[LRAC] CHUYÊN SAN SINH VIÊN & PHÁP LUẬT SỐ 11 - 12/2021 by The Legal Research & Advisory Club

Nguồn ảnh: wallpaperflare.com

LỜI CẢ M ƠN Chuyên san Sinh viên & Pháp luật số 11 - 12/2021 là kết quả của quá trình nỗ lực không ngừng nghỉ đến từ thành viên Ban Biên tập Chuyên san và các bạn sinh viên với những bài viết chất lượng, tâm huyết. Bên cạnh đó, sự thành công của Chuyên san không thể không kể đến các giảng viên Khoa Luật Kinh tế, Trường Đại học Kinh tế - Luật (ĐHQG TP.HCM); Nhà tài trợ; Đơn vị đồng hành và các Quý Luật sư - những người đã luôn quan tâm, hỗ trợ, giúp Chuyên san được hoàn thiện tốt nhất. Ban Biên tập Chuyên san xin được bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đến những tổ chức và cá nhân đã đồng hành cùng Chuyên san Sinh viên & Pháp luật số 11 - 12/2021 trong thời gian vừa qua. Đặc biệt, Ban Biên tập Chuyên san chân thành cảm ơn:

Giảng viên khoa Luật Kinh tế Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM

NHÀ TÀI TRỢ BẠC Công ty Luật TNHH LIKON

CỐ VẤN CHUYÊN MÔN Luật sư Võ Đức Duy

ĐƠN VỊ ĐỒNG HÀNH (BTCM) Công ty Luật TNHH LTT & LAWYERS

Luật sư thành viên và đồng sáng lập Tổ hợp Sama Legal Partnership - Tổ hợp Luật toàn cầu với chuỗi văn phòng đa quốc gia.

LỜI NÓI ĐẦU Câu lạc bộ Nghiên cứu & Tư vấn Pháp luật (LRAC) luôn nỗ lực không ngừng trong việc xây dựng một môi trường hoạt động với ba nền tảng chính: Nghiên cứu – Thực hành – Phản biện thông qua các hoạt động chủ đạo phù hợp với năng lực của sinh viên. Để thực hiện những mục tiêu này, LRAC đã và đang ấp ủ những dự án dành cho các bạn sinh viên đam mê với ngành luật, thích nghiên cứu và sáng tạo. Là những người đang ngồi trên ghế nhà trường, chúng tôi phần nào hiểu được rằng: sinh viên luật cần được rèn luyện kĩ năng viết, rộng hơn là khả năng nghiên cứu. Vì lẽ này, Chuyên san Sinh viên & Pháp luật đã ra đời. Đây là nơi sinh viên có cơ hội vận dụng những kiến thức đã học và tiếp tục phát triển các kĩ năng cần thiết thông qua việc nghiên cứu và thực hành viết các bài luận, bài nghiên cứu khoa học ngắn về các vấn đề liên quan đến luật pháp đang diễn ra ngoài xã hội. Việc được các thầy cô, luật sư nhận xét về khả năng viết của cá nhân trong khuôn khổ một bài nghiên cứu là cơ hội hiếm có. Không chỉ vậy, những góp ý, phản biện bài viết từ các anh chị khóa trên cũng tạo ra những góc nhìn đa chiều. LRAC mong muốn tạo điều kiện tốt nhất cho sinh viên được thử sức với nghiên cứu pháp luật thông qua quá trình nghiên cứu - viết - phản biện nhằm tạo tiền đề cho việc thực hiện các công trình nghiên cứu khoa học hoàn chỉnh sau này. Bằng những cố gắng, chúng tôi luôn mong muốn đóng góp sức mình vào công cuộc tạo động lực thúc đẩy sinh viên phát triển các kĩ năng cần thiết cho việc nghiên cứu và tư vấn pháp luật. Song, kiến thức là vô tận và hiểu biết của chúng tôi còn hạn chế nên những thiếu sót trong các bài viết của Chuyên san là không thể tránh khỏi. Chúng tôi luôn sẵn lòng đón nhận những ý kiến đóng góp từ các bạn độc giả để những số phát hành sau được tốt hơn. Cuối cùng, LRAC xin gửi lời cảm ơn sự quan tâm, giúp đỡ trong quá trình hoàn thiện Chuyên san của các giảng viên khoa Luật Kinh tế, các luật sư của Công ty Luật TNHH LIKON và Công ty Luật TNHH LTT & Lawyers, luật sư Võ Đức Duy và các anh chị khóa trên đã giúp duyệt, sửa bài cũng như tất cả các bạn sinh viên luôn dõi theo, ủng hộ Chuyên san Sinh viên & Pháp luật nói riêng và LRAC nói chung. Câu lạc bộ Nghiên cứu & Tư vấn Pháp luật

Ban cố vấn Bùi Nguyễn Trà My Nguyễn Phan Phương Tần Nguyễn Minh Bách Tùng Trần Minh Tú Võ Đức Duy Bùi Tiến Long Lê Trọng Thêm

Ban biên tập Trưởng ban Đặng Ngọc Lãm Uyên Thành viên Hoàng Lan Anh Tống Hoàng Thanh An Đỗ Nguyễn Thúy Diệu Nguyễn Ngọc Kỳ Duyên Đỗ Bùi Uyên Nhi Trần Thị Thảo Nhi Nguyễn Thị Ngân Quỳnh Trần Hồng Anh Trần Thị Trà My Nguyễn Phạm Quỳnh Như Cam Hoàng Minh Quân Nguyễn Hoàng Trang My Nguyễn Thị Bảo Khanh

Ban Thiết kế Trưởng ban Đặng Thị Kim Châu Thành viên Đặng Ngọc Lãm Uyên Nguyễn Huỳnh Khánh Vy Đỗ Nguyễn Thuý Diệu Đỗ Bùi Uyên Nhi Văn Lê Thanh Thảo Nguyễn Thị Phượng Nhung Nguyễn Hồng Hải Phượng Trần Thị Thảo Nhi Trần Hồng Anh

ssaffff Chuyên san Sinh viên & Pháp luật số 11 - 12/2021 Giảng viên Giảng viên Giảng viên Giảng viên 1. Kính đa tròng Luật sư “Giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” quy định pháp luật của Luật sư một số quốc gia trên thế giới và đề xuất hoàn thiện cho pháp luật Việt Nam Luật sư Hoàn thiện khung pháp lý đối với căn hộ Condotel - Kinh nghiệm của Thái Lan và giải pháp cho Việt Nam

Chế định giám hộ bảo vệ quyền lợi đối với người mất năng lực hành vi dân sự - Thực trạng và hướng hoàn thiện

Chủ thể chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong trường hợp thiệt hại gây ra bởi robot

