Derecho de familia

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

SISTEMA A DISTANCIA

MANUAL AUTOINSTRUCTIVO

DERECHO CIVIL – FAMILIA Dra. CLOTILDE CRISTINA VIGIL CURO Docente Ordinaria de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la U.I.G.V y U.N.M.S.M Máster en Derecho Civil y Comercial

LIMA – PERU 2013

0

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

Universidad Inca Garcilaso de la Vega Directorio: Dr. Luis Cervantes Liñán

Rector

Dr. Antenor Castro Urbina

Vicerrector Académico

Dr. Julio César Villar Castillo

Gerente General

Dr. Oscar Romero Aquino

Secretario General Decanos:

Dr. Carlos Oyola Martínez Facultad de Educación Dr. Raúl Gonzales Herrera Facultad de Cs. Administrativas y Cs. Económicas Dr. Manuel Alpaca Salazar Facultad de Ciencias Contables Dr. Gustavo Ríos Flores Facultad de Ciencias de la Comunicación y Turismo Dr. Jesús Rivera Oré Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Dr. Jorge Lazo Manrique Facultad de Psicología y Cs. Sociales Dr. José Eduardo Ugaz Burga Facultad de Ingeniería de Sistemas, Cómputo y Telecomunicaciones Mba. Juvenal Quiñones Moreno Pdte. De la Comisión Transitoria de Gobierno de la Facultad de Estomatología Dr. Jorge Calderón Muñoz Facultad de Enfermería - Facultad de Ciencias Farmacéuticas y Bioquímica

1

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

ÍNDICE INTRODUCCIÓN ORIENTACIONES METODOLÓGICAS PRIMERA UNIDAD. GENERALIDADES DEL DERECHO DE FAMILIA. LECCIÓN 1.

Etimología de la palabra familia. Concepto genérico. Concepto jurídico de Importancia. Función de la familia .

6 7

familia.

14

SEGUNDA UNIDAD. EL DERECHO DE FAMILIA. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. LECCIÓN 2.

El Derecho de Familia: concepto. Caracteres del derecho de familia: carácter natural, carácter local, zonal, regional o nacional, caráct er ético, carácter público. Rasgos fundamentales del actual derecho de familia. Evolución del derecho de familia. El Derecho de Familia en el Perú: en la época preincaica e incaica, en la época de la colonia o virreinato, en la época de la república. La Co nstitución de 1979 y la Familia. La Constitución de 1993.

27 TERCERA UNIDAD. EL PARENTESCO. LECCIÓN 3.

EL PARENTESCO: CONCEPTO, CLASES: POR CONSANGUINIDAD, POR AFINIDAD Y POR ADOPCIÓN. LÍMITES. NOCIONES DE TRONCO, LÍNEA Y GRADO .

41 CUARTA UNIDAD. LOS ESPONSALES. LECCIÓN 4.

LOS ESPONSALES. CONCEPTO, EVOLUCIÓN HISTÓRICA. LOS ESPONSALES EN EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE. EFECTOS. PLAZO PARA INTERPONER LA ACCIÓN. REVOCATORIA DE DONACIONES O RESTITUCIÓN DE LA COSA. 52 QUINTA UNIDAD. EL MATRIMONIO. LECCIÓN 5.

EL MATRIMONIO: CONCEPTO. NATURALEZA JURÍDICA. CARACTERES. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. FINES. 60 LECCIÓN 6.

REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO: REQUISITOS DE FONDO Y REQUISITOS DE FORMA. CONSENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO DE MEN ORES. OPOSICIÓN AL MATRIMONIO. CONSENCUENCIAS. 65 SEXTA UNIDAD. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO, PRUEBA DEL MATRIMONIO. LECCIÓN 7.

LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO: LUGAR. FUNCIONARIO. LOS CONTRAYENTES. EL MATRIMONIO POR PODER. EL MATRIMONIO INEXTREMIS. LOS TESTIGOS. LA CEREMONIA. LA PRUEBA DEL MATRIMONIO. 76 SÉPTIMA UNIDAD. LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES. LA INVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO: NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA. LECCIÓN 8.

LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES: CONCEPTO. CLASES DE IMPEDIMENTOS: POR SU EXTENCIÓN, POR SUS EFECTOS, POR SU DURACIÓN, POR SU EFICACIA JURÍDICA. LOS

2

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo IMPEDIMENTOS EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO: ABSOLUTOS Y RELATIVOS. OTROS IMPEDIMENTOS. 87 LECCIÓN 9.

LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO: CASOS DE NULIDAD DEL MATRIMONIO. CASOS DE ANULABILIDAD. TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO. INTRANSMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO. PODER PARA DEMANDAR LA NULIDAD. MEDIDAS CAUTELARES QUE PUEDE D ICTAR EL JUEZ DURANTE EL JUICIO DE INVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO. EFECTOS CIVILES DEL MATRIMONIO INVALIDADO. 96 OCTAVA UNIDAD. RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES. LECCIÓN 10.

RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES: OBLIGACIONES COMUNES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS. OBLIGACIONES RECÍPROCAS DE LOS CÓNYUGES. DEBERES Y DERECHOS DE AMBOS CÓNYUGES PARA CON LA SOCIEDAD CONYUGAL. REPRESENTACIÓN Y DIRECCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR UNO DE LOS CÓNYUGES. 112 NOVENA UNIDAD. EL RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO. LECCIÓN 11.

EL RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO: RÉGIMEN PATRIMONIAL DE COMUNIDAD UNIVERSAL DE BIENES Y DEUDAS. RÉGIMEN PATRIMONIAL SE SEPARACIÓN ABSOLUTA DE PATRIMONIOS EN EL MATRIMONIO. RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO SEGÚN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO (RÉGIMEN DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES): SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS Y SOCIEDAD DE GANANCIALES. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS. CASOS EN QUE PROCEDE. FENECIMIENTO O EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS. 124 LECCIÓN 12.

RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES: BIENES PROPIOS Y BIENES SOCIALES. REGLAS PARA LA CALIFICACIÓN DE LOS BIENES EN EL MATRIMONIO. CONTRIBUCIÓN DE AMBOS CÓNYUGES AL SOSTENIMIENTO DEL HOGAR. FACULTAD DE LOS CÓNYUGES SOBRE SUS BIENES PROPIOS. FACULTAD DE LOS CÓNYUGES SOBRE LOS BIENES SOCIALES. DEUDAS QUE RECAEN SOBRE LOS BIENES PROPIOS Y SOCIALES DE LOS CÓNYUGES. DISPOSICIÓN DE LOS BIENES SOCIALES O COMUNES EN EL MATRIMONIO. CARGAS QUE PESAN SOBRE LA SOCIEDAD CONYUGAL. FENECIMIENTO DEL RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES. PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. PÉRDIDA DE LOS GANANCIALES DURANTE EL PERÍODO DE SEPARACIÓN DE HECHO. EJECUCIÓN SIMULTÁNEA DE LA LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES EN EL CASO DE MATRIMONIOS SUCESIVOS. 129 DÉCIMA UNIDAD. EL CONCUBINATO O UNIÓN DE HECHO. LECCIÓN 13.

EL CONCUBINATO O UNIÓN DE HECHO: CONCEPTO. CLASES DE UNIÓN CONCUBINARIA O DE HECHO. PRESUPUESTOS LEGALES QUE EXIGE LA LEY PARA GARANTIZAR LA UNIÓN CONCUBINARIA. PRUEBA DEL CONCUBINATO. FENECIMIENTO DEL CONCUBINATO O UNIÓN DE HECHO. 153 DÉCIMO PRIMERA UNIDAD. DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL. LECCIÓN 14.

DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL: SEPARACIÓN DE CUERPOS: CONCEPTO. CAUSALES DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS. SEPARACIÓN CONVENCIONAL. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS CON RESPECTO A LOS CÓNYUGES. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS CON RELACIÓN A LOS HIJOS. ¿A QUIÉNES CORRESPONDE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN DE CUERPOS? LIMITACIONES A LA SEPARACIÓN DE CUERPOS EN CIERTOS CASOS. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DE DIVORCIO POR LAS DIFERENTES CAUSALES. FIN DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS .

3

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo 174 LECCIÓN 15.

EL DIVORCIO: CONCEPTO. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DIVORCIO. CAUSALES DEL DIVORCIO. EFECTOS JURÍDICOS DEL DIVORCIO EN CUANTO A LOS CÓNYUGES. EFECTOS DEL DIVORCIO EN CUANTO A LOS HIJOS. TRÁMITE DE LOS PROCESOS DE SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DE DIVORCIO. CUESTIONES RELATIVAS A LA ACCIÓN DE DIVORCIO .

187 DÉCIMO SEGUNDA UNIDAD. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL. LECCIÓN 16.

LA FILIACIÓN. CONCEPTO DE FILIACIÓN. CLASES DE FILIACIÓN: FILIACIÓN MATRIMONIAL Y FILIACIÓN EXTRA MATRIMONIAL. ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL: ACCIÓN IMPUGNATORIA DE LA PATERNIDAD, ACCIÓN IMPUGNATORIA DE LA MATERNIDAD. ACCIÓN RECLAMATORIA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. HIJOS ALIMENTISTAS. 197 LECCIÓN 17.

LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. CONCEPTO. PRUEBA DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. EL RECONOCIMIENTO. CLASES DE RECONOCIMIENTO: RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO Y RECONOCIMIENTO JUDICIAL. CARACTERES DEL RECONOCIMIENTO. PRESUPUESTOS LEGALES EXIGIBLES PARA LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL PATERNA. LA FILIACIÓN JUDICIAL EXTRAMATRIMONIAL MATERNA. 204 DÉCIMO TERCERA UNIDAD. LA ADOPCIÓN. LECCIÓN 18.

LA ADOPCIÓN: CONCEPTO, CLASES DE ADOPCIÓN: PLENA Y SEMIPLENA. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA ADOPCIÓN Y CARACTERES DE LA ADOPCIÓN .

221 DÉCIMO CUARTA UNIDAD. LA PATRIA POTESTAD. LECCIÓN 19.

LA PATRIA POTESTAD: CONCEPTOS. DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES QUE EJERCEN LA PATRIA POTESTAD. AUTORIZACIÓN JUDICIAL QUE REQUIEREN LOS PADRES QUE EJERCEN LA PATRIA POTESTAD PARA PRACTICAR CIERTOS ACTOS EN NOMBRE DEL MENOR. PRIVACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. 230 DÉCIMO QUINTA UNIDAD. AMPARO FAMILIAR: LOS ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA. LECCIÓN 20.

LOS ALIMENTOS: CONCEPTO, CARACTERES DEL DERECHO ALIMENTARIO. OBLIGACIÓN DE PRESTAR ALIMENTOS. ORDEN DE PRELACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. ACCIONES RELATIVAS A LOS ALIMENTOS: EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. 240 LECCIÓN 21.

EL PATRIMONIO FAMILIAR: CONCEPTO. CARACTERES. OBJETO. CONSTITUCIÓN. BIENES Y FRUTOS DEL PATRIMONIO FAMILIAR. BENEFICIARIOS. REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR. EXTINCIÓN. 244 DÉCIMO SEXTA UNIDAD. INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO: LA TUTELA, LA CURATELA Y EL CONSEJO DE FAMILIA. LECCIÓN 22.

INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR: LA TUTELA: CONCEPTO. CLASES DE TUTELA. SUJETOS DE LA TUTELA. PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES. IMPEDIMENTOS PARA SER TUTOR. ACTOS QUE NO PUEDEN REALIZAR LOS TUTORES. CESE EN EL CARGO DEL TUTOR. FENECIMIENTO DE LA TUTELA. LA CURATELA: CONCEPTO. CASOS PARA LOS QUE PROCEDE INSTITUIR LA CURATELA. ¿EN

4

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo QUIÉNES RECAE EL CARGO DE TUTOR? CLASES DE CURATELA. EXTINCIÓN DE LA CURATELA. CONSEJO DE FAMILIA: CONCEPTO. COMPOSICIÓN. ¿QUIÉNES NO PUEDEN SER MIEMBROS DEL CONSEJO DE FAMILIA? FUNCIONES DEL CONSEJO DE FAMILIA. C ESE DE CONSEJO DE FAMILIA. EXTINCIÓN DEL CONSEJO DEFAMILIA .

253

BIBLIOGRAFÍA GENERAL.

268

5

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

INTRODUCCIÓN Elaborar el presente Manual Autoinstructivo del Curso de Derecho de Familia, dirigido a todos aquellos que mediante el Sistema de Educación a Distancia, quieren estudiar la carrera de Derecho, ha constituido para mi persona, motivo de grata satisfacción, al haber podido cumplir con la labor encomendada por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Un iversidad Inca Garcilaso de la Vega, de la cual soy docente ordinaria, deseando que los conocimientos transmitidos a través de este Manual sobre las distintas instituciones jurídicas que abarca el Derecho de Familia, resulten interesantes y al alcance de todos los lectores, encontrando en sus páginas explicaciones claras y precisas que les permitirá adquirir ideas concretas sobre cada una de ellas.

He creído conveniente dividir el curso en dieciséis unidades, cada una de estas en lecciones, con el firme propósito de lograr que los alumnos dominen al final del VII Ciclo las principales instituciones jurídicas relacionadas con esta materia, de acuerdo al sílabo que se desarrolla en la Facultad y acorde con nuestra normatividad jurídica en esta área del Derecho: matrimonio, divorcio, régimen patrimonial, adopción, filiación, patria potestad, alimentos, tutela, curatela, lecturas comentadas, así como analizarán con espíritu crítico ―mediante un trabajo de campo―, los principales problemas por los que atraviesa la familia peruana, lo que compromete a la sociedad en su conjunto: el control de la natalidad, la planificación familiar, la violencia familiar, la fecundación artificial humana, la mortalidad infantil, el tráfico de menores; los cuales tienden a determinar el valor protagónico de la familia en la vida nacional, así como a mejorar su vida personal y familiar, contribuyendo de esta manera con los fines de la educación universitaria peruana : lograr la formación humanística, científica y tecnológica de los alumnos.

Dra. Clotilde Cristina Vigil Curo.

6

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

ORIENTACIONES METODOLÓGICAS I. ORIENTACIÓN DE LAS UNIDADES DEL TEXTO: El presente Manual está constituido por dieciséis unidades metodológicas y cada unidad se divide en lecciones secuenciales.

PRIMERA UNIDAD. GENERALIDADES DEL DERECHO DE FAMILIA. LECCIÓN 1.

Etimología de la palabra familia . Concepto Genérico. Concepto jurídico de familia. Importancia. Función de la familia.

SEGUNDA UNIDAD. EL DERECHO DE FAMILIA. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. LECCIÓN 2.

El Derecho de Familia: Concepto. Caracteres del derecho de familia: carácter natural, carácter local, zonal, regional o nacional, carácter étic o, carácter público. Rasgos fundamentales del actual derecho de familia. Evolución del derecho de familia. El derecho de familia en el Perú: en la época preincaica e incaica, en la época de la colonia o virreinato, en la época de la república. La Constitución de 1979 y la familia. La Constitución de 1993 y la familia.

TERCERA UNIDAD. EL PARENTESCO. LECCIÓN 3.

El Parentesco: Concepto, Clases: Por consanguinidad, por afinidad y por adopción. Límites. Nociones de Tronco, línea y grado.

CUARTA UNIDAD. LOS ESPONSALES. LECCIÓN 4.

Los esponsales. Concepto, evolución histórica. Los esponsales en el Código Civil vigente. Efectos. Plazo para interponer la acción. Revocatoria de donaciones o restitución de la cosa.

QUINTA UNIDAD. EL MATRIMONIO. LECCIÓN 5.

El matrimonio: concepto. Naturaleza jurídica. Caracteres. Evolución histórica.

Fines.

LECCIÓN 6.

Requisitos para la celebración del matrimonio: requisitos de fondo y requisitos de forma. Consentimiento para el matrimonio de menores.

Oposición al matrimonio. Consecuencias.

7

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

SEXTA UNIDAD. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO, PRUEBA DEL MATRIMONIO. LECCIÓN 7.

La celebración del matrimonio: lugar. Funcionario. Los contrayente s. El matrimonio por poder. El matrimonio in extremis . Los testigos. La ceremonia.

La prueba del matrimonio.

SÉPTIMA UNIDAD. LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES. LA INVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO: NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA. LECCIÓN 8.

Los impedimentos matrimoniales: concepto. Clases de impedimentos: por su extensión, por sus efectos, por su duración, por su eficacia ju rídica. Los impedimentos en el Código Civil Peruano: absolutos y relativos. Otros impedimentos.

LECCIÓN 9.

La invalidez del matrimonio: casos de nulidad del matrimonio. Casos de anulabilidad. Titulares de la acción de nulidad del matrimonio.

Intransmisibilidad de la acción de nulidad del matrimonio. Poder para demandar la nulidad. Medidas cautelares que puede dictar el juez durante el juicio de invalidación del matrimonio. Efectos civiles del matrimonio invalidado.

OCTAVA UNIDAD. RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES. LECCIÓN 10.

Relaciones personales entre los cónyuges: obligaciones comunes de los padres para con los hijos. Obligaciones recíprocas de los cónyuges. Deberes y derechos de ambos cónyuges para con la sociedad conyugal.

Representación y dirección de la sociedad conyugal por uno de los cónyuges.

NOVENA UNIDAD. EL RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO. LECCIÓN 11.

El régimen patrimonial en el matrimonio: régimen patrimonial de comunidad universal de bienes y deudas. Régimen patrimonial se separación absoluta de patrimonios en el matrimonio. Régimen patrimonial en el matrimonio según el nuevo Código Civil Peruano (régimen de capitulaciones matrimoniales): separación de patrimonios y sociedad de gananciales. El régimen de separación de patrimonios. Casos en que procede. Fenecimiento o extinción del régimen de separación de patrimonios.

LECCIÓN 12.

Régimen de sociedad de gananciales: bienes propios y bienes sociales.

Reglas para la calificación de los bienes en el matrimonio. Contribución de ambos cónyuges al sostenimiento del hogar. Facultad de los cónyuges sobre sus bienes propios. Facultad de los cónyuges sobre los bienes soci ales.

Deudas que recaen sobre los bienes propios y sociales de los cónyuges.

Disposición de los bienes sociales o comunes en el matrimonio. Cargas que pesan sobre la sociedad conyugal. Fenecimiento del régimen de sociedad de 8

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

gananciales. Procedimiento a seguir en la liquidación de la sociedad de gananciales. Pérdida de los gananciales durante el período de separación de hecho. Ejecución simultánea de la liquidación de gananciales en el caso de matrimonios sucesivos.

DÉCIMA UNIDAD. EL CONCUBINATO O UNIÓN DE HECHO. LECCIÓN 13.

El concubinato o unión de hecho: concepto. Clases de unión concubinaria o de hecho. Presupuestos legales que exige la ley para garantizar la unión concubinaria. Prueba del concubinato. Fenecimiento del concubinato o unión de hecho.

DÉCIMO PRIMERA UNIDAD. DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL. LECCCIÓN 14.

Decaimiento y disolución del vínculo matrimonial: separación de cuerpos: concepto. Causales de la separación de cuerpos. Separación convencional.

Efectos de la separación de cuerpos con respecto a los cónyuges. Efectos de la separación de cuerpos con relación a los hijos. ¿A quiénes corresponde la acción de separación de cuerpos? Limitaciones a la separación de cuerpos en ciertos casos. Caducidad de la acción de separación de cuerpos y de divorcio por las diferentes causales. Fin de la separación de cuerpos.

LECCIÓN 15.

El divorcio: concepto. Evolución histórica del divorcio. Causales del divorcio.

Efectos jurídicos del divorcio en cuanto a los cónyuges. Efectos del divorcio en cuanto a los hijos. Trámite de los procesos de separación de cuerpos y de divorcio. Cuestiones relativas a la acción de divorcio.

DÉCIMO SEGUNDA UNIDAD. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL. LECCIÓN 16.

La filiación. Concepto de filiación. Clases de filiación: filiación matrimonial y filiación extra matrimonial. Acciones de estado relativas a la filiación matrimonial: acción impugnatoria de la paternidad, acción impugnatoria de la maternidad. Acción exigente de la filiación matrimonial. Los hij os alimentistas.

LECCIÓN 17.

La filiación extramatrimonial.

Concepto.

Prueba de la filiación extramatrimonial.

El reconocimiento.

Clases de reconocimiento: reconocimiento voluntario y reconocimiento judicial. Caracteres del reconocimiento. Presupuestos legales exigibles para la declaración judicial de la filiación extramatrimonial paterna. La filiación judicial extramatrimonial materna.

DÉCIMO TERCERA UNIDAD. LA ADOPCIÓN. LECCIÓN 18.

La adopción: concepto, clases de adopción: plena y semiplena. Requisito s 9

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

para que proceda la adopción y caracteres de la adopción.

DÉCIMO CUARTA UNIDAD. LA PATRIA POTESTAD. LECCIÓN 19.

La patria potestad: conceptos. Deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad. Autorización judicial que requieren los padr es que ejercen la patria potestad para practicar ciertos actos en nombre del menor.

Privación y extinción de la patria potestad. Suspensión de la patria potestad.

DÉCIMO QUINTA UNIDAD. AMPARO FAMILIAR: LOS ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA. LECCIÓN 20.

Los alimentos: concepto, caracteres del derecho alimentario. Obligación de prestar alimentos. Orden de prelación de la obligación alimentaria. Acciones relativas a los alimentos: extinción de la obligación alimentaria.

LECCIÓN 21.

El patrimonio familiar: concepto. Caracteres. Objeto. Constitución. Bienes y frutos del patrimonio familiar. Beneficiarios. Requisitos para la constitución del patrimonio familiar. Extinción.

DÉCIMO SEXTA UNIDAD. INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO: LA TUTELA, LA CURATELA Y EL CONSEJO DE FAMILIA. LECCIÓN 22.

Instituciones de amparo familiar: La tutela: concepto. Clases de tutela.

Sujetos de la tutela. Personas que pueden ser tutores. Impedimentos para ser tutor. Actos que no pueden realizar los tutores. Cese en el cargo del tutor. Fenecimiento de la tutela.

La curatela: concepto. Casos para los que procede instituir la curatela. ¿ En quiénes recae el cargo de tutor? Clases de curatela. Extinción de la curatela.

Consejo de familia: concepto, Composición. ¿Quiénes no pueden ser miembros del consejo de familia? Funciones del consejo de familia. Cese del consejo de familia. Extinción del consejo de familia.

II. SUMILLA: A través del Curso de Derecho de Familia, la cátedra pretende lograr que los alumnos dominen al final del VII ciclo las principales instituciones jurídicas relacionadas con esta materia: matrimonio, parentesco, divorcio, régimen patrimonial, adopción, filiación, patria potestad, curatela; por medio de sus estudios, lecturas, autoevaluaciones, exploración on line y bibliografía referencial, así como analizarán con espíritu crítico, los principales problemas por los que atraviesa la familia peruana.

III. OBJETIVOS DEL CURSO: 1.- OBJETIVOS GENERALES: a) Proporcionar a los alumnos conocimientos básicos sobre las princip ales instituciones de carácter familiar y su tratamiento dentro del Código Civil.

10

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

2.- OBJETIVOS ESPECÍFICOS: a) Mantener el interés de los alumnos por mejorar la vida familiar y personal , mediante la asimilación de valores éticos y morales que tengan que ver con la familia , mediante el estudio teórico y científico de las normas que la tutelan legalmente. b) Preparar al estudiante con conocimientos sólidos que les permitan resolver casos reales en materia familiar aplicando la normatividad jurídica estudiada.

IV. ESTRATEGIAS DE APRENDIZAJE (METODOLOGÍA DE ESTUDIOS): Para un estudio efectivo del Manual y la asimilación de los conocimientos que en él se imparten, es necesario que el alumno siga las siguientes recomendaciones: - Leer detenidamente el contenido de cada unidad resaltando las partes más importantes.

- Hacer resúmenes, confeccionar notas y elaborar esquemas que le ayuden a sistematizar y precisar sus conocimientos.

- Cumplir con realizar las tareas asignadas después de cada lección para afianzar sus conocimientos.

- Planificar su horario: dedicando por lo menos tres horas de estudio al día, en un lugar o ambiente apropiado en su hogar. Recuerde que la Universidad ―a través del sistema a distancia―, lo que hace es facilitarle sus estudios en el lugar donde se encuentre, brindándole información y conocimientos de calidad con miras a hacer de usted un buen profesional - Ampliar sus conocimientos recurriendo a otras fuentes bibliográficas señaladas en el presente Manual, así como a las páginas web sugeridas en cada Unidad.

V. EVALUACIÓN: Luego de terminada cada unidad académica, autoevalúese, resolviendo las preguntas en el ejercicio autoevaluativo, marcando con X la respuesta correspondiente y luego compárelas con las que aparecen en las tablas de valoración (claves). De acuerdo con el resultado, repase los temas donde ha fallado.

Lo estudiado le servirá para ser evaluado en dos oportunidades: A mitad de ciclo (primer examen parcial) y a fin de ciclo (examen final) en las fechas programadas por la Facultad, de lo cual dependerá su promoción al ciclo inmediato superior.

11

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

UNIDAD 1 PRIMERA UNIDAD: GENERALIDADES DEL DERECHO DE FAMILIA

¿La familia de hoy es la misma de antaño?

OBJETIVOS: Determinar naturaleza

y analizar el contenido y de la

Familia, como la más

antigua forma de organización social humana

subsistente a través de los

tiempos, y la necesidad que hay de tutelarla y protegerla.

12

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

PRIMERA UNIDAD: GENERALIDADES DEL DERECHO DE FAMILIA ESQUEMA: FAMILIA DE TIPO MATRIARCAL.- Impera la Ginecocracia, el parentesco uterino y la poliandria.

TIPOS DE FAMILIA

FAMILIA DE TIPO PATRIARCAL.- Gobierna el padre, el parentesco se determina en función de él y se practica la poligamia.

FAMILIA DE TIPO MONOGÁMICO.- Formada por un solo hombre y una sola mujer, corresponde a estos últimos tiempos.

CARÁCTER NATURAL.- Es anterior a la ley y al derecho.

Corresponde a las necesidades genésicas del hombre de perpetuar su especie.

CARACTERES DE CARÁCTER NECESARIO.- Protege a la prole.

LA FAMILIA CARÁCTER ECONÓMICO.- Son familias las que producen, consumen y labran la riqueza de los pueblos

REPRODUCTORA

FUNCIONES DE LA FAMILIA

SOCIAL

ECONÓMICA

EDUCATIVA

13

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECCIÓN 1.

ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA FAMILIA. CONCEPTO GENÉRICO. CONCEPTO JURÍDICO DE FAMILIA. IMPORTANCIA. FUNCIÓN DE LA FAMILIA. 1.- ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA FAMILIA:- Es una palabra de origen dudoso. Para algunos autores, la palabra familia se deriva de la raíz latina fames que significa hambre, para otros, tiene su origen en la raíz griega famulus , que significa siervo, esclavo, dependiente, sirviente, sometido servilmente a la autoridad del pater (padre).

2.- CONCEPTO GENÉRICO DE FAMILIA.- Es innegable que la familia es un hecho natural, biológico y de trascendencia social, no hay duda que se origina a raíz de los impulsos genésicos del hombre y se constituye a fin de satisfacer las necesidades materiales, espirituales y morales de éste.

La familia como fenómeno natural tiene su base en la unión de los sexos y como institución jurídica encuentra su origen en el matrimonio, que viene a ser la unión de un hombre y una mujer, reconocida y sancionada por el ordenamiento jurídico de cada país o nación, de acuerdo con los usos y costumbres de la colectividad.

La familia ―de modo general― viene a ser la reunión o asociación natural y espontánea de las personas que unidas por intereses comunes, cumplen los fines materiales y espirituales que les impone la vida.

La familia es la primera célula de la sociedad, es expresión de la sociabilidad humana, tiene y ha tenido existencia universal y ha tenido notable influencia sobre la vida entera de la sociedad, por lo que hoy como en todas la épocas los cambios que experimenta trascienden en la vida de la sociedad.

Esta célula social ha sido y seguirá siendo, materia de estudio desde ángulos y aspectos diferentes tales como: sociológico, biológico, antropológico, ético, económico, agrario, político y jurídico; en tanto y cuanto interesa al jurista, al legislador y al Derecho en sí mismo.

Si hacemos un análisis de la forma cómo surgió la familia, podemos darnos cuenta que ésta no es realmente un fenómeno jurídico legal, ni obra, ni creación del Derecho ni de la ley, sino que, tanto por su origen como por su fin, es obra de la naturaleza humana dirigida a satisfacer las necesidades y exigencias humanas, inherentes a la persona como ser individual y social. Es decir, que la familia se ha formado desde sus orígenes en respuesta a las necesidades genésicas del hombre, a la necesidad que tiene éste de perpetuar su especie, y el Derecho, lo único que hace es regular su organización, estructura, deberes, derechos y obligaciones que se derivan de la actuación de sus miembros, los cuales se encuentran integrados por factores de diferente índole: étnicos, morales, religiosos, culturales, jurídicos, psicológicos y hasta educativos que se transmiten de generación en generación que dan unidad, caracterizan e identifican al grupo familiar.

14

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

3.- CONCEPTO JURÍDICO DE FAMILIA.- No hay institución más importante para el ser humano desde que viene a este mundo que la familia, sea cual fuere su condición, esté formada regular e irregularmente, pues son más bien preceptos morales que jurídicos los que unen a sus miembros.

Según el Artículo 5º de nuestra actual Constitución del Estado la familia es «una sociedad natural e institución fundamental de la na ción».

En sentido amplio según Enneccerus, la familia: «Es el conjunto de personas unidas por los vínculos del matrimonio, el parentesco o la afinidad». En sentido restringido, para Planiol: «Es el conjunto de personas unidas por el matrimonio o la filiación»; (marido y mujer) padres e hijos, generalmente solo los menores e incapaces. Por extensión se puede incluir en este concepto el caso de concubinos y sus hijos menores e incapaces.

4.- IMPORTANCIA DE LA FAMILIA.- Entre las instituciones del llamado Derecho Civil, pocas ―o tal vez ninguna―, habrán sufrido la profunda evolución que ha conmovido ―y aun conmueve―, jurídicamente a la familia.

Con razón pudo afirmar el ilustre profesor de la Universidad de Bolonia Antonio Cieu, en su obra „La Filiación‟ que «la legislación de familia, ha emprendido en sus principales manifestaciones, el tránsito desde la esfera peculiar y para muchos tradicional del Derecho Privado hacia la más a mplia del Derecho Público».

No son pocos los filósofos y juristas para quienes el fenómeno significa un decidido avance y una conquista moderna, otros por el contrario , opinan que se trata de un hecho regresivo, el cual conduce de nuevo a la familia, al ambiente en donde nació, con el vigor de un status y el matiz político que sin duda revestía en el derecho de las antiguas ciudades y en el primitivo de Roma, donde se pudo vislumbrar la sociedad familiar, como auténtico embrión del Estado. De un estado característico de aquella época, pero cuyo ambiente político y esencia trasciende al Derecho Público, entonces poco diferenciado del privado y que no se puede desconocer.

Sea lo que fuere, sin embargo, puede afirmarse que en la esfera del Derecho, la familia interesa por los efectos y consecuencias jurídicas que produce y genera entre sus fundadores (padres o progenitores) y entre las personas que descienden o se originan de esta pareja (descendientes y parientes).

5.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FAMILIA.- La familia a lo largo de los tiempos, desde que hizo su aparición el hombre sobre la tierra, ha sufrido una serie de cambios, experimentando en su evolución notas características muy importantes que la han ido definiendo. A decir de ATILIO ANÍBAL ALTERINI:

«Todas las formas remotísimas de relación intersexual carente de estabilidad, en épocas más próximas se advierte la existencia del clan, centro de actividades sociales, económicas y políticas,

15

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

comprensivo de familias numerosas o grupos de ellas bajo la autoridad de un jefe. Más adelante hallamos la familia estructurada según el molde romano que conocemos, en etapa llamada de la gran familia». (Alterini, 1989, p.166).

Para el Derecho Romano la familia es el conjunto de personas y de bienes sujetos a la autoridad de uno solo: el pater familias . La familia romana no se basaba exclusivamente en el vínculo de sangre o en el vínculo producido por el matrimonio como en el Derecho moderno; sino que se basaba también en el vínculo civil, el poder del pater familias , era el jefe supremo de la casa, dueño absoluto de las personas y también de las cosas que en ella habían, de modo tal, que cada casa era como un pequeño estado donde todos los poderes y toda la autoridad recaían sobre el padre de familia, que era dueño de vidas y haciendas. El padre de familia ejercía la Patria Potestad (sobre los miembros de la familia) y la Domenica Potestad (sobre los esclavos). En la familia romana el padre de familia era la única persona „sui iuris‟, libre no sujeta a la autoridad de nadie, mientras las demás eran „alieni iuris‟ dependientes de aquél, llegando inclusive al patrimonio de éstos últimos, por cualquier concepto, adquirían a formar parte de su patrimonio.

Las Ciencias Sociales nos demuestran que la familia a través del tiempo ha pasado por una serie de transformaciones, adoptando diferentes tipos familiares: la familia de tipo matriarcal, patriarcal y monogámica.

5.1.- LA FAMILIA DE TIPO MATRIARCAL.- Fue el primer tipo de familia que existió, la madre era el jefe de familia y el punto de partida para fijar las relaciones familiares. Inclusive hoy en día en los Sistemas Jurídicos más arcaicos se da el matriarcado, tal es el caso de algun as tribus de la Polinesia, de la región del Caribe, en la zona del Tíbet, la Mongolia, en algunas comunidades nativas del Brasil, como en la región del Mato Grosso e inclusive en el Perú en algunas tribus amazónicas.

Son caracteres propios de esta época: -

La ginecocracia, es decir el gobierno de las mujeres.

-

El parentesco uterino, a los hijos se les identificaba teniendo en cuenta quien era su madre, el padre no contaba.

-

La Poliandría, es decir que la mujer podía tener varios maridos a la vez, esto se explica históricamente, no pudiendo tomarse esto como un acto de corrupción, depravación, ni degeneración de las costumbres; sino que siendo una característica del hombre primitivo el andar errante en los primeros albores de la humanidad, es decir , caminar de un lugar a otro en busca de frutos para alimentarse y alimentar a su familia, llegó momentos en que éste no podía proseguir su viaje junto con su mujer y sus hijos por encontrarse alguno de ellos enfermo o la mujer en avanzado estado de gestación, tenía que quedarse ésta en algún lugar con la familia, mientras aquél iba en busca de alimentos (frutos y carne), es así como ella, a decir de GORDON CHALDE, en su 16

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

obra «Qué sucedió en la historia», descubre que las semillas que había arrojado al suelo, a los pocos días germinaban con el agua, el sol, el aire, salían nuevas plantas iguales a las anteriores y daban nuevos frutos, y es así como aquella descubre la agricultura , de modo tal , que siendo dueña de los medios de producción, se queda a vivir en ese lugar, habita esos territorios, es ella la que gobierna el hogar, de ella dependen todos los miembros de la familia, de forma tal , que cualquier hombre que pase, puede tener relaciones con ella, seguir su camino en busca de alimentos o quedarse a vivir allí, dándose así la práctica de la poliandria, es la mujer la que se impone, manda, ordena, gobierna. Algunos han querido ver el matriarcado como una época de perversión de las costumbre, lo cual no es así; sino que esto obedeció a la necesidad imperiosa del momento.

-

El parentesco se determinaba en función de la madre. Así cuando en la Historia de la fundación de Roma, por ejemplo, se habla de los hermanos Graco, se les conoce como los hijos de la matrona Cornelia.

5.2.- LA FAMILIA DE TIPO PATRIARCAL.- Luego de la familia de tipo matriarcal viene el patriarcado: el padre es el jefe de familia, luego de destronar éste a la mujer y quedar relegada aquella a un segundo plano . Su labor queda circunscrita exclusivamente a las tareas y faenas domést icas, debido a la carga numerosa de los hijos, ya que había momentos en que por sí misma no podía dedicarse a la agricultura y ganadería y habiendo crecido el territorio donde desempeñaba estas labores y dedicándose ahora el hombre a estas tareas y de nómada pasa a ser sedentario, se convierte éste en el jefe, se impone en el hogar y desplaza a la mujer, ya los otros varones transeúntes que vienen no se quedan y mucho menos pueden tener trato carnal con su pareja y muy por el contrario como se extienden sus dominios en su heredad, puede tener las mujeres que quiera y se da la práctica de la poligamia, el padre es el que determina la filiación y transmite la herencia, siendo uno de los poderes que más destacan el ejercicio de la „patria potestad‟, que le da una nota típica al patriarcado.

Sobre la familia patriarcal, merece especial atención lo que sobre el particular nos dice FUSTEL DE COULANGES: «El nacimiento de una hija no llenaba el objeto del matrimonio, no pudiendo continuar el culto, ya que el día que se casaba renunciaba a la familia para pasar a pertenecer a la religión y familia de su marido.

La familia se continuaba por medio de los varones (…) el hijo era pues, el esperado, el necesario y el reclamado por la familia, por el hogar y por los antepasados. Con él dicen, los antiguos escritos indios, solventa un padre su deuda con los manes de sus antepasados, y se asegura a sí mismo la inmortalidad. El hijo era igualmente precioso para los griegos porque con el tiempo él debía hacer los sacrificios, ofrecer la comida fúnebre y conservar con su culto la religión doméstica». (1982, p.61).

5.3.- LA FAMILIA DE TIPO MONOGÁMICO.- Luego de las dos etapas

17

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

anteriores se llega ya al moderno concepto de familia, basado en el matrimonio monogámico que cambió sustancialmente la estructura familiar, subsistiendo hasta ahora la familia individual . Claro está que dentro de este concepto se han producido también transformaciones. En un comienzo el padre era un amo tiránico de cuya voluntad dependían en absoluto la mujer y los hijos; pero esta potestad marital y paternal paulatinamente se fue humanizando con la llegada del Cristianismo, que elevó la condición de la mujer dentro del matrimonio.

6.- CARACTERES DE LA FAMILIA.- Son tres: 6.1.- CARÁCTER NATURAL.- La familia no ha sido creada por ninguna ley, en ningún país, en ninguna sociedad organizada (tribu o nación), no es patrimonio de nadie. Es anterior a la ley, la cual solo la regula, la organiza, la protege, la ampara, surge de las leyes de la naturaleza.

6.2.- CARÁCTER NECESARIO.- Instintivamente surge, incluso en las especies zoológicas inferiores, la necesitad de proteger a la descendencia. En el hombre tal sentido de protección , impone que la unión entre los progenitores sea estable.

6.3.- CARÁCTER ECONÓMICO.- La familia en la primitiva economía familiar constituía una unidad productora, esto es , que la producción como el consumo y la propiedad tuvieron un carácter familiar; sin embargo, este carácter subsiste: son familias las que trabajan, producen la riqueza de los pueblos, son ellas las que comercian y consumen, y, de una u otra manera: directa o indirectamente mueven la economía de los países.

7.- FUNCIÓN DE LA FAMILIA.- La familia como ente social, célula fundamental de la sociedad, juega un rol muy importante dentro de ella.

Ejerce una influencia decisiva en la existencia humana, pudiendo resumir sus funciones en las siguientes: 7.1.- FUNCIÓN REPRODUCTORA.- Porque es a través de la familia que el hombre logra perpetuar su especie, permitiendo la continuidad de la vida humana.

7.2.- FUNCIÓN SOCIAL.- Es la familia la base de la organización social humana, es en base a ella, que se han formado, las tribus, las hordas, las gens, los pueblos, las naciones y los estados. Se hace sociedad a partir de la familia.

7.3.- FUNCIÓN ECONÓMICA.- Porque es dentro del seno de la familia que el hombre logra mediante su esfuerzo personal y colectivo generar patrimonio. Además, son familias las que trabajan, las que producen y labran la riqueza de los pueblos.

7.4.- FUNCIÓN EDUCATIVA.- Es la familia la escuela más importante donde el hombre aprende a vivir en sociedad, porque es ella la que transmite los usos, costumbres, valores y principios que constituyen la base de la convivencia humana.

18

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

………………………………………………………………………………………………

LECTURA Nº 1

DE COULANGES, Fustel (1982) La Ciudad Antigua. Editorial EDAF, Bs. As. Argentina.

TEMA: LA FAMILIA. Páginas 60 a 65.

CAPÍTULO III. CONTINUIDAD DE LA FAMILIA. INTRODUCCIÓN DEL CELIBATO. DIVORCIO EN CASO DE ESTERILIDAD. DESIGUALDAD ENTRE EL HIJO Y LA HIJA. Las creencias relativas a los muertos y al culto que les era consagrado constituyeron la familia antigua y le dieron la mayor parte de sus reglas. Como hemos visto, el hombre después de su muerte, era repu tado por un ser bienaventurado y divino, pero, a condición de que sus deudos le ofre ciesen siempre comida; cesando estas ofrendas, el muerto sufría perjuicios, descendiendo hasta el grado de un ente maléfico y dañino. Cuando las antiguas generaciones em pezaron a formarse idea de la vida futura no pensaron en premios ni castigos, limitándose a creer que la dicha del muerto no dependía de la conducta que hubiese observado en vida, sino de la que observasen con él sus descendientes: y por esto cada padre esperaba de su posteridad las comidas fúnebres que debían asegurar a sus manes la felicidad y el descanso.

En un principio ésta fue la opinión fundamental del derecho doméstico, y, desde luego, se derivó de ella la regla de que cada familia debía perpetua rse siempre, porque teniendo los muertos necesidad de que no se extinguiese su familia, el miedo de que tal sucediese acrecentaba la importancia que concedían a su sepulcro, siendo su interés y preocupación constante que hubiese siempre un hombre de su sangre para que llevase las ofrendas a la tumba. Si el indio decía: «Ojalá nazcan siempre de nuestra línea hijos que nos lleven arroz, leche y miel», también añadían: «La extinción de una familia causa la ruina de su religión, y sus antecesores, privados; de la, ofrenda de las tortas, descienden a la mansión de los desgraciados». Lo mismo pensaron durante mucho tiempo los hombres de Italia, y de las leyes de Cicerón, que reproducen casi siempre de manera filosófica las antiguas leyes de Roma, contiene una que prohíbe el celibato. En Esparta, la legislación de Licurgo privaba de todos los derechos de ciudadanía al que no se casaba. Se sabe por muchas anécdotas que aun después que el celibato dejó de estar prohibido por las leyes, siguió estándolo por las costum bres; y finalmente aparece en un pasaje de Pólux que en muchas ciudades griegas el celibato era castigado por la ‘ley como delito’. Todo ello estaba conforme con las creencias, porque no perteneciéndose el hombre a sí mismo, y sí a la familia, y siendo sol o uno de los términos de la serie, no debía ponerle término con él. No había nacido por casualidad, le habían dado la vida para que continuase el culto, y no debía dejarlo sin estar seguro de que continuaría después de él.

19

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

Pero no bastaba engendrar un hijo; el hijo llamado a continuar la religión doméstica debía ser el fruto de un matrimonio religioso. El bastardo, el hijo natural, al que los latinos llamaban spurius, no podía desempeñar el papel que la religión designaba al hijo. El hijo nacido de una mujer que no hubiese sido asociada al culto del esposo por medio del matrimonio sagrado, ni tenía derecho a ofrecer la comida fúnebre ni la familia se perpetuaba por su medio. Más adelante veremos cómo, por la misma razón tampoco tenía derecho a la herenci a.

El matrimonio era, pues, obligatorio. No teniendo por fin el placer. Su efecto, a los ojos de la religión y de las leyes, era unir dos seres en el mismo culto doméstico y hacer nacer un tercero para que pudiese continuar el culto. Y así, se ve en la fórmula sacramental que pronunciaban en el acta del matrimonio: Ducere Uxorem, liberum querendorum causa, decían los romanos Siendo la causa primordial del matrimonio la continuación de la familia, parecía justo que pudiera romperse si la mujer era estér il, y ante semejante caso fue siempre de derecho el divorcio, y aun es muy posible que en determi nadas épocas llegase a ser obligatorio. En la India, la religión mandaba reemplazar a la mujer estéril a los ocho años. Ningún texto formal demuestra que exi stiese en Grecia semejante obligación de una manera efectiva, y tampoco en Roma; pero, sin embargo, Herodoto cita dos reyes de Esparta a los que se obligó a repudiar a sus mujeres por estériles: «En cuanto a Roma, bien conocida es la historia de Carvilio Ruga, cuyo divorcio es el primero que aparece mencionado en los anales romanos.

Carvulio Ruga ―dice Aulo Gelio―, hombre de ilustre familia, se divorció de su mujer porque no podía tener de ella hijos; la amaba con ternura, y no tenía sino motivos de alabanza de su conducta, pero sacrificó su amor a la religión, porque había jurado, en la fórmula del matrimonio, que la tomaba por esposa a fin de tener hijos».

Disponía la religión que la familia no debía extinguirse, y ante tan absoluta regla era preciso que toda afección y derecho natural cediese. En el caso en que un matrimonio fuese estéril por culpa del marido, tampoco por esto debía suspenderse la continuidad de la familia, y un hermano o pariente del marido debía sustituirle, obligándose a la mujer a entregarse a este hombre. El hijo que nacía era considerado como del marido y continuaba su culto. Tales eran también las reglas de los antiguos indios, y las volvemos a encontrar en las leyes de Atenas y Esparta. ¡Tan grande era el Imperio de esta religión y hasta tal punto se anteponían los deberes religiosos a todo lo demás! Con mayor razón las religiones antiguas prescribían el matrimonio de las viudas que no habían tenido descendencia con el pariente más inmediato de su marido, reputándose por hijo del difunto al que naciera.

El nacimiento de una hija no llenaba el objeto del matrimonio, no pudiendo continuar el culto, ya que el día que se casaba renunciaba a la familia para pasar a pertenecer a la religión y familia de su marido. La familia se continu aba por medio de los varones, hecho capital cuyas consecuencias veremos después. El hijo era, pues, el esperado, el necesario y el reclamado por la familia, por el hogar y, por los antepasados. «Con él ―dicen antiguos escritos indios―, sol venta un padre su

20

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

deuda con los manes de sus antepasados y se asegura a sí mismo la inmortalidad».

El hijo era igualmente precioso para los griegos, porque con el tiempo él debía hacer los sacrificios, ofrecer la comida fúnebre y conser var con su culto la religión doméstica. Por eso el viejo Esquilo llama al hijo el salvador del hogar doméstico. La entrada del hijo en la familia se celebraba con un acto religioso. Ante todo era preciso que fuese bien recibido por el padre, que a título de dueño y guardián vitalicio del hogar, y de representante de los antepasados, debía sentenciar si el recién venido era o no de la familia. El nacimiento solo constituía el lazo físico; la declaración del padre constituía el vínculo moral y religioso. Esta ceremonia era igualmente obligatoria en Roma, en Grecia y la India y tenía lugar poco después del nacimiento, al noveno día en Roma, al décimo en Grecia y en la India también al décimo o decimosegundo. En ese día el padre reunía la familia, llamaba testigos y hacia un sacrificio en su hogar. El rito era presentado al dios doméstico, y una mujer que le llevaba en brazos le hacía dar muchas vueltas en torno al fuego sagrado. Esta ceremonia tenía el doble objeto de purificar al niño, quitándole la mancha que según los antiguos suponían había contraído por el mero hecho de la gestación, y después el de iniciarle en el culto doméstico. Desde aquel momento quedaba el hijo admitido en aquella especie de sociedad santa y de pequeña iglesia que se llamaba familia. Tenía ya la religión, practicaba l os ritos, estaba en aptitud de rezar las oraciones, y, en una palabra, honraba a sus antepasados y más tarde se convertiría en uno de ellos también honrado.

CAPÍTULO IV. DE LA ADOPCIÓN Y DE LA EMANCIPACIÓN. La obligación de perpetuar el culto doméstico fue el principio para la adopción en aquellas sociedades primitivas. La misma religión que obligaba al hombre a casarse, que declaraba el divorcio en caso de esterilidad, y que en el de impo tencia o muerte prematura sustituía al marido con un pariente, ofrecía además a la familia el derecho de adoptar, como último recurso, para: evitar la tan temida desgracia de su extinción.

«Aquél a quien la naturaleza no ha dado hijos, puede adoptar uno para que no cesen las ceremonias fúnebres». Así habla un antiguo legislador indio. Tenemos sobre esta materia, un curioso alegato de un orador ateniense en un pleito en el que se disputaba a un hijo adoptivo la legitimidad de su adopción. El defensor empieza por demostrar la razón por qué se adoptaba un hijo. Meneles dice «no quería morir sin hijos; deseaba dejar en pos de sí alguien que le diese sepultura y le rindiera las ceremonias del culto fúnebre». En seguida refiere lo que sucederá si el tribunal anula su adopción. Meneles ha muerto, pero se trata de defender su causa. Si anuláis mi adopción, haréis que Meneles haya muerto sin dejar, tras de sí un hijo, que nadie haga sacrificios en honor suyo, que ninguno le ofrezca las comidas fúnebres, y, por último, que quede sin culto. «La adopción de un hijo era tanto como velar por la perpetuidad de la religión doméstica, por la salvación del hogar, por la continuación de las ofrendas sagradas y por el reposo de los manes de los antepasados». Fundándose la adopción en la necesidad de evitar la extinción de un culto, era consiguiente que no se permitiese sino al que carecía de hijos. La ley de los indios es terminante en esta parte. No lo es menos la de Atenas, y toda la

21

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

oración de Demóstenes contra Leocarés puede servir de prueba. No existe texto expreso que pruebe que sucediese lo mismo en el antiguo derecho romano; y sabemos por el contrario, que en el tiempo de Galo el mismo individuo podía tener hijos por naturaleza y por adopción. Pero a pesar de esto, no parece que en tiempo de Cicerón estaba admitida esta doctrina en el derecho, ya que en una de sus oraciones se expresa de este modo: « ¿Cuál es el derecho que rige en la adopción? ¿No se necesita que el adoptante sea de edad en que no pueda tener descendencia, y que antes de adoptar haya procurado tenerla? Adoptar es ped ir a la religión y a la ley lo que no ha podido obtenerse de la naturaleza». Cicerón atacaba la adopción de Clodio, fundándose en que el que le adoptó tenía ya un hijo y clama contra semejante adopción, estimándola contraria al derecho religioso.

El que adoptaba un hijo venía obligado primordialmente a iniciarle en su culto, introducirle en su religión doméstica, hacerle llegar a sus penates. Por eso la adopción daba lugar a una ceremonia sagrada muy semejante a la que motivaba el nacimiento de un hijo y quedando admitido en el hogar el recién venido, y asociado a la religión, los dioses, objetos sagrados, ritos, oraciones, todo le era desde entonces común con su padre adoptivo. Decíase de él in sacra teansiit, ha pasado al culto de su nueva familia.

22

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  ALTERINI, Atilio Aníbal (1989) Derecho Privado. Derechos Reales, de Familia y Sucesorio. Tercera edición actualizada y ampliada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires.  DE COULANGES, Fustel (1982) La Ciudad Antigua. Biblioteca Edaf.

Madrid.

LIBROS RECOMENDADOS:  Díaz de Guijarro, Enrique (1953) Tratado de Derecho de Familia.

Tipografía Editora Argentina. Buenos Aires.  Fernández Clérigo, Luis (1947) El Derecho de Familia en la Legislación Comparada. Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana.

México.  Hinostroza Minguez, Alberto (1999) Derecho de Familia. Editorial Fecat. Lima - Perú.  Constitución Política del Perú de 1979  Constitución Política del Perú de 1993.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: -

En base a lo leído, determinar las características más importantes de la familia en general y de los tipos de familia que han existido a lo largo de la historia.

EXPLORACIÓN ON LINE:

 http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2287/5.pdf EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO JULIÁN GUITRON FUENTEVILLA.  http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/Lectura12_disc.UT3.pdf .

ORÍGENES DE LA FAMILIA MODERNA. Jean Luis Flandrin.

23

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

AUTOEVALUACIÓN: Marca con un aspa la respuesta que corresponda: 1. La familia como fenómeno natural, está basada en: a) El matrimonio. b) La ley. c) La religión. d) La unión de los sexos.

2. El padre de familia romano ejercía sobre sus hijos: a) La dominica potestas. b) La patria potestas. c) La marital potestas.

3. Son características de la familia de tipo matriarcal: a) La ginecocracia, la poligamia, la filiación paterna. b) La poliandría, la monogamia, la falta de imputación de la paternidad. c) La determinación de la filiación en función del padre, la ginecocracia y el parentesco uterino. d) La ginecocracia, el parentesco uterino y la poliandria 4. La familia tiene las siguientes características: a) Carácter legal, necesario, ético. b) Carácter natural, necesario, económico. c) Carácter local, público, útil. d) Carácter social, nacional, legal.

5. Cuando decimos que es a través de la familia que el hombre logra perpetuar su especie, estamos frente a qué tipo de función de la familia: a) Función social. b) Función económica. c) Función educativa.

D) Función reproductora.

CLAVES 1= d ; 2=b ; 3= d ; 4= b ; 5= d.

24

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

UNIDAD 2

SEGUNDA UNIDAD: EL DERECHO DE FAMILIA. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

¿Desde cuándo se empieza a legislar el Derecho de Familia?

OBJETIVOS: Analizar y determinar la naturaleza jurídica del Derecho de Familia y dar una visión panorámica de evolución histórica del Derecho de Familia.

25

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

SEGUNDA UNIDAD: EL DERECHO DE FAMILIA. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

ESQUEMA:

NATURAL.- SE RELACIONA CON LA VIDA, LA PROCREACIÓN, EL NACIMIENTO. CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA

LOCAL, ZONAL, REGIONAL Y NACIONAL.- DE ACUERDO CON LOS USOS Y COSTUMBRES DE LOS PUEBLOS. ÉTICO.- MÁS QUE NORMAS NORMAS DE CARÁCTER MORAL.

JURÍDICAS

SON

PÚBLICO.- DE IMPERIOSO CUMPLIMIENTO.

26

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECCIÓN 2.

EL DERECHO DE FAMILIA: CONCEPTO. CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA: CARÁCTER NATURAL, CARÁCTER LOCAL, ZONAL, REGIONAL O NACIONAL, CARÁCTER ÉTICO, CARÁCTER PÚBLICO. RASGOS FUNDAMENTALES DEL ACTUAL DERECHO DE FAMILIA. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA. EL DERECHO DE FAMILIA EN EL PERÚ: EN LA ÉPOCA PREINCAICA E INCAICA, EN LA ÉPOCA DE LA COLONIA O VIRREYNATO, EN LA ÉPOCA DE LA REPÚBLICA. LA CONSTITUCIÓN DE 1979 Y LA FAMILIA. LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y LA FAMILIA. 2.1.- CONCEPTO DE DERECHO DE FAMILIA.- Al respecto hay varios conceptos. Para algunos como Gustavo Palacios Pimentel en su obra «Elementos de Derecho Civil Peruano» Tomo II, define al Derecho de Familia como «La normación (sic) jurídica de las relaciones familiares» (Elementos…

Tomo II, 1979 p.285). Es decir, regula constitución, requisitos y efectos del matrimonio, los deberes que éste impone entre los cónyuges, entre éstos y los hijos, luego trata de la disolución o anulación del vinculo matrimonial (divorcio y nulidad de matrimonio), de las relaciones de parentesco, de la patria potestad, los alimentos, la tutela y la curatela, el consejo de familia etc.

De modo general, diremos que el Derecho de Familia es el conjunto de normas que regulan la constitución de la familia, las relaciones de los fundadores del grupo entre sí, así como la de éstos con sus parientes y aún con toda la colectividad y el estado.

Autores como Atilio Aníbal Alterini, nos manifiestan al respecto «la familia tiene una alta finalidad social, que justifica su protección por el Estado» (Ob. Cit.1989, p.169). De allí que en todos los Estados del mundo, tanto sus Constituciones como sus cuerpos legislativos de Derecho Civil o Derecho Privado, regulen la institución de la familia.

2.2.- CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA.- El Derecho de Familia como rama del derecho Privado y, por tanto, del Derecho Civil, presenta características propias y definidas y que si bien no permiten, a decir de LUIS DIEZ-PICAZO Y ANTONIO GULLÓN, «adscribirlo al Derecho Público, ni separarlo del Privado, hacen que ofrezca dentro de este último una especial fisonomía, por lo menos en contraste con el Derecho Patrimonial o Derecho de la Contratación, que a veces falsamente se considera como paradigma » (2006, p.46) . Teniendo en cuenta lo expuesto, podemos decir: que si es verdad que las normas de Derecho de Familia regulan las relaciones familiares entre los privados, sin embargo, éstas son de imperioso cumplimiento constituyendo en el fondo, normas de orden público que lo que hacen es proteger y tutelar a la familia como institución base de la sociedad.

De acuerdo con ello, podemos decir que el Derecho de Familia tiene cuatro notas características: 27

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

2.2.1.- CARÁCTER NATURAL.- Las relaciones reguladas por el Derecho de Familia no son otras que las relaciones naturales de la procreación, comunidad de intereses materiales o morales, vida en común bajo un mismo techo, es decir, son relaciones que las impone la misma naturaleza humana.

2.2.2.- CARÁCTER LOCAL, ZONAL, REGIONAL O NACIONAL.- La norma jurídica no puede ser contraria a las peculiaridades de la familia para la cual legisla, tiene que respetar los usos y costumbre s de la sociedad.

2.2.3.- CARÁCTER ÉTICO.- Contrariamente a lo que acontece con los derechos civiles patrimoniales; el Derecho de familia está constituido por deberes morales a los cuales el derecho les ha dado el carácter de normas jurídicas obligatorias. Se trata, sobre todo, de regular relaciones con contenido ético.

2.2.4.- CARÁCTER PÚBLICO.- Los deberes que impone la norma jurídica no pueden ser materia de transacción o remisión, se trata de derechos y obligaciones no renunciables ni modificables voluntariamente, lo cual quiere decir: que las normas que contiene el Derecho de Familia, son de orden público, tienen carácter imperativo y nadie puede sustraerse a ellas.

2.3.- RASGOS FUNDAMENTALES DEL ACTUAL DERECHO DE FAMILIA.En el aspecto Cristiano-Europeo, solo se permite el matrimonio monogámico; en el mundo islámico el matrimonio poligámico.

En algunos sistemas jurídicos preceden al matrimonio los esponsales, tales como en el Derecho Angloamericano (breach of promise).

Hoy en día, se requiere para la celebración del matrimonio, la cooperación de un funcionario público o sacerdote, la presencia de testigos, consentimiento de los contrayentes y de los padres (cuando se es menor de edad), la capacidad de los contrayentes, y, que no existan impedimentos para su celebración.

2.4.- EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA.- Las formas de convivencia de la familia son anteriores al Estado. Desde sus inicios en Europa la normativa legal del fenómeno familiar, fue materia del Código Civil, así lo fue en el Código Napoleónico de 1,804, el cual fue precedido por el bávaro y el Prusiano que ejerció gran influencia en el mundo entero por mucho tiempo, manteniéndose virtualmente indiscutido hasta el año 1918 en que la República Socialista Federativa Soviética de Rusia (hoy Comunidad de Estados Independientes), dio su Primer Código De Actas y Estado Civil y Derecho Matrimonial Familiar y de Tutela , como un texto independiente del Código Civil.

28

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

Este ejemplo recién fue seguido después de la segunda Guerra Mundial por los países de Europa Oriental de gran influencia soviética, y, en América, tres países han adoptado esa forma de sistematizar el Derecho de Familia en un Código de Familia; tal es el caso de Bolivia (1972) Costa Rica (1973) y Cuba (1975).

En lo que al Perú se refiere, la normativa legal de la familia ha sido materia integrada dentro del Código Civil, así lo fue el año de 1852, 1935 , e incluso, en el Proyecto de Vidaurre y de la Confederación Perú–Boliviana.

Sin embargo, en las últimas décadas existe un criterio generalizado de enfocar la naturaleza del fenómeno familiar en un Código aparte, enfatizando en que el Derecho de Familia es de índole particular. Así lo conciben Bonnecase, Cieu, Messineo, Rojima, Vargas Fernández y el mismo Héctor Cornejo Chávez, quien señala en su Tratado de Derecho de Familia, que independientemente de si él fenómeno familiar se ubique dentro del Derecho Público o Derecho Privado, las normas jurídicas que lo regulan deben integrar un Código independiente.

2.5.- DERECHO DE FAMILIA EN EL PERÚ: 2.5.1.- En la Época Preincaica e Incaica.- Nada se sabe con certeza acerca de las instituciones familiares existentes en las épocas preincaica e Incaica; pero, sin embargo, por la obra de los cronistas e historiadores podemos determinar que el Derecho familiar incaic o, se edificó sobre la base del matrimonio monogámico, aunque ésta regla no regía para el Inca que practicaba la poligamia ilimitadamente ―y la nobleza en forma más limitada―, realizándose los matrimonios entre personas de igual linaje , guardándose la prohibición de hacerlo entre parientes, no rigiendo esta obligación para el Inca que, como sabemos, podían contraer matrimonio con sus propias hermanas.

Sobre el particular, nos dice PERALTA ANDÍA, refriéndose al Derecho Familiar Incaico: «el régimen familiar se basó en el matrimonio monogámico aunque la poligamia por excepción, era practicada por el Inca y la Nobleza. Se conocían tres tipos de matrimonio: el del soberano Inca, el de la Nobleza y el del Pueblo, que tenía carácter indisoluble (…) constituían im pedimentos para el casamiento la minoría de edad (varones a los 25 y mujeres a los 15), el parentesco cercano (prohibía el matrimonio entre hermanos, ascendientes y descendientes, castigándose con la muerte su infracción, no obstante , el Inca y la Nobleza podían casarse entre hermanos para mantener el linaje) » (1993, p.56) ..

2.5.2.- En la Época de la Colonia o Virreinato.- Se dio una violenta ruptura del Derecho Familiar autóctono, introduciéndose un régimen jurídico legal que resultaba extraño al aborigen. España implantó su Ordenamiento jurídico a sangre y fuego, estableciéndose un orden de prelación de leyes.

Así: - La recopilación de leyes de Indias.

- Las Leyes Despachadas para América 29

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

-

Las Leyes de Toro.

Las pragmáticas del Rey. El Fuero Viejo y el Fuero Juzgo.

Las Partidas.

Este Derecho consagraba el matrimonio monogámico valido, aunque fuera contraído entre gentes de razas diversas; daba plena validez al matrimonio sacramental o canónico.

2.5.3.- En la Época de la República.- El Perú inició su vida republicana con el conjunto de leyes dejadas por la época de la Colonia.

Manuel Lorenzo de Vidaurre, notable jurista peruano, se avocó a elaborar un Proyecto. En lo tocante al Derecho familiar consideró al matrimonio como un contrato civil y natural antes que, como un sacramento, suprimía el matrimonio in extremis, prohibía el matrimonio de los varones mayores de 65 años y las mujeres mayores de 55, eliminaba la distinción entra las diferentes clases de hijos, proclamaba el derecho de la mujer a resistirs e a las decisiones arbitrarias del marido, adelantándose sin duda a su época; pero, jamás este proyecto llegó a convertirse en ley.

Luego de la fugaz vigencia del Código de Santa Cruz ―durante la Confederación Perú-Boliviana―, se dio el Código de l852, que siguió la tradición jurídica usada por el Derecho Colonial, según el cual el único matrimonio valido, monogámico e indisoluble era el sacramental o religioso, observándose las formalidades del Concilio de Trento por el cual 'La

Jurisdicción en esta materia le correspondía a la autoridad eclesiástica y al fuero Civil, las relaciones internas del grupo familiar reposan en el principio de sumisión de la mujer al marido y de los hijos a las padres‟. En Diciembre de 1897 el Código Civil fue modificado con la ley del matrimonio civil para los no católicos.

Entre los años 1918 a 1920, las Cámaras Legislativas aprobaron un Proyecto de Ley que secularizaba el matrimonio e introducía el divorcio. Observada la ley por el Poder Ejecutivo; fue promulgado el D.L. 6089 y complementada por las leyes posteriores 7282, 7893 y 7894.

En noviembre de 1936 entró en vigencia el Nuevo Código , dentro del cual el Derecho de Familia, se organizó sobre la base del matrimonio monogámico y disoluble, establecía la sumisión de la mujer (aunque atenuada), diferenciaba a los hijos en legítimos e ilegítimos (aunque con matices menos severos que el de 1852).

En 1965 se creó una comisión encargada de revisar el Código de 1936, que prepone modificaciones que han sido introducidas en el Código de 1984 y teniendo en cuenta lo normado sobre el particular en la Constitución de 1979.

No obstante estar vigente en lo que se refiere al Derecho de Familia las disposiciones emanadas de nuestra Constitución y el Código Civil vigente , es

30

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

preciso tener en cuenta que en el país existen gran número de peruanos, ―sobre todo de la región de la amazonía y serranía―, donde se conservan costumbres y ritos ancestrales en lo que respecta a la institución de la familia, puesto que mantienen la pureza de su raza y no han sido asimilados todavía al mundo y resto de costumbres de la población, por lo que , prácticamente viven a espaldas de nuestra actual legislación. Investigadores sociales han comprobado que sobre todo en algunas zonas del Cusco existe el matrimonio indígena denominado warmichakuy que no es igual sirvinacuy , ya que el primero se perfecciona con una ligera ceremonia, en la que los padres y futuros cónyuges prestan su consentimiento y surte todos sus efectos jurídicos, es poco frecuente de matrimonio religioso, el civil se celebra después de varios años de celebrado el warmichakuy.

2.6.- LA CONSTITUCIÓN DE 1979 Y LA FAMILIA.- La Constitución de 1979, dedica todo un Capítulo (el Capitulo II del título 1) a la Familia (Arts.

5º al 11) y asimismo, de modo general podemos establecer consagraba como principios: -

-

-

-

El reconocimiento de la familia como sociedad natural e institución fundamental de la nación (Artículo 5º de la Constitución del 79) .

En amparo a la paternidad responsable por parte del Estado (Art. 5º de la Constitución).

La obligación del Estado de proteger, asistir a la madre en caso de desamparo, así como al niño y adolescente y al anciano abandonado.

(Art. 7º y 8º de la Constitución).

La formación de una sociedad de bienes entre concubinos libres de impedimento matrimonial, la misma que se sujeta a sociedad de gananciales, en cuanto le es aplicable (Art.9º de la Constitución) .

El Derecho de la familia a contar con una vivienda decorosa , es decir, que reúna las condiciones mínimas de salubridad e higiene, que cuente con agua, luz, baja policía, obras de alcantarillado, como responsabilidad del Estado de crear una infraestructura urbana, que haga posible a todos el vivir decorosamente, mediante la aplicación de verdaderos programas de saneamiento y desarrollo urbano (Artículo 10 de la Constitución).

Derecho de la familia que a falta de recursos económicos para sepultar a sus muertos en cementerios públicos gratuitos, a fin de evitar se degrade la dignidad del ser humano por causa de la pobreza. (Art. 11 de la Constitución)

2.7.- LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y LA FAMILIA.- La Constitución de 1993 al igual que la de 1979 también protege a la familia , al niño , al adolescente, a la madre y al anciano en sus artículos 4°, 5°, 6° y 7°; y lo hace de manera genérica y declarativa, dejando de lado algunos aspectos de carácter garantista y social que sí contenía la Constitución de 1979, como es cuando se refiere al derecho a que la familia tenga una vivienda decorosa y a sepultar a sus muertos en cementerios públicos gratuitos, basado en el respeto a la dignidad humana; normas jurídicas que han sido borradas en la Constitución de 1993, con un criterio más liberal, olvidando

31

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

que existen familias pobres en nuestro país, que tienen para enterrar a sus muertos, y aún cuando cumplía del todo, por lo menos había la posibilidad del Estado para exigir a los entes pertinentes este De modo general, la Constitución de 1993 en reconoce a la familia los siguientes derechos: -

-

-

muchas veces ni siquiera es verdad que esto no se de invocar la Constitución derecho.

los artículos antes citados

La protección al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono (Artículo 4° de la Constitución) Que la familia y el matrimonio son institutos naturales de la sociedad (Artículo 4° de la Constitución) Que la forma de matrimonio y las causales de separación y disolución son reguladas por la ley. (Artículo 4° de la Constitución) Reconoce las uniones de hecho regulares o perfectas, entre quienes se forma una sociedad de bienes, a las cuales se aplica el régimen de sociedad de gananciales, siempre que el varón y la mujer lo hayan hecho libres de impedimento matrimonial.( Artículo 5° de la Constitución ) Establece una política de población destinada a difundir y promover la paternidad y maternidad responsables (Artículo 6° de la Constitución).

La igualdad de deberes y derechos entre todos los hijos (Artículo 6° de la Constitución) La prohibición de mencionar en los Registros Civiles y cualquier documento de identidad, la clase de filiación que se tiene con respecto a los padres (Artículo 6° de la Constitución) La protección de la salud, del medio familiar y de la comunidad (Artículo 7° de la Constitución).

