[LRAC] - CHUYÊN SAN SINH VIÊN & PHÁP LUẬT SỐ 07 - 12/2019 by The Legal Research & Advisory Club

LỜI NÓI ĐẦU Câu lạc bộ Nghiên cứu và Tư vấn pháp luật (LRAC) luôn nỗ lực không ngừng trong việc xây dựng một môi trường hoạt động với ba nền tảng chính: Nghiên cứu – Thực hành – Phản biện thông qua các hoạt động chủ đạo phù hợp với năng lực của sinh viên. Để thực hiện những mục tiêu này, LRAC đã và đang ấp ủ những dự án dành cho các bạn sinh viên đam mê với ngành luật, thích nghiên cứu và sáng tạo. Là những người đang ngồi trên ghế nhà trường, chúng tôi phần nào hiểu được rằng: sinh viên luật cần được rèn luyện kĩ năng viết, rộng hơn là khả năng nghiên cứu. Vì lẽ này, chuyên san Sinh viên & Pháp luật đã ra đời. Đây là nơi sinh viên có cơ hội vận dụng những kiến thức đã học và tiếp tục phát triển các kĩ năng cần thiết thông qua việc nghiên cứu và thực hành viết các bài luận, bài nghiên cứu khoa học ngắn về các vấn đề liên quan đến luật pháp đang diễn ra ngoài xã hội. Việc được các thầy cô, luật sư nhận xét về khả năng viết của cá nhân trong khuôn khổ một bài nghiên cứu là cơ hội hiếm có. Không chỉ vậy, những góp ý, phản biện bài viết từ các anh chị khóa trên cũng tạo ra những góc nhìn đa chiều. LRAC mong muốn tạo điều kiện tốt nhất cho sinh viên được thử sức với nghiên cứu pháp luật thông qua quá trình nghiên cứu - viết phản biện nhằm tạo tiền đề cho việc thực hiện các công trình nghiên cứu khoa học hoàn chỉnh sau này. Bằng những cố gắng, chúng tôi luôn mong muốn đóng góp sức mình vào công cuộc tạo động lực thúc đẩy sinh viên phát triển các kĩ năng cần thiết cho việc nghiên cứu và tư vấn pháp luật. Song, kiến thức là vô tận và hiểu biết của chúng tôi còn hạn chế nên những thiếu sót trong các bài viết của chuyên san là không thể tránh khỏi. Chúng tôi luôn sẵn lòng đón nhận những ý kiến đóng góp từ các bạn độc giả để những số phát hành sau được tốt hơn. Cuối cùng, xin gửi lời cảm ơn sự quan tâm, giúp đỡ trong quá trình hoàn thiện chuyên san của các giảng viên khoa Luật Kinh tế, các luật sư của công ty luật TNHH LTT & Lawyers và công ty luật TNHH Bizconsult, các anh chị khóa trên đã giúp duyệt, sửa bài cũng như tất cả các bạn sinh viên luôn dõi theo, ủng hộ chuyên san Sinh viên & Pháp luật nói riêng và LRAC nói chung. Câu lạc bộ Nghiên cứu và Tư vấn Pháp luật

Ban cố vấn Bùi Thị Hằng Nga Nguyễn Thị Thu Trang Nguyễn Minh Bách Tùng Huỳnh Hoàng Sang Lê Trọng Thêm Ban biên tập Trưởng ban Huỳnh Thị Mỹ Linh Thành viên Nguyễn Tuấn Kiệt Nguyễn Thùy Vân Nguyễn Thị Thùy Dung Võ Thị Mỹ Sang Hồ Thị Thanh Tâm Đoàn Thị Mỹ Tiên Văn Thị Thảo Vy Kiều Thị Kim Dung Nguyễn Xuân Nhi Võ Thị Thu Thảo Nguyễn Ngọc Minh Anh Vũ Trí Nhân Trần Thị Mỹ Linh Nguyễn Kiều Lan Phương Nguyễn Thị Ánh Dương Trần Thị Hoàng Oanh Nguyễn Thủy Tiên Dương Minh Trúc Lê Phạm Quốc Đạt Ban Design Trưởng ban Văn Thị Thảo Vy Thành viên Tấn Trúc Hạnh Đoan Nguyễn Thị Thùy Dung Nguyễn Xuân Nhi Võ Thị Thu Thảo Vũ Trí Nhân Lê Dung Nghi

ssaffffGiảng viên Giảng viên Giảng viên Luật sư Luật sư

K18501 K17502 K18501 K18502 K18502 K18502 K18502 K18502 K18503 K18502C K18502T K19501 K19501 K19502 K19503 K19504 K19504 K195022C K195022C K19504CP

Chuyên san Sinh viên & Pháp luật số 07 - 12/2019

MỤC LỤC 1. Kính đa tròng Nghĩa vụ cung cấp thông tin trong giai đoạn tiền hợp đồng thương mại

Sự cần thiết về điều chỉnh pháp luật các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Cơ sở pháp lý của việc trao quyền công dân cho robot

Lợi ích và rủi ro của Việt Nam khi tham gia Công ước về Lao động giúp việc gia đình của Hiệp hội lao động quốc tế (ILO)

Những bất cập và khuyến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về bảo vệ quyền riêng tư của trẻ em trên mạng xã hội

2. Có thể bạn chưa biết? Timeshare - Mô hình kinh doanh mới ở Việt Nam và những khoảng trống pháp lý

3. Nhận vật & Sự kiện Luật gia Vũ Đình Hòe và quá trình hiện thực hóa tư tưởng pháp quyền

4. Legalese Corner Competition law in the digital economy: A French perspective

5. Góc kết nối Nghề luật - Nghề cũ, thách thức mới

6. Cơ hội - Tiềm năng Học bổng khuyến học YKVN Công ty luật TNHH Bizconsult

65 66

Công ty luật TNHH LTT & Lawyers

7. Giải trí K18502

Judgment at Nuremberg - Phán quyết nào dành cho tội diệt chủng người Do Thái của Đức Quốc Xã?

8. Hiểu luật không khó K18501 K18502 K18502C K18502T K19501 K19502

Bìa: Retiro Park , Madrid, Spain

Vụ kiện “Thần đồng Đất Việt” - Vấn đề pháp lý về tác giả, đồng tác giả và chủ sở hữu quyền tác giả

Kính đa tròng

NGHĨA VỤ CUNG CẤP THÔNG TIN TRONG GIAI ĐOẠN TIỀN HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI Trịnh Tuấn Anh* Quan điểm về nghĩa vụ tiền hợp đồng và nghĩa vụ cung cấp thông tin trong giai đoạn tiền hợp đồng được thừa nhận tại nhiều nền tài phán khác nhau. Bài viết phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam về nghĩa vụ cung cấp thông tin trong giai đoạn tiền hợp đồng thương mại, thực trạng và hướng hoàn thiện. Từ khóa: Hợp đồng thương mại, cung cấp thông tin, giai đoạn tiền hợp đồng The views on pre-contractual obligations and information-providing obligations during the pre-contractual period are acknowledged in various jurisdictions. The paper analyzes the provisions of Vietnamese law on the obligation to provide information in the pre-commercial period, the status and direction of completion. Keywords: Commercial contract, information provision, pre-contractual period Xuất phát từ thực tiễn thực hiện hợp đồng, đặc biệt việc xảy ra các tranh chấp mà luật sư người Đức Rudolph Von Jhering là người đầu tiên đưa ra học thuyết về nghĩa vụ tiền hợp đồng “Culpa in contrahendo” vào năm 186111. Theo đó, một bên phải chịu trách nhiệm đối với vi phạm của mình trong giai đoạn đàm phán hợp đồng. Đây có thể xem là một trong những người đầu tiên đưa ra khái niệm về giai đoạn tiền hợp đồng. Tác giả Kezt Hain và Lorman Frank đã khẳng định: ‘Tại thời điểm các bên tiến hành đàm phán, mỗi bên đều đáp ứng được yêu cầu trung thực và công bằng trong việc xây dựng mối quan hệ với bên còn lại’2. Hiện nay, bên cạnh nhiều nền tài phán thừa nhận giá trị pháp lý của giai đoạn tiền hợp đồng, có những nền tài phán chưa thừa nhận nó.

Tuy nhiên, có thể nhận thức chung rằng những yếu tố của hợp đồng tương lai bắt nguồn từ giai đoạn tiền hợp đồng và ẩn sâu trong tư duy của người giao kết. Hầu hết những tính toán cân nhắc để đi đến giao kết hợp đồng đều xuất phát từ giai đoạn này. Những suy nghĩ và dự định hợp tác hay sự bắt đầu hợp tác đều xuất phát từ đó. Đề nghị và chấp nhận có quy chế tương đối rõ ràng.3 Về cơ bản, nghĩa vụ tiền hợp đồng thể hiện các tính chất đặc trưng: (1) Thời điểm phát sinh nghĩa vụ tiền hợp đồng là trước khi các bên tiến hành ký kết hợp đồng; (2) Căn cứ phát sinh nghĩa vụ tiền hợp đồng là các quy định của pháp luật dưới sự chi phối của nguyên tắc trung thực, thiện chí. Đây cũng là cơ sở để khẳng định nghĩa vụ tiền hợp đồng là các nghĩa vụ do luật định;

(3) Nghĩa vụ tiền hợp đồng là cơ sở làm phát sinh trách nhiệm dân sự nếu có hành vi vi phạm nghĩa vụ tiền hợp đồng.4 Hợp đồng ngày càng không chỉ mang tính chất quá trình, mà còn là sự điều tiết, trong đó các bên cùng nhận diện, đánh giá, phân chia, điều tiết rủi ro - gọi chung là quản lý rủi ro. Lý thuyết về hợp đồng chuyển dần sang xu hướng dự phòng và quản lý rủi ro.5 Đặc biệt trong giai đoạn tiền hợp đồng, các rủi ro về thông tin là vấn đề được quan tâm hàng đầu. Theo xu thế phát triển, thông tin ngày càng có sức mạnh trong việc định hướng hành vi của con người. Việc thông tin bất cân xứng giữa các bên chủ yếu xảy ra trong giai đoạn tiền hợp đồng. Theo các Nhà kinh tế học George Akerlof, Michael Spence và Joseph Stiglitz thì trước khi tiến hành ký kết hợp đồng, các

* Giảng viên Khoa Kinh tế - Trường Đại học Kiến trúc Đà Nẵng. 1 Friedrich Kessler and Edith Fine Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: A Comparative Study (77 Harv. L. Rev. 401. 1964) 2 Kiều Thị Thùy Linh , ‘Nghĩa vụ tiền hợp đồng và điều chỉnh hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi trong bối cảnh sửa đổi Bộ luật dân sự’ (2015) Tạp chí Luật học 111, 122 3 Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng Phần chung (NXB Đại học Quốc gia Hà Nội 2013) 350 4 Kiều Thi ̣Thùy Linh, ‘Nghĩa vụ tiền hợp đồng trong hợp đồng dich vụ của nguyên tắc luật Châu Âu (PEL SC) và bài học kinh nghiêm trong viêc hoàn thiên quy đinh pháp luật ở Viêt Nam’ Tạp chí Dân chủ và Pháp luật điên tử <http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/xay-dung-phap-luat.aspx?ItemID=143> truy cập ngày 22/10/2019 5 Phạm Duy Nghĩa, ‘Điều chỉnh thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro trong pháp luật hợp đồng Việt Nam’ (2010) 5 Tạp chí Nghiên cứu lập pháp 38-46

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 1

bên tham gia giao dịch cố tình che đậy thông tin, người mua không có thông tin xác thực, đầy đủ và kịp thời nên trả giá thấp hơn giá trị đích thực của hàng hóa. Hậu quả là người bán cũng không còn động lực để sản xuất hàng có giá trị và có xu hướng cung cấp những sản phẩm có chất lượng thấp hơn chất lượng trung bình trên thị trường.6 Do đó, trong giai đoạn tiền hợp đồng nghĩa vụ cung cấp thông tin của bên có thông tin được đặt ra. Trong nhiều trường hợp, bên có thông tin buộc phải tiết lộ thông tin, vi phạm nghĩa vụ đó hợp đồng có thể bị tòa án tuyên bố vô hiệu, ràng buộc hợp đồng bị phá vỡ, đặc biệt trong pháp luật về công ty, chứng khoán, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. Trong lĩnh vực thương mại các quy định về nghĩa vụ cung cấp thông tin trong giai đoạn tiền hợp đồng được ghi nhận trong Bộ luật Dân sự (sau đây gọi là BLDS) 2015, Luật Thương mại 2005 và các văn bản pháp luật chuyên ngành như: Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000 (sửa đổi bổ sung năm 2019), Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010….Cụ thể, BLDS 2015 đã quy định cụ thể về nghĩa vụ cung cấp thông tin tiền hợp đồng: ‘Trường hợp một bên có thông tin ảnh hưởng đến việc chấp nhận giao kết hợp đồng của bên kia thì phải thông báo cho bên kia biết. Bên vi phạm quy định này mà gây thiệt hại thì phải bồi thường’7. Quy định này được áp dụng chung cho tất cả các loại hợp đồng. Trong quy định về hợp đồng thương mại trong lĩnh vực bảo hiểm, bảo vệ người tiêu dùng. Nghiên cứu cho thấy, các văn bản pháp luật chuyên ngành cũng có quy định. Ví dụ, trong lĩnh vực bảo vệ người tiêu dùng thì hợp

đồng giữa thương nhân và người tiêu dùng đặt ra nghĩa vụ cung cấp thông tin tiền hợp đồng: ‘Thương nhân thực hiện hoạt động thương mại có nghĩa vụ thông tin đầy đủ, trung thực cho người tiêu dùng về hàng hoá và dịch vụ mà mình kinh doanh và phải chịu trách nhiệm về tính chính xác của các thông tin đó’8. Cách quy định này đã chỉ ra rằng một bên phải có nghĩa vụ cung cấp thông tin cho đối tác của mình trước khi các bên giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, thông tin này bao gồm những thông tin gì? Đó là các thông tin liên quan trực tiếp như chất lượng, giá cả của đối tượng hợp đồng hay liên quan gián tiếp như thông tin về thị trường của đối tượng hợp đồng thì không đề cập. Để làm rõ quy định về nghĩa vụ cung cấp thông tin tiền hợp đồng, chúng tôi giả định tình huống: Bên A (Bên mua) và Bên B (Bên Bán) giao kết hợp đồng mua bán nhà ở. Trường hợp thứ nhất, nếu Bên B biết được thông tin mà ảnh hưởng đến việc chấp nhận giao kết hợp đồng của Bên A thì phải thông báo cho Bên A biết. Do đó nếu Bên B biết là căn nhà ở này bị giải tỏa nhưng không thông báo cho Bên A thì sẽ bị xem là vi phạm nghĩa vụ. Tuy nhiên Bên B không chỉ vi phạm Điều 387 BLDS 2015 mà còn vi phạm đến nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự là thiện chí và trung thực. Trường hợp thứ hai, nếu Bên B biết Bên A nhầm lẫn về vấn đề gì liên quan đến căn nhà ở này mà không thông báo cho Bên A thì Bên B có phải thông báo cho Bên A biết không? Trường hợp này để bảo vệ cho Bên A chúng ta có thể áp dụng được Điều 387 BLDS 2015 để bảo

vệ quyền lợi. Trường hợp thứ ba, Bên A biết được rằng sẽ có một con đường đi qua trước mặt nhà Bên B và trong tương lai gần căn nhà ở này sẽ tăng giá, vậy Bên A có phải thông báo cho Bên B biết về vấn đề này không, giả sử rằng Bên B không biết và không thể biết thông tin này, nếu áp dụng đơn thuần Điều 387 BLDS 2015 sẽ cho ra cùng kết quả là Bên A phải có nghĩa vụ thông báo cho Bên B. Bởi vì, nếu không phải trong trường hợp cần tiền gấp, khi Bên B biết được thông tin này thì Bên B sẽ không bán nhà cho Bên A ngay, mà sẽ đợi đến khi con đường xuất hiện, nhưng điều này sẽ đặt ra câu hỏi trong thực tiễn Bên A sẽ làm như vậy không? Có lẽ trường hợp này sẽ làm cho Điều 387 BLDS 2015 khó được áp dụng trong thực tiễn.9 Bên cạnh đó, trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin tiền hợp đồng sẽ theo các quy định bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng hay theo hợp đồng. Tuy nhiên BLDS 2015, Luật Thương mại 2005 không đề cập cụ thể vấn đề này ở bất kỳ điều khoản nào, kể cả phần bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Nghiên cứu so sánh, chúng tôi thấy pháp luật các nước có quy định quy định rõ ràng, cụ thể hơn về loại thông tin cần phải cung cấp. Đáng lưu ý, theo pháp luật của Pháp, đối với một số hợp đồng chuyên biệt, bên có nghĩa vụ cung cấp thông tin còn phải tìm kiếm thông tin mà người thực hiện công việc kinh doanh thông thường của mình biết và phải biết để cung cấp cho đối tác của mình. Như vậy, nghĩa vụ cung cấp thông tin không chỉ giới hạn ở cung cấp thông tin đã có, mà còn phải tìm kiếm thông

Nguyễn Thúy Anh, ‘Thông tin bất cân xứng – rủi ro tiềm ẩn’ (2007) Tạp chí Tia sáng <http://tiasang.com.vn/-khoi-nghiep/thong-tin-bat-can-xung-rui-rotiem-an-1687> truy cập ngày 20/10/2019 7 BLDS 2015 Điều 387 8 Luật Thương mại 2005 Điều 14(1) 9 Nguyễn Bình Minh, Hà Công Bảo Anh, ‘Nghĩa vụ cung cấp thông tin trong giai đoạn tiền hợp đồng-pháp luật Việt Nam và một số nước trên thế giới’ (2016) 86/2016 Tạp chí Kinh tế Đối ngoại 9, 10 6

2 | Practice Makes Perfect

tin cần thiết khác để cung cấp cho đối tác.10 Trong pháp luật Cộng Hòa Pháp, cơ sở để xác định trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin dựa trên nguyên tắc: Bất cứ hành vi nào của một người gây thiệt hại cho người khác thì người gây thiệt hại do lỗi của mình phải bồi thường (Điều 1382 BLDS 1804); và mỗi người phải chịu trách nhiệm về thiệt hại do mình gây ra, không những do hành vi mà còn do sự cẩu thả hoặc không thận trọng (Điều 1383 BLDS 1804). Trên cơ sở nguyên tắc “abus de droit”. BLDS Pháp 1804 quy định nguyên đơn phải chứng minh được bị đơn có lỗi hoặc lỗi đó gây thiệt hại cho nguyên đơn đồng thời nguyên đơn hoàn toàn có quyền đàm phán với bên bị đơn mà không bị truy cứu trách nhiệm pháp lý. Nói cách khác, thẩm quyền tuyên bố vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin trong giai đoạn tiền hợp đồng, Tòa án Pháp buộc bên nào có hành vi vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin không chính đáng, gây thiệt hại cho bên kia phải gánh chịu hậu quả pháp lý.11 Xin dẫn một ví dụ: Bà X và Bà Ricci ký kết một hợp đồng môi giới bất động sản. Theo hợp đồng này, Bà Ricci đã giới thiệu bà X mua một căn nhà, nhưng sau đó Bà Ricci phát hiện người giao kết hợp đồng mua bán không có thẩm quyền ký kết hợp lệ. Do đó Bà Ricci yêu cầu hủy hợp đồng môi giới với Bà X. Theo Tòa án tối cao Pháp: ‘với tư cách là một người trung gian và trên cơ sở nghĩa vụ thông tin đối với bà X. Việc không thực hiện nghĩa vụ này cho phép hủy hợp đồng’12. Bộ nguyên tắc Luật Hợp đồng Châu Âu (PECL) gián tiếp quy định nghĩa vụ cung cấp thông tin trong giai đoạn tiền hợp đồng, thông qua các quy định về nguyên tắc thiện chí và trung thực. Theo đó, hành vi cố tình không cung cấp thông tin hoặc cố tình cung cấp thông tin không chính xác bị coi là hành vi gian dối; dẫn đến hậu quả pháp lý là hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu hoặc bên bị vi phạm có quyền tuyên bố hủy hợp đồng. Ví dụ như, Điều 4(107) của Bộ nguyên tắc Luật Hợp đồng Châu Âu quy định hợp đồng bị tuyên vô hiệu khi một bên gian dối không cung cấp một thông tin mà theo nguyên tắc thiện chí buộc phải cung cấp.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Danh mục văn bản pháp luật 1. Bộ nguyên tắc Luật Hợp đồng Châu Âu 2. Bộ luật Dân sự Pháp 1804 3. Bộ luật Dân sự 2015 4. Luật Thương mại 2005 Danh mục tài liệu tham khảo 1. Kiều Thị Thùy Linh ‘Nghĩa vụ tiền hợp đồng và điều chỉnh hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi trong bối cảnh sửa đổi Bộ luật dân sự’ (2015) số đặc biệt Tạp chí Luật học 2. Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng Phần chung (NXB Đại học Quốc gia Hà Nội 2013) 3. Kiều Thi ̣Thùy Linh, ‘Nghĩa vụ tiền hợp đồng trong hợp đồng dich vụ của nguyên tắc luật Châu Âu (PEL SC) và bài học kinh nghiêm trong viêc hoàn thiên quy đinh pháp luật ở Việt Nam’ (2015) Tạp chí Dân chủ và Pháp luật điện tử <http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/ Pages/xay-dung-phap-luat.aspx?ItemID=143> 4. Phạm Duy Nghĩa, ‘Điều chỉnh thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro trong pháp luật hợp đồng Việt Nam’ (2003) 5 Tạp chí Nghiên cứu lập pháp 5. Nguyễn Thúy Anh ‘Thông tin bất cân xứng – rủi ro tiềm ẩn’ (2007) Tạp chí Tia sáng <http://tiasang. com.vn/-khoi-nghiep/thong-tin-bat-can-xung-rui-rotiem-an-1687> 6. Tạp chí Kinh tế Đối ngoại 7. Đỗ Văn Đại, ‘Nghĩa vụ thông tin trong pháp luật hợp đồng Việt Nam’ (2007) 22 Tạp chí Nhà nước và Pháp luật 8. Friedrich Kessler and Edith Fine, Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: A Comparative Study (77 Harv. L. Rev. 401. 1964)

Đỗ Văn Đại, ‘Nghĩa vụ thông tin trong pháp luật hợp đồng Việt Nam’ (2007) 22 Tạp chí Nhà nước và Pháp luật 25 Kiều Thị Thùy Linh, ‘Nghĩa vụ tiền hợp đồng và điều chỉnh hợp đồng do hoàn cảnh thay đổi trong bối cảnh sửa đổi Bộ luật Dân sự’ (2015) Tạp chí Luật học 113 12 Phòng dân sự số 1 ngày 13 tháng 4 năm 199 của Tòa án tối cao Pháp, dẫn nguồn: Đỗ Văn Đại, ‘Nghĩa vụ thông tin trong pháp luật hợp đồng Việt Nam’ (2007) 22 Tạp chí Nhà nước và Pháp luật 10 11

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 3

Kính đa tròng

SỰ CẦN THIẾT VỀ ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ* Lữ Hoàng Đức** Qua quá trình tìm hiểu và nghiên cứu, tác giả nhận thấy rằng, đã có nhiều công trình nghiên cứu về giao dịch bảo đảm và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên các công trình này phần lớn phân tích theo hướng dựa trên các biện pháp cụ thể được quy định trong luật mà ít phân tích từ bản chất khái niệm và nguyên tắc chung của giao dịch bảo đảm và biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như pháp luật của một số nước Anh, Mỹ. Bài nghiên cứu nhằm làm rõ hơn bản chất của các biện pháp bảo đảm là gì, các nguyên tắc chung để xác định biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và khả năng áp dụng các biện pháp bảo đảm. Từ đó đánh giá những hạn chế và bất cập trong quy định của pháp luật Việt Nam để đưa ra những kiến nghị phù hợp. Từ khóa: giao dịch bảo đảm, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Through the process of learning and research, the author found that there have been many research works on security transactions and measures to ensure the performance of obligations. However, the analysis of these works based mainly on specific measures prescribed in law but very little on the conceptual nature, general principles of security transactions and measures to ensure the performance of obligations like the law of England or USA. This article aims to clarify the nature of security measures, the general principles for determining the security of performance of obligations and the ability to apply security measures. Thereby, assessment of the limitations and inadequacies in Vietnam’s Law can be made to make appropriate recommendations. Keywords: security transactions, measures to ensure the performance of obligations 1. Một số khái niệm về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và giao dịch bảo đảm 1.1. Đánh giá chung Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (biện pháp bảo đảm) có vai trò quan trọng nhằm thúc đẩy các bên tham gia giao dịch dân sự phải nghiêm chỉnh thực hiện nghĩa vụ của mình, giúp cho các bên có quyền sẽ bảo đảm được quyền lợi của mình một cách tối ưu. Khi pháp luật về các biện bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xây dựng một cách hoàn thiện nhất sẽ góp phần giúp các bên tham gia quan hệ nghĩa vụ cảm thấy an tâm trong việc thực hiện giao dịch, thông qua đó bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên

cũng như hạn chế tối đa những rủi ro khi xác lập và thực hiện các giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, pháp luật về giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của Việt Nam hiện vẫn còn khá nhiều bất cập, nhiều vấn đề quy định chưa hợp lý và chưa bắt kịp xu thế chung so với các nước trên thế giới như Anh, Hoa Kỳ, Úc… Đặc biệt, Bộ luật Dân sự (sau đây gọi là BLDS) 2015 và các văn bản hướng dẫn về giao dịch bảo đảm quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo hình thức liệt kê, điều này có thể xem như một danh sách đóng về các biện pháp, khiến cho việc áp dụng pháp luật vào thực tiễn trở nên khô cứng và thiếu hiệu quả. Theo đó, các bên trong

quan hệ nghĩa vụ không được thỏa thuận xác lập các biện pháp bảo đảm nào khác ngoài các biện pháp được liệt kê trong luật. Điều này là chưa phù hợp với nguyên tắc tự do thỏa thuận trong quan hệ dân sự. Có một điểm đáng lưu tâm, Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS 2005) mặc dù cũng sử dụng phương thức liệt kê các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tương tự BLDS 2015, tuy nhiên tại Điều 318(2) của BLDS 2005 vẫn có một quy định mở về việc thỏa thuận các biện pháp của các bên, cụ thể, ‘Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định về biện pháp bảo đảm thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảm đó’. Mặc dù vậy, đến khi BLDS 2015

* Bài nghiên cứu được trích lược từ Khóa luận tốt nghiệp của tác giả với đề tài “Pháp luật về các biện pháp bảo đảm thay thế. Kinh nghiệm của thế giới và bài học cho Việt Nam”. ** Cựu sinh viên Lớp K15502, Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp. HCM.

4 | Practice Makes Perfect

được ban hành và có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2017 thì điều khoản tự thỏa thuận này đã không còn tồn tại, điều này có thể hiểu như luật mới đã bãi bỏ quy định của luật cũ về thỏa thuận biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. BLDS Việt Nam và các văn bản hướng dẫn về giao dịch bảo đảm sử dụng các thuật ngữ “biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” và “giao dịch bảo đảm” trải dài các quy định, tuy nhiên không có bất kỳ một định nghĩa nào về các thuật ngữ trên. Cách tiếp cận của pháp luật Việt Nam về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (biện pháp bảo đảm) theo hướng quy định về hình thức thay vì dựa vào bản chất của chúng để tạo nên căn cứ xác định như thế nào là một biện pháp bảo đảm, cách thức xác lập một biện pháp bảo đảm, và khả năng áp dụng các biện pháp này sẽ ra sao,... Trên thực tiễn, các biện pháp bảo đảm cực kỳ đa dạng, tồn tại với nhiều hình thái khác nhau, được sử dụng với những điều kiện khác nhau, do đó việc quy định hình thức và liệt kê từng biện pháp là một điều không phù hợp, điều này hoàn toàn có khả năng dẫn đến trường hợp quy định pháp luật không đủ để giải quyết vấn đề thực tế, hay rõ hơn là gây ra sự hạn chế đối với quyền giao dịch của người dân, dẫn đến cản trở sự phát triển của nền kinh tế thị trường. Chính vì sự đa dạng của các biện pháp bảo đảm nên việc tìm ra bản chất, nguyên tắc chung và đặc điểm của các biện pháp bảo đảm là gì cũng như một số khái niệm khác có liên quan về giao dịch bảo đảm là điều rất cần thiết.

1.2. Mô tả khái niệm bảo đảm Từ điển Cambridge mô tả bảo đảm có nghĩa là việc thỏa thuận một cam kết về các khoản vay, các khoản nợ, ... mà người cho vay có thể lấy tài sản được đưa ra làm vật bảo đảm việc trả nợ từ người vay nếu tiền không được trả lại.1 Hay nói cách khác sự bảo đảm này được tạo ra dựa trên vật cam kết có thể là tài sản, hàng hóa được hứa sẽ giao cho chủ nợ nếu con nợ không thể trả nợ.2 ‘Bảo đảm là nghĩa vụ của một bên giao kết phải bảo đảm các quyền được có trên một tài sản, đối tượng của một hợp đồng. Ví dụ người bán phải bảo đảm cho người mua khỏi bị tước đoạt vật bán (Garantie d’éviction); nói cách khác là bảo đảm quyền sở hữu của bên mua đối với tài sản mua không để người thứ ba tranh chấp’3. Bảo đảm được mô tả trong Black’s Law Dictionary (Từ điển Black)4 là một sự cam kết trên tài sản được đưa ra hoặc một cam kết khác để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ; đặc biệt, đảm bảo rằng một chủ nợ sẽ được hoàn trả có bảo đảm bởi bất kỳ khoản tiền hoặc khoản tín dụng nào được gia hạn cho một con nợ. Ngoài ra, theo Webster’s New World Law Dictionary (Từ điển Webster), bảo đảm (Security)5 được hiểu như sau: (i) là một sự an toàn hoặc là điều kiện được đưa ra để bảo vệ chống lại sự thiệt hại; (ii) là một sự bảo đảm tài sản được đưa ra hoặc một lời hứa sẽ đảm bảo nghĩa vụ trả nợ. Từ những khái niệm trên, có thể hiểu đơn giản rằng bảo đảm là một lời cam đoan, một lời hứa cho việc

thực hiện một công việc hoặc một nghĩa vụ nhất định. Theo pháp luật dân sự thì bảo đảm là sự cam kết nhằm tạo ra một quyền trên tài sản hoặc dựa vào uy tín hoặc một đặc quyền nào đó trên đối tượng được cam kết để bên được bảo đảm có thể chắc chắn về khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm. 1.3. Sự cần thiết của bảo đảm đối với khả năng thực hiện nghĩa vụ Việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trước hết là dựa vào sự tự giác của bên có nghĩa vụ, tuy nhiên trên thực tế, không phải bất cứ ai khi tham gia quan hệ nghĩa vụ đều có thiện chí trong việc thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ của mình. Trong quan hệ nghĩa vụ, người có quyền được chủ động yêu cầu người có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ của họ hoặc không được thực hiện một công việc nhất định và chỉ khi nào công việc đó được thực hiện đúng thì người có quyền mới thỏa mãn được lợi ích của mình. Tuy nhiên, về cách thức, biện pháp thực hiện nghĩa vụ và việc thực hiện hay không thực hiện phụ thuộc rất nhiều vào ý chí và hành vi của người có nghĩa vụ. Vì thế, quyền chủ động của người có quyền đôi khi rơi vào thế bị động là phải phụ thuộc vào hành vi của người khác để thỏa mãn yêu cầu của mình. Nếu người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền có thể yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng biện pháp cưỡng chế, buộc bên vi phạm phải thực hiện nghĩa vụ. Dù vậy, nhiều khi vẫn không bảo đảm được quyền lợi của người có quyền nếu người vi phạm nghĩa vụ không có khả năng tài sản để thực hiện nghĩa vụ.

Cambridge Dictionary <https://dictionary.cambridge.org/vi/dictionary/english/secured> truy cập ngày 5/5/2019 Secured: secured loans, debts, etc. involve an agreement for the lender to take particular assets from the borrower if the money is not paid back. 2 Cambridge Dictionary <https://dictionary.cambridge.org/vi/dictionary/english/security> truy cập ngày 5/5/2019 Security: property or goods that you promise to give to someone if you cannot pay what you owe them 3 Tôn Thất Quỳnh Bằng, Từ điển thuật ngữ pháp lý (2012) 92 4 Black’s Law Dictionary 1476 5 Susan Ellis Wild, Webster’s New World Law Dictionary (Wiley Pushing Inc 234) 1

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 5

Nhằm khắc phục tình trạng trên và tạo cho người có quyền trong các quan hệ nghĩa vụ có được thế chủ động trong thực tế hưởng quyền dân sự, pháp luật cho phép các bên có thể thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm việc giao kết hợp đồng cũng như việc thực hiện các nghĩa vụ. Thông qua các biện pháp này, người có quyền có thể chủ động tiến hành các hành vi của mình để tác động trực tiếp đến các tài sản của phía bên kia nhằm thỏa mãn quyền lợi của mình khi đến hạn mà phía bên kia không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ. 1.4. Mô tả khái niệm biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Theo từ điển Luật học của Việt Nam, ‘Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là biện pháp dân sự có tính chất tài sản do các bên tự nguyện cam kết, thỏa thuận hoặc pháp luật quy định khi xác lập giao dịch dân sự. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhằm buộc người có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ mà họ đã cam kết, thỏa thuận trong giao dịch dân sự. Trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ mà họ đã cam kết, thì người có quyền có thể áp dụng biện pháp bảo đảm nghĩa vụ do các bên thỏa thuận hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền can thiệp để buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết nhằm bảo đảm quyền lợi cho mình. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đều mang tính chất

dự phòng và luôn tồn tại kèm theo một nghĩa vụ chính nên chỉ được áp dụng khi bên có nghĩa vụ đã không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ chính mà họ đã tự nguyện cam kết. Mỗi biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có đặc trưng và bản chất pháp lý khác nhau.’6 Theo quy định tại Điều 5(2) của Luật mẫu của EU năm 2004 về giao dịch bảo đảm (Luật mẫu EBRD), tài sản bảo đảm (Charged property)7 có thể bao gồm bất kỳ thứ gì có khả năng sở hữu, kể cả tài sản là là quyền, động sản hay bất động sản, và bao gồm các khoản nợ từ con nợ. Tài sản bảo đảm bao gồm vật hoặc quyền hoặc cả hai8, mà tại thời điểm thỏa thuận hoặc sau đó, chúng được kèm theo hoặc liên quan đến tài sản bảo đảm và việc chuyển quyền sở hữu tài sản bảo đảm được thực hiện như trong thỏa thuận và sẽ bao gồm cả tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật. Do đó, tính chất tài sản của biện pháp bảo đảm ở đây sẽ được hiểu theo nghĩa rộng, có nghĩa là các biện pháp bảo đảm có thể mang lại những giá trị có thể được tạo ra từ chính tài sản hoặc quyền, hoặc cả hai mà các bên cam kết. Dưới góc độ pháp luật dân sự, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là các biện pháp dự phòng do các bên chủ thể thỏa thuận để bảo đảm lợi ích của bên có quyền bằng cách cho phép bên có quyền được xử lý những tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ để khấu trừ nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ bị vi phạm.9

Thông thường, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được hiểu là biện pháp mà một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên được bảo đảm)10. Nếu các nghĩa vụ phát sinh từ những căn cứ khác nhau có thể từ sự thỏa thuận của các bên hoặc do quy định của pháp luật, thì biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chỉ có thể phát sinh thông qua sự thỏa thuận của các bên trong một giao dịch dân sự.11 Về cơ bản, thực chất các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính là một giao dịch dân sự. Theo đó, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là giao dịch dân sự có tính chất nghĩa vụ (nghĩa vụ bổ sung cho nghĩa vụ chính) do các bên tự nguyện cam kết, thỏa thuận hoặc pháp luật quy định khi xác lập giao dịch dân sự nhằm buộc người có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ (nghĩa vụ chính) mà họ đã cam kết, thỏa thuận trong giao dịch dân sự. 1.5. Mô tả khái niệm giao dịch bảo đảm Có khá nhiều định nghĩa về giao dịch bảo đảm trên thế giới, trong đó có thể tìm thấy một số khái niệm điển hình như sau: (i) Theo từ điển Luật học của Webster, giao dịch bảo đảm được hiểu là bất kỳ giao dịch kinh doanh nào liên quan đến quyền sở hữu đối với tài sản của các bên bảo đảm cho việc vay tiền.12 (ii) Theo từ điển Black, giao dịch

Từ điển Luật học Việt Nam (Nxb Từ điển Bách khoa – Nxb Tư pháp) 34 7 Luật mẫu EBRD Điều 5(2) 8 Luật mẫu EBRD Điều 5(1) 9 Lê Đình Nghị, Giáo trình luật dân sự Việt Nam (tập 2, Nxb Giáo dục Hà Nội 2012) 45-49 10 Đỗ Văn Đại, Pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (Nxb Hồng Đức 2012) 213 11 Trường ĐH Luật Hà Nội, Giáo trình Luật dân sự Việt Nam (tập 2 Nxb Công an nhân dân 2017) 61 12 Webster’s New World Law Dictionary 234 - Secured transaction: Any business transaction involving the title to property as collateral for the borrowing of money 6

6 | Practice Makes Perfect

bảo đảm (Secured transaction)13 là một thỏa thuận mà người mua hoặc người vay giao tài sản của mình cho người bán hoặc người cho vay để đảm bảo việc thanh toán nghĩa vụ của người đó. Qua đó có thể thấy rằng, giao dịch bảo đảm về cơ bản là một giao dịch dân sự mà theo đó các bên sử dụng biện pháp bảo đảm cam kết cho khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. 2. Nguyên tắc chung của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Pháp luật các nước, đặc biệt là Hoa Kỳ, Úc và các nước châu Âu lục địa xem xét một biện pháp bảo đảm dựa vào chức năng của nó và căn cứ vào đó để thực hiện các biện pháp bảo đảm đã cam kết. Như đã trình bày, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là giao dịch dân sự có tính chất nghĩa vụ (nghĩa vụ bổ sung cho nghĩa vụ chính) nhằm buộc người có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ mà họ đã cam kết. Hơn nữa, các biện pháp bảo đảm là các biện pháp dự phòng để bảo đảm lợi ích của bên có quyền bằng cách cho phép bên có quyền được xử lý những tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thực một số quyền khác để khấu trừ nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ bị vi phạm. Do đó, các biện

pháp tạo ra “đặc quyền” cho bên có quyền nắm giữ để chắc chắn rằng việc sử dụng biện pháp bảo đảm sẽ có ý nghĩa trong tương lai khi bên kia không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Ngoài ra, các biện pháp bảo đảm được xác lập sẽ tạo ra lợi ích trên việc bảo đảm, hay hiểu một cách đơn giản, nếu việc thỏa thuận này không có lợi ích hay giá trị gì thì thỏa thuận này trở nên vô nghĩa, và lợi ích bảo đảm ở đây có thể là lợi ích về nắm giữ tài sản, lợi ích về yêu cầu thực hiện công việc,... miễn sao nó tạo cho bên có quyền một sự bảo đảm về khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên kia. Chính vì vậy, hai yếu tố mà tác giả cho rằng chúng là hai nội dung quan trọng nhất của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là “lợi ích bảo đảm” và “đặc quyền bảo đảm”. 2.1. Lợi ích bảo đảm Lợi ích bảo đảm (Security interest)14 là một lợi ích trên tài sản dựa trên quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận giữa các bên để cam kết trả nợ hoặc là một đặc quyền trên tài sản được các bên thỏa thuận để bảo đảm quyền lợi các bên. Theo từ điển Black, lợi ích bảo đảm là một lợi ích tài sản được tạo ra bởi thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật để đảm bảo

thực hiện nghĩa vụ của người khác (đặc biệt là nghĩa vụ trả nợ). Mặc dù, Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ (UCC) hạn chế việc tạo ra lợi ích bảo đảm đối với tài sản cá nhân, tuy nhiên Bộ luật Phá sản Hoa Kỳ vẫn định nghĩa thuật ngữ này có nghĩa là “một đặc quyền được tạo ra bởi một thỏa thuận”15. UCC cũng sử dụng lợi ích bảo đảm để làm căn cứ xác lập một giao dịch bảo đảm và cụ thể là tại Điều 9. Điều 12(1)16 PPSA17 2009 có định nghĩa về lợi ích bảo đảm như sau: ‘Lợi ích bảo đảm là lợi ích trên động sản được xác lập bởi một giao dịch nhằm mục đích bảo đảm việc thanh toán hoặc thực hiện một nghĩa vụ mà không quan trọng hình thức của giao dịch hay đặc điểm của chủ thể’18. Có thể thấy rằng, PPSA không chú trọng tới việc phân chia các biện pháp bảo đảm về mặt hình thức mà chỉ chú trọng tới lợi ích bảo đảm (interest) và đặc quyền (“charge” đối với luật của Anh và “lien” đối với luật của Hoa Kỳ) của các bên bao gồm bên nhận bảo đảm trên tài sản bảo đảm khi có vi phạm của bên được bảo đảm là bên có nghĩa vụ và một bên khác là bên bảo đảm19. Hơn nữa, theo pháp luật Úc, các biện pháp bảo đảm20 và lợi ích bảo đảm21 rất đa dạng, tồn tại dưới bất

Black’s Law Dictionary 1475 - Secured transaction: A business arrangement by which a buyer or borrower gives collateral to the seller or lender to guarantee payment of an obligation. 14 Webster’s New World Law Dictionary 234 - Security interest: An interest in property created by the operation of law or by agreement to repay a loan; a lien on personal property created by an agreement. 15 Black’s Law Dictionary 1478 - Security interest: A property interest created by agreement or by operation of law to secure performance of an obligation (esp. repayment of a debt). Although the UCC limits the creation of a security interest to personal property, the Bankruptcy Code defines the term to mean “a lien created by an agreement. 16 A security interest means an interest in relation to personal property provided for by a transaction that, in substance, secures payment or performance of an obligation (without regard to the form of the transaction or the identity of the person who has title to the property). 17 Personal Property Securities Act 2009 - Luật về Các biện pháp bảo đảm của Úc năm 2009 18 Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro tín dụng trong hoạt động cho vay của của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới (Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 2012) 128 19 Lê Thị Thu Thủy, ‘Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ - nhìn từ góc độ lý luận’ Kỳ 2 Tháng 9/2018 18 (370) Nghiên cứu lập pháp 15. 20 PPSA Điều 12(2) - A security interest includes an interest in relation to personal property provided by any of the following transactions, if the transaction, in substance, secures payment or performance of an obligatio. 21 PPSA Điều 12(3) - A security interest also includes the following interests in relation to personal property, whether or not the transaction concerned, in substance, secures payment or performance of an obligation. 13

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 7

kỳ hình thức nào và với bất kỳ chủ thể nào miễn có nội dung bảo đảm việc thực hiện một nghĩa vụ cơ sở. PPSA tạo nên một bộ luật điều chỉnh các giao dịch bảo đảm, liên quan đến các lợi ích bảo đảm, một đặc quyền luôn tồn tại trong mọi trường hợp khi một quyền tài sản được sử dụng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ và điều này có thể liên quan đến việc giải thích lại một điều khoản về bảo lưu quyền sở hữu như là một lợi ích bảo đảm được cam kết bởi con nợ.22 Hay nói cách khác, PPSA áp dụng cách tiếp cận “chức năng” để định nghĩa về lợi ích bảo đảm23 và xem lợi ích bảo đảm là căn cứ để thực hiện các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Bộ Luật mẫu UNCITRAL về giao dịch bảo đảm24 mô tả lợi ích bảo đảm là một quyền trong một tài sản để đảm bảo việc thanh toán hoặc thực hiện các nghĩa vụ khác25. Tuy nhiên, thay vì sử dụng thuật ngữ “security interest” để mô tả về giao dịch bảo đảm, UNCITRAL phần lớn sử dụng thuật ngữ “quyền bảo đảm - security right” để quy định về nội dung này. Theo đó, ‘quyền bảo đảm nó không phải là từ đồng nghĩa với lợi ích bảo đảm như được định nghĩa trong Hướng dẫn về khả năng thanh toán của UNCITRAL. Thuật ngữ về lợi ích bảo đảm (security interest) có nội hàm rộng hơn thuật ngữ quyền bảo đảm (security right) ở chỗ security interest nói đến đặc quyền trên một tài sản để đảm bảo thanh toán

hoặc thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ khác và theo đó, có khả năng bao gồm các quyền bảo đảm trong bất động sản và các quyền bảo đảm không được thỏa thuận.’26 ‘Lợi ích bảo đảm được xác lập khi: (i) có hợp đồng bảo đảm (a security agreement); (ii) Bên nhận bảo đảm phải đưa ra giá trị, ví dụ dưới hình thức cấp vốn vay hoặc cam kết cấp vốn vay; và (iii) con nợ phải có quyền đối với tài sản bảo đảm. Đối với yêu cầu (iii), thì đối với tài sản là tài sản hình thành trong tương lai thì lợi ích bảo đảm chỉ được xác lập khi con nợ thủ đắc tài sản’.27 Theo Điều 9-102(73) UCC, hợp đồng bảo đảm là một thỏa thuận nhằm thiết lập một lợi ích bảo đảm28. Tương tự, từ điển Black định nghĩa hợp đồng bảo đảm (Security agreement)29 là một thỏa thuận nhằm tạo ra hoặc cung cấp cho lợi ích bảo đảm trên tài sản thực tế hoặc cá nhân được chỉ định để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Ngoài ra, Điều 10 PPSA30 cũng mô tả hợp đồng bảo đảm như sau: (i) đây là một thỏa thuận hoặc hành động mà lợi ích bảo đảm được tạo ra, phát sinh hoặc được quy định; hoặc (ii) được ghi nhận bằng văn bản chứng minh một thỏa thuận hoặc hành động như vậy. Theo đó, hợp đồng bảo đảm phải cung cấp lợi ích bảo đảm, ghi nhận tài sản bảo đảm và được con nợ ký, ngoài ra có thể bao gồm các thỏa thuận và bảo đảm quan trọng khác.

Điều 5 của Luật mẫu EBRD nói rằng, tài sản bảo đảm (Charged property)31 có thể bao gồm bất kỳ thứ gì có khả năng sở hữu, kể cả tài sản là là quyền, động sản hay bất động sản, và bao gồm các khoản nợ từ con nợ. Tài sản bảo đảm bao gồm vật hoặc quyền hoặc cả hai32, mà tại thời điểm thỏa thuận hoặc sau đó, chúng được kèm theo hoặc liên quan đến tài sản bảo đảm và việc chuyển quyền sở hữu tài sản bảo đảm được thực hiện như trong thỏa thuận và sẽ bao gồm cả tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật. Có thể thấy rằng, pháp luật các nước gần như xem lợi ích bảo đảm là một yếu tố cực kỳ quan trọng trong việc xác lập một biện pháp bảo đảm, và nếu không có sự xuất hiện của lợi ích bảo đảm đảm thì gần như biện pháp đó không thể thực hiện chức năng bảo đảm của mình. Lợi ích bảo đảm chính là một lợi ích tài sản được tạo ra bởi thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Tài sản ở đây bao gồm bất kỳ thứ gì có khả năng sở hữu, kể cả tài sản là là quyền, động sản hay bất động sản, và có thể có cả các khoản nợ từ con nợ. 2.2. Đặc quyền bảo đảm Theo pháp luật Hoa Kỳ, đặc quyền bảo đảm (lien) được hiểu là một lợi ích bảo đảm mà theo đó đặc quyền này được nắm giữ bởi chủ nợ đối với một tài sản do con nợ đem đi bảo đảm nhằm mục đích

King’s Law Journal, SECURED TRANSACTIONS LAW REFORM, PRIORITIES AND THE NATURE OF A SECURITY INTEREST (Vol. 29, No. 3, 2018) 364 Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro tín dụng trong hoạt động cho vay của của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới (Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) 128 24 UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions 25 UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transaction Chapter XII. The impact of insolvency on a security right, 440 - Security interest: a right in an asset to secure payment or other performance of one or more obligations 26 UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, Chapter XII. The impact of insolvency on a security right, 425 27 Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro tín dụng trong hoạt động cho vay của của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới (Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) 129 28 “Security agreement” means an agreement that creates or provides for a security interest 29 Black’s Law Dictionary 1478 30 (i) an agreement or act by which a security interest is created, arises or is provided for; or (ii) writing evidencing such an agreement or act. 31 Luật mẫu EBRD Điều 5(2) 32 Luật mẫu EBRD Điều 5(1)

8 | Practice Makes Perfect

đảm bảo một khoản nợ cam kết.33 Quan niệm về đặc quyền tại Hoa Kỳ được thể hiện như sau: ‘Đặc quyền là một quyền hoặc một lợi ích pháp lý mà chủ nợ có được trên một tài sản của một người khác tồn tại cho đến khi nghĩa vụ được bảo đảm bởi đặc quyền này hoàn thành’.34 Và một đặc quyền bảo đảm chỉ tồn tại khi có một sự xác lập một lợi ích bảo đảm. Tuy nhiên việc xác lập một lợi ích bảo đảm cũng cần có sự hoàn thiện và pháp luật Hoa Kỳ sử dụng thuật ngữ “perfect”35 để mô tả quá trình này. Theo đó, perfect (a lien)36 là việc thực hiện một số hành động hoặc các thủ tục nhất định dựa trên yêu cầu của pháp luật để tạo ra lợi ích bảo đảm có giá trị. Nếu việc xác lập một biện pháp bảo đảm không hoàn thiện thì lợi ích bảo đảm được xác lập có nguy cơ ở vị thế yếu so với các lợi ích cạnh tranh khác. Tương tự với pháp luật Hoa Kỳ, pháp luật Úc cũng có đòi hỏi tương tự về yêu cầu hoàn thiện này.37 Theo từ điển Black, hoàn thiện giao dịch bảo đảm (perfected security interest) có nghĩa là một lợi ích bảo đảm được thực hiện dựa trên yêu cầu của quy định của pháp luật để đạt được những ưu tiên so với những người không có hành động này hoặc những lợi ích không có bảo đảm. Và tương

tự, một lợi ích bảo đảm được hoàn thiện trước sẽ có những ưu tiên hơn so với các lợi ích khác được hoàn thiện sau.38 Ngược lại, lợi ích bảo đảm không hoàn thiện (Unperfected security interest) là một lợi ích bảo đảm được nắm giữ bởi một chủ nợ chưa được ưu tiên hơn bất kỳ chủ nợ nào khác và quyền ưu tiên duy nhất chỉ là trên con nợ.39

quyền ưu tiên hơn các bên thứ ba hoặc các chủ nợ khác đối với tài sản bảo đảm đó hoặc các nghĩa vụ bảo đảm cam kết. Việc hoàn thiện giao dịch bảo đảm giúp bảo vệ quyền của bên nhận bảo đảm và cho phép bên nhận bảo đảm được thanh toán trước tiên cho các khoản nợ của mình từ việc bán tài sản bảo đảm, hoặc các quyền ưu tiên khác trước các chủ nợ khác.