MỤC LỤC

K20502 K20501 K20502C K20502C K20502C K20502C K21501 K21501 K21501C K21502 K21502 K21502 K21503C K21504C

K20501 K20502 K20502 K20502C K20502C K20502C K21501 K21501 K21501 K21501C

2. Có thể bạn chưa biết? Đạo luật hỗ trợ sinh sản ở người của Canada và một số kinh nghiệm cho pháp luật Việt Nam

3. Nhân vật & Sự kiện Gloria Allred và bốn thập kỷ đấu tranh cho nữ quyền

Justinianus - Người đặt nền móng cho nguyên tắc suy đoán vô tội

Luật sư Vũ Trọng Khánh - Người soạn bản dự thảo hiến pháp đầu tiên của Việt Nam

4. Legalese Corner Various dimensions and aspects of the legal problems of the blockchain technology

5. Cơ hội - Tiềm năng FDI Moot - Vietnam National Round

Hội nghị khoa học sinh viên ngành Luật - Trường Đại học Ngoại thương Hà Nội

Khóa học Thực tập sinh Pháp lý Online (LIO) tại Công ty Luật LTT & Lawyers

LUMUN - Law University Model United Nations

Công ty Luật TNHH LIKON

6. Giải trí “Amistad” - Hành trình tìm lại công lý cho những người nô lệ da màu

“To kill a Mockingbird” - Bất công và bài học về đấu tranh cho công lý

7. Hiểu luật không khó Quyền lợi của người Việt định cư ở nước ngoài khi nhờ người trong nước đứng tên hộ trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

Sự kiện bất khả kháng trong thực hiện hợp đồng thương mại

Kính đa tròng

“GIÁM ĐỐC THỰC TẾ” VÀ “GIÁM ĐỐC GIẤU MẶT” QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT CỦA MỘT SỐ QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN CHO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Nguyễn Đức Huy (K18501) & Lê Hiền Như (K18501), Sinh viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Bài viết tập trung phân tích quy định pháp luật một số quốc gia trên thế giới về việc thừa nhận “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt”. Đồng thời, dựa trên quy định pháp luật và các án lệ của các quốc gia này, bài viết phân tích việc xác định cũng như nghĩa vụ và trách nhiệm của “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt”. Từ đó chỉ ra những bất cập của pháp luật Việt Nam và đưa ra một số đề xuất hoàn thiện pháp luật về vấn đề này. Từ khóa: “giám đốc thực tế”, “giám đốc giấu mặt”, người quản lý công ty The article focuses on analyzing the legal provisions of some countries around the world to identify “de facto directors” and “shadow directors”. Concurrently, based on the legal regulations and precedents of these countries, the article analyzes, identifies the obligations and liabilities of “de facto directors” and “shadow directors”. Based on these, the article points out the inadequacies of Vietnamese law and makes some proposals to improve the law of this issue. Key words: “de facto directors”, “shadow directors”, company managers 1. Đặt vấn đề Các thành viên của công ty đóng vai trò quan trọng trong việc giúp công ty vận hành và phát triển, trong đó vai trò của người quản lý là cốt yếu. Về bản chất, mối quan hệ giữa người quản lý và công ty là quan hệ ủy thác, có nghĩa là người quản lý sẽ phải hành động vì lợi ích của công ty thay vì lợi ích của mình. Để thực hiện vai trò của mình, người quản lý công ty được pháp luật trao quyền thực hiện hoạt động quản lý. Do đó, việc xác định được ai là người quản lý của một công ty và vai trò của họ là rất quan trọng.1 Việc xác định đúng chủ thể nào là người quản lý công ty có ý nghĩa trong việc xác định nghĩa vụ và trách nhiệm của họ liên

quan đến việc vi phạm các nghĩa vụ này, đảm bảo cho hoạt động quản lý công ty diễn ra hiệu quả, đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho chủ sở hữu, công ty và các bên liên quan.

định của công ty (de jure directors) mà còn bao gồm những người đóng vai trò là giám đốc. Họ được xác định là “giám đốc thực tế” (de facto directors) và “giám đốc giấu mặt” (shadow directors).

Ở các hệ thống pháp luật khác nhau, việc xác định chủ thể là người quản lý của công ty cũng có sự khác biệt. Tại một số nước phát triển như Anh, Hoa Kỳ, Úc,... thuật ngữ giám đốc (directors) không chỉ được dùng để chỉ những người có chức danh giám đốc như pháp luật Việt Nam mà còn bao gồm cả một số người quản lý công ty.2 Ngoài ra, pháp luật các quốc gia này xác định giám đốc không chỉ bao gồm các giám đốc được bổ nhiệm hợp lệ theo quy định pháp luật và quy

2. Tổng quan về “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” 2.1. Nguồn gốc Theo thẩm phán Lord Collins, chức danh “giám đốc thực tế” đã xuất hiện tại Anh vào khoảng năm 1840, tuy không được ghi nhận vào các văn bản pháp luật nhưng được làm rõ qua các án lệ tiêu biểu: Murray v Bush [1873] LR 6 HL 37, Mahony v East Holyford Mining Co Ltd [1875] LR 7 HL 869, Morris v Kanssen [1946] AC 459.3 Các

Lindi Coetzee, ‘The fiduciary relationship between a company and its director’ (2014) 35 (2), Sabinet African Journals, 285 <https://journals.co.za/doi/ abs/10.10520/EJC165857> truy cập ngày 13/10/2021 ² Xem Bùi Xuân Hải, ‘Người quản lý công ty theo luật doanh nghiệp 1999 – Nhìn từ góc độ luật so sánh’ (2005) 4/2005 Tạp chí Khoa học Pháp lý. Theo pháp luật của các nước theo hệ thống luật Anh - Mỹ, hội đồng giám đốc (“board of directors”) hay các giám đốc (“directors”) là những người quản lý và chỉ đạo công việc kinh doanh của công ty. Do đó, các giám đốc (“directors”) là người quản lý công ty, họ thực hiện việc quản lý và giám sát hoạt động công ty. Ngoài ra, pháp luật của các quốc gia này thường đưa ra định nghĩa về giám đốc (“directors”) và phân biệt giám đốc (“directors”) với người điều hành (“officers”). Theo đó, giám đốc (“directors”) là thuật ngữ thường dùng để chỉ một thành viên của hội đồng giám đốc (“board of directors”), còn người điều hành (“officers”) là người tham gia vào công việc điều hành hoạt động hàng ngày của công ty. Thông thường, cổ đông (“shareholders”) có quyền bầu chọn ra giám đốc, nhưng chính giám đốc mới là người lựa chọn và giám sát những người điều hành. Xem thêm David A. Skeel Jr., ‘Corporate Anatomy Lessons’ (2004) 113(7) The Yale Law Journal 1519 3 Holland v Revenue and Customs & Anor [2010] UKSC 51 1

