídico a las

es la procreación de los hijos que garantiza la pervivencia

uniones homosexuales, equiparándolas con el matrimonio.

del pueblo. La naturaleza es el referente para la ley. Los

No se diga lo contrario, porque es mentir. En otros países se

pueblos han nacido y se mantienen en base al matrimonio

comenzó igual; primero, las uniones; luego, las adopciones;

heterosexual. Sin embargo, es cierto que la Historia presenta

finalmente, la “educación” homosexual de los niños: “familias”

en todas las épocas el fenómeno homosexual. Es cierto, pero

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


¿UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL PERÚ? nunca se ha pensado que la homosexualidad tenga lugar en el Derecho, pues la homosexualidad se ha reconocido siempre como una desviación sexual; y lo desviado está fuera del Derecho. Se le reconoce como fenómeno, pero no como fenómeno con derecho a establecerse dentro del orden social. Esto no quiere decir que estas minorías deben ser agredidas, maltratadas o injustamente marginadas. Las personas homosexuales poseen dignidad por el sólo hecho de ser personas; su desviación sexual no las hace menos dignas. Pero, repito, no pueden exigir un reconocimiento jurídico para formar “familias”. Si el tema es el derecho a heredar bienes de la pareja homosexual o estar al lado de quien lo acompañó sentimentalmente durante su vida, los legisladores deberán 68

ocuparse en buscar caminos dentro de la ley de contratos o el derecho a poder asistir al amigo; aunque, ciertamente, la familia siempre, por derecho natural, poseerá el derecho a atender al familiar desahuciado.

Pretender, pues, una inclusión de las uniones homosexuales dentro del Derecho, equiparada a la de la familia heterosexual es un despropósito jurídico, por no ajustarse al orden natural. Búsquense otros caminos para salvaguardar ciertos derechos a posesión de bienes; pero, no más de eso. Que no se ponga al Perú en el peligro de cambiar su cultura heterosexual, basada en la naturaleza, por otra, homosexual, basada en una desviación de la tendencia sexual. Se trata de ser sensatos y no sentimentales.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


EL ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA MÉDICO

PRINCIPIO DE LAICIDAD: AUTONOMÍA DEL ESTADO FRENTE A LAS IGLESIAS* Betzabé Xenia Marciani Burgos Doctora por la Universidad de Castilla-La Mancha (España) Docente de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la PUCP 69

¿Cómo definiría el Principio de Laicidad?

Constitución, reconoce esto aunque establece formas de

El Principio de Laicidad del Estado supone que este no se

colaboración con la iglesia y es justamente allí donde se

identifica ni tiene un compromiso con una religión determinada.

presentan los conflictos: Los términos en los que debe

Existe una separación (término que ha sido discutido por

entenderse esta colaboración que establece la Constitución.

algunos autores), una ausencia de vinculación ente el Estado y las iglesias. La idea fundamental es que la laicidad implica

Si bien el Estado es secular y no considera que exista una

una autonomía del Estado respecto de las Iglesias.

religión oficial (como ocurría con las constituciones anteriores a la de 1979), el sistema de colaboración se traduce en

¿En verdad el Perú es un Estado laico?

subvenciones económicas, remuneraciones a obispos y

Teóricamente el Estado Peruano es laico, de hecho la

sacerdotes, cuestión que ha generado que algunas personas no consideren que nos encontremos en un auténtico Estado

*

Entrevista realizada por la Comisión de Proyección Académica de

la Asociación Civil Derecho &Sociedad.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

laico.


PRINCIPIO DE LAICIDAD: AUTONOMÍA DEL ESTADO FRENTE A LAS IGLESIAS ¿Qué argumentos trae la aplicación de este principio en torno

Probablemente no estemos preparados socialmente para esto

al debate de la unión civil entre parejas del mismo sexo?

dado que la mayoría de la población ve a los homosexuales

En el contexto de un Estado democrático y constitucional,

como sujetos que no merecen el mismo trato o que padecen

todas las confesiones y grupos religiosos o no religiosos

de alguna enfermedad y no como personas que tienen una

tienen el derecho de manifestar lo que piensan y esto forma

opción distinta.

parte de la deliberación y el debate público.

Jurídicamente, lo cierto es que más allá de lo que consideremos moralmente correcto, la Constitución reconoce el derecho de

No obstante, es diferente si se trata de que éstas tengan

la igualdad. Es en virtud de este derecho que se tendría que

injerencia en las decisiones políticas. Es decir, que las

dar la unión civil del mismo sexo.

posiciones de las minorías o mayorías religiosas sean consideradas no como una opinión sino como “la opinión” que

Considero que las objeciones son de índole moral.

debe tomarse en cuenta. ¿Desde el punto de vista del principio de laicidad es correcto

70

Parecería como si el Estado tuviera la obligación no solo de

que se defiendan posiciones en contra de las uniones civiles,

respetar, sino de guiarse por las opiniones religiosas, cuando

bajo argumentos netamente religiosos, en el Congreso de la

la iglesia o las iglesias no son los únicos sujetos en el debate

República?

público. Esto se advierte, por ejemplo, en el caso de la

Este es el gran problema. Siguiendo a Habermas se pueden

Iglesia Católica, que es vista, prácticamente, como la entidad

distinguir dos tipos de espacios públicos: los no institucionales

encargada de llenar de contenido el concepto de moral

y los institucionales.

pública, cuando en realidad éste es un concepto jurídico En el primer ámbito, todos pueden desarrollar sus discursos, Allí encontramos un problema dado que esto entra en conflicto

en contra o a favor, en función de sus normas religiosas o

con el principio de laicidad del Estado.

morales

¿Considera que el país se encuentra preparado política y

El congreso es un espacio público institucional, formal. En

socialmente para la institucionalización de la unión civil entre

estos ámbitos, justamente, deben funcionar razones públicas

parejas del mismo sexo?

y no privadas. Las razones de fe quedan de lado.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


PRINCIPIO DE LAICIDAD: AUTONOMÍA DEL ESTADO FRENTE A LAS IGLESIAS El congreso es un espacio público institucional, formal. En

Considero que la forma es convencernos a través de un

estos ámbitos, justamente, deben funcionar razones públicas

trabajo educativo, con formación integral, incluso con los

y no privadas. Las razones de fe quedan de lado.

medios de comunicación, de que la forma de discutir en un Estado democrático es a través de razones públicas.

¿En relación de lo planteado, sería posible apelar a mayores derechos de los que se mencionan en el proyecto de ley para

Uno tiene todo el derecho de tener razones privadas y

las parejas homosexuales?

convicciones morales pero en el debate público institucional

Jurídicamente, considero que sí. No es admisible un trato

los argumentos religiosos no pueden ser incluidos.

diferente como si los homosexuales fueran ciudadanos de segunda clase. Esta es una consideración de principios, en este caso, el de la igualdad. No obstante, el hecho de proponer un matrimonio, por la resistencia social, que podría presentarse, no llegaría a buen término en un futuro inmediato. Lo ideal sería avanzar paso por paso a través de la unión civil. 71

La religiosidad es algo con lo que nos forma desde niños, sobre todo en países como el Perú, en los que la religiosidad está siempre presente. ¿Cómo evitar que el debate se centre en cuestiones de valoración religiosa; es decir que se cumpla con el principio de laicidad, si los actores que participan en el debate normativo también tienen una posición religiosa personal?

Los políticos consideran que representan a quienes los han elegido mas no a la nación en general y a los principios bajo los que se sostiene.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


BREVE COMENTARIO SOBRE LAS UNIONES CIVILES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO: A PROPÓSITO DEL PROYECTO DE LEY N° 2647/2013-CR Claudia Morán de Vicenzi Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Piura Docente de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura

72

En el Perú, uno de los temas más debatidos en los últimos

intereses patrimoniales de los integrantes de la unión civil,

meses es el de la posible aprobación del Proyecto de Ley

referidos a los derechos sucesorios, pensionarios y la toma

N° 2647/2013-CR presentado por el Grupo Parlamentario

decisiones en caso de tratamientos médicos e intervenciones

“Concertación Parlamentaria”, sobre Uniones Civiles para

quirúrgicas. Tanto es así, en el mismo Proyecto de Ley

Personas del mismo sexo. Con relación a este proyecto, se

bajo comento, en el literal i del apartado reservado a los

ha recalcado en diversos medios de co-municación que su

“Argumentos en respuesta a la oposición de las uniones

finalidad no es extender la institución del matrimonio a las

civiles de personas del mismo sexo” se precisa: “(…) no

parejas homosexuales1 , sino fundamentalmente proteger los

se está proponiendo ampliar el matrimonio civil a personas

1

En una entrevista realizada por Radio Programas del Perú

(RPP) en septiembre del 2013, el congresista Carlos Bruce ante

del mismo sexo, sino establecer una figura distinta (uniones civiles)”.

las interrogantes suscitadas por el Proyecto de Ley dijo que no busca extender a la población homosexual una institución como el matrimonio, que — dijo — representa la unión entre un hombre y una mujer. En sus palabras: “Para no colisionar con esto, que es justo, decimos que es unión civil no matrimonial, porque en el fondo lo importante es la protección del Estado no cómo se llama ese derecho”. Asimismo, subrayó que el objetivo es que las parejas del

mismo sexo reciban por parte del Estado seguridad social, derecho a la herencia, derecho a una pensión y derecho a que puedan decidir mutuamente sobre procedimientos quirúrgicos (http://www. rpp.com.pe/2013-09-15-bruce-aclara-que-proyecto-es-de-unioncivil-homosexual-no-matrimonio-noticia_631146.html, revisado el 9 de mayo del 2014). AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


SOBRE LAS UNIONES CIVILES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

Por ello, en este breve comentario se analizará si el referido

el régimen de sociedad de gananciales o por el separación

Proyecto de Ley solo pretende otorgar una protección de

de patrimonios (literal a), y se obliga a los integrantes de la

carácter patrimonial a las parejas homosexua-les tal como

unión civil a cambiar su “estado civil” en el Registro Nacional

se ha venido difundiendo, o si por el contrario es una forma

de Iden-tificación y Estado Civil (apartado b inciso 8), lo que

de matrimonio civil, y de obtenerse una respuesta afirmativa,

hasta hoy constituye un efecto propio de los status familae

si la regulación del matrimonio homose-xual es admisible en

derivados de la filiación y el matrimonio.

nuestro ordenamiento jurídico y si ello supondría vaciar de conte-nido esta institución fundamental de la sociedad.

Las citas anteriores son suficientes para llegar a la conclusión que la finalidad de este Proyecto de Ley, en realidad es

73

A fin de resolver la primer cuestión, es necesario remitirse

reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo

al texto del Proyecto de Ley en cuyo artículo 1 se da una

y otorgarles un status similar al de los cónyuges, y no tan

definición de la unión civil que se asemeja en mu-cho a la que

solo la protección de sus intereses patrimoniales. Empero, a

contiene el Código Civil sobre el matrimonio: “A los efectos

mayor abundamiento se pueden mencionar otras normas del

de esta Ley, se entiende por Unión Civil No Matrimonial,

Derecho Matrimonial que también se hacen extensivas a las

a la unión voluntaria conformada por dos personas del

uniones civiles entre personas del mismo sexo que corroboran

mismo sexo con el fin de establecer y garantizar derechos y

la afirmación precedente, así tenemos: las relativas a los

deberes, el uno para con el otro, dispuestos en la presente

impedimentos (art. 5)4 , la disolución de la unión civil (art. 5)5

Ley”2 , precisándose en un artículo posterior que las uniones civiles son “declaradas e inscritas” en el Registro Civil (art. 2, segundo párrafo). Asimismo, dentro del catálogo de derechos y deberes contemplados en el artículo 4 se establece que los integrantes de la unión civil — tal como lo permiten las normas 3

del régimen patrimonial a los cónyuges — pueden optar por

celebración del matrimonio pueden optar por el régimen de sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios. En este último caso, es necesario otorgar escritura pública e inscribirlo en el registro personal. La diferencia con el Proyecto de Ley es que en éste sólo se exige que se registre ante notario y se comunique al registro al momento de la celebración de la unión civil (art. 4 apartado a). 4

Como ya ha sido observado, los impedimentos para celebrar la unión

civil coinciden en gran parte con los impedimentos matrimoniales con algunas diferencias. En efecto, en el inciso b del art. 5 se establece que no pueden constituir una unión civil “los consanguíneos

2

El art. 234 del Código Civil define el matrimonio como: “(…) la unión

voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común”. 3

El art. 295 del Código Civil establece que los cónyuges antes de la

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

en línea recta y/o en la línea colateral hasta el segundo grado”, mientras que el impedimento para contraer matrimonio alcanza hasta los parientes colaterales hasta el tercer grado, salvo dispensa judicial (art. 242 inciso 2 del Código Civil). 5

Las causales de disolución de la unión civil, salvo tres — el


SOBRE LAS UNIONES CIVILES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO y las causales de nulidad (art. 8).

Para comenzar, el artículo 4 del Constitución Política del Estado establece como obligación de la comunidad

74

En distintos apartados de la Exposición de Motivos se alega

y del Estado la protección de la familia y la promoción del

de modo reiterado que quienes se oponen al reconocimiento

matrimonio como un ���institutos naturales y fundamentales de

de este tipo de uniones lo hacen basados únicamente en

la sociedad”. La relación que efectúa el constituyente entre

sus convicciones religiosas, ya que se olvida que éstas no

familia y matrimonio no es gratuita, ya que como ha definido

pueden ser impuestas a quienes profesan una religión diversa

de manera unánime la doctrina civil a lo largo del tiempo,

o simplemente no son creyentes, buscando de este modo

además de la complementariedad del marido y la mujer7 —

descalificar o restar valor a los argumentos de quienes defien-

que no se presenta entre dos personas del mismo sexo—

den una postura contraria. Lo cierto es que en los países en

otra de las finalidades del matrimonio es la procreación —

los que actualmente se admite el matrimonio entre personas

que está excluida de manera radical en el caso de las uniones

del mismo sexo, en el debate previo a la aproba-ción de sus

homosexuales—, confiándose a los cónyuges la delicada

leyes respectivas, diversas personas y entidades han sabido

misión de formar a la prole, considerándose el seno familiar

exponer sus argumentos técnicos y científicos — y no religiosos

como el lugar ideal y más adecuado para la educación de los

— en contra de una modificación de tanta trascendencia para

nuevos ciudadanos.

la sociedad sin que ello implique desconocer la dignidad y el respeto que en un Estado de Derecho merecen todas las personas sin distinción, ni el interés que éstas pueden tener en regular sus derechos patrimoniales. Intentaré sin-tetizar

Civil en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo” elaborado por el Consejo General del Poder Judicial de España previo a la Ley 13/2005, así como de los votos particulares, a través de los cuales se puede tomar conocimiento de manera general de

algunos de estos argumentos en los siguientes párrafos, y

los argumentos de una y otra postura. El informe N° 033 del año

por razones de espacio remitiré al lector interesado en estos

España ingresando al link del Consejo General del Poder Judicial

temas a la bibliografía que me parece más importante para una primera aproximación al estado de la cuestión.6

2004 está disponible en la página web de del Poder Judicial de (www.poderjudicial.es). 7

“Varón y mujer, no son diferentes sólo en función de su distinta

y obvia relación de cada uno con la transmisión de la vida, y con la atención a la vida humana naciente. Sólo para los animales la reproduc-ción es la única razón por la que son sexualmente diferentes.

por razones obvias, la enfermedad grave de transmisión sexual contraída luego de la celebración del matrimonio, y la separación de hecho —, son las recogidas en el art. 333 del Código Civil para la separación de cuerpos y el divorcio. 6

Recomiendo la lectura del “Estudio sobre la reforma del Código

El cuerpo de la mujer y el cuerpo del varón son distintos, y muestran la diferencia fundamental e incuestionable que hunde sus raíces en el mismo origen natural: son varón y mujer «ontológicamente», si se me permite esta expresión” (Natalia LÓPEZ MORATALLA, Cerebro de Mujer y Cerebro de Varón, Madrid, Ediciones Rialp, 2007, página 122).

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


SOBRE LAS UNIONES CIVILES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO Esta es la razón por la que el Derecho, y en particular, el

matrimonio como sustenta el Proyecto de Ley, entonces, ¿que

Derecho de Familia reconoce y protege el matrimonio, no

impediría que se extienda el matrimonio a otras supuestos

porque los cónyuges desean el reconocimiento público

en los que también se prueba la existencia de lazos afec-

de su afecto, ni para asegurar la estabilidad económica al

tivos entre los contrayentes? En la actualidad, hay quienes

marido y la mujer, sino por la función social que cumple esta

basándose en el cambio que supone admitir el matrimonio

institución. En este punto creo que se equi-vocan quienes

homosexual, es decir, en la irrelevancia del presupuesto

señalan que lo que se busca al extender el matrimonio — a

biológico, solicitan que se permita celebrar el matrimonio en

través de la unión civil — a las personas del mismo sexo es

todas sus combinaciones posibles con posibilidad de adoptar

dar una protección patrimonial de la que hoy carecen estas

y sin ninguna limitación, incluyendo por qué no, a las uniones

parejas, pues ello revela un desconocimiento de la naturaleza

polígamas9 .

y fines del matrimonio. Además, el Derecho cuenta diversos

75

instrumentos legales que permitirían proteger los bienes o

Finalmente, también se ha señalado en reiteradas ocasiones

intereses patrimoniales de estas personas, incluso podría

que el Proyecto de Ley no pretende reconocer el “derecho” a la

regularse una forma especial de contratación accesible

adopción de niños por parte de las pa-rejas homosexuales.10

no sólo a las parejas del mismo sexo, sino también a todos aquellos que deseen disponer de sus bienes a favor de otros o asegurar la atención médica o una pensión, independientemente de si existe o no vínculo de parentesco o afectivo entre los contratantes.

MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Diagnóstico sobre el Derecho de Familia, Madrid, Ediciones Rialp, 1996. 9

Véase, Beatriz GIMENO y Violeta BARRIENTOS, «La Institución

Matrimonial después del matrimonio homosexual», en Iconos

Tampoco es válido afirmar que de no aprobarse esta norma se estaría discri-minando a una minoría por su opción sexual,

Revista de Ciencias Sociales, num. 35, septiembre 2009, páginas 19-30. 10

En un diario del 12 de abril del presente año se publicaron

las declaraciones del congresista del Grupo “Concertación

ya que existe trato discriminatorio cuando se trata de manera

Parlamentaria” en los siguientes términos: “Por su parte, el

desigual situaciones similares, lo que no se presenta en

no reconoce el derecho de adoptar hijos. Según explicó no hay una

este caso por las razones antes anotadas8. Si realmente

congresista Carlos Bruce destacó que la propuesta de la unión civil conclusión clara respecto al tema. El debate científico aún no está terminado. Algunos dicen que para el buen crecimiento del niño se

la heterosexualidad fuera un requisito del todo irrelevante

necesita la figura de la madre y el padre, otros dicen lo contrario,

y solo fuera necesario el “afecto y deseo” para celebrar un

larepublica.pe/02-04-2014/union-civil-traeria-beneficios-a-parejas-

por lo tanto no se ha incluido este punto en el proyecto” (http://www. gay-como-el-seguro-social, revisado el 9 de mayo del 2014).

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


SOBRE LAS UNIONES CIVILES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO aunque en el articulado del Proyecto de Ley se admite de

de fecundación artificial con todos cuestionamientos éticos

mane-ra implícita esa posibilidad11, cuando al regular el

y jurídicos que estas generan no sólo por vulneración del

trámite de disolución de la unión civil efectúa una remisión a

derecho a la vida, sino también porque transgreden el derecho

los artículos del Código Civil, específicamente, el artículo 340

a la identidad de los personas procreadas de esta manera

de este cuerpo legal que fija las reglas para la determinación

como lo demuestran innumerables casos legales resueltos en

de la tenencia de los hijos en caso de separación de cuerpos y

Estados Unidos y Europa12, cuando es un imperativo del art.

divorcio. Hasta el momento ningún estudio científico riguroso

3 de la Convención de los Derechos del Niño que todas las

ha demostrado de manera incontrovertible que los niños

medidas adoptadas por las auto-ridades protejan de manera

criados por parejas homosexuales no se ven afectados por

primordial el interés superior del niño.

esta situación, mientras que sí posible afirmar que lo mejor para su desarrollo armonioso es criarse con un referente materno y paterno. A lo anterior se añade que además de la adopción, la otra posibilidad de ac-ceder a la paternidad o 76

maternidad por parte de las parejas homosexuales, vista su imposibilidad absoluta de procrear, es recurrir a las técnicas

Llama poderosamente la atención que unos meses antes, en septiembre del 2013, en el Proyecto de Ley elaborado por el mismo congresista se afirme de manera categórica lo contrario, es decir, que no existe evidencia científica que permita afirmar alguna repercusión negativa en los niños criados por parejas homosexuales. Remito al lector a la siguiente nota en la que se transcribe de manera textual este argumento. 11

Esta afirmación parece ser corroborada por lo consignado en el

mismo texto del Proyecto de Ley, pues en el literal m del apartado “Argumentos en respuesta a la oposición de la Uniones Civiles de Personas del mismo sexo” en el cual se consigna: “En cuanto al impacto de la homosexualidad en los niños, Gabriela Kuroiwa, Secretaria General de la Asociación Psiquiátrica Peruana, institución miembro de la Asociación Psquiátrica de América Latina y de la

12

Para algunos casos resueltos en Estados Unidos y en Europa,

Asociación Mundial de Psiquiatría, ha afirmado que si “la evidencia

véase Maricela GONZÁLEZ PEREZ y Claudia MORÁN DE

con la que contamos hasta la fecha no demuestra que un niño se

VICENZI, «Los acuerdos de maternidad subrogada en el Perú: a

afecte gravemente cuando es criados por padres homosexuales,

propósito del primer caso de maternidad subrogada resuelto por la

no es probable que ver una pareja de homosexuales en actitudes

Corte Suprema de Justicia de la República», en Revista Jurídica La

románticas lo pueda afectar”.

Ley, N° 7, febrero 2013, páginas 41-63.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


LA UNIÓN CIVIL NO MATRIMONIAL COMO DESAFÍO DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL Gorki Gonzales Mantilla Doctor en Justicia Constitucional por la Universidad de Pisa (Italia) Profesor Principal de la Facultad de Derecho PUCP

77

Las razones de quienes se oponen al proyecto para reconocer

matrimonio y la familia, y se proyecta como un argumento que

la unión civil no matrimonial en el Perú no son nuevas. Su

atraviesa la configuración de los derechos fundamentales.

principal argumento gira en torno al carácter natural de la

Por ello, se abre también la pregunta sobre el sentido que

familia y el matrimonio. Se reitera, por cierto, que la finalidad

adquiere la democracia constitucional cuando los derechos

de éste es la procreación de la especie humana. En suma,

que ésta garantiza se subordinan a la existencia de ciertos

se deja entrever que estas consideraciones forman parte de

valores naturales.

un ideal moralmente bueno, al que deben subordinarse los planes de vida individuales de todos.

Pues bien, una versión fuerte de “lo natural” postula la existencia de ciertos valores absolutos e inmutables que

Pero ¿cómo se entiende la idea de lo natural y cuáles son

funcionan como preceptos sobre la moral y el buen vivir. Un

las consecuencias que derivan de extender su influencia,

modelo de virtud que -como ha sido dicho por Carlos S. Nino-

como algo determinante, al ámbito de los derechos y las

el Estado tiene el deber de imponer porque se asume que

instituciones públicas?. Parece evidente que el rechazo

lo mejor para la vida de las personas o lo que satisface sus

a la unión civil no matrimonial sobrepasa la defensa del

intereses, es independiente de sus propios deseos. Así se

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


LA UNIÓN CIVIL NO MATRIMONIAL COMO DESAFÍO DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL entiende el modelo perfeccionista y así ocurre en los Estados

de despejarse. El artículo 24° aún mantiene un rezago del

fundamentalistas donde los valores religiosos funcionan

imaginario anterior cuando dice: “La mujer tiene derecho a

como verdades absolutas que se imponen para modelar la

llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo

libertad de las personas y para hacerlas “mejores”. En estas

mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho

realidades, las libertades de conciencia, la vida familiar, la

en caso de divorcio o nulidad de matrimonio”. Así, aunque

libertad de expresión, tanto como algunas instituciones de la

debilitada la idea de pertenencia y subordinación de la mujer,

comunidad, como el matrimonio, están predeterminadas por

todavía se hace visible la fuerza del “antiguo régimen” y de su

los valores naturales.

impronta moral. La tendencia es aún más nítida en la norma que regula el matrimonio como “la unión voluntariamente

78

Sin embargo, no es difícil ver este tipo de políticas legislativas

concertada por un varón y una mujer” (art. 234°). Esta regla

en nuestros países. Ejemplos nítidos de ello se recuerdan en

no deja la menor duda sobre el origen natural atribuido al

la forma como el Código Civil de 1936 regulaba la situación de

matrimonio, en esos términos se proyecta su imposición

la mujer casada. Sólo es necesario citar las siguientes reglas

sobre quienes quisieran contraerlo, negando la libertad o,

para comprobar que el Estado, a través del derecho, fijaba

más bien, restringiéndola a este modelo que se levanta como

los intereses de la mujer en el matrimonio subordinando su

designio de valores inmutables, como el modelo perfecto

voluntad a la del marido. Se decía: “el marido dirige la sociedad

para construir la familia.

conyugal. La mujer debe al marido ayuda y consejo para la prosperidad común y tiene el derecho y el deber de atender

En este contexto, se viene ensayando una variante soft,

personalmente el hogar” (art. 161°). Al marido compete fijar

quizá para que la defensa de “lo natural” no parezca “fuera

y mudar el domicilio de la familia, así corno decidir sobre lo

de época” y resulte defendible aún hoy. Aquí se afirma que

referente a su economía (Art.162°). Como parece obvio, la

lo discutido en el proyecto sólo entraña un problema de

mujer era convertida en un ser disminuido, sin voluntad, para

derechos patrimoniales o derechos legales: brindar garantías

cumplir el ideal del matrimonio sobre el cual se debía fundar

para los bienes patrimoniales y para los derechos de las

la familia.

partes en la relación; por ejemplo, visitas a establecimientos penitenciarios, centros de salud, nacionalidad, seguridad

Aunque estos términos han cambiado en el Código civil

social, toma de decisiones en tratamientos médicos o

de 1984, la sombra del perfeccionismo moral no termina

quirúrgicos, entre otros. En líneas generales, las propuestas

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


LA UNIÓN CIVIL NO MATRIMONIAL COMO DESAFÍO DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL contrarias al proyecto sobre la unión civil no matrimonial,

concepciones personales sobre lo mejor para uno mismo

apuntan a que todo podría ser resuelto con un “ajuste” legal,

y, conforme a ello, la posibilidad de definir un plan de vida

incidiendo en las reglas del Código civil.

con autonomía. En esta línea de razonamiento, la igualdad garantiza la atribución y reconocimiento de las condiciones

Este enfoque del problema no puede ocultar la escasa

necesarias para el ejercicio de derechos y libertades con la

relevancia atribuida al derecho a decidir sobre la orientación

única limitación proveniente de los derechos de terceros. La

sexual y la definición del plan de vida. Ambas consideraciones

igualdad exige valorar las razones que permiten categorizar

son ubicadas en un espacio residual, distante de toda

a los individuos de una forma en particular, para definir

reivindicación constitucional. Se trata de una ruta que

las condiciones que deben recibir en el trato, en términos

desconoce el valor del derecho a la igualdad como derecho

de legitimidad. La igualdad implica necesariamente el

fundamental en el núcleo del problema y que desmerece,

reconocimiento de la diferencia, pues del examen de ésta

como producto de este déficit, el respeto y garantía de la

surge la garantía del derecho en forma coherente con la

autonomía para afirmar los propios intereses y deseos.

realidad del sujeto. Y el reconocimiento de los derechos es precisamente lo que se busca con el proyecto de la unión

79

Es bueno recordar que el proyecto sobre la unión civil no

civil no matrimonial. Por eso es que no existe el derecho a la

matrimonial defiende el derecho a la igualdad en su relación

igualdad ni el derecho al libre desarrollo de la personalidad, si

con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Ambos

el punto de referencia para categorizar a los sujetos proviene

son piezas esenciales de la estructura que soporta el

de un modelo ideal de valores naturales e interfiere en la

reconocimiento y la práctica de los derechos fundamentales

autonomía del sujeto.

y, por lo tanto, son valores protegidos por la democracia constitucional.

Ambos

derechos

pueden

debilitarse

En las propuestas que se oponen al proyecto de unión civil

gravemente si son sometidos al designio de los valores

no matrimonial, se subvalora el problema de la igualdad y se

naturales, comprometiendo con ello el carácter racional de la

desconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

democracia.

Estos no aparecen como problema de fondo y, en el mejor de los casos, se les sitúa en un “segundo nivel” por debajo del

El derecho al libre desarrollo de la personalidad permite

modelo ideal atribuido a la familia y al matrimonio. De este

garantizar la efectiva capacidad de elegir y concretar las

modo, se busca impedir toda intrusión en el sentido

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


LA UNIÓN CIVIL NO MATRIMONIAL COMO DESAFÍO DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL “natural” de la familia, para mantener intocado el carácter

individuales. La consecuencia de esta idea acabaría por

también “natural” del matrimonio. El objetivo final no pasa

someter cualquier derecho fundamental a las creencias, a los

desapercibido: consagrar el blindaje del “primer nivel” ideal

gustos o al simple arbitrio de quienes forman la mayoría en un

de valores naturales en el que se ubican ambas instituciones.

momento determinado. Esta mayoría terminaría por suplantar los derechos y libertades para convertirlos en nombres sin

80

Desconocer los derechos por razones atribuidas a la orientación

contenido. El Estado no sostendría más su legitimidad en la

sexual, peor aún si la motivación se funda en un plan ideal de

obligación de realizar los derechos y más bien encontraría

valores naturales, configura un supuesto de discriminación.

justificación en la voluntad abstracta de quien dice representar

Nada nuevo entre nosotros, pues la discriminación es un

a las mayorías, el poder de turno o los poderes fácticos. Por

reflejo del argumento de la superioridad/inferioridad por

todo esto, el reconocimiento de la unión civil no matrimonial

naturaleza, que ha justificado la exclusión y la desigualdad

es un desafío que debe contribuir al proceso histórico que

estructural a lo largo de nuestra vida republicana. Esa es la

la conquista de los derechos supone y en esa dirección, al

ruta que siguen las ideas que defienden los detractores de

afianzamiento de la democracia constitucional.

la unión civil cuando descalifican o invisibilizan por razones “naturales” los derechos de la comunidad homosexual o, en

Pando, 24 de abril de 2014

el escenario menos grave, cuando se les reconoce un espacio marginal del derecho para que puedan llevar adelante sus vidas siempre que no se alteren las “instituciones naturales”. Es como salvar el orden legal a costa de desconocer o avasallar los derechos de las minorías.

Tampoco es novedad en la historia de la discriminación que se diga, sumado a todo lo anterior, que el modelo inmutable de valores que el matrimonio y la familia representan, responde a la opinión de las mayorías. Es con en este último argumento que se pone en cuestión el sentido de la democracia como régimen que garantiza los derechos

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


HOMOSEXUALIDAD SALUD VS. POLÍTICA Nicanor Álvarez Bachiller en Psicología por la Universidad Nacional Federecio Villareal. Miembro de la Asociacion Riva Aguero

81

Hoy escuchamos por todos lados los griteríos y debates

libro titulado “Homosexualidad y Psiquiatría Americana” (1)

acerca de la Unión Civil: Casi la totalidad de la televisión,

cómo el lobby gay logró quitar la homosexualidad del manual

radio y prensa, acompañadas de sus respectivas figuras

de diagnóstico DSM III en 1973, en el que solo votaron el

mediáticas, promueven esta gesta calificándola como un

25% de sus miembros, tomándose muy a la ligera los datos

“gran avance hacia la modernidad”. Y pobre de aquel que

científicos (2). Esta decisión no fue científica, sino social y

diga lo contrario, recibe un amedrento social con calificativos

política, y se ha convertido en el caballito de batalla para

y una especie de acoso grosero, aparentemente justificados.

lograr la aceptación social y para satanizar, con la etiqueta de

Pero, ¿qué pasaría si alguien dice que la homosexualidad

“homofóbico”, a todo aquel que diga lo contrario.

es una enfermedad? Peor, le sacarían el manual de diagnóstico psiquiátrico (DSM IV) refregándole en la cara: “La homosexualidad no es una enfermedad y la Ciencia lo dice”. Parafraseando al imitador de una célebre conductora televisiva: “¿Será cierto eso?... ¿O no será cierto?”. Veamos:

1

Ronald Bayer. Homosexuality and American Psychiatry: The

Politics of Diagnosis Basic Books. Princeton University. EE.UU. 1987 2

DSM son siglas de “Diagnostic and Statistical Manual of Mental

Disorders” (Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales). Reúne dentro de sí a todas las enfermedades mentales

Ronald Bayer, un prestigioso miembro consultivo de la APA

conocidas con su respectiva sintomatología. Lo que no se encuentra

y antiguo promotor de la “causa” homosexual, explica en el

Mundial de la Salud (OMS).

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

dentro de él no es considerado enfermedad por la Organización


HOMOSEXUALIDAD: SALUD VS. POLÍTICA

82

Pero vamos por partes. Narra Bayer, que en 1970, en la

expondrían acerca del tratamiento de la homosexualidad,

convención de la APA (Asociación de Psiquiatría Americana)

señalándoles que destruirían su material si no accedían a

en San Francisco, durante la exposición de Irving Beiber

sus demandas. Se formó un panel de cinco activistas que

(psicoanalista americano, autor del libro “Homosexualidad:

defendieron la homosexualidad y atacaron a la Psiquiatría

Un estudio psicoanalítico de hombres homosexuales” en

como “el enemigo más peligroso de los homosexuales en la

1962), activistas gayes entraron al recinto para interrumpirlo

sociedad contemporánea”.

con burlas, insultos y sátiras. Del mismo modo, cuando

Para 1972, los activistas se imponían con presencia

Nataniel McConaghy (Doctor en Psicología y expresidente

obligada en las reuniones de la APA, y para 1973, se daba

del Comité Científico Asesor del Instituto de Neurociencias

ya la estocada final: sacar la homosexualidad del DSM, el

de la Esquizofrenia y los Trastornos, especialista en temas de

manual de diagnóstico. Durante la sesión, daban apenas

sexualidad humana) hablaba acerca de la técnicas aversivas,

quince minutos a expertos como Spitzer, Socarides, Bieber o

los activistas volvieron a manifestarse agregando que la

McDevitt, quienes defendían la postura de la homosexualidad

Psiquiatría era “un instrumento de opresión y tortura”, a lo que

como un trastorno mental, mientras que los activistas Kent

muchos psiquiatras optaron por irse indignados. El Dr. Kent

Robinson y Judd Marmor (que tenían pretensiones sobre

Robinson, uno de los que se quedó, favoreció a los activistas

la presidencia de la APA) se despachaban ante la prensa

diciendo al presidente de la reunión que debían ceder a las

diciendo: “Los médicos deciden que los homosexuales no

demandas gayes, pues de lo contrario “no iban solamente a

son anormales”. De todos los asistentes (un grupo bastante

acabar con una parte” de la reunión anual de la APA. Debido

reducido, por cierto), el 58% aceptó los términos del lobby gay,

a la presión, y al reducido número de psiquiatras que aún

por lo que la homosexualidad desapareció de los manuales

quedaba, el presidente, John Ewing, optó por ceder.

de diagnóstico.

El 3 de mayo de 1971, según Bayer, los activistas volvieron

En el 2000, la APA declaró que “el terapeuta con ética evitará

a irrumpir en la reunión de la APA y su dirigente tomó el

cualquier intento de cambiar la orientación sexual de las

micrófono para decir que los psiquiatras allí reunidos no tenían

personas” (3). Y aquí comenzó una creciente cacería de

derecho a hablar de la homosexualidad. “Pueden tomar esto como una declaración de guerra contra ustedes”, agregó. Se sirvieron de credenciales falsas y amenazaron a los que

3

Asociación de Psiquiatría Americana. Position statement on

therapies focused on attempts to change sexual orientation

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


HOMOSEXUALIDAD: SALUD VS. POLÍTICA brujas contra los que piensan diferente. Con el terreno a favor,

está en la representatividad de las muestras: Estas no son

en el 2009 apareció un informe de la APA que repudiaba las

aleatorias porque, estadísticamente, la homosexualidad es

terapias reparativas por causar depresión y suicidio, ligándolo

un fenómeno poco común (1,1% de lo varones y 0.6% de

inmediatamente a sectores religiosos (4).

mujeres en USA), lo cual dificulta conseguir una muestra representativa, aparte de identificar esa muestra. Para esto

Con esto, ya ni un terapeuta o psicólogo podría siquiera

se recurre a las organizaciones y al recurrir a ellas se deja de

intentar una terapia de reorientación o alguna investigación

lado el requisito del azar para elegirla.

en reorientación. A esto se debe que hoy en día exista muy

83

poca investigación que favorezca la terapia de reorientación.

En conclusión, ni siquiera la aparente “normalidad” de la

En el 2001, Robert Perloff, antiguo presidente de la APA,

homosexualidad es cierta, aun científicamente. Por eso,

acusó a esta organización de ser “demasiado obedientes a

cuando alguien saque alguna investigación a favor de la

intereses especiales” (5); asimismo, manifestó que se está

homosexualidad, recuerden que hay problemas de muestreo,

bloqueando la investigación para las terapias de reorientación.

es decir, en la elección y cantidad de personas evaluadas, y

Fhaton L. Jones, rector y profesor de Psicología en el Wheaton

que la interpretación se basa en un marco teórico ideologizado.

College de Chicago, sostiene que las investigaciones hechas hasta ahora no son concluyentes y se han tergiversado por motivos ideológicos (6). El error de estas investigaciones

(reparative or conversion therapies). APA Official Actions, Marzo 2000. Consulta: 10 de abril de 2014. <http://www.psychiatry.org/File%20Library/Advocacy%20and%20 Newsroom/Position%20Statements/ps2000_ReparativeTherapy. pdf> 4

Psychologists Reject Gay ‘Therapy’. New York Times, New York,

EE.UU. Publicado el 5 de agosto de 2009. Consulta: 03 de abril del 2014. <http://www.nytimes.com/2009/08/06/health/06gay.html?_r=0> 5

Murray, Bridget. Same office, different aspirations. Monitor Staff,

diciembre de 2001, Vol. 32, No. 11. Consulta: 07 de abril del 2014 <http://www.apa.org/monitor/dec01/aspirations.aspx> 6

Jones, Stanton. Same-Sex Science: The social sciences cannot

settle the moral status of homosexuality. First things, New York, EE.UU. Publicado en febrero del 2012. Consulta: 20 de marzo del

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


ENTREVISTA A ESTELA PAMELA Y A SU ABOGADO, ALONSO YNGA ZEVALLOS, SOBRE SU DEMANDA DE CAMBIO DE SEXO ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

84

Coyuntura

sentencia fundada; sin embargo,

en el D.N.I. de Estela,

La entrevista fue realizada meses antes de que el Tribunal

aún se consignaba como sexo masculino Fue entonces que

Constitucional emitiera el fallo rechazando el cambio de sexo

iniciamos otro proceso en Tarapoto solicitando el cambio

en el D.N.I. de Estela. El contexto en el que se da la entrevista

de sexo en el DNI (Documento Nacional de Identidad), por

es de incertidumbre, y se refleja en las respuestas de Estela

medio de una acción de amparo. En primera instancia se

quien se encuentra esperanzada por una respuesta positiva,

declaró fundada la demanda; en segunda instancia se declaró

a la vez que angustiada porque la decisión del Tribunal

nula la Sentencia declarando que no era la vía adecuada,

Constitucional no se vea influenciada por la controversia que

no especificando más del tema, ya que aparentemente

trajo consigo el denominado proyecto de “Unión Civil”.

esto debía realizarse mediante un proceso abreviado y la judicatura no habría encontrado el derecho vulnerado. Por

Dr. Ynga, ¿cuál ha sido el itinerario de los hechos hasta este

ese camino nosotros llegamos al Tribunal Constitucional,

momento?

mediante un escrito de expresión de agravios. Actualmente el

Iniciamos un proceso en el 2008 para cambio de nombre,

proceso tiene aproximadamente un año en el tribunal sin una

vía proceso abreviado, el cual nos dio como resultado una

declaración firme al respecto. Nosotros somos conscientes

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


ENTREVISTA A ESTELA PAMELA de la carga procesal que tiene el TC pero parece ser que

nulidad del proceso, aduciendo no ser la vía adecuada para

existen dos posiciones bien marcadas entre los miembros

la demanda, sin realizar un mayor análisis de fondo. Lo peor

del colegiado respecto a la solicitud formulada en nuestra

de todo es que ahora entre los magistrados de TC existe no

demanda las cuales han retrasado su decisión. Hemos

solo el temor, sino también cierta ignorancia al confundir a

procurado entrevistarnos con los magistrados para aclarar

una persona homosexual con una persona transexual, como

mejor nuestra demanda, pero tan solo dos nos han recibido,

denotara uno de los mismos al momento de entrevistarse con

y lamentablemente no logramos obtener muy buenos

Estela. Pensar que los transexuales van a querer cambiar

resultados.

su sexo para luego casarse -cuando se trata de temas completamente diferentes- es una muestra de ello. Están

85

Dr. Ynga, ¿qué le parece la actuación del tribunal en torno a

relacionando un tema con otro, con prejuicios en torno a los

la demanda de Estela?

mismos, cuando de lo que se trata es de abordar la demanda

Me parece un poco contradictorio dado que en el Poder

de Estela como un tema de derechos fundamentales.

Judicial existen precedentes vinculantes sobre este tema; en

Sabemos que la Unión Civil es un tema relevante ahora, pero

ese sentido, ha habido dos sentencias sobre transexualidad.

no podemos confundir ambas demandas.

El primero fue sobre Naamin Timoyco que tuvo un proceso de 8 años de duración y quien finalmente ha obtenido el cambio

¿Existe algún impedimento legal para que el tribunal apruebe

de sexo. El otro caso es el de Fiorella Caba, ella tuvo también

la solicitud de Estela?

un proceso similar de cambio de nombre y sexo. De igual

No, no hay ningún impedimento, porque cuando nosotros

manera, el pedido de Estela estriba en el cambio de sexo,

hemos presentado la demanda lo hemos hecho en base a lo

basado en su derecho a la identidad y a la dignidad. Este

dispuesto en la Constitución. Derecho a la identidad, al libre

proceso, como ya lo comentaba, se está arrastrando desde el

desarrollo de la personalidad, a la no discriminación. Eso ha

2008, cuando el juez de primera instancia ya había dado un

sido todo nuestro fundamento y, sin embargo, no ha sido

resultado mucho más amplio. Este había realizado un análisis

valorado. El TC ahora se encuentra indeciso cuando ello no

de toda la demanda y, básicamente, ajusto su resolución al

debería ser así, porque todo esto es un tema de derechos ya

reconocimiento del derecho de identidad, como corresponde.

reconocidos por nuestro ordenamiento.

Entonces nos parece ahora contradictorio que, a pesar de ello, el colegiado de segunda instancia haya declarado la

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

Ahora, respecto al tema de identidad de género, la


ENTREVISTA A ESTELA PAMELA Organizaci��n Mundial de la Salud ha manifestado que no se

sino legal. Y eso es humillante para cualquiera.

trata de una patología. Antes se la entendía como un tema de

86

disforia de género, como una enfermedad, que, efectivamente

¿Cuál sería entonces el efecto de una sentencia a favor de

para ciertos países, como el caso de España o Italia, si estas

Estela, más allá de su cambio de sexo en su documento de

personas transexuales demuestran que tienen disforia de

identidad?

género hasta los procesos de reasignación son gratuitos

Si se obtiene un fallo favorable, lo único que va a provocar

porque el mismo Estado lo asume. Pero el Movimiento

es que todas aquellas personas transexuales en la misma

Mundial de Personas Transexuales ha dicho: “nosotros no

situación que Estela tengan el derecho a que su género sea

somos enfermas, somos personas normales, lo único con

reconocido y puedan obtener este y un cambio de nombre de

lo que no nos identificamos es con nuestro género”. A raíz

forma automática, sin tener que demostrar más que han sido

de esto, la OMS ha dicho efectivamente que las personas

reasignadas quirúrgicamente. Mientras no tengamos una ley

transexuales no sufren de disforia de género, son personas

de identidad de género, como la que existe en Argentina,

sanas y normales. Y esa es la actual corriente que hay. Pero

lamentablemente, todos estos casos van a tener que ser

lo que importa ahora es que Estela obtenga una sentencia

solucionados en el Poder Judicial, con todo lo que ello implica.

fundada y, en ese sentido, nosotros somos prácticos. Si en

Pero más allá de ello, la sentencia favorable de Estela

un momento entender que, en el caso de Estela, se trata de

significaría un gran avance para el reconocimiento de

una disforia de género para poder acceder a un derecho de

derechos de transexuales en sede nacional. Ello porque se

identidad, entonces se debe aplicar.

marcaría un precedente importante a nivel constitucional, en concurrencia con lo manifestado por organismos

No se trata, entonces, de un derecho sin precedente en

internacionales como la Organización de Estados Americanos

nuestro ordenamiento jurídico...

(OEA), la cual ha emitido diferentes resoluciones para que se

Estamos hablando del reconocimiento de un derecho que

respete los derechos de personas transexuales. Tenemos a

ya existe, no uno nuevo: el derecho a la identidad. Ella dice:

países como Argentina, Brasil, México, Uruguay, donde ya

“Yo soy Estela Pamela con sexo masculino”. Su identidad

existen pronunciamientos en esa misma línea, lo cual no ha

no está completa, pues. Al verla a ella y ver su DNI, ¿qué

ocurrido aún en nuestro país, sobre todo por la gran influencia

podrían decirle? ¿señor Pamela por lo que dice en el DNI? Si

de los sectores fundamentalistas de la iglesia y muchos otros

lo vemos así, hay una total incongruencia, no solo gramatical,

prejuicios al abordar el tema del transexualismo.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


ENTREVISTA A ESTELA PAMELA Dr. Ynga, a manera de conclusión, ¿considera que este

ahora con este tema de la unión civil no era dable. Me quedé

asunto se arreglaría con tener una ley de reconocimiento de

perpleja, porque yo no soy gay. Yo soy transexual.

la identidad de género? ¿ por qué no la tenemos en Perú?

87

Por supuesto. Por ejemplo, si miramos la ley de identidad de

¿Cree usted que los cuestionamientos que le hizo el

género de Argentina, vemos que esto es más claro y sencillo

magistrado son de alguna manera discriminatorios o tienen

para una transexual. Incluso, yo considero que tener una

alguna carga prejuiciosa detrás?

ley de identidad de género es más factible que tener una de

Yo creo que eso tiene que ver con un desconocimiento del

uniones civiles entre personas del mismo sexo porque existe

tema, dado que confundir a un gay con una transexual es

un sustento legal más concreto: derecho a la identidad de las

estar hablando de definiciones distintas. Un gay quiere ser un

personas. Es más, existen sentencias a favor de personas

chico, una transexual no quiere ser un chico, quiere reasignar

transexuales reclamando sus derechos en sede judicial,

su cuerpo a su mente, y eso es lo que yo he hecho hace

lo cual no ocurre en el caso de las uniones civiles entre

muchos años: reasignar mi cuerpo a mi mente, porque yo

personas del mismo sexo. Pero finalmente se trata de una

mentalmente siempre he sido mujer, siempre me he llamado

decisión política.

como Estela, todos me dicen Estela, y me tratan como una señora. Inclusive en el TC me han anunciado como la Señora

Estela, ¿cuál es tu reacción al no obtener una respuesta a tu

Estela. Pero cuando ven mi DNI, surgen los problemas, como

pedido?

una ocasión en el Aeropuerto Jorge Chávez, en Migraciones;

Lo he vivido con mucha paciencia, esperando que se haga

uno de los funcionarios miró mis documentos y dijo “¡ah!

justicia y respeten mi dignidad. Sin embargo, debo manifestar

Estela, pero tú te has cambiado de nombre porque aquí

que existe preocupación de parte mía por la forma en que

figuras con sexo masculino. Espérate un momento”.

uno de los magistrados estaba evaluando mi pedido. En una

apartó a un lado, a un rincón, y yo me sentí indignada porque

de las entrevistas que logramos coordinar, el magistrado me

me hizo esperar por más media hora, y yo me preguntaba

hizo algunos cuestionamientos precisando que si yo quería

por qué me hacían esperar tanto y por qué recibía ese trato

cambiar mi sexo de masculino a femenino era seguramente

discriminatorio. En España, lugar en el que he residido por

para luego poder casarme. Le manifesté que realmente

varios años, nunca me ha pasado eso, y aquí, en mi país,

no había pensado en eso. Él me dijo que si ahora era yo,

donde tengo muchas amistades y filiación, recibo este trato.

luego los “gays” van a querer operarse para poder casarse, y

Me siento mal cuando me tratan de esa manera por un

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014

Me


ENTREVISTA A ESTELA PAMELA documento que no me identifica.

empezaron a solicitar más requisitos y documentos de los que normalmente se solicitan. Yo les pregunté por qué me

Y es por eso que usted inicia este proceso, para que se

requerían más documentos si ya había cumplido con presentar

reconozca su género en su DNI...

los regulares. Ellos me dijeron que eran necesarios, sin dar

Sí, que yo pido se reconozca mi género. Es parte de mi

mayores explicaciones. Fue así que me solicitaron un examen

dignidad el que se me reconozca como mujer. Yo creo que

de mamografía firmado por un médico cirujano certificado, y

este tipo de reconocimiento es fundamental en toda persona.

me vi obligada a presentarlo porque ya estaba en la recta

A nadie le gusta que le falten el respeto. A ninguna mujer le

final para lograr el préstamo hipotecario que no quería perder.

gusta que la traten de hombre, creo yo. Partiendo desde ahí

Para mí, ese fue un trato totalmente discriminatorio.

y porque quiero competir en plena igualdad de oportunidades con el resto de la sociedad, es que solicito que ese dato sea

¿En España tuvo el mismo problema para lograr el cambio

cambiado en mi DNI. Para mí es fundamental.

de sexo? ¿hubo alguna facilidad para dicho cambio por parte del Estado?

88

Entendemos que para usted no se trata de tan solo el cambio

En España hay leyes pertinentes al respecto. Se encuentra

de un dato en su documento de identidad, ¿por qué es tan

la Ley de Género. Allí, con solo el hecho de operarse, una

relevante, más allá de lo que ya nos ha comentado, que ese

persona transexual tiene derecho a cambiar su género.

cambio se dé?

Sin embargo, yo que estoy reasignada, operada, he sido

El cambio se da en un dato de mi documento, claro, y es

imposibilitada de realizar ese cambio en sede nacional,

importante porque incide en la manera en que personas o

donde solo mi nombre es el correcto; mi género, no. Y yo no

funcionarios me tratan. Ya les he comentado la situación que

me siento conforme con eso. No veo que esté bien porque

tuve que pasar en el Aeropuerto. Pero tengo otros ejemplos.

si en mi pasaporte aparezco con sexo femenino, en mi DNI

Cuando solicité un préstamo en el banco, siendo que ellos

también debe salir sexo femenino.

son muy minuciosos a la hora de requerir documentos, fui víctima de un trato discriminatorio. Dándose cuenta de que

¿Cuál cree que sea la principal causa de que, aquí en el Perú,

mi nombre figuraba en concordancia con mi apariencia

no haya una regulación similar a la española?

femenina, todo estaba bien. No obstante, en el momento

El miedo. El miedo por desconocimiento en el tema de

que vieron que mi género figuraba como masculino, se me

transexualidad. Ya lo dice la REA, transexual es aquella

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


ENTREVISTA A ESTELA PAMELA persona que no está de acuerdo con su cuerpo o que nació y hay una disforia de género. Yo de hecho, ya desde pequeña ya sentía eso, la disforia. Y el tema de transexualismo en España, por ejemplo, por ser un tópico que ha sido tocado y retocado, es aceptado. Pero aquí no.

¿Cuáles son tus reflexiones finales, Estela? Yo solo espero que se haga justicia después de todo este tiempo que mi caso lleva de estudio en el tribunal, espero con mucho optimismo que me sea favorable, porque la situación en la que me encuentro no es digna para nadie. Es humillante que en tu DNI se diga que tienes un sexo que en realidad no tienes, que no se condice con tu apariencia, ni cómo te trata 89

la sociedad. Es humillante que te quieran imponer un sexo al que no perteneces y con el cual no te identificas.

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


90

Asociación Civil Derecho & Sociedad 24 años, más que una revista www.revistaderechoysociedad.org

AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014


Pólemos No 8