Pháp luật Hoa Kỳ đưa ra các phương thức hoàn thiện giao dịch bảo đảm là: (i) đăng ký giao dịch bảo đảm (phương thức này được áp dụng phổ biến trên thế giới); (ii) chiếm hữu/ kiểm soát tài sản bảo đảm; và (iii) giao dịch bảo đảm tự động hoàn thiện (automatic perfection) áp dụng cho một số tài sản bảo đảm nhất định.40 UCC quy định khá rõ ràng về yêu cầu hoàn thiện này, cụ thể từ Điều 9(301) đến Điều 9(317) UCC đều đề cập đến hoàn thiện, do đó có thể xem rằng hoàn thiện giao dịch bảo đảm được xem như một bước không thể thiếu trong quá trình xác lập và thực hiện giao dịch bảo đảm tại Hoa Kỳ.

Pháp luật của Anh và các nước châu Âu lục địa không dùng thuật ngữ “lien” để chỉ về một đặc quyền bảo đảm mà sử dụng thuật ngữ “charge” có ý nghĩa tương tự. Theo Luật mẫu EBRD, bản chất của “charge” là quyền lợi bảo đảm mà do chủ sở hữu tài sản cam kết cho nghĩa vụ trả nợ.41 Chủ nợ sẽ là người có quyền và được gọi là “chargeholder” hoặc “charge manager”42, tương ứng con nợ được gọi là “chargor”43 cũng sẽ có những đặc quyền được quy định cụ thể với các điều khoản về “charge of debt”44. Bộ luật mẫu này xem xét đặc quyền bảo đảm như một yêu cầu cốt yếu trong giao dịch bảo đảm. Đặc quyền bảo đảm được sử dụng xuyên suốt hệ thống các quy định và trở thành nền tảng chung để xác lập một lợi ích bảo đảm và hình thành một giao dịch bảo đảm. ‘Đặc quyền không phụ thuộc vào việc chuyển giao quyền chiếm hữu

Từ trên, có thể hiểu đơn giản, hoàn thiện giao dịch bảo đảm là việc thực hiện các thủ tục cần thiết theo quy định của pháp luật để đảm bảo giao dịch bảo đảm có hiệu lực và bên nhận bảo đảm có

Webster’s New World Law Dictionary 172 - Lien: A security interest, held by a creditor in a debtor’s property, to secure a loan Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro tín dụng trong hoạt động cho vay của của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới (Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) 94 35 Black’s Law Dictionary 1251 - Perfect: to take all legal steps needed to complete, secure, or record (a claim, right, interest) to provide necessary public notice in final conformity with the law (perfect a security interest - perfect the title) 36 Webster’s New World Law Dictionary 201 - Perfect (a lien): to take certain actions or follow certain procedures required by law in order to create a security interest that is enforceable. 37 PPSA Điều 17 38 Black’s Law Dictionary 1478 - Perfected security interest: A security interest that complies with the statutory requirements for achieving priority over a trustee in bankruptcy and unperfected interests. A perfected interest may also have priority over another interest that was perfected later in time. 39 Black’s Law Dictionary 1478 - Unperfected security interest: A security interest held by a creditor who has not established priority over any other creditor. - The only priority is over the debtor 40 Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro tín dụng trong hoạt động cho vay của của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới (Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) 297 41 EBRD’ Model law on Secured Transaction, Art 1(1) - Nature of charge: Things and rights may be encumbered by the owner with a security right (called a charge) in order to grant security for a debt 42 Luật mẫu EBRD Điều 3(16) 43 Luật mẫu EBRD Điều 2 44 Luật mẫu EBRD Điều 12 33 34

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 9

hay sở hữu tài sản. Thực ra, một đặc quyền được phát sinh từ thỏa thuận giữa chủ nợ và con nợ theo đó một tài sản cụ thể hoặc một tập hợp tài sản cụ thể được lựa chọn để bảo đảm cho khoản nợ, vì vậy chủ nợ có quyền xử lý tài sản này hoặc tiền bán tài sản để thu hồi nợ’.45 Tương tự với pháp luật Hoa Kỳ, Luật mẫu EBRC cũng đưa ra ba phương thức46 xác lập hiệu lực của giao dịch bảo đảm bao gồm47: (i) Đăng ký giao dịch bảo đảm48: các bên giao kết hợp đồng bảo đảm (charging instrument)49. Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày giao kết hợp đồng bảo đảm, phải làm thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm (nộp bản đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan có thẩm quyền); (ii) Chiếm hữu50: các bên ký kết hợp đồng bảo đảm và bên nhận bảo đảm cầm giữ tài sản bảo đảm; (iii) Bảo lưu quyền sở hữu tài sản51: bên bán nắm giữ tài sản cho đến khi bên mua thanh toán đủ tiền. Từ các phân tích trên, có thể kết luận rằng đặc quyền là một quyền hoặc một lợi ích pháp lý mà chủ nợ có được trên một tài sản của bên kia được tồn tại cho đến khi nghĩa vụ được bảo đảm bởi đặc quyền này hoàn thành. Thông qua đặc quyền mà một bên có được, người đó sẽ có được một lợi ích được bảo đảm trên tài sản bảo đảm hoặc quyền bảo đảm như quyền xử lý tài sản bảo đảm, quyền yêu cầu con nợ thực hiện nghĩa vụ

hoặc một số quyền khác để khấu trừ nghĩa vụ như đã cam kết. Hơn nữa, dựa vào đặc quyền, người này sẽ có những quyền ưu tiên so với những người khác. Đặc quyền và lợi ích bảo đảm gần như luôn tồn tại song song nhau và có thể xem chúng chính là những yếu tố cực kỳ quan trong trong việc cấu thành một biện pháp bảo đảm. 3. Quy định của pháp luật Việt Nam về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ 3.1. Các biện pháp bảo đảm truyền thống52 theo pháp luật Việt Nam BLDS 2005 ghi nhận bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: Cầm cố tài sản; Thế chấp tài sản; Đặt cọc; Ký cược; Ký quỹ; Bảo lãnh; Tín chấp.53 Bên cạnh đó, BLDS 2005 còn có quy định một điều khoản như sau: ‘Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định về biện pháp bảo đảm thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảm đó’.54 Điều này có nghĩa rằng BLDS 2005 không cấm các bên thỏa thuận về việc áp dụng các biện pháp bảo đảm khác ngoài bảy biện pháp nêu trên. Do đó, khi xác lập giao dịch và cần có một sự bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, các bên có thể tự thỏa thuận về việc áp dụng các biện pháp bảo đảm khác mà BLDS 2005 không liệt kê với điều kiện các biện pháp này không được trái luật và không vi phạm đạo đức xã hội. Nếu khi xảy ra tranh chấp,

các bên có trách nhiệm thực hiện đúng như những gì đã cam kết và pháp luật sẽ không bác bỏ sự thỏa thuận này.55 Có thể thấy rằng, mặc dù BLDS 2005 sử dụng phương pháp liệt kê để quy định các biện pháp bảo, tuy nhiên vẫn có một hướng mở để các bên có thể lựa chọn một phương án tối ưu hơn khi các biện pháp luật định không đủ khả năng bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ được xảy ra. Rõ ràng, quyền tự do thỏa thuận trong giao dịch dân sự của các bên được bảo toàn và BLDS 2005 dù chưa thực sự điều chỉnh về giao dịch bảo đảm một cách phù hợp với nguyên tắc chung, nhưng về nội hàm thì bộ luật này vẫn tôn trọng nguyên tắc chung và quyền của các bên. Đến khi BLDS 2015 có hiệu lực và thay thế cho BLDS 2005, bộ luật này lại chỉ quy định về các biện pháp bảo đảm theo hình thức liệt kê 9 biện pháp bảo đảm truyền thống bao gồm56: Cầm cố; Thế chấp; Bảo lãnh; Đặt cọc; Ký cược; Ký quỹ; Tín chấp, Bảo lưu quyền sở hữu; Cầm giữ tài sản. Ngoài ra không có bất kỳ một quy định chung nào khác về việc các bên có thể tự thỏa thuận các biện pháp thực hiện nghĩa vụ khác. Cụ thể, quy định ‘Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định về biện pháp bảo đảm thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảm đó’ tại Điều 318(2) BLDS 2005 đã bị loại bỏ. Điều này dẫn đến cách hiểu rằng, nếu như các bên sử dụng một biện pháp thực

Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro tín dụng trong hoạt động cho vay của của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới (Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) 93 46 Luật mẫu EBRD Điều 7 47 Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro tín dụng trong hoạt động cho vay của của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới (Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) 296, 297 48 Luật mẫu EBRD Điều 6(2) và Điều 8 49 Luật mẫu EBRD Điều 7(1) 50 Luật mẫu EBRD Điều 6(4) và Điều 10 51 Luật mẫu EBRD Điều 9 52 Tác giả sử dụng thuật ngữ “Biện pháp bảo đảm truyền thống” để gọi chung cho các biện pháp bảo đảm được ghi nhận trong BLDS Việt Nam. 53 BLDS 2005 Điều 318(1) 54 BLDS 2005 Điều 318(2) 55 Hoàng Thế Liên, Bình luận khoa học BLDS 2005 (tập 2, Nxb Chính trị Quốc gia 2010) 72 56 BLDS 2015 Điều 292 45

10 | Practice Makes Perfect

hiện nghĩa vụ nào khác 9 biện pháp bảo đảm truyền thống luật định thì không được phép. 3.2. Những hạn chế khi áp dụng các biện pháp bảo đảm truyền thống và sự cần thiết phải điều chỉnh các biện pháp bảo đảm bằng pháp luật Trong khi BLDS 2015 quy định 9 biện pháp bảo đảm truyền thống, thì luật mẫu UNCITRAL và luật của Hoa Kỳ, Úc, EU chỉ đưa ra một khái niệm chung là bảo đảm và nó được hiểu là một cam kết của bên có nghĩa vụ dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc người thứ ba đứng ra bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Cách thức quy định đơn giản như vậy tạo thuận lợi khi áp dụng do không cần phân biệt cầm cố hay thế chấp hoặc bảo lãnh…57 Như đã phân tích ở Chương 1, các nước trên thế giới không phân quy định các biện pháp bảo đảm theo hình thức của từng biện pháp hay phân chia các biện pháp theo hướng liệt kê mà tiếp cận theo “chức năng” dựa vào lợi ích bảo đảm và đặc quyền bảo đảm để làm căn cứ xác định một biện pháp như thế nào để được xem là biện pháp bảo đảm. Với cách quy định liệt kê như BLDS 2015 hiện nay, rõ ràng là chưa hợp lý, không thể bao trùm hết các biện pháp và do đó việc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm của Việt Nam là yêu cầu tất yếu. Vì sự quy định không rõ ràng của BLDS 2015 dẫn đến hiện nay có hai quan điểm về các biện pháp bảo đảm như sau: (i) Quan điểm thứ nhất cho rằng: BLDS 2015 quy định 9 biện pháp bảo đảm truyền thống, cho nên, chỉ công nhận 9 biện pháp

bảo đảm truyền thống này. Từ đó cho rằng, nếu các bên thỏa thuận về một biện pháp bảo đảm khác với 9 biện pháp bảo đảm này, thì không công nhận đó là biện pháp bảo đảm; (ii) Quan điểm thứ hai cho rằng: việc BLDS 2015 quy định 9 biện pháp bảo đảm không có nghĩa chỉ cho phép các bên áp dụng một hoặc nhiều trong số 9 biện pháp bảo đảm đó. Các bên có thể thỏa thuận xác lập biện pháp khác ngoài 9 biện pháp bảo đảm trong BLDS 2015, miễn sao không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội. Như đã trình bày, việc BLDS 2015 bãi bỏ điều khoản tự thỏa thuận của Điều 318(2) BLDS 2005 đã ngầm khẳng định các biện pháp bảo đảm tại Việt Nam chỉ bao gồm các biện pháp bảo đảm truyền thống như quan điểm thứ nhất. Đối với quan điểm thứ hai, đây là cách hiểu về biện pháp bảo đảm theo nghĩa rộng để nhằm mục đích đảm bảo cho quyền lợi của bên có quyền trong trường hợp một trong 9 biện pháp bảo đảm truyền thống không đủ khả năng bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. Cách hiểu này có thể xem phù hợp với nguyên tắc chung của BLDS 2015 về việc các bên có quyền tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận, tuy nhiên đây chỉ là một cách suy luận mà các bên muốn áp dụng vào thực tế (áp dụng theo BLDS 2005) còn thực tiễn pháp luật Việt Nam không có quy định về vấn đề này. Trong thực tế, có trường hợp các bên thỏa thuận đến hạn mà bên vay không trả được nợ, thì bên vay bán nhà cho bên cho vay và khẳng định việc bán nhà là để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ và khoản tiền mua

bán nhà được bù trừ với khoản vay; nếu thiếu thì bên vay trả tiếp khoản thiếu đó và nếu thừa, thì bên cho vay phải thanh toán cho bên vay khoản tiền chênh lệch giữa khoản tiền vay và tiền bán nhà. Nếu xét theo quan điểm thứ hai, thì việc bán nhà trong hợp đồng vay tiền nêu trên được coi như là một biện pháp bảo đảm, mặc dù trong BLDS 2015 không quy định đây là một biện pháp bảo đảm. Đồng thời, mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng.58 Đây vừa là nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, vừa là quyền dân sự và quyền dân sự này được công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật.59 Xuất phát từ đó, trong quá trình giải quyết tranh chấp về hợp đồng vay tiền và có biện pháp bảo đảm khác với 9 biện pháp bảo đảm truyền thống trong BLDS 2015, thì Thẩm phán cần hiểu biện pháp bảo đảm theo nghĩa rộng, đó có thể là một trong 9 biện pháp bảo đảm trong BLDS 2015 và cũng có thể là một cam kết, thỏa thuận khác miễn sao với mục đích và ý nghĩa là bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ.60 Rõ ràng, việc quy định như BLDS 2015 là một hạn chế, dẫn đến nhiều bất cập trong thực tế về nhu cầu bảo đảm nghĩa vụ của các bên, hơn nữa xét về nguyên tắc chung của biện pháp bảo đảm trên thế giới thì cách thức liệt kê của Việt Nam là chưa phù hợp. Do đó, việc tìm kiếm và vận dụng một số biện pháp khác có ý nghĩa như là một biện pháp bảo đảm để hạn chế rủi ro cho các bên trong giao dịch là rất cần thiết. 4. Kết luận chung và kiến nghị

Nguyễn Việt Tuấn, ‘Về các biện pháp bảo đảm trong BLDS năm 2015’ Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử - Toà án nhân dân tối cao <https://www. tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/ve-cac-bien-phap-bao-dam-trong-blds-nam-2015> truy cập ngày 13/05/2019 58 BLDS 2015 Điều 3(2) 59 BLDS 2015 Điều 2(1) 60 Nguyễn Việt Tuấn, ‘Về các biện pháp bảo đảm trong BLDS năm 2015’ Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử - Toà án nhân dân tối cao <https://www. tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/ve-cac-bien-phap-bao-dam-trong-blds-nam-2015> truy cập ngày 13/05/2019 57

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 11

Đối với cả BLDS 2015 và các văn bản hướng dẫn khác về giao dịch bảo đảm đều không quy định về giao dịch bảo đảm cũng như các biện pháp bảo đảm theo hướng quy định nguyên tắc chung hay bản chất của giao dịch bảo đảm là gì, bản chất chất của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là gì,… mà chỉ liệt kê như đã trình bày. Với quy định về các biện pháp bảo đảm trong giao dịch bảo đảm, pháp luật không nên phân biệt cụ thể các loại hình như hiện nay. Trên thực tế, các biện pháp bảo đảm rất phong phú và đa dạng, vì vậy pháp luật chỉ nên quy định về nội dung của biện pháp bảo đảm, tài sản bảo đảm, vấn đề xác lập biện pháp bảo đảm, vấn đề ưu tiên và vấn đề xử lý tài sản bảo đảm. Cụ thể qua bài nghiên cứu, theo tác giả miễn một biện pháp được sử dụng để bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ và biện pháp đó tạo ra một lợi ích bảo đảm hoặc đặc quyền bảo đảm thì nó đã đáp ứng được khả năng bảo đảm của mình. Cách tiếp cận trên tương tự như quan điểm của PGS.TS. Lê Thị Thu Thủy, ‘Hình thức bảo đảm không quan trọng, miễn rằng một biện pháp có nội dung nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ thì được coi là biện pháp bảo đảm’61. Rõ ràng cách hiểu và vận dụng theo hướng “chức năng” của biện pháp bảo đảm là một sự cần thiết và hợp lý so với cách liệt kê như pháp luật Việt Nam. Pháp luật của các nước trên thế giới, điển hình là Anh và Úc đã có những học hỏi về quy định về quy tắc pháp lý về các biện pháp bảo đảm theo hướng đơn giản hóa như UCC của Hoa Kỳ. UCC được xây dựng theo hướng không chú trọng vào việc phân loại các biện pháp bảo đảm về mặt hình thức để tránh mất nhiều thời gian trong việc phân biệt các biện pháp bảo đảm. Cụ thể, một biện pháp được xem là biện pháp bảo đảm khi nó tạo ra một lợi ích bảo đảm hoặc một đặc quyền bảo đảm dựa vào nội dung của biện pháp đó chứ không phải dựa theo hình thức tồn tại của biện pháp. Cách phân chia biện pháp bảo đảm theo hướng liệt kê của Việt Nam sẽ dẫn đến cách hiểu pháp luật Việt Nam chỉ bao gồm 9 biện pháp bảo đảm truyền thống, và chính điều này cũng gây ra những hạn chế nhất định trong việc thực hiện nghĩa vụ của các bên trong các giao dịch và sự phân định các biện pháp trong thực tế. Vì lẽ đó, theo quan điểm của tác giả, pháp luật Việt Nam nên thay đổi cách tiếp cận biện pháp bảo đảm theo hướng tiếp cận chức năng và nội dung của biện pháp bảo đảm dựa vào lợi ích bảo đảm và đặc quyền bảo đảm như UCC và pháp luật các nước. Một nội dung đáng lưu tâm nữa là, Nghị định

163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm (Nghị định 163/2006/NĐ-CP) được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP của chính phủ ngày 22/02/2012 (Nghị định 11/2012/NĐCP), qua thời gian được thực hiện đã thể hiện được phần nào tầm quan trọng và vai trò rất lớn trong đời sống xã hội. Các văn bản này đều là văn bản hướng dẫn BLDS 2005, trong khi đó ở thời điểm hiện tại thì bộ luật này đã hết hiệu lực và được thay thế bởi BLDS 2015. Theo quy định tại Điều 154(4) Luật Ban hành các văn bản quy phạm pháp luật năm 2015, khi văn bản quy phạm pháp luật hết hiệu lực thì văn bản hướng dẫn thi hành cũng đồng thời hết hiệu lực. Nếu xét về nguyên tắc thì lẽ ra Nghị định 163/2006/NĐ-CP và Nghị định 11/2012/NĐ-CP cũng phải hết hiệu lực, tuy nhiên trên thực tế vì không có bất kì văn bản nào hướng dẫn BLDS 2015 về giao dịch bảo đảm, nên hầu như các tổ chức, cá nhân vẫn sử dụng các văn bản trên như một văn bản có hiệu lực thi hành để xác lập, thực hiện và xử lý các giao dịch bảo đảm. Điều này là một sự hạn chế rất lớn trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Ngày 06/03/2019, Cục Đăng ký quốc gia về giao dịch bảo đảm của Bộ Tư pháp đã kết hợp với Cơ quan Hợp tác quốc tế Nhật Bản JICA, tổ chức tọa đàm ‘Tổng kết thực tiễn thi hành pháp luật về giao dịch bảo đảm và định hướng hoàn thiện pháp luật trong thời gian tới’. Các chuyên gia tham dự buổi tọa đã cũng nêu lên một số quan điểm về sự hạn chế của pháp luật Việt Nam về các biện pháp bảo đảm, đặc biệt là sự thiếu sót quy định hướng dẫn, cụ thể là sự hết hiệu lực của Nghị định 163/2006/NĐ-CP. Theo đó, sự cần thiết ban hành và định hướng xây dựng nghị định quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là một nội dung được quan tâm khá nhiều. Theo quan điểm của tác giả, đây là một điều mà pháp luật Việt Nam cần hoàn thiện. Nghị định mới cần quy định cụ thể về nguyên tắc xác định biện pháp bảo đảm dựa trên các nguyên tắc chung mà các nước đã thực hiện để các bên có thêm nhiều lựa chọn hơn khi giao kết các hợp đồng và hạn chế rủi ro bảo đảm thực hiện nghĩa vụ./.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO I. VĂN BẢN PHÁP LUẬT VIỆT NAM 1. Bộ luật Dân sự Việt Nam 2015 2. Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005

Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp bảo đảm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới (Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) 122, 123 61

12 | Practice Makes Perfect

3. Luật Phá sản Việt Nam 2014 4. Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 19/12/2006 về giao dịch bảo đảm

mại quốc tế (Nxb Đại học Quốc gia 2016)

5. Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 sửa đổi nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm

5. Lê Thị Thu Thủy, Pháp luật về các biện pháp bảo đảm hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới (Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội 2016)

6. Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23/07/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm

6. Nguyễn Hồng Năng, Thị trường vốn nợ - Luật và Hợp đồng (Nxb Công thương 2016)

7. Nghị định 102/2017/NĐ-CP ngày 01/09/2017 về đăng ký biện pháp bảo đảm

7. Tưởng Duy Lượng, Pháp Luật dân sự - kinh tế và thực tiễn xét xử (Nxb Chính trị quốc gia 2016)

8. Thông tư liên tịch 16/2014/TTLT-BTP-BTNMTNHNN ngày 06/06/2014 hướng dẫn về xử lý tài sản bảo đảm

8. Đoàn Đức Lương – Viên Thế Giang – Võ Thị Mỹ Nương, Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng (Trường Đại học Huế Nxb Chính trị quốc gia 2015)

9. Thông tư 69/2015/TT-BTC ngày 08/05/2015 về khuôn khổ Việt Nam về hợp đồng dịch vụ đảm bảo 10. Thông tư 08/2018/TT-BTP ngày 20/06/2018 hướng dẫn về đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm, hợp đồng và trao đổi thông tin về đăng ký biện pháp bảo đảm tại trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc bộ tư pháp II. VĂN BẢN PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI 1. Bộ luật Thương mại thống nhất của Hoa Kỳ - The Uniform Commercial Code of the USA (UCC)

9. Lê Thị Ngân Hà, Pháp luật về hạn chế rủi ro tín dụng trong hoạt động thẩm định cho vay của ngân hàng thương mại (Nxb Đại học quốc gia Tp. Hồ Chí Minh 2014) 10. Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Giáo trình về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (Nxb Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam 2014) 11. Võ Đình Toản, Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam (Trường ĐH Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân 2014)

2. Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế 2004

12. Đỗ Văn Đại, Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - Bản án và bình luận bản án (tập 1, Nxb Chính trị Quốc gia 2012)

3. Luật về Các biện pháp bảo đảm bằng động sản của Úc năm 2009 (Personal Property Securities Act 2009) – PPSA 2009

13. Hoàng Thế Liên, Bình luận khoa học Bộ luật dân sự năm 2005 (tập 2, phần 3: Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự, Nxb Chính trị Quốc gia 2010)

4. Luật mẫu của EU năm 2004 về giao dịch bảo đảm (EBRD’s Model Law on Secured Transactions 2004)

14. Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam VIAC, 50 phán quyết trọng tài quốc tế chọn lọc (Nxb Chính trị Quốc gia 2002)

5. Luật mẫu UNCITRAL hướng dẫn về giao dịch bảo đảm (UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions) III. TÀI LIỆU THAM KHẢO TIẾNG VIỆT A. Sách tham khảo 1. Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam: Bản án và bình luận bản án (tập 1, NXB Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam 2017) 2. Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam: Bản án và bình luận bản án (tập 2, NXB Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam 2017) 3. Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam, (tập 2, Nxb Công an Nhân dân 2017) 4. Dương Anh Sơn, Giáo trình Luật Hợp đồng thương

15. Lê Văn Hưng, Luật Kinh tế (Trường Đại học Kinh tế Quốc dân, Nxb Thống kê 2000) 16. Lê Nết, Luật La Mã (Dịch nguyên bản giáo trình Luật La Mã của Đại học Tổng hợp Warszawa – Ba Lan) (Trường Đại học Luật – Đại học quốc gia Tp. Hồ Chí Minh 1999) 17. Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam (Nxb Chính trị Quốc gia) B. Bài viết tham khảo 1. Dương Anh Sơn, ‘Bảo lưu quyền sở hữu và hiệu lực đối kháng với người thứ ba’ (2018) 02(358) – 2018 Tạp chí Nhà nước và Pháp Luật 19-25

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 13

2. Đoàn Thị Phương Diệp – Hoàng Thị Ngữ, ‘Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ mới được ghi nhận trong bộ Luật dân sự năm 2015’ (2017) Vol 20, No Q1 – 2017 Tạp chí SCIENCE & TECHNOLOGY DEVELOPMENT 1826

10. National Australia Bank Ltd v Idoport Pty Ltd (2007) NSWSC 1349

3. Lê Thị Thu Thủy, ‘Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ - Nhìn từ góc độ lý luận’ (2018) 18(370) – Tháng 9/2018 Tạp chí nghiên cứu lập pháp 14-21

- Tác giả đưa ra cách thức tiếp cận rõ ràng và cụ thể cho chủ đề, phân tích từ khái niệm và tham chiếu đến quy định của các nước để đánh giá về thực trạng quy định pháp luật Việt Nam liên quan đến biện pháp bảo đảm;

4. Đỗ Minh Tuấn, ‘Áp dụng chế định bù trừ nghĩa vụ dân sự trong hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng’, (2017) 88 Tạp chí Kinh tế đối ngoại, Trường ĐH Ngoại thương 5. Nguyễn Việt Tuấn, ‘Về các biện pháp bảo đảm trong BLDS năm 2015’ 2017 Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử - Toà án nhân dân tối cao 6. Lê Thị Thu Thủy, ‘Bảo đảm sự thuận lợi, công bằng và hợp lý trong việc tự xử lý tài sản bảo đảm khi vi phạm nghĩa vụ trả nợ theo các hợp đồng tín dụng’ (2016) Tập 32, Số 2 (2016) Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học 51-58 7. Ngô Huy Cương, ‘Nghĩa vụ dân sự và quan niệm nghĩa vụ dân sự ở Việt Nam’ (2008) Trang điện tử Thông tin Pháp luật Dân sự IV. TÀI LIỆU THAM KHẢO TIẾNG ANH 1. Black’s Law Dictionary 2. Cambridge’s Law Dictionary 3. Oxford Dictionary of Law 4. Webster’s New World Law dictionary 5. David Johnston, Roman Law in Context (Cambridge) 6. Diccon Loxton, ‘One flaw over the cuckoo’s nest – making sense of the “flawed asset arrangement” example, security interest definition and set-off exclusion in the PPSA’ (2011) Vol. 34(2) UNSW Law Journal 7. Duncan Sheehan, ‘Secured transactions law reform, priorities and the nature of a security interest’ (2018) Vol. 29, No.3 King’s Law Journal 8. Ian Annets & Edward Murray, ‘Set-Off, Netting, and Alternatives to Securities’ (2011) (in Dan Prentice, Arad Reisberg (2011), Corporate finance law in the UK and EU, Oxford University Press) 9. Neil B. Cohe, ‘The private international law of secured transactions: rules in search of harmonization’ (2018) Duke University, School of Law

14 | Practice Makes Perfect

*Nhận xét của luật sư: 1. Về phương pháp nghiên cứu

- Bài viết chú trọng nhiều về học thuật, chủ yếu dựa vào khái niệm và quy định pháp luật nước ngoài, chưa phân tích và có nhiều dẫn chứng về các tình huống thực tế tại Việt Nam để nói lên các điểm chưa phù hợp, cần sửa đổi của pháp luật Việt Nam. 2. Về hình thức - Bố cục khá rõ ràng tuy nhiên cần có kết luận cho từng mục lớn để người đọc dễ hiểu và theo dõi. Đồng thời cách dẫn dắt và chuyển tiếp có nhiều chỗ chưa thật sự phù hợp; - Nên giới hạn số từ để bài viết được ngắn gọn, cô đọng. 3. Về nội dung Ưu điểm - Sáng tạo trong cách chọn nội dung, đã cung cấp được những nội dung cần có cho đề tài này; - Tài liệu tham chiếu đến nhiều nguồn phong phú, đa dạng. Điểm cần cải thiện - Cần thận trọng hơn trong văn phong và cách dùng từ để tránh hiểu sai bản chất vấn đề; - Cần chọn lọc nội dung tham chiếu, sát với thực tế, đặc biệt là quy định tại Việt Nam, các tình huống phát sinh và hướng giải quyết; - Kiến nghị, đề xuất của tác giả cần sâu sắc và chi tiết hơn; - Tham chiếu quá nhiều tài liệu khiến bài viết không được mạch lạc, súc tích. (LS. Huỳnh Hoàng Sang - Công ty Luật TNHH Bizconsult)

Kính đa tròng

CƠ SỞ PHÁP LÝ CỦA VIỆC TRAO QUYỀN CÔNG DÂN CHO ROBOT Nguyễn Thị Thùy Dung, Sinh viên K18502, Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM

Ngày 25 tháng 10 năm 2017, Sophia, robot giới tính nữ được tạo ra bởi Hanson Robotics - một công ty chế tạo robot của Hồng Kông, đã chính thức trở thành công dân hợp pháp tại Ả Rập Xê Út, đồng thời cũng là công dân robot hợp pháp đầu tiên trên thế giới. Trong bối cảnh đối tượng được hưởng Quyền công dân có sự thay đổi, không còn duy nhất là con người thì cơ sở pháp lý để xem xét tư cách công dân của một chủ thể trở thành vấn đề cấp thiết. Peter W Signer, một nhà khoa học chính trị và tác giả của Wired for War1 từng phát biểu: ‘Cơ sở lý luận cho “quyền” của robot không phải là một vấn đề của năm 2076, nó là vấn đề của hiện tại’.2 Bài viết phân tích khái niệm Quyền công dân, lý do cần đưa ra quy định pháp luật về công nhận tư cách công dân của robot trong bối cảnh hiện nay và điều kiện một chủ thể cần đáp ứng để được công nhận với tư cách công dân và được trao Quyền công dân. Từ khóa: robot, Quyền công dân, trí thông minh nhân tạo, công nghệ Since October 25, Sophia, a “female” robot created by Hanson Robotics - a robot manufacturing company in Hong Kong, has officially become a legal citizen in Saudi Arabia and the first robot citizen in the world as well. When no longer only human can be granted Citizenship, the basis for recognizing that a subject is eligible for being granted Citizenship, has become an urgent issue. Peter W Signer, a political scientist and author of Wired for War once said: ‘The rationale for robot “rights” is not a question for 2076, it’s already a question for now.’ This article analyzes the definition of Citizenship, reasons why the regulations for recognizing Citizenship of robots should be enacted and the conditions that need to be met by a subject so that this subject can be recognized as citizen and granted Citizenship. Keywords: robots, Citizenship, artificial intelligence, technology

1. Định nghĩa12 1.1. Định nghĩa công dân The Law định nghĩa công dân là: ‘Thành viên của một đô thị tự do hoặc một cộng đồng chính trị, (công dân của một đô thị, quốc gia), sở hữu tất cả các quyền và đặc quyền mà bất kỳ người nào có thể được hưởng theo Hiến pháp và chính phủ của mình, đồng thời phải thực hiện các nghĩa vụ tương ứng’.3

Trên thực tế, thông thường, một cá nhân trở thành công dân một quốc gia sau khi có quốc tịch của quốc gia đó nhờ đáp ứng các điều kiện quy định trong Luật quốc tịch.4 Chẳng hạn, theo Hiến pháp Việt Nam thì công dân nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là người có quốc tịch Việt Nam.5 Tuy nhiên, không phải trong mọi trường hợp, khi một người có quốc tịch của một quốc gia thì sẽ được công nhận trở thành công dân

quốc gia đó. Cụ thể, tại Mexico, Hiến pháp nước này quy định rằng một người được công nhận là công dân Mexico phải đáp ứng các điều kiện như đủ 18 tuổi nếu đã kết hôn và đủ 21 tuổi nếu chưa kết hôn, đồng thời phải sinh sống một cách trung thực.6 Mỗi quốc gia hiện nay đều có các quy tắc riêng để xác định công dân của nơi đó.7 Mặc dù không có điều luật cụ thể quy định rằng ‘công dân của một nước phải là

Wired for War: The Robotics Revolution and Conflict, xuất bản ở thế kỷ 21 (Penguin, 2009) là cuốn sách bán chạy nhất của P. W. Singer viết về cách khoa học viễn tưởng đã bắt đầu diễn ra trên các chiến trường hiện đại, với robot được sử dụng ngày càng nhiều trong chiến tranh. 2 Andrew J. Sherman, Seyfarth Shaw, ‘Now is the time to figure out the ethical rights of robots in the workplace’, CNBB <https://cnb.cx/2r84PP> truy cập ngày 26/09/2019 3 The Law Dictionary, Featuring Black’s Law Dictionary Free Online Legal Dictionary 2nd Ed <https://thelawdictionary.org/letter/c/> truy cập ngày 21/11/2019 4 Theo từ điển Lexico, công dân của một quốc gia (liên bang) là chủ thể được công nhận một cách hợp pháp hoặc là công dân của quốc gia (liên bang) đó thông qua việc là người bản xứ hoặc nhập tịch. Từ điển Lexico, cấp nguồn bởi (powered by) Oxford <https://bit.ly/2PjF9aq> truy cập ngày 05/11/201 5 Hiến pháp 2013, Điều 17(1) 6 Constitution of Mexico, Art 34 7 Đơn cử, các quốc gia có cách xem xét tư cách công dân khai sinh khác nhau. Xem thêm: Ashley Collman ‘More than 30 other countries recognize birthright citizenship — here’s the full list’ BUSINESS INSIDER <https://bit.ly/2Ykj6Vd> truy cập ngày 31/10/2019 1

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 15

con người’ hoặc nội dung khác có ý nghĩa tương tự, nhưng thông qua Hiến pháp và pháp luật của các quốc gia khác nhau, có thể thấy rằng, đa số quốc gia tại thời điểm hiện tại đều gián tiếp thừa nhận đối tượng được công nhận tư cách công dân là con người. Điều này được minh chứng khi mọi điều luật đều đề cập đối tượng là con người với các cụm từ như: người (person), bất kỳ ai (anyone, anybody), bất cứ người nào (any person). Đơn cử, luật pháp của phần lớn các quốc gia đều có điều luật với nội dung tương tự ‘Công dân của nước X là người (trẻ em) được sinh ra trên lãnh thổ nước X’ để xác định tư cách công dân của người của quốc gia đó.8 1.2. Các định nghĩa về Quyền công dân trên thế giới Quyền công dân là một khái niệm đã bắt đầu xuất hiện từ thời Hy Lạp, La Mã và trải qua nhiều biến đổi, với ý nghĩa cốt lõi của nó là thể hiện tình trạng thành viên trong một cộng đồng chính trị tự trị9.10 Ngày nay, theo định nghĩa của UNESCO thì Quyền công dân là tập hợp tất cả các quyền và nghĩa vụ mang lại cho các chủ thể sự công nhận về địa vị pháp lý.11 Từ điển Black’s Law cũng cho rằng Quyền công dân (Citizenship) thể hiện địa vị pháp lý của công dân (Citizen).12 Mặt khác, T.H. Marshall13, người đã dành rất nhiều thời gian cho các

cuộc tranh luận về Quyền công dân xã hội, cho rằng: ‘Quyền công dân là một trạng thái dành cho những người là thành viên đầy đủ của một cộng đồng. Tất cả những người sở hữu Quyền công dân đều bình đẳng với nhau về quyền và nghĩa vụ công dân’.14 Các định nghĩa trên đều khẳng định vai trò của Quyền công dân trong việc công nhận địa vị pháp lý của công dân tại một cộng đồng, tuy nhiên, nhìn chung còn khá mơ hồ, không đề cập về điều kiện một chủ thể cần đáp ứng để được trao Quyền công dân, hay nói cách khác là điều kiện để chủ thể có được địa vị pháp lý đó. Hơn nữa, chỉ có duy nhất định nghĩa của T.H. Marshall có chỉ ra, tuy vẫn chưa cụ thể, đến đối tượng được hưởng quyền này là con người, các định nghĩa khác đều chưa xác định được rõ ràng đối tượng hướng tới chỉ bao gồm con người hay có thể là thực thể khác với con người. 1.3. Mối quan hệ giữa Quyền công dân và Quyền con người Theo Tuyên ngôn Quốc tế về Nhân quyền 1948 thì Quyền con người là quyền vốn có của tất cả mọi người, không phân biệt chủng tộc, giới tính, quốc tịch, dân tộc, ngôn ngữ, tôn giáo hay bất kỳ địa vị nào khác.15 Ngoài ra, từ điển Black’s Law cho rằng Quyền con người là những quyền mà tất cả mọi con người đều có khả năng đòi hỏi quyền đó trong xã hội mà

họ đang sống.16 Theo các định nghĩa này, có thể hiểu rằng bất kỳ người nào sinh ra đều có Quyền con người, nói cách khác, một chủ thể hiển nhiên có Quyền con người nếu chủ thể đó là con người, nó khác với Quyền công dân vì các Quyền công dân chỉ phát sinh sau khi được hợp pháp hóa, chẳng hạn như các quyền được Hiến pháp Hoa Kỳ trao cho công dân Mỹ.17 Do đó, không phải chủ thể là người thì hiển nhiên có Quyền công dân. Song song với những định nghĩa nêu trên còn có các định nghĩa mà theo đó, Quyền con người không phải là các quyền bẩm sinh, vốn có mà do Nhà nước quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật.18 Tuy nhiên, tác giả cho rằng những định nghĩa này là không phù hợp, bởi lẽ mỗi con người được sinh ra đều sở hữu các quyền là những giá trị mà con người có thể nhận thức được chứ không phải chỉ có giá trị khi được pháp luật công nhận. Xu hướng định nghĩa thứ hai về Quyền con người là chưa đúng đắn, thực chất, đây chính là những tính chất của Quyền công dân khi xét về đối tượng có thẩm quyền cấp quyền này. Tóm lại, theo tác giả, Quyền công dân (Citizenship) và Quyền con người (Human rights) là hai khái niệm hoàn toàn khác nhau, được bảo vệ bởi các đối tượng, tổ chức khác nhau. Quyền công dân là một mối quan hệ pháp lý cụ thể

Một số ví dụ: Law on Albanian Citizenship, Art 8: ‘A child born or found within the territory of the Republic of Albania is granted the Albanian citizenship’; Constitution of Malaysia 1957, Art 14: ‘Child born in Malaysia is citizen by birth only if one of his/her parents is a citizen or permanent resident’; New Zealand citizenship, Citizenship Act 1977, Art 6.(1): ‘Subject to subsection (2), a person is a New Zealand citizen by birth if— (a)the person was born in New Zealand on or after l January 1949 and before 1 January 2006’; Art 121, Constitution of the Republic of Singapore: ‘every person born in Singapore after 16th September 1963 shall be a citizen of Singapore by birth’; Law No. 62 of 1958, Law on the Citizenship of the Republic of Indonesia: ‘Citizens of the Republic of Indonesia are:...persons who at their birth have a legal family relationship with their father, a citizen of the Republic of Indonesia’. 9 ‘Theo nghĩa chung, quyền tự trị là quyền tự quyết định vận mệnh của mình, đồng thời là quyền năng tự xây dựng pháp luật cho bản thân mình’ Ngân hàng pháp luật <https://bit.ly/2YiN7Vq> truy cập ngày 31/10/2019 10 Rainer Bauböck và các tác giả khác, Migration and Citizenship. Legal Status, Rights and Political Participation 05 11 ‘Citizenship’ UNESCO <https://bit.ly/2YiM0Fv> truy cập ngày 07/09/2019 12 Black’s Law Dictionary (Special Deluxe Fifth Edition, 1984) 222 13 Nhà xã hội học người Anh, được chú ý nhờ bộ sưu tập tiểu luận có ảnh hưởng của ông, trong đó phải kể đến Citizens and Social Class, tạm dịch: Công dân và Tầng lớp xã hội. 14 TH. Marshall, Citizenship and Social class (1950) 46 15 Tuyên ngôn Quốc tế về Nhân quyền 1948 16 Bryan A Garner, Black’s Law Dictionary (Thompson West) 758 17 ‘What is the Difference Between a Human Right and a Civil Right?’ LEGAL Resource <https://bit.ly/2DLdQAN> truy cập ngày: 22/10/2019 18 Tư tưởng Việt Nam về Quyền con người (Nhà xuất bản chính trị quốc gia, 2016) 15 8

16 | Practice Makes Perfect

giữa một nhà nước và một chủ thể, mang lại cho chủ thể đó một số quyền và trách nhiệm nhất định. Trong khi đó, Quyền con người là quyền tự nhiên của mỗi chủ thể là con người, không dựa trên việc hợp pháp hóa quyền đó. 2. Thẩm quyền công nhận tư cách công dân và trao Quyền công dân cho một chủ thể Tư cách công dân của mỗi chủ thể được công nhận và bảo vệ bởi một quốc gia nhất định. Cụ thể, một quốc gia nhất định sẽ có quyền công nhận một chủ thể có phải là công dân của quốc gia đó hay không, dựa trên các tiêu chí mà luật pháp nơi đó đề ra, từ đó cấp cho chủ thể Quyền công dân tương xứng. Không một quốc gia nào có thể tước Quyền con người của một người19, nhưng các quốc gia khác nhau có thể cấp hoặc từ chối quyền và nghĩa vụ công dân khác nhau. Đơn cử, ở Mexico, một cá nhân có quốc tịch từ lúc mới sinh ra nhưng chỉ nhận được tư cách công dân khi 18 tuổi đối với các cá nhân đã kết hôn và khi 21 tuổi đối với các đối tượng còn độc thân. Trẻ em Mexico là người mang quốc tịch Mexico nhưng không phải là công dân Mexico.20 Quyền đưa ra các tiêu chí cuối cùng để xem xét cá nhân có được trao Quyền công dân hợp pháp của một quốc gia hay không thuộc về chính quốc gia đó, bởi không quốc gia nào có thẩm quyền tước đi các quyền và nghĩa vụ của công dân thuộc quốc gia khác mà chỉ có quyền đưa ra các hành động pháp

lý nhất định đối với công dân quốc gia khác trong trường hợp cần thiết để bảo vệ quyền lợi của quốc gia sở tại.21 Nói cách khác, nếu một chủ thể đáp ứng đầy đủ những tiêu chí để trở thành công dân do một quốc gia nhất định đề ra thì chủ thể đó hoàn toàn có khả năng được nơi đó cấp Quyền công dân và hưởng các lợi ích cũng như thực hiện các nghĩa vụ tương xứng. 3. Một số lý luận về cơ sở Quyền công dân của robot Có vô số những ý kiến đi cùng những lập luận tương đối thuyết phục, tin rằng robot không đủ điều kiện để trở thành chủ thể của quan hệ pháp luật và do đó, không nên được trao cho các quyền, nghĩa vụ.22 Tuy nhiên, bên cạnh đó cũng tồn tại các lập luận phản đối, cho rằng robot nên được công nhận với địa vị pháp lý và được trao các quyền, nghĩa vụ tương ứng với địa vị pháp lý đó.23 Hai quan điểm trên đối lập nhau, đồng thời, quan điểm nào cũng được củng cố bởi những lập luận và dẫn chứng hợp lý. 3.1. Trí thông minh, khả năng nhận thức và đạo đức Quyền công dân vốn được trao cho con người, tuy nhiên, nền tảng cho việc này là gì? Nói cách khác, điều gì khiến cho con người trở nên khác biệt? Khi được nhà báo Andrew Ross Sorkin hỏi về khả năng tự nhận thức bản thân là robot, Sophia đã trả lời: ‘Để tôi hỏi ngược lại, làm sao anh biết mình là con người?’24

Con người tin rằng robot không thể đáp ứng được những điều kiện như: trí thông minh, ý thức (ý chí tự do hay khả năng tự quyết định) và đạo đức. Tuy nhiên, tồn tại nhiều lập luận đối lập, cho rằng robot hiện tại không phải hoàn toàn không có, hoặc ít nhất trong tương lai không phải sẽ không thể có được những khả năng đó. Thứ nhất, quan điểm cho rằng robot sẽ có thể đạt được trí thông minh như con người là điều có cơ sở. ‘Những tiến bộ của trí tuệ nhân tạo sẽ khiến máy móc có thể đạt được trí thông minh chung của người một tuổi vào năm 2029 và sẽ yêu cầu các quyền giống như con người vào năm 2045’.25 Đây cũng là khoảng thời gian nhà tương lai học nổi tiếng Ray Kurzwei dự đoán rằng “điểm kỳ dị công nghệ”26 sẽ xảy ra.27 ‘Cuối cùng, có khả năng về lâu dài, AI có thể vượt qua khả năng trí tuệ của con người.’28 Thứ hai, về điều kiện ý thức và khả năng tự quyết của robot, tuy rằng hiện nay công nghệ chủ yếu được sản xuất nhằm mục đích phục vụ con người, điều đó không có nghĩa rằng nhận thức của robot không thể được hình thành và phát triển trong tương lai.29 Thậm chí, hiện tại cũng có lập luận cho rằng Robotics có khả năng nhận thức. ‘Máy tính được lập trình một cách phù hợp thực sự là một tâm trí (mind), điều đó có nghĩa rằng máy tính được cung cấp các chương trình phù hợp có khả năng hiểu và có trạng thái nhận thức’.30 Hơn nữa, robot có khả năng hiểu

Xem phần 1.3. Mối quan hệ giữa Quyền công dân và Quyền con người Xem chú thích 6 21 ‘Controversies Between a State and Citizens of Another State’ JUTIA US Law <https://bit.ly/2OPQHTX> truy cập ngày 03/11/2019 22 Tim Sprinkle, ‘Do Robots Deserve Legal Rights?’ ASME <https://bit.ly/2DL4NzN> truy cập ngày 23/11/2019 23 5 reasons why robots should have rights, <https://bit.ly/2OTgDOt> truy cập ngày 01/11/2019 24 ‘For the First Time Ever, a Robot Was Granted Citizenship’ Futurism <https://bit.ly/2qkA8pI> truy cập ngày 22/11/2019 25 Jonathan Strickland, ‘What’s the technological singularity?’ HowStuffWorks <https://bit.ly/38bYTW7> truy cập ngày 07/09/2019 26 Điểm kỳ dị công nghệ tiếng anh là technological singularity, là thời điểm mà trí tuệ nhân tạo sẽ vượt qua trí thông minh của con người, dẫn đến một “vụ nổ trí thông minh”, cuối cùng có thể dẫn đến sự tuyệt chủng của con người. 27 Xem chú thích 25 28 Paragraph P, Introduction of European Parliament resolution of 16 February 2017 with recommendations to the Commission on Civil Law Rules on Robotics, <https://bit.ly/369nARA> truy cập ngày 22/11/2019 29 Xem chú thích 23 30 John R Searle, Minds, brains and programs 417 19 20

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 17

môi trường, nhận thức được những gì chúng làm và biết học hỏi kinh nghiệm, có thể đưa ra các sáng kiến.31 Mặt khác, Nghị quyết của Nghị viện châu Âu 16/02/2017 với các khuyến nghị cho Ủy ban về các quy tắc luật dân sự cho robot (“Nghị Quyết”), đã đưa sự nhận thức của robot vào tiêu chí về cơ sở xây dựng Nghị Quyết.32 Thứ ba, về mặt đạo đức,33 hay nói cách khác những gì mà chúng ta cho là “đúng” hoặc “sai” cũng chỉ mang tính tương đối.34 Theo đó, những quy chuẩn về đạo đức được thiết lập bởi chính con người và thực tế cho thấy quy chuẩn đạo đức có thể thay đổi.35 Có ý kiến tin rằng con người chúng ta chỉ là những cỗ máy sinh lý phức tạp, cả trong sự tồn tại của chúng ta như một sự lặp lại sinh học trong các nguyên tắc triết học của chủ nghĩa giản lược và hành động của chúng ta, giờ đây, đã đạt được như một chuẩn mực văn hóa.36 Mặt khác, để có thể làm những điều mà hiện giờ ý chí chung của xã hội cho là đúng, rõ ràng con người phải trải qua sự tích lũy kiến thức, kinh nghiệm và học hỏi, điều mà dường như robot cũng có khả năng làm được qua các phân tích bên trên. Như vậy, nếu con người lập luận rằng robot không nên được cấp Quyền công dân vì chỉ con người mới đáp ứng được các điều kiện

về trí thông minh, khả năng nhận thức và đạo đức thì những phân tích trên đã cho thấy lập luận rằng robot cũng có thể đáp ứng được những điều kiện đó trong tương lai, thậm chí ngay ở hiện tại. Vì lẽ đó, việc xem xét cấp Quyền công dân cho robot là có cơ sở. 3.2. Cần có cơ chế hiệu quả để kiểm soát các robot ngày càng tinh vi và thông minh Ngay thời điểm hiện tại, con người vẫn đang nỗ lực trong việc kiểm soát robot, đặc biệt trong bối cảnh robot đang phát triển vô cùng tinh vi và thông minh, đồng thời ngày càng trở nên giống với con người. Nhiều robot đã vượt qua bài Turing test37 nổi tiếng của Alan Turing38, minh chứng cho việc hiện nay chúng ta đang gặp khó khăn trong việc phân biệt giữa con người và robot. Ngày nay, để truy cập nhiều trang mạng xã hội, con người cần trải qua một bước tạm gọi là “xác nhận rằng bạn không phải robot”. Nhiều quy định pháp luật trên thế giới cũng được ban hành để tránh tình trạng con người sử dụng robot trong một số lĩnh vực chính trị, kinh tế, đời sống xã hội,… Đơn cử ngày 28/09/2018, California đã cho ban hành Senate Bill số 100139. Mục đích của Senate Bill số 1001 nhằm bảo vệ quyền lợi của người dân cũng như đảm bảo sự công bằng

cạnh tranh thương mại và bầu cử, tuy nhiên, sự kiện này phần nào đã cho thấy mối lo ngại đáng kể về sự khó khăn khi phân biệt giữa con người và robot. Cụ thể, Senate Bill 1001 quy định về việc cấm sử dụng robot để giao tiếp, tương tác với con người trực tuyến, khiến cho đối tượng không phân biệt được bản thân đang tương tác với robot. Việc sử dụng ngày càng nhiều máy móc tiên tiến trong nhiều khía cạnh của cuộc sống chắc chắn đòi hỏi phải có quy định phù hợp trong sản xuất và sử dụng, tuy nhiên, đối với những robot có sự phát triển vượt bậc về trí thông minh, có khả năng khiến chúng ta nhầm lẫn với con người, dẫn đến nguy cơ gây tổn thất về quyền lợi cho các cá nhân và tổ chức thì có lẽ chỉ đưa ra những quy định dành cho nhà sản xuất hay người sử dụng robot là chưa đủ và chưa hợp lý.40 Khi máy móc tiếp cận và thậm chí vượt qua khả năng nhận thức và thể chất của con người, cần có cơ chế quản lý hiệu quả nhằm giới hạn quyền lực của robot cũng như trao cho robot những quyền phù hợp. Cơ chế này cần được tiến thêm một bước để bao gồm việc tạo ra một tập hợp các quyền riêng biệt liên quan đến hoặc cho một số robot nhất định, điều chỉnh các quan hệ xã hội, lĩnh vực công nghiệp, việc làm, trách nhiệm pháp