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 1

án lệ này đều dựa trên hoạt động thực tế của người quản lý để xác định trách nhiệm pháp lý của họ. Theo án lệ Mahony v East Holyford Mining Co Ltd [1875] của Anh, việc xác định “giám đốc thực tế” của công ty East Holyford Mining dựa vào việc “giám đốc thực tế” dù không được bổ nhiệm nhưng họ đã “soán ngôi” giám đốc để điều hành công ty và được những người liên quan thừa nhận là giám đốc công ty.4

Không giống với “giám đốc thực tế”, khái niệm về “giám đốc giấu mặt” có thể được bắt nguồn từ Đạo luật Công ty năm 1917 của Anh. Vào thời điểm Đạo luật Công ty 1908 đang có hiệu lực, các thông tin chi tiết về giám đốc phải được đưa ra trong báo cáo hàng năm của công ty và sổ đăng ký giám đốc.5 Đến khi Đạo luật Công ty 1917 ra đời, định nghĩa về giám đốc tại Điều 3 đã được mở rộng để áp dụng cho quy định về việc công bố thông tin này, bao gồm “bất kỳ người nào phù hợp với các hướng dẫn hoặc chỉ đạo mà giám đốc của một công ty đã quen hành động”.6 Cho đến năm 1980, cụm từ “giám đốc giấu mặt” chính thức xuất hiện lần đầu tiên trong luật.7 Tóm lại, có thể thấy rằng các khái niệm “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” được xuất phát từ pháp luật của Anh. Tuy nhiên, quy định về “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” ngày nay không chỉ được sử dụng tại Anh mà còn được sử dụng tại một số quốc gia trên thế giới như Úc, Singapore,... và sẽ được phân tích ở phần sau.

2.2. Khái niệm Khái niệm “giám đốc thực tế” đã được nhìn nhận và làm rõ thông qua án lệ Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] của Tòa án Cấp cao England & Wales tại Anh. Trong phán quyết của mình, thẩm phán Millett J đã đưa ra kết luận ‘giám đốc thực tế là một người giả định đóng vai trò giám đốc. Người này được công ty xem là giám đốc, đồng thời có ý định trở thành giám đốc mặc dù chưa bao giờ được bổ nhiệm thực sự hoặc hợp lệ’.8 Bên cạnh đó, trong án lệ Secretary of State for Trade and Industry v Tjolle [1998] của Tòa án Cấp cao England & Wales, thẩm phán Jacob J cũng nhận định rằng tuyên bố của thẩm phán Millet J là quan trọng trong việc xác định “giám đốc thực tế”. Đồng thời, ông cũng đưa ra một số quan điểm mới để có thể xác định “giám đốc thực tế”. Theo ông, một người là “giám đốc thực tế” khi người đó sử dụng chức danh giám đốc của công ty, sử dụng các thông tin chỉ riêng chức danh giám đốc có được để đưa ra các quyết định có tính quan trọng ảnh hưởng đến hoạt động công ty.9 Về “giám đốc giấu mặt”, trong phán quyết của mình, thẩm phán Millett J cũng đưa ra kết luận “giám đốc giấu mặt” là ‘người không tuyên bố hoặc có ý định trở thành giám đốc nhưng lại ẩn nấp trong bóng tối để che chở cho giám đốc của công ty. Giám đốc giấu mặt không được công ty xem là giám đốc’.10 Tuy nhiên, khái niệm “giám đốc giấu mặt” được quy định trong Đạo luật Công ty 2006 của Anh mang tính hoàn thiện hơn. Theo

Đạo luật này, “giám đốc giấu mặt” được hiểu là người thường xuyên đưa ra những hướng dẫn hoặc chỉ đạo cho các giám đốc của công ty thực hiện theo.11 Tuy được diễn giải theo nhiều cách khác nhau nhưng tựu trung hai khái niệm “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” được xác định dựa trên vai trò, công việc của người đó chứ không chỉ phụ thuộc vào chức danh mà người đó được bổ nhiệm. Điều này đã tạo cơ sở để xác định đúng trách nhiệm của người quản lý công ty, góp phần bảo vệ quyền lợi chính đáng của chủ sở hữu, công ty và các bên liên quan. 3. Quy định pháp luật của một số quốc gia trên thế giới về “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” 3.1. “Giám đốc thực tế” 3.1.1. Xác định “giám đốc thực tế” Tuy không được bổ nhiệm với chức danh chính thức nhưng “giám đốc thực tế” lại giữ một vai trò quan trọng trong hoạt động quản trị công ty và được pháp luật của nhiều quốc gia thừa nhận. Theo Điều 250 Đạo luật Công ty 2006 của Anh, giám đốc là bất kỳ người nào giữ chức vụ giám đốc và bằng bất cứ tên gọi nào.12 Do đó, việc xác định một người có phải là giám đốc hay không sẽ không phụ thuộc vào chức vụ mà người đó đang có. Trong vụ kiện Lo-Line Electric Motors Ltd được tuyên bởi Toà án tối cao Anh, một người chưa bao giờ được bổ nhiệm chính thức làm giám đốc nhưng có hoạt động

Mahony v East Holyford Mining Co Ltd [1875] LR 7 HL 869 Companies Act 1908 (UK) ss 26 & 75 6 Oleksandra Kolohoida, ‘The Concept of Shadow Directors’ Liability under the United Kingdom and Ukrainian Legislation’ (2016) 3 ReOS 126 <http:// www.reos.uni-goettingen.de/?p=666> truy cập ngày 15/10/2021 7 Companies Act 1980 (UK) s 63 quy định “giám đốc giấu mặt” là người đứng sau chỉ dẫn cho giám đốc thực sự của công ty - những người đã quen làm việc theo sự hướng dẫn của họ 8 Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] 2 BCLC 180 9 Secretary of State for Trade and Industry v Tjolle [1998] BCC 282 10 Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] 2 BCLC 180, 183 11 Companies Act 2006 (UK) s 251 12 Companies Act 2006 (UK) s 250 4 5

2 | Practice Makes Perfect

trong công ty như một giám đốc và được hội đồng giám đốc coi là giám đốc thì người đó chính là “giám đốc thực tế”.13 Và trong vụ Smithton Ltd v Naggar, Tòa án Phúc thẩm của Anh đã tuyên ông Naggar không phải là “giám đốc thực tế” vì tất cả những thành viên của công ty và bên thứ ba có liên quan đều không xem ông là giám đốc của công ty, tức ông Naggar dù hoạt động với tư cách là giám đốc nhưng lại không được mọi người nhìn nhận như một giám đốc được công ty bổ nhiệm.14 Như vậy, theo pháp luật của Anh, việc xác định một người có phải là “giám đốc thực tế” của công ty hay không không phụ thuộc vào sự bổ nhiệm mà cần phải dựa trên các bằng chứng để xác định người đó hoạt động như một giám đốc của công ty và được những người trong công ty, các bên liên quan xem là giám đốc.15 Còn theo Điều 9 Đạo luật Tập đoàn Úc, giám đốc được hiểu là một người được bổ nhiệm vào vị trí giám đốc bất kể tên gọi của vị trí đó là gì. Nếu không thuộc trường hợp ngoại lệ, giám đốc còn bao gồm những người không được bổ nhiệm hợp lệ làm giám đốc nhưng hoạt động với tư cách giám đốc.16 Có thể thấy rằng, pháp luật Úc cũng ghi nhận “giám đốc thực tế” là người đóng vai trò giám đốc ngay cả khi không được bổ nhiệm hợp lệ. Để xác định chính xác một người có là “giám đốc thực tế” hay không, Tòa án Úc dựa trên việc xem xét các nhiệm vụ được thực hiện bởi người đó trong bối cảnh công