32

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECTURA Nº 2

ATILIO ANÍBAL ALTERINI (1989) Derecho Privado. Derechos Reales, de Familia y Sucesorio. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Páginas 165 a 169.

TEMA: LA FAMILIA. CONCEPTO DE FAMILIA. EVOLUCIÓN DE LA FAMILIA. ESTADO ACTUAL. MODERNAS ORIENTACIONES DE LA INSTITUCION FAMILIAR. LA FAMILIA.  CONCEPTO DE LA FAMILIA. a) Prenociones: Para aprehender el concepto de familia es necesario tomar en cuenta diversos criterios caracterizadores.

Desde el punto de vista, de génesis romana, se consideró a la familia como el grupo de personas que vivían en una misma casa, bajo la autoridad del “pater”. El pater familias romano tenía amplísimas facultades, en relación, con los hijos y descendientes de éstos; en el matrimonio "oum' manus" sus poderes llegaron a su propia mujer, y a las mujeres de sus descendientes; le correspondía el patrimonio familiar e, inclusive, desempeñaba funciones sacerdotales en relación con los dioses domésticos.

Desde otro punto de vista puede conceptuarse a la familia como al conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales de un tronco común, por consanguinidad o por afinidad.

Más restringida es la caracterización de la familia que se circunscribe a la parentela inmediata, es decir, los padres y los hijos. b) Definiciones. Freitas, el autor ―como sabemos― del Esboço, brindó dos conceptos de familia: uno restringido al complejo de individuos de uno y otro sexo que vivieran en la misma casa, o en otra distinta, bajo la protección de un padre de familia; y, otro amplio, comprensivo de los individuos de una y otro sexo que revisten calidad de parientes. Muy semejante es la caracterización de Borda que también toma en cuenta los sentidos restringido y amplio del vocablo.

Para Díaz Guijarro es la institución social permanente y natural, compuesta por un grupo de personas ligadas por vínculos jurídicos emergentes de la relación intersexual y de la filiación. Este autor expresa que la definición dada conjuga como elementos el vínculo biológico y el vínculo jurídico.

El Código argentino, digamos finalmente, no definió a la familia, limitándose a regular en la Sección 2º del Libro I “los derechos personales en las relaciones de familia”. En el artículo 2953, 2º parte, a propósito del uso y la habitación, incluyó en la familia –a esos efectos– a la

33

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

mujer y los hijos legítimos y naturales, así como los sirvientes y otras personas convivientes y los beneficiarios de alimentos. Se nota el resabio del criterio clásico romano, recogido quizás a través de la leyes de Partidas que consideraban familia “al señor della, e su muger, e todos los que viven so él, sobre quien ha mandamiento, así como los fijos e los sirvientes e los otros criados”.  EVOLUCIÓN DE LA FAMILIA. Pasando por alto todas las formas remotísimas de la relación intersexual carente de estabilidad, en épocas más próximas se advierte la existencia del clan, centro de actividades sociales, económicas y políticas, comprensivo de familias numerosas, o grupos de ellas, bajo la autoridad de un jefe.

Más adelante hallamos la familia estructurada según el molde romano, que conocemos, en etapa llamada de la gran familia. Con el andar de los tiempos el poder del “pater familias” se fue restringiendo y el centro de poder fue desplazándose de la familia al Estado. Por otra parte, esa familia constituía un núcleo económico, también trasladado lentamente hacia los mercaderes y las corporaciones.

Finalmente, en la época de la pequeña familia, el núcleo que la integra se reduce hasta llegar a los límites actuales. Ya los poderes del “pater familias” son solo el recuerdo de un antaño lejano, su función económica como centro de producción de los bienes requeridos para satisfacer sus necesidades ha desaparecido; queda subsistente la unión permanente y espiritual de personas ligadas por vínculos jurídicos que fluyen de la relación intersexual y la filiación de que hablábamos, con misión de asistencia recíproca y favoreciendo la procreación. No se olvide, que de los seres que pueblan el mundo, el hombre es quizás quién aparece más indefenso, pues su desarrollo físico y psíquico en la primera edad es comparativamente escaso; se ha dicho que el hombre tiene una larga gestación extrauterina hasta llegar a la madurez, que otros animales alcanzan mucho más rápidamente, con la posibilidad de valerse por sí mismos en la lucha por la existencia.

La extensión del concepto atribuido a la familia y su importancia como elemento político, ha desaparecido de los poderes del Estado: cuando mayores han sido éstos, menores han sido los de la familia. El Estado totalitario del siglo X ha osado penetrar incluso en su estructura íntima, con pretensión de avasallamiento de su misma existencia, aún cuando el fenómeno muestre una reacción en la época contemporánea. De cualquier manera, como veremos luego, hay una línea de protección legislativa de la familia en nuestro medio, que condice con su carácter de núcleo social.  ESTADO ACTUAL. Es frecuente hablar de la crisis de la familia. Habría primero que ponerse de acuerdo de qué se entiende por crisis. Si llamamos crisis, con sentido peyorativo, a todo lo que signifique romper esquemas tradicionales que consideramos inmutables y permanentes, o si denominamos crisis a un Estado nuevo, quizás circunstancial, producto de determinadas coyunturas.

Ciertamente que la familia moderna ha puesto en crisis los conceptos tradicionales, no ya los vetustos de la vieja roma, sino los que eran generalmente admitidos, digamos; una o

34

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

dos generaciones atrás. La autoridad del padre se ha debilitado; la mujer ha alcanzado independencia; las familias se disgregan con una frecuencia inusitada y en proporción alarmante. El núcleo familiar no conserva la rigidez de antes, la familia no es ya centro de reunión de todos los que están vinculados por la sangre o por afinidad.

En este proceso de acelerado ritmo han sido factores preponderantes coyunturas externas de alta significación. La estrechez del hábitat urbano por una parte; la necesidad de largas jornadas de trabajo que inhiben la permanencia mayor de sus miembros en el hogar; una cosmovisión despojada muchas veces de trascendencia; en mimetismo de las costumbres que quieren asemejar a las foráneas, determinadas estas por razones que no han influido directamente en la vida argentina son probablemente algunas de las causas de cosas actual.

Mucho puede hacer el Derecho. Pero mucho más debe hacer el hombre, el ser humano destinatario final de la norma jurídica, por vía de la reivindicación de la justa escala de valores para lo cual, lógicamente debe principiar por atribuir calidad de valores a los que son tales en esencia.

Difícil es vivir en épocas como éstas que parecen conmover los cimentos de todo lo que era universalmente aceptado como valioso. Difícil es también hallar el camino de salida entre lo que siempre fue así y lo nuevo que quiere ser por reacción, todo lo contrario de lo que fue.

Pero ese difícil camino debe recorrerlo el hombre, y en lo que hace a familia no dudo, aunque esto ya es profecía que lo hará; por algo es el ser dilecto de la creación, por algo su actitud de valorar es consustancial con el intelecto del que está dotado.  MODERNAS ORIENTACIONES DE LA INSTITUCIÓN FAMILIAR. En la regulación jurídica de la familia, se advierte la subsistencia de diversas situaciones problemáticas.

Una de ellas es la relativa a la competencia recíproca de la Iglesia y el Estado en cuanto a la celebración del matrimonio y el régimen a que está sometido, principalmente en lo que atañe a los efectos del divorcio.

Otra es la situación jurídica de la mujer.

Asimismo lo relativo a la situaron de los hijos habidos fuera del matrimonio y la vinculada con la adopción.

En materia de patria potestad concebida clásicamente como una suma de derechos, se ha destacado el carácter de deber.

En lo que atañe al matrimonio, específicamente señalemos algunas circunstancias particulares. El amor libre instaurado en Rusia. Hubo de limitarse primero a través del registro del matrimonio y luego del casamiento formalmente realizado, solo disoluble por divorcio decretado por el Juez.

Desde otro punto de vista el problema del concubinato no regulado por el Código Argentino a pesar que la relación concubinaria brinda algunos derechos: la disolución de una sociedad de hecho, respecto de los bienes siempre que se prueben los aportes, que no se inducen de la mera relación concubinaria.

35

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

Algunas legislaciones han ido más allá, movidas por razones circunstanciales. Por ejemplo, Guatemala, Bolivia, Panamá, elevan el concubinato a la situación del matrimonio, cumplidas ciertas condiciones de estabilid ad en la unión, a veces existencia de hijos, etc.; el mismo criterio ha seguido el reciente anteproyecto del Código Civil para el Paraguay de De Gásperi. Es algo semejante a la institución romana del “usus”, que daba carácter matrimonial a la unión concubinaria superior a un año. Además en algunos estados de Norteamérica se admite el “common law mariage” según el cual existe matrimonio siempre que la pareja conviva dándose el trato reciproco de cónyuges o haya promesa verbal o epistolar de matrimonio, seguida de la cópula. ………………………………………………………………………………………………

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  ALTERINI, Atilio Aníbal (1989) Derecho Privado. Derechos Reales, de Familia y Sucesorio. Tercera edición actualizada y ampliada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires.  DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio (2006) Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de Familia – Derecho de Sucesiones.

Décima edición. Editorial Tecnos. Madrid.  PALACIO PIMENTEL, Gustavo (1979) Elementos de Derecho Civil Peruano. Tomo II. Tercera edición. Tipografía Cesator. Lima.  PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia en el Código Civil. Editorial IDEMSA. Lima.  Constitución Peruana de 1979.  Constitución Peruana de 1993.

LIBROS RECOMENDADOS:  CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Librería Studium .Lima, Perú.  PERAL COLLADO, Daniel A. (1980) Derecho de Familia.

Pueblo y Educación. La Habana – Cuba.

Editorial

 MALLQUI REINOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy (2001) Derecho de Familia. Editorial San Marcos. Lima.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: -

Precisar las características más importantes del Derecho de Familia.

-

Ubicar en la Constitución Política del Perú (1993) los artículos que tengan que ver con la familia.

36

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

-

EXPLORACIÓN ON LINE:  http://ojs.uo.edu.cu/index.php/stgo/article/view/14507310/908 SOCIALIZACIÓN Y EDUCACIÓN. Breve análisis interdisciplinario de la formación de la familia y el matrimonio. Un acercamiento al umbral de la ciencia Libia Janei Thaureaux Vives, Glicer Veranes Clavel.

37

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

AUTOEVALUACIÓN: Marcar con un aspa la respuesta que corresponda: 1. Cuando decimos que las normas de Derecho de Familia son de imperioso cumplimiento, estamos frente a una característica fundamental de éstas que es el de tener: a) Carácter natural. b) Carácter público. c) Carácter ético. d) Carácter local, zonal, regional o nacional.

2. En los pueblos musulmanes prevalece el matrimonio: a) Monogámico. b) Civil. c) Sacramental. d) Poligámico.

3. El primer Código de Familia que se reguló en forma independiente del Código Civil, se dio por primera vez en: a) Cuba. b) Bolivia. c) Rusia. d) Costa Rica.

4. El derecho familiar se edificó sobre la base del: a) Matrimonio poligámico. b) Matrimonio civil. c) Matrimonio monogámico. d) Matrimonio sacramental.

5. En el Perú, se introdujo por primera vez el matrimonio civil: a) El año 1852. b) El año 1897. c) El año 1918. d) El año 1920.

CLAVES 1= b ; 2= d ; 3= c ; 4= c ; 5=

38

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

UNIDAD 3

TERCERA UNIDAD: EL PARENTESCO ¿Las relaciones de parentesco han siempre las mismas que hoy en día?

OBJETIVOS: Analizar la trascendencia social y legal que tiene el parentesco y aprender a determinar la clase, línea y grado de parentesco existente

entre

los

miembros

de

una

familia.

39

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

TERCERA UNIDAD: EL PARENTESCO

ESQUEMA:

NATURAL O BIOLÓGICO (CONSANGUÍNEO)

LÍNEA RECTA (ILIMITADO)

LÍNEA COLATERAL (4º GRADO)

CLASES DE PARENTESCO

POR AFINIDAD (MATRIMONIO)

CIVIL

POR ADOPCIÓN

40

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECCIÓN 3: EL PARENTESCO: CONCEPTO, CLASES: POR CONSANGUINIDAD, POR AFINIDAD Y POR ADOPCIÓN. LÍMITES. NOCIONES DE TRONCO, LINEA Y GRADO. 3.1.- CONCEPTO.- El parentesco es el vínculo subsistente entre los miembros de una familia.

Según el Dr. MANUEL OSSORIO en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales define al parentesco acorde a lo prescribe el Código Civil argentino como «El vinculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que desciende de un mismo tronco» (1984, p.542); definición que resulta como se ve un tanto incompleta porque, si es verdad que los miembros de una familia están emparentados en cuanto descienden de un tronco común, esta concepción está referida únicamente te al parentesco por consanguinidad, más no abarca al parentesco por afinidad, ni por adopción que son vínculos que también unen a los miembros de una familia, creando entre ellos repercusiones diversas de orden jurídico.

Para la Doctrina y la Legislación, el parentesco es la relación o conexión familiar existente entre personas provenientes de la consanguinidad, de la afinidad, de la adopción familiar. El parentesco entre padres e hijos es de naturaleza biológica, se funda en la consanguinidad, en otros casos, es la ley la que crea, por último, vínculos entre personas como ocurre con el matrimonio o la adopción, e inclusive la religión hace surgir una relación parental, de carácter espiritual parental, generada por la administración de sacramentos como el bautismo y la confirmación.

Para EDUARDO ZANNONI «la familia no se reduce solo al núcleo constituido por los cónyuges y los hijos, con ser ese núcleo paterno -materno filial el que gravita decisivamente en las orientaciones básicas de la política familiar; sino que las relaciones interdependientes y recíprocas, se extienden por imperio de la ley entre aquellas personas que reconocen entre sí generaciones biológicas antecedentes o consecuentes, que le son comunes, esto es, los consanguíneos, y entre un cónyuge y los consanguíneos del otro llamados afines» (1980,Tomo I, p.70) .

Según ALEX PLÁCIDO V.: «El parentesco es la relación o conexión familiar de la naturaleza o de la ley. Determina la mayor o menor del grupo familiar y vincula a sus componentes para el cumplimiento de los deberes de asistencia familiares y de mantenimiento de relaciones personales .» (2001, p.41) .

3.2.- CLASES DE PARENTESCO.- La ley Civil reconoce tres clases de parentesco el parentesco por consanguinidad, parentesco p or afinidad y parentesco por adopción.

3.2.1.- PARENTESCO CONSANGUÍNEO O POR CONSANGUINIDAD.- La relación familiar que existe entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común.

Este parentesco puede ser en línea recta o en línea colateral.

41

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

El parentesco consanguíneo en línea recta se prolonga indefinidamente y los grados de parentesco se determinan bajando desde el tronco común hasta el pariente a donde se quiera llegar. Son parientes consanguíneos en línea recta el padre con el hijo (1er., grado), el abuelo con el nieto (2do., grado) el bisabuelo con el bisnieto (3er., grado), el tatarabuelo con el tataranieto (4to., grado), y así sucesivamente.

Padre 1er. Grado Hijo 2do. Grado Nieto 3er. Grado Biznieto 4to. Grado Tataranieto

El parentesco consanguíneo en línea colateral produce efectos jurídicos hasta el cuarto grado de consanguinidad según el Art. 236 del C. C. vigente y el grado de parentesco se determina subiendo desde el pariente que se quiere determinar su grado de parentesco hasta el tronco común y de ahí se vuelve a bajar hasta el otro pariente.

Son parientes consanguíneos en línea colateral los hermanos e ntre sí (2do., grado de consanguinidad), los tíos y sobrinos (3er., grado), los primos y hermanos (4to., grado).

Parientes Consanguíneos del Segundo Grado en Línea Colateral (Hermanos entre sí).

Padre (Tronco Común) (1° Grado) Hijo

(2° Grado)

-----------------

Hijo

(hermanos)

42

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

Parientes Consanguíneos del Tercer Grado en Línea Colateral (Tíos y Sobrinos entre sí). °

Padre

(1° Grado) (Tío)

(2° Grado)

Hijo

Hijo

(Hermanos)

(3° Grado) Hijo

(Sobrino)

Parientes Consanguíneos del Cuarto Grado de Parentesco e n línea Colateral (Primos Hermanos entre sí).

Padre (2° Grado) Hijo

(3° Grado) ° Hijo

(1° Grado) Hijo

(Hermanos) (4° Grado)

Hijo

(Primos)

3.2.2.- Parentesco afín o por afinidad.Denominado también parentesco político es el que se origina por el matrimonio entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro, en las mismas líneas y en los mismos grado que este.

Según JEMOLO, profesor de la Universidad de Roma, en su “Tratado de Derecho de Familia”; define al parentesco por afinidad como «El vínculo entre un cónyuge con los parientes del otro cónyuge », en el Código Civil italiano, la afinidad no cesa con la muerte.

Son parientes afines o políticos en línea recta: los suegros con respecto a los yernos y viceversa, los hijastros con respecto a los padrastros (1er ., grado de afinidad).

Son parientes afines o políticos en línea colateral los cuñados entre sí, llamados también hermanos políticos (2º grado de afinidad).

Cabe, asimismo, acotar que la afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce, subsiste la afinidad en el segundo

43

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el excónyuge (Art. 237) 3.2.3.- Parentesco por adopción o parentesco civil.- Es el que se genera por la adopción que crea un vínculo paterno filial puramente legal entre el adoptante y el adoptado.

Según nuestra Ley Sustantiva Civil, la adopción también es fuente de parentesco dentro de los alcances de esta institución. No puede casarse el adoptante con los hijos del adoptado, con la esposa de éste, ni el adoptado con la esposa del adoptante.

CLASES DE PARENTESCO

Natural, Biológico o consanguíneo

Línea recta: Ilimitado

Línea Colateral: 4t. Grado

Civil o legal

Por afinidad: Matrimonio

Por adopción

3.3.- NOCIONES DE TRONCO, LÍNEA Y GRADO.3.3.1.- Tronco.- Es el grado del cual parten dos o más líneas, las cuales por relación a su origen se llaman ramas.

- El tronco es la persona a quien reconocen como ascendiente y origen común aquellas de cuyo parentesco se trata.

Así, los hijos tienen como tronco común al padre y la madre , los nietos y primos hermanos al abuelo.

3.3.2.- Línea.- Es la serie no interrumpida de grados de parentescos. Es la sucesión ordenada a quienes proceden de un mismo tronco. Hay una línea recta y una línea colateral.

-

-

Parentesco en Línea Recta.- Se da entre las personas que descienden unas de otras, y, que a su vez, pueden ser ascendientes o descendientes, según se tome a una persona en relación a sus antecesores o en relación a sus descendientes.

Parentesco en Línea Colateral.- Se da entre los parientes que no descienden directamente uno de otro, pero sí de un tronco común. Por ejemplo los hermanos entre sí.

El Parentesco en línea recta y en colateral se da tanto en el parentesco consanguíneo, como en el por afinidad y por adopción,

44

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

3.3.3.- Grado.- El grado de parentesco se determina por el número de generaciones.

El grado de parentesco no viene a ser sino la distancia que hay entre un pariente y otro con respecto al tronco común, dentro de una misma línea.

«Es el vínculo entre dos individuos formados por la generación. Es decir, el vínculo o relación determinados por la generación biológica, lo cu al determinará que entre ascendientes y descendientes haya tant os grados como generaciones». (Zannoni, T.I 1989), ………………………………………………………………………………………………

LECTURA Nº 3.

AUTOR: GUSTAVO PALACIO PIMENTEL (1979) ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL PERUANO LIMA-PERÚ. PÁGINAS 368 A 371.

TEMA. EL PARENTESCO. CONCEPTO. CLASES. TRONCO, LÍNEA, Y GRADO. PARENTESCO POR LÍNEA – SU COMPUTACIÓN. EFECTOS JURÍDICOS. EL PARENTESCO.  Concepto de Parentesco.

Vimos que entre los efectos que genera el matrimonio, junto a los de rechos y deberes que surgen de éste. Como la potestad marital, el régimen de bienes o sociedad de gananciales, está también el parentesco (V. N° 8 09).

La propia naturaleza, la norma religiosa o la jurídica pueden generar una conexión o vinculación entre persona determinada y otra u otras; de ahí que genéricamente se puede decir que «parentesco es la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas, surgida de la propia naturaleza, o por mandato de la ley o nacida de la religión». Por ejemplo, la relación familiar o parentesco entre padres e hijos surge de la naturaleza biológica, se funda en la consanguinidad. Otras veces es solo la ley la que crea vínculos entre dos personas, como ocurre con la adopción.

La religión también hace surgir una relación parental de carácter espiritual entre padrino y ahijado (que regula el Derecho Canónico) surgiendo tal vínculo de los sacramentos del bautismo o la confirmación.  Clases de Parentesco.

La ley civil reconoce y regula tres clases de parentesco:  Parentesco por consanguinidad; 45

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

 Parentesco por afinidad; y  Parentesco civil. 

Parentesco por consanguinidad es el que nace de la naturaleza y viene a ser el lazo jurídico existente entre dos personas que descienden de un tronco común. Es reconocido indefinidamente en la línea recta (293) y hasta el cuarto grado en la línea colateral (295).



Parentesco por afinidad es el que surge por el hecho jurídico del matrimonio. En virtud de este parentesco, una persona queda vinculada con todos los parientes consanguíneos de su cónyuge, en el mismo grado que éste (297).



Parentesco civil, es el que surge de la adopción que crea un vínculo paternofilial puramente legal entre el adoptante y el adoptado.

Legalmente el parentesco comprende a los consanguíneos en línea rec ta, en sentido amplio; a los colaterales solo hasta el cuarto grado (primos hermanos); al adoptante respecto del adoptado y de la descendencia legítima de éste (no entran los descendientes fuera de matrimonio); a los afines en línea recta; a los afines en línea colateral hasta el segundo grado únicamente (cuñados). La afinidad en línea recta y el parentesco colateral hasta el segundo grado, no acaba por la disolución del matrimonio que la produjo (Art. l° de la Ley N° 11868). Finalmente, el parentesco comprende también al padrino y al ahijado de bautismo y confirmación (parentesco espiritual) (Arts. 89, incs. 10 y 20 e inc. 1 del 454 del C. de P.C.), que sucesivamente se refieren: a las causales de recusación al Juez, por tener éste parentesco de consanguinidad dentro del 4° grado o de afinidad dentro del segundo o espiritual con alguna de las partes; luego tener el juez parentesco de consanguinidad o afinidad dentro del segundo grado con el juez inferior, cuyas providencias penden ante aquel por recurso ordinario o extraordinario; y el Art. 454: «tienen impedimento para ser testigos: el guardador, pupilo, compadre, padrino y ahijada de una de las partes». Advertimos que ya no existe parentesco espiritual entre compadres, sino únicamente entre padrino y ahijado, según el Derecho Canónico Advertimos que el Decreto Ley N° 21773 ha modificado el inc. 70 del mencionado Art. 89° del C. de P.C., que tiene el texto siguiente: «Ser el juez, su esposa (debiera decir su cónyuge, puesto que hay jueces mujeres) su padre, o su hijo, acreedor, deudor, fiador o fiado de alguna de las partes, o estar nombrado su heredero; excepto las deudas con las entidades del Sector Público, que están especialmente autorizadas para el otorgamiento de créditos hipotecarios, de conformidad con las leyes especiales que las rigen».  Tronco, Línea y Grado.

Es necesario conocer los conceptos de tronco, línea, grado e incluso rama, dentro del parentesco por consanguinidad y también por afinidad.

46

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

Tronco es la persona a quien reconocen como ascendiente común aquellas de cuyo parentesco se trata; así, los hijos tienen como tronco común al padre y a la madre; los nietos y los primos-hermanos, descienden de un mismo abuelo; igualmente quienes son entre sí, tío y sobrino.

Línea es la sucesión ordenada de quienes proceden de un mismo tron co o serie no interrumpida de grados. Hay una línea recta y una línea colate ral. La línea recta, y la formada por personas que descienden unas de otras. Hay tres líneas: A. La línea ascendente; B) La línea descendente; y C) La línea colateral. Es ascendente si se toma como punto de partida una persona con relación a sus antecesores o ascendientes, por ejemplo el parentesco de nietos a abuelos, de biznietos a bisabuelos. Es descendente en el supuesto contrario, cuando quien sirve de referencia es una persona respecto de sus sucesores o descendientes; así el parentesco de padres a hijos, de abuelos a nietos (Art. 294).

Línea colateral es el parentesco entre personas que unen sus respectivas líneas en un ascendiente o tronco común, sin descender unas de otras; por eje mplo hay parentesco en línea colateral entre los tíos y los sobrinos o vice versa o entre primos entre sí.

Grado es la distancia existente entre dos parientes determinados; ejem plificando: del padre al hijo o viceversa hay un grado; entre hermanos, dos grados; entre tíos y sobrinos carnales tres grados; entre primos-hermanos, cuatro grados.  Parentesco por Línea - Su computación.

Para poder conocer o precisar el grado de parentesco entre dos perso nas se ha utilizado diferentes sistemas como el romano, el germano, el canónico. Nosotros vamos a concretamos al sistema que utiliza nuestra ley, esto es, a la computación civil.

Como expresamos en la anterior proposición existen, hablando de lí neas: la directa (ascendente o descendente) y la línea colateral.

Para computar los grados en línea directa se utiliza la imagen de una escala, cuyo punto de partida (peldaño) lo da una de las personas cuyo pa rentesco se trata de averiguar y conocer y cuyo punto de llegada le da la otra persona propuesta. Por ejemplo del padre al hijo o viceversa, hay un grado en línea directa, es la distancia más corta (como la distancia más corta entre A y B, es la línea recta). Del abuelo al nieto o del nieto al abuelo, hay dos grados; del bisabuelo al biznieto o viceversa, ya hay tres grados.

Para la computación en línea colateral se recurre a la imagen de una es calera en tijera, en la cual el ascendiente o autor común ocupa el vértice de esa escalera doble, mientras los parientes en línea colateral se encuentran ocupando un peldaño cada uno, en diferentes escalas. Así, por ejemplo el pa rentesco entre Juan y Pedro será de dos grados, si son hermanos, hijos de Luis; o sea de Juan a su padre Luis, hay un grado ascendente (Luis está en el vértice); luego del padre Luis se baja

47

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

por la otra escala otro peldaño, donde se sitúa el otro hijo de éste, llamado Pedro; o sea entre los hermanos Juan y Pedro, hay dos peldaños: uno subiendo y otro bajando. Entre tío y sobrino carnal hay tres grados de parentesco colateral, por consanguinidad; entre primos hermanos (hijos de dos hermanos) el parentesco ya es de cuarto grado colateral. Empezando en uno de los parientes, siempre hay que subir al vértice, donde se encuentra el tronco, el ascendiente común, para volver a bajar Para encontrar el emplazamiento de la otra persona, cuyo parentesco en lí nea colateral queremos averiguar. 

Efectos jurídicos del Parentesco.

Dentro del área del derecho de familia, el parentesco produce conse cuencias jurídicas, imponiendo determinados deberes, concedien do recíprocamente derechos y fijándose al mismo tiempo limitaciones determinadas. No siempre son iguales estos efectos, según la clase de parentesco de que se trate; así, la consanguinidad produce efectos parentales más intensos que el parentesco civil o que el parentesco por afinidad. Ahora, dentro de la propia esfera de la "consanguinidad" son mayores los efectos dentro del parentesco legítimo o sea del surgido del matrimonio; luego también son mayores en la línea recta que en la línea colateral y, en cualquiera de ambas líneas, recta o colateral, esos efectos son más importantes, más intensos cuanto más cercano es el grado de parentesco.

Por lo que ya hemos expuesto hasta acá, podemos advertir que la con sanguinidad se hace presente en lo relativo al nacimiento, nombre, domicilio, así como con referencia a los impedimentos matrimoniales, a la nulidad del matrimonio, la dote.

Ahora, en lo relativo a las diferentes figuras que asume la filiación, en lo tocante a la patria potestad, los alimentos, la tutela, la curatela, el consejo de familia y, finalmente produce efectos el parentesco por consanguinidad en el área del derecho de sucesiones: Dentro del campo del derecho Procesal tiene incidencia en algunos aspectos, sobre todo prohibiciones, por ejemplo para servir de testigos, para la recusación a los jueces o la excusa de éstos, para la emancipación, la adminis tración de bienes comunes y otros más.

En la línea colateral el parentesco solo produce efectos hasta el cuarto grado (Arts.

295; 760; 771), incluso en el campo penal y el de los procedimientos penales, el parentesco produce determinadas consecuencias (Arts. 151°; 155°; 181°, del Código Penal; Art. 199° modificado por Decreto-Ley 18140 del 3 de febrero de 1970; Arts.

205°; 208°; 211°; 212° y 260° del mismo Código Penal). ………………………………………………………………………………………………

48

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  OSSORIO, Manuel (1984) Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. Buenos Aires.  ZANNONI, Eduardo (1989) Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo I. Segunda edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea. Buenos Aires.  PLÁCIDO V., Alex (2001) Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica. Lima.  LIBROS RECOMENDADOS:  DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique (1953). Tratado de Derecho de Familia.

Tipografía Editora Argentina. Buenos Aires.  FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis (1947) El Derecho de Familia en la Legislación Comparada. Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana.

México.  CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1989) Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Editorial Studium. Lima-Perú.  DE COULANGES, Fústel (1982) La Ciudad Antigua. Edaf ediciones.

Madrid.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: -

Precisar cinco diferencias que hay entre el parentes co consanguíneo y el parentesco afín.

En base a lo leído en el presente manual, dé una definición de tronco, línea y grado de parentesco.

49

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

AUTOEVALUACIÓN: Indicar si los siguientes supuestos son verdaderos o falsos: 1. Entre padre e hijo existe parentesco consanguíneo, en línea colateral en tercer grado. ( ) 2. Entre hermanos existe parentesco consanguíneo en línea colateral en segundo grado. ( ) 3. Entre abuelos y nietos existe parentesco en línea colateral en cuarto grado. ( ) 4. Entre tíos y sobrinos existe parentesco en línea colateral en tercer grado. ( ) 5. Entre primos hermanos existe parentesco consanguíneo en cuarto grado ( ) 6. Entre suegros y yernos existe parentesco consanguíneo en línea recta en segundo grado. ( ) 7. Entre cuñados existe parentesco por afinidad en segundo grado . ( ) 8. Entre la madre de usted y el hermano de su padre existe parentesco por afinidad en primer grado. ( ) 9. Entre la esposa de usted y la madre de ella existe parentesco consanguíneo en línea recta en primer grado. ( ) 10. Entre un hijo suyo y el padre de usted existe parentesco afín en línea recta en primer grado. ( )

CLAVES 1=F; 2=V ; 3=F ; 4=V ; 5=v ; 6=f ; 7=V ; 8=F ; 9= V ; 10= F

50

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

UNIDAD 4

CUARTA UNIDAD: LOS ESPONSALES

¿La promesa recíproca de matrimonio ha sido siempre la misma que hoy en día?

OBJETIVOS: A través del análisis crítico de la institución de los esponsales, como paso previo al matrimonio,

determinar

la

naturaleza

jurídica de dicha institución así como su evolución a través de los tiempos.

51

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

CUARTA UNIDAD LOS ESPONSALES ESQUEMA:

ETIMOLOGÍA: DE LA RAÍZ LATINA SPONDERE = PROMETER CONCEPTO: PROMESA RECÍPROCA DE FUTURO MATRIMONIO. DA LUGAR A LA IDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS A FAVOR DEL OTRO PROMITENTE O DE TERCEROS

EFECTOS

DA LUGAR A LA REVOCATORIA DE DONACIONES O RESTITUCIÓN DE BIENES DONADOS CON MOTIVO DE ELLO.

LECCIÓN 4.

LECCIÓN Nº 4.LOS ESPONSALES. CONCEPTO, EVOLUCIÓN HISTÓRICA. LOS ESPONSALES EN EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE. EFECTOS. PLAZO PARA INTERPONER LA ACCIÓN. REVOCATORIA DE DONACIONES O RESTITUCIÓN DE LA COSA. 4.1.- CONCEPTO.- Para DOMÉNICO BARBERO: «La promesa de matrimonio comúnmente llamada compromiso y antiguamente esponsales (de spondere=prometo) es la declaración bilateral con la que dos personas de distinto sexo, se prometen recíprocamente contraer el matrimonio (mentio et reprosmissio nuptarum futurarum)» . (1967, T.II, p.25).

Esto quiere decir, que la función de esta promesa era antiguamente ―y quiere serlo todavía― una preparación para el futuro matrimonio, de allí que los esponsales, podemos decir, que es la promesa formal y mutuamente aceptada de futuro matrimonio.

52

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

La Palabra esponsales se deriva del latín spondere o son sum , que significa prometer.

En el Derecho, el término esponsales tiene un doble significado : por un lado se refiere al convenio de un futuro matrimonio , y por otro lado, a la relación producida por dicho convenio, que genera lo que se denomina el estado de noviazgo o de prometidos.

Previamente al casamiento se da esta etapa de los esponsales , y, sí es verdad que es válido un matrimonio sin esponsales previos, sin embargo , no se concibe casamiento sin que medie un previo acuerdo entre los esposos.

La promesa de matrimonio ha sido desechada en algunas legislaciones e incorporada en otras para negarle virtualidad jurídica y acogida, en otras con diferente fundamento y amplitud.

4.2.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS ESPONSALES.- Se ubica en el matrimonio por compra. En esta etapa la unión matrimonial era precedida por un contrato bilateral entre los padres de la novia o quien la tuviese a cargo y el novio. Posteriormente, cuando el matrimonio por compra fue sustituido por el de mutuo consentimiento, la promesa debía celebrarse entre los novios mismos.

En Roma, el matrimonio era precedido en general aunque no necesariamente por una conversación entre los futuros esposos: primero representados por los padres (páter familias) y luego por sí mismos, que se comprometían a unirse en matrimonio. Este compromiso se denominaba sponsalia , que a diferencia de la oriental, no tenía carácter de contrato real sino consensual.

La sponsalia era la promesa recíproca del futuro matrimonio. La mujer se denominaba sponsa , el prometido sponsus.

4.3.- LOS ESPONSALES EN EL C.C. VIGENTE.- En el C.C., actual se han regulado los esponsales en el Art. 239º, según el cual «La promesa recíproca

de matrimonio, no genera la obligación legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma».

Como vemos nosotros en el Perú, nuestro Código Civil le niega a esta figura de los esponsales toda eficacia, tanto al no obligar a celebrar el matrimonio prometido, como para obligar a lo que se hubiese establecido en caso de no contraerlo. A lo único que obligan los esponsales es al resarcimiento económico que ha de reclamarse dentro del año siguiente de romperse la promesa matrimonial, cuando se perjudique económicamente (ga stos) al otro cónyuge o a terceros. Se considera que el matrimonio debe s er el acto más libre y, por tanto, nadie puede ser obligado a casarse.

Esta figura, a decir de MANUEL ALBALADEJO «Tuvo más importancia y se celebró más en la práctica, hoy se halla caída en desuso». (2006, 10ª Edic., p.36).

4.4.- EFECTOS DE LOS ESPONSALES.- EL Art. 240 del C. C. establece la 53

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

obligación de indemnizar por los daños y perjuicios irrogados cuando hay esponsales, en los siguientes casos: -

Cuando producen daños y perjuicios al otro.

-

Cuando producen daños y perjuicios a terceros.

4.5.- PLAZO PARA INTERPONER LA ACCIÓN.- Es de un año a partir de la ruptura de la promesa.

4.6.- REVOCATORIA DE DONACIONES O RESTITUCIÓN DE LA COSA. Cuando se hayan hecho donaciones al otro por razón del matrimonio proyectado, el donante puede revocar la donación de las cosas que hubiere dado con tal fin al otro, quien está obligado a devolver.

Cuando el donatario hubiere enajenado las cosas dadas en donación, está obligado a restituir el valor de la cosa con otro bien o , a devolver el íntegro de su valor, y si el bien donado hubiere sido gravado el donante librará el gravamen pagando la cantidad que corresponde, sustituyendo en sus derechos el acreedor, acorde con el Art. 1635 del C.C. ………………………………………………………………………………………………

LECTURA Nº 4.

AUTOR: MANUEL ALBADALEJO (2005) CURSO DE DERECHO CIVIL IV. DERECHO DE FAMILIA. DÉCIMA EDICIÓN, EDISOFER. MADRID. PÁG. 36 – 37.

TEMA: ESPONSALES. 1. Los esponsales.- Esta figura que históricamente tuvo más importancia y se celebró más en la práctica, hoy se halla caída en desuso. Consiste en la promesa del futuro matrimonio, hecha y aceptada recíprocamente antes, entre varón y mujer, hoy también entre varones o entre mujeres. Nuestro Código le niega toda eficacia tanto en orden a obligar el matrimonio prometido, como en obligar a lo que se hubiese establecido para caso de que no se contrajese. El actual artículo 42 dispone: «La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto de su no celebración. No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento ».

Con esta nueva regulación del tema, se refuerza la ineficacia que establecía el antiguo artículo 43º para los esponsales, porque no es ya s olo que, como antes, se ordene que no obligan a casarse, sino que se añade, además, que tampoco obliga a lo que se pudiese haber acordado que obligasen para el caso de que no se llevase a efecto la promesa de casarse; porque lo que se persigue es no s olo que no cree obligación jurídica de casarse, sino que tampoco constriña a ello de hecho, para 54

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

evitar algo adverso que se hubiese establecido sin imponer deber de contraer el matrimonio, pero de lo que quien aceptase la boda se libraría.

2. Los esponsales solo obligan a resarcir gastos.- Los esponsales solo obligan al resarcimiento, que ha de reclamarse dentro del año de la negativa a casarse, pues la acción caduca al año de la negativa (artículo 43 º, 2), de los gastos que se hubiesen hecho y de las obligaciones que se hubiesen contraído por razón o en consideración de matrimonio prometido pero ni siquiera obligan por sí solos a los esponsales sino cuando se rehúse sin justa causa su cumplimiento y la promesa se hubiere hecho por un mayor de edad, o por un menor emancipado (artículo 43, 1.º).

Se elimina la antigua exigencia de que la promesa hubiese de haberse hecho documentalmente (fuese en documento público o privado), o de que en otro caso, para exigir indemnización, se rompiese después de haberse publicado las proclamas.

Así como se elimina eso, en el nuevo texto se requiere (lo que no se hacía en el anterior) que la promesa de matrimonio sea cierta (artículo 43, principio: ’el cumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio ’.).

Aunque la verdad es que el legislador no guarda uniformidad, porque en otro lugar habla (artículo 42, principio) simplemente de ’La promesa (sin pedir su certeza) de matrimonio’.

Lo de cierta, que viene a sustituir el calificativo de seria, que se manejó en el periodo de formación del texto legal, me parece que realmente no añade nada al espíritu que encierra la palabra promesa por sí sola. Pues, promesa incierta (insegura, o no verdadera, no sería promesa, y, por no serlo, no obligaría a indemnizar). Así que, sin duda, el pedir que haya una promesa cierta o verdadera de matrimonio, ya lo implica, sin calificativos, el que la ley pida que haya promesa (a secas) de casarse.

Lo de seria se eliminó con razón, porque evidentemente resultaba sobrante, como ahora lo de cierta. Literalmente implicaba partir de que para generar indemnización no eran tomadas en cuenta las promesas no serias de casarse. Lo que, por otro lado, era obvio (porque tales promesas no son una promesa en el sentido que el texto legal de promesa); pero que, precisamente por serlo, demostraba que pidiendo promesa ya se pide promesa SERIA. ………………………………………………………………………………………………

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  BARBERO, Doménico (1967) Sistema del Derecho Privado. Tomo II. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires.  ALBALADEJO, Manuel (2006) Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Familia.

Décima edición. Editorial EDISOFER. Madrid.

55

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LIBROS RECOMENDADOS:  DE BACKER, Louis (1949) El Derecho de la Mujer en la Antigüedad.

Editorial Atalaya. Buenos Aires.  PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia en el Código Civil. Editorial Idemsa. Lima.  DE COULANGES, Fústel (1982) La Ciudad y el Estado. Edaf editorial.

Madrid.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE:

-

En base a lo leído, señale cinco características de los esponsales.

-

Precise los efectos que produce la ruptura de los esponsales por decisión unilateral de uno de los promitentes.

EXPLORACIÓN ON LINE:  http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/43/42 .

LOS ESPONSALES – UNA MIRADA DIFERENTE DESDE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO. Guillermina Zabalza. Universidad Nacional del Centro de la

Provincia de Buenos Aires

56

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

AUTOEVALUACIÓN Marcar con un aspa la respuesta que corresponda: 1. La palabra esponsales se deriva de la raíz latina: a) Stipulatio. b) Spondere. c) Sponsalia.

2. En el derecho oriental, los esponsales tenían un carácter de contrato: a) Literal. b) Consensual. c) Real.

3. El plazo para interponer la acción de cobro de indemnización por daños y perjuicios irrogados al otro o a terceros en caso de ruptura de los esponsales por decisión unilateral de uno de los promitentes, es de: a) 3 años. b) 1 año. c) 2 años.

4. Cuando el donatario hubiere enajenado los bienes que le fueron dados en donación, en virtud de su futuro matrimonio por el otro promitente, tiene la obligación de devolver a éste: a) El bien. b) Otro bien distinto. c) El valor del bien.

CLAVES 1= b ; 2= c ; 3= b ; 4= c

57

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

UNIDAD 5 QUINTA UNIDAD: EL MATRIMONIO

¿Para la validez del matrimonio se requiere la observancia de ciertos requisitos?

OBJETIVOS: Hacer conciencia en los alumnos de la importancia que tiene el matrimonio para asegurar la vida familiar; así como tratar de entender matrimonio,

la

naturaleza sus

jurídica

características

y

del los

requisitos de fondo y forma que se deben observar.

58

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

QUINTA UNIDAD: EL MATRIMONIO. ESQUEMA: CONCEPTO Art. 234º C.C.

ES LA UNIÓN VOLUNTARIAMENTE CONCERTADA POR UN VARÓN Y UNA MUJER LEGALMENTE APTOS.

POR RAPTO.APROPIACIÓN VIOLENTA DEL HOMBRE SOBRE LA MUJER BASADO EN SU SUPERIORIDAD FÍSICA. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

POR COMPRA.BASADA ESPONSALES ESPONSALICIAS.

EN

LAS

ARRAS

POR MUTUO CONSENTIMIENTO.- BASADO EN LA LIBERTAD DE AMBOS CÓNYUGES. UNIDAD.- COMUNIDAD DE VIDA DE LA PAREJA. CARACTERES DEL MATRIMONIO

MONOGAMIA.- UN SOLO HOMBRE CON UNA SOLA MUJER. PERMANENCIA.- UNIÓN ESTABLE Y DURADERA. LEGALIDAD.- RECONOCIDO Y AMPARADO POR LA LEY.

REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN VÁLIDA DEL MATRIMONIO

REQUISTOS DE FONDO

-

SEXOS OPUESTOS. EDAD MÍNIMA (18 LECCIÓN 5: AÑOS.) - CONSENTIMIENTO EXPRESO.

REQUISITOS DE FORMA

- DECLARACIÓN DEL PROYECTO MATRIMONIAL. -PUBLICACIÓN DEL PROYECTO MATRIMONIAL. -DECLARACIÓN DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES. -CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.

59

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

EL MATRIMONIO: CONCEPTO. NATURALEZA JURÍDICA. CARACTERES. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. FINES. 5.1.- CONCEPTO.MANUEL OSSORIO en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, define al matrimonio como «la unión de hombre y mujer concertada de por vida mediante determinados ritos o formalidades legales». (1984, p.452) . Esto es en cuanto al matrimonio civil; pero en lo que se refiere al matrimonio canónico se define como sacramento propio de legos, por el cual el hombre y mujer se ligan perpetuamente con arreglo a las prescripciones de la iglesia.

El matrimonio es una institución social reconocida en todos los países del mundo, con características muy definidas generales tales como: su permanencia, unidad y legalidad.

El matrimonio constituye la fuente más importante del Derecho de Familia y no viene a ser sino la unión legal de un hombre y una mujer, consagrada por un convenio o contrato solemne y que tiene consecuencias jurídicas predeterminadas por la ley.

Según el Dr. JUAN RAMÍREZ GRONDA en su „Diccionario Jurídico‟, define al matrimonio como «La unión legítima de un hombre y una mujer, con el objeto de llevar una vida en común». (1976, p.196).

La razón por la cual esta institución lleva el nombre de matrimonio y no patrimonio decían „Las Partidas‟, es porque la madre sufre los mayores trabajos con los hijos que el padre.

MATRIS ET MUNION, son palabras del latín del que tomó nombre matrimonio, que quiere decir tanto en romance como en oficio : madre.

Según ALBADALEJO: «el matrimonio es la unión legal de un hombre y una mujer que se encamina al establecimiento de una plena comunidad de vida y funda la familia». (1987, p.831).

El Código Civil de 1852, definió la institución del matrimonio como «la unión permanente de un hombre y una mujer en una sociedad legítima, para hacer vida común, concurriendo a la conservación de la especie humana».

El C. C. de 1936, pese a los avances en el campo de la institución familiar, no definía al matrimonio.

El actual C.C. de 1984 define al matrimonio como: «La unión voluntariamente concertada por un hombre y una mujer legalmente aptos para ello y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida en común». (Art. 234 C. C.).

Según nuestro C. C. el marido y la mujer tienen la misma autoridad, deberes, derechos consideraciones y responsabilidades iguales.

5.2.- NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO.- El matrimonio, 60

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

conforme a las normas del Derecho Civil en Roma, se denominaba Legitimum Matrimunium o Lustrae Nuptias . A decir de Onorato Chiauzzi: «Matrimonio es la unión del hombre y de la mujer con el fin de crear una estable e íntima comunión de vida y fundar una familia». (1982, p.47).

El matrimonio romano fue siempre monógamo Neque ídem duas uxores habere potest . (Nadie puede tener dos esposas al mismo tiempo).

Doctrinariamente no ha llegado a establecerse conformidad ni unidad de criterios en lo que se refiere a la naturaleza jurídica del matrimonio, pues mientras unos tratadistas sostienen que es un contrato, otros dicen que es un sacramento y otros una institución.

5.2.1.- Matrimonio sacramento.- Se considera así dentro del Derecho Canónico o Eclesiástico. Se distingue por su carácter indisoluble, este criterio ha primado en algunos países del orbe con marcada influencia católica, a un cuando es verdad que en estos últimos tiempos ―dada la influencia de ideas generales― han ido perdiendo terreno, habiéndose transformado en una institución de carácter civil, puesto que hay países que todavía lo consagran en su legislación y le atribuyen efectos civiles, tal es el caso de Grecia, Roma.

5.2.2.- Matrimonio Contrato.- Corresponde a la concepción clásica, esta concepción se origina o arranca del derecho Romano, que sostiene que el matrimonio participa de los mismos elementos esenciales para la celebración de contratos; pero le reconoce mayor importancia y jerarquía, reconociendo también que en el matrimonio la voluntad de los contratantes est á mucho más restringida que cuando se trata de otros contratos.

5.2.3.- Matrimonio – Institución.- Es la teoría más aceptada, según la cual el matrimonio no puede equipararse a la figura del contrato civil, que si bien los contrayentes son libres para prestar su consentimiento, una vez celebrado éste, los contrayentes ya no podrán sustraerse a los efectos de la institución, los que se producen automáticamente y se toma como una posición intermedia.

Nuestro actual Código Civil, considera al matrimonio como un contrato y como una institución. Considera al matrimonio como un acto en cuanto se refiere a los actos preparatorios para su celebración, requisitos y formalidades que exige para su validez, así como cuando prevé la forma de disolver éste cuando no se ha celebrado conforme a lo prescrito por nuestro Código (Art. 233 al 286 del C.C.) y lo considera como una institución a partir del Art. 238 del C.C. al 659 del mismo en cuanto se refiere a las relacion es personales, deberes y derechos que genera el matrimonio luego de su celebración, es decir, de nacido el acto jurídico.

5.3.- CARACTERES DEL MATRIMONIO.- Según Augusto César Bellucio, profesor de Derecho Civil en la Universidad Nacional de Buenos Aires, en su “Manual de Derecho Civil" Tomo I, considera que el matrimonio tiene cuatro notas características saltantes: unidad, monogamia, permanencia y legalidad.

61

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

o 5.3.1.- Unidad: Supone comunidad de vida de parte de la pareja. o 5.3.2.- Monogamia: Al matrimonio van un solo hombre y una sola mujer. o 5.3.3.- Permanencia: Es una unión perdurable, estable. o 5.3.4.- Legalidad: El matrimonio es un acto reconocido por la ley que establece sus fines, lo protege y tutela, regulando los deberes y derechos que nacen de éste.

Sin perjuicio de matrimonio son:

lo

expuesto,

podemos

decir

otra

característica

del

o 5.3.5.- Publicidad.- El matrimonio es un acto público que está al alcance y conocimiento de todos, incluso desde el momento en que se hacen los edictos y al momento de su celebración; al que puede concurrir cualquier persona que puede, si así lo expresara cualquiera de los novios, actuar como testigo del acto matrimonial, es decir, dar fe única y exclusivamente de que presenció y vio, celebrarse el acto del matrimonio. o 5.3.6.- Formalidad.- El matrimonio es el acto jurídico más formal y solemne, toda vez que tiene sus propios rituales e inclusive palabras y artículos del Código Civil que expresamente está obligado a leer el funcionario del matrimonio, y además, preguntas que están obligados a responder expresamente cada uno de los novios.

5.4.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL MATRIMONIO.- El matrimonio se vincula con el origen de la familia.

origen

del

En cuanto al número de personas que lo integran , se distingue el matrimonio monogámico (un hombre y una mujer); del poligámico (uno o más hombres con una o más mujeres).

En cuanto a la forma de iniciarse: se distingue el matrimonio por rapto, el matrimonio por compra y el matrimonio por consentimiento de los contrayentes, que son las tres formas cómo ha evolucionado el matrimonio a través del tiempo, -

5.4.1.- EL MATRIMONIO POR RAPTO.- Este tipo de matrimonio se basa en la superioridad física del nombre sobre la mujer, de quien se apropia violentamente, tal como en algunas de las formas de matrimonio reconocidas en la India. En los países de Cultura occidental encontramos reminiscencia de esta forma matrimonial, en la costumbre que tiene el flamante esposo que entra al nuevo hogar con la esposa en brazos, desde luego después de Celebrado el matrimonio.

-

5.4.2.- EL MATRIMONIO POR COMPRA.- Aquí en esta segunda etapa evolutiva del matrimonio, la mujer se convierte en una cosa valiosa, a la cual los padres pueden vender al mejor postor.

Encontramos rastros de esta costumbre en las arras esponsalicias , que tuvo aplicación en el Derecho Romano.

62

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

-

5.4.3.- EL MATRIMONIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO.Basado en el consentimiento de los contrayentes y que es reciente , ya que se practica claramente en el Derecho Romano y en cierta etapa de la evolución de las costumbres germánicas. Es la forma de matrimonio que actualmente existe y se practica en casi todo el mundo.

63

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  OSSORIO, Manuel (1984) Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. Buenos Aires.  ALBADALEJO, Manuel (2005) Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Familia.

Décima edición. Editorial EDISOFER. Madrid.

LIBROS RECOMENDADOS:  Cornejo Chávez, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Editorial Studium. Lima - Perú.  Alterini, Aníbal Atilio (1989). Derecho Privado. Derechos Reales de Familia y Sucesorio. 31ª Edición. Actualizada y ampliada. Abeledo Perrot. Buenos Aires.  Peral Collado, Daniel A. (1980) Derecho de Familia. Editorial Pueblo y Educación. La Habana - Cuba.  Fernández Clérigo, Luis (1947) El Derecho de Familia en la Legislación Comparada. Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana. México.  Peralta Andía, Rolando (1993) Derecho de Familia en el Código Civil.

Editorial Idemsa. Lima.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: -

-

Definir lo que es el matrimonio, desde el punto de vista religioso y desde el punto de vista civil, éste último de acuerdo con lo prescrito en el art. 234 del Código Civil vigente.

Resumir las tres teorías que tratan de explicar l a naturaleza jurídica del matrimonio.

Explicar sucintamente las características del matrimonio y las formas de matrimonio que se han dado a través del tiempo.

64

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECCIÓN 6: REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO: REQUISITOS DE FONDO Y REQUISITOS DE FORMA. CONSENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO DE MENORES. OPOSICIÓN AL MATRIMONIO. CONSECUENCIAS. 6.1.- REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. Para, la celebración válida del matrimonio la Doctrina y la Legislación, exigen la observancia de ciertos requisitos denominados requisitos de fondo y forma. o 6.1.1.- Requisitos de fondo.- Son requisitos esenciales. «Los requisitos de fondo son aquellas características que afectan a los sujetos o a las circunstancias de las que depende la posibili dad de realizar un matrimonio válido». (Baqueiro y Buenrostro: 1994, p. 55) . Estos son: sexos opuestos, edad mínima y consentimiento expreso de ambos contrayentes. o 6.1.1.1.- Sexos opuestos.- Siendo uno de los fines del matrimonio la procreación de los hijos, para la celebración válida del matrimonio se exige que los futuros contrayentes sean personas de distinto sexo, requisito que está plenamente justificado, aceptar lo contrario, es decir, que éste se realice entre personas del mismo sexo, sería desnaturalizar uno de los fines del matrimonio, cuál es: La perpetuación de la especie. o 6.1.1.2.- Edad mínima.- La ley exige que para casarse en lo que se refiere a la edad mínima legal, hay que ser mayor de edad, de modo tal que en el Perú se exige (desde el año 1978), según D. L. 21994 tener 18 años cumplidos para adquirir la capacidad civil o de ejercicio , y, por tanto, poder ejercer todos sus derechos civiles entre ellos el matrimonio. Así lo prescribe también el Art. 42 del C. C. vigente y únicamente solo se permite el matrimonio de los impúberes o menores de edad por motivos graves como es el estado de gestación de la menor y siempre y cuando el varón o la mujer tengan 16 años cumplidos ( Art. 241 inc. 1º C.C.).

El requisito de la edad mínima no solo se justifica por su fundamento fisiológico o genésico, sino por razones de orden moral, ya que conviene que los contrayentes estén en edad de poder comprender la responsabilidad que asumen con su nuevo estado. o 6.1.1.3.- Consentimiento.- Es un elemento esencial de todo acto jurídico y de todo contrato que no puede faltar, con mayor razón en el matrimonio. No se concibe matrimonio sin la libre expresión y espontánea voluntad de los contrayentes debiendo, por tanto, esta voluntad estar exenta de vicios, por lo que la ausencia o falta de consentimiento la invalida. o 6.1.1.3.1.- Consentimiento para el matrimonio de menores.- Es regla general en casi todos los países del mundo en que para el 65

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

o o

o

o

o

o

o

matrimonio de menores se necesita la autorización de los padres y la dispensa judicial de minoridad.

En lo que se refiere al consentimiento para el matrimonio de menores, el Art. 244 del C. C. vigente, ha previsto las siguientes circunstancias: Si el Menor tiene padres, necesita del asentimiento o consentimiento expreso de ambos padres y si solo uno de ellos está de acuerdo y el otro no, de todas maneras hay matrimonio, la discrepancia equivale al asentimiento.

Si el menor no tiene padres, o estos fueren absolutamente incapaces o hubiesen sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarán su consentimiento los abuelos y las abuelas de ambas partes, de modo tal que en igualdad de votos contrarios, la discrepancia equivale al asentimiento.

A falta de abuelos y abuelas o si éstos son absolutamente incapaces, o han sido removidos de la tutela, corresponde al Juez de Menores otorgar o negar la licencia supletoria, igual facultad le corresponde al Juez de Menores, tratándose de niños expósitos, menores abandonados o que se encuentren bajo jurisdicción especial.

Cuando se trata de hijos extramatrimoniales menores de edad, para casarse solo requieren del asentimiento del padre o en su caso de los abuelos paternos cuando aquellos hubiesen reconocido voluntariamente, aplicándose la misma regla para la madre y los abuelos maternos, pues el padre que no lo reconoció voluntariamente, no tiene derecho a pronunciarse al respecto.

Cabe indicar, asimismo, que en lo que se refiere a la negativa de los padres o ascendientes a otorgar el consentimiento pana el matrimonio de menores, éstos no están obligados a fundamentar su negativa, contra la cual no hay recurso alguno. (Art. 245 C. C.); sin embargo , la Resolución Judicial que expida el juez denegando la autorización prestada por todos los llamados a hacerla conforme al Art. 244 del C.C. tiene que ser fundamentada, procediendo contra dicha resolución el recurso de apelación en ambos efectos ( Art. 246 del C.C).

De igual manera, el menor que se casa sin el asentimiento a que se refieren los Art. 244 y 245 del C.C., no goza de la posesión, administración, usufructo, ni de la facultad de gravar, ni disponer libremente de sus bienes hasta que alcance la m ayoría de edad, dando lugar también a que el funcionario de Registro Civil ante quien se celebró el casamiento sufra una multa no menor a 10 sueldos mínimos vitales mensuales del lugar que corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar, es decir, que aparte de destituírsele se le abrirá instrucción por delito contra los deberes de función , por ejemplo ( Art. 247 C.C.).

o 6.1.2.- Requisitos de forma.- Siendo el matrimonio una institución que interesa a la sociedad, lo relativo a la celebración no puede quedar librado al arbitrio de los contrayentes; sino que la ley debe rodearlo de las indispensables garantías y formalidades que son de trámite obligatorio, advirtiéndose cuatro etapas o requisitos de forma según el Dr. Héctor CORNEJO CHAVEZ: 66

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

o

o

o

o

o

a) La declaración del proyecto matrimonial. b) La publicación de los edictos. c) La declaración de capacidad de los contrayentes. d) La celebración del matrimonio.

6.1.2.1.- La declaración del proyecto matrimonial.- Quienes pretendan contraer matrimonio deben de declarar su propósito ante el alcalde provincial o distrital o al Jefe de registro de Estado Civil, por señalarlo así el Art. 263 del C.C. De acuerdo con PERALTA ANDÍA, ROLANDO: «Es el primer momento del trámite matrimonial que se verifica en las oficinas de la alcaldía o del registro de estado civil, consiste en la presentación de una solicitud o expediente matrimonial en el que los pretendiente manifiestan expresamente e indubitablemente su propósito de cont raer matrimonio, acreditando a la vez, su aptitud legal para realizarlo y presentando los documentos exigidos». (1993, p.146).

La declaración puede ser hecha de manera oral o por escrito, extendiéndose en el primer caso, un acta firmada por el alcalde, los pretendientes, las personas que prestan el asentimiento cuando se trata de menores, y los testigos; y cuando se hace por escrito, mediante una solicitud con la cual se inicia el trámite del expediente matrimonial.( Art. 248 C.C. ).

Se debe acompañar a la declaración inicial los siguientes documentos: La partida de nacimiento para acreditar su mayoría de edad, el certificado domiciliario que sirve para determinar la jurisdicción a la que pertenece la pareja y por tanto la autoridad municipal (alcalde) a quien le corresponde celebrar dicho matrimonio, el certificado médico prenupcial con una antigüedad no mayor de 30 días y que sirve para demostrar la salud de la pareja y en donde debe constar los resultados de la prueba serológica que si es positiva con respecto a cualquiera de los cónyuges lo imposibilita de poder contraer matrimonio válidamente, puesto que dicho examen está destinado a probar que no se sufre enfermedad venérea alguna transmisible por herencia y que constituye un verdadero peligro para la prole como son: la sífilis, el chancro, gonorrea y otras y hoy en día, se exige, además, la prueba de Elisa, para demostrar que no se adolece de la enfermedad de estos tiempo el Sida (síndrome de inmunodeficiencia adquirida o V.I.H.), y en caso de no existir Centro Médico Asistencial alguno de carácter Estatal , a falta de certificado médico deberán acompañar la declaración jurada de no estar comprendidos en el impedimento por razones de enfermedad física, además, la dispensa judicial si es menor de edad, la partida de defunción del excónyuge en el caso de ser viudo uno de los contrayentes, copia de la sentencia de divorcio o de nulidad según el caso, el certificado consular que acredita el estado de soltería o viudez para los extranjeros.

Asimismo, los pretendientes presentarán cada uno, dos testigos mayores de edad que los conozcan por lo menos desde tres años antes, quienes depondrán bajo juramento, acerca de si existe o no algún impedimento, pudiendo los mismos testigos serlo de amb os 67

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

pretendientes. (Art. 248 C.C.). o De igual manera, el Juez de Primera Instancia, debe dispensar a los pretendientes de la obligación de presentar algunos documentos cuando sea imposible o difícil su obtención (Art. 249 C.C .). o 6.1.2.2.Publicación de la declaración del proyecto matrimonial.- Realizada la declaración del proyecto matrimonial, el alcalde debe ordenar la fijación de los avisos por escrito en el local municipal, en un lugar visible por 8 días consecutivos y por periódico por una sola vez, donde hubiere. (Art. 250 C.C.). o En los llamados avisos o edictos matrimoniales deben consignarse los siguientes datos: el nombre, nacionalidad, edad, profesión, educación, ocupación u oficio, domicilio de los contrayentes, el lugar donde será celebrado el matrimonio y la advertencia de que todo el que conozca la existencia de algún impedimento debe denunciarlo. (Art. 250 C. C.). o Por causas razonables y siempre que los pretendientes hayan cumplido con presentar todos los requisitos, el alcalde puede dispens ar de la publicación de los avisos, dispensar de la publicación de los avisos, como puede ser la notable diferencia de edad entre los novios , por ejemplo: él 65 años y ella 19. (Art. 252 C.C.). o De igual manera, si los contrayentes tuvieren distinto domicilio, se hará la publicación del proyecto matrimonial en la forma antes indicada en los domicilios de ambos (Art. 251 C.C), es decir , si él morara habitualmente en Arequipa y ella en Trujillo, se publicarán los edictos en las municipalidades y periódicos de ambas ciudades. o 6.1.2.2.1.- Oposición al matrimonio.- «La oposición es un acto en virtud del cual una persona, que tiene interés legítimo y actual, pone en conocimiento del Alcalde o funcionario competente, de la existencia de un impedimento que obstaculiza la realización del matrimonio ya anunciado. Este impedimento podría ocasionar la invalidez del matrimonio o ser uno meramente prohibitivo» . (Ibíd., pág.149). o La facultad de oponerse al matrimonio se funda en el interés que la sociedad tiene en la Institución. o Pueden oponerse al matrimonio los que tienen interés legítimo (Art. 253 C.C.), formulándose la oposición por escrito ante cualquiera de los alcaldes que hayan publicado los avisos, de manera que si la oposición no se funda en causa legal, el alcalde la rechazará de plano; si se funda en causa legal y los pretendientes niegan su existencia, el alcalde remitirá todo lo actuado al juez que resolverá previo dictamen del Ministerio Público. o También puede oponerse el Ministerio Público de oficio, cuando tenga noticias de la existencia de alguna causa de nulidad (Art. 254 C.C) y por último cualquier persona que conozca la existencia de algún impedimento que constituya una causal de nulidad, debiendo hacer la denuncia oralmente o por escrito y se remitirá al Ministerio Público, el cual si lo encuentra fundada formulará la oposición (Art.255 C.C .).

68

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

o 6.1.2.2.2.- Tramitación de la oposición al matrimonio.

Acorde con el Art. 256 del C.C., es competente para conocer la oposición al matrimonio, el juez de paz letrado del lugar donde éste habría de celebrarse. o Remitido el expediente de oposición por el alcalde al juez, requerirá al oponente para que interponga demanda dentro del quinto día. E l Ministerio Público interpondrá su demanda dentro de 10 días contados desde la publicación del aviso previsto en el Art. 250, o de formulada la denuncia citada en el artículo anterior, sin que haya interpuesto demanda, se archivará definitivamente lo actuado. o La oposición se tramita como proceso sumarísimo. o 6.1.2.2.3.- Las consecuencias jurídicas que genera la oposición infundada.- De acuerdo con lo previsto en el Art. 257 del C.C. , si se declara infundada la oposición, quién la formuló queda sujeto al pago de la indemnización de daños y perjuicios. Los ascendientes y el Ministerio Público, están exonerados de esta responsabilidad. Si la denuncia hubiera sido maliciosa, es igualmente responsable quien la formula. En ambos casos, la indemnización la fija prudencialmente el juez, teniendo en cuenta el daño moral. o 6.1.2.3.-Declaración de capacidad de los contrayentes.Transcurrido el plazo para la publicación de los edictos matrimonial es sin que haya habido oposición o denuncia de algún impedimento, el alcalde declarará la capacidad de los contrayentes, es decir , están hábiles y aptos para casarse, teniendo éstos hasta cuatro meses de plazo para contraer matrimonio. Vencido este tiempo tienen que presentar nuevo expediente, puesto que durante este lapso pueden hacer sobrevenido impedimentos. (Art. 258 C.C.). o Si el alcalde tuviera noticias de algún impedimento o si los documentos presentados, o de la información producida no resultare acreditada la capacidad de los pretendientes, remitirá lo actuado al Juez, quien con citación del Ministerio Público resolverá lo conveniente en el lapso de tres días. (Art. 258 C.C.). o 6.1.2.4.- La celebración del matrimonio.-Es el acto más importante del matrimonio, al que deben concurrir personalmente los futuros consortes, salvo que alguno de ellos haya otorgado poder al otro para que lo represente en la ceremonia. Es un acto formal, público y solemne, que es realizado por el funcionario público que es el Alcalde quien da fe del acto y en presencia de dos testigos por cada uno de los cónyuges, sentándose el acta correspondiente .

69

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECTURA Nº 5.

MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy (2001) DERECHO DE FAMILIA. EDITORIAL SAN MARCOS. LIMA. PÁG. 155 a 157.

TEMA: CARACTERES DEL MATRIMONIO. Todas las reglas del matrimonio son de orden público; la legislación conyugal no puede dejar sin efecto su aplicación por convenios particulares que puedan o quieran celebrar los contrayentes. Un hombre y una mujer no podrían crear por su voluntad una unión diferente de la organizada por la ley. Todas las convenciones anteriores o posteriores a la celebración del matrimonio, que tendiesen a organizar la vida conyugal en forma distinta a como lo dispone la ley carecen de valor legal.

Es por eso que se puede decir que el matrimonio goza de los siguientes caracteres.

Es exclusivo.- Ya que el matrimonio es una unión que se da entre dos personas de distinto sexo, en forma única, tanto que, en determinadas circunstancias, la violación de este carácter implica delito de bigamia o adulterio, según sea el caso, En los Estados civilizados, se ha instituido la exclusividad del matrimonio, es decir, recíproco de fidelidad.

Es permanente.- Es decir, que los contrayentes aceptan la unión, con la idea de que el vínculo sea duradero, hasta perpetuo, ya que el matrimonio persigue la formación de una familia, y ésta solo es posible si es que dicho vínculo es estable.

Es unitario.- Importa dentro de las finalidades del matrimonio una plena comunidad de vida para los esposos, emergiendo una serie de derechos y deberes recíprocos; cuando no hay unidad de estos deberes dejan de ser cumplidos, pudiéndose llegar a la separación, o a un rompimiento del vínculo matrimonial; de este carácter así como de la exclusividad ya anotada, surge la consecuencia: unidad del matrimonio; unidad social; jurídica, biológica.

Tiene un carácter legal ya que es necesario revestir el acto realizado, y , por ende, a las consecuencias que de él pueda surgir de un carácter legal; además , obtiene la fisonomía de institución que lo corresponde ya que, como hemos dicho anteriormente, la familia es piedra angular de la sociedad, y, por ende, es un bien tutelado por el Estado.

Cuando nos referimos en nuestra legislación que el matrimonio tiene como fin instituir una comunidad de vida, que no solo está referido a la procreación de los hijos, reproducción de la prole, sino a la acción de traerlos a esta vida en las mejores situaciones convenientes de existir o vivir, por lo que estaríamos hablando solamente de aspectos fraccionarios de la vida sino de la vida misma.

Este carácter está ligado a otros puntos como so la insemina ción artificial y la paternidad responsable.

70

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

Cuando la Constitución vigente nos dice que el Estado ampara la paternidad responsable, se está refiriendo a determinado control de natalidad ya que la paternidad responsable tiene directa incidencia sobre los niveles de pobreza que sufre la mayoría de la población, en la medida en que no se ejercite los procedimientos apropiados para la contraconcepción.

«La inseminación artificial se vincula también con la procreación como uno de los fines del matrimonio. Lo que se está planteando, refiere el tratadista Cornejo Chávez, es el significado que se da al acto procreador de un ser humano, a las bases mismas de la relación conyugal y paterno-materno filial y, en fin de cuentas, a la posición del hombre frente al gran interrogante de su propia especifidad, dignidad e intangibilidad o ilegitimidad moral de manipulación genética.