Dehaene S và các tác giả khác, What is consciousness, and could machines have it? 01 Paragraph G, Introduction of European Parliament resolution of 16 February 2017 with recommendations to the Commission on Civil Law Rules on Robotics, chú thích 28 33 Bách khoa toàn thư Stanford định nghĩa về đạo đức là ‘các quy tắc ứng xử nhất định được đưa ra bởi một xã hội hoặc một nhóm (chẳng hạn như tôn giáo), hoặc được chấp nhận bởi một cá nhân cho hành vi của chính mình’, Stanford Encyclopedia of Philosophy <https://stanford.io/2YukJA5> truy cập ngày 01/11/2019 34 Xem thêm về các trường hợp lập luận phân tích về sự tương đối của “đúng” và “sai” trong Michael Sandel, What’ the right thing to do, bản dịch tiếng Việt: Phải Trái Đúng Sai 35 Xem thêm: Paul Bloom, ‘How do morals change?’ Research Gate <https://bit.ly/2RnVQV9> truy cập ngày 23/11/2019 36 Frederick J. White, ‘Personhood: An Essential Characteristic of the Human Species’ US National Library of Medicine National Institutes of Health <https://bit.ly/2LnVvOs> truy cập ngày: 01/11/2019 37 Nội dung Turing test: Một người chơi thực hiện một cuộc thảo luận bằng ngôn ngữ tự nhiên với một con người và một máy tính, cả hai đều cố gắng chứng tỏ mình là con người. Ba bên tham gia được cách ly với nhau. Nếu người chơi không thể nhận ra máy tính không phải là con người, máy tính đó vượt qua bài kiểm tra. Vì bài kiểm tra có mục đích là thử khả năng trí tuệ của máy tính mà không phải là khả năng nghe âm thanh, cuộc thảo luận hạn chế trong một kênh văn bản như một bàn phím và màn hình. 38 Nhà khoa học máy tính người Anh, đồng thời cũng là nhà mật mã học, toán học và sinh học lý thuyết nổi tiếng. 39 Senate Bill 1001 quy định về việc cấm việc sử dụng robot để giao tiếp, tương tác với con người trực tuyến, khiến cho đối tượng không phân biệt được bản thân đang tương tác với robot, nhằm mục đích truyền thông, thương mại hoặc để tác động đến một cuộc bầu cử nào đó, Xem thêm: Senate Bill No. 1001, Chapter 892 <https://bit.ly/2LqznD8> truy cập ngày 09/09/2019 40 Tim Sprinkle, ‘Do Robots Deserve Legal Rights?’ASME <https://bit.ly/2YhRssb> truy cập ngày 31/10/2019 31 32

18 | Practice Makes Perfect

lý, quyền sở hữu, quyền riêng tư, an ninh,...41 Theo đó, robot cần được công nhận là một thực thể pháp lý và cấp Quyền công dân cho robot cũng chính là một biện pháp. Tuy nhiên, số lượng robot trên thế giới nhiều vô số kể, tính chất và chức năng lại vô cùng đa dạng, mức độ tinh vi, phức tạp cũng khác nhau. Tất nhiên không phải bất cứ robot nào cũng có thể được trao Quyền công dân, bởi nếu Quyền công dân được cấp một cách bừa bãi nghĩa là nó đang bị tầm thường hóa và trở nên mất dần giá trị. Vì lẽ đó, trước khi xuất hiện công dân robot hợp pháp thứ hai, hay thậm chí trước khi việc công nhận tư cách công dân cho robot trở nên phổ biến trên thế giới, một hệ thống các tiêu chí đánh giá cần được thiết lập song song với việc sửa đổi quy định pháp luật về Quyền công dân trong luật pháp quốc tế. Ngay tại Ả Rập - quốc gia đầu tiên công nhận Quyền công dân của robot, sở hữu vô số các robot với nhiều tính chất, chức năng đa dạng nhưng đến thời điểm hiện nay, chỉ duy nhất robot Sophia được cấp Quyền công dân. Điều đó đặt ra câu hỏi về tiêu chí đánh giá, công nhận tư cách công dân cho robot của Ả Rập nói riêng42 và những tiêu chí cần có của một công dân nói chung. 4. Việc xác định Quyền công dân trên thế giới hiện nay có khả năng được sửa đổi Như đã đề cập, Quyền công dân là một mối quan hệ pháp lý cụ thể

giữa một nhà nước và một chủ thể43, mỗi quốc gia hiện nay đều có các quy tắc xác định công dân của quốc gia đó cùng với quyền và nghĩa vụ công dân tương ứng.44 Thông thường, tại đa số quốc gia, tuy các điều kiện để xem xét cấp Quyền công dân cho các cá nhân, các quyền lợi và nghĩa vụ đối với công dân có thể khác nhau nhiều hoặc ít, nhưng đặc biệt, hầu hết đều gián tiếp thừa nhận đối tượng của quyền công dân là con người. Luật pháp tại Ả Rập Xê Út - quốc gia đầu tiên trên thế giới công nhận robot là công dân cũng không ngoại lệ. Tính đến thời điểm hiện tại, các điều luật của Ả Rập vẫn gián tiếp thừa nhận đối tượng hưởng Quyền công dân là con người45 tuy không có quy định cụ thể rằng chỉ con người mới được cấp Quyền công dân. Điều này tất nhiên mâu thuẫn với sự kiện quốc gia này trao Quyền công dân cho robot Sophia. Bên cạnh đó, các quy định về Quyền công dân của Ả Rập có phần khắt khe hơn nhiều so với các nước khác. Ngoài các nguyên tắc như: Công dân Ả Rập Xê Út chỉ được phép mang một và duy nhất quốc tịch Ả Rập Xê Út hay không bị kết án phạm tội hoặc không từng ngồi tù quá 06 tháng46, Ả Rập Xê Út còn quy định rằng tất cả các thành viên của mỗi gia đình ở Ả Rập Xê Út sẽ được nuôi dưỡng “trên cơ sở đức tin Hồi giáo”.47 Do các quy định nghiêm ngặt và phức tạp về Quyền công dân tại Ả Rập Xê Út nên sự kiện đây là nước đầu tiên cấp Quyền công

dân cho robot đã gây nên nhiều tranh cãi trong dư luận. Hơn nữa, trên thực tế, tuy robot Sophia được công nhận là công dân hợp pháp tại quốc gia này, “cô” không hề đáp ứng đầy đủ những điều kiện mà một công dân Ả Rập cần phải có. Đơn cử, việc Sophia không hề theo đạo Hồi được thể hiện qua việc vi phạm nguyên tắc hijab (nguyên tắc Hồi giáo về khiêm tốn, đặc biệt trong trang phục).48 Tuy nhiên, các quy định về Quyền công dân tại các quốc gia có thể được sửa đổi. Trải qua hàng ngàn năm từ khi được thiết lập, hệ thống luật pháp của các quốc gia trên thế giới luôn không ngừng thay đổi để hoàn thiện hơn và phù hợp với bối cảnh không gian, thời gian, ý chí của xã hội.49 Đối với Ả Rập, quyết định công nhận robot Sophia là công dân được chấp thuận đã cho thấy sự công nhận của quốc gia về đối tượng hưởng quyền này hoàn toàn có khả năng là thực thể khác với con người. Do đó, nếu Ả Rập sửa đổi những thuật ngữ như “người”, “mọi người” trở thành các thuật ngữ khác có phạm vi rộng hơn, chẳng hạn như chủ thể (subject), thì điều luật sẽ không còn mâu thuẫn nữa. Điều này nằm trong khả năng của quốc gia Ả Rập, nhất là trong bối cảnh Quyền công dân của robot đã được quốc gia này thông qua. Chúng ta có căn cứ để mong chờ thay đổi trên, bởi hiện nay, Ả Rập vừa thay đổi luật, theo đó cho phép phụ nữ được hưởng nhiều quyền hơn như: được làm hộ

Xem chú thích 40 Ty Joplin, ‘Saudi’s Techwashing Part 1: Why did Saudi Arabia Give A Robot Citizenship?’ Albawaba NEWS <https://bit.ly/2OUoE5G> truy cập ngày 31/10/2019 43 Xem 1.3. Mối quan hệ giữa Quyền công dân và Quyền con người 44 Xem 1.1. Định nghĩa công dân 45 Tương tự các ví dụ trong phần 1.1 Định nghĩa công dân, Hệ thống Quyền công dân tại Ả Rập cũng sử dụng các từ ngữ chỉ người trong các điều luật, gián tiếp thừa nhân đối tượng hưởng quyền là con người. Ví dụ: Resolution (4) January 25, 1374 Provisions on Saudi Nationality, Art 4.(A) said: “The Saudi nationals are: Any person who was an Othoman national on 1332 H.” 46 Resolution (4) January 25, 1374 Provisions on Saudi Nationality, Art 8 47 Constitution of Saudi Arabia, Art 9 48 Theo đó, người dân Ả-rập Xê-út cần phải mặc quần áo rộng và che phủ toàn thân. Tại những nơi công cộng, nữ giới được yêu cầu mặc trang phục màu đen bao phủ mọi phần trên cơ thể bên dưới cổ ngoại trừ bàn chân và bàn tay. Bên cạnh đó, nữ giới cũng cần che đầu để thể hiện sự tôn kính tôn giáo của mình. 49 Xem thêm về những lý do tác động làm thay đổi luật <https://bit.ly/2DMwFmT> truy cập ngày 27/10/2019 41 42

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 19

chiếu, thi bằng lái xe, không cần người giám hộ,...50 trong bối cảnh việc trao Quyền công dân cho robot bị phản đối khi quyền của công dân giới tính nữ tại Ả Rập bị hạn chế. Đây có thể coi là bước đầu trong việc sửa đổi luật pháp tại Ả Rập để phù hợp hơn với yêu cầu của xã hội cũng như phù hợp với ý chí và các quyết định của quốc gia này. Bên cạnh đó, sự kiện Nghị quyết của Nghị viện châu Âu ngày 16 tháng 2 năm 2017 với các khuyến nghị cho Ủy ban về các quy tắc luật dân sự cho robot51 được thông qua là một bước ngoặt mang tính chất quan trọng cho thấy rằng chính phủ trên thế giới đã có những xem xét nghiêm túc về các quyền dân sự của robot, cho phép robot được bảo hiểm cá nhân và chịu trách nhiệm pháp lý cho các thiệt hại nếu robot lừa đảo và bắt đầu làm tổn thương người dân hoặc làm hư hại tài sản.52 Ngoài ra, một số khu vực tài phán nước ngoài, như Mỹ, Nhật Bản, Trung Quốc và Hàn Quốc, đang xem xét, và ở một mức độ nhất định đã có, hành động pháp lý liên quan đến robot và AI, trong khi một số quốc gia thành viên cũng bắt đầu phản ánh về khả năng xây dựng các tiêu chuẩn pháp lý hoặc thực hiện các thay đổi lập pháp để tính đến các ứng dụng mới nổi của các công nghệ đó.53 5. Công nhận quyền robot đối với Việt Nam Tại Việt Nam, số lượng robot được ước tính sản xuất có xu hướng tăng mạnh trong tương lai.54 Tuy nhiên, trình độ phát triển của robot ở Việt Nam vẫn chưa cao, hầu hết dây chuyền sản xuất vẫn chưa được tự động hóa, chủ yếu sử dụng công nghệ cũ, chỉ đưa công nghệ thông tin và điều khiển, tự động hóa vào một số công đoạn ở mức độ đơn giản. Trong bối cảnh đó, Chính phủ đang tập trung vào việc phát triển các sáng kiến và ban hành pháp luật để đẩy nhanh quá trình tự động hóa, đồng thời tích cực học hỏi kinh nghiệm từ các nước khác trên thế giới. Mặc dù vậy, mục tiêu của việc sản xuất robot tại Việt Nam hiện nay chủ yếu là bắt kịp nhịp độ phát triển của thế giới và khu vực, để không bị tụt hậu về công nghệ và nâng cao năng suất lao động.55 Có thể thấy, qua các phân tích trên, vẫn còn một chặng đường tương đối xa để Việt Nam có thể đạt được đến trình độ phát triển mà tại đó, robot được sản xuất vô cùng tinh vi, phức tạp, đặt ra vấn đề tất yếu

về cơ chế kiểm soát hành vi robot hay cân nhắc đến quyền và nghĩa vụ của robot. Hiện nay, khi công dân hợp pháp là robot đã xuất hiện trên thế giới thì đối với Chính phủ tại các nước có robot phát triển đến trình độ thông minh và tinh vi cao, thiết lập cơ chế hiệu quả đề điều chỉnh hành vi của robot là vấn đề cấp thiết. Tác giả đề xuất việc ban hành các quy định pháp luật để xem xét cấp Quyền công dân cho robot, theo đó đảm bảo được các quyền và nghĩa vụ cho robot, đồng thời tránh việc cấp Quyền công dân một cách tràn lan, làm giảm giá trị và ý nghĩa của Quyền công dân. Bên cạnh đó, đối với một số quốc gia, trong đó có Việt Nam, trình độ phát triển công nghệ vẫn còn hạn chế và gặp nhiều thách thức. Tác giả cho rằng nhiệm vụ chính trước mắt là nỗ lực bắt kịp tiến độ công nghệ quốc tế và khu vực. Tuy nhiên, bên cạnh đó, các quốc gia này cũng có thể mở rộng phạm vi quan tâm để bắt kịp xu hướng của thế giới, trong đó bao gồm việc xem xét và cân nhắc trước đến cơ sở pháp lý để cấp Quyền công dân cho robot. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Danh mục văn bản pháp luật: 1. European Parliament resolution of 16 February 2017 with recommendations to the Commission on Civil Law Rules on Robotics. 2. Tuyên ngôn Quốc tế về Nhân quyền 1948. 3. Constitution of Malaysia 1957 4. Constitution of Mexico 5. Constitution of the Republic of Singapore. 6. Constitution of Saudi Arabia 7. Hiến pháp 2013 8. Law on Albanian Citizenship 9. Law on the Citizenship of the Republic of Indonesia 10. New Zealand citizenship, Citizenship Act 1977 11. Resolution (4) January 25, 1374 Provisions on Saudi Nationality 12. Senate Bill No. 1001

‘Saudi Arabia allows women to travel without male guardian’s approval’ The Guardian <https://bit.ly/38aN82v> truy cập ngày 29/10/2019 Xem chú thích 28 52 Xem thêm: ‘Europe divided over robot “personhood”’ POLITICO <https://politi.co/367a3tG>, truy cập ngày 01/11/2019 53 Paragraph R, Introduction of European Parliament resolution of 16 February 2017 with recommendations to the Commission on Civil Law Rules on Robotics, chú thích 28 Xem thêm tổng hợp thông tin về những cân nhắc và hành động pháp lý của các quốc gia trên thế giới đối với robotics và AI: ‘Regulation of Artificial Intelligence in Selected Jurisdictions’ LIBRARY OF CONGRESS <https://bit.ly/2PhRhc1> truy cập ngày 01/11/2019 54 ‘Thị trường robot tại Việt Nam bắt đầu “nóng”’Báo diễn đàn doanh nghiệp < https://bit.ly/2PhmcFC> truy cập ngày 27/01/2019 55 ‘Phát triển robot và ứng dụng trí tuệ nhân tạo: nhìn từ kinh nghiệm của Hàn Quốc’ Bộ khoa học và công nghệ <https://www.most.gov.vn/vn/tintuc/15982/phat-trien-robot-va-ung-dung-tri-tue-nhan-tao--nhin-tu-kinh-nghiem-cua-han-quoc.aspx> truy cập ngày 27/11/2019 50 51

20 | Practice Makes Perfect

Danh mục sách tham khảo: 1. Bauböck R và các tác giả khác, Migration and Citizenship. Legal Status, Rights and Political Participation 2. Black’s Law Dictionary, (Special Deluxe Fifth Edition,1984) 3. Marshall T H, Citizenship and Social class (1950) 4. Garner B A, Black’s Law Dictionary, Thompson West 5. Searle J R, Minds, brains and programs 6. Dehaene S và các tác giả khác, What is consciousness, and could machines have it? 7. Tư tưởng Việt Nam về Quyền con người, (Nhà xuất bản chính trị quốc gia, 2016) Danh mục nguồn điện tử: 1. Sherman A J, Shaw S, Now is the time to figure out the ethical rights of robots in the workplace, CNBB: <https://cnb.cx/2PbU9Hy> 2. The Law Dictionary, Featuring Black’s Law Dictionary Free Online Legal Dictionary 2nd Ed: <https://thelawdictionary.org/letter/c/> 3. Từ điển Lexico, cấp nguồn bởi (powered by) Oxford: <https://bit.ly/2PehFUg> 4. Collman A, ‘More than 30 other countries recognize birthright citizenship — here’s the full list’, BUSINESS INSIDER: <https://bit.ly/2RmQtp2> 5. Ngân hàng pháp luật: <https://bit.ly/2LqTd13> 6. ‘Citizenship’, UNESCO: < https://bit.ly/2DLfzWN> 7. ‘What is the Difference Between a Human Right and a Civil Right?’, LEGAL Resource: <https://bit. ly/38bXcbe> 8. ‘Controversies Between a State and Citizens of Another State’, JUTIA US Law: <https://bit.ly/2YlGGB8> 9. Sprinkle T, ‘Do Robots Deserve Legal Rights?’, ASME: <https://bit.ly/38cGNmX> 10. ‘For the First Time Ever, a Robot Was Granted Citizenship’ Futurism: <https://bit.ly/2sMgJPn> 11. Strickland J, ‘What’s the technological singularity?’, HowStuffWorks: <https://bit.ly/2RiYcoa> 12. ‘5 reasons why robots should have rights’ GOOD AUDIENCE: <https://bit.ly/2DQNlde> 13. Stanford Encyclopedia of Philosophy: <https:// stanford.io/2LrygCV> 14. Bloom P, ‘How do morals change?’ Research Gate: <https://bit.ly/33OkIbb> 15. White F J, ‘Personhood: An Essential

Characteristic of the Human Species’ US National Library of Medicine National Institutes of Health: <https://bit.ly/2OTuTHh> 16. Sprinkle T, ‘Do Robots Deserve Legal Rights?’, ASME: < https://bit.ly/2Lq2Pch> 17. Joplin T, ‘Saudi’s Techwashing Part 1: Why did Saudi Arabia Give A Robot Citizenship?’Albawaba NEWS: <https://bit.ly/363GnNW> 18. ‘Regulation of Artificial Intelligence in Selected Jurisdictions’ LIBRARY OF CONGRESS: <https://bit. ly/2rjKern> 19. ‘Thị trường robot tại Việt Nam bắt đầu “nóng”’ Báo diễn đàn doanh nghiệp: <https://bit.ly/363Fg0L> 20. ‘Ứng dụng công nghệ rô-bốt trong cách mạng công nghiệp 4.0’ Báo Nhân dân điện tử: <https://bit. ly/2YlBIED> 21. ‘Phát triển robot và ứng dụng trí tuệ nhân tạo: nhìn từ kinh nghiệm của Hàn Quốc’ Bộ khoa học và công nghệ: <https://bit.ly/33T2XXW> * Nhận xét của giảng viên: Ưu điểm Từ tên đề tài cho đến nội dung của bài viết mang đến cái nhìn tuy không quá mới, cũng không thể nói quá cấp thiết trong bối cảnh hiện tại nhưng lại là một đề tài rất hay, nội dung rõ ràng, thể hiện được sự quan tâm cần thiết không chỉ của tác giả mà của cả thế giới về vấn đề chắc chắn sẽ cấp thiết trong tương lai gần khi công nghệ ngày càng phát triển với tốc độ chóng mặt. Cá nhân tôi rất quan tâm đề tài và khuyến khích tác giả tiếp tục nghiên cứu chuyên sâu hơn vì bài viết cơ bản chưa nêu được rõ ràng thực trạng, bất cập cũng như điều chỉnh của pháp luật đối với vấn đề được nêu mà còn hơi lan man về nội dung, tình huống chưa phân tích đầy đủ khiến cho phần kiến nghị giải pháp chưa đồng bộ với phần nội dung cũng như tính thực tiễn trong bối cảnh đất nước. Điểm cần cải thiện a. Về nội dung Nội dung bài viết cần thực sự gắn liền với tên đề tài, cho người đọc thấy được thực tiễn của đối tượng liên quan như thứ nhất robot, thứ hai quyền công dân. Như trong Mục 1 chỉ cần tóm tắt “công dân là gì”, không nhất thiết đề cập đến mục 1.3 về quyền con người để tập trung vào mục 1.2, nơi cần phần lớn nội dung để thực so sánh quyền công dân trong pháp luật của các nước trên thế giới. Lược giản bớt các nội dung không cần thiết để đưa ra được các nội dung chính như: • Yếu tố công nhận quyền công dân trong pháp lý:

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 21

Citizenship by birth, Citizenship by marriage, Born within the country, Naturalization, Citizenship by investment, … • So sánh quyền công dân qua lịch sử và của từng quốc gia: Ngoài các học thuyết và so sánh giữa quyền công dân và quyền con người như trong bài viết, cần thực so sánh như đã nêu ở trên về pháp luật của các quốc gia từ đó mang đến sự cuốn hút của bài viết. Ví dụ: “…any alien being a free white person, who shall have resided within the limits and under the jurisdiction of the United States for the term of two years, may be admitted to become a citizen thereof.” (US Naturalization Act of 1790); hay “Racial criteria for citizenship in the German Reich” (The Reich Citizenship Law of 1935, National Socialism, Adolf Hitler); hay Citizenship of the European Union: “Citizenship of the Union is hereby established. Every person holding the nationality of a Member State shall be a citizen of the Union. Citizenship of the Union shall be additional to and not replace national citizenship” (Article 17 (1) of the Treaty on European Union);… • Sau đó so sánh giữa các “advanced robotics”. Ví dụ: Asimo của Honda có thể phân tích dữ liệu, đá bóng, thậm chí các cử chỉ cảm xúc và thực hiện các công việc nguy hiểm cho con người. Kodomoroid, Geminoid Hi-4 của Nhật Bản có thể nhái giọng cử chỉ, giọng nói chủ nhân. Valkyrie của Nasa, … Từ đó kết luận Sophia đã đạt được các tiêu chí gì để được công nhận là một công dân của một đất nước. Tác giả cần sử dụng thông tin thật sự có mục tiêu giải quyết vấn đề thay vì các thông tin chỉ mang tính truyền tải, từ đó tổng hợp đưa ra được kết luận hợp lý. Vấn đề cần chú ý tiếp theo là việc lồng ghép các quy định pháp luật ngay trong nội dung trình bày. Ví dụ, mục 2 và mục 3 nên trích dẫn các điều khoản để người đọc dễ hình dung được lý luận đang được trình bày. Từ đó nêu lên ưu, nhược điểm của từng chính sách, chỉ rõ chính sách có liên quan đến vấn đề đang được nêu hay không. Cần lưu ý pháp luật quốc gia có đề cập vấn đề này không? Nếu có thì so với các quốc gia khác thiếu hay đủ? Tính hợp pháp và hợp lý của nó, … thay vì chỉ cung cấp thông tin liên quan như nội dung bài viết. Tác giả có thể tập trung phân tích thêm các quy định quyền công dân của thế giới (so sánh đúng quy định để Sophia được chấp nhận làm công dân, trực tiếp trích dẫn hay diễn giải dẫn chiếu). Vì khối lượng phân tích quy định pháp luật mới là yếu tố quan trọng tạo nên giá trị của bài nghiên cứu khoa học chứ không phải các thông

22 | Practice Makes Perfect

tin liên quan. Sự phân tích rời rạc các nội dung, thiếu sự thể hiện quan điểm cá nhân đã làm bài viết chưa thực sự hoàn chỉnh về mặt khoa học khiến người đọc chưa cảm thấy thỏa mãn về nội dung (cân nhắc các dữ liệu tôi đã nêu ở trên). Theo tôi, có thể chia kiến nghị thành hai phần: 1. Nêu lên được rằng cái được và mất khi “bắt đầu” công nhận quyền công dân cho một “machine”, các nước tiên tiến cần hiểu và làm những gì để không chỉ mang đến sự tiến bộ cho xã hội mà còn bảo vệ được quyền lợi của con người. 2. Phần còn lại là các quy định của Việt Nam đầu tiên khuyến khích xây dựng trí tuệ nhân tạo (AI) của mình như thế nào (đối chiếu với bối cảnh hiện tại đã được chưa). Ví dụ như mình đang nằm khu vực nào của AI (expert systems, robotics, learning systems,…), đã đạt được những gì trong thời đại số như bigdata, qua đó nêu lên các quy định khuyến khích cũng như điều chỉnh các lãnh vực đó (quy chế công ty như FPT, BKAV, … hay quy định pháp luật) đã đủ hay chưa và cần sửa đổi bổ sung những gì (đây là những vấn đề trước mắt chứ chưa thể nói đến “quyền công dân của robots” vào lúc này). Thật sự đây là một đề tài không hề dễ dàng và phần kết luận cần được trau chuốt hơn nữa về câu chữ cũng như khía cạnh khoa học, chỉ ra được những gì bài viết đạt được qua kết quả nghiên cứu. b. Về hình thức Theo ý kiến của tôi, tác giả chỉ cần chia 3 mục: 1. Công dân và quyền công dân trong pháp luật của các quốc gia trên thế giới; 2. Thực trạng phát triển của robotics, khả năng và quyền của robots; 3. Thực trạng phát triển robots (hay các vấn đề liên quan) của Việt Nam, kiến nghị khuyến khích hoặc sửa đổi các quy định liên quan. (GV Nguyễn Minh Bách Tùng – Khoa Luật Kinh tế)

*Nhận xét của luật sư: 1. Về phương pháp nghiên cứu Theo đánh giá của người đọc, bài viết được tác giả ứng dụng các phương pháp nghiên cứu liệt kê, phân tích, tổng hợp, so sánh một cách phù hợp thông qua việc (i) dẫn dắt, liệt kê quy định của các hệ thống pháp luật khác nhau về công dân, quyền công dân; dẫn dắt các quan điểm của các nhà nghiên cứu về vai trò của quyền công dân, có nên hay không khi công nhận quyền công dân của Robot, từ đó (ii) so sánh, phân tích từng quan điểm, ý kiến và (iii) đưa ra kết luận cho vấn đề (câu hỏi) mà bài viết đặt ra.

pháp luật khác nhau, vai trò của quyền công dân trong xã hội, so sánh trình độ phát triển của Robot trong xã hội hiện nay với con người, từ đó đưa ra lý do cần công nhận quyền công dân của Robot” nhằm hướng đến trả lời câu hỏi các quốc gia sẽ dựa trên cơ sở pháp lý nào để công nhận quyền công dân của Robot. Do đó, tác giả cần cân nhắc xem việc phân tích mối quan hệ giữa quyền công dân và quyền con người có nhằm hướng đến giải quyết vấn đề (câu hỏi) mà tác giả đặt ra trong bài viết này hay không. (LS Lê Trọng Thêm - Công ty luật TNHH LTT & Lawyers*)56

2. Về hình thức Bài viết được trình bày theo bố cục rõ ràng; có trích dẫn đầy đủ các nguồn tài liệu tham khảo, nguồn luật; giải thích cụ thể đối với các thuật ngữ không phổ biến, giúp người đọc dễ dàng theo dõi được mạch bài viết và tham chiếu đến các nguồn tài liệu tham khảo. 3. Về nội dung Ưu điểm Cách đặt vấn đề của tác giả thu hút được sự quan tâm của người đọc. Bài viết mang tính chuyên môn cao. Tác giả xác định được trọng tâm vấn đề mà mình đặt ra, từ đó triển khai bài viết theo hướng dẫn dắt người đọc giải quyết vấn đề mà bài viết đặt ra. Nội dung được tác giả trình bày theo bố cục liền mạch, dẫn dắt người đọc đi từ khái quát đến chi tiết. Cụ thể, tác giả đi từ việc tìm hiểu, nghiên cứu về các khái niệm công dân, quyền công dân từ các hệ thống pháp luật khác nhau, vai trò của quyền công dân trong xã hội, so sánh trình độ phát triển của Robot trong xã hội hiện nay với con người, từ đó đưa ra lý do cần công nhận quyền công dân của Robot. Tác giả trích dẫn được các quan điểm khác nhau của các nhà nghiên cứu về việc có nên hay không khi công nhận quyền công dân cho Robot. Đồng thời, tác giả cũng đưa ra quan điểm khách quan, quan điểm riêng của mình, phù hợp đối với Việt Nam trong việc cân nhắc công nhận quyên công dân cho Robot. Điểm cần cải thiện Tại Mục 1.3 của Bài viết, tác giả tiến hành phân tích mối quan hệ giữa quyền công dân và quyền con người. Nội dung phân tích này mang đến cho người đọc rất nhiều thông tin hữu ích. Tuy nhiên, đặt trong bối cảnh của Bài viết, bài viết đang đi theo mạch viết “đưa ra các khái niệm công dân, quyền công dân từ các hệ thống Cần lưu ý rằng, người đọc đưa ra các nhận xét về phương pháp nghiên cứu, hình thức và nội dung bài viết nhằm thể hiện ý kiến, đóng góp đối với tác giả trong việc tiến hành khai thác, nghiên cứu một vấn đề khoa học. Những nhận xét, đánh giá này không thể hiện quan điểm (đồng thuận hay phản đối) của người đọc đối với quan điểm của tác giả và/hoặc đối với vấn đề mà tác giả đặt ra trong bài viết. *

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 23

Kính đa tròng

LỢI ÍCH VÀ RỦI RO CỦA VIỆT NAM KHI THAM GIA CÔNG ƯỚC VỀ LAO ĐỘNG GIÚP VIỆC GIA ĐÌNH CỦA HIỆP HỘI LAO ĐỘNG QUỐC TẾ (ILO) Nguyễn Thùy Vân, Sinh viên K18501, Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Ở nhiều quốc gia trên thế giới, lao động giúp việc gia đình là một nghề đã được công nhận và có đóng góp đáng kể vào sự phát triển kinh tế - xã hội, nhưng tại một số nước, nghề này không được đề cập trong pháp luật lao động quốc gia hoặc có nhưng còn rất lỏng lẻo. Nhận thấy nhu cầu cấp thiết trong việc quản lý và đảm bảo quyền lợi của lực lượng lao động này, ngày 09 tháng 10 năm 2017, ở hội thảo quốc gia chuẩn bị cho Diễn đàn lao động di cư ASEAN lần thứ 10 cùng với Tổ chức Lao động Quốc tế (ILO- International Labour Organization) tại Việt Nam, Bộ Lao động Thương binh và Xã hội tuyên bố sẽ xem xét phê chuẩn Công ước về Lao động giúp việc gia đình của ILO (Công ước C189) vào năm 2020. Bài viết này sẽ phân tích lợi ích và rủi ro khi Việt Nam phê duyệt Công ước về lao động giúp việc gia đình thông qua việc phân tích công ước này và Bộ luật Lao động Việt Nam 2012. Từ khóa: Giúp việc gia đình, lao động giúp việc gia đình, Công ước C189, Công ước về lao động giúp việc gia đình In many countries all around the world, domestic work is a recognized career and makes a significant contribution to socio-economic development, but in some countries it is not mentioned in national labor laws or is mentioned but still loose. Realizing the urgent demand for management and assurance rights of this workforce, on October 9th, 2017, at the national workshop to prepare for the 10th ASEAN Migrant Work Forum together with the World Labor Organization (ILO) in Vietnam, the Ministry of Labor, Invalids and Social Affairs announced that it would consider approving the ILO’s Domestic Worker Convention (189 Convention) in 2020. This essay will be written about benefits and risks if Vietnam ratified Domestic Worker Convention by analyzing this convention and Vietnam Labour Code 2012. Keywords: Domestic work, domestic worker, Convention C189, Domestic Workers Convention 1. Khái niệm 1.1. Công ước về lao động giúp việc gia đình - Công ước C189: (Domestic Worker Convention C189 Convention) Công ước về lao động giúp việc gia đình là một công ước thiết lập các tiêu chuẩn cho đối tượng là lao động giúp việc gia đình. Công ước được thông qua trong phiên họp thứ 100 của Tổ chức Lao động Quốc tế và ra đời vào năm 2011, có hiệu lực vào ngày 05 tháng 09 năm 2013. Đã có 29 quốc gia trên thế giới tham gia vào Công ước này bao gồm: Brazil, Đức, Ý,

Philippines, Bỉ, Chile, Cộng hòa Dominican, Phần Lan, Panama, Bồ Đào Nha…1 Sự ra đời của Công ước về giúp việc gia đình đã bước đầu đặt được cơ sở pháp lý bảo vệ quyền lợi của lao động giúp việc gia đình, đối tượng vốn chưa được pháp luật các nước bảo vệ hoặc có nhắc đến nhưng còn lỏng lẻo vào thời điểm 2011. Ra đời tại Anh năm 1823, Luật về Gia chủ và Người giúp việc (United Kingdom’s Master and Servant Act) mới là bộ luật đầu tiên về lao động giúp việc. Tuy nhiên, chỉ đến Công ước C189, quyền lợi của người giúp việc mới được bảo

vệ chặt chẽ hơn thay vì quyền lợi của người chủ như trước đó. Nói cách khác, Công ước này như một trong những tiếng nói đầu tiên về vấn đề bảo vệ quyền lợi người giúp việc một cách cụ thể nhất. Nội dung chính của Công ước khẳng định lao động giúp việc gia đình phải được hưởng những quyền cơ bản của người lao động như các lao động khác. Cụ thể, Công ước đặt ra yêu cầu về những quyền lợi chính đáng của lao động giúp việc gia đình bao gồm: thời gian làm việc hợp lý, thời gian nghỉ ngơi, hạn chế trả lương bằng hiện vật, thông tin rõ ràng về điều khoản, điều kiện

‘Ratification by Countries of Domestic Workers’’ Convention’ WIEGO < https://www.wiego.org/ratification-countries-domestic-workers-convention-c189> truy cập ngày 21/08/2019 1

24 | Practice Makes Perfect

làm việc, tuân thủ các nguyên tắc và quyền cơ bản ở nơi làm việc, bao gồm quyền tự do thành lập và tham gia các hiệp hội và quyền thương lượng tập thể...2 1.2. Lao động giúp việc gia đình (Domestic worker) Công ước về lao động giúp việc gia đình của ILO quy định: Giúp việc gia đình là một công việc được diễn ra trong một hay nhiều hộ gia đình. Do đó, lao động giúp việc gia đình là bất cứ ai được thuê mướn làm các công việc trong gia đình.3 Bộ luật Lao động 2012 quy định “Lao động là người giúp việc gia đình là người lao động làm thường xuyên các công việc trong gia đình của một hoặc nhiều hộ gia đình. Các công việc trong gia đình bao gồm công việc nội trợ, quản gia, chăm sóc trẻ, chăm sóc người bệnh, chăm sóc người già, lái xe, làm vườn và các công việc khác cho hộ gia đình nhưng không liên quan đến hoạt động thương mại.”4 Ngoài ra, Dự thảo Bộ luật Lao động sửa đổi năm 2019 cũng không có sự thay đổi nào về định nghĩa cũng như quy định về loại hình lao động này. Giúp việc gia đình được pháp luật chia thành hai dạng là người lao động sống tại gia đình người sử dụng lao động và người lao động không sống tại gia đình người sử dụng lao động.5 Ngoài ra, ta còn có thể phân loại giúp việc gia đình thành nhiều dạng khác nhau như giúp việc toàn thời gian, giúp việc bán thời gian, giúp việc theo giờ, theo ca … Tóm lại, có thể hiểu giúp việc gia đình là hình thức lao động các công việc trong gia

đình. 2. Lợi ích Việt Nam có thể đạt được khi phê duyệt công ước ILO C189 Trước thực trạng số lượng lao động giúp việc gia đình ngày càng tăng, song người lao động vẫn còn phải đối mặt với nhiều bất công và không được đảm bảo đầy đủ về mặt quyền lợi, việc Việt Nam xem xét phê chuẩn Công ước về lao động giúp việc gia đình của ILO có thể mang đến những lợi ích đáng kể cho người lao động và cho đất nước. 2.1. Đối với người lao động 2.1.1. Công ước C189 đảm bảo sự công bằng6 giữa lao động giúp việc gia đình với các lao động khác Trước hết, Công ước về lao động giúp việc gia đình (Công ước C189) sẽ thúc đẩy sự công bằng giữa những người lao động, đảm bảo quyền lợi chính đáng của lao động giúp việc gia đình. Phần lớn người sử dụng lao động không xem lao động giúp việc gia đình là một “người lao động” (worker), họ thường xem lao động giúp việc gia đình là “người ở” (servant), người giúp việc (helper), người chăm sóc (caregiver)… Và chính suy nghĩ đó vô hình trung tạo nên một định kiến về thân phận của lao động giúp việc gia đình. Một nghiên cứu mới đây của ILO đã chỉ ra rằng 61% người giúp việc gia đình tại Châu Á hoàn toàn nằm ngoài tầm bảo vệ về lao động và chỉ có 3% được hưởng các hình thức bảo vệ như những người lao

động khác. Chính ILO cũng chỉ ra rằng người lao động giúp việc di cư tại 2 nước ASEAN trung bình làm việc 14 tiếng mỗi ngày, chỉ 40% trong số họ có một ngày nghỉ trong tuần và phần lớn bị trả công dưới mức lương trung bình.7 Mặc dù tình hình ở Việt Nam khá hơn, nhưng vẫn tồn tại sự khác biệt lớn – chỉ 86,5% người lao động giúp việc gia đình được nhận lương tương đương mức lương tối thiểu trở lên, trong khi tỷ lệ này trên tổng số người lao động nói chung ở mức 95,2%.8 Một khi Công ước C189 được phê duyệt, lao động giúp việc gia đình sẽ được đảm bảo về vị trí ngang bằng của mình với tất cả các lao động từ mọi lĩnh vực khác. Nó thể hiện rõ nét ở việc ILO buộc bên sử dụng lao động giúp việc gia đình phải thỏa thuận và ký hợp đồng với người lao động9. Trong đó, những vấn đề công ước buộc các bên phải thỏa thuận trong hợp đồng bao gồm: tên, địa chỉ của người sử dụng lao động và người lao động; địa chỉ của nơi làm việc; ngày bắt đầu làm việc và thời hạnh hợp đồng; loại công việc sẽ được thực hiện; mức thù lao, phương thức tính toán và tính định kỳ của các khoản thanh toán; số giờ làm việc bình thường; nghỉ phép hàng năm và thời gian nghỉ hàng ngày và hàng tuần; việc cung cấp thực phẩm và chỗ ở, nếu có; thời gian thử việc, nếu có; các điều khoản về việc hồi hương10, nếu có; và các điều khoản và điều kiện liên quan đến việc nghỉ việc, bao gồm cả khoảng thời gian thông báo

‘Landmark treaty for domestic workers to come into force (2012)’ ILO <https://www.ilo.org/global/about-the-ilo/newsroom/news/WCMS_189191/ lang--en/index.htm> truy cập ngày 10/08/2019 3 Convention C189-Domestic Workers Convention, 2011 (No. 189) Article 1 4 Bộ luật Lao động năm 2012 Điều 179 5 Nghị định 27/2014/NĐ-CP Điều 3(1) 6 Ở mục này sự công bằng được thể hiện chủ yếu ở các vấn đề về thỏa thuận thời gian làm việc, quyền lợi cá nhân, khối lượng công việc... 7 Tomoko Nishimoto, ‘Việc làm bền vững cho người giúp việc gia đình: Đã đến lúc biến cam kết thành hành động (2017)’ ILO <https://www.ilo.org/global/ about-the-ilo/newsroom/news/WCMS_189191/lang--en/index.htm> truy cập ngày 10/08/2019 8 Chang-Hee Lee, ‘Giúp việc gia đình – một nghề như bao nghề khác (2017)’ ILO <https://www.ilo.org/hanoi/Informationresources/Publicinformation/ comments-and-analysis/WCMS_558647/lang--vi/index.htm> truy cập ngày 10/08/2019 9 Convention C189-Domestic Workers Convention, 2011 (No. 189) Article 7 10 Hồi hương là việc công dân của một quốc gia cư trú ở nước ngoài trở lại đất nước mà công dân đó có quốc tịch. 2

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 25

của người giúp việc gia đình hoặc người sử dụng lao động. So với Bộ luật Lao động 2012 và Nghị định 27/2014/NĐ-CP, Công ước C189 có thêm hai vấn đề buộc phải thỏa thuận trong hợp đồng là “loại công việc phải thực hiện” và “các điều khoản về việc hồi hương”. Có thể thấy, mỗi ngành nghề lao động thường chỉ mang một hình thức lao động chuyên biệt. Tuy nhiên, lao động giúp việc gia đình lại bao gồm khá nhiều hình thức lao động có thể tách ra thành từng nghề riêng biệt như dọn dẹp nhà cửa, giặt giũ, chăm sóc trẻ, nấu ăn… Do đó, việc công ước quy định phải thỏa thuận về “loại công việc phải thực hiện” sẽ đảm bảo người lao động chỉ làm đúng nhiệm vụ của mình thay vì phải bao quát hết tất cả việc nhà. Ngược lại, nếu người sử dụng lao động mong muốn người giúp việc làm nhiều loại công việc hơn thì buộc phải tăng mức lương cho người lao động. Mặt khác, khi số lượng lao động giúp việc gia đình Việt Nam làm việc ở nước ngoài ngày càng tăng thì việc quy định về các điều khoản hồi hương là vô cùng cần thiết. Theo một báo cáo của Cơ quan Liên hiệp quốc về Bình đẳng giới và Trao quyền cho phụ nữ và Cục Quản lý lao động ngoài nước, năm 2012 có một số lượng đáng kể lao động Việt Nam làm giúp việc gia đình tại Cộng hoà Síp, Macao (Trung Quốc) và Đài Loan (Trung Quốc)11. Bởi bản chất môi trường làm việc khá khép kín của lao động giúp việc gia đình, việc được trở về quê hương là rất khó khăn. Để điều khoản về việc hồi hương xuất hiện trong hợp đồng tức ILO đang bảo

vệ quyền lợi chính đáng của người lao động, đồng thời hạn chế việc lợi dụng sức lao động của người sử dụng lao động vào những dịp đặc biệt như lễ, Tết… Tuy nhiên, vì Công ước chỉ có hiệu lực với các nước thành viên, do đó, điều khoản hồi hương chỉ được đảm bảo khi người lao động là công dân của một quốc gia thành viên và làm việc ở các quốc gia là thành viên khác của Công ước.

song Bộ luật Lao động 2012 vẫn có những quy định đảm bảo những nguyên tắc nêu trên, hoặc có lẽ những nguyên tắc của Công ước là cơ sở để các nhà làm luật xây dựng các điều khoản của Bộ luật. Cụ thể, các nguyên tắc này được quy định tại Điều 181 về nghĩa vụ của người sử dụng lao động giúp việc gia đình và Điều 183 về những hành vi bị nghiêm cấm đối với người sử dụng lao động.