ty cụ thể. Trong án lệ Corporate Affairs Commission v Drysdale [1978], Tòa án Tối cao Úc cho rằng một người không được bổ nhiệm, bổ nhiệm không thành hoặc đã hết nhiệm kỳ nhưng vẫn hành động với vị trí giám đốc thì dù không có thẩm quyền hợp pháp người đó vẫn phải chịu trách nhiệm pháp lý với tư cách giám đốc công ty.17 Quan điểm này cũng đã được Tòa án Liên bang Úc ghi nhận trong án lệ Grimaldi v Chameleon Mining NL (No 2) [2012] rằng “giám đốc thực tế” là người không có hoặc không còn quyền hợp pháp nhưng vẫn hoạt động như một giám đốc.18 Như vậy, Toà án Úc xác định tư cách giám đốc dựa trên nhiệm vụ được thực hiện trong bối cảnh hoạt động của một người và hoàn cảnh cụ thể của Công ty. Có thể thấy cách tiếp cận này của Toà án Úc có nét tương tự với Toà án Anh.19 3.1.2. Trách nhiệm của “giám đốc thực tế” Dù không được bổ nhiệm chính thức nhưng “giám đốc thực tế” vẫn phải chịu trách nhiệm pháp lý đối với hành động của họ dưới vai trò giám đốc. Theo án lệ Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] của Anh, trách nhiệm pháp lý không phụ thuộc vào tính hợp lệ của chức danh giám đốc. Những người đảm nhận vai trò giám đốc, thực hiện các quyền và chức năng của giám đốc thì dù có được bổ nhiệm hợp lệ hay không vẫn phải chịu trách nhiệm gắn với vai trò của họ.20 Bên cạnh đó, “giám đốc thực tế” có thể bị công ty, cổ đông hoặc bên thứ ba có liên quan khởi kiện nếu họ không hoàn thành nhiệm

vụ được pháp luật quy định đối với giám đốc. Điều này đã được chứng minh qua vụ Chameleon Mining kiện Phillip Grimaldi, theo đó Tòa án Liêng bang Úc cho rằng ông Phillip Grimaldi là “giám đốc thực tế” của công ty Chameleon và ông đã phải bồi thường cho công ty Chameleon những tổn thất phát sinh từ hành động của ông ta với vai trò giám đốc công ty. Ngoài ra tại Úc, “giám đốc thực tế” có thể bị Uỷ ban Đầu tư và Chứng khoán Úc (Australian Securities and Investments Commission - ASIC) truy cứu trách nhiệm hình sự, áp dụng hình thức xử phạt vi phạm hành chính (phạt tiền), buộc phải chịu trách nhiệm cá nhân về các khoản nợ của công ty nếu công ty kinh doanh trong tình trạng vỡ nợ và bị tước quyền quản lý công ty.21 Pháp luật công ty tại Đài Loan cũng quy định tương tự điều này. Theo đó một người không phải là giám đốc của công ty mà trên thực tế thực hiện hoạt động kinh doanh của giám đốc hoặc trên thực tế kiểm soát việc quản lý nhân sự, tài chính hoặc hoạt động kinh doanh của công ty sẽ phải chịu trách nhiệm dân sự, hình sự và trách nhiệm hành chính với tư cách là giám đốc.22 3.2. “Giám đốc giấu mặt” 3.2.1. Quy định về “giám đốc giấu mặt” Tại Anh, “giám đốc giấu mặt” được quy định trong một điều khoản riêng của Đạo luật Công ty 2006. Theo Đạo luật này, “giám đốc giấu mặt” là những người khiến các giám đốc của công ty thường

Lo-Line Electric Motors Ltd, Re [1988] Ch 477 Smithton Ltd v Naggar [2014] EWCA Civ 939 15 Rehana Cassim, ‘A Comparative Analysis of the Identification of De Facto and Shadow Directors in South Africa, the United Kingdom and Australia’ (2021) 15 (1) ICCLJ 1, 8 <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3848703> truy cập ngày 01/11/2021 16 Corporations Act 2001 (Australia), s 9 17 Corporate Affairs Commission v Drysdale [1978] HCA 52 (1978) 141 CLR 236 18 Grimaldi v Chameleon Mining NL (No 2) [2012] FCAFC 6 200 FCR 296 19 Rehana Cassim, tldd, 9 20 Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] 2 BCLC 180 21 Grimaldi v Chameleon Mining NL (No 2) [2012] FCAFC 6 200 FCR 296 22 Company Act 1929 (Taiwan) s 8 13 14

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 3

xuyên thực hiện các công việc theo hướng dẫn hoặc chỉ đạo của người đó.23 Một định nghĩa tương tự về “giám đốc giấu mặt” cũng xuất hiện trong Đạo luật Truất quyền giám đốc công ty 1986 và Đạo luật Phá sản 1986.24 Có thể thấy rằng Đạo luật Công ty của Anh đưa ra sự phân biệt rõ ràng giữa định nghĩa “giám đốc giấu mặt” và các định nghĩa giám đốc khác. Trong khi đó tại Úc, “giám đốc giấu mặt” được quy định trong định nghĩa về giám đốc của Đạo luật Tập đoàn 2001. Theo đạo luật này, giám đốc bao gồm cả những người khiến các giám đốc của công ty thường xuyên thực hiện công việc theo chỉ đạo hoặc mong muốn của người đó.25 Tại Singapore, một khái niệm giám đốc tương tự với pháp luật Úc được quy định trong Đạo luật Công ty 1967.26 Cả pháp luật Anh, Úc và Singapore đều cho dùng từ “person” để chỉ các “giám đốc giấu mặt”. Do đó, những người được xem là “giám đốc giấu mặt” không chỉ giới hạn là cá nhân mà còn cả pháp nhân. Có thể lý giải rằng, dù chỉ có cá nhân mới được bổ nhiệm làm giám đốc chính thức nhưng vốn dĩ các “giám đốc giấu mặt” về bản chất không được bổ nhiệm vào vị trí giám đốc nên không nhất thiết phải ngăn cản một pháp nhân được coi là “giám đốc giấu mặt”.27 Đa phần các công ty mẹ thường có xu hướng chi phối hoạt động của các công ty con nên bên cạnh