Más específicamente, concluye, se trata de ver qué fines se persigue o qué necesidades se intenta satisfacer con el recurso de tales técnicas de la ciencia contemporánea; y si aquellas finalidades y necesidades no pueden ser atendidas, como por ejemplo , a través de la adopción; si el derecho debiera permitir el empleo de dichas técnicas s olo en casos especiales y siempre que se trate de parejas matrimoniales o también debiera permitirlo en parejas casadas, o incluso, a quien o quienes no formen una pareja»”.

En la actualidad, se propone emplear las llamadas técnicas de reproducción humana asistida, que comprende la inseminación artificial homó loga, fecundación de la mujer con semen del marido, con su consentimiento o sin él; o como la heteróloga, fecundación con semen de tercero con el consentimiento del donante y de marido sin su consentimiento o contra su voluntad; y la fecundación extrauteri na tanto homóloga como heteróloga y la maternidad subrogada, entre otras.

………………………………………………………………………………………………

71

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  BAQUEIRO ROJAS, Edgard y BUENROSTRO BÁEZ, Rosalía (1994) Derecho de Familia y Sucesiones. Colección Textos Jurídicos Universitarios.

Editorial Harla. México.  PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia en el Código Civil.

Editorial IDEMSA. Lima.

LIBROS RECOMENDADOS:  CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Editorial Studium. Lima. Perú.  PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia. En el Código Civil. Editorial Idemsa. Lima.  MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy (2001) Derecho de Familia. Editorial San Marcos. Lima.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: -

-

Precisar los requisitos de fondo y forma para la celebración válida del matrimonio.

Explicar sucintamente quienes pueden oponerse a la celebración del matrimonio y por qué, estableciendo la forma cómo se tramita dicha oposición.

Hacer un resumen de las características del matrimonio por poder y el matrimonio in extremis.

EXPLORACIÓN ON LINE:

 http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718 09502006000200003&lng=es&nrm=isoLa. DE LA INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO CHILENO. Javier Barrientos Grandón.

Abogado. Doctor en Derecho.

72

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

AUTOEVALUACIÓN: Colocar un aspa donde corresponda en los siguientes supuestos: 1.- Los requisitos de fondo para la celebración válida del matrimonio so n: a) Que lo realice el alcalde del lugar donde residen los novios. b) Que asistan los testigos. c) Sexos opuestos, edad mínima y consentimiento expreso. d) Que se realice en el local municipal.

2.- El matrimonio en el Perú, de acuerdo con las teorías que tratan de explicar su naturaleza jurídica es considerado como: a) Un contrato. b) Una institución. c) Un sacramento. d) Un negocio jurídico.

3.- Son las características más saltantes del matrimonio a) Unidad. b) Permanencia. c) Legalidad. d) Monogamia y todas las anteriores.

:

4.- Pueden oponerse a la celebración del matrimonio: a) Solo El Ministerio Público. b) Solo el que tiene interés legítimo y actual. c) Cualquier persona. d) Todos los anteriores.

5.- Los edictos matrimoniales deben publicarse por periódico por: a) 3 días. b) Por 6. c) Por 1 solo día. d) Por 8 días.

CLAVES: 1=c; 2=b;

3=d;

4=d;

5=c

73

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

UNIDAD 6 SEXTA UNIDAD: LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO, PRUEBA DEL MATRIMONIO. ¿El funcionario del matrimonio es el mismo en todos los países del mundo?

OBJETIVOS: Proporcionar a los alumnos la forma cómo debe celebrarse el matrimonio para su validez según nuestra legislación sustantiva civil y los casos excepcionales en lo que por razones de fuerza mayor hay necesidad de recurrir al matrimonio por poder y el matrimonio in extremis, así como la importancia de probar la existencia del matrimonio para reclamar los efectos jurídicos de éste .

74

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

SEXTA UNIDAD: LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO, PRUEBA DEL MATRIMONIO ESQUEMA: CONCEPTO DE ES UN ACTO SOLEMNE, EN VIRTUD DEL CUAL EL CELEBRACIÓN DEL ESTADO INTERVIENE DE UN MODO MÁS O MENOS MATRIMONIO DIRECTO PARA DAR VALOR A LA UNIÓN DEL HOMBRE Y LA MUJER QUE PRETENDEN LLEVAR Art. 234º C.C. UNA VIDA EN COMÚN. LUGAR.- LOCAL MUNICIPAL AL QUE PERTENECEN LOS CONTRAYENTES. FUNCIONARIO.ALCALDE MUNICIPAL O FACTORES A TENER FUNCIONARIO DEL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL. EN CUENTA EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRAYENTES.- LOS NOVIOS (HOMBRE Y MATRIMONIO. MUJER EN NUESTRO PAÍS, EN OTROS PAÍSES TALES COMO ESPAÑA, ARGENTINA, HOLANDA, INGLATERRA, ETC., SE PERMITE ÚLTIMAMENTE EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO).

EL MATRIMONIO POR PODER.- CUANDO ALGUNO DE LOS CONTRAYENTES NO PUEDE SITUACIONES ESTAR PRESENTE AL MOMENTO DE LA ESPECIALES EN LA CELEBRACIÓN, DELEGA PODER EN OTRA PERSONA CELEBRACIÓN DEL MEDIANTE ESCRITURA PÚBLICA. MATRIMONIO. EL MATRIMONIO INEXTREMIS.- LLAMADO TAMBIÉN IN ARTÍCULO MORTIS. CUANDO UNO DE LOS CONTRAYENTES SE ENCUENTRA EN INMINENTE PELIGRO DE MUERTE.

75

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECCIÓN 7: LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO: LUGAR. FUNCIONARIO. LOS CONTRAYENTES. EL MATRIMONIO POR PODER. EL MATRIMONIO INEXTREMIS. LOS TESTIGOS. LA CEREMONIA. LA PRUEBA DEL MATRIMONIO. 7.1.- CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.- La celebración del matrimonio en todas las legislaciones, constituye un acto solemne en que interviene el estado de un modo más o menos directo para dar valor a la unión del hombre y la mujer que se proponen crear un vínculo de cooperación para los fines esenciales de la vida.

Los factores que se deben tener en cuenta en el acto de la celebración del matrimonio son: 7.1.1.- Lugar.- El matrimonio, según la Doctrina ha de celebrarse en la residencia oficial del funcionario competente, salvo casos graves y justificados que determinará la autoridad superior.

En el Perú el matrimonio debe celebrarse en la municipalidad, pero también puede, excepcionalmente, celebrarse fuera de él, en otro local, o en otro concejo municipal mediante autorización escrita del alcalde competente ; en las comunidades campesinas y nativas ante un comité especial (Arts. 259 – 265 – 261 y 262 C.C.).

7.1.2.- Funcionario.- La legislación de los diferentes Estados exige , para la validez del matrimonio, la intervención de un funcionario; que puede ser un ministro eclesiástico o el oficial civil. Así, en el Perú, lo es el alcalde municipal o funcionario del Registro de Estado Civil. En otros países como Ecuador lo es el gobernador del cantón o el Subprefecto de la provincia, en Cuba: el notario, en China: el Comisario del lugar, en Inglaterra: el Pastor de la Iglesia anglicana que remitirá el acta al funcionario encargado de registrar.

Conforme a nuestra Ley Sustantiva Civil, la función de celebrar el matrimonio recae en el alcalde municipal ( Art.260 C.C.), y en las capitales de provincia donde el Registro de Estado Civil estuviese a cargo de funcionarios especiales, el Jefe del Registro Civil ejerce la atribución conferida a los alcaldes (Art., 263 C. C), sin embargo, por delegación escrita puede recaer la facultad de celebrar el matrimonio en l os regidores,

funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos, el párroco u ordinario del lugar , debiendo remitir este último, dentro del plazo no mayor de 48 horas, el certificado de matrimonio a la Oficina del Registro del Estado Civil respectivo, el directivo de mayor jerarquía de la comunidad campesina o nativa del comité especial constituido por la autoridad educativa y los 2 directivos de mayor jerarquía de la respectiva comunidad donde se va a celebrar el matrimonio. (Arts. 260 –

76

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

262 C.C.).

7.1.3.- Los contrayentes.- Al matrimonio, según lo normado en el art.

259 del C.C., deben comparecer personalmente los contrayentes, sin embargo, se permite la posibilidad de que intervenga un apoderado o mandatario en representación de uno de los contrayentes, siempre que se cumpla con los requisitos: que el poder conste por Escritura Pública, con identificación de la persona con quien ha de celebrarse bajo pena de nulidad y que uno solo de los contrayentes actúe mediante apoderado y el otro lo haga personalmente. ( Art. 264 C.C.).

7.1.3.1.- El matrimonio por poder.- La Ley Civil ha previsto que en caso de que alguno de los contrayentes no pueda estar presente al momento de la celebración del matrimonio, puede delegar poder en otra persona, mediante Escritura Pública para que lo represente; pero este poder tiene que ser especial y solo para ello, caducando a los seis meses de otorgado.

Por otro lado, la ley exige para que este matrimonio no devenga en nulo: debe identificarse a la persona con quién ha de celebrarse, por lo que, es necesario la presencia de esta última, lo que quiere decir que ambos contrayentes no pueden delegar poder, solo uno de ellos, ya se trate del hombre o la mujer; en cambio, hay países como el Ecuador, donde solo el hombre puede casarse por poder, la mujer no. En nuestro país cualquiera de los dos puede delegar poder.

Al permitirse que cualquiera de los dos futuros contrayentes, en caso de no poder estar presentes en su ceremonia matrimonial, puedan delegar poder en otra persona, se está respetando un principio constitucional contemplado en el artículo 2º numeral 2º de nuestra Constitución; y en ese sentido, merece especial atención, lo que con respecto a la igualdad jurídica entre varones y mujeres nos dicen DÍEZ PICAZO y ANTONIO GULLÓN, «En el derecho vigente la igualad jurídica es una exigencia constitucional. Significa ello, obviamente, que cualquier organización jurídica del matrimonio debe respetar ese principio y que son inconstitucionales las leyes en que se establezcan normas o preceptos que vulneren la igualdad». (Ob. Cit., 2006, p.95) .

El matrimonio por poder puede ser declarado nulo si el poderdante revoca el poder o deviene en incapaz antes de celebrarse el matrimonio y aun cuando el apoderado lo ignore, tal es el caso, por ejemplo, del que otorga poder primero a una persona para que lo represente , y, posteriormente otorga poder a otra; y al momento de celebrarse el matrimonio lo representa la primera a quien otorgó el poder, el mismo que por el hecho de haber otorgado poder a otro ya había quedado revocado, dicho matrimonio deviene en nulo, igual devendría el matrimonio celebrado entre el apoderado de uno de los contrayentes, si antes de celebrarse el matrimonio el que le otorgó el poder, es decir el poderdante sufre un accidente automovilíst ico que lo postra en estado de coma, y luego de esto el apoderado aún cuando ignorase lo sucedido a su poderdante, lo representa en al matrimonio como apoderado, el matrimonio celebrado deviene en nulo. (Art. 264 C.C.).

77

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

7.1.3.2.- El matrimonio In Extremis.- Otro de los casos previstos en nuestro C. C., con respecto a los contrayentes, es la celebración del matrimonio in extremis , denominado también in artículo mortis y que se da cuando uno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro de muerte.

Según el Art. 268 del C.C., puede celebrarlo el párroco o cualquier otro sacerdote y no produce efectos civiles si uno de los contrayentes es incapaz.

Se debe inscribir con la presentación de la copia certificada de la partida parroquial sobreviva o no el que se encontraba en peligro de muerte y dentro del año siguiente de celebrado el matrimonio, bajo sanción de nulidad, 7.1.4.- Los testigos.- Además de la presencia del alcalde y los contrayentes, la ley exige la presencia de dos testigos, cuya intervenció n se circunscribe a presenciar el acto sin producir ninguna información, por lo que no es preciso, incluso, que hayan conocido con anterioridad a los contrayentes. (Art. 259 C.C.).

7.1.5.- La ceremonia.El alcalde o Jefe del Registro de Estado Civil después de dar lectura a los artículos correspondientes del C. C ., sobre obligaciones de los cónyuges, preguntará a cada uno de los contrayentes si persiste en su voluntad de celebrar el matrimonio, y si ambos responden afirmativamente, extenderá el acta matrimonial correspondiente, que será firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos . (Art. 259 C.C.).

7.2.- LA PRUEBA DEL MATRIMONIO. El Capítulo IV del Libro III del Derecho de Familia del C.C., vigente se refiere precisamente a la prueba del matrimonio.

Dada la importancia del matrimonio en la vida social se impone la necesidad de que la ley garantice los medios para acreditar en forma inequívoca su existencia. Al respecto, el Art. 269 del mismo, prescribe que para poder reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del Registro de Estado Civil y que la posesión constante del estado de matrimonio conforme la partida subsana cualquier defecto formal de esta. Como se ve, nuestro Código Civil ―al igual que otras legislaciones como la francesa, portuguesa, alemana, argentina, chilena, mexicana ― admite como único medio de prueba del matrimonio: la copia del acta matrimonial o partida matrimonial y solo admite como uno de los medios de prueba del matrimonio la posesión constante del estado de matrimonio , junto a la partida cuando existe algún defecto formal así como subsidiariamente cualquier otro medio de prueba, en caso de pérdida de la partida.

La partida del registro civil, a decir de GUSTAVO PALACIO PIMENTEL: «Es la copia certificada del acta de la celebración del matrimonio, está calificada de documento público (…) éste es el medio normal de prueba y el más idóneo. Sin embargo, en situaciones excepcionales de fuerza mayor como: el robo o la guerra, o de caso fortuito como terremoto, inundaciones, ciclones, etc.; pueden haber des aparecido, en todo o en

78

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

parte, los libros del Registro Civil que contenían el acta de casamiento, entonces, habrá que recurrir a otras pruebas llamadas supletorias como serían, por ejemplo, en este caso, u otros casos, la partida del matrimonio religioso (…) luego se tiene la posesión constante del estado de esposos.» (Palacio P. T.II, 1979, p.312, 313).

Es preciso indicar que sobre la prueba del matrimonio, nuestro previsto que se pueden presentar las siguientes circunstancias: -

-

C.C. ha

La falta o pérdida del Registro o de la partida correspondiente, de tal manera que comprobada su falta, es admisible cualquier otro medio de prueba. Por ejemplo, la presentación de la partida de nacimiento de los hijos, en la que aparecen como matrimoniales o también puede ser la Escritura Pública correspondiente a la compraventa de una casa en la que aparezcan ambos con el trato de esposos. (Art. 270 C.C.).

La inscripción de una sentencia resultado de proceso penal, en el Registro de Estado Civil, subsidiariamente tiene la misma fuerza probatoria que la partida. (Art. 271 C.C.).

Cuando hay duda sobre la celebración del matrimoni o, es decir, no se sabe a ciencia cierta si aquella pareja eran casados, a un cuando aquél le daba el trato de esposa, todo el mundo les reconocía como tal, jamás se puso en tela de juicio su condición, la duda se resuelve favorablemente a su preexistencia si los cónyuges viven o hubiesen vivido en posesión constante del estado de casados. (Art.273 C.C .).

………………………………………………………………………………………………

79

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECTURA Nº 6.

AUTOR: PERALTA ANDÍA, ROLANDO (1993) DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. EDITORIAL IDEMSA. LIMA. PÁG. 145 A 146 .

TEMA: CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. GENERALIDADES. La Declaración de los Derechos Humanos proclama el derecho de todos los hombres y mujeres, a partir de la edad núbil, a casarse y fundar una familia sin restricción alguna por motivo de raza, nacionalidad y religión. En igual forma, el pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio.

Entonces, dada la importancia social del matrimonio, su celebración exige no solo del cumplimiento de los requisitos esenciales sino también de la estricta observancia de las formalidades establecidas por ley.

La concepción tradicional sustenta que la celebración del matrimonio se realiza en un solo momento, por consiguiente, se trata de un acto jurídico solemne, personal y exclusivo por el que el alcalde declara marido y mujer a los pretendientes que han iniciado el trámite matrimonial.

En cambio, la doctrina más actualizada, asevera que no s olo es un acto sino un conjunto de ellos, esto es, un proceso constituido por una secuencia de actos, los que están determinados por ley y no al arbitrio de los contrayentes. En ese sentido, se trata de un acto jurídico familiar complejo y de un procedimiento obligatorio, donde el al calde o funcionario competente, declarará a los contrayentes, casados en nombre de la ley.

Todo este proceso, según el ponente del Libro de Familia, comprende cuatro momentos: 1) La declaración del proyecto matrimonial y la comprobación de la capacidad lega l de los pretendientes.

2) La publicidad del proyecto matrimonial.

3) La declaración de capacidad.

4) La ceremonia del casamiento.

Los que también han sido considerados por el actual Código Civil.

………………………………………………………………………………………………

80

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECTURA Nº 7.

AUTOR: EDUARDO A. ZANNONI (1989) DERECHO CIVIL. DERECHO DE FAMILIA. TOMO 1. EDITORIAL ASTREA. BUENOS AIRES. PÁG. 368 A 369.

TEMA: USO DEL APELLIDODEL MARIDO: ANTECEDENTES. ANTECEDENTES.- Hasta la sanción de la Ley 18.248, la costumbre impuso a la mujer adicionar a su apellido de soltera, el apellido del marido, precedido de la preposición “de”. Esta costumbre ―acerca de cuyo origen discuten los autores ―, trascendió incluso a ciertas normas legales. Así al Reglamento de expedición de documentos de identidad y de viaje, de la Policía Federal, cuyo artículo 96 dispuso que tratándose de mujer casada, viuda o divorciada, “se incluirá el apellido del cónyuge, salvo que mediare, la resolución judicial que autoriza La supresión del mismo, o sentencia de divorcio de juez competente, con disolución de vínculo matrimonial”.

La circunstancia de que la adición al apellido del marido, al patronímico estuviese s olo, regido por la costumbre, provocó un largo debate en torno a la obligatoriedad de esa adición. Ello a su vez se relacionaba con la naturaleza del apellido. En un fallo plenario se determinó que la obligatoriedad del uso responde a que se trata de un derecho deber de identidad, que, dada su inmutabilidad, solo cede ante causas de extrema gravedad, que únicamente compete ponderar al prudente arbitrio judicial. Es importante señalar que la convocatoria a Tribunal Plenario, en la oportunidad, interesaba para decidir si después de decretado el divorcio, solo se requería la conformidad del esposo para autorizar judicialmente a la mujer a suprimir el apellido marital. El fallo plenario ―por mayoría de diez votos contra siete― decidió que no bastaba dicha autorización o conformidad del marido para dispensar a la mujer del uso del apellido de éste.

………………………………………………………………………………………………

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio (2006) Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Editorial Tecnos. Madrid.  PALACIO PIMENTEL, Gustavo (1979) Elementos de Derecho Civil Peruano. Tomo II. Imprenta CESATOR. Lima.

LIBROS RECOMENDADOS:  ALBADALEJO Manuel (1997) Curso de Derecho Civil. IV. Derecho de Familia. Octava edición. Editorial Bosch. Barcelona.  CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Editorial Studium. Lima. Perú.  JEMOLO, Arturo Carlo (1954) El Matrimonio. Ediciones Jurídicas.

81

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

Buenos Aires.  PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia. En el Código Civil. Editorial IDEMSA. Lima.  MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy (2001) Derecho de Familia. Editorial San Marcos. Lima.  OSSORIO, Manuel (1984) Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. Buenos Aires.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: -

Precisar quiénes pueden celebrar válidamente el matrimonio en el Perú ―aparte del Alcalde―, en casos especiales.

-

Señale cinco características del matrimonio por poder y el matrim onio inextremis.

-

Describa la ceremonia del matrimonio.

-

Luego de leer el manual, determinar cuál es la prueba normal del matrimonio y cuál es la prueba supletoria de éste.

EXPLORACIÓN ON LINE:

 http://scielo.unam.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S004186332004000200001&lng=es&nrm=iso. PLURALIDAD DE FORMAS DE CELEBRACIÓN Y MATRIMONIO MUSULMÁN. UNA PERSPECTIVA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL. Irene BLÁZQUEZ RODRÍGUEZ. Profesora de derecho internacional privado y doctora en derecho en la Universidad de Córdoba.

82

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

AUTOEVALUACIÓN: Marcar con un aspa la respuesta que corresponda: 1. El funcionario encargado de celebrar el matrimonio es: a) El juez. b) El alcalde. c) El gobernador. d) El notario.

2. El lugar donde debe celebrarse el matrimonio es: a) La comisaría. b) El juzgado. c) La municipalidad. d) La notaría.

3. El poder para contraer matrimonio se otorga mediante: a) Carta poder. b) Minuta. c) Contrato. d) Escritura pública.

4. El matrimonio inextremis puede ser inscrito por cualquiera de los cónyuges en el Registro de Estado Civil entro del plazo de: a) 10 años. b) 5 años. c) 2 años. d) 1 año.

5. El número de testigos que deben intervenir en la ceremonia matrimonial, por cada uno de los cónyuges es de: a) 2. b) 4. c) 6. d) 8.

CLAVES: 1 = b; 2 =c; 3 = d; 4 = d; 5 = a

83

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

UNIDAD 7

SÉPTIMA UNIDAD: LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES. LA INVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO: NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA. ¿La inobservancia de los requisitos de fondo y forma del matrimonio, acarrean la invalidación del matrimonio, en forma absoluta o relativa?

OBJETIVOS: Conocer los principales impedimentos de fondo y forma que impiden celebrar válidamente el matrimonio, sus fundamentos, así como las causales de nulidad absoluta y relativa, establecidas por la doctrina y nuestro Código Civil.

84

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

SÉPTIMA UNIDAD: LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES. LA INVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO: NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA. ESQUEMA:  IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES SEGÚN LA DOCTRINA: PERPETUOS POR SU DURACIÓN TEMPORALES

ABSOLUTOS POR SU EXTENSIÓN

CLASES DE IMPEDIMENTOS

RELATIVOS

DIRIMENTES POR SUS EFECTOS IMPEDIENTES

IURIS PRIVATI POR SU EFICACIA JURÍDICA IURIS PUBLICI

85

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

 IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES EN LA LEGISLACIÓN PERUANA (Código Civil 1984):

CLASES DE IMPEDIMENTOS

ABSOLUTOS: (NO PERMITEN CONTRAER MATRIMONIO CON NADIE – ART. 241º C.C.).

RELATIVOS: (NO PERMITEN CONTRAER MATRIMONIO, SOLO CON DETERMINADAS PERSONAS – ART. 242º C.C.).

 INVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO: INVALIDACIÓN ABSOLUTA. ART. 274º C.C.

INVALIDACIÓN RELATIVA. ART. 277º C.C.

86

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECCIÓN 8: LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES: CONCEPTO. CLASES DE IMPEDIMENTOS: POR SU EXTENSIÓN, POR SUS EFECTOS, POR SU DURACIÓN, POR SU EFICACIA JURÍDICA. LOS IMPEDIMENTOS EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO: ABSOLUTOS Y RELATIVOS. OTROS IMPEDIMENTOS. 8.1.-

CONCEPTO.- La palabra impedimento, proviene del latín impedimentum, que a su vez se deriva del verbo impedire, que significa obstáculo. Pueden presentarse algunas acciones que obstaculizan el matrimonio. Estas situaciones o hechos se denominan “impedimentos”. A decir de ALBADALEJO: «El matrimonio requiere capacidad o aptitud nupcial de los contrayentes y, además, que no exista entre ellos prohibición de casarse el uno con el otro, prohibición que puede darse a pesar de que cada uno de ellos por su lado sea idóneo para la unión conyugal, que , por tanto, podrá celebrar con otras personas » (Ob. Cit. 2005, p.44).

Según los notables tratadistas argentinos GUSTAVO A. BOSSERT y EDUARDO A. ZANNONI, definen a los impedimentos matrimoniales como «aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer un determinado matrimonio». (2005, p.103).

Según el Dr. JUAN RAMÍREZ GRONDA, en su "Diccionario Jurídico" define a los impedimentos como «Hechos o circunstancias que se oponen a la celebración del matrimonio y éstos resultan justamente por la falta o ausencia de algunos de los requisitos para la celebración del matrimonio».

(1976, p.166).

Para GUSTAVO PALACIOS PIMENTEL en su obra "Elementos de Derecho Civil" Tomo II, los impedimentos son: «la falta o ausencia de alguno de los requisitos o condiciones necesarios para la validez del matrimonio, esto es la causa por la cual no es posible contraer matrimonio con toda validez». (1979, p.299).

8.2.- CLASES DE IMPEDIMENTOS.- Según la Doctrina los impedimentos matrimoniales se clasifican: 8.2.1.- POR SU EXTENSIÓN.- En Absolutos y Relativos.

8.2.1.1.- Impedimentos Absolutos.- Son los que impiden contraer matrimonio con toda persona, acarrean nulid ad absoluta.

8.2.1.2.- Impedimentos Relativos.- Impiden contraer matrimonio con determinadas personas, pero s olo con ellas no con otras, estos impedimentos acarrean nulidad relativa.

87

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

8.2.2.- POR impedientes.

SUS

EFECTOS.-Se

clasifican

en

dirimentes

e

8.2.2.1.- Impedimentos Dirimentes.- Son aquellos cuya validez e inobservancia origina la invalidez del matrimonio. Por Ej. El matrimonio entre casados.

8.2.2.2.Impedimentos Impedientes.Prohíben el matrimonio y lo postergan hasta que desaparezca el obst áculo.

Ej. El tutor con el menor incapaz, el viudo o la viuda sin haber hecho inventario de los bienes de sus coherederos y cuya contravención no invalida el matrimonio, sino que apareja otras sanciones, generalmente de carácter económico o material.

8.2.3.POR SU DURACIÓN.- Se temporales.

clasifican

en

perpetuos

y

8.2.3.1.- Impedimentos Perpetuos.- Son los que duran toda la vida, son obstáculos válidos para siempre. Ej. Los parientes consanguíneos en línea recta.

8.2.3.2.- Impedimentos Temporales,- Son aquellos que desaparecen con el transcurso del tiempo. Ej. La minoridad.

8.2.4.- POR SU EFICACIA JURÍDICA.- Impedimentos iuris privati e impedimentos iuris publici.

8.2.4.1.- Impedimentos Iuris Privati.- Son aquellos que solo pueden ser invocados por las partes, tales como el error.

8.2.4.2.- Impedimentos Iuris Publici.- Son aquellos que procede de oficio su invalidez. Ej. El caso de la bigamia.

8.3.- LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO.Nuestro C. C. ha clasificado los impedimentos matrimoniales de acuerdo a su extensión, es decir, en impedimentos absolutos e impedimentos relativos.

8.3.1.- IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS.- Según el Art. 241 del C.C. no pueden contraer matrimonio: 1.- Los Adolescentes.- Es decir, los menores de edad, sin embargo, el juez puede dispensar de este impedimento por motivos graves, siempre que el varón y la mujer tengan 16 años cumplidos. Ahora bien, es preciso acotar que sobre la autorización para el matrimonio de los impúberes, la edad para autorizar el matrimonio de los menores varía, así en Francia y Bélgica la mujer tiene que tener 15 y el varón 18; en Suiza 18 la mujer y 20 el varón, en Alemania 16 la mujer y 21 el varón, en Portugal, Holanda, Hungría, Estonia, Letonia, Ucrania y la mayoría de los estados de Norte América 16 la mujer y 18 el varón y en Rusia, hoy Comunidad de Estados Independientes, 88

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

los menores ―hombre o mujer― tienen que tener 18 años cumplidos, En Ecuador y Costa Rica ambos menores tienen que tener 16 años cumplidos, en Cuba la mujer tiene que tener 14 y el varón 16.

2.- Los que adolecen de enfermedad crónica contagiosa y transmisible por herencia o de vicio que constituya peligro para la prole.- Estas personas están impedidas de casarse por razones de sanidad de la raza, por razones eugenésicas a fin de evitar que nazcan en las nuevas familias que se forman hijos que van a constituir un problema para sus padres, para la sociedad y hasta una carga para el Estado; por afecciones contagiosas y hereditarias con que pudieran nacer.

Tal como sucede cuando los futuros contrayentes padecen de enfermedades venéreas y hoy en día el sida, por eso es que se exige el certificado médico prenupcial; sin embargo, hoy en día aun cuando para todas las legislaciones del mundo esto constituye un impedimento, sin embargo, en lo que se refiere a España, está a la vanguardia de los otros países, pues la enfermedad venérea ya no se considera en el nuevo C.C., impedimento matrimonial y, únicamente lo que se exige a la pareja antes de casarse : que el enfermo se esterilice para evitar tener descendencia, y, hasta cierto punto, esto está bien, el hombre tiene derecho a realizarse sexualmente y hablándose como se habla hoy en día tanto de los derechos humanos, el haber tomado esta medida creo que resulta positiva y justa, pues que la ley les prohíba el matrimonio, los ignore o los margine: no resuelve nada, de todas maneras, la pareja se va a unir fuera del matrimonio y el prohibirles el matrimonio no va a evitar que tengan descendencia, de manera tal que a ntes que lo hagan al margen del Estado, es preferible que el Estado les dé la oportunidad de casarse evitando traer una descendencia enferma.

3.- Los que padecieran crónicamente de enfermedad mental aunque tengan intervalos lúcidos. Están comprendidos dentro de esta causal, tanto los que padecen de enfermedad mental hereditaria congénita o adquirida, de origen orgánico o psíquico, basta que su gravedad revele supresión o alteración de las facultades intelectuales, aquí no se toma en cuenta para nada los estados de lucidez, porque pasados estos, vuelven la demencia y la manía en toda su intensidad.

Para PERALTA ANDÍA, el fundamento de este obstáculo legal, se encuentra «en la privación de las facultades mentales que impiden, por un lado, comprender la trascendencia del acto matrimonial y los deberes y derechos que nacen de él y, por otro, prestar consentimiento válido para celebrarlo ».

(Ob.Cit., p.132 y 133).

4.- Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no supieren expresar su voluntad en forma indubitable. Lo cual quiere decir que el sordomudo, el ciegosordo, y el ciegomudo se pueden casar siempre que puedan expresar su voluntad en forma clara que se les entienda, en caso contrario no, pues siendo uno de los requisitos de fondo del matrimonio el consentimiento expreso de ambos contrayente, si uno de ellos es incapaz de expresar su voluntad ya sea en forma oral, escrita o mediante gestos, 89

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

ademanes, que serían las formas propias de expresión de aquellas personas con limitaciones de este tipo, es que de celebrarse el matrimonio, este sobrevendría en nulo.

5.- Los casados. Las personas casadas mientras no hayan disuelto su matrimonio anterior ya sea por divorcio o por invalidación, es decir , mientras subsista el vínculo matrimonial anterior no pueden volver a casarse, están impedidos legalmente de hacerlo.

8.3.2.- Impedimentos relativos.- Acorde con el Art. 242 del C. C. no pueden contraer matrimonio entre sí: 1.- Los Consanguíneos en línea recta.- Aún más: el fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente, produce también el impedimento a que se refiere este inciso.

Todas las legislaciones coinciden en consignar la incapacidad indefinida en línea recta por consanguinidad sin excepción entre ascendientes o descendientes, ya sean legítimos o ilegítimos. Son parientes consanguíneas en línea recta: el padre con el hijo, el abuelo con la nieta, el bisabuelo con la bisnieta, el tataranieto,…etc.

Es menester señalar que al hablar de este impedimento, así como el que se refiere al inciso siguiente, nos estamos refiriendo a lo que comúnmente se conoce como relaciones incestuosas. Así, al hablar del problema del incesto, ROBIN FOX, nos dice el fundamento de esta prohibición, cuando refiere : «Si se permitiese a los parientes primarios tener relaciones sexuales, serían innecesarias muchas de las complicadas medidas (…) de no existir tal prohibición la gente se inclinaría, sin duda, por e l incesto, está claro que si las personas no quisieran cometer incesto, no sería necesario prohibirlo». (1972, p.51).

2.- Los consanguíneos en línea colateral dentro del 2º y 3º grados.

Tratándose del tercer grado, el juez puede dispensar de este impedimen to cuando existan motivos graves.

Son parientes consanguíneos en segundo grado de colateralidad los hermanos entre sí, y en tercer grado los tíos y sobrinos, de tal manera que la Ley ha previsto que solo cuando existan motivos graves, como son el estado de ingravidez de la sobrina, por causa del tío por ejemplo: o viceversa, se puede autorizar el matrimonio previa dispensa judicial de parentesco, que se tramita ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil, lo que no ocurre tratándose de parientes de segundo grado de colateralidad (hermanos) a quienes por ningún motivo se puede autorizar el matrimonio y esto al igual que la regla para el parentesco consanguíneo en línea recta se hace con el fin de evitar uniones incestuosas, por lo que la prohibición es tajante.

Las legislaciones más modernas y adelantadas tienden a restringir la

90

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

incapacidad entre los colaterales, limitándolas a los hermanos y medios hermanos, es decir, el segundo grado. Así lo consignan los Códigos Civiles de Alemania, Noruega, Dinamarca, Checoslovaquia, Cuba. En el Código Civil Francés y el Suizo se extiende la incapacidad hasta el tercer gr ado de colateralidad, en igual sentido se pronuncian la legislación inglesa y mexicana; sin embargo, hay legislaciones como la húngara que impiden la celebración del matrimonio hasta el 4to grado de colateralidad entre consanguíneos (primos hermanos).

3.- Los afines en Línea Recta.- Dentro de este tipo de parentesco están los suegros, los yernos y los hijastros con los padrastros y viceversa.

Como se sabe, este parentesco es el que liga a uno de los cónyuges con los parientes del otro.

Todas las legislaciones coinciden en establecer la incapacidad para celebrar el matrimonio entre uno de los que fueron cónyuges y uno de los ascendientes o descendientes del otro sin limitación de grado, ni distingo entre parentesco legítimo e ilegítimo.

Cabe señalar, que el parentesco por afinidad no termina nunca ni siquiera con la muerte del excónyuge, de ahí que por ningún motivo podrá casarse la nuera con el suegro, el yerno con la suegra, o el padrastro con la hijastra; así se hubiera divorciado de su excónyuge o ésta hu biera fallecido. El matrimonio celebrado bajo estas circunstancias acarrea nulidad absoluta y la acción de nulidad no caduca nunca.

4.- Los Afines en el Segundo Grado de la Línea Colateral. - Tal es el caso de los cuñados, denominados también hermanos pol íticos, cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el excónyuge vive, lo cual quiere decir que los parientes afines en el segundo grado de colateralidad luego de divorciados pueden casarse si el excónyuge del divorciado hubiere fallecido, de lo contrario no, la afinidad subsiste, de ahí que en caso de celebrarse este matrimonio, deviene en nulo si el excónyuge vive y esto por razones de orden moral y en aras de proteger la armonía familiar.

No sería justo que teniendo la familia tantas ocasiones de estar juntos, como son: el día del padre, de la madre, un cumpleaños, que el excónyuge de la hermana o del hermano se sentara a la misma mesa con la que antes fue su cuñada o cuñado ahora ya casados, estas reuniones que son motivo d e alegría y que sirven para unir más a la familia, más bien podría dar lugar a discusiones, situaciones de desazón, tirantez que son precisos evitar. De ahí que la ley haya optado por establecer así la norma, es decir , que permita el matrimonio entre cuñados siempre y cuando el excónyuge haya muerto.

Legislaciones como la alemana, suiza y mexicana reducen únicamente a la línea recta legítima o ilegítima el impedimento de afinidad y permiten el matrimonio entre cuñados sin necesidad de dispensa, por res ultar éste un trámite dilatorio y costoso, en el Perú no hay dispensa que valga.

91

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

Para PERALTA ANDÍA, este fundamento «es también de naturaleza ético social y se halla en la necesidad de impedir una relación infiel entre una persona casada y el hermano o la hermana de su cónyuge, después del divorcio». (Ob. Cit. 1993, p, 135).

5.- El adoptante, el adoptado y sus familiares en líneas y dentro de los grados, señalados en los incisos 1° y 4° para la consanguinidad y afinidad.

El parentesco por adopción también constituye en todas las legislaciones un impedimento, puesto que la institución jurídica de la adopción les convierte ante la ley en padre e hijo; e imita en este punto a la naturaleza. Una solución diferente equivaldría a autorizar una forma de incesto y conduciría a permitir abusos de autoridad en materia tan delicada como el matrimonio, los cuales solo podrían hallar tardía solución en una nulidad por vicios del consentimiento, que es siempre mejor prevenir y salvar a tiempo, impidiendo que el matrimonio pueda celebrarse en tales circunstancias, que de celebrarse da lugar a la invalidación absoluta del matrimonio.

6.- El condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente.

Todas las legislaciones coinciden en establecer la incapacidad para celebrar el matrimonio entre uno de los que fueron condenados o procesados como autor o cómplice de la muerte del cónyuge del otro. La razón de moralidad y de pública decencia de este impedimento salta a la vista. El nuevo matrimonio no puede ser el premio apetecido por la comisión de un horrendo homicidio, de modo tal, que de celebrarse el matrimonio, no obstante la prohibición legal que impide casarse con el homicida doloso del consorte, acarrea su nulidad absoluta.

7.- El raptor con la raptada o a la inversa mientras subsista el rapto o haya retención violenta. Aquí se plantea la posibilidad de que el rapto pueda ser realizado por un o una mujer, de manera tal que el legislador al hablar del raptor con la raptada, ha creído conveniente incluir la frase o a la inversa, que da a entender como anulable también el matrimonio contraído por la raptora con el raptado. Este caso de anulabilidad se refiere únicamente al matrimonio que se celebra durante el lapso en el cual la mujer está en el poder del raptor, de modo que si el enlace se realizó con posterioridad luego de ser restituida la mujer al poder de sus padres no hay anulabilidad.

En el hecho de la sustracción no es necesario que haya habido o no violencia, para que sea motivo de invalidez, pues aparte de la retención violenta, el rapto de sustracción de la mujer puede haberse producido con su consentimiento; pero mediante amenaza, fraude o engaño. En este caso la acción corresponde exclusivamente a la parte agraviada y sólo será admisible si se plantea dentro del plazo de 1 año de cesado el rapto o la retención violenta.

92

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

En cuanto a esta causal, se trata, como se ve, de un impedimento temporal que origina la anulabilidad del matrimonio y que corresponde invocar exclusivamente a la parte agraviada.

8.3.3.- Otros impedimentos.- Al lado de los impedimentos absolutos y relativos, existen otros impedimentos o simples prohibiciones como también se les llama, porque si bien es cierto que impiden la celebración del matrimonio, no lo anulan si se hubiese contraído a pesar de la prohibición, sino que queda subsistente y sólo dan lugar a determinadas sanciones que no afectan la validez del mismo. A estas prohibiciones se las denominaba en la técnica antigua impedimentos impedientes.

Su efecto es poner un obstáculo para la celebración del matrimonio; pero sin destruir el vínculo, por lo cual la infracción o el quebrantamiento de la prohibición ocasionan los matrimonios ilícitos; pero no nulos. Así lo con cibe nuestro C. C. en el Art. 286, cuando refiriéndose al Art. 243 C.C. que habla de otros impedimentos dice: «El matrimonio contraído con infracción del Art.

243 C.C. es válido».

Entre los otros impedimentos prescritos en el Art. 243 del C.C. están:

«1.- El del tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el ejercicio del cargo, ni antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la administración; salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela o curatela, hubiese autori zado el matrimonio por Testamento o por Escritura Pública‟. ”El tutor o curador que infrinja la prohibición pierde la retribución a que tenga derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño del cargo».

Esta prohibición que no reconocen el Derecho francés ni el alemán, donde un matrimonio de esta índole solo produce efectos en relación con la tutela, es de origen español y portugués, de cuyos códigos lo han tomado algunas de las repúblicas hispanoamericanas, como Cuba, Brasil y México.

De acuerdo con MALLQUI REYNOSO, el fundamento de este impedimento o prohibición «radica en el propósito del legislador de defender y resguardar el patrimonio del incapaz, para evitar que por la vía del “matrimonio”, el tutor u curador resulten beneficiándose económicamente a costa del perjuicio de su representado». (Ob. Cit., 2001, p.227).

2.- Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial con intervención del Ministerio Público de los bienes pertenecientes a sus hijos y que esté administrando o sin que preceda declaración jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que éstos no tienen bienes.

La infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos. Esta disposición es aplicable al cónyuge cuyo

93

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

matrimonio fue invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o la madre que tiene hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.

Como podemos apreciar, la norma lo que pretende es asegurar el patrimonio correspondiente a los hijos, a fin de evitar se burlen sus derechos o se dilapiden sus bienes.

3.- De la viuda en tanto no transcurran por lo menos 300 días de la muerte de su marido, salvo que diere a luz. Este dispositivo es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiere sido invalidado.

La viuda que infrinja la prohibición contenida en este inciso, pierde bienes que hubiese recibido del marido a título gratuito,

los

El juez puede conceder dispensa del plazo de espera atendiendo a las circunstancias de que fuere imposible de que la mujer se hallare embarazada por obra del marido.

No rige la prohibición para el caso del Art. 333 inc. 5, se presume la paternidad al nuevo marido de no cumplir aquella el requisito.

Esta prohibición se funda no en el respeto a la memoria del marido, caso en el cual sería aplicable a los dos sexos sino en la necesitad de evitar la confusión de proles a fin de poder determinar el principio de la paternidad y de fijar los derechos sucesorios.

Tanto la legislación francesa como los Códigos español e italiano, así como la mayor parte de Códigos del mundo no admiten excepción alguna, influidos aún por el principio románico del año de luto o luto viudal que no es precisamente el motivo fundamental de la prohibición.

94

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. (2005) Manual de Derecho de Familia. Editorial Astrea. Sexta edición. Buenos Aires.  RAMÍREZ GRONDA, Juan D. (1976) Diccionario Jurídico. Séptima edición.

Buenos Aires.  PALACIO PIMENTEL, Gustavo H. (1979) Elementos de Derecho Civil Peruano. Tomo II. Tipografía CESATOR. Lima.  PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia en el Código Civil.

Editorial IDEMSA. Lima.  MALLQUI REYNOSO, Máx y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy (2001) Derecho de Familia. Editorial San Marcos. Lima.  FOX, Robin (1972) Sistema de Parentesco y Matrimonio. Editorial Caste: Alianza Editorial. Madrid.

LIBROS RECOMENDADOS:  JÉMOLO, Arturo Carlo (1954) El Matrimonio. Ediciones Jurídicas.

Buenos Aires.  BELLUCIO, Augusto Cesar (1967) Nociones de Derecho de Familia.

Tomo III. Bibliografía OMEBA. Buenos Aires. Argentina.  PRIETO, Ana María (1984) Matrimonio. Familia y Bigamia.

Implicaciones. Pontificia Universidad. Bogotá - Colombia.  ROA MACKENZIE, María C. (1977) La Seguridad Jurídica de la Familia. Editorial Pontificia Javeriana. Bogotá - Colombia.  PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia en el Código Civil. Editorial IDEMSA. Lima - Perú.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: -

Señalar y comentar los principales impedimentos matrimoniales tanto absolutos como relativos para la celebración válida del matrimonio, así como los otros impedimentos prescritos en el art. 243 del C.C.

-

Elaborar un mapa conceptual determinando las diferencias sustanciales que existen entre impedimentos absolutos e impedimentos relativos para la celebración válida del matrimonio.

………………………………………………………………………………………………………………

95

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECCIÓN 9: LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO: CASOS DE NULIDAD DEL MATRIMONIO. CASOS DE ANULABILIDAD. TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO. INTRANSMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO. PODER PARA DEMANDAR LA NULIDAD. MEDIDAS CAUTELARES QUE PUEDE DICTAR EL JUEZ DURANTE EL JUICIO DE INVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO. EFECTOS CIVILES DEL MATRIMONIO INVALIDADO. 9.1.- LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO.- Puede suceder que no obstante las publicaciones hechas sobre la celebración del matrimonio, nadie se hubiere presentado oponiéndose o denunciando algún impedimento para su celebración y que pese a existir algún impedimento para su celebración, los contrayentes ―por error o por ignorancia― de todas maneras realicen el matrimonio viciándolo por alguna causal, en tal caso es la invalidez del matrimonio el medio instituido para establecer el orden jurídico quebrantado, a raíz de la violación de la norma, sobre impedimentos matrimoniales.

Cabe indicar, sin embargo, que no es lo mismo la invalidación del matrimonio que el divorcio, puesto que se incurre en la invalidez del matrimonio cuando no se observan las condiciones requeridas para la celebración del mismo, es decir, se produce en virtud de causas preexistentes a la celebración del matrimonio antes del matrimonio; en cambio, el divorcio se distingue por ser consecuencia de una falta grave cometida dentro del matrimonio, supone que se trata del matrimonio que ha sido regularmente celebrado en su origen, es decir, válidamente celebrado, sino que posteriormente por inconducta de las partes sobrevienen causas que posteriormente dan origen a su disolución, El C.C., de 1936, trataba de la invalidez del matrimonio, bajo el titulo de la «Nulidad del Matrimonio» pues la invalidez es la categoría o concepto genérico del cual la nulidad es uno de los casos y la anulabilidad son la especie, la primera está referida a la invalidez absoluta y la segunda a la invalidez relativa.

La Doctrina del Acto Jurídico en general, en el Derecho de Familia se aplica con importantes reservas. Así el acto inválido ipso jure o de nulidad absoluta, es aquel que requiere de una declaración judicial de nulidad para ser reputado como tal, de tal modo que el acto nulo llega a confundirse con el acto jurídico inexistente, a diferencia de ello el rasgo de la invalidez en cuanto al matrimonio cualquiera que sea el vicio de que adolezca, el matrimonio nunca es nulo ipso jure ; sino que para ser nulo necesita de una declaración judicial expresa que establezca la invalidez. Y esto nos lo confirma el maestro HÉCTOR CORNEJO CHÁVEZ, cuando expresa: «desde la celebración hasta la disolución del negocio matrimonial, su invalidez latente no opera nunca ipso iure, sino que, demanda la expresa declaración judicial dentro de la acción respectiva que solo puede ser intentada por ciertas personas». (Ob. Cit., p.211).

96

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

La partida de matrimonio que es el título público o legítimo en el que consta la celebración del matrimonio, puede ser únicamente invalidado por el juez, por cuanto, los interesados no pueden estar investidos de la facultad de resolver sobre la invalidez de su propio estado matrimonial, excluyéndose de este modo que el matrimonio ―que es la base de la familia y de la sociedad―, quede librado a la decisión de aquellos, a quienes el matrimonio hubiere podido constituirse o convertirse con el tiempo en una carga inoportuna.

Los casos de invalidez del matrimonio a que se refiere la ley son la nulidad y la anulabilidad.

9.1.1.- Casos de Nulidad del matrimonio.- El matrimonio es nulo cuando adolece en su formación de algún elemento esen cial para realizarlo, por lo que priva al acto realizado en esas circunstancias de toda eficacia jurídica.

De acuerdo con el Art. 274 del C. C., vigente es nulo el matrimonio.

1.- Del enfermo mental, aún cuando tenga intervalos de lucidez y la enfermedad se manifieste luego de celebrado el matrimonio. No obstante, cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades mentales, la acción corresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad.

El matrimonio de un incapaz adolece de nulidad absoluta; sin embargo , no faltan autores que suscitan cuestiones relacionadas con materias que juzgan tan diáfanas. Así ocurre con el problema que se plantea de si para que el matrimonio contraído con el imbécil o el loco se anule, es precisa la previa declaración de interdicción o, al menos, que se haya presentado la demanda o solicitud para obtenerla. Las legislaciones y la jurisprudencia se han pronunciado casi unánimemente por la negativa de acuerdo con la lógica y la equidad.

No se precisa declaración judicial previa, ni la iniciación de ningún expediente. Donde falta el consentimiento y esa falta se acredita por cualquier medio, a juicio de los tribunales el matrimonio no se ha celebrado, es nulo; pero esa nulidad sólo funcionara a partir de la fecha en que se expida la Resolución que lo declara tal.

Este mismo criterio prima en el Derecho Civil Peruano; pero para que proceda la acción de nulidad por parte del cónyuge perjudicado, éste tiene que haber hecho valer su derecho dentro del plazo de un año en que el cónyuge enfermo recuperó el goce de sus facultades mentales, en tanto esto no suceda, no procede dicha acción y , aún más, si recuperado mentalmente el enfermo transcurre el plazo del año el cónyuge de éste no acciona, su derecho caduca y no podrá intentar accionar la nulidad absoluta, puesto que la caducidad mata el derecho y mata la acción; ahora bien, nos preguntamos y ¿Qué hacer junto a un hombre o una mujer que es enfermo mental y a cuyo lado corre peligro la vida o la integridad física del otro?, la ley no puede exigirle 97

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

seguir viviendo junto a él bajo el mismo techo; claro que no te permite invalidar tu matrimonio, pero sí se puede solicitar conforme al Art. 347 del C. C. autorización al Juez, para que se suspenda la obligación de hacer vida en común, quedando subsistentes las demás obligaciones conyugales, como son: la fidelidad y asistencia, puesto que el vínculo matrimonial subsiste.

2.- Del sordomudo, ciegosordo y ciego mudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable, pero si aprenden a expresarse sin lugar a dudas es de aplicación lo dispuesto en el inc. 1º, es decir , que corresponde ejercitar la acción de nulidad al cónyuge perjudicado; pero dentro del plazo de 1 año en que el sordomudo, ciego sordo o ciego mudo recuperó su capacidad de expresión, en caso con trario, mientras no recupere esta capacidad, no podrá accionar, y, de igual manera, si habiendo recuperado la facultad de expresión transcurre el plazo de 1 año sin ejercitar la acción pertinente, es decir, la invalidación absoluta de matrimonio; pasado dicho término el derecho caduca.

3.- Del Casado. No obstante, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, s olo el segundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación ―siempre que hubiere actuado de buena fe―. La acción caduca si no se interpone dentro del plazo de 1 año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.

Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido, sin que se hubiere declarado la muerte presunta de éste, solo puede ser impugnado mientras dure el estado de ausencia por el nuevo cónyuge y siempre que hubiere actuado de buena fe.

En el caso del matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, es de aplicación el Art. 68 del C. C. El matrimonio anterior es una incapacidad que en el orden civil recibe el nombre de ligamen , tomado de la legislación canónica y en el orden penal constituye un delito que se denomina bigamia. En lo que concierne al Perú sigue el mismo criterio; y en cuanto a la ley penal, el Código Penal aprobado por Decreto Legislativo Nº 635 del 08/04/1991, tipifica la bigamia como delito contra la familia (Título III, del Libro II del C.P). En el artículo 139º del citado Código Penal, se establece una pena privativa de la libertad no menor de 1 año ni mayor de cuatro para el casado que contrae matrimonio, y peor aún, si induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio, ello da lugar a una pena privativa de libertad no meno r de dos ni mayor de 5 años; incluso en el artículo 140º el Código Penal establece que el soltero que a sabiendas se casa con una persona casa da también es pasible de pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

Según nuestra norma sustantiva civil, es nulo el matrimonio de quien era ya casado con distinta persona y se vuelve a casar con otra, sin disolver su vínculo matrimonial anterior; sin embargo, hay dos casos excepcionales en 98

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

que el nuevo matrimonio que implica bigamia, pierde las características del matrimonio nulo: cuando el primer cónyuge del bígamo muere o si el matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, caso en el cual s olo el segundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación siempre que hubiese actuado de buena fe, es decir, sin conocimiento de causa o con error del estado civil del cónyuge que se fingió soltero, viudo o divorciado.

4.- De los consanguíneos o afines en línea recta, por los fundamentos que comentamos anteriormente al hablar de los impedimentos; este es un caso típico de nulidad que no admite excepciones ni atenuantes y cuya acción no caduca con el transcurso del tiempo, sino que siempre queda la posibilidad de poder interponer la acción, ya sea por los que tienen interés legítimo, el Ministerio público y, por último, cualquier persona y esto ¿por qué?, porque puede suceder, que tanto los consanguíneos o afines en línea recta se hayan casado sin saberlo, es decir, por error entre ellos y luego enterarse de su relación parental después de muchos años.

5.- De los consanguíneos en el segundo y tercer grado de la línea colateral. En sentido estricto es nulo cuando se trata de matrimonios celebrados entre colaterales consanguíneos en segundo grado (hermanos), caso en el cual la invalidez es insubsanable y la acción puede ser ejercitada por los que tengan interés, por el Ministerio Público, o , ser oficiosamente declarada por el juez.

En el caso de los colaterales consanguíneos en el tercer grado , es susceptible de confirmación si después de contraído se obtiene dispensa del impedimento que normalmente debió haberse solicitado antes por motivos graves.

6.- De los afines en segundo grado de la línea colateral, reúne los caracteres de nulidad, siempre que el matrimonio anterior haya sido disuelto por divorcio y el excónyuge aún viva. La invalidación absoluta por esta causal como podrá apreciarse, tampoco caduca nunca.

7.- Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges, con el sobreviviente a que se refiere el Art. 242 inc. 6. C. C. 8.- De quienes lo celebran con prescindencia de los trámites establecidos en los Art. 248 a 268 del C.C. No obstante, queda convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisión. Aquí la ley prevé la celebración de un matrimonio en el cual s e ha prescindido ilegalmente en todo o en parte, de las etapas establecidas para la celebración del casamiento.

9.- Del celebrado ante funcionario incompetente por contrayentes que hubiesen obrado de mala fe.

No pueden interponer la acción de nulidad los propios cónyuges, pues nadie puede invalidar su casamiento basado en hecho propio, en su propia mala fe, y, naturalmente esto sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil

99

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

penal del funcionario incompetente ya sea por jurisdicción o por falta de delegación o autorización.

9.1.2.- CASOS DE ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO.- Acorde con el Art. 277 del C. C. Peruano, es anulable el matrimonio: 1.- Del Impúber.

El impúber o menor de edad está prohibido de contraer matrimonio, salvo que obtenga dispensa judicial otorgada por el juez cuando existan motivos graves y el varón y la mujer tengan cuando menos 16 años cumplidos, y, además, tener el asentimiento de sus padres, abuelos o del juez de menores, según el caso, como ya hemos comentado al hablar del con sentimiento para el matrimonio del menor.

La sanción del impúber que se casa sin el asentimiento de quienes deben prestárselo, priva a éste del goce de la posesión administración de sus bienes hasta que alcance la mayoría de edad.

La sanción para el impúber que se casa sin la dispensa judicial previa es la anulabilidad que puede ser intentada por él o por sus ascendientes si no hubiesen prestado asentimiento para el matrimonio y , a falta de éstos, por el consejo de familia y solo no puede intentarse la acción después que el menor haya llegado a la mayoría, ni cuando la mujer hubiere concebido. Si la anulación hubiere sido obtenida a instancia de los padres, ascendientes o del consejo de familia. Los cónyuges al llegar a la mayoría de edad, pueden confirmar su matrimonio ante el mismo juez que conoció la causa de anulabilidad. La confirmación produce efecto retroactivo.

Es preciso señalar que cuando se trata de matrimonio de menores que hubieren contraído nupcias sin el permiso de sus padres y la dispensa judicial de su pubertad y el menor hubiere alcanzado su mayoría de edad, el matrimonio queda convalidado, así como también, cuando tratándose de una mujer menor de edad, ésta hubiese ya concebido. Según MALLQUI REYNOSO este dispositivo, en este aspecto, resulta sabio y justo «por cuanto no se puede buscar la invalidez y el rompimiento social moral, espiritual de una familia en formación, solamente por decir que son menores, quizás impúberes, lo cual es desmentido por la misma concepción de la mujer y porque ese ser por nacer, que es inocente de todo, no puede quedar en el desamparo legal, social y moral». (Ob. Cit., p.318).

2.- ¿De quién está impedido conforme al Art. 241 inc. 2º C.C. ?, es decir, de los que adolecen de enfermedad crónica contagiosa y transmisible por herencia, o, de vicio que constituya peligro para la prole. Este caso contempla la unión matrimonial de quien tenía impedimento para contraerlo por razón de sanidad de la raza que tiende a proteger a la prole, que la procreación se cumpla cuidando que la descendencia no tenga afecciones contagiosas y hereditarias, contagio de la enfermedad o vicio que trata de evitarse también al cónyuge y no solo a los hijos.

El ejercicio de la acción anulatoria, en este caso, únicamente está restringido al cónyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de 1 100

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

año desde el día en que el cónyuge tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio de su cónyuge.

3.- Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retención violenta. «El rapto es un hecho delictuoso penado por la ley, y el fundamento de esta sanción consiste en que el rapto implica un atentado a la libertad individual empleando la videncia, amenaza, fraude, engaño, etc. ».

(Ibíd. P.320). La acción corresponde a la parte agraviada y solo será admitida si se plantea dentro del plazo de 1 año contado desde la época en que cesó el rapto o la retención violenta.

4.- De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por causa pasajera.

Este inciso contempla el caso de quien al momento de celebrarse el matrimonio se encontraba privado de discernimiento por alguna causa pasajera como puede ser bajo el estado de embriaguez, hipnosis o grave alteración de la conciencia determinada por el consumo de drog a, que lo coloque en condición tal que no pueda ser consciente del acto que realiza.

La acción puede ser interpuesta por el cónyuge perjudicado dentro del término de los 2 años de celebrado el matrimonio y siempre que demuestre que no ha hecho vida común durante los 6 meses después de desaparecida la causa que producía la obnubilación de la conciencia.

5.- De quién lo contrae por error en la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo, que haga insoportable la vida en común. Se reputan defectos sustanciales, la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso a más de 2 años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilizació n o del divorcio. La acción solo puede ser ejecutada por el cónyuge perjudicado, dentro del plazo de 2 años de celebrado, que se entiende es el tiempo prudencial co mo para haberse dado cuenta del error cometido o del defecto ignorado.

Mucho más discutido que la violencia, es en el campo de la Doctrina el error como vicio del consentimiento, y, por consiguiente, más atentamente al tratado por las legislaciones.

Hay un punto de partida en el cual coinciden todas aquellas y es el referente al error padecido sobre la identidad física de la persona del otro. Al respecto nos dice Luis Fernández Clérigo en su obra „El Derecho de Familia en la Legislación Comparada‟: Cuando uno de los contrayentes se propone

contraer matrimonio con una persona y resulta que lo celebra con otra distinta no puede dudarse de que no se ha consentido en el matrimonio mismo, porque en éste es fundamental la identidad de las personas que lo celebran .

Aun cuando es poco frecuente el sustituir a una persona física por otra, sin embargo, esta situación puede presentarse con alguna facilidad en los

101

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

matrimonios por poder en que el representado puede ser que no conozca físicamente al futuro contrayente de su poderdante y sea fácilmente engañado, conducido a error, de tal manera que resulte casando a quien le otorgó el poder con persona físicamente distinta a la verdadera, de ahí que se exija que cuando se realice este tipo de matrimonios, hay obligación d e identificar a la persona con quien ha de celebrarse, bajo sanción de nulidad (Art. 264 del C.C) norma que de alguna manera guarda relación con el inc.

5º del Art. 277 en comentario.

La otra circunstancia prevista por la norma en este numeral y que da lug ar a la anulabilidad del matrimonio es la que se refiere a ignorar algún defecto sustancial en el otro cónyuge que haga insoportable la vida en común. Tal es el caso de una señorita honorable, por ejemplo, que sin saberlo contraiga matrimonio con un ciudadano condenado por delito de homicidio doloso por más de 2 años a pena privativa de la libertad y con quien se casó en la creencia de que era correcto y decente, de tal forma, que de haberlo sabido, no hubiera contraído matrimonio con éste, pues naturalmen te, conforme a nuestra Ley Sustantiva Civil, esta causal da lugar a la anulabilidad del matrimonio y dentro de los 2 años de celebrado el matrimonio, de modo tal , que de no hacer aquella valer su derecho oportunamente, el matrimonio quedará confirmado.

Es menester indicar que en el Derecho matrimonial el dolo por sí solo no se considera causa de invalidez del matrimonio por el riesgo que supondría considerar como doloso el fingimiento mediante el cual todos los pretendientes en la etapa previa el matrimonio, es decir, durante su estado de noviazgo, suelen disimular sus defectos y relevar sus virtudes, de ahí que en lo que se refiere al acto matrimonial la simulación no anula el acto, porque precisamente es en ese afán de querer agradar al otro, resultar interesante a aquel en que muchas veces las parejas tratan de simular sus defectos.

En cuanto se refiere a ignorar defectos sustanciales que hagan insoportable la vida en común a fin de evitar arbitrariedades, como ocurre en la legislación alemana, suiza; que de modo genérico hablan de error en las cualidades esenciales del cónyuge, sin precisar en qué consisten éstas, de tal manera que quedan a criterio de los tribunales ; nuestros legisladores han preferido enumerarlas.

Entre los errores sustanciales que prescribe el inciso 5º del artículo 277º de nuestro Código Civil están: la vida deshonrosa, es decir, indecorosa; la homosexualidad; la toxicomanía (empleo de drogas y estupefacientes); la enfermedad grave de carácter crónico; la condena por delito doloso a m ás de dos años de pena privativa de libertad por cualquier delito (siempre que lo hubiere ignorado antes de contraer nupcias el cónyuge agraviado), el ocultamiento de la esterilización (Ej. que a ella le hubieran practicado la histerectomía [extracción de los ovarios] y a él: la vasectomía); o el divorcio, también ignorado.

102

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

6.- De quien lo contrae bajo amenaza de un mal inminente y grave, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo habría contraído.

El juez apreciará las circunstancias, sobre todo, si la amenaza hubiere sido dirigida contra terceras personas.

La acción corresponde al cónyuge perjudicado y s olo puede ser interpuesta dentro del plazo de 2 años de celebrado. El simple temor reverencial no anula el matrimonio.

La violencia afecta la voluntad de tal modo que la persona no puede manifestarse con libertad. La violencia es una situación de tipo muy subjetivo y circunstancial que ha de apreciarse en relación con la edad, el sexo y hasta la posición del que la padece, pues, mientras el error afecta la inteligencia, la violencia afecta la voluntad, y para apreciar esta causal exige del juzgador una ponderación muy cuidadosa para apreciar los medios utilizados y el fin que se persigue, según el caso.

La violencia puede ser física y espiritual según la doctrina, sin embargo, cuando nos referimos a esta causal según el numeral en comentario estamos frente a la violencia espiritual, destinada a producir terror, miedo en el sujeto que la sufre por las consecuencias que puede generar la amenaza dada sobre un peligro inminente, es decir, inmediato de perder la vida, la libertad, la honra, la salud o una parte considerable de sus bienes, pudiendo inclusive estar dirigida dicha amenaza no al sujeto que sufre la intimidación, sino a personas que tienen bajo su patria potestad, y aún más , no solamente a esa, sino inclusive a otras personas muy próximas y que le son muy queridas, de ahí que en previsión de estos casos, la norma establece que «el

juez apreciará las circunstancias sobre todo si la amenaza hubiere sido dirigida contra terceras personas», agregando que el simple temor

reverencial no anula el matrimonio, es decir, que el hecho no estará incurso en esta norma, si por ejemplo, el jefe de regimiento amenaza con fusilar a su soldado si éste no se casa con su hija.

7.- De quién adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo.- La acción corresponde a ambos cónyuges y está expedita en tanto subsista la impotencia. No procede la anulación si ninguno de los cónyuges puede realizar la cópula sexual.

Aunque a primera vista pudiera parecer que la impotencia o incapacidad para realizar la cópula sexual afecta solo al varón por ser el elemento activo en el fenómeno de la generación, no es así: puede afectar también a la mujer, pudiendo ser la impotencia no solo funcional sino orgánica, por carencia o anormalidad de los órganos destinados a esa función . Es obvio que la carencia o anormalidad de los mismos puede darse en uno y otro sexo.

Hay dos clases de impotencia: absoluta y relativa: La impotencia absoluta llamada también cohuendi : ‟ es la que imposibilita,

103

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

sobre todo al varón, para sostener el acto de la cópula sexual‟; y la impotencia relativa denominada también impotencia generandi: „es la que no permite tener generación, procrear, engendrar, nada más, pero s í se puede realizar la cópula sexual‟.

La impotencia, no constituye impedimento para celebrar el matrimonio, pues la procreación no es la única finalidad.

La acción invalidatoria del matrimonio por esta causa se mantiene, mientras subsista ésta y corresponde a ambos cónyuges el derecho de ejercitar la acción, tanto al cónyuge perjudicado con esta situación pomo al impotente, y esto ¿Por qué?, a fin de evitar que se falsee la paternidad, se cometa adulterio en su agravio y se obligue al impotente a sobrellevar la vergüenza de su afección; sin embargo, si ninguno de los dos cónyuges puede realizar la cópula sexual, no procede la acción invalidatoria o anulatoria, que no podrá ser intentada por ninguna de las partes, puesto que no tendría sentido.

8.- De quién de buena fe lo celebra ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil y penal del funcionario, correspondiendo únicamente ejercitar la acción al cónyuge o cónyuges que actuaron de buena fe, debiendo interponerse dicha acción dentro de los 6 meses siguientes a la celebración del matrimonio.

9.2.- TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO. Acorde con el Art. 275 del C. C., pueden interponerla el Ministerio Público y quienes tengan interés legítimo y actual.

El Ministerio Público, por cuanto representa a la sociedad y quienes tengan interés legítimo, quiere decir los que tengan interés legal, porque así se lo concede la ley, tal es el caso de los parientes, el otro cónyuge del bígamo y actual, es decir, además de tener interés legal, su derecho subsiste, por ejemplo: la primera esposa del casado mientras no esté divorciada de aqu él, caso contrario de haber sido casada y haberse ya divorciado, carece de interés actual.

Sin embargo, agrega la norma, si la nulidad es manifiesta el juez la puede declarar de oficio, de modo tal que una vez disuelto el vínculo matrimonial, el Ministerio Público no puede intentar la nulidad, ni el juez dec lararla de oficio, puesto que mediante la invalidación se ha restaurado el orden jurídico quebrantado, que es el objetivo principal de esta figura jurídica.

9.3.- INTRANSMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD.- La acción de nulidad a que contraen los inc. 1º, 2º y 3º del Art. 274 del C.C., es decir , por enfermedad mental, ser ciego sordo, sordo mudo, ciego mudo que no pueda expresar su voluntad en forma indubitable, no se transmite a los herederos; pero éstos sí pueden continuar la acción, si la dejó iniciada su causante.(Art. 278 C.C.).

104

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

De igual manera, la acción de nulidad que corresponde al cónyuge perjudicado en los demás casos del Art. 274 (consanguíneos, los condenados por homicidio doloso de uno de los cónyuges, los que se casan de buena fe omitiendo algún trámite, y de mala fe ante funcionario incompetente, tampoco se transmite a los herederos, quienes pueden continuar la acción dejada por su causante, sin embargo, esto no afecta el derecho de accionar, que dichos herederos tienen por sí mismos como legítimos interesados en la nulidad, esto naturalmente en concordancia con los prescrito en el Art. VI del título preliminar del C.C. Como pudiera ser, por ejemplo, el caso de aquel hijo cuya madre conocedora de que su marido se había casado con otra no obstante estar casado con ella, por el temor que le tenía a aquel, jamás se atrevió a interponer la acción de nulidad y muere en esta condición, pues dicho hijo por tener interés legitimo, económico y moral puede intentar la acción. (Art. 279 C.C.).

9.4.- PODER PARA DEMANDAR LA NULIDAD.- Para accionar la invalidez del matrimonio, naturalmente que puede otorgarse poder, el cual tiene que ser mediante escritura Pública, bajo sanción de nulidad. (Art. 280) .

9.5.- MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL JUEZ DURANTE EL JUICIO DE INVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO.- El juez que conoce el juicio de invalidación del matrimonio puede dictar una serie de medidas destinadas a cautelar la persona de los cónyuges, sus hijos, así como el patr imonio familiar. Entre las principales están: -

Puede dictar la separación temporal de los cónyuges a petición de éstos.

Asignación para alimentos y gastos Judiciales, pudiéndose oponer a éstas el obligado.

Ordenar el inventario judicial de los bienes.

Medidas de seguridad del patrimonio común o social, a fin de evitar que éste desaparezca o cualquiera de los cuyos pretenda burlar el derecho del otro.

Indicar a quién corresponde la guarda de los hijos menores de edad, que se sujetará a las normas de la desaparición de cuerpos y de divorcio, de igual manera determinará lo concerniente al ejercicio de la patria potestad de acuerdo con las reglas establecidas para el divorcio (Art. 281 y 282 del C.C.).

9.6.- EFECTOS CIVILES DEL MATRIMONIO INVALIDADO.- El matrimonio invalidado produce efectos civiles con respecto a los mismos cónyuges y con relación a terceros.

Acorde con el Art. 284 del C. C., produce los mismos efectos civiles que si se tratara de un patrimonio válido disuelto por divorcio. La nulidad opera a futuro con respecto a los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe.