2.1.2. Công ước C189 sẽ là một bước tiến trong việc chấm dứt cưỡng bức lao động

Công ước C189 cũng yêu cầu các nước tham gia đảm bảo các quyền lợi hợp pháp về chế độ làm việc, lương bổng và chế độ bảo hiểm cho lao động giúp việc gia đình. Điều 10 Công ước C189 quy định: “Mỗi nước thành viên phải thực hiện các biện pháp nhằm đảm bảo đối xử bình đẳng giữa lao động giúp việc gia đình và lao động nói chung về các vấn đề liên quan đến giờ làm việc bình thường, lương làm thêm giờ, thời gian nghỉ hàng ngày và hàng tuần và nghỉ phép hàng năm theo luật pháp quốc gia…”14 Công ước cũng bắt buộc người giúp việc gia đình phải có thời gian nghỉ ngơi hằng tuần ít nhất là 24 giờ liên tục.15 Như vậy, bất lợi về việc buộc phải làm thêm giờ vì môi trường làm việc khép kín, vì người sử dụng lao động cung cấp cho các yếu phẩm khác như nơi ăn ở, … cũng được Công ước này hạn chế. Lao động giúp việc gia đình bấy giờ có thể hưởng số lương xứng đáng với sức lao động mình bỏ ra, đồng thời cũng có quyền được thỏa thuận rõ ràng với người sử dụng lao động về việc cung cấp bữa ăn, nơi ở…

Với thực trạng môi trường lao động riêng biệt và đối tượng lao động đa phần là trẻ em và phụ nữ, lao động giúp việc gia đình càng dễ bị lâm vào tình cảnh bị khai thác, bạo lực và lạm dụng. Số liệu của ILO công bố vào ngày 20 tháng 05 năm 2014 chỉ ra hơn một nửa trong tổng số lao động bị cưỡng bức toàn cầu là phụ nữ và bé gái.12 Trong đó, hình thức cưỡng bức chủ yếu là cưỡng bức tình dục và giúp việc gia đình. Vì vậy, việc phê chuẩn và triển khai Công ước C189 kết hợp thực hiện Bộ luật Lao động đảm bảo rằng các hành vi lạm dụng này sẽ chấm dứt và được thực hiện để giải quyết vấn đề lao động cưỡng bức. Theo ILO, các nguyên tắc cơ bản để đảm bảo quyền lợi chính đáng của lao động giúp việc gia đình là: tự do thành lập tổ chức và công nhận quyền được thương lượng của các lao động giúp việc gia đình; xóa bỏ tất cả hình thức cưỡng bức lao động; xóa bỏ việc sử dụng lao động trẻ em một cách hiệu quả; xóa bỏ phân biệt đối xử giữa các ngành nghề lao động.13 Tuy không nêu rõ từng nguyên tắc

Đặc biệt, việc ký kết Công ước C189 chính là cách bảo vệ lao động giúp việc gia đình làm việc ở

‘Xu hướng gia tăng lao động Việt Nam đi làm giúp việc gia đình ở nước ngoài (2015)’ ILO <https://www.ilo.org/hanoi/Whatwedo/Publications/ WCMS_376174/lang--vi/index.htm> truy cập ngày 15/08/2019 12 ‘Lao động cưỡng bức tạo ra 150 tỷ USD lợi nhuận hàng năm trên thế giới (2014)’ ILO <http://www.oit.org/hanoi/Informationresources/Publicinformation/ Pressreleases/WCMS_243736/lang--vi/index.ht>m> truy cập ngày 10/08/2019 13 Convention C189-Domestic Workers Convention, 2011 (No. 189) Article 3 14 Convention C189-Domestic Workers Convention, 2011 (No. 189) Article 10 15 Convention C189-Domestic Workers Convention, 2011 (No. 189) Article 11 11

26 | Practice Makes Perfect

nước ngoài - điều mà Bộ luật Lao động vẫn chưa đề cập một cách cụ thể. Điều 15(1) của Công ước quy định để đảm bảo được lao động giúp việc gia đình, bao gồm cả lao động nhập cư, mỗi thành viên của công ước phải áp dụng tất cả các biện pháp cần thiết và phù hợp, trong phạm vi quyền hạn của mình và khi thích hợp phải phối hợp với các thành viên khác, để kịp thời bảo vệ và ngăn chặn sự lạm dụng lao động giúp việc gia đình được tuyển dụng hoặc đưa vào lãnh thổ của mình (...). Điều này đề ra nhiệm vụ phải hợp tác, liên kết giữa các quốc gia nhằm đảm bảo được công dân của mình. Đồng thời, người lao động ở nước ngoài cũng được bảo vệ quyền lợi một cách chặt chẽ và đảm bảo hơn. Tóm lại, một khi Công ước C189 được phê chuẩn, lao động giúp việc của Việt Nam sẽ được đảm bảo về mặt quyền lợi và sự công bằng. Chính điều này sẽ mang lại tiếng nói và khẳng định tầm quan trọng của lao động giúp việc gia đình trong thị trường lao động, tạo điều kiện để họ đứng lên bảo vệ lợi ích chính đáng của mình, thúc đẩy sự công bằng giữa các ngành nghề trong xã hội. Theo bà Nelien Haspels, chuyên gia về giới của ILO Châu Á – Thái Bình Dương: 'Việc ban hành công ước về giúp việc gia đình năm 2014 gửi đi một thông điệp mạnh mẽ rằng nghề giúp việc gia đình, khi đảm bảo các yêu cầu quy định, là một nghề chuyên nghiệp, mang lại những lợi ích đáng kể về kinh tế và xã hội cho các gia đình thuê người giúp việc,

cho bản thân người giúp việc và cả xã hội Việt Nam.'16 2.2. Đối với xã hội, đất nước Việc phê duyệt Công ước C189 trước hết là sự khuyến khích phát triển loại hình lao động này, công nhận vai trò của một lực lượng lớn người lao động trong xã hội, đồng thời giảm được tỷ lệ thất nghiệp. Công nhận giúp việc gia đình chính là một cách tạo việc làm cho những phụ nữ, người lao động chưa thành niên, người lớn tuổi vẫn còn sức lao động, những người không có điều kiện được hưởng chế độ giáo dục cơ bản… Phê duyệt Công ước C189 còn là cách giúp nước ta ngăn chặn nạn buôn bán lao động nhập cư, mà đối tượng chủ yếu là trẻ em và phụ nữ. Không ít lao động nước ta bị dẫn dắt bởi các công ty môi giới bất hợp pháp và tham gia lao động ở nước ngoài. Công ước C189 đề ra các quy định ràng buộc khắt khe với các quốc gia thành viên trong việc kiểm soát các công ty tư nhân và tập thể đưa lao động giúp việc gia đình ra nước ngoài. Cụ thể, Điều 15 của Công ước C189 yêu cầu các quốc gia thành viên phải quản lý chặt chẽ các công ty tư nhân, tổ chức có tuyển dụng hoặc cho thuê lao động giúp việc gia đình, đảm bảo có đầy đủ cơ sở pháp lý cho việc xử lý, điều tra các khiếu nại, cáo buộc lạm dụng… từ lao động giúp việc gia đình… Tuy vậy, thực tế, các quy định về công ty cho thuê hay các tổ chức lao động giúp việc gia đình vẫn chưa được quy định cụ thể và rõ ràng trong pháp luật Việt Nam. Do đó, phê duyệt

Công ước C189 còn thúc đẩy nước ta hoàn thiện hệ thống pháp luật của mình ở lĩnh vực lao động giúp việc gia đình. Một nghiên cứu của ILO cho thấy tỷ lệ lao động giúp việc Việt Nam làm việc tại nước ngoài gia tăng đáng kể qua các năm17. Các nước tiêu biểu có thể kể đến là: Trung Quốc, Ả Rập, Thái Lan, Malaysia… Trong đó, Đài Loan (Trung Quốc) là nơi thu hút nhiều lao động giúp việc gia đình Việt Nam nhất theo thống kê năm 201118. Như vậy, phê chuẩn Công ước C189 còn góp phần mở rộng hợp tác song phương với các nước khác trên thế giới, đồng thời đảm bảo được quyền lợi của công dân Việt Nam ở nước ngoài. Thực tế trước đây nước ta đã có các hợp tác song phương về vấn đề này. Ví dụ, để đáp ứng nhu cầu thiếu hụt lao động trong nước, Đài Loan (Trung Quốc) đã huỷ bỏ lệnh cấm tuyển dụng lao động giúp việc gia đình mới từ Việt Nam. Lệnh cấm này đã được áp dụng từ năm 2005 khi tỷ lệ lao động bỏ trốn khỏi nơi làm việc ở mức cao.19 Hay Chính phủ Thái Lan đã đồng ý cho phép một số lượng nhất định lao động Việt Nam không có giấy tờ hợp pháp, gồm lao động làm giúp việc gia đình, được đăng ký giấy phép lao động có thời hạn một (01) năm20, Chính phủ Việt Nam và Chính phủ Vương quốc Ả rập Xê út đã ký một Bản ghi nhớ về việc phái cử và tiếp nhận lao động giúp việc gia đình.21 Đồng thời, ngay trong Công ước C189, ILO cũng yêu cầu các quốc gia thành viên ký kết các thỏa thuận song phương, khu vực hoặc đa phương để ngăn

‘Văn bản pháp luật: Giúp việc gia đình được công nhận là một nghề chuyên nghiệp (2014)’ ILO <http://www.oit.org/hanoi/Informationresources/ Publicinformation/newsitems/WCMS_241181/lang--vi/index.htm> truy cập ngày 09/08/2019 17 ‘Thông tin tóm lược: Xu hướng gia tăng lao động Việt Nam đi làm giúp việc gia đình ở nước ngoài (2015)’ ILO <https://www.ilo.org/hanoi/Whatwedo/ Publications/WCMS_376174/lang--vi/index.htm> truy cập ngày 15/08/2019 18 ‘Xu hướng gia tăng lao động Việt Nam đi làm giúp việc gia đình ở nước ngoài (2015)’ ILO <https://www.ilo.org/hanoi/Whatwedo/Publications/ WCMS_376174/lang--vi/index.htm> truy cập ngày 15/08/2019 19 ‘Xu hướng gia tăng lao động Việt Nam đi làm giúp việc gia đình ở nước ngoài (2015)’ ILO <https://www.ilo.org/hanoi/Whatwedo/Publications/ WCMS_376174/lang--vi/index.htm> truy cập ngày 15/08/2019 20 Nghị quyết của Nội các Thái Lan ngày 10 tháng 2 năm 2015 21 Nghị quyết hoàng gia số M/51, 23 Sha’ban 1426/ ngày 27 tháng 9 năm 2005 16

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 27

chặn lạm dụng và hành vi gian lận trong tuyển dụng, chức vụ và việc làm nhằm bảo vệ người lao động.22 Và nếu Công ước C189 được phê duyệt trong thời gian tới, thì việc hợp tác song phương và phát triển mối quan hệ hữu nghị giữa nước ta với các nước có thể được mở rộng hơn nữa, đặc biệt, việc bảo vệ công dân Việt Nam lao động ở nước ngoài cũng trở nên thuận lợi. 3. Rủi ro khi Việt Nam phê duyệt Công ước Bên cạnh các lợi ích về nhiều mặt cho người lao động và cho xã hội, đất nước, việc phê duyệt Công ước C189 cũng còn tồn tại những rủi ro nhất định. Những rủi ro này có thể sẽ làm phức tạp hóa tình hình của thị trường lao động trong và ngoài nước hoặc ảnh hưởng phần nào đến hệ thống pháp luật quốc gia. Thực tế, việc Việt Nam phê duyệt Công ước C189 sẽ làm số lượng lao động giúp việc gia đình tăng lên vì họ nghĩ quyền lợi của mình có thể được bảo vệ tốt hơn. Với các lý do như mức lương, mức sống cao hơn..., lao động Việt Nam thường có xu hướng lựa chọn làm việc ở nước ngoài. Tuy nhiên, việc này lại không đảm bảo rằng các cơ quan chức trách có thể quản lý tốt một số lượng lớn người lao động đó. Những quy định về lĩnh vực lao động giúp việc gia đình trong Bộ luật Lao động 2012 và Nghị định 27/2014 NĐ-CP vẫn không đủ để kiểm soát chặt chẽ người lao động, nhất là chưa có một quy định cụ thể nào về đối tượng lao động giúp việc gia đình làm việc ở nước ngoài. Và vấn đề này sẽ phức tạp hơn khi lao động giúp việc gia đình nhập cư bất hợp pháp hay phạm tội ở nước ngoài. Nếu những đối tượng nêu trên ở nước

ngoài ngày càng tăng lên thì những hiệp ước, hiệp định hay mối quan hệ song phương, hữu nghị của Việt Nam với các quốc gia đó cũng sẽ bị ảnh hưởng. Hơn thế, nếu nước ta không kiểm soát chặt chẽ được lực lượng lao động, thì điều này sẽ gây nên một ấn tượng xấu về đất nước trong mắt bạn bè quốc tế. Mặt khác, Công ước C189 yêu cầu các quốc gia phê duyệt Công ước phải tuân theo các quy định mà Công ước đề ra. Việc này cũng có thể gây ra những rủi ro nhất định đối với hệ thống pháp luật nước ta. Cụ thể, sự sai khác hay khoảng cách của luật pháp nước ta với Công ước C189 có thể gây ra những khó khăn trong việc làm luật và sửa đổi luật. Việc chấp hành các quy định của công ước hoàn toàn có thể làm hệ thống pháp luật trở nên cồng kềnh hay không ổn định. Ví dụ tại Điều 10(1) Công ước C189, ILO quy định mỗi nước thành viên phải thực hiện các biện pháp nhằm đảm bảo sự công bằng giữa lao động giúp việc gia đình và các lao động khác nói chung về các vấn đề như giờ làm việc bình thường, lương làm thêm giờ, thời gian nghỉ hàng ngày và hàng tuần và nghỉ phép hàng năm theo luật pháp quốc gia…23 Điều này có nghĩa mọi chế độ làm việc của lao động giúp việc gia đình và lao động bình thường phải ngang bằng nhau, đảm bảo sự công bằng. Có thể kể đến một ví dụ như sau: Pháp luật nước ta quy định người lao động bình thường làm việc không quá 08 giờ/ngày và 48 giờ/tuần24, trong khi thời gian làm việc của lao động giúp việc gia đình lại phụ thuộc vào sự thỏa thuận trong hợp đồng giữa người sử dụng lao động và người giúp việc mà không có

Convention C189-Domestic Workers Convention, 2011 (No. 189) Article 15 Convention C189-Domestic Workers Convention, 2011 (No. 189) Article 10 24 Bộ luật lao động 2012 Điều 68(1) 25 Bộ luật lao động 2012 Điều 71 26 Nghị định 27/2014/NĐ-CP về lao động là người giúp việc gia đình Điều 21(1) 22 23

28 | Practice Makes Perfect

thêm sự ràng buộc nào khác. Như vậy, quy định về thời gian làm việc của lao động giúp việc gia đình với lao động thông thường là khác nhau. Điều này có thể gây nên sự bất công đối với người giúp việc trong trường hợp người sử dụng lao động lạm dụng quyền lợi và yêu cầu thời gian làm việc dài hơn. Do đó, “sự công bằng” được nêu ở Công ước C189 của ILO vẫn chưa được đảm bảo ở khía cạnh trên. Hay xét đến thời gian nghỉ ngơi, Bộ luật Lao động 2012 quy định người lao động làm việc 8 giờ liên tục thì được nghỉ ít nhất nửa giờ, tính vào giờ làm việc, người làm ca đêm được nghỉ giữa ca ít nhất 45 phút, tính vào giờ làm việc, người lao động làm việc theo ca được nghỉ ít nhất 12 giờ trước khi chuyển sang ca khác.25 Song luật lại có một quy định khá khác biệt về thời gian làm việc và nghỉ ngơi cho lao động giúp việc gia đình. Cụ thể, lao động giúp việc gia đình có thời gian nghỉ theo thỏa thuận trong hợp đồng nhưng phải đảm bảo người lao động phải được nghỉ ít nhất 8 giờ, trong đó có 6 giờ nghỉ liên tục trong 24 giờ liên tục.26 Có thể thấy, cách tính thời gian nghỉ ngơi dành cho lao động bình thường và lao động giúp việc gia đình là hoàn toàn khác biệt. Do đó, cơ sở để chứng minh thời gian nghỉ ngơi được luật quy định là công bằng đối với hai bên như trong quy định của Công ước C189 cũng trở nên nhập nhằng. Như vậy, việc làm hệ thống pháp luật nước ta hoàn toàn phù hợp với các quy định của công ước C189 là điều không hề dễ dàng. Bên cạnh đó, ta cũng cần lưu ý rằng, hiện nay các nước thuộc khu vực Đông Nam Á đa phần đều chưa tham gia vào Công ước này

(ngoại trừ Philippines).27 Các quốc gia tiếp nhận phần lớn lao động giúp việc gia đình di cư từ Việt Nam cũng chưa có dấu hiệu phê duyệt Công ước.28 Do đó, việc Việt Nam chỉ đơn phương phê duyệt Công ước C189 mà không có sự kết nối hay hợp tác của các quốc gia lân cận, các quốc gia có nhiều lao động Việt Nam đang định cư, thì việc quản lý và bảo vệ lực lượng lao động giúp việc gia đình cũng là một thử thách lớn. 4. Kết luận Việc quyết định có nên phê duyệt Công ước C189 của ILO về lao động giúp việc gia đình là một quyết định có tầm ảnh hưởng lớn đến toàn bộ lực lượng lao động trong lĩnh vực này và cả tình hình nước ta. Đặt tình hình nước ta hiện tại trước các nội dung của công ước này, bên cạnh những lợi ích có thể trông thấy, vẫn còn đó những rủi ro có thể mang đến những ảnh hưởng xấu đối với đất nước. Tóm lại, để Công ước này thật sự phát huy tác dụng, việc lường trước và khắc phục các rủi ro là hoàn toàn cần thiết, đồng thời cũng cần phát huy tối đa những lợi ích mà ta có thể đạt được nếu phê duyệt Công ước, mang đến một thị trường lao động bình đẳng, an toàn cho lao động giúp việc gia đình nói riêng và người lao động nói chung. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Danh mục văn bản pháp luật 1. Bộ luật Lao động 2012 2. Convention C189-Domestic Workers Convention, 2011 (No. 189). 3. Nghị định số 27/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động và người giúp việc Danh mục nguồn điện tử 1. Dattatreya B, ‘India doesn’t ratify ILO convention on domestic workers’ (2015) The Economics Times <https://economictimes.indiatimes.com/news/ economy/policy/india-doesnt-ratify-ilo-conventionon-domestic-workers-bandaru-dattatreya/ articleshow/46610697.cms?from=mdr> 2. ‘Convention N° 189: Landmark treaty for domestic workers to come into force’ (2012), ILO<https://www. ilo.org/global/standards/information-resources-andpublications/news/WCMS_220793/lang--en/index. htm> 3. Chang-Hee Lee ‘Giúp việc gia đình – một nghề như bao nghề khác’ (2017), ILO< https://www.ilo. org/hanoi/Informationresources/Publicinformation/

comments-and-analysis/WCMS_558647/lang--vi/ index.htm> 4. ‘From the Philippines: Domestic work is no longer a “domestic issue”’ (2012), ILO <https://www. ilo.org/global/about-the-ilo/newsroom/features/ WCMS_189173/lang--en/index.htm> 5. Sziraczki G, ‘Ngày quốc tế Lao động giúp việc gia đình: Bàn về vấn đề quyền lợi tối thiểu đối với lao động giúp việc gia đình Việt Nam’ (2017), ILO<http://www.oit.org/hanoi/Informationresources/ Publicinformation/comments-and-analysis/ WCMS_376176/lang--vi/index.htm> 6. ‘Hướng tới việc làm bền vững cho lao động giúp việc gia đình’ Tạp chí Lao động và xã hội online <http:// laodongxahoi.net/huong-toi-viec-lam-ben-vung-cholao-dong-giup-viec-gia-dinh-trong-asean-1308053. html> 7. ‘Landmark treaty for domestic workers to come into force’ (2012) ILO <https://www.ilo.org/global/ about-the-ilo/newsroom/news/WCMS_189191/lang-en/index.htm> 8. ‘Lao động cưỡng bức tạo ra 150 tỷ USD lợi nhuận hàng năm trên thế giới’ (2014) ILO <http://www.oit. org/hanoi/Informationresources/Publicinformation/ Pressreleases/WCMS_243736/lang--vi/index.ht>m> 9. ‘New Publication: 12 Reasons to Ratify ILO Convention 189 on Decent Work for Domestic Workers’ (2019), Migrants Forum in Asia <https:// mfasia.org/12-reasons-to-ratify-ilo-convention-189on-decent-work-for-domestic-workers/> 10. ‘Ratification by Countries of Domestic Workers’ Convention’ (C189) WIEGO <https://www. wiego.org/ratification-countries-domestic-workersconvention-c189> 11. ‘Ratifications of C189-Domestic Workers Convention (No. 189)’ ILO <https://www.ilo.org/ dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:11300:0::NO: :P11300_INSTRUMENT_ID:2551460> 12. Nishimoto T, ‘Việc làm bền vững cho người giúp việc gia đình: Đã đến lúc biến cam kết thành hành động’ (2017) ILO <https://www.ilo.org/global/ about-the-ilo/newsroom/news/WCMS_189191/lang-en/index.htm> 13. 'Thông tin tóm lược: Xu hướng gia tăng lao động Việt Nam đi làm giúp việc gia đình ở nước ngoài’ (2015) ILO < https://www.ilo.org/hanoi/Whatwedo/ Publications/WCMS_376174/lang--vi/index.htm>

‘Ratifications of C189-Domestic Workers Convention (No. 189)’ ILO <https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:11300:0::NO::P11300_ INSTRUMENT_ID:2551460> truy cập ngày 10/08/2019 28 Các nước như: Trung Quốc, Ả Rập, Thái Lan, Malaysia… (Theo bảng thống kê “Xu hướng gia tăng lao động Việt Nam đi làm giúp việc gia đình ở nước ngoài” của ILO). 27

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 29

* Nhận xét của giảng viên

*Nhận xét của luật sư:

1. Về phương pháp nghiên cứu

Phương pháp nghiên cứu phân tích, tổng hợp được sử dụng khá nhuyễn và hiệu quả. 2. Về hình thức Trình bày tường minh; logic. Tuy nhiên có một số những điểm cần điều chỉnh về tên mục và tiểu mục (Góp ý cụ thể trong file đính kèm). 3. Về nội dung Ưu điểm Đảm bảo chất lượng của bài viết khoa học: (1) Chứa đựng hàm lượng khoa học; (2) Bài viết thành công khi phân tích được lợi ích và rủi ro của việc phê chuẩn Công ước C189 để Việt Nam tận dụng những lợi thế và có giải pháp để hạn chế rủi ro. Điểm cần cải thiện Bài viết sẽ hoàn thiện hơn khi tác giả đưa ra những giải pháp và kiến nghị đối với người lao động, cơ quan quản lý lao động và cơ quan xây dựng pháp luật nhằm đảm bảo lợi ích của người lao động đồng thời quản lý được hoạt động này hiệu quả. Kết luận Bài viết đảm bảo chất lượng để đăng tải trên tạp chí. (GV. Nguyễn Thị Thu Trang - Khoa Luật Kinh tế)

Bài viết sử dụng phương pháp phân tích, liệt kê, dẫn chứng, nêu căn cứ, tổng hợp số liệu, sự kiện xã hội để đánh vào con số qua đó phản ánh thực trạng áp dụng quy định pháp luật về lao động giúp việc và đưa kết luận cho toàn bộ phần nghiên cứu. 2. Về hình thức Bố cục rõ ràng, mỗi phần tập trung vào ý chính. Tuy nhiên bài viết có phầnmở đầu trích dẫn tiếng Anh, các phần còn lại thì không, người đọc sẽ thắc mắc tại sao phần mở đầu lại trích dẫn. Nếu trích dẫn có “ý đồ”, tác giả nên có câu dẫn dắt để thể hiện “ý đồ” cho độc giả hiểu. 3. Về nội dung Ưu điểm Bài viết có đầu tư, nêu dẫn chứng căn cứ rõ ràng, câu văn liền mạch, đưa ra những khái niệm, so sánh Công ước với Bộ luật lao động, ngoài footnote còn có thêm danh mục tài liệu tham khảo sau bài viết, có ví dụ cụ thể tạo cảm giác tin tưởng cho người đọc và giúp người đọc hình dung bức tranh tổng quát về đề tài bài viết. Bài viết là tổng hợp của các nghiên cứu từ nhiều phương diện: xã hội, pháp luật, nhân văn Điểm cần cải thiện Bài viết có nêu ra khái niệm Công ước, lao động giúp việc gia đình tuy nhiên, tác giả nên giới thiệu ILO là tổ chức nào, mục đích của việc thành lập tổ chức để độc giả có cài nhìn bao quát hơn. Nên viết theo lối viết diễn dịch để đọc giả tập trung vào ý chính của mỗi đoạn, giúp người đọc dễ dàng tổng hợp được các luận điểm mà tác giả muốn truyền tải thông qua bài nghiên cứu. Từ đó nâng cao giá trị và tầm ảnh hưởng của tác giả đến người đọc. (LS. Lê Trọng Thêm - Công ty luật TNHH LTT & Lawyers)

30 | Practice Makes Perfect

Kính đa tròng

NHỮNG BẤT CẬP VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ BẢO VỆ QUYỀN RIÊNG TƯ CỦA TRẺ EM TRÊN MẠNG XÃ HỘI Văn Thị Thảo Vy, Sinh viên K18502, Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp HCM Công nghệ số ngày càng phát triển, vấn đề về quyền riêng tư của trẻ em trên mạng xã hội cũng đang trở nên phức tạp. Trong phạm vi bài viết này, tác giả chỉ ra những thực trạng cũng như những thiếu sót trong quy định của pháp luật Việt Nam và những kiến nghị nhằm hoàn thiện khung pháp lý bảo vệ quyền riêng tư của trẻ em trên mạng xã hội. Từ khóa: trẻ em, quyền riêng tư, mạng xã hội As digital technology is growing, the issue of children’s privacy on social networks is also becoming more complex. Within the scope of this article, the author points out the realities as well as shortcomings in the provisions of Vietnamese law and recommendations to complete the legal framework to protect children’s privacy on social networks. Keywords: children, right to privacy, social networks

Công ước Liên Hiệp quốc về quyền trẻ em (sau đây gọi là UNCRC) định nghĩa trẻ em là “người dưới 18 tuổi trừ trường hợp luật pháp áp dụng với trẻ em đó quy định tuổi thành niên sớm hơn”1. Công ước này được 192 nước trong 194 nước thành viên phê duyệt, trong đó có Việt Nam. Cũng về vấn đề này, pháp luật Việt Nam, cụ thể là Luật Trẻ em 2016 quy định trẻ em là người dưới 16 tuổi2.

trong việc thực thi các cam kết quốc tế về quyền trẻ em. Mặc dù là quốc gia đầu tiên của Châu Á và thứ hai trên thế giới phê chuẩn Công ước quốc tế về Quyền trẻ em nhưng đến nay, Việt Nam lại là nước còn lại duy nhất trong khối ASEAN, nước thứ tư ở Châu Á và thứ mười một trên thế giới chưa nâng độ tuổi trẻ em lên 183. Hơn nữa, việc quy định độ tuổi trẻ em từ 16 lên từ dưới 18 tuổi là phù hợp dưới góc độ khoa học, vì 18 là ranh giới hợp lý giữa trẻ em và người trưởng thành cả về thể chất và nhận thức của não bộ4.

Sự khác biệt trong quy định về độ tuổi của trẻ em trong Luật Trẻ em 2016 và UNCRC đang gây ra những khó khăn cho Việt Nam

Vì vậy, việc xem xét nâng độ tuổi trẻ em từ dưới 16 tuổi lên dưới 18 tuổi là cần thiết, phù hợp với Công ước quốc tế và đem lại những lợi

1. Khái niệm 1.1. Trẻ em

ích tốt nhất cho trẻ em, trong đó phải kể đến việc thực thi quyền riêng tư của trẻ em trên mạng xã hội. 1.2. Quyền riêng tư của trẻ em trên mạng xã hội Pháp luật Việt Nam chưa có một định nghĩa cụ thể về quyền riêng tư của trẻ em, thay vào đó chỉ có khái niệm liên quan nhất là thông tin bí mật đời sống riêng tư, bí mật cá nhân của trẻ em. Nghị định 56/2017/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của Luật Trẻ em do Chính phủ ban hành ngày 09/05/2017 định nghĩa “thông tin bí mật đời sống riêng tư, bí mật cá nhân của trẻ em là các thông tin về: tên, tuổi; đặc điểm nhận dạng cá nhân; thông tin về tình trạng sức

Công ước Liên hiệp quốc về quyền trẻ em Điều 1 Luật Trẻ em 2016 Điều 1 3 Hà Phong, ‘Nâng độ tuổi trẻ em - cần căn nhắc kĩ’ duthaoonlinequochoi.vn <http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/TT_TINLAPPHAP/View_ Detail.aspx?ItemID=1510> truy cập ngày 07/11/2019 4 Jay N. Giedd, Jonathan Blumenthal et al, Neal O. Jeffries, ‘Brain Development during Childhood and Adolescence: A Longitudinal MRI Study’, <https://www.researchgate.net/publication/12807832_Brain_Development_during_Childhood_and_Adolescence_A_Longitudinal_MRI_Study/ link/0046351b08eef02d5a000000/download> truy cập ngày 27/10/2019 1 2

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 31

khỏe và đời tư được ghi trong bệnh án; hình ảnh cá nhân; thông tin về các thành viên trong gia đình, người chăm sóc trẻ em; tài sản cá nhân; số điện thoại; địa chỉ thư tín cá nhân; địa chỉ, thông tin về nơi ở, quê quán; địa chỉ, thông tin về trường, lớp, kết quả học tập và các mối quan hệ bạn bè của trẻ em; thông tin về dịch vụ cung cấp cho cá nhân trẻ em”5. Trong khuôn khổ quốc tế, năm 2004, báo cáo “Quyền riêng tư và nhân quyền” của Trung tâm bảo mật thông tin điện tử với nội dung công bố về sự phát triển của pháp luật về bảo vệ sự riêng tư ở 50 quốc gia từ năm 1997 ghi nhận quyền riêng tư có các nội dung cơ bản sau: (i) Sự riêng tư về thông tin cá nhân: các dữ liệu cá nhân như thông tin tín dụng, hồ sơ y tế và các hồ sơ của chính quyền lưu trữ về công dân đó. (ii) Sự riêng tư về cơ thể: liên quan đến việc bảo vệ thân thể (vật chất) của người dân đối với hình thức xâm hại như xét nghiệm di truyền, thử nghiệm ma túy và thử nghiệm lâm sàng trên cơ thể. (iii) Sự riêng tư về thông tin liên lạc: bao gồm bảo mật và riêng tư về thư từ, bưu phẩm, điện thoại, thư điện tử và các hình thức truyền thông khác. (iv) Sự riêng tư về nơi cư trú: liên quan đến môi trường sống của cá nhân, nơi làm việc hoặc không gian công cộng.6 Có thể nhận thấy khái niệm thông tin bí mật đời sống riêng tư,

bí mật cá nhân của trẻ em trong quy định của pháp luật Việt Nam và quyền riêng tư trong khuôn khổ quốc tế về cơ bản có một vài điểm tương đồng. Sau khi xem xét các khái niệm, trong phạm vi bài viết này, tác giả ghi nhận quyền riêng tư của trẻ em là quyền bất khả xâm phạm đối với những yếu tố thuộc sự riêng tư về thông tin cá nhân, thông tin liên lạc, về nơi cư trú và về thân thể của trẻ.

Đa số trẻ em chưa ý thức được về các quyền của bản thân và cũng thiếu khả năng tự bảo vệ mình. Đây là đối tượng dễ bị xâm phạm về quyền riêng tư dưới nhiều hình thức khác nhau, bởi nhiều đối tượng khác nhau. Theo tác giả, có ba thực trạng phổ biến nhất liên quan đến việc xâm hại quyền riêng tư của trẻ em trên mạng xã hội.

Theo Nghị định 72/2013/NĐCP quy định về việc quản lý, cung cấp dịch vụ internet và thông tin trên mạng, mạng xã hội (social network) được hiểu là hệ thống thông tin cung cấp cho cộng đồng người sử dụng mạng các dịch vụ lưu trữ, cung cấp, sử dụng, tìm kiếm, chia sẻ và trao đổi thông tin với nhau, bao gồm dịch vụ tạo trang thông tin điện tử cá nhân, diễn đàn (forum), trò chuyện (chat) trực tuyến, chia sẻ âm thanh, hình ảnh và các hình thức dịch vụ tương tự khác.7

“Sharenting” (tạm dịch “cha mẹ chia sẻ”) - cụm từ kết hợp giữa “share” (chia sẻ) và “parenting” (nuôi dạy con cái) - được Wall Street Journal sử dụng để gọi tên một hiện tượng phổ biến trên mạng xã hội. Đây là hiện tượng các bậc phụ huynh lạm dụng mạng xã hội để đăng và chia sẻ trực tuyến những thông tin, hình ảnh và video về con cái của họ, ví dụ như hình ảnh trẻ đang ngủ, những lời khuyên về ăn uống và dinh dưỡng cho trẻ, kỷ luật đối với trẻ, trẻ ở nhà trẻ/ trường mẫu giáo và các vấn đề khác về hành vi của trẻ.8 Một ví dụ điển hình cho trào lưu Sharenting trên thế giới là kênh Youtube nổi tiếng DaddyOFive được tạo bởi một cặp vợ chồng tên Michael và Heather Martin.9 Ở Việt Nam, hiện tượng cha mẹ chia sẻ hình ảnh, thông tin về con cái lên trang mạng xã hội của mình cũng rất phổ biến. Câu chuyện về vlogger có tên Quỳnh Trần JP nổi tiếng trên YouTube nhờ những video thưởng thức đồ ăn cùng con trai tên Sa là một ví dụ điển hình. Tuy nhiên, trong vlog review lẩu gà đăng ngày 10/11/2019, vlogger Quỳnh Trần

Như vậy, có thể hiểu quyền riêng tư của trẻ em trên mạng xã hội là quyền của trẻ em được phép giữ kín những thông tin, tư liệu, dữ liệu gắn liền với cuộc sống riêng tư của mình, quyền bất khả xâm phạm về thân thể, về nơi ở, về thông tin cá nhân, thông tin liên lạc trên mạng xã hội mà không một chủ thể nào có quyền tiếp cận, công khai trừ một số trường hợp cụ thể theo quy định của pháp luật. 2. Thực trạng vấn đề xâm phạm quyền riêng tư của trẻ em trên mạng xã hội hiện nay

2.1. Trào lưu Sharenting (hoặc oversharenting)

Nghị định 56/2017/NĐ-CP Điều 33 Privacy and human rights, ‘An International Survey of Privacy Laws and Practice’ Global Internet Liberty Campaign <http://gilc.org/privacy/survey/intro. html> truy cập ngày 27/10/2019 7 Nghị định 72/2013/NĐ-CP Điều 3(22) 8 Stacey Steinberg, ‘Sharenting: Children’s Privacy in the Age of Social Media’ (2017) 16 University of Florida Levin College of Law Research Paper 841, 847 9 Michael và Heather Martin chuyên đăng tải các video liên quan đến năm đứa con của họ mà chủ yếu tập trung vào việc nuôi dạy con cái. Vào thời kỳ đỉnh cao 2017, khi DaddyOFive mà Michael bắt đầu vào năm 2015, có khoảng 750.000 người đăng ký, và việc tát hoặc la mắng con cái trong những video được đăng tải bắt đầu bị lên án và cho là tàn nhẫn. Mặc dù Martin tuyên bố rằng các video chỉ là được dàn dựng và những đứa con của họ đồng ý với điều đó. Cuối cùng chính quyền đã can thiệp và một nhà tâm lý học phát hiện ra rằng hai trong số những đứa trẻ lúc đó mới chín tuổi, mười một tuổi đã bắt đầu có những dấu hiệu sự suy yếu trong nhận thức và những biểu hiện không khả quan về tâm lý. 5 6

32 | Practice Makes Perfect

JP bất ngờ thông báo con mình bé Sa sẽ tạm thời không xuất hiện trong vlog của cô từ tháng 4/2020 với lý do rằng cô không hài lòng khi hình ảnh của con trai mình bị cộng đồng mạng mang ra chế ảnh và sử dụng với mục đích không hay trên mạng.10 Không thể phủ nhận mạng xã hội là phương tiện hữu ích để kết nối, chia sẻ, nhận được lời khuyên và bớt cảm giác cô đơn trong việc nuôi dạy con. Thế nhưng cha mẹ dường như không quan tâm đến việc chia sẻ thế nào để không xâm phạm đến quyền riêng tư của con cái. Vì thế mà hiện tượng Sharenting vô tình trở thành một hành vi xâm phạm đến quyền riêng tư của trẻ em được thực hiện bởi chính cha mẹ, người thân của trẻ. Ngoài ra, trào lưu Sharenting còn trở thành một trong những nguyên nhân chủ yếu làm xuất hiện tình trạng Bắt cóc kỹ thuật số (Digital Kidnapping) - một khái niệm khá phổ biến với các bố mẹ phương Tây, khi ai đó hoàn toàn có thể lấy toàn bộ dữ liệu và hình ảnh của con bạn để biến thành con của họ trên mạng.11 2.2. Sự bùng nổ các chương trình trực tuyến có đối tượng chính là trẻ em Cùng với sự phát triển của mạng xã hội, các chương trình, gameshow truyền hình thực tế không chỉ được phát sóng trên màn ảnh nhỏ mà còn được đăng tải trên Youtube, Facebook, Instagram,... và đem lại nguồn doanh thu khổng

lồ cho các nhà sản xuất. Hiện nay, ở nước ta có khoảng 15 chương trình truyền hình giải trí có khai thác đối tượng là trẻ em. Bắt đầu từ năm 2007, cuộc thi “Đồ Rê Mí” nhằm tìm kiếm tài năng nhỏ tuổi ra đời, thu hút lượng người xem “khủng” đã mở màn cho thời kỳ bùng nổ gameshow nhí. Rất nhiều cuộc thi dành cho người lớn đều có phiên bản nhí, như “Gương mặt thân quen nhí”; “Giọng hát Việt nhí”, “Bước nhảy hoàn vũ nhí”; “Người hùng tí hon”; “Con biết tuốt”, “Bố ơi, mình đi đâu thế?”, “Cha con hợp sức”; “Vũ điệu tuổi xanh”, “Vua đầu bếp nhí”… và qua đó, quyền riêng tư của trẻ em cũng bị xâm phạm nghiêm trọng khi các chương trình cung cấp cho người xem quá chi tiết các thông tin về trẻ. 2.3. Báo trực tuyến Qua việc đăng tải thông tin vi phạm các quyền riêng tư của trẻ mà báo trực tuyến cũng được xếp vào nhóm có khả năng gây nhiều tổn thương cho trẻ. Một khảo sát gần đây của Trung tâm phát triển cộng đồng và công tác xã hội thực hiện trên năm tờ báo điện tử trực tuyến (thuộc top 50 trang web có lượng truy cập lớn nhất Việt Nam) cho kết quả khiến nhiều người lo ngại: trong vòng một năm, có đến 548 bài báo có nội dung không bảo đảm quyền riêng tư của trẻ em, trong số này có tới 62% số bài báo mô tả một cách chi tiết cùng với bình luận về trẻ em một cách không phù hợp, thậm chí còn gây tổn thương cho các em; 39% số bài

báo đăng ảnh của trẻ em trực diện khuôn mặt, vùng bị tổn thương cùng với gia đình hoặc nhà cửa, trường học.12 Nhiều tờ báo trực tuyến đưa quá chi tiết thông tin cá nhân như tên tuổi, địa chỉ của trẻ, khai thác những góc khuất trong đời sống riêng tư của các em. Có thể nói đây là hành vi xâm phạm quyền riêng tư đang diễn ra ngày một phức tạp nhưng lại chưa được xã hội thực sự quan tâm. 3. Pháp luật Việt Nam hiện hành về bảo vệ quyền riêng tư của trẻ em trên không gian mạng Đa số các ngành luật đều coi trẻ em là một chủ thể đặc biệt và dành cho trẻ em những quy định riêng. Điều này xuất phát trước tiên từ những đặc điểm riêng về độ tuổi cũng như sự phát triển chưa đầy đủ về tâm sinh lý.13 Quyền riêng tư của trẻ em trên mạng xã hội được quy định trực tiếp trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau: Hiến pháp 2013, BLDS 2015, Luật Trẻ em 2016, Luật An ninh mạng 2018 và một số nghị định có liên quan. Có thể nhận thấy Hiến pháp 2013 đã mở rộng chủ thể được bảo vệ quyền riêng tư từ công dân sang tất cả mọi người không phân biệt quốc tịch.14 Theo đó, Điều 21 Hiến pháp 2013 có quy định: “1. Mọi người có quyền bất khả xâm phạm về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân và bí mật gia đình; có quyền bảo vệ danh dự, uy tín của mình.

Lê Vy, ‘Bé Sa tạm dừng xuất hiện ở vlog và hậu quả khi trẻ nổi tiếng quá sớm’ zing.vn (TP HCM 14/11/2019) <https://news.zing.vn/be-sa-tam-dungxuat-hien-o-vlog-va-hau-qua-khi-tre-noi-tieng-qua-som-post1012643.html> truy cập ngày 4/12/2019 11 Steven Bearak, ‘Digital Kidnapping: What It Is and How to Keep Your Kids Safe on Social Media’ (ParentMap 16/11/2017) <https://www.parentmap.com/article/kidnappers-kids-photos-digital-kidnapping-social-media> truy cập ngày 4/12/2019 12 Khánh Minh, ‘Tôn trọng quyền riêng tư của trẻ em’, Nhân dân (13/07/2017) <https://www.nhandan.com.vn/chinhtri/item/33457902-ton-trong-quyenrieng-tu-cua-tre-em.html> truy cập ngày 25/10/2019 13 Đinh Hạnh Nga, ‘Bảo vệ quyền trẻ em trong pháp luật Việt Nam hiện hành’ (2004) 01 Tạp chí khoa học ĐHQGHN 65, 73 14 Điều 73 Hiến pháp 2013 quy định: 10

Công dân có quyền bất khả xâm phạm về chỗ ở. Không ai được tự ý vào chỗ ở của người khác nếu người đó không đồng ý, trừ trường hợp được pháp luật cho phép. Thư tín, điện thoại, điện tín của công dân được bảo đảm an toàn và bí mật. Việc khám xét chỗ ở, việc bóc mở, kiểm soát, thu giữ thư tín, điện tín của công dân phải do người có thẩm quyền tiến hành theo quy định của pháp luật.

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 33

Thông tin về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật gia đình được pháp luật bảo đảm an toàn. 2. Mọi người có quyền bí mật thư tín, điện thoại, điện tín và các hình thức trao đổi thông tin riêng tư khác. Không ai được bóc mở, kiểm soát, thu giữ trái luật thư tín, điện thoại, điện tín và các hình thức trao đổi thông tin riêng tư của người khác.” “Mọi người” trong quy định Hiến pháp 2013 là phù hợp, thống nhất với quy định của Luật Trẻ em 2016 về định nghĩa “trẻ em là người dưới 16 tuổi” thay vì “trẻ em là công dân Việt Nam dưới 16 tuổi được quy định trong Luật Bảo vệ, chăm sóc và giáo dục trẻ em 2004. Trước những đòi hỏi bảo vệ quyền và lợi ích của trẻ em trên môi trường mạng, Luật Trẻ em năm 2016 quy định về trách nhiệm bảo vệ trẻ em trên môi trường mạng như sau: “Cơ quan, tổ chức, cá nhân quản lý, cung cấp sản phẩm, dịch vụ thông tin, truyền thông và tổ chức các hoạt động trên môi trường mạng phải thực hiện các biện pháp bảo đảm an toàn và bí mật đời sống riêng tư cho trẻ em theo quy định của pháp luật”15. Theo đó, để đảm bảo an toàn và bí mật đời sống riêng tư cho trẻ em trên môi trường mạng, các Cơ quan, tổ chức, cá nhân quản lý, cung cấp sản phẩm, dịch vụ thông tin, truyền thông và tổ chức các hoạt động trên môi trường mạng phải thực hiện những biện pháp nhất định theo quy định pháp luật. Luật An ninh mạng 2018 cũng đặc biệt lưu ý bảo vệ quyền riêng tư của trẻ em trên không gian mạng. Điều 29(1) quy định: “Trẻ em có quyền được bảo vệ, tiếp cận thông tin, tham gia hoạt động xã hội, vui chơi, giải trí, giữ bí mật cá nhân,

đời sống riêng tư và các quyền khác khi tham gia trên không gian mạng”16. Điều này thể hiện sự quan tâm, chú trọng đến việc bảo vệ quyền trẻ em, trong đó có quyền riêng tư trên không gian mạng. Theo đó, trẻ em có quyền được bảo vệ, tiếp cận thông tin, tham gia hoạt động xã hội, vui chơi, giải trí, giữ bí mật cá nhân, đời sống riêng tư và các quyền khác khi tham gia trên không gian mạng. Đồng thời, luật quy định cụ thể trách nhiệm của chủ quản hệ thống thông tin, doanh nghiệp cung cấp dịch vụ trên mạng viễn thông, mạng Internet, các dịch vụ gia tăng trên không gian mạng; cơ quan, tổ chức cá nhân tham gia hoạt động không gian mạng; cơ quan, tổ chức, cha mẹ, giáo viên, người chăm sóc trẻ em và cá nhân khác liên quan; lực lượng chuyên trách bảo vệ an ninh mạng và các cơ quan chức năng. 4. Những bất cập trong pháp luật Việt Nam về bảo vệ quyền riêng tư của trẻ em trên không gian mạng 4.1. Thiếu sót trong định nghĩa về quyền riêng tư của trẻ em Nghị định 56/2017/NĐ-CP của Chính phủ được ban hành quy định chi tiết một số điều của Luật Trẻ em. Điều 33 của nghị định có định nghĩa thông tin về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân “là các thông tin về: tên, tuổi; đặc điểm nhận dạng cá nhân; thông tin về tình trạng sức khỏe và đời tư được ghi trong bệnh án; hình ảnh cá nhân; thông tin về các thành viên trong gia đình, người chăm sóc trẻ em; tài sản cá nhân; số điện thoại; địa chỉ thư tín cá nhân; địa chỉ, thông tin về nơi ở, quê quán; địa chỉ, thông tin về trường, lớp, kết quả học tập và các mối quan hệ bạn bè của trẻ em; thông tin về dịch vụ cung cấp cho

cá nhân trẻ em”17. Theo tác giả, định nghĩa được quy định ở Điều 33 của Nghị định 56/2017/NĐ-CP chưa bao hàm đầy đủ tất cả các phạm vi, đối tượng có liên quan đến “thông tin về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân riêng tư của trẻ em”. Thứ nhất, Nghị định 56/2017/ NĐ-CP quy định chỉ “thông tin về tình trạng sức khỏe và đời tư được ghi trong bệnh án” mới được coi là thông tin riêng tư, bí mật và cần được bảo vệ. Như thế đồng nghĩa với việc những thông tin khác về tình trạng sức khỏe và đời tư không xuất hiện trong hồ sơ bệnh án của trẻ sẽ được thoải mái công khai trên mạng xã hội và không có cơ chế để bảo vệ. Thứ hai, định nghĩa về quyền riêng tư của trẻ em đã bỏ sót các đặc điểm sinh học, đặc biệt là yếu tố âm thanh (giọng nói của trẻ). Luật của Cộng hòa Pháp quy định quyền riêng tư là quyền được bảo mật bất kỳ thông tin nào liên quan đến một cá nhân có thể xác định một cách trực tiếp hoặc gián tiếp. Ngoài dữ liệu cho phép nhận dạng trực tiếp một người (tên, hình ảnh, giới tính) hoặc gián tiếp (ngày và nơi sinh, địa chỉ, địa chỉ email, số an sinh xã hội, v.v.), thuật ngữ này cũng bao gồm dữ liệu y tế, di truyền và tất cả các đặc điểm sinh học của một cá nhân (bản in kỹ thuật số, giọng nói, mống mắt, võng mạc, v.v.)18. Trong khi đó, pháp luật Việt Nam lại chưa có một quy định cụ thể về việc xem xét các đặc điểm sinh học, di truyền là một yếu tố của quyền riêng tư và tất nhiên cũng cần được bảo vệ. 4.2. Khó khăn trong việc áp dụng quy định về quyền riêng tư trên mạng xã hội đối với trẻ em trên và dưới 7 tuổi

Luật Trẻ em 2016 Điều 42(2) Luật An ninh mạng 2018 Điều 29 17 Nghị định 56/2017/NĐ-CP Điều 33 18 Nicole Atwill, ‘Online Privacy Law: France’ Library of congress (06/2012) <https://www.loc.gov/law/help/online-privacy-law/2012/france.php> truy cập ngày 27/10/2019 15 16

34 | Practice Makes Perfect

Điều 6(1) Luật Trẻ em 2016 quy định một trong những hành vi bị luật nghiêm cấm là “công bố, tiết lộ thông tin về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân của trẻ em mà không được sự đồng ý của trẻ em từ đủ 7 tuổi trở lên và của cha, mẹ, người giám hộ của trẻ em”. Theo đó, khi trẻ em dưới 7 tuổi bố mẹ có thể tự quyết định việc công bố, tiết lộ thông tin, hình ảnh cá nhân của trẻ trên mạng, và khi con trên 7 tuổi thì cần thêm có sự cho phép của trẻ. Thứ nhất, khi trẻ em dưới 7 tuổi, bố mẹ có thể tự quyết định việc công bố, đăng tải hình ảnh, thông tin cá nhân của con lên mạng xã hội. Nhưng không phải bố mẹ nào cũng có khả năng kiểm soát đâu là những hình ảnh, thông tin có thể xâm phạm đến quyền riêng tư của con cái mình. Nhất là trong trường hợp như đã phân tích trên đây, những yếu tố thuộc về đặc điểm sinh học, di truyền chưa được pháp luật Việt Nam xem xét là một bộ phận của quyền riêng tư. Ngoài ra, với việc kiểm tra, rà soát thiếu chặt chẽ, việc các bố mẹ đăng tải hình ảnh, thông tin cá nhân của con cái dưới 7 tuổi ở mức độ xâm phạm quyền riêng tư của trẻ là hoàn toàn có khả năng. Thứ hai, BLDS 2015 cũng như Luật Hôn nhân và Gia đình 2014 quy định cha mẹ là người đại diện của con chưa thành niên. Chính vì thế, quy định rằng việc đăng tải thông tin về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân của trẻ dưới 7 tuổi do cha mẹ quyết định là không cần thiết. Khi cha mẹ là đại diện pháp luật cho con, cha mẹ đương nhiên có quyền quyết định việc công bố, tiết lộ hình ảnh, thông tin về đời sống riêng tư của con có nằm trong lợi ích của con hay có nguy hiểm cho con hay không. Thứ ba, việc quy định cha mẹ,

người thân, người giám hộ phải có được sự đồng ý của trẻ trên 7 tuổi trước khi đăng tải thông tin về đời sống riêng tư của mình lên mạng còn nhiều vấn đề khó khăn liên quan đến việc áp dụng. Bởi lẽ, không phải hầu hết mọi đứa trẻ từ 7 tuổi trở lên đều nhận thức được những thông tin liên quan đến quyền riêng tư của mình để biết rằng có nên cho phép hay không, và càng khó khăn khi cần bằng chứng chứng minh về sự cho phép hay không đối với một đứa trẻ. Trường hợp hai đứa trẻ nhà Michael và Heather Martin đồng ý với bố mẹ của chúng về việc dàn dựng những video về việc nuôi dạy con cái nêu trên là một ví dụ. Mặc dù trường hợp này không phải ở Việt Nam, nhưng có thể cho chúng ta thấy rằng việc thực thi quy định những nội dung đăng tải có liên quan đến quyền riêng tư đối với trẻ em từ 7 tuổi trở lên phải có sự đồng ý của trẻ là không thật sự dễ dàng. 4.3. Chưa có quy định về quyền được gỡ bỏ Ngay cả khi trẻ cho phép công khai tại thời điểm công bố, nhưng một thời điểm nào đó trẻ lại không còn muốn hình ảnh hay thông tin bất kì của mình còn tồn tại trên mạng nữa, thì pháp luật Việt Nam lại chưa có giải pháp. Không cần xét đến những thông tin được đăng tải là tốt hay xấu, chỉ cần không phải là mong muốn của trẻ, thì cần phải được gỡ bỏ, bởi xét đến cùng đó là quyền cơ bản của con người. Tương tự, luật của bang California mang tên Online Eraser Law có hiệu lực từ năm 2015 cũng cho phép trẻ vị thành niên (dưới 18 tuổi) gỡ bỏ nội dung hoặc thông tin mà họ tự đăng là người dùng đã đăng ký trên trang web, dịch vụ trực tuyến, ứng dụng trực tuyến hoặc ứng dụng di động (gọi

chung là dịch vụ trực tuyến).19 Với quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam, giả sử trẻ cho phép bố mẹ đăng tải thông tin cá nhân của mình lên mạng xã hội lúc 8 tuổi, liệu đến thời điểm 10 tuổi, thậm chí trên 18 tuổi (đã thành niên) thì có quyền yêu cầu những thông tin đó được gỡ bỏ hay không? Ban hành quy định về việc xóa bỏ các nội dung liên quan đến đời sống riêng tư được đưa lên mạng trước đó, ngay cả trong trường hợp nội dung đó được đưa lên với sự đồng ý của các em trong quá khứ là điều mà các nhà làm luật Việt Nam cần xem xét. 4.4. Khó khăn trong áp dụng quy định xử phạt Hiện nay chưa có quy định cụ thể về xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi vi phạm về quyền riêng tư của trẻ em trên mạng xã hội. Nghị định 144/2013/NĐCP hiện hành quy định xử phạt vi phạm hành chính về bảo trợ, cứu trợ xã hội và bảo vệ, chăm sóc trẻ em không có quy định cụ thể về xử lý hành vi vi phạm quyền riêng tư của trẻ em. Riêng Điều 34, dự thảo Nghị định xử phạt vi phạm hành chính về bảo trợ, cứu trợ xã hội và bảo vệ, chăm sóc trẻ em 2018 của Bộ LĐ - TB & XH quy định phạt tiền từ 40.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng đối với một trong số các hành vi sau: Công bố, tiết lộ thông tin về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân của trẻ em mà không được sự đồng ý của cha, mẹ, người giám hộ của trẻ em; Công bố, tiết lộ thông tin về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân của trẻ em mà không được sự đồng ý của trẻ em từ đủ 07 tuổi trở lên.20 Trong khi đó, Nghị định 174/2013/NĐ-CP quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực bưu chính, viễn thông, công

Kathleen Miles, ‘Get Online ‘Eraser Button’ With New California Law’ (Huffpost, 24/09/2013) <https://www.huffpost.com/entry/teens-online-eraserbutton-california_n_3976808> truy cập ngày 30/10/2019 20 Dự thảo Nghị định xử phạt vi phạm hành chính về bảo trợ, cứu trợ xã hội và bảo vệ, chăm sóc trẻ em Điều 34 19

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 35

nghệ thông tin và tần số vô tuyến điện (sửa đổi, bổ sung theo Nghị định 49/2017/NĐ-CP) quy định hành vi vi phạm về trang thông tin điện tử, trang thông tin điện tử tổng hợp liên quan đến hành vi tiết lộ bí mật đời tư hoặc bí mật khác khi chưa được sự đồng ý của cá nhân, tổ chức có liên quan trừ trường hợp pháp luật quy định thì bị phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 20.000.000 đồng.21 Tuy nhiên, quy định này chỉ áp dụng đối với cá nhân, tổ chức trong lĩnh vực bưu chính, viễn thông, công nghệ thông tin và tần số vô tuyến điện. Như vậy, hiện chưa có một văn bản nào được thông qua trong đó quy định cụ thể về việc xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi xâm phạm quyền riêng tư của trẻ em trên mạng xã hội cũng như mức xử phạt cho từng đối tượng (cha mẹ, người giám hộ, cá nhân, tổ chức khác). Theo tác giả, chưa có một biện pháp xử phạt cụ thể là rào cản trong việc thực thi quyền riêng tư của trẻ em trên mạng xã hội hiện nay. 5. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo vệ quyền riêng tư của trẻ em trên mạng xã hội Qua một số phân tích trên, tác giả đề xuất một vài kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam phù hợp với các Công ước quốc tế và pháp luật các quốc gia khác cũng như để thực hiện có hiệu quả về vấn đề bảo vệ quyền riêng tư trực tuyến của trẻ em. 5.1. Sửa đổi khái niệm về quyền riêng tư Tác giả kiến nghị sửa đổi khái niệm về quyền riêng tư, thông tin về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân theo Nghị định 56/2017/NĐ-CP là bao gồm toàn bộ những thông tin, dữ liệu cá nhân của trẻ và không ai có quyền xâm hại nếu không có sự đồng ý của cha mẹ hoặc người giám hộ, để hạn chế xảy ra tình trạng giọng nói, đặc điểm sinh học hay tình trạng sức khỏe không được ghi trong hồ sơ bệnh án của trẻ lại không được pháp luật bảo vệ, trong khi đó là những yếu tố hiển nhiên thuộc về quyền riêng tư của trẻ em. 5.2. Quy định về việc gỡ bỏ Pháp luật Việt Nam hiện nay chỉ dừng lại ở việc cấm đăng tải những thông tin xâm phạm đến quyền riêng tư của trẻ em mà chưa xem xét đến quyền được gỡ bỏ. Theo đó, tác giả đề xuất nên có quy định về nghĩa vụ gỡ bỏ của người đăng tải (bao gồm cả cha mẹ, người giám hộ) trong Luật Trẻ em và những văn bản hướng dẫn thi hành cho phép trẻ được xóa, được gỡ bỏ những thông tin cá nhân của mình trong quá khứ. Theo đó, việc không chấp hành gỡ bỏ những thông tin đã đăng tải cũng sẽ bị xử phạt tương tự như các hành vi xâm phạm khác đối với quyền riêng tư của 21