việc áp dụng cơ chế “xuyên màn che”28 đối với công ty mẹ thì cũng cần phải xây dựng và hệ thống hóa trách nhiệm pháp lý của các công ty mẹ với tư cách là “giám đốc giấu mặt”. Điều này sẽ áp đặt cho các công ty mẹ các nghĩa vụ tương đương với các giám đốc của công ty, giúp công ty mẹ kiểm soát công ty con có thể được coi là “giám đốc giấu mặt” của công ty con và phải chịu trách nhiệm.29 3.2.2. Các tiêu chí để xác định “giám đốc giấu mặt” Một trong những tiêu chí quan trọng để xác định “giám đốc giấu mặt” là việc đưa ra các hướng dẫn và chỉ đạo. Tại Anh, phán quyết của thẩm phán Millett J trong vụ kiện Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] cho thấy rằng người bị cáo buộc là “giám đốc giấu mặt” là người đưa ra các hướng dẫn hoặc chỉ đạo.30 Tuy nhiên, nếu “giám đốc giấu mặt” không đưa ra sự hướng dẫn và chỉ đạo trực tiếp nào thì phải chứng minh rằng họ có một số nỗ lực rõ ràng để kiểm soát hoặc gây ảnh hưởng đến người quản lý.31 Trong khi Đạo luật Công ty của Anh quy định “giám đốc giấu mặt” đưa ra các “hướng dẫn hoặc chỉ đạo” (directions or instructions) thì Đạo luật Tập đoàn của Úc đề cập đến “chỉ đạo hoặc mong muốn” (instructions or wishes). Lý do của việc này được tòa án ở Úc đưa ra là mong muốn bao hàm các trường hợp rộng hơn so với các hướng dẫn.32 Các chỉ đạo hoặc mong muốn này phải liên quan đến các vấn đề của giám đốc, tức liên quan

đến việc đưa ra các quyết định dành cho công ty. Ngoài ra, pháp luật của Anh, Úc và Singapore đều có quy định ngoại lệ về một người không được coi là “giám đốc giấu mặt” chỉ bởi lý do là các giám đốc công ty thực hiện theo lời khuyên trong khả năng chuyên môn của họ.33 Điều này nhằm bảo vệ các cố vấn chuyên môn như nhà tài chính, luật sư, kế toán,... khi các giám đốc thực hiện theo lời khuyên của anh ta. Khác với sự hướng dẫn và chỉ đạo, lời khuyên vốn dĩ không mang tính bắt buộc nên để xác định lời khuyên đó có thể được xem là sự hướng dẫn hoặc chỉ đạo hay không cần phải được xác định một cách khách quan dựa trên cơ sở của tất cả các bằng chứng.34 Nếu một cố vấn đưa ra các lời khuyên mang tính bắt buộc và tương đương với việc kiểm soát công việc của công ty thì họ sẽ được xem là một “giám đốc giấu mặt”. Vấn đề cần quan tâm tiếp theo là cần phải xác định các chủ thể nào là các giám đốc của công ty nghe theo sự hướng dẫn và chỉ đạo của “giám đốc giấu mặt”, chỉ bao gồm một, một số hay toàn bộ những người có quyền kiểm soát công ty. Sẽ không hợp lý để cho rằng một người phải đưa ra chỉ đạo cho toàn bộ những người kiểm soát công ty, ví dụ như tất cả thành viên hội đồng giám đốc thì mới được xem là “giám đốc giấu mặt”. Bởi trên thực tế, chỉ cần một phần lớn thành viên hội đồng giám đốc nghe theo sự

Companies Act 2006 s 251(1) Xem thêm Company Directors Disqualification Act 1986 (UK) s 22 và Insolvency Act 1986 (UK) s 251 25 Corporations Act 2001 (Australia) s 9 26 Companies Act 1967 (Singapore) s 4(1) 27 Michael D Hobson, ‘The Law of Shadow Directorships’ (1998) 10 (2) Bond Law Review 184, 203 <https://blr.scholasticahq.com/article/5315> truy cập ngày 03/11/2021 28 “Xuyên màn che” (piercing corporate veil) được hiểu là một thủ tục tư pháp trong đó tòa án không công nhận quyền miễn trừ thông thường của các nhà quản lý công ty hoặc các cổ đông khỏi trách nhiệm đối với các hành vi sai trái của công ty. Xem Black’s Law Dictionary (9th ed. 2014) 1292 29 Helen Anderson, ‘Piercing the Veil on Corporate Groups in Australia: The Case for Reform’ (2009) 33(2) MelbULawRw 333, 355 <https://law.unimelb. edu.au/data/assets/pdf file/0006/1705281/3321.pdf> truy cập ngày 03/11/2021 30 Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] 2 BCLC 180 31 Michael D Hobson, tldd, 204 32 Buzzle Operations Pty Ltd (in liq) v Apple Computer Australia Pty Ltd [2011] NSWCA 109 33 Xem Companies Act 2006 (UK) s 251; Corporations Act 2001 (Australia), s 9; Companies Act 1967 (Singapore) s 4(2) 34 Secretary of State for Trade and Industry v Deverell [2001] Ch 340 23 24

4 | Practice Makes Perfect

chỉ đạo của “giám đốc giấu mặt” thì công ty đã đủ thực hiện theo sự chỉ đạo này. Trong vụ kiện Buzzle v Apple [2011], Tòa án tối cao bang New South Wales của Úc xác nhận rằng các giám đốc thường xuyên thực hiện theo chỉ đạo hoặc mong muốn của “giám đốc giấu mặt” không nhất thiết phải là tất cả các giám đốc. Việc đa số giám đốc công ty đã quen với việc hành động theo chỉ đạo hoặc mong muốn của “giám đốc giấu mặt” là đủ. Tương tự tại Anh, trong vụ kiện Ultraframe v Fielding & Ors [2005], thẩm phán Lewison J của Tòa án Cấp cao England & Wales cho rằng một người có sự chỉ đạo mà phần lớn hội đồng giám đốc quen với việc thực hiện theo có khả năng trở thành “giám đốc giấu mặt” dù không phải tất cả các thành viên đã quen với việc thực hiện.35 Cuối cùng có thể xem xét đến là các giám đốc của công ty phải quen với việc thực hiện theo sự hướng dẫn hoặc chỉ đạo của “giám đốc giấu mặt”. Có thể coi rằng, sự chỉ đạo của các “giám đốc giấu mặt” và những hành động của các giám đốc phải có mối liên hệ nhân quả với nhau. Trong vụ kiện Buzzle v Apple [2011], hội đồng giám đốc đã không hành động theo hướng dẫn hoặc mong muốn của Apple và ông Likidis nên không có mối liên hệ nhân quả nào. Do đó Tòa án tối cao bang New South Wales đã kết luận rằng cả Apple và ông Likidis đều không phải là “giám đốc giấu mặt” của Buzzle. Tuy nhiên dưới sự tồn tại của “giám đốc giấu mặt”, các giám đốc công ty vẫn có khả năng ra các quyết định độc lập. Phán quyết của Tòa án phúc

thẩm Anh trong vụ kiện Secretary of State for Trade and Industry v Deverell [2001] đã nhấn mạnh rằng ảnh hưởng của một “giám đốc giấu mặt” không cần phải được thực hiện đối với toàn bộ hoạt động của công ty,36 các giám đốc công ty vẫn có thể đưa ra quyết định trong các lĩnh vực mà “giám đốc giấu mặt” không đưa ra hướng dẫn hoặc bày tỏ mong muốn. Tóm lại có thể thấy rằng, để một người được xem là “giám đốc giấu mặt” thì người đó phải có khả năng khiến các giám đốc của công ty thường xuyên thực hiện các công việc theo hướng dẫn hoặc chỉ đạo của mình. Đồng thời phải có mối liên hệ nhân quả giữa sự hướng dẫn hoặc chỉ đạo của “giám đốc giấu mặt” và các quyết định được thực hiện bởi các giám đốc. Tuy nhiên, các giám đốc vẫn có thể đưa ra các phán quyết độc lập nhất định đối với các vấn đề mà “giám đốc giấu mặt” không đưa ra sự chỉ đạo. 3.2.3. Trách nhiệm của “giám đốc giấu mặt” Khi đã xác định được “giám đốc giấu mặt”, các nghĩa vụ chung theo quy định của Đạo luật Công ty Anh đối với các giám đốc sẽ được áp dụng cho “giám đốc giấu mặt”.37 Trong một số trường hợp như công ty cung cấp thông tin sai lệch, không công bố thông tin bắt buộc,... “giám đốc giấu mặt” sẽ được xem như là một người quản lý chính thức (officer) của công ty để bị xác định trách nhiệm.38 Ngoài ra, các quy định về công khai các lợi ích liên quan hoặc quy định về các giao dịch phải được

thành viên công ty chấp thuận cũng được áp dụng đối với các “giám đốc giấu mặt”.39 Bên cạnh đó, “giám đốc giấu mặt” cũng là một trong những đối tượng có thể bị kiện phái sinh (derivative claims).40 Trên thực tế, trong vụ kiện Vivendi SA v Richards [2013], thẩm phán Newey của Tòa án Cấp cao England & Wales đã tuyên bố rằng một “giám đốc giấu mặt” phải chịu những nghĩa vụ, đặc biệt là nghĩa vụ thiện chí (good faith) và ít nhất là liên quan đến các hướng dẫn và chỉ đạo mà người đó đưa ra cho các giám đốc công ty. Điều này đòi hỏi họ phải thực hiện quyền hạn của mình trong những gì họ coi là lợi ích của công ty, nếu không họ có thể bị truy cứu trách nhiệm tương tự các giám đốc khác.41 Theo Đạo luật Tập đoàn của Úc, do “giám đốc giấu mặt” được quy định trong định nghĩa về các giám đốc nói chung nên các nghĩa vụ luật định sẽ được áp dụng cho cả giám đốc hợp pháp, “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt”, trừ khi bối cảnh thể hiện một thực tế khác.42 Do đó, nếu một “giám đốc giấu mặt” không hoàn thành các nghĩa vụ theo luật định của họ với tư cách là giám đốc thì có thể bị ASIC, công ty, cổ đông hoặc bên thứ ba kiện.43 Còn tại Singapore, Tòa án Tối cao cũng cho rằng cho dù bất kể một người có phải là giám đốc hợp pháp, “giám đốc thực tế” hay “giám đốc giấu mặt” thì đều có nghĩa vụ như nhau đối với công ty theo Đạo luật công ty

Ultraframe (UK) Ltd v Fielding & Ors [2005] EWHC 1638 (Ch) Secretary of State for Trade and Industry v Deverell [2001] Ch 340 37 Companies Act 2006 (UK) s 170(5), được thay thế bởi Small Business, Enterprise and Employment Act 2015 (UK) s 89(1) 38 Companies Act 2006 (UK) ss 63(2), 68(5), 75(5), 76(6), 84(2), 156(6), 157(5), 162(6), 165(4), 167(4), 272(6), 275(6), 276(3) 39 Companies Act 2006 (UK) ss 187, 223, 231(5), 239(5) 40 Companies Act 2006 (UK) ss 260(5) và 265(7) 41 Vivendi SA Centenary Holdings Iii Ltd v Richards & Ors [2013] EWHC 3006 (Ch) [143] 42 Rehana Cassim, tldd, 21 43 ‘Shadow directors in the spotlight’, Australian Institute of Company Directors (18/5/2016) <http://www.companydirectors.com.au/director-resource-centre/publications/the-boardroom-report/back-volumes/volume-14-2016/volume-14-issue-4/stepping-out-of-the-shadows> truy cập ngày 04/11/2021 35 36

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 5

và các văn bản pháp luật khác có liên quan.44 4. Người quản lý trong quy định của pháp luật Việt Nam và đề xuất hoàn thiện 4.1. Quy định pháp luật Việt Nam về người quản lý Tại Việt Nam, khái niệm người quản lý doanh nghiệp được dùng để chỉ những người quản lý thay vì cách gọi giám đốc như các quốc gia khác. Giám đốc chỉ là một trong những người quản lý doanh nghiệp được pháp luật quy định và được hiểu là người điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty.45 Theo khoản 24 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2020 (LDN 2020), người quản lý doanh nghiệp là người quản lý doanh nghiệp tư nhân và người quản lý công ty, bao gồm chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị (HĐQT), thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác theo quy định tại Điều lệ công ty. Quy định này cũng tương tự với quy định về người quản lý tổ chức tín dụng được quy định tại Luật Các tổ chức tín dụng 2012.46 Có thể thấy rằng, theo pháp luật Việt Nam, người quản lý doanh nghiệp được xác định theo phương pháp liệt kê bao gồm các chức danh nêu trên mà không dựa vào thực quyền giống như pháp luật của các quốc gia Anh, Úc, Đài Loan hay Singapore,... Điều này dẫn đến những người không mang danh phận người quản lý doanh nghiệp theo quy định của pháp luật

và điều lệ công ty thì không phải là người quản lý dù họ có khả năng chỉ đạo hoặc áp đặt ý chí lên những người quản lý. Vậy pháp luật Việt Nam chưa thừa nhận chức danh “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” trong quy định của pháp luật. Khi xác định trách nhiệm pháp lý của những người quản lý, pháp luật Việt Nam sẽ căn cứ theo chức danh hợp pháp mà người đó đảm nhiệm thay vì “vén màn che”47 để xác định xem những người quản lý có đang hành động theo đúng vai trò của họ hay liệu có người nào đó đang thay thế hoặc đứng sau chỉ đạo những người quản lý thực hiện nhiệm vụ và quyền hạn của họ. Tuy nhiên, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam khi xác định người có liên quan của doanh nghiệp lại có một quy định mang bóng dáng của “giám đốc giấu mặt”. Theo khoản 23 Điều 4 LDN 2020 thì công ty mẹ và cá nhân, tổ chức hoặc nhóm cá nhân, tổ chức có khả năng chi phối hoạt động của doanh nghiệp được xác định là người có liên quan của doanh nghiệp. Có thể thấy rằng, quy định này được xây dựng dựa trên sự chi phối doanh nghiệp và là một trong những tiêu chí để xác định “giám đốc giấu mặt”. Nhưng đây chỉ là những người có liên quan và không phải “giám đốc giấu mặt” vì họ không phải chịu trách nhiệm như một giám đốc thực thụ. 4.2. Bất cập Việc pháp luật Việt Nam không quy định về “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” gây ra nhiều khó khăn trong việc xác định nghĩa vụ và trách nhiệm của người thực tế nắm giữ vai trò người quản lý.