Si hubo mala fe en uno de ellos, el matrimonio no produce efectos en su

105

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

favor; pero sí respecto del otro y los hijos. El error de derecho no perjudica la buena fe.

Acorde con el Art. 285 del Código Civil, con respecto a terceros el matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio, frente a los terceros que hubieren actuado de buena fe. ………………………………………………………………………………………………

LECTURA Nº 8.

AUTOR: DOMÉNICO BARBERO (1962) SISTEMA DEL DERECHO PRIVADO. TOMO II: DERECHO DE LA PERSONALIDAD. DERECHO DE FAMILIA. DERECHOS REALES. EDICIONES JURÍDICAS – EUROPA- AMÉRICA. BUENOS AIRES. TEMA: IMPEDIMENTOS AL MATRIMONIO Y SU DIVERSA NATURALEZA. Las condiciones requeridas para ser admitidos a celebrar el matrimonio, están disciplinadas bajo el aspecto inverso del “impedimento”, que se sigue de su defecto.

Ejemplo: No pueden contraer matrimonio (impedimento de edad) los menores de dieciséis o de catorce años, según que sean respectivamente, de sexo masculino o femenino (Art. 84); requisito para contraer matrimonio, es necesario según los casos, haber cumplido los dieciséis o los catorce años.

1.- Nuestro Código, a decir verdad, no funda explícitame nte su disciplina en el término “impedimento”, que indica un instituto, cuya elaboración fue obra principalmente del Derecho Canónico.

Pero esto no quiere decir que no adopte la sustancia de él y que nuestro sistema deba o pueda reconstruirse, como dicen algunos, mediante el recurso, únicamente a los conceptos comunes de “nulidad” y “anulabilidad”. Este punto de vista, en nuestra opinión , no es justo; y no lo es, no tanto porque no sea verdad , que la falta de un requisito, considerada posteriormente a la celebración del matrimonio, afecte de invalidez al matrimonio, cuanto porque , a diferencia de lo que ocurre con los demás negocios, no está ahí toda la relevancia del hecho de que falte un requisito; esto no sólo hace anulable al matrimonio, sino que si la falta se conoce antes, impide la celebración misma de él, determinando, entre cosas , un sistema de “oposiciones al matrimonio” , que es característico de este instituto y que tiende precisamente a prevenir la celebración cuando no se den las condiciones de validez exigidas.

Y es precisamente en esta relevancia, característica conjuntamente con la de la “nulidad”, y de la “anulabilidad” donde la falta del requisito adquiere en orden al matrimonio significado y valor autónomos de “impedimento”. Por otra parte, tampoco el término aunque no sea oficial, ya que el Código habla genéricamente incluso de “causa que obste a la celebración” (Artículo 102), no es, sin embargo, desconocido, pues el mismo artículo en el último apartado, dice el Ministerio Público, debe hacer oposición a la celebración del matrimonio si se sabe que a él obsta un “impedimento ” (Véase el artículo 100, AP.2ª.).

Ahora bien, “Los impedimentos” en la celebración ya llevada a cabo, que es la canónica,

106

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

se dividen en: “dirimentes” e “impedientes”; “dispensables” y “no dispensables”.

También estas distinciones, aunque no todas bajo los mismos nombres, son conocidas sustancialmente por nuestro Código Civil.

………………………………………………………………………………………………

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  MALLQUI REYNOSO, Máx y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy (2001) Derecho de Familia. Editorial San Marcos. Lima.  CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Editorial Studium. Lima.

LIBROS RECOMENDADOS:  JÉMOLO, Arturo Carlo (1954). El Matrimonio. Ediciones Jurídicas.

Buenos Aires.  BELLUCIO, Augusto César (1967) Nociones de Derecho de Familia.

Tomo III. Bibliografía OMEBA. Buenos Aires. Argentina.  PRIETO, Ana María (1984) Matrimonio. Familia y Bigamia.

Implicaciones. Pontificia Universidad. Bogotá - Colombia.  ROA MACKENZIE, María C. (1977) La Seguridad Jurídica de la Familia. Editorial Pontificia Javeriana. Bogotá - Colombia.  PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia en el Código Civil. Editorial IDEMSA. Lima - Perú.  REINA, Víctor (1996) El Consentimiento Matrimonial. Sus anomalías y Vicios como Causas de Nulidad. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A, Madrid.  ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE:  Investigar con ayuda de la bibliografía señalada en esta unidad cuáles son las diferencias que existen entre invalidación absoluta e invalidación relativa del matrimonio.  Señalar en forma precisa las principales causales de nulidad absoluta y relativa del matrimonio.  Basado en su experiencia encuentre y explique dentro de qu é causales están encajados los casos que conozca de matrimonios celebrados omitiendo los requisitos que señala la ley para su validez.

EXPLORACIÓN ON LINE:

 http://scholar.google.es/scholar?hl=es&lr=&q=NULIDAD+DE+MATRIMONIO&

107

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

btnG=Buscar&lr=. NULIDAD Y DIVORCIO EN EL PROYECTO DE NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. MAURICIO TAPIA. Abogado y académico en la Universidad de Chile. Actualmente prepara su tesis doctoral en la Universidad de París.

AUTOEVALUACIÓN: Marcar con un aspa la respuesta que corresponda: 1. Los impedimentos matrimoniales por su duración se clasifican en: a) Dirimente e impedientes. b) Absolutos y relativos. c) Perpetuos y temporales. d) Iuris privati y iuris publici.

2. De acuerdo con nuestro Código Civil los adolescentes pueden contraer matrimonio por motivos justificados siempre que tengan como mínimo: a) 14 años. b) 16 años. c) 17 años. d) 12 años.

3. Ser parientes consanguíneos en línea recta, para contraer matrimonio constituye un impedimento: a) Temporal. b) Absoluto. c) Relativo. d) Iuris privati.

4. Si pretendieran contraer matrimonio el tío carnal con su sobrina, hija de su hermano, constituiría un impedimento: a) Absoluto b) Relativo c) Impediente d) Temporal 5. Escribir a la derecha de los siguientes supuestos, las exp resiones verdadero o falso, según corresponda (V o F). a) Los sordo-mudos, ciego- sordos y ciego-mudos que pueden expresar su voluntad en forma indubitable, están impedidos de contraer matrimonio. ( ) b) Los casados no pueden contraer matrimonio ( ) c) Los afines en línea recta (suegros con yernos o padrastros con hijastros) no pueden contraer matrimonio ( ) d) El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya retención violenta, constituye un impediment o absoluto ( ) e) El matrimonio contraído con infracción del art. 243 del C.C es válido ( ) 108

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

6. Escribir a la derecha de los siguientes supuestos las expresiones verdaderas o falsas (V o F) según corresponda: a) El matrimonio celebrado por el que adolece de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia o de vicio que constituya peligro para la prole acarrea nulidad absoluta ( ) b) El matrimonio celebrado por el enfermo mental aunque tenga intervalos de lucidez y la enfermedad se manifieste luego de celebrado el matrimonio, da lugar a la invalidación absoluta del matrimonio ( ) c) El matrimonio celebrado por el condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el cónyuge sobreviviente , da lugar a la nulidad absoluta del matrimonio ( ) d) El matrimonio celebrado por error en la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo, que haga insoportable la vida en común, deviene en absolutamente nulo ( ) 7. De acuerdo con el artículo. 275 del C.C., pueden interponer únicamente la acción de nulidad de matrimonio: a) El Ministerio Público. b) El que tenga interés legítimo y actual. c) Cualquier persona. d) El Ministerio Público y el que tenga interés legítimo y actual.

8. Para accionar la invalidez del matrimonio, el afectado por la causal, puede otorgar poder a otra persona para que lo represente, mediante: a) Carta poder. b) Poder fuera de registro. c) Escritura Pública.

CLAVES 1=c ; 2=b ; 3=c ; 4=b ; 5a=F ; 5b=V ; 5c=V ; 5d=F ; 5e= V ; 6a= F ; 6b=V ; 6c= V ; 6d= F ; 7=d ; 8= c.

109

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

UNIDAD 8 OCTAVA UNIDAD: RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES

¿Crea el matrimonio, relaciones personales entre los cónyuges?

OBJETIVOS: Hacer conciencia en los alumnos, acerca de las relaciones personales que surgen entre los cónyuges como consecuencia del matrimonio, a fin de que lo apliquen tanto en su vida profesional como personal.

110

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

OCTAVA UNIDAD: RELACIONES PERSONALES ENTRE CÓNYUGES ESQUEMA: OBLIGACIONES COMUNES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS -ALIMENTARLOS.SUBSISTENCIA.

BRINDARLES

LO

NECESARIO

PARA

SU

-CORREGIRLOS.ENMENDAR SU CONDUCTA CUANDO PRETENDAN DESVIARSE DEL CORRECTO CAMINO, CORREGIR NO ES MALTRATAR FÍSICA NI MORALMENTE. -GUARDARLOS.- RECOGERLOS DE CUALQUIER LUGAR DONDE SE ENCUENTREN SIN SU CONSENTIMIENTO. -ASISTIRLOS.- AYUDARLOS EN TODO LO QUE NECESITEN, SOBRE TODO, CUANDO SON MENORES DE EDAD. -EDUCARLOS.INTELECTUAL.

VELAR

POR

SU

FORMACIÓN

MORAL

E

-EJERCER LA PATRIA POTESTAD.- ES UN DEBER Y DERECHO DE LOS PADRES PARA CUIDAR, GOBERNAR Y REPRESENTAR A SUS HIJOS.

OBLIGACIONES RECÍPROCAS DE LOS CÓNYUGES A. FIDELIDAD.- LEALTAD DEL UNO PARA EL OTRO, EVITANDO SOSTENER TRATO CARNAL CON PERSONA DISTINTA AL CONSORTE. LO CONTRARIO DA LUGAR A LA CAUSAL DE ADULTERIO. B. COHABITACIÓN.- HACER VIDA EN COMÚN BAJO EL MISMO TECHO. C. ASISTENCIA.- AYUDA, APOYO, COOPERACIÓN, SOCORRO Y BUEN CONSEJO QUE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES TIENE CON RESPECTO AL OTRO.

111

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

DEBERES Y DERECHOS COMUNES DE LOS CÓNYUGES PARA CON LA SOCIEDAD CONYUGAL (ART. 290, 291, 292 Y 293 DEL CC) A. PARTICIPAR EN EL GOBIERNO DEL HOGAR Y COOPERAR AL MEJOR DESENVOLVIMIENTO DEL MISMO. B. DECIDIR LAS CUESTIONES REFERENTES A LA ECONOMÍA DEL HOGAR. C. FIJAR Y MUDAR EL DOMICILIO CONYUGAL. D. SOSTENER A LA FAMILIA. E. REPRESENTAR LEGALMENTE A LA SOCIEDAD CONYUGAL. F. EJERCER CUALQUIER PROFESIÓN O INDUSTRIA PERMITIDOS POR LA LEY, ASÍ COMO EFECTUAR TRABAJOS FUERA DEL HOGAR.

LECCIÓN 10: RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES: OBLIGACIONES COMUNES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS. OBLIGACIONES RECÍPROCAS DE LOS CÓNYUGES. DEBERES Y DERECHOS DE AMBOS CÓNYUGES PARA CON LA SOCIEDAD CONYUGAL. REPRESENTACIÓN Y DIRECCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR UNO DE LOS CÓNYUGES. 10.1.- OBLIGACIONES COMUNES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS. Por el hecho del matrimonio, ambos padres tienen para con l os hijos los siguientes deberes: a) Alimentarlos.- Es obligación de los padres el brindar o proporcionar a los hijos los alimentos necesarios para su subsistencia, desde que nacen hasta que adquieren su mayoría de edad, e inclusive, aún cuando sean mayores de edad, si son incapaces de valerse por sí mismos o se encuentren siguiendo sus estudios superiores o profesionales satisfactoriamente. Esta obligación no se altera si se disuelve el vínculo matrimonial, sino que se mantiene inalterable.

Igual derecho les corresponde a los hijos nacidos fuera del matrimonio reconocidos voluntaria o judicialmente. El Art. 287 del C.

112

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

C., les da trato común a ambos cónyuges, limitándose a enunciar el derecho alimentario b) Corregirlos.- Es decir, enmendar la conducta de los hijos, mediante la imposición de normas que éstos deben observar para cambiar su modo de ser cuando pretendan desviarse del buen camino, a fin de hacer de aquellos ciudadanos útiles a la sociedad. Se debe corregir a los hijos de acuerdo a su edad y proc urando en lo posible no llegar al castigo físico ni al trato cruel para con ellos ya sea mediante el empleo de palabras hirientes que hieran su susceptibilidad y menos su dignidad de seres humanos, que lo único que se logra es rebelarlos y perder autoridad, para con ellos. c) Guardarlos.- La guarda de los hijos es el derecho que tienen los padres de recoger a sus hijos de cualquier lugar donde se encuentren sin su consentimiento, y, sobre todo, cuando la integridad física y moral de éstos corre peligro, e inclusive este derecho supone la facultad que tienen los padres de recurrir al auxilio de la fuerza pública si se encuentran en un lugar peligroso. Los padres jamás pueden renunciar a su derecho de guarda de los hijos, por insalvable que parezca la situación, de lo contrario, están faltando a su deber de padres, sobre todo, cuando éstos son menores de edad. d) Asistirlos.- Es decir, prestarles ayuda, apoyarlos en todo lo que necesiten mucho más cuando son menores de edad. e) Educarlos.- Es decir, velar por su formación moral e intelectual, preparándolos para la vida. Es deber y derecho de ambos padres enviarlos al colegio, brindándoles su educación preescolar, escolar y superior, permitiéndoles la adquisición de un oficio o profesión de acuerdo a sus posibilidades económicas; pero, además, de esto que es una responsabilidad compartida con el Estado que brinda los medios para hacer accesible la educación a todos, está el deber y derecho que tienen los padres de orientar, dar buen ejemplo y consejos sanos a los hijos, deber y derecho que son insustituibles y que solo ellos con amor y tino pueden brindar a sus hijos, por el bien de ellos mismos, la sociedad y el Estado. f) Ejercer la Patria Potestad.- Según ley hoy en día el ejercicio de la patria potestad es deber y derecho de ambos padres, cuando el menor vive con ambos y en casos especiales cuando los padres están separados, divorciados la ejerce uno solo de ellos.

La patria potestad no viene a ser sino el conjunto de deberes y derechos conferidos por ley a los padres para que cuiden y gobiernen a sus hijos desde la concepción hasta que adquieran su mayoría de edad, así como para que administren sus bienes mientras dure el estado de minoridad de éstos.

Con respecto a los hijos extramatrimoniales, la patria potestad le corresponde 113

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

al padre o a la madre que lo reconoció.

El ejercicio de la patria potestad, se inspira en la Patria Potestas, locución latina, que según el Derecho Romano, era la autoridad que ejercía el padre de familia o páter familias sobre sus hijos. El padre de familia era una persona libre, ciudadano, era un „sui iuris‟, y, por tanto, ejercía autoridad plena sobre sus hijos y los hijos de sus hijos, esta potestad en un comienzo era tan ilimitada que otorgaba al titular el derecho de venderlos como si fueran cosas, tenía derecho de vida o muerte sobre éstos. Con el transcurso del tiempo esta autoridad se fue suavizando.

Orígenes de esta institución encontramos también ya en el „munt germánico‟, en donde se permitía que la madre también pueda ejercer la patria potestad por ausencia del padre o cuando él no está presente en casa, de igual manera encontramos un antecedente de esto en la figura de la „Puissance Paternelle‟, sin embargo, en el «XI CONGRESO DE DERECHO DE FAMILIA» celebrado en Ámsterdam el año 1982, se acordó denominar a la autoridad de ambos padres sobre los hijos AUTORIDAD PARENTAL, teniendo en cuenta que estando hoy en día los derechos equiparados por parte de ambos esposos, la mal llamada Patria Potestad, es facultad de ambos. Bolivia en América Latina es uno de los países que ha aplicado este término desde el año 1972, en que dio su Primer Código de Derecho de Familia, encontrándose así a la vanguardia entre aquellos que ha modernizado el término, no ha ocurrido lo mismo con el Perú, que pese a haber dado recientemente el año 1984 su Nuevo Código Civil, sigue utilizando dicho término que desnaturaliza su contenido.

10.2.- OBLIGACIONES RECÍPROCAS DE LOS CÓNYUGES.- Son deberes comunes de ambos cónyuges: la fidelidad, cohabitación y asistencia. (Arts. 288 y 289 del C.C.). a) DEBER DE FIDELIDAD.- Habiendo adoptado la mayor parte de pueblos civilizados del mundo la monogamia como sistema matrimonial, el principio de la unión monogámica entraña un límite a la libertad sexual, que si se transgrede se incurre en adulterio. El adulterio está vedado con la misma estrictez al varón y a la mujer, pero cuando lo comete esta última reviste mayor gravedad, por cuanto puede dar lugar al falseamiento de la paternidad.

DOMÉNICO BARBERO, refiere sobre el particular que «la fidelidad (bunum fidei), comporta para cada cónyuge el deber de abstenerse de relaciones sexuales y filosexuales con otra persona que no sea el propio cónyuge» (Ob. Cit. 1967, p.280).

La fidelidad no viene a ser sino la lealtad que cada uno de los cónyuges debe guardar al otro, evitando sostener relaciones carnales con persona distinta a su consorte. El incumplimiento de este deber es sancionado en la esfera civil como penal en gran parte de los países del mundo; sin embargo, hoy en día en nuestro país solo da lugar en la vía civil a las acciones de separación de cuerpos o divorcio, mas ya no da lugar a la comisión del delito de adulterio que según el C.P. anterior era penado con pena privativa de la libertad no mayor de 6 meses , hoy en el nuevo Código Penal, ni siquiera se le menciona. b) DEBER DE COHABITACIÓN.- De acuerdo con el Art., 289 del C.C., es el 114

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

deber que tienen ambos cónyuges ―por el hecho del matrimonio― de hacer vida en común en el mismo domicilio conyugal que se entiende ha sido señalado o fijado por ambos cónyuges. Este deber guarda relación con uno de los fines del matrimonio que es la procreación y la educación de los hijos en una comunidad de vida; sin embargo, es preciso acotar que a diferencia del deber de fidelidad que no admite excepción alguna, el deber de cohabitación sí admite solicitar al juez se le exceptúe de este deber, cuando el habitar bajo el mismo techo pone en grave peligro el honor, la dignidad o los negocios de cualquiera de los cónyuges, ordenándose la suspensión de este deber, quedando subsistentes el de asistencia y fidelidad.

Entre los medios que provee la ley al cónyuge abandonado están ―entre otras medidas coercitivas y de carácter compensatorio―, la posibilidad de que el ofendido plantee las acciones de separación de cuerpos o de divorcio, así como suspender la obligación alimentaria con respecto al cónyuge y hasta el embargo de las rentas del abandonante en beneficio del cónyuge inocente y de los hijos.

El deber de cohabitación significa vivir o habitar juntos, es decir, compartir el mismo techo, la misma mesa y el lecho.

Según PERALTA ANDI «La cohabitación de peculiariza por ser recíproca, permanente e indisponible. La primera desde que se deben ambos cónyuges por el hecho del matrimonio, luego, porque no puede cesar este deber mientras esté vigente el vínculo conyugal, y por último porque todo acuerdo o convenio sobre el pacto que dispense a los cónyuges del deber de cohabitar sería nulo, salvo algunas excepciones». (1993, p.194).

De acuerdo con el artículo 289º del C.C las únicas excepciones al deber de cohabitación se dan en los siguientes casos: a) Cuando se pone en peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges. b) Cuando se pone en peligro la actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia. Como cuando el marido tiene que trabajar en otra región o departamento distante del hogar conyugal.

C) DEBER DE ASISTENCIA.- La función procreadora, la cohabitación, fidelidad y comunidad material, no constituyen por sí solas todo el contenido del matrimonio; sino que éste debe orientarse a hacer partícipe a cada uno de los cónyuges, tanto en los eventos venturosos, como adversos del otro.

El deber de asistencia es un deber de contenido eminentemente ético, supone la ayuda mutua, cooperación, socorro y buen consejo que cada uno de los cónyuges tiene con respecto al otro, en los asuntos de la vida cotidiana.

10.3.- DEBERES Y DERECHOS COMUNES DE AMBOS CÓNYUGES PARA CON LA SOCIEDAD CONYUGAL.- Acorde con los Arts. 290, 291,292 y 293 del C.C., son deberes comunes de ambos cónyuges para con la sociedad conyugal los siguientes:

115

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

a.

Participar en el gobierno del hogar y cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo. (Art. 290 C.C.).

En el C.C. del 36 se establecía expresamente que el marido dirigía la sociedad conyugal, es decir, era quien decidía las cuestiones referentes a la economía del hogar y la mujer debía correlativamente ayuda y consejo y debía adecuarse a las facultades y situación del marido.

Según el Art. 290 de la ley Sustantiva Civil Peruana, dicha situación se equilibra totalmente, pues las facultades y responsabilidades inherentes al gobierno y conducción del hogar son acordadas por ambos cónyuges que las ejercitan en forma conjunta y mancomunada. b) Decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar.- (Art. 290 segundo parágrafo) es decidir que los cónyuges aporten: ambos o uno de ellos al sostenimiento de la familia, el distribuir de la mejor manera y de mutuo acuerdo los ingresos económicos que tengan. c) Fijar y mudar el domicilio conyugal.- (Art. 290 C.C. segundo parágrafo).Se establece claramente que es facultad y deber de ambos cónyuges, sin que ninguno de ellos tenga preeminencia sobre el otro y mucho menos pueda impedírselo. Acorde con el C.C. anterior, era el marido el que fijaba el domicilio conyugal y la mujer solía tener el deber de seguirlo, lo cual constituía un abuso de su derecho, enmarcado dentro de la potestad marital; pero actualmente equiparados como están los derechos del marido y la mujer, esta facultad les compete a ambos. d) Sostener a la familia, sin embargo, si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y el cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de que ambos cónyuges colaboren el uno con el otro en uno y otro campo, es decir que aún cuando uno de los cónyuges se dedique exclusivamente a una actividad, esto es, bien sea trabajando fuera del hogar para sostener económicamente a la familia, o dedicándose únicamente al cuidado de los hijos y las tareas domésticas, ambos deben ayudarse en todas esas actividades. (Art. 291 C.C.). e) Representar legalmente a la sociedad conyugal.- (Art. 293 C.C.), sin embargo, prevé la ley que cualquiera de ellos puede dar poder al otro para que ejerza solo dicha representación, en todo o en parte. Anteriormente era el marido el que representaba a la sociedad conyugal y la mujer solo tenía representación para las actividades ordinarias del hogar y para la administración de sus bienes propios. Hoy la representación de la sociedad conyugal es deber y derecho de ambos. f) Ejercer cualquier profesión o industria permitidas por la ley, así como efectuar trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso o tácito del otro. Si este le negara, el juez puede conferir la autorización siempre que lo justifique el interés de la familia. (Art. 293 C.C.). En este sentido, la norma en un acto de justicia, no permite que sea únicamente la mujer la que necesite el asentimiento del marido para poder desarrollar cualquier industria, 116

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

profesión o trabajo, actitud que era bastante discriminatoria de acuerdo con el C.C. anterior; sino que equiparados como están los derechos de ambos dentro del matrimonio, los dos necesitan por igual el asentimiento del otro para desarrollar dichas actividades.

10.4.- CASOS EN QUE UNO DE LOS CÓNYUGES ASUME LA REPRESENTACIÓN Y DIRECCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.- (Art. 294 del C.C.). De acuerdo con la norma indicada, hay casos en que la representación y dirección de la sociedad conyugal recae en uno de los cónyuges. Estos son: a) Cuando el otro cónyuge está impedido por interdicción u otra causa, es decir, está incapacitado para ejercer sus derechos civiles, como cuando se encuentra sufriendo reclusión en un centro penitenciario. b) Si se ignora el paradero del otro o éste se encuentra en lugar remoto, es decir, no se sabe dónde está o en su defecto se encuentra tan lejos que es imposible que esté presente en el hogar. Por ejemplo está en Japón. c) Si el otro ha abandonado el hogar conyugal.

117

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECTURA Nº 9.

AUTOR: MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy (2001) DERECHO DE FAMILIA. EDITORIAL SAN MARCOS. LIMA. Pág. 354 a 359.

TEMA: EFECTOS PERSONALES: OBLIGACIONES RECÍPROCAS ENTRE CÓNYUGES: DEBER DE FIDELIDAD. El tratadista Puig Peña considera que «son deberes de carácter positivo, o sea, que obligan a cada cónyuge a realizar una acción, determinando su incumplimiento una situación antijurídica de omisión».

Entre las obligaciones recíprocas de los consortes podemos señalar: la fidelidad, el deber de cohabitación y el de asistencia.

1. El deber de fidelidad.

Implantada la monogamia como sistema conyugal de los pueblos civilizados, la primera condición de reciprocidad que tiene los cónyuges es la fidelidad.

Dice Zannoni «que la fidelidad… presupone… exclusividad del débito conyugal respecto del otro cónyuge».

Consiste la fidelidad, pues, en la abstención de relaciones coitales con persona distinta del otro cónyuge, cualquier acto de intimidad o afectuosidad exce siva que constituyan agravio ostensible a la lealtad matrimonial.

En consecuencia en la Doctrina, faltando a la fidelidad, el adulterio, que trasgrede el límite puesto que la libertad sexual por el principio monogámico, está prohibido tanto para el hombre cuanto para la mujer, pero lo está más a ésta, porque en su caso se perturba la organización de la familia, al falsear el funcionamiento de la regla legal sobre la presunción de la paternidad. Ésta es la razón por la cual los pueblos castigaron con mayor o menos influjo la infidelidad cometida por la mujer. En el Derecho Hebraico castigaron el adulterio con la lapidación.

Entre los aztecas, igualmente se castigaba con la lapidación.

En el Derecho Romano no solamente se penaba a la mujer adúltera, sino qu e era el árbitro en cuanto a la penalidad. En realidad, la penalidad de la adúltera en Roma, varió en el discurso de los tiempos. En los más primitivos, el marido tenía derecho a darle muerte.

Durante la República fue solo el destierro, pero al aumentar la corrupción se establecieron penas más severas.

Pero el deber de fidelidad no solo condena al adulterio, sino todo otro comportamiento que, sin llegar al trato sexual con tercera persona, entraña , sin embargo, una deslealtad conyugal por lo que tenga excesiva intimidad o de afecto amoroso.

El adulterio con el Código Penal de 1924 era considerado como delito: Arts. 212 y 213; pero al entrar en vigencia el nuevo Código Penal de 1991 se abolió, por lo que en la

118

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

actualidad solo se considera la conducta adúltera como una figura singular de carácter civil, de lo que se producen consecuencias como formar parte de las causales de separación de cuerpos o de divorcio, como está establecido en los artículos 333 inciso 1º, y artículo 349 del C.C. Analizando el artículo 288 de nuestro Código Civil, se infiere que: -

La infidelidad puede ser cometida indistintamente por ambos cónyuges, cuyas secuelas son las mismas.

En la denominación de infidelidad, se engloba tanto el adulterio como cualquier otra forma de deslealtad conyugal.

Por otro lado, cabe puntualizar de acuerdo a lo considerado por Kemelmajer de Carlucci, que “la separación de hecho deja subsistente el deber de fidelidad”.

La fidelidad es, en nuestra opinión, no tan solo la fidelidad sexual, sino también la fidelidad en el sentido más elevado, que consiste en reservar al cónyuge el puesto que le corresponde como el de “compañero de toda la vida”.

“Una relación platónica, dice Jémolo, que tenga el contenido moral y el aspecto exterior de la relación conyugal, viola la obligación de la fidelidad”, y prosigue “el punto no tiene importancia práctica, ya que todos los escritores están de acuerdo en que el adulterio no puede consistir en una relación platónica, toda vez que una relación de tal géne ro puede representar, por lo menos si concurren a colaborar determinados elementos, injuria grave hacia el otro cónyuge”.

No se puede pensar que la obligación de la fidelidad se reduce lo grosero de “no cometer adulterio”, sino que toma el vocablo en su acepción más elevada. Negamos pues, el paralelismo entre la fidelidad del artículo 288 del Código Civil peruano y el adulterio del artículo 323 del mismo cuerpo de leyes, reconociendo que la fidelidad tiene un alcance más amplio, y que solo uno de los deberes incluidos en el concepto de fidelidad se lesiona con el adulterio.

………………………………………………………………………………………………

119

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia en el Código Civil.

Editorial IDEMSA. Lima.  BARBERO, Doménico (1997) Sistema del Derecho Privado. Tomo II. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires.

LIBROS RECOMENDADOS:  BELLUCIO, Augusto César (1981). Derecho de Familia. Tomos I y II. Editorial Depalma. Buenos Aires -Argentina.  HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto (1999) Derecho de Familia.

Editora Fecat.  PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia en el Código Civil. Editorial Idemsa. Lima. 1993.  CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Editorial Studium. Lima-Perú.  GUERRA TÁVARA, Raquel (1987) Derecho de Familia. Proyectos y Comentarios. Editorial Amaru. Lima.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: -

Ubicar en el Código Civil que se refieran a las relaciones personales entre los cónyuges, los deberes y derechos que nacen del matrimonio y comentarlos.

EXPLORACIÓN ON LINE:

 http://islandia.law.yale.edu/sela/veloss.pdf. IGUALDAD Y RELACIONES FAMILIARES. Paulina Veloso. Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

120

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

AUTOEVALUACIÓN: Marcar con un aspa la respuesta que corresponda: 1. Los padres que no enmiendan la conducta de sus hijos cuando estos pretenden desviarse del recto camino, faltan a su deber de: a) Asistencia. b) Alimentación. c) Corrección. d) Guarda.

2. Los padres tiene el deber y el derecho de cuidar de la persona de sus hijos representarlos en todos los actos de su vida civil, mientras sean menores de edad, mediante la figura jurídica de: a) La tutela. b) La patria potestad. c) La curatela. d) El Consejo de Familia.

3. El antecedente más remoto de que la madre podía ejercer también la patria potestad sobre los hijos por ausencia del padre o cuando él no estaba presente, es la figura jurídica de: a) Puissanse paternelle. b) La marital potestas. c) La domino potestas. d) La patria potestas.

4. El año 1982 se acordó en Ámsterdam denominar a la autoridad de ambos padres sobre los hijos: Autoridad Parental en: a) El Congreso de Viena. b) El Congreso de Estocolmo. c) El XI Congreso de Familia.

5. El cónyuge que sostiene trato carnal con persona distinta a su consorte, falta a su deber de: a) Cohabitación. b) Fidelidad. c) Asistencia.

CLAVES: 1=c ; 2=b ; 3= a ; 4=c ; 5=b

121

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

UNIDAD 9 NOVENA UNIDAD: EL RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO.

¿Todo cuanto se lleva y se adquiere en el matrimonio, pertenece a ambos cónyuges?

OBJETIVOS: Conocer, analizar y comparar, los diversos regímenes patrimoniales existentes en el matrimonio, tanto en la legislación internacional como nacional según nuestro Código Civil vigente.

122

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

NOVENA UNIDAD: EL RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO ESQUEMA: REGÍMENES O SISTEMAS PATRIMONIALES EN EL MATRIMONIO SEGÚN LA DOCTRINA.

RÉGIMEN DE COMUNIDAD UNIVERSAL DE BIENES Y DEUDAS (TODOS LOS BIENES SE CONSIDERAN SOCIALES)

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN ABSOLUTA DE BIENES (TODOS LOS BIENES SON PROPIOS)

RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE GANANCIALES (SE TIENE BIENES PROPIOS Y SOCIALES – ES EL MÁS DIFUNDIDO)

RÉGIMEN PATRIMONIAL SEGÚN NUESTRO CÓDIGO CIVIL VIGENTE (C.C. 1984) DENOMINADO DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES (ES UN RÉGIMEN MIXTO, LA PAREJA ELIGE EL RÉGIMEN PAT RIMONIAL AL QUE QUIERAN PERTENECER: SOCIEDAD DE GANACIALES O SE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS)

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS (BIEBES PROPIOS)

RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES (BIENES PROPIOS Y SOCIALES)

- ANTES DEL MATRIMONIO (ESCRITURA PÚBLICA E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO PERSONAL).

- ANTES DEL MATRIMONIO (SI NO SE HIZO ESCRITURA PÚBLICA, NI SE INSCRIBE EN EL REGISTRO PERSONAL)

- DESPUÉS DEL MTARIMONIO (PROCEDE VOLUNTARIAMENTE, JUDICIALMENTE O DE OFICIO)

- DESPUÉS DEL MATRIMONIO (SE PUEDE PASAR DE SEPARARCIÓN DE BIENES A ESTE RÉGIMEN MEDIANTE ESCRITURA PÚBLICA E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO PERSONAL)

123

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECCIÓN 11: EL RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO: RÉGIMEN PATRIMONIAL DE COMUNIDAD UNIVERSAL DE BIENES Y DEUDAS. RÉGIMEN PATRIMONIAL SE SEPARACIÓN ABSOLUTA DE PATRIMONIOS EN EL MATRIMONIO. RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO SEGÚN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO (RÉGIMEN DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES): SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS Y SOCIEDAD DE GANANCIALES. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS. CASOS EN QUE PROCEDE. FENECIMIENTO O EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS. Tanto en la Doctrina como en la Legislación existen diversas modalidades de regímenes patrimoniales dentro del matrimonio, que teniendo en cuenta lo extremo de su posición, podemos clasificarlos en dos: Régimen de Comunidad Universal de Bienes y Deudas y Régimen de Separación Absoluta de Bienes o de Patrimonios, existiendo naturalmente entre ellos una variedad de regímenes intermedios, secundarios o mixtos.

MESSINEO, nos dice: «La familia también tiene una función de orden patrimonial, provee al sostenimiento de sus componentes y a la educación e instrucción de los hijos y por lo tanto necesita de medios patrimoniales para dar cumplimiento a tales cometidos». (Ob. Cit. 1971, p.100).

11.1.- RÉGIMEN PATRIMONIAL DE COMUNIDAD UNIVERSAL DE BIENES Y DEUDAS.- Según este régimen, tanto el marido como la mujer al casarse, dejan de tener patrimonio propio, de manera que en adelante luego de casados tanto los bienes adquiridos antes del matrimonio, como los que se adquieran por cualquier motivo estando casados se consideran sociales o comunes, es decir, pasan a ser propiedad de ambos cónyuges.

Los defensores de este sistema dicen que persiguiendo el matrimonio tener una comunidad de vida, no es dable ni justo que luego de casados los bienes que ambos trajeron al matrimonio como los que adquieran dentro del matrimonio sean de propiedad exclusiva del que los compró, que todo debe ser en común, frente a esto ¿Qué dicen los detractores?, que este sistema, no es el más justo ni indicado, puesto que dicho régimen más bien da lugar a los matrimonios por interés, porque de esta forma, cualquiera de los miembros de la pareja al ir al matrimonio vería en él la manera de hacer un buen negocio, de que los bienes del otro pasen a ser también de su propiedad. Practican este sistema: Holanda, Bélgica, Dinamarca etc.

11.2.- RÉGIMEN PATRIMONIAL DE SEPARACIÓN ABSOLUTA DE PATRIMONIOS.- Este régimen es más bien contrario al anterior y por el cual las relaciones patrimoniales del matrimonio entre el marido y la mujer se mantienen inalterables, igual que si estuvieran solteros, como si no se hubieran casado, de tal suerte que cada cónyuge sigue siendo independientemente propietario y administrador de sus bienes, el matrimonio no afecta en nada la actividad económica de los esposos, lejos de ser factor potencial de discordia, consideran que ese sistema 124

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

propicia más bien una auténtica concordancia entre los esposos, pues cada uno de ellos permanece completamente apartado de los intereses económicos del otro, evitando por el contrario asperezas y discusiones en el manejo común del patrimonio conyugal, e incluso, la ambición del pretendiente pobre. Lo aplican: Austria, Grecia, Turquía, Inglaterra, Japón, etc.

Frente a estos dos sistemas surgen sistemas intermedios que toman de los dos sistemas completamente contrapuestos, el más común de estos sistemas es el de COMUNIDAD O SOCIEDAD DE GANANCIALES, adoptado por varias legislaciones ―sobre todo de América Latina― y por el cual en el matrimonio pueden existir bienes propios que son los que trae cada cónyuge al matrimonio o adquiere dentro de éste a título gratuito y bienes sociales o comunes que son los que adquieren los consortes ambos o cualquiera de ellos, estando ya casados, a título oneroso.

El Perú no ha permanecido ajeno a este sistema último y lo adoptó precisamente en el C.C. de 1936, en donde tenía carácter obligatorio y era irrenunciable, a tenor de lo prescrito en el Art. 176 C.C. Únicamente en el nuevo, C.C. de 1984, el Perú ha adoptado el Sistema que en Doctrina se le conoce como de CAPITULACIONES MATRIMONIALES, en virtud del cual, los pretendientes o cónyuges pueden optar libremente antes de contraer nupcias o después de realizadas éstas a cuál de los dos sistemas quieren acogerse al de Separación de patrimonios o al de Sociedad de gananciales, presumiéndose este último cuando los futuros consortes o novios no eligen de antemano el de separación de patrimonios.

11.3.- RÉGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO SEGÚN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL PERUANO (RÉGIMEN DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES).- Nuestro C.C. vigente ha adoptado el RÉGIMEN DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES, por el cual se deja en libertad a la pareja para poder elegir el régimen que mejor le convenga: o el de separación de patrimonios o el de sociedad de gananciales.

Según C. Lasarte: «actualmente la libertad de estipulación del régimen económico del matrimonio implica que, en cualquier momento, los futuros cónyuges pueden instituir el régimen patrimonial que deseen o que quienes ya son cónyuges pueden sustituir un régimen previamente vigente entre ellos por otros sistema económico matrimonial distinto». (2006, pág. 180, 181).

11.3.1.- Régimen de Separación de Patrimonios.- Es el régimen patrimonial del matrimonio en el cual cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros, correspondiéndole igualmente los frutos y producto de dichos bienes. De acuerdo con esto, cada cónyuge responde de sus deudas con sus propios bienes.

11.3.1.1.- Casos en que procede.

El régimen de Separación de patrimonios procede: voluntariamente, judicialmente y de oficio. a. VOLUNTARIAMENTE.- Es decir, cuando las partes están de acuerdo, procede antes de contraer matrimonio y después de celebrado éste, 125

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

para cuyo efecto en el primer caso, los futuros consortes plasman su decisión en una Escritura Pública, que luego deberán inscribir en el Registro Personal para que surta efectos jurídicos bajo sanción de nulidad (Art. 295), en el segundo; caso el acuerdo a que lleguen los esposos estando ya casados de separar sus patrimonios en adelante, también se hace mediante Escritura Pública y se inscribe en el Registro Personal, empezando a surtir efectos a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Personal (Art. 296 del C.C.). Es así, como la pareja puede haberse casado bajo el régimen de sociedad de gananciales y después decidir por diferentes motivos pasarse al de separación de patrimonios. b. JUDICIALMENTE.- Procede cuando las partes no están de acuerdo y solo cuando se está casado y a pedido del cónyuge agraviado, cuando el otro abusa de sus facultades, actúa con dolo (mal intencionadamente) o con culpa (negligentemente) de modo que pone en peligro el patrimonio familiar, de modo tal que a pedido del cónyuge perjudicado y si existen razones fundadas, el juez puede concederle el régimen de separación de patrimonios, que pasa a sustituir la sociedad de gananciales (Art. 297 y 329 del C.C.). c. DE OFICIO.- De acuerdo con lo prescrito en el Art. 330 del C.C. La declaración de quiebra de uno de los cónyuges, determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios y para que produzca efectos frente a terceros debe inscribirse en el Registro Personal de oficio, a solicitud del fallido o quebrado, de su cónyuge o del síndico.

11.3.2.- Régimen de Sociedad de Gananciales.- Es el que permite la existencia de bienes propios y comunes dentro del matrimonio.

11.4. FENECIMIENTO O EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS. El régimen de separación de patrimonios fenece según lo previsto en los inc.

1, 3,5 y 6 del Art. 318 del C.C. es decir en los siguientes casos: 1°.-

Por invalidación del matrimonio.- Habiéndose invalidado el matrimonio, roto el vínculo matrimonial, ya no hay régi men que valga entre los cónyuges, y, así como fenece el de sociedad de gananciales, fenece el de separación de patrimonios.

2°.- Por Divorcio.- Las razones son obvias, roto el vínculo matrimonial termina el de separación de patrimonios.

3°.- Por muerte.- Ya se trate de los casos de muerte natural o presunta, teniendo en cuenta los fundamentos a que hemos hecho referencia al tratar el fenecimiento de la sociedad de gananciales por esta causa.

4°.- Por cambio de régimen Patrimonial.- Es decir al pasar del régimen 126

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

de separación de patrimonios al de gananciales, término el régimen de separación de bienes, naturalmente desde el momento en que se extendió la escritura Pública en que consta dicho acuerdo.

127

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  LASARTE, Carlos (2006) Principios de Derecho Civil. Tomo VI: Derecho de Familia. Quinta edición. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales.

Madrid/Barcelona.  MESSINEO, Francisco (1971) Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires.

   

LIBROS RECOMENDADOS: BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo (1989) Manual de de Familia. Buenos Aires. Editora Astrea.

TEDESCHI, Guido (1954) El Régimen patrimonial de la Editorial Ejeal. Buenos Aires Argentina.

BORDA, Guillermo (1984) Manual de Derecho de Familia.

Abeledo Perrot. Buenos Aires.

DIEZ-PICAZO, Luis y BULLON, Antonio (1983) Sistema de Civil. Vol. IV. Editorial Tecnos. Madrid.

Derecho Familia.

Editorial derecho

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: - De acuerdo con lo leído en el presente manual, establezca cinco características más importantes del Régimen de Comunidad Universal de Bienes y Deudas y del Régimen de Separación Absoluta de Patrimonios.

- Lea, analice y explique el por qué del nombre del Régimen de Capitulaciones Matrimoniales que se da hoy en nuestra codificación civil y qué regímenes patrimoniales comprende.

- Elabore cinco características más importantes del Régimen de Separación de Bienes en el matrimonio según nuestro C.C.

128

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECCIÓN 12: RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES: BIENES PROPIOS Y BIENES SOCIALES. REGLAS PARA LA CALIFICACIÓN DE LOS BIENES EN EL MATRIMONIO. CONTRIBUCIÓN DE AMBOS CÓNYUGES AL SOSTENIMIENTO DEL HOGAR. FACULTAD DE LOS CÓNYUGES SOBRE SUS BIENES PROPIOS. FACULTAD DE LOS CÓNYUGES SOBRE LOS BIENES SOCIALES. DEUDAS QUE RECAEN SOBRE LOS BIENES PROPIOS Y SOCIALES DE LOS CÓNYUGES. DISPOSICIÓN DE LOS BIENES SOCIALES O COMUNES EN EL MATRIMONIO. CARGAS QUE PESAN SOBRE LA SOCIEDAD CONYUGAL. FENECIMIENTO DEL RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES. PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. PÉRDIDA DE LOS GANANCIALES DURANTE EL PERÍODO DE SEPARACIÓN DE HECHO. EJECUCIÓN SIMULTÁNEA DE LA LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES EN EL CASO DE MATRIMONIOS SUCESIVOS. 12.1.- EL RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES.- El régimen de sociedad de gananciales es uno de los regímenes patrimoniales que admite nuestro Código Civil de 1984, con carácter de principal en cuanto funciona automáticamente por presunción legal de no existir acuerdo anterior entre los cónyuges de regirse al régimen de separación de bienes, siguiendo las formalidades de ley, es decir, mediante Escritura Pública e inscripción en el Registro Personal.

Según PERALTA ANDÍA, «La sociedad de gananciales proviene del término societas que significa asociación de personas que cumplen un fin mediante cooperación; y de ganancial o gananciales, que es sinónimo de provecho, utilidad o de lucros nupciales, por consiguiente, viene a ser las ganancias o beneficios económicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio».

(Ob. Cit., p. 216).

Esta sociedad empieza a funcionar desde el momento mismo del matrimonio cuando antes de contraer nupcias no ha habido acuerdo entre las partes de separar sus patrimonios y también cuando habiéndose casado las partes bajo el régimen de separación de bienes, acuerdan acogerse al régimen de sociedad de gananciales e inscribir la Escritura Pública en el Registro Personal. (Art. 296 C.C., vigente.).

12.1.1.- BIENES PROPIOS.- Son bienes de propiedad de cada uno de los cónyuges. Están conformados por todos aquellos bienes que cada uno de los cónyuges lleva a la sociedad conyugal y adquirió antes de contraer nupcias, así como por aquellos bienes que adquiera a título gratuito, ya formada la sociedad conyugal.

De acuerdo con lo prescrito en nuestro C.C., y teniendo en cuenta lo que nos dice PALACIO PIMENTEL «cada cónyuge no solo está facultado a administrar sus bienes propios, sino que tiene el derecho de disponerlos». (1979, p. 336).

A tenor de lo prescrito en el Art. 302 del C.C., son bienes propios de cada cónyuge los siguientes:

129

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

1º.- Los que aporta cada cónyuge al iniciarse la sociedad de gananciales.- Estos bienes pueden ser corporales e incorporales, muebles o inmuebles, créditos o rentas, y, en general todo valor patrimonial de cualquier naturaleza con la única exigencia de que se hayan adquirido antes de entrar en vigencia la sociedad de gananciales, por cuanto, este régimen puede iniciarse después del matrimonio cuando éste ha funcionado bajo el régimen de separación de patrimonios.

2º.- Los que se adquieran durante la vigencia de la sociedad de gananciales a título oneroso, cuando la causa de la adquisición ha precedido a dicho régimen.- Se trata de derechos expectaticios que se tenía antes de entrar en vigencia el régimen de sociedad de gananciales; pero que se hacen efectivos posteriormente a la vigencia de la sociedad de gananciales. Tal es el caso de la promesa de venta de un bien inmueble, el retracto a que están sujetos algunos bienes y que pueden estar sujetos a ciertas eventualidades y posteriormente recién se extiende la escritura Pública.

De igual manera, están comprendidos dentro de estos bienes, los que se adquieren a título oneroso durante la vigencia de la sociedad; pero con el producto de la venta de un bien propio.

3º.- Los que se adquieran durante la vigencia de este régimen a título gratuito.- Se trata de aquellos bienes que se adquieren graciosamente, por un acto de liberalidad, no hay de por medio dinero alguno. Tal es el caso de las donaciones, legados, herencias, que cualquiera de los cónyuges reciba en mérito a sus cualidades personales.

4º.- La indemnización por accidentes o por seguro de vida, daños personales, enfermedad, reciba cualquiera de los cónyuges, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad.- Se justifica la calificación de bien propio, pues la capacidad de trabajo es un atributo personal y como tal s olo le pertenece a la persona que al sufrir desmedro en su capacidad productiva , percibe dicho beneficio, perteneciéndole solamente al titular mas no a la sociedad, naturalmente deducidas las primas o cuotas pagadas a costa del caudal social (Ejemplo: el caso del chofer que por desarrollar una actividad riesgosa, toma un seguro de vida y por accidentes), la cual no operará si las cuotas son pagadas por un tercero como puede ocurrir si las paga el empleador.

5°.- Los derechos de autor o inventor.- La imaginación , la capacidad de invención son atributos personales.

El escribir una obra , el descubrir una fórmula química; dan lugar a la obtención de los derechos de autor e inventor sobre la obra literaria , artísticamente científica o técnica que producen para explotar y disponer de ella a su voluntad, pues la propiedad intelectual corresponde primordialmente al autor o autores respecto de sus propias obras.

130

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

6°. Los libros, instrumentos y útiles necesarios para el ejercicio de una profesión o trabajo. Estas cosas son de uso personal y constituyen herramientas de trabajo, son medios de subsistencia, razón por la cual, inclusive, gozan de especial protección por la Legislación Procesal Civil (Art . 617 C.P.C.) que enumera entre los bienes inembargables a los libros de los jueces, pr ofesores y demás personas que ejercen profesiones libres.

7°.

Las acciones y gratificaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por reevalua ción del patrimonio social, cuando estas acciones o parti cipaciones sean bien propio. Tal es el caso de la repartición de utilidades que se hace cada fin del ejercicio anual en las empresas o sociedades a los socios, de modo tal, que si cualquiera de ellos que es casado y está bajo el régimen de sociedad de gananciales, habiendo adquirido por ejemplo esas acciones cuando era soltero, si las utilidades percibidas en lugar de dárselas en líquido , se la ponen como reevaluación del patrimonio social, es decir , dichas utilidades se le da en acciones , de manera que ahora aumenta el número de sus acciones, estas acciones o participaciones se consideran bien propio.

8°.- La renta Vitalicia a título gratuito y la convenida a titulo oneroso cuando la contraprestación constituye un bien propio.- Se considera renta vitalicia a título gratuito aquella que percibe una persona de por vida, como un acto de agradecimiento o gratitud por el comportamiento generoso que se haya, tenido para con alguien el otro caso , la convertida a título oneroso, se da cuando alguna de las partes entrega a otra un capital o determinados bienes, con la condición del que recibe de pagar una pensión o una renta periódica al cedente oneroso que se entiende los bienes que entregó al cedido eran propios, por cuya razón percibe esa pensión como una prestación.

9°.- Los vestidos y objetos de uso Personal, así como los diplomas, condecoraciones, correspondencias y recuerdos de familia.- Se considera que dichos bienes son propios, dado el ca rácter personalísimo de estos bienes , cuyo valor material es en algunos casos poco significativo , pero estimable para el poseedor de dicho recuerdo familiar, correspondencia o de quién ha obtenido ciertos reconocimientos por parte del Estado o instituciones privadas por sus servicios prestados o haber destacado en alguna actividad , ciencia, arte, etc.

12.1.2. BIENES SOCIALES.- Denominados también bienes comunes, son aquellos que son de propiedad de ambos cónyuges dentro del matrimonio cuando está vigente el régimen de sociedad de ganancial es.

Para PERALTA ANDÍA, los bienes sociales «son los adquiridos por el esfuerzo de cualquiera de los cónyuges por el empeño o por el azar de las rentas y 131

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

frutos de los bienes propios y comunes». (1993, p.220).

Acorde con el Art. 310 del C.C. , por exclusión, todos los no comprendidos en el Art. 302 del C.C., además de los siguientes: 1°.- Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión. Es decir, que aquellos bienes que cualquiera de los esposos compre o adquiera con el haber mensual que percibe en su trabajo o con las utilidades o rentas que le da la industria o profesión a que se dedica, así lo compre él sólo, sea él el único que trabaje, y, aún más: se lo compre únicamente a su nombre , se considera bien común o social.

2°.- Los frutos y productos de todos los bienes propios y sociales. Están comprendidos dentro de éstos todos los bene ficios , las utilidades o rentas que producen tanto los bienes propios como los sociales.

3°.- Las Rentas de los derechos de autor o inventor Es decir las utilidades e intereses que produzcan las sumas percibi das por los derechos de autor e inventor se consideran bienes sociales.

4°.- Los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges .- Se consideran bienes propios, previo abono o pago del valor del suelo.

12.2.- REGLAS PARA LA CALIFICACIÓN DE LOS BIENES EN EL MATRIMONIO.- Acorde con lo estipulado en el Art. 311 del C.C., existen 3 reglas básicas para la calificación en el matrimonio. Es tas son: 1°.- Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario.- De acuerdo con esta regla, los bienes que tiene la pareja en el matrimonio, se supone que han sido adquiridos por ambos esposos, porque es lo que aparentemente carece; sin embargo, se determinará que no lo son, es decir, que son propios si cualquiera de los cónyuges demuestra que le pertenecen, que los adquirió antes de entrar en vigencia la sociedad de gananciales o, en su defecto, que estando vigente este régimen los recibió por herencia.

2°.- Los bienes sustituidos o subrogados por otros se reputan de la misma condición de los que sustituyeron o subrogaron.- Según la presente norma, si poseyendo la pareja bienes propios y sociales , al venderse éstos con el producto de la venta se compran otros que sustituyen a los anteriores ; dichos bienes se consideran de la misma naturaleza o condición de aquellos que sustituyeron o subrogaron. Es decir, que si lo que se vendió es un bien propio de cualquiera de los cónyuges 132

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

y con el producto de esa venta se compra otro bien, este bien adquirido se considera bien propio; si por el contrario lo que se vendió fue un bien común y con el producto de dicha venta se compra otro , el bien adquirido se considera bien común o social, en estricta aplicación a la regla.

3°.- Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido se compran después otro s equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es producto de la enajenación anterior.- Acorde con la regla, puede ser que en el matrimonio algunos bienes propios o comunes decidan venderse , de modo que una vez efectuada su venta, de inmediato no se compren otros bienes; pero después de cierto tiempo se compren otros equivalentes a los que se vendieron , es decir, la casa, el terreno, el departamento o el carro que se vendió; la ley presume que éstos se compraron con el producto de la venta anterior, a no ser que se demuestre lo contrarío, es decir que la casa, el terreno, el departamento que se han adquirido posteriormente por un valor equivalente a los anteriores no han sido adquiridos con el dinero procedente de dicha venta, porque dicho dinero ya se gastó , sino que la casa y el terreno son herencia de la esposa y el departamento es un legado dejado por la abuela materna del esposo.

12.3.- CONTRIBUCIÓN DE AMBOS CÓNYUGES AL SOSTENIMIENTO DEL HOGAR.- Sea cual fuere el régimen patrimonial a que se hallen sujetos los cónyuges dentro del matrimonio, tienen la obligación de contribuir al sostenimiento del hogar de acuerdo a sus respectivas posibilidades y rentas, en caso contrario el juez regulará la contribución de cada uno (Art. 309 del C.C.). Es así como si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración en todo o en parte dichos bienes y , en este caso, está obligado a constituir hipoteca y si carece de tienes propios otra garantía, si es posible, según el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba (Art. 305 C.C).

12.4.- FACULTADES DE LOS CÓNYUGES SOBRE SUS BIENES PROPIOS.- La regla general al respecto, es la establecida en el Art. 303 C.C. que prescribe «Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos o gravarlos »Según la norma se deja en libertad a los cónyuges para poder administrar sus bienes, disponer de ellos, es decir: transferirlos, venderlos, legarlos, donarlos, e incluso gravarlos, darlos en garantía, en prenda, constituir hipoteca sobre ellos.

Sin embargo, en lo que se refiere a la primera parte de la norma es preciso acotar que aun cuando reconozca la norma que los cónyuges tienen plena libertad para disponer de sus bienes propios a su antojo e l art. 725 C.C., en lo que se refiere al derecho sucesorio, establece limitaciones a 133

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

éstos, cuando señala; «El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes», lo cual supone que si dispone de más, se corre el riesgo de que el cónyuge afectado por dicha disposición arbitraria de los bienes por parte de su consorte pueda plantear la nulidad de dicha venta, puesto que afecta a la denominada legítima de la herencia que hay la obligación de reservar p ara los herederos forzosos, es decir, sus sucesores en caso de fallecimiento, conforme también lo dispone el Art. 733 C.C, que aun va más allá cuando prescri be «El

Testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aquella gravamen, modalidad, ni sustitución alguna».

No obstante que cada uno de los cónyuges puede administrar libremente sus bienes, la ley ha previsto (Art. 306 del C.C.), que cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro, no tiene éste sino las facultades inherentes a la mera administración y queda obligado a devolverlos en cualquier momento a requerimiento del propietario.

12.5.- FACULTADES DE LOS CÓNYUGES SOBRE LOS BIENES SOCIALES.- Habiendo adoptado nuestro Código la comunidad de administración sobre la sociedad de gananciales por el privilegio de la igualdad jurídica del varón y la mujer, es explicable que se contenga a ambos cónyuges por igual la facultad de administración de patrimonio social; empero, cualquiera de ellos pueda facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha representación de todos o algunos de los bienes, el que a su vez quedará obligado a indemnizar al otro por los daños y perjuicios que sufra a consecuencia de los actos dolosos o culposos en que aquel incurra (Art. 313 C.C.).

Es decir, habiéndole otorgado únicamente poder para administrar los bienes sociales, se aproveche de ese poder y dolosamente disponga de dichos bienes, los venda como si fueran de su exclusiva propiedad con la intención de burlar los derechos de su consorte o, negligentemente se descuide de administrar debidamente dichos bienes, por ejemplo no cumpla con pagar los arbitrios municipales, el impuesto predial, agua, luz etc., y que por ese hecho al iniciar la municipalidad un juicio coactivo, se embarguen dichos bienes y salgan a remate de tal manera que corren el riesgo de perderse y , por tanto, ir con esta actitud contra el patrimonio familiar, la ley franquea al cónyuge afectado el derecho de poder exigir al otro el pago de una indemnización por los daños y perjuicios irrogados a la sociedad, los mismos que se entiende deberá responder el otro con sus bienes propios, Hablando siempre de la administración de los bienes sociales, el Art. 314 del C.C., en su segundo parágrafo ha previsto que en caso de abandono del hogar por parte de uno de los cónyuges da lugar a que el otro administre los bienes sociales, cuando conforme al inc. 1° y 2° del Art., 294 del C.C.: a)

El otro está impedido, por interdicción civil u otra causa.

134

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

b)

Si se ignora el paradero del otro o éste se encuentra en lugar remoto.

12.6.- DEUDAS QUE RECAEN SOBRE LOS BIENES PROPIOS Y SOCIALES DE LOS CÓNYUGES.- Se entiende que dentro del matrimonio así como se adquieren bienes propios y sociales, también se pueden con traer deudas por diferentes motivos; a fin de evitar problemas que pudieran surgir a raíz de éstas, nuestro C.C., ha previsto las circunstancias en las cuales estas deben ser pagadas con los bienes propios de cada cónyuge, con los bienes sociales e, inclusive, con los bienes propios del otro (Arts. 307, 308 y 309 del C.C.), siendo regla general la prevista en el Art. 317 C.C. , que dice que las deudas que son de cargo de la sociedad deben ser pagadas , en primer lugar, con los bienes sociales y, a falta de éstos, o por ser estos insuficientes , deben ser pagadas a prorrata con los bienes propios de los cónyuges.

Los casos previstos por los tres primeros artículos son los siguientes: a) Las deudas contraídas por cualquiera de los cónyuges antes de entrar en vigencia el régimen de sociedad de gananciales deben ser pagadas con los bienes propios del cónyuge que la contrajo, salvo el caso de que haya sido contraída en beneficio del futuro hogar y careciendo aquel de bienes propios, deben ser pagadas con los bienes sociales (caso del novio que compra juego de sala a crédito antes de casarse, ya casado se retrase en el pago de las letras, si carece de bienes propios, puede tomar de los bienes sociales a fin de evitar le sean rematados dichos muebles) en resguardo del patrimonio familiar.

(Art. 307 C.C). b) Si uno de los cónyuges contrae una deuda personal que no es en provecho de la familia debe pagarla con sus bienes propios; pero si se prueba que se contrajo en provecho de la familia, dichas deudas pueden ser pagadas con los bienes propios del otro (Ej. dado en clase, esposa que se endeuda para hacer postular al hijo a Universidad Particular.). Art. 308 C.C. c) Si uno de los cónyuges a causa de un acto ilícito civil o penal cometido tiene que pagar como consecuencia de ello una reparación civil, debe responder de ello con sus bienes propios, puesto que se trata de actos personalísimos (accidente de tránsito : ejemplo dado en clase ) y si carece de bienes propios no puede responder con los de su cónyuge, ni tampoco con el íntegro de los bienes de la sociedad; sino únicamente con la parte de los bienes de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación. (Art. 309 C.C.) .

12.7.- DISPOSICIÓN DE LOS BIENES SOCIALES O COMUNES EN EL MATRIMONIO.- Para disponer o gravar los bienes sociales en el matrimonio, se requiere la intervención de ambos consortes; sin embargo , cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, es decir: de vender o gravar dichos 135

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

bienes él solo, a nombre propio y de su poderdante, cuando el otro le ha conferido un poder general y especial para ello, de lo contrario no.

Sin embargo, dicha regla no rige cuando se trata de adquirir bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges (por Ej. comprar 1 betamax para congratular al otro por su cumpleaños, no rigiendo la primera parte del Art. 315 C.C., cuando se trata de casos considerados especiales (caso del que se dedica a la venta de carros).

12.8.- CARGAS QUE PESAN SOBRE A SOCIEDAD CONYUGAL.- A tenor del Art. 316 C.C., son de cargo de la sociedad las siguientes: 1°.- El Sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes, es decir, gastos que se tengan que hacer en alimentación, vivienda, vestido, medicinas y educación de los hijos de ambos.

En el Código Civil Argentino, en este aspecto, se tiene una concepción igual que la de nuestra legislación civil en esta materia. Así, BOSSERT, nos dice «se reputan a cargo de la sociedad conyugal, la manutención de la familia y de los hijos comunes, así como la de los hijos de ambos cónyuges». (2005, p.

246).

2°.- Los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar por ley a otras personas.

A fin de evitar problemas entre los cónyuges debido a los alimentos que cualquiera de ellos están obligados a dar a otras personas ajenas a ellos o a los hijos tenidos en común; pero que por imperio de la ley están obligados a pasar, tal es el caso de los padres de cualquiera de los cónyuges, hijos tenidos fuera del matrimonio o en matrimonio anterior, exesposa incapaz de valerse por sí misma, en el caso de ser divorciado, o haberse invalidado su matrimonio, etc., dichas pensiones alimenticias son de cargo de la sociedad y, en tal caso, el cónyuge que se encuentre obligado a ello puede tomar de su sueldo que es el haber social más inmediato para cumplir con ello, sin que el otro pueda prohibírselo..

3°.- El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes , es decir, a los hijos de ambos, siempre que estén de acuerdo ambos cónyuges en ello; de lo contrario, si lo donado o prometido donar fuera decisión de uno solo de ellos, no es de cargo de la sociedad.

4°.- Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación o mantenimiento hechas en los predios propios, así como las retribuciones y tributos que los afecten.- Esto es que si hay alguna mejora que es necesario hacer en los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, siempre y cuando esta mejora sea necesaria para conservar o mantener el bien propio, puesto que de lo contrario correría el riesgo de perderse en desmedro del patrimonio familiar, se hacen estos gastos a costa del caudal social, no interesa que sea de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges.

136

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

5°.- Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en los bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de éste.- Las mejoras útiles son aquellas mejoras que no siendo necesarias para la conservación del bien; sin embargo , le dan mayor valor, por ejemplo: cambiar las puertas de madera por otras de hierro, que son más fuertes; y las mejoras de recreo son aquellas que tampoco son necesarias pero que están destinadas a proporcionar mayor comodidad, sano esparcimiento, modernidad al bien. Por ejemplo, mandar construir una piscina en la casa de campo de propiedad de uno de lo s cónyuges para pasar los fines de semana, los gastos que emergen de la construcción de dicha piscina son de cargo de la sociedad, siempre y cuando haya consentido en ello el cónyuge dueño del bien.

6°.- Las mejoras y reparaciones realizadas en los bien es sociales, así como los tributos y retribuciones que los afecten.

Si las mejoras y reparaciones que se hagan en los bienes propios de propiedad de cualquiera de los cónyuges son de cargo de la sociedad , con mayor razón serán las que se hagan sobre los bienes sociales o comunes, y, de igual manera, los pagos que se tengan que hacer por concepto de tributos que se adeuden a la Municipalidad o a la SUNAT. 7°.- Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la época a que correspondan .- Por lo genérico de esta norma, tenemos que entender que tanto las cuotas e intereses atrasados que se adeuden sobre los bienes propios (Ej. casa adquirida a plazos antes de casarse o adquirida estando ya casado bajo el régimen de separación de patrimonios y se sigue cancelando después de contraer nupcias o después de pasar al régimen de sociedad de gananciales) , y con mayor razón, si dichos pagos pesan sobre los bienes sociales y por algún motivo, cualquiera de los cónyuges dueño exclusivo de algún bien propio o los dos, dueños de algún bien social, se retrasan en el pago de sus obligaciones, a fin de salvaguardar el patrimonio familiar, la ley garantiza que dichas obligaciones pesen sobre los bienes de la sociedad.

8°.- Las Cargas que pesan sobre los usufructuarios sobre los bienes propios de cada cónyuge.- Resulta que como la sociedad tiene el usufructo de los bienes propios, es decir, acorde con el Art. 310 C.C., las ganancias, rentas, productos, utilidades que generen los bienes propios se consideran sociales, comunes, lo lógico es que las cargas que pesen sobre los bienes propios, sean de responsabilidad de la sociedad.

9°.- Los gastos que demande la administración de la sociedad.- Comprende los gastos que el marido o la mujer en su caso realiza con motivo de la administración de los bines comunes. Son desembolsos hechos por la sociedad en su servicio.

12.9.FENECIMIENTO DEL RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES.- El Art. 318 del C.C., vigente señala las causales por las 137

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

que fenece o termina el régimen de sociedad de gananciales en el matrimonio. Estas son: 1°.-

Por invalidación del matrimonio.- La invalidación del matrimonio por cualquiera de las causales contenidas en los Art. 274 y 277 del C.C., termina definitivamente con el vínculo matrimonial y, por tanto, las relaciones entre los cónyuges se consideran fenecidas desde el momento mismo en que se notifica con la demanda de invalidez del matrimonio al otro cónyuge.

2°.- Por separación de Cuerpos.- La separación de cuerpos por cualquiera de las 11 causales consignadas en el Art., 333 suspende realmente el régimen de sociedad de gananciales, puesto que no rompe definitivamente el vínculo matrimonial que queda subsistente; sino que únicamente suspende los deberes del lecho y habitación, de manera que por el tiempo que dure la separación judicial de cuerpos se suspende el régimen de sociedad de gananciales entre los cónyuges, también desde el momento en que se notifica con la demanda al otro, volviendo a funcionar si las partes se reconcilian, 3°.- Por divorcio.- El divorcio es la figura jurídica por la cual se rompe o termina definitivamente el matrimonio y, por tanto, el régimen de sociedad de gananciales, que acorde con el Art. 319 empieza a regir dicho fenecimiento entre los consortes desde el momento en que se notifica con la demanda al otro.

4°.- Por Declaración de Ausencia.- Por la declaración judicial de ausencia de cualquiera de los cónyuges, acorde con los Art. 47 , 49 y s.s. del C.C., y, en concordancia, con el Art. 319 de este mismo Cuerpo de Leyes , fenece el régimen de sociedad de gananciales , desde el momento en que se declara ausente al cónyuge desaparecido, lo que realmente no supone el fenecimiento, sino ―para decirlo con mayor precisión― se suspende el régimen de sociedad de gananciales al expedirse la sentencia que lo declara ausente, puesto que con arreglo al Art. 59 inc. 1° del C.C., la declaración de ausencia cesa por regreso del ausente, que se entiende a partir de ese momento empieza a caminar nuevamente la sociedad de gananciales.

5°.- Por Muerte de uno de los Cónyuges. La muerte pone fin a la personalidad y, por tanto, trátese de muerte natural o muerte presunta o legal, con arreglo a los Art. 61 y 64 del C.C., el vínculo matrimonial desaparece y uno de sus efectos la sociedad de gananciales entre los cónyuges, de modo tal que tratándose de muerte natural se considera fenecida la sociedad desde el momento mismo del deceso y tratándose muerte legal desde el momento mismo en que la sentencia que lo declara tal , queda consentida y ejecutoriada.

138

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

6°.- Por cambio de régimen Patrimonial.- Se considera fenecido el régimen de sociedad de gananciales entre los cónyuges desde el momento o fecha de la Escritura Pública cuando la separación de bienes se establece de común acuerdo.

Respecto a los terceros el régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido desde la fecha de la inscripción correspondiente en el Registro Personal (Segundo parágrafo Art. 319 C.C .).

12.10.- PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.- Luego de fenecida la sociedad de gananciales, se procede a su liquidación y para ello se deben seguir los siguientes pasos acorde con los Arts. 320, 322 y 323 del C.C. 1°.- Se hace un inventario valorizado de todos los bienes. Este inventario puede hacerse judicial o extrajudicialmente, dándose este último caso cuando los cónyuges o sus herederos están de acuerdo, de lo contrario se hace judicialmente.

Si el inventario es extrajudicial se hace en documento privado con firmas legalizadas.

Sea cual fuere el inventario judicial o extrajudicial, se procederá a: 1º- Sumar los bienes propios, luego los bienes sociales y enseguida el menaje doméstico o menaje ordinario del hogar, que únicamente no se incluye en los casos previstos en los inc. 4° y 5° del Art. 313 del C.C., es decir, cuando el otro cónyuge ha muerto o se encuentra ausente en que le corresponde únicamente al que sobrevive o al que está en casa, en todos los demás casos sí, se incluye en el inventario. Anteriormente según el C.C., de 1936, el menaje doméstico correspondía únicamente a la mujer, hoy: es derecho de ambos.

2°.- Realizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cargas que pesan sobre la sociedad conyugal: luz, agua, impuestos, créditos que se adeudan. (Exequias, si uno de ellos ha fallecido).

3°.- Se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren.

4º- El remanente que queda después de efectuar todos esos pagos y reintegros es lo que se denominan los gananciales, los cuales se dividen por mitad entre ambos cónyuges o sus respecti vos herederos.

Cuando la sociedad de gananciales fenece por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges, el otro tiene derecho preferencial a quedarse con la casa en que habita la familia, o con el establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar, naturalmente 139

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

con la obligación de reintegrar a sus demás coherederos el exceso de valor si lo hubiera, es decir, que si luego de hecha la liquidación en la forma prevista de quedar los gananciales y dividirse entre ambas partes y de recibir la viuda, la parte correspondiente a sus gananciales, la parte que le correspondía al difunto (mitad de los gananciales), más los bienes propios que le correspondían ascienden a S/500.00 y sus herederos forzosos son sus 4 hijos más su esposa, al dividirse entre ellos les corresponde S/.100.00 a cada uno, pero entre la suma que debe dividirse está incluida la casa conyugal en la que sigue habitando la viuda con sus menores hijos y aquella propiedad está valorizada en S/300.00 y por te ner derecho preferencial se queda con ella, tiene la obligación de reintegrar a cada uno de sus demás coherederos los S/200.00 que hubiere recibido de más.

12.11.- PÉRDIDA DE LOS GANANCIALES DURANTE EL PERÍODO DE SEPARACIÓN DE HECHO.- El Art. 324 del C.C. ha previsto que en caso de separación de cuerpos de hecho por parte de los cónyuges, es decir , cuando los cónyuges se separan sin que exista un pronunciamiento judicial que los declare como tal a raíz de la petición formulada por uno de ellos debido a alguna causal específica o por mutuo disenso cuando lo solicitan los dos, el cónyuge culpable pierde el derecho a los gananciales en forma propor cional a la duración de la separación, lo cual no ocurre con el inocente que aun cuando está separado, tiene derecho a participar de los bienes que adquiera su consorte durante la separación.

12.12.- EJECUCIÓN SIMULTÁNEA DE LA LIQUIDACIÓN DE MATRIMONIOS SUCESIVOS. Nuestra Ley sustantiva Civil ha previsto los casos en que una misma persona ha contraído sucesivamente nupcias sin liquidar la sociedad de gananciales anterior, de modo tal , que a la muerte de éste es a veces imposible determinar a qué sociedad corresponden tales o cuales bienes.

Para estos casos es de aplicación el Art. 325 del C.C. que prescribe: que siempre que haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de gananciales de dos o más matrimonios contraídos sucesivamente por una misma persona, se admitirán en defecto, es decir, a falta de inventarios los bienes de cada sociedad, procediéndose en la misma forma a que hemos hecho referencia para la liquidación de gananciales , y en caso de duda, es decir cuando no se determina con precisión qué bienes pertenecían a tal o cual sociedad, si eran bienes propios, comunes en fin, se divi dirán los gananciales entre las diferentes sociedades teniendo en cuenta el tiempo de duración de cada sociedad y las pruebas que se hayan podido actuar acerca de los bienes propios de los respectivos cónyuges.

140

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECTURA Nº 10.

CORNEJO CHÁVEZ, HÉCTOR (1987) Derecho familiar peruano. Librería Studium, Lima. Páginas 287 a 295.

TEMA: PATRIMONIO FAMILIAR: GENERALIDADES. Concepto y finalidad.- La figura del patrimonio familiar, introducida con este nombre la Constitución de 1979, consiste en la afectación de un inmueble para que sirva vivienda a miembros de una familia, o de un predio destinado a la agricultura, artesanía, la industria o el comercio para proveer a dichas personas de una fuente recursos que asegure su sustento.

en de la de

A esta idea básica, que concreta el artículo 489 del nuevo Código, aña de éste la exigencia de que el patrimonio familiar no puede exceder de lo ne cesario para alcanzar los fines mencionados. Obviamente, la precisión respectiva está sujeta, en cada caso, al criterio del juez.

Antecedentes inmediatos.- Aunque con normas perfeccionadas, esta figura es la misma que el Código derogado legisló bajo el nombre de hogar de familia.

Relativamente nueva dentro del ordenamiento legal del Perú, ya que no existió en el Código de 1852, esta figura, inmediatamente recogida por el co dificador de 1936 de las leyes suiza y brasilera, tiene, sin embargo, su origen en el homestead norteamericano; razón por la cual resulta pertinente aludir a éste con algún detenimiento.

La noción del homestead no es unívoca, pues con la misma denominación se conoce hasta dos creaciones legales, en cierto modo conexas, pero di ferentes, del Derecho histórico de los Estados Unidos, aparte de las peculiaridades, más o menos secundarias que presentan las legislaciones particulares: los Estados, y aún su etimología resulta un poco imprecisa.

De un lado, el homestead lowe, originado por una ley de Texas de 1839 y extendido en 1862 por ley federal dictada bajo la presidencia de Lincoln, consistía básicamente en un lote de terreno de dominio público que el Estado vendía a quien tuviera sobre él un derecho de preemption, esto es, a quien habiéndolo cultivado y mejorado, expresaba su intención de adquirirlo. En tal caso, la venta se realizaba al precio de US$ 1.25 por acre, dentro de un máximo de 320 acres (o de 80, en las regiones mejor situadas) para evitar la formación de latifundios. La ley de 1862 permitió al Gobierno Federal donar una porción de terreno de dominio público, ordinariamente de 160 acres de extensión, a quien lo solicitase en determinadas condiciones (ser ciudadano de los Estados Unidos, no contener el terreno sustancias minerales, no haber sido objeto de derecho anterior a favor de otra persona y formular la petición a la Oficina de Tierras del distrito correspondiente); donación ésta que, en una primera etapa, sólo confería un título temporal y que, en una segunda (o sea, después de establecerse allí dentro del plazo de seis meses y vivir en el terreno o cultivarlo durante por lo menos cinco años) generaba un dere cho definitivo.

"Si bien es cierto que la institución llamaba homestead lowe -dice Cockburn, representa

141

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

un progreso en cuanto a la protección a los pequeños propietarios y cultivadores de tierras, no llenaría por completo su objeto dejándoles, como les deja, expuestos al peligro del despojo de las mismas en el caso de que se vean precisados a no pagar sus deudas en un momento determinado”.

En virtud de esta consideración, el Derecho norteamericano introdujo entonces, con el nombre de homestead exemption, una figura conexa con la anterior pero distinta de ella, consistente en el domicilio de un ciudadano y su familia que, a mérito de cierta declaración constitutiva, queda exento del riesgo de ser embargado civilmente; o, para decirlo con las palabras de Wester "el lugar de una casa de habitación, donde una persona vive, con la extensión de la propiedad que se encuentra a su alrededor y que le es conti gua" .

Si el homestead lowe buscó primordialmente estimular el asentamiento de colonos en las nuevas tierras de los Estados Unidos a medida que el país iba expandiéndose hacia el Pacífico, el homestead exemption busca "poner a cubierto a la mujer y a los hijos de las consecuencias de la mala conducta o desafortunadas especulaciones del marido", dar seguridad mínima, tranquilidad, solar y refugio al grupo doméstico.

Es, precisamente, por esto, que nadie puede tener sino un homestead exemption o que la mujer casada no puede, durante el matrimonio, tener a su nombre un homestead distinto del de su marido.

Es por eso, también, es decir, porque se busca proteger a la familia y no otorgar al deudor el derecho de burlar a sus acreedores, que la ley ―más la de otros países que la de los Estados Unidos― pone límites a la extensión o valor del bien constituido en homestead.

Unos señalan un límite único en valor, sistema que tiene las desventajas de no considerar las desigualdades derivadas de la "diferente condición económico -social de los interesados, y del anacronismo del tope a raíz del fenómeno de la depreciación monetaria. Otros fijan ese límite a través del área o extensión del bien, variable según que se trate de habitaciones urbanas o rurales. Prefieren otros combinar los dos cr iterios, el del valor y el de la extensión. Y hay leyes, como la brasilera y la suiza, que consideran más aconsejable dejar la determinación del límite al criterio del juez, para que lo fije caso por caso según sus propias circunstancias. En esta última posición, sin embargo, la ley suele señalar al juzgador un criterio preciso, con lo cual se evita el extremo de una posible arbitrariedad en perjuicio o con ventaja indebida de los acreedores, al mismo tiempo que se flexibiliza el sistema para adecuar el tope a las condiciones sociales, económicas, etc. de cada familia.

Coincidiendo en líneas generales, aunque en términos distintos, diver sos tratadistas y legislaciones conceptúan el homestead, hogar de familia, asilo de familia u otras denominaciones semejantes, como "la residencia o finca de familia, que implica la posesión, la ocupación efectiva, la limitación del valor, la exención del embargo y la restricción de la enajenación autorizada por las leyes", o como "la cantidad limitada de bienes de cierta naturaleza, adscrita al sostenimiento de una familia y explotada direc tamente por la misma, que, en razón de su propia adscripción y finalidad, se declara por la ley inembargable e inalienable, y se somete a determinadas reglas de transmisión, dentro del grupo familiar a que pertenece", o como "un predio rústico o urbano, o una explotación industrial o agrícola, que, en virtud de la declaración hecha por el propietario e inscrita en el Registro de Inmuebles ―previos los trámites señalados por las disposiciones legales dictadas al respecto― se hace inembargable e inajenable".

Fundamento de la figura. - Sintetizando las razones en que se sustenta el homestead, en

142

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

sus dos formas, se suele agruparlas en tres clases: las de orden social, las de carácter económico y las de índole moral.

Entre las primeras, se suele mencionar que el patrimonio familiar fija a las personas en determinado lugar y vincula al trabajador con la sede de su la bor -lo cual es especialmente importante tratándose del campesino porq ue, además, estabiliza la producción alimenticia básica-; contrarresta el fenómeno de éxodo del campo hacia la ciudad y de los nacionales hacia el exterior; evita o frena la tendencia a la atomización de la propiedad territorial, sobre todo de la agrícola ; y, con singular trascendencia, consolida al núcleo familiar, lo mantiene unido, robustece así la célula de la comunidad civil y políticos, contrarresta el fenómeno de desarticulación y dispersión de la familia, y revive lazos de afecto, solidaridad y compenetración que factores propios del estilo contemporáneo de vida vienen disipando con grave daño para el orga nismo social.

Desde el punto de vista económico, se cita, como razones que funda mentan el patrimonio familiar, que favorece la mediana propiedad agrícola, artesanal o fabril; estimula la producción, al vincular a los miembros de la familia con determinado trabajo y evitar la disolución de empresas individuales, que de otro modo desaparecerían a la muerte del propietario.

A partir de un enfoque moral, en fin, el patrimonio de familia contribu ye a afirmar los vínculos éticos entre los componentes de cada familia, esti mula la relación filial y fraterna, facilita el cultivo de hábitos domésticos que nacen de la intimidad del hogar al prolongar la vigencia real de éste a través del tiempo, acentúa la continuidad de la obra de las generaciones y mantiene a los miembros débiles a la sombra de los fuertes y más hábiles de la misma familia.

Objeciones a la figura.- No obstante las razones en que se funda el patrimonio familiar, ha sido y es aún impugnado por algunos. a) En primer lugar, hay quienes consideran que con él vulnera el Dere cho el principio de libertad que consagró la Revolución de 1789, pues, una vez constituido, el hogar de familia restringe, hasta casi hacerlas desaparecer, las facultades dominiales. b) Piensan que, correlativamente, el patrimonio de familia, al inmovili zar la propiedad de ciertos bienes, sacándolos del comercio de los hombres y adscribiéndolos al servicio permanente de determinadas personas significa un retorno a la vieja figura de las vinculaciones -mayorazgos, manos muertas y otras semejantes - que el Derecho había ya superado; y que ello encierra una traba al desarrollo del comercio y de la actividad económica en general. c) Señalan algunos, también, que, lejos de constituir una ventaja para el hombre de ajustada situación económica, entraña, por 10 menos, dos clases de limitaciones que estorban, en vez de estimular, su desenvolvimiento, a sa ber: que, precisamente, por ser inembargable, ingravable e inenajenable, el propietario no puede obtener, con la garantía del bien, acceso al crédito que hoy es indispensable para toda actividad económica y aun para la vida ordinaria de cualquier particular, de donde resulta un lujo, que las clases modestas no pueden darse, el segregar de su patrimonio -especialmente si éste es pequeño- una porción que, por eso, no puede servir para garantizar al dueño ante sus acreedores; y que, por otro lado, la función que se asigna al campo de proveer de brazos a la industria de la ciudad, la legítima aspiración del campesino de alcanzar 10 más altos niveles de vida que ofrece la urbe y la movilidad que todo ello impone al elemento humano de los centros agrícolas a los fabriles, resultan contradichos y obstaculizados por

143

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

una figura que pretende fijar al hombre en su lugar de origen, al solar familiar, estancándolo y frenando su propio progreso y la prosperidad económico -social de la comunidad.

Objeciones como las sintetizadas podrían ser objeto de viva controversia en el plano teórico. Podríamos pensar que, al menos las dos primeras, care cen, en realidad, de significación; la primera, porque las modernas tendencias sociales han superado, limitado y restringido el ámbito amplísimo que la Revolución liberal asignó a ciertas llamadas libertades que, históricamente, se tradujeron en opresión, abuso y desigualdad, porque la decisión de constituir el hogar de familia es voluntaria y porque si bien el Derecho busca cautelar la libertad que respete el legítimo interés de los demás, busca también otorgar seguridad que sea compatible con la justicia y a veces es exigida por ella, por lo cual una figura que ofrece seguridad no puede ser sacrificada en aras de una abstracción; y la segunda, porque el patrimonio de familia no se rodea de una intangibilidad absoluta y definitiva, ya que, por una parte, puede ser objeto, aunque limitado, de embargo y enajenación, y, por otro, llega a su fin transcurrido cierto tiempo.

En nuestro concepto, son más bien consideraciones de orden económico y de trascendencia práctica las que objetan más seriamente la figura; y, entre ellas, las que se ha señalado antes en tercer lugar, esto es, las desventa jas que significa como reducción del patrimonio para el efecto de obtener crédito y el freno que pretende significar al éxodo del campo a la urbe. Ocurre que las familias pobres no pueden darse el lujo de constituir un patrimonio de familia, sea porque la mayoría carece de una propiedad inmueble o porque, si la tiene, necesita negociar con ella -hipotecándola, por ejemplo para atender otras necesidades y aun a la de terminar de pagar en plazos lar gos el precio del mismo inmueble; y las familias pudientes no necesitan recu rrir a la figura del hogar de familia, pues la vida moderna les ofrece otros modos de asegurar el futuro de sus miembros o sus medios de fortuna son suficientemente grandes como para despreocuparlos, aunque no siempre responsablemente, frente a los riesgos y las incógnitas del porvenir. Así, al margen de especulaciones teóricas, circunstancias económico-sociales como las indicadas explican el desuso de la figura, al menos entre nosotros.

Aparte de las observaciones dirigidas a la procedencia y fundamento de la figura, suele esgrimirse otras vinculadas a su naturaleza jurídica, principalmente en la forma que en los EE.UU. se llama homestead exemption. Así, se suele sostener o insinuar que el patrimonio de familia carece de sustantividad, pues, en el fondo, no es sino un matiz del usufructo o más propiamente un caso de habitación, y/o que, más que una figura del Derecho familiar, debe estimársela como un derecho real.

En cuanto a esto último, es evidente la confluencia en la figura del pa trimonio familiar de caracteres propios de los derechos reales y familiares; mas esto no constituye, a nuestro juicio, una objeción concerniente a su naturaleza jurídica, ni contra su sustantividad, sino, cuando mucho, una circunstancia a tener en cuenta al decidir qué ubicación le corresponde dentro del Derecho Civil, cuestión de simple sistemática que, en nuestro concepto, resolverá el legislador en cada caso, atendiendo, más que a consideraciones teóricas generales, a las ventajas de claridad, congruencia y organicidad del cuerpo codificado u otras semejantes.

Por lo demás, no es privativa del patrimonio de familia la predicha con fluencia en creaciones del Derecho familiar de ingredientes de otras ramas del Derecho privado y a veces aun del público, sin que en ello debe verse obje ción alguna, sino la comprobación de que, a la postre, la persona que se integra en una familia es la misma que tiene

144

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

derechos sobre los bienes, y que el Derecho, y con mayor razón todavía una parte circunscrita de él como el Civil, es una unidad cuyas partes se entrelazan, interinfluyen y subordinan o coordinan inevitablemente a lo largo del ordenamiento positivo de cada país.

En cambio, sí tiene interés detenerse un tanto en la semejanza que se cree advertir por algunos entre el patrimonio de cada familia y el de recho de habitación, porque esta cuestión sí implica una duda de fondo acerca de la sustantividad del primero.

A partir del texto del Código nacional, la semejanza aparece obvia a po co que se diga, como dicen los artículos 1026, 1027 Y 1028, que "el der echo de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por las disposiciones (del usufructo) en cuanto le sean aplicables"; que "cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada se estima constituido el derecho de ha bitación"; y que "los derechos de uso y habitación se extienden a la familia del usuario".

Prima facie se podría ver en el hogar de familia un derecho de habita ción y a veces de uso de otros bienes no consumibles, constituido en favor de los miembros de l grupo doméstico por el jefe de él, propietario del bien res pectivo.

Entre la figura del patrimonio familiar y el usufructo -en general y también en el matiz específico del uso y la habitación- existen, en efecto, semejanzas y diferencias.

En el usufructo típico, el propietario cede temporalmente las facultades de usar y disfrutar y retiene las de disponer, reivindicar, acrecer y todas las demás (artículo 999).

La constitución de patrimonio familiar tampoco trasfiere la propiedad de los bienes a los beneficiarios. Estos adquieren sólo el derecho de disfrutar de aquéllos (artículo 490).

Frente a esta semejanza conceptual, varias diferencias separan a ambas figuras. Así: El patrimonio familiar es esencialmente inalienable (artículo 488), mientras que en el usufructo, con excepción del legal, el derecho puede ser trasferido a título oneroso o gratuito o ser gravado siempre que no haya prohibición expresa" (artículo 1002).

No cualquier propietario puede constituir un patrimonio familiar, sino única mente aquellos a quienes enumera taxativamente el artículo 493. Tal restricción no se da en el usufructo.

Los beneficiarios del patrimonio familiar no pueden ser , sino las personas señaladas en el artículo 495 y el propio constituyente. En el usufructo el beneficiario puede ser cualquier persona natural o jurídica, más no el mismo propietario.

Los requisitos que para la constitución del usufructo exigen los artícu los 1006 y 1007 no se exigen para la constitución del patrimonio familiar que en cambio s í requiere no tener deudas que puedan ser perjudicadas (artículo 494).

El usufructo corriente puede constituirse por ley expresa, por contrato o acto jurídico unilateral, y por testamento (artículo 1000). El artículo 496 prescribe para la constitución del patrimonio familiar la forma escrituraria y la aprobación judicial, dentro de un trámite sui generis.

El artículo 1005 abre campo al acuerdo de las partes en cuanto a los efectos del usufructo,

145

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

mientras que en el patrimonio familiar los efectos los pr ecisa mandatoriamente la misma ley.

El manejo del bien corresponde al usufructuario, nunca el propietario.

El patrimonio familiar puede ser administrado por el mismo constituyente o por quien él designe (artículo 497).

Para el caso de expropiación del bien, los artículos 1003 y 499, 4° traen normas parecidas, pero no idénticas; y lo mismo ocurre para el supuesto de destrucción (artículos 1023 y 499, 4°).

Análoga comparación cabe entre el uso y habitación por un lado y el patrimonio familiar por el otro.

El concepto que acerca del primero contienen los artículos 1026 a 1028, especialmente los dos últimos ("Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitación". "Los derechos de uso y habitación se extienden a la familia del usuario salvo disposición distinta"), coincide básicamente con el implícitamente contenido en el artículo 489,1° ("Puede ser objeto del patrimonio familiar: l) la casa-habitación de la familia").

Mas las diferencias antes reseñadas respecto del usufructo típico son vá lidas también para el caso específico del uso y la habitación por lo dispuesto en el artículo 1026. A ellas se podría añadir que la expresión usada por d icho artículo ("El derecho de usar o de servirse de un bien no consumible... ") suscita alguna duda acerca de si servirse es sinónimo de disfrutar, supuesto en el cual habría en ello una diferencia con el patrimonio constituido por una vivienda, además de que el concepto de familia a que se refiere el artículo 1028 no coincide necesariamente con la puntualización que hace el artículo 495 para el patrimonio familiar.

Antecedentes históricos.- Aunque, como ya se ha anotado, los antecedentes inmediatos del patrimonio de familia, han de verse en las; legislaciones de Suiza y Brasil y más mediatamente en la norteamericana, las raíces de la figura tienen, según algunos autores antigua raigambre.

Creen descubrir algunos en uno de los Libros del Antiguo Testa mento, el Deuteronomio, o sea, el quinto libro del Pentateuco un esbozo primigenio de la figura cuando preceptúa: "No recibirás en prenda las dos muelas de un molino, porque el que te la ofrece te empeña su vida misma".

Dícese que una figura semejante existió también en el Derecho helénico de los tiempos primitivos: el herkos, que posteriormente habría sido to mada por los romanos.

Entre éstos, con el origen que se insinúa o con otro distinto, se conoció también el heredium, propiedad del páter-familias que se transmitía de pleno derecho a los hijos (si bien, más exactamente, se sostiene que, en vida del páter-familias, los hijos se reputaban copropietarios o señores con aquél, de modo que a la muerte del páter asumían de pleno derecho el heredium como herederos de lo suyo, heredes o heres sui).

El heredium era una porción de tierra que en la Roma primitiva corres pondió en el reparto a cada páter familias. Tenía una extensión de dos yugadas o arpentas, esto es aproximadamente media hectárea, si bien acerca de este punto existe dispar información.

146

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

Dentro del heredium se ubicaban la casa o morada familiar, los esclavos y los rebaños. El resto del área se destinaba al cultivo. Cada heredium estaba separado de otras propiedades mediante los ámbitos.

Los tratadistas no se detienen ordinariamente en el examen de la figura o de otras semejantes a lo largo de la Edad Media y de la Moderna, sea por discontinuidad histórica de la creación jurídica que nos ocupa, sea por la influencia circunscrita que localmente puedan haber tenido figuras similares.

En general, por eso, se menciona las leyes de Texas (26 de enero de 1839) y federal de los EE.UU. (26 de mayo de 1862), a las cuales se ha he cho ya referencia al tratar de los matices denominados homestead lowe y homestead exemption, como el origen contemporáneo del patrimonio de familia.

Derecho Comparado.- Desde otra perspectiva, el patrimonio de familia, con éste o con otros nombres ―bien de familia, asilo de familia, casa barata, etc.―, se ha generalizado considerablemente en el mundo contemporáneo, a partir del ejemplo norteamericano

147

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. (2005) Manual de Derecho de Familia. Editorial Astrea. Sexta edición. Buenos Aires.  PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia en el Código Civil.

Editorial IDEMSA. Lima.  PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo (1979) Elementos de Derecho Civil Peruano. Tomo II. Tipografía Cesator. Lima.

LIBROS RECOMENDADOS:  BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo (1989) Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires. Editora Astrea.  TEDESCHI, Guido (1954) El Régimen patrimonial de la Familia.

Editorial Ejeal. Buenos Aires Argentina.  BORDA, Guillermo (1984) Manual de Derecho de Familia. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires.  DIEZ-PICAZO, Luis y BULLÓN, Antonio 1983) Sistema de derecho Civil. Vol. IV. Editorial Tecnos. Madrid.  MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy (2001) Derecho de Familia. Editorial San Marcos. Lima.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: -

Luego de leer el presente manual establecer cinco características más importantes del régimen de sociedad de gananciales.

-

Analizar, comparar y determinar de acuerdo con lo leído y luego de ubicar en el Código Civil los artículos 302 y 310 del mismo, qué bines se consideran propios y qué bienes se consideran sociales.

-

Tomar nota y precisar, luego de leer los artículos 307, 308 y 309 del Código Civil así como el art. 317 del mismo cuerpo legal, qué deudas recaen sobre los bienes propios y qué deudas recaen sobre los bienes sociales.

-

Ubicar en el C.C el Art. 316 del mismo y determinar las cargas que pesan sobre la sociedad conyugal. Analizar y comparar, con lo dispuesto sobre las deudas de la sociedad, estableciendo las diferencias sustanciales que hay entre cargas y deudas.

-

Determinar cuál es el procedimiento a seguir en la liquidación del Régimen de Sociedad de Gananciales y aplicarlo a un caso práctico partiendo de su entorno familiar, en el caso hipotético que tuviera necesidad de liquidar dicha sociedad.

148

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

EXPLORACIÓN ON LINE:  http://scholar.google.es/scholar?q=REGIMEN+PATRIMONIAL&hl=es&lr =&start=20&sa=N. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO: C O M P AR A C IÓ N EN TR E EL R ÉG IM EN D E CO M U N ID AD , E L D E P AR T I C I P A C IÓ N EN L AS G A N A N C I A S Y L A S O C IED AD D E G AN AN C I AS . Silvia Noemi Gramigni Y María Silvia Villaverde AUTOEVALUACIÓN: Marcar con un aspa la respuesta correcta: 1. Universalmente existen dos regímenes patrimoniales completamente contradictorios: a) El Régimen de Sociedad de Gananciales y Capitulaciones Matrimoniales. b) El Régimen de Comunidad Universal de Bines y Deudas y de Separación Absoluta de Bienes. c) El Régimen de Capitulaciones Matrimoniales y de Separación de Patrimonios.

2. El Régimen que a falta de acuerdo anterior entre los cónyuges se presume, según nuestro Código Civil, es el de: a) Régimen de Separación de Bienes. b) Régimen de Sociedad de gananciales. c) Régimen de Capitulaciones Matrimoniales.

3. Cualquiera que fuera el Régimen Patrimonial en el matrimonio, ambos cónyuges tienen la obligación de contribuir al sostenimiento del hogar con: a) Todos sus bienes. b) Parte de sus bienes. c) De acuerdo con sus posibilidades y rentas.

4. De acuerdo con el art. 313 del C.C., estando bajo el Régimen de Sociedad de Gananciales, uno de los cónyuges tiene la obligación de indemnizar al otro, cuando ejerciendo la representación, hubiere causado daños a la sociedad de gananciales por: a) Los casos fortuitos o de fuerza mayor que se hubieren presentado. b) Los actos dolosos o culposos en que hubiere incurrido.

5. El importe de lo donado o prometido donar a los hijos comunes recaen sobre: a) Los bienes propios de uno de los cónyuges. b) Los bienes sociales de los cónyuges.

6. Escribir a la derecha de los siguientes supuestos las expresiones: verdadero o falso (V o F) según corresponda: 149

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

a) Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación que se tengan que hacer en los bienes propios de los cónyuges son de cargo de la sociedad conyugal ( ) b) Los atrasos o réditos que devenguen las obligaciones a que estuviesen afectos los bienes propios como los sociales , cualquiera que sea la época que corresponda, se paga con los bienes propios del cónyuge sobre el cual pesan ( ) c) La sociedad de gananciales fenece definitivamente por divorcio o muerte de uno de los cónyuges ( ) d) Para liquidar la sociedad de gananciales también se tienen en cuenta los bienes propios de cada uno de los cónyuges, así como el menaje doméstico ( ) e) El cónyuge culpable de la separación de hecho, pierde el derecho a sus gananciales en forma directamente proporcional a l tiempo que duró su separación. ( )

CLAVES: 1=b ; 2=c ; 3=c ; 4=b ; 5=b ; 6a=V ; 6b=F ; 6C=V ; 6d=V ; 6e=V

150

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

UNIDAD 10 DÉCIMA UNIDAD: EL CONCUBINATO O UNIÓN DE HECHO ¿Surte el concubinato los mismos efectos que el matrimonio?

OBJETIVOS: Comentar y analizar las consecuencias jurídicas que generan el concubinato o unión de hecho, bajo ciertas condiciones que

la

ley

señala,

estableciendo

las

diferencias que existen con el matrimonio.

151

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

DÉCIMA UNIDAD: EL CONCUBINATO O UNIÓN DE HECHO ESQUEMA: CONCEPTO: ES LA UNIÓN VOLUNTARIAMENTE CONCERTADA ENTRE UN VARÓN Y UNA MUJER FUERA DEL MATRIMONIO, CON EL FIN DE REALIZAR FINES PARECIDOS A ÉSTE, ORIGINANDO UNA SOCIEDAD DE BIENES QUE SE SUJETA AL RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES EN CUANTO LE FUERA APLICABLE, SIEMPRE QUE DICHA UNIÓN HAYA DURADO POR LO MENOS DOS AÑOS CONTINUOS Y HAYA SIDO REALIZADA ENTRE PERSONAS LIBRES DE IMPEDIMENTO MATRIMONIAL.

REGULAR O PERFECTA (LIBRE DE IMPEDIMENTO MATRIMONIAL, CREA DERECHOS) CLASES DE UNIÓN CONCUBINARIA

IRREGULAR O IMPERFECTA (EXISTEN IMPEDIMIENTOS, NO CREA DERECHOS)

SIMPLE (ENTRE UN CASADO Y SOLTERA O VICEVERSA)

COMPUESTA (ENTRE CASADOS)

152

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

PRESUPUESTOS LEGALES QUE EXIGE LA LEY PARA GARANTIZAR LA UNIÓN CONCUBINARIA 1. UNIÓN LIBRE ENTRE UN VARÓN Y UNA MUJER. 2. QUE ESTÉN LIBRE DE IMPEDIMENTO MATRIMONIAL. 3. QUE PERSIGAN FINES PARECIDOS A LOS DEL MATRIMONIO. 4. QUE DICHA UNIÓN SEA DURADERA (2 AÑOS CONSECUTIVOS).

FENECIMIENTO DEL CONCUBINATO O SOCIEDAD DE HECHO A. POR MUERTE. B. POR AUSENCIA. C. POR MUTUO ACUERDO. D. POR DECISIÓN UNILATERAL (EL ABANDONADO PUEDE OPTAR POR TENER DERECHO AL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN O A UNA PENSIÓN ALIMENTICIA, MUY APARTE DE LOS GANANCIALES A QUE TUVIERE DERECHO).

LECCIÓN 13: EL CONCUBINATO O UNIÓN DE HECHO: CONCEPTO. CLASES DE UNIÓN CONCUBINARIA O DE HECHO. PRESUPUESTOS LEGALES QUE EXIGE LA LEY PARA GARANTIZAR LA UNIÓN CONCUBUNARIA. PRUEBA DEL CONCUBINATO. FENECIMIENTO DEL CONCUBINATO O UNIÓN DE HECHO. 13.1.- CONCEPTO. Denominado también amancebamiento, no viene a ser sino la cohabitación de un hombre con una mujer fuera del matrimonio; pero con fines muy parecidos a éstos, es decir tener hijos, hacer una vida en común. En realidad el concubinato en lo que respecta a la relación entre el concubino y la concubina no suele producir en las legislaciones efectos jurídicos de alguna clase, aún cuando pudieran tenerlos en relación a los hijos nacidos de esa unión libre. Sin embargo en la Doctrina se abre cada día más el camino que señala la necesidad de regular esa clase de relaciones, en 153

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

primer término porque parece cruel privar de todo derecho a la pa reja que ha mantenido su unión a veces durante toda una vida y en que la mujer ha contribuido el cuidado del hogar y a su sostenimiento igual que una esposa y en segundo lugar porque el concubino a diferencia del esposo se libra de toda responsabilidad frente a la mujer, que es la parte más débil frente a este tipo de relación.

Para BAQUEIRO ROJAS y ROSALÍA BUENROSTRO: «Al lado de la unión matrimonial, que es el acto y estado jurídico reconocido por el derecho como generador de efectos no s olo respecto de la pareja y de los hijos, sino también en relación con otros parientes, se han dado y existen actualmente otras uniones más o menos permanentes que se asemejan al matrimonio, pero a las cuales el derecho no les ha concedido efectos, o bien, se los ha otorg ado en términos muy limitados. Una unión con estas características es el concubinato por el cual podemos entender la unión libre y duradera entre un hombre y una mujer que viven y cohabitan como si estuvieran casados y que puede producir o no efectos legales». (1994, p.121).

La palabra concubinato viene del latín concubinateus. Según BALDASSARRE: «barraganía se le llamó a las leyes que reglamentaron el concubinato». Prosiguiendo con su comentario, manifiesta: «las Leyes de las Partidas fueron las que hicieron una mayor precisión de la definición en la edad media de las barraganías, o sea el concubinato » (1940, p. 209, 210).

El concubinato tiene un origen muy remoto, fue admitido como institución legal en el Código de Hamurabi (2000 a. C.), aun cuando no ha tenido siempre las mismas connotaciones que tiene hoy en día en algunos países y que lo tuvo también en diferentes épocas.

En el Perú, el fenómeno concubinario registra porcentajes masivos.

Dentro de este porcentaje están los convivientes, llamados c oncubinos en rigor, y los matrimonios exclusivamente católicos que a partir del C. C ., de 1936 son considerados como concubinatos y los llamados o denominados sirvinacuy (servicio mutuo, en quechua) así como otras uniones practicadas por los campesinos indígenas de la Sierra Central y meridional del país.

La definición del concubinato propiamente dicha se ha lla contenida en el Art. 9° de la Constitución Política del Estado que dice : « La unión estable de un

varón y una mujer libres de impedimento matrimonial que forman un hogar de hecho por el tiempo y las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que sea sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto le es aplicable». Acorde con la Constitución del Estado, al darse el

C.C., de 1984, se plasma la figura del concubinato, garantizándose únicamente la unión de hecho perfecta. Es así como el Art. 326 del C.C. , en mención define a ésta como:

La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, para alcanzar

154

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes, que se sujeta al régimen de so ciedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión hay durado por lo menos dos años continuos.

13.2.- CLASES DE UNIÓN CONCUBINARIA O DE HECHO.- Hay dos clases de unión concubinaria: la unión concubinaria perfecta y la unión concubinaria imperfecta.

13.2.1.- La Unión Concubinaria Perfecta o Regular.- Es la que se da entre un hombre y una mujer libres de impedimento matri monial y por un tiempo más o menos prolongado, en nuestro país se exige una duración mínima de dos años. Esta es la forma de concubinato garantizada y protegida por la ley.

Según el art. 4º de la Ley 30007, de fecha 16 de abril de 2013, publicada en el diario Oficial „El Peruano el 17 abril de 2013, se incorpora en el art. 326 del C.C., un último párrafo que prescribe: «Las uniones de hecho que reúnan las condiciones

señaladas en el presente artículo producen respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil, se aplicarán al integrante sobreviviente de la unión de hecho, en los mismos términos en que se aplicarían al cónyuge».

De acuerdo con la modificación establecida hoy en día, los concubinos no solo tienen derecho a los gananciales que pudieran haberse generado durante la sociedad de gananciales formada entre ellos, por más de 2 años, sino que si se diera la muerte o el fallecimiento de uno de ellos, tienen derecho a heredar o suceder a su sobreviviente como si se tratara del cónyuge, considerándosele un heredero forzoso, acorde con el artículo 6º de la presente ley que modifica el artículo 816 del C.C., en cuanto al orden sucesorio, inclusive a través del art. 7º de dicho texto legal se modifica el art. 2030 referente a los actos y resoluciones registrables, considerándose que son inscribibles en el Registro las uniones de hecho inscritas en vía notarial o reconocidas en vía judicial, pudiéndose, según el art. 8 que modifica el inciso 4º del art. 425 del C.P.C., anexarse a la demanda de sucesión intestada la prueba de calidad de here dero como integrante sobreviviente de la unión de hecho.

13.2.2.- Concubinato Imperfecto o Irregular.- Es el que se da entre dos personas, hombre y mujer; impedidos de contraer matrimonio. Por Ej. Entre dos casados, una casada y un soltero o viceversa. Tal como lo prescribe el cuarto parágrafo del Art. 326 del C.C., cuando señala que, tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedito, en su caso, únicamente la acción de enriquecimiento indebido.

155

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

13.3.- PRESUPUESTOS LEGALES QUE EXIGE LA LEY PARA GARANTIZAR LA UNIÓN CONCUBINARIA.-El Art. 326 del C.C., exige que para que la unión concubinaria merezca la protección del Esta do, debe reunir los siguientes requisitos: a.- Unión libre entre un varón una mujer.- Es decir, que los que se unen concubinariamente lo deben haber hecho volunta riamente, sin coacción de ninguna clase, debiendo, además de ello, ser de sexos opuestos. Al respecto debemos indicar que hay países como Holanda, España, Argentina en donde se permite y garantiza la unión convivencial entre personas del mismo sexo, en lo que respecta a nuestro país, al igual que en el matrimonio ; sigue exigiendo este requisito de los sexos opuestos. b) Que los que se unen estén libres de impedimento matrimonial, de manera que en cualquier momento están aptos para legalizar su unión. c) Que persigan fines parecidos a los del matrimonio es decir, llevar una vida en común y tener hijos. d) Que dicha unión sea duradera, por lo menos que haya permanecido la pareja unida dos años consecutivos . De ahí que las uniones esporádicas o pasajeras no son consideradas concubinarias.

13.4.- PRUEBA DE CONCUBINATO.- La posesión constante del estado de concubinato a partir de fecha aproximada puede probarse con arreglo al segundo parágrafo del Art. 326 del C.C., por medio de cualquiera de los medios admitidos por la Ley Procesal Civil, siempre que exista un principio de prueba escritas. Precisamente esto es lo difícil, los concubinos ―sobre todo el varón―, se cuida mucho de que no queden pruebas escritas, de ahí que en algunos casos esta exigencia resulta muy difícil de cumplir. Entre los medios de prueba escrita pueden servir por ejemplo: La partida de nacimiento de los hijos, en los cuales aparece el trato que se da como conviviente, el contrato de arriendo de casa o departamento en el cual aparezcan como tal, etc.

13.5.- FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE HECHO.- Para nuestro C.C. se considera fenecida- la sociedad de hecho por los siguientes motivos: a) Por muerte.- La unión concubinaria perfecta termina cuando se produce la muerte de cualquiera de los concubinos en que se entiende termina la sociedad de bienes creada entre ellos. b) Por Ausencia.- La ausencia de cualquiera de los concubinos genera el fenecimiento de la sociedad de bienes creada entre los concubinos.

156

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

c) Por mutuo acuerdo.- Se da cuando ambos concubinos deciden voluntariamente dar por terminada su relación convivencial. d) Por Decisión Unilateral.- También se da por terminada la relación convivencial o concubinaria cuando cualquiera de los cónyuges unilateralmente decide dar por terminada dicha relación, dando esto lugar ―a decisión del abandonado― a una cantidad de dinero por concepto de indemnización o a una pensión alimenticia.

Sin embargo, cabe acotar que en cualquiera de estos casos funciona la liquidación de la sociedad de bienes a la cual el régimen de sociedad de gananciales en todo lo que le fuere aplicable. Es decir , los bienes adquiridos dentro de la unión concubinaria se reputan sociales o comunes, a un cuando hubiesen sido adquiridos por uno solo de ellos y puestos únicamente a su nombre, por ser éste el único que sostenía a la familia, o hayan sido adquiridos por ambos, o no habiendo contribuido a la economía del hogar convivencial, por egoísmo haya exigido se pongan en su nombre, luego de pagarse las cargas que pesan sobre la sociedad, el remanente que queda se divide por igual entre ambos concubinos. ………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………………………………

157

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECTURA Nº 11.

PERALTA ANDÍA, ROLANDO (1993) Derecho de Familia en el Código Civil.

Editorial Idemsa. Lima. 1993. Páginas 93 a 104.

TEMA: EL CONCUBINATO. ORIENTACIONES DOCTRINA RIAS. CARACTERES Y ELEMENTOS. SU RÉGIMEN PATRIMONIAL. ESPECIES. EXTINCIÓN (EFECTOS JURÍDICOS). OTROS ASPECTOS.  EL CONCUBINATO. Holgado Valer, conceptúa el concubinato, como "la unión de varón y la mujer, que sin estar casados, sostienen una convivencia marital, sea que tengan o no impedimentos legales... “Por su parte, expresa Gustavo Bossert, que es "la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre Cónyuges". Ambos conceptos involucran al concubinato propio e impropio, por tanto, se trata de nociones en sentido amplio.

En su acepción restringida, dice Emilio Valverde, que es "la convivencia habitual, esto es, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad y fidelidad y sin impedimentos para transformarse en matrimonio". También, sostiene Eduardo Zannoni, que es "la unión de un hombre y una mujer en estado conyugal aparente o de hecho, ello es, una atribución de legitimidad, pero con aptitud potencial para ello". Ambas nociones configuran el concubinato propio o stricto sensu.

Desde el punto de vista legal, el artículo 90 de la Constitución peruana, encara en parte el fenómeno del concubinato al conceptuarlo como "La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y condiciones que señala la ley... ". Como se observa dicho enunciado comprende solo al concubinato propio y excluye el impropio. Esta exclusión constitucional, sin embargo, no ha sido óbice para que los codificadores le reconozcan a nivel de legislación ordinaria algunos efectos jurídicos al denominado concubinato impropio.

El actual Código Civil define ambas clases de concubinato.

A) Concubinato propio.- El artículo 326 expresa que la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable.

B) Concubinato impropio. - El numeral 402, inciso 3, prescribe que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.

Al primero le concede los efectos jurídicos de una sociedad de bienes y, al segundo, la

158

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

acción de enriquecimiento indebido.

Pues bien, ahora conviene diferenciar el concubinato de otras figuras que le son semejantes tales como el contubernio, el matrimonio, el servinakuy y las uniones libres.

El contubernio existía en el Derecho romano, consistía en la unión de hecho entre un libre y un esclavo y también de esclavos entre sí; mientras que el concubinato era, como se dijo antes, una suerte de cohabitación sin affectio maritalis de un ciudadano con una mujer de inferior condición social.

Sobre el matrimonio y el concubinato, históricamente éste es más antiguo que aquél. El primero es una unión de derecho, el segundo, una de hecho. En el matrimonio existe consentimiento expreso, en el concubinato, éste es tácito. Los cónyuges pueden optar entre dos regímenes patrimoniales: socie dad de gananciales y separación de patrimonios, los concubinos solo quedan sujetos a la sociedad de gananciales en lo que le fuera aplicable. Del primero nace un derecho hereditario para los esposos, lo que no es posible entre los concubinos.

El concubinato se asemeja también al sirvinacuy, porque éste es una forma de aquél; sin embargo, pueden establecerse algunas diferencias. El primero es una costumbre que está muy arraigada en la sociedad, el segundo, una relación intersubjetiva que se practica entre los habitantes del Ande y oriundos de él. El concubinato, en cuanto a sus efectos se rige por la ley, el sirvinacuy en cambio se halla fuera del ordenamiento jurídico oficial, pero tiene las connotaciones de un verdadero matrimonio (de prueba o sociológico).

Por último, acerca de la unión libre y el concubinato, aquélla es una denominación menos agresiva que éste, porque en ambos casos se trata de una vida marital practicada por quienes no están casados; pero, también pueden establecerse algunas diferencias. La primera es una unión esporádica y poco estable, mientras que el segundo se peculiariza por su singularidad y estabilidad. En las uniones libres no siempre se cumplen deberes y finalidades semejantes al matrimonio, que es lo que tipifica al concubinato.  ORIENTACIONES DOCTRINARIAS A. Prohibición del concubinato.- Una de las orientaciones doctrinarias, en cuanto a las uniones de hecho, es precisamente la de prohibir y sancionar el concubinato. Las razones por las cuales se pone empeño en esta actitud, son: 1) Que la libertad sin límites de que gozan los concubinos resulta incompatible con la familia que crean, porque la fragilidad con que se rompen, ocasionan graves consecuencias para la mujer y los hijos, por lo tanto, no puede ser jurídicamente protegido.

2) El concubinato representa un peligro social. Para la mujer, frente a la inminencia del abandono y el despojo patrimonial; para los hijos, por el peligro que significa el abandono material y espiritual y; frente a terceros, por el engaño o perjuicio económico que podría resultar de la apariencia de un hogar falso.

3) La ley, por consiguiente -sostienen- debe prohibir y sancionar drásticamente las uniones de hecho o concubinato procurando su ex tirpación definitiva.

4) Siguen esta orientación desde el Concilio de Trento (que a utorizaba la separación de los concubinos por la fuerza) la antigua legislación albanesa y rumana que la sancionaron con

159

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

pena privativa de la libertad y multas pecuniarias.

B. Admisión del fenómeno concubinario. - Desde el extremo opuesto se sostiene la conveniencia y necesidad de regular los efectos del concubinato por las razones siguientes: 1) Las uniones concubinarias deben ser reconocidas y legalizadas por constituir un fenómeno social que ha existido, existe y existirá en todas las épocas y socieda des.

2) El derecho no puede negar su existencia como la ley no puede dejar de regular sus consecuencias jurídicas.

3) La mujer y los hijos no deben ser discriminados en sus derechos tanto personales como patrimoniales debido a la no existencia de un vínculo matrimonial.

4) Adoptaron esta orientación en la legislación soviética desde la Revolución del 17 hasta el año de 1940, así como en los países de la órbita socialista. Similar posición se puede observar en la legislación mejicana, boliviana, guatemalteca, entre otras.

C. Ignorar la existencia del concubinato.- Se trata de una posición que podría denominarse abstencionista, que traduce la idea de omitir todo tratamiento legislativo sobre concubinato y sus consecuencias. Sus razonamientos son: 1) El concubinato es un 'acto inmoral' que afecta la moral y las buenas costumbres, razón por la cual, el derecho debe ignorar su existencia.

2) Así como los concubinos prescinden de la ley para sus uniones de hecho o concubinato, así también la ley debe mantenerlos al margen de ella.

3) La praxis de la unión concubinaria no ocasiona sanción penal ni civil. La ley simplemente la ignora.

4) Se adhieren a esta orientación por las razones expresadas en la legislación francesa, española, colombiana, etc.

D. Reconocimiento de ciertos efectos jurídicos. - Se trata de una posición moderada, que sin equiparar el concubinato a la unión matrimonial, reconoce su existencia, concediendo algunos derechos en favor de los sujetos débiles de esta relación. Sus fundamentos son: 1) El concubinato es un fenómeno social muy extendido que no puede desarrollarse al margen de la ley ni del derecho.

2) Debe rodearse de algunas garantías a los sujetos débiles de la relación concubinaria como son la mujer y los hijos, quienes finalmente sufren las consecuencias.

3) La ley, por otro lado, debe gobernar los efectos que produce el concubinato ya que su fragilidad atenta contra la estabilidad de la familia de base no matrimonial.

4) Adoptan esta orientación la mayor parte de las legislaciones latinoamericanas como la brasileña, la venezolana, la chilena, la peruana, etc.

Sobre la materia, es acertada la opinión del maestro Cornejo Chávez, cuando afirma que "En realidad el problema no es el de saber si conviene o no que la ley gobierne el

160

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

concubinato, sino de establecer en qué sentido y con qué mira final debe hacerla, es decir, si debe procurar, con medidas adecuadas, su paulatina disminución y eventual desaparición, o sí al contrario, debe prestarle amparo y conferirle así la solidez que falta".  CARACTERES Y ELEMENTOS Las notas peculiares de las uniones de hecho o del concubinato son las siguientes: 1) Unión marital de hecho. - El concubinato es un estado de aparente unión matrimonial, ya que dos personas de diferente sexo viven en común, constituyen un grupo familiar conjuntamente con sus hijos, pero que no ostentan el título de estado de casados. No obstante ello, la unión fáctica pretende alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio como alimentar y educar a los hijos, observar el deber de fidelidad y asistencia, hacer vida en común y otros deberes que se contemplan para los cónyuges.

2) Estabilidad y permanencia.- El estado conyugal aparente se basa en la estabilidad de las relaciones intersubjetivas de hecho, que conducen a su permanencia y perdurabilidad en el tiempo en que ambos concubinos asumen el rol de marido y mujer. Luego, no es unión concubinaria aquélla que carece de estabilidad y permanencia, a ellas se ha venido en llamar uniones libres, ocasionales o circunstanciales.

3) Singularidad y publicidad.- La situación fáctica en la que viven los concubinos es evidentemente única, monogámica y estable. Ello no obsta para que cualquiera de ellos pueda mantener momentánea o circunstancialmente una relación sexual con tercera persona, que son simples contactos fugaces, pero peligrosas para la estabilidad de dicha unión. La publicidad, en cambio, es la notoriedad de dichas relaciones, el conocimiento que asumen los parientes, vecinos y demás relacionados de ese estado conyugal aparente.

4) Ausencia de impedimentos.- Esta nota permite distinguir el concubinato propio del impropio. Este último describe la existencia de causas que impiden que la situación de hecho se torne en una de derecho, vale decir, que los convivientes no podrán celebrar matrimonio civil por existir obstáculos legales que impiden su celebración.

Por lo tanto, resultan aplicables los artículos 241 y 242 que señalan las causas impeditivas por las cuales no es posible contraer matrimonio válido.

En cambio, se señalan como elementos estructurales de toda unión concubinaria, los que a continuación se indican: 1) Subjetivo. - Tiene dos componentes, por un lado, el elemento personal que está formado por los sujetos que intervienen en la relación fáctica: el varón y la mujer tengan o no impedimentos y; por otro, el volitivo, que no es otro que la libre y espontánea decisión de sustentar una vida en común fuera del matrimonio, que implica el cumplimiento de fines y deberes semejantes al casamiento.

2) Objetivo. - Está constituido por vínculos de hecho que ligan al varón y a la mujer que han formado una unión marital fuera de matrimonio y que se manifiesta, precisamente, en la ostensibilidad de las relaciones y en la existencia , a veces, de un patrimonio concubinario. Pero, la unión marital de hecho, se revela principalmente en la cohabitación, que implica vivir bajo un mismo techo, compartir la mesa y también el lecho, en otros términos, en el establecimiento de una plena comunidad de vida.

3) Temporal.- Se refiere al tiempo durante el cual se ha sostenido la vida en común. Este elemento es determinante para establecer la posesión constante de estado, siempre que haya durado por lo menos dos años continuos, lo que dará origen a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales.

161

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

 SU REGIMEN PATRIMONIAL. La Constitución peruana al definir y reconocer el concubinato establece que éste "da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto le es aplicable". Entonces, solo por vía interpretativa, se puede afirmar que la sociedad de bienes es el régimen patrimonial de la sociedad de hecho en el que pueden existir bienes propios de cada concubino y bienes comunes de la sociedad concubinaria, respectivamente.

Se entiende que desde el instante en que convergen los requisitos necesarios para la configuración del concubinato propio, automáticamente se origina una sociedad de bienes que queda regida a las normas relativas de la sociedad de gananciales. Pero, los concubinos no podrán acogerse al régimen de la separación de patrimonios.

Además, la sociedad concubinaria de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales tiene las siguientes connotaciones: 1) Cada concubino conserva la libre administración de sus bienes y puede disponer de ellos y gravarlos.

2) Corresponde a ambos convivientes la administración del patrimonio social y la intervención de ambos para disponerlos o grabarlos.

3) Los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de éstos, los bienes propios de ambos concubinos, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la sociedad convivencial.

4) Fenecida la sociedad de hecho por muerte, ausencia, acuerdo mutuo o por decisión unilateral procede la liquidación de la sociedad concubinaria de bienes.

La liquidación de la sociedad de bienes implica los actos siguientes: 1) Realizar el inventario valorizado de los bienes de la sociedad concubinaria.

2) Pagar las cargas y obligaciones, restituyendo a cada concubino los bienes propios que quedaren.

2) La división de los gananciales entre los exconcubinos o sus herederos.

Es más, dice Bigio Chrem, que asiste a cualquiera de los exconvivientes la facultad de promover individualmente, acción reivindicatoria, acción posesoria, aviso de despedida, de desahucio (desalojo), etc. Asimismo, cualquiera puede solicitar la partición de bienes, hacer uso del derecho de tanteo en caso de remate público del bien y ejercer el de recho de retracto en caso de que el otro exconcubino enajenara parte del bien común.

Por último, concluye, que con ocasión de posterior matrimonio entre los mismos, no requiere efectuar la liquidación de bienes, salvo en el caso de que obtaren por el de la separación de patrimonios, caso en el cual, es indispensable proceder con la referida liquidación.

162

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

 ESPECIES A. Concubinato propio.- Llamado también puro y se presenta como una unión extramatrimonial duradera, entre un varón y una mujer, de modo qu e pueden transformar su situación de hecho en una de derecho, por no existir impedimento alguno que obste la realización del matrimonio civil. Viven en concubinato propio los solteros, los viudos, los divorciados y aquéllos cuyo matrimonio ha sido declarado nulo judicialmente.

Se puede efectuar combinaciones como aquella unión de varón soltero que convive con una mujer soltera, viuda, divorciada y cuyo matrimonio ha sido declarado inválido o, como la mujer soltera que se une a un hombre soltero, viudo, di vorciado y cuyo matrimonio ha sido declarado también nulo. Teóricamente estas combinaciones pueden llegar a dieciséis casos diferentes, en los cuales el concubinato puede transformarse sin problemas en una unión matrimonial lícita.

El concubinato propio exige, además, de los siguientes requisitos: a) Que se trate de una unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida entre un varón y una mujer. b) Que los integrantes de esa unión estén libres de impedimento matrimonial . c) Que la unión de hecho tenga por objeto alcanzar y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. d) Que la unión concubinaria tenga una duración mínima de dos años continuos.

B. Concubinato impropio.- Denominado impuro, donde la unión concubinaria se presenta como una unión extramatrimonial ilegítima por existir un impedimento legal que obstaculiza la realización del matrimonio. En este caso, los concubinos no pueden contraerlo porque uno de ellos ―o ambos― a la vez se hallan unidos a otro enlace civil anterior.

Viven en concubinato impropio el varón casado que se une a una mujer soltera, casada, viuda, separada judicialmente, divorciada y cuyo matrimonio ha sido declarado nulo o, la mujer casada que convive con un hombre soltero, casado, viudo, separado judicialmente, divorciado y cuyo matrimonio ha sido declarado inválido. Estas combinaciones, en teoría llegan hasta treintiséis casos distintos.

Es de advertir, que en el concubinato impropio, no s olo no pueden contraer matrimonio civil en razón de que uno o ambos están ligados anteriormente a otro enlace de igual naturaleza, sino además, porque median otras causas expresamente determinadas en la ley.

Estas causas son la impubertad, salvo la dispensa correspondiente; la enfermedad crónica, contagiosa o transmisible por herencia o vicio que constituya peligro para la prole; la enfermedad mental crónica, la sordomudez, ciegosordez y ciegomudez, cuando los afectados no supieran expresar su voluntad de modo indubitable; la consanguinidad en la línea recta, etc.

Este tipo de unión concubinaria exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que se trate de una unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer. b) Que uno de ellos o ambos tengan un obstáculo legal que les impida contraer matrimonio. c) Que los concubinos lleven vida de casados sin estarlo realmente. d) Que se forme el patrimonio concubinario.

163

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

 EXTINCIÓN La unión concubinaria puede terminar de dos maneras: normal y anormalmente. La primera, por la celebración del matrimonio civil, caso en el cual, los convivientes no solamente transforman la unión de hecho en una de derecho, sino que , además, encuentran en el casamiento el mejor cause para sus aspiraciones, desde que ambos estarán protegidos por la ley.

De modo anormal, según el artículo 326 el concubinato concluye por las siguientes causas: 1) Por muerte de uno de los concubinos.- El fallecimiento comprende no solo la muerte física sino también la presunta.

2) Por ausencia judicialmente declarada.- Lo que solo es posible después de los dos años de su desaparición.

3) Por mutuo acuerdo.- Caso en el cual, no existe problema alguno, pero será conveni ente que conste por escrito a fin de que haya certeza en la titularidad de los nuevos bienes que puedan adquirirse en el futuro.

4) Por decisión unilateral.- En este supuesto, la ley determina que el abandonado tiene opción para elegir entre una indemnización o una pensión de alimentos, además de lo que le corresponde en la sociedad de bienes.

5) Por matrimonio con tercera persona.- Caso en el cual, la unión de hecho deja de tener finalidad, por lo que debe procederse a la liquidación.  EFECTOS JURÍDICOS A. Liquidación de la sociedad de gananciales. - Se trata de una acción que tiene por objeto que los gananciales se dividan por mitades entre ambos concubin os o sus respectivos herederos. Incluye desde luego trámites, operaciones y otros actos destin ados a establecer los saldos líquidos de la sociedad para luego efectuar la partición de los mismos.

De esta manera, como se tiene expuesto, abarca atados los actos relativos a: la formación del inventario valorizado de bienes de la sociedad concubinaria sea judicial o extrajudicialmente, el pago de las obligaciones sociales y las cargas, la restitución de los bienes propios a cada uno de los concubinos y, por último, la división de los gananciales en forma proporcional.

Los requisitos para intentar una acción de esta naturaleza son básicamente los siguientes: a) Existencia de una unión concubinaria por el tiempo y las condiciones establecidas por la ley (unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libre de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes al matrimonio, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años). b) Existencia de un patrimonio o bienes concubinarios susceptibles de división y partición. c) Fenecimiento de la sociedad concubinaria, que como se tiene mencionado, termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. d) Intervención del órgano jurisdiccional.

Es importante destacar lo concerniente a su probanza. La ley establece que se prueba a través de la posesión constante de estado a partir de cierta fecha aproximada, con

164

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

cualquiera de los medios admitidos por el Código adjetivo, siempre que exista principi o de prueba escrita. La posesión de estado tradicionalmente se expresaba por la concurrencia de tres elementos: el nomen, el tractatus y la fama, pero en la actualidad s olo a través del establecimiento de una vida en común.

Los medios probatorios admitidos son la confesión judicial, el juramento decisorio, la inspección ocular, la prueba instrumental, la prueba testimonial y el peritaje. El nuevo Código Procesal Civil establece que éstos tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Los medios de prueba típicos son: la declaración de parte, la declaración de testigos, los documentos, la pericia y la inspección judicial.

El principio de prueba escrita significa probar el concubinato mediante la presentación de instrumentos públicos o privados de los cuales se desprenda inequívocamente la existencia de una unión de esta naturaleza.

Para el colombiano Hernando Devis el principio de prueb a escrita debe reunir los siguientes requisitos: 1) Que provenga de la parte a quien se opone o de su representante o causante.

2) Que el escrito goce de autenticidad o ésta se pruebe.

3) El escrito debe ser verosímil o probable del hecho alegado.

B. Acción indemnizatoria o alimentaria.- Debe hacerse hincapié que la unión de hecho termina por decisión unilateral o arbitraria de uno de los concubinos. En este caso ―prescribe el tercer párrafo del artículo 326 ― que el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o, en su caso, una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales. Se entiende que estas acciones son excluyen tes.

Con respecto a la acción indemnizatoria las opiniones están divididas. La doctrina negativa, sustentada por Belluscio, postula que "no existe obligación natural de pagar daños y perjuicios", porque sería tanto como admitir legalmente el pretiu m stupri.

Empero, la doctrina positiva, mantenida por la mayor parte de los autores, autoriza esta acción sobre todo porque se causa al abandonado no s olo un daño moral o personal, sino también de índole patrimonial.

Los requisitos para intentar la acción indemnizatoria por daño moral son: a) Existencia de una unión concubinaria propia por el tiempo y las condiciones establecidas por la ley. b) Decisión unilateral o arbitraria por parte de uno de ellos para poner fin a esa unión concubinaria. c) Existencia de un daño personal o moral en el abandonado. d) Relación de causalidad entre el acto responsable y el daño.

Tratándose de la acción alimentaria, igualmente las opiniones están encontradas. La doctrina negativa sostiene que no pesa sobre el concubino la obligación civil de dar alimentos a su concubina, ni tampoco existe tal obligación en cabeza de ésta; esto ni aun en el caso de extrema necesidad, pues no es posible extender, por analogía, la obligación que existe en tal sentido entre cónyuges, ya que ella deriva exclusivamente del estatuto

165

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

matrimonial.

En cambio, son partidarios de la doctrina positiva, en nuestro país, los doctores Carlos Montoya Anguerry, Jack Biggio Chrem, Roger Cáceres Velásquez y otros que han expresado suficientes razones para que se otorguen alimentos entre quienes han vivido como marido y mujer. También la legislación mejicana, cubana, boliviana, guatemalteca, etc., que se pronuncian afirmativamente.

Siguiendo esta línea, el Código actual permite el derecho alimentario del concubino abandonado y sus requisitos son los siguientes: a) Existencia de una unión concubinaria propia por el tiempo y las condiciones establecidas por la ley. b) Decisión unilateral del abandonante para poner fin a esa unión de hecho. c) Capacidad económica del concubino abandonante. d) Estado de necesidad del concubino abandonado.

Se entiende que la acción solamente puede ser intentada si no se ha optado po r la indemnizatoria y cuando el abandonado no tenga capacidad económica ni esté acostumbrado a solventar las necesidades ordinarias del hogar.

C. Declaración judicial de paternidad extramatrimonial. - El artículo 402, inciso 3°, expresa que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción.

Para tal efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados, hacen vida de tales. Se refiere al concubinato en sentido amplio que involucra tanto al propio como impropio.

Esta acción sobre declaración de paternidad extramatrimonial es improcedente si durante la época de la concepción la madre llevó una vida notoriamente desa rreglada o tuvo comercio carnal con persona distinta del presunto padre o si en la misma época fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la madre (artículo 403).

Entonces, sus requisitos son: a) Existencia de una unión concubinaria propia o impropia, pero tratándose de éste último, si la madre estaba casada en la época de la concepción, s olo podrá admitirse la acción en caso de que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable. b) Que el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción c) Que el presunto padre concubino se haya negado a reconocerlo voluntariamente. d) Que lo declare el órgano jurisdiccional.

D. Enriquecimiento indebido.- El último parágrafo del artículo 326 señala que tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este precepto, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

Aparentemente, esta disposición podría estar en contraposición con el precepto constitucional que reconoce solo al concubinato propio; sin embargo, no es así, ya que no se puede cerrar los ojos a una realidad insoslayable que entraña la expoliación de uno de los concubinos.

Entonces, si uno de los miembros de esta clase de uniones es abandonado por el otro, el primero no tiene derecho a ser indemnizado ni a pedir pensión de alimentos, como ocurre

166

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

en el concubinato propio, pero el interesado tendrá expedita la acción de enriquecimiento indebido previsto en el artículo 326, 1954 Y 1955.

Las condiciones para proponer la acción de enriquecimiento indebido son: a) Existencia de una unión concubinaria impropia, puesto que para la propia está reservada la acción de liquidación de la sociedad de bienes concubinarios. b) Enriquecimiento del concubino demandado, lo que debe entenderse no solo como una ventaja o incremento patrimonial obtenido activamente, sino también como el ahorro de gastos o la preservación de un patrimonio. c) Empobrecimiento del concubino actor, que debe entenderse como un despojo del patrimonio concubinario adquirido por ambos. d) Relación causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento indebidos.

Finalmente, es importante reproducir el ejemplo de Big gio Chrem, por la posibilidad de su realización. Una pareja de concubinos tiene un año de convivencia y en el transcurso de dicho lapso han adquirido con el aporte de ambos un bien inmueble, el mismo que ha sido inscrito en el registro correspondiente a nombre de uno de ellos. El otro pu ede interponer la acción de enriquecimiento indebido si el otro enajena y se niega a entregar la parte que le corresponde.  OTROS ASPECTOS A. Con relación a los contratos.- La unión de hecho permite a los concubinos celebrar toda clase de contratos entre sí, respecto de sus bienes propios y siempre que tengan capacidad de obrar, pero de ningún modo en relación con los bienes sociales adquiridos dentro de la sociedad concubinaria.

Una ejecutoria suprema con relación a la nulidad de venta sienta la doctrina siguiente: "Si el estado de concubinato se inició, desarrolló y concluyó en sus efectos antes de la nueva Constitución, es improcedente aplicar retroactiva mente los derechos emanados del artículo 9° para tener acceso a los bienes adquiridos durante ese estado".

A falta de una norma específica, refiere Rodríguez Iturri, que proteja la continuidad contractual del arrendamiento en beneficio del concubino, la jurisprudencia ha ingresado a tal terreno. Una primera ejecutoria del 31 de enero de 1983, concedió a la concubina derecho a continuar en el bien como inquilina, probada que fue la unión de hecho y, una segunda ejecutoria del 15 de noviembre de 1982, deniega tal derecho por existir impedimento matrimonial entre los concubinos.

B. Relacionado con el Derecho de sucesiones.- El tema de los derechos hereditarios entre concubinas ha sido materia de debate a nivel de la Comisión Revisora. Se expresó que el otorgamiento de derechos hereditarios tendría como consecuen cia borrar una de las diferencias que existen respecto de las personas casadas y, por lo tanto, desalentaría el casamiento. En ese sentido, el doctor Fernando Arce, expresó que en el artículo 9° de la Constitución Política del Perú, se ha recogido como una necesidad social, pero que sus efectos deben limitarse al régimen de la sociedad de gananciales, y no extenderse en ningún caso al ámbito hereditario.

Entonces, la Constitución, ni el Código Civil peruanos han concedido a los concubinas derecho hereditario alguno, sin embargo, los artículos 732 y 826 aluden de algún modo al concubinato.

El artículo 732 suprime para el cónyuge sobreviviente los derechos reales de habitación y usufructo sobre el inmueble que constituyó el hogar conyugal (derecho de habita ción en

167

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

forma vitalicia gratuita, dada en arrendamiento con autorización judicial, percibir una renta para sí, etc.) si éste contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere.

En cambio, el artículo 826 preceptúa que la sucesión que corresponde al vi udo o a la viuda no procede, cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho. Este precepto no privilegia al concubino concediéndole un derecho sucesorio, sino que se le concede a aquél que ha dejado de ser concubino por haber trocado su situación de hecho en una de derecho, contrayendo matrimonio civil.

C. En el campo del Derecho agrario.- El artículo 88 del TVC 17716 establece que al fallecimiento del adjudicatario de una unidad agrícola familiar sin haber cancelado el precio, caducará el contrato de compraventa y, en tal caso, la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural adjudicará gratuitamente la misma a la cónyuge o compañera permanente (concubina) y a los hijos menores de 18 años, quienes estarán obligados a liquidar el condominio.

Adviértase, dice Guillermo FigalIo, que la ley coloca a la compañera permanente en situación equiparable a la esposa, adelantándose a lo que establece el artículo 9° de la Constitución Política e incluye tres situaciones: el concubinato propio, el matrimon io religioso y el sirvinacuy.

Lamentablemente, este dispositivo ha sido derogado por la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo No. 653 que aprueba la Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario.

D. En el ámbito del Derecho laboral y administrativo.- Las leyes 8439 Y 8569 (19361937) sin mencionar a la concubina resultan comprendiéndola a efecto de la compensación por tiempo de servicios a la muerte del trabajador.

En el área del Derecho administrativo, el reglamento de EMAD 1 -PERU (D. S. W 01472) reconoce a los concubinos el derecho de postular a viviendas de interés económico bajo la sola manifestación de ser jefe de familia. En las empresas de propiedad social (D. L. 20598) se reconoce a la concubina para los efectos de inter venir en la transferencia de los certificados de retiro.

E. En el campo del Derecho penal.- El nuevo Código contempla la figura del concubinato como causas que agravan o eximen de responsabilidad penal en los delitos siguientes: 1) Parricidio, cuando a sabiendas se mata al concubino (107).

2) Violación del menor de catorce años cuando la víctima es la hija de la concubina (173).

3) Favorecimiento a la prostitución y prostitución de la concubina (179 -4 y 181-3).

4) Excusa absolutoria en los delitos contra el patrimonio: hurto, apropiaciones, defrauda ciones y daños (208-2).

5) Maltratos de obra cuando se trata de faltas contra la persona del concubino (444).

………………………………………………………………………………………………

168

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  BAQUEIRO ROJAS, Edgard y BUENROSTRO BÁEZ, Rosalía (1994) Derecho de Familia y Sucesiones. Colección de Textos Jurídicos Universitarios Harla. UNAM. México.  BALDASSARRE, Pedro A. (1944) Derecho Civil; Tomo I. Librería Editorial El Ateneo. Buenos Aires.

LIBROS RECOMENDADOS:  LÓPEZ DEL CARRIL, Julio (1984) Derecho de Familia. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires.  RÉBORA, Juan Carlos (1945) Instituciones de la Familia. Editorial Craft. Buenos Aires.  MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy (2001) Derecho de Familia. Editorial San Marcos. Lima.  CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Editorial Studium. Lima-Perú.  BOSSERT, Gustavo. Régimen Jurídico del Concubinato. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1982.  ZANNONI, Eduardo (1970) El Concubinato. Editorial De Palma.

Buenos Aires.

-

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: Ubicar en el C.C., vigente la definición de Concubinato y, de acuerdo a ello y lo leído en el presente texto; indicar las principales características de la unión concubinaria perfecta o regular; así como las causas de su fenecimiento.

EXPLORACIÓN ON LINE:

 http://www.um.es/facdere/publicaciones/anales/anales23/MDolor es.pdf. MUJER Y CONCUBINATO EN LA SOCIEDAD ROMANA. Mª DOLORES PARRA MARTÍN. Profesora Ayudante de Derecho Romano.

Universidad de Murcia.

………………………………………………………………………………………………

169

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

AUTOEVALUACIÓN: De acuerdo con lo leído en su manual, completar las siguientes proposiciones: 1. De acuerdo con nuestro Código Civil, la unión concubinaria o de hecho , mantenida voluntariamente entre un hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial para alcanzar fines parecidos a los del matrimonio origina entre ellos una ………………………a la cual le es aplicable en cuanto fuere posible el Régimen de …………………………..

2. La prueba del concubinato lo constituye la……………………………..

3. Para que la unión concubinaria sea garantizada por la ley se requiere: a)…………………………………………………………………………………… b)………………………………………………………………………………….. c)………………………………………………………………………………….. d)…………………………………………………………………………………….

4. El concubinato o unión de hecho puede fenecer por: a)…………………………………………………………………………………… b)………………………………………………………………………………….. c)……………………………………………………………………………………. d)……………………………………………………………………………………

170

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

UNIDAD 11 DÉCIMO PRIMERA UNIDAD: DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

¿El matrimonio garantiza una unión duradera?

OBJETIVOS: Dar a conocer a los alumnos, las principales causales por las cuales se puede producir la separación de

cuerpos

y

el

divorcio,

diferenciando cada una de éstas.

171

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

DÉCIMO PRIMERA UNIDAD: DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL ESQUEMA:  SEPARACIÓN DE CUERPOS: CONCEPTO.- SITUACIÓN JURÍDICA EN LA QUE SE ENCUENTRAN LOS CÓNYUGES DENTRO DEL MATRIMONIO EN VIRTUD DE UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE SUSPENDE LOS DEBERES DEL LECHO Y HABITACIÓN QUEDANDO SUBSISTENTE EL VÍNCULO MATRIMONIAL Y , POR TANTO, LOS DEBERES DE FIDELIDAD Y ASISTENCIA.

EXTRAJUDICIAL O DE HECHO

UNILATERAL (POR DECISIÓN DE UNO DE LOS CONVIVIENTES)

BILATERAL

(POR DECISIÓN DE AMBOS) CLASES DE SEPARACIÓN DE CUERPOS

JUDICIAL (POR DECISIÓN DEL JUEZ)

CONVENCIONAL (DE MUTUO ACUERDO – INC. 13º DEL C.C). Se pueden tramitar: -Notarialmente -Judicialmente - Ante la municipalidad.

POR CAUSAL (1º AL 12º DEL ART 333º DEL C.C.).

172

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

 EL DIVORCIO: CONCEPTO.- FIGURA JURÍDICA POR LA CUAL MEDIANTE SENTENCIA JUDICIAL SE DECLARA DISUELTO EL VÍNCULO MATRIMONIAL (ART. 348º C.C)

EFECTOS DEL DIVORCIO CON RESPECTO A LOS CÓNYUGES 1. DISUELVE DEFINITIVAMENTE EL VÍNCULO DEL MATRIMONIO (ART. 349º C.C.).

2. CESA LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE MARIDO Y MUJER, SALVO SI EL INOCENTE CARECIERE DE BIENES PROPIOS, DE GANANCIALES O ESTUVIERE IMPOSIBILITADO DE TRABAJAR, Y CUANDO SE TRATA DEL CULPABLE EN CASO DE INDIGENCIA (ART. 350º C.C.).

3. PÉRDIDA DE LOS GANANCIALES (ART. 352º C.C), POR PARTE DEL CULPABLE SOBRE LOS BIENES ADQUIRIDOS POR EL OTRO. 4. PÉRDIDA DEL DERECHO HEREDITARIO ENTRE LOS CÓNYUGES (ART. 353º C.C.).

5. REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL, CUANDO COMPROMETE EL INTERÉS PERSONAL DEL INOCENTE 8ART. 351º C.C.).

EFECTOS DEL DIVORCIO CON RESPECTO A LOS HIJOS 1. CONSERVAN SU FILIACIÓN MATRIMONIAL. 2. CONSERVAN SU DERECHO ALIMENTARIO RESPECTO A AMBOS PADRES. 3. CONSERVAN SU DERECHO HEREDITARIO RESPECTO DE AMBOS PROGENITORES. 4. TIENE DERECHO A QUE UNO DE SUS PROGENITORES EJERZA LA TENENCIA Y PATRIA POTESTAD SOBRE ELLOS, SEGÚN DECIDA EL JUEZ POR EL BIEN DE LOS MISMOS Y DE ACUERDO AL ART. 340 C.C.

173

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECCIÓN 14: DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL: SEPARACIÓN DE CUERPOS: CONCEPTO. CAUSALES DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS. SEPARACIÓN CONVENCIONAL. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS CON RESPECTO A LOS CÓNYUGES. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS CON RELACIÓN A LOS HIJOS. ¿A QUIÉNES CORRESPONDE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN DE CUERPOS? LIMITACIONES A LA SEPARACIÓN DE CUERPOS EN CIERTOS CASOS. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DE DIVORCIO POR LAS DIFERENTES CAUSALES. FIN DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS. 14.1.- DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL: Hay momentos en la vida matrimonial en que las relaciones entre los cónyuges decae y en otras se debilita tanto, que la vida en común se torna insostenible, debido precisamente a: inconductas, pasiones y debilidades de cualquiera de los cónyuges, por lo que las diferentes legislaciones del mu ndo han previsto las figuras jurídicas de la separación de cuerpos y el divorcio como formas de dar una salida legal a dicha situación y a las cuales el Perú no es ajeno, sino que las ha plasmado en su Legislación.

14.2.- LA SEPARACIÓN DE CUERPOS. 14.2.2.- Concepto.- La separación de cuerpos es la situación jurídica en la que se encuentran los cónyuges dentro del matrimonio, quienes en virtud de una resolución judicial quedan dispensados de los deberes del lecho y habitación, ponen fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, quedando subsistente el vínculo matrimonial.

14.2.2.- Causales de la separación de cuerpos.- Son causales de la separación de cuerpos, a tenor del Art. 333 del C.C., las siguientes: 1°.- El adulterio. Es el ayuntamiento carnal o relación sexual que comete uno de los cónyuges en agravio del otro, cuando tiene trato carnal con persona distinta a su consorte, faltando así a sus deberes de fidelidad que le impone el matrimonio, sin que interese mayormente si de esta relación nace o no un hijo, por cuanto lo que sanciona la ley es la infidelidad en sí misma, que en algunas legislaciones, además de acarrear consecuencias jurídicas civiles, también trae consigo consecuencias de carácter penal, al ser tipificada esta actitud como delito punible, tal como sucedía anteriormente en nuestro C.P., abrogado, puesto que en el C.P., vigente ya ni siquiera se le menciona.

Desde el punto de vista legal el adulterio cometido por la mujer es tan reprobable como el del hombre, sin embargo, todavía hay países que únicamente consideran causal de divorcio el adulterio cometido por la mujer, mas no el del varón y, en todo caso el de éste; pero solo cuando es muy notorio, tal es el caso de Venezuela.

174

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

El adulterio constituye, una grave y extrema infracción al deber de fidelidad, es decir, a la lealtad debida por cada uno de los cónyuges al otro, de modo tal que cuando se comete se produce una grave ofensa en el consorte, es por esto que cuando el cónyuge ofendido, consciente e n el adulterio y perdona al cónyuge ofensor, Está demostrando con esta su conducta o reacción que no se siente ofendido» a decir del maestro Gustavo Palacios Pimentel, en consecuencia, la Ley le niega a tenor de lo prescrito en el Art. 336 del C.C., que pueda intentar la separación de cuerpos si es que consintió en el adulterio o cohabitó con el adúltero después de conocida la infidelidad, siendo así, que para estos casos, el consentimiento como el perdón pueden ser expresos o tácitos.

La prueba de esta causal ―como es lógico suponer― es muy difícil, pues el adulterio es un hecho íntimo, de alcoba, que por lo general es muy difícil de acreditar por vía directa, por lo que la doctrina y la Jurisprudencia han aceptado la llamada prueba indirecta o indiciaria, siendo suficiente para el efecto que la infidelidad esté acreditada por presunciones precisas y concordantes, de modo tal que el simple enamoramiento de cualquiera de los cónyuges no constituye adulterio, puede estar encajado dentro de la causal de injuria grave, puesto que hiere el amor propio, la dignidad del otro, es cierto, y en todo caso, también constituye conducta deshonrosa pero no adulterio, para que sea tal tiene necesariamente que haber trato carnal, lo cual quiere decir que para que haya adulterio éste debe reunir ciertos requisitos: tiene que ser real, cierto, consumado, consciente.

Por otro lado el adulterio para que sea tipificado como tal, debe reunir dos elementos: un elemento subjetivo y otro objetivo.

- Elemento subjetivo.- Está constituido por el animus , la intención de quebrantar el deber de fidelidad, de modo tal que si no se cumple este requisito, no hay adulterio. Así por Ej. No cometerá adulterio la mujer que contra su voluntad tiene trato carnal con otros hombres, al haber sido asaltada por éstos.

- Elemento Objetivo.- Está constituido por la realización del trato carnal, en sí, Kipp y Wolf, famosos juristas alemanes, equiparan el adulterio con la bigamia, aplicando también el término adulterio a la relación entre hombre y hombre, entre hombre y mujer y entre un hombre y un animal.

Generalizar así el término adulterio e incluir otras inconductas de los cónyuges dentro de este término nos parece una aberración jurídica, no todo el que comete adulterio incurre en bigamia, pues la bigamia supone el volverse a casar con persona distinta al consorte, sin haber disuelto el vínculo matrimonial anterior, por lo que, más bien: es causal de invalidación del matrimonio, mas no de divorcio.

En la legislación y Doctrina peruanas no se admite la equiparación alemana. El homosexualismo o pederastia del marido y el lesbianismo o tribadismo de la mujer, constituyen una causal específica distinta, de 175

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

separación de cuerpos o de divorcio incursas en el inc. 9° del Art. 333 C.C. «La homosexualidad sobreviviente al matrimonio», que está referida al trato carnal que cualquiera de los cónyuges, el hombre o la mujer pueda tener con personas de su mismo sexo. El trato carnal con animales, se considera un acto impúdico, deshonesto, aberrante, constituye conducta deshonrosa, más no adulterio.

Se pueden emplear para probar el adulterio: cartas, fotografías con dedicatorias sugerentes al trato sexual, partida de nacimiento o de bautizo del hijo adulterino, copia certificada de la sentencia por delito contra el honor sexual, etc.

2º.- LA VIOLENCIA FÍSICA O PSICOLÓGICA QUE EL JUEZ APRECIARÁ SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS.- Conocida también con el nombre de sevicia , es el trato excesivamente cruel, inhumano y perverso que uno de los cónyuges comete en agravio del otro con el fin de causarle sufrimiento físico y moral, traspasando el límite del respeto mutuo que debe existir entre los cónyuges.

Según BAQUEIRO ROJAS Y ROSALÍA BUENROSTRO, refiriéndose a esta causal, denominada en la doctrina sevicia, expresan «consiste en la crueldad excesiva. Como causal de divorcio, se da cuando uno de los cónyuges, dejándose arrastrar por brutales inclinaciones, ultraja de hecho al otro, trasponiendo los límites del recíproco respeto que supone la vida en común». (Ob. Cit. 1994, p.166).

La sevicia se aprecia por los daños materiales que se produce en la persona, no importa tanto la intención de ofender cuando el propósito es de hacer sufrir físicamente. La amenaza de maltratos, insultos o palabras hirientes no constituyen por sí solos sevicia, sino que éstos deben traducirse en hechos concretos, consumados, de lo contrario solo constituirán la causal de injuria grave.

Esta causal de sevicia puede cometerla el hombre o la mujer, siendo casi siempre la mujer víctima de esto, de ahí que cuando se invoca esa causal, debe ser apreciada por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges, acorde con lo prescrito en el Art. 337 del C.C, que a la letra dice « La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son

apreciadas por el juez, teniendo en cuenta la educación costumbre y conducta de ambos cónyuges».

Esta es una causal de separación de cuerpos o de divorcio sumamente grave, pues, no se puede obligar a la víctima a vivir al lado de su agresor.

Para que se dé la causal de sevicia se requiere: - Que el ofensor cause maltratos físicos.

- Que éstos produzcan sufrimiento.

- Que el agresor tenga ánimo de hacer sufrir.

- Que los maltratos sean frecuentes.

176

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

Excepcionalmente según la Doctrina, constituye sevicia obligar al cónyuge a tener acceso carnal mediante violencia e intimidación, aunque no haya daños físicos (Ejecutoria del 02 Nov. 1955); privar al cónyuge de visitar a sus parientes o someterlo a otras privaciones, así como demostrar al marido intransigencia, irritabilidad, descontento exagerado que hagan insoportable la vida en común.

3°.- EL ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE.- Se da cuando alguno de los cónyuges, atenta contra la vida del otro, causándole lesiones o maltratos físicos que lo ponen al borde de la muerte. Aquí lo que se trata de proteger es la vida del cónyuge, que a diferencia de la sevicia, protege su integridad física, pues no es posible que el cónyuge que es el llamado a proteger y cuidar de su consorte sea el primero en querérsela quitar. A diferencia de la sevicia para que se configure esta causal no se requiere que haya continuidad en el maltrato físico, sino basta que una vez haya atentado contra el cónyuge para que se dé la causal, no se puede obligar a la víctima, después de un hecho tan grave en que se ha puesto en peligro la vida, continúe con su agresor. Esto se prueba, con la denuncia policial pertinente, el certificado médico legal.

Para PERALTA ANDÍA, «esta causa traspasa los límites del respeto mutuo ya que pone en peligro la vida del otro cónyuge con el propósito deliberado de acabar con el vínculo nupcial.» (Ob. Cit. 1993, p.244).

Según MALLQUI REYNOSO, «para que se produzca esta causal se debe tener en cuenta que la tentativa debe ser de homicidio, así lo puntualiza la ley por lo mismo un acto que sólo buscara provocar lesiones, aunque graves no configurará esta causal encuadrando eso sí, dentro de la sevicia .» (Ob.Cit. p.

526, 527).

4°.- LA INJURIA GRAVE.- Consiste en el empleo de palabras soeces, reñidas contra la moral, gestos o ademanes que cualquiera de los cónyuges emplee para herir la dignidad y el amor propio del otro. Este empleo de palabras puede hacerse en forma verbal o por escrito. De igual manera, puede constituir injuria grave una bofetada, un puntapié dados en público al cónyuge, a su padre, parientes, negativa del cónyuge a cohabitar con su consorte, hacerse una imputación calumniosa, negarle el ingreso al hogar conyugal, negarse a presentarse en público con él, no dirigirle la palabra comunicar a otros una enfermedad secreta de su cónyuge, negativa de recibir a los parientes de su cónyuge, la actitud hostil para ambos suegros, el mutismo obstinado, los celos excesivos, infundados que hieran profundamente la personalidad, los sentimientos la dignidad del otro, así como cualquier hecho que constituya menosprecio, y sobre todo , que esta forma de actuar, sea constante, continua y esté destinada a herir la susceptibilidad y el amor propio del otro.

Para GUILLERMO BORDA, las injurias graves «consisten en las palabras, actitudes o hechos de uno de los cónyuges que importan un agravio para el otro». (1962, p.365).

177

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

5°.EL ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL POR MÁS DE DOS AÑOS CONTINUOS O CUANDO LA DURACIÓN SUMADA DE LOS PERÍODOS DE ABANDONO EXCEDAN A ESTE PLAZO.Los cónyuges por el hecho del matrimonio tienen el deber de cohabitar juntos, bajo el mismo techo, de modo que si cualquiera de ellos con el fin de sustraerse a sus deberes, se retira del hogar conyugal y lo abandona sin justa causa con el fin de destruir de hecho la comunidad matrimonial , está incurriendo en esta causal, que si dura dos años continuos o sumados los períodos de abandono exceden de dichos 2 años, da lugar a la separación de cuerpos o al divorcio, por lo que no hay abandono injustificado cuando la separación se produce con acuerdo de los cónyuges o por razo nes atendibles de salud, negocios o capacitación u otras semejantes, o cuando pese a la separación existen indicios inequívocos, tales como el envío de una carta, remesas de dinero, etc., que demuestran que el cónyuge culpable no tuvo in tención de romper el vínculo matrimonial.

6°.- LA CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMÚN.- Está constituido por actos, hechos o situaciones indecentes, indecorosas y deshonestas en que incurre cualquiera de los cónyuges, en agravio del otro y que hacen insoportable la vida en común tales como la ebriedad habitual, la vagancia, exhibicionismo en lenocinios, la vida disipada, etc.

Para YOLANDA VÁSQUEZ, la conducta deshonrosa «es el comportamiento deshonesto, inmoral o indecente del cónyuge, consistente no en un solo acto, sino en práctica habitual y constante de hechos bochornosos, de tal naturaleza, que hagan insoportable la vida conyugal, respecto del consorte ofendido». (1998, p.443).

7°.- EL USO HABITUAL E INJUSTIFICADO DE DROGAS ALUCINÓGENAS O DE SUSTANCIAS QUE PUEDAN GENERAR TOXICOMANÍA- Esta causal se refiere al uso habitual de drogas, estupefacientes o sustancias químicas que producen adición o vicio, denomi nado toxicomanía y que reviste diversas formas como: la morfinomanía, la cocainomanía, opiomanía, etc., que producen consecuencias perniciosas en el que las practica, por lo que hay el inminente peligro de que el otro adquiera el mismo vicio, pudiendo dar lugar al nacimiento de hijos que salgan con alguna tara o defecto a causa de la ingestión de dichas sustancias. La ac ción de separación o de divorcio por esta causa no caduca, es tá expedita la acción mientras subsistan los hechos.

8°.- LA ENFERMEDAD VENÉREA GRAVE CONTRAÍDA DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.- La enfermedad venérea es de origen y localización sexual, de fácil contagio y de graves consecuencias para la descendencia, por lo que, siendo el matrimonio fuente de la procreación, resulta explicable el especial cuidado que han puesto los legisladores al colocar como causal de separación de cuerpos y de div orcio esta enfermedad que supone por parte del que la sufre, el haber contraído esta enfermedad 178

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

sobre la base de relaciones íntimas tenidas fuera del hogar conyugal con otras personas. Por otro lado, la enfermedad venérea transmitida por el trato sexual al otro cónyuge constituye un grave daño a la salud, por lo que da lugar a la apertura de instrucción por este delito.

9°.- LA HOMOSEXUALIDAD SOBREVINIENTE AL MATRIMONIO.La homosexualidad estaba anteriormente comprendida dentro de la causal genérica de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

Hoy figura como una causal específica y dentro de ésta están comprendidos tanto la homosexualidad masculina como femenina. En este segundo caso se denomina, también, tribadismo o lesbianismo. La homosexualidad puede ser congénita o adquirida. Por lo general se le considera un vicio o desviación de los instintos naturales, agudizado por los factores ambientales, tales como los derivados de la convivencia prolongada y continua con personas del mismo sexo.

La homosexualidad es causal de separación de cuerpos y de divorcio , por cuanto, afecta gravemente al decoro y la personalidad del otro cónyuge y de los hijos, está referido tanto al homosexual activo o pasivo de la aberración.

En Francia el homosexualismo no es causal de divorcio.

10°.- LA CONDENA POR DELITO DOLOSO A PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD POR MÁS DE DOS AÑOS IMPUESTA DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.- Toda persona condenada por delito doloso a pena privativa de la libertad queda desacreditada, sufre des medro en su honor y pierde la reputación de la que gozaba no s olo dentro de la sociedad; sino dentro del seno de su familia, rompiendo muchas veces la armonía familiar y la mutua estimación de los casados. Si la condena fue impuesta antes de la celebración del matrimonio no es causal de divorcio o de separación de cuerpos, sino de invalidación del matrimonio por constituir ignorancia sobre un defecto sustancial que hace insoportable la vida en común; pero si fue posterior a la celebración del matrimonio y antes de casarse el cónyuge conoció el delito cometido por el otro y pese a ello se casa, no habrá lugar a la acción de separación. La acción caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido o en todo caso a los cinco a ños de producido.

11°.- LA IMPOSIBILIDAD DE HACER UNA VIDA EN COMÚN DEBIDAMENTE PROBADA EN UN PROCESO JUDICIAL. Es decir, aquí el legislador se ha puesto en aquel caso en que la vida en común resulte imposible entre los cónyuges por existir discrepancias y diferencias entre los mismos con respecto a hábitos, usos, costumbres, grado de cultura, idiosincrasia, valores y hasta gustos; en los cuales no han logrado jamás ponerse de acuerdo, previa concertación a fin de hacer más llevadera la vida de hogar entre los mismos.

12°.- LA SEPARACIÓN DE HECHO DE LOS CÓNYUGES DURANTE UN PERÍODO ININTERRUMPIDO DE DOS AÑOS. DICHO PLAZO SERÁ DE CUATRO AÑOS SI LOS CÓNYUGES TUVIESEN HIJOS 179

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

MENORES DE EDAD, EN ESTOS CASOS NO SERÁ DE APLICACIÓN LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 335 DEL CÓDIGO CIVIL. De acuerdo con lo prescrito en este numeral, diríamos que la separación de cuerpos entre los cónyuges ―de acuerdo con el artículo 2 de la ley 27495 del 07.07.2001, que modificó las causales del art. 333 del C.C añadiendo ésta causal ―, puede darse, inclusive, por decisión unilateral de uno de los cónyuges aún cuando éste fuere culpable de la separación por haberse retirado de hecho del hogar sin justa causa; y, aún probablemente haciendo desapropio de sus deberes conyugales; lo cual realmente resulta un tanto contradictorio si se tiene en cuenta que en nuestro país la separación de hecho por p arte de uno de los cónyuges solo le ha permitido al cónyuge inocente, de acuerdo con lo prescrito en el inc. 5 del art. 333 del C.C ., invocar dicha causal, mas no al culpable, pues tal como se presenta dicho inciso, tendríamos que decir que ya no tiene sentido seguir conservando el inciso quinto del Art. 333 del Código Civil tal como está redactado.

Porque si cualquiera de los cónyuges puede irse abandonando el hogar de hecho, con o sin justa causa, y luego, no obstante haber originado tal ruptura, poder invocar legalmente la separación de cuerpos o el divorcio, luego de haber hecho de su vida lo que quiere, esta causal y las otras pierden sustento real y legal.

Creemos que el legislador ha obrado con ligereza al incluir esta causal de separación, nos imaginamos que si bien es cierto muchas veces resulta imposible ponerse de acuerdo entre consortes para separarse convencionalmente cuando la vida en común se torna insoportable, por inconductas de cualquiera de los cónyuges y que en aras de proteger a los hijos no se atreven a exponerlas en una demanda de separación de cuerpos o de divorcio por causal por no estigmatizarlos, conservando un estatus y un vínculo matrimonial aparente, que prácticamente ya no existe, sin embargo , ha debido meditarse más y no dar carta blanca a que muchos hagan mal uso de esta causal que inclusive de acuerdo con la Ley 27495 en comentario resulta inconstitucional el hecho de que se permite al entrar en vigencia dicho dispositivo legal, invocarlo a aquellas parejas que estando en pleno proceso de divorcio por otras causales hayan podido valerse de esta causal retroactivamente para poner fin a su matrimonio, yendo contra un principio elemental de Derecho que establece que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo salvo en materia penal cuando favorece al reo, de acuerdo con lo establecido en el art. 103 de la Constitución Política del Perú.

Sin perjuicio de lo antes expresado, es preciso indicar que acorde con el art. 345º, modificado por el art. 3º de la Ley 27495 del 07 -07-2001, se prevé que en el caso de Separación Convencional o Separación de Hecho, el juez debe fijar el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos o de la mujer o del marido, observándose para ello, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o incluso los que ambos cónyuges acuerdan.

Aun más, en dicho art. 3º de la Ley en comentario, se prescribe que son aplicables a la separación convencional y a la separación de hecho todas 180

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

las disposiciones contenidas en el art. 340º referidas al ejercicio de la patria potestad en que el juez puede determinar por el bienestar de los hijos que se encargue de todos o de alguno de ellos el otro cónyuge, o si hubiere motivos graves que impidan a ambos ejercer la patria potestad que se confíen los hijos a una tercera persona, como pueden ser los abuelos, hermanos o tíos de los menores, y de igual modo el art. 341 que se refiere al hecho de las providencias judiciales que en beneficio de los hijos el juez puede dictar, sin duda a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, providencias que pueden ser, incluso, ser requeridas por hecho nuevos, pero que se consideren beneficios para los hijos.

13.SEPARACIÓN CONVENCIONAL DESPUÉS DE TRANSCURRIDOS DOS AÑOS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.- El mutuo disenso es la conformidad que tienen los cónyuges de dejar sin efecto la unión matrimonial, sin otra condición sino la que hayan transcurridos 2 años de celebrado su matrimonio.

Los cónyuges suelen recurrir al mutuo disenso ya sea por haberse producido una de las causales específicas cuyos detalles o intimidades no desean ventilar ante los tribunales o simplemente por incompatibilidad de caracteres por lo cual no es posible continuar con la cohabitación, por lo que solicitan autorización judicial para exonerarse mutuamente de los deberes del lecho y habitación.

El mutuo disenso es el recíproco disentimiento de los esposos que en el fondo equivale a una desarmonía conyugal, situación en la cual los esposos no están de acuerdo en nada, salvo en que lo más conveniente es separarse, por lo que no hay necesidad de precisar las causa s o motivos de la separación, por eso se le denomina separación sin causales, sin que los reproches y las graves desavenencias trasciendan a la sociedad a fin de evitar irreparable daño moral, sobre todo a los hijos.

Para demandar la separación de cuerpos por esta causal, se exige que hayan transcurrido 2 años de celebrado el matrimonio, tiempo suficiente para que la pareja se conozca y logren la ansiada armonía conyugal; pero si pese a ello surgen graves desavenencias que resquebrajan la armonía familiar, la ley les franquea el camino de una oportuna separación fundada en el principio del consentimiento recíproco.

Cabe aclarar que no se puede demandar directamente el divorcio por mutuo disenso, sino únicamente separación de cuerpos, que posteriormente puede conducir al divorcio absoluto a pedido de cualquiera de los cónyuges, transcurridos 2 meses de la sentencia de separación.

En cuanto se refiere a la separación convencional, es p reciso indicar que hoy no solo se puede tramitar ésta judicialmente como proceso sumarísimo, sino que también se puede sustanciar extrajudicialmente, ya sea ante los notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o de donde se celebró el matrimonio o ante los alcaldes distritales o provinciales, de

181

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

conformidad con lo prescrito en el art. 2º de la Ley 29227 publicada el 15 05-2008, y en concordancia con el Reglamento de la misma ley aprobado por D.S. Nº 009-2008-JUS. Acorde con dicha disposición legal se tiene que tener en cuenta 2 requisitos fundamentales para solicitar la separación conv encional según el art. 4º de la precitada Ley: a). No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con la sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida conforme a Ley, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visita de los hijos menores de edad o hijos mayores con incapacidad. b). Carecer de bienes sujetos al régimen de Socied ad de Gananciales, lo que en buena cuenta supone estar ya bajo el régimen de Separación de Bienes, contando para ello con la Escritura Pública inscrita en los RRPP, sustituyendo o liquidando el régimen anterior.

En tal virtud, para la separación convencional y divorcio ulterior, tanto en las Municipalidades o Notarías, se requiere presentar una solicitud por escrito, señalando los nombres, documento de identidad y el último domicilio conyugal con la firma y huella digital de cada uno de los consor tes, debiendo contener dicha solicitud los siguientes documentos: a) Copia simple de los documentos de identidad de ambos cónyuges. b) Acta o copia certificada de la partida de matrimonio expedida dentro de los 3 meses anteriores a la fecha de presentar la solicitud. c) Declaración jurada con firma y huella digital de cada uno de los cónyuges de no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad. d) Acta o copia certificada de la partida de nacimiento de los hijos, expedida dentro de los 3 meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, así como copia de la sentencia judicial firme o acta de conciliación respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia, régimen de visita de los hijos menores o mayores incapaces , si los hubiere. e) La escritura pública de separación de patrimonios, inscrita en los registros públicos, o declaración jurada con firma o impresión de la huella digital de cada uno de los cónyuges de carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales. f) Escritura pública inscrita en los RRPP., de sustitución o liquidación del régimen patrimonial de gananciales, si fuere el caso.

Presentar dicha solicitud al alcalde o notario, o ante quien se presentó, acorde con el art. 6º de la Ley 29227, deberán verificar los requisitos establecidos en el art. 5º de la misma ley, para luego de los cual, en un 182

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

plazo de 15 días, convocarán a audiencia única.

Si la solicitud se presentó en la vía municipal, necesariamente requiere del visto bueno del área legal correspondiente o del abogado de la municipalidad sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos.

Llegado el día de la audiencia, los cónyuges deberán manifestar su voluntad o no de ratificarse la solicitud de separación convencional, de modo tal, que de reafirmarse ante el alcalde o notario, según el caso, se expedirá en un caso la resolución de alcaldía, y en el otro el acta notarial que declara separados convencionalmente a los ahora excónyuges.

Si uno de los cónyuges no asiste a la audiencia por causa debidamente justificada, el alcalde o notario puede convocar a una nueva audiencia en un plazo no mayor de 15 días, y de haber nuevamente inasistencia de uno de los cónyuges, dará por concluido el procedimiento.

Transcurridos 2 meses de emitida la resolución de alcaldía o el acta notarial, y, en estricto cumplimiento del art. 7º de la Ley 29227, cualquiera de los cónyuges puede solicitar ante el alcalde o notario conocedores del caso, la disolución del vínculo matrimonial, solicitud que deberá ser resuelt a en un plazo no mayor de 15 días, de tal manera, que una vez declarada la disolución, el alcalde o notario dispondrán que se inscriba dicha resolución en el Registro correspondiente.

En esta misma ley que modifica el art. 354 del C.C., en la parte que corresponde a las disposiciones modificatorias, se establece que transcurridos dos meses desde notificada la sentencia de Separación Convencional, o la Resolución de Alcaldía, o el Acta Notarial de Separación, o la sentencia de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges basándose en ellas podrá solicitar al juez, al alcalde o al notario, según corresponda, el divorcio ulterior que declare disuelto el vínculo matrimonial, añadiéndose inclusive, que igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente en los casos de separación por causal específica.

Sin perjuicio de lo antes expresado, vale la pena indicar que dicha ley también en sus disposiciones modificatorias, ha hecho modificación del art.

580º del C.C., cuando expresa que el juez expedirá Sentencia de Divorcio, luego de 3 días de notificada a la parte, alcalde y notario que conocieron el proceso de separación convencional, resolverán el pedido en un plazo no mayor de 15 días, bajo responsabilidad.

14.3.- EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS CON RESPECTO A LOS CÓNYUGES.- La separación de cuerpos da lugar entre los cónyuges a los siguientes efectos o consecuencias jurídicas: a) Suspende los deberes del lecho y habitación. b) Fenece la sociedad de gananciales c) Subiste el derecho alimentario entre los cónyuges. d) El cónyuge culpable pierde el derecho hereditario.

183

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

e) El vínculo matrimonial se mantiene vigente.

14.3.

- EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS CON RELACIÓN A LOS HIJOS.- Con respecto a los hijos la separación de cuerpos genera los siguientes efectos: a) La situación de los hijos se mantiene inalterable , es decir, ellos no pierden su condición de hijos matrimoniales. b) Conservan el derecho alimentario por parte de ambos padres. c) Conservan el derecho a la herencia. d) No pierden el derecho a que uno de sus padres ejerza la Patria Potestad sobre ellos, de acuerdo a lo que el juez disponga a si es por mutuo disenso, los padres hubieren acordado.

Acorde con el Art. 340 del C.C., el juez con respecto a los hijos de los cónyuges que se separan puede decidir lo siguiente, cuando la separación obedece a causales específicas: -Que el cónyuge inocente que obtuvo la separación se que de con ellos.

-Que se encargue de todos o de alguno de ellos el otro cónyu ge, por el bienestar de los hijos. Por Ej.: si el inocente se encontrare sumamente enfermo internado en un hospital y su salud estuviere tan quebrantada que tiene limitaciones para atender a sus hijos, quién mejor que el otro cónyuge para poder cuidar de ellos.

-Que los hijos queden en manos de terceras personas cuando hay motivos graves, debiendo recaer dicha designación por su orden en los abuelos, en los hermanos de los menores o en los tíos.

Si ambos cónyuges son culpables de la separación los hijos v arones mayores de 7 años deberán quedar en poder del padre y los varones menores de 7 y las mujeres menores de edad en poder de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.

En estos casos el padre o la madre a quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de éstos, en el otro queda suspendido en el ejercicio; pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido.

14.5.- ¿A QUIÉNES CORRESPONDE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN DE CUERPOS? Acorde con lo prescrito en el Art. 334 del C.C., corresponde la acción de separación de cuerpos por causal específica a: -Los cónyuges, que pueden demandar por causal específica y por mutuo disenso.

-Los ascendientes, cuando alguno de ellos deviene en incapaz por enfermedad mental o ausencia.

184

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

- El Curador especial, que representa al incapaz cuando no hay ascendientes.

14.6.- LIMITACIONES A LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN DE CUERPOS EN CIERTOS CASOS.- Acorde con los Art. 335, 336 y 338 del C.C., existen ciertos en los cuales los cónyuges no pueden intentar la acción de separación de cuerpos: a. Por hecho propio, ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio, es decir que el cónyuge que haya dado motivos para la separación de cuerpos por cualquier causal específica determinada en el Art. 333 C.C., no puede pretender demandar su separación, sino que ésta es facultad del cónyuge ofendido. b. Si el ofendido provocó, consintió o perdonó el adulterio o cohabitó posteriormente con el adúltero lo cual le impide ini ciar o proseguir la acción. c. Por quien conoció del delito antes de casarse cuando su cónyuge fue condenado a pena privativa de la libertad por más de dos años después de casado.

14.7.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DE DIVORCIO POR LAS DIFERENTES CAUSALES.- De acuerdo con el Art. 339 del C.C., la acción de separación de cuerpos y de divorcio por las diferentes causales caduca: - El adulterio, el atentado contra la vida del cónyuge, la homosexualidad y condena privativa de la libertad por mas dos años caduca a los 6 meses de conocida la causa y en todo caso a los 5 años de producido el hecho.

- Por sevicia e injuria grave, a los 6 meses de producida la causa.

-

En los demás casos, es decir; abandono injustificado del hogar conyugal, conducta deshonrosa, uso habitual de drogas, enfermedad venérea, no caduca nunca, queda abierta la posibilidad de poder accionar por estas causales, mientras los hechos subsistan.

14.8.- FIN DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS.- La separación de cuerpos puede terminar: a. Por ruptura definitiva del vínculo matrimonial, es de cir, cuando posteriormente se recurre al divorcio. b. Por reconciliación, cuando los cónyuges luego de encontrarse separados judicialmente se reconcilian, se amistan, y, en tal caso, comunicarán al juez su situación; el mismo que en virtud de ello ordenará se inscriba tanto la sentencia como la reconciliación en el Registro Personal; pero si la reconciliación se 185

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

produce estando en pleno proceso de separación, es decir durante el juicio mandará cortar el proceso (Art. 346 C.C.).

De acuerdo con CARBONELL LAZO: «Se presume la reconciliación cuando el marido cohabita con la mujer después de haber dejado la habitación común. Con más generalidad podría decirse que la presunción rige cuando los esposo vuelven a cohabitar después de haber dejado uno de ellos la vivienda común». (2000, p.591).

………………………………………………………………………………………………

186

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy (2001) Derecho de Familia. Editorial San Marcos. Lima.  PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia en el Código Civil Editorial IDEMSA. Lima.  BAQUEIRO ROJAS, Edgard y BUENROSTRO BÁEZ, Rosalía (1994) Derecho de Familia y Sucesiones. Colección Textos Jurídicos Universitarios Harla. UNAM. México.  BORDA, Guillermo A. (1962) Tratado de Derecho Civil Argentino. Familia I. Tercera edición. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires.  CARBONELL LAZO, Fernando R. (2000) Divorcio y Separación Personal.

Segunda edición. Ediciones Jurídicas. Lima.  VÁSQUEZ GARCÍA, Yolanda (1998) Derecho de Familia. Tomo I. Editorial Huallaga. Lima. 1998.



  

LIBROS RECOMENDADOS: CABELLO, Carmen Julia (1995) Divorcio y Jurisprudencia en el Perú. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Lima.

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano.

Tomo I. Editorial Studium. Lima.

YUNGANO, Arturo (1970) La Sociedad Conyugal y el Juicio de Divorcio. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires - Argentina.

SIMO SANTOJA, Vicente Luis (1973) Divorcio y Separación.

Derecho Conflictual Europeo. Madrid. Tecnos.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: - Leer, comentar y analizar las causales de separación de cuerpo prescritas en el art. 233 del C.C., y adecuar un ejemplo a cada una de éstas.

- Opinar y comentar las limitaciones prescritas en nuestro C.C ., con respecto a la acción de separación de cuerpos por parte del agraviado (art. 335, 336 y 338 del C.C).

………………………………………………………………………………………………

187

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECCIÓN 15: EL DIVORCIO: CONCEPTO. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DIVORCIO. CAUSALES DEL DIVORCIO. EFECTOS JURÍDICOS DEL DIVORCIO EN CUANTO A LOS CÓNYUGES. EFECTOS DEL DIVORCIO EN CUANTO A LOS HIJOS. TRÁMITE DE LOS PROCESOS DE SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DE DIVORCIO. CUESTIONES RELATIVAS A LA ACCIÓN DE DIVORCIO. 15.1.- CONCEPTO DE DIVORCIO.- La palabra divorcio, proviene de la voz latina divortium, que significa separar. Es la figura jurídica por la cual mediante sentencia judicial se declara disuelto el vínculo matrimonial. Por el divorcio se rompe definitivamente el vínculo matrimonial.

Para BAQUEIRO ROJAS Y ROSALÍA BUENROSTRO, «otra forma de disolución del estado matrimonial ―y, por ende, de poner término a éste en la vida de los cónyuges ― es el divorcio, entendido legalmente como el único medio racional capaz de subsanar, hasta cierto punto, las situaciones anómalas que se generan en ciertas uniones matrimoniales y que deben desaparecer ante la imposibilidad absoluta de los consortes de conseguir su superación ». (Ob. Cit. 1994, p.147).

Según el Art. 348 C.C.: El divorcio disuelve el vínculo matrimonial . Aquí, como se puede observar nuestra Ley Sustantiva Civil se refiere al divorcio vincular. Hay legislaciones que admiten únicamente la separación de cuerpos, con el siguiente efecto sobre el régimen de bienes y la custodia de los hijos, porque entienden que al romperse el vínculo; y poder los cónyuges contraer nuevo matrimonio se suprime la estabilidad de la familia, base de la sociedad, lo que resulta nocivo para la educación de los hijos que pueden sufrir a causa de ello problemas psíquicos. Tal es el caso de: Argentina, Chile, España, etc., quienes han optado últimamente por el divorcio vincular.

Hoy en día, la mayor parte de legislaciones del mundo admiten el divorcio con ruptura del vínculo, pues estiman inútil y hasta perjudicial mantener la ficción de que existe unión cuando realmente no hay tal e incluso la situación de los hijos es peor por tener que ser involuntariamente testigos de las divergencias de sus padres, aparte de ello, de que el prohibir a los divorciados a contraer nuevas nupcias, los suele llevar a mantener relaciones sexuales extramatrimoniales, lo que facilita el concubinato, creador de graves problemas para los amantes, sus descendientes y también respecto a terceros.

El problema del divorcio se relaciona estrechamente con cuestiones de tipo religioso, puesto que algunos credos ―en especial el católico― no autoriza el divorcio vincular y solamente admiten la separación de cuerpos, por entender la iglesia que el matrimonio es un sacramento de origen divino, y que lo que Dios ha unido, no puede separarlo el hombre. De esta manera , para los católicos la cuestión está resuelta y la iglesia no considera válidos los

188

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

divorcios vinculares acordados por autoridades civiles.

Realmente, según la doctrina existen dos tipos de divorcio: el divorcio absoluto y el divorcio relativo. a) El divorcio absoluto.- Es aquel que rompe definitivamente el vínculo matrimonial. Según PALACIO PIMENTEL, «es aquel en que la declaración del juez disuelve el matrimonio, quedando libres los cónyuges para contraer nuevo matrimonio». (1979, p.357). b) El divorcio relativo.- Que no es otro que la llamada separación de cuerpos, por el cual los cónyuges dejan de hacer vida en común, pero no rompe definitivamente el vínculo matrimonial, por lo que éstos no pueden contraer nuevas nupcias.

Sin embargo, se admita o no en las legislaciones la ruptura del vínculo a causa del divorcio, se requieren determinados motivos variables según la legislación. Para que puedan los jueces concederlo, rige aquí el principio por parte del juez, de la averiguación de la verdad material, el juez ha de tener convencimiento personal de los hechos para fundar su fallo y el Ministerio Público interviene en estos juicios como una especie de defensor del vínculo en nombre del Estado y de la sociedad. En los procesos de divorcio, el Fiscal no dictamina, sino que es parte en el proceso.

15.2.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DIVORCIO EN EL PERÚ.- Como sabemos, el divorcio se remonta a los tiempos más lejanos y su forma primitiva fue el repudio y que fue concedido generalmente a favor del marido para aquellos casos que la mujer se embriagase, castigara a los animale s domésticos, no tuviera hijos, o tuviera solo hijas, tales como en las antiguas civilizaciones de China, Persia, Roma, etc.

En cuanto al Derecho Romano, el divorcio fue admitido tanto para patricios como para plebeyos, y consistía en la ceremonia denominada disfarreatio , que consistía en arrojar un pastel de harina con hiel , que se cortaba y arrojaba al río Tíber.

En el Perú, en el Incanato existió el repudio de hecho por causales gravísimas como el adulterio de la mujer, aparece así en el Derecho Consuetudinario de Jorge Basadre, y en el «Derecho Indígena» de Atilio Sivirichi, se trata este punto.

En el Sirvinacuy o Tinkunakuspa, cometido el adulterio merecía el repudio del marido, se sancionaba a la mujer y a su cómplice, castigándose con la pena de muerte (la horca o el despellejamiento). Si el marido perdonaba, de todas maneras el Ayllu a nombre de la sociedad castigaba con una sanción, que era naturalmente menor.

En la época Colonial no existió el divorcio, se aplicó el Derecho Español y el Derecho Indiano. Éstos estuvieron influenciados por el Derecho Romano, el Derecho Germano y el Derecha Canónico. No se aceptó el divorcio absoluto, solo la separación quedando subsistente el vínculo 189

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

matrimonial.

En la época de la República el Código Civil de 1852 influenciado por el Derecho Español y el Derecho Canónico, no permitió el divorcio absoluto solo el relativo o separación de cuerpos por causales.

Posteriormente por D. L. 6889 del 04 de Octubre de 1930 ; SE INTRODUJO EL MATRIMONIO CIVIL OBLIGATORIO y el absoluto divorcio, de igual manera lo consideró el C.C., de 1936 que hablaba del divorcio vincular en sus Art. 247 al 252 C.C., y hoy en día el C.C., de 1984 que sigue legislando el divorcio vincular o absoluto, además de la separación de cuerpos.

15.3.- CAUSALES DEL DIVORCIO.- Son las mismas señaladas en los incisos 1° al 12° del Art. 333 del C.C., acorde con el Art. 349 C.C., y cuya explicación resulta obvia, por haber tratado cada una de esas causales al hablar de la separación de cuerpos.

15.4.- EFECTOS JURÍDICOS DE DIVORCIO EN CUANTO A LOS CÓNYUGES.- EL divorcio en cuanto a los cónyuges surte los siguientes efectos: o Ruptura definitiva del vínculo matrimonial (349 C.C.). o Cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer, salvo excepciones: si el inocente careciere de bienes propios, de gananciales o estuviere imposibilitado de trabajar para subvenir sus necesidades, teniendo derecho únicamente a una pensión no mayor a la tercera parte de la renta de aquel; y el culpable en caso de indigencia aunque hubiese dado motivos para el divorciado, cesando esta obligación automáticamente si el alimentista contraer nuevas nupcias, desaparece del estado de necesidad, pudiendo demandar el obligado la exoneración, y en su caso, el reembolso de lo otorgado. De igual manera, por motivos graves como son: la comisión de actos de inmoralidad del alimentista, puede solicitar el excónyuge asistente, la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente (Art.350 C.C.). o Pérdida de los gananciales (Art. 352 C.C.), por parte del culpable sobre los bienes adquiridos por el otro. o Los cónyuges pierden el derecho hereditario, no tienen derecho a heredar entre sí (Art. 353 C.C.). o Reparación del daño moral, cuando compromete el interés personal del cónyuge inocente (Art. 351 C.C.).

15.5.- EFECTOS DEL DIVORCIO CON RESPECTO A LOS HIJOS. - No modifica la filiación matrimonial de los hijos.

- Los hijos conservan su derecho alimentario por parte de ambos padres.

- Los hijos conservan el derecho hereditario con respecto a ambos padres.

190

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

- Tienen derecho a que uno de sus padres ejerza la patria potestad sobre ellos; según decida el juez, por el bien de los mismos , de acuerdo con lo prescrito en el art. 340 del C.C. 15.6.- TRÁMITE DE LOS JUICIOS DE SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DE DIVORCIO.- Los juicios de separación de cuerpos y de divorcio se si guen de acuerdo con los trámites establecidos para los juicios de conocimiento (el divorcio por causal específica) y sumarísimos los procesos de separ ación de cuerpos por mutuo disenso que no se abre la causa a prueba, puesto que no hay nada que probar.

Por otro lado, en estos juicios tiene injerencia el Ministerio Público, quien es parte en el proceso. De igual manera, si no se apela a la sentencia que declara el divorcio, ésta de todas maneras debe ser consultada (Art. 359 C.C.).

Para CARMEN JULIA CABELLO, sobre el particular, nos dice que: «Respecto a la receptividad de la institución por nuestros sistema jurídico hemos de mencionar que nuestro Código Procesal Civil ha introducido modificaciones en el procedimiento que favorecen las acciones convencionales, las que actualmente son más expeditivas. Por el contrario, la de causal específica se encuentran sujetas al proceso de conocimiento, el más lato del sistema procesal, en comparación con el anterior régimen que establecía las reglas de menor cuantía para su trámite ». (1999, p.34). En efecto es así, en el nuevo Código Procesal Civil, los procesos de divorcio por causal específica se tramita en vía de proceso de conocimiento mientras que la separación convencional en vía sumarísima.

15.7.- CUESTIONES RELATIVAS A LA ACCIÓN DE DIVORCIO.- En los juicios de divorcio pueden suscitarse una serie de situaciones. Así tenemos: a) Si las partes se reconcilian durante la tramitación del juicio, el juez puede mandar cortar el proceso (356 C.C). b) Si se trata de la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, la reconciliación de los cónyuges o el desistimiento de quien pidió la conversión deja sin efecto tal solicitud. c) El demandante puede variar en cualquier momento su deman da convirtiendo la de divorcio en una separación (357 C.C.). d) Aunque la demanda o la reconvención tengan por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien. ………………………………………………………………………………………………

191

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECTURA Nº 12.

VÁSQUEZ GARCÍA, YOLANDA (1998) DERECHO DE FAMILIA. TOMO I: SOCIEDAD CONYUGAL. EDITORIAL RODHAS, HUALLAGA. LIMA. PÁG. 440 – 442.

TEMA: ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL. El abandono del hogar conyugal, consiste en la dejación de la casa común de los cónyuges, falta de protección, el desamparo del hogar conyugal, sustraerse al cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales. No basta entonces la simple dejación de la casa conyugal, esto es, simple abandono, para que se constituya esta causal de divorcio. La dejación debe llevar consigo la intención del cónyuge de romper de hecho la unidad matrimonial. Y la comunidad conyugal se destruye por la sustracción voluntaria del cónyuge al cumplimiento de las obligaciones matrimoniales.

Por el abandono injustificado de la casa conyugal se infringen deberes fundamentales dentro del matrimonio, tales como el de cohabitación, el de asistencia recíproca, el de alimentarse recíprocamente los cónyuges, el de proporcionar alimentos a la prole, etc.

Si el cónyuge ofensor deja la casa común, incurre en infracción intencional de esos deberes, manifestando por el transcurso ininterrumpido de cierto plazo, el abandono injustificado de la casa conyugal, y en consecuencia, en la causal del divorcio que se contrae en el inciso 5, del artículo 333 del Código Civil.

Cuando el cónyuge se aleja del hogar conyugal sin intención de sustraerse de l as obligaciones legales que ha asumido por el acto del matrimonio, no hay abandono, pero cuando el cónyuge o la cónyuge se niegan a restituirse a la casa conyugal y su negativa carece de causa justificada o justificable, hay abandono. Para que el divorcio con la causal prospere, es preciso que se acredite, que el cónyuge demandado es el que se ha alejado o se abstiene de volver al hogar conyugal con intención maliciosa; sin proporcionar alimentos, eludiendo el deber de cohabitar con su cónyuge o se evade de asistir personalmente a su cónyuge.

Para que el abandono constituya causal de divorcio; es preciso que concurran los siguientes hechos o requisitos: a) Que la ausencia del hogar conyugal o el abandono del mismo debe constituir un hecho sin motivo que justifique el acto. b) Que la separación del hogar conyugal sea injustificada, cabe decir, sin motivo alguno que pueda justificarlo. c) Que tratándose de la mujer casada, su ausencia del hogar conyugal tenga por objeto la intensión de sustraerse de las obligaciones legales que ha asumido desde la celebración del matrimonio. d) Tratándose del marido, que el alejamiento del hogar conyugal sea sin causa justificada. e) Que el abandono sea culpable por parte del cónyuge que se aleje del hogar

192

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

conyugal, esto es, que no esté justificado por ningún motivo ni por ninguna necesidad. f) Debe existir en el hecho de alejamiento, dolo o malicia, que revele la intención manifiesta de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones familiares, aunque éstos no sean de carácter exclusivamente económico. g) Que el abandono implique un menosprecio hacia el cónyuge abandonado y los hijos. h) Que el abandono para revestir malicia, tenga cierta duración que demuestre la falta de cumplimiento de las obligaciones matrimoniales. i) Que exista separación del hogar conyugal, con suspensión temporal o permanente de las principales manifestaciones del matrimonio, como la convivencia, la asistencia mutua, la satisfacción de las necesidades de alimentar y la familia.

Según lo establece el inciso número 5º, del artículo 333 del Código Civil, exige, la continuidad en el término de dos años o más, para que pueda invocarse como causal del divorcio para que opere el abandono injustificado de la casa conyugal, debe ser malicioso, que el plazo debe ser pues, ininterrumpido. N uestro Código Civil vigente, no realiza ninguna referencia respecto a los cónyuges, entonces el abandono de la casa conyugal puede ser imputable, ya sea al marido como a la mujer, porque la vida en común, la asistencia recíproca, que se deriva del hecho de l matrimonio, no puede cumplirse cuando los cónyuges se hayan separado.

La apreciación anterior, considerada en contrario sensu, revela que no habrá abandono de la casa conyugal, ni será susceptible de invocarse como causal del divorcio absoluto, cuando la separación motiva por cualquiera de los cónyuges, no tuvo ni revela el ánimo de separarse definitivamente.

Según la Ley Civil, para que el abandono de la casa conyugal constituya causal del divorcio, debe reunir ciertos elementos sin los cuales no prod uce efectos jurídicos, es preciso que concurran: a) Que transcurra ininterrumpidamente más de dos años desde que el cónyuge hizo abandono material de la casa común (elemento objetivo). b) Cuando esa separación tenga el carácter de malicioso, que el cónyuge ofen sor manifieste libremente su intención de sustraerse al cumplimiento de sus deberes conyugales (cohabitar, asistir alimentos a su consorte) desde la celebración del matrimonio.

Estos elementos citados constituyen la causal del abandono injustificado de la casa conyugal a al que se refiere el Código Civil; si falta uno de ellos, no podrá invocarse esa causal.

Respecto a la probanza del abandono, se acredita por cualquiera de los medios contemplados en la ley procesal, especialmente con el certificado de la denuncia policial por abandono de la casa conyugal y su respectiva investigación, con la car ta notarial dirigida al abandonante, invitándole a retornar a la casa conyugal.

Se advierte que el derecho y la acción no caduca, lo que significa que el abandono puede interponerse la acción encaminada a conseguir la disolución del nexo conyugal, en cualquier tiempo y mientras subsista el abandono o reh usamiento.

………………………………………………………………………………………………

193

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  CABELLO, Carmen Julia (1999) Divorcio y Jurisprudencia en el Perú. Segunda edición. Fondo editorial PUCP. Lima.  BAQUEIRO ROJAS, Edgard y BUENROSTRO BÁEZ, Rosalía (1994) Derecho de Familia y Sucesiones. Colección Textos Jurídicos Universitarios Harla. UNAM. México.  PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo (1979) Elementos de Derecho Civil Peruano. Tomo II. Tercera edición. Tipografía Cesator. Lima.



  

-

-

LIBROS RECOMENDADOS: CABELLO, Carmen Julia (1995) Divorcio y Jurisprudencia en el Perú. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Lima.

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano.

Tomo I. Editorial Studium. Lima.

YUNGANO, Arturo (1970) La Sociedad Conyugal y el Juicio de Divorcio. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires - Argentina.

SIMO SANTOJA, Vicente Luis (1973) Divorcio y Separación.

Derecho Conflictual Europeo. Madrid. Tecnos.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: Visitar una cabina de Internet e ingresar a la legislación de algunos países de Latinoamérica para bajar información relacionada con las causales de divorcio y compararlas con las nuestras.

Establecer cinco diferencias fundamentales entre separación de cuerpos y divorcios.

EXLORACIÓN ON LINE:

 http://www.reis.cis.es/REISWeb/PDF/REIS_013_09.pdf..

DEL DIVORCIO. Inés Alberdi.

SOCIOLOGÍA

AUTOEVALUACIÓN: Marcar con un aspa la respuesta que corresponda: 1. El empleo de palabras soeces reñidas contra la moral, gestos o ademanes que uno de los cónyuges emplee para herir la dignidad y el amor propio del otro constituyen la causal de: a) Conducta deshonrosa. b) Atentado contra la vida del cónyuge. c) Abandono injustificado de la casa conyugal. d) Injuria grave.

194

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

2. Llevar una vida licenciosa, indecente y deshonesta constituye la causal de: a) Adulterio. b) Atentado contra la vida del cónyuge. c) Violencia física o psicológica. d) Conducta deshonrosa.

3. El cónyuge que se entere que su esposa práctica el lesbianismo puede invocar como causal de separación de cuerpos: a) Condena por delito doloso. b) Homosexualidad sobreviviente al matrimonio. c) Injuria grave. d) Adulterio.

4. La separación de cuerpos entre los cónyuges da lugar a: a) La disolución definitiva del vínculo matrimonial. b) La conservación del vínculo matrimonial. c) La suspensión del vínculo matrimonial.

5. La acción de separación de cuerpo o de divorcio po r la causal de adulterio, caduca a: a) Los 6 meses de conocida la causa y en todo caso a los cinco años de producido el hecho. b) Los 6 meses de producida la causa. c) Al año de haberse enterado del hecho. d) Los dos años de celebrado el matrimonio.

6. Escribir las expresiones verdaderas o falsas según corresponda en los siguientes supuestos: a) Por el divorcio los cónyuges pierden el derecho hereditario ( ) b) Cuando los padres se divorcian cesa la obligación alimentar ia que tiene para con sus hijos. ( ) c) Los procesos de divorcio y de separación de cuerpos por causal específica se tramitan en vía de conocimiento. ( ) d) Si los cónyuges se reconcilian durante la tramitación d el proceso de divorcio, el juez puede mandar continuar el mismo. ( ) e) El demandante puede variar en cualquier momento su demanda convirtiéndola en una separación. ( )

CLAVES 1=d ; 2=d ; 3= b ; 4= c ; 5=a ; 6a=V ; 6b=F ; 6c=V ; 6d=F ; 6e=V

195

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

UNIDAD 12 DÉCIMO SEGUNDA UNIDAD: LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL

¿Se puede demostrar la clase de filiación que tienen los hijos frente a sus progenitores?

OBJETIVOS: Analizar y comentar la importancia que tiene la

filiación

para

determinar

el

vínculo

parental entre los hijos y sus progenitores, las clases de filiación y las diferentes formas de

probar

el

vínculo

paterno

filial

judicialmente; relevando la trascendencia de la prueba del ADN.

196

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

DÉCIMO SEGUNDA UNIDAD: LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL.

CONCEPTO.- VÍNCULO DE PARENTESCO QUE UNE A UNA PERSONA CON SUS ASCENDIENTES Y DESCENDIENTES.

CLASES DE FILIACIÓN

MATRIMONIAL (VINCULA AL HIJO CON RESPECTO A SUS PADRES UNIDOS POR EL MATRIMONIO, ART. 361º C.C) PATERNA (ART. 402º C.C)

EXTRAMATRIMONIAL (VINCULA AL HIJO CON RESPECTO A SUS PADRES UNIDOS FUERA DEL MATRIMONIO)

ACCIONES RELATIVAS A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

MATERNA (ART. 409º C.C)

ACCIÓN CONTESTATORIA, NEGATORIA O IMPUGNATORIA DE LA PATERNIDAD. CORRESPONDE AL PADRE. ART 363º C.C.

ACCIÓN CONTESTATORIA, NEGATORIA O IMPUGNATORIA DE LA MATERNIDAD. CORRESPONDE A LA MADRE. ART. 371º C.C.

ACCIÓN RECLAMATORIA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. CORRESPONDE AL HIJO. ART. 373º C.C.

197

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECCIÓN 16: LA FILIACIÓN. CONCEPTO DE FILIACIÓN. CLASES DE FILIACIÓN: FILIACIÓN MATRIMONIAL Y FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL: ACCIÓN IMPUGNATORIA DE LA PATERNIDAD, ACCIÓN IMPUGNATORIA DE LA MATERNIDAD. ACCIÓN RECLAMATORIA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. HIJOS ALIMENTISTAS. 16.1.- CONCEPTO DE FILIACIÓN. La palabra filiación: etimológicamente se deriva de la voz latina filius, que a su vez se origina en la raíz latina filium, que significa hijo, es decir, se refiere al vínculo que une al hijo respecto a sus padres.

En sentido genérico, la filiación no viene a ser sino el vínculo de parentesco que une a una persona con sus ascendientes y descendientes , y, en sentido restringido, la filiación es la relación parental que existe entre padres e hijos.

Según PALACIO PIMENTEL, la filiación «es, la relación que vincula a una persona „x‟ con todos sus antecesores o antepasados o progenitores (sean estos padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos), y lo vincula en la misma medida con sus descendientes (hijos, nietos, bisnietos y tataranietos). Esta viene a ser la filiación en sentido amplio o general; pero hay una filiación en sentido restringido, más estricto : se refiere a la relación parental entre los padres y los hijos que es más cercana.» (1979, p.372).

Para HÉCTOR CORNEJO CHÁVEZ, la filiación es «la que vincula a una persona con todos sus antepasados y descendientes». (Ob. Cit., p.11). Y en eso coinciden varios autores, toda vez que la filiación realmente no viene a ser sino el nexo, lazo, ligamen, que une a los descendientes con respecto a sus ascendientes, lo cual crea una serie de consecuencias jurí dicas.

El parentesco, sabemos, vincula a las personas por consanguinidad, por afinidad o civilmente por la adopción, pudiendo ser éste en línea colateral, en grado más próximo o más lejano generando este parentesco ―según el caso― deberes y derechos, ir a una serie de relaciones y efectos jurídicos, siendo precisamente de todas estas la más importante: la filiación, que puede ser matrimonial o extramatrimonial. De acuerdo con VARSI ROSPIGLIOSI, es la filiación el vínculo más importante que vincula a los seres humanos respecto a sus ascendientes, identificándolo, cuando expresa «la filiación forma parte del derecho a la identidad, de ahí han ido surgiendo nuevos derechos que tienden a su protección y determinación, como el derecho a la individualidad biológica y el derecho a conocer el propio origen biológico, prerrogativas ambas que son innatas en el hombre (ius eminis

naturae)».

(2004, p.87).

16.2.- CLASES DE FILIACIÓN.- Hay dos clases de filiación: filiación matrimonial denominada en el C.C., anterior legítima, y la filiación extramatrimonial denominada en el C.C., en referencia anteriormente 198

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

ilegítima.

16.2.1.- FILIACIÓN MATRIMONIAL.- Denominada en el Código Civil anterior de 1936, filiación legítima , como todavía lo siguen denominando algunos países en sus respectivos cuerpos legislativos civiles, no viene a ser sino aquella que vincula al hijo con respecto a sus padres unidos por el matrimonio.

16.2.2.- LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.Denominada, también, anteriormente, filiación ilegítima . Es aquella que vincula al hijo respecto a sus progenitores unidos fuera del matrimonio, producto de una unión concubinaria o convivencial.

16.3.- LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.- Es la que corresponde al hijo tenido de las relaciones matrimoniales de los padres, es decir, la idea de la filiación va inseparablemente unida a la del matrimonio de los progenitores .

De ahí la importancia que se le dé al matrimonio la celebración pública y solemne de la que suele estar revestido y a la que dan importancia casi todas las legislaciones mediante el hecho público y solemne del matrimonio.

Puede presumirse que los hijos tenidos de la mujer han sido engendrados por el marido, lo cual no quiere decir que fuera del matrimonio no exista para el Derecho generación y, por tanto, también la filiación, pues la ley no puede cerrar los ojos ante la realidad, por lo que tiene que reconocer y regular la generación que se produce de hecho, lo que ocurre que no existiendo matrimonio resulta más incierto y de más difícil comprobación determinar la filiación.

Sin embargo, esa presunción tan elemental y simple con respecto a filiación matrimonial, no resuelve todos los problemas que presenta la filiación, ya que existe un lapso considerable entre el momento en que el ser humano es concebido y aquel que es alumbrado, es posible que los dos momentos no ocurran dentro del matrimonio, presentándose doctrinariamente el problema de si por tenido debe tenerse al “concebido” o al “alumbrado”; además, que del hecho de que la mujer conciba o alumbre no significa necesariamente que el marido sea el padre. De adoptarse excluyentemente cualquiera de estas dos posiciones se suscitaría una gran injusticia, al establecer diferencias odiosas entre hijos de los mismos padres nacidos antes de que éstos se casaran, pues resultarían extramatrimoniales, y, de igual manera, los que habiendo sido engendrados en el mismo matrimonio, hubieren nacido después de su disolución.

Para evitar esta injusta situación nuestro C.C., ha adoptado una posición mixta, combinando ambas teorías en beneficio del hijo. Así el Art. 361 C.C. , señala “El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días

siguientes a su disolución tiene por padre al marido”.

16.4.- ACCIONES DE ESTADO RELATIVAS A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. Con respecto a la filiación matrimonial, pueden surgir tres 199

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

acciones de estado: la de contestación o negación de la paternidad, la de negación o contestación de la maternidad y la de reclamación de la filiación.

16.5.- LA ACCIÓN CONTESTATORIA NEGATORIA O IMPUGNATORIA DE LA PATERNIDAD.- Es la que corresponde al padre y según el Art. 363 del C.C., se da cuando ocurren los siguientes hechos: 1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días después de la celebración del matrimonio.- Como el período de gestación no es exactamente igual en todas los seres humanos y la fecundación o concepción no se realiza necesariamente a raíz del primer contacto sexual, se ha adoptado un plazo mínimo de 180 días y un máximo de 300, de modo tal que si el hijo nace antes de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, que es el tiempo para que un niño nacido en esas circunstancias sean viable, se tiene que no es hijo del padre, y, por tanto, puede negarlo; debiendo para ello el marido acreditar el hecho mediante la partida de matrimonio y la partida de nacimiento del hijo, por su parte a la demandante le corresponde probar la existencia de alguna de las excepciones capaces de privar al marido de poder impugnar la paternidad que conforme al Art. 366 son: Que el marido tuvo conocimiento del embarazo antes del matrimonio o de la reconciliación.

- Que el marido ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo.

- Que el hijo haya muerto, a menos que subsista el interés legítimo en esclarecer la relación paterno filial.

2.- Cuando sea manifiestamente imposible que el marido haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo. Las legislaciones modernas le dan al marido la posibilidad de que cuando dadas determinadas circunstancias, como pueden ser: la ausencia, la privación de la libertad, la enfermedad, el accidente ; sea imposible que éste haya cohabitado con su mujer dentro de los primeros 121 de los 300, que es el plazo máximo para el nacimiento del bebe, y éste demostrare que no cohabitó con ella y como se ve el hi jo nace descontando a los 300 días los 121 días, da los 179 días, es decir , antes de 180 días que es el término para ser viable, en tal caso, pueda nacer con vida (6 meses), aquél tenga la posibilidad de impugnar la paternidad.

3.- Cuando esté judicialmente separado durante el mismo período indicado en el inc. 2°. Salvo que la mujer demuestre que hubieren cohabitado durante dicho período, es decir, durante los primeros 121 días de los 300 anteriores al nacimiento del hijo. Aqu él 200

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

deberá probar el hecho con la Res. Judicial de separación 4 °.- Cuando padezca de impotencia absoluta.- Cuando el marido demuestra que es incapaz de realizar la cópula sexual y mucho menos engendrar, por padecer de impotencia absoluta, y , por tanto, el hijo que le ha dado su mujer no es suyo.

5°.- Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes si se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

El ADN (ácido desoxirribonucleico), es un compuesto químico orgánico presente en todas las células vivas. Se encuentra en los cromosomas del núcleo celular que contiene los genes.

Según las teorías modernas un cromosoma se compone de una o varias moléculas de ADN. Su contenido es el de preservar la información genética (código) y con ayuda de ésta planificar y controlar las estructuras de las proteínas celulares, es decir , que las claves genéticas se encuentran archivadas en el núcleo de la célula en forma de ADN. Los cromosomas son minúsculos cordones ubicados en el interior del núcleo de cada célula, transportan las informaciones genéticas y , por tanto, las características de sus antecesores, mediante unidades de ADN llamados genes.

Los portadores de los genes son el espermatozoide (célula sexual masculina y el óvulo (célula sexual femenina), cada uno contiene el material genético que se transmitirá al nuevo individuo, como e l resultado de la unión de los dos gametos, lo que determina la transmisión de los caracteres genéticos de los ascendiente a los descendientes, asegurando la continuidad de la especie. De ahí que nuestro Legislador Nacional, teniendo en cuenta la importancia que ha cobrado para el mundo científico la Genética, ha creído conveniente incluir como prueba de la filiación, debiendo tenerse en cuenta , que se ha establecido que dicha prueba biológica tienen un 99.99% de certeza, en la demostración del víncul o parental.

16.6.PERSONAS QUE PUEDEN EJERCITAR LA ACCIÓN IMPUGNATORIA DE LA PATERNIDAD.- La pueden ejercitar: - El marido (Art. 367C.C.) Sus heredero y sus ascendientes si el marido hubiese muerte antes de vencerse el plazo de los 90 días para impugnar. En el caso de los ascendientes éstos pueden ejercitar la acción únicamente si aquél sufre de retardo mental, deterioro mental que no le permite expresar su voluntad, se encuentra privado 201

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

de discernimiento, es ciego sordo, ciego mudo, sordomudo que no puede expresar su voluntad en forma indubitable (368 C.C.).

La acción contestatoria de la paternidad, sea quien fuere el que la interpone, debe estar dirigida contra el hijo y la madre (Art. 369 C.C.) , si dadas las circunstancias anteriores los descendientes no lo intentan dentro de los 90 días en que cesó su incapacidad.

16.7.- PLAZO PARA INTERPONER LA ACCIÓN IMPUGNATORIA DE LA PATERNIDAD.- El plazo para que el marido pueda contestar la paternidad es de 90 días contados a partir del nacimiento del hijo , cuando se está presente en el lugar y dentro de los 90 días contados a partir de su regreso , si estuvo ausente. (Art. 364 C.C.).

16.8.- ACCIÓN IMPUGNATORIA CONTESTATORIA O NEGATORIA DE LA MATERNIDAD.- Le corresponde a la madre y aún cuando es una acción poco frecuente, sin embargo, a veces se da. La madre puede impugnar la maternidad en los casos revistos en el Art.371 C.C. de: a) Parto supuesto.- Es decir se le imputa falsamente sin haber dado a luz que el hijo es suyo. b) Suplantación de hijo. Se le cambia el hijo y se le atribuye ser madre de un hijo que no lo es.

El plazo para impugnar la maternidad es dentro de los 90 días posteriores a la fecha en que se descubrió el fraude, correspondiéndole esta acción únicamente a la presunta madre y a sus herederos y ascendientes solo si ella dejó iniciada la acción.

Esta acción se dirige contra el hijo y contra quien aparece como padre (Art. 372 C.C.). Según PERALTA ANDÍA, «ésta es otra acción contestatoria que tiene por objeto que el juez declare que det erminado hijo alumbrado por mujer casada no es el hijo de la misma, por haberse supuesto el parto, que no existió o suplantado al hijo verdaderamente alumbrado ».

(1993, p.289).

16.9.- ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. Según VARSI ROSPIGLIOSI, «se le conoce como acción de declaración positiva o vindicación de estado civil. Es una acción de emplazamiento, es decir, busca establecer una filiación a quien no la tiene ». (Ob. Cit. p.141).

De acuerdo con el Art. 373 del C. C., le corresponde al hijo pedir que se declare su filiación, el mismo que la intentará con juntamente contra el padre y la madre o contra los herederos de éstos. Esta acción le corresponde ejercitar al hijo, cuando éste siendo hijo matrimonial de dos personas, no tiene con respecto a ellas ni el título, ni la posición de tal.

En la práctica, ese caso puede resolverse mediante un simple

202

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

procedimiento no contencioso de inscripción de partida de nacimiento; pero si los padres lo niegan, puede intentar la acción de filiación a que nos hemos referido.

Si el hijo no tiene filiación establecida y demanda judicialmente la declaración o reconocimiento de la filiación que le corresponde, deberá acreditar su filiación utilizando todos los medios de prueba pertinen tes para demostrar la posesión constante de estado, siempre que exista un principio de prueba escrita que proceda de uno de los padres, de acuerdo con lo prescrito en el Art. 375 del C.C. La acción de reclamación del hijo pasa a los herederos en los siguientes casos, acorde con Art. 374 del C.C: 1.- Cuando el hijo murió antes de cumplir los 23 años sin interponer la demanda de reclamación.

2.- Si el hijo devino en incapaz antes de cumplir los 23 años y murió en ese estado.

3.- Si el hijo dejó iniciado el juicio.

16.10.- LOS HIJOS ALIMENTISTAS. De acuerdo con lo prescrito en el artículo 415 del C. C., fuera de los casos establecidos en el artículo 402, prescribe que el hijo extramatrimonial, solo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con su madre durante la época de la concepción únicamente alimentos hasta la edad de 18 años, continuando dicha pensión vigente posteriormente solo si el hijo es incapaz de valerse física o mentalmente.

En estos casos el emplazado puede solicitar en su defensa la aplicación de la prueba genética u otra cualquiera de igual o mayor grado de certeza, quedando exento de pasar alimentos si éstas dieran resultado negativo, es decir probaran o demostraran que no es su hijo.

Esta acción le corresponde naturalmente al hijo, es personal y se ejercita por medio de su representante legal (por la madre) y contra el presunto padre o sus herederos. Tratándose de éstos últimos éstos solo están obligados a pagar al hijo, hasta donde le hubiere correspondido como herencia en caso de haber sido reconocido, de acuerdo con la masa hereditaria dejada por el presunto padre, no tienen porqué responder con sus bienes personales.

203

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

   

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA: PALACIO PIMENTEL, Gustavo H. (1979) Elementos de Derecho Civil Peruano. Tomo II. Tipografía Sesator. Lima.

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Ediciones Studium. Lima.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2004) Divorcio, Filiación y Patria Potestad. Editorial Grijley. Lima.

PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia en el Código Civil Editorial IDEMSA. Lima.

LIBROS RECOMENDADOS:  AMÉZQUITA DE ALMEIDA, Josefina (1980) Lecciones de Derecho de Familia. Bogotá- Colombia. Editorial Temis.  BORGONOVO, Oscar (1980) El Concubinato en la Legislación y en la Jurisprudencia. Editorial Hamurabi. Argentina.  CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Ediciones Studium. Lima-Perú.  PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia. Editorial Idemsa. Lima.  RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco (1989) La Presunción de Paternidad Legítima. Editorial Tecnos. Madrid.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: - Analizar, determinar y comentar las características de la filiación matrimonial así como las acciones de Estado relativas a ésta.

- Ubicar en un juzgado de la provincia a la que usted pertenece, un proceso de impugnación de la paternidad matrimonial, y analizar si los fallos que se dieron en distintas instancias se ajustaban a ley.

204

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECCIÓN 17: LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. CONCEPTO. PRUEBA DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. EL RECONOCIMIENTO. CLASES DE RECONOCIMIENTO: RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO Y RECONOCIMIENTO JUDICIAL. CARACTERES DEL RECONOCIMIENTO. PRESUPUESTOS LEGALES EXIGIBLES PARA LA DECLAR ACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL PATERNA. LA FILIACIÓN JUDICIAL EXTRAMATRIMONIAL MATERNA. 17.1.- CONCEPTO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.-.- Es el vínculo jurídico que une al hijo respecto a sus padres unidos fuera del matrimonio, es decir, producto de una unión de hecho. Nuestro C.C. prescribe el Art. 386

«Son hijos extramatrimoniales matrimonio».

los

concebidos

y

nacidos

fuera

del

En el Derecho Romano Clásico y en la Legislación Española promulgada por algunos Reyes de España, por su marcada influencia romanista, se consideró que la simple unión sexual entre dos personas libres constituía el delito público de estupro y la de una persona libre con otra que no lo fuese el contubernio; de manera que los hijos nacidos en estas condiciones no merecían ni siquiera ser considerados hijos naturales.

El concubinato establecía el vínculo con tanta certeza como el matrimonio mismo; sin embargo, cuando las doctrinas monogámicas fueron afianzada s por el Derecho Canónico fueron acogidas por las leyes de los estados europeos, tildándose incluso de infamia al hijo natural, no mereciendo ninguna protección por el Derecho, y es así que en el siglo XIX privaron al hijo natural de una protección semejante a la que se brinda al hijo legítimo. Es en la Bélgica de 1903 y en la Francia de 1912 en que se empieza a investigar la paternidad ilegítima en ciertos casos subsistiendo actualmente . Todavía hay países que la proscriben, en el afán de creer con ello e stimular la unión matrimonial, dar certeza y estabilidad a los derechos y obliga ciones que nacen de la procreación y las relaciones parentales. En cuanto a nuestro país el C.C., de 1936, de alguna manera, daba cierta protección a los hijos extramatrimoniales; sin embargo, establecía distingos con los tenidos dentro del matrimonio. Hoy el C.C., vigente que data de 1984 les reconoce iguales derechos.

17.2.- PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. Lo constituye el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad, de acuerdo con lo prescrito en el Art. 337 del C.C. 17.3.- EL RECONOCIMIENTO.- Es un acto jurídico de contenido extrapatrimonial, por el cual una persona admite o acepta ser padre o madre de otra.

La palabra reconocimiento, etimológicamente se deriva de la raíz latina recognoscere , que significa confesar, declarar, admitir, convenir con algo, o 205

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

percatarse de un hecho, de su naturaleza e identidad.

Según VARSI ROSPIGLIOSI, el reconocimiento «es un acto formal, expreso inequívoco y solemne. Ello se debe a que la importancia y trascendencia del mismo debe constar en un documento veraz, fehaciente y por demás seguro, que no ofrezca duda acerca de su contenido». (Óp. Cit. p.171).

Para LÓPEZ DEL CARRIL, tratadista argentino, es «el acto jurídico consistente en la afirmación solemne de paternidad biológica, hecha por el generante, acto que confiere al reconocido un status filii que lo liga al reconocedor» (1984, p.443). Según este autor, el reconocimiento de un hijo crea un estado de familia, vinculante para con él; por tanto , nacen a partir de allí deberes y derechos mutuos.

El reconocimiento puede ser efectuado por el padre y la madre juntos o por uno solo de ellos (Art. 388 C.C.).

De igual manera, este reconocimiento puede ser realizado por los abuelos o abuelas de la respectiva línea del padre o madre premuertos , o cuando éstos se encuentran en la situación establecida en los Art. 43 inc. 2 y 3 ; y 44 inc. 2 y 3 del C.C. Es decir, cuando: -

Se encontraren privados de discernimiento.

Fueren sordomudos, ciegosordos o ciegomudos que no pueden expresar su voluntad en forma indubitable.

Sufran retardo mental.

Adolezcan de deterioro mental que les impida expresar libremente su voluntad.

17.4.- CLASES DE RECONOCIMIENTO. El reconocimiento puede ser de dos clases: voluntario y judicial.

17.4.1. Por reconocimiento voluntario.- Es el que hacen los padres (ambos o cualquiera de ellos) de mutuo propio al momento de inscribir en el Registro de Nacimientos, el nacimiento de su hijo o mediante declaración posterior por acta firmada y autorizada por el funcionario que corresponda (Art. 391 C.C.).

El reconocimiento se puede hacer constar en el Registro de nacimientos, mediante escritura Pública o por Testamento (Art. 390 C.C.).

Según el artículo 4º de la Ley 28720 del 25/04/2006, se derogó el artículo 392º del Código Civil y se modificó el artículo 21º de este mismo Código , permitiendo que cuando el padre o la madre efectúen separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del matrimonio, puedan revelar el nombre de la persona con quien lo han tenido, pudiendo llevar en estos casos el hijo, el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como el del presunto progenitor, no estableciendo en este último caso vínculo de filiación alguna. Vale la pena también señalar, que este mismo 206

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

artículo autoriza al registrador, bajo responsabilidad, que luego de efectuada la inscripción, dentro de los 30 días siguientes, deba poner en con ocimiento del presunto progenitor tal hecho.

De igual modo, hace hincapié en que cuando la madre no revele la identidad del padre podrá inscribir a su hijo con sus apellidos. Asimismo, esta Ley en comentario, en su artículo 2º, a fin de evitar la adultera ción de la filiación materna o paterna, prescribe que el progenitor que de mala fe, impute la maternidad o paternidad del hijo a persona distinta con quien lo hubiere tenido, será pasible de sanciones civiles y penales que correspondan, añadiendo en el artículo 3º de dicha Ley, que el presunto progenitor que se considere afectado por la consignación de su nombre en la partida de nacimiento de un niño que no ha reconocido, puede iniciar un proceso de usurpación de nombre en vía sumarísima de acuerdo con lo prescrito en el artículo 28 del C.C., teniendo derecho, incluso, el afectado a una indemnización.

Es preciso señalar que el menor que tiene 14 años cumplidos puede reconocer al hijo extramatrimonial. Incluso puede reconocerse al hijo que ha dejado descendientes luego de su muerte (Arts. 393 y 394 C.C .).

En cuanto al reconocimiento, el Art. 396 del C.C., prohíbe reconocer al hijo tenido en una mujer casada, mientras el marido no lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable a su favor. Esto naturalmente, lo ha hecho el legislador en aras de proteger la unidad y armonía familiar.

Por otro lado, el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en la casa conyugal sin el asentimiento del otro (Art. 397 C.C.). Esta prohibición no estaba prevista en el C. C., de 1936, razón por la cual haber legislado sobre el particular constituye una buena medida, evitando que uno de los cónyuges pretenda llevar al matrimonio un hijo no común que, desde luego, podrá hacerlo si el otro consiente en ello, evitando así beligerancias y abusos por parte de uno de los consortes, poniendo así ―sobre todo― en salvaguardia la integridad psicoemocional del menor concebido extramatrimonialmente.

Se puede reconocer al hijo mayor de edad, siempre que éste lo consienta, no confiriendo derecho sucesorio, ni alimentario al padre que lo reconoció, salvo que hubiere vivido en el estado constante de hijo o hubiere consentido en ello. (Art. 398 C.C.).

17.5.- CARACTERES DEL RECONOCIMIENTO. El acto de reconocimiento tiene las siguientes características: - Es voluntario.

- Es incondicional.

- No admite modalidad alguna.

Es irrevocable. Una vez hecho el reconocimiento, nadie puede pretender retractarse del mismo, de lo contrario , crearía esto una inseguridad jurídica de graves consecuencias, sobre todo 207

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

para el ser más débil de la relación parental: el hijo.

17.6.- NEGATIVA DEL RECONOCIMIENTO.- De acuerdo con el Art. 399 del C.C., el reconocimiento del hijo extramatrimonial puede ser negado por el padre o la madre que no intervinieron en él; por el propio hijo o por sus descendientes ―si hubiera muerto― y por quien tenga interés legítimo, sin perjuicio a lo establecido en el Art.395 del C.C. Es decir, que si ya lo reconoció no podría negarlo.

El plazo de negación del reconocimiento es de 90 días contados a partir del día en que se tuvo conocimiento del acto, de lo contrario caduca. (Art. 400 C.C.).

Aún más, el Art. 401 le confiere el derecho a negar el reconocimiento hecho a favor al menor o incapaz dentro del año siguiente a su mayoría o dentro del año siguiente en que cesó su incapacidad (Art. 401 C.C.) .

17.7.RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL O DECLARACIÓN JUDICIAL DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.- Se da cuando los padres de mutuo propio, no se avienen a reconocer al hijo extramatrimonialmente concebido, por lo que éste o su representante legal (padre o madre que lo hubieren reconocido), tutor o curador en su caso y con autorización del consejo de f amilia, pueden solicitarlo, e incluso la madre cuando es menor de edad, puede demandar dicha filiación de acuerdo con el Art. 407 C.C. Esta acción puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo (Art.405 C.C .).

Puede ejercitarse contra el padre, o la madre o sus herederos si hubiese muerto cualquiera de los primeros de quien se solicita judicialmente el reconocimiento judicial de la filiación extramatrimonial (Art. 406 y 411 del C.C.).

La acción de reconocimiento judicial de la filiación extramatrimonial no caduca nunca (Art. 410), quedando abierta la posibilidad de poderla hacer valer en cualquier momento.

En estos procesos sobre filiación judicial de la paternidad o de la maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, ge nética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza, siendo admisibles también dichas pruebas a petición de la parte demandante en el caso del artículo 402 inc. 4° (en los casos de violación, rapto, o retención violenta de la mujer cuando la época del delito coincida con la de la concepción) cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada solo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los demás autores de dichos delitos.

De igual manera, si uno de los demandados se niega a someterse a una de las pruebas será declarada su paternidad si el examen descarta a los demás.

208

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

Cabe anotar que la responsabilidad de la obligación alimentaria es solidaria respecto de aquellos que habiendo participado en la violación, rapto o retención violenta en grupo, se niegan a someterse a alguna de estas pruebas (Art. 413º C.C.).

Es preciso acotar, que de acuerdo a lo prescrito en la Ley Nº 28457, promulgada por el Congreso de la República el 07 de Enero de 2005, al no haberlo hecho el señor Presidente y ser publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 08 de Enero de 2005, en el artículo 1º se prescribe que quien tenga interés en obtener la declaración de paternidad puede pedir a l Juez de Paz letrado que expida resolución declarando la filiación matrimonial que demanda, e incluso que si el demandado no formula oposición dentro del plazo de 10 días de haber sido notificado válidamente.

El mandato dado por el juez se convertirá en declaración judicial de paternidad, añadiéndose en el artículo 2º de la Ley precitada , que hecha la oposición por el demandado, se suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del ADN dentro de los 10 días siguientes, cuyo costo será abonado por el demandante en el momento de toma de las muestras o podrá solicitar auxilio judicial a que se refiere el artículo 179º del Código Procesal Civil (beneficio del que gozan las personas que carecen de recursos económicos liberándoseles de pagar), debiendo realizarse dicha prueba con muestras tomadas del padre, de la madre y el hijo, de modo tal, que si vencido el plazo de 10 días, el oponente no cumple con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.

Agrega dicha ley en su artículo 3º, que si la prueba arrojara un resultado negativo, se declarará fundada la oposición y el demandante que interpuso la demanda de filiación será condenado al pago de costas y costos del proceso; pero si por el contrario, prescribe el artículo 4º de la misma Ley, la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el emplazado será condenado a las costas y costos del proceso pudiendo ser apelada dicha declaración judicial de filiación dentro del plazo de tres días, la misma que será resuelta por el Juez de Familia dentro del plazo no mayor de 10 días.

17.5.- PRESUPUESTOS LEGALES EXIGIBLES PARA LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL PATERNA.- (Art. 402 C.C.).

La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando: 1. Exista un documento indubitable del padre que la admite, es decir , algún documento escrito público o privado en donde el padre deja entrever que el hijo es suyo.

2. El hijo se halla o se hubiere hallado hasta un año an tes de la demanda en la posesión constante de hijo extramatrimonial, comprobando por actos directos del padre o de su familia. Es decir , 209

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

que le hubiere dado el trato de hijo.

3. El presunto padre hubiere vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción, considerándose para tal efecto como concubinato cuando un varón y una mujer sin estar casados entre sí, hacen vidas de tales.

4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción. Se entiende que si la época en que hubiere sido concebido el hijo es coincidente con la época en que se perpetró cualquiera de los delitos líneas arriba indicados en agravio de la madre, el hijo extramatrimonial lo es del presunto padre y esto dará lugar a su reconocimiento judicial aún cuando se siga todo el proceso de filiación extramatrimonial en su rebeldía, será el juez quien ordene su inscripción como tal, luego de expedir el fallo final declarando fundada la demanda, consentida y ejecutoriada que sea la sentencia. Naturalmente que estas demandas se tramitan en vía de proceso abreviado de acuerdo con la Ley en comentario.

5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio, en época contemporánea con la de la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable, es decir, conste en algún documento ―por decir lo menos― y hablando de documentos pueden ser cualquiera de los previstos en el C.P.C. , teniendo como principio cuando se trata de prueba escrita que ésta produzca convicción por sí misma.

6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza prescribiendo, además, que lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 402 del C.C ., modificado por la primera disposición complementaria de la Ley 28457, publicada el 08 de Enero de 2005, en el diario oficial „El Peruano‟, que lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo tenido en una mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad, excepción que se entiende el legislador lo ha hecho para evitar el rompimiento familiar.

Añadiéndose, además, en esta primera disposición complementaria de la Ley en referencia, que el Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes (primero al quinto del artículo 402º C.C.), cuando se hubiese realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza y que van a decidir definitivamente la paternidad extramatrimonial.

El artículo 57 inciso 8, de la Ley en comentario establece que las acciones de filiación extramatrimonial previstas en el inciso 6 del artículo 402 del C.C ., se tramitarán ante los juzgados de paz letrados, lo cual consideramos que de alguna manera constituye un avance en el afán de proteger el derecho que tiene toda persona a conocer su identidad.

210

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

De igual manera, es menester señalar que la citada Ley en comentario, en su segunda disposición complementaria modifica el artículo 57 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Otro de los aspectos importantes que merece especial atención al hablar de la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial, así como cuando el padre reconoce al hijo voluntariamente es el del derecho que tiene la madre a alimentos durante los 60 días anteriores y 60 días posteriores al parto así como los gastos ocasionados por éste y el embarazo, además de la indemnización por el daño moral, y en los casos en que ha habido abuso de autoridad (era dependiente, subordinada, secretaria) promesa de matrimonio, cohabitación delictuosa o estado de minoridad en la época de la concepción, siempre que conste de manera indubitable . Naturalmente que estas acciones son personales y se deben hacer valer antes del nacimiento del hijo o dentro del año siguiente, contra el padre o sus herederos (hijos del presunto padre si éste fallece), ante el juez donde domicilia el demandado o el demandante. (Art. 403 C.C.).

17.6.- LA FILIACIÓN JUDICIAL EXTRAMATRIMONIAL MATERNA (Art. 409 C.C.). La filiación extramatrimonial materna puede ser declarada: a) Cuando se pruebe el hecho del parto, es decir, que la madre dio a luz (en tal o cual hospital o clínica). b) Cuando se pruebe la identidad del hijo (mediante la prueba pelmatoscópica (de las manos, plantas de los pies) que coincida con la que obra en el Centro Médico en que se atendió y la que fue remitida por el nosocomio a la Policía al nacer, en donde queda archivada.

Esta acción no caduca nunca, es personal y también en este caso es admisible la prueba científica y biológica del ADN. …………………………………………………………………………………………………..

………………………………………………………………………………………………….

211

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECTURA Nº 13.

AUTOR: VARSI ROSPIGLIOSI, ENRIQUE (2004) DIVORCIO, FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD. GRIJLEY. LIMA. PÁGINAS 87 A 94.

TEMA: LA FILIACIÓN. GENERALIDADES. LO BIOLÓGICO Y LO JURÍDICO. CLASES O GRADOS DE PATERNIDAD. PARENTESCO, FILIACIÓN Y VÍNCULOS GENÉTICOS LA FILIACIÓN. Los lazos de parentesco son variados y múltiples, teniendo diverso origen e intensidad. Se extienden, como un vínculo o conexión familiar existente entre dos o más personas, en virtud de su naturaleza (consanguinidad), de un acto j urídico matrimonial (afinidad) o de la propia voluntad del hombre (reconocimiento. adopción o posesión constante de un estado).

De entre todas estas relaciones parentales la más im portante y la de mayor jerarquía es la filiación (del latín: filius = hijo). Se entiende ésta como la relación jurídica parental existente entre el padre y su hijo.

Consustancial del ser humano. La filiación forma parte del derecho a la identidad. De ahí han ido surgiendo nuevos derechos que tienden a su protección y determinación como el derecho a la individualidad biológica y el derecho a cono cer el propio origen biológico, prerrogativas ambas que son innatas en el hombre (Jus eminis naturae).  GENERALIDADES. A nivel doctrinal existen diversas acepciones de filia ción. Tomando en consideración su trascendencia en la persona, en la familia y en la sociedad. Así, la filiación en sentido genérico es aquella que une a una persona con todos sus ascendientes y descendientes; y, por otra, en sentido estricto, es aquella que vincula a los hijos con sus padres y esta blece una relación de sangre y de derecho entre ellos.

PLANIOL y RIPERT dicen que la filiación es la relación que existe entre dos personas, de las cuales una es el padre o la madre de la otra. MÉNDEZ COSTA la define como "el estado de familia que deriva inmediatamente de la generación con res pecto del generado". Para Cicu es el estado cuya característica es "que forma parte de una serie de re laciones que unen al hijo, no solo con sus padres, sino con todos los parientes de sus padres". Según Doménico BARBERO la "filiación es, ante todo, 'el hecho' de la gener ación por nacimiento de una persona, llamada 'hijo', de otras dos personas, a quienes se llama 'progenitores'".

Por su parte, partiendo de que la procreación es obra del padre y de la madre, Espín CÁNOVAS, manifiesta que la filiación es aquella "relación existente entre una persona de una parte, y otras dos, de las cuales una es el padre y otra la madre de la primera"; en igual sentido SCHMIDT y VELOSO, quienes complementan, nos dicen que la filiación "constituye un vinculo jurídico, quizá uno de los más importantes que el derecho

212

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

contempla, porque de él derivan un conjunto de derechos, deberes, funciones y, en general, relaciones entre dos personas, que en muchos casos perduran por toda la vida [...] [Casi] siempre este nexo jurídico va acompañado de un vínculo sentimental profundo y duradero".

En la doctrina nacional moderna se ha dicho que la filia ción es la más importante relación de parentesco y que partiendo de una realidad biológica, cual es la procreación, sur ge una relación jurídica impregnada de derechos y obligaciones que tiene como tema central la problemática legal acerca de los padres e hijos.

La filiación es la conditio sine qua non para conocer la situación en que se encuentra una persona como hijo de otra. Es una forma de estado de fa milia. De allí que se diga que la filiación implica un triple estado: estado jurídico, asignado por la ley a una persona, deducido de la relación natural de la procreación que la liga con otra; estado social, en cuanto se tiene respecto a otra u otras personas; estado civil, implica la situación jurídica del hijo frente a la familia y a la sociedad.

Por ello diremos que la filiación está determinada por la paternidad y la maternidad, de manera tal que el título de adquisición del estado de hijo tiene su c ausa en la procreación, constituyendo ésta el presupuesto biológico fundamental en la relación jurídica paterno filial. Los términos paternidad y filiación expresan calidades correlativas, esto es: aquélla, la calidad de padre; y ésta, la calidad de hijo. A pesar de las marcadas características de cada uno de estos términos, la corriente jurídica que postuló la igualdad en tre los hijos ha llevado a abolir toda diferencia entre paternidad y filiación a efectos de no determinar el modo, circunstancia, tiempo y forma como ha sido concebida una persona.

De ello tenemos que la filiación es consubstancial e in nata al ser humano en el sentido que el status filii es un atributo natural, siendo aceptado y fomentado actualmente que toda persona debe conocer su filiación (derecho a conocer su propio origen biológico) no solo para generar consecuencias legales sino para permitir la concreción y goce de su derecho a la identidad. Sin embargo, esta relación puede constituirse sin hecho biológico (filiación sin procreación: adopción) o existir hecho biológico y no filiación (procrea ción sin filiación: expósitos) o no existir una procreación pro piamente dicha y, como consecuencia, una filiación por determinarse (reproducción asistida y filiación indeterminada).  LO BIOLÓGICO Y LO JURÍDICO. Todo ser humano cuenta con una filiación por el solo y único hecho de haber sido engendrado. Esta es la denominada filiación biológica (hecho físico o natural) que surge del acto propio de la concepción en relación a los progenitores. De allí que se diga que "la filiación humana está basada, pues, en la aportación de material genético con el que se produce la fecundación". Para que surta efectos legales debe ser conocida conforme a Derecho, de manera tal que la filiación legal (hecho jurídico) es aquella que determina la ley (presunción matrimonial de paternidad o declaración ju dicial) o la voluntad procreacional del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de estado), adquiriéndose la calidad de padre o madre.

El problema surge cuando se intenta correlacionar el vínculo biológico con el jurídico.

Mientras el biológico es natural, ilimitado y reservado en su determinación, el jurídico es creado, limitado y concreto en su establecimiento. Como vemos, se cont raponen hasta cierto punto. Escapa al Derecho la posibilidad de crear un vínculo biológico. Solo lo puede reconocer o impugnar, de allí que el vínculo jurídico no es el elemento creador de la filiación, sino que es el elemento calificador y condicionante de la misma. Existen,

213

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

asumiendo esta posición, dos cuestiones elementales en lo que atañe a la filiación, a saber: el hecho biológico de la procreación y el acto jurídico de su prueba.

Estos dos presupuestos básicos relacionados a la filiación sientan sus bases en las ciencias biológicas, las que tienen como regla evidente el hecho de que cada hijo tiene necesariamente un padre que lo fecundó y una madre que lo concibió. Sin embargo, para el Derecho puede carecerse de uno de ellos o de los dos porque la procreación es un hecho productor de efectos jurídicos, pero entre estos no está nece sariamente la atribución de un estado de filiación.  CLASES O GRADOS DE PATERNIDAD. Decir que una persona es progenitor de otra no conlleva, ne cesariamente, a la existencia de un vínculo biológico. Ser padre o madre implica actuar oficiosa y veladamente cuidan do a la prole (la crianza), mientras el término progenitor in dica el vínculo biológico entre una persona y otra por el cual uno es el genitor y otro el generado (progenitor es el que procrea). Bajo esta orientación María Dolores VlLA -CORO, de manera clara y acertada, precisa las clases o grados de paternidad en el siguiente sentido: a) Paternidad plena. El padre es aquel que ha engendrado al hijo (padre biológico) y tiene una relación jurídica con la madre (matrimonio o concubinato) que le otorga la calidad de padre legal. Tiene una presencia física en el ho gar, en el desarrollo del niño y ejerce los 'derechos y obligaciones paterno-filiales. Es el caso de una paternidad absoluta o completa en la que no existe disociación entre el aspecto biológico y el legal b) Paternidad referencial. Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia física pero tiene referencias de él que lo ayudan a desarrollarse dentro de los parámetros de una familia con sus antecedentes y estirpes. El hijo conoce la iden tidad de su padre (rasgos, profesión, cualidades, etc.). Se puede presentar en dos casos: - Aquella que corresponde al hijo de una pareja en la que el marido ha fal lecido o está ausente.

- Aquella que se da por fecundación post mortem El hijo tendrá conocimiento de la identidad de su padre, pero estará privado de los derechos legales.

La paternidad referencial sirve para establecer la identidad filogenética del hijo. e) Paternidad social. En ésta el padre ha engendrado al hijo pero no convive con él, de manera tal que su relación no tiene efecto legal pero sí contenido emocional ya que le permite tener a un hombre como imagen de padre. d) Padre excluido. Es aquel padre que, producto de una técnica de reproducción, ha cedido su material genético (de manera anónima pues prima la reserva en su identificación) sin compromiso de asumir una paternidad, privando del de recho de conocer su identidad al hijo engendrado con su semen. El hijo no cuenta con la persona del padre ni con su presencia referencial: no podrá establecer su identidad.

Todo ello lleva a afirmar que la paternidad representa una multiplicidad de lazos y variedad de relaciones que, organizadas entre sí, orientan la labor natural del hombre en la familia cual es la interrelación padre-hijo. En otras palabras, la paternidad implica consideraciones de orden personal, biológico, social y legal, generando en su conjunto un estado paternal pleno.

214

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

 PARENTESCO, FILIACIÓN Y VÍNCULOS GENÉTICOS. El parentesco es la relación existente entre dos o más sujetos en virtud de la consanguinidad, afinidad o adopción que conforman una familia (familia amplia). La filiación es aquella que configura el núcleo paterno -materna-filial, esto es, la relación del hijo con su padre o madre (familia nuclear). Como relación jurídica parental, la filiación es generada por el parentesco consanguíneo en línea recta del pri mer grado. El concepto central es que el parentesco reposa sobre la filiación, siendo ésta su fuente.

Cuando referimos que dos personas son parientes entre sí es porque tienen un antecesor común (tronco) generando las estirpes. Por otro lado, cuando existe una relación de descendencia en línea directa surge una paternidad o maternidad (padre o madre: hijo).

Lo que implica en conjunto, que la filiación, estructurada sobre la base del parentesco, es aquella relación parental entre dos personas que tienen un entroncamiento en línea recta ascendente en primer grado (hijo: padre-madre).

Las clases de parentesco implican la extensión de sus efectos (el consanguíneo es más fuerte que el afín, la línea recta que la colateral y los grados más cercanos versus los más remotos). Por su parte, la filiación, como estado de familia específico, genera efectos erga omnes respecto de quienes gozan de la misma.

Como forma de vincular a las personas dentro de una familia y tomando en consideración las nuevas formas de individualización e identificación, el parentesco está variando su composición originaria (que se sustenta en el método romano basado en la teoría pangenética de la herencia) y se está orientando hacia su verdadero objetivo: encontrar la real vinculación sanguínea entre las personas (teoría genética de la her encia).

De esta manera, es adecuado mencionar las diferencias entre ambos sistemas: SISTEMA ROMANO Los grados de parentesco se determinan por las líneas generacionales entre las personas, ascendiendo hasta un antecesor común.

Grado es el vínculo entre dos individuos que forman una generación.

Línea es la serie no interrumpida de grados.

SISTEMA GENETICO El parentesco se especifica de acuerdo a los genes idénticos que en proporción adquiere por transmisibilidad la descendencia Proporción de genes idénticos a un antecesor común.

Reservorio común de genes iguales por descendencia, lo que establece el grado de parentesco.

Tronco es el ascendiente común de dos o más ramas.

………………………………………………………………………………………………

215

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECTURA Nº 14.

MIRANDA CANALES, MANUEL (1998) DERECHO DE FAMILIA Y DERECHO GENÉTICO. EDICIONES JURÍDICAS. LIMA. PÁG. 323 A 325.

TEMA: EL BANCO GENÉTICO Y EL DERECHO DE IDENTIDAD. DEFINICIONES Y ASPECTOS GENERALES. 1. BANCO.- Es el establecimiento público de crédito y de depósito de valores que, ejerciendo la tenencia y la custodia de los mismos, realiza, con arreglo a las normas legales vigentes, el tráfico.

Algunos bancos se especializan en determinan operaciones, lo que p ermite su designación como banco agropecuario, de crédito, de fomento h ipotecario, industria, etc.

La idea de este ítem es generar la noción de banco genético.

2. GENES.- Son moléculas organizadas submicroscópicas cargadas de información, portadas por todas las células humanas, animales vegetales, bacterianas y virus.

Son documentos representativos de los valores físico -químicos que constituyen el substractum material último de la vida.

De los genes depende la “creación” de individuos nuevos, su viabilidad, su tipo, su categoría y su individualidad bioquímica, base cierta, sólida o endeble de su individualidad final integrada, con los cuales los hombres transitan por el espacio y el tiempo, trascienden continentes y perduran por los siglos.

A base de lo expuesto es concebible la necesidad de bancos, sobre los que habrá que legislar y cuya función central sea el depósito y la custodia de genes.

3. BANCO GENÉTICO.- Es el archivo del material biológico humano (o de procedencia humana) y de su respectiva información médica que, bajo determinadas restricciones de alcance, acceso, duración en el tiempo y custodia, puede ser consultado y procesado por la autoridad competente, con fines precisos, sin interferir en los derechos constitucionales de la persona.

Analicemos brevemente los elementos de esta definición: a. Archivar, es el acto de conservar lo dos elementos del banco genético, el material biológico conservado y crioconservado en forma adecuada y la información almacenada en el banco. b. Material biológico humano, que está constituido por glóbulos rojos, glóbulos blancos, suero, enzimas endocelulares y otros. c. Información médica, que es la colección de datos inherentes a los eventuales peritajes ordenados, clasificados, computarizados y procesados. d. Restricciones: son aquellas circunstancias que limitan las posibilidades de aplicación del banco genético, que se refieren a la calidad de las personas a estudiar, motivación, edad, estado de salud o nivel de parentesco en el

216

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

litigio, a quiénes puede suministrarse los datos, en qué miento y tiempo y, a las condiciones de seguridad, secreto y nivel técnico de almacenamiento, así como a los medios de disposición inmediata de los datos y del material biológico. e. Autoridad competente, se refiere a que todos los requerimi entos del banco genético, deben canalizarse por la vía judicial, donde el Juez interviniente evaluará, en cada caso, los méritos de la demanda.

………………………………………………………………………………………………

LECTURA Nº 15.

AUTOR: VARSI ROSPIGLIOSI, ENRIQUE (2004) DIVORCIO, FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD. GRIJLEY. LIMA. PÁG. 135 A 136.

TEMA: HIJO ALIMENTISTA. EXPÓSITO. HIJO ALIMENTISTA. Esta institución está consagrada en el Derecho familiar nacional y es típica de los sistemas cerrados de paternidad que, basados en situaciones de hecho taxativas y de valoración objetiva, no consideran todas las posibilidades en las que se puede atribuir una paternidad. Como es sabido, el aquí mal denominado hijo no es otra cosa que un acreedor alimentario por parte de: a) quien en un momento específico mantuvo relaciones sexuales con su madre durante la época de la concepción (artículo 415 del código Civil); o b) quien negó someterse a la pruebas a las pruebas biogenéticas decretadas en un proceso de declaración judicial de paternidad (artículo 402 inciso 6). En este sentido, se alega que la obligación nace al existir un indicio, no probado, de que aquél sea el padre, lo que determina una presunción alimentaria de paternidad. Este derecho de alimentos permanece hasta la mayoría de edad o cese de la incapacidad. En este sentido, no irroga derechos filiales al carecerse de status familiae.

EXPÓSITO. Es aquella persona (normalmente recién nacido) cuyos progenitores son desconocidos (patre nullu natus). En este caso su filiación biológica es ignorada y consecuentemente su filiación jurídica es inexistente. Para estos efectos, siendo lo determinante en una persona gozar de sus derechos, y en especial de su derecho a la identidad, se faculta al funcionario del Registro del Estado Civil a asignarle un nombre adecuado (artículo 23 del Código Civil).

…………………………………………………………………………………………………..

217

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  LÓPEZ DEL CARRIL, Julio J. (1984) Derecho de Familia. Editorial AbeledoPerrot. Buenos Aires.  VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2004) Divorcio, Filiación y Patria Potestad.

Editorial Grijley. Lima.

LIBROS RECOMENDADOS:  AMÉZQUITA DE ALMEIDA, Josefina (1980) Lecciones de Derecho de Familia. Bogotá- Colombia. Editorial Temis.  BORGONOVO, Óscar (1980) El Concubinato en la Legislación y en la Jurisprudencia. Editorial Hamurabi. Argentina.  CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Ediciones Studium. Lima-Perú.  PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia. Editorial Idemsa. Lima.  RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco (1989) La Presunción de Paternidad Legítima. Editorial Tecnos. Madrid.  KADAGAND LOVATÓN, Rodolfo y CABRERA DE KADAGAND, Fiorella ( ) La Huella Biológica del ADN en la Determinación de la Paternidad y la Criminalística.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: - Determinar las características más importantes de la filiación extramatrimonial y su diferencia con la filiación matrimonial. Definir el acto de reconocimiento, leer el artículo 402 del Código Civil y establecer cuáles son los presupuestos legales para la declaración de la filiación extramatrimonial paterna.

EXPLORACIÓN ON LINE:  http://scholar.google.es/scholar?hl=es&lr=&cites=1599765343029467829. III Encuentro Internacional Justicia y Derecho 2006. EL RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS Y LA FILIACIÓN EN CUBA. Lic. Yuneisy Pérez Ricardo, Lic. Frank Emiliano Bruzón. Jueces, Tribunal Provincial Popular. Holguín, Cuba  http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/197/19760203.pdf.

LA DETERMINACIÓN EXTRAJUDICIAL DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO Y EN CÓDIGO DE FAMILIA DE CATALUÑA. ANALISIS COMPARADO. RUPERTO PINOCHET OLAVE. UNIVERSIDAD DE TALCA.

218

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

AUTOEVALUACIÓN: Marcar con un aspa la respuesta que corresponda: 1.- El vínculo jurídico que une a los hijos con respecto a sus padres, se denomina: a) Filiación. b) Parentesco. c) Filiación matrimonial. d) Filiación extramatrimonial.

2.- Escribir a la derecha de los siguientes supuestos, las expresiones verdaderas o falsas, según corresponda: a) El reconocimiento de un hijo extramatrimonial puede hacerse constar en el Registro de Nacimientos, mediante Escritura Pública, o por testamento ( ). b) El menor de 14 años no puede reconocer a sus hijos ( ) c) El reconocimiento de un hijo es irrevocable y no admite modalidad alguna ( ). d) El plazo para impugnar la paternidad matrimonial es de 90 días contados a partir de que se tuvo conocimiento del acto ( ). e) En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio, en época contemporánea con la de la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable no se puede declarar judicialmente la filiación extramatrimonial paterna ( ). f) La acción de reconocimiento judicial de la filiación extramatrimonial no caduca nunca ( ). g) La prueba idónea más importante para determinar la relación parental entre padre e hijo es la prueba biológica del ADN. h) La filiación extramatrimonial materna puede ser declarada cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo ( ). i) El hijo meramente alimentista es aquel que solo puede reclamar de su presunto padre una pensión alimenticia si es q demuestr a que su madre tuvo relaciones sexuales con aquel durante la época de la concepción ( ). j) La acción de reclamación de la acción judicial extramatrimonial materna caduca después de un tiempo ( ).

CLAVES: 1 = a; 2.a = V; 2.b = F; 2.c = V; 2.d = V; 2.e = F; 2.f = V; 2.g = V; 2.h = V; 2.i = V; 2.j = F.

219

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

UNIDAD 13 DÉCIMO TERCERA UNIDAD LA ADOPCIÓN.

¿La adopción permite ser padre de otra persona que no es su hijo por naturaleza?

OBJETIVOS: Determinar,

analizar

y

conocer

los

fundamentos jurídicos de la adopción las clases de adopción y los requisitos que se necesitan para que proceda.

220

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

DÉCIMO TERCERA UNIDAD: LA ADOPCIÓN. ESQUEMA:

CONCEPTO.- ACTO JURÍDICO POR EL CUAL SE ACEPTA COMO HIJO PROPIO A QUIEN NO LO ES POR NATURALEZA, EN VIRTUD DE UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL.

CLASES DE ADOPCIÓN SEGÚN LA DOCTRINA

PLENA (EL HIJO ADOPTIVO CONSERVABA LOS APELLIDOS ORIGINALES AÑADIENDO LOS DE SUS ADOPTANTES, TENÍA DERECHO ALIMENTARIO Y HEREDITARIO).

ACTUALMENTE EN EL PERÚ, SÓLO EXISTE LA ADOPCIÓN PLENA (ART 377º C.C.).

SEMIPLENA (EL PADRE SE OBLIGABA SOLO A ALIMENTAR Y EDUCAR AL HIJO ADOPTIVO HASTA SU MAYORÍA DE EDAD, NO SE ORIGINABA PARENTESCO CIVIL ALGUNO).

221

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECCIÓN 18.

LA ADOPCIÓN: CONCEPTO, CLASES DE ADOPCIÓN: PLENA Y SEMIPLENA. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA ADOPCIÓN Y CARACTERES DE LA ADOPCIÓN. 18.1.- CONCEPTO DE ADOPCIÓN.- Es el acto jurídico por el cual se acepta como hijo propio a quien no lo es por naturaleza. Es una fic ción jurídica, en virtud de la cual mediante intervención judicial se recibe como hijo propio a quien no lo es biológicamente, creándose un parentesco de naturaleza civil o legal entre el adoptante y el adoptado y que produce efectos jurídicos semejantes a los de la filiación, ya que crea en tre ambos deberes y derechos mutuos.

Para BAQUEIRO ROJAS Y ROSALÍA BUENROSTRO: «La adopción puede definirse como al acto jurídico de recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente. La adopción constituye la fuente del parentesco civil y tercera fuente del parentesco en general». (Ob. Cit. 1994, p. 216).

Según ALBADALEJO, «el adoptado se convierte en un hijo del adoptante, entrando como tal en su familia plenamente, de forma que, en adelante es un miembro más de ésta, de toda ella; así que como si fuera naturalmente parte de la misma es, no solo hijo del dicho adoptante, sino también hermano de los hijos de éste, nieto de sus padres, sobrino de sus hermanos, etc. (…). Se entra por completo en la familia adoptiva y se sale también por completo de la anterior a que se pertenecía (antigua o de sangre)». (Ob. Cit. 2005, p.267).

18.2.- CLASES DE ADOPCIÓN.- En el Derecho clásico existían dos clases de adopción: la adopción plena y la semiplena, esta distinción fue desapareciendo en el Derecho Moderno; sin embargo, el C.C., de 1936 la mantuvo. El C.C., de 1984 eliminó la adopción semiplena manteniendo únicamente la adopción plena.

-

LA ADOPCIÓN PLENA.- Se daba cuando el adoptado quedaba en condición de hijo del adoptante, con los mismos derechos que éste y llevaba añadido a sus apellidos originales los de sus padres adoptivos, teniendo, además, derecho alimentario y hereditario.

-

LA ADOPCIÓN SEMIPLENA.-En este tipo de adopción el padre adoptivo solo estaba obligado a alimentar y educar al hijo adoptivo, no llevaba los apellidos del adoptante, ni se originaba entre estos parentesco civil alguno, terminando la adopción al llegar el hijo adoptivo a la mayoría de edad.

En nuestro C.C., el Art. 377 prescribe sobre la adopción: «Por la

adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del ado ptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea»; y, en efecto, es así, en el Registro de Nacimientos se le extiende una nueva partida de nacimiento al adoptado en

222

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

sustitución de la partida original anterior, la misma que solo se conserva para efectos de impedimentos matrimoniales y evitar así uniones incestuosas (Art. 379 del C.C.).

La adopción se tramita con arreglo al C.C. (Art.749) y al Código de Niños y Adolescentes como proceso no contencioso (Art. 186 inc. e), en este último caso existe un procedimiento administrativo de adopciones (Artículos 127 a 132 del Código de Niño y Adolescente) ante la Oficina de Adopciones de la Gerencia de la Promoción de la Niñez y la Adolescencia del Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano, que es la institución encargada de tramitar las solicitudes de adopción de los menores de edad, declarados en abandono judicialmente, con excepción de los casos contemplados en el Artículo 128 del vigente Código de Niños y Adolescentes y que a continuación se indican: a) El que posee vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos. b) El que posea vínculos de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción. c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar. Durante un período no menor de dos años.

Nuestro legislador también ha previsto el ejercicio de la adopción por extranjeros que residan en el exterior y en este caso es de aplicación el artículo 129 del Código de Niños y Adolescentes , los mismos que quedan sujetos a los procedimientos y plazos previstos en el present e , para cuyo efecto es necesario que exista un Convenio suscrito entre el estado peruano y los estados de los extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por éstos Es preciso señalar que los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia menor de dos años se rigen por las disposiciones sobre adopción internacional y los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia mayor, se sujetan a las disposiciones que rigen para la adopción por peruanos.

A fin de asegurar la verdadera situación de los niños dados en adopción, tanto los adoptantes peruanos como extranjeros deben informar sobre el desarrollo integral del niño o del adolescente semestralmente y por un período de tres años a la Oficina de Adopciones o a las institucione s debidamente autorizados por ésta.

De igual manera, el Centro o Institución extranjera que patrocinó a los adoptantes será responsable de la supervisión del estado del niño, y en su caso, de la legalización de la legalización de la adopción en el pa ís de los adoptantes. Para ello, remitirá periódicamente, de acuerdo con los Convenios suscritos, los informes respectivos dirigidos a la Oficina de 223

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

Adopciones.

18.3.- REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA ADOPCIÓN.- De acuerdo con el Art. 378 del C.P.C. los requisitos para que proceda la adopción son: 1°.- Que el adoptante goce de solvencia moral. Es decir, sea una persona honorable, de conducta intachable, para garantizar la formación del adoptado.

2°.- Que la edad del adoptante sea igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. Es decir, si quien quiere adoptar un niño de cinco años de edad, ésta deberá tener una edad de 23 años (18 más 5).

3°.- Que cuando el adoptante sea casado, concurra el asentimiento de su cónyuge. Esto es, que si quien quiere adoptar es una persona casada; éste deberá necesariamente que tener la anuencia de su consorte, teniendo en cuenta que si se quiere por parte de uno de los esposos hacer ingresar al seno de la familia a una persona extraña como parte de ella, lo lógico es que el otro comparta esa decisión para evitar crear malestar, resentimiento en el adoptado que podría ser menospreciado y hasta rechazado por otro.

4°.- Que el adoptado preste su consentimiento si es mayor de 10 años. Este requisito es exigible en la mayoría de las legislaciones, que han acogido una antigua regla que ya funcionaba en el Digesto (Libro I, Título VII, Ley 5) y que fueron reproducidas en las Partidas (Partida 4a, Título XVI, Ley 1ª), en donde tratándose de menores de cierta edad, bastaba la no contradicción.

Hoy más que nunca siendo considerado el menor un sujeto de derecho y no un objeto de derecho, resulta razonable que tratándose de un menor de edad que va a ingresar a formar parte de una nueva familia, se le pida su opinión y no que los padres puedan disponer de él como si se tratara de un objeto o cosa. CORNEJO CHÁVEZ, considera que «la razón de esta exigencia es obvia, pues nadie hay más interesado en la adopción que el propio adoptado, y repugnaría el prescindir de su opinión para darle por padre o madre a persona que él rechaza». (Ob. Cit. 1987, p.74).

5o.- Que asientan los padres del adoptado, si éste se halla bajo su patria potestad o bajo su curatela.

Tratándose de dar en adopción a un niño que se halla bajo el ejercicio de la patria potestad de sus padres, nadie pretenderá adoptarlo, ni el juez darlo en adopción si tiene padres que lo representen y aun cuando careciere de aquellos y se tratare de una persona adulta incapaz que se encuentre bajo curatela, será el curador quien preste su consentimiento.

6°.- Que sea aprobada por el juez.- Solo el juez es el encargado que a nombre del Estado que tutela los derechos de las personas a través de los órganos jurisdiccionales, quien puede pronunciarse aprobando la adopción, luego de haber seguido el trámite judicial respectivo.

224

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

7°.- Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique ante el juez su voluntad de adoptar, exceptuándose de este requisito solo si el menor se encuentra en el extranjero por motivos de salud.- Sabemos que el juez es la llave maestra del proceso, es el perito de peritos y que nadie puede a través de la observación personal determinar si la persona que pretende adoptar al menor reúne las condiciones para poder adoptar al niño, mucho más tratándose de extranjeros, a fin de garantizar que el menor fuera de las fronteras de su país de origen no sufra, no vaya a ser víctima de maltratos o acciones de violencia.

18.4.REQUISITOS EXIGIBLES ADOPCIÓN. Estos son los siguientes:

EN

CASOS

ESPECIALES

DE

a) Cuando se trata de adoptar al pupilo o al curado, el tutor o el curador, solo podrá hacerlo después de aprobadas las cuantas de su administración, y satisfecho el alcance que resulte de ellas. Esto realmente constituye una buena medida; de lo contrario cualquier tutor o curador que hubiere dilapidado los bienes de su pupilo o de su curado, o en su defecto que quisiere aprovecharse de éste, bien podría recurrir a la adopción como una forma de sustraerse de sus deberes y rendir debida cuenta de su administración (Art. 383 C.C.) . b) Cuando a la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes de fortuna, no podrá realizarse la adopción si previamente no han sido inventariados, ni tasados judicialmente y sin que el adoptante haya constituido garantías suficientes a criterio del juez. Este requisito constituye en sí una excelente forma de garantizar los derechos de los adoptados, que bien podrían caer en manos de personas inescrupulosas, que podrían aprovecharse de sus bienes y sustraerse de sus obligaciones, entre ellas la de rendir debida cuenta de su administración. (Art.384 C.C.).

18.5.- CARACTERES DE LA ADOPCIÓN.a) Es irrevocable.- Es decir, que quien adopta un niño no puede retractarse, porque hace las veces de padre en virtud de la ley. Art. 380 C.C.). b) Es Incondicional y no modal. Esto es, que no admite condición alguna; de lo contrario se desnaturaliza. Quien adopta un niño se entiende que lo hace por fines mucho más nobles, movido por sentimientos sublimes como es velar y proteger a un niño abandonado, desvalido o cuyos padres no pueden tenerlo por razones económicas o porque carece de éstos. (Art. 381 C.C.). c)

Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser que se trate de dos cónyuges. (Art. 382 C.C.).

d) Es legal, puesto que está reconocido por la ley.

225

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

e) Se obtiene previo trámite judicial, puesto que para adoptar un niño hay que seguir un proceso y al final existir una resolución judicial que la pruebe, teniendo en cuenta el rol tuitivo del Estado en esta materia, a través de sus órganos jurisdiccionales, estableciéndose tanto en el C.C., como en el C.P.C., y Código de los Niños y Adolescentes el trámite a seguir.

Debe dejarse establecido que los Art. 383 y 384 del C.C., se prescriben ciertas limitaciones al derecho de adopción en lo que concierne al tutor y al curador con respecto a su pupilo o al curado a quien pretendan adoptar, a quienes no se les permita; sino solamente después de haberse aprobado las cuentas de su administración y satisfecho las mismas, a fin de evitar que bajo el pretexto de la adopción pretendan sustraerse de su obligación de rendir cuentas de su administración en desmedro del patrimonio del menor o del incapaz adulto bajo su guarda (Art. 383 C.C.), y de igual forma, cuando se pretende adoptar a quien posea bienes de fortuna, previamente debe hacerse un inventario y tasado judicial de sus bienes, debiendo constituir el preadoptante garantía suficiente a juicio del juez (Art. 384 C.C.). ………………………………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………………………………..

226

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECTURA Nº 16.

ALBADALEJO, MANUEL (2005) CURSO DE DERECHO CIVIL IV. DERECHO DE FAMILIA. DÉCIMA EDICIÓN. EDISOFER. MADRID. PÁG 267.

TEMA: LA ADOPCIÓN. La única adopción de hoy y su efecto básico de sacar legalmente al adoptado de su familia anterior e integrarlo en la del adoptante. - La adopción es un acto solemne que da al adoptante (o adoptantes) como hijo al adoptado, creándose así un vínculo de parentesco puramente jurídico, pero por disposición legal con igual fuerza y efectos que si fuera de sangre, pues como establece el artículo 108, 2º «La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos».

El adoptado se convierte en un hijo del adoptante, entrando como tal en su familia plenamente, de forma que, en adelante, es un miembro más de ésta, de toda ella; así que, como si fuera naturalmente parte de la misma, es no solo hijo del dicho adoptante, sino también hermano de los hijos de éste, nieto de sus padres, sobrino de sus hermanos, etc., porque la adopción de hoy, regulada por la Ley de 11 de noviembre de 1987, a diferencia de otras adopciones acogidas antes en nuestro ordenamiento, no crea parentesco solo entre adoptado (y, a lo más, sus descendientes) y adoptante, sino entre aquél y su descendencia y éste y toda su parentela.

…………………………………………………………………………………………….

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Editorial Studium. Lima.  BAQUEIRO ROJAS, Edgard y BUENROSTRO BÁEZ, Rosalía (1994) Derecho de Familia y Sucesiones. Colección Textos Jurídicos Universitarios Harla. UNAM. México.  ALBADALEJO, Manuel (2005) Curso de Derecho Civil IV. Derecho de familia.

Décima edición. Editorial Edisofer. Madrid.

LIBROS RECOMENDADOS:  ALBALADEJO, Manuel (1997) Curso de Derecho Civil. Tomo IV Derecho de Familia. Octava Edición, Barcelona.  CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Editorial Studium, Lima - Perú.  LARRAÍN ASPILLAGA, María Teresa (1991) La Adopción. Un análisis crítico y comprendido de la Legislación Chilena. Editorial Jurídica de Chile Impresoras Salesianas.  PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia en el Código Civil.

227

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

Editorial IDEMSA, Lima – Perú.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: En base a lo leído hacer un comentario final sobre lo que significa la adopción, clases de adopción, características y requisitos para que proceda la adopción.

AUTOEVALUACIÓN: Marcar con un X la respuesta que corresponda: 1. Cuando el menor de edad tenga que ser adoptado se requiere de su consentimiento cuando sea mayor de: a) 5 años. b) 7años. c) 10 años d) 12 años.

2. De acuerdo con el Art. 377 del Código Civil, el adquiere la calidad del hijo del adoptante: a) Continúa perteneciendo a su familia consanguínea. b) Deja de pertenecer a su familia consanguínea.

3. ¿Cómo se denomina el tipo de adopción por la cual el menor pierde los apellidos de sus padres y adquiere el de sus adoptantes? a) Adopción semi–plena. b) Adopción plena.

CLAVES: 1=c, 2=b,

3=b.

…………………………………………………………………………………………………..

228

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

UNIDAD 14 DECIMO CUARTA UNIDAD: LA PATRIA POTESTAD

¿La patria potestad es un atributo que corresponde única y exclusivamente a los padres?

OBJETIVOS: Estudiar,

analizar

antecedentes

y

históricos

comentar y

los

fundamentos

jurídicos de la patria potestad así como las causales de la privación y suspensión de la patria potestad.

229

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

DÉCIMO CUARTA UNIDAD: LA PATRIA POTESTAD ESQUEMA:

CONCEPTO.- ES EL DEBER Y DERECHO QUE TIENEN LOS PADRES DE CUIDAR DE LA PERSONA Y BIENES DE SUS HIJOS ASÍ COMO DE REPRESENTARLOS EN LOS ACTOS DE SU VIDA MIENTRAS SEAN MENORES DE EDAD.

SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (CUANDO POR RAZONES NO IMPUTABLES AL PROGENITOR QUE LA EJERCE, ÉSTE DEJA DE ASUMIRLA. (ART. 466º C.C.).

ACCIONES RELATIVAS A LA PATRIA POTESTAD

PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (CUANDO POR RAZONES DE ORDEN MORAL NO SE LE PERMITE EJERCER LA PATRIA POTESTAD AL PADRE O MADRE QUE HAYAN INCURRIDO EN LAS CAUSALES PREVISTAS EN EL ART. 463º C.C.

EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (FENECE O TERMINA DEFINITIVAMENTE POR MUERTE DEL HIJO O LOS PADRES, CESAR LA INCAPACIDAD DEL HIJO O CUMPLIR 18 AÑOS. (ART. 461º C.C.).

…………………………………………………………………………………………………..

230

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECCIÓN 19.

LA PATRIA POTESTAD: CONCEPTOS. DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES QUE EJERCEN LA PATRIA POTESTAD. AUTORIZACIÓN JUDICIAL QUE REQUIEREN LOS PADRES QUE EJERCEN LA PATRIA POTESTAD PARA PRACTICAR CIERTOS ACTOS EN NOMBRE DEL MENOR. PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. 19.1.- CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD.- Para Josserand, «es el conjunto de derechos que confiere la ley al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de sus hijos menores no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo que concierne a la manutención y educación de dichos hijos».

(1950, p.257).

Según DÍEZ-PICAZO Y GULLÓN, la patria potestad: «es un poder fundamental tuitivo, destinado a la protección de los menores, desde el momento de nacimiento hasta que alcancen la plena capacidad de obrar comprende, sobre todo en la primera edad, tanto la esfera personal como la patrimonial. Podríamos definir teniendo en cuenta nuestra normatividad civil que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que tienen los padres para cuidar de la persona y los bienes de sus hijos, así como para representarlos en todos sus actos civiles». (Ob. Cit. 2006, p.260).

La patria potestad, también, es definida por MESSINEO, como: «un conjunto de poderes (a los que corresponden otros tantos deberes: poderes-deberes), en los cuales se acuña orgánicamente la función confiada a los progenitores de proteger, de educar, de instruir al hijo menor de edad y de cuidar de sus intereses patrimoniales en consideración a su falta de madurez psíquica y de su consiguiente incapacidad de obrar». (Ob. Cit. 1971, p.100).

La patria potestad es un atributo, un derecho, una facultad, una prerrogativa, que corresponde única y exclusivamente a los padres; sin embargo, la patria potestad también es un deber de los padres, que no solo le confiere la ley sino también la naturaleza, por lo demás, se ejerce sobre los hijos menores de edad. Las únicas excepciones que establece la ley con respecto al ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores de edad son: el que el menor haya adquirido un trabajo, un oficio, una profesión; y también cuando el menor contrae nupcias, caso en el cual se emancipa al adquirir por una ficción legal la capacidad absoluta, tal como lo dispone el artículo 46º del Código Civil en su primer párrafo.

Su origen se halla en el Derecho Romano donde el pater familias llegó a tener derechos absolutos sobre el hijo. En el Derecho Germánico primó también la idea de protección al incapaz; pero definitivamente fue el cristianismo el que influenció en las leyes de aquel tiempo, determinando que el castigo a los hijos debía hacerse con mesura y con piedad.

Con la Revolución Francesa se abolió la patria potestad, el Código Napoleónico, consideraba que la institución de protección a favor del hijo consagraba los poderes del padre, atribuyéndole el ejercicio de múltiples derechos.

231

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

Actualmente, en la legislación comparada encontramos países en los que la patria potestad sigue siendo un derecho exclusivo del padre; y otros que lo consideran un deber y derecho de ambos.

En el Perú, en el Código Civil de 1852 se establecía que era el padre que ejercía la patria potestad; mientras que en los Códigos de 1936 y 1984, se considera que es atributo de ambos.

Los deberes y derechos de la patria potestad están contenidos en el Art. 423 del C.C. Mientras los hijos vivan con sus padres y éstos no estén ni separados, ni divorciados, ambos padres ejercen la patria potestad, que solo en caso de separación de cuerpos o de divorcio recaerá en el padre o madre a quien se confiaron éstos; mientras tanto, en el otro queda suspendido. (Art. 420 C.C.).

Ahora bien, cuando se trata de hijos extramatrimoniales solo ejerce la patria potestad el padre o madre que lo reconoció; pero si ambos lo reconocieron y viven juntos lo ejercerán los dos, salvo en el caso de que se encuentren separados y el juez decida por el bien del menor, atendiendo a la edad y el sexo del hijo y sobre el interés del menor, lo ejercerá el padre a quién se le otorgue. Esta misma norma es de aplicación a la madre, así fuere ésta menor de edad, lo cual no inhibe al juez de confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés del hijo cuando el padre tenga la patria potestad. (Art. 421 C.C.).

19.2.- DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES QUE EJERCEN LA PATRIA POTESTAD. (Art. 423 C.C.).

1.- Proveer el sostenimiento y educación de los hijos.

2.- Dirigir la educación de sus hijos y capacitarlos para el trabajo.

3.- Corregir moderadamente a los hijos e incluso cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial para solicitar su internamiento en un centro de reeducación de menores, aun cuando dadas las condiciones de estos centros en nuestro país, esto ―considero― quizás no sea lo más recomendable.

4.- Aprovechar los servicios de sus hijos de acuerdo a su edad y condición.

Esto está bien: hay que educar a los hijos en la escuela del trabajo, sin menoscabo de su salud, educación y recreación a la que tienen derecho, lo contrario sería un aprovechamiento de los hijos, una explotación y abuso de su derecho, como progenitores.

5.- Tener a los hijos en su compañía y recogerlos de cualquier lugar donde se encuentre sin su permiso, pudiendo solicitar auxilio a la autoridad, de ser el caso.

6.- Representar a los hijos en los actos de la vida civil para defender sus derechos.

7.- Usufructuar los bienes de los hijos, cuando dicho usufructo recae sobre los productos, rentas, utilidades que producen sus bienes; existiendo la obligación de restituir y poner a buen recaudo en un banco o en inversiones la mitad de los ingresos netos obtenidos. (Art. 451 C.C.).

232

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

19.3.- AUTORIZACIÓN JUDICIAL QUE REQUIEREN LOS PADRES QUE EJERCEN LA PATRIA POTESTAD PARA PRACTICAR CIERTOS ACTOS EN NOMBRE DEL MENOR. Cabe anotar que los padres que ejercen la patria potestad sobre sus hijos; para practicar ciertos actos en nombre del menor referentes a su patrimonio, deben pedir autorización judicial de acuerdo con el Art. 448 del C.C., para: a) b) c) d) e) f) g) h)

i)

Arrendar sus bienes por más de 3 años.

Hacer partición extrajudicial.

Transar sobre cláusulas compromisorias o sometidas a arbitraje.

Renunciar a herencias, legados donaciones, hechas por terceros a favor de los menores.

Celebrar contratos de sociedad.

Tomar dinero de sus hijos en préstamo o darlo como tal.

Edificar excediéndose de las necesidades de la administración.

Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas (porque las cargas pueden resultar demasiado onerosas que más bien vayan en desmedro del patrimonio del hijo. Por Ej. le dejan cono legado $10,000 con cargo a que cumpla con levantar un mausoleo que va a costar $50, 000.00 para el que le dejó).

Convenir en la demanda (es decir: allanarse, porque puede ser que esta vaya en perjuicio de su patrimonio o de sus intereses.).

19.4.- PRIVACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. De acuerdo con lo preceptuado en el Art. 463 del C.C., y en concordancia con el artículo 77 del Código de Niños y Adolescentes (Libro III, Título I; Capítulo I) referido al ejercicio de la Patria Potestad, vemos que ésta se extingue o pierde en los siguientes casos: a) b) c) d)

Por muerte de los padres o del hijo.

Porque al adolescente adquiere la mayoría de edad.

Por declaración judicial de abandono.

Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos. e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d) y f) del artículo 75º del Código de Niños y Adolescentes: - Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompen.

- Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.

- Por maltratarlos física o mentalmente.

- Por negarse a prestarle alimentos. f) Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artículo 46 del C.C.: Por ser mayor de 16 años y: - Haber contraído matrimonio.

- Tener título oficial que le autorice para ejercer una profesión u oficio.

Realmente, este Artículo prácticamente aplica una sanción de carácter moral a quien siendo padre, no ha demostrado serlo, porque estando obligado a cuidar de sus hijos, muy por el contrario: atenta contra ellos.

Debe dejarse sentado que el término patria potestad, tal cual está legislado en 233

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

nuestro país ―que a diferencia de otros Código Civiles confiere el mismo derecho a ambos padres― y conforme a lo comentado en este mismo libro al referirnos de modo general a los deberes y derechos de ambos padres para con los hijos, dicha denominación no corresponde, resulta obsoleta, debe hablarse de AUTORIDAD PARENTAL, que es lo que ejercen en realidad ambos progenitores, que son los únicos que pueden ejercer la patria potestad, la cual es indelegable.

19.5.- SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD (Art. 466 C.C concordante con el artículo 75 del Código de Niños y Adolescentes).

La patria potestad se suspende cuando por razones no imputables al progenitor que la ejerce, éste deja de asumir este deber y derecho, las causales son: a) Por sufrir interdicción civil el padre o la madre por causa de naturaleza civil (falta de capacidad de discernimiento), no de naturaleza penal, que en todo caso lo privaría de la patria potestad, porque supone mal ejemplo. b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o madre (se prueba con la sentencia). c) En el caso previsto en el Art. 340 del C.C. (caso de separación de cuerpos o divorcio por causal), por el bien del menor. d) Por darles órdenes o ejemplos que los corrompan. e) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad. f) Por maltratarlos física o mentalmente. g) Por negarse a prestarles alimentos. h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o a la madre por delitos previstos en los artículos 173 (violación sexual de menor de edad), 173-A (violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave), 176-A (acto contra el pudor en menores de 14 años), 179 (favorecimiento a la prostitución), 181 (proxenetismo) y 181-A (turismo sexual infantil) del Código Penal.

El inciso h) del presente artículo, ha sido modificado por Ley Nº 29194 del 25 de Enero de 2008. Esta misma Ley también, en su artículo 4 dicta una serie de medidas complementarias sobre suspensión y pérdida de la patria potestad, la cual procede ser solicitada de oficio por el juez especializado en lo penal cuando dicta el auto apertorio de instrucción por los delitos antes mencionados en el inciso h), quedando obligado a remitir las copias de los actuados dentro de las 24 horas al Fiscal de Familia para que proceda a la suspensión de la patria potestad y en caso de expedirse sentencia, a la pérdida de la patria potestad.

En esta misma Ley a través del artículo 3, modifica el artículo 471º del C.C., cuando después de hablar de la restitución de la patria potestad, luego de transcurridos los 3 años de cumplida la sentencia correspondiente, salvo cuando se trata de la declaración de pérdida de la patria potestad por sentencia condenatoria por la comisión del delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio del mismo (ejemplo: en caso de violación sexual del menor). Cabe anotar que también de acuerdo a lo prescrito en el artículo 476 del C.C., al no haber sido modificado éste, es también de aplicación el inciso 3 del mismo, en lo que se refiere a la suspensión de la patria potestad: «Cuando se compruebe que el padre o la madre se encuentren impedidos de hecho para ejercerla». (paralíticos, enfermos desahuciados en un hospital).

234

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECTURA Nº 17.

DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio (2006) SISTEMA DE DERECHO CIVIL. VOLUMEN IV: DERECHO DE FAMILIA, DERECHO DE SUCESIONES. DÉCIMA EDICIÓN. EDITORIAL TECNOS. MADRID. PÁG 260.

TEMA: EL CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD. Como la patria potestad es un poder fundamental tuitivo, destinado a la protección de los menores desde el momento de su nacimiento hasta que alcancen la plena capacidad de obrar, tiene que comprender, sobre todo en la primera edad, tanto la esfera personal como la patrimonial.

En el artículo 154, en relación a los padres, fija el siguiente contenido: 1º Velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, y procurarles una formación integral.

La expresión “velar” comprende la dispensación de toda clase de cuidados, materiales y morales, lo que no es más que una suma de actuaciones que después se reseñan. Puede pensarse también, para evitar la redundancia, que el legislador impone una especial diligencia en el ejercicio de los poderes que configuran la esfera personal de la patria potestad, por lo que cabría incluso su imputación a su ejerciente de la culp a leve o levísima.

«Tenerlos en su compañía» significa la necesidad de una relación interpersonal continuada, que presupone la comunidad de vivienda. No obstante, por motivos legítimos pueden encomendar transitoriamente las funciones de compañía a otras p ersonas o instituciones (p. ej., internado para estudios, en establecimientos sanitarios, por la necesidad de realizar un viaje, etc.).

El deber de prestar alimentos al hijo no es una concreta aplicación de la obligación alimenticia entre parientes regulada en los artículos 142 y siguientes, que se basa en una situación de necesidad muy cualificada. Es una derivación de la patria potestad que no encuentra para ello las cortapisas y limitaciones de aquella obligación alimenticia de carácter legal.

Los deberes relativos a la educación y formación integral no son más que ampliaciones de la obligación de velar por los hijos.

2º Representarlos y administrar sus bienes.

Consagra una vez más la reforma de 1981 el tradicional principio que atribuye la representación legal de los hijos menores al titular de la patria potestad, que no complementa en realidad la capacidad de obrar de aquellos, sino que los sustituye con su actuación.

También se proclama el poder de los padres para administrar los bienes de lo s hijos.

En este punto la reforma de 1981 ha operado un profundo cambio que estudiaremos al

235

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

tratar del aspecto patrimonial de la patria potestad.

Para el ejercicio de la patria potestad o para el desarrollo de sus funciones, el párrafo último del artículo 154 otorga a los padres el derecho de «corregir razonable y moderadamente a los hijos» y el de «recaba el auxilio de la autoridad». La reforma de 1981 ha cambiado la facultad de corregir y castigar del antiguo artículo 155, por la de corregirlo siempre que se haga razonable y moderadamente, es decir, que cuando se haga debe ser la función pedagógica la que invista toda actuación. En cuanto al recabo del auxilio de autoridad, el Código Civil no establece ahora la obligación de prestarlo (como hacía el antiguo artículo 156), pero no se puede deducir lógicamente que el ciudadano debe quedar sometido a su arbitrio. Desde luego , es necesario siempre demostrar que cuando se impetra se está ejerciendo correctamente la patria potestad.

………………………………………………………………………………………………

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  JOSSERAND, Louis (1950) Derecho Civil. Tomo I. Vol. II. Editorial Bosch.

Buenos Aires.  DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio (2006) Sistema de Derecho Civil.

Vol. IV. Derecho de Familia – Derecho de Sucesiones. Décima edición.

Editorial Tecnos. Madrid.  MESSINEO, Francisco (1971) Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires.

LIBROS RECOMENDADOS:  BECKER, Gary S. (1987) Tratado sobre la familia. Madrid. Editorial Alianza.  CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Ediciones Studium. Lima-Perú.  PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia. Editorial Idemsa.

Lima.  AMÉZQUITA DE ALMEIDA, Josefina (1980) Lecciones de Derecho de Familia. Bogotá- Colombia. Editorial Temis.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: -Ubicar en el Código Civil los Artículos relacionados con el ejercicio de la patria potestad y tomar nota de los rasgos más importantes de esta institución jurídica.

- Precisar en qué casos los padres requieren de autorización judicial para realizar ciertos actos en nombre del menor cuando ejercen la patria potestad EXPLORACIÓN ON LINE:  http://scholar.google.es/scholar?q=+PATRIA+POTESTAD&hl=es&lr=&s tart=50&sa=N. CONSIDERACIONES SOBRE LA PATRIA POTESTAD. SU REGULACIÓN JURÍDICA EN CUBA. MsC. Belkis Caridad Núñez Travieso.

Abogada. Organización Nacional de Bufetes Colectivos. Bufete de Servicios Especializados. Profesora Adjunta, Facultad de Derecho.

Universidad de La Habana, Cuba.

236

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

AUTOEVALUACIÓN: Marcar con X la respuesta correcta: 1.

Para Josserrand la patria potestad es: a) El simple cuidado de los hijos menores de edad. b) Un derecho y una facultad propia de los padres. c) El conjunto de derechos que confiere la ley al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de sus hijos menores no emancipados. d) El cuidado y protección que ejerce una persona sobre un menor de edad cuando carece de padres.

2. A los padres que dan órdenes y consejos corruptos a sus hijos o lo dedican a la mendicidad, se les puede: a) Suspender la patria potestad. b) Extinguir la patria potestad. c) Privar de la patria potestad.

3. Por cesar la incapacidad del hijo de acuerdo con el artículo 46 del Código Civil, la patria potestad puede: a) Extinguirse. b) Suspenderse.

CLAVES:

1=c, 2=c,

3=a.

…………………………………………………………………………………………………..

237

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

UNIDAD 15 DÉCIMO QUINTA UNIDAD: AMPARO FAMILIAR: LOS ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA

¿Son derechos de igual naturaleza los alimentos y los bienes de familia?

OBJETIVOS: Analizar

y

comentar

las

principales

instituciones de amparo familiar; los alimentos y bienes de familia, destinados a asegurar la subsistencia de todos sus miembros y que el Estado protege y garantiza.

238

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

DÉCIMO QUINTA UNIDAD: AMPARO FAMILIAR: LOS ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA ESQUEMA:  LOS ALIMENTOS: CONCEPTO.- ES LA PRESTACIÓN QUE EN DINERO O EN ESPECIE TIENEN DERECHO A RECLAMAR DE OTRA, ENTRE LAS PERSONAS SEÑALADAS POR LA LEY, UNA PERSONA INDIGENTE.

PERSONAL

INTRANSMISIBLE INTRANSFERIBLE CARACTERES DE LOS ALIMENTOS

INDELEGABLE IRRENUNCIABLE INCOMPENSABLE IMPRESCRIPTIBLE EXTRAPATRIMONIAL INEMBARGABLE

…………………………………………………………………………………………………..

239

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

AUMENTO DE PENSIÓN

REDUCCIÓN DE PENSIÓN ACCIONES RELATIVAS A LOS ALIMENTOS

PRORRATEO DE ALIMENTOS

EXONERACIÓN DE ALIMENTOS

EXTINCIÓN DE ALIMENTOS

 PATRIMONIO FAMILIAR: CONCEPTO.- CONSTITUIDO POR EL BIEN O BIENES DE LOS CUALES DEPENDE ECONÓMICAMENTE LA FAMILIA PARA SU SUBSISTENCIA (CASAHABITACIÓN, NEGOCIO, PEQUEÑO TALLER).

INEMBARGABLE CARACTERES DEL PATRIMONIO FAMILIAR

INALIENABLE TRANSMISIBLE POR HERENCIA

240

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECCIÓN 20: LOS ALIMENTOS: CONCEPTO, CARACTERES DEL DERECHO ALIMENTARIO. OBLIGACIÓN DE PRESTAR ALIMENTOS. ORDEN DE PRELACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. ACCIONES RELATIVAS A LOS ALIMENTOS. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. 20.1.- LOS ALIMENTOS. CONCEPTO.- Los alimentos son «la prestación en dinero o en especie que una persona indigente puede reclamar de otra entre las personas señaladas por la ley». (1984, p.50). Esta definición nos la da MANUEL OSSORIO en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. En efecto, los alimentos comprenden todo lo necesario para atender a la subsistencia: habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentado; de acuerdo a sus necesidades del alimentista y a la capacidad económica del alimentante u obligado a cumplirlo (Art. 472 del C.C.).

Respecto a la importancia que tiene los alimentos y lo decisivo que tiene en la existencia del ser humano, es digno de rescatar lo que sobre el particular nos dice Díez-Picazo citando a BARBERO, «el primer bien que una persona posee en el orden jurídico es su vida, el primer interés que tiene es su conservación y la primera necesidad con que se enfrenta es procurarse los medios para ello». (Ob. Cit. 1983, p.49).

Con respecto a la naturaleza jurídica de los alimentos, cabe señalar que éstos constituyen un derecho personal y extramatrimonial, toda vez que tiene que ver con la subsistencia misma del hombre dado que la prestación que se recibe para poder vivir no constituye patrimonio alguno.

20.2.- CARACTERES DEL DERECHO ALIMENTARIO. a) Es personal. b) Es intransmisible. c) Es intransigible. d) Es indelegable. e) Es irrenunciable. f) Es incompensable. g) Es imprescriptible. h) Es inembargable. i) Es de contenido extrapatrimonial, por ser consustancial a la existencia misma.

MANUEL ALBADALEJO, refiriéndose a los caracteres del derecho alimentario nos dice «es irrenunciable, intransmisibles e incompensable; intransigible y aunque no lo diga específicamente la ley es también incomprometible» (Ob. Cit. 1997, p.30).

20.3.- OBLIGACIÓN DE PRESTAR ALIMENTOS. Acorde con el Art. 474 del C.C. se deben alimentos entre sí: a) Los cónyuges. b) Los ascendientes y descendientes.

241

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

c) Los hermanos.

20.4.- ORDEN DE PRELACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. De acuerdo con el Art. 475 del C.C., los alimentos se deben el siguiente orden: 1) El cónyuge (el marido o la mujer respecto a su consorte) 2) Los descendientes (los hijos, nietos, respectos a sus padres o abuelos) 3) Los ascendientes (el padre, la madre, el abuelo, bisabuelo, etc., respecto al hijo, nieto, bisnieto).

4) Los hermanos.

El Art. 477 del C.C., prescribe que cuando los obligados a prestar alimentos son dos o más, se divide entre todos el pago de la pensión en forma proporcional a sus respectivas posibilidades; sin embargo, en caso de necesidad urgente y por circunstancias especiales, el juez puede obligar a uno solo de los obligados a que los preste, sin perjuicio de tener derecho el que los prestó a repetir de los demás la parte que les corresponda.

Entre los ascendientes y descendientes la obligación de dar alimentos por parte del que debe prestarlos sana al que le sigue, por causa de pobreza. Así, si no puede prestarlos el padre pasa al abuelo. (Art. 479 C.C.).

Tienen derecho alimentario todos los menores de 18 años con respecto a sus padres trátese de lujos matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos, conservando este derecho cuando no se encuentren en aptitud de atender sus necesidades aún cuando fueren mayores de edad y aun cuando la causa que lo ha reducido a ese estado fuese su propia inmoralidad, en que solo podrá exigir lo estrictamente necesario para subsistir. No se aplica esta regla cuando el alimentista es ascendiente del obligado a prestar alimentos.

Existiendo gran número de procesos por alimentos, en los cuales los obligados a prestarlos mantienen una conducta desnaturalizada para con su propia prole, es que el Estado, a través de la Ley 28970 de fecha 26-01-2007, ha creado el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, donde se inscriben ―de acuerdo con lo prescrito en el art. 4º de dicha ley―, todas aquellas personas que adeuden más de tres cuotas sucesivas o no por alimentos, como resultado de haberse fijado en sentencia consentida o ejecutoriada o, mediante acuerdos conciliatorios con calidad de cosa juzgada.

De igual manera, se dispone que sean inscritas en dichos registros, aquellas personas que no cumplan con pagar las pensiones alimentarias devengadas durante el proceso judicial de alimentos, cuando éstas no son canceladas en un período de tres meses desde que son exigibles.

Para tal efecto, según el art. 2º de la Ley en comentario, los órganos de gobierno del Poder Judicial, en lo que concierne al Registro de Deudores Morosos, se obligan a llevar un consolidado de los obligados alimentarios que hayan incurrido en mora por sentencia consentida o ejecutoriada o, por acuerdos ejecutorios en calidad de cosa juzgada, así como expedir Certificado de Registro en el que se deja constancia si la persona por la que se solicita dicha certificación se encuentra o no

242

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

registrada como deudor moroso, emitiéndose en el primer caso un certificado de registro positivo en el que deberán indicarse los nombres completos del deudor alimentario, su DNI, su fotografía, el monto adeudado y el Órgano Jurisdiccional que ordenó el registro.

Para efectos de registrar al deudor moroso, el Órgano Jurisdiccional que está conociendo o conoció la causa, antes de ordenar la inscripción, deberá correr traslado al obligado alimentario respecto a la solicitud de declaración de deudor alimentario moroso por el término de 3 días, y dentro del mismo plazo, el Juez deberá resolver con absolución o sin ella, el pedido de inscripción.

Dicha resolución expedida por el juez, podrá ser apelada sin efecto suspensivo, debiendo resolverse en un plazo máximo de 5 días, y solo si el deudor moroso cumple con el pago respectivo se podrá desestimar la solicitud de inscripción.

Igual trámite se sigue cuando se trata de cancelar dicho registro a petición del deudor, salvo el caso en que haya cumplido íntegramente en pagar lo adeudado, y en tal virtud, el levantamiento de la inscripción procede de inmediato.

En caso de inscripción o cancelación, se debe tener en cuenta, de acuerdo con lo normado en el último párrafo del art. 4º de la presente ley, que el juez conocedor de la causa deberá oficiar al Órgano de Gobierno del Poder Judicial en el plazo no mayor de 3 días; la resolución correspondiente.

Aun más, mediante el art. 6º de la precitada ley, el Órgano de Gobierno del PPJJ, se obliga a proporcionar a la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, mensualmente la lista actualizada de los deudores alimentarios morosos, a efectos de que se registre su deuda en la Central de riesgos de dicha institución, pudiendo asimismo, esta información ser remitida a las centrales de riesgos privadas.

Acorde con el art. 7º, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, se obliga a remitir al Órgano de Gobierno del PPJJ, la lista mensual de Contratos de Trabajo, bajo cualquier modalidad, que se celebren entre los particulares y los trabajadores que se incorporen a las empresas del sector privado, a fin de identificar a los deudores morosos registrados y comunicar a los Juzgados correspondientes en el término de la distancia para que procedan conforme a sus atribuciones.

De igual modo, según este mismo artículo, la Superintendencia Nacional de los RRPP (SUNARP), está obligada a remitir al órgano de gobierno del PPJJ, las listas de transferencias de bienes muebles e inmuebles registrables, realizados por personas naturales con los mismos propósitos y durante el mismo plazo.

Estando en juego la subsistencia de los alimentistas, en el segundo párrafo del art. 8vo., de la Ley 28970, y a fin de evitar que se obre con negligencia en lo que respecta a la protección del derecho alimentario del cual depende la vida de los alimentistas, se prescribe que el funcionario público encargado, que a sabiendas que el trabajador se encuentre inscrito en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, omite comunicar la información que corresponde dentro del plazo legal, se considera que incurre en falta administrativa grave, sancionada con su destitución, sin perjuicio

243

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

de la responsabilidad civil que corresponde.

20.5.- ACCIONES RELATIVAS A LOS ALIMENTOS. Los alimentos se regulan por el juez en proporción a la necesidad de quien los pide y a las posibilidades económicas de quien los proporciona, naturalmente teniendo en cuenta las circunstancias personales de ambos, especialmente de acuerdo a las obligaciones a que se encontrare sujeto el obligado.

Con respecto a los alimentos cabe tener en cuenta que una vez señalada la pensión alimentista, si aumentan las necesidades del alimentista (como puede ser que tenga que seguir estudios superiores), éste puede solicitar el aumento de su pensión.

De igual manera, puede suceder que si disminuyen los ingresos del obligado, de modo que no pueda atender la prestación de alimentos sin poner en peligro su propia subsistencia o habiendo desaparecido en el alimentista el estado de necesidad, el obligado puede solicitar la exoneración de los alimentos.

En otros casos puede suceder también que estando obligado el alimentante a prestar alimentos a varios alimentistas con los que se encuentra obligado, puede solicitar el

prorrateo de los alimentos.

Por otro lado, es preciso señalar que si de varios alimentistas con quienes está obligado el alimentante, uno o más de ellos ya adquirieron su mayoría de edad y tienen ingresos propios porque ya trabajan y pueden valerse por sí mismos, se puede solicitar la reducción de la pensión alimenticia, y en otros casos de haber muerto el alimentista, el obligado puede solicitar la extinción de la obligación

alimentaria.

Cabe anotar, de igual manera que la obligación de prestar alimentos a los hijos subsiste aun cuando éstos llegaren a su mayoría de edad, siempre y cuando se encuentren siguiendo sus estudios satisfactoriamente y hoy por hoy solo hasta la edad de 28 años.

20.6.- EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. La obligación de prestar alimentos se extingue o termina: a) Por muerte del obligado. b) Por muerte del alimentista.

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  BARBERO, Doménico; citado por Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio.

Sistema de Derecho Civil. Vol. IV. Editorial Tecnos. Madrid. 1983.  ALBADALEJO, Manuel (1997) Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Familia. Octava edición. Editorial Bosch. Barcelona.  OSSORIO, Manuel (1984) Diccionario de Ciencia Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. Buenos Aires.



LIBROS RECOMENDADOS. ALBALADEJO, Manuel (1997) Curso de Derecho Civil. Tomo IV. Derecho de Familia. Octava edición. Editorial Bosch. Barcelona.

244

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

 

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Editorial Studium. Lima- Perú.

PERAL COLLADO, Daniel A. (1980) Derecho de Familia. Editorial Pueblo y Educación. La Habana .Cuba.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE:

- Señalar cuál es la naturaleza jurídica de los alimentos y precisar sus características más importantes, las personas que según ley se deben alimentos entre sí, y qué acciones relativas a los alimentos pueden presentarse, ubicando los artículos pertinentes en el Código Civil.

LECCIÓN 21.

EL PATRIMONIO FAMILIAR: CONCEPTO. CARACTERES. OBJETO. CONSTITUCIÓN. BIENES Y FRUTOS DEL PATRIMONIO FAMILIAR. BENEFICIARIOS. REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR. EXTINCIÓN. 21.1.- CONCEPTO DE PATRIMONIO FAMILIAR. El patrimonio familiar está constituido por el bien o bienes de los cuales depende económicamente la familia para su subsistencia. Ejemplo: la casa habitación, el pequeño negocio, taller industria, terreno, del que la familia vive.

A decir del maestro Héctor Cornejo Chávez, el patrimonio familiar es una figura jurídica muy antigua, de notable raigambre social, unos creen encontrar sus antecedentes más remotos en el Pentateuco (Libro del Antiguo Testamento), otros en el Kerkos, en el Derecho Helénico, en los tiempos primitivos y que de allí pasó al Derecho Romano, de donde tomó el nombre de heredium, que era una porción de tierra destinada a la casa o morada familiar, donde se ubicaban los miembros del grupo doméstico, los esclavos y los rebaños, existiendo también un área destinada a los cultivos.

El origen contemporáneo del patrimonio familiar, lo encontramos en el Derecho Federal de EE.UU., y en las Leyes del Estado de Texas, en el llamado Homestead, propio de la colonización americana, donde se estimulaba la propiedad agrícola en base a medidas de carácter administrativo, como eran las concesiones de tierras agrícolas; pero, en lo esencial, constituye una medida de protección a la familia, estableciendo la intangibilidad de la morada familiar. A partir de ahí se ha generalizado en varios países del mundo como: Suecia, Alemania, Francia, Argentina, Brasil, México, Portugal, Italia, Venezuela, Panamá, Guatemala, Ecuador, etc., y en nuestro país, donde resulta ser prácticamente una institución jurídica nueva, que data del Código de 1936, fue consagrado en la Constitución de 1979 y se conserva en nuestra Legislación Civil vigente, en los artículos 488 al 501.

Para el célebre tratadista mexicano FERNÁNDEZ CLÉRIGO, el patrimonio familiar está constituido como «una cantidad limitada de bienes de cierta naturaleza adscrita al sostenimiento de la familia y explotada directamente por la misma, que en razón de su propia adscripción y finalidad se declara por ley inembargable e inalienable y se somete a determinadas reglas de transmisión dentro del grupo familiar a que 245

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

pertenece». (1947, p.507).

La existencia del patrimonio familiar realmente obedece a razones de orden social, económico y moral, toda vez que, mediante aquél se asegura la subsistencia de los miembros de la familia, evitando dejarlos en el desamparo. De ahí que nuestra legislación civil, lo tutele a través de los artículos 488 al 501, en donde se señala ―entre otras cosas― que el patrimonio familiar es inembargable, inalienable y transmisible por herencia.

21.2.- CARACTERES DEL PATRIMONIO FAMILIAR. De acuerdo con lo previsto en el Artículo 488 del Código Civil, el patrimonio familiar tiene las siguientes notas características: a) Es inembargable (no se puede embargar). b) Es inalienable (no se puede vender). c) Es transmisible por herencia.

21.3.- BIENES OBJETO DE PATRIMONIO FAMILIAR. a) La casa habitación donde vive la familia. b) El predio destinado a la agricultura, artesanía, industria o comercio.

De acuerdo con el Art. 489 del C.C. el patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o sustento. Se entiende que si una familia además de los bienes antes acotados tiene fábricas, empresas, acciones sobre no se puede constituir el patrimonio familiar.

Según HÉCTOR CORNEJO CHÁVEZ, la figura del patrimonio familiar «se dirige a proteger: en primer término la casa habitación en que se haya instalado el núcleo doméstico; y en segundo lugar y por extensión el lugar de su trabajo, es decir, de la actividad de cuyo rendimiento vive la familia». (Ob. Cit. 1987, p.309).

21. 4.- CONSTITUYENTES DEL PATRIMONIO FAMILIAR. (Art. 493 C.C.).

Pueden constituir patrimonio familiar: a) b) c) d) e)

Cualquiera de los cónyuges sobre los bienes de su propiedad Ambos cónyuges de común acuerdo sobre los bienes de la sociedad.

El padre o la madre viudos sobre sus bienes propios.

El padre o la madre solteros sobre los bienes de su propiedad.

Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en testamento.

Para constituir patrimonio familiar es requisito no tener deudas contraídas, para evitar burlar el derecho de los terceros.

21.5.- BENEFICIARIOS DEL PATRIMONIO FAMILIAR.- De acuerno con el Art. 495 pueden ser beneficiarios: a) Los cónyuges. b) Los hijos. c) Otros descendientes menores o incapaces.

246

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

d) Los padres que se encuentren en estado de necesidad. e) Otros ascendientes, también en estado de necesidad. f) Los hermanos menores del constituyente, o que sean incapaces.

Para constituir patrimonio familiar, se sigue como proceso no contencioso.

De acuerdo con el Art. 496 del C.C., se requiere: a) Presentar una solicitud ante el juez con todas las generales de ley, individualizando el predio que se propone afectar, acompañando la prueba documental de encontrarse el predio en hipoteca (certificado de desgravamen) anticresis o embargo registrado y señalando los beneficiarios e indicado su vínculo parental. b) Adjuntar la minuta de constitución del patrimonio cuya autorización se solicita c) Publicación de un extracto de la solicitud por 2 días interdiarios en el periódico donde lo hubiere o en el local del juzgado donde no hay. d) Que sea aprobada por el juez e) Que la minuta sea elevada a Escritura Pública f) Que se haya inscrito dicha Escritura en el Registro respectivo.

El patrimonio familiar se puede modificar, extinguir y en cualquiera de estos casos se debe escuchar la opinión del Ministerio Público antes de expedir resolución.

21. 6.- EXTINCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR. El Art. 499 del C.C., en concordancia con el Art. 438 del mismo, prescribe que el patrimonio familiar termina: a) Cuando los cónyuges dejan de serlo o mueren. b) Cuando los hijos menores o incapaces o los hermanos menores o incapaces adquieren su mayoría de edad o recuperan su capacidad de discernimiento. c) Cuando los padres u otros ascendientes mueren o desaparece el estado de necesidad. d) Cuando sin autorización del juez los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda, o trabajar el predio durante 1 año. e) Cuando existiendo necesidad o mediado causa grave, el juez, a pedido de los beneficiarios lo declare extinguido. f) Cuando el inmueble sobre el cual recae sea expropiado. En este caso, el producto obtenido de la expropiación debe ser depositado en el banco o cualquier entidad crediticia para constituir un nuevo patrimonio familiar.

Durante 1 año el justiprecio depositado será inembargable. Cualquiera de los beneficiarios para ello deberá exigir dentro de los primeros 6 meses la constitución del nuevo patrimonio, si no se cumple con ello, el dinero será entregado al propietario de los bienes expropiados.

Esta misma regla se aplica cuando el inmueble se destruye y genera una indemnización. ……………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………..

247

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECTURA Nº 18.

PALACIO PIMENTEL, H. GUSTAVO (1979) Elementos de Derecho Civil Peruano. Tipografía Sesator. Lima. Pág. 415 a 416.

TEMA: NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ALIMENTOS. Cuál es su naturaleza jurídica: Diversas opiniones se han dado en doctrina para explicar la naturaleza jurídica del derecho y la obligación alimentaria. Esta cuestión se vincula con la clasificación que hemos hecho de los derechos civiles en extramatrimoniales, patrimoniales y mixtos.

Dijimos asimismo que, en términos generales los “derechos civiles de familia” entraban en el grupo de los derechos mixtos, puesto que unos tiene n el carácter de patrimoniales y otros el de extramatrimoniales. Pero aún así, todos los derechos civiles de familia tienen su propia tipicidad y sus propios caracteres, y están regulados en el Libro Segundo del Código Civil y si bien se asemejan unos a los derechos de la personalidad (extramatrimoniales: vida, honor, salud), y son incesibles, inembargables; otros son, contrariamente derechos susceptibles de transferencia, negociabilidad, generalmente embargables, prescriptibes (tales como los derechos reales, los de obligación y los de sucesión).

El derecho de alimentos, se asemeja bastante a los derechos de obligaciones, que los hemos estudiado en la Quinta Parte del presente trabajo, pero presenta las siguientes diferencias: a) La obligación alimentaria está impuesta por la ley; no tiene de fuente la convención o la voluntad. b) Es imprescriptible, pues, es exigible mientras dure el estado de necesidad que lo justifica. c) Tiene un carácter siempre personalísimo y por ello se extingue activa o pasivamente, con la muerte del alimentante o del alime ntista, en su caso, mientras que hay otros derechos creditorios que son impersonales como los que surgen de la mayoría de los contratos y se transmiten, por regla general, activa y pasivamente.

Finalmente, hemos de agregar que el hecho y la consiguiente o bligación de alimentos tienen en el fondo una base natural, de contenido ético, puesto que la ley impone esta obligación y concede este derecho, por razones de orden natural, inherentes a la vida misma, a cargo de los hijos en beneficio de sus padres. Que además, no solo tienen un contenido económico, sino que también van dirigidas a cuidar de la persona del menor, procurándole instrucción y educación, carácter que le niegan algunos tratadistas, que consideran el derecho de alimentos como un derecho exclu sivamente patrimonial. En suma, el derecho de alimentos y la obligación alimentaria tiene peculiaridades propias, como otras instituciones del Derecho de Familia, que la diferencian de otros derechos civiles patrimoniales o extramatrimoniales.

………………………………………………………………………………………………

248

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis (1947) El Derecho de Familia en la Legislación Comparada. UTEHA Copyright. México.  CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Editorial Studium. Lima. 1987.

LIBROS RECOMENDADOS:  BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo (1989) Manual de Derecho de Familia. Editorial ASTREA, Buenos Aires.  JOSSERAND, Louis (1950) Derecho Civil. Tomo I. Volumen II. Editorial BOSCH, Buenos Aires  CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano.

Tomo II. Editorial Studium, Lima – Perú  PERALTA ANDÍA, Rolando. (1993) Derecho de Familia en el Código Civil. Editorial IDEMSA, Lima – Perú ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: Ubicar en el Código Civil los artículos relacionados con el patrimonio familiar y de acuerdo con lo expuesto en el presente manual hacer un resumen de los bienes que constituyen el patrimonio familiar determinando quienes y a favor de quienes se puede constituir patrimonio familiar.

…………………………………………………………………………………………………..

249

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

AUTOEVALUACIÓN: Marcar con X la respuesta correcta: 1. El patrimonio familiar recae sobre: a) Todos los bienes de la familia. b) Sobre los bienes propios de los cónyuges. c) Sobre los bienes sociales. d) Sobre los bienes de los cuales depende económicamente la familia para su subsistencia.

2. De acuerdo con lo prescrito en el artículo 488 del Código Civil el patrimonio familiar no se puede vender, lo cual quiere decir que es: a) Inembargable. b) Inalienable. c) Transmisible por herencia. d) Inconfesable.

3. Cualquiera de los cónyuges puede constituir patrimonio familiar sobre los bienes: a) Los bienes sociales. b) Sobre el menaje doméstico. c) Sobre sus bienes propios. d) Sobre sus bienes futuros.

4. a) b) c) d)

La constitución del patrimonio familiar se hace valer como: Proceso contencioso.

Proceso sumarísimo.

Proceso cautelar.

Proceso no contencioso.

CLAVES: 1=d, 2=b,

3=c,

4=d

…………………………………………………………………………………………………..

250

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

UNIDAD 16 DÉCIMO SEXTA UNIDAD: INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO: LA TUTELA, LA CURATELA Y EL CONSEJO DE FAMILIA ¿Aparte de las instituciones de amparo familiar, existen otras que las suplan?

OBJETIVOS: Analizar

y

comentar

instituciones

jurídicas

las

principales

supletorias

de

amparo familiar y reconocer desde el punto de vista jurídico legal a cada una de estas.

251

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

DÉCIMO SEXTA UNIDAD: INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO: LA TUTELA, LA CURATELA Y EL CONSEJO DE FAMILIA ESQUEMA:  LA TUTELA: CONCEPTO.- INSTITUCIÓN JURÍDICA QUE TIENE POR OBJETO CUIDAR Y PROTEGER A LOS MENORES DE EDAD, CUANDO LOS LLAMADOS A HACERLO COMO SON LOS PADRES, DESAPERCEN SE AUSENTAN, DEVIENE EN INCAPACES O FALLECEN.

TESTAMENTARIA (POR TESTAMENTO) LEGÍTIMA (POR LEY) CLASES DE TUTELA

DATIVA (LA CONFIERE EL JUEZ) OFICIOSA O IRREGULAR (LO EJERCE CUALQUIER PERSONA, PUEDE REGULARIZARSE POSTERIORMENTE POR EL JUEZ)

ESTATAL (LA QUE CONFIERE EL ESTADO A LOS NIÑOS EXPÓSITOS O ABANDONADOS)

…………………………………………………………………………………………………..

252

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

 LA CURATELA:

CONCEPTO.- INSTITUIÓN DE AMPARO FAMILIAR QUE SE EJERCEC PARA PROTEGER A LAS PERSONAS INCAPACES MAYORES DE EDAD, CUIDAR DE SU VIDA Y SUS BIENES Y REPRESENTARLOS EN SUS ACTOS CIVILES.

TESTAMENTARIA O ESCRITURARIA (POR TESTAMENTO O ESCRITURA PÚBLICA)

CLASES DE CURATELA

LEGÍTIMA (POR LEY CUANDO NO HAY LA ANTERIOR)

DATIVA (LA OTORGA EL JUEZ)

ESPECIAL (PARA ASUNTOS DETERMINADOS)

 EL CONSEJO DE FAMILIA: CONCEPTO.- ESTA CONSTITUIDO POR LOS PARIENTES MAS CERCANOS ALLEGADOS AL MENOR DE EDAD O AL INCAPAZ ADULTO QUE NO TIENE PADRES O QUE TENIÉNDOLOS HAN DEVENIDO EN INCAPACES O HECHO DESAPROPIO DE LOS MISMOS. ESTA FORMADO POR LOS PARIENTES MAS CERCANOS DEL MENOR.

253

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECCIÓN 22: INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR: LA TUTELA: CONCEPTO. CLASES DE TUTELA. SUJETOS DE LA TUTELA. PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES. IMPEDIMENTOS PARA SER TUTOR. ACTOS QUE NO PUEDEN REALIZAR LOS TUTORES. CESE EN EL CARGO DEL TUTOR. FENECIMIENTO DE LA TUTELA. LA CURATELA: CONCEPTO. CASOS PARA LOS QUE PROCEDE INSTITUIR LA CURATELA. ¿EN QUIÉNES RECAE EL CARGO DE ―CURADOR? CLASES DE CURATELA. EXTINCIÓN DE LA CURATELA. CONSEJO DE FAMILIA: CONCEPTO. COMPOSICIÓN. ¿QUIÉNES NO PUEDEN SER MIEMBROS DEL CONSEJO DE FAMILIA? FUNCIONES DEL CONSEJO DE FAMILIA. CESE DE CONSEJO DE FAMILIA. EXTINCIÓN DEL CONSEJO DE FAMILIA. 22.1.- CONCEPTO DE TUTELA. Es una institución que tiene por objeto cuidar y proteger a los menores de edad, cuando los llamados a hacerlo ―como con los padres―, desaparecen, se ausentan, devienen en incapaces o fallecen, de forma tal que no pueden ejercer sus deberes y derechos con respecto a ellos.

La tutela es, según DOMÉNICO BARBERO, «una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad, que no están sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han muerto o porque los menores son de filiación desconocida o porque aquellos han sido privados de la patria potestad». (Ob. Cit. 1997, p.593).

Para Heinrich Lehmann, «la tutela es el cargo que se confiere para la asistencia y representación de personas necesitadas de protección a los que les falta la patria potestad, o que a pesar de ser mayores de edad precisan especial asistencia» (Ob. Cit. 1957, p.403).

Cabe señalar que esta institución de la tutela, en algunas legislaciones tales como la mexicana, la alemana, sirve para proteger no s olo a los menores de edad, sino también a los adultos incapaces privados de discernimiento, lo que no ocurre en nuestra legislación, en donde siguiend o la tradición romanista, la tutela es una institución creada para proteger a los menores de edad; mientras que la curatela lo es para los adultos incapaces.

Como se puede apreciar, la tutela a diferencia de la patria potestad, es una institución supletoria de amparo familiar que está destinada a proteger a los menores de edad cuando no se encuentran bajo la protección de la patria potestad de sus padres por diversos motivos: muerte, incapacidad, privación de la patria potestad, etc.

22.2.- CLASES DE TUTELA. Existen las siguientes clases de tutela: 254

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

a) Tutela Testamentaria. Aquella que nace de un testamento otorgado como acto de última voluntad como padre o madre del menor designando al tutor que ha de hacerse cargo de este luego de su muerte.

Para BOSSERT y ZANNONI, hablando de la tutela testamentaria, refieren, «los padres, en ejercicio de las facultades que les confiere la patria potestad pueden designar tutor para sus hijos, a efectos de que ejerza est e cargo después de su fallecimiento; tal designación puede hacerla cada uno de los padres en su testamento o en Escritura Pública ». (Ob. Cit. 2005, p.596). b) Tutela Legítima.- Llamada también legal y se da solo cuando el padre o madre mueren sin designar tutor en un testamento. c) Tutela Dativa. Es la que la confiere el juez, previa propuesta del consejo de familia cuando no existe tutor testamentario ni legitimario. d) Tutela Estatal. Es la que ejerce el Estado sobres los incapaces menores de edad cuando se encuentran en calidad de expósitos o niños en abandono ubicados en lugares públicos. e) Tutela Oficiosa. Llamada también Irregular. Se da cuando una persona de hecho ejerce el cargo de tutor de un menor determinado, cuidando de su persona y del manejo de sus bienes, no existiendo leg islación legal para ello. Pudiendo regularizarse posteriormente dicha situación por la jueza pedida del Ministerio Público.

22.3.- SUJETOS DE LA TUTELA: Son dos: a) Sujeto Activo. Que viene a ser el tutor o persona capaz a quien la ley le confiere una serie de derechos y deberes para el desempeño de su cargo, estos pueden ser designados por los padres, los parientes, el consejo de familia o el juez. b) Sujeto Pasivo. de edad.

Es el beneficiario de la tutela; esto es, el menor

22.4.- IMPEDIMENTOS PARA SER TUTOR. De acuerdo con el artículo 515 del Código Civil no pueden ser tutores: a) Los menores de edad. Si fueren nombrados por testamento o escritura pública ejercerán el cargo cuando lleguen a su mayoría. b) Los Sujetos a curatela. c) Los Deudores o acreedores del deudor, por cantidades de consideración, ni los fiadores de los primeros, salvo que sus padres los hubiesen nombrado pese a ello. d) Los que tengan pleito propio o intereses contrarios al menor. e) Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. f) Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o la madre. g) Los quebrados.

255

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

h) Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto exposición o abandono a personas en peligro o por delitos contra el patrimonio o las buenas costumbres. i) Los que tengan mala conducta y no tuvieren trabajo conocido. j) Los destituidos de la patria potestad. k) Los removidos de otra tutela.

22.5.- ACTOS QUE NO PUEDEN REALIZAR LOS TUTORES. Acorde con el artículo 538 del Código Civil, se prohíbe a los tutores: a) Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor. b) Adquirir cualquier derecho o acción contra el menor. c) Disponer de los bienes del menor a título gratuito. d) Arrendar por más de tres años los bienes de menor.

22.6.- CESE DEL CARGO DE TUTOR. El cargo del tutor cesa: a) Por muerte del tutor. b) Por renuncia del tutor. c) Por declaración de quiebra. d) Por su no ratificación. e) Por haber sido removido del cargo.

22.7.- FENECIMIENTO DEL CARGO DEL TUTOR. El cargo del tutor termina por: a) Muerte del menor. b) Llegar el menor a los 18 años. c) Cesar la incapacidad del menor por matrimonio, adquirir un oficio , una profesión; de acuerdo con el artículo 46 del Código Civil.

22.8.- CONCEPTO DE CURATELA. Es una institución de amparo familiar supletoria de protección a las personas incapaces mayores de edad, para cuidar de su vida, sus bienes y representarlos en todos los actos civiles.

Para PALACIO PIMENTEL, «la curatela va dirigida a proteger a quienes excepcionalmente se incapacitan en su mayoría de edad, absoluta o relativamente y requieren de alguien que los represente legalmente (…) El curador viene a suplir la ausencia de capacidad de ejercicio en el mayor de edad». (Ob. Cit. 1979, p.453).

Los antecedentes más remotos de curatela los encontramos en el Derecho Romano, en que se sometían a curatela a todas aquellas personas que por una causa especial o accidental se convertía en incapaces, tal es el caso de los dementes, imbéciles, incapacitados perpetuos, insensatos, sordomudos; no podían desempeñar sus negocios, y a los pródigos que despilfarraban sus bienes paternos, así como también, a las mujeres desde los 14 años hasta los 25, a quienes se les designaba curadores para defender sus intereses.

Refiriéndose a las características de la curatela, PERALTA ANDÍA, expresa: «es una función personalísima e intransferible, lo cual significa que no es posible delegar funciones a otras personas, lo que no impide para que el curador se valga de 256

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

servicios de otros auxiliares como abogados, contadores, cobradores, gestores, etc. (…). La curatela es una institución orgánica y pública, ya que se advierte la presencia de un interés colectivo y no sólo individual, sobre todo por la supervigilancia que ejerce el Estado, vis consejo de familia, Ministerio Público y órgano jurisdiccional”».

(Ob. Cit. 1993, p.458, 459).

Están sujetos a curatelas, según el Art. 565 del C.C.: a) Los que se encuentren privados de discernimiento. b) Los sordomudos, los ciegosordos, los ciegomudos que no puedan expresar su voluntad en forma indubitable. c) Los retardados mentales. d) Los pródigos.

22.9. - CASOS PARA LOS QUE PROCEDE INSTITUIR LA CURATELA. (Art. 565 C.C.): a) Para los incapaces mayores de edad. b) La administración de bienes. c) Asuntos determinados.

Para poder instituir curador, hay necesidad previamente de declarar la interdicción civil del incapaz adulto (Art.566 C.C.).

22.10.- ¿EN QUIÉNES RECAE EL CARGO DE CURADOR? Cuando se trata de designar tutor a los incapaces contemplados en los Art. 43 inc. 2º y 3º y 44 inc. 2º y 4º del C.C., ésta deberá recaer en: a) El cónyuge no separado judicialmente. b) Los padres. c) Los descendientes, prefiriéndose los más próximos a los más lejanos y en igualdad de grado al más idóneo. d) Los abuelos y demás ascendientes, el más cercano o el más idóneo. e) Los hermanos.

22.11.- CLASES DE CURATELA. a) Curatela Testamentaria o Escrituraria.- Cuando los padres así lo han instituido en el Testamento o en la Escritura Pública. b) Curatela Legítima.- Cuando no existe la anterior. Por ley corresponde a los parientes más cercanos que no pueden dejar al curador librado a su suerte, hasta que se le designa y también los directores de los asilos, interinamente c) Curatela Dativa.- La otorga el juez, previa opinión del consejo de familia. d) Curatela Especial.- Solo para asuntos determinados (el curador de los mayores incapaces), no tratándose de cónyuge ni ascendiente será relevado si renuncia al cargo después de 4 años.

La rehabilitación de las personas declaradas en los casos a que se refiere el Art. 43 inc. 2º y 3º y 44 inc. 2º y 4º del C.C., solo se concede cuando el juez

257

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

comprueba directamente o por medio de un examen pericial, que desaparece el motivo (Art. 612 del C.C.).

22.12.- CONCEPTO DE CONSEJO DE FAMILIA.- Está constituido por los parientes cercanos allegados al menor de edad o al incapaz adulto cuando carece de padres o teniéndolos han devenido en incapaces, o hecho desapropio de los mismos. Es una especie de tribunal familiar que en forma amical y por los lazos de parentesco e interés moral que les une con el incapaz, en aras de proteger la vida y los bienes de éste, por imperio de la ley tienen el deber de opinar cuando se les consulte o cuando a pedido del mismo, el juez de familia, tiene que tomar alguna decisión con respecto al incapaz.

El término consejo de familia, según PERALTA ANDÍA, «es una palabra compuesta que deriva de los términos latinos concilium y famulia, que significa junta o tribunal doméstico encargado de examinar y resolver negocios de mayor interés para la persona o patrimonio del incapaz, lo que no quiere decir en modo alguno que ya existió esta institución desde tiempos remotos en forma definida, sino más bien, como un organismo que tiene sus precedentes en el derecho consuetudinario francés de donde pasa a los códigos modernos». (Ob. Cit. 1993, p.478).

Para PALACIO PIMENTEL, el consejo de familia «es un organismo deliberante y a veces ejecutivo que ejerce control sobre los tutores y curadores y aún sobre los propios padres de familia en el ejercicio de sus atribuciones, para defender y garantizar los derechos tanto de los menores como de los mayores incapaces y el patrimonio propio de éstos; y se integra con miembros de la propia familia del incapaz, únicamente, y no con personas extrañas como si lo admiten algunas legislaciones extranjeras». (Ob. Cit., p.469).

22.12.1- Composición del Consejo de Familia.- El consejo de familia se compone de personas que han sido nombradas por testamento o por escritura pública por los padres del menor, o por personas que determina la ley y que son generalmente los abuelos, abuelas, tíos, tías, hermanos y hermanas del menor o incapaz.

22.12.2.- ¿Quiénes No pueden ser Miembros del Consejo de Familia?

No formarán parte del consejo de familia aquellas personas a quienes los padres los hubiesen excluido por testamento o por Escritura Pública, así como aquellos que por abuso de la patria potestad hayan dado lugar a la formación de dicho consejo. Estos son, de acuerdo con lo previsto en el artículo 632 del C.C.: a) El tutor, ni el curador. b) Los que están impedidos para ser tutores o curadores. c) Las personas a quienes el padre o la madre, los abuelos o abuelas los hubieren excluido en su testamento o por escritura pública. d) Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad dé lugar a la formación del consejo. e) Los padres en caso en que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto en el Artículo 624 del C.C. 22.12.3.- Funciones del Consejo de Familia.- El cargo de miembro del consejo 258

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

de familia es gratuito e inexcusable (Art. 633 C.C.), se desempeña personalmente, salvo que el juez autorice, por causa justificada, la representación mediante apoderado.

Como mínimo para que exista el consejo de familia debe haber por lo menos 4 miembros natos, pudiendo completar ese número el juez de paz o el juez de familia, llamando a los demás parientes consanguíneos (prefiriéndose siempre a los más cercanos).

El consejo no puede adoptar resolución si no están presentes por lo menos 3 de sus miembros además del juez, que solo cuando no hay conformidad de votos entre los asistentes, el juez vota en caso de empate.

Cuando falta 1 miembro del consejo de familia a la reunión sin justa causa, se le aplicará una multa equivalente al 20% del sueldo mínimo, siendo esta multa inapelable, y en favor de los establecimientos de beneficencia (Art. 642 C.C.).

Son funciones del consejo de familia las siguientes: 1.- Nombrar tutores o curadores dativos. Admitir o no la excusa de la renuncia.

2.- Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores o curadores.

3- Declarar la incapacidad de los tutores o curadores legítimos, testamentarios o escriturarios. Decidir la parte de la renta o productos que deberá invertirse en los alimentos del menor o incapaz.

4.- Aceptar la donación y herencias o el legado sujeto a carga, dejado al menor o incapaz.

5.- Autorizar al tutor, al curador, a contratar bajo su responsabilidad a uno o más administradores especiales.

6.- Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador, según el caso, la obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz.

7.- Indicar los bienes que deben venderse en caso de necesidad.

8.- Ejercer las demás atribuciones que el C.C. y el C.P.C. le confieren.

22.12.4.- Cese del Consejo de Familia.- El consejo de familia cesa por los mismos casos en que acaba la tutela y la curatela, de acuerdo con lo previsto por el Art. 658 C.C. 22.12.5.- Extinción del Consejo de Familia. El consejo de familia se disuelve, termina, se extingue por no existir el número de miembros necesarios para que funciones, es decir, existen menos de cuatro miembros. …………………………………………………………………………………………………..

259

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECTURA Nº 19.

MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy (2002) DERECHO DE FAMILIA. TOMO II. EDITORIAL SAN MARCOS. LIMA. PÁG. 1137 Y 1138.

TEMA: NATURALEZA JURÍDICA DE LA TUTELA. La tutela es una institución. El pupilo está sometido a tutela por imperio de la ley. Es según la Ley, que se designa la persona para el cargo del tutor. Los poderes del tutor proceden del estatuto legal de la institución y el tutor ha de cumplir conforme a lo instituido expresamente por la ley. Y así como dice Rodríguez Arias: «ni las disposiciones particulares, ni las del Poder Judicial pueden modificar el estatuto legal de la tutela, ni las reglas del mismo referente al nombramiento del tutor, al ejercicio de sus poderes, a la prestación de garantías, etc.; por constituir todo ello un orden superior que se halla por encima de las voluntades individuales».

En otro tiempo la tutela pudo ser considerada como una institución cuasi familiar, es decir, una institución supletoria de la familia. Y ello por incumbir la tutela s olo a la familia. Hoy al ser reglamentada por el Estado ha perdido tal carácter. Y aún cuando en la tutela legítima los parientes son llamados al cargo de tutor, entendemos que hay que estudiar esta institución en el derecho de personas y no ―como sostiene Kipp y Wolf y Lehmann― dentro del Derecho de Familia; y menos todavía dentro del Derecho de obligaciones, como hizo Windscheid en sus pandectas.

Se ha discutido por los autores si la tutela es una institución de Derecho Público o Privado. A favor de la primera posición se ha dicho que la función del tutor no es más que una manera que tiene el Estado de otorgar la protección a la infancia, uno de los deberes del poder público y que más directamente se relaciona con la vida social. S olo así se explica que sea un cargo obligatorio y que el Estado reglamente la tutela de modo que su organización y funcionamiento no pueda ser modificada por la voluntad de los particulares.

Otros sostienen que la tutela aparece como un ministerio de Derecho Privado, que tiene una misión puramente privada: auxiliar al incapaz, defenderle de su persona y bienes.

Ya se ha dicho en varias oportunidades que el Derecho es uno solo y que la división entre Derecho Público y Privado no tiene mayor importancia que la de orden práctico en función de la sistemática o por razones pedagógicas. Lo público y lo privado va íntimamente unido o entrelazado en muchas ocasiones, especialmente en las instituciones que se hace difícil o imposible separar.

Rodríguez Arias adopta una posición muy interesante que consideramos conveniente exponer: partiendo de una concepción unitaria del Derecho, superadora de la distinción en público y privado, considera que en estas instituciones, al igual que en todas las demás, actúan los dos grandes principios constructivos que se reflejan en toda clase de normas jurídicas: el de la comunidad y el de la personalidad, ambos siempre dirigidos hacia la consecución del bien común y siempre también en constante y necesaria

260

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

colaboración. De aquí pues que el mencionado profesor se aleje de discutir si la tutela es institución de Derecho Público o Privado, pues conforme a la doctrina sentada, lo que interesa dejar bien patente es la tendencia social en que se halla inspirada, hast a el punto que toda su ordenación no es producto de la voluntad de los que a ella se acogen y de los que protege por encontrarse en situación de incapacidad o de minoría de edad , sino que por el contrario, toda su regulación es de Derecho necesario, desde el momento que la voluntad individual no juega en ella un papel constitutivo y de libertad.

………………………………………………………………………………………………

LECTURA Nº 20.

BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo (2005) MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA. EDITORIAL ASTREA. BUENOS AIRES. PÁG. 596 A 598.

TEMA: CLASES DE TUTELA. CLASES DE TUTELA. Se distinguen la tutela testamentaria, la legal y la dativa; y separadamente, las tutelas especiales. Las explicaremos a continuación:  TUTELA TESTAMENTARIA.- Los padres, en ejercicio de las facultades que les confiere la patria potestad, pueden designar tutor a sus hijos, a efectos de que ejerza este cargo después de su fallecimiento; tal designación puede hacerla cada uno de los padres, en su testamento, o en escritura pública.

Si cada uno de ellos, en actos separados, ha designado tutor, se nombrará, como tal, al elegido por el progenitor que ha muerto en último término (artículo 383º). Por ejemplo, el padre y la madre, separadamente, han designado tutor para sus hijos; muere antes el padre; se nombrará tutor a quien fue indicado por la madre.  CONFIRMACIÓN DE LA TUTELA.- Como veremos luego, en todos los casos de tutela, para ser puesto en funciones, se requiere de su discernimiento. Pero previo a ello, digamos ahora que, designado el tutor por el progenitor, el juez ante quien se presente el testamento o la escritura pública, deberá confirmar esa tutela. Es decir, analizará tanto el aspecto de la validez del testamento o de la escritura pública, como tambi én la idoneidad del tutor para ser designado; y para ello tendrá en cuenta todas las inhabilidades que menciona el artículo 298º, como además, hará un análisis de la conducta y las calidades morales del tutor designado. Y si a través de este análisis, lleg a a la conclusión de que resulta inconveniente para el menor tal designación, no confirmará la tutela, pues lo que debe prevalecer en esta materia es el interés del menor por encima de lo que fue la voluntad de su progenitor.  TUTELA LEGAL.- Si los padres no hubiesen elegido, o el designado no fuera confirmado por el juez, o posteriormente falleciera o fuera removido del cargo, el juez deberá nombrar a alguno de los parientes que menciona el actual artículo 390º, o sea, los abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos.

261

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

Este artículo fue introducido por la ley 23.264, ya que antes se distinguía según el sexo de los parientes, dando preferencia a los abuelos sobre las abuelas.

Obviamente, entre estos parientes, el juez elegir á al que resulte más idóneo para atender al menor y a sus intereses económicos (artículo 391º).  TUTELA DATIVA.- Si no existe ninguno de los parientes mencionados por el artículo 390, o si el juez encuentra que ninguno de ellos es idóneo para ejercer el ca rgo, será él quien directamente designará el tutor (artículo 392º).

El artículo 393º pone ciertos obstáculos a esa amplia facultad que se confiere a los jueces, para que no pueda incurrirse en abusos designando personas que tienen vínculos familiares próximos con los jueces o intereses en relación a éstos o aun con otros jueces.

Es así que el artículo 393 dispone que el juez no podrá nombrar a los que fueren deudores, acreedores, o socios suyos, ni a sus parientes de éstos hasta el cuarto grado, ni a sus amigos íntimos, ni a los parientes de éstos hasta el cuarto grado, ni tampoco a las personas que tuviesen algunas de esas vinculaciones con otros miembros de los tribunales de la misma jurisdicción donde actúa el juez que hace el nombramiento.

Además, para asegurar la mejor dedicación del tutor al cumplimiento de su cargo, y también para evitar indebidos favores del juez a determinadas personas, el artículo 393 prohíbe designar a una misma persona tutor de más de un menor de diferentes familias, salvo que se tratase de filántropos reconocidos públicamente como tales. Como se ve, en esos casos queda facultado el juez para nombrar un mismo tutor a los menores de una misma familia, p. ej., hermanos o primos.  TUTOR ESPECIAL.- Esta tutela se establece para un acto o un negocio especialmente determinado. Es así que se designará tutor especial al menor, aun estando bajo patria potestad, cuando sus intereses estén en oposición con los de sus padres (artículo 397º), o al menor que tiene tutor cuando sus intereses ec onómicos están opuestos a los de su tutor, o a los de otro pupilo de su tutor (artículo 397, inciso 4º y 5º).

Los intereses que pueden oponer al hijo con sus padres, puede no ser de índole económica; p. ej., cuando se demanda por la privación de la patria potestad al progenitor (artículo 307), o se impugna la paternidad del marido de la madre del menor (artículo 258).

Entre los supuestos de índole económica, se designará tutor especial para la aceptación de la donación que al menor le hace su progenitor, o para representarlo en el juicio sucesorio de su padre si la madre inicia juicio contra sus coherederos, entre ellos los hijos, para discutir la partición.

Cuando el tutor es designado para actuar en juicio en representación del menor, toma el nombre de tutor ad litem.

………………………………………………………………………………………………

262

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECTURA Nº 21.

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano. Tomo II: Sociedad Paterno Filial, Amparo Familiar del Incapaz. Editorial Studium.

Lima. Pág. 412 a 414.

TEMA: LA CURATELA: CLASES DE CURATELA. CONCEPTO DE CURATELA EN GENERAL. FUNDAMENTO. CARACTERES DE LA CURATELA. 1. CLASES DE CURATELA. Como se dijo incidentalmente en párrafos anteriores, el Código Peruano se ocupa separadamente de tres clases de curatela, a saber: a) LA CURATELA TÍPICA (instituida para los incapaces mayores de edad), que comprende a tres grupos de incapaces accidentales (1. Personas sin discernimiento o que sufren retardo o deterioro mental, sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no saben expresarse; 2. Pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos; y 3. Condenados a pena que lleva anexa la interdicción civil) y que atribuye al guardador funciones relativas a la persona y al patrimonio del incapaz (con más o menos énfasis en una u otro, según los casos). b) LA CURATELA DE BIENES, que, como su nombre lo sugiere, solo entraña la custodia y manejo de un patrimonio, bien, o conjunto de bienes que por circunstancias particulares carecen de titular expedito, pero que no confiere atrib uciones relativas a la persona de dicho titular. c) LAS CURATELAS ESPECIALES, que se instituyen para asuntos concretos y determinados, que algunas veces pueden incluir atribuciones referentes a la persona, pero que ordinariamente solo miran a la defensa o administración de bienes o intereses económicos de una persona incapaz que tiene padres, tutor o curador o, eventualmente, de una persona capaz que está temporalmente impedida, por situaciones de hecho, de intervenir en un asunto o designar apoderado.

Como se desprende del enunciado, estas dos últimas curatelas pueden considerarse, en general, como curatelas atípicas, recortadas o curatelas por extensión.

2. CONCEPTO DE CURATELA EN GENERAL. Dada la diversidad de situaciones que cubre la curatela típica, grandemente acentuada por el agregado de las curatelas de bienes y las especiales, resulta sumamente difícil dar de la figura global un concepto, al mismo tiempo suficiente y no casuísticamente descriptivo.

Tratando de salvar los obstáculos derivados de tal diversidad, se podría acaso decir que «la curatela es una figura protectora del incapaz no amparado –en general o para determinado caso– por la patria potestad ni por la tutela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se prov ee a la custodia y manejo de los

263

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

bienes o intereses de dicha persona y eventualmente a la defensa de la misma persona y al restablecimiento de su salud o normalidad».

3. FUNDAMENTO. Las razones en que se sustenta la curatela en general, y especialmente l a curatela típica, son las mismas en que se asientan la patria potestad y la tutela: el estado de desvalimiento en que puede encontrarse una persona para ejercer sus derechos y cuidar sus intereses personales y patrimoniales; la injusticia que entrañaría e l aprovechamiento por terceros inescrupulosos de tal situación de desamparo; el germen de disociación que ello implicaría si ello no se evitara, corrigiera o castigara; y los sentimientos de piedad filial, solidaridad familiar o social, fraternidad humana o caridad cristiana que impulsan al hombre normal a defender y proteger a quienes se hallan en tal estado, dan sólida base a la figura protectora, en términos semejantes a los que valen para la tutela aunque sin la primaria perentoriedad que reviste la patria potestad.

Pónese así, una vez más, de manifiesto la integración de todas esas figuras en una sola institución amparadora: a la postre, todas persiguen el mismo fin, apoyan en semejantes razones y se valen de parecidos medios.

De aquí, también, que si son aplicables a la tutela diversas normas de la tutela que no aparezcan modificadas específicamente por reglas propias (artículo 658º).

4. CARACTERES DE LA TUTELA. Con muy contadas salvedades, lo que se acaba de afirmar acerca del fundamento de la curatela, se puede repetir en cuanto a sus caracteres: le corresponden también los de la tutela.

Por tanto, la curatela se tipifica por la presencia en ella de un interés colectivo y no s olo individual, por el carácter público del cargo, la obligatoriedad de su asunción y ejercicio como regla general, la supervigilancia del Estado, así como por los caracteres de personalísimo e intransferible, permanente, de desempeño generalmente unipersonal, y casi siempre remunerado.

Acerca de todos estos caracteres, téngase por reproducido en este punto cuanto se dijo al tratar de la tutela.

Solo añadiremos que hay un carácter en el cual no se registra igual coincidencia, y es el relativo a la representatividad del guardador. Si bien, en efecto, ya no se puede acepta r con la rotundidad del antiguo Derecho que el tutor representa a la persona del pupilo, en tanto que el curador solo asiste o complementa a la de curado, sigue dándose en esta materia una diferencia: una diferencia que puede ser sutil cuando se trata, por ejemplo, de persona total y absolutamente privada de discernimiento, pero que es bastante perceptible cuando se trata, vg., del pródigo o del mal gestor. De ello resulta que la curatela no tiene siempre ni con la misma intensidad el carácter de represent atividad que ordinariamente se reconoce en la tutela, pero que tampoco está siempre por entero ausente tal carácter.

………………………………………………………………………………………………

264

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

LECTURA Nº 22.

HINOSTROZA MÍNGUEZ. DERECHO DE FAMILIA. MARCOS. LIMA.

EDITORIAL SAN

TEMA: CONSEJO DE FAMILIA. GENERALIDADES: «De los elementos que integran organismos tutelares el Consejo de familia es, cronológicamente, el primero en constituirse formalmente ». (ESCOBAR DE LA RIVA, 1943; 107).

El consejo de familia es un organismo deliberante, y en ocasiones, ejecutivo del Derecho familiar, que tiene por finalidad controlar a los tutores y curadores, y también, dadas las circunstancias, a los padres que ejercen la patria potestad, para proteger de esta manera los derechos de los menores y de los incapaces mayores de edad.

El Código Civil comprende a esta institución supletoria de amparo en el Capítulo Tercero, del Título II, de la Sección Cuarta, del Libro III. Se compone el consejo de familia por miembros natos y también por los q ue no lo son. Es requisito que intervengan en su composición y funcionamiento al menos cuatro miembros natos, sino no podrá constituirse el consejo de familia y sus atribuciones serán ejercidas por el juez, quien oirá a los miembros natos que hubiere.

Son miembros natos del consejo de familia aquellos designados por el padre o la madre del incapaz, o los abuelos por testamento. Se cuentan , además, los abuelos, hermanos y tíos del incapaz, y los hijos capaces del incapaz. Tratándose del consejo de familia testamentario o escriturario, son los padres o abuelos los que tiene la facultad de nombrar a los mismos (artículo 623º del C.C). En otros casos la ley únicamente señala quiénes entre los parientes deben ser llamados, mas no los individualiza.

En lo que respecta al consejo de familia dativo, el C.C ., en su artículo 626º preceptúa que el juez llama a los demás parientes consanguíneos para integrar el número de cuatro miembros natos.

Los miembros del consejo de familia no reciben ninguna retribución a camb io de integrar éste, en razón de que no es un cargo oneroso, puesto que obedece a un deber familiar. La designación recaída en una persona es inexcusable, aunque se dan excepciones. Así, no pueden ser obligados a formar parte del consejo de familia aquello s que residan fuera de los cincuenta kilómetros del lugar en que funciona. Puede además ejercerse el cargo mediante apoderado, no estando permitido que una misma persona represente a más de un miembro. Dicha representación debe autorizarse judicialmente.

Hay ciertas personas que están impedidas de ser miembros del consejo de familia. Son según el artículo 632º del C.C, las siguientes:

265

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

a) b) c) d)

El tutor.

El curador.

Aquellos a los que no se les permite ser tutores o curadores.

Aquellos a quienes los padres (conjunta o indistintamente), el abuelo o la abuela hubiesen excluido de este cargo en sus testamento o por escritura pública. e) Los hijos de quien por abuso de la patria potestad da lugar a la formación del consejo. f) Los padres, en el supuesto de que el consejo se fo rme en vida de ellos, a menos que no administren los bienes de sus hijos, en cuyo caso sí podrán conformarlo.

Hay tres clases de consejo de familia: testamentario o escriturario, legítimo y dativo.

El consejo de familia testamentario o escriturario es pre cisamente el designado por testamento o escritura pública, por el último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o curatela; o sino por las personas nombradas por el último de los abuelos o de las abuelas que hubiera tenido al menor o incapaz bajo su tutela o curatela, respectivamente (artículo 623º, primer párrafo, del C.C .).

El consejo de familia legítimo es aquel conformado a falta de las perdonas indicadas en el párrafo anterior, por quienes se encuentran comprendidas en el artículo 623º , segundo párrafo, del C.C., es decir, por los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del menor o del incapaz. El número de miembros de este consejo de familia puede incrementarse, excepcionalmente, en los casos en que el incapaz tiene hijos y a capaces, y también cuando son miembros natos del consejo los padres al no tener la administración de los bienes de sus hijos.

El consejo de familia dativo se conforma por otros parientes consanguíneos en los casos en que no haya ningún miembro nato (sobrino y primo hermanos). Así lo establece el artículo 626º, segundo párrafo del C.C. Respecto a la formación del consejo de familia, el juez de familia o el de paz en su caso, pueden decretar la constitución del consejo, de oficio o a petición de parte o del Ministerio Público (artículo 621º del C.C.).

Cuando se solicite la formación del consejo de familia se indicará los nombres de los parientes que deben conformarlo. Dicha solicitud debe ser publicada en el diario de los avisos judiciales o, en su defecto, por carteles. En los 10 días posteriores a la publicación cualquier interesado puede observar la inclusión o exclusión indebida, debiendo el juez resolver dentro de los cinco días de hecha la objeción.

El juez de familia preside el consejo que se forma para supervigilar al tutor o a los padres, según el caso. El Juez de Paz, en cambio, lo preside cuando es formado el consejo para proteger a los incapaces mayores de edad (artículo 639º del C.C).

Una vez que se instale, será convocado el consejo para reunirse, siempre que sea necesario al interés del menor o del incapaz mayor de edad. Es el juez quien convoca, preside, y ejecuta los acuerdos del consejo. La asistencia de los miembros del consejo es obligatoria, bajo sanción de nulidad, siendo el quórum de tres miembros. Las resoluciones se deciden por mayoría de votos. En caso de empate, el juez tiene voto dirimente. Está impedido de votar en una sesión, algún miembro que tenga interés directo en el asunto que deba tratarse (también lo estará si tiene i nterés su cónyuge, ascendientes o descendientes) pero acontece en la sesión deberá constar en un acta que se extenderá para tal efecto.

………………………………………………………………………………………………

266

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA:  BARBERO, Doménico (1967) Sistema del Derecho Privado. Tomo II. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires.  LEHMANN, Heinrich (1957) Derecho de Familia. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid.  BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. (2005) Manual de Derecho de Familia. Sexta edición. Editorial Astrea. Buenos Aires.  PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo (1979) Elementos de Derecho Civil Peruano. Tomo II. Tipografía Sesator. Lima.  PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia en el Código Civil.

Editorial IDEMSA. Lima.

LIBROS RECOMENDADOS:  AMÉZQUITA DE ALMEIDA, Josefina (1980) Lecciones de Derecho de Familia. Bogotá. Colombia. Editorial Temis.  CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Ediciones Studium. Lima. Perú.  GUERRA TAVARA, Raquel (1987) Derecho de Familia. Proyectos y Comentarios. Lima. Editorial Amaru.  PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia en el Código Civil.

Editorial IDEMSA. Lima. Perú.

ACTIVIDADES DE AUTOAPRENDIZAJE: Señalar las principales instituciones supletorias de amparo familiar e indique las diferencias existentes entre tutela y curatela. Señalar 5 casos en los cuales haya necesidad de convocar al consejo de familia.

…………………………………………………………………………………………………..

267

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

AUTOEVALUACIÓN: Marcar con un aspa la respuesta que corresponda: 1.- El sujeto pasivo de la tutela es: a) El hijo con respecto a sus padres. b) El incapaz adulto. c) El menor de edad cuyos padres están ausentes o han fallecido. d) La esposa que ha devenido en incapaz.

2.- La curatela cesa solamente por: a) Por muerte del tutor. b) Por renuncia del tutor. c) Por remoción del tutor. d) por todas las causales antes señaladas.

3- La curatela es una institución que pertenece al: a) Derecho Público. b) Derecho Privado. c) Derecho de Sucesiones. d) Derecho de Familia.

4.- La curatela es una institución jurídica de protección: a) Al incapaz adulto. b) A la viuda. c) Al menor de edad. d) Al limitado físico.

5.- El consejo de familia está formado como mínimo por: a) 10 miembros. b) 20 miembros. c) 4 miembros. d) 5 miembros.

6.- Es una institución supletoria a) La patria potestad. b) Los alimentos. c) La adopción. d) La tutela.

CLAVES: 1=c, 2=d;

3=d;

4=a;

de amparo familiar:

5=c;

6=d

…………………………………………………………………………………………………..

268

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

BIBLIOGRAFÍA GENERAL 1. ALBADALEJO, Manuel (1997) Curso de Derecho Civil. Tomo IV: Derecho de Familia. Octava edición. Editorial Bosch. Barcelona.

2. ALBALADEJO, Manuel (2006) Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Familia.

Décima edición. Editorial EDISOFER. Madrid.

3. ALTERINI, Atilio Aníbal (1989) Derecho Privado. Derechos Reales, de Familia y Sucesorio. Tercera edición actualizada y ampliada. Editorial Abeledo-Perrot.

Buenos Aires.

4. BAQUEIRO ROJAS, Edgard y BUENROSTRO BÁEZ, Rosalía (1994) Derecho de Familia y Sucesiones. Colección Textos Jurídicos Universitarios.

Editorial Harla. México.

5. BARBERO, Doménico (1967) Sistema del Derecho Privado. Tomo II. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires.

6. BORDA, Guillermo A. (1962) Tratado de Derecho Civil Argentino. Familia I. Tercera edición. Editorial Perrot. Buenos Aires.

7. BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. (2005) Manual de Derecho de Familia. Editorial Astrea. Sexta edición. Buenos Aires.

8. BALDASSARRE, Pedro A. (1944) Derecho Civil. Tomo I. Librería Editorial. El Ateneo. Buenos Aires.

9. CABELLO, Carmen Julia (1999) Divorcio y Jurisprudencia en el Perú. Segunda edición. Fondo editorial PUCP. Lima.

10. CARBONELL LAZO, Fernando R. (2000) Divorcio y Separación Personal.

Segunda edición. Ediciones Jurídicas. Lima.

11. CHIAUZZI, Onorato (1982) Derecho Romano. Editorial Peisa. Lima.

12. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor (1987) Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Editorial Studium. Lima.

13. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio (2006) Sistema de Derecho Civil.

Volumen IV. Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones. Décima edición.

Editorial Tecnos. Madrid.

14. DE COULANGES, Fustel (1982) La Ciudad Antigua. Biblioteca Edad. Madrid.

15. FERNÁNDEZ CLÉRIGO, Luis (1947) El Derecho de Familia en la Legislación Comparada. UTEHA Copyright. México.

269

Manual de Derecho de Familia – Dra. Clotilde C. Vigil Curo

16. FOX, Robin (1972) Sistema de Parentesco y Matrimonio. Editorial Caste: Alianza Editorial. Madrid.

17. JOSSERAND, Louis (1950) Derecho Civil. Tomo I. Vol. II. Editorial Bosch.

Buenos Aires.

18. LASARTE, Carlos (2006) Principios de Derecho Civil. Tomo VI: Derecho de Familia. Quinta edición. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales.

Madrid/Barcelona.

19. LEHMANN, Heinrich (1957) Derecho de Familia. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid.

20. LÓPEZ DEL CARRIL, Julio J. (1984) Derecho de Familia. Editorial AbeledoPerrot. Buenos Aires. 1984.

21. MALLQUI REYNOSO, Máx y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. (2001) Derecho de Familia. Editorial San Marcos. Lima.

22. MESSINEO, Francisco (1971) Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires.

23. OSSORIO, Manuel (1984) Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. Buenos Aires.

24. PALACIO PIMENTEL, Gustavo (1979) Elementos de Derecho Civil Peruano.

Tomo II. Tercera edición. Tipografía Cesator. Lima.

25. PERALTA ANDÍA, Rolando (1993) Derecho de Familia en el Código Civil.

Editorial IDEMSA. Lima.

26. PLÁCIDO V., Alex. (2001) Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica.

Lima.

27. RAMÍREZ GRONDA, Juan D. (1976) Diccionario Jurídico. Editorial Claridad.

Buenos Aires.

28. VÁSQUEZ GARCÍA, Yolanda (1998) Derecho de Familia. Tomo I. Editorial Huallaga. Lima.

29. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2004) Divorcio, Filiación y Patria Potestad.

Editorial Grijley. Lima.

30. ZANNONI, Eduardo (1989) Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo I. Segunda edición actualizada y ampliada. Editorial Astrea. Buenos Aires.

…………………………………………………………………………………………………..

270