Nghị định số 174/2013/NĐ-CP Điều 64(2)(b)

36 | Practice Makes Perfect

trẻ em trên mạng xã hội. 5.3. Quy định về việc xử phạt hành chính Luật Trẻ em năm 2016 chỉ mới quy định cấm các hành vi xâm phạm đời sống riêng tư, bí mật cá nhân của trẻ em mà chưa quy định về xử lý đối với các hành vi vi phạm. Vì vậy, cần sớm ban hành văn bản hướng dẫn về vấn đề này. Tác giả đề xuất Nghị định xử phạt vi phạm hành chính về bảo trợ, cứu trợ xã hội và bảo vệ, chăm sóc trẻ em 2018 của Bộ LĐ - TB & XH cần được thông qua với những quy định cụ thể, chi tiết hơn về mức độ vi phạm và mức độ xử phạt của từng hành vi. Theo đó, người có hành vi xâm phạm đến quyền riêng tư của trẻ em trên mạng xã hội sẽ bị phạt tiền từ 40.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng. Đồng thời, việc cân nhắc, xem xét sửa đổi quy định về mức độ xử phạt ở các văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan đến quyền riêng tư của trẻ em trên mạng xã hội là cần thiết để đảm bảo tính thống nhất và dễ dàng hơn trong việc áp dụng. 6. Tổng kết Trên đây là những hạn chế mà tác giả đã chỉ ra và những đóng góp nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo vệ quyền riêng tư của trẻ em trên mạng xã hội. Tại thời điểm công nghệ số đang ngày càng phát triển thì các quyền của trẻ em đang ngày càng bị xâm phạm, do đó việc xem xét, sửa đổi, bổ sung nhằm hoàn thiện khung pháp lý về vấn đề bảo vệ quyền riêng tư của trẻ em trên mạng xã hội là thật sự cần thiết. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Danh mục văn bản pháp luật 1. Công ước Liên hiệp quốc về quyền trẻ em 2. Hiến pháp 2013 3. Bộ luật Dân sự 2015 4. Luật An ninh mạng 2018 5. Luật Trẻ em 2016 6. Nghị định số 72/2013/NĐ-CP quy định về quản lý, cung cấp dịch vụ Internet và thông tin trên mạng 7. Nghị định số 174/2013/NĐ-CP quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực bưu chính, viễn thông, công nghệ thông tin và tần số vô tuyến điện 8. Nghị định số 56/2017/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của Luật Trẻ em 9. Dự thảo Nghị định xử phạt vi phạm hành chính

về bảo trợ, cứu trợ xã hội và bảo vệ, chăm sóc trẻ em Danh mục nguồn điện tử 1. Đinh Hạnh Nga, ‘Bảo vệ quyền trẻ em trong pháp luật Việt Nam hiện hành’ (2004) 01 Tạp chí khoa học ĐHQGHN 65, 73 2. Hà Phong, ‘Nâng độ tuổi trẻ em - cần căn nhắc kĩ’ duthaoonlinequochoi.vn <http://duthaoonline. quochoi.vn/DuThao/Lists/TT_TINLAPPHAP/View_ Detail.aspx?ItemID=1510> 3. Khánh Minh, ‘Tôn trọng quyền riêng tư của trẻ em’, Nhân dân (13/07/2017) <https://www.nhandan. com.vn/chinhtri/item/33457902-ton-trong-quyenrieng-tu-cua-tre-em.html> 4. Lê Vy, ‘Bé Sa tạm dừng xuất hiện ở vlog và hậu quả khi trẻ nổi tiếng quá sớm’ zing.vn (TP HCM 14/11/2019) <https://news.zing.vn/be-sa-tam-dungxuat-hien-o-vlog-va-hau-qua-khi-tre-noi-tieng-quasom-post1012643.html> 5. Giedd J. N, Blumenthal et al J, Jeffries O. N, ‘Brain Development during Childhood and Adolescence: A Longitudinal MRI Study’, <http://bit.ly/353wgst> 6. Miles K, ‘Get Online ‘Eraser Button’ With New California Law’ (Huffpost, 24/09/2013)<https:// www.huffpost.com/entry/teens-online-eraser-buttoncalifornia_n_3976808> 7. Atwill N, ‘Online Privacy Law: France’ Library of congress (06/2012) <https://www.loc.gov/law/help/ online-privacy-law/2012/france.php> 8. Privacy and human rights, ‘An International Survey of Privacy Laws and Practice’ Global Internet Liberty Campaign <http://gilc.org/privacy/survey/ intro.html> 9. Steinberg S, ‘Sharenting: Children’s Privacy in the Age of Social Media’ (2017) 16 University of Florida Levin College of Law Research Paper 841, 847 10. Bearak S, ‘Digital Kidnapping: What It Is and How to Keep Your Kids Safe on Social Media’ (ParentMap 16/11/2017) <https://www.parentmap.com/article/ kidnappers-kids-photos-digital-kidnapping-socialmedia> *Nhận xét của giảng viên: 1. Về phương pháp nghiên cứu Phương pháp nghiên cứu không được tác giả đề cập cụ thể trong bài viết nhưng theo tôi tác giả sử dụng các biện pháp phổ biến cho lĩnh vực pháp lý như tổng hợp, phân tích, so sánh luật học. Điều này là phù hợp, giúp

truyền tải được thông tin. Tuy nhiên, nếu có sử dụng thêm phương pháp thống kê để chỉ ra các tác hại (nếu có) của việc xâm phạm quyền riêng tư của trẻ em thì nội dung trình bày sẽ mang lại hiệu quả cao hơn. 2. Về hình thức Hình thức trình bày rõ ràng, tuy nhiên bố cục chưa được súc tích, điều đó khiến cho nội dung trình bày bị phân tán. 3. Về nội dung Ưu điểm Thông qua nội dung trình bày, tác giả đã thể hiện được sự bất cập trong các quy định của pháp luật Việt Nam trong việc bảo vệ quyền riêng tư cho trẻ em trên môi trường mạng xã hội. Điều đó đã trả lời cho sự cần thiết phải thực hiện nghiên cứu này. Tôi đánh giá cao nội dung này của tác giả. Tuy nhiên, sự kết nối giữa thực trạng điều chỉnh của pháp luật và giải pháp, kiến nghị chưa được đồng bộ khiến cho tính khả thi của các giải pháp chưa mang tính thuyết phục cao. Điểm cần cải thiện - Các nội dung trình bày cần được gắn liền với mục đích phục vụ bài viết, ít nhất phải có sự liên quan giữa những nội dung đó với thực trạng quy định pháp luật hoặc kiến nghị hoàn thiện. Ví dụ đoạn này: “Ở Việt Nam, hiện tượng cha mẹ chia sẻ hình ảnh, thông tin về con cái lên trang mạng xã hội của mình cũng rất phổ biến. Câu chuyện về vlogger có tên Quỳnh Trần JP nổi tiếng trên YouTube nhờ những video thưởng thức đồ ăn cùng con trai tên Sa là một ví dụ điển hình. Tuy nhiên, trong vlog review lẩu gà đăng ngày 10/11/2019, vlogger Quỳnh Trần JP bất ngờ thông báo con mình - bé Sa sẽ tạm thời không xuất hiện trong vlog của cô từ tháng 4/2020 với lý do rằng cô không hài lòng khi hình ảnh của con trai mình bị cộng đồng mạng mang ra chế ảnh và sử dụng với mục đích không hay trên mạng”. Mặc dù biết rằng, mục đích của đoạn này là để minh họa cho trào lưu Sharenting. Nhưng nếu đọc kỹ thì nó lại phản lại dụng ý của tác giả ban đầu. Hãy tập thói quen sử dụng thông tin có chủ đích thay vì thông tin có liên quan. - Nên lồng ghép các quy định của pháp luật cho các nội dung được trình bày, tạo dựng được bức tranh tổng quát về vấn đề đó. Ví dụ khi đề cập đến các hình thức xâm phạm đến quyền riêng tư của trẻ em trên mạng xã hội (mục 2) thì hãy trình bày tiếp pháp luật quốc gia có đề cập đến các hình thức đó không? Có ngăn cấm không? Có đặt ra giới hạn không? Thay vì chỉ dừng lại ở chổ tổng hợp thông tin. - Cần tập trung phân tích thêm về các quy định của

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 37

pháp luật liên quan đến quyền riêng tư và bảo vệ quyền riêng tư của trẻ em trong sự so sánh với pháp luật của các quốc gia khác. Phần này dù được tác giả đề cập nhưng một phần do kết cấu rời rạc, một phần do phần phân tích không thể hiện rõ quan điểm cá nhân của tác giả nên bản thân người đọc chưa thấy thuyết phục. Em có thể tập trung phân tích từ chính quy định của công ước về quyền trẻ em (có thể không có quy định liên quan trực tiếp nhưng chắc chắn sẽ có các quy định liên quan hoặc quy định dẫn chiếu). Bởi lẽ, phần dung lượng giành cho việc phân tích các quy định pháp luật hơi ít nên giá trị khoa học của bài viết sẽ bị ảnh hưởng. - Rõ ràng một thực tế chúng ta nhận ra rằng, trên mạng xã hội, cha mẹ là người vi phạm quyền riêng tư của trẻ em nhiều nhất, ngay trong hiện trạng pháp luật tác giả có đề cập đến phần này nhưng phần kiến nghị lại không có giải pháp để giải quyết thực trạng này. Theo quan điểm của cá nhân tôi, đây là nội dung quan trọng, chủ yếu mà bài viết nên phân tích để thấy rằng quy định của pháp luật hiện nay có cũng như không liên quan đến cơ chế bảo vệ nhằm đưa ra giải pháp hoàn thiện: đặt ra giới hạn cho phép công bố thông tin liên quan đến con cái của cha mẹ, trong trường hợp cha mẹ công bố thông tin của con cái thì có cần sự giám sát của chủ thể thứ ba hay không, cha mẹ khi vượt quá giới hạn công bố (ảnh hưởng đến nội hàm của quyền riêng tư theo nghĩa rộng như đã đề cập trong bài viết) thì có chế tài nào khác ngoài chế tài xử phạt vi phạm hành chính? - Phần kết luận cần được đầu tư hơn trong đó phải chỉ ra được kết quả nghiên cứu mà bài viết đạt được là gì. - Nội dung đang được tác giả chia nhỏ (6 mục) khiến cho sự kết nối của các mục không được tốt. Điều đó sẽ làm giảm hiệu ứng truyền tải thông tin đến người đọc. Do vậy, theo quan điểm của riêng tôi, chúng ta chỉ nên thiết kế làm 3 mục: quyền riêng tư của trẻ em thể hiện qua mạng xã hội; các hành vi vi phạm đến quyền riêng tư của trẻ em thông qua các hành vi thực hiện trên mạng xã hội trong đó phải đề cập được các điều chỉnh của pháp luật hiện hành; thực trạng điều chỉnh của pháp luật Việt Nam và kiến nghị hoàn thiện trên cơ sở so sánh với quy định của công ước quốc tế về quyền trẻ em và quy định của các quốc gia phát triển khác (nếu có). - Có nhiều nội dung không rõ nghĩa: 'Hơn nữa, việc quy định độ tuổi trẻ em từ 16 lên từ dưới 18 tuổi là phù hợp dưới góc độ khoa học, vì 18 là ranh giới hợp lý giữa trẻ em và người trưởng thành cả về thể chất và nhận thức của não bộ.' ... Nên chỉnh sửa lại, chưa kể sự lặp lại quá nhiều thuật ngữ trong cùng 1 câu hoặc 1 đoạn văn sẽ làm giảm hiệu quả trình bày. (GV. Bùi Thị Hằng Nga - Khoa Luật Kinh tế)

38 | Practice Makes Perfect

*Nhận xét của luật sư: 1. Về phương pháp nghiên cứu - Phương pháp nghiên cứu rõ ràng và cụ thể, trên cơ sở tiếp cận các khái niệm và quy định pháp luật Việt Nam, pháp luật các nước để phân tích vấn đề. 2. Về hình thức - Bài viết trình bày đơn giản, thuận tiện cho người đọc theo dõi và nắm bắt nội dung chính. 3. Về nội dung Ưu điểm Bài viết đề cập đến vấn đề mang tính thời sự, thu hút được sự quan tâm của độc giả; Nội dung giữa các phần khá liền mạch với nhau, giúp người đọc có cái nhìn toàn diện về vấn đề, thực trạng về quyền riêng tư của trẻ em tại Việt Nam; Tham chiếu đến nhiều nguồn và trích dẫn đến các quy định bổ sung thêm cơ sở cho các luận điểm của tác giả. Điểm cần cải thiện Bài viết đang thể hiện quan điểm bảo vệ quyền riêng tư của trẻ em, tuy nhiên cần có thêm góc nhìn từ các bên khác về vấn đề này để đưa ra một giải pháp toàn diện hơn; Một số thuật ngữ, luận điểm cần điều chỉnh lại giúp người đọc hiểu được nội dung bài viết tốt hơn. (LS. Huỳnh Hoàng Sang - Công ty luật TNHH Bizconsult)

Có thể bạn chưa biết

TIMESHARE – MÔ HÌNH KINH DOANH MỚI Ở VIỆT NAM VÀ NHỮNG KHOẢNG TRỐNG PHÁP LÝ Trần Thị Hoàng Oanh (K19504) & Nguyễn Thị Ánh Dương (K19504), Sinh viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Timeshare là hình thức kinh doanh phổ biến trên thế giới, tuy nhiên, mô hình kinh doanh này chỉ mới ở giai đoạn sơ khởi tại thị trường Việt Nam. Timeshare mang lại nhiều lợi ích cho cả nhà đầu tư và khách hàng vì những ưu điểm khác biệt so với các loại hình kinh doanh truyền thống. Tuy nhiên, tại nước ta, cơ sở pháp lý dành cho Timeshare vẫn chưa rõ ràng dẫn đến nhiều rủi ro tiềm ẩn khi các bên tham gia vào loại hình kinh doanh mới mẻ này. Trong phạm vi bài viết, nhóm tác giả sẽ chỉ ra những khoảng trống pháp lý của Timeshare và đề xuất bổ sung quy định về Timeshare trong hệ thống pháp luật tại Việt Nam. 1. Khái niệm Timeshare và lợi ích khi đầu tư Timeshare Timeshare theo nghĩa tiếng Việt được hiểu là “sở hữu kỳ nghỉ”, là hình thức kinh doanh mà một hay một nhóm người mua chung quyền sở hữu một phần tài sản là thời gian sở hữu bất động sản nghỉ dưỡng.1 Người mua sẽ trả một khoản tiền cho chủ đầu tư tại thời điểm giao dịch, đồng thời phải trả tiền phí hằng năm cho chủ đầu tư theo thỏa thuận. Timeshare được phổ biến rộng rãi bởi những lợi ích mà loại mô hình này mang đến. Khi đầu tư Timeshare, nhà đầu tư có các quyền lợi như: được toàn quyền sử dụng, khai thác trong thời hạn quy định theo hợp đồng ký kết, có thể bán cho người khác hoặc khai thác kinh doanh qua việc cho thuê. Ngoài ra, Timeshare còn cho phép người mua có quyền trao đổi các tài sản với nhau với điều

kiện tài sản đó đã được đăng ký Timeshare.2 Có nhiều loại hình Timeshare trên thế giới, nhưng có thể quy về ba loại chính: Sở hữu tài sản vô thời hạn (deeded interests), sở hữu tài sản hữu hạn (leasehold) và sử dụng tài sản có thời hạn (right to use - RTU).3 Thị trường Timeshare tuy đã phổ biến trên thế giới nhưng chỉ mới du nhập vào Việt Nam vài năm gần đây, thậm chí nhiều người vẫn còn nhầm lẫn giữa Timeshare với loại hình sở hữu bất động sản Condotel. Về cơ bản, Condotel hoạt động theo hình thức Timeshare nhưng vẫn có điểm khác biệt. Cụ thể, Condotel là sự kết hợp giữa căn hộ chung cư và phòng khách sạn, người mua Condotel có thể tự kinh doanh căn hộ của mình hoặc cho chủ đầu tư thuê lại để vận hành và tiền thuê sẽ được chia theo thỏa thuận giữa người mua Condotel và

chủ đầu tư. Trong khi đó, người mua Timeshare được toàn quyền sử dụng bất động sản trong thời gian thỏa thuận, họ chỉ cần trả một khoản tiền cho chủ đầu tư tại một thời điểm nhất định và các khoản phí hao tổn, sửa chữa hằng năm theo thỏa thuận hợp đồng. Timeshare được áp dụng cho ngành du lịch nghỉ dưỡng tại Châu Âu vào những năm 1960, khi hai công ty hoạt động trong lĩnh vực nghỉ dưỡng ở Pháp và Thụy Sĩ đưa ra một loại hình dịch vụ mới với tên gọi “Chủ sở hữu kỳ nghỉ”.4 Kể từ đó, hàng loạt các tên tuổi nổi tiếng trong ngành du lịch khách sạn đã bắt đầu tham gia vào thị trường Timeshare như Hilton, Sheraton, Ramada, ... Hiện nay, chỉ riêng ở Hoa Kỳ, tổng doanh thu của thị trường Timeshare tăng gần 4% lên 9,6 tỷ đô la và tỷ lệ sử dụng trung bình của mô hình này là hơn 81% trong năm 2017.5 Trên thế giới,

Gerasimos Zacharatos, ‘Theodoros Stavrinoudis, A methodological tool for the codification and evaluation of the international operational implementation of Timeshare’, <http://bit.ly/2OJBwub> truy cập ngày 18/10/2019; ‘What is Timeshare?’, RCI <https://bit.ly/2rXXGBic > truy cập ngày 18/10/2019 2 Đình Anh Vũ, ‘Timeshare là gì? Những điều cần biết về Timeshare’, CET, <https://bitly.com.vn/0jxQO> truy cập ngày 19/10/2019. Xem thêm Beth Ross, ‘Buying a Timeshare: Pros, Cons, and Form of Ownership’ NOLO <http://bit.ly/2OYw8Fa> truy cập ngày 20/10/2019 3 Vy Thương, ‘3 hình thức kinh doanh Timeshare đẻ ra tiền’, Tạp chí điện tử Bất động sản Việt Nam Reatimes <http://bit.ly/2YAcGSl> truy cập ngày 19/10/2019 4 Ninh Việt, ‘Cần lấp đầy khoảng trống mua bán kỳ nghỉ’ Đầu tư Bất động sản <http://bit.ly/2Rr6pXh> truy cập ngày 17/10/2019 5 ARDA, ‘Timeshare Industry in U.S. Sees Eighth Straight Year of Growth 2017 Numbers Reflect Industry Strength and Promising Future’ <http://bit. ly/2rn7qFk> truy cập ngày 19/10/2019 1

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 39

tổng doanh thu của thị trường Timeshare đạt khoảng 14 tỷ USD/ năm (giai đoạn 2010 – 2015) và có khoảng 20 triệu hộ gia đình trên toàn thế giới sở hữu ít nhất một sản phẩm Timeshare.6 2. Những khoảng trống pháp lý dành cho mô hình Timeshare tại Việt Nam 2.1. So sánh khung pháp lý mô hình Timeshare tại Việt Nam và trên thế giới Tại Anh, Pháp và một số bang của Mỹ, cơ sở pháp lý cho Timeshare gần như đã hoàn thiện, đảm bảo tính chặt chẽ và nghiêm minh. Một số nước ở châu Âu đã ra các quy định mang tính hướng dẫn, tạo điều kiện cho các nhà đầu tư và người mua thoải mái trao đổi, kinh doanh trong sự cho phép của pháp luật.7 Đơn cử, Hiệp hội phát triển khu nghỉ dưỡng Hoa Kỳ (ARDA) đã ban hành các đạo luật8 cho hình thức kinh doanh này, trong đó nêu rõ và nhấn mạnh một số quy định như: Yêu cầu chủ đầu tư cung cấp thông tin hợp lý cho người tiêu dùng trước khi người tiêu dùng cân nhắc và ra quyết định mua bất động sản Timeshare; đưa ra danh sách các hành vi bị cấm dựa trên kinh nghiệm, báo cáo của người tiêu dùng và các thành viên của ARDA, đặt ra các hình phạt nghiêm khắc đối với người vi phạm và các công ty lừa đảo; yêu cầu bồi thường và chỉ định người được nhận bồi thường cho những thiệt hại họ phải gánh chịu do hành vi vi phạm đạo luật gây ra; đề ra các lệnh cấm sử dụng mô hình đối với các cá nhân và tổ chức vi phạm. Trong khi đó, ở Việt Nam, việc

quản lý các hoạt động Timeshare còn rất nhiều bất cập. Các quy định có liên quan không đủ sức bảo vệ quyền lợi của người tham gia Timeshare. Thứ nhất, Timeshare không phải là hình thức kinh doanh bất động sản9, vì thế nó không chịu sự điều chỉnh của Luật Kinh doanh bất động sản. Timeshare theo nghĩa tiếng Việt là “sở hữu kỳ nghỉ”, tuy người mua Timeshare có quyền cho thuê hoặc bán lại Timeshare nhưng đối tượng của Timeshare là thời gian sở hữu kỳ nghỉ hay quyền lưu trú, không phải bất động sản. Nghĩa là, bản chất của Timeshare là hình thức kinh doanh dịch vụ, nó bước ra ngoài những giao dịch bất động sản thông thường. Cho nên, Timeshare nằm ngoài đối tượng điều chỉnh của Luật Kinh doanh bất động sản.10 Thứ hai, với tư cách là một loại hình kinh doanh dịch vụ (trường hợp này là kinh doanh dịch vụ lưu trú du lịch), nếu có thể viện dẫn các quy phạm pháp luật có liên quan đến Timeshare thì phải căn cứ Luật Thương mại 200511, Luật Du lịch 201712, Nghị định 168/2017/ NĐ-CP, Nghị định 142/2018/NĐCP. Tuy nhiên, các chế định này cũng không thể điều khiển toàn bộ các giao dịch Timeshare. Bởi vì, khi mua Timeshare, người mua có quyền cung ứng lại dịch vụ lần thứ hai, hoặc tặng lại kỳ nghỉ cho người khác. Trong khi đó, chế định vừa nêu chỉ điều chỉnh các giao dịch cung ứng lần đầu. Như vậy, những giao dịch phát sinh sau hợp đồng đầu tiên (được giao kết giữa chủ sở hữu và người trực tiếp mua Timeshare) đều không thuộc phạm

vi điều chỉnh của các chế định này. Thứ ba, việc giao kết hợp đồng Timeshare cần một quy định riêng biệt để phù hợp hoàn toàn với tính chất của nó chứ không chỉ là những quy định chung về hợp đồng như trong Bộ luật Dân sự (sau đây gọi là BLDS) 2015. Khi sử dụng dịch vụ này, ngoài khoản phí thanh toán một lần khi giao dịch, trong thời gian sở hữu kỳ nghỉ, người mua còn phải thanh toán các loại phí thường niên để duy tu, đảm bảo các điều kiện cơ sở vật chất Timeshare. Khoản phí này năm đầu tiên sẽ được trả theo mức đã thỏa thuận trong hợp đồng, tuy nhiên, các năm sau đó lại thường do chủ sở hữu tự điều chỉnh13, không có một ràng buộc nào có thể đảm bảo rằng mức giá đó là hợp lý. Hơn nữa, điều này vi phạm nguyên tắc “tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận” được quy định ở BLDS 201514. 2.2. Khung pháp lý chưa hoàn thiện khiến cho mô hình Timeshare tiềm ẩn nhiều rủi ro Timeshare là mô hình không còn xa lạ trên thế giới nhưng chưa thực sự phổ biến ở Việt Nam. Vì còn tương đối mới nên Timeshare vẫn chưa được điều chỉnh bởi một khung pháp lý riêng biệt và phù hợp hoàn toàn. Hành lang pháp lý của Timeshare còn phụ thuộc vào các quy phạm chung. Tuy nhiên, chính những đặc điểm khác biệt của Timeshare với các loại hình kinh doanh truyền thống khiến cho hành lang pháp lý này chưa thể bao quát toàn bộ các giao dịch Timeshare. Khoảng trống về cơ sở pháp lý đã khiến cho mô hình kinh

Kim Ngân, ‘Sở hữu kỳ nghỉ - mốt với nhà giàu thế giới nhưng mới ở Việt Nam’ VN Express (13/11/2018), <https://bitly.com.vn/9kR5i> truy cập ngày 19/10/2019 7 Trương Trọng Hiếu, ‘Khoảng trống pháp lý trong mua bán kỳ nghỉ’ Thời báo Kinh tế Sài Gòn (TP. HCM 16/07/2019) <https://bitly.com.vn/Himck> truy cập ngày 18/10/2019 8 ARDA Model Timeshare Resale Act (Version 15 - As adopted November 11, 2010) 9 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 Điều 3(1) quy định: Kinh doanh bất động sản là việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh lợi. 10 Luật Kinh doanh bất động sản 2014 Điều 1 11 Luật Thương mại Điều 3(9) 12 Luật Du lịch 2017 Điều 1 13 Trương Anh Tú, ‘Bốn lý do không nên mua sở hữu kỳ nghỉ’ Dân trí (17/05/2015), <https://bitly.com.vn/Ygesg> truy cập ngày 20/10/2019 14 BLDS 2015 Điều 3(2)

40 | Practice Makes Perfect

doanh này tiềm ẩn nhiều rủi ro cho cả nhà đầu tư và khách hàng. Thứ nhất, lợi dụng những khoảng trống pháp lý ấy, một số cá nhân, công ty lừa đảo đã thực hiện hành vi sai trái, đưa ra các Timeshare “ảo” không có trên thực tế để thu lợi bất chính. Bên cạnh đó, việc thiếu một hành lang pháp lý vững chắc còn khiến cho các bên tham gia mô hình kinh doanh này không có cơ sở để giải quyết những vấn đề phát sinh, chẳng hạn như các vấn đề về quyền thừa kế. Cụ thể, khi thực hiện giao dịch Timeshare, người mua được thỏa thuận là có toàn quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt với bất động sản nghỉ dưỡng đó trong một thời gian nhất định, kể cả việc có thể được để lại di sản (trường hợp này là thời gian sở hữu kỳ nghỉ).15 Tuy nhiên, với khung pháp lý như hiện nay, khi chưa có cơ sở pháp lý nào dành riêng cho mô hình “sở hữu kỳ nghỉ”, nhóm tác giả cho rằng sẽ có rất nhiều trường hợp quyền này không được đảm bảo theo quy định tại các văn bản pháp luật hiện hành có liên quan như BLDS, đặc biệt là khi xảy ra xung đột, tranh chấp. Ngay cả quyền đối với bất động sản Timeshare có thuộc “quyền hưởng dụng”16 trong danh mục “quyền khác đối với tài sản” tại Bộ luật này hay không vẫn chưa được quy định rõ ràng.17 Bởi những lợi ích mà người mua được thỏa thuận khi tham gia mô hình này chỉ được ghi nhận theo hợp đồng như “đặc tính chung của sản phẩm”, không được ghi nhận thành “quyền” trong luật và không được pháp luật bảo vệ như các “quyền” của người

tham gia những giao dịch dân sự này.18 Nếu trường hợp chủ sở hữu vi phạm hợp đồng, thì cũng chỉ được Luật Hợp đồng điều chỉnh, còn những quyền lợi nằm bên ngoài phạm vi điều chỉnh của Luật Hợp đồng thì không được đảm bảo bằng những quy phạm pháp luật cụ thể. Thứ hai, bên cạnh việc thiếu cơ sở để bảo vệ quyền lợi của người tham gia Timeshare, còn có những rủi ro xảy ra khi các công ty kinh doanh bằng hình thức này không đảm bảo về tài chính. Người mua quyền “sở hữu kỳ nghỉ” chỉ mua quyền sử dụng bất động sản đó trong một khoảng thời gian nhất định mà không phải hoàn toàn sở hữu, quyền sở hữu tài sản vẫn thuộc về chủ sở hữu. Nếu như các công ty sở hữu này bị phá sản, bất động sản Timeshare bị phát mãi19 thì quyền lợi của người đã mua thời gian sử dụng bất động sản trước đó sẽ không được đảm bảo. Thứ ba, hiện nay còn tiềm ẩn rất nhiều rủi ro trong vấn đề chủ sở hữu sử dụng hợp đồng mẫu nhưng không đảm bảo các điều kiện về hợp đồng đó.20 Chủ sở hữu bất động sản Timeshare đưa ra hợp đồng mẫu, trong đó, các điều khoản hợp đồng không rõ ràng về quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia, nhưng lại không giải thích cho khách hàng về các điều khoản đó. Ví dụ hợp đồng có quy định trách nhiệm của người mua Timeshare, ngoài khoản phí thanh toán một lần, người mua còn phải trả tiền phí dịch vụ thường niên, khoản này dùng để bảo dưỡng, duy trì các căn hộ để luôn đảm bảo các tiện nghi và đồ dùng, vật dụng. Tuy

nhiên, vì mong muốn nhanh chóng thu lợi và ký kết được nhiều hợp đồng, một số công ty không giải thích một cách minh bạch khoản phí này cho khách hàng, dẫn đến nhiều vấn đề phát sinh sau khi hợp đồng đã được giao kết.21 Điều 405(2) của BLDS năm 2015 chỉ rõ: ‘trường hợp hợp đồng theo mẫu có điều khoản không rõ ràng thì bên đưa ra hợp đồng theo mẫu phải chịu bất lợi khi giải thích điều khoản đó’22. Như vậy, khi sử dụng hợp đồng mẫu nhưng không giải thích rõ ràng về các điều khoản trong hợp đồng đó thì bên phía cung cấp hợp đồng (trường hợp này là chủ sở hữu Timeshare) phải chịu bất lợi khi giải thích các điều khoản trong hợp đồng. Tuy nhiên, trên thực tế, có nhiều trường hợp khách hàng không thể kiểm soát các loại phí dịch vụ đó vì những khoản phí này có thể được chủ đầu tư tự điều chỉnh tùy ý trong những năm tiếp theo.23 Thực trạng Timeshare tại Việt Nam đang tồn tại những rủi ro khó lường. Đơn cử như vụ việc của công ty Alma Vịnh Thiên Đường năm 2018 vừa qua.24 Cụ thể, công ty TNHH Khu du lịch Vịnh Thiên Đường (Nha Trang) bị khởi kiện vì những mập mờ, có dấu hiệu bất thường trong giao dịch Timeshare. TAND Tp. Nha Trang đã tuyên án vụ đầu tiên trong tổng số 39 hồ sơ kiện chủ dự án “Alma Nha Trang” về hợp đồng bán kỳ nghỉ trong dự án.25 Theo nguyên đơn, thực trạng dự án do công ty thông tin đến khách hàng không đúng như hợp đồng về địa điểm và tình hình thi công của bất động sản. Nguyên đơn cho rằng, công ty đã đưa những thông

Trương Trọng Hiếu, ‘Khoảng trống pháp lý trong mua bán kỳ nghỉ’, xem chú thích 7 BLDS 2015 Điều 257 17 BLDS 2015 Điều 159 18 Trương Trọng Hiếu, ‘Khoảng trống pháp lý trong mua bán kỳ nghỉ’, xem chú thích 7 19 Phát mãi tài sản là tài sản được thế chấp bị bán công khai theo quy định (do vay mà đến hạn không trả) 20 Trương Trọng Hiếu, ‘Khoảng trống pháp lý trong mua bán kỳ nghỉ’, xem chú thích 7 21 Trương Anh Tú, ‘Bốn lý do không nên mua sở hữu kỳ nghỉ’, xem chú thích 14 22 BLDS 2015 Điều 405 (2) 23 Trương Anh Tú, ‘Bốn lý do không nên mua sở hữu kỳ nghỉ’, xem chú thích 14 24 Kỳ Nam, ‘Chán ngán sở hữu kỳ nghỉ’, Người Lao Động, (20/04/2018), <https://bitly.com.vn/PE23h> truy cập ngày 19/10/2019 25 Phan Sông Ngân, ‘Khách hàng thua kiện vụ ‘Sở hữu kỳ nghỉ Vịnh Thiên Đường’ Tuổi Trẻ Online (16/11/2018), <https://bitly.com.vn/Y2PXy> truy cập ngày 28/10/2019 15 16

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 41

tin sai sự thật để khiến khách hàng nhanh chóng ký kết hợp đồng mua bán kỳ nghỉ, đồng thời vi phạm quy định về các vấn đề tài chính và những ưu đãi chỉ có trong lời giới thiệu mà không có trong dự án. Vụ việc trên chỉ là một trong vô số những tranh chấp trong hợp đồng kinh doanh Timeshare, minh chứng cho hậu quả của khung pháp lý thiếu tính chặt chẽ hiện nay. Việc thiếu tính rõ ràng trong giao kết hợp đồng nhưng không có một cơ sở pháp lý nào bảo vệ là một trong những điểm phát sinh rủi ro khó lường cho các bên giao dịch, đặc biệt là khách hàng của Timeshare. 3. Đề xuất bổ sung quy định về Timeshare trong hệ thống pháp luật Việt Nam Nhìn nhận về khoảng trống pháp lý dành cho Timeshare và những rủi ro đối với người tham gia Timeshare trong nước, nhóm tác giả cho rằng cần nhanh chóng có một hệ thống pháp lý vững chắc cho mô hình này tại Việt Nam. Trong đó, chúng ta nên nhấn mạnh các điều khoản về bảo vệ người mua Timeshare, đồng thời, đặt ra các nghĩa vụ và yêu cầu đối với người kinh doanh theo mô hình này. Cụ thể, người kinh doanh cần đảm bảo tài chính và bất động sản đăng ký Timeshare không được nằm trong danh mục tài sản có thể bị phát mãi nếu chủ sở hữu phá sản. Các công ty khi giao dịch với khách hàng cần chỉ rõ nghĩa vụ của khách hàng, đặc biệt là minh bạch về khoản phí dịch vụ thường niên, đồng thời đảm bảo các yêu cầu khi sử dụng hợp đồng mẫu. Bên cạnh đó, theo quan điểm của tác giả, nên đưa “thời gian sở hữu kỳ nghỉ” vào một danh mục tài sản thích hợp trong các bộ luật hiện hành (ví dụ như “quyền tài sản” thuộc BLDS 2015) để có một hệ quy chiếu rõ ràng khi phát sinh vấn đề. Tóm lại, để tạo được một môi trường kinh doanh lành mạnh cho các bên khi tham gia Timeshare, cần có sự nỗ lực của các cơ quan chuyên trách về pháp luật, nỗ lực để tạo nên một khung pháp lý vững chắc, quy định về nghĩa vụ và bảo vệ quyền lợi chính đáng của các bên khi thực hiện giao dịch dưới hình thức kinh doanh này. 4. Kết luận Để có được một mô hình kinh doanh Timeshare hiệu quả, nâng cao sức cạnh tranh của thị trường, đòi hỏi sự nỗ lực từ rất nhiều phía. Trong đó, vai trò của pháp luật và các nhà làm luật là rất lớn. Đối với Timeshare, một hình thức kinh doanh tuy mới, cần phải nhanh chóng tạo một cơ sở pháp lý vững chắc, chặt chẽ và nghiêm minh để tránh trường hợp nhiều cá nhân tổ chức lợi dụng để làm điều sai trái, đồng thời tạo một nền tảng để cả nhà đầu tư và người tiêu dùng an tâm trao đổi, kinh doanh khi sử dụng mô hình Timeshare.

42 | Practice Makes Perfect

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO - Danh mục văn bản pháp luật 1. Bộ luật Dân sự 2015 2. Luật Du lịch 2017 3. Luật Kinh doanh bất động sản 2014 4. Nghị định số 168/2017/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của Luật Du lịch. 5. Nghị định số 142/2018/NĐ-CP về sửa đổi một số quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh thuộc phạm vi quản lý nhà nước của Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch - Danh mục nguồn điện tử 1. Đình Anh Vũ, ‘Timeshare là gì? Những điều cần biết về Timeshare’ CET <https://bitly.com.vn/0jxQO> 2. Ninh Việt, ‘Cần lấp đầy khoảng trống mua bán kỳ nghỉ’ <http://bit.ly/2Rr6pXh> 3. Kim Ngân, ‘Sở hữu kỳ nghỉ - mốt với nhà giàu thế giới nhưng mới ở Việt Nam’, 13/11/2018 <https:// bitly.com.vn/9kR5i > 4. Kỳ Nam, ‘Chán ngán sở hữu kỳ nghỉ’, Người Lao Động, (20/04/2018) <https://bitly.com.vn/PE23h> 5. Phan Sông Ngân, ‘Khách hàng thua kiện vụ ‘Sở hữu kỳ nghỉ Vịnh Thiên Đường’, Tuổi Trẻ Online, (16/11/2018) <https://bitly.com.vn/Y2PXy> 6. Trương Anh Tú, ‘Bốn lý do không nên mua sở hữu kỳ nghỉ’ Dân trí (17/05/2015), <https://bitly.com. vn/Ygesg > 7. Trương Trọng Hiếu, ‘Khoảng trống pháp lý trong mua bán kỳ nghỉ’, Thời báo Kinh tế Sài Gòn, (TP. HCM 16/07/2019( <https://bitly.com.vn/Himck> 8. Vy Thương, ‘3 hình thức kinh doanh Timeshare đẻ ra tiền’, Tạp chí điện tử Bất động sản Việt Nam Reatimes <http://bit.ly/2YAcGSl> 9. ARDA Model Timeshare Resale Act (Version 15 - As adopted November 11, 2010) <https://www.arda. org › ARDA › State_Legislative_Committee> 10. ARDA, ‘Timeshare Industry in U.S. Sees Eighth Straight Year of Growth 2017 Numbers Reflect Industry Strength and Promising Future’ <http://bit. ly/2rn7qFk> 11. Beth Ross, ‘Buying a Timeshare: Pros, Cons, and Form of Ownership’, NOLO <http://bit.ly/2OYw8Fa> 12. Gerasimos Zacharatos, ‘Theodoros Stavrinoudis, A methodological tool for the codification and evaluation of the international operational implementation of Timeshare’ <http://bit. ly/2OJBwub> 13. ‘What is Timeshare?’, RCI < https://bit. ly/2rXXGBic>

Nhân vật & Sự kiện

LUẬT GIA VŨ ĐÌNH HÒE VÀ QUÁ TRÌNH HIỆN THỰC HÓA TƯ TƯỞNG PHÁP QUYỀN Trần Thị Mỹ Linh (K19502) & Nguyễn Thủy Tiên (K195022C), Sinh viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp HCM Cách mạng tháng Tám thành công, bên cạnh niềm vui và sự phấn khởi, nước ta phải đối mặt với nhiều vấn đề nan giải, trong đó có việc xây dựng một hiến pháp dân chủ.¹ Bước ngoặt để hoàn thành mục tiêu trên chính là sự ra đời của Hiến pháp năm 1946 cùng với việc vận dụng tư tưởng Nhà nước Pháp quyền nhân nghĩa - nhà nước dân chủ; vận hành, quản lý theo pháp luật kết hợp với giáo dục đạo đức của Chủ tịch Hồ Chí Minh. Đặc biệt vào giai đoạn 1946-1960, dưới sự dẫn đường của Hồ Chủ tịch, Luật gia Vũ Đình Hòe được xem là trợ thủ đắc lực giúp Người thúc đẩy hiện thực hóa tư tưởng pháp quyền. cấp tiến Thanh Nghị3. Vũ Đình Hòe là chủ nhiệm của tờ Thanh Nghị nổi tiếng lúc bấy giờ với các tri thức liên quan đến văn chương, kinh tế, chính trị. Trước Cách mạng tháng Tám năm 1945 (CMT8), Vũ Đình Hòe là một trong những thành viên sáng lập Đảng Dân chủ. Với lòng yêu nước nồng nàn, ông gia nhập mặt trận Việt Minh, đóng góp cho cuộc tổng khởi nghĩa tháng Tám. Sau CMT8, trong vòng hai năm 1945 và 1946, ông liên tiếp nắm giữ hai chức vụ: Bộ trưởng Bộ Quốc gia giáo dục (1945) và Bộ trưởng Bộ Tư pháp (1946). Suốt 15 năm đứng đầu Bộ Tư pháp (1946-1960), ông đã hoàn thành sự ủy thác của Chủ tịch Hồ Chí Minh, củng cố Bộ Tư pháp, đắc lực giúp Người trong công cuộc hiện thực hóa tư tưởng pháp quyền, đặt nền móng cho Nhà nước Pháp quyền nhân nghĩa. Luật Gia Vũ Đình Hòe (01/06/1912 - 29/01/2011) Vũ Đình Hòe - từ một sinh viên luật đến người đứng đầu Bộ Tư pháp1 Vũ Đình Hòe sinh ngày 01/06/1912 tại làng Lương Ngọc, xã Thúc Kháng, tỉnh Hải Dương trong một gia đình có truyền thống giáo dục. Ông tốt nghiệp Cử nhân Luật khoá 2 tại Viện Đại học Đông Dương2 và là một trong những thành viên cốt cán của nhóm trí thức

Tư tưởng pháp quyền Pháp quyền là một tư tưởng có góc độ tiếp cận, sự giải thích và vận hành khác nhau tùy thuộc vào từng hình thức nhà nước, do vậy không có một định nghĩa hoàn toàn thống nhất. Điểm chung trong các quan niệm về pháp quyền là thừa nhận mối quan hệ giữa quyền lực nhà nước và sự ràng buộc của pháp luật, theo đó, quyền lực nhà nước phải được điều chỉnh bởi pháp luật, phát sinh trên cơ sở pháp luật và bị giới

‘Hiến pháp dân chủ: Những yêu cầu cơ bản’ Tia Sáng (06/05/2011) <http://tiasang.com.vn/-dien-dan/hien-phap-dan-chu-nhung-yeu-cau-co-ban4031?fbclid=IwAR2tPfD4ep2N5GooR8xkxPbs_EtCkxwhuZNqXBqsdPxnGRrsQhe55NQMXY0> truy cập ngày 03/12/2019 2 Minh Thư, ‘Vũ Đình Hòe-Từ sinh viên đại học Đông Dương đến Bộ trưởng của nước Việt Nam độc lập’ ĐHQG Hà Nội (Hà Nội, 05/2006) <http://100years. vnu.edu.vn/BTDHQGHN/Vietnamese/C1778/C1779/2006/05/N7798/> truy cập ngày 3/12/2019 3 Những nhà hoạt động xã hội, nhà trí thức lớn, có uy tín trong thời kỳ chống thực dân Pháp, bao gồm một số đại diện tiêu biểu: Vũ Đình Hòe, Vũ Văn Hiền, Phan Anh, Lê Huy Vân, Hoàng Thúc Tấn. 1

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 43

hạn, kiểm soát bởi pháp luật.4 Ở Việt Nam, người có nhận thức đầy đủ nhất về tư tưởng pháp quyền là Chủ tịch Hồ Chí Minh. Bên cạnh đó, luật gia Vũ Đình Hòe lúc bấy giờ cũng có tư tưởng xây dựng một nhà nước “Độc lập – Tự do – Hạnh phúc”, “của dân, do dân, vì dân”. Ông cho rằng nhà nước pháp quyền coi hiến pháp và pháp luật là tối thượng; luôn bảo vệ quyền con người, luôn lấy lợi ích của nhân dân làm mục đích hoạt động của mình, có sự thống nhất giữa đức trị và pháp trị; là một nhà nước có quyền lực thống nhất, có sự phân công và kiểm soát quyền lực giữa các cơ quan, độc lập về tư pháp.5 Những đóng góp của Luật gia Vũ Đình Hoè trong quá trình hiện thực hoá tư tưởng pháp quyền Vũ Đình Hoè đã có rất nhiều đóng góp thiết thực cho nền tư pháp Việt Nam và quá trình hiện thực hoá tư tưởng pháp quyền. Dưới sự lãnh đạo của Bộ trưởng Vũ Đình Hòe, Bộ Tư pháp đã ban hành khối lượng lớn các văn bản pháp luật. Chỉ trong thời gian rất ngắn từ ngày 02/09/1945 - ngày Bản Tuyên ngôn Độc lập được công bố đến ngày 19/12/1946 - Ngày toàn quốc kháng chiến, Nhà nước ta đã ban hành 479 văn bản pháp luật, trong đó có 243 sắc lệnh, 172 nghị định, 46 thông tư và 12 văn bản khác6, chủ yếu tập trung vào việc tạo cơ sở pháp lý thuộc nhiều lĩnh vực7, trong đó có tổ chức và hoạt động của hệ thống tư pháp. Những văn bản pháp luật này đã có đóng góp to lớn trong công cuộc ổn định đời sống nhân dân, hình thành tư tưởng pháp quyền và là một bước đệm quan trọng của quá trình chiến đấu chống thực dân Pháp. Năm 1946, ông tham gia xây dựng bản Hiến pháp mang tư tưởng pháp quyền đầu tiên của nước ta. Những nguyên tắc và phương thức tổ chức quyền lực nhà nước nhằm ngăn chặn việc lạm quyền, chuyên quyền, đồng thời bảo vệ, bảo đảm quyền tự do, dân chủ của nhân dân được thể hiện ở 4 điểm cơ bản: Thứ nhất, theo Điều 70, Hiến pháp 1946, Hiến pháp đã được đặt cao hơn nhà nước. Nghị viện nhân dân

không thể tự mình sửa đổi Hiến pháp. Mọi sự sửa đổi, bổ sung đều phải đưa ra toàn dân phúc quyết8. Đây là quy định không những thể hiện rõ nét về quyền lực pháp luật trong nhà nước pháp quyền, mà còn phù hợp với bản chất tập trung dân chủ và hình thức chính thể cộng hòa của nhà nước Việt Nam giai đoạn này. Thứ hai, các quyền của người dân được Hiến pháp ghi nhận và bảo đảm9. Hiến pháp là văn bản quy phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao nhất trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Điều này thể hiện tính dân chủ rõ ràng của Nhà nước ta khi đó. Thứ ba, quyền năng giữa các cơ quan nhà nước từ trung ương đến địa phương được phân chia khá rõ, có nhiều cơ chế kiểm tra và giám sát lẫn nhau đã được thiết kế10. Điều này giúp bộ máy nhà nước (BMNN) có cơ cấu chặt chẽ, tinh gọn, trong sạch. Thứ tư, vai trò độc lập xét xử của toà án được bảo đảm11. Các cơ quan khác không có quyền can thiệp. Đây là nguyên tắc tư pháp độc lập với hành chính mà Luật gia Vũ Đình Hòe luôn tin tưởng và tuân thủ. Trong 15 năm nắm giữ cương vị Bộ trưởng Bộ Tư pháp, Luật gia Vũ Đình Hòe đã kiên trì chỉ đạo tuân theo chủ trương Hiến pháp năm 1946, đặc biệt là hai nguyên tắc: nguyên tắc tư pháp nhân dân và nguyên tắc tư pháp độc lập với hành chính. Nguyên tắc tư pháp nhân dân được thể hiện rõ ở Sắc lệnh số 97/SL ngày 22/05/1950. Sau khi sửa đổi một số quy lệ và chế định trong Dân luật, Điều 1 đã thể hiện rõ tư tưởng pháp quyền nhân dân: ‘Những quyền dân sự đều được luật bảo vệ khi người ta hành sự nó đúng với quyền lợi của nhân dân’. Nguyên tắc này lấy lợi ích của nhân dân làm nền tảng, xây dựng và phát triển nhằm phục vụ quyền lợi của nhân dân. Còn nguyên tắc tư pháp độc lập với hành chính là điều kiện quan trọng của hoạt động bảo vệ công lý. Theo nguyên tắc này, tòa án nhân dân phải có tính độc lập ở một mức độ nào đó để có đủ khả năng hoàn thành nhiệm vụ “bảo vệ công lý”.