Trên thực tế, có rất nhiều trường hợp một người không được bổ nhiệm hợp lệ nhưng vẫn giữ vai trò người quản lý, họ được xem là “giám đốc thực tế”. Chẳng hạn như nếu một người được bổ nhiệm làm giám đốc nhưng trong quá trình bổ nhiệm xảy ra sự cố và việc bổ nhiệm vẫn chưa hoàn thành, tuy nhiên người đó vẫn hoạt động với vai trò giám đốc và được sự thừa nhận của công ty. Nếu chỉ dựa vào việc người đó không đảm nhiệm chức danh giám đốc một cách hợp lệ mà bỏ qua trách nhiệm của họ thì đây là một điều thiếu sót, ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp của công ty, chủ sở hữu công ty và cả bên thứ ba liên quan. Bên cạnh đó, việc không có quy định nhận diện “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” còn có thể dẫn đến tình trạng bỏ lọt trách nhiệm. Ví dụ như vụ án EPCO - Minh Phụng, đây được xem là một trong những vụ án kinh tế nổi tiếng nhất của Việt Nam. Theo đó, Tăng Minh Phụng đã lập ra hàng chục công ty TNHH và đưa cho người thân làm giám đốc để thực hiện các hoạt động như ký kết các hợp đồng, các hồ sơ cho vay vốn,… trong khi bản chất những người giám đốc này họ không có sự am hiểu về hoạt động công ty, họ hành động theo sự chỉ đạo của Tăng Minh Phụng chứ không phải hành động với tư cách của giám đốc công ty.48 Có thể thấy rằng, Tăng Minh Phụng chính là “giám đốc giấu mặt” của các công ty này. Khác với vụ án EPCO - Minh Phụng, Nguyễn Đức Kiên dù không phải là thành viên HĐQT của ngân hàng A nhưng những chủ trương lớn tại ngân hàng này đều do Nguyễn Đức Kiên khởi xướng và thông qua HĐQT để chuẩn y và

Sakae Holdings Ltd v Gryphon Real Estate Investment Corp Pte Ltd [2017] SGHC 73 Luật Doanh nghiệp 2020, Điều 82(1), 100(2), 162(2) 46 Luật Các tổ chức tín dụng 2012, Điều 4(31) quy định: “Người quản lý tổ chức tín dụng bao gồm Chủ tịch, thành viên HĐQT; Chủ tịch, thành viên Hội đồng thành viên; Tổng giám đốc (Giám đốc) và các chức danh quản lý khác theo quy định tại Điều lệ của tổ chức tín dụng.” 47 Khác với cơ chế xuyên màn che (“piercing corporate veil”) như đã trình bày ở trên, “vén màn che” trong trường hợp này được hiểu theo nghĩa xác định liệu rằng đằng sau người giám đốc đang quản lý, điều hành công ty có sự chỉ đạo của người/tổ chức khác hay không, từ đó xác định chính xác trách nhiệm pháp lý của họ 48 Bùi Xuân Hải, ‘Người quản lý công ty theo luật doanh nghiệp 1999 – Nhìn từ góc độ luật so sánh’ (2005) 04/2005 Tạp chí Khoa học Pháp lý <https:// vncorporatelaw.wordpress.com/2015/02/16/26/> truy cập ngày 07/11/2021 44 45

6 | Practice Makes Perfect

tổ chức thực hiện. Do đó có thể thấy rằng Nguyễn Đức Kiên chính là “giám đốc thực tế” của ngân hàng A dù không nắm giữ bất kỳ vị trí quản lý nào. Tuy nhiên, nếu các vụ án này không áp dụng pháp luật hình sự về tội đồng phạm để xác định trách nhiệm hình sự thì việc pháp luật Việt Nam không quy định về “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” sẽ gây khó khăn trong việc xác định trách nhiệm của Tăng Minh Phụng và bầu Kiên. Điều này có thể dẫn đến tình trạng bỏ lọt trách nhiệm trong khi những người này chính là “giám đốc thực tế”, “giám đốc giấu mặt” và đóng vai trò chỉ đạo, điều hành hoạt động của các công ty.

Ngoài ra, việc xác định chính xác người quản lý của công ty còn có ý nghĩa trong việc thực hiện các quy định pháp luật khác có liên quan. Đơn cử pháp luật phá sản nước ta quy định người giữ chức vụ quản lý doanh nghiệp bị Tòa án tuyên bố phá sản có thể không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, không được quyền làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn 3 năm kể từ ngày Tòa án nhân dân có quyết định tuyên bố phá sản.49 Người quản lý doanh nghiệp được xác định theo quy định của LDN 2020 nên không bao gồm các “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt”. Điều này dẫn đến hậu quả là những “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” sẽ không chịu những hạn chế về quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã hay quyền làm người quản lý doanh nghiệp nếu công ty mà họ có quyền lực thực tế hay đứng sau bị phá sản. Do đó, sẽ là không công bằng trong việc giới hạn quyền của các giám đốc công ty nhưng lại bỏ qua các “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt”.

4.3. Khả năng xây dựng và áp dụng các quy định về “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” cho pháp luật Việt Nam Chế định xác định trách nhiệm pháp lý của “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” từ lâu đã trở thành một phần quan trọng trong pháp luật quản trị công ty của các quốc gia như Mỹ, Anh, Úc,… Có thể thấy rằng, việc xây dựng hành lang pháp lý để nhận diện “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” mang lại giá trị tích cực cho cả khía cạnh pháp lý và kinh tế. Bởi lẽ, chế định này đề cao tính thượng tôn pháp luật, đề cao nguyên tắc không bỏ lọt trách nhiệm, bất kì ai dù không được bổ nhiệm hợp pháp nhưng hành động với vai trò người quản lý công ty thì phải chịu trách nhiệm như người quản lý hợp pháp. Đồng thời, chế định này cũng hướng đến việc bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các thành viên trong công ty cũng như các bên có liên quan. Chẳng hạn như các cổ đông trong công ty có thể yên tâm góp vốn vào công ty mà không còn lo sợ rằng liệu người quản lý thực tế hoặc giấu mặt của công ty lợi dụng kẽ hở pháp luật để trốn tránh trách nhiệm, gây ảnh hưởng đến lợi ích công ty hay không. Bên cạnh đó, nhờ vào những quy định xác định trách nhiệm của “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” mà môi trường quản trị công ty trở nên lành mạnh hơn, các nhà đầu tư có tiến hành hoạt động kinh doanh mà không còn e ngại những rủi ro khi hợp tác với những người quản lý không được công ty bổ nhiệm hợp pháp. Với những lợi ích mà chế định “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” mang lại thì việc pháp luật Việt Nam bổ sung thêm chế định này vào hệ thống pháp luật quốc gia là điều cần thiết và đáp ứng với xu thế hội nhập.

Đồng thời, việc bổ sung quy định về “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” hoàn toàn không có điểm nào mâu thuẫn với các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia. Tuy nhiên, việc xem xét bổ sung các quy định về “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” cần phải được nghiên cứu cho phù hợp với bối cảnh của pháp luật Việt Nam. Theo pháp luật của các nước theo hệ thống Thông luật (Common law), việc xác định “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” không phải là điều quá khó khăn. Bởi lẽ, bên cạnh những tiêu chí được pháp luật quy định trong các Đạo luật, tuỳ theo mỗi vụ tranh chấp Toà án sẽ dựa trên những tình tiết thực tế để đưa ra kết luận cuối cùng. Thực tiễn cho thấy, có những vụ tranh chấp xảy ra khi chưa có pháp luật điều chỉnh cách thức xác định “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” một cách hoàn chỉnh, nhưng Toà án của một số quốc gia đã lập luận dựa trên những sự kiện thực tế diễn ra để xác định trách nhiệm pháp lý của “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt”. Hơn thế, kết luận của các Tòa án đối với các vụ án này còn trở thành nền tảng pháp lý tiêu biểu để Toà án trong nước và các quốc gia trên thế giới định hướng trong việc xác định “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” như các án lệ Lo-Line Electric Motors [1988],50 Ltd Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] của Toà án tối cao nước Anh.51 Tuy nhiên, đối với các nước theo hệ thống Dân luật (Civil law) điển hình như Việt Nam thì việc xác định “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” còn nhiều khó khăn. Bởi vì đặc trưng của hệ thống Civil law là yêu cầu xây dựng các văn bản quy phạm pháp luật cụ

Luật Phá sản 2014, Điều 130 Lo-Line Electric Motors Ltd, Re [1988] Ch 477 51 Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] 2 BCLC 180 49 50

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 7

thể để điều chỉnh các mối quan hệ pháp lý xảy ra trong xã hội. Điều này khiến cho Toà án các nước khó có thể nhận diện được “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” một cách toàn diện khi mà hoạt động quản trị công ty diễn ra đa dạng và phức tạp mà các văn bản quy phạm pháp luật lại khó có thể bao quát hết những sự kiện thực tế có thể xảy ra. Thế nên, đối với các quốc gia theo hệ thống Civil law thì việc xác định được trách nhiệm pháp lý của “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” vẫn còn vướng nhiều bất cập cần được nghiên cứu kỹ càng. Ngoài ra, trước khi xây dựng các quy định về “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt”, pháp luật Việt Nam có thể xây dựng các quy định về cơ chế “xuyên qua màn che công ty” trước tiên để đảm bảo phát huy tối đa việc truy cứu trách nhiệm của các “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt”. “Xuyên qua màn che công ty” và “giám đốc thực tế”, “giám đốc giấu mặt” được xem là hai cơ chế bổ trợ cho nhau trong việc truy cứu trách nhiệm của những người có quyền lực thực tế hay đứng sau công ty. Nhờ vào các quy định về “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt”, những người điều hành, chi phối công ty trên thực tế sẽ bị xác định trách nhiệm nếu thực hiện hành vi xâm phạm lợi ích công ty và bên thứ ba liên quan. Tiếp đó, việc vận dụng cơ chế “xuyên qua màn che công ty” sẽ buộc họ chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình. Điều này khiến cho các “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” sẽ hành động một cách trung thực, mẫn cán vì lợi ích của công ty. 4.4. Đề xuất Dựa trên những bất cập của pháp luật Việt Nam và sự tham khảo pháp luật của các quốc gia trên thế giới về “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt”, nhóm tác giả đưa ra một số đề xuất nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về người quản lý doanh nghiệp như sau: Thứ nhất, cần phải thừa nhận “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” tại Việt Nam bởi vai trò vô cùng quan trọng của hai loại giám đốc này. Ngoài ra, việc thừa nhận thừa nhận “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” tại Việt Nam có thể giúp hạn chế sự thiếu trách nhiệm của những người quản lý một công ty Việt Nam với tư cách là “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” và bảo vệ nhà đầu tư.52 Thứ hai, cần phải sửa đổi khái niệm về người quản lý doanh nghiệp. Việc pháp luật hiện hành liệt kê cụ thể các chức danh được xem là người quản lý doanh nghiệp

gây ra nhiều hạn chế trong khi trên thực tế những người quản lý doanh nghiệp có thể nằm ngoài những chức danh này. Chức danh không phản ánh đúng thực quyền của một người53 nên cần phải căn cứ vào thực quyền để xác định người quản lý công ty. Do đó nếu muốn liệt kê thì pháp luật không nên giới hạn những chức danh cụ thể mà cần mở rộng thêm những người thực tế tham gia quản lý công ty hoặc có khả năng chi phối công ty bằng cách chỉ đạo hoặc áp đặt ý chí đối với những người quản lý trên danh nghĩa. Thứ ba, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân Tối cao cần xây dựng và ban hành nghị quyết hướng dẫn để xác định “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt”. Các tiêu chí để xác định “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” của các nước phát triển có thể được xem xét. Theo đó “giám đốc thực tế” là những người người hoạt động như một giám đốc của công ty và được những người trong công ty, các bên liên quan xem là giám đốc. Còn “giám đốc giấu mặt” là người thường xuyên đưa ra các chỉ đạo chi phối hoạt động của công ty cho những người quản lý của công ty thực hiện theo. Cuối cùng, nghị quyết của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân Tối cao cần phải quy định rằng các “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” phải thực hiện các nghĩa vụ theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty như một người quản lý công ty thật thụ. Nếu vi phạm, các “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” phải chịu các trách nhiệm dân sự, hành chính và hình sự tương ứng. Việc đặt ra các nghĩa vụ và trách nhiệm đối với các “giám đốc giấu mặt” được xem như một cách để ngăn cản sự tồn tại của họ.54 Bên cạnh đó, các quy định pháp luật có liên quan như