AÑO IV EDICIÓN ESPECIAL 2013 AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
UNIÓN CIVIL: ¿IGUALDAD DE DERECHOS O DESNATURALIZACIÓN DEL MATRIMONIO? 1
El Totalitarismo Heterocéntrico Relaciones de Poder y Unión CiviL Aproximaciones contextuales a la “Unión Civil entre personas del mismo sexo” Naturaleza esencial de la familia nuclear ¿Unión civil entre personas del mismo sexo en el Perú? AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
Principio de Laicidad: Autonomía del Estado frente a las Iglesias
Asociación Civil Derecho & Sociedad Organización conformada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú Tercer piso de la antigua Facultad de Arte de la Pontificia Universidad Católica del Perú (01) 626-2000 anexo 5390 www.revistaderechoysociedad.org polemosvirtual@revistaderechoysociedad.org
Lima, mayo 2014
2
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AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
Unión Civil entre personas del mismo sexo: ¿Igualdad de derechos o desnaturalización del matrimonio?
3
EE DDI ITTOOR IRAILA L
Los desarrollos jurídicos contemporáneos en materia social y política han evolucionado a través de las diversas transiciones democráticas. Con diferentes colores y estructuras, con menor o mayor eficacia, el Derecho ha aprendido a recoger nuevas realidades con el fin de regularlas.
Estos escenarios, tan indómitos como complejos, han terminado de quebrantar los muros del positivismo radical, al tiempo que afirman el rol protagónico de los legisladores y la sociedad civil.
En este contexto, uno de los grandes tópicos que ocupa el debate académico es el de la igualdad de derechos para parejas homosexuales. A su vez, en sede nacional, el tema cobra mayor relevancia en tanto que, a la fecha de publicación, se está discutiendo la aprobación de la denominada ‘Ley de Unión Civil’ en el Congreso de la República del Perú.
Esta discusión, sin embargo, no se agota mínimamente en el plano jurídico. Hemos sido testigos de pronunciamientos a favor y en contra de sectores públicos y privados, laicos y religiosos, liberales y conservadores, del académico y del ciudadano de a pie. Cada uno de ellos con argumentos que forman parte del debate público, que también es procesión y desfile. Allí donde comulgan el esquematizado análisis antropológico, la impecable argumentación jurídica y la declaración de fe más sincera.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
Pólemos, en su rol de espacio de debate académico interdisciplinario, tiene el inmenso agrado de presentar en esta octava edición: ’Union civl: ¿Igualdad de derechos o desnaturalización del matrimonio?’
Como ya es costumbre y orgullo de los editores, contamos, nuevamente, con renombrados autores que abordan y desarrollan, desde su especialidad, sus posturas sobre la Unión Civil.
Sin más que añadir, los invitamos a la lectura de nuestro último producto con la profunda y leal convicción de contribuir a la discusión, al cuestionamiento, a la toma de posición: al 4
saber.
Comisión de Proyección Académica Asociación Civil Derecho & Sociedad
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
ÍNDICE 3 Editorial 5 Índice
5
7
Algo más sobre las Uniones Civiles
Alonso Ynga Zevallos
10
Compañeros Civiles
Benjamín Aguilar Llanos
14
El totalitarismo Heterocéntrico: Relaciones de poder y Unión Civil
Carlos Alza Barco
20
Aproximaciones contextuales a la Unión Civil entre personas del mismo sexo
Milagros Aurora Revilla Izquierdo
25
Naturaleza Esencial de la Familia Nuclear
César Chingel Arrese
31
Más allá de la Unión Civil: A propósito de la Protección Constitucional de la Familia
en el Perú
Jose Manuel Acevedo Diaz
39
Los Derechos de las Personas Homosexuales en el Sistema Penitenciario
Luis Enrique Francia Sanchez
44
Unión Civil: El Complejo Camino hacia la Ciudadanía
Veronica Ferrari
49
¿Tutela, promoción o degradación del matrimonio y la familia? A propósito de la
pretendida Unión Civil entre personas del mismo sexo en el Ordenamiento Peruano
Rosario de la Fuente y Hontañón
54
Breves reflexiones sobre el Principio de Laicidad en el Estado Peruano y la
discusión en torno a la Unión Civil entre personas del mismo sexo
Juan Alonso Tello Mendoza
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
6
61
Iguales en Obligaciones, Diferentes en Derechos: Fundamento Constitucional de
la Unión Civil
Luis Villavicencio Benites
67
¿Unión Civil entre personas del mismo Sexo en el Perú?
Eduardo Enrique Carrión Vasquez
69
Principio de Laicidad: Autonomía del Estado frente a las Iglesias
Entrevista a Betzabé Xenia Marciani Burgos
72
Breve Comentario Sobre las Uniones Civiles Entre Personas del Mismo Sexo: A
Propósito del Proyecto de Ley N° 2647/2013-CR
Claudia Morán de Vicenzi
77
La unión civil no matrimonial como desafío de la democracia constitucional
Gorki Gonzales Mantilla
81
Homosexualidad: Salud Vs. Política
Nicanor Álvares
84
Entrevista a Estela Pamela y a su abogado, Alonso Ynga Zevallos, sobre su
demanda de cambio de sexo ante el Tribunal Constitucional
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
ALGO MÁS SOBRE UNIONES CIVILES Alonso Ynga Abogado especialista en temas de Derechos Humanos y Gobernabilidad Magíster en Ciencias Politicas con mención en Politicas Públicas
Podría
7
considerarse
inútil
referirse
a
los
derechos
establecerse o no, jurídicamente hablando, una convivencia
fundamentales de las personas gays, lesbianas, bisexuales
real y si la heterosexualidad define de modo absoluto o no
y trans si consideramos que como personas gozan de todos
la institución del matrimonio. El tratamiento de las uniones
los derechos reconocidos explicita e implícitamente de los
civiles entre personas del mismo sexo entonces no solo
seres humanos. Sin embargo, las personas históricamente
plantea un enfoque dogmático, sino la suma de distintas
marginadas requieren ser siempre mencionadas para que
perspectivas: las estrictamente jurídicas (en lo privado,
la sociedad tenga presente su inclusión en el sistema de
público, constitucional y jurisprudencial), así como también
protección existente, lo que no sucede con las personas con
las sociológicas y psicológicas, a fin de evitar el estereotipo
el prototipo de sujetos de derecho. Sus reivindicaciones son
o el reduccionismo. Partiendo de estos puntos podremos
una necesidad, pues están a la vanguardia de los cambios
orientar de manera precisa un proyecto de regulación, siendo
reales y restringen sus derechos, si no son especificados.
lo más importante poder determinar el ámbito adecuado para tal regulación: el público institucional o el privado contractual.
El reconocimiento jurídico del matrimonio entre personas del mismo sexo, como testimonio real de una convivencia afectiva,
El tratamiento jurídico de la unión civil entre personas del
constituye un problema complejo para el derecho, pues no
mismo sexo debe abordarse en su totalidad. En vano es
es solo otorgarle una normatividad legal, sino determinar
diferirlo so pretexto de las serias dificultades técnico-jurídicas
con precisión si entre personas del mismo sexo se puede
que existan. No hay razón tampoco en forzar una regulación
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
ALGO MÁS SOBRE UNIONES CIVILES cuyo único criterio sea el cubrir algunos aspectos, pero
conformadas por lesbianas, gays, bisexuales o transexuales.
sin tocar los dogmas tradicionales del derecho de familia,
Hasta el momento, el derecho se había mostrado reacio a
generando un contrato de convivencia atípico y controvertido.
la integración jurídica de este fenómeno social. El denegar
Se corre así el riesgo de crear un contrato de convivencia que
legitimidad a esta pretensión parece haber sido un cometido
genere un problema jurídico aún mayor.
asumido por la dogmática civil. Bajo el argumento de la heterosexualidad como requisito primordial de todo aquello
Se debe entonces analizar con antelación y profundidad el
que pretenda un reconocimiento jurídico en el campo del
modelo de convivencia efectiva y no descartar a priori ningún
derecho de familia, una aplastante mayoría de autores, en
posible estatus legal para las uniones civiles, so pretexto de
complicidad con el grueso de la jurisprudencia, han ofrecido
no encajar en los esquemas dogmáticos vigentes. Asimismo,
un sinnúmero de argumentos orientados a eliminar toda
no es aceptable forzar su inclusión allí donde sin lugar a dudas
posibilidad de estatus legal (matrimonio o parejas de hecho)
no va. Se debe entonces afrontar el reto de manera frontal y
a las uniones civiles entre personas del mismo sexo.
no escamotear de forma alguna lo realmente sustancial. Más que brindar algunos efectos jurídicos a la relación de 8
En la actualidad, la aproximación sociológica ha constituido
convivencia estable entre personas del mismo sexo, es
el elemento más decisivo de defensa de la legitimidad de
fundamental el modo de hacerlo y el ámbito donde se realice,
estas uniones en el seno de una sociedad plural ante la
porque de eso dependerá el respeto o no por parte del
intransigente postura de la dogmática, convirtiéndolas así
derecho a esa convivencia afectiva.
en tema de opinión pública y reclamando un estatus legal en igualdad con las uniones heterosexuales. A pesar de todo, la
La regulación de los matrimonios y la interpretación que
valoración del problema, ha sido muy desigual, pues queda
se le viene dando al derecho del matrimonio excluyen las
claro que la utilización partidista de los análisis sociológicos
expectativas de las personas lesbianas, gays, bisexuales y
es casi tan antigua como el derecho.
trans -que en ejercicio de sus derechos como son la identidad,
Las uniones civiles entre personas del mismo sexo son vistas
la intimidad, la no discriminación- poseen expectativas
como fenómenos marginales y no son tomadas en cuenta por
de formalizar su relación, en conformidad con las reglas
el derecho. Se argumenta que la sociedad no se encuentra
establecidas por el Estado.
preparada aún para asumir con normalidad a las familias
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
Sobre la legaliza
ALGO MÁS SOBRE UNIONES CIVILES
Así, para las personas LTGB, su orientación sexual o
unión deben quedar explícitos el derecho a la igualdad y los
identidad de género, restringen su derecho al matrimonio
deberes de asistencia mutua, fidelidad y cohabitación.
tradicionalmente establecido. El derecho a la intimidad, al libre desarrollo de su personalidad y a su privacidad tendría que
Si bien el Perú cuenta con las bases jurídicas para regular
ser vulnerado para poder ejercer su derecho al matrimonio.
la unión civil entre personas del mismo sexo, todavía el proceso de reconocimiento de la realidad vivida por las
Se debe reformular entonces el concepto del matrimonio y
minorías sexuales es incipiente. Aunque no se cuenta con
reinterpretar este derecho, considerando que es propio de
la totalidad de herramientas para formular una propuesta, se
hombres y mujeres, independientemente de la pareja de su
debe reconocer la unión civil entre personas del mismo sexo
elección. En ese sentido, la reformulación es conveniente,
por ser una realidad que se desprende del ejercicio libre de
acorde con la prohibición de la discriminación por orientación
derechos. Esta figura jurídica debería considerar deberes y
sexual e identidad de género por no ser solo un derecho sino un
derechos pre formulados por el ordenamiento jurídico y no
principio que ilumina todo el sistema jurídico. Históricamente,
solo contener un carácter puramente contractual.
sin embargo, la figura jurídica del matrimonio ha tenido 9
a la heterosexualidad de los contrayentes dentro de sus
Es interesante la reformulación del concepto del matrimonio,
presupuestos, esto ligado intrínsecamente a la reproducción
como una alternativa acorde con el principio de no
humana, un tema vital para la especie. La variación de este
discriminación por orientación sexual e identidad de género.
concepto requiere de una fundamentación exhaustiva donde
Esto significa profundizar en los conceptos de derecho de
se entrelacen los derechos humanos como los derechos de
familia y derechos humanos que deben ser tratados con
familia.
seriedad y sin ningún tipo de apasionamiento.
Es necesario que el Estado regule las condiciones en las
El conocimiento científico debe ser finalmente uno de los
que esta unión civil se debe desarrollar y no solo como un
presupuestos desde el que se debe legislar. Los prejuicios
mero contrato reconocido jurídicamente, en el que las partes
se presentan como verdades absolutas sin lugar a discusión
estipulan libremente sus obligaciones. Pues en principio posee
en sociedades homofóbicas, como la peruana. La psicología
los mismos fundamentos que el derecho al matrimonio, salvo
y sociología son herramientas imprescindibles y claves que
en lo concerniente a la reproducción. En la regulación de esta
puedan dar pautas para una adecuada legislación.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
COMPAÑEROS CIVILES Benjamin Aguilar Abogado y Magíster en Derecho Civil por la PUCP Docente de Derecho de Familia y Sucesiones
10
A propósito de un proyecto de ley que propone regular las
29 de setiembre del 2013 del Diario la República, se da a
uniones civiles de parejas homosexuales, se ha generado
conocer una encuesta (GFK) donde aparece que el 65% de
todo un debate en torno a un tema, que si bien no es nuevo,
los encuestados se manifiestan en contra de la propuesta,
también lo es que, en el presente y con inusitado interés
materia de comento.
ahora se discute y debate con pareceres tan disímiles que no deja de llamar la atención. Algunos han centrado el debate en torno a que este problema se reduce a una confrontación entre la Iglesia Católica con un estado laical; sin embargo, y en honor a la verdad, ello dista mucho de estar en lo sustantivo del tema, en tanto que como todos conocemos, la Iglesia Católica no tiene poder político y a lo más sus propuestas, son eso, y no vinculan al Estado.
El tema ha resultado tan interesante, que en la edición del
Se ha señalado que prohibir el matrimonio civil de las parejas homosexuales (el proyecto no pretende ir tanto) constituye una discriminación estatal basada en la orientación sexual; sobre el particular, nos preguntamos si hay identidad entre una pareja heterosexual y una pareja homosexual. Creo que la respuesta cae por si sola; entonces si no hay identidad, se justifica un tratamiento diferenciado de una y otra realidad. Además, como se ha señalado, si el matrimonio y la familia son relevantes para el derecho, es precisamente porque
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
COMPAÑEROS CIVILES la unión heterosexual está abierta a la procreación y a la
otras palabras, está prohibido cualquier discriminación que
educación de la prole, fines importantes y trascendentes del
se haga porque atenta contra la dignidad de la persona.
matrimonio, y en tanto ello es así, constituyen un modelo
En ese contexto, se presenta el proyecto de las uniones
familiar. Todo ello sin desconocer que existen uniones de
civiles de parejas homosexuales y según su autor, persigue
hecho sin matrimonio, pero que igualmente está presente
garantizar derechos y deberes referidos al patrimonio social
el componente heterosexual, y se encuentran respaldados
entre la pareja, parentesco de primer grado para visitas
por la Constitución y las leyes; al respecto, es ilustrativo la
a establecimientos de salud, decisiones en operaciones
sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente
de emergencia, visitas íntimas en centros penitenciarios,
N° 06572-2006 que textualmente señala: “La unión de hecho
alimentos entre ellos, derecho de habitación vitalicia sobre la
se trata de una unión monogámica heterosexual con vocación
casa conyugal, derecho de herencia recibiendo el trato que
de habitualidad y permanencia que conforma un hogar de
tienen los cónyuges en cuanto a sucesiones, beneficiarios de
hecho…”.
seguridad social, incluyendo pensiones, cambio de estado civil en RENIEC, y protección contra violencia familiar, entre
11
La Constitución Peruana en su artículo 4 impone al Estado
otros, permitiéndose que contraten entre sí para regular
la protección de la familia y promoción del matrimonio;
relaciones personales y patrimoniales y compensaciones
ahora bien, no nos dice a qué tipo de familia se debe esta
económicas en el caso de disolución.
protección, por ello, y a la luz de las resoluciones del Tribunal Constitucional, la protección de la sociedad y Estado es
En la fundamentación del proyecto se intenta establecer una
con todas las formas familiares que se den dentro de una
institución civil paralela a la del matrimonio civil, para luego y
sociedad; sin embargo, lo que si queda claro, en los textos
casi contradictoriamente señalar que no se está proponiendo
nacionales y tratados internacionales, es que la fuente de
ampliar el matrimonio civil a las personas del mismo sexo,
familia proviene de una relación heterosexual.
sino establecer una figura distinta. Además, se señala que la homosexualidad es innata a la persona humana, y por último
La Constitución igualmente trata la igualdad de las personas
que la propuesta se enmarca dentro del Acuerdo Nacional,
ante la ley, y la protección es a la persona en tanto se debe
específicamente; en las políticas de Estado 11, referida a la
el respeto a la dignidad del ser humano, sin hacer distingos
promoción de igualdad de oportunidades sin discriminación;
por ningún motivo, incluyendo su opción sexual, en otras
Política de Estado 13, que alude al acceso universal a
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
COMPAÑEROS CIVILES los servicios de salud y a la seguridad social y Política de
el matrimonio como una unión heterosexual), matrimonio
Estado 18, que atañe a la búsqueda de la competitividad,
sobre la base de la unión de dos sexos, en resguardo de la
productividad y formalización de la actividad económica, pero
perpetuación de la especie humana, y por lo tanto, hay que
el proyecto no menciona la Política de Estado 16, referida
protegerla y, como dice la Constitución, hay que promoverla,
a las familias y el objetivo de fortalecerlas y consolidarlas.
sin poner en paralelo a otras instituciones civiles. Todo ello sin
Entonces surge la inquietud, referida al proyecto, que al no
perjuicio de las uniones de hecho heterosexuales, reconocida
citar la Política de Estado 16, es porque consideran que la
por la Constitución, pues ambas son fuente de familia.
pareja homosexual no forma familia, o es que simplemente
12
fue un olvido. Sobre el particular, reiteramos el concepto ya
Al analizar en detalle los derechos a lograr con el proyecto,
trabajado de que el modelo de familia descansa sobre la base
éstos pueden obtenerse utilizando los mecanismos legales
de una relación heterosexual, en tanto que allí se cumplen los
existentes, o autorizando administrativamente que esos
fines de la institución, como es principalmente la procreación,
derechos se extiendan a las parejas independientemente de
y también la educación de la prole. Se señala que el proyecto
su orientación sexual. En efecto, las parejas homosexuales
terminaría concediendo la adopción o el empleo de técnicas
pueden suscribir “contratos de compañerismo” en donde se
de procreación asistida a la pareja homosexual, y la verdad
reconozcan esos derechos patrimoniales que se generan
no están muy lejos de ello, temas que, por sí mismos, resultan
en esta relación, e incluso, estableciendo patrimonio común
muy polémicos.
y una indemnización en el caso de disolución unilateral de la pareja, que conlleve un perjuicio para uno de ellos.
Es cierto que nadie puede ser discriminado por su orientación
Así como, en lo administrativo, el Estado, a través de sus
u opción sexual, y que el Estado está llamado a proteger a
órganos pertinentes, extendiendo los derechos de visita en
todas las personas en atención a la dignidad humana que
establecimientos de salud o penitenciarios, a los integrantes
todos tienen. También, es cierto que el matrimonio en el Perú,
de una pareja homosexual que exhiban un documento con
y nos referimos al civil, que es el que tiene efectos jurídicos,
firma legalizada de su existencia, también podrían otorgar
es la institución estable por excelencia y que garantiza las
derechos pensionarios, como lo está haciendo el Tribunal
relaciones familiares con mayor seguridad, a la par de ser
Constitucional a propósito de las uniones de hecho. Ahora
una institución que siempre ha existido (en el derecho romano
bien, si todo ello se puede lograr sin crear un nuevo registro
se aceptó la homosexualidad, sin embargo, siempre concibió
para las uniones civiles, e incluso, si lo que se pretende es tener
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
COMPAÑEROS CIVILES inscrito a estas uniones civiles, bastaría con un agregado a la ya existente unión de hecho, con una modificatoria referida a que ésta, puede ser independientemente del sexo de las personas y así lograr que la inscripción en el Registro no sólo quede reducida a las uniones de hecho heterosexuales sino también como contempla el proyecto, a las uniones de hecho homosexuales.
En resumidas cuentas, el autor de esta nota, observa algunas falencias y hasta contradicciones en el proyecto y se reafirma que sin creación de otro registro se pueden alcanzar los objetivos que pretende la propuesta legal, sin embargo, reconoce que el tema es polémico y sin el convencimiento de 13
que la sociedad peruana está en condiciones de aceptar la coexistencia en el ámbito legal, de uniones tradicionales que forman familia sobre la base de la relación heterosexual, con aquellas que la forman personas del mismo sexo, quizás el proyecto sirva para comenzar el debate, escuchar opiniones y no diatribas, afín de que proyectos, como el presente, ayuden a tomar conciencia sobre relaciones de personas que no hace mucho tiempo eran poco menos que ignorados, pese a la existencia de las mismas.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
EL TOTALITARISMO HETEROCÉNTRICO RELACIONES DE PODER Y UNIÓN CIVIL1 Carlos Alza Barco Magíster en Regulación por la London School of Economics and Political Science Coordinador de Políticas Públicas y Gestión Pública Escuela de Gobierno PUCP
14
Vivimos en un mundo heterocéntrico. Canciones, novelas,
y más recientemente
heteronormatividad (Warner, 1991)
familia, normas, códigos, fiestas, quinceañeros, chistes y
refiriéndose a las formas que legitiman y privilegian la
matrimonios están centrados en relaciones entre hombres
heterosexualidad y las relaciones heterosexuales como
y mujeres. Si te preparas para salir, te preguntan quién es
fundamentales y “naturales” dentro de la sociedad (Cohen,
la novia (si eres hombre), o el novio (si eres mujer); si eres
2005). Las reglas y las normas del derecho forman parte de
presidente tendrás primera dama, y así el heterocentrismo no
este fenómeno, estableciendo a través de códigos, leyes
sólo existe sino que quiere y busca imponerse con absoluta
y reglamentos las normas e instituciones sobre el sexo, el
vocación totalitaria. Todo está estructurado para que así sea,
cuerpo, la familia, la identidad de género, la sexualidad y el
porque así “debe” ser, y cualquier intento por reformarlo es
matrimonio.
inmediatamente aplacado con el más absoluto, encarnizado y descarado totalitarismo heterocéntrico. Algunos lo llamaron
Las nuevas generaciones, sin embargo, van redefiniendo
a esto también heterosexualidad obligatoria (Rich, 1980)
muchas de estas cosas. Se abre espacio para un feminismo que ha ubicado a las mujeres como sujetos iguales en
1
Agradezco los comentarios y aportes de Julián Mezarina, alumno
lo formal y con una lucha permanente para su igualdad
y tesista de Sociología PUCP.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
EL TOTALITARISMO HETEROCÉNTRICO RELACIONES DE PODER Y UNIÓN CIVIL
15
material. Se redefinen masculinidades y estigmas sobre los
Antes de 1993, la sexualidad simplemente no existía como
comportamientos y relaciones entre personas del mismo
parte del discurso internacional sobre derechos humanos.
sexo en lo que se ha denominado la revolución sexual.
En la “Conferencia Internacional de Derechos Humanos en
Las mujeres salen a bailar solas, los hombres también, hay
Viena” de ese año, la Declaración y Programa de Acción
cada vez más películas y obras de teatro en cartelera con
pidió la eliminación de la violencia, del asedio sexual y de
historias de amores homosexuales2 ; hay canciones que –
la explotación contra la mujer. Ese mismo año se firmó la
aunque aún con cierta “sutileza”- también hablan de amores
“Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la
gays. En espacios más jóvenes, se celebra la diversidad
Mujer”. El año siguiente, en la Conferencia Internacional de
y hasta es “cool” –con cierto grado de esnobismo- tener
Población y Desarrollo en El Cairo, el sexo, la sexualidad y
amigos gays. Todo esto, sin embargo, no deja de ser –de
la salud sexual ingresaron a los debates internacionales, sin
algún modo- excepcional, materia de escándalo o materia
que se produjera su difusión. En 1995 en Pekín, se siguió
de censura o invisibilización cuando se conoce, y no faltan
hablando de derechos reproductivos pero no de derechos
los bien intencionados esfuerzos del activismo local que
sexuales u orientación sexual. En las Naciones Unidas se
lucha por derechos y libertades básicas para la comunidad
elaboraron resoluciones sobre el tema que el Perú se negó
LGTB3 . Empero, todavía existe un totalitarismo heterosexual
explícitamente a firmar, tanto en el 2008 como en el 2011.
de la vida cotidiana, del sistema jurídico heteronormativo,
Igual ocurrió en el 2010, cuando la OEA aprobó la Resolución
un paradigma dominante que nos obliga a vivir en mundos
sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad
utópicos que algunos, felizmente, buscan revolucionar al
de género en las Américas. ¿Por qué esta resistencia
reconocer los asesinatos, la violencia y los estereotipos y
permanente a invisibilizar e inclusive a erradicar la diversidad
prejuicios que discriminan y afectan a la población LGTB4.
sexual de discursos, realidad y poder estatal? ¿Se trata de un mero esfuerzo de las fuerzas eclesiales? ¿Es que es un mero problema de un Estado no laico que se deja inducir por los
2
Vgr. Contracorriente, una cinta de Javier Fuentes León premiada
denominados poderes fácticos religiosos?
numerosas veces o Corazón Normal de Larry Kramer dirigida por Juan Carlos Fisher. 3
Ver-http://elcomercio.pe/politica/731435/noticia-tc-rechazo-
demanda-retirar-crucifijo-biblia-juzgados 4
Una interesante investigación sobre los estereotipos en Cosme,
Carlos et al. La imagen in/decente. Diversidad sexual, prejuicio y discriminación en la prensa escrita peruana.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
En mi opinión, es mucho más que eso. La diversidad sexual y la interculturalidad son dos elementos absolutamente revolucionarios, su existencia y vigencia, si se logra, cambiaría
EL TOTALITARISMO HETEROCÉNTRICO RELACIONES DE PODER Y UNIÓN CIVIL radicalmente las bases mismas del sistema en el que nos
mis amigas feministas. La familia en Latinoamérica ha sido el
movemos. Cuestiona y remueve los criterios básicos de la
resultado de una convergencia entre la iglesia católica y las
construcción de la realidad que “vivimos” hasta ahora y que
clases dominantes,
nos ha llevado a una sociedad excluyente y discriminadora y a un totalitarismo heterocéntrico, celosamente protegido.
“cuyo ideal, la utopía del mando irrestricto del patriarcado,
Más complejo aun cuando se cruzan espacios como la
se transparenta en unas cuantas acciones: monogamia de
diversidad sexual, por un lado, y el origen étnico y la pobreza,
aplicación unilateral (sólo para las mujeres), ocultamiento
por otro. Por ello existe una permanente resistencia a su
o negación del placer, uso político de prohibiciones (y
vigencia, a su visibilización, a su institucionalización y hasta
tolerancias) sexuales, elevación de la ignorancia al rango
a su conocimiento. Esta actitud es explicable, aunque no se
de obediencia de la ley divina y de la ley social, represión
justifique. No trataré aquí el problema de la interculturalidad,
enaltecida a nombre del deseo de una mayoría jamás
pero si el de la diversidad sexual como revolución (quizá
consultada al respecto.” (Mosiváis, 1995)
también intercultural), como cambio fundante de un paradigma 16
que durante cientos de años viene siendo el imperante, y que
Con ello surge el odio a lo diferente, la manipulación de los
sostiene las relaciones de poder, que muchos no quieren
prejuicios y el desarrollo de una nación patriarcal, continúa
modificar resistiéndose a su inminente suceso.
Mosiváis. La sexualidad diversa ataca precisamente estas formas más profundas de estructura de poder, por lo que
La sexualidad: del discurso teológico a las relaciones
resultó mejor condenarla a la animalidad.
de poder. La tradición judeo-cristiana ha generado una “proliferación
Es recién en el siglo XVIII, con la aparición de la modernidad,
discursiva” fundada en la sagrada familia heterocéntrica y que
que se produce una “proliferación discursiva en torno al sexo”
mantiene el modelo patriarcal básico. La patria potestad del
(Foucault, 1984). Hasta ese entonces, la discusión sobre la
pater familia presente incluso en Justiniano, se ha extendido
sexualidad era básicamente teológica, concentrada en la
profundamente en la sociedad occidental, construyendo
valoración moral de la procreación, la identificación con la
imágenes del poder centradas en el varón, no sólo respecto
sagrada familia y la indiscutible separación de roles entre
del poder institucionalizado, sino inclusive en el poder del
hombres y mujeres. Ella siempre seguirá al marido, y él
espacio íntimo, en la casa y hasta en la cama, como dirían
siempre será el pater familia. . Después y durante el siglo XXI,
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
EL TOTALITARISMO HETEROCÉNTRICO RELACIONES DE PODER Y UNIÓN CIVIL la sexualidad se convirtió en un asunto de especialistas
Es recién hacia 1897 cuando Magnus Hirschfeld planteó la
médicos, educadores y penalistas. El derecho penal serviría
iniciativa del Comité Científico Humanitario, lanzando una
para criminalizar la inmoralidad y servir de protección a la
campaña pública en defensa de los homosexuales. Poco
comunidad de conductas eventualmente dañosas. La fuerza
después aparecería, entonces, toda una corriente en la que
de la tradición judeo-cristiana que hace aparecer al matrimonio
se vincula la diversidad sexual al género y la construcción
y a la sagrada familia como centro de la “naturalidad”
cultural de los roles, “desde esta perspectiva se desarrolla
humana, hicieron que la discusión sobre la sexualidad sea
todo un aparato crítico que devela cómo el género se
fundamentalmente reproductiva. Cualquier otra práctica sería
construye culturalmente para naturalizar las relaciones
antinatural, contraria a los fines reproductivos y, por tanto,
sociales, sexuales y políticas existentes entre los sexos”. Sólo
lejana de los designios divinos sobre el cuerpo. Los términos
después, y muy recientemente, la sexualidad fue vinculada
médicos abundaron, y conllevaron a la comprensión de otras
con “la construcción de la identidad, las relaciones de poder y
prácticas sexuales distintas al coito vaginal heterosexual como
los derechos humanos” (Bracamonte, 2001:16).
disfuncionales o perversas: onanismo (autoerotismo), safismo 17
(lesbianismo), sodomía e invertidos (homosexualismo), entre
La aparición en la esfera pública de las personas gays,
otras.
lesbianas, trans y bisexuales también debe de ser leída como el reconocimiento no de un “otro”, sino como el reconocimiento a que cada uno necesita tener la libertad de una
vivir su vida del mejor modo posible y el Estado debería tener
perspectiva crítica sobre la sexualidad. El relativismo cultural
el fin de potenciar dichas facultades en los individuos y no
de Malinowski o las visiones etnográficas de Margaret Mead
restringirlas. Dicha aparición y ver la sexualidad como una
fueron introduciendo la “reflexión antropológica al tema de la
parte importante del ser humano en las sociedades modernas
diversidad sexual al evidenciar la existencia de un conjunto
es parte de un proceso reflexivo de la persona:
Un
tiempo
después,
la
antropología
desarrolló
de costumbres sexuales que resultaban legítimas más allá del canon hegemónico occidental.” (Bracamonte, 2001:15). A esto
“En un nivel más personal, sin embargo, el término “gay” trajo
se sumó la sexología desarrollada ampliamente con Kinsey
con él una diseminada referencia a la sexualidad como una
en los Estados Unidos, entre otros varios investigadores.
cualidad o propiedad de la identidad personal. Una persona “tiene” una sexualidad, gay o diferente, que puede ser
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
EL TOTALITARISMO HETEROCÉNTRICO RELACIONES DE PODER Y UNIÓN CIVIL reflexivamente asumida, interrogada y desarrollada” (Giddens, 2000:23).
El manto sagrado con el que se cubre la sostenibilidad de la especie humana ha sido otro elemento distractor y opositor para la emergencia de la diversidad sexual en el espacio público, político e institucionalizado. El heterocentrismo ha mantenido unidas la sexualidad, la reproducción y los afectos, para convertirlos en la tríade argumentativa que sustenta la vigencia de un modelo de relaciones de poder fundadas en la dominación del varón sobre la hembra, y en la que cualquier proceso que cuestione o modifique ese modelo sea expulsado
a su vez, retroalimenta el sistema con outputs que lo hacen cada vez más heterocéntrico.5
Cuando el Estado no es laico, y llega incluso a establecer presupuesto específico para una iglesia determinada, entonces este proceso se vuelve la regla, y la heteronormatividad de vocación totalitaria se hace más fuerte. Los Estados, entonces, no sólo desprotegen sino inclusive afectan derechos y libertades de algunos grupos sociales, como los de la población LGBT, negándoles protección, garantía de la vigencia de sus derechos, o respeto o promoción de los mismos.
y soterrado hasta lograr su aniquilación. Una apertura hacia 18
la diversidad sexual cambiaría profundamente los moldes estéticos, la industria del vestido, del calzado, las reglas de relacionamiento, del protocolo, de la conformación de familias, y de las reglas de la identidad hoy fijadas en la bipolaridad física de un cuerpo con pene y otro con vagina denominados hombre y mujer respectivamente. Sexo, reproducción y afectos terminan vinculados inescindiblemente, negando cualquier otra posibilidad.
La resistencia al matrimonio homosexual es explicable en un sistema jurídico embebido por los dogmas de la tradición judeo cristiana. Un Estado Laico, no tendría que admitir siquiera regular el matrimonio, figura típicamente religiosa. Por el contrario, la regla en el código Civil debería ser la unión civil, para cualquier ciudadano, hombre o mujer, con cualquier otro ciudadano, hombre o mujer, en el que las reglas de la familia, la paternidad, la identidad y el patrimonio sean iguales. Una interpretación de las normas Constitucionales innovadora e
El derecho no está exento de esta realidad. Por el contrario,
inteligente de algún juez bien podría resolver este entuerto.
un instrumento de típicas características autopoiéticas como el derecho, constituyen un círculo de eterno retorno que
5
En este punto sugiero ver la polémica entre Lord Devlin y H. Hart
sobre la posibilidad de imponer una moral determinada a través
recibe inputs de ese sistema de valoraciones y criterios sobre
del derecho en la década de los sesenta, cuando se discutía
la forma de mantener las relaciones de poder existentes y,
homosexuales y la prostitución a partir del a Comisión Wolfenden
la conveniencia o no de descriminaliza los comportamientos (1957). AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
EL TOTALITARISMO HETEROCÉNTRICO RELACIONES DE PODER Y UNIÓN CIVIL La ausencia de un Estado Laico no solo implica que se use a la religión como un argumento frente a los reclamos de los grupos minoritarios, sino que aun peor, es parte de un enfoque transversal que acompaña los discursos, posturas y decisiones políticas. Esa apuesta puede verse en discursos y decisiones como la ocurrida en el 2011, cuando el Tribunal Constitucional rechazó una demanda de retirar los crucifijos y las biblias de los juzgados ya que sostenían que ello no iba en contra de la laicidad del Estado y la libertad religiosa de una persona.6
En síntesis, se hace necesario sexuar el análisis legal y político, no sólo de la diversidad sexual como fenómeno de la realidad, sino también de las relaciones de poder que se 19
tienen que deconstruir en nuestro entorno. La discusión sobre la unión civil no sólo es un cambio de reglas patrimoniales, sino que reconstituye las relaciones de poder construidas sobre modelos heterocéntricos y patriarcales construidos durante siglos, fortalecidos y cuidados por la tradición judeo cristiana. Si hay una revolución brutalmente crítica, es la de la diversidad sexual, imparable, inevitable, pero la consideración sobre su naturaleza revolucionaria también debe permitir explicar y construir estrategias para hacer frente a la respuesta reaccionaria que quiere negar cualquier nuevo paradigma.
6
Ver por ejemplo http://elcomercio.pe/politica/731435/noticia-tc-
rechazo-demanda-retirar-crucifijo-biblia-juzgados
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APROXIMACIONES CONTEXTUALES A LA “UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO” Milagros Aurora Revilla Izquierdo Abogada y Magíster en Derecho Constitucional por la PUCP Doctoranda en la Universidad de Bologna - Italia
20
Introducción. 1. El Estado Democrático y Constitucional y
y Constitucional de Derecho sancionado en la Constitución
el derecho al matrimonio. 2. Razones extra o infra jurídicas
Peruana de 1993 y la diferencia e independencia de dos
en contra del matrimonio entre personas del mismo sexo.
órdenes de la vida social como son el jurídico y el religioso,
Conclusión.
moral, entre otros.
INTRODUCCIÓN
1. EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y CONSTITUCIONAL Y EL
El proyecto de ley de “unión civil entre personas
DERECHO AL MATRIMONIO
homosexuales” está situado jurídicamente en un Estado
El Estado Constitucional Peruano, es una república
y tiempo determinados, coordenadas existenciales obvias
democrática en donde la persona es el fin supremo de
para el lector pero también ignoradas muchas veces como
aquél y de la sociedad. Una democracia en donde igualdad
suele suceder con el sentido común que es el menos común
proclamada como principio y derecho entre las personas es
de los sentidos. Así pues, nuestra aproximación al proyecto
una manifestación de la dignidad de cada una de las personas
mencionado será tomando en cuenta, el Estado Democrático
y es base de la democracia acechada por el privilegio, en donde
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APROXIMACIONES CONTEXTUALES A LA “UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONA DEL MISMO SEXO la tolerancia no es suficiente pues ésta “nace para permitir mantener juntas tierra y fe, para no tener que perder una para conservar la otra” (Zagrebelsky 2010: pp. 106-107), tolerancia que socava la igualdad de condiciones y de resultados, material y formal generando una vulneración de esta última. No basta pues para la aceptación de la existencia de las
e independiente, puede determinar cuándo y con quién contraer matrimonio. Particularmente, en la decisión de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad — para autorizar o negar— de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebración” [el subrayado es nuestro] (Exp. STC 02868-2004-AA, FJ 14).
diferencias en la vida social, pues como sucedía en aquellos tiempos en que se consentía la esclavitud, la desigualdad formal, el racismo y otras situaciones que hoy justamente consideramos lacras de la vida social, todo lo contrario a la dignidad de la persona. Así pues, nos encontramos en el marco en el que las libertades que son manifestación de la dignidad de la persona, pertenecen y se deben predicar 21
independientemente de sus identidades particulares, como es el derecho constitucional del matrimonio que forma parte del derecho al libre desarrollo (art. 2, n. 1 de la Constitución):
Debemos advertir a este respecto que el derecho al matrimonio siendo un derecho constitucional no estuvo contemplado en la mente del constituyente de 1978 y de 1993, como consta en el diario de debates respectivamente, como un término aplicable a la unión entre personas del mismo sexo, como también consta que no estaba en la mente del constituyente excluirla. Esto sin desmedro de los principios de interpretación constitucional, entre los cuales el intérprete peruano no toma en consideración una interpretación originaria sino en cambio otros como el principio pro homine, de supremacía
“El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general
de actuación del ser humano en relación con cada esfera de
constitucional, además de aquellos propuestos por Savigni respecto a la interpretación de todo texto normativo.
desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres (…) Por consiguiente, toda persona, en forma autónoma
Así pues, no se puede desprender de la interpretación de la norma constitucional, la exclusión del alcance de ese concepto a parejas del mismo sexo. Ahora bien, cierto es que el tema que nos ocupa es la “unión civil de personas del mismo sexo” en donde el término matrimonio no se contempla, por razones que escapan a lo jurídico pues de acuerdo al derecho y supremacía
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APROXIMACIONES CONTEXTUALES A LA “UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONA DEL MISMO SEXO constitucional no deberían estar excluidas. Otra cuestión
matrimonio entre personas del mismo sexo y que ahora sólo
es la vinculación histórica, iusnaturalista de vincular en una
permitirían –las razones no jurídicas- si es que llega a buen
relación de causa efecto, el matrimonio con la familia, aún
fin la propuesta de ley, el reconocimiento de la “unión civil”
cuando ésta última en la actualidad jurídica y social demuestra
entre personas del mismo sexo.
tener una multiplicidad de manifestaciones que poco o nada tienen que ver con el matrimonio: familia nuclear matrimonial,
Entre esas razones, se encuentran unas que corresponden
nuclear extramatrimonial, ensamblada, monoparental, familia
a posiciones dogmáticas de algunas religiones como lo es
formada por la pareja casada sin hijos, por la pareja bajo
la católica y la evangélica en nuestro país. Consideraremos
convivencia de pareja sin hijos, adoptiva, etc. Así pues: “se
en este espacio las razones católicas en virtud de su
ha reducido el carácter meramente “natural” de la familia, a
ordenamiento canónico, siendo la religión mayoritaria pero,
través de una expansión de su dimensión pública ligada a la
desde ya, no oficial del país, pues, éste como se afirma en el
afirmación y a la garantía de los derechos fundamentales de
art. 50 de la Constitución es laico, aconfesional.
sus miembros: de los derechos de los menores y los niños, 22
garantizados en formas cada vez más penetrantes por el
Así pues, la religión católica en el derecho canónico que
derecho de los menores, y de los derechos de las mujeres,
fundamentalmente se encuentra en el Código de Derecho
al fin emancipadas, en tiempos relativamente recientes, de
Canónico de 1983, recogiendo la doctrina personalista y no
sus seculares discriminaciones (…) En suma, se ha realizado
de medio del matrimonio propuesta en el Concilio Vaticano
en el plano normativo- en la familia, como por lo demás en
II, en la Constitución pastoral Gaudium et Spes, n. 50, define
el trabajo- la igualdad jurídica formal proclamada desde
implícitamente al matrimonio y contempla sin jerarquía los
las primeras declaraciones de derechos pero que había
fines del mismo señalando lo siguiente: “la alianza matrimonial
permanecido siempre ampliamente inefectiva” (Ferrajoli,
, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio
2011: p. 231).
de toda la vida, ordenado por su misma índoles natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la
1. Razones extra o infra jurídicas respecto a la unión de
prole, fue elevada por Cristo Nuestro Señor a la dignidad de
personas del mismo sexo
sacramento entre bautizados”(Can. 1055).
Razones extra o infra jurídicas como quiera contemplarse, que no deberían afectar el reconocimiento con el derecho al
Es decir, si hay un grupo de ciudadanos y ciudadanas que
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APROXIMACIONES CONTEXTUALES A LA “UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONA DEL MISMO SEXO pretenden afirmar de manera contundente y dogmática la
estos derechos, que siempre han sido promulgados, en las
exclusión de las parejas homosexuales del matrimonio, en el
distintas cartas constitucionales, tras luchas o revoluciones que
supuesto de ser creyentes católicos, deben tenerlo claro que
de tanto en tanto han roto el velo de normalidad y naturalidad
es por su doctrina y sus normas de obligatorio cumplimiento
que ocultaba una precedente opresión o discriminación (…)
para ellos, los bautizados en el supuesto que quieran ellos
Estos derechos, de tanto en tanto suprimidos o limitados
casarse por religioso, pero no pueden ni deben extenderlo ni
por las iglesias, soberanos, mayorías, aparatos policiales o
mucho menos imponerlo a quienes no se rigen ni pretenden
judiciales, empleadores, potestades paternas o maritales,
regirse por afirmaciones extrajurídicas o extraconstitucionales.
siempre han representado otras tantas conquistas de sujetos débiles frente a las leyes de los más fuertes. [El subrayado es
Con esto no pretendemos excluir, ni mucho menos a los
nuestro] (Ferrajoli, 2011: t.II, p. 59)
católicos, del debate sobre el proyecto de ley que nos ocupa,
23
porque siendo un Estado democrático de derecho, en cambio,
En este sentido pues, contemplamos que nada obsta a que
afirmamos que en democracia el derecho de a la palabra de los
la titularidad del matrimonio debe extenderse a las parejas
católicos en las cuestiones políticas y sociales exactamente
del mismo sexo, aunque comprendemos que la opción del
deben ser defendidas como defendemos el derecho de todos
legislador de la propuesta de ley aún no pretenda afirmar
los demás, pero no impuesta (Zagrebelsky, 2010: p. 80).
como matrimonio lo que incipientemente estaría contemplado
Otra razón que se afirma corresponde a la naturaleza de las
con la expresión “unión civil”.
instituciones humanas, pero acaso el derecho es fruto del curso de la naturaleza y del transcurrir pacífico de la historia,
CONCLUSIÓN
pues si fuera así defenderíamos lo que por razones biológicas,
En este espacio y en la deliberación de los derechos de las
históricas y sociales han afirmado la superioridad de una
personas homosexuales, hemos pretendido afirmar sobre el
raza sobre la otra, el sexo de uno sobre el otro, olvidando
proyecto de ley de unión civil que como juristas no podemos
que el derecho, los derechos fundamentales y humanos son
dejar de tomar en consideración que somos un país en donde
reivindicaciones de las minorías ajenas a la titularidad de los
el principio de laicidad fue fruto de la deliberación y decisión
derechos que se predicaban sólo para los privilegiados:
de la comunidad política, del constituyente del 79 y del 93, no somos un país confesional que se debe a los principios
Una confirmación de ello es el origen histórico de todos estos
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de una confesión religiosa, aunque sea la mayoritaria; somos
APROXIMACIONES CONTEXTUALES A LA “UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONA DEL MISMO SEXO un país democrático – constitucional, donde el derecho de las minorías no es vulnerado por la decisión mayoritaria, donde los derechos no se limitan arbitrariamente ni mucho menos por una moral mayoritaria ni por la opinión pública que está direccionada y no es la garante del orden jurídico y social: “Las leyes, la Constitución sobre todo, son y deben ser consideradas como derecho del Estado, fruto de discusiones y
procedimientos
democráticos,
no
manifestaciones
automáticas de una ética religiosa” (Zagrebelsky, 2005: p.83).
BIBLIOGRAFÍA CITADA
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO 24
1993
Debate Constitucional Pleno - 1993, tomo I.
Publicación Oficial. Documento digital. Fuente: URL: Internet: http://www.congreso. gob.pe/paracas/publicad.nsf/sesiones pleno
FERRAJOLI, Luigi 2011
Principia iuris: teoría del derecho y de la democracia.
Madrid : Trotta, vol. 2 “Teoría de la democracia”
ZAGREBELSKY 2010
Gustavo
Contra la ética de la verdad. Madrid: Trotta.
2005 Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política. Madrid: Trotta
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EL ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA MÉDICO
NATURALEZA ESENCIAL DE LA FAMILIA NUCLEAR César Chinguel Arrese Magíster en Matrimonio y Familia por la Universidad de Navarra (España) Docente de la Universidad de Piura
25
Vivimos la era de la información. Época en la que abundan
que somos nosotros, o más aún, soy yo el único que en toda
los datos, donde lo que sucede en una parte del mundo se
la historia de la humanidad es capaz de dar respuesta a estas
conoce “en línea” en el resto del mismo. Pareciera que ya no
cuestiones. El otro camino, consiste en establecer un puente
hay más misterios, que todo lo que el ser humano tenía como
entre generaciones que permita rescatar la verdad esencial
velado, ha desaparecido. Ya nada es desconocido. Incluso,
de las cosas que nuestros antecesores han podido descubrir,
hemos llegado a pensar que tenemos el derecho a conocer el
aceptando que éstas pueden mutar sólo en su forma, y no en
interior de otras personas, su intimidad.
su esencia, para adaptarse al tiempo y circunstancias en que se manifiestan.
Sin embargo, y pese a que han pasado siglos, el ser humano no ha podido dar respuestas claras a las cuestiones
Quiero proponerles este segundo camino, el que acepta
esenciales: ¿Qué es la vida?, ¿qué es la muerte?, ¿qué es
que nuestras generaciones anteriores han avanzado en el
la familia?, ¿quién soy?, no quien creo que soy, sino ¿quién
conocimiento de la verdad esencial, aportando matices que
soy en profundidad?
la enriquecen y que permiten observar mejor la esencia
Ante estas cuestiones se podemos
tomar dos caminos: el primero, es pensar que todas las generaciones que nos han precedido se han equivocado, y
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inmutable en los temas radicales de la naturaleza humana.
NATURALEZA ESENCIAL DE LA FAMILIA NUCLEAR
26
Javier Hervada, en su libro Una Caro, en el capítulo que trata
Otra verdad evidente es que existe una sola naturaleza
sobre lo “Qué es el Matrimonio”, dice que hay que evitar el
humana. No hay más que una sola. Esta naturaleza se
infantilismo intelectual, que consiste en creer que la cultura
manifiesta mediante dos modalidades básicas: el varón y
humana ha sido hasta ahora un inmenso error; y que, no es
la mujer. Los cuerpos de los niños que nacen son de uno
nuestro pensamiento el que hay que adaptarlo a la realidad,
o de otro; en un alumbramiento sin complicaciones y sin
sino que es la realidad la que debe configurarse de acuerdo
disfunciones, el ser humano que sale del seno materno tiene
a nuestro pensamiento: filosofía idealista. A propósito de
cuerpo de varón o de mujer. Llegados a este punto, creo que
este tema, quisiera mencionar una anécdota que se cuenta
todos estaremos de acuerdo que cada uno de nosotros no sólo
de Hegel, el máximo representante del idealismo moderno.
somos nuestro cuerpo. Nos percibimos como alguien más,
Después de examinar sus teorías, un crítico le dijo: “Pero
nos sentimos diferentes a las demás personas; en definitiva,
lo que usted dice no responde a los hechos”, a lo que
somos alguien. Nos percibimos cuerpo, pero somos más que
Hegel respondió: “¡Peor para los hechos!”. Advertidos de
eso, somos alguien que se va conociendo a sí mismo a lo
estos peligros intelectuales que nos pueden llevar al error,
largo de la vida.
adentrémonos un poco más sobre la naturaleza de la familia. Ese “Yo” (quien creo que soy) conlleva actos humanos que Para seguir por esta senda, necesitamos referencias claras
pueden perfeccionarlo o deteriorarlo. Lo bueno será que lo
que nos ayuden a no perder el camino. Estoy seguro que hay
que creo que soy se corresponda con quien realmente soy.
verdades que son evidentes para todos y que nos pueden
Se trata de una tarea cuya clave es la integración de todo
permitir caminar juntos independientemente de los modos de
lo que somos varón o mujer, con una biografía personal,
pensar que cada uno tenga. Una de esas verdades es que
familiar, profesional, social, que se teje a lo largo de nuestra
todos los que estamos en esta sala hemos iniciado nuestra
vida temporal, con una fuerte base en la realidad. Podríamos
vida temporal al momento de ser engendrados, y que la
seguir discurriendo sobre las demás dimensiones humanas,
misma concluirá con la muerte. Vida y muerte son realidades
como nuestras facultades inmateriales de inteligencia y
humanas inmutables, comunes a todos. Nuestro tiempo se
la voluntad, o sobre aquellas con soporte orgánico que
inicia al ser engendrados y termina al fallecer. Esa es una
constituyen nuestro mundo sensible. Pero a este punto, y
verdad objetiva.
debido a la limitación de tiempo, sólo nos quedaremos con
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NATURALEZA ESENCIAL DE LA FAMILIA NUCLEAR éstas, haciendo notar que “el quién soy” está en referencia
el aspecto biológico1 . La familia no es un grupo de personas
tiene que ver con mi “ser”.
que se han unido para alcanzar unos fines subjetivos más o menos claros, y, para lo cual, acuerdan un contrato en la que
En la familia natural que proviene de una unidad conyugal
establecen una mecánica para asegurar el funcionamiento de
se dan cuatro dimensiones muy marcadas que me gustaría
los fines de su sociedad.
puntualizar: la primera, es que cada familia es una comunidad; la segunda, es que es exclusiva de sus miembros; la tercera,
No lo podría ser, porque en una sociedad los fines pueden
es que dura mientras vivan sus miembros y la cuarta es que
cambiar obedeciendo a la intención subjetiva de cada uno de
tiene un carácter fecundo.
sus miembros. Los fines de la familia no mutan en su esencia, aunque pueden presentar formas distintas dependiendo de la
27
Comunidad es una común unidad o una unidad común.
cultura en que vive. La familia no es una sociedad, es una
Unidad, porque existe un vínculo que une, y común, porque
comunidad cuyo vínculo afecta el ser de cada uno de sus
ese vínculo no es sólo de uno, sino que pertenece a varios.
miembros. Debo aclarar que no estoy hablando en términos
Varios son uno por ese vínculo de unión. El vínculo que
jurídicos.
une a los miembros de una familia no es subjetivo, pues no depende de la intencionalidad subjetiva de los miembros de
Otro modo de decirlo es que la familia no es una institución
esa familia. Por ejemplo, el vínculo que une a una madre con
social creada por personas convencionalmente. No hay un
su hijo no depende de la intención de ellos, existe porque son
momento histórico en el que se registre la fundación de la
madre e hijo, lo quieran o no. El vínculo está en el ser de cada
familia, como si lo hay de otras instituciones como pueden
uno de ellos. En su esencia, en el quiénes que son.
ser los estados, las universidades, las municipalidades, etc. La institución familiar es “un dato de la naturaleza”. Por eso,
El vínculo que une a los miembros de una comunidad familiar
las personas de todas las épocas y de todas las culturas
es un vínculo que radica en el ser de cada uno de ellos, en
conocen en su esencia natural lo fundamental de la familia,
su persona, que es radical apertura y por tanto su clave es
aunque se puedan equivocar en las conclusiones cotidianas
la donación que tiene que ser cuidadosa porque la persona, cada quien, va unido a su naturaleza humana, que incluye
1
La dimensión biológica va unida a la psíquica, a la intelectual y a la
ética, precisamente porque tiene una dotación que hay que respetar. La biología humana no es la misma del animal, como el cuerpo
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NATURALEZA ESENCIAL DE LA FAMILIA NUCLEAR sobre ella.
vividos al norte de España, donde los apellidos suelen recoger no sólo los apellidos paternos, sino
también los
La familia es una comunidad que crea el entorno natural
apellidos de los abuelos, bisabuelos, etc. Una vez le pregunté
al que tiene derecho toda persona humana para crecer en
ingenuamente a un compañero de estudios ¿cuál era su
su conocimiento de sí mismo2 . El tejido familiar ayuda a
apellido? Y me respondió con el apellido de su padre, luego
conformar la identidad personal en armonía con el ser
el de su madre, siguió con el de su abuelo, luego el de su
verdadero “del quién que cada uno es”.
abuela, continuó con el de su bisabuelo y bisabuela... se detuvo, y me dijo muy serio: “está bien así o continuo”. En
La familia es una comunidad exclusiva. Se pertenece a esa
ese momento me pareció algo curioso, pero con el tiempo y
familia sólo si existe el vínculo de unión. Cada familia es única
los años me parece bastante razonable la respuesta.
y exclusiva; se puede tener amigos muy cercanos, que casi
28
se podría decir que pertenecen a la familia, pero en esencia
La familia tiene un carácter fecundo. Es natural que una
no son miembros de ella. Evidentemente esto no significa que
familia sea fecunda, que nazcan los hijos y que éstos sean
no se les valore, sino que cada quien está en el sitio que
acogidos con amor familiar.
le corresponde, en otro nivel se puede valorar mucho a una
familia no siempre conduce a la llegada de los hijos. Puede
mascota, pero no es un hijo. En una familia saludable sus
haber un impedimento de forma en la salud de los padres,
miembros abren su intimidad en un ambiente de confianza. La
pero la conyugalidad de los mismos tiene la tendencia propia
familia es exclusiva y tiene un estilo familiar propio producto
a la fecundidad y a los actos que le son propios. Es muy
de la apertura en intimidad de todos los miembros.
importante diferenciar infecundidad de incapacidad. Un varón
La familia permanece mientras vivan sus miembros. Como
y una mujer pueden ser infecundos por motivos de salud, o
el vínculo está en el ser de cada uno de los miembros de la
edad, pero conservan toda la potencia de su conyugalidad en
familia, el único modo de romperlo –temporalmente– es con
el ser. Por eso, es que un niño sin padres se puede integrar
la muerte; si bien no del todo. Recuerdo con cariño los años
bastante bien a una familia nuclear mediante la adopción.
Este carácter fecundo de la
Las demás dimensiones personales de los padres se pueden 2
El ser humano no es el de un animal; de ahí que se considere
aberrante la unión corpórea entre un hombre y un animal; porque todo en el ser humano tiene una dotación propia natural que hay que
volcar con el niño acogido, favoreciendo su crecimiento integral como persona humana.
respetar, que uno no puede disponer de cualquier manera.
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NATURALEZA ESENCIAL DE LA FAMILIA NUCLEAR Quiero aclarar que esta reflexión se centra en la naturaleza
El amor humano, sea del tipo que sea, tiene como rasgo
esencial de la familia nuclear. Aquella que de modo natural
esencial común la entrega mutua incondicional buscando
genera el ambiente en que el hombre y la mujer pueden
el bien del otro como si fuera propio. Un amor así requiere
vivir “por sí mismos” a través de su entrega sincera. Una
esfuerzo, trabajo; necesita ser cultivado y educado. En la
familia nuclear por ser fecunda se funda a partir de un vínculo
familia todos los tipos de amores humanos se potencian
precedente que es el matrimonio natural. El matrimonio es el
unos a otros. El amor de los padres da confianza a los hijos
vínculo que une a los padres, asegura la estabilidad familiar y
y permite que surja amistad entre todos. Sin embargo, hay
aporta el carácter fecundo a la familia. Si no hay fecundidad,
un tipo de amor humano que es esencial: el amor conyugal.
al menos en potencia, no es posible hablar de familia nuclear.
Si el amor conyugal entre los padres se deteriora, el resto
La fecundidad natural reclama para la familia la participación
de amores -filial, fraternal y de amistad- en la familia se ven
de la conyugalidad de los padres, es decir, su donación
afectados y se resienten; por el contrario, si el amor entre
mutua, en cuanto varón y en cuanto mujer.
los padres marcha funcionalmente bien, los demás amores se restauran, se regeneran. De aquí la importancia del amor
29
Al hablar de familia es inevitable tocar el tema del amor
entre los padres: el amor conyugal.
humano. Ese amor que todos conocemos y que se encuentra en la raíz del matrimonio y la familia. En la familia se dan todos
Hace unos años la idea de familia no era motivo de
los tipos de amores humanos. A saber: El amor conyugal, el
discusión. Los varones y las mujeres se sentían atraídos
amor paternal, el amor maternal, el amor filial, el amor fraternal
por su inclinación natural y florecían los matrimonios en las
y el amor de amistad. Todo empieza durante la primera edad
diversas culturas y lugares. Nos toca vivir una época llena
del amor conyugal: el enamoramiento. En esta etapa florece
de contradicciones, los cambios se suceden a una velocidad
la posibilidad de conformar nuevas familias. Al casarse los
hasta ahora desconocida y los medios de comunicación se
esposos viven su entrega conyugal amándose como varón y
esfuerzan por adaptarse al cambio.
mujer. Si no hay impedimentos, empiezan a llegar los hijos, estableciendo con sus padres un nuevo tipo de amor en la
En este orden de las cosas surge como un barco en un mar
familia: el filial; así como el fraternal entre hermanos y el de
agitado la institución familiar. Y la agitación de ese mar sobre
amistad entre todos los miembros de la familia.
el que navega no sólo le cuestiona su forma, sus accidentes
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NATURALEZA ESENCIAL DE LA FAMILIA NUCLEAR temporales, sino que llega a cuestionar su esencia. Pienso que muchos de los problemas que aquejan a nuestra sociedad encuentran su raíz en el maltrato a la institución familiar. Las políticas públicas que deberían estar al servicio de la institución familiar para garantizar la salud del tejido social, atentan contra el matrimonio nuclear y la familia natural. Sin embargo podemos ser optimistas, pues el matrimonio y la familia por ser instituciones naturales superarán estos tiempos de confusión.
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MÁS ALLÁ DE LA UNIÓN CIVIL: A PROPÓSITO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA EN EL PERÚ José Manuel Acevedo Díaz* Miembro de la Asociación Civil Derecho & Sociedad Alumno de la Facultad de Derecho PUCP
31
Introducción: ¿Pueden las Uniones Igualitarias estar
dicha esperanza jurídica, existen una serie de dificultades en
Protegidas en Nuestro Ordenamiento?
el entorno político y social peruano que realmente suponen
El proyecto legislativo que el año pasado presentó el
una valla muy alta para que la misma pueda plasmarse en la
Parlamento nacional acerca de la posibilidad de brindar un
realidad.
reconocimiento y tutela jurídica a las uniones igualitarias no es sino el resultado de una apertura en la marcada orientación
Para un vasto sector de la sociedad peruana, el aludido
conservadora sobre la sexualidad en nuestro país. Tras
proyecto del Congreso representa un agravio a los fines
haber tenido un Estado que desde su nacimiento como
y objetivos que tradicionalmente se le ha asignado a la
República se caracterizó por su legislación heterosexista en
institución social básica de la familia en nuestro entorno,
materia de filiación, este se convierte en el primer intento de
siendo que se estaría contrariando el paradigma hegemónico
homologar la situación que corresponde para aquellos que
del modelo nuclear familiar1 . Basta con revisar la normativa
escapan a dicho modelo ideal de familia. Sin embargo, ante
que ofrece nuestro Código Civil sobre la materia para
*Quisiera
entender que difícilmente una pareja homosexual podrá
dedicar este primer artículo a mi familia, a quienes
siempre tengo presente en mis logros y desaciertos, y sobre todo a Dios por guiarme siempre en mi camino.
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recibir una adecuada protección jurídica por parte de nuestro
MÁS ALLÁ DE LA UNIÓN CIVIL: A PROPÓSITO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
ordenamiento, siendo en realidad muy poco lo que podría
mayoría de naciones que conforman el continente americano,
aportar el mencionado esfuerzo legislativo de la Unión Civil.2
se adscribe a la fórmula de un Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho. En dicho modelo de Estado, la
No obstante, nuestro cuerpo normativo fundamental ofrece
Constitución juega un rol protagónico, pues esta configura la
un panorama distinto: existe una serie de principios y
orientación política, social y económica de la sociedad.
derechos fundamentales en la Constitución peruana de 1993
32
y en los Tratados Internacionales suscritos por nuestro país
Como sostiene el jurista italiano Ferrajoli al explicar el modelo
que permiten extender la orientación y protección jurídica
neo-iuspositivista de Estado, “son estados de derecho
que tradicionalmente se ha brindado a la célula básica de
aquellos ordenamientos en los que todos los poderes, incluido
la sociedad hacia otros modelos que difieren del aludido
el legislativo, están vinculados al respeto de principios
esquema nuclear. Por ello, el presente artículo tiene como
sustanciales, establecidos por las normas constitucionales,
propósito hacer un acercamiento a dichos lineamientos
como la división de poderes y los derechos fundamentales”3 .
constitucionales que hacen posible una atribución equitativa
En ese sentido, como pudimos afirmar en un trabajo anterior,
de situaciones jurídicas tanto para parejas de diferente sexo
“el propio ordenamiento brinda una suma importancia a
como para uniones igualitarias en materia de protección
los valores constitucionales (…) que están consagrados
jurídico-familiar.
o reconocidos por la Carta Magna, los cuales no son sino pequeñas fracciones del principio-derecho de la dignidad
Y
humana que organiza la estructura interna del Estado (…)”4 .
Es menester empezar señalando la naturaleza jurídica que
EL ART. 4 DE LA CONSTITUCIÓN PERUANA Y LA
tiene nuestro Estado. El mismo, como puede advertirse en la
PROTECCIÓN A LA FAMILIA
PERÚ:
ESTADO
CONSTITUCIONAL,
SOCIAL
DEMOCRÁTICO DE DERECHO
1
Art.
La familia nuclear se entiende como aquella que está compuesta por
4:
“La
comunidad
y
el
Estado
protegen
especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al
Papá, Mamá e hijos; siendo el modelo tradicional que comúnmente se entiende en las sociedades occidentales, el cual gira en torno a la
anciano en situación de abandono. También protegen
antigua figura del pater familias romano. Al respecto, el proyecto de ley de la Unión Civil comprende
2
únicamente al ámbito familiar no matrimonial de parejas del mismo sexo, siendo que se está excluyendo y discriminando a que estos accedan a la institución del matrimonio, y con ello, a una cabal tutela por parte del ordenamiento.
3
FERRAJOLI, Luigi FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro del Estado
de derecho”. Revista Internacional de Filosofía Política, no. 17 (2001). Pp. 31-45. Edición virtual.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
MÁS ALLÁ DE LA UNIÓN CIVIL: A PROPÓSITO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales
“(…) El mandato constitucional de protección a la familia
de la sociedad”.
debe dirigirse a cualquiera que sea la forma que esta adopte, siempre que sea compatible con un Estado
Si bien queda clara la vocación conservadora y altamente
constitucional de Derecho. La protección a la familia
discriminatoria que propone el aludido precepto constitucional
debe traducirse en el reconocimiento y garantías de
al mencionarse la máxima de promover el matrimonio
los derechos individuales de sus miembros. En ese
y reconocerlo como institución natural en la sociedad
sentido, si la Constitución de 1993 optó expresamente
(recordemos que en nuestra normativa vigente solamente las
por promover el modelo matrimonial, dicha promoción
parejas heterosexuales pueden acceder a dicha institución
no puede traducirse en generar desventajas para las
jurídica, a la vez que no todas las familias peruanas se
familias no fundadas en el matrimonio, porque se estaría
estructuran alrededor de la figura del matrimonio5 ), también
yendo contra el mandato de protección” 6.
es cierto que contiene una referencia a la familia, siendo que 33
el propio Estado y la comunidad están llamados a protegerla.
PRINCIPIOS
Es precisamente en dicho ámbito donde se centrará nuestra
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL A LA FAMILIA
atención, pues buscaremos analizar qué implica realmente la
Debemos entender que la protección a la que alude el
afirmación acotada. Sobre el particular, la profesora Marisol
mencionado precepto constitucional no es en virtud del
Fernández realiza una aproximación crítica que nos permite
tipo de configuración interna que tenga la familia, ni mucho
entender mejor el propósito que tiene el mencionado artículo
menos si se encuentra estructurada alrededor de la figura
de la Carta Política peruana:
del matrimonio. No se refiere a una especie en particular,
4
Y
DERECHOS
QUE
IMPLICAN
LA
ACEVEDO DÍAZ, José Manuel. ¿Tiene la vida un valor sagrado?
Análisis de la eutanasia en el ordenamiento constitucional peruano. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho
de convivencia, siendo también que un 79% de nacimientos ocurren
(2013). Trabajo de Investigación realizado en el curso de Introducción
fuera del matrimonio. Asimismo, es bastante considerable el índice
a la Metodología de la Investigación Jurídica.
de hogares monoparentales en nuestro país, pues un 24% de niños
5
El balance estadístico que realizó la Universidad de Piura junto
con el National Marriage Project de la Universidad de Virginia
peruanos menores de 18 años vive con un solo padre. Fuente: http://familiaperuana.wordpress.com/.
(USA) y Child Trends con ocasión del Reporte Internacional del
6
Mapa Mundial de la Familia 2013 reflejó que sólo el 30% de la
Familia: constitucionalización y diversidad familiar. Lima: Pontificia
población peruana vive en unión matrimonial y un 29% en estado
Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial (2013). Pp. 27.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
FERNÁNDEZ REVOREDO, Marisol. Manual de Derecho de
MÁS ALLÁ DE LA UNIÓN CIVIL: A PROPÓSITO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
como la que tradicionalmente entendemos como la familia
debe garantizar los derechos fundamentales de los que
nuclear, sino más bien dicho artículo busca exante la tutela
conforman estas organizaciones sociales sin importar
de los derechos fundamentales de quienes conforman dicha
su orientación sexual. Ello no es sino una consecuencia
organización social básica. No puede el Estado, en materia
inmediata de entender que quienes conforman el hogar o la
de protección familiar, preferir a un modelo en particular,
familia son personas que por su propia naturaleza poseen
porque estaría yendo contra el principio de igualdad y no
dignidad, principio y derecho que llena de contenido a todas
discriminación que recoge nuestra Constitución en su art.
las instituciones jurídicas en nuestro ordenamiento, entre
2 inciso 27 . Es menester entonces entender que no existe
ellas principalmente a la familia.
fundamento alguno que ampare un trato diferenciado en materia de respeto, garantía y protección familiar a aquellas
PANORAMA INTERNACIONAL DE LA PROTECCIÓN A LA
situaciones que comprenden un hogar que está conformado
FAMILIA EN EL PERÚ
por personas del mismo sexo, como lo que está buscando el
Por otro lado, nuestra Constitución en su artículo 55 dispone
proyecto legislativo de la Unión Civil no matrimonial.
que: “los tratados celebrados por el Estado y en vigor, forman parte del derecho nacional”. Asimismo, la cuarta disposición
34
Como bien explica Samuel Abad al referirse al aludido principio,
final y transitoria de nuestro cuerpo normativo fundamental
el mismo implica reconocer que “lo que se proscribe es el
señala que: “las normas relativas a los derechos humanos y
trato discriminatorio, más no diferenciado, que se encuentra
a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan
permitido cuando existen razones que lo justifiquen”8 . En
de conformidad con la Declaración Universal de Derecho
ese sentido, la situación familiar que representa una unión
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
igualitaria es en esencia constitucionalmente la misma que
las mismas materias ratificados por el Perú”. Con ello, la labor
corresponde a una unión heterosexual, por ello el Estado
de los juristas, abogados y jueces debe estar encaminada a reorientar la protección jurídica que recibe la familia hacia los principios y derechos que componen el bloque de
7
Toda persona tiene derecho: 2. a la igualdad ante la ley. Nadie
puede ser discriminado por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.
8
ABAD YUPANQUI, Samuel. ¿Es el Perú un Estado Laico? :
análisis jurídico desde los derechos sexuales y reproductivos. Lima:
constitucionalidad de nuestro ordenamiento, lo que abarca tanto a la Carta Política peruana como los diferentes tratados y acuerdos que en materia de Derechos Humanos vinculan a
Católicas por el derecho a decidir (2012). Pp.29.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
MÁS ALLÁ DE LA UNIÓN CIVIL: A PROPÓSITO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
nuestro ordenamiento. Así tenemos:
Tratado Internacional
constitucional nacional, concordando su contenido con lo Normativa
dispuesto en los Tratados Internacionales sobre la materia.
LA FAMILIA: ¿REALIDAD SOCIAL O JURÍDICA?
Convención de los derechos del Niño
Artículo 2 inciso 1
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 23 incisos 1y4
No obstante todo lo anterior, no debemos olvidar que la verdadera naturaleza que tienen las familias en nuestro entorno no responde a una elaboración normativa; su configuración es netamente socio-cultural, siendo que lo que
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer
Artículo 2, literal a y f; Artículo 16 inciso 1, literal a y b
hace el ordenamiento es una aproximación a dicho fenómeno social en aras de tutelarlo y garantizar de la mejor manera su desempeño en la sociedad. Así, entendiendo que en nuestro país existe un sinnúmero de formas en las que se puede
35
A raíz de los preceptos anotados, se presentan una serie
componer una familia, desde el modelo nuclear hasta los
de guías de interpretación que orientan la mencionada
hogares monoparentales, no puede el Derecho desconocer
labor hermenéutica de los operadores del Derecho, lo cual
dicha realidad, precisamente, por la función social que asume
tiene fuerza jurídica vinculante tanto para resolver una
dicha disciplina en una comunidad determinada. Como
cuestión relacionada con el ámbito familiar de los justiciables
expone Héctor Cornejo:
peruanos que acuden a los tribunales como para dilucidar una
“La familia (…) no es exclusiva ni principalmente un
incertidumbre jurídica al respecto. Nosotros creemos que, al
fenómeno jurídico-legal. No lo es por su télesis: no
igual que con lo señalado por el art. 4 de la Constitución,
es una creación del Derecho ni de la ley, que solo la regulan, sino obra de la naturaleza humana; y se dirige
existe en los referidos tratados una protección integral del
a satisfacer necesidades y exigencias inherentes a la
ámbito familiar y una extensión del principio de igualdad y
persona como ser individual y social. No lo es por su
no discriminación para los miembros que pertenecen a dicha
estructura, ni por su funcionamiento, que responden
esfera de la sociedad, que se traduce también en el amparo
además a exigencias y dinámicas metajurídicas” 9 .
de los derechos fundamentales de quienes la conforman. Así, se refuerza la tutela jurídica que recibe la familia en el ámbito
9
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Octava
edición. 1er tomo. Lima: Studium (1991). Pp. 11.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
MÁS ALLÁ DE LA UNIÓN CIVIL: A PROPÓSITO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
RECOMENDACIONES Y REFLEXIONES FINALES
36
No podemos terminar sin brindar algunas recomendaciones
A propósito, podrían modificarse aquellos artículos que
para tener una mejor tutela de los diversos ámbitos familiares
se refieren a la definición de la familia y a los alcances
que hoy en día existen en la sociedad peruana. Si bien puede
jurídicos que tiene su actual protección para garantizar
entenderse el propósito uniformador que tiene el proyecto
un efectivo tratamiento igualitario. Por ahora, el remedio
de la Ley de Unión Civil en nuestro ordenamiento, hemos
inmediato sería la aplicación de un control difuso11 en sede
demostrado que desde la propia Constitución se desprende
judicial de dichos artículos, como otros que en su aplicación
una adecuada protección a todo tipo de estructura familiar, sea
resultan inconstitucionales en materia de alimentos, patria
heterosexual u homosexual, lo que debe también concordarse
potestad, divorcio, etc. Finalmente, el verdadero cambio que
con los diferentes tratados internacionales que ha suscrito el
necesita nuestro país para dejar a un lado los prejuicios y
Perú. En ese sentido, estimamos que los verdaderos cambios
estereotipos que están detrás del problema jurídico que
legislativos deben realizarse en el Código Civil, en materia
hemos analizado está en la educación, factor que define
del Libro III sobre el Derecho de Familia. Al respecto, nuestro
el verdadero desarrollo de un país y el que ha permitido a
cuerpo normativo civil fue promulgado casi 10 años antes
muchas naciones tercermundistas pasar a un nivel político y
de la Constitución actual, siendo que este ha padecido de lo
económico superior, como es el caso de los países hermanos
que los juristas llaman el fenómeno de la inconstitucionalidad
como Chile y Colombia. Creemos que nuestro país puede
devenida10 en gran parte de los artículos que lo componen.
llegar a convertirse en un espacio mucho más democrático y afable para la diversidad cultural y social que muy bien definen y caracterizan al territorio patrio.
10
La inconstitucionalidad devenida no es sino una ineficacia
jurídica que recae sobre aquellos preceptos legales que habiendo sido promulgados con anterioridad al cuerpo normativo fundamental vigente resultan contrarios a los principios y derechos que recoge el mismo. Por ejemplo, ello sucede con el art. 24 del Código Civil que señala que es
11
Por control difuso se entiende la potestad que tienen los
magistrados nacionales para inaplicar un dispositivo legal por devenir inconstitucional en el caso en concreto. Asimsmo, existe el control concentrado, que ejerce el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema, que les permite expulsar
derecho de la mujer llevar el apellido de su marido, lo que
del ordenamiento una norma con rango de ley o reglamento
atenta contra el derecho a la igualdad y no discriminación
respectivamente por ser en substancia inconstitucional. Se
entre los cónyuges.
les conoce por ello como legislador en negativo.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
MÁS ALLÁ DE LA UNIÓN CIVIL: A PROPÓSITO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
BIBLIOGRAFÍA:
2001
1-ABAD YUPANQUI, Samuel.
Internacional de Filosofía Política, no. 17. Edición virtual.
2012
“Pasado y futuro del Estado de derecho”. Revista
¿Es el Perú un Estado Laico? Análisis jurídico desde
los derechos sexuales y reproductivos. Lima: Católicas por el
7-UNIVERSIDAD DE PIURA, VIRGINIA UNIVERSITY &
derecho a decidir.
CHILDREN TRENDS 2013
“Reporte Internacional del Mapa Mundial de la Familia
2-ACEVEDO DÍAZ, José Manuel
2013”. Consulta: 16 de febrero de 2014.
2013 ¿Tiene la vida un valor sagrado? Análisis de la
<http://familiaperuana.wordpress.com/>
eutanasia en el ordenamiento constitucional peruano. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de
ANEXOS:
Derecho. Trabajo de Investigación realizado en el curso de
37
Introducción a la Metodología de la Investigación Jurídica.
- Normativa Internacional consultada:
3-CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ1993
1.La Convención de los Derechos del niño, artículo 2do inciso
Constitución Política. 29 de Diciembre (promulgación).
1: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a
4-CORNEJO CHAVEZ, Héctor
cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
1991
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la
Derecho familiar peruano. Octava edición.
1er tomo. Lima: Studium.
religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos
5-FERNÁNDEZ REVOREDO, Marisol.
físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de
2013
sus padres o de sus representantes legales”.
Manual de Derecho de Familia. Constitucionalización
y diversidad familiar. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
2.El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, artículo 23 incisos 1 y 4: 1. La familia es el elemento natural
6-FERRAJOLI, Luigi
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección
MÁS ALLÁ DE LA UNIÓN CIVIL: A PROPÓSITO DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
de la sociedad y del Estado.
medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la
(…)
mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las
y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en
medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al
a. El mismo derecho para contraer matrimonio;
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución
b.
del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones
y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno
que aseguren la protección necesaria a los hijos.
consentimiento;
3.Convención sobre la eliminación de todas las formas
(…)
El mismo derecho para elegir libremente cónyuge
de discriminación contra la Mujer, artículo 2: Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a 38
eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: a)
Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus
constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio; (…) f)
Adaptar todas las medidas adecuadas, incluso
de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer. El aludido tratado internacional señala en su artículo 16 en su inciso 1: Los Estados Partes adoptarán todas las
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS HOMOSEXUALES EN EL SISTEMA PENITENCIARIO Luis Enrique Francia Sánchez Comisionado del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la Defensoría del Pueblo Integrante de la Sección Peruana de la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica 39
Los derechos humanos se encuentran en un constante
sus intereses. En nuestro país, adicionalmente a normas
desarrollo, siendo un proceso continuo de búsqueda hacia
de no discriminación2 , se ha comenzado a plantear la
la protección de todos los ciudadanos, siendo claro que aún
necesidad de un debate respecto a formas de proteger a las
existen diversos conjuntos de personas que no ven reflejados
parejas homosexuales, sea mediante el reconocimiento del
en la legislación o en la actuación del Estado mecanismos de
matrimonio homosexual o las denominadas uniones civiles
defensa de sus intereses y necesidades1 .
de personas del mismo sexo.
En dicho contexto se aprecia desde hace varios años a nivel
Un proyecto de Ley presentado por el congresista Carlos
internacional que la comunidad homosexual realiza constantes
Bruce, relacionando la citada unión civil, sería debatido en la
esfuerzos para la desaparición de prácticas de discriminación
legislatura a iniciarse en marzo del presente año. Si bien la
o agresión en su contra, así como que la legislación considere 2
Que se expresa no solamente en la ley que penaliza esta conducta
sino también en un conjunto de otras normas como ordenanzas 1
Esta es una característica de los derechos humanos.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
municipales que prohíben conductas discriminaras de diversos tipos.
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS HOMOSEXUALES EN EL SISTEMA PENITENCIARIO aprobación de dicha norma marcaría un importante hito, es
respecto a las personas homosexuales, ni favorable ni
también cierto que la protección de derechos se expresa en
desfavorable, en tal sentido podría indicarse que estamos
diversos ámbitos.
ante una legislación concebida considerando que la población penitenciaria es heterosexual, siendo evidente que no existen
En el presente texto nos centraremos en aquellos relacionados
consideraciones especificas respecto a personas con otra
con la privación de libertad. Así, lo que se puede afirmar en
orientación sexual4 .
primer lugar es que la privación de libertad y la permanencia
40
en un sistema penitenciario no alejan a la persona de sus
Diversos son los problemas que puede enfrentar una persona
necesidades, afectos y dificultades. Así, si una persona
homosexual. En primer lugar, aquellos que afectan a toda la
es afectada por actos de discriminación, mantendrá dicha
población penitenciaria5 , pero existen otros que los afectan
situación en el ámbito carcelario, pudiendo en algunos casos
directamente:
agravar dicha situación, no siendo parte del presente texto
presentar las dificultades que las personas pueda tener
que pueden ser objeto por otros internos.6
en el sistema penitenciario3 , nos vamos a centrar en los
• La carencia en el marco legal de criterios para
4
No obstante por consideraciones medicas esta situación si es
• Las agresiones, en algunos casos sexuales, de las
relacionados con las personas que tienen una orientación sexual homosexual.
considerada al momento de realizar campañas de atención o
EL SISTEMA PENITENCIARIO Y LAS PERSONAS
prevención de enfermedades de transmisión sexual. 5
Hacinamiento, escases de personal penitenciario para el
HOMOSEXUALES
tratamiento penitenciario, deficiencias en los principales servicios,
Una primera afirmación que debe señalarse es que la
educativas, entre otros.
legislación penitenciaria (Código de Ejecución Penal o su
situaciones lamentables que se puede apreciar en diversos sistemas
Reglamento) no contiene alguna disposición específica
reducidos ambientes para el desarrollo de actividades laborales o 6
Los casos de violaciones sexuales en cárceles masculinas son
penitenciarios. 7
La Defensoría del Pueblo ha conocido la situación de al menos
una persona a la que se le dicto prisión preventiva luego de haberse realizado una intervención quirúrgica de cambio de sexo. Una vez 3
detenida, la administración penitenciaria se enfrento a la disyuntiva Para ello puede revisarse los informes que sobre el sistema
de ubicarla en un penal para varones o para mujeres, siendo claro
penitenciario ha elaborado la Defensoría del Pueblo, en su
que la primera opción la expondría a una potencial agresión sexual,
página web www.defensoria.gob.pe, entre ellos los relativos a la
se tomo la decisión de ubicarla en un penal de mujeres, lo que no
situación de las mujeres las cárceles. Asimismo para una realidad
estuvo exento de dificultades en tanto las internas manifestaron su
latinoamericana cercana como la colombiana la pagina web de la
rechazo a la permanencia, por lo que tuvo que estar en un ambiente
Defensoría del Pueblo de Colombia, www.defensoria.org.co
separado del resto de la población.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS HOMOSEXUALES EN EL SISTEMA PENITENCIARIO determinar la clasificación y ubicación de transexuales, en
solicitud y concede dicha visita, siendo uno de los requisitos
tanto dicha legislación se mantiene en la división de hombre –
el adjuntar una copia simple de la partida de matrimonio
mujer.7
civil o religioso o cualquier otro documento que acredite la
• La consideración de la orientación sexual como
relación de convivencia (por ejemplo: partida de matrimonio
criterio para la aplicación de sanciones disciplinarias,
religioso, partida de nacimiento de hijos, boletas de compra
especialmente en el caso de lesbianismo, que puede
de algún bien, cuenta bancaria mancomunada, declaración
implicar formas de discriminación8 . No obstante, es claro
jurada, etcétera). Es claro que de acuerdo a la legislación
que en algunos casos se trate de parejas heterosexuales u
nacional ninguna pareja homosexual podría realizar este tipo
homosexuales. Algunas conductas han de ser sancionadas,
de solicitudes y por ende acceder a la visita íntima.
como por ejemplo, cuando se base en la intimidación o violencia.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la visita intima de parejas homosexuales:
41
• El desconocimiento de las relaciones de parejas
homosexuales en relación al derecho a solicitar la visita
El Tribunal Constitucional, en su sentencia N.° 01575-2007-
íntima. Sobre este último aspecto incidiremos en adelante.
PHC/TC, ha formulado algunas precisiones sobre este beneficio:
Conforme la legislación penitenciaria9 , se trata de un beneficio penitenciario al que pueden acceder todas las personas
• Es un mecanismo como forma de protección a la
privadas de libertad que tengan la condición de casadas
familia.- Coadyuva en la consolidación de la familia y en el
o convivientes. La administración penitenciaria evalúa la
proceso de resocialización, considerando que las condiciones de hacinamiento e higiene de los penales generan un deterioro de su integridad (física, psíquica y moral) que frecuentemente
8
La normatividad penitenciaria indica que una falta disciplinaria
es la realización de conductas que afecten la moral y buenas costumbres. Es clara la deficiencia legal al contener una descripción
sólo pueden ser compensados con el amor que brinda la familia. La visita íntima fortalece los vínculos de la pareja.
ambigua de una conducta prohibida, la determinación de lo que afecte la moral o buenas costumbres queda en gran medida librada a criterios subjetivos y personales, entre ellos algunos que implican una discriminación hacia personas no heterosexuales. 9
Artículo 58 del Código de Ejecución Penal y artículo 197 a 205 del
Reglamento del CEP
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
• Es una manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad.- Para el Tribunal, este derecho se ve
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS HOMOSEXUALES EN EL SISTEMA PENITENCIARIO plasmado en la sexualidad del ser humano, por cuanto la
• La visita intima de parejas homosexuales.- En base
visita íntima es una de las principales manifestaciones de la
al citado derecho al libre desarrollo de la personalidad, el
sexualidad:
Tribunal Constitucional afirma que no puede restringirse la visita íntima, en razón de la opción sexual del privado de
«De ahí que pueda considerarse que uno de los aspectos que
libertad. Así:
conforman el desarrollo de una vida en condiciones dignas sea la posibilidad de tener relaciones sexuales».
«28. En sentido similar este Tribunal estima que la permisión de la visita íntima no debe sujetarse a ningún tipo de
42
«24. (…) el derecho a la visita íntima constituye un desarrollo
discriminación, ni siquiera aquellas que se fundamenten en
del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues si bien
la orientación sexual de las personas privadas de su libertad.
la privación de la libertad conlleva una limitación razonable
En estos casos la autoridad penitenciaria, al momento de
del ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
evaluar la solicitud de otorgamiento, deberá exigir los mismos
es obvio que no lo anula. Y es que la visita íntima es aquel
requisitos que prevé el Código de Ejecución Penal y su
espacio que, como su nombre lo indica, brinda a la pareja un
Reglamento para las parejas heterosexuales».
momento de cercanía, privacidad personal y exclusividad que no puede ser reemplazado por ningún otro».
A pesar del tiempo pasado desde el dictado de dicha sentencia no ha existido modificación alguna de la normatividad o la
«25. La relación sexual entre el interno y su pareja es uno de
practica penitenciaria, por lo que este derecho si bien es
los ámbitos del libre desarrollo de la personalidad que continúa
reconocido por el Tribunal Constitucional, no puede ser
protegido aún en prisión, a pesar de las restricciones legítimas
ejercido .
conexas a la privación de la libertad. Y es que, tratándose de personas privadas de la libertad, se hace esencial para los internos y su pareja el poder relacionarse en el ámbito sexual ya que este tipo de encuentros, además de tener como sustrato un aspecto físico, trasciende al psicológico y al ser positivo repercute en el estado de bienestar de la pareja».
10
No es parte del desarrollo del presente texto, pero es necesario indicar que en países de la región, como Brasil y México, se reconoce el derecho de las personas homosexuales de acceder a las visitas íntimas de sus parejas.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS HOMOSEXUALES EN EL SISTEMA PENITENCIARIO LA NECESIDAD DEL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS
se vería imposibilitado incluso de solicitar visita íntima a pesar
EN EL ÁMBITO PENITENCIARIO
de existir la citada jurisprudencia constitucional. En tal sentido,
La privación de la libertad personal no debe afectar otros
un aspecto tan sensible e importante como la libertad sexual
derechos, señala una conocida afirmación, pero es claro que
se encuentra prohibida para las parejas homosexuales, sin
la ejecución de esta pena puede limitar otros derechos, como
más razón que la existencia de una norma que está concebida
por ejemplo el contacto del interno con otras personas, en
a partir de una visión heterosexual, desconociendo realidades
tanto el desarrollo de las visitas se encuentra regulado de
y derechos de personas.
manera detallada.11 El Proyecto de Ley en su artículo 4 inciso b, describe los
43
En cuanto a la libertad sexual, la situación es claramente
derechos y deberes de los compañeros civiles, entre los
diferenciada entre personas solteras y aquellas que
cuales se considera la visita íntima en centros penitenciarios,
se encuentren casadas (o mantengan una relación de
por ende su aprobación constituiría un importante paso en el
convivencia legalmente reconocida), estas últimas pueden
reconocimiento de derechos de las parejas homosexuales,
acceder a la visita sexual de sus parejas en ambientes y
pero es claro que ello no soluciona el conjunto de situaciones
horarios especificados, en caso la autoridad penitenciaria
que aun afectan a las personas homosexuales en el ámbito
acepte la solicitud de beneficio presentada por el interno.12
penitenciario y en el resto de la sociedad.
Por ende, legalmente todo contacto sexual ajeno a esta autorización se encuentra prohibido y sujeto a sanción.13
Si una persona homosexual que tiene una relación permanente con su pareja desearía acceder a este beneficio penitenciario
11
En Régimen Cerrado Ordinario se reciben visitas 3 veces por
semana, por 8 horas diarias y sin restricciones de cuáles son las personas que desarrollan dicha visita ni en el numero de las mismas (aun cuando sobre este último punto se ha declarado en emergencia de algunos penales limitando el número de visitantes). 12
Existe un debate respecto a si esta visita constituye un derecho o
debe seguir siendo regulada como un beneficio penitenciario, sujeto en su concesión a la discrecionalidad penitenciaria.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
13
Lo que no implica necesariamente que no se mantengan relaciones
sexuales entre visitantes e internos, o entre la propia población interna, pero es claro que ello se realiza de manera subrepticia y con la posibilidad de ser sancionados.
UNIÓN CIVIL: EL COMPLEJO CAMINO HACIA LA CIUDADANÍA Verónica Ferrari Lingüista y actual columnista de Diario16 Ex-presidenta del Movimiento Homosexual de Lima (MHOL)
44
INTRODUCCIÓN
1. Nuestra Constitución protege solo a un tipo de ciudadano:
En el Perú, tenemos dos formas de legalizar las relaciones
el heterosexual. Nuestro marco normativo en general es
de pareja: la unión de hecho (luego de dos años de
ideológicamente heteronormativo y, por lo tanto, excluyente,
convivencia probada) y el matrimonio civil (en donde no se
porque concede derecho solo a unos y no a otros, basado en
necesitan pruebas de la mutua convivencia). Pero a estas
su predisposición a unirse con determinada persona.
dos instituciones jurídicas solo pueden acceder las personas
2. Las personas que se identifican como lesbianas y gais no
heterosexuales, puesto que nuestra Constitución restringe
tienen los mismos derechos (aunque sí los mismos deberes)
la posibilidad del contrato de convivencia solo a parejas de
que cualquier otro ciudadano peruano por el exclusivo hecho
distinto sexo. Debido a esta restricción es que las parejas
de su orientación sexual, la cual es una característica privada
de lesbianas y gais deben luchar, a estas alturas de la
que pasa a ser pública al momento de ser negada de amparo
civilización, a pesar de que prácticamente es inaceptable que
legal y rechazada por el Estado, quien tiene la obligación de
un ser humano no goce de sus derechos civiles, por derechos
protegerlo.
civiles que aún nos son negados.
CONTEXTO LATINOAMERICANO lDe esta realidad podemos sacar dos afirmaciones:
El Perú es uno de los países de América del Sur, quizás
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
UNIÓN CIVIL: EL COMPLEJO CAMINO HACIA LA CIUDADANÍA el único, que no tiene ninguna política pública específica a
estaban enquistadas.
favor de la comunidad LGTBI1, ningún marco normativo
45
(excepto pequeñas iniciativas) que proteja a las personas
CONTEXTO PERUANO
de ser discriminadas por su orientación sexual e identidad
Analizando la realidad latinoamericana respecto al avance
de género, y ningún avance político-educativo-cultural que
en derechos, la pregunta que nos debemos hacer es: ¿por
provenga de las autoridades y de impacto nacional que
qué el Perú ha avanzado tan poco en materia de derechos
disminuya la violencia hacia nosotros. Por ello, nuestro
humanos para las poblaciones LGTBI? y ¿En comparación
país es considerado el más homofóbico de la región2 en
con otras poblaciones, cómo se ha avanzado en derechos
contraparte con los demás países que ya avanzaron y siguen
humanos?. Pongamos el caso de las mujeres, quienes
avanzando hacia la consecución de vidas dignas para todas
tienen una amplia normatividad que las protege; así como,
y todos sus ciudadanos, ejemplos de ello son Argentina
a los afrodescendientes, las personas con discapacidad,
y Uruguay con sendas leyes de matrimonio igualitario
niños y adultos mayores, personas con VIH, etc., que con
(Argentina también tiene una Ley de Identidad de Género que
deficiencias y vacíos, han logrado legitimar sus existencias
permite proteger a las personas transexuales que, en estricto,
y ser vistos como seres humanos. Las mujeres, por ejemplo,
no se benefician de los matrimonios igualitarios); Colombia y
exigen, desde 1924, la implementación de un protocolo de
Brasil, tienen matrimonios de facto dictados por sentencias
aborto terapéutico, único aborto legal en el Perú, que hasta
de sus Tribunales y Cortes Supremas de Justicia; Ecuador,
ahora no tiene visos de llevarse a cabo debido a la desidia y
tiene Unión Civil y va camino al matrimonio igualitario como
poca voluntad política de las autoridades, pero sobre todo, a
Bolivia y Chile; el primero, con políticas públicas específicas
los fuertes poderes eclesiásticos que delimitan el accionar de
desde su Ministerio de Juventud y Deporte; y el segundo, con
los ministros en nuestro país.
una ley antidiscriminación que está permitiendo desterrar la homo-lesbo-transfobia de los estamentos estatales en donde
Si así estamos con las mujeres, una población a la cual todos y cada uno reconoce la legitimidad de su existencia
1
Siglas utilizadas para describir a las diversas identidades sexuales
y de género: lesbianas, gais, trans, bisexuales e intersexuales. 2
Guía turística homosexual Spartacus nos sitúa en el puesto
104 de un ranking de 138 países sobre tolerancia a visitantes gais. En América Latina ocupamos el último lugar (http://www. spartacusworld.com/).
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y la importancia de sus demandas, ¿qué sucede con una población que ha sido sistemáticamente deslegitimada y subalternizada bajo una gruesa capa de prejuicios, estereotipos e ignorancia?. Una capa de la que, a pesar de
UNIÓN CIVIL: EL COMPLEJO CAMINO HACIA LA CIUDADANÍA los esfuerzos, aún no puede desligarse debido a factores
En nuestra historia, todos los intentos por generar leyes a
educativos y culturales. Si continuamente determinada
favor de la comunidad LGTBI fueron fuertemente atacados
población es desvalorizada y sus demandas son tomadas
por diversos flancos, un pequeño recorrido por las propuestas
como menores, si, sistemáticamente, todas las posibilidades
presentadas quizás nos refresque la memoria.
de ser protegidos son negadas, si se ven imposibilitados de luchar con el rostro descubierto debido al miedo, la vergüenza
1. 2006-2010. Plan Nacional de Derechos Humanos. Se
y la culpa provocados por el odio, la discriminación, la
admiten 4 de las 19 acciones que fueron propuestas en
violencia y la exclusión, es prácticamente imposible que estas
audiencias públicas. Se incluyen dos cláusulas candado
comunidades puedan obtener mínimas protecciones legales
impuestas por la Iglesia Católica y las Fuerzas Armadas. La
y que continúen viviendo vidas precarizadas.
primera, el plan no permitirá de ninguna manera que puedan oficializarse las relaciones de pareja de personas LGTBI. La
46
A pesar de contar con una de las organizaciones LGTBI
segunda, el plan no afecta los manuales y reglamentos de
más antiguas de Latinoamérica (3) y que en los últimos años
las Fuerzas Armadas, en donde puede seguir existiendo la
ha cobrado una fuerza y presencia inusitadas, a pesar de
homofobia
las cruentas cifras de violencia y crímenes de odio a nivel
2. 2007. Ley de igualdad de oportunidades entre hombres
nacional, puesto que en el Perú son asesinadas 50 personas
y mujeres. Se negocia la inclusión de las lesbianas para su
LGTBI al año, es decir, una cada semana (4), a pesar de lo
aprobación. La ley es aprobada excluyéndonos.
evidente que suele ser que existen personas que no tienen
3. 2009. Proyecto de Ley contra los crímenes de odio
los mismos derechos que los demás (5), los avances respecto
presentada por Carlos Bruce. La propuesta buscaba agravar
a la diversidad sexual y de género siguen siendo menores.
los asesinatos cometidos por el odio y la discriminación basados en la orientación sexual e identidad de género de la
3
( El Movimiento Homosexual de Lima fue fundado en 1982 y lleva más de 31 años luchando por los derechos de la población LGTBI. 4
Bracamonte, Jorge; Álvarez, Roland. Situación de los derechos
humanos de lesbianas, trans, gays y bisexuales en el Perú. Movimiento Homosexual de Lima, Perú, 2005. 5
Las personas LGTBI no pueden casarse y no son consideradas
familia, por lo tanto, no pueden visitar a sus parejas en el hospital o la cárcel ni decidir sobre intervenciones médica ni estar presentes en el lecho de muerte, velorio y entierro de su pareja, no pueden compartir
un seguro de salud o de vida, o ser garantía de un préstamo como conviviente, no pueden heredar los bienes acumulados en la convivencia, ni recibir una pensión de viudez, ni los hijos de la pareja reciben ningún beneficio si una de ellas fallece. Las personas trans no son reconocidas en su identidad de género por lo cual muchas no cuentan con un DNI, con todo lo que esto implica; asimismo, son violentadas desde muy temprana edad por visibilizar su identidad y sufren una continua persecución desde diversos ámbitos.
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UNIÓN CIVIL: EL COMPLEJO CAMINO HACIA LA CIUDADANÍA
47
basados en la orientación sexual e identidad de género de la
para generar debate y reflexión acerca de las condiciones en
víctima. La propuesta “demoró” cinco años en ser tomada en
las cuales vive determinada población que no accede a la
cuenta, recién en el 2013 .
condición de ciudadanía efectiva pues sus derechos más
4. 2010. Proyecto de Ley de patrimonio compartido (contrato
elementales, como proteger a la persona que se ama, heredar
de protección de bienes para diversas personas) presentada
bienes o recibir visitas médicas, entre otros, no les son
por Carlos Bruce. Nunca fue agendada.
permitidos. Esta propuesta ha sido muy bien acogida a pesar
5. 2010. Proyecto de Ley “Que establece las Uniones Civiles
de que las encuestas nos dicen otra cosa, se han originado
entre personas del mismo sexo” presentado por el aprista
una serie de iniciativas, desde la firma de un pronunciamiento
José Vargas. Pasó al pleno pero el congresista no se apareció
a favor encabezado por diversas personalidades, pasando
para defender su proyecto.
por una larga fila de artículos de líderes de opinión a favor de
6. 2012. Reglamento de la Policía Nacional del Perú. Se
esta, hasta jóvenes voluntarios que salen a las calles y suben
sanciona la homosexualidad. Debido al escándalo generado
a los buses a informar y conversar con las personas sobre los
por la homofobia flagrante, el reglamento es corregido con una
beneficios y alcances de la ley.
fe de erratas y se coloca que solo se sanciona “el escándalo”, categoría no tipificada por la ley.
La unión civil es una propuesta justa que se verá enfrentada
7. 2013. Inclusión de crímenes de odio en la reforma del
a la clase política y su reconocida homofobia, y al aparato
Código Penal. El proyecto del 2009 nunca pudo llegar como
mediático de las iglesias católica y evangélica, que usarán
tal, en el 2013, en el contexto de la reforma del Código Penal,
todos sus medios para que las personas homosexuales no
se intentó incluir el agravante, el Congreso votó en contra.
puedan tener derechos ni acceder a la ciudadanía, tarea
8. 2013. Proyecto de Ley de Unión Civil No Matrimonial.
a la que se han dedicado desde hace muchísimos años y
Presentado en setiembre de 2013, a discutirse en Comisión
en la cual ya son expertos, colocando operadores de sus
de Justicia en marzo de 2014.
intereses en toda la administración estatal del país, sobre todo en ministerios y el Congreso. La propuesta primero
LA UNIÓN CIVIL
tendrá que pasar por la Comisión de Justicia y Derechos
Propuesta como una ley que de alguna forma disminuirá la
Humanos, espacio congresal que desde hace mucho tiempo
situación grave de discriminación que actualmente viven las
está cooptado por el Partido Popular Cristiano (con algunos
parejas de lesbianas y gais, se interpreta como el primer paso
congresistas pertenecientes al Sodalicio de la Vida Cristiana),
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
UNIÓN CIVIL: EL COMPLEJO CAMINO HACIA LA CIUDADANÍA el cual se opone sistemáticamente a apoyar cualquier
todos los distritos del Perú; en costa, sierra y selva, queremos
proyecto de ley que proteja a los LGTB, a pesar de contar
un pedido de perdón histórico por la muerte, asesinato y
con numerosos LGTB en sus filas (la mayoría en el clóset
persecución de nuestros hermanos y hermanas, políticas
evidentemente). Esta comisión también tiene en mayoría a
que ataquen la violencia escolar homofóbica, esa que lacera
congresistas fujimoristas conservadores, evangélicos, del
vidas tempranas y las condena a la depresión y el suicidio,
Opus Dei y LGTBI en el clóset, quienes también votarán en
y exigimos una profunda investigación sobre por qué aún
contra de la propuesta.
no somos reconocidos como seres humanos con todos sus derechos. Nosotros seguiremos luchando por un país que
48
MÁS ALLÁ DE LA UNIÓN CIVIL
cobije a todas y a todos, que deje de ser excluyente y que no
Por ello, la aprobación de la unión civil será un camino tortuoso
permita que siga marginalizando a determinadas personas de
en el cual veremos aparecer la homofobia más retardataria
forma irracional e inhumana. Sabemos que la lucha es larga,
por diversos medios, sobre todo de aquellos que controlan el
que el camino es difícil, que la educación en ciudadanía y
80% de la prensa en el Perú, pero también veremos luces de
respeto es compleja, pero es una lucha que se tiene que dar,
esperanza de las personas que buscan construir un país más
con compromiso y sin descanso, con pasión y esperanza, por
respetuoso de su diversidad y de sus ciudadanos, veremos
el bien del país y por el futuro de los nuestros, que, al fin y al
a menos gente dispuesta a seguir viviendo indignamente,
cabo, es el futuro de todos.
seremos testigos del empoderamiento de más jóvenes que empezarán a dar la cara y a exigir vidas habitables, observaremos la continua renovación del movimiento social y de la diversidad sexual. Nosotros, como movimiento LGTBI, no daremos marcha atrás en estas demandas de ciudadanía e igualdad, queremos un país más justo y lucharemos por ello, y esta batalla no se acaba con la aprobación o no de la unión civil, esta lucha recién empieza y lo queremos todos, queremos la igualdad plena, queremos el matrimonio igualitario, la ley de identidad de género, la ley antidiscriminación, una ley contra los crímenes de odio, las ordenanzas municipales en
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¿TUTELA, PROMOCIÓN O DEGRADACIÓN DEL MATRIMONIO Y LA FAMILIA? A PROPÓSITO DE LA PRETENDIDA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO Rosario de la Fuente y Hontañón Docente de Derecho romano y Derecho civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura
49
Con mucho gusto y agradecimiento me sumo al proyecto
por el contrario se quiere estar a la vanguardia con otras
del Boletín Virtual “Pólemos”, dirigido por los alumnos de la
legislaciones extranjeras.
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, que en su octava edición está dedicado al controvertido
El Proyecto del 2010, que quiso introducir las uniones civiles
tema de “La unión civil entre personas del mismo sexo: entre
entre personas del mismo sexo, fue archivado en la Comisión
la moral y la política”.
de Justicia y Derechos humanos, por contener graves errores jurídicos; y el del 2013, el Proyecto Bruce, adolece de los
El debate es amplio y la materia que nos ocupa es objeto de
mismos errores, por la aplicación de las normas del Derecho
controversia tanto en los países de Norteamérica, como en
de familia a una unión que es “no matrimonial”.
los de Latinoamérica y Europa. Me parece que los Proyectos – en el Perú ya van varios intentos, en los años 2010 y 2013-
Por poner algunos ejemplos en el Derecho comparado; en
que plantean estas uniones civiles entre personas del mismo
Francia, el Pacto Civil de Solidaridad (PAC´S), “un débil pacto
sexo, se presentan como respuesta a intereses subjetivos, y
de convivencia postmoderno”, ha tenido gran aceptación
principalmente por no querer quedarse a la zaga, sino que
social, hasta que recientemente el Presidente Hollande
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¿TUTELA, PROMOCIÓN O DEGRADACIÓN DEL MATRIMONIO Y LA FAMILIA? A PROPÓSITO DE LA PRETENDIDA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO
50
introdujo en la legislación el matrimonio homosexual, a pesar
personas del mismo sexo, además de la posibilidad que
de la fuerte oposición de la mayoría de los franceses. El
pudieran adoptar en la Ciudad de México. Una ley que se
Pacto, en definitiva un contrato, fue creado por Ley del 15
autocalifica de “orden público y de interés social”, al igual
de noviembre de 1999, y podía ser firmado por dos personas
que en Francia, ésta sociedad de convivencia se constituye
mayores, de sexo diferente o del mismo sexo, ante la oficina
entre dos personas, que pueden ser de diferente o del mismo
judicial de los Tribunales de Primera instancia. No llevaba
sexo. Como bien sabemos, al igual que en los mencionados
consigo ninguna ceremonia ni solemnidad, y se celebraba
países, en el Perú, las personas de diferente sexo, ya están
entre personas que ya llevaban tiempo conviviendo. Como
protegidas por la ley mediante el matrimonio y la unión de
señala Salvador Bernal, “se comprende que en una sociedad
hecho. Por lo que estas sociedades de convivencia sirven
afecta a la ética indolora del consenso, en la línea del
para las uniones de personas del mismo sexo que quieren
crepúsculo del deber de Gilles Lipovetsky, el PAC’S haya
vivir con cierta voluntad de permanencia y ayuda mutua. Es
tenido mucho éxito. Al principio atrajo a unas 20.000 parejas
lo que se quiere imponer por parte del legislador peruano
al año. Esa cifra llegó a 50.000 en 2005, a 100.000 en 2007,
con la “unión civil no matrimonial”. En esta línea podemos
y a casi 150.000 en 2008 frente a 267.000 matrimonios. Y,
preguntarnos, ¿cabe legalizarlo todo porque el Derecho no
a pesar de la debilidad del vínculo, las rupturas de PACS
tiene obligación alguna de respetar la Ética? ¿O es la Ética
heterosexuales son semejantes a las de los matrimonios
algo relativo y consensuado en cada sociedad, utilizando
franceses (18,9% frente a 18,2%, respectivamente)”.
los procedimientos democráticos? Tanto el matrimonio heterosexual como la familia, son realidades metajurídicas,
Del mismo modo; en México, en el Distrito Federal, el 16 de
son un prius para el Derecho, se trata de realidades naturales.
noviembre del 2006, fue publicada la Ley de Sociedades de
Por eso el jurista italiano, Jémolo, afirmaba que la familia y
Convivencia, que es un ordenamiento aprobado el día 9 de
por lo mismo el matrimonio, son “un’ isola che il mare de diritto
noviembre del 2006 por la Asamblea Legislativa del Distrito
púo lambire ma soltanto lambire” (son una isla que el mar del
Federal, que da reconocimiento legal a aquellos hogares
Derecho puede rozar…). La heterosexualidad, como carácter
formados por personas sin parentesco consanguíneo o por
constitutivo del matrimonio, no es producto del capricho del
afinidad. Tres años después la misma asamblea aprobó
legislador peruano, sino que tal exigencia viene dada por la
con 39 votos a favor y 20 en contra, las reformas al código
naturaleza del ser humano, un ser sexuado, varón y mujer,
civil para que se pudieran legalizar los matrimonios entre
para complementarse.
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¿TUTELA, PROMOCIÓN O DEGRADACIÓN DEL MATRIMONIO Y LA FAMILIA? A PROPÓSITO DE LA PRETENDIDA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO
Podemos afirmar, que las personas con comportamiento
precisamente el derecho a la libertad de contratar.
homosexual, gozan de protección legal en el Perú, como
51
queda reflejado en el art. 2, inc.2) de la Constitución, en donde
Soy respetuosa con las decisiones y formas de ser de las
se proclama la igualdad ante la ley, por lo que nadie podrá
personas, con los estilos de vida que quieran llevar, pero
recibir un trato discriminatorio por motivos de orientación
no comparto estos proyectos de ley. Me pregunto: ¿Se
sexual. De igual manera, el artículo 1° de la Constitución
está buscando el bien común de la gente –“reconocer los
peruana establece que: “La persona humana y el respeto de
derechos naturales y civiles de ese millón de personas que
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
esperan ser tratadas igual a todos los ciudadanos de nuestro
Todos somos iguales ante la ley, ¿por qué se les va a
país”- o más bien se pretende una imposición de la voluntad e
discriminar? En nuestro país, se protege al ser humano desde
intereses de quien detenta el poder con la intención de que se
la concepción, y como es sabido, “la identidad sexual, tiene
le garantice su continuidad, quizás de cara a unas elecciones
una dimensión biológica que es innata”. Como afirma López
en el 2016? ¿Se buscan solamente “derechos económicos
Moratalla, “la identidad biológica (…) es sexuada desde la
muy específicos que hasta ahora de les desconoce a los
concepción: cada uno recibe como herencia el cromosoma
homosexuales que deciden libremente vivir en pareja para
X de la madre, y del padre otro X, y entonces es mujer, o un
realizarse en la sociedad”? ¿o se busca también aplicar –mal
cromosoma Y, y es varón. Tiene necesariamente un genotipo
aplicado- el Derecho de familia y el Derecho de Sucesiones
masculino o femenino desde la concepción y con tal dotación
a estas uniones?: la sociedad de gananciales al inscribir la
genética heredada, se inicia la expresión de los genes (…);
declaración; establecer impedimentos para su constitución;
el cerebro del varón y el de la mujer son completamente
conseguir la disolución ¿del vínculo? por 11 causales, a
distintos”. Si el ADN diseña un ser humano, varón o mujer, se
semejanza del art. 333 del Código civil; modificar el orden
le debe defender desde su concepción.
sucesorio –recientemente modificado por la Ley 30007cuando la razón de ser de la herencia es la de la continuidad
También estas personas, quedan protegidas en cuanto a
patrimonial en la familia, fundada en el parentesco, -que
poder establecer contratos y asumir otras
obligaciones
no existe en estas uniones-, al haber una voluntad anti-
jurídicas, ya que la Constitución peruana, en su artículo
matrimonial. El proyecto de ley de Bruce, consta de 10 artículos
62, recoge uno de los aspectos en los que se materializa el
y dedica cuatro de ellos – los arts. 6 al 9- a la disolución y
derecho a la libertad, precisamente el derecho a la libertad
nulidad de la mencionada unión civil, lo que me lleva a pensar
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
¿TUTELA, PROMOCIÓN O DEGRADACIÓN DEL MATRIMONIO Y LA FAMILIA? A PROPÓSITO DE LA PRETENDIDA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO
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que el legislador no está muy convencido de su duración y de
con la procreación. Como bien señala Rafael Domingo, “para
que hay pocas esperanzas en que ésta se constituya, en cierto
el Derecho la homosexualidad, es un hecho que, con carácter
modo, de manera estable. En el primer artículo se indica que
general, no tiene relevancia jurídica; la heterosexualidad,
los integrantes de esta unión se llamarán compañeros civiles.
en cambio, sí, en la medida en que la unión de personas
En el Diccionario de la Real Academia, hay dos acepciones
heterosexuales puede engendrar nuevos ciudadanos, a los
sobre éste término, una de ellas es la de la “persona que
que habrá que proteger social y jurídicamente: Quod natura
se acompaña con otra para algún fin” y la otra, utilizada de
non dat lex non praestat.”. ¿Por qué van a quedar excluidos
manera coloquial, se entiende como aquella “persona con
de la posible formalización de esta unión civil los parientes
la que se convive maritalmente”, pareciera que se quiere
de primer y segundo grado por consanguinidad?. ¿No es
asumir este segundo significado, puesto que el legislador
discriminatorio? Así, una madre viuda podría unirse civilmente
proyecta unas uniones de hecho, en las que se da una
a su hija, o dos hermanos podrían hacerlo entre sí, siempre
“comunidad de afecto”. Como ha quedado dicho líneas arriba,
y cuando hagan vida en común. ¿Por qué no se les va a dar
los posibles efectos civiles de las parejas de homosexuales
cabida? Esta exclusión tiene sentido en el matrimonio, que
no pertenecen al Derecho de familia, pues estas relaciones
da marco jurídico a la transmisión de la vida, pero no en una
están, por definición, cerradas a la transmisión de la vida.
unión civil no matrimonial como las planteadas.
Jaime Nubiola afirma que “cuando el sexo se desgaja de la intimidad conyugal se transforma a menudo en una estructura
Si el legislador peruano admite este tipo de uniones no
de explotación, e incluso en los casos patológicos en una
matrimoniales, en un breve tiempo se abrirá la puerta a
verdadera locura (…); los seres humanos se desquician al
un sinfín de otras posibilidades: la adopción de niños, la
abusar del sexo fuera del horizonte conyugal que es el que le
fecundación asistida, los vientres de alquiler, el “derecho a
confiere su genuino sentido procreador y familiar”.
tener un hijo” a toda costa…etc. Recientemente el Presidente ruso Putin, prohibió en los países donde se ha regulado el
Como es bien sabido, la sociedad romana aceptó la
“matrimonio homosexual”, como es el caso español, que
homosexualidad, sin embargo siempre concibió el matrimonio
se pudieran adoptar niños rusos, porque ese modelo –
como una unión heterosexual y monogámica. ¿Por qué es
dos padres o dos madres- es perjudicial para el armónico
importante el sexo y la diferencia sexual? Porque es necesario
desarrollo de la personalidad y adaptación social del niño, al
para la reproducción humana y porque el sexo funciona bien
no haber garantía de una familia estable. Está demostrado
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¿TUTELA, PROMOCIÓN O DEGRADACIÓN DEL MATRIMONIO Y LA FAMILIA? A PROPÓSITO DE LA PRETENDIDA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO
53
que los cambios de pareja (ellos –ellas) son de frecuencia
Como reflexión final, ¿qué podemos deducir de todo esto?:
muy elevada. La promiscuidad en las parejas homosexuales
a) Que no se debe crear una nueva ley al respecto;
es alta: 6 parejas al año.
b) Que no se debe reconocer todas las asociaciones afectivas
De igual manera, noticias como la que recojo a continuación
ligadas a la responsabilidad de cada persona, y que forman
nos tiene que hacer pensar en qué es lo que queremos para
parte de la esfera privada;
nuestra sociedad. Recientemente, el periódico “El Mundo”
c) Que supondría debilitar notablemente el matrimonio y la
daba la siguiente noticia:
familia –instituciones naturales protegidas constitucionalmente-
“El periódico sueco “Nerikes Allehanda” ha publicado en su
y dañar con ello, directa o indirectamente, a todos los
página de Internet que un tribunal del condado ha condenado
ciudadanos.
a un donante de semen que permitió a una pareja de lesbianas
d) Como señala el jurista Jorge Adame, “el amor humano pleno
tener un hijo por inseminación artificial, a mantener al niño
es el amor honesto, que busca el bien integral del amigo, y del
tras la ruptura de la relación entre las mujeres.
cual derivan la unión el gozo y la paz; la entrega corporal sólo
El Tribunal determinó que el hombre era sin duda el padre
es lícita, conforme con la dignidad de la persona humana,
biológico del niño, que fue engendrado por una de las
cuando es entre varón y mujer, y como consecuencia de una
mujeres, y por este motivo, deberá pagar 265 dólares
previa entrega recíproca de todas sus personas por toda la
mensuales para ayudar a la manutención del menor. El
vida; la ley no hace lícito lo que es ilícito, sólo lo hace legal”.
donante ha presentado una apelación contra la sentencia, que plantea un dilema legal, pues según la legislación sueca, un donante de esperma no es considerado el padre legal de un hijo concebido artificialmente. Normalmente, los donantes permanecen en el anonimato, pero en este caso se trataba de un amigo de la pareja, y su identidad como padre no era puesta en duda por el tribunal. De hecho, es una práctica recurrente de las parejas de lesbianas que desean tener un hijo, acudir al semen de un amigo para inseminar artificialmente a una de las mujeres, lo que se ha demostrado que plantea numerosos problemas legales”.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
BREVES REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LAICIDAD EN EL ESTADO PERUANO Y LA DISCUSIÓN EN TORNO A LA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO JUAN ALONSO TELLO MENDOZA Investigador del Instituto Solidaridad y Derechos Humanos Miembro fundador de la Agrupación Universitaria Riva-Agüero
“Las condiciones de supervivencia de la humanidad no están sujetas a votación: son como son.” 54
Robert Spaemann El debate en torno a “la unión civil no matrimonial para
carácter atípico), permitiendo así establecer su naturaleza,
personas del mismo sexo” (en adelante, “unión civil”), ha
qué normas le son aplicables y, mediatamente, los efectos
puesto en evidencia la recurrente invocación del principio
que de la voluntad de los contratantes se derivan.1
de laicidad. Este artículo busca explicar las implicancias de
Este razonamiento se aplica también, mutatis mutandis, al
dicho principio y su errada utilización en este debate.
análisis de un proyecto de ley. El nombre no determina la naturaleza, lo hace el contenido. Vale recordarlo, pues en
INTRODUCCIÓN
buena parte del debate sobre la “unión civil” se ha insistido,
Desde un punto de vista jurídico, todo análisis que apunte a
una y otra vez, que no se trata de una equiparación al
la calificación de un contrato no ha de tomar tanto en cuenta
matrimonio, sino de algo distinto, alegando que el propio
el nombre que le hayan dado los contratantes, sino lo que
nombre del proyecto es “unión civil no matrimonial”. Empero,
en sí han pactado. Este contenido será el que finalmente determine su calificación en una figura ya establecida (o su
1
Cf.: LEYVA SAAVEDRA, José. “Interpretación de los contratos”.
REVISTA DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA – UNMSM. Lima, 2008, Vol. 65, N° 1-2, pp. 163-164.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
BREVES REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LAICIDAD EN EL ESTADO PERUANO Y LA DISCUSIÓN EN TORNO A LA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO
quien deje de lado el título y se centre en el contenido,
SOBRE EL PRINCIPIO DE LAICIDAD EN EL PERÚ
descubrirá que se trata prácticamente de un matrimonio
En sentido estricto, el principio de laicidad y el debate sobre la
encubierto: incorpora no solo derechos sucesorios, causales
“unión civil” no tienen nada en común. Siendo así, no debiera
de nulidad y de disolución, sino también el goce del régimen de
tener sentido hacer referencia al primero cada vez que se
sociedad de gananciales o de bienes separados, obteniendo
debate sobre el segundo. El fenómeno no es nuevo en nuestro
efectos inmediatos desde su inscripción. Con ello presenta
país; por el contrario, suele repetirse con frecuencia: basta
notoriamente mayores derechos que una unión de hecho
recordar cómo hace unos años promotores del aborto o la
pues, entre otros, este vínculo de hombre y mujer solo puede
píldora del día siguiente solían invocarlo mientras introducían
acceder al primer régimen y luego de transcurridos dos años
sus temas en la agenda pública.
continuos de relación. Y si bien no aborda la adopción de niños, crea un ámbito propicio en la Exposición de Motivos
Con relación a las uniones civiles, y según se ha podido
del proyecto para que, aprobado este, no haya obstáculos en
apreciar en los debates televisivos o en prensa escrita, los
una próxima ampliación.
llamamientos a la aplicación de este principio provienen de quienes impulsan el proyecto, soliendo darse básicamente
55
Siendo así, es mejor sincerar el debate y decir a la población
por dos motivos: o bien porque alguna autoridad religiosa ha
el verdadero propósito del proyecto; a fin de cuentas, sus
realizado declaraciones al respecto o bien porque se cree, por
propios promotores concuerdan pública y unánimemente en
error, que toda oposición parte necesaria y exclusivamente
que este es un primer gran paso para una equiparación total
de una creencia religiosa en particular. Para abordar con
al matrimonio. Es decir, esta no es definitivamente la meta,
propiedad el asunto resulta indispensable, en primer lugar,
sino solo un medio estratégico. Para lograr su aprobación, sus
definir qué es el principio de laicidad y, en segundo, establecer
defensores utilizan como uno de los argumentos principales
cuáles son sus implicancias.
que el Estado es laico y, por tanto, que las opiniones religiosas deben ser excluidas del debate o incluso de
El principio de laicidad forma parte de los cinco principios
cualquier intervención pública. Frente a ello, ¿qué implica que
jurídicos del derecho eclesiástico comparado que rigen la
un Estado se rija por el principio de laicidad? ¿No secundar la
actuación de un Estado frente al fenómeno religioso. Como
propuesta vulnera tal principio? Desarrollemos estos y otros
tal, no actúa solo, sino en interrelación con los otros cuatro: el
puntos a continuación.
principio de dignidad de la persona, el tal no actúa solo sino
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
BREVES REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LAICIDAD EN EL ESTADO PERUANO Y LA DISCUSIÓN EN TORNO A LA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO
en interrelación con los otros cuatro: el principio de dignidad
articulado en los términos de “independencia y autonomía”,
de la persona, el principio de libertad religiosa, el principio
no solo significó la adopción de una neutralidad estatal, sino
de igualdad religiosa y el principio de cooperación.2 Dicho
también una mayor libertad para la Iglesia pues el Estado
principio define la actuación del Estado como aconfesional
peruano renunció al patronato heredado del Rey de España.
o neutral frente al factor religioso, evitando que se opte
Dichos cambios contaron con el visto bueno del episcopado
oficialmente por alguna de las confesiones que profesan los
peruano5 y al poco tiempo se vieron reforzados por el Acuerdo
ciudadanos; sin embargo, sabiendo el Estado que lo religioso
entre la Santa Sede y la República del Perú de 1980, cuyo
constituye un hecho social, procede a reconocer, tutelar
artículo I reiteró la autonomía e independencia que la Iglesia
y promocionar la libertad religiosa de sus ciudadanos. Es
Católica tiene en el país.
decir, la aplicación del principio garantiza la identidad civil del Estado y genera una estimación positiva de la libertad
Actualmente, el principio de laicidad está recogido en el artículo
religiosa en tanto resulta beneficiosa para la sociedad.3
50° de nuestra Constitución. El mismo establece que dentro de un “régimen de independencia y autonomía” se reconoce la
56
Reconocido por primera vez en la Constitución de 1979
importante participación de la Iglesia Católica en la formación
(art. 86°), el principio de laicidad configuró una novedad
histórica, cultural y moral del país, prestándole colaboración
constitucional. La anterior carta de 1933 establecía la
y dejándose la posibilidad abierta de cooperar también con
protección estatal de la Religión Católica (art. 232°) y aún
otras confesiones. Como se aprecia, y en concordancia con
mantenía el “Patronato Nacional” (art. 233°), en virtud del
lo señalado por el Tribunal Constitucional, la aplicación del
cual el Jefe de Estado presentaba al Papa los nombres de
principio no implica una aversión, hostilidad o indiferencia
los posibles ocupantes de las sedes vacantes arzobispales y
contra la religión (como sucede con el “laicismo” que brotó
obispales que se producían al interior de la República, para
en los regímenes comunistas soviéticos o que en estos días
obtener de esta manera su nombramiento y consagración
se mantiene en la República China), y tampoco la “imposición
canónica4 . La novedad del principio, expresada en el
de una ideología antirreligiosa”; muy por el contrario, importa
2
Cf.: REVILLA IZQUIERDO, Milagros. “El derecho de libertad
religiosa y el juramento en el Reglamento del Congreso”. REVISTA ESPECIALIZADA DEL CENTRO DE CAPACITACIÓN Y ESTUDIOS PARLAMENTARIOS. Lima, 2012, N° III, p. 30. 3
Cf.: FERRER ORTIZ, Javier y VILADRICH Pedro. Derecho
Eclesiástico del Estado Español. Pamplona, Eunsa, 2004, pp. 97-99.
4 Cf.: RUDA SANTOLARIA, Juan José. Sujetos de Derecho Internacional. El caso de la Iglesia Católica y del Estado de la Ciudad del Vaticano. Lima, Fondo Editorial PUCP, 1995, p. 297. 5
Cf.: CHIRINOS SOTO, Enrique. La nueva Constitución al alcance
de todos. Lima, AFA Editores Importadores, 1984, pp. 101-102.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
BREVES REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LAICIDAD EN EL ESTADO PERUANO Y LA DISCUSIÓN EN TORNO A LA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO
una cooperación y mutuo respeto.6 Ahora bien, la práctica de
¿Resulta ello un atentado contra la laicidad del Estado?
la laicidad no comporta una rigidez o uniformidad en todos
¿Implica un ejercicio del poder político o un cercenamiento
los contextos, pues el espectro de posibilidades varía según
a la libertad de opinión de los católicos? Evidentemente no.
la vinculación histórica y cultural que a lo largo de los años
Recordemos que tanto la libertad de expresión como la libertad
se haya consolidado entre una determinada confesión y el
religiosa son derechos humanos protegidos constitucional e
Estado.
internacionalmente, pues ambos son además pilares sobre los que la democracia se sostiene en la actualidad.
Si esto es así y vivimos actualmente en un Estado no confesional, entiéndase laico, ¿a qué se debe la constante
Ahora bien, ¿significa esto que una posición crítica a la “unión
invocación de este principio en el debate de la “unión civil”?
civil” se fundamenta netamente en una creencia religiosa? Esto nos lleva al segundo caso: cuando en un debate, pese
57
El primer caso está vinculado a sacerdotes, pastores
a que el interlocutor no hace uso de argumentos de corte
evangélicos o cualquier otra autoridad religiosa que, como
confesional, se apela al principio de laicidad, dando como
cualquier ciudadano, comentan sobre el tema según sus
mensaje que, a fin de cuentas, toda oposición proviene
convicciones. Es más, al hacerlo como autoridades instruyen
de canteras religiosas y por tanto es inútil.8 Este segundo
privada o públicamente a sus respectivos fieles sobre lo
caso resulta particularmente dañino, pues presupone
que su fe enseña, animándolos a seguir un deber moral
la inexistencia de razones suficientes para no apoyar la
de coherencia.7 Imaginemos por ejemplo a un obispo que
“unión civil”; además, olvida que las razones emanadas
en medio de una entrevista recuerda a los católicos cuáles
del fenómeno religioso, despojadas de su raíz, también
son las enseñanzas de su fe en torno a la homosexualidad.
pueden incorporarse al ámbito público. Religiosos o no, todos estamos inmersos en una sociedad civil plural; resulta
6
Cf.: Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 06111-2009-
PA/TC, Lima Norte. Juan Manuel Linares Bustamante. Fund. 2328; y Exp. N° 05680-2009-PA/TC, Amazonas. Félix Wagner Arista Torres. Fund. 14-21. 7
PONTIFICIO CONSEJO “JUSTICIA Y PAZ”. Compendio de la
Doctrina Social de la Iglesia. Vaticano, Librería Editrice Vaticana,
indispensable, por tanto, argumentar en base a la razón para que todos puedan reconocer las decisiones fruto del debate. Nos sorprende por ello esta actitud que cierra el diálogo y menosprecia sin más el sustento de una postura necesaria
2005. Párrafos N° 571. Consulta: 10 de febrero de 2014. Fuente: http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/justpeace/ documents/rc_pc_justpeace_doc_20060526_compendio-dott-soc_ sp.html AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
8
Véase, por ejemplo, los debates que en diferentes oportunidades
sostuvo el Carlos Bruce con Fernán Altuve y Julio Rosas.
BREVES REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LAICIDAD EN EL ESTADO PERUANO Y LA DISCUSIÓN EN TORNO A LA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO
para el debate, socavándose así los cimientos necesarios
SOBRE EL PROYECTO DE LEY DE UNIÓN CIVIL
para la construcción de una sana democracia.
ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO Entonces, ¿existen reales razones para no apoyar el proyecto?
Dicho esto, ¿no sería maniqueo invocar el principio de laicidad
Definitivamente sí, aunque debido a la fijación temática
para concentrar el debate en las dicotomías “Derechos
y extensión concedida para este artículo, solo podremos
humanos Vs. Fundamentalismo religioso”, o incluso “Igualdad
esbozar algunos aspectos. Quedamos a disposición para una
Vs. Discriminación” y “Libertad Vs. Opresión”?. ¿No sería esta
mayor ampliación y desarrollo. Veamos:
invocación un mecanismo para descalificar de plano cualquier
58
intervención, reduciendo la libertad de expresión y la libertad
1. El Derecho no regula los afectos. La afectividad entre
de religión de religiosos o no a un recinto meramente privado
personas del mismo sexo no basta para dar cabida a la
o, peor aún, silenciándola9? Esto último sí representaría en
figura legal. La propuesta introduce una tesis revisionista que
la práctica un atentado contra la laicidad del Estado, pues
tergiversa la institución la matrimonial y la unión de hecho,
se tornaría en un laicismo que ve a la religión como enemiga
buscando redefinirlas implícitamente como meras relaciones
y vulnera los derechos de sus ciudadanos. Una vez más, la
afectivo-consensuales. Efectivamente, si lo afectividad fuese
laicidad supone una consagración del Estado al servicio de la
constitutiva en ambos, ¿cuál sería el problema con incluir
persona humana, en el que para actuar con neutralidad10 se
otro tipo de relación afectiva? No obstante, el matrimonio no
evita formular un juicio confesional o ateo frente a la religión.
es regulado y protegido por la ley porque las personas se
Apreciará el lector que no existe razón alguna para acudir al
amen, sino porque es una institución cuyo modelo educativo
principio de laicidad, el cual viene siendo mal utilizado, sea
y reproductivo genera bienestar en la sociedad, permitiendo
por ignorancia sea por mala fe.
su perpetuación y estabilización. Las uniones de hecho corren similar suerte en tanto alcanzan finalidades y cumplen
9
deberes semejantes a los del matrimonio. Se descarta así Véase, por ejemplo, la siguiente entrevista al director ejecutivo
del Movimiento Homosexual de Lima. Consulta: 13 de febrero de
2014.
Fuente:
https://dedalomandria.lamula.pe/2014/02/12/
giovanny-romero-deben-encerrar-a-cipriani-en-las-catacumbas/
la falsa analogía que suele hacerse entre la “unión civil” y la unión de hecho.
lapalabracomun/ 10
Cf.: RODRIGUEZ RUIZ, Juan. La relevancia jurídica del acuerdo
entre la Santa Sede y el Perú: La personalidad jurídica de la Iglesia en el Perú y sus implicancias en el ordenamiento jurídico peruano. Lima, Editorial Roel, 2006, p.142
En resumen, avalar la “unión civil” significaría no solo redefinir la institución social y natural del matrimonio, sino también
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
BREVES REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LAICIDAD EN EL ESTADO PERUANO Y LA DISCUSIÓN EN TORNO A LA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO
imponer a todos la visión de una minoría al interior de otra
Tampoco se vulnera en el plano nacional o internacional
minoría,11 pues como se sabe, estas pretensiones no son
la norma-principio de no discriminación. El derecho a la
secundadas por la generalidad de las personas homosexuales.
igualdad ante la ley supone un trato paritario ante hechos,
A muchos les es indiferente la materia, mientras que otros se
situaciones y relaciones equiparables; es decir, tenemos
oponen a que en su nombre se promuevan iniciativas como
un derecho a no sufrir discriminación, a no ser tratados de
esta. Significaría además apoyar un proyecto innecesario,
manera distinta respecto de quienes se encuentran en una
pues ya existen soluciones jurídicas alternas para las
situación equivalente. Por el contrario, cabe un tratamiento
demandas -patrimoniales o no- que presentan.
diferenciado frente a situaciones diferentes, debiendo ser la distinción objetiva y constitucionalmente razonable. El
59
2. Ni el derecho nacional ni el internacional respaldan al
matrimonio y la “unión civil” constituyen situaciones diferentes
proyecto. El derecho peruano reconoce con claridad que el
con resultados claramente diferentes. Por tanto, la ley los
matrimonio (art. 4° Constitución y art. 234° del Código Civil) y
trata legítimamente de modo distinto. No hay discriminación,
la unión de hecho (art. 5° Constitución y art. 326° del Código
todo individuo homosexual puede contraer matrimonio en las
Civil) son solo para sujetos de diferente sexo. Una redefinición
mismas condiciones y con las mismas personas con las que
de los mismos requeriría de una reforma constitucional. Por
un individuo heterosexual podría; es decir, con una mujer (si
otro lado, no existe una norma internacional que obligue
es varón) o con un varón (si es mujer).
al Perú a regular esta pretensión. Al contrario, a modo de referencia, dos recientes sentencias de la Corte Europea de
CONCLUSIÓN
Derechos Humanos establecen que no existe un derecho
El principio de laicidad comporta la independencia de las
humano al “matrimonio” homosexual, siendo tal discusión
actuaciones y decisiones del Estado frente al factor religioso,
parte del margen de apreciación que debe ser resuelto
resguardando a su vez el ejercicio de la libertad religiosa
internamente por cada Estado.
de sus ciudadanos. El Perú es un Estado laico y como tal incorpora una garantía de tolerancia propia de sociedades plurales y democráticas. Existen, sin embargo, actitudes en
11
medio del debate sobre las uniones civiles que por error de Véase, por ejemplo, un reciente artículo de una activista del
Movimiento Homosexual de Lima. Consulta: 26 de febrero de 2014. Fuente:
https://feministas.lamula.pe/2014/02/25/contaminemos-el-
matrimonio/feministas/
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
concepto, si queremos pensar de buena fe, lindan con un laicismo que rechaza cualquier manifestación o argumento
BREVES REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LAICIDAD EN EL ESTADO PERUANO Y LA DISCUSIÓN EN TORNO A LA UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO
de carácter religioso, buscando su reclusión en el ámbito
“
privado o incluso su prohibición. Tenemos razones suficientes para no secundar una pretensión que equipare la “unión civil” al matrimonio o uniones de hecho, sin que ello represente ningún tipo de discriminación o vulneración de derechos humanos. La institución matrimonial nos beneficia a todos, su redefinición no.
60
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
EL ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA MÉDICO
IGUALES EN OBLIGACIONES, DIFERENTES EN DERECHOS: FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA UNIÓN CIVIL Luis Villavicencio Miembro de la Asociación Civil Derecho & Sociedad Alumno de la Facultad de Derecho PUCP
61
Eran aproximadamente las siete de la mañana de un jueves
más miedo y respeto por Dios”. La otra, pesando aportar más
30 de Enero. Me encontraba en una combi camino a la
al debate, le seguía el hilo a la conversación “Sí pues, ahora
universidad para asistir a mis clases de Responsabilidad
con todo esto de la Unión Civil se quieren casar, tener hijos.
Civil. Entre toda la vorágine de combis, polución, ruido y
No sé a qué hemos llegado”.
demás elementos de la fauna limeña, emergió un sujeto. Este hombre de contextura ancha, alto era, evidentemente, un
Este último comentario hizo que reflexionara acerca de lo
varón. Sin embargo, este varón iba vestido de mujer. La horda
poco informada que estaba la ciudadanía peruana acerca de
de choferes y cobradores no hicieron esperar sus rugidos y
cuál es la verdadera vocación del proyecto de la unión civil.
vociferaron todo tipo de improperios contra aquel sujeto que
Lo poco que se sabe acerca de lo que realmente implica y,
nada les había hecho. Yo observaba todo desde mi palco en
más importante aún, me percaté de que no existe ni la más
la combi. Delante de mi asiento se encontraban dos señoras
mínima noción de lo que son los derechos fundamentales de
de avanzada edad, apacibles en el sillón preferencial. Ambas
la persona.
comentaban el barullo que se había formado a causa del sujeto vestido de mujer. La que parecía más anciana le decía
El presente artículo tiene por objetivo realizar un resumido
a la otra “En mis tiempos no habían este tipo de cosas, había
y corto análisis acerca de algunos de los aspectos
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
IGUALES EN OBLIGACIONES, DIFERENTES EN DERECHOS: FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA UNIÓN CIVIL
constitucionales que busca defender la unión civil en el Perú.
establece, entre los objetivos básicos, el reafirmar la fe en
Así mimo las consecuencias negativas que tendría sobre
los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y
estos principios el no reconocimiento de esta institución.
el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos
Entre los muchos que uno puede identificar, preferimos
de hombres y mujeres. Además, en el artículo primero
quedarnos con los siguientes: El derecho a la igualdad, el
de la Carta se proclama que uno de los propósitos de las
derecho a la identidad sexual, los derechos sexuales, y los
Naciones Unidas es realizar la cooperación internacional en
derechos sucesorios. Pasamos a desarrollar uno por uno a
el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos
continuación.
y a las libertades fundamentales de todas las personas “Sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”
La Constitución Política del Perú, indica en su artículo dos,
2.
inciso uno, que: “Toda persona tiene derecho a la igualdad
62
ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
En esa misma línea, el artículo primero de la Declaración
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o
Universal de los Derechos Humanos exige que los
de cualquier otra índole.”
tratamientos diferenciados estén plenamente justificados de modo objetivo y razonable, más aún cuando los responsables
Este derecho tiene dos facetas: Igualdad ante la ley e
de realizarlo lo efectúen en el ejercicio de funciones públicas3.
igualdad en la aplicación de la ley. Mientras la primera
Con tratamiento diferenciado, el artículo en comentario de
constituye un límite al legislador, la igualdad en la aplicación
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, hace
de la ley se configura como límite al accionar de los órganos
referencia a la discriminación positiva. Supuesto en el cual
jurisdiccionales o administrativos, exigiendo que los mismos,
se justifica la diferenciación por motivos de la naturaleza del
al momento de aplicar las normas jurídicas, no atribuyan
hecho o evento.
distintas consecuencias jurídicas a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales.1
Es evidente que en el caso de la unión civil se aplica un tratamiento diferenciado pues se pretende proteger a un
Así, en el Preámbulo de la Carta de esta institución se 2 1
LANDA, César. “Los Derechos Fundamentales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional”. Lima: Palestra, 2010. Pp. 70
LANDA, César. “Los Derechos Fundamentales en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional”. Lima: Palestra, 2010. Pp.72 3
Ídem.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
IGUALES EN OBLIGACIONES, DIFERENTES EN DERECHOS: FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA UNIÓN CIVIL
grupo minoritario que por su condición no puede ejercer
el que es y no otro”4
todos sus derechos de manera igualitaria, en relación a sus
63
pares heterosexuales. Creemos que esta situación por más
La identidad es, en otras palabras, lo que hace que la persona
que exista un reconocimiento de derechos, sigue siendo
sea “quien es”. Entre estos rasgos encontramos defectos,
discriminatoria, ya que la condición en las que se encuentran
virtudes, preferencias, atributos y hasta las cosas por las
las personas tratadas en la unión civil no se hayan limitados
cuales la persona siente hostilidad. Entre estos atributos que
en su capacidad ni tampoco se trata de un estado en el que
definen a la persona, encontramos a la identidad sexual.
el ejercicio de derechos no pueda realizarse de manera
La identidad sexual constituye un muy importante aspecto de
igualitaria. Por el contrario, estimamos que el fundamento
la identidad personal, en la medida que la sexualidad está
de este tratamiento diferenciado es meramente moral ya que
presente en todas las manifestaciones de la personalidad
de político o jurídico no tiene cimiento alguno. Así mismo, un
del sujeto, encontrándose en estrecha conexión con una
verdadero reconocimiento de derechos y del derecho a la
pluralidad de derechos, como los atinentes al libre desarrollo
igualdad de manera específica sería el admitir el matrimonio
de la personalidad, a la salud, la integridad psicosomática
(como institución jurídica) para los homosexuales.
y la disposición del propio cuerpo. La identidad sexual se entiende como la parte de la identidad total de las personas
Respecto al derecho a la identidad, el inciso uno del artículo
que posibilita el reconocerse, aceptarse y actuar como
dos de la Constitución Política del Perú señala lo siguiente:
seres sexuados y sexuales. Varios autores sostienen que la
“Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su
sexualidad es el elemento organizador de la identidad total de
integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
las personas .
bienestar”. La identidad sexual se compone por tres elementos que La identidad comprende todos los atributos y falencias del ser
es preciso reconocer y diferenciar: Identidad de género: es
humano que lo distinguen, en absoluto, de los demás seres
la convicción íntima y profunda que tiene cada persona a
humanos. El ser humano es solo idéntico a sí mismo, aunque sea igual a los otros seres humanos. La identidad es todo aquello que permite, precisamente, afirmar que cada uno “es
4
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Los 25 años del Código Civil
Peruano de 1984” Lima: Motivensa, 2009. Pp. 354. 5
SIVERINO, Paula. “Ponencias Desarrolladas del IX Congreso
Nacional de Derecho Constitucional” Arequipa: Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 2008. Pp. 237.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
IGUALES EN OBLIGACIONES, DIFERENTES EN DERECHOS: FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA UNIÓN CIVIL
pertenecer a uno u otro sexo, más allá de sus características
básico”. Del mismo modo expresa que la salud sexual es el
cromosómicas y somáticas; Rol de género: es la expresión
resultado de un ambiente que reconoce respeta y ejerce los
de masculinidad o feminidad de un individuo, acorde con las
derechos sexuales que deben ser reconocidos, respetados y
reglas establecidas por la sociedad; y Orientación sexual: se
defendidos.7
refiere a las preferencias sexuales en la elección del vínculo sexo-erótico.6
En una enumeración no taxativa podemos considerar como derechos sexuales8:
64
Con relación a los derechos sexuales, para un poder
1. El derecho a vivir una sexualidad placentera, responsable
fundamentar constitucionalmente estos derechos, aludiremos
y libremente decidida, sin más límites que los expresamente
al artículo tres de nuestra carta magna: “La enumeración de
señalados por la ley.
los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
2. El derecho a la libre elección de prácticas sexuales.
demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza
3. El derecho a la libre expresión de su orientación sexual,
análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
así como la regulación de las distintas situaciones que se
principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático
desprenden de su ejercicio cotidiano.
de derecho y de la forma republicana de gobierno.” Debido
4. El derecho a la integridad corporal y la autonomía en el
a la naturaleza de los derechos sexuales, fundados en la
control del propio cuerpo.
dignidad y en el libre desarrollo de la persona, es propio de
5. El derecho de alcanzar el más alto nivel de salud sexual
este artículo de la Constitución el desarrollo de los mismos.
posible. 6. El derecho a la confidencialidad en el tratamiento de la
La Asociación Mundial de Sexología, en su Declaración
sexualidad, particularmente de las/os adolescentes y jóvenes.
sobre los Derechos Sexuales define a los mismos como
7. El derecho de acceder a una educación integral para la
“derechos humanos universales basados en la libertad,
vida afectiva y sexual desde la temprana edad posibilitando
dignidad e igualdad inherentes a todos los seres humanos.”
el bienestar y desarrollo de la persona en el ejercicio de la
Asimismo señala que como la salud es un derecho humano 7 6
SIVERINO, Paula. “La anticoncepción oral de emergencia en el Perú.
Comentarios en torno a las sentencias del Tribunal Constitucional SIVERINO, Paula. “Ponencias Desarrolladas del IX Congreso Nacional
de Derecho Constitucional” Arequipa: Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 2008. Pp. 237.
Peruano sobre el particular” Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2012. Pp. 6. 8
Ídem.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
IGUALES EN OBLIGACIONES, DIFERENTES EN DERECHOS: FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA UNIÓN CIVIL
sexualidad en forma plena, libre e informada.
esa circunstancia, su patrimonio no puede quedar en una
8. El derecho a esperar y exigir igualdad, consentimiento
situación de incertidumbre, con el riesgo de que los bienes
completo, respeto mutuo y responsabilidad compartida en las
que integran ese patrimonio puedan ser apropiados por
relaciones sexuales.
personas ajenas a él.9
Por último, nuestro último derecho a tratar son los
Entonces se hace necesario que el Derecho señale una vía
derechos sucesorios como parte del legado de derechos
para atender ese patrimonio que, por causa de la muerte,
fundamentales de la persona, que se encuentran limitados
ha quedado sin titular. Ese camino constituye el conjunto
ante la inexistencia de una institución como la unión civil para
de normas que regulan el proceso de transmisión de bienes
las parejas homosexuales. Como bien ya hicimos con los
y obligaciones del fallecido a favor de los que resulten sus
derechos sexuales, el cimiento constitucional de los derechos
causahabientes.10
sucesorios negados por la inexistencia de regulación
65
de uniones homosexuales, es el artículo tres de nuestra
Verbigracia, imaginemos que Joaquín estuvo casado por
Constitución Política, sobre la protección a futuro de nuevos
varios años con María y tuvieron dos hijos. Pasados los años,
derechos, ya que consideramos como un derecho fundamental
Joaquín descubre que su verdadera orientación sexual no es
el disponer de nuestro patrimonio de la manera que creamos
la que él pensaba que era, Joaquín se da cuenta de que él es
correcta respetando a nuestros herederos forzosos así como
homosexual. Ante la noticia, Joaquín recibe todo el repudio de
también estimamos como derecho fundamental el ser parte
su familia, se divorcia de su esposa y sus hijos lo tratan con
de un proceso sucesorio como heredero forzoso y no ser
el mayor de los desprecios. Más adelante, Joaquín conoce a
excluido de tal.
Alfonso, con quien mantiene una relación y funda un negocio. Joaquín enferma luego de varios años de convivencia y
La persona humana forma su patrimonio y lo hace, entre
de mantener su empresa con mucha prosperidad y logros.
otros fines, con el propósito de atender sus requerimientos
Joaquín fallece luego de un largo padecimiento solo junto a
personales y los de su entorno familiar. Mientras permanece
Alonso, ya que el resto de su familia decidió no ir a verlo ni
con vida se encuentra al frente de ese patrimonio,
cuidarlo durante su enfermedad por el simple hecho de que
gobernándolo como mejor crea prudente, sin embargo, en
9
algún momento la persona humana deja de existir y, en
AGUILAR, Benjamín. “Derecho de Sucesiones”. Lima: Ediciones
Legales, 2011. Pp. 7 10
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
Ídem.
IGUALES EN OBLIGACIONES, DIFERENTES EN DERECHOS: FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA UNIÓN CIVIL
Joaquín era homosexual. Ante estos hechos de acuerdo al
En conclusión, la vocación de la unión civil aglutina un sinfín
ordenamiento jurídico peruano, los únicos herederos forzosos
de derechos fundamentales, entre los cuales hemos tratado
de Joaquín serían sus hijos (pues no heredan los divorciados
de resumir a grandes rasgos el derecho a la igualdad, el
ni los padres en caso de que existan descendientes según
derecho a la identidad sexual, los derechos sexuales y los
el Código Civil de 198411) quienes lo despreciaron por su
derechos sucesorios. Creemos que el no reconocimiento de
orientación sexual. Del mismo modo, Alonso no tendría
la unión civil en el Perú tendría como consecuencia directa
derechos sobre el patrimonio dejado por Joaquín pues no
la transgresión de tales derechos, pues sería un atentado a
es heredero forzoso, pese a todo el apoyo brindado durante
la igualdad, la identidad, los derechos sexuales y sucesorios
tantos años.12 Le hacemos la siguiente pregunta al lector:
de los homosexuales. Del mismo modo, la actual situación
¿Considera justo que Alonso después de tantos años de ser
en la que viven las personas con esta orientación sexual los
la pareja de Joaquín no sea su heredero? ¿Es justo acaso
somete a un régimen en los que sus derechos fundamentales
que los hijos de Joaquín luego de haberlo despreciado por su
no están para nada tutelados ni garantizados. Situación que
condición heredasen de él? Lo dejamos a su criterio.
no logramos entender a cabalidad puesto que no existe razón alguna para no reconocer estos derechos a personas
66
Lo que busca la unión civil es el reconocimiento de la pareja
tan iguales como usted lector o como su humilde servidor.
homosexual del causante como heredero forzoso, derecho
Reconocer la unión civil en el Perú, será un gran paso a la
que, como ya hemos dejado en claro, consideramos como
igualdad y la tolerancia, para dejar atrás prejuicios que no
uno fundamental. Esto en aplicación de nuestro ejemplo
han hecho más que atacar a personas que no han cometido
devendría en Alonso como heredero forzoso. Derecho que
ningún error, personas cuyo único estigma ha sido amar a
obtendría de manera justa, pues fue él quien ayudo a Joaquín
alguien de su mismo género, circunstancia por la cual ninguna
luego de que su familia lo despreciara y quien colaboró en la
persona debería ser prejuzgada ni limitada en sus derechos.
formación de su exitoso negocio.
11
Artículo 820: A falta de hijos y otros descendientes heredan los
padres por partes iguales. Si existiera sólo uno de ellos, a este le corresponde la herencia. Artículo 353: Los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí. 12
Ejemplo tomado y parafraseado del Twitter de Rosa María
Palacios
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
EL ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA MÉDICO
¿UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL PERÚ? Eduardo Enrique Carrión Vásquez Sacerdote Diocesano Profesor de Filosofía
67
Para no distraernos con los diferentes tipos de unión
homosexuales con todos los derechos de las familias
contractual que se pueden dar entre personas, en una
heterosexuales.
sociedad, vayamos al punto: se trata de uniones civiles de carácter sentimental entre personas del mismo sexo. Si bien
Por si alguien aún no se ha dado cuenta, se trata de cambiar la
los argumentos que se esgrimen en la discusión que se ha
concepción de la vida que tiene el pueblo peruano, expresada
desencadenado a consecuencia de una petición y posible
en sus tradiciones. El ordenamiento jurídico peruano se
aceptación por parte del Congreso a legislar en favor de crear
encarga de sostener la cosmovisión propia de nuestro pueblo
un espacio legal a este tipo de uniones, para salvaguardar
que se expresa en el modo de vivir en sociedad y en esa
bienes comunes o tener el derecho para asistir a la pareja
cosmovisión, se entiende que el matrimonio se debe dar
homosexual en sus últimos días de vida, en realidad el fondo
entre varón y mujer, ya que uno de los fines del matrimonio
del asunto está en querer dar un reconocimiento jurídico a las
es la procreación de los hijos que garantiza la pervivencia
uniones homosexuales, equiparándolas con el matrimonio.
del pueblo. La naturaleza es el referente para la ley. Los
No se diga lo contrario, porque es mentir. En otros países se
pueblos han nacido y se mantienen en base al matrimonio
comenzó igual; primero, las uniones; luego, las adopciones;
heterosexual. Sin embargo, es cierto que la Historia presenta
finalmente, la “educación” homosexual de los niños: “familias”
en todas las épocas el fenómeno homosexual. Es cierto, pero
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
¿UNIÓN CIVIL ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL PERÚ? nunca se ha pensado que la homosexualidad tenga lugar en el Derecho, pues la homosexualidad se ha reconocido siempre como una desviación sexual; y lo desviado está fuera del Derecho. Se le reconoce como fenómeno, pero no como fenómeno con derecho a establecerse dentro del orden social. Esto no quiere decir que estas minorías deben ser agredidas, maltratadas o injustamente marginadas. Las personas homosexuales poseen dignidad por el sólo hecho de ser personas; su desviación sexual no las hace menos dignas. Pero, repito, no pueden exigir un reconocimiento jurídico para formar “familias”. Si el tema es el derecho a heredar bienes de la pareja homosexual o estar al lado de quien lo acompañó sentimentalmente durante su vida, los legisladores deberán 68
ocuparse en buscar caminos dentro de la ley de contratos o el derecho a poder asistir al amigo; aunque, ciertamente, la familia siempre, por derecho natural, poseerá el derecho a atender al familiar desahuciado.
Pretender, pues, una inclusión de las uniones homosexuales dentro del Derecho, equiparada a la de la familia heterosexual es un despropósito jurídico, por no ajustarse al orden natural. Búsquense otros caminos para salvaguardar ciertos derechos a posesión de bienes; pero, no más de eso. Que no se ponga al Perú en el peligro de cambiar su cultura heterosexual, basada en la naturaleza, por otra, homosexual, basada en una desviación de la tendencia sexual. Se trata de ser sensatos y no sentimentales.
AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
EL ABORTO DESDE EL PUNTO DE VISTA MÉDICO
PRINCIPIO DE LAICIDAD: AUTONOMÍA DEL ESTADO FRENTE A LAS IGLESIAS* Betzabé Xenia Marciani Burgos Doctora por la Universidad de Castilla-La Mancha (España) Docente de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la PUCP 69
¿Cómo definiría el Principio de Laicidad?
Constitución, reconoce esto aunque establece formas de
El Principio de Laicidad del Estado supone que este no se
colaboración con la iglesia y es justamente allí donde se
identifica ni tiene un compromiso con una religión determinada.
presentan los conflictos: Los términos en los que debe
Existe una separación (término que ha sido discutido por
entenderse esta colaboración que establece la Constitución.
algunos autores), una ausencia de vinculación ente el Estado y las iglesias. La idea fundamental es que la laicidad implica
Si bien el Estado es secular y no considera que exista una
una autonomía del Estado respecto de las Iglesias.
religión oficial (como ocurría con las constituciones anteriores a la de 1979), el sistema de colaboración se traduce en
¿En verdad el Perú es un Estado laico?
subvenciones económicas, remuneraciones a obispos y
Teóricamente el Estado Peruano es laico, de hecho la
sacerdotes, cuestión que ha generado que algunas personas no consideren que nos encontremos en un auténtico Estado
*
Entrevista realizada por la Comisión de Proyección Académica de
la Asociación Civil Derecho &Sociedad.
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laico.
PRINCIPIO DE LAICIDAD: AUTONOMÍA DEL ESTADO FRENTE A LAS IGLESIAS ¿Qué argumentos trae la aplicación de este principio en torno
Probablemente no estemos preparados socialmente para esto
al debate de la unión civil entre parejas del mismo sexo?
dado que la mayoría de la población ve a los homosexuales
En el contexto de un Estado democrático y constitucional,
como sujetos que no merecen el mismo trato o que padecen
todas las confesiones y grupos religiosos o no religiosos
de alguna enfermedad y no como personas que tienen una
tienen el derecho de manifestar lo que piensan y esto forma
opción distinta.
parte de la deliberación y el debate público.
Jurídicamente, lo cierto es que más allá de lo que consideremos moralmente correcto, la Constitución reconoce el derecho de
No obstante, es diferente si se trata de que éstas tengan
la igualdad. Es en virtud de este derecho que se tendría que
injerencia en las decisiones políticas. Es decir, que las
dar la unión civil del mismo sexo.
posiciones de las minorías o mayorías religiosas sean consideradas no como una opinión sino como “la opinión” que
Considero que las objeciones son de índole moral.
debe tomarse en cuenta. ¿Desde el punto de vista del principio de laicidad es correcto
70
Parecería como si el Estado tuviera la obligación no solo de
que se defiendan posiciones en contra de las uniones civiles,
respetar, sino de guiarse por las opiniones religiosas, cuando
bajo argumentos netamente religiosos, en el Congreso de la
la iglesia o las iglesias no son los únicos sujetos en el debate
República?
público. Esto se advierte, por ejemplo, en el caso de la
Este es el gran problema. Siguiendo a Habermas se pueden
Iglesia Católica, que es vista, prácticamente, como la entidad
distinguir dos tipos de espacios públicos: los no institucionales
encargada de llenar de contenido el concepto de moral
y los institucionales.
pública, cuando en realidad éste es un concepto jurídico En el primer ámbito, todos pueden desarrollar sus discursos, Allí encontramos un problema dado que esto entra en conflicto
en contra o a favor, en función de sus normas religiosas o
con el principio de laicidad del Estado.
morales
¿Considera que el país se encuentra preparado política y
El congreso es un espacio público institucional, formal. En
socialmente para la institucionalización de la unión civil entre
estos ámbitos, justamente, deben funcionar razones públicas
parejas del mismo sexo?
y no privadas. Las razones de fe quedan de lado.
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PRINCIPIO DE LAICIDAD: AUTONOMÍA DEL ESTADO FRENTE A LAS IGLESIAS El congreso es un espacio público institucional, formal. En
Considero que la forma es convencernos a través de un
estos ámbitos, justamente, deben funcionar razones públicas
trabajo educativo, con formación integral, incluso con los
y no privadas. Las razones de fe quedan de lado.
medios de comunicación, de que la forma de discutir en un Estado democrático es a través de razones públicas.
¿En relación de lo planteado, sería posible apelar a mayores derechos de los que se mencionan en el proyecto de ley para
Uno tiene todo el derecho de tener razones privadas y
las parejas homosexuales?
convicciones morales pero en el debate público institucional
Jurídicamente, considero que sí. No es admisible un trato
los argumentos religiosos no pueden ser incluidos.
diferente como si los homosexuales fueran ciudadanos de segunda clase. Esta es una consideración de principios, en este caso, el de la igualdad. No obstante, el hecho de proponer un matrimonio, por la resistencia social, que podría presentarse, no llegaría a buen término en un futuro inmediato. Lo ideal sería avanzar paso por paso a través de la unión civil. 71
La religiosidad es algo con lo que nos forma desde niños, sobre todo en países como el Perú, en los que la religiosidad está siempre presente. ¿Cómo evitar que el debate se centre en cuestiones de valoración religiosa; es decir que se cumpla con el principio de laicidad, si los actores que participan en el debate normativo también tienen una posición religiosa personal?
Los políticos consideran que representan a quienes los han elegido mas no a la nación en general y a los principios bajo los que se sostiene.
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BREVE COMENTARIO SOBRE LAS UNIONES CIVILES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO: A PROPÓSITO DEL PROYECTO DE LEY N° 2647/2013-CR Claudia Morán de Vicenzi Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Piura Docente de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura
72
En el Perú, uno de los temas más debatidos en los últimos
intereses patrimoniales de los integrantes de la unión civil,
meses es el de la posible aprobación del Proyecto de Ley
referidos a los derechos sucesorios, pensionarios y la toma
N° 2647/2013-CR presentado por el Grupo Parlamentario
decisiones en caso de tratamientos médicos e intervenciones
“Concertación Parlamentaria”, sobre Uniones Civiles para
quirúrgicas. Tanto es así, en el mismo Proyecto de Ley
Personas del mismo sexo. Con relación a este proyecto, se
bajo comento, en el literal i del apartado reservado a los
ha recalcado en diversos medios de co-municación que su
“Argumentos en respuesta a la oposición de las uniones
finalidad no es extender la institución del matrimonio a las
civiles de personas del mismo sexo” se precisa: “(…) no
parejas homosexuales1 , sino fundamentalmente proteger los
se está proponiendo ampliar el matrimonio civil a personas
1
En una entrevista realizada por Radio Programas del Perú
(RPP) en septiembre del 2013, el congresista Carlos Bruce ante
del mismo sexo, sino establecer una figura distinta (uniones civiles)”.
las interrogantes suscitadas por el Proyecto de Ley dijo que no busca extender a la población homosexual una institución como el matrimonio, que — dijo — representa la unión entre un hombre y una mujer. En sus palabras: “Para no colisionar con esto, que es justo, decimos que es unión civil no matrimonial, porque en el fondo lo importante es la protección del Estado no cómo se llama ese derecho”. Asimismo, subrayó que el objetivo es que las parejas del
mismo sexo reciban por parte del Estado seguridad social, derecho a la herencia, derecho a una pensión y derecho a que puedan decidir mutuamente sobre procedimientos quirúrgicos (http://www. rpp.com.pe/2013-09-15-bruce-aclara-que-proyecto-es-de-unioncivil-homosexual-no-matrimonio-noticia_631146.html, revisado el 9 de mayo del 2014). AÑO V NÚMERO 8 MAYO 2014
SOBRE LAS UNIONES CIVILES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO
Por ello, en este breve comentario se analizará si el referido
el régimen de sociedad de gananciales o por el separación
Proyecto de Ley solo pretende otorgar una protección de
de patrimonios (literal a), y se obliga a los integrantes de la
carácter patrimonial a las parejas homosexua-les tal como
unión civil a cambiar su “estado civil” en el Registro Nacional
se ha venido difundiendo, o si por el contrario es una forma
de Iden-tificación y Estado Civil (apartado b inciso 8), lo que
de matrimonio civil, y de obtenerse una respuesta afirmativa,
hasta hoy constituye un efecto propio de los status familae
si la regulación del matrimonio homose-xual es admisible en
derivados de la filiación y el matrimonio.
nuestro ordenamiento jurídico y si ello supondría vaciar de conte-nido esta institución fundamental de la sociedad.
Las citas anteriores son suficientes para llegar a la conclusión que la finalidad de este Proyecto de Ley, en realidad es
73
A fin de resolver la primer cuestión, es necesario remitirse
reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo
al texto del Proyecto de Ley en cuyo artículo 1 se da una
y otorgarles un status similar al de los cónyuges, y no tan
definición de la unión civil que se asemeja en mu-cho a la que
solo la protección de sus intereses patrimoniales. Empero, a
contiene el Código Civil sobre el matrimonio: “A los efectos
mayor abundamiento se pueden mencionar otras normas del
de esta Ley, se entiende por Unión Civil No Matrimonial,
Derecho Matrimonial que también se hacen extensivas a las
a la unión voluntaria conformada por dos personas del
uniones civiles entre personas del mismo sexo que corroboran
mismo sexo con el fin de establecer y garantizar derechos y
la afirmación precedente, así tenemos: las relativas a los
deberes, el uno para con el otro, dispuestos en la presente
impedimentos (art. 5)4 , la disolución de la unión civil (art. 5)5
Ley”2 , precisándose en un artículo posterior que las uniones civiles son “declaradas e inscritas” en el Registro Civil (art. 2, segundo párrafo). Asimismo, dentro del catálogo de derechos y deberes contemplados en el artículo 4 se establece que los integrantes de la unión civil — tal como lo permiten las normas 3
del régimen patrimonial a los cónyuges — pueden optar por
celebración del matrimonio pueden optar por el régimen de sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios. En este último caso, es necesario otorgar escritura pública e inscribirlo en el registro personal. La diferencia con el Proyecto de Ley es que en éste sólo se exige que se registre ante notario y se comunique al registro al momento de la celebración de la unión civil (art. 4 apartado a). 4
Como ya ha sido observado, los impedimentos para celebrar la unión
civil coinciden en gran parte con los impedimentos matrimoniales con algunas diferencias. En efecto, en el inciso b del art. 5 se establece que no pueden constituir una unión civil “los consanguíneos
2
El art. 234 del Código Civil define el matrimonio como: “(…) la unión
voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común”. 3
El art. 295 del Código Civil establece que los cónyuges antes de la
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en línea recta y/o en la línea colateral hasta el segundo grado”, mientras que el impedimento para contraer matrimonio alcanza hasta los parientes colaterales hasta el tercer grado, salvo dispensa judicial (art. 242 inciso 2 del Código Civil). 5
Las causales de disolución de la unión civil, salvo tres — el
SOBRE LAS UNIONES CIVILES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO y las causales de nulidad (art. 8).
Para comenzar, el artículo 4 del Constitución Política del Estado establece como obligación de la comunidad
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En distintos apartados de la Exposición de Motivos se alega
y del Estado la protección de la familia y la promoción del
de modo reiterado que quienes se oponen al reconocimiento
matrimonio como un “institutos naturales y fundamentales de
de este tipo de uniones lo hacen basados únicamente en
la sociedad”. La relación que efectúa el constituyente entre
sus convicciones religiosas, ya que se olvida que éstas no
familia y matrimonio no es gratuita, ya que como ha definido
pueden ser impuestas a quienes profesan una religión diversa
de manera unánime la doctrina civil a lo largo del tiempo,
o simplemente no son creyentes, buscando de este modo
además de la complementariedad del marido y la mujer7 —
descalificar o restar valor a los argumentos de quienes defien-
que no se presenta entre dos personas del mismo sexo—
den una postura contraria. Lo cierto es que en los países en
otra de las finalidades del matrimonio es la procreación —
los que actualmente se admite el matrimonio entre personas
que está excluida de manera radical en el caso de las uniones
del mismo sexo, en el debate previo a la aproba-ción de sus
homosexuales—, confiándose a los cónyuges la delicada
leyes respectivas, diversas personas y entidades han sabido
misión de formar a la prole, considerándose el seno familiar
exponer sus argumentos técnicos y científicos — y no religiosos
como el lugar ideal y más adecuado para la educación de los
— en contra de una modificación de tanta trascendencia para
nuevos ciudadanos.
la sociedad sin que ello implique desconocer la dignidad y el respeto que en un Estado de Derecho merecen todas las personas sin distinción, ni el interés que éstas pueden tener en regular sus derechos patrimoniales. Intentaré sin-tetizar
Civil en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo” elaborado por el Consejo General del Poder Judicial de España previo a la Ley 13/2005, así como de los votos particulares, a través de los cuales se puede tomar conocimiento de manera general de
algunos de estos argumentos en los siguientes párrafos, y
los argumentos de una y otra postura. El informe N° 033 del año
por razones de espacio remitiré al lector interesado en estos
España ingresando al link del Consejo General del Poder Judicial
temas a la bibliografía que me parece más importante para una primera aproximación al estado de la cuestión.6
2004 está disponible en la página web de del Poder Judicial de (www.poderjudicial.es). 7
“Varón y mujer, no son diferentes sólo en función de su distinta
y obvia relación de cada uno con la transmisión de la vida, y con la atención a la vida humana naciente. Sólo para los animales la reproduc-ción es la única razón por la que son sexualmente diferentes.
por razones obvias, la enfermedad grave de transmisión sexual contraída luego de la celebración del matrimonio, y la separación de hecho —, son las recogidas en el art. 333 del Código Civil para la separación de cuerpos y el divorcio. 6
Recomiendo la lectura del “Estudio sobre la reforma del Código
El cuerpo de la mujer y el cuerpo del varón son distintos, y muestran la diferencia fundamental e incuestionable que hunde sus raíces en el mismo origen natural: son varón y mujer «ontológicamente», si se me permite esta expresión” (Natalia LÓPEZ MORATALLA, Cerebro de Mujer y Cerebro de Varón, Madrid, Ediciones Rialp, 2007, página 122).
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SOBRE LAS UNIONES CIVILES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO Esta es la razón por la que el Derecho, y en particular, el
matrimonio como sustenta el Proyecto de Ley, entonces, ¿que
Derecho de Familia reconoce y protege el matrimonio, no
impediría que se extienda el matrimonio a otras supuestos
porque los cónyuges desean el reconocimiento público
en los que también se prueba la existencia de lazos afec-
de su afecto, ni para asegurar la estabilidad económica al
tivos entre los contrayentes? En la actualidad, hay quienes
marido y la mujer, sino por la función social que cumple esta
basándose en el cambio que supone admitir el matrimonio
institución. En este punto creo que se equi-vocan quienes
homosexual, es decir, en la irrelevancia del presupuesto
señalan que lo que se busca al extender el matrimonio — a
biológico, solicitan que se permita celebrar el matrimonio en
través de la unión civil — a las personas del mismo sexo es
todas sus combinaciones posibles con posibilidad de adoptar
dar una protección patrimonial de la que hoy carecen estas
y sin ninguna limitación, incluyendo por qué no, a las uniones
parejas, pues ello revela un desconocimiento de la naturaleza
polígamas9 .
y fines del matrimonio. Además, el Derecho cuenta diversos
75
instrumentos legales que permitirían proteger los bienes o
Finalmente, también se ha señalado en reiteradas ocasiones
intereses patrimoniales de estas personas, incluso podría
que el Proyecto de Ley no pretende reconocer el “derecho” a la
regularse una forma especial de contratación accesible
adopción de niños por parte de las pa-rejas homosexuales.10
no sólo a las parejas del mismo sexo, sino también a todos aquellos que deseen disponer de sus bienes a favor de otros o asegurar la atención médica o una pensión, independientemente de si existe o no vínculo de parentesco o afectivo entre los contratantes.
MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Diagnóstico sobre el Derecho de Familia, Madrid, Ediciones Rialp, 1996. 9
Véase, Beatriz GIMENO y Violeta BARRIENTOS, «La Institución
Matrimonial después del matrimonio homosexual», en Iconos
Tampoco es válido afirmar que de no aprobarse esta norma se estaría discri-minando a una minoría por su opción sexual,
Revista de Ciencias Sociales, num. 35, septiembre 2009, páginas 19-30. 10
En un diario del 12 de abril del presente año se publicaron
las declaraciones del congresista del Grupo “Concertación
ya que existe trato discriminatorio cuando se trata de manera
Parlamentaria” en los siguientes términos: “Por su parte, el
desigual situaciones similares, lo que no se presenta en
no reconoce el derecho de adoptar hijos. Según explicó no hay una
este caso por las razones antes anotadas8. Si realmente
congresista Carlos Bruce destacó que la propuesta de la unión civil conclusión clara respecto al tema. El debate científico aún no está terminado. Algunos dicen que para el buen crecimiento del niño se
la heterosexualidad fuera un requisito del todo irrelevante
necesita la figura de la madre y el padre, otros dicen lo contrario,
y solo fuera necesario el “afecto y deseo” para celebrar un
larepublica.pe/02-04-2014/union-civil-traeria-beneficios-a-parejas-
por lo tanto no se ha incluido este punto en el proyecto” (http://www. gay-como-el-seguro-social, revisado el 9 de mayo del 2014).
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SOBRE LAS UNIONES CIVILES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO aunque en el articulado del Proyecto de Ley se admite de
de fecundación artificial con todos cuestionamientos éticos
mane-ra implícita esa posibilidad11, cuando al regular el
y jurídicos que estas generan no sólo por vulneración del
trámite de disolución de la unión civil efectúa una remisión a
derecho a la vida, sino también porque transgreden el derecho
los artículos del Código Civil, específicamente, el artículo 340
a la identidad de los personas procreadas de esta manera
de este cuerpo legal que fija las reglas para la determinación
como lo demuestran innumerables casos legales resueltos en
de la tenencia de los hijos en caso de separación de cuerpos y
Estados Unidos y Europa12, cuando es un imperativo del art.
divorcio. Hasta el momento ningún estudio científico riguroso
3 de la Convención de los Derechos del Niño que todas las
ha demostrado de manera incontrovertible que los niños
medidas adoptadas por las auto-ridades protejan de manera
criados por parejas homosexuales no se ven afectados por
primordial el interés superior del niño.
esta situación, mientras que sí posible afirmar que lo mejor para su desarrollo armonioso es criarse con un referente materno y paterno. A lo anterior se añade que además de la adopción, la otra posibilidad de ac-ceder a la paternidad o 76
maternidad por parte de las parejas homosexuales, vista su imposibilidad absoluta de procrear, es recurrir a las técnicas
Llama poderosamente la atención que unos meses antes, en septiembre del 2013, en el Proyecto de Ley elaborado por el mismo congresista se afirme de manera categórica lo contrario, es decir, que no existe evidencia científica que permita afirmar alguna repercusión negativa en los niños criados por parejas homosexuales. Remito al lector a la siguiente nota en la que se transcribe de manera textual este argumento. 11
Esta afirmación parece ser corroborada por lo consignado en el
mismo texto del Proyecto de Ley, pues en el literal m del apartado “Argumentos en respuesta a la oposición de la Uniones Civiles de Personas del mismo sexo” en el cual se consigna: “En cuanto al impacto de la homosexualidad en los niños, Gabriela Kuroiwa, Secretaria General de la Asociación Psiquiátrica Peruana, institución miembro de la Asociación Psquiátrica de América Latina y de la
12
Para algunos casos resueltos en Estados Unidos y en Europa,
Asociación Mundial de Psiquiatría, ha afirmado que si “la evidencia
véase Maricela GONZÁLEZ PEREZ y Claudia MORÁN DE
con la que contamos hasta la fecha no demuestra que un niño se
VICENZI, «Los acuerdos de maternidad subrogada en el Perú: a
afecte gravemente cuando es criados por padres homosexuales,
propósito del primer caso de maternidad subrogada resuelto por la
no es probable que ver una pareja de homosexuales en actitudes
Corte Suprema de Justicia de la República», en Revista Jurídica La
románticas lo pueda afectar”.
Ley, N° 7, febrero 2013, páginas 41-63.
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LA UNIÓN CIVIL NO MATRIMONIAL COMO DESAFÍO DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL Gorki Gonzales Mantilla Doctor en Justicia Constitucional por la Universidad de Pisa (Italia) Profesor Principal de la Facultad de Derecho PUCP
77
Las razones de quienes se oponen al proyecto para reconocer
matrimonio y la familia, y se proyecta como un argumento que
la unión civil no matrimonial en el Perú no son nuevas. Su
atraviesa la configuración de los derechos fundamentales.
principal argumento gira en torno al carácter natural de la
Por ello, se abre también la pregunta sobre el sentido que
familia y el matrimonio. Se reitera, por cierto, que la finalidad
adquiere la democracia constitucional cuando los derechos
de éste es la procreación de la especie humana. En suma,
que ésta garantiza se subordinan a la existencia de ciertos
se deja entrever que estas consideraciones forman parte de
valores naturales.
un ideal moralmente bueno, al que deben subordinarse los planes de vida individuales de todos.
Pues bien, una versión fuerte de “lo natural” postula la existencia de ciertos valores absolutos e inmutables que
Pero ¿cómo se entiende la idea de lo natural y cuáles son
funcionan como preceptos sobre la moral y el buen vivir. Un
las consecuencias que derivan de extender su influencia,
modelo de virtud que -como ha sido dicho por Carlos S. Nino-
como algo determinante, al ámbito de los derechos y las
el Estado tiene el deber de imponer porque se asume que
instituciones públicas?. Parece evidente que el rechazo
lo mejor para la vida de las personas o lo que satisface sus
a la unión civil no matrimonial sobrepasa la defensa del
intereses, es independiente de sus propios deseos. Así se
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LA UNIÓN CIVIL NO MATRIMONIAL COMO DESAFÍO DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL entiende el modelo perfeccionista y así ocurre en los Estados
de despejarse. El artículo 24° aún mantiene un rezago del
fundamentalistas donde los valores religiosos funcionan
imaginario anterior cuando dice: “La mujer tiene derecho a
como verdades absolutas que se imponen para modelar la
llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo
libertad de las personas y para hacerlas “mejores”. En estas
mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho
realidades, las libertades de conciencia, la vida familiar, la
en caso de divorcio o nulidad de matrimonio”. Así, aunque
libertad de expresión, tanto como algunas instituciones de la
debilitada la idea de pertenencia y subordinación de la mujer,
comunidad, como el matrimonio, están predeterminadas por
todavía se hace visible la fuerza del “antiguo régimen” y de su
los valores naturales.
impronta moral. La tendencia es aún más nítida en la norma que regula el matrimonio como “la unión voluntariamente
78
Sin embargo, no es difícil ver este tipo de políticas legislativas
concertada por un varón y una mujer” (art. 234°). Esta regla
en nuestros países. Ejemplos nítidos de ello se recuerdan en
no deja la menor duda sobre el origen natural atribuido al
la forma como el Código Civil de 1936 regulaba la situación de
matrimonio, en esos términos se proyecta su imposición
la mujer casada. Sólo es necesario citar las siguientes reglas
sobre quienes quisieran contraerlo, negando la libertad o,
para comprobar que el Estado, a través del derecho, fijaba
más bien, restringiéndola a este modelo que se levanta como
los intereses de la mujer en el matrimonio subordinando su
designio de valores inmutables, como el modelo perfecto
voluntad a la del marido. Se decía: “el marido dirige la sociedad
para construir la familia.
conyugal. La mujer debe al marido ayuda y consejo para la prosperidad común y tiene el derecho y el deber de atender
En este contexto, se viene ensayando una variante soft,
personalmente el hogar” (art. 161°). Al marido compete fijar
quizá para que la defensa de “lo natural” no parezca “fuera
y mudar el domicilio de la familia, así corno decidir sobre lo
de época” y resulte defendible aún hoy. Aquí se afirma que
referente a su economía (Art.162°). Como parece obvio, la
lo discutido en el proyecto sólo entraña un problema de
mujer era convertida en un ser disminuido, sin voluntad, para
derechos patrimoniales o derechos legales: brindar garantías
cumplir el ideal del matrimonio sobre el cual se debía fundar
para los bienes patrimoniales y para los derechos de las
la familia.
partes en la relación; por ejemplo, visitas a establecimientos penitenciarios, centros de salud, nacionalidad, seguridad
Aunque estos términos han cambiado en el Código civil
social, toma de decisiones en tratamientos médicos o
de 1984, la sombra del perfeccionismo moral no termina
quirúrgicos, entre otros. En líneas generales, las propuestas
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LA UNIÓN CIVIL NO MATRIMONIAL COMO DESAFÍO DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL contrarias al proyecto sobre la unión civil no matrimonial,
concepciones personales sobre lo mejor para uno mismo
apuntan a que todo podría ser resuelto con un “ajuste” legal,
y, conforme a ello, la posibilidad de definir un plan de vida
incidiendo en las reglas del Código civil.
con autonomía. En esta línea de razonamiento, la igualdad garantiza la atribución y reconocimiento de las condiciones
Este enfoque del problema no puede ocultar la escasa
necesarias para el ejercicio de derechos y libertades con la
relevancia atribuida al derecho a decidir sobre la orientación
única limitación proveniente de los derechos de terceros. La
sexual y la definición del plan de vida. Ambas consideraciones
igualdad exige valorar las razones que permiten categorizar
son ubicadas en un espacio residual, distante de toda
a los individuos de una forma en particular, para definir
reivindicación constitucional. Se trata de una ruta que
las condiciones que deben recibir en el trato, en términos
desconoce el valor del derecho a la igualdad como derecho
de legitimidad. La igualdad implica necesariamente el
fundamental en el núcleo del problema y que desmerece,
reconocimiento de la diferencia, pues del examen de ésta
como producto de este déficit, el respeto y garantía de la
surge la garantía del derecho en forma coherente con la
autonomía para afirmar los propios intereses y deseos.
realidad del sujeto. Y el reconocimiento de los derechos es precisamente lo que se busca con el proyecto de la unión
79
Es bueno recordar que el proyecto sobre la unión civil no
civil no matrimonial. Por eso es que no existe el derecho a la
matrimonial defiende el derecho a la igualdad en su relación
igualdad ni el derecho al libre desarrollo de la personalidad, si
con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Ambos
el punto de referencia para categorizar a los sujetos proviene
son piezas esenciales de la estructura que soporta el
de un modelo ideal de valores naturales e interfiere en la
reconocimiento y la práctica de los derechos fundamentales
autonomía del sujeto.
y, por lo tanto, son valores protegidos por la democracia constitucional.
Ambos
derechos
pueden
debilitarse
En las propuestas que se oponen al proyecto de unión civil
gravemente si son sometidos al designio de los valores
no matrimonial, se subvalora el problema de la igualdad y se
naturales, comprometiendo con ello el carácter racional de la
desconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
democracia.
Estos no aparecen como problema de fondo y, en el mejor de los casos, se les sitúa en un “segundo nivel” por debajo del
El derecho al libre desarrollo de la personalidad permite
modelo ideal atribuido a la familia y al matrimonio. De este
garantizar la efectiva capacidad de elegir y concretar las
modo, se busca impedir toda intrusión en el sentido
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LA UNIÓN CIVIL NO MATRIMONIAL COMO DESAFÍO DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL “natural” de la familia, para mantener intocado el carácter
individuales. La consecuencia de esta idea acabaría por
también “natural” del matrimonio. El objetivo final no pasa
someter cualquier derecho fundamental a las creencias, a los
desapercibido: consagrar el blindaje del “primer nivel” ideal
gustos o al simple arbitrio de quienes forman la mayoría en un
de valores naturales en el que se ubican ambas instituciones.
momento determinado. Esta mayoría terminaría por suplantar los derechos y libertades para convertirlos en nombres sin
80
Desconocer los derechos por razones atribuidas a la orientación
contenido. El Estado no sostendría más su legitimidad en la
sexual, peor aún si la motivación se funda en un plan ideal de
obligación de realizar los derechos y más bien encontraría
valores naturales, configura un supuesto de discriminación.
justificación en la voluntad abstracta de quien dice representar
Nada nuevo entre nosotros, pues la discriminación es un
a las mayorías, el poder de turno o los poderes fácticos. Por
reflejo del argumento de la superioridad/inferioridad por
todo esto, el reconocimiento de la unión civil no matrimonial
naturaleza, que ha justificado la exclusión y la desigualdad
es un desafío que debe contribuir al proceso histórico que
estructural a lo largo de nuestra vida republicana. Esa es la
la conquista de los derechos supone y en esa dirección, al
ruta que siguen las ideas que defienden los detractores de
afianzamiento de la democracia constitucional.
la unión civil cuando descalifican o invisibilizan por razones “naturales” los derechos de la comunidad homosexual o, en
Pando, 24 de abril de 2014
el escenario menos grave, cuando se les reconoce un espacio marginal del derecho para que puedan llevar adelante sus vidas siempre que no se alteren las “instituciones naturales”. Es como salvar el orden legal a costa de desconocer o avasallar los derechos de las minorías.
Tampoco es novedad en la historia de la discriminación que se diga, sumado a todo lo anterior, que el modelo inmutable de valores que el matrimonio y la familia representan, responde a la opinión de las mayorías. Es con en este último argumento que se pone en cuestión el sentido de la democracia como régimen que garantiza los derechos
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HOMOSEXUALIDAD SALUD VS. POLÍTICA Nicanor Álvarez Bachiller en Psicología por la Universidad Nacional Federecio Villareal. Miembro de la Asociacion Riva Aguero
81
Hoy escuchamos por todos lados los griteríos y debates
libro titulado “Homosexualidad y Psiquiatría Americana” (1)
acerca de la Unión Civil: Casi la totalidad de la televisión,
cómo el lobby gay logró quitar la homosexualidad del manual
radio y prensa, acompañadas de sus respectivas figuras
de diagnóstico DSM III en 1973, en el que solo votaron el
mediáticas, promueven esta gesta calificándola como un
25% de sus miembros, tomándose muy a la ligera los datos
“gran avance hacia la modernidad”. Y pobre de aquel que
científicos (2). Esta decisión no fue científica, sino social y
diga lo contrario, recibe un amedrento social con calificativos
política, y se ha convertido en el caballito de batalla para
y una especie de acoso grosero, aparentemente justificados.
lograr la aceptación social y para satanizar, con la etiqueta de
Pero, ¿qué pasaría si alguien dice que la homosexualidad
“homofóbico”, a todo aquel que diga lo contrario.
es una enfermedad? Peor, le sacarían el manual de diagnóstico psiquiátrico (DSM IV) refregándole en la cara: “La homosexualidad no es una enfermedad y la Ciencia lo dice”. Parafraseando al imitador de una célebre conductora televisiva: “¿Será cierto eso?... ¿O no será cierto?”. Veamos:
1
Ronald Bayer. Homosexuality and American Psychiatry: The
Politics of Diagnosis Basic Books. Princeton University. EE.UU. 1987 2
DSM son siglas de “Diagnostic and Statistical Manual of Mental
Disorders” (Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales). Reúne dentro de sí a todas las enfermedades mentales
Ronald Bayer, un prestigioso miembro consultivo de la APA
conocidas con su respectiva sintomatología. Lo que no se encuentra
y antiguo promotor de la “causa” homosexual, explica en el
Mundial de la Salud (OMS).
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dentro de él no es considerado enfermedad por la Organización
HOMOSEXUALIDAD: SALUD VS. POLÍTICA
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Pero vamos por partes. Narra Bayer, que en 1970, en la
expondrían acerca del tratamiento de la homosexualidad,
convención de la APA (Asociación de Psiquiatría Americana)
señalándoles que destruirían su material si no accedían a
en San Francisco, durante la exposición de Irving Beiber
sus demandas. Se formó un panel de cinco activistas que
(psicoanalista americano, autor del libro “Homosexualidad:
defendieron la homosexualidad y atacaron a la Psiquiatría
Un estudio psicoanalítico de hombres homosexuales” en
como “el enemigo más peligroso de los homosexuales en la
1962), activistas gayes entraron al recinto para interrumpirlo
sociedad contemporánea”.
con burlas, insultos y sátiras. Del mismo modo, cuando
Para 1972, los activistas se imponían con presencia
Nataniel McConaghy (Doctor en Psicología y expresidente
obligada en las reuniones de la APA, y para 1973, se daba
del Comité Científico Asesor del Instituto de Neurociencias
ya la estocada final: sacar la homosexualidad del DSM, el
de la Esquizofrenia y los Trastornos, especialista en temas de
manual de diagnóstico. Durante la sesión, daban apenas
sexualidad humana) hablaba acerca de la técnicas aversivas,
quince minutos a expertos como Spitzer, Socarides, Bieber o
los activistas volvieron a manifestarse agregando que la
McDevitt, quienes defendían la postura de la homosexualidad
Psiquiatría era “un instrumento de opresión y tortura”, a lo que
como un trastorno mental, mientras que los activistas Kent
muchos psiquiatras optaron por irse indignados. El Dr. Kent
Robinson y Judd Marmor (que tenían pretensiones sobre
Robinson, uno de los que se quedó, favoreció a los activistas
la presidencia de la APA) se despachaban ante la prensa
diciendo al presidente de la reunión que debían ceder a las
diciendo: “Los médicos deciden que los homosexuales no
demandas gayes, pues de lo contrario “no iban solamente a
son anormales”. De todos los asistentes (un grupo bastante
acabar con una parte” de la reunión anual de la APA. Debido
reducido, por cierto), el 58% aceptó los términos del lobby gay,
a la presión, y al reducido número de psiquiatras que aún
por lo que la homosexualidad desapareció de los manuales
quedaba, el presidente, John Ewing, optó por ceder.
de diagnóstico.
El 3 de mayo de 1971, según Bayer, los activistas volvieron
En el 2000, la APA declaró que “el terapeuta con ética evitará
a irrumpir en la reunión de la APA y su dirigente tomó el
cualquier intento de cambiar la orientación sexual de las
micrófono para decir que los psiquiatras allí reunidos no tenían
personas” (3). Y aquí comenzó una creciente cacería de
derecho a hablar de la homosexualidad. “Pueden tomar esto como una declaración de guerra contra ustedes”, agregó. Se sirvieron de credenciales falsas y amenazaron a los que
3
Asociación de Psiquiatría Americana. Position statement on
therapies focused on attempts to change sexual orientation
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HOMOSEXUALIDAD: SALUD VS. POLÍTICA brujas contra los que piensan diferente. Con el terreno a favor,
está en la representatividad de las muestras: Estas no son
en el 2009 apareció un informe de la APA que repudiaba las
aleatorias porque, estadísticamente, la homosexualidad es
terapias reparativas por causar depresión y suicidio, ligándolo
un fenómeno poco común (1,1% de lo varones y 0.6% de
inmediatamente a sectores religiosos (4).
mujeres en USA), lo cual dificulta conseguir una muestra representativa, aparte de identificar esa muestra. Para esto
Con esto, ya ni un terapeuta o psicólogo podría siquiera
se recurre a las organizaciones y al recurrir a ellas se deja de
intentar una terapia de reorientación o alguna investigación
lado el requisito del azar para elegirla.
en reorientación. A esto se debe que hoy en día exista muy
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poca investigación que favorezca la terapia de reorientación.
En conclusión, ni siquiera la aparente “normalidad” de la
En el 2001, Robert Perloff, antiguo presidente de la APA,
homosexualidad es cierta, aun científicamente. Por eso,
acusó a esta organización de ser “demasiado obedientes a
cuando alguien saque alguna investigación a favor de la
intereses especiales” (5); asimismo, manifestó que se está
homosexualidad, recuerden que hay problemas de muestreo,
bloqueando la investigación para las terapias de reorientación.
es decir, en la elección y cantidad de personas evaluadas, y
Fhaton L. Jones, rector y profesor de Psicología en el Wheaton
que la interpretación se basa en un marco teórico ideologizado.
College de Chicago, sostiene que las investigaciones hechas hasta ahora no son concluyentes y se han tergiversado por motivos ideológicos (6). El error de estas investigaciones
(reparative or conversion therapies). APA Official Actions, Marzo 2000. Consulta: 10 de abril de 2014. <http://www.psychiatry.org/File%20Library/Advocacy%20and%20 Newsroom/Position%20Statements/ps2000_ReparativeTherapy. pdf> 4
Psychologists Reject Gay ‘Therapy’. New York Times, New York,
EE.UU. Publicado el 5 de agosto de 2009. Consulta: 03 de abril del 2014. <http://www.nytimes.com/2009/08/06/health/06gay.html?_r=0> 5
Murray, Bridget. Same office, different aspirations. Monitor Staff,
diciembre de 2001, Vol. 32, No. 11. Consulta: 07 de abril del 2014 <http://www.apa.org/monitor/dec01/aspirations.aspx> 6
Jones, Stanton. Same-Sex Science: The social sciences cannot
settle the moral status of homosexuality. First things, New York, EE.UU. Publicado en febrero del 2012. Consulta: 20 de marzo del
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ENTREVISTA A ESTELA PAMELA Y A SU ABOGADO, ALONSO YNGA ZEVALLOS, SOBRE SU DEMANDA DE CAMBIO DE SEXO ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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Coyuntura
sentencia fundada; sin embargo,
en el D.N.I. de Estela,
La entrevista fue realizada meses antes de que el Tribunal
aún se consignaba como sexo masculino Fue entonces que
Constitucional emitiera el fallo rechazando el cambio de sexo
iniciamos otro proceso en Tarapoto solicitando el cambio
en el D.N.I. de Estela. El contexto en el que se da la entrevista
de sexo en el DNI (Documento Nacional de Identidad), por
es de incertidumbre, y se refleja en las respuestas de Estela
medio de una acción de amparo. En primera instancia se
quien se encuentra esperanzada por una respuesta positiva,
declaró fundada la demanda; en segunda instancia se declaró
a la vez que angustiada porque la decisión del Tribunal
nula la Sentencia declarando que no era la vía adecuada,
Constitucional no se vea influenciada por la controversia que
no especificando más del tema, ya que aparentemente
trajo consigo el denominado proyecto de “Unión Civil”.
esto debía realizarse mediante un proceso abreviado y la judicatura no habría encontrado el derecho vulnerado. Por
Dr. Ynga, ¿cuál ha sido el itinerario de los hechos hasta este
ese camino nosotros llegamos al Tribunal Constitucional,
momento?
mediante un escrito de expresión de agravios. Actualmente el
Iniciamos un proceso en el 2008 para cambio de nombre,
proceso tiene aproximadamente un año en el tribunal sin una
vía proceso abreviado, el cual nos dio como resultado una
declaración firme al respecto. Nosotros somos conscientes
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ENTREVISTA A ESTELA PAMELA de la carga procesal que tiene el TC pero parece ser que
nulidad del proceso, aduciendo no ser la vía adecuada para
existen dos posiciones bien marcadas entre los miembros
la demanda, sin realizar un mayor análisis de fondo. Lo peor
del colegiado respecto a la solicitud formulada en nuestra
de todo es que ahora entre los magistrados de TC existe no
demanda las cuales han retrasado su decisión. Hemos
solo el temor, sino también cierta ignorancia al confundir a
procurado entrevistarnos con los magistrados para aclarar
una persona homosexual con una persona transexual, como
mejor nuestra demanda, pero tan solo dos nos han recibido,
denotara uno de los mismos al momento de entrevistarse con
y lamentablemente no logramos obtener muy buenos
Estela. Pensar que los transexuales van a querer cambiar
resultados.
su sexo para luego casarse -cuando se trata de temas completamente diferentes- es una muestra de ello. Están
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Dr. Ynga, ¿qué le parece la actuación del tribunal en torno a
relacionando un tema con otro, con prejuicios en torno a los
la demanda de Estela?
mismos, cuando de lo que se trata es de abordar la demanda
Me parece un poco contradictorio dado que en el Poder
de Estela como un tema de derechos fundamentales.
Judicial existen precedentes vinculantes sobre este tema; en
Sabemos que la Unión Civil es un tema relevante ahora, pero
ese sentido, ha habido dos sentencias sobre transexualidad.
no podemos confundir ambas demandas.
El primero fue sobre Naamin Timoyco que tuvo un proceso de 8 años de duración y quien finalmente ha obtenido el cambio
¿Existe algún impedimento legal para que el tribunal apruebe
de sexo. El otro caso es el de Fiorella Caba, ella tuvo también
la solicitud de Estela?
un proceso similar de cambio de nombre y sexo. De igual
No, no hay ningún impedimento, porque cuando nosotros
manera, el pedido de Estela estriba en el cambio de sexo,
hemos presentado la demanda lo hemos hecho en base a lo
basado en su derecho a la identidad y a la dignidad. Este
dispuesto en la Constitución. Derecho a la identidad, al libre
proceso, como ya lo comentaba, se está arrastrando desde el
desarrollo de la personalidad, a la no discriminación. Eso ha
2008, cuando el juez de primera instancia ya había dado un
sido todo nuestro fundamento y, sin embargo, no ha sido
resultado mucho más amplio. Este había realizado un análisis
valorado. El TC ahora se encuentra indeciso cuando ello no
de toda la demanda y, básicamente, ajusto su resolución al
debería ser así, porque todo esto es un tema de derechos ya
reconocimiento del derecho de identidad, como corresponde.
reconocidos por nuestro ordenamiento.
Entonces nos parece ahora contradictorio que, a pesar de ello, el colegiado de segunda instancia haya declarado la
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Ahora, respecto al tema de identidad de género, la
ENTREVISTA A ESTELA PAMELA Organización Mundial de la Salud ha manifestado que no se
sino legal. Y eso es humillante para cualquiera.
trata de una patología. Antes se la entendía como un tema de
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disforia de género, como una enfermedad, que, efectivamente
¿Cuál sería entonces el efecto de una sentencia a favor de
para ciertos países, como el caso de España o Italia, si estas
Estela, más allá de su cambio de sexo en su documento de
personas transexuales demuestran que tienen disforia de
identidad?
género hasta los procesos de reasignación son gratuitos
Si se obtiene un fallo favorable, lo único que va a provocar
porque el mismo Estado lo asume. Pero el Movimiento
es que todas aquellas personas transexuales en la misma
Mundial de Personas Transexuales ha dicho: “nosotros no
situación que Estela tengan el derecho a que su género sea
somos enfermas, somos personas normales, lo único con
reconocido y puedan obtener este y un cambio de nombre de
lo que no nos identificamos es con nuestro género”. A raíz
forma automática, sin tener que demostrar más que han sido
de esto, la OMS ha dicho efectivamente que las personas
reasignadas quirúrgicamente. Mientras no tengamos una ley
transexuales no sufren de disforia de género, son personas
de identidad de género, como la que existe en Argentina,
sanas y normales. Y esa es la actual corriente que hay. Pero
lamentablemente, todos estos casos van a tener que ser
lo que importa ahora es que Estela obtenga una sentencia
solucionados en el Poder Judicial, con todo lo que ello implica.
fundada y, en ese sentido, nosotros somos prácticos. Si en
Pero más allá de ello, la sentencia favorable de Estela
un momento entender que, en el caso de Estela, se trata de
significaría un gran avance para el reconocimiento de
una disforia de género para poder acceder a un derecho de
derechos de transexuales en sede nacional. Ello porque se
identidad, entonces se debe aplicar.
marcaría un precedente importante a nivel constitucional, en concurrencia con lo manifestado por organismos
No se trata, entonces, de un derecho sin precedente en
internacionales como la Organización de Estados Americanos
nuestro ordenamiento jurídico...
(OEA), la cual ha emitido diferentes resoluciones para que se
Estamos hablando del reconocimiento de un derecho que
respete los derechos de personas transexuales. Tenemos a
ya existe, no uno nuevo: el derecho a la identidad. Ella dice:
países como Argentina, Brasil, México, Uruguay, donde ya
“Yo soy Estela Pamela con sexo masculino”. Su identidad
existen pronunciamientos en esa misma línea, lo cual no ha
no está completa, pues. Al verla a ella y ver su DNI, ¿qué
ocurrido aún en nuestro país, sobre todo por la gran influencia
podrían decirle? ¿señor Pamela por lo que dice en el DNI? Si
de los sectores fundamentalistas de la iglesia y muchos otros
lo vemos así, hay una total incongruencia, no solo gramatical,
prejuicios al abordar el tema del transexualismo.
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ENTREVISTA A ESTELA PAMELA Dr. Ynga, a manera de conclusión, ¿considera que este
ahora con este tema de la unión civil no era dable. Me quedé
asunto se arreglaría con tener una ley de reconocimiento de
perpleja, porque yo no soy gay. Yo soy transexual.
la identidad de género? ¿ por qué no la tenemos en Perú?
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Por supuesto. Por ejemplo, si miramos la ley de identidad de
¿Cree usted que los cuestionamientos que le hizo el
género de Argentina, vemos que esto es más claro y sencillo
magistrado son de alguna manera discriminatorios o tienen
para una transexual. Incluso, yo considero que tener una
alguna carga prejuiciosa detrás?
ley de identidad de género es más factible que tener una de
Yo creo que eso tiene que ver con un desconocimiento del
uniones civiles entre personas del mismo sexo porque existe
tema, dado que confundir a un gay con una transexual es
un sustento legal más concreto: derecho a la identidad de las
estar hablando de definiciones distintas. Un gay quiere ser un
personas. Es más, existen sentencias a favor de personas
chico, una transexual no quiere ser un chico, quiere reasignar
transexuales reclamando sus derechos en sede judicial,
su cuerpo a su mente, y eso es lo que yo he hecho hace
lo cual no ocurre en el caso de las uniones civiles entre
muchos años: reasignar mi cuerpo a mi mente, porque yo
personas del mismo sexo. Pero finalmente se trata de una
mentalmente siempre he sido mujer, siempre me he llamado
decisión política.
como Estela, todos me dicen Estela, y me tratan como una señora. Inclusive en el TC me han anunciado como la Señora
Estela, ¿cuál es tu reacción al no obtener una respuesta a tu
Estela. Pero cuando ven mi DNI, surgen los problemas, como
pedido?
una ocasión en el Aeropuerto Jorge Chávez, en Migraciones;
Lo he vivido con mucha paciencia, esperando que se haga
uno de los funcionarios miró mis documentos y dijo “¡ah!
justicia y respeten mi dignidad. Sin embargo, debo manifestar
Estela, pero tú te has cambiado de nombre porque aquí
que existe preocupación de parte mía por la forma en que
figuras con sexo masculino. Espérate un momento”.
uno de los magistrados estaba evaluando mi pedido. En una
apartó a un lado, a un rincón, y yo me sentí indignada porque
de las entrevistas que logramos coordinar, el magistrado me
me hizo esperar por más media hora, y yo me preguntaba
hizo algunos cuestionamientos precisando que si yo quería
por qué me hacían esperar tanto y por qué recibía ese trato
cambiar mi sexo de masculino a femenino era seguramente
discriminatorio. En España, lugar en el que he residido por
para luego poder casarme. Le manifesté que realmente
varios años, nunca me ha pasado eso, y aquí, en mi país,
no había pensado en eso. Él me dijo que si ahora era yo,
donde tengo muchas amistades y filiación, recibo este trato.
luego los “gays” van a querer operarse para poder casarse, y
Me siento mal cuando me tratan de esa manera por un
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Me
ENTREVISTA A ESTELA PAMELA documento que no me identifica.
empezaron a solicitar más requisitos y documentos de los que normalmente se solicitan. Yo les pregunté por qué me
Y es por eso que usted inicia este proceso, para que se
requerían más documentos si ya había cumplido con presentar
reconozca su género en su DNI...
los regulares. Ellos me dijeron que eran necesarios, sin dar
Sí, que yo pido se reconozca mi género. Es parte de mi
mayores explicaciones. Fue así que me solicitaron un examen
dignidad el que se me reconozca como mujer. Yo creo que
de mamografía firmado por un médico cirujano certificado, y
este tipo de reconocimiento es fundamental en toda persona.
me vi obligada a presentarlo porque ya estaba en la recta
A nadie le gusta que le falten el respeto. A ninguna mujer le
final para lograr el préstamo hipotecario que no quería perder.
gusta que la traten de hombre, creo yo. Partiendo desde ahí
Para mí, ese fue un trato totalmente discriminatorio.
y porque quiero competir en plena igualdad de oportunidades con el resto de la sociedad, es que solicito que ese dato sea
¿En España tuvo el mismo problema para lograr el cambio
cambiado en mi DNI. Para mí es fundamental.
de sexo? ¿hubo alguna facilidad para dicho cambio por parte del Estado?
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Entendemos que para usted no se trata de tan solo el cambio
En España hay leyes pertinentes al respecto. Se encuentra
de un dato en su documento de identidad, ¿por qué es tan
la Ley de Género. Allí, con solo el hecho de operarse, una
relevante, más allá de lo que ya nos ha comentado, que ese
persona transexual tiene derecho a cambiar su género.
cambio se dé?
Sin embargo, yo que estoy reasignada, operada, he sido
El cambio se da en un dato de mi documento, claro, y es
imposibilitada de realizar ese cambio en sede nacional,
importante porque incide en la manera en que personas o
donde solo mi nombre es el correcto; mi género, no. Y yo no
funcionarios me tratan. Ya les he comentado la situación que
me siento conforme con eso. No veo que esté bien porque
tuve que pasar en el Aeropuerto. Pero tengo otros ejemplos.
si en mi pasaporte aparezco con sexo femenino, en mi DNI
Cuando solicité un préstamo en el banco, siendo que ellos
también debe salir sexo femenino.
son muy minuciosos a la hora de requerir documentos, fui víctima de un trato discriminatorio. Dándose cuenta de que
¿Cuál cree que sea la principal causa de que, aquí en el Perú,
mi nombre figuraba en concordancia con mi apariencia
no haya una regulación similar a la española?
femenina, todo estaba bien. No obstante, en el momento
El miedo. El miedo por desconocimiento en el tema de
que vieron que mi género figuraba como masculino, se me
transexualidad. Ya lo dice la REA, transexual es aquella
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ENTREVISTA A ESTELA PAMELA persona que no está de acuerdo con su cuerpo o que nació y hay una disforia de género. Yo de hecho, ya desde pequeña ya sentía eso, la disforia. Y el tema de transexualismo en España, por ejemplo, por ser un tópico que ha sido tocado y retocado, es aceptado. Pero aquí no.
¿Cuáles son tus reflexiones finales, Estela? Yo solo espero que se haga justicia después de todo este tiempo que mi caso lleva de estudio en el tribunal, espero con mucho optimismo que me sea favorable, porque la situación en la que me encuentro no es digna para nadie. Es humillante que en tu DNI se diga que tienes un sexo que en realidad no tienes, que no se condice con tu apariencia, ni cómo te trata 89
la sociedad. Es humillante que te quieran imponer un sexo al que no perteneces y con el cual no te identificas.
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