Nguyễn Đức Minh, ‘Một số quan niệm về Pháp quyền trên thế giới’ Trang thông tin điện tử Hội đồng lí luận trung ương (Hà Nội, 01/11/2018) <http://hdll. vn/vi/thong-tin-ly-luan/mot-so-quan-niem-ve-phap-quyen-tren-the-gioi.html> truy cập ngày 18/10/2019 5 Nguyễn Tùng Lâm, ‘Những đặc trưng cơ bản trong tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam’ Hue university journal of science (Huế, 01/11/2016) <http://jos.hueuni.edu.vn/index.php/TCKHDHH/article/view/1713> truy cập ngày 18/10/2019 6 Biên tập, ‘Vũ Đình Hòe - một nhân cách lớn, một nhà trí thức, một luật gia chân chính’ Student KGU (10/02/2011) <http://www.studentkgu.vn/user/ blogs/view/name_NghiPH/id_18/title_V-nh-H-e-m-t-nh-n-c-ch-l-n-m-t/.> truy cập ngày 18/10/2019 7 Các lĩnh vực bao gồm: xây dựng và củng cố bộ máy nhà nước; tổ chức và hoạt động của hệ thống tư pháp; tổ chức và hoạt động của lực lượng quốc phòng, an ninh; tổ chức đời sống dân sự, đời sống văn hóa, xã hội; sự nghiệp giáo dục. 8 Quyền phúc quyết của nhân dân được hiểu là quyền của nhân dân trực tiếp quyết định cuối cùng và có hiệu lực cao nhất mà nhà nước và xã hội phải tuân theo. 9 Hiến pháp năm 1946 Chương 2 quy định về nghĩa vụ và quyền lợi công dân, trong đó có các quyền: Tự do ngôn luận, tự do xuất bản, tự do tổ chức và hội họp, tự do tín ngưỡng, tự do cư trú, đi lại trong nước và nước ngoài, tư hữu tài sản, ... 10 Hiến pháp năm 1946 Chương 3, Chương 4, Chương 5, Chương 6 quy định rõ về vị trí, vai trò, cơ cấu của từng cơ quan nhà nước: Nghị viện nhân dân, Chính phủ, Hội đồng nhân dân và Ủy ban hành chính, Cơ quan tư pháp. 11 Hiến pháp năm 1946 Điều 69 quy định: ‘Trong khi xét xử, các viên thẩm phán chỉ tuân theo pháp luật, các cơ quan khác không được can thiệp.’ 4

44 | Practice Makes Perfect

Lời kết Sau một quá trình dài nhìn lại, chúng ta đã nhận thức và hiểu sâu hơn về cuộc đời và sự nghiệp, nhất là công cuộc hiện thực hóa tư tưởng pháp quyền ở nước ta của Luật gia Vũ Đình Hòe. Ngày nay, tư tưởng pháp quyền vẫn còn nguyên giá trị, đóng vai trò như “kim chỉ nam” cho Đảng và Nhà nước trong quá trình nghiên cứu, đổi mới mô hình bộ máy nhà nước đáp ứng nhu cầu phát triển của xã hội. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO: 1. Hiến pháp 1946 2. Minh Thư, ‘Vũ Đình Hòe - Từ sinh viên đại học Đông Dương đến Bộ trưởng của nước Việt Nam độc lập’ ĐHQG Hà Nội (Hà Nội, 05/2006) <http://100years. vnu.edu.vn/BTDHQGHN/Vietnamese/C1778/ C1779/2006/05/N7798/> 3. Nguyễn Tùng Lâm, ‘Những đặc trưng cơ bản trong tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam’ Hue university journal of science (Huế, 01/11/2016) <http://jos.hueuni.edu. vn/index.php/TCKHDHH/article/view/1713> 4. Nguyễn Đức Minh, ‘Một số quan niệm về Pháp quyền trên thế giới’ Trang thông tin điện tử Hội đồng lí luận trung ương (Hà Nội, 01/11/2018) <http://hdll. vn/vi/thong-tin-ly-luan/mot-so-quan-niem-ve-phapquyen-tren-the-gioi.html> 5. ‘Vũ Đình Hòe - một nhân cách lớn, một nhà trí thức, một luật gia chân chính’ Student KGU (10/02/2011) <http://www.studentkgu.vn/user/blogs/view/name_ NghiPH/id_18/title_V-nh-H-e-m-t-nh-n-c-ch-l-n-m-t/.>

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 45

Legalese Corner

COMPETITION LAW IN THE DIGITAL ECONOMY: A FRENCH PERSPECTIVE1 LUẬT CẠNH TRANH TRONG NỀN KINH TẾ SỐ: GÓC NHÌN CỦA PHÁP LUẬT PHÁP Dịch bởi: Võ Thị Thu Thảo (K18502T), Vũ Trí Nhân (K19501) & Dương Minh Trúc (K195022C), Sinh viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Abstract: From the perspective of Competitive Law, the digital economy may produce both pro and anti-competitive outcomes. On the one hand, digital markets are generally perceived to benefit consumers through lower prices, increased transparency and improved product quality. On the other hand, they also have a tendency towards market concentration. Because of these characteristics, competition Authorities are faced with traditional enforcement challenges. Drawing upon the recent decision-making practice of the French Competition Authority, this article provides a brief account of some of the challenges raised by the application of competition rules in the digital economy, as well as illustrative precedents for the risks of over-regulation or under-enforcement, specifically cases of Uber, Vente - priveé.com, etc. 1. INTRODUCTION In recent years, the French Competition Authority (“FCA”) has been particularly active in the digital sector in terms of enforcement, advocacy and prospective reflection. It has adopted a number of decisions concerning digital companies such as Google, Microsoft and Booking. It has issued a number of opinions warning public authorities against the temptation to over-regulate emerging Internet platforms. And it has published a number of reports addressing a range of new issues resulting from the rise of internet plat-

Dẫn nhập: Dưới góc nhìn luật cạnh tranh, nền kinh tế số có thể mang lại cả những hệ quả thúc đẩy và hạn chế cạnh tranh. Một mặt, thị trường kỹ thuật số nhìn chung được coi là mang lại lợi ích cho người dùng bởi giá cả rẻ hơn, tăng tính minh bạch và cải thiện chất lượng sản phẩm. Mặt khác, chúng cũng có xu hướng làm tăng mức độ tập trung thị trường². Vì những đặc trưng này, các cơ quan Cạnh tranh đang phải đối mặt với những thách thức trong việc thực thi các chính sách pháp luật truyền thống. Dựa trên thực tiễn ra quyết định của Cơ quan Cạnh tranh của Pháp trong thời gian gần đây, bài viết mô tả ngắn gọn những thách thức nảy sinh từ việc áp dụng quy tắc cạnh tranh trong nền kinh tế số. Đồng thời, một số tiền lệ minh họa cho những rủi ro trong việc điều chỉnh quá mức hoặc thực thi pháp luật không đầy đủ cũng được đưa ra, cụ thể là các trường hợp của Uber, Vente - priveé.com,... 1. GIỚI THIỆU Những năm gần đây, Cơ quan quản lý Cạnh tranh Pháp (“FCA”) không ngừng thúc đẩy các vấn đề thực thi pháp luật, vận động ủng hộ và phản ánh triển vọng của lĩnh vực kỹ thuật số. FCA đã thông qua một loạt quyết định liên quan đến các công ty kỹ thuật số như Google, Microsoft và Booking, đưa ra nhiều ý kiến cảnh báo các cơ quan công quyền về việc cố gắng điều chỉnh quá mức các nền tảng Internet mới nổi. Ngoài ra, FCA cũng đã xuất bản nhiều công trình báo cáo liên quan đến việc giải quyết một loạt những vấn đề mới

Bài viết này là của hai tác giả Pierre Honoré và Romain Verzeni, được viết dựa theo bài diễn thuyết tại một hội thảo tổ chức bởi Hiệp hội Chống độc quyền Ý vào ngày 25/05/2017 về chủ đề: “Thương mại điện từ và thị trường kỹ thuật số: Triển vọng và kỳ vọng của Châu Âu và các quốc gia”. Những quan điểm trong bài viết này mang tính cá nhân và chỉ thể hiện quan điểm của tác giả. Các vụ án được đề cập trong bài viết này là những vụ án mà Công ty Luật nơi tác giả làm việc tham gia vào quá trình giải quyết. (Một số nội dung của bài viết đã bị lược đi để phù hợp với dung lượng của Chuyên san, bạn đọc có thể tìm đọc bản gốc tại link sau: <https://pdfs.semanticscholar.org/55c1/c4ed3ee6c55af585ab46a674918e7645e73d.pdf> 2 Tập trung thị trường (còn gọi là tập trung người bán) là yếu tố của cấu trúc thị trường, đo lường mức độ thống trị doanh số của một hoặc nhiều công ty trong một thị trường cụ thể. Tỉ lệ tập trung thị trường càng cao, mức độ cạnh tranh trong thị trường càng thấp. (‘Definition of ‘Market concentration’, The economics times, <https://economictimes.indiatimes.com/definition/market-concentration> truy cập ngày 01/11/2019.) 1

46 | Practice Makes Perfect

forms and big data.

phát sinh từ sự gia tăng các nền tảng Internet và dữ liệu lớn.

Drawing upon these recent developments, this article aims to illustrate the challenges associated with the application of competition law rules in the digital economy.

Dựa trên những chuyển biến này, bài viết hướng tới việc minh họa những thách thức trong việc áp dụng các quy định của pháp luật cạnh tranh trong nền kinh tế số.

2. THE DIGITAL ECONOMY: NEW CHALLENGES FOR COMPETITION AUTHORITIES

2. KINH TẾ SỐ: THỬ THÁCH MỚI CHO CÁC CƠ QUAN QUẢN LÝ CẠNH TRANH

2.1. Ambivalent features of the digital economy from a competition law perspective The digital economy has a number of characteristics which set it apart from the more traditional economic sectors familiar to the competition authorities. These distinctive characteristics have ambivalent effects on the competitive process. Indeed, while digital markets are generally perceived to benefit consumers through lower prices, increased transparency and improved product quality, they also have a manifest tendency towards market concentration.

2.1. Các đặc điểm trái chiều của nền kinh tế số dưới góc nhìn của luật cạnh tranh Nền kinh tế số có một số đặc điểm khác biệt so với các nền kinh tế số có một số đặc điểm khác biệt so với các khu vực kinh tế truyền thống đã được các cơ quan quản lý cạnh quản lý. Các đặc điểm riêng này có các tác dụng trái chiều tới quá trình cạnh tranh. Thông thường các thị trường kỹ thuật số được cho rằng sẽ đem lại cho khách hàng một số lợi ích như giá rẻ hơn, tính minh bạch cao hơn và sản phẩm có chất lượng tốt hơn, tuy nhiên, chúng cũng có xu hướng làm gia tăng mức độ tập trung thị trường.

On the one hand, some of the digital markets’ features may clearly have pro-competitive effects:

Mặt khác, một số đặc điểm của các thị trường kỹ thuật số rõ ràng có tác động tích cực tới tính cạnh tranh:

i) More efficient connection between offer and demand: many digital platforms aim at matching supply and demand more efficiently, and in doing so they often contribute to expanding both, thus increasing total welfare. Uber, Airbnb or Amazon’s Marketplace are some examples.

i) Cân bằng hiệu quả hơn mối quan hệ cung - cầu hiệu: Nhiều nền tảng kỹ thuật số hướng tới việc kết nối cung - cầu hiệu quả hơn, từ đó góp phần làm tăng sản lượng của cả hai và tăng tổng phúc lợi xã hội. Một số ví dụ có thể nói tới là Uber, Airbnb, sàn giao dịch điện tử Amazon.

ii) Increased transparency and better flow of information: online markets greatly increase transparency on price and quality, which enables consumers to make more informed choices. In addition, the improved flow of information has been accompanied by a dramatic reduction in search costs. iii) Lower barriers to entry and to expansion: new entrants in digital markets typically face lower fixed and sunk costs and lower informational barriers, which arguably makes such markets more contestable (for instance, it is no longer necessary to run a brick and mortar shop to reach consumers). As The Economist puts it, within the digital economy, there is “a potential for incumbents to be blindsided by a start-up in a garage or an unexpected technological swift”.

ii) Cải thiện tính minh bạch và lưu chuyển dòng thông tin tốt hơn: Các sàn giao dịch trực tuyến làm tăng đáng kể độ minh bạch về giá cả và chất lượng, từ đó giúp khách hàng lựa chọn tốt hơn.Thêm vào đó, việc dòng thông tin được cải thiện đã giảm chi phí tìm kiếm thông tin đáng kể. iii) Giảm thiểu rào cản gia nhập và mở rộng thị trường: Các doanh nghiệp mới gia nhập vào thị trường kỹ thuật số phải chịu mức chi phí cố định và chi phí chìm³ thấp hơn, đồng thời có ít rào cản thông tin hơn. Điều này làm tăng tính cạnh tranh của thị trường kỹ thuật số, ví dụ, nhà bán hàng không cần phải mở một cửa hàng thực tế4 để có thể tiếp cận khách hàng. Theo lời của báo The Economist, trong nền kinh tế số luôn tồn tại khả năng những người đương nhiệm sẽ phải ngỡ ngàng bởi một start-up bắt đầu câu chuyện khởi nghiệp từ bãi giữ xe hay từ một sự cải tiến công nghệ không lường trước

³ Chi phí chìm là khoản chi phí đã mất và không thể lấy lại được. Chi phí chìm không được tính đến khi tính toán hiệu quả kinh tế của những dự án trong hiện tại và tương lai. (Stermole, F.J., Stermole, J.M., ‘Economic Evaluation and Investment Decision Methods’, (tái bản lần thứ 14, NXB Lakewood, Colorado: Investment Evaluations Co. 2014) 4 Cửa hàng/Doanh nghiệp thực tế (brick-and-mortar) là các cửa hàng/doanh nghiệp có trụ sở địa lý trên thực tế thay vì các doanh nghiệp/cửa hàng chỉ hoạt động trực tuyến thông qua mạng Internet. (Cambridge Dictionary, Definition of ‘Brick and mortar’<https://dictionary.cambridge.org/vi/dictionary/english/brick-and-mortar> truy cập ngày 01/11/2019)

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 47

iv) Two-sided markets: Many digital platforms can be considered to be “two- sided” since they allow an interaction of two or more user groups located at different levels of the value chain. Users from both sides of the platform benefit from its use, which entails network effects.

The two-sided nature of digital markets forces platform operators to get “both sides on board”, i.e. to reach a critical mass by attracting users on both sides. Platform operators are thus incentivized to set a pricing structure that favors the user group which is the most pricesensitive and/ or the most important to attract the other side. Such pricing is not necessarily anticompetitive as it may increase the platform size, to the benefit of all users. On the other hand, some of the digital markets’ features may have anti-competitive effects: i) Critical mass: two-sided platforms must attract a sufficient number of users on both sides and especially on the side that will be the most attractive for the other. As a result, the need to reach a tipping point and the corresponding critical mass can discourage new entrants. Even when entry occurs, it may be less efficient in terms of competitive pressure exerted on incumbents since new entrants will not be able to compete on a level playing field. Network effects can thus contribute to raising barriers to entry and expansion. ii) Club effect: network effects may also increase switching costs with the result that users may be locked in to the product. iii) Winner takes all: two-sidedness, critical mass and network effects make dominance – or even monopoly – the virtually inevitable outcome of success.

được. iv) Phát triển mô hình kinh doanh trong thị trường hai mặt5: Nhiều nền tảng kỹ thuật số có tính “hai mặt” vì chúng cho phép các nhóm người dùng ở các cấp độ khác nhau trong chuỗi giá trị tương tác lẫn nhau. Người dùng ở cả hai mặt của nền tảng đều được hưởng lợi từ việc sử dụng nền tảng, bao gồm cả lợi ích từ các hiệu ứng mạng lưới6. Bản chất hai mặt của thị trường kỹ thuật số bắt buộc các nhà vận hành nền tảng thu hút được người dùng từ cả hai mặt của nền tảng nhằm đạt được doanh thu tới hạn7. Vì thế, những nhà vận hành được khuyến khích tạo một cấu trúc giá thành sản phẩm có lợi cho cho nhóm người dùng nhạy cảm với giá hơn và/hoặc nhóm có vai trò quan trọng hơn trong việc thu hút người dùng ở mặt còn lại. Cơ cấu giá cả này không hẳn có tính chất chống cạnh tranh vì nó có thể giúp nền tảng lớn mạnh hơn, từ đó mang lại lợi ích cho tất cả người dùng. Mặc khác, một số đặc điểm sau của thị trường kỹ thuật số lại có thể gây những ảnh hưởng hạn chế cạnh tranh: i) Doanh thu tới hạn: Các nền tảng hai mặt phải thu hút đủ số lượng người dùng ở cả hai mặt của mô hình kinh doanh, đặc biệt là bên tạo được sự thu hút hơn đối với bên còn lại. Theo đó, sự cần thiết của việc đạt đến điểm tới hạn và doanh thu tới hạn tương ứng có thể làm nản lòng những người bán hàng mới gia nhập vào thị trường. Thậm chí ngay cả khi có người bán hàng mới gia nhập, áp lực cạnh tranh gây ra cho những người bán hàng đang hoạt động trên thị trường có thể không cao vì những người bán hàng mới gia nhập sẽ không có khả năng cạnh tranh trên một sân chơi bình đẳng. Vì vậy, hiệu ứng mạng lưới có thể góp phần gia tăng rào cản gia nhập và mở rộng thị trường. ii) Hiệu ứng số đông: Các hiệu ứng mạng lưới còn có khả năng làm tăng các chi phí chuyển đổi8 từ đó có thể dẫn đến tình trạng người dùng bị mắc kẹt vào trong sản phẩm. iii) “Kẻ chiến thắng sẽ có tất cả”: Tính chất hai mặt, doanh thu tới hạn và các hiệu ứng mạng lưới tạo nên sự thống trị hay thậm chí là độc quyền - một kết quả hầu như không thể tránh khỏi của sự thành công trong mô hình kinh doanh này.

5 Thị trường hai mặt là thị trường trong đó, các doanh nghiệp bán hai loại sản phẩm hoặc dịch vụ khác nhau cho hai nhóm người tiêu dùng khác nhau, nhu cầu từ một nhóm khách hàng phụ thuộc vào nhu cầu từ nhóm kia (và ngược lại). (Marc Rysman, ‘The Economics of Two-Sided Markets’ (2009) 3 Journal of Economic Perspectives 125–126 <https://pubs.aeaweb.org/doi/pdf/10.1257/ jep.23.3.125> truy cập ngày 02/11/2019) 6 Hiệu ứng mạng lưới (network effects) là hiệu ứng mà lợi ích người sử dụng thu được từ một sản phẩm tăng lên khi xuất hiện thêm nhiều người khác cùng sử dụng sản phẩm đó trong cùng một mạng lưới. (T.Giang, “Hiệu ứng mạng” và sự cần thiết áp dụng “hiệu ứng mạng” trong cạnh tranh quốc tế - Phần I (Caphesach, 30/03/2017) <https://caphesach. wordpress.com/2017/03/30/hieu-ung-mang-va-su-can-thiet-ap-dung-hieu-ung-mang-trong-canh-tranh-quoc-te-phan-i/> truy cập ngày 03/11/2019) 7 Doanh thu tới hạn là mức doanh thu mà tại đó những thay đổi cơ bản có thể xảy ra đối với một công ty và có thể khiến công ty tự cung cấp đủ nguồn lực để tiếp tục tồn tại và phát triển. (Business Dictionary, 'Definition of Critical mass' <http://www.businessdictionary.com/definition/critical-mass.html> truy cập ngày 04/11/2019) 8 Chi phí chuyển đổi là chi phí mà người tiêu dùng phải chịu khi thay đổi thương hiệu, nhà cung cấp hoặc sản phẩm. (Hằng Hà, ‘Chi phí chuyển đổi (Switching Costs) là gì? Các loại chi phí chuyển đổi’, Pháp luật và Xã hội (11/10/2019) <https://kinhtetieudung. phapluatxahoi.vn/chi-phi-chuyen-doi-switching-costs-la-gi-cac-loai-chi-phi-chuyen-doi-20191011091657039.htm> truy cập ngày 05/11/2019)

48 | Practice Makes Perfect

2.2 New challenges for competition authorities In light of these features (complexity, disruptive innovation, tendency to concentration, increased transparency, network effects, fastpaced evolution, etc.), it may be more difficult for competition authorities to determine whether a given market operates in an optimal way from a competition law standpoint and to clearly draw the line between competition on the merits and abusive conduct. They thus face traditional enforcement challenges, albeit in a refined and, perhaps, exacerbated way: i) Over-regulation and over-enforcement: when faced with disruptive business models which manage to achieve significant market power in a short period of time, competition authorities may be tempted to adopt a static approach and to infer competition concerns from market concentration. One natural reaction would then be to regulate too rigidly or to apply competition rules too strictly to these emerging companies, thereby discouraging the development of innovative business models.

2.2 Những thách thức mới đối với các cơ quan quản lý cạnh tranh Khi xem xét những đặc điểm này (mức độ phức tạp, đổi mới đột phá9, xu hướng tập trung, tính minh bạch được gia tăng, các hiệu ứng mạng lưới, quá trình phát triển tốc độ cao,...), các cơ quan cạnh tranh khó có thể xác định liệu một thị trường cụ thể có hoạt động một cách tối ưu theo góc nhìn của luật cạnh tranh hay không cũng như vạch rõ được ranh giới giữa việc cạnh tranh công bằng và hành vi lạm dụng. Do đó, cơ quan quản lý phải đối mặt với những thách thức trong việc thực thi các chính sách pháp luật truyền thống mặc dù đã được cải tiến nhưng có lẽ kết quả lại theo hướng làm việc thực thi trở nên khó khăn hơn: i) Sự lạm dụng việc thực thi pháp luật hoặc áp dụng vượt quá quy định của pháp luật: Khi phải đối mặt với các mô hình kinh doanh đột phá nỗ lực nhằm giành lấy sức mạnh thị trường10 đáng kể trong ngắn hạn, các cơ quan quản lý cạnh tranh có thể chấp nhận áp dụng cách tiếp cận thụ động và kết luận các mối quan tâm về cạnh tranh từ tập trung thị trường. Việc dẫn tới sự điều chỉnh cứng nhắc hoặc áp dụng các quy tắc cạnh tranh quá nghiêm ngặt đối với các công ty mới nổi, hậu quả là không khuyến khích được sự phát triển của các mô hình kinh doanh đột phá.

ii) Under-enforcement: the opposite pitfall for competition authorities would be to place too great a confidence in the contestability of digital markets, which would lead to suboptimal levels of enforcement.

ii) Sự thực thi pháp luật không phù hợp: Các cơ quan quản lý cạnh tranh ngược lại sẽ rơi vào cạm bẫy khi tự tin cực độ vào tính cạnh tranh của thị trường kỹ thuật số, dẫn đến việc thực thi chính sách dưới mức tối ưu.

iii) Refinement of traditional antitrust analytical tools: The rise of new competition concerns in the digital sector does not necessarily call for the creation of entirely new legal and economic tools. In fact, traditional analytical tools have proven to be sufficiently robust and flexible to address a vast array of practices, provided they are refined when necessary.

iii) Sự sàng lọc các công cụ phân tích chống độc quyền truyền thống: Sự gia tăng các mối quan tâm mới về cạnh tranh trong lĩnh vực kỹ thuật số không nhất thiết đòi hỏi phải đổi mới hoàn toàn các công cụ kinh tế và pháp lý. Thực tế, những công cụ phân tích truyền thống đã được chứng minh là đủ khả năng và linh hoạt để giải quyết hiệu quả hàng loạt các vấn đề trong thực tiễn, miễn là chúng vẫn được cải tiến khi cần thiết.

3. A FEW ILLUSTRATIVE PRECEDENTS

3. MỘT SỐ TIỀN LỆ MINH HỌA

3.1 The risk of over-regulation: the Uber case

3.1 Rủi ro từ việc áp dụng vượt quá quy định của pháp luật: Trường hợp Uber

The Uber saga provides a good illustration of how internet platforms may disrupt entire in-

Câu chuyện về Uber đã minh họa rõ nét cách mà các nền tảng internet có thể phá vỡ toàn bộ các ngành nghề kinh

9 Đổi mới đột phá hay siêu đổi mới, đề cập đến một công nghệ có ứng dụng ảnh hưởng đáng kể đến cách thức hoạt động của thị trường hoặc ngành kinh doanh. (Minh Lan, ‘Đổi mới đột phá (Disruptive innovation) là gì?,’ Pháp luật và Xã hội (24/09/2019) <https://kinhtetieudung.phapluatxahoi.vn/doi-moi-dot-phadisruptive-innovation-la-gi-20190909173904228.htm> truy cập ngày 08/11/2019) 10 Sức mạnh thị trường là khả năng tương đối của một chủ thể kinh tế (hay một nhóm nhỏ các chủ thể) trong việc thao túng giá của một mặt hàng trên thị trường bằng cách thao túng mức độ cung, cầu hoặc cả hai. (Minh Lan, ‘Sức mạnh thị trường (Market power) là gì? Ý nghĩa của sức mạnh thị trường’ Pháp luật và Xã hội (16/10/2019) <https://kinhtetieudung. phapluatxahoi.vn/suc-manh-thi-truong-market-power-la-gi-y-nghia-cua-suc-manh-thi-truong-20191005221524883.htm> truy cập ngày 10/11/2019)

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 49

dustries, even, or perhaps particularly, when the latter have been historically protected by sector-specific regulations. In France, the entry and expansion of Uber has given rise to multiple and complex litigation revolving around the notion of “electronic hailing”, a term coined by the taxi industry to refer to what it perceived as unfair competition infringing on its legal monopoly over street hailing. The following section provides a brief account of some of the competition considerations raised by the evolution of the private transportation sector in recent years. Traditionally, this sector has been divided into two potential relevant markets. On the one hand, the plyfor-hire market, which is a legal monopoly reserved for licensed taxis. On the other hand, the pre-booking market, which had been marginal until the arrival of Internet platforms such as Uber and others. Ply-for-hire (also known as “hailing”) refers to picking up clients directly from the roadside and designated taxi ranks, without any prebooking. Historically, the ply-for-hire market has been relatively shielded from competition by the existence of a legal monopoly, and heavily regulated in terms of access to the profession and prices: i) Legal monopoly: taxis hold an exclusive right to accept street hails and to pick up passengers at designated taxi ranks, without reservation, for a specific transport service in exc hange for payment. In addition, they have a special right to use bus lanes. ii) Access to the profession: as taxi services are provided on public streets, taxi drivers need to obtain a parking permit (“license”). At present, taxi candidates have two ways to obtain a taxi license. They can either enroll on the administrative waiting lists to obtain a free license (the average waiting period for a free license is between 15 and 20 years), or they can purchase a license from another taxi driver or taxi company (the average price for a license was around € 240,000 in 2014). iii) Prices: taxi prices are regulated by the State. Price increases are decided by the Minister for Economic Affairs and adapted through the “préfecture”

doanh vốn được bảo đảm thực hiện bởi các quy định pháp luật trong từng lĩnh vực cụ thể. Ở Pháp, việc gia nhập và mở rộng thị trường của Uber đã làm nảy sinh nhiều vụ kiện tụng phức tạp xoay quanh khái niệm “gọi taxi công nghệ”, một thuật ngữ được tạo ra bởi ngành công nghiệp taxi để chỉ những hành vi được cho là cạnh tranh không lành mạnh, vi phạm tính độc quyền hợp pháp trong việc gọi taxi trên đường phố. Phần sau đây giải thích ngắn gọn một số xem xét về cạnh tranh được đưa ra bởi sự phát triển của ngành giao thông tư nhân trong những năm gần đây. Theo truyền thống, lĩnh vực này được chia thành hai thị trường liên quan11 tiềm năng. Một mặt, thị trường “đón khách nơi công cộng”12 là độc quyền hợp pháp dành riêng cho các taxi được cấp phép. Mặt khác, thị trường “đặt xe trước” là thị trường vốn bị thiệt thòi trước khi các nền tảng Internet như Uber và các nền tảng khác xuất hiện. Đón khách nơi công cộng đề cập đến việc đón khách trực tiếp từ lề đường và đội ngũ taxi được chỉ định mà không cần đặt trước. Trước đây, thị trường “đón khách nơi công cộng” đã được bảo hộ khỏi sự cạnh tranh một cách tương đối nhờ sự tồn tại của độc quyền hợp pháp và được quy định chặt chẽ về khả năng tiếp cận nghề nghiệp và giá cả: i) Thị trường độc quyền hợp pháp: Xe taxi được độc quyền trong việc nhận khách gọi xe trên đường, đón khách tại các làn đường dành riêng cho taxi mà không cần đặt trước, cung cấp dịch vụ vận tải để nhận tiền công. Ngoài ra, họ còn có đặc quyền sử dụng làn xe buýt. ii) Khả năng gia nhập ngành: Vì ngành taxi cung cấp dịch vụ trên đường phố công cộng, tài xế taxi cần có giấy phép đỗ xe (giấy phép). Hiện tại, ứng viên lái taxi chỉ có 2 cách để có thể sở hữu giấy phép lái taxi. Họ có thể ghi danh vào danh sách chờ nhận bằng miễn phí từ cơ quan cấp phép, thời gian chờ nhận bằng trung bình từ 15 tới 20 năm hoặc có thể mua từ một tài xế taxi khác hoặc là từ một công ty taxi (mức giá trung bình cho một giấy phép là khoảng 240,000 bảng vào năm 2014). iii) Giá cả: Nhà nước là chủ thể quy định giá dịch vụ taxi. Việc tăng giá sẽ được quyết định bởi Bộ trưởng Bộ Kinh tế và được thực hiện ở các tỉnh thành thông qua sự quản lý của cấp Sở Kinh tế ở mỗi địa phương.

11 Thị trường liên quan là thị trường liên quan là thị trường của những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả trong khu vực địa lý cụ thể có các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực địa lý lân cận. (Luật Cạnh Tranh 2018 Điều 3(7)) 12 Đón khách nơi công cộng (ply for hire) là hoạt động tìm kiếm khách hàng ở khu vực công cộng để tiến hành hoạt động kinh doanh. Ví dụ: Một tài xế taxi thường xuyên đậu xe hoặc lái xe xung quanh một địa điểm để kiếm khách. (Cambridge Dictionary, Definition of Ply <https://dictionary.cambridge.org/vi/dictionary/english/ply> truy cập ngày 10/11/2019)

50 | Practice Makes Perfect

which approves prices at “département” level. They include a fixed fee plus a price which takes into account both the time and distance travelled.

Giá taxi bao gồm phần chi phí cố định cộng với phần giá được tính toán dựa trên thời gian và quãng đường di chuyển.

In a series of opinions, the FCA stressed that the regulatory framework applicable to taxis resulted in a significant imbalance between supply and demand, especially in the Paris area.

Trong nhiều nhận định của mình, FCA đã nhấn mạnh rằng khuôn khổ các quy định được áp dụng với ngành taxi đã tạo chênh lệch đáng kể giữa cung và cầu, đặc biệt là khu vực Pa-ri.

On the pre-booked market, clients book a driver in advance, either by phone, online, or via a mobile app, with different pricing models. Prior to 2009, private hire vehicles (“PHVs”) were also subject to a heavy regulatory framework which included a license requirement and a limitation of the number of PHV licenses at “département” level. However, as of 2010, PHV services started expanding as a result of two major changes, namely (i) the loosening of the regulatory framework and (ii) the technological development of smartphones. Indeed, Law no. 2009-888 partially liberalized the license system for PHVs, paving the way for an increase in supply, while the development of the use of smartphones enabled consumers to access online PHV reservation platforms through various applications, thus rendering transport services accessible to a wider range of clients.

Với thị trường đặt xe trước, khách hàng đặt trước tài xế của mình qua điện thoại, qua mạng hoặc qua một ứng dụng di động, mỗi phương thức có một cơ cấu giá cả riêng. Trước năm 2009, các xe cho thuê tư nhân13 (PHV) cũng bị quản lý bởi hệ thống quy định rất khắt khe, bao gồm yêu cầu về giấy phép và giới hạn số lượng giấy phép xe cho thuê tư nhân cấp tỉnh. Tuy nhiên, kể từ năm 2010 trở đi các dịch vụ xe cho thuê tư nhân bắt đầu mở rộng do hai thay đổi lớn. (i) Đầu tiên là hệ thống quy định đã được nới lỏng. (ii) Thứ hai là sự phát triển công nghệ điện thoại thông minh. Dễ thấy rằng Văn bản Luật số 2009-888 (ngày 22/07/2009) đã phần nào khai phóng hệ thống cấp phép đối với xe cho thuê tư nhân, mở đường cho nguồn cung tăng mạnh. Cùng lúc, sự phát triển trong việc sử dụng điện thoại thông minh cho phép người dùng có thể truy cập các nền tảng đặt xe cho thuê tư nhân trực tuyến qua các ứng dụng. Từ đó giúp các dịch vụ giao thông vận tải tiếp cận được số lượng khách hàng lớn hơn.

These changes brought about a radical shift in the private transportation industry, with the emergence of a market for pre-booked services. In this respect, the FCA stressed that the emergence of online platform services enabled more demand to be met.

Những thay đổi này đã tạo nên bước chuyển mình mạnh mẽ trong nền công nghiệp vận tải tư nhân, với sự nổi lên của thị trường dịch vụ đặt xe trước. Trong lĩnh vực này, FCA đã nhấn mạnh rằng sự lớn mạnh của các dịch vụ nền tảng trực tuyến đã giúp đáp ứng được nhiều nhu cầu của thị trường hơn.

Nevertheless, taxi unions alleged that prebooked services amounted to “illegal hailing”, on the ground that the time between reservation and the client being picked up prevented any distinction between taxis and PHVs. In an apparent effort to appease the taxi drivers’ discontent, the French authorities adopted three measures imposing strict operational restrictions on PHV drivers:

Tuy nhiên, các hiệp hội taxi lại cáo buộc những dịch vụ đặt xe trước chính là việc “gọi xe taxi bất hợp pháp”, với lý do khoảng thời gian từ lúc đặt đến lúc đón chở khách đã xóa bỏ hoàn toàn mọi sự khác biệt giữa xe taxi và xe cho thuê tư nhân (PHV). Bằng những nỗ lực rõ ràng trong việc xoa dịu sự bất đồng của các tài xế taxi, các nhà chức trách Pháp đã thông qua ba chính sách nhằm áp đặt các hạn chế hoạt động nghiêm ngặt lên các tài xế PHV:

i) The 15-minute waiting period: the French government adopted a décret introducing a mandatory 15-minute waiting period between the reservation and pick-up of a client, despite the fact that the FCA issued a negative opinion on this décret, stressing that it would have anticompetitive effects on the neighboring prebooked market. On appeal, the Conseil d’Etat suspended the implemen-

i) Chu kì đợi 15 phút: Chính phủ Pháp đã thông qua một sắc lệnh trong đó quy định khoảng thời gian đợi xe bắt buộc giữa lúc đặt xe và lúc nhận chở khách là 15 phút, mặc dù thực tế FCA đã bày tỏ quan điểm không mấy tích cực về sắc lệnh này, nhấn mạnh rằng sắc lệnh sẽ tạo ra các tác động hạn chế cạnh tranh đối với thị trường đặt xe trước có liên quan. Trong vụ kiện kháng

Xe cho thuê tư nhân là loại xe được thiết kế hoặc điều chỉnh để vận tải dưới 09 hành khách, cung cấp dịch vụ vận tải hành khách thông qua hình thức cho thuê. (Private hire vehicles and Hackney Carriages legal definitions, Reigate & Banstead Borough Council <http://www.reigate-banstead.gov.uk/info/20374/ private_hire_law/234/private_hire_vehicles_and_hackney_carriages_legal_definitions> truy cập ngày 12/11/2019) 13

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 51

tation of the décret, considering it went beyond the mere protection of the taxis’ legal monopoly on the “ply-forhire” market, and that it unduly restricted the PHVs’ freedom of entrepreneurship on the neighboring market for pre-booked services, and eventually annulled it. ii) The obligation to “return to base”: following the annulment of this décret, a law was passed on October 1, 2014 (the “Thévenoud Law”), which required PHVs to return to their base after completing a trip before they can receive a reservation for another trip. Again, the FCA delivered a negative opinion on the ground that “this provision would not discourage illegal hailing” and that other measures could be more efficient in this respect. According to the FCA “the legitimate discouragement of illegal hailing, which is part of the taxis monopoly, should not result in the distortion of competition on the pre-booking market, which is open to competition”. iii) The limitation of the use of geolocation technologies: in addition, the Thévenoud Law has prohibited PHVs and intermediary platforms from informing clients of both the location and the availability of drivers. In practice, this means that French Law technically allows only one category of operator (taxis) to fully exploit geolocation technologies for the provision of private transportation services on the prebooked market. Such regulatory burdens may jeopardize innovation and may not be able to keep up with rapidly changing market conditions. While purportedly aimed at protecting some superior general interest, such regulations often seek to protect incumbent industries and may harm the development of new services. In this context, the FCA has provided checks and balances and played an important advocacy role, issuing a series of opinions in which it warned public authorities of the risks of overregulating a nascent industry largely praised by consumers. 3.2 The risk of under-enforcement: the Vete-privée. com case In 2001, Vente-privée.com developed the concept of online “flash sales” whereby consumers are offered very significant discounts on well-known brands during a limited period of time. The business model is that of a platform aiming to attract users on both sides: upstream, wellknown brands will have a way of quickly moving the previ-

cáo, cơ quan The Conseil d’Etat đã hoãn việc thực hiện sắc lệnh, vì cho rằng nó vượt xa việc bảo vệ đơn thuần sự độc quyền hợp pháp của các taxi trên thị trường “đón khách nơi công cộng”, và điều đó đã hạn chế quá mức sự tự do kinh doanh của các tài xế PHV trên thị trường liên quan về dịch vụ đặt xe trước. Cuối cùng, Chính phủ đã phải hủy bỏ sắc lệnh. ii) Nghĩa vụ “trở lại điểm tập kết xe”: Sau khi sắc lệnh bị bãi bỏ, một luật lệ mới đã được thông qua vào ngày 01/10/2014 (theo Luật “Thévenoud Law” của Chính phủ Pháp). Luật này quy định các tài xế PHV phải trở lại địa điểm tập kết xe sau khi chạy xong một chuyến trước khi bắt đầu nhận chuyến khác. Một lần nữa, FCA lại giãi bày ý kiến phản đối với lý do “điều khoản này sẽ không thể làm giảm bớt việc đặt xe bất hợp pháp” và các cách giải quyết khác có thể hiệu quả hơn trong trường hợp này. Theo FCA: “Việc ngăn chặn một cách hợp pháp hiện tượng gọi taxi bất hợp pháp, hiện tượng được xem là một phần của độc quyền taxi, không nên dẫn đến việc bóp méo tính cạnh tranh của thị trường đặt xe trước mà nên mở rộng tự do cạnh tranh của thị trường này”. iii) Hạn chế của việc sử dụng công nghệ định vị địa lý: Thêm vào đó, the Thévenoud Law đã cấm các xe PHV và các nền tảng trung gian thông báo cho khách hàng về cả vị trí và sự sẵn có của các tài xế. Trên thực tế, điều này có nghĩa là luật của Pháp về nguyên tắc chỉ cho phép một loại nhà vận hành (xe taxi) được khai thác triệt để các công nghệ định vị địa lý nhằm cung cấp các dịch vụ vận tải tư nhân trên thị trường đặt xe trước. Những khó khăn trong việc quản lý như vậy làm cản trở sự đổi mới và không thể bắt kịp các điều kiện thay đổi nhanh chóng của thị trường. Mặc dù mục đích công khai hướng đến việc bảo vệ tốt hơn những lợi ích chung, các quy định này thường tìm cách bảo vệ vị trí các ngành công nghiệp hiện thời và có thể kìm hãm sự phát triển của các loại dịch vụ mới. Trong hoàn cảnh này, FCA đã đưa ra một cơ chế kiểm tra và cân đối14 và đóng vai trò quan trọng trong việc vận động chính sách, theo đó cơ quan này đã đưa ra một loạt các quan điểm trong đó cảnh báo các cơ quan công quyền về rủi ro của việc áp dụng vượt quá quy định của pháp luật để điều chỉnh một cách quá mức một ngành công nghiệp non trẻ được sự ủng hộ nhiệt tình của người tiêu dùng. 3.2. Rủi ro từ việc thực thi pháp luật không phù hợp: Trường hợp của Vente-privée.com Năm 2001, Vente-privée.com đã phát triển khái niệm về “flash sale” trực tuyến, nơi mà khách hàng được hưởng ưu đãi giảm giá đáng kể đối với các sản phẩm từ những thương hiệu nổi tiếng trong một khoảng thời gian hạn chế.

Cơ chế kiểm tra và cân đối (checks and balances) là một cơ chế trong đó các bộ phận khác nhau của một tổ chức có quyền ảnh hưởng hoặc kiểm soát các bộ phận khác, nhằm đảm bảo không có bộ phận nào nắm giữ quá nhiều quyền hạn nhằm giảm thiểu gian lận, sai sót. (Legal Dictionary, Definition of Checks and balances <https://legaldictionary.net/checks-and-balances/> truy cập ngày 17/11/2019) 14

52 | Practice Makes Perfect

ous season’s stock; downstream, consumers who register and subscribe to the website will be offered very significant discounts. In order to attract consumers downstream, the websites must have access to the most wellknown brands. Conversely, the more subscribers the website has, the easier it will be to attract well-known brands upstream. In 2005, new players entered the online flash sale market. In response, Vente-privee.com started imposing exclusivity clauses on major brands. Brandalley, a competing website, lodged a complaint with the FCA alleging that Venteprivee.com was abusing its dominant position on the online flash sale market. In its complaint, Brandalley argued that: i) the online flash sale market was a relevant market, distinct from both retail physical markets and generalist online sales markets; ii) Vente-privée.com held a dominant position on this market; iii) the exclusivity imposed by Vente-privée.com on major brands foreclosed competitors. In its decision, the FCA reached a series of conclusions which tended to indicate that the exclusivity in question did raise competition concerns. First, it reckoned that access to unsold stock upstream was “indispensable” to be able to compete downstream, thus suggesting that imposing exclusivity on such essential inputs might have a foreclosure effect. Secondly, it raised doubts regarding the duration of the exclusivity, noting that Vente-privée. com was unable to justify exclusivity beyond sixteen weeks. Finally, it expressly concluded that “if such exclusivity clauses are inserted in contracts concluded by a dominant undertaking, such clauses could constitute an abuse”. In other words, the FCA clearly identified, if not abusive conduct, at least a competition concern. Yet, it decided to reject Brandalley’s complaint on the ground that it had not been established that there was a distinct flash sales market. More precisely, it considered that because the sector had evolved significantly between 2005 and 2011, notably with the proliferation of e-commerce websites, it was no longer possible in

Mô hình kinh doanh này dựa trên một nền tảng có mục tiêu thu hút người dùng từ cả hai phía: ở phía thượng lưu15, các thương hiệu nổi tiếng muốn tìm cách để thanh lý hàng tồn kho một cách nhanh chóng, ở hạ lưu16, người tiêu dùng đăng ký và đặt mua trên website sẽ được giảm giá đáng kể. Để thu hút khách hàng ở hạ lưu, các website phải làm việc với các thương hiệu nổi tiếng. Ngược lại, một website càng nhiều người dùng thì lại càng dễ thu hút các thương hiệu nổi tiếng ở thượng lưu. Vào năm 2005, nhiều doanh nghiệp mới tham gia vào thị trường “flash sale” trực tuyến. Nhận thấy điều đó, Vente-privee đã áp đặt những điều khoản độc quyền17 lên nhiều thương hiệu. Một trang web đang cạnh tranh với Vente-privee.com có tên là Brandalley khiếu nại lên FCA và tố cáo Vente-privee.com đang lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường18 flash sale trực tuyến. Trong đơn khiếu nại Brandalley đã lập luận rằng: i) thị trường flash sale trực tuyến là một thị trường liên quan, khác với thị trường bán lẻ trực tiếp và thị trường bách hóa trực tuyến. ii) Vente-privée.com đang có vị trí thống lĩnh thị trường. iii) Sự độc quyền mà Vente-privée đã áp đặt lên nhiều thương hiệu làm ngăn cản đối thủ cạnh tranh. FCA đã quyết định đưa ra những kết luận có khuynh hướng thể hiện rằng tính độc quyền đang được nhắc tới đã tạo ra những mối lo ngại về cạnh tranh. Thứ nhất, họ cho rằng việc tiếp cận nguồn hàng hóa chưa bán ở thượng lưu là việc “vô cùng quan trọng” để có thể cạnh tranh ở hạ lưu, do đó, việc áp đặt độc quyền đối với các đầu vào thiết yếu như vậy có thể tạo ra tác động loại trừ đối thủ. Thứ hai, việc Vente-privée. com không thể bào chữa cho sự độc quyền trong hơn 16 tuần đã làm dấy lên nhiều nghi ngờ về khoảng thời gian độc quyền. Cuối cùng, một kết luận rõ ràng có thể đưa ra là “nếu các điều khoản độc quyền như vậy được đưa vào các hợp đồng ký kết bởi một cam kết vượt trội, các điều khoản đó có thể cấu thành hành vi lạm dụng”. Nói cách khác, FCA đã khẳng định rõ ràng rằng nếu hành vi của Vente-privée.com không phải là hành vi lạm dụng thì ít nhất cũng có mối liên quan đến cạnh tranh. Tuy nhiên, FCA đã quyết định từ chối khiếu nại của Brandalley với lý do sự tồn tại của một thị trường

Thượng lưu (upstream) là thuật ngữ dùng trong kinh tế, chỉ giai đoạn hàng hóa, dịch vụ chuyển từ nhà sản xuất đến đơn vị kinh doanh. (Trương Tấn Thành, ‘Lý thuyết chuỗi cung ứng’ (27/02/2013) <https://www.academia.edu/36580126/l%C3%BD_thuy%E1%BA%BFt_chu%E1%BB%97i_ cung_%E1%BB%A9ng> truy cập ngày 19/11/2019) 16 Hạ lưu (downstream) là thuật ngữ dùng trong kinh tế, chỉ giai đoạn hàng hóa, dịch vụ chuyển từ từ đơn vị kinh doanh tới người tiêu dùng. (Lý thuyết chuỗi cung ứng, tlđd.) 17 Điều khoản độc quyền là điều khoản hạn chế bên ký kết không được mua, bán, hay quảng bá cho các sản phẩm, dịch vụ từ người khác hoặc công ty khác ngoài công ty quy định trong hợp đồng. (‘Exclusivity Clause: Everything You Need to Know’ Upcounsel <https://www.upcounsel.com/exclusivity-clause> truy cập ngày 21/11/2019) 18 Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền là hành vi của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh. (Luật Cạnh tranh 2018 Điều 3) 15

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 53

2014 to assess substitutability and, thus, to define the relevant market. The legal reasoning of this decision raises important questions. Indeed, if the FCA concludes that a given practice would constitute an abuse if it were implemented by a dominant company, then one may argue that the only way to exclude the existence of a violation of article 102 TFEU is to positively define the relevant market and to rule on the existence or absence of a dominant position therein. The alleged impossibility to define the relevant market appears questionable. Indeed, in a subsequent merger decision, the FCA carried out its competitive assessment on a hypothetical market for online flash sales comprising solely three players, including Vente-privée.com and Brandalley. This precedent tends to confirm the possible, if not likely existence of a distinct market for online flash sales at the time, as alleged by Brandalley in its complaint. It also seems to run contrary to the FCA’s claim that it was impossible to define the relevant market. Admittedly, there may have been very valid reasons for the FCA not to intervene in this case: Vente-privée.com did create the business model of online flash sales and it may be that it achieved its leading position through competition on the merits. In that case, the FCA could have issued a decision with a more thorough motivation, explaining for instance why the relevant market was different from the one alleged by the complainant or why the exclusivity clauses in question did not have a foreclosure effect. But finding that such clauses would be abusive if applied by a dominant company and then declining to define the relevant market does not appear to be proper application of article 102 TFEU. The FCA decision was upheld on appeal and confirmed by the French Supreme court. 3.3 Refining the predation tests: the Google and Microsoft decisions Many Internet platforms offer services free of charge. The competitive analysis of so-called “zero-price” markets prompts the question of the relevance of traditional analytical tools in EU competition law. This is especially true for the predation test in the contexts of twosided “platforms” and freemium services. Most Internet platforms operate on two-sided markets, bringing together two categories of cus-

54 | Practice Makes Perfect

flash sales khác vẫn chưa được công nhận. Hay nói chính xác hơn là vì lĩnh vực này đã phát triển đáng kể trong trong giai đoạn từ năm 2005 và 2011 cùng với sự phát triển của các trang web thương mại điện tử. Vậy nên việc đánh giá khả năng thay thế, vào năm 2014, không còn khả thi nữa và do đó, không xác định được thị trường liên quan. Căn cứ pháp lý cho quyết định này đã đặt ra nhiều nghi vấn quan trọng. Giả sử FCA kết luận rằng trường hợp thực tiễn cụ thể như trên sẽ cấu thành hành vi lạm dụng nếu nó được thực hiện bởi một công ty thống lĩnh thị trường thì mọi người có thể sẽ tranh cãi liệu rằng cách duy nhất để loại trừ sự tồn tại của hành vi vi phạm trong Điều 102 TFEU là tích cực xác định thị trường liên quan và kiểm soát cho sự tồn tại hoặc vắng mặt của vị trí thống lĩnh. Việc không thể xác định thị trường liên quan được viện dẫn trên đây dường như không hợp lý. Thực vậy, trong một quyết định về hợp nhất diễn ra sau đó, cơ quan FCA đã tiến hành đánh giá tính chất cạnh tranh trong một thị trường flash sales trực tuyến giả định chỉ bao gồm ba thành viên trong đó có Vente-privée.com và Brandalley. Tiền lệ này có xu hướng chứng tỏ, rằng có thể, dù không quá khả thi, tồn tại một thị trường flash sales trực tuyến độc nhất ở thời điểm đó, như những điều mà Brandalley đã cáo buộc trong khiếu nại mình. Tiền lệ này dường như cũng đi ngược lại với nhận định của FCA rằng việc xác định thị trường liên quan là không thể thực hiện được. Một số lý do có căn cứ dẫn đến việc FCA không can thiệp trong trường hợp này được thừa nhận: Vente-privée. com đã tạo ra một mô hình kinh doanh trực tuyến flash sales và có lẽ tổ chức đó đã đạt được vị trí dẫn đầu nhờ nỗ lực cạnh tranh đáng khen ngợi. Trong vụ khiếu kiện này, phán quyết mà FCA đã đưa ra là có ý đồ, nó giải thích cho trường hợp tại sao thị trường liên quan lại khác với thị trường mà người khiếu nại viện dẫn, hay tại sao các điều khoản độc quyền đang được bàn luận không có ảnh hưởng triệt tiêu đối thủ cạnh tranh. Tuy vậy, việc áp dụng những điều khoản này có thể được xem là lạm dụng nếu chúng được áp dụng bởi một công ty thống lĩnh thị trường và vì thế, việc từ chối xác định thị trường liên quan dường như không phải là cách thức áp dụng hợp lý của Điều 102 TFEU. Phán quyết của FCA đã được giữ nguyên khi bị kháng cáo và được công nhận bởi tòa án tối cao Pháp. 3.3 Hoàn thiện bài kiểm định hành vi phá giá: các phán quyết liên quan đến Google và Microsoft Nhiều nền tảng Internet cho người dùng sử dụng miễn phí dịch vụ của mình. Việc phân tích tính cạnh tranh của cái được gọi là thị trường “giá bằng không” này làm dậy lên nhiều nghi vấn về mối quan hệ của các công cụ phân tích truyền thống trong luật cạnh tranh EU. Điều này đặc biệt đúng đối với bài kiểm định hành vi định giá hủy diệt khi áp

tomers. Such markets are characterized by indirect network effects, whereby an increase in the number of users on one side of the platform increases the willingness of users on the other side to pay for an interaction with those users. As a consequence, the price structure on these platforms is often designed to optimize demand on both sides of the platform, so that the price charged on one side may not reflect the costs incurred to serve that side. In certain cases, it may even be profitable for an undertaking to provide free goods or services on one side, in order to increase the price charged on the other. Therefore, below-cost selling on such markets may be economically rational and does not necessarily reveal a foreclosure strategy. Under these circumstances, traditional price/cost tests are not necessarily appropriate to identify predatory conducts in such markets. The term “freemium” services refers to a business model whereby basic services are provided free of charge while more advanced features must be paid for. The rationale for providing a simplified version for free is to generate demand for the upgraded version. These business models are pervasive in digital markets and have proved to be successful (e.g. Spotify, Deezer, LinkedIn). Therefore, in this context as well, below-cost selling is not necessarily intended to foreclose rivals and a mechanical application of traditional predation tests can be misguided. The decisional practice of the FCA offers two cases in point. 3.3.1 The Microsoft case In this case, Midprod and Livesynchro alleged that Microsoft was dominant on the market for personal computer operating systems, and that it had committed an abuse of dominance on a related market for data storage, sharing and synchronization services, by providing these services for free. According to the complainants, this practice amounted to predatory pricing. Interestingly, the FCA rejected the complaint on two grounds. First, the FCA noted that Microsoft’s business model for data storage, sharing and synchronization services was “freemium” and considered that the purpose for providing a simplified version free of charge was to generate demand for the paid-for version, rather than to foreclose rivals.

dụng cho các nền tảng hai mặt và dịch vụ freemium19. Hầu hết các nền tảng Internet hoạt động trong các thị trường hai mặt, kết nối hai loại khách hàng. Những thị trường này có đặc trưng là hiệu ứng mạng lưới gián tiếp, khi tăng lượng người dùng ở một mặt của nền tảng, những người dùng ở mặt còn lại sẽ muốn trả tiền để tương tác với những người ở mặt còn lại nhiều hơn. Hệ quả là cơ cấu giá cả của các nền tảng này thường được thiết kế để tăng nhu cầu ở cả hai mặt của nền tảng, do đó, chi phí phải trả cho một mặt không phản ánh chính xác chi phí cần để phục vụ cho mặt đó. Trong một số trường hợp, nền tảng có thể kiếm lợi nhuận bằng cách cung cấp dịch vụ miễn phí cho một mặt của nền tảng để tăng giá bán ở mặt còn lại. Vì vậy, việc bán ở mức giá dưới chi phí có thể hợp lý về mặt tài chính và không nhất thiết phải là biểu hiện của một chiến lược ngăn cản cạnh tranh. Trong tình trạng như vậy, những bài kiểm định giá/chi phí truyền thống không nhất thiết là phù hợp để xác định hành vi phá giá trong những thị trường này. Thuật ngữ dịch vụ “freemium” dùng để chỉ mô hình kinh doanh cung cấp miễn phí các dịch vụ cơ bản nhưng sẽ tính phí với những dịch vụ cao cấp hơn. Cung cấp miễn phí một phiên bản đơn giản hóa là để tạo ra nhu cầu mua phiên bản nâng cấp. Các mô hình kinh doanh này rất phổ biến trong thị trường kỹ thuật số và đã có được những thành công nhất định, ví dụ như Spotify, Deezer, LinkedIn. Vì thế, việc bán phá giá kể cả trong hoàn cảnh này không nhất thiết là biểu hiện của ý định ngăn cản cạnh tranh và việc áp dụng những bài kiểm định hành vi phá giá một cách máy móc là sai lầm. Phán quyết của FCA đưa ra hai ví dụ cho vấn đề này. 3.3.1 Trường hợp của Microsoft Trong trường hợp này, Midprod và Livesynchro đã cáo buộc Microsoft độc chiếm thị trường hệ điều hành máy tính cá nhân cũng như lạm dụng sự chiếm lĩnh thị trường liên quan cho các hoạt động đồng bộ hóa, chia sẻ và lưu giữ dữ liệu, bằng cách cung cấp miễn phí những dịch vụ này. Theo lời bên khiếu nại, hành động này đã cấu thành hành vi định giá hủy diệt20. Điều thú vị là FCA đã từ chối đơn khiếu nại với hai lý do. Thứ nhất, FCA lưu ý rằng mô hình kinh doanh của Microsoft về dịch vụ lưu trữ, chia sẻ và đồng bộ hóa dữ liệu là dựa trên nguyên lý “freemium”. Họ cho rằng mục đích cung cấp miễn phí một phiên bản đơn giản là

Mô hình Freemium là một mô hình kinh doanh trong đó công ty cung cấp miễn phí các tính năng cơ bản cho người dùng, và thu phí đối với các tính năng bổ sung hoặc nâng cao. (‘Mô hình kinh doanh hiệu quả: Freemium’, Vietnam Logistic Review (VLR) (18/5/2016) <http://vlr.vn/logistics/news-2564.vlr> truy cập ngày 22/11/2019) 20 Định giá hủy diệt là việc các doanh nghiệp có quyền lực thị trường ấn định giá bán sản phẩm quá thấp trong một khoảng thời gian đủ dài nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh ra khỏi thị trường hoặc (và) ngăn cản không cho các đối thủ cạnh tranh mới gia nhập thị trường. (David W. Pearce, ‘Từ điển kinh tế học hiện đại’, (Hà Nội, 1999), Nxb. Chính trị quốc gia 808) 19

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 55

Second, the FCA emphasized that data storage, sharing and synchronization services allowed Microsoft to put advertisers in touch with users, via online advertising, thus stressing the two-sided nature of the platform and the rationality of Microsoft’s business model. Accordingly, the FCA rejected the complaint without applying the Akzo test. This decision appears to be confirmed by the recent findings of economic literature as to how two-sided markets operate. It, however, should not be construed as implying that the Akzo test can never be applied in the context of Internet platforms, as illustrated in the subsequent Google case. 3.3.2 The Google Maps API case This case concerned mapping application program interfaces (“Mapping APIs”). Google provides mapping application services to both individuals (Google Maps) and businesses (Google Maps API). At the time, Google Maps API provided businesses with a basic version of Mapping APIs free of charge and/or a paidfor version (Google Maps API for Business). Before the Paris Commercial Court, Bottin Cartographes (a competitor of Google Maps API) successfully claimed that Google was dominant on the market for Mapping APIs and that the provision of Mapping APIs free of charge amounted to predatory pricing. On appeal, following an opinion from the FCA, the Paris Court of Appeals overturned the judgment. In its opinion, the FCA applied the Akzo test. To this end, the FCA made the conservative assumption that the relevant market encompassed both the free and paid-for versions of Mapping APIs (excluding mapping application services to individuals), although it ultimately left open the exact definition of the relevant market. The FCA then applied the Akzo test on the basis of the costs and revenues associated with both the basic and the paid-for versions of Google Maps API[7]. For the period after 2010, the FCA came to the conclusion that the revenues generated through the paid-for version exceeded the long-run average incremental costs (“LRAIC”) incurred by Google for the provision of Mapping APIs. By contrast, in 2010, these revenues were greater than average avoidable costs but lower than LRAIC. Consequently, for this period, the FCA assessed whether the provision of free Mapping APIs was like-

để tạo ra nhu cầu cho phiên bản trả tiền, thay vì để hạn chế quyền lợi của đối thủ. Thứ hai, FCA đã nhấn mạnh các dịch vụ lưu trữ, chia sẻ và đồng bộ hóa dữ liệu này cho phép Microsoft đưa các nhà quảng cáo tiếp cận được với người dùng, thông qua quảng cáo trực tuyến. Qua đó, nhấn mạnh tính chất hai mặt của nền tảng và tính hợp lý của mô hình kinh doanh của Microsoft. Vì vậy, FCA đã từ chối đơn khiếu nại mà không qua bài kiểm định Akzo21. Quyết định này dường như được củng cố bởi những tài liệu kinh tế gần đây về cách thức của hoạt động thị trường hai mặt. Tuy nhiên, việc đưa ra quyết định như vậy không nên được hiểu ngầm rằng bài kiểm định Akzo không thể được áp dụng đối với các nền tảng Internet, như trường hợp được minh họa sau đây về Google. 3.3.2. Trường hợp Google Maps API Trường hợp này đề cập tới các giao diện của chương trình ứng dụng bản đồ (“Mapping APIs”). Google cung cấp các dịch vụ ứng dụng bản đồ cho cả cá nhân (Google Maps) và doanh nghiệp (Google Maps API). Google Maps API cung cấp cho doanh nghiệp một phiên bản cơ bản của ứng dụng này mà không tính phí và/ hoặc một phiên bản đã được trả phí (Google Maps API dành cho Doanh nghiệp). Trước Tòa Thương mại Paris, Bottin Cartographes (một đối thủ cạnh tranh của Google Maps API) đã tố cáo thành công rằng Google đã thống lĩnh thị trường Mapping APIS và việc cung cấp dịch vụ Mapping APIs miễn phí đã cấu thành hành vi định giá hủy diệt. Để kháng cáo, dựa trên quan điểm của cơ quan FCA, Tòa Phúc thẩm Paris đã lật lại bản án. Theo quan điểm của mình, cơ quan FCA đã áp dụng bài kiểm định Akzo. Để làm được điều này, cơ quan FCA đã đưa ra giả định rằng thị trường liên quan bao gồm cả phiên bản Mapping APIs miễn phí và phiên bản Mapping APIs được trả phí hộ (không bao gồm dịch vụ ứng dụng bản đồ dành cho cá nhân), mặc dù đến cuối cùng, cơ quan này vẫn không đưa ra được định nghĩa chính xác về thị trường liên quan. Cơ quan FCA sau đó đã áp dụng bài kiểm định Akzo trên cơ sở chi phí và tổng thu nhập của cả phiên bản Google Maps APIs cơ bản và phiên bản Google Maps APIs được trả phí. Trong khoảng thời gian sau năm 2010, cơ quan FCA đã đi đến kết luận rằng tổng thu nhập thu được từ phiên bản được trả phí đã vượt quá

Bài kiểm định Akzo là đưa ra quy chuẩn để xác định mức giá bán ra của một sản phẩm được xem là bán phá giá. (The concept of predatory pricing, Law Teacher (02/12/2018) <https://www.lawteacher.net/free-law-essays/commercial-law/the-concept-of-predatorypricing.php> truy cập ngày 23/11/2019) 21

56 | Practice Makes Perfect

ly to be part of a plan to eliminate competitors. In this respect, the FCA emphasized the lack of evidence of such a plan and pointed to a series of factors suggesting that a predation scenario was unlikely. First it was impossible for Google to foreclose open source Mapping APIs. Secondly, the existence of potential competitors and the low barriers to entry would make it difficult for Google to recoup its losses after the alleged predation phase. As a result, the FCA advised the court to overturn the judgment, which the Court did. Taken together, these two cases offer a good illustration that traditional analytical tools can neither be mechanically applied to digital markets, nor completely ignored, but should be refined and applied on a case-by-case basis. 3.4 Market definition and market power in the digital sector: the Fnac/Darty merger The Fnac/Darty case concerned a merger between two brick and mortar operators active in the retail distribution market for brown products (TVs, cameras and audio sets: MP3, DVD and Blu-ray players, etc.) and grey products (communication and multimedia: tablets, laptops, smartphones, etc.). The merger appeared to be a defensive move by traditional retailers in order to adapt to the increased competition from Internet pure players, in particular Amazon. This rationale had a significant impact on the approach taken by the FCA to deal with this case, as the central question was to find a way to take into account online sales when defining the market and assessing the parties’ market position. Traditionally, while acknowledging a certain degree of convergence, the FCA has consistently considered that online and brick and mortar sales belong to distinct product markets due to persistent differences in prices, consumer experience, services offered, etc. In its Fnac/Darty decision, the FCA departed

chi phí gia tăng trung bình dài hạn22 (“LRAIC”) mà Google phải chi trả cho việc cung cấp giao diện chương trình ứng dụng bản đồ. Ngược lại, doanh thu vào năm 2010 tuy lớn hơn chi phí tránh được23 trung bình nhưng lại thấp hơn LRAIC. Vì thế, trong khoảng thời gian này, FCA đã nghi ngờ liệu việc cung cấp dịch vụ API bản đồ có phải là một phần trong kế hoạch loại trừ đối thủ cạnh tranh hay không. Ở khía cạnh này, FCA nhấn mạnh không đủ chứng cứ để cho rằng đó là một kế hoạch, đồng thời chỉ ra một loạt các yếu tố cho thấy đó khó có thể là hành vi định giá hủy diệt. Thứ nhất, việc Google ngăn cản các Mapping APIs tiếp cận nguồn thông tin mở là bất khả thi. Thứ hai, nếu Google thật sự đã có hành vi định giá hủy diệt, sự tồn tại của các đối thủ cạnh tranh và rào cản gia nhập thấp chắc hẳn đã gây khó khăn cho Google trong quá trình hoàn lại tổn thất sau giai đoạn loại trừ đối thủ cạnh tranh. Vì vậy, FCA đã khuyến cáo tòa bác bỏ phán quyết và đã được tòa chấp thuận. Khi cùng xét cả hai vụ việc này với nhau, có thể kết luận rằng việc các công cụ phân tích truyền thống tuy không thể áp dụng một cách máy móc trong thị trường kỹ thuật số, nhưng cũng không nên bị bỏ qua hoàn toàn. Tốt nhất nên thay đổi và áp dụng các công cụ này theo từng trường hợp khác nhau. 3.4 Định nghĩa về thị trường và sức mạnh thị trường trong lĩnh vực kỹ thuật số: Sự sát nhập Fnac/Darty Trường hợp của Fnac/Darty đề cập đến việc sáp nhập giữa hai doanh nghiệp thực tế hoạt động trong thị trường phân phối bán lẻ các “sản phẩm nâu” (ti vi, máy ảnh, và các bộ âm thanh: máy nghe nhạc MP3, DVD và Blu-ray,...) và các “sản phẩm xám” ( thiết bị giao tiếp và đa phương tiện: máy tính bảng, máy tính xách tay, điện thoại thông minh, v.v.). Việc sáp nhập dường như là một động thái phòng thủ của các nhà bán lẻ truyền thống để thích ứng với sự cạnh tranh gia tăng từ những công ty Internet thuần túy24, đặc biệt là Amazon. Cơ sở lý luận này có tác động đáng kể đến cách tiếp cận của FCA trong vấn đề giải quyết vụ việc sáp nhập, vì vấn đề cốt yếu là tìm cách tính toán doanh số bán hàng trực tuyến khi xác định thị trường và đánh giá vị thế thị trường25 của các bên.

Chi phí gia tăng trung bình dài hạn (LRAIC) là chi phí mà một công ty có thể dự đoán và lập kế hoạch trong dài hạn. (Will Kenton, ‘Long run Incremental cost’ Investopia (07/04/2019) <https://www.investopedia.com/terms/l/longrunincrementalcost.asp> truy cập ngày 24/11/2019) 23 Chi phí tránh được là chi phí có thể được cắt giảm nếu không hoặc dừng thực hiện một hoạt động nhất định. (Steven Bragg, ‘Avoidable Cost’, Accouting Tools (11/03/2018) <https://www.accountingtools.com/articles/what-is-an-avoidable-cost.html> truy cập ngày 25/11/2019) 24 Công ty/Doanh nghiệp thuần túy (pure players) là những công ty/doanh nghiệp chỉ hoạt động trực tuyến, cung cấp hàng hóa dịch vụ qua mạng, không có trụ sở ngoài thực tế. (Glossary of Iadvize, Definition of Pure player <https://www.iadvize.com/en/glossary/pure-player/> truy cập ngày 27/11/2019) 25 Vị thế thị trường là số lượng khách hàng hoặc khối lượng công việc mà một công ty sở hữu so với các công ty cung cấp các sản phẩm hoặc dịch vụ tương tự. (Cambridge Dictionary, Definition of Market position <https://dictionary.cambridge.org/vi/dictionary/english/market-position> truy cập ngày 29/11/2019) 22

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 57

from its traditional approach and considered that online and physical sales were part of the same relevant market. The FCA reached this conclusion on the basis of strong evidence submitted by the notifying parties. From a demand-side perspective, consumers appeared to take into account both physical and online outlets when they consider buying a given product. From a supply-side perspective, internal documents showed that brick and mortar operators monitor prices and product ranges offered by pure players such as Amazon in order to define their commercial strategy. Having defined the relevant market as comprising both physical and on-line sales, the FCA then turned to measuring market concentration. Given that retail markets are typically defined as local markets around the relevant point of sale, the FCA had to find a way to allocate a market share to on-line players on these local markets. First, the FCA assumed that the on-line sales penetration rate was the same across the French territory. In other words, it considered that online sales represented the same proportion of physical sales in all regions (no distinction was made between urban and rural areas). Then, the FCA calculated the total on-line sales in each area, applying the national online sales penetration rate to the total physical sales achieved in the corresponding area. Finally, the online turnover of each area was then allocated to each competitor in proportion to its online market share at a national level, including for pure players, to which a local market share was then allocated at a local level. With this method, the FCA reconstituted “virtual” local market shares held by on-line operators (pure players as well as on-line stores operated by brick and mortar distributors). The FCA eventually cleared the merger subject to the divestment of six stores located in the Paris area, a figure that would probably have been higher had it failed to properly take into account the competitive constraints exerted by on-line sales on the merging parties.

Theo truyền thống, khi công nhận một mức độ tập trung nhất định, FCA luôn coi việc bán hàng trực tuyến hay bán hàng thực tế thuộc về các thị trường sản phẩm khác biệt do sự khác biệt liên tục về giá cả, trải nghiệm của người tiêu dùng, các dịch vụ được cung cấp,... Xét trong phán quyết về Fnac/Darty của mình, FCA đã thay đổi cách tiếp cận truyền thống và coi việc bán hàng trực tuyến là một phần của cùng một thị trường liên quan. FCA đã đi đến kết luận dựa trên cơ sở bằng chứng thuyết phục được đệ trình bởi các bên thông báo. Từ góc độ của cầu, người tiêu dùng dường như xem xét tất thảy các cửa hàng trực tuyến cũng như các cửa hàng thực tế bên ngoài khi cân nhắc mua một mặt hàng nhất định. Từ góc độ của cung, các tài liệu nội bộ cho thấy các cửa hàng thực tế giám sát giá cả và phạm vi sản phẩm được cung cấp bởi những doanh nghiệp thuần túy như Amazon để xác định chiến lược thương mại của họ. Sau khi định nghĩa được thị trường liên quan bao gồm cả việc bán hàng thực tế và trực tuyến, FCA đã chuyển sang đo lường chỉ số tập trung thị trường. Do các thị trường bán lẻ thường được định nghĩa là thị trường địa phương xung quanh điểm bán hàng có liên quan, FCA đã phải tìm cách phân bổ thị phần cho những doanh nghiệp trực tuyến trên các thị trường địa phương này. Đầu tiên, FCA cho rằng tỷ lệ thâm nhập thị trường26 của các doanh nghiệp bán hàng trực tuyến là như nhau trên toàn lãnh thổ Pháp. Nói cách khác, họ đã xem xét rằng bán hàng trực tuyến đại diện cho cùng một tỷ lệ bán ở cửa hàng thực tế ở tất cả các khu vực (không có sự phân biệt giữa thành thị và nông thôn). Sau đó, FCA đã tính tổng doanh số bán hàng trực tuyến ở từng khu vực, áp dụng tỷ lệ thâm nhập bán hàng trực tuyến quốc gia vào tổng doanh số bán hàng thực tế đạt được trong khu vực tương ứng. Cuối cùng, doanh số trực tuyến của từng khu vực được phân bổ cho từng đối thủ cạnh tranh theo tỷ lệ thị phần trực tuyến ở cấp quốc gia, bao gồm cả doanh nghiệp thuần túy, sau đó thị phần địa phương được phân bổ ở cấp địa phương. Bằng phương pháp này, FCA đã khôi phục thị phần địa phương ”ảo” do các nhà vận hành trực tuyến nắm giữ (các doanh nghiệp thuần túy cũng như các cửa hàng trực tuyến được vận hành bởi các nhà phân phối thực tế). FCA cuối cùng đã xóa bỏ việc sáp nhập dựa theo việc thoái vốn của sáu cửa hàng ở khu vực Pa-ri, một số liệu có thể đã cao hơn nếu không tính đến các hạn chế cạnh tranh tạo ra bởi doanh số trực tuyến do sự sáp nhập của các bên.

Tỷ lệ thâm nhập thị trường là tỷ lệ khách hàng tiềm năng mà một doanh nghiệp có được. (Kimberlee Leonard, Michelle Seidel, ‘How to determine the penetration rate for a business’ Chron (01/02/2019) <https://smallbusiness.chron.com/ determine-penetration-rate-business-22795.html> truy cập ngày 30/11/2019) 26

58 | Practice Makes Perfect

Góc kết nối

NGHỀ LUẬT - NGHỀ CŨ, THÁCH THỨC MỚI Nguyễn Kiều Lan Phương, Sinh viên K19503, Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM

Khó khăn, rào cản có lẽ luôn tồn tại trên chặng đường của mỗi người dù trong công việc hay cuộc sống thường nhật. Có người vượt qua rào cản để bước đến thành công nhưng cũng có người phải dừng lại. Phần chia sẻ dưới đây của Anh Lê Trọng Thêm - Luật sư điều hành Công ty luật LTT & Lawyers sẽ giúp các bạn sinh viên định hình cho mình một hướng đi đúng đắn và cách thức để vượt qua những khó khăn, rào cản trên con đường học tập và hành nghề sau này. Một số thông tin về luật sư Lê Trọng Thêm: - Giám đốc và luật sư điều hành công ty luật LTT & Lawyers; - Tốt nghiệp cử nhân ngành Luật Quốc tế, trường đại học Luật Hà Nội; - Thành viên đoàn luật sư Tp. HCM, Hội Luật Quốc tế Việt Nam; - Hòa giải viên chính thức của Trung tâm Hòa giải thương mại Quốc tế Việt Nam (VICMC) và Trung tâm Giải quyết tranh chấp hiệu quả (CEDR); LS. Lê Trọng Thêm (bên phải), LS. Trần Lê Vân Thư (chính giữa) và thành viên LRAC

- Thành viên Câu lạc bộ nhân sự Việt Nam (VNHR); - Thành viên Nhóm luật sư kinh doanh (BLTBusiness Law Team).

xã hội tốt như vậy. Kỳ đầu tiên, mình xếp top 5 của lớp, rồi các kiến thức xã hội rộng lớn khiến mình yêu quý ngành luật hơn. Sau 4 năm đại học, trường đại học Luật Hà Nội đã đào tạo từ một “bác sĩ hụt” trở thành một luật sư tương lai. Nhiều lúc nghĩ lại, mình cảm Mình đến với nghề luật như một cơ duyên trời định. thấy may mắn khi là sinh viên luật. Cũng chính trường Mình thi trượt trường y (khối B) buộc phải đi học luật luật Hà Nội là nơi mình tìm ra một nửa đời mình sau (khối A). Mong muốn ban đầu là học y để sau này trở này và có thêm hai file đính kèm (cười). thành bác sĩ phẫu thuật tim nhưng giờ lại làm luật sư Để có thể theo đuổi hơn 11 năm với nghề luật, mình (cười tươi). Mình xuất thân trong một gia đình có mẹ là giáo viên mầm non, bố là bộ đội ở thành phố biển nghĩ rằng có mấy lý do chính. Thứ nhất, nghề luật đòi Sầm Sơn. Gia đình không ai hành nghề luật và cũng hỏi chúng ta phải không ngừng học hỏi để có một kiến không ai có hiểu biết gì về nghề luật sư. Kỳ thi vào thức rộng và sâu sắc về kinh tế, xã hội, cuộc sống và đại học năm 2004, mình có làm hồ sơ thi thêm khối A điều này cũng khiến chúng tự hào. Thứ hai, nghề luật ngành luật để dự phòng. Rồi đậu vào trường luật Hà cũng cho chúng ta các thành tựu khi hành nghề, điều Nội cũng đầy may mắn khi phải sử dụng đến quyền ưu này được đo lường bằng các giá trị mà chúng ta mang lại cho khách hàng và cộng đồng. Cuối cùng, như một tiên khu vực. nghề nghiệp, luật sư cũng có được thu nhập khá để Ngay năm đầu tiên học luật, mình đã rất ngạc nhiên trang trải cuộc sống. và không ngờ một người dân khối B&A ngại học thuộc lòng như mình mà có thể nhớ và nắm bắt các kiến thức Chào Anh, Anh có thể chia sẻ lý do vì sao Anh lại theo đuổi nghề luật mà không phải ngành nghề nào khác và động lực nào đã giúp Anh giữ vững đam mê đó đến bây giờ ạ?

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 61

Anh đã từng tiếp xúc và làm việc trong nhiều mảng luật khác nhau như đầu tư, doanh nghiệp, lao động, viễn thông,… Vậy đâu là mảng luật Anh yêu thích và cảm thấy hứng thú nhất? Giống như nhiều bạn khác khi còn là sinh viên thường thích sau này ra trường được làm các lĩnh vực nghe thật “hoành tráng” hoặc “mới mẻ” như tài chính ngân hàng, mua bán sáp nhập (M&A); sở hữu trí tuệ (IP); doanh nghiệp; đầu tư; bất động sản. Thực tế, 5 năm đầu tiên hành nghề mình may mắn đều được tham gia làm chính hoặc phụ giúp các mảng công việc này. Tuy nhiên trong nghề luật, ở một số thời điểm đôi khi chúng ta không được quyền chọn lĩnh vực để làm. Việc quyết định chúng ta làm ngành luật nào nhiều phụ thuộc vào nhu cầu dịch vụ của khách hàng và thế mạnh mà công ty luật bạn đang có trên thị trường. Tình cờ bảy năm gần đây, mình có cơ duyên tư vấn và hỗ trợ khách hàng trong mảng tư vấn và giải quyết các tranh chấp lao động. Ban đầu, mình cũng không hào hứng gì khi phải sử dụng hơn 50% thời gian cho công việc này. Tuy nhiên, ba năm gần đây khi thực sự thấu hiểu về lĩnh vực lao động trong doanh nghiệp mới thấy những điều thú vị và giá trị mình có thể mang lại cho khách hàng. Sở dĩ có sự hứng thú này, bởi vì lĩnh vực lao động đòi hỏi luật sư ngoài kiến thức pháp lý về lao động, còn phải thực sự am hiểu về cấu trúc bộ máy hoạt động của doanh nghiệp; hiểu về tâm lý và tính cách con người. Mình hay ví von với các đồng nghiệp khác là chúng ta làm việc với máy tính, máy móc rất dễ nhưng lại khó làm việc giữa con người với con người. Một điều mà nhân đây mình cũng muốn chia sẻ với các bạn rằng dù bạn hứng thú với một ngành luật cụ thể nào đó nhưng đừng quên rằng các vấn đề pháp lý thường có quan hệ mật thiết với nhau. Điều này nghĩa là ít nhất khoảng ba năm đầu tiên bạn cần trang bị và trải nghiệm thật nhiều lĩnh vực luật để tích lũy kiến thức và kinh nghiệm. Theo như em được biết thì Anh đã từng tham gia nhiều khóa học nghiệp vụ chuyên ngành thu hẹp như CIArb, hòa giải thương mại,... Anh có thể chia sẻ đôi chút về những khóa học này và ý nghĩa mà chúng mang lại cho Anh trong quá trình làm việc không ạ? Trước tiên, mình muốn bật mí cho bạn một lời khuyên mà một trong những luật sư đàn anh (sếp cũ) nói với mình rằng “luật sư là thầy của thiên hạ về luật, nhưng cũng là học trò của thiên hạ về những chuyên môn hẹp”. Vì vậy, bản thân mình và các bạn nên xác định tâm thế rằng, sự nghiệp học tập sẽ không dừng lại sau khi bạn có tấm bằng cử nhân luật. Việc học tập

62 | Practice Makes Perfect

của nghề luật chúng ta đôi khi không nhất thiết phải thể hiện qua bằng cấp, chứng chỉ. Quay lại với chuyên đề hẹp là trọng tài thương mại (khóa học giới thiệu chung về trọng tài quốc tế do CIArb tổ chức), đây là khóa học kéo dài 1,5 ngày nhằm mục đích cung cấp các thông tin và kiến thức sơ bộ về quy tắc tố tụng trọng tài quốc tế và nước ngoài như UNCIRAL Arbitration Rules, ICC, SIAC, VIAC…vv. Điểm may mắn là trong vài năm gần đây, mình đã tham gia với vai trò là luật sư của nguyên đơn/bị đơn trong các vụ việc tố tụng trọng tài. Điều này giúp ích rất nhiều cho việc vận dụng các kiến thức đã học vào thực tiễn và làm sâu sắc các lý thuyết đã được đào tạo. Còn về hoà giải thương mại, đây thực sự là một khóa học hết sức bổ ích và khai sáng cho mình hiểu và vận dụng các kiến thức, kỹ năng về hòa giải. Khóa học Mediator (hòa giải viên) do IFC tài trợ tài chính và được các chuyên gia giỏi từ Viện đào tạo giải quyết tranh chấp hiệu quả CEDR (toàn cầu) đứng lớp giảng dạy và hướng dẫn thực hành trong 5 ngày tại Khách sạn Intercontinential. Sau khóa học này, phần lớn các Hòa giải viên chính thức (Accredited Mediator) của khóa học đã tham gia thành lập hoặc gia nhập Trung tâm hòa giải thương mại quốc tế Việt Nam (VICMC). Ngoài ra các kiến thức về hòa giải viên lại có tác dụng bổ trợ rất tốt cho phần kỹ năng của luật sư trong việc thương lượng, đàm phán. Mặc dù hiện nay chưa nhiều doanh nghiệp lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp này tuy nhiên, sau khi Công ước Singapore về hòa giải thương mại được thông qua vào tháng 8/2019 sẽ chính thức mở ra một xu hướng mới của thế giới về một phương thức giải quyết tranh chấp thay thế (Alternative Dispute Resolution) mới. Chắc hẳn trong quá trình hành nghề Anh đã từng gặp không ít khó khăn, những vụ án khó giải quyết, Anh có thể chia sẻ về những khó khăn Anh gặp phải cũng như cách Anh có thể đối diện và vượt qua nó được không ạ? Nghề luật sư là một công việc cao quý và cũng là nghề nghiệp gặp nhiều khó khăn tại Việt Nam. Cũng như phần lớn các anh chị luật sư đi trước, mỗi giai đoạn hành nghề bản thân mình cũng gặp các khó khăn khác nhau. Ở giai đoạn đầu tiên khi bước vào nghề luật, ai cũng muốn chọn cho mình một môi trường làm việc hoàn hảo với thu nhập cao, có nhiều công việc thú vị để cọ xát, tiến bộ và những người đồng nghiệp, người sếp giỏi để hướng dẫn mình. Về cơ bản giai đoạn này mình may mắn hơn các bạn đồng trang lứa khi tìm được nơi đáp ứng được 2/3 tiêu chí này. Tuy nhiên, khó khăn ở giai đoạn này là mình cần hoàn thiện rất nhiều kỹ năng nhưng lại phải hoàn thành khối lượng công việc khổng lồ dẫn đến áp lực tinh thần,

mệt mỏi về thể xác. Mình tạm gọi giai đoạn này là khởi động. Qua được giai đoạn đầu (khoảng ba năm), mình lại vào một giai đoạn khó khăn mới làm làm thế nào để nhanh chóng trở thành một luật sư chuyên nghiệp thực thụ. Cái mà đòi hỏi mình không chỉ vững vàng về kiến thức chuyên môn, mà còn phải học tập và hoàn thiện kỹ năng làm việc nhóm, lãnh đạo nhóm và song song với đó là việc hoàn thiện sự am hiểu về doanh nghiệp, doanh nhân và kinh doanh. Giai đoạn này trung bình mất thêm khoảng 3-5 năm tiếp theo. Bên cạnh đó mình cũng vẫn phải tiếp tục làm sâu sắc hơn các kiến thức và kỹ năng vận dụng vào giải quyết vấn đề của doanh nghiệp, khách hàng. Có thể gọi giai đoạn này là vượt chướng ngại vật. Sau khi có được từ 7-8 năm kinh nghiệm hành nghề, mình và các đồng nghiệp của mình nếu muốn phát triển trở thành một luật sư chuyên nghiệp chuyên cung cấp dịch vụ pháp lý độc lập cho khách hàng thì phải đáp ứng các yêu cầu mà thị trường dịch vụ pháp lý đề ra. Cụ thể khó khăn ở giai đoạn này thứ nhất là làm sao có thể giỏi được ít nhất 1-2 chuyên môn hẹp để tự tin cung cấp dịch vụ cho khách hàng. Thứ hai là làm thế nào thuyết phục và xây dựng được uy tín để khách hàng tin tưởng và sử dụng dịch vụ pháp lý của mình. Cuối cùng, mình cần phải học tập kỹ năng xây dựng và phát triển đội nhóm để có thể hiệp lực hiệu quả trong công việc. Đây là giai đoạn tăng tốc rất khó khăn mà mình phải vượt qua. Một điều thật lòng là một vài thời điểm đã có lúc mình định buông xuôi vì nghĩ rằng mình không thể đạt được đích đến mà mình đề ra. Nhiều thời điểm khó khăn chồng chất khó khăn, họa vô đơn chí. Tuy nhiên, với sự động viên từ gia đình, bạn bè, đồng nghiệp và với quyết tâm, lòng đam mê về nghề luật đã giúp mình bước tiếp và bước lên những nấc thang cao hơn. Chính vì vậy, quan điểm mình xem khó khăn vừa là thử thách và cơ hội để chiến thắng chính bản thân mình. Anh có thể chia sẻ môi trường làm việc của công ty luật và môi trường làm việc ở bộ phận pháp chế trong doanh nghiệp khác nhau như thế nào và những ưu, nhược điểm của từng môi trường làm việc không ạ? Mỗi môi trường làm việc đều có những ưu và nhược điểm riêng. Môi trường làm việc ở bộ phận pháp chế trong doanh nghiệp sẽ giúp các chúng ta có cách nhìn, sự hiểu biết bao quát, sâu sắc hơn về các mảng pháp lý thuộc lĩnh vực công ty đang kinh doanh và có hướng giải quyết hiệu quả, linh hoạt. Tuy nhiên, bất lợi ở đây là cơ hội được học hỏi, tiếp xúc với những mảng pháp lý bị hạn chế. Bên cạnh đó, hiện nay vị trí pháp chế còn phải kiêm nhiệm thêm các công việc

như về quản lý hành chính, nhân sự nên cũng bị mất bớt quỹ thời gian dành cho chuyên môn luật. Sinh viên luật vừa mới ra trường làm việc ở doanh nghiệp hay bị thiếu các kỹ năng mềm, cũng như năng lực chuyên môn, khả năng tư duy pháp lý và thực sự chưa hiểu được vai trò luật sư của mình và dễ gặp phải rủi ro nghề nghiệp. Khi làm việc ở các công ty luật, các bạn sẽ được rèn luyện tư duy pháp lý, kỹ năng mềm và chuyên môn thông qua việc cung cấp dịch vụ cho nhiều khách hàng thuộc nhiều mảng khác nhau. Điều đó giúp ích chúng ta xác định được mảng luật mà mình yêu thích và gắn bó lâu dài sau này. Tuy nhiên, bất lợi của môi trường này là các bạn sẽ ít có thời gian tìm hiểu chuyên sâu cả thực tiễn và pháp lý về một mảng luật cụ thể như bộ phận pháp chế của một doanh nghiệp. Suy cho cùng, mỗi môi trường đều có những ưu và nhược điểm, điều quan trọng là chúng ta biết được những ưu, nhược điểm đó để phát huy và khắc phục. Nếu làm việc ở bộ phận pháp chế, các bạn có thể dành quỹ thời gian tham gia các hội thảo chuyên đề, chia sẻ khó khăn bằng cách sử dụng các dịch vụ pháp lý của công ty luật. Còn khi làm việc ở công ty luật, chúng ta cũng có thể ghép nối nhiều khía cạnh pháp lý của nhiều doanh nghiệp để hiểu sâu hơn một mảng luật từ việc cung cấp dịch vụ cho khách hàng. Cuộc cách mạng công nghiệp 4.0 đang phát triển mạnh mẽ, theo Anh điều này ảnh hưởng như thế nào đến hệ thống pháp luật nước ta và hoạt động của ngành luật ạ? Thời đại công nghiệp 4.0 với sự phát triển mạnh mẽ của công nghệ, trí tuệ nhân tạo (AI) sẽ là thách thức với những người làm nghề luật vì AI có bộ nhớ rất tốt và khả năng tổng hợp thông tin với tốc độ xử lý cực kỳ nhanh. Có một thực tế rằng, rất nhiều sinh viên luật và kể cả một số luật sư trẻ thường ngại nhớ các nguyên tắc, những điều luật cụ thể mà ỷ lại vào việc tra cứu trên máy mỗi khi cần. Khi công nghệ AI giúp việc tra cứu, tổng hợp các kiến thức luật dễ dàng hơn thì liệu rằng luật sư có thể cạnh tranh với công nghệ AI không!? Sự ra đời của AI đòi hỏi phải có một hệ thống pháp luật thống nhất và rõ ràng mới có khả năng đem lại giá trị cho khách hàng và nâng cao dịch vụ pháp lý. Nhưng ở thời điểm hiện tại thì kể cả hệ thống pháp luật của các quốc gia phát triển, AI vẫn không thay thế được vai trò của những người hành nghề luật. Tại Việt Nam, pháp luật hiện nay còn chồng chéo và nhiều mâu thuẫn do vậy nguy cơ trí tuệ nhân tạo cướp đi hoàn toàn công việc của luật sư là khó có khả năng xảy ra trong thời gian ngắn sắp tới. Tuy nhiên,

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 63

chúng ta cũng có thể nhìn nhận vấn đề này một cách tích cực hơn thông qua việc công nghệ số phát triển sẽ hỗ trợ rất nhiều cho sự phát triển của ngành luật. Bởi lẽ, ở thời kì công nghệ chưa phát triển, chưa có sự xuất hiện của internet, việc cập nhật, tìm kiếm, tra cứu luật đối với người học cũng như người hành nghề luật là vô cùng khó khăn và tiêu tốn thời gian. Như vậy, tôi và luật sư trong tương lai như các bạn cần tranh thủ thời cơ này để tìm hiểu, làm quen và học cách bắt trí tuệ nhân tạo phục vụ tốt hơn cho công việc của chúng ta. Cạnh tranh là điều không thể tránh khỏi đối với bất kì ngành nghề nào. Theo Anh, các bạn sinh viên cần trang bị cho mình kiến thức và kỹ năng gì để có thể khẳng định và giữ vững vị trí của mình trong thời đại công nghệ 4.0? Mình luôn tâm đắc với câu nói của bố mình: “Người ta sẽ không trao huy chương vàng môn điền kinh cho những người về đích thứ hai trở đi, tương tự cũng sẽ không có huy chương vàng cho người nâng tạ nhẹ hơn người khác’’. Kiến thức và kỹ năng là 2 yếu tố chính tạo ra năng lực con người, bên cạnh đó là lòng đam mê giúp chúng ta vượt qua mọi giới hạn. Cạnh tranh lành mạnh là cạnh tranh về năng lực giữa những người tham gia. Vì vậy, để các bạn có lợi thế cạnh tranh bạn phải vượt trội hơn người khác ở từng yếu tố năng lực. Cụ thể, cùng học một lớp, một trường nhưng sẽ có sự khác biệt đáng kể giữa một người tích lũy kiến thức sâu và rộng hơn người còn lại. Ngoài kiến thức pháp lý, bạn cũng phải tích lũy thật nhiều kiến thức về kinh tế - xã hội cập nhật nhất và có tính hệ thống.

64 | Practice Makes Perfect

Trong nghề luật, kỹ năng thường được chia thành hai nhóm kỹ năng mềm và kỹ năng kỹ thuật (kỹ năng về chuyên môn). Các kỹ năng mềm chính như là tin học, tiếng Anh, giao tiếp, làm việc nhóm,... và các kỹ năng chuyên môn thực sự chỉ có được khi bạn có được các trải nghiệm trên các công việc thực tế và được hướng dẫn bài bản. Để cạnh tranh bạn cần đặt mình trong môi trường để học và thực hành các kỹ năng này như văn phòng luật, doanh nghiệp...vv. Ở thời đại 4.0, việc canh tranh còn thể hiện ở năng lực vận dụng công nghệ trong thực hiện công việc. Do vậy, để cạnh tranh trong thời đại số này, bạn phải không ngừng tìm kiếm, cập nhật và sử dụng công nghệ để đi trước và đi nhanh hơn người khác. Thay mặt CLB Nghiên cứu & Tư vấn Pháp luật (LRAC), chúng em chân thành cảm ơn Anh đã dành thời gian cho bài phỏng vấn. Kính chúc Anh sức khỏe và thành công hơn nữa trong công việc cũng như trong cuộc sống.

Cơ hội - Tiềm năng

HỌC BỔNG KHUYẾN HỌC YKVN Người tổng hợp: Nguyễn Ngọc Minh Anh, Sinh viên K19501, Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp. HCM 1. Giới thiệu chung 1.1. Nhà tài trợ cho học bổng YKVN Học bổng khuyến học YKVN được tài trợ bởi công ty luật YKVN. Công ty được thành lập năm 1999, là một trong những công ty luật hàng đầu Việt Nam có kinh nghiệm tư vấn cả trong nước và quốc tế với hơn 75 luật sư làm việc tại hai văn phòng, hoạt động trong một hệ thống thống nhất tại Hà Nội và Thành Phố Hồ Chí Minh. YKVN gần đây mở thêm văn phòng tại Singapore để tiếp tục mở rộng hoạt động tư vấn trong các giao dịch quốc tế. YKVN chuyên cung cấp các dịch vụ pháp lý về mua bán và sáp nhập, tài chính doanh nghiệp, tài trợ dự án, ngân hàng, thị trường vốn đầu tư nước ngoài, tố tụng tòa án và tranh tụng trọng tài, thương mại quốc tế và thuế. Nhằm hỗ trợ và tạo điều kiện cho sinh viên có thành tích học tập xuất sắc và sinh viên nghèo vượt khó, YKVN triển khai Chương trình Học bổng Khuyến học YKVN dành cho sinh viên luật hệ chính quy đang theo học tại một số cơ sở đào tạo luật tại Hà Nội và Thành phố Hồ Chí Minh. 1.2. Số lượng học bổng i) Đối với sinh viên có thành tích học tập xuất sắc: 8 - 10 suất/năm học; ii) Đối với sinh viên nghèo vượt khó: 2 - 4 suất/năm học. Học bổng đối với sinh viên có thành tích học tập xuất sắc và sinh viên nghèo vượt khó đều có giá trị trong 12 tháng kể từ thời điểm cấp học bổng. 1.3. Giá trị của học bổng i) Sinh viên có thành tích xuất sắc: 5.000.000 VNĐ; ii) Sinh viên nghèo vượt khó: 10.000.000 VNĐ. Sinh viên còn có cơ hội được chia sẻ kinh nghiệm, học hỏi từ các luật sư của YKVN. Sinh viên có thành tích học tập tốt và tích cực tham gia các hoạt động của chương trình học bổng YKVN có thể được thực tập tại YKVN sau khi kết thúc thời hạn học bổng.

hướng nghề nghiệp cho các sinh viên được nhận học bổng. 3. Điều kiện xét cấp học bổng Sinh viên xuất sắc và sinh viên nghèo vượt khó tại một số cơ sở có đào tạo ngành Luật: - Tại Hà Nội: Đại học Luật Hà Nội, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội, Khoa Luật Quốc tế - Học viện Ngoại Giao, Khoa Luật - Đại học Ngoại Thương, Khoa Luật - Đại học Kinh tế Quốc Dân. - Tại TP.Hồ Chí Minh: Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Đại học Kinh tế - Luật, Khoa Luật - Đại học Kinh tế Thành phố Hồ Chí Minh. 3.1. Đối với sinh viên xuất sắc i) Hiện đang là sinh viên năm thứ ba (đối với ngành học 4 năm) và sinh viên năm thứ tư (đối với ngành học 5 năm); ii) Có điểm trung bình tích lũy đến thời điểm xét cấp học bổng từ 7.5 trở lên (tính trên thang điểm 10). 3.2. Đối với sinh viên nghèo vượt khó i) Sinh viên luật hệ chính quy có hoàn cảnh khó khăn về kinh tế và có ý thức vươn lên khó khăn để học tập tốt; ii) Tham gia các hoạt động của nhà trường và xã hội như: các hoạt động Đoàn, Hội, Câu lạc bộ, Đội, Nhóm; tình nguyện, đạt nhiều thành tích trong các cuộc thi học thuật và năng khiếu; đóng góp vào phong trào học tập, nghiên cứu khoa học,... 4. Thông tin liên hệ

2. Mục tiêu học bổng Mục tiêu chính của học bổng là chọn ra các sinh viên xuất sắc nhất và các sinh viên có hoàn cảnh khó khăn nhưng nỗ lực học tập, đạt kết quả tốt của một số cơ sở đào tạo chuyên ngành Luật, từ đó sẽ hỗ trợ và định

i) Website: https://www.ykvn-law.com ii) Email: - Tp. Hồ Chí Minh: scholarship.hcm@ykvn-law.com - Hà Nội: scholarship.hn@ykvn-law.com

Nguồn tổng hợp: Website của Công ty Luật YKVN <https://www.ykvn-law.com>

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 65

Cơ hội - Tiềm năng

CÔNG TY LUẬT TNHH BIZCONSULT Người tổng hợp: Nguyễn Ngọc Minh Anh, Sinh viên K19501, Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp. HCM 1. Giới thiệu chung Công ty tư vấn luật Bizconsult được thành lập bởi ông Nguyễn Anh Tuấn1 và bà Nguyễn Bích Vân2. Thành lập và hoạt động từ năm 2002, Bizconsult được cộng đồng hành nghề pháp lý đánh giá là một trong những công ty luật năng động và danh tiếng Việt Nam. Năm 2017, Bizconsult được cộng đồng hành nghề pháp lý đánh giá là một trong những công ty luật năng động và danh tiếng Việt Nam. Năm 2017, ông Nguyễn Anh Tuấn được bầu giữ chức Chủ tịch công ty. Các luật sư và chuyên gia tư vấn của Công ty là thành viên của nhiều hiệp hội chuyên nghiệp tầm khu vực và quốc tế như: Hiệp hội Luật sư Quốc tế (IBA), Hiệp hội Cấp Li-xăng Quốc tế, Hiệp hội Nhượng quyền Thương mại, Hiệp hội Luật sư Xuyên Châu Á Thái Bình Dương (IPBA), Tư Vấn Viên của Hiệp hội Các Nhà Tư vấn Gerson Lehrman (GLG), Hiệp hội Nhãn hiệu Quốc tế (INTA), Hiệp hội Luật sư Sáng Chế Châu Á (APAA), Hiệp hội Quốc tế Bảo hộ Sở hữu Công nghiệp (AIPPI),... 2. Lĩnh vực hoạt động1 Công ty hiện cung cấp các dịch vụ pháp lý trên các lĩnh vực dự án đầu tư (nước ngoài tại Việt Nam và ra nước ngoài), doanh nghiệp và thương mại, mua bán và hợp nhất, ngân hàng, tài chính công ty và dự án, hợp đồng, sở hữu trí tuệ, thuế, due diligence và khảo sát, mỹ phẩm, thực phẩm và đồ uống, nhượng quyền thương mại, chuyển giao công nghệ, giải quyết tranh chấp, lao động và tuyển dụng, bất động sản, cơ sở hạ tầng/hợp đồng EPC. 2

3. Thông tin liên hệ 3.1. Hà Nội Địa chỉ: Tòa nhà VNA, 20 Trần Hưng Đạo, Quận Hoàn Kiếm, Hà Nội, Việt Nam Điện thoại: 84 (0) 24 3933 2129 Email: info-hn@bizconsult.vn 3.2. Thành phố Hồ Chí Minh Địa chỉ: Phòng 1103, lầu 11, Sailing Tower, 111A đường Pasteur, Quận 1, Thành phố Hồ Chí Minh, Việt Nam Điện thoại: 84 (0) 28 3910 6559 Email: info-hcm@bizconsult.vn

Ông Nguyễn Anh Tuấn hành nghề tư vấn pháp luật từ những năm 1989, chủ yếu về pháp luật kinh doanh, đầu tư và doanh nghiệp. Bà Nguyễn Bích Vân là một trong những thành viên sáng lập của Công ty Luật Bizconsult chuyên phụ trách mảng tư vấn đầu tư, tư vấn thuế và các giao dịch thương mại. 1 2

66 | Practice Makes Perfect

Cơ hội - Tiềm năng

CÔNG TY LUẬT TNHH LTT & LAWYERS Người tổng hợp: Nguyễn Ngọc Minh Anh, Sinh viên K19501, Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp. HCM 1. Giới thiệu chung Công ty Luật TNHH LTT & Các Cộng Sự (LTT & Lawyers) là một công ty luật năng động được thành lập năm 2016. Giám đốc và luật sư Điều hành là ông Lê Trọng Thêm. LTT & Lawyers là công ty luật có thế hệ luật sư năng động, am hiểu công nghệ, có kiến thức chuyên môn vững chắc và giàu kinh nghiệm. Trong quan hệ với khách hàng, công ty nhất quán nguyên tắc “Thân thiện – Thuận tiện”. LTT & Lawyers thiết lập và duy trì bộ tiêu chuẩn chất lượng trong cung cấp dịch vụ pháp lí theo phương châm “Vì một xã hội văn minh hành xử theo pháp luật”, công ty tôn trọng và khuyến khích khách hàng hoạt động kinh doanh vì một xã hội tốt đẹp và văn minh hơn. 2. Lĩnh vực hoạt động Tư vấn pháp lý thường xuyên về các lĩnh vực lao động - việc làm, xây dựng, viễn thông – Internet, quản trị và tuân thủ, đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp, bất động sản, tài chính - ngân hàng, tuân thủy quy định - giấy phép con, sở hữu trí tuệ, giao dịch dân sự và thương mại, huấn luyện pháp luật, tranh tụng, luật sư thu hồi nợ. 3. Cơ hội việc làm Về thông tin tuyển dụng, LTT & Lawyers hoạt động theo mô hình kim tự tháp (đào tạo từ dưới lên) nên sẽ tuyển dụng vị trí Thực tập sinh (sinh viên năm cuối chuyên ngành Luật hoặc đã tốt nghiệp), sau đó đào tạo để phát triển lên thành Associate, Senior Associate và Partner trong tương lai. Thông thường LTT & Lawyers có 2 đợt tuyển dụng vào tháng 3 và tháng 9 hằng năm, thông tin tuyển dụng sẽ được LTT & Lawyers thông báo trên website chính thức lttlawyers.com và fanpage https://www.facebook.com/lttlawyers. 4. Thông tin liên hệ Email: info@lttlawyers.com Website: www.lttlawyers.com Điện thoại: (+84) 28 6270 7278 Địa chỉ: a) Trụ sở chính: Lầu 3, 185 Cô Bắc, Phường Cô Giang, Quận 1, TP. Hồ Chí Minh b) Chi Nhánh Hà Nội: số 08, Ngõ 107 Đường Trần Duy Hưng, Phường Trung Hoà, Quận Cầu Giấy, TP. Hà Nội c) Chi Nhánh Đà Nẵng: 02 Đường Đoàn Nhữ Hài, Phường Hòa Khê, Quận Thanh Khê, TP. Đà Nẵng

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 67

Giải trí

JUDGMENT AT NUREMBERG PHÁN QUYẾT NÀO DÀNH CHO TỘI DIỆT CHỦNG NGƯỜI DO THÁI CỦA ĐỨC QUỐC XÃ? Lê Phạm Quốc Đạt, Sinh viên K19504CP, Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Trong thời kỳ Đức Quốc Xã, Adolf Hitler vẫn luôn nổi tiếng với tư tưởng độc tài, niềm tin bất diệt vào chủ nghĩa phát xít. Với tư tưởng Đức là chủng tộc thượng đẳng, Hitler đã dẫn dắt Đức Quốc Xã thực hiện nhiều tội ác trong lịch sử khi ra tay sát hại hàng triệu người mà ông cho là “hạ đẳng”, đặc biệt là người Do Thái, mặc dù những người bị tàn sát đó đều không phải là đối tượng chiến tranh. Lịch sử ghi nhận tội ác trên đã được đưa ra xét xử tại tòa án Nuremberg, Đức. Nhằm tái hiện lại sự kiện lịch sử quốc tế này, bộ phim Judgement at Nuremberg đã được ra đời. “Judgment at Nuremberg” tái hiện sự kiện lịch sử quốc tế tại Nuremberg, Đức Một trong những đặc điểm của luật pháp Đức Quốc Xã tạo điều kiện cho âm mưu thâm độc của Hitler trong việc tàn sát hàng nghìn người dân Do Thái đó là không có sự phân chia quyền lực giữa nhánh hành pháp và tư pháp của chính phủ Đức lúc bấy giờ1, không tuân theo mô hình tam quyền phân lập2. Mục đích và tính ưu việt của mô hình tam quyền phân lập là giới hạn quyền lực của mỗi cơ quan. Thêm vào đó, tam quyền phân lập bảo đảm quyền lực của nhà nước thực sự thuộc về nhân dân. Montesquieu, tác giả của thuyết tam quyền phân lập đã từng nhận xét: “Nếu cơ quan cầm quyền vừa là kẻ thi hành luật vừa tự mình là kẻ lập pháp, thì họ có thể tàn phá quốc gia bằng những ý chí sai lầm. Nếu họ còn nắm luôn cả quyền xét xử nữa thì họ có thể đè nát mỗi công dân theo ý muốn của mình.” Thực vậy, hàng loạt những hành vi nhân danh pháp luật để giết người của Đức Quốc Xã là một trong

những minh chứng rõ ràng cho câu nói trên. Bộ phim “Judgement at Nuremberg” sẽ tái hiện lại phiên tòa Công lý (The Justice Trial), buộc tội những cơ quan chủ chốt có thẩm quyền ở Đức Quốc Xã trong việc ban hành và thực thi những bộ luật vô nhân đạo đối với người Do Thái. Nhiều giả thuyết cho rằng3, vì nhiều lý do khác nhau, trùm phát xít Đức Adolf Hitler luôn nuôi trong mình một mối thù hận sâu sắc đối với người Do Thái. Ông tìm mọi lý do thỏa đáng cho hành vi thủ tiêu người Do Thái của mình. Năm 1933, Hitler liên tục ký các đạo luật mang tính hạn chế quyền của người Do Thái. Khoảng 2 năm sau đó, Quốc Hội Đức Quốc Xã thông qua Luật Chủng tộc Nuremberg nhằm cho phép loại trừ hoàn toàn người Do Thái ra khỏi xã hội. Đỉnh điểm của tội ác này là vào năm 1941, sau nhiều năm đánh đuổi, trục xuất dân tộc Do Thái ra khỏi lãnh địa, Đức bắt đầu tăng tốc hành trình tiêu diệt đến cùng chủng tộc Do Thái bằng công cuộc thảm sát có hệ thống trên khắp Liên Xô và

những vùng lãnh thổ ở Đông Nam châu Âu. Những năm tiếp sau đó là hàng loạt các chuỗi hành vi giết người công khai bằng nhiều hình thức khác nhau do tổ chức vũ trang của Đức Quốc Xã tiến hành dưới sự chỉ huy của tướng Hitler, tổng chỉ huy lực lượng an ninh Đức Reinhard Heydrich, cố vấn và giám sát các trại tập trung Heinrich Himmler, Tổng chỉ huy Không quân Đức kiêm Chủ tịch Nghị viện Hermann Goering, bác sĩ Robert Rits và những cán bộ công chức khác có thẩm quyền liên quan. Những người có liên quan, là những kẻ đã nhân danh luật pháp để tiến hành những việc làm phi nhân tính, cho phép bỏ tù hoặc kết tội chết một người chỉ vì tôn giáo, dân tộc, niềm tin chính trị của người đó, sẽ được đưa ra trước phiên tòa công lý, một trong 12 phiên tòa đã diễn ra ở Nuremberg do phe Đồng Minh tổ chức thực hiện. Năm 1944, nhận thấy phần thắng có vẻ thiên về phe Đồng Minh, Tổng thống Franklin Roosevelt yêu cầu Cục Chiến tranh Hoa Kỳ lên kế hoạch nhằm đem những tội phạm

Doug Linder, ‘A Commentary on the Justice Case’ <http://law2.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/nuremberg/Alstoetter.htm> truy cập ngày 11/12/2019 Tam quyền phân lập là nội dung học thuyết của Montesquieu. Theo đó, quyền lực nhà nước được chia làm ba nhánh: lập pháp, hành pháp và tư pháp. Mục đích là để tạo cơ chế nội bộ giám sát, ngăn ngừa sự lạm quyền trong bộ máy nhà nước. 3 Scott Michael Rank, ‘Why Did Hitler Hate Jews’ History on the net <https://www.historyonthenet.com/why-did-hitler-hate-jews> truy cập ngày 13/12/2019 1 2

68 | Practice Makes Perfect

chiến tranh ra xét xử trước công lý. Sau khi tranh luận, lãnh đạo của 3 nước thuộc phe Đồng Minh lúc bấy giờ đã đồng lòng với kế hoạch này. Một loạt phiên tòa xét xử các bị cáo phạm tội chiến tranh ở Đức Quốc xã trong Thế chiến II được diễn ra tại Nuremberg, Đức (những phiên tòa ở Nuremberg4) bắt đầu được tiến hành. Phiên tòa ở Nuremberg xét xử 4 loại cáo buộc đối với 16 bị cáo: (1) tội ác chống hòa bình, tức là lên kế hoạch và tiến hành các cuộc chiến vi phạm các điều ước quốc tế; (2) tội ác chống nhân loại, tức là việc trục xuất, tiêu diệt, và diệt chủng các cộng đồng dân cư; (3) tội ác chiến tranh, tức là các hoạt động vi phạm “các quy tắc” chiến tranh được đặt ra sau Thế chiến I và trong các thỏa thuận quốc tế sau này; và (4) âm mưu tiến hành bất kỳ tội ác nào trong số ba tội ác kể trên5. Tác phẩm phim “Judgement at Nuremberg” “Judgement at Nuremberg” là bộ phim dựa trên sự kiện có thật nêu trên. Phim không tái hiện lại tất cả 12 phiên tòa ở Nuremberg, mà chỉ dựng lại phiên tòa Công lý, xét xử 16 thẩm phán và quan chức của chính phủ Đức Quốc Xã. Hãng phim United Artists đã hợp tác với nhà biên kịch Abby Mann nhằm chuyển thể tác phẩm của ông thành kịch bản điện ảnh với mức kinh phí lớn.6 Phim được khởi chiếu vào năm 1961 do Stanley

Kramer đồng thời làm nhà sản xuất và đạo diễn cho bộ phim. Bộ phim đáng xem không chỉ vì ý nghĩa lịch sử, mà còn giúp ta hiểu thêm về bối cảnh ra đời của các Tòa án Hình sự Quốc tế. Xuyên suốt phiên tòa, những tên bị cáo vẫn luôn giữ quan điểm rằng cả cuộc đời mình luôn vì dân tộc Đức, vì một nước Đức phồn thịnh và khai hóa. Họ luôn nghĩ rằng mình đã hiến dâng cuộc đời cho sự nghiệp cao đẹp của quốc gia thì không có gì sai cả, nếu có thì đấy cũng chỉ là hành động gián tiếp, còn về những tội ác cụ thể dẫn đến sự diệt vong hàng triệu con người ngoài kia đó là do họ đã bị chế độ độc tài che đậy.7 Sự “trốn tội” ấy kéo dài mãi cho đến khi nhân chứng do đại diện truy tố mời đến, Wallner, một người phụ nữ sẵn sàng làm chứng cho sự trong sạch và đức tính tốt đẹp của một người đàn ông Do Thái. Hàng xóm của bà đã bị tòa án Đức Quốc Xã phán xét tội chết một cách vô cớ. Thế nhưng, người luật sư đại diện cho bị cáo Janning8 luôn “dồn ép” để buộc cô phải thừa nhận rằng chính cô và người đàn ông Do Thái kia đã có mối quan hệ vượt xa hơn mức bạn bè. Đó đồng thời là tội danh vô cùng nghiêm trọng trong luật pháp thời bấy giờ do Đức Quốc Xã ban hành. Ngay lúc này, thái độ và lời lẽ của người luật sư như muốn ép nhân chứng đến đường cùng. Cũng chính lúc này đây, phần nhân

phẩm và đạo đức còn lại trong bị cáo Ernst Janning đã trỗi dậy, khiến ông phải cất tiếng nói ngắt lời người luật sư của mình. Có thể Janning đã vô tình thấy lại hình ảnh người quốc trưởng Adolf Hitler của mình thông qua người luật sư, từ giọng điệu đến cách nhấn nhá câu chữ, hành động biểu cảm. Liệu một phần tội lỗi của bị cáo nhận về mình đã đủ hay chưa? Hay trách nhiệm khi ông và những bị cáo khác là người trực tiếp đặt bút ký những sắc lệch khiến hàng chục triệu con người vô tội phải chịu cảnh cùng cực và bị khai tử vô lý khỏi cuộc đời này phải được quy hết về cho họ - những người cầm đầu hệ thống luật pháp nước Đức thời bấy giờ? Tại sao những quốc gia, những dân tộc khác cũng gián tiếp tiếp tay cho cuộc chiến thông qua việc tiếp vận buôn bán vũ khí, lặng yên khi dân tộc khác bị tàn sát thì lại không phải chịu tội như những người thẩm phán lầm đường lạc lối này? Đó là những quan điểm được nêu ra của người luật sư khi thân chủ của mình đã nhận tội và không còn cần đến chức năng bào chữa của mình nữa. Vị luật sư trẻ cũng là điểm nhấn vô cùng mạnh của bộ phim9. Ngay từ đầu, khi nhận vai trò bào chữa cho tên tội phạm mang tầm vóc nhân loại như thế, chính anh đã đánh đổi rất nhiều đối với sự nghiệp và danh tiếng của mình. Biết rằng mình đang chống lại cả thế giới ngoài kia, người luật sư vẫn hy vọng mình sẽ là người

Những phiên tòa ở Nuremberg (tiếng Đức: Die Nürnberger Prozesse): bao gồm 12 phiên tòa đặc biệt với hơn 100 bị cáo tại các tòa khác nhau diễn ra ở Nuremberg từ năm 1945 đến năm 1949, do lực lượng Đồng Minh tổ chức dưới luật pháp quốc tế và luật chiến tranh sau Thế chiến II. Bộ phim Judgement at Nuremberg được lấy cảm hứng từ một trong 12 phiên tòa ở Nuremberg, mang tên phiên tòa Công lý xử 16 thẩm phán và quan chức của chính phủ Đức Quốc Xã. Phiên xử này xem xét trách nhiệm hình sự của các thẩm phán đã chấp nhận thực thi những đạo luật vô đạo đức. Ngày mùng 1 tháng 10 năm 1946, phán quyết đối với 22/24 bị cáo được đưa ra (hai phán quyết còn lại không được tuyên bố do một người đã tự tử trong buồng giam, còn một người không đủ sức khỏe tinh thần): 12 bị cáo bị kết án tử hình bằng cách treo cổ, trong đó có Julius Streicher (tuyên truyền viên, xuất bản tờ Der Stürmer), Alfred Rosenberg (nhà tư tưởng bài Do Thái và Bộ trưởng Lãnh thổ bị chiếm đóng miền Đông), Joachim von Ribbentrop (Bộ trưởng Ngoại giao), Martin Bormann (Bí thư Đảng Quốc xã), và Hermann Göring (chỉ huy quân sự và chỉ huy trưởng Gestapo). 10 trong số 12 người bị treo cổ vào ngày 16 tháng 10. Riêng Bormann được xét xử và tuyên án vắng mặt (ông được cho là đã chết trong khi cố thoát khỏi boongke của Hitler vào cuối cuộc chiến, nhưng đến năm 1973 mới chính thức được tuyên bố là đã chết). Göring tự sát trước khi bị treo cổ. Các bị cáo còn lại bị kết án từ 10 năm đến chung thân. Mọi biện hộ mà các bị cáo đưa ra đều bị bác bỏ, bao gồm cả quan điểm cho rằng chỉ một nhà nước mới có thể phạm tội ác chiến tranh, còn các cá nhân thì không. 5 Nguyễn Huy Hoàng, ‘20/11/1945: Tòa án Nuremberg bắt đầu xét xử’, Trang tư liệu học thuật Nghiên cứu Quốc tế, <https://nghiencuuquocte. org/2015/11/20/toa-an-nuremburg-bat-dau-xet-xu/> truy cập ngày 24/11/2019 6 Bá Vũ, ‘Phiên tòa ở Nuremberg’, Báo Thể thao & Văn hóa (12/10/2016) <https://www.thethaovanhoa.vn/van-hoa/phien-toa-o-nuremberg-n20160930151559353.htm> truy cập ngày 24/11/2019 7 Trần Văn Đức, ‘Judgement at Nuremberg – Liệu pháp luật có luôn đi cùng đạo đức’ moveek <https://moveek.com/amp/bai-viet/judgment-at-nuremberg-lieu-phap-luat-co-luon-di-cung-dao-duc/> truy cập ngày 24/11/2019 8 Một trong những vị thẩm phán bị đưa ra phiên tòa Nuremberg để xét xử 9 Trần Văn Đức, ‘Judgement at Nuremberg – Liệu pháp luật có luôn đi cùng đạo đức’ moveek <https://moveek.com/amp/bai-viet/judgment-at-nuremberg-lieu-phap-luat-co-luon-di-cung-dao-duc/> truy cập ngày 24/11/2019 4

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 69

giữ lại được một phần giá trị cao đẹp bên trong bị cáo của mình. Phán quyết nào dành cho những vị thẩm phán mang tội danh diệt chủng người Do Thái? Khi đưa ra phán quyết của tòa án, ngài thẩm phán Dan Haywood đã trình bày: những người đã ban hành luật, với mục đích diệt chủng đồng loại, những người tích cực tham gia việc thực thi pháp luật vô nhân đạo trên phải chịu trách nhiệm cho hành động của mình. Bởi lẽ nguyên tắc của pháp luật hình sự trong tất cả xã hội văn minh đều có điểm chung đó là: Bất kỳ ai có hành vi tác động lên người khác với mục đích giết người, bất kỳ ai cung cấp vũ khí gây chết người với mục đích phạm tội, bất kỳ ai là đồng phạm - đều có tội. Đúng như điều mà ngài thẩm phán Dan Haywood đã nói, những thẩm phán Đức Quốc Xã lúc bấy giờ không thể viện lý do tuân theo pháp luật để thực hiện hành vi sát nhân mà không phải chịu trách nhiệm. Không mệnh lệnh hay quyền lực nào có thể được dùng như một công cụ để biện minh cho hành vi vô đạo đức ấy. Có thể nói, trong mọi hoàn cảnh, “tiếng nói lương tâm” luôn là kim chỉ nam cho mỗi người trong hành trình lựa chọn con đường đúng đắn nhất và hướng đến cái thiện. Giống như sự phát triển của khoa học kỹ thuật, những thành tựu khoa học mà thế giới trầm trồ cũng chỉ là việc phát hiện những quy luật tự nhiên vốn đã tồn tại và vận hành từ lúc vũ trụ được hình thành. Tương tự như thế, loài người từ khi xuất hiện đã luôn được câu thúc bởi luật lương tâm, một thứ luật cho dù là vô hình nhưng sự tồn tại, sức mạnh chi phối và sự bất biến của nó cũng không khác gì các quy luật tự nhiên kia. Pháp luật mà con người tạo ra cũng không thể vượt trên những nguyên tắc đạo đức vốn đã tồn tại như một phần của trật tự vũ trụ trước cả khi các xã hội văn minh ra đời. Pháp luật được viết và điều chỉnh dựa trên những quy tắc chung ứng xử hằng ngày, do con người làm nên. Pháp luật không phải là chuẩn mực duy nhất vì đứng trên nó còn có một đơn vị khác: đó là đạo đức, thước đo được công nhận ở khắp nơi trên thế giới, hầu như không có bất kì sự khác biệt nào trong nhận thức giữa các quốc gia về khái niệm đạo đức, về lẽ tự nhiên và luật công bằng. Bộ phim mang tính giáo dục, răn đe, đem lại góc nhìn mới cho những ai vốn luôn tin và được “lập trình” để làm mọi điều theo luật định một cách máy móc, những kẻ lợi dụng sức ảnh hưởng và quyền lực của mình, thông qua pháp luật để uy hiếp người yếu thế hơn. Thông điệp mà bộ phim mang đến tựa như một vệt sáng le lói ở đoạn cuối cùng của hẻm cụt tối tăm, nơi cái ác luôn ngự trị, cái chết bao trùm, len lỏi mọi ngóc ngách, ngay tại giây phút tưởng chừng như không thể cứu vãn được nữa thì bỗng nhiên cái thiện

70 | Practice Makes Perfect

lại lân la xuất hiện, bằng tất cả sức mạnh còn lại của mình để trừng trị cái ác. Mặc dù không thể khôi phục lại nguyên vẹn như ban đầu, đạo đức (tượng trưng cho cái thiện) đã phần nào thực hiện đúng vai trò và sứ mệnh của mình đối với những tội ác vượt ngoài tầm kiểm soát của pháp luật. Bên cạnh đó, phim còn ngầm gửi gắm thông điệp rằng luật pháp tuy được viết, thông qua và thay đổi bởi các cơ quan làm luật, nhưng quyền lực của cơ quan lập pháp tối cao nhất cũng không phải là không giới hạn. Có những quy tắc liên quan đến mặt đạo đức mà bất kỳ luật pháp nào cũng không thể đứng trên bởi vì chúng đại biểu cho luật tự nhiên, cho những chân giá trị bất biến, cơ bản được thừa nhận và tôn trọng trong toàn vũ trụ này. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO: 1. Bá Vũ, ‘Phiên tòa ở Nuremberg’, Báo Thể thao & Văn hóa <https://www.thethaovanhoa.vn/van-hoa/ phien-toa-o-nuremberg-n20160930151559353.htm> 2. Doug Linder, ‘A Commentary on the Justice Case’ Famous Trials <http://law2.umkc.edu/faculty/ projects/ftrials/nuremberg/Alstoetter.htm> 3. Nguyễn Huy Hoàng, ‘20/11/1945: Tòa án Nuremberg bắt đầu xét xử’, Trang tư liệu học thuật Nghiên cứu Quốc tế <https://nghiencuuquocte. org/2015/11/20/toa-an-nuremburg-bat-dau-xet-xu/> 4. Trần Văn Đức, ‘Judgement at Nuremberg – Liệu pháp luật có luôn đi cùng đạo đức’, Moveek <https:// moveek.com/amp/bai-viet/judgment-at-nuremberglieu-phap-luat-co-luon-di-cung-dao-duc/> 5. Scott Michael Rank, ‘Why Did Hitler Hate Jews’, History on the net <https://www.historyonthenet.com/why-did-hitlerhate-jews>

Hiểu luật không khó

VỤ KIỆN “THẦN ĐỒNG ĐẤT VIỆT” - VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ TÁC GIẢ, ĐỒNG TÁC GIẢ VÀ CHỦ SỞ HỮU QUYỀN TÁC GIẢ Nguyễn Thùy Vân (K18501) & Hồ Thị Thanh Tâm (K18502), Sinh viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp. HCM

A. THÔNG TIN VỤ ÁN 1. Các bên trong vụ việc Nguyên đơn: Họa sĩ Lê Linh. Bị đơn: Công ty Phan Thị và giám đốc là bà Phan Thị Mỹ Hạnh. 2. Tình tiết, sự kiện chính Năm 2001, họa sĩ Lê Linh bắt đầu làm việc tại Công ty Phan Thị và được giao thực hiện bộ truyện tranh Thần đồng Đất Việt (“TĐĐV”). Tranh chấp quyền tác giả xảy ra khi đến tập 78, Lê Linh chấm dứt cộng tác với Phan Thị nhưng sau đó Phan Thị đã thuê họa sĩ khác sử dụng hình tượng các nhân vật trong TĐĐV trước đó để tiếp tục thực hiện và xuất bản bộ truyện từ tập 79 trở đi mà không có sự đồng ý của Lê Linh. Sau khi yêu cầu phía Phan Thị xác nhận lại bản quyền thì họa sĩ Lê Linh phát hiện trong hồ sơ đăng ký bản quyền, bà Hạnh tự nhận là tác giả của các nhân vật. Năm 2007, Lê Linh bắt đầu khởi kiện Công ty Phan Thị và bà Phan Thị Mỹ Hạnh. Phía họa sĩ Lê Linh cho rằng chỉ có mình là tác giả nên có quyền bảo vệ sự toàn vẹn đối với tác phẩm, không ai có quyền sáng tác các tập tiếp theo dựa trên các nhân vật trong

truyện của mình và đưa vụ việc nhờ tới pháp luật để giải quyết. Tháng 4.2007, họa sĩ Lê Linh đã chính thức khởi kiện Công ty Phan Thị lên Tòa án Kinh tế TP.HCM, sau đó được chuyển đến Tòa án Nhân dân (“TAND”) Quận 1 (“Q.1”) ra quyết định thụ lý và trong thời gian tiếp theo vụ việc lại được chuyển lên TAND TP.HCM. Cuối cùng, Thẩm phán Nguyễn Quang Huynh đã ra quyết định triệu tập ông Lê Phong Linh (họa sĩ Lê Linh) tới tham gia phiên tòa sơ thẩm về việc “Tranh chấp quyền sở hữu trí tuệ” vào ngày 28/12/20181. 3. Câu hỏi pháp lý (i) Bà Phan Thị Mỹ Hạnh có được công nhận là đồng tác giả của bộ truyện tranh Thần Đồng Đất Việt không? Thỏa thuận công nhận đồng tác giả giữa Lê Linh và bà Phan Thị Mỹ Hạnh có được pháp luật công nhận hay không? (ii) Với tư cách là người chủ sở hữu quyền tác giả2, Công ty Phan Thị có những quyền gì? (iii) Hành vi của Công ty Phan Thị khi sản xuất các tác phẩm phái sinh3 (sản xuất tiếp bộ truyện từ tập 79 trở đi không phải do Lê Linh vẽ cũng như sản xuất các bộ

truyện khác dựa trên ý tưởng của TĐĐV) có bị xem là xâm phạm đến quyền nhân thân của tác giả không? 4. Luật áp dụng Điều 6, 13, 18, 19, 20, 39 Luật Sở hữu trí tuệ 2005 5. Quyết định của Tòa án Ngày 18/02/2019, tại phiên tòa sơ thẩm, Hội đồng xét xử (HĐXX) đã tuyên bố công nhận Lê Linh là tác giả duy nhất của 4 hình tượng trong TĐĐV bao gồm Trạng Tí, Sửu Ẹo, Dần Béo, Cả Mẹo; đồng thời xác nhận bà Hạnh không phải là đồng tác giả; buộc Phan Thị chấm dứt việc tạo ra và sử dụng 4 hình tượng nhân vật này trên các biến thể khác nhau; buộc Phan Thị phải xin lỗi ông Lê Linh trên 3 kỳ liên tiếp trên 2 tờ báo; buộc Phan Thị phải thanh toán chi phí 15 triệu đồng chi phí luật sư cho ông Lê Linh. Ngày 03/09/2019, tại phiên tòa phúc thẩm, HĐXX đã bác bỏ toàn bộ kháng cáo của bị đơn, công nhận và giữ nguyên bản án ở phiên tòa sơ thẩm đã tuyên trước đó. Như vậy, họa sỹ Lê Linh đã được tòa công nhận là tác giả duy nhất của 4 hình tượng nhân vật chính trong bộ truyện tranh TĐĐV.

Vũ Hà, ‘Sau 12 năm tranh chấp, cuối cùng vụ kiện quyền tác giả ‘Thần đồng đất Việt’ sắp được đưa ra tòa xét xử’ Báo mới (23/12/2019) <https:// baomoi.com/sau-12-nam-tranh-chap-cuoi-cung-vu-kien-quyen-tac-gia-than-dong-dat-viet-sap-duoc-dua-ra-toa-xet-xu/c/29101476.ep> truy cập ngày 11/12/2019 2 “Chủ sở hữu quyền tác giả là tổ chức, cá nhân nắm giữ một, một số hoặc toàn bộ các quyền tài sản quy định tại Điều 20 của Luật này.” (Luật Sở hữu trí tuệ Điều 36) 3 “Tác phẩm phái sinh là tác phẩm dịch từ ngôn ngữ này sang ngôn ngữ khác, tác phẩm phóng tác, cải biên, chuyển thể, biên soạn, chú giải, tuyển chọn” (Luật Sở hữu trí tuệ quy định Điều 3(1)) 1

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 71

6. Lập luận của Tòa án Căn cứ vào các quy định ở Điều 6, Điều 13 Luật Sở hữu trí tuệ, HĐXX nhận thấy ngoài ông Lê Linh thì không còn bất kỳ ai tham gia vào quá trình sáng tạo ra tác phẩm Thần đồng đất Việt. Bà Hạnh không phải là tác giả của 4 hình tượng nhân vật nêu trên. Do đó, bà Hạnh không được công nhận là đồng tác giả. Về việc ông Lê Linh ký vào văn bản đăng ký ở Cục Bản quyền thừa nhận cả hai là đồng tác giả, HĐXX cho rằng văn bản trên có chữ ký của cả 02 bên đề nghị Cục Bản quyền cấp giấy chứng nhận sở hữu cho Công ty Phan Thị nhưng không có nội dung ghi ai là tác giả hay đồng tác giả mà chỉ ghi chủ sở hữu là của Phan Thị. Phan Thị được công nhận là chủ sở hữu quyền tác giả, do đó có quyền làm tác phẩm phái sinh theo Điều 39 Luật Sở hữu trí tuệ. Tuy nhiên, bị đơn lại không có quyền cắt xén tác phẩm, thực hiện các hành vi dưới bất kỳ hình thức nào gây phương hại đến danh dự, uy tín tác giả. Tại phiên tòa sơ thẩm, HĐXX đối chiếu với quy định của Nghị định 22/2018/NĐCP4, việc Phan Thị tiếp tục sáng tác các tập truyện (từ tập 79) là hành vi tự sửa chữa tác phẩm, không được sự đồng ý của tác giả. Sau khi Phan thị kháng cáo và lấy căn cứ ở điều 39 Luật Sở hữu trí tuệ, HĐXX khẳng định nếu căn cứ theo điều luật này, Phan thị vẫn xâm phạm quyền tác giả vì có những hành vi gây tổn hại đến danh dự và uy tín của tác giả. Kết thúc phiên tòa phúc thẩm, HĐXX vẫn giữ nguyên quyết định và bác bỏ toàn bộ kháng cáo của Phan Thị.

B. BÌNH LUẬN 1. Tác giả, đồng tác giả và chủ sở hữu quyền tác giả 1.1. Cơ sở công nhận tác giả, đồng tác giả Quyết định Sơ thẩm và Phúc thẩm của TAND Quận 1 TP HCM về việc bà Phan Thị Mỹ Hạnh không được công nhận là đồng tác giả của bộ truyện tranh Thần Đồng Đất Việt là có căn cứ pháp lý. Về nguyên tắc công nhận tác giả, pháp luật Việt Nam quy định tác giả phải là người tham gia trực tiếp vào quá trình sáng tạo và cho ra đời tác phẩm.5 “Trực tiếp” tạo ra tác phẩm ở đây nghĩa là người đó phải tham gia vào quá trình cho ra đời tác phẩm bằng công sức lao động, góp phần thể hiện tác phẩm dưới dạng vật chất nhất định. Không những vậy, tác giả phải có sự “sáng tạo” trong tác phẩm của mình. Nghĩa là tác phẩm phải mang tính cá nhân, dấu ấn riêng. Một người được công nhận là tác giả thì đương nhiên sẽ có quyền tác giả (quyền nhân thân và quyền tài sản) đối với tác phẩm mình sáng tạo ra. Tuy nhiên, quyền tác giả được công nhận là phát sinh kể từ khi tác phẩm đó được sáng tạo và thể hiện dưới một hình thức vật chất nhất định6 chứ không chỉ đơn thuần là mặt ý tưởng. Bên cạnh đó, pháp luật cũng quy định đồng tác giả là những tác giả cùng trực tiếp sáng tạo ra một phần hoặc toàn bộ tác phẩm văn học, nghệ thuật và khoa học7. Căn cứ vào việc công sức của các tác giả trong tác phẩm có sự tách biệt với nhau như thế nào, đồng tác giả được chia thành hai loại, bao gồm: (i) các đồng tác giả mà phần

sáng tác của mỗi người không thể tách ra để sử dụng riêng, (ii) các đồng tác giả tham gia trong một tác phẩm mà công sức đóng góp của họ có thể được tách ra để sử dụng riêng. Ở (i), mọi sự chuyển giao liên quan đến tác phẩm đều phải cần sự đồng ý của tất cả các tác giả tham gia sáng tạo. Ở (ii), sự chuyển giao liên quan đến phần tác phẩm thuộc phần sáng tác của chính tác giả đó thì không cần đến sự đồng ý của những tác giả còn lại8. Trong vụ việc này, bà Phan Thị Mỹ Hạnh cho rằng mình đã nghĩ ra những ý tưởng trong đầu về 4 hình tượng nhân vật và thuê hoạ sĩ Lê Linh thể hiện ý tưởng đó trên giấy. Những ý tưởng này không tồn tại ở dạng vật chất hay dạng thức có thể nhận biết được nên không đáp ứng những quy định của Luật Sở hữu trí tuệ và không được pháp luật Việt Nam bảo hộ. Vì vậy, bà Phan Thị Mỹ Hạnh không được công nhận là đồng tác giả của bộ truyện. Tuy nhiên, hệ thống pháp luật các nước châu Âu và Công ước Berne quy định rằng một tác phẩm chưa thực sự hoàn thành cũng có thể được công nhận quyền tác giả. Nghĩa là chỉ cần xuất hiện sự sáng tạo, mang tính cá nhân ở một hình thức thể hiện nào đó và làm phát sinh giá trị tinh thần (vật chất) thì đã xuất hiện quyền tác giả đối với tác phẩm đó. Một số quốc gia phát triển đến nay vẫn chưa có định nghĩa cụ thể thế nào là tác phẩm9. Về hình thức thể hiện này, có những quan niệm khác nhau vì thực chất có những giá trị sáng tạo khó có thể xác định một cách chính xác ví dụ như mùi vị, hương thơm, giai điệu (chưa được phổ

Nghị định số 22/2018/NĐ-CP về “Quy định chi tiết về một số điều và biện pháp thi hành Luật Sở hữu trí tuệ 2005 và luật sửa đổi bổ sung một số điều về Luật Sở hữu trí tuệ 2009 về quyền tác giả, quyền liên quan”. 5 “Tác giả là người trực tiếp sáng tạo ra một phần hoặc toàn bộ tác phẩm văn học, nghệ thuật và khoa học.” - Nghị định 22/2018/NĐ-CP Điều 6(1) 6 Luật Sở hữu trí tuệ Điều 6(1) 7 “Tác giả là người trực tiếp sáng tạo ra một phần hoặc toàn bộ tác phẩm văn học, nghệ thuật và khoa học.” - Nghị định 22/2018/NĐ-CP Điều 6(2) 8 Trường Đại học Luật TP HCM, Giáo trình Luật sở hữu trí tuệ (tái bản có bổ sung) 58 9 Trường Đại học Luật TP HCM, Giáo trình Luật sở hữu trí tuệ (tái bản có bổ sung) 94 4

72 | Practice Makes Perfect

thành nốt nhạc),... Vì vậy, Luật Sở hữu trí tuệ của các quốc gia vẫn hướng đến việc bảo hộ tác phẩm, quyền tác giả khi chỉ cần một trong năm giác quan của con người nhận thức được tác phẩm đó. Đây cũng là một trong những quan điểm đáng suy ngẫm về việc liệu ý tưởng được truyền tải bằng cách truyền miệng có được bảo hộ về quyền tác giả, như sự việc bà Phan Thị Mỹ Hạnh truyền tải ý tưởng cho Lê Linh? Trong khi đó, Luật Sở hữu trí tuệ Việt Nam hiện nay vẫn chưa có cơ chế nào quy định về điều này.Theo quan điểm của tác giả, Luật Sở hữu trí tuệ Việt Nam nên mở rộng phạm vi hình thức thể hiện để tác phẩm được công nhận là xuất hiện quyền tác giả. Đặc biệt, đối với các dạng thức khó xác định như mùi hương, âm thanh v.v. Luật Sở hữu trí tuệ Việt Nam nên học tập cách thức Luật sở hữu trí tuệ tại các nước phát triển đã triển khai áp dụng bảo vệ quyền tác giả trong các lĩnh vực này. 1.2. Chủ sở hữu quyền tác giả Trong vụ việc, công ty Phan Thị được công nhận là chủ sở hữu quyền tác giả nên có các quyền tài sản đối với tác phẩm này. Chủ sở hữu quyền tác giả là người có quyền sử dụng, định đoạt tác phẩm. Điều 36 Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005 (sửa đổi bổ sung năm 2019) có quy định: “Chủ sở hữu quyền tác giả là tổ chức, cá nhân nắm giữ một, một số hoặc toàn bộ các quyền tài sản quy định tại Điều 20 của Luật này.” Theo quy định của Luật này, có nhiều loại chủ sở hữu quyền tác giả. Một vài ví dụ tiêu biểu như chủ sở hữu quyền tác giả có thể là chính tác giả10, là

đồng tác giả11 trực tiếp sáng tạo tác phẩm hoặc tổ chức, cá nhân giao nhiệm vụ cho tác giả hoặc giao kết hợp đồng với tác giả12 sáng tạo ra tác phẩm. Ngoài ra, người thừa kế hoặc người được chuyển giao quyền đối với tác phẩm cũng được công nhận là chủ sở hữu quyền tác giả. Xét về mặt đóng góp vào tác phẩm, tác giả và đồng tác giả là người trực tiếp sáng tạo ra tác phẩm còn chủ sở hữu quyền tác giả thì có thể không trực tiếp tham gia vào quá trình sáng tác (trừ trường hợp chủ sở hữu quyền tác giả là tác giả và đồng tác giả) mà chỉ hỗ trợ hoặc cung cấp phương tiện (tài chính, cơ sở vật chất - kỹ thuật) để tác giả, đồng tác giả sáng tạo và phát triển tác phẩm. Có thể thấy, cả tác giả, đồng tác giả và chủ sở hữu quyền tác giả đều có những quyền đối với tác phẩm. Tuy nhiên, tác giả và đồng tác giả được sở hữu cả quyền nhân thân và quyền tài sản, đồng tác giả có các quyền tác giả tương ứng ( bao gồm quyền nhân thân và quyền tài sản) với phần công sức mà mình có đóng góp, còn chủ sở hữu quyền tác giả chỉ có thể sở hữu quyền tài sản đối với tác phẩm đó. Cụ thể, công ty Phan Thị là chủ sở hữu quyền tác giả thuộc loại tổ chức, cá nhân giao nhiệm vụ cho tác giả hoặc giao kết hợp đồng với tác giả để sáng tạo ra tác phẩm. Hợp đồng được ký kết giữa Lê Linh và công ty Phan Thị vào năm 2002 và văn bản đăng ký ở Cục Bản quyền tác giả để Lê Linh chuyển giao quyền tài sản cho công ty này đồng thời khẳng định công ty Phan Thị là chủ sở hữu quyền tác giả cho bộ truyện TĐĐV. Tuy

nhiên, tác giả chỉ có thể chuyển giao quyền tài sản được quy định tại Điều 20 của Luật Sở hữu trí tuệ 2005 còn quyền nhân thân gắn với tác giả là quyền không thể chuyển giao được, thậm chí là khi tác giả đồng ý thì pháp luật vẫn không cho phép.13 2. Quyền tác giả và quyền của chủ sở hữu quyền tác giả Như đã phân tích ở phần trên, tác giả và chủ sở hữu quyền tác giả hoàn toàn có thể là hai chủ thể riêng biệt (trừ trường hợp chủ sở hữu quyền tác giả là tác giả). Ở vụ việc này, tác giả bộ truyện tranh “Thần đồng đất Việt” là ông Lê Linh và chủ sở hữu quyền tác giả là công ty Phan Thị. Bởi vì bản chất của từng chủ thể là khác nhau nên họ cũng sở hữu những quyền riêng biệt. 2.1. Quyền tác giả Theo Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005, quyền tác giả bao gồm quyền nhân thân và quyền tài sản14, trong đó quyền nhân thân có hai loại là quyền nhân thân không gắn với tài sản và quyền nhân thân gắn với tài sản. Cụ thể, quyền nhân thân không gắn với tài sản là quyền nhân thân gắn với chính tác giả, chỉ tác giả mới có và không thể chuyển giao cho người khác. Trong Luật Sở hữu trí tuệ, quyền nhân thân loại này bao gồm: quyền đặt tên cho tác phẩm15; quyền đứng tên thật hoặc bút danh trên tác phẩm, được nêu tên thật hoặc bút danh khi tác phẩm được công bố hoặc sử dụng16 ; quyền bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm, không cho người khác sửa chữa, cắt xén hoặc xuyên tạc tác phẩm dưới bất kì hình thức nào gây phương

Luật Sở hữu trí tuệ Điều 37 Luật Sở hữu trí tuệ Điều 38 12 Luật Sở hữu trí tuệ Điều 39 13 Trường Đại học Luật TP HCM, Giáo trình Luật sở hữu trí tuệ (tái bản có bổ sung) 75 14 Luật Sở hữu trí tuệ Điều 18 15 Luật Sở hữu trí tuệ Điều 19(1) 16 Luật Sở hữu trí tuệ Điều 19(2) 10 11

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 73

hại đến danh dự và uy tín của tác giả17. Ngược lại, quyền nhân thân gắn với tài sản có thể được tác giả chuyển giao cho người khác. Trong Luật Sở hữu trí tuệ 2005, đó là quyền công bố tác phẩm hoặc cho phép người khác công bố tác phẩm18. Quay trở lại với vụ việc của ông Lê Linh và Phan Thị, trong quá trình xét xử, bên Phan Thị đã khẳng định ông Lê Linh từng đồng ý ký vào văn bản đăng ký ở Cục Bản quyền tác giả công nhận bà Phan Thị Mỹ Hạnh là đồng tác giả (sau này bị HĐXX phủ nhận rằng văn bản không có nội dung công nhận ai là tác giả hay đồng tác giả). Tuy nhiên, thực tế bà Phan Thị Mỹ Hạnh không trực tiếp tham gia sáng tạo nên tác phẩm thì hoàn toàn không được công nhận là tác giả. Giả sử ông Lê Linh từng đồng ý thỏa thuận công nhận bà Phan Thị Mỹ Hạnh là đồng tác giả thì điều này vẫn không có hiệu lực pháp lý. Vì quyền được đứng tên cho tác phẩm là quyền nhân thân gắn với tác giả, không thể chuyển giao cho bất cứ ai. 2.2. Quyền của chủ sở hữu quyền tác giả Chủ sở hữu quyền tác giả có thể là nhiều loại chủ thể khác nhau. Tuy nhiên, dựa vào vụ án này, Phan Thị thuộc loại chủ sở hữu là tổ chức giao kết hợp đồng, giao nhiệm vụ cho tác giả, nên ta chỉ xét về quyền của đối tượng chủ sở hữu quyền tác giả là cá nhân, tổ chức giao nhiệm vụ cho tác giả hoặc giao kết hợp đồng với tác giả.

Khi giao kết hợp đồng, chủ sở hữu quyền tác giả có quyền tài sản và một phần quyền nhân thân gắn với tài sản của tác giả. Cụ thể trong trường hợp này, chủ sở hữu có toàn bộ quyền tài sản bao gồm: quyền làm tác phẩm phái sinh19; biểu diễn tác phẩm trước công chúng; sao chép tác phẩm; phân phối, nhập khẩu bản gốc hoặc bản sao tác phẩm; truyền đạt tác phẩm đến công chúng bằng phương tiện hữu tuyến, vô tuyến, phương tiện thông tin điện tử hoặc bất kì phương tiện nào khác; cho thuê bản gốc hoặc bản sao tác phẩm điện ảnh, chương trình máy tính20. Đồng thời, chủ sở hữu cũng có thêm quyền nhân thân là quyền công bố tác phẩm. Phan Thị được công nhận là chủ sở hữu quyền tác giả, do đó Phan Thị có quyền sao chép và làm tác phẩm phái sinh, tức tiếp tục phát hành các tập truyện tranh “Thần đồng đất Việt” từ tập 78 trở về trước và sử dụng nguyên mẫu 4 hình tượng Tí, Sửu, Dần, Mẹo để sáng tạo nội dung cho những tập tiếp theo. Tuy nhiên, vấn đề về quyền phái sinh 4 hình tượng này lại làm nảy ra nhiều tranh cãi mà nguyên nhân chủ yếu xuất phát từ sự không thống nhất của các văn bản pháp luật. Câu hỏi được đặt ra là: “Liệu việc làm tác phẩm phái sinh trong trường hợp của Phan Thị có vi phạm quyền bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm21?”. Nếu áp dụng Điều 20(3), Nghị định 22/2018 NĐ-CP22, việc Phan Thị làm tác phẩm phái sinh khi chưa có sự đồng ý của tác giả Lê Linh là hành vi trái pháp luật . Tuy

nhiên, Luật Sở hữu trí tuệ 2005 lại quy định quyền làm tác phẩm phái sinh là quyền của chủ sở hữu quyền tác giả23, chỉ khi việc làm tác phẩm phái sinh gây tổn hại đến danh dự và nhân phẩm của tác giả thì hành vi đó mới là trái pháp luật. Có thể thấy, hai quy định này là hoàn toàn khác nhau và có thể dẫn đến những hệ quả khác biệt. Và có chăng quy định của Nghị định 22/2018 NĐ-CP đã vô tình chuyển chủ thể của quyền làm tác phẩm phái sinh từ chủ sở hữu quyền tác giả sang tác giả, bởi suy cho cùng nó phụ thuộc vào ý chí của tác giả? Trở lại với vụ việc “Thần đồng đất Việt”, tại phiên tòa sơ thẩm, HĐXX đã áp dụng Nghị định 22/2018 NĐ-CP để tuyên bố Phan Thị vượt quá thẩm quyền và xâm phạm đến quyền tác giả. Sau đó, bên Phan Thị kháng cáo , HĐXX tiếp tục chứng minh nếu áp dụng Luật Sở hữu trí tuệ 2005, Phan Thị vẫn có hành vi xâm phạm đến quyền nhân thân của tác giả. Cụ thể, theo giấy chứng nhận bản quyền tác giả, hình thức thể hiện 4 nhân vật chỉ được diễn hoạt ở một vài khía cạnh trước sau, bên trái, bên phải. Đây được xem là hình thức thể hiện gốc của tác phẩm. Tác phẩm phái sinh là tác phẩm dịch từ ngôn ngữ này sang ngôn ngữ khác, tác phẩm phóng tác, cải biên, chuyển thể, biên soạn, chú giải, tuyển chọn24, tức là một tác phẩm sáng tạo dựa trên một nguyên bản của tác phẩm gốc. Tác phẩm phái sinh chỉ được công nhận khi không phương hại đến quyền nhân thân của tác giả.

Luật Sở hữu trí tuệ 2005 Điều 19(4) Luật Sở hữu trí tuệ 2005 Điều 19 19 “Tác phẩm phái sinh là tác phẩm dịch từ ngôn ngữ này sang ngôn ngữ khác, tác phẩm phóng tác, cải biên, chuyển thể, biên soạn, chú giải, tuyển chọn" - Luật Sở hữu trí tuệ 2005 Điều 8(4) 20 Luật Sở hữu trí tuệ 2005 Điều 20 21 “Bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm, không cho người khác sửa chữa, cắt xén hoặc xuyên tạc tác phẩm dưới bất kì hình thức nào gây phương hại đến danh dự và uy tín của tác giả.”- Luật Sở hữu trí tuệ Điều 19(4) 22 “Quyền bảo vệ sự vẹn của tác phẩm, không cho người khác sửa chữa, cắt xén tác phẩm quy định tại Điều 19(4), Luật Sở hữu trí tuệ là việc không cho người khác sửa chữa, cắt xén tác phẩm hoặc sửa chữa, nâng cấp chương trình máy tính trừ trường hợp có thỏa thuận của tác giả”.- Nghị định 22/2018 NĐ-CP Điều 20(3) 23 Luật Sở hữu trí tuệ 2005 Điều 39 24 Luật Sở hữu trí tuệ 2005 Điều 4(8) 17 18

74 | Practice Makes Perfect

Tuy nhiên, theo các bằng chứng tại tòa, Phan Thị đã có các hành vi sửa chữa và cắt xén các hình tượng nhân vật này, tạo nên những đặc điểm khác với hình thức thể hiện gốc mà Lê Linh đã đăng ký. Các nét vẽ của Phan Thị lại được thể hiện khác với hình tượng gốc, làm linh hồn của từng nhân vật bị thay đổi. Cụ thể, theo luật sư Trương Thị Thu Hồng, luật sư biện hộ bên nguyên đơn: “Cụ thể tôi đưa ra ví dụ về nét vẽ nhân vật “Trạng Tí” ngẫu nhiên trong tập truyện số 190 mà Công ty Phan Thị thuê họa sĩ khác vẽ (hình bên trái) và tập số 69 do thân chủ tôi vẽ (hình bên phải) như sau: chỉ cần so sánh nét mặt của nhân vật “Trạng Tí” có thể thấy: nếp nhăn nơi ấn đường (giữa hai chân mày) khác hoặc không có; đuôi mắt không có nếp nhăn, mí mắt dưới không có nếp nhăn để thể hiện biểu cảm qua cơ mặt. Không diễn tả được tốt cảm xúc khi vui, giận, ngạc nhiên của nhân vật”25. Và chính cách thể hiện khác biệt này làm thay đổi ý tưởng tác giả truyền đạt vào hình tượng từ lúc đầu, làm giảm đi uy tín và danh dự của tác giả đồng thời có thể gây sự nhầm lẫn với độc giả, tức phương hại đến quyền nhân thân của tác giả. Như vậy, ranh giới của việc làm tác phẩm phái sinh và tác phẩm gây phương hại đến quyền nhân thân của tác giả vẫn còn khá nhập nhằng dựa trên các quy định của pháp luật. Có lẽ căn cứ duy nhất chúng ta có thể phân biệt một tác phẩm phái sinh với một tác phẩm vi phạm quyền nhân thân của tác giả chính là tác phẩm ấy có phương hại đến danh dự và nhân phẩm của tác giả hay không. Chính vụ việc “Thần đồng đất Việt” cũng mở ra nhiều vấn đề pháp lý cần phải được bổ sung và hoàn thiện trong hệ thống pháp luật về sở hữu trí tuệ ở nước ta. 3. Kết luận Tác giả, đồng tác giả và chủ sở hữu quyền tác giả là những chủ thể tác động trực tiếp và có các quyền đối với tác phẩm. Tuy nhiên, mỗi loại chủ thể có những đặc điểm và yếu tố khác nhau để được công nhận bởi pháp luật. Bên cạnh đó, việc xác định phương thức thể hiện tác phẩm và thời điểm phát sinh quyền tác giả được quy định trong pháp luật sở hữu trí tuệ Việt Nam chưa bao quát được hết được những trường hợp phát sinh trên thực tế và còn nhiều sự khác biệt so với pháp luật trên thế giới.

sản và quyền nhân thân gắn với tài sản như tác giả. Tuy nhiên, và chủ sở hữu quyền tác giả sẽ phải chịu trách nhiệm pháp lý khi có hành vi xâm phạm tới quyền nhân thân hay danh dự, uy tín, nhân phẩm của tác giả. Do đó, khi thực hiện giao kết hợp đồng, tác giả và cả chủ sở hữu quyền tác giả cần nhận thức rõ phạm vi quyền của mình nhằm tránh các hành vi vượt quá giới hạn quyền hay bị xâm phạm quyền lợi từ bên còn lại. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Luật Sở hữu trí tuệ 2005, sửa đổi bổ sung năm 2009 2. Nghị định 22/2018/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Sở hữu trí tuệ năm 2009 về quyền tác giả, quyền liên quan 3. Hải Duyên, ‘Tranh cãi gay gắt bản quyền Thần Đồng Đất Việt’ VNExpress (16/07/2019) <https:// vnexpress.net/phap-luat/tranh-cai-gay-gat-banquyen-than-dong-dat-viet-3953349.html> 4. Hoài Thanh, ‘Họa sĩ Lê Linh thắng kiện, đòi được tác quyền Thần đồng đất Việt’ Zing.vn (18/02/2019) <http://bit.ly/2t5Wv3d> 5. Lê Công Sơn, ‘Bài học tác quyền từ vụ kiện Thần Đồng Đất Việt’ Thanh niên (04/09/2019) <https:// thanhnien.vn/van-hoa/bai-hoc-tac-quyen-tu-vu-kienthan-dong-dat-viet-1121751.html> 6. Nguyễn Hữu Liêm, “Con đường lao khổ: Từ Luật tác quyền trong công ước Berne đến quan hệ pháp lý giữa Việt Nam và Hoa Kỳ” Thông tin Pháp luật Dân sự (15/12/2008) <https:// thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/12/15/20912/> 7. Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Giáo trình Luật sở hữu trí tuệ, Nxb. Hồng Đức năm 2017

Từ việc công nhận các chủ thể như trên, quyền tác giả và quyền của chủ sở hữu quyền tác giả (trường hợp là cá nhân, tổ chức giao nhiệm vụ hoặc giao kết hợp đồng với tác giả) luôn tồn tại những ranh giới phân biệt nhất định. Một khi hợp đồng được ký kết, chủ sở hữu quyền tác giả sẽ nhận được quyền tài Lê Công Sơn, ‘Gay cấn phiên tòa phúc thẩm Thần đồng Đất Việt’ Thanh niên (04/09/2019) <https://thanhnien.vn/van-hoa/gay-can-phien-toa-phuctham-vu-kien-quyen-tac-gia-than-dong-dat-viet-1116708.html> truy cập ngày 27/10/2019 25

Sinh viên & Pháp luật (số 07) | 75

Câu lạc bộ Nghiên cứu & Tư vấn Pháp luật (LRAC) là câu lạc bộ học thuật trực thuộc Đoàn TNCS Hồ Chí Minh khoa Luật Kinh tế, trường Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh. Mục tiêu: LRAC nỗ lực xây dựng một môi trường hoạt động với ba không gian nền tảng: Nghiên cứu - Thực hành - Phản biện thông qua các hoạt động chủ đạo phù hợp với năng lực sinh viên. Sứ mệnh: Tạo động lực thúc đẩy sinh viên phát triển các kĩ năng cần thiết cho việc nghiên cứu và tư vấn pháp luật thông qua việc kiến tạo một môi trường thực hành hiệu quả và chuyên nghiệp, mà ở đó sinh viên không chỉ là đối tượng thụ hưởng mà còn là chủ thể duy trì và phát triển những động lực mạnh mẽ đó. Liên hệ: Website: http://www.lracuel.org/ Fanpage: http://www.facebook.com/fplracuel Email: lracuel@gmail.com Mã QR giúp bạn truy cập các số Chuyên san đã phát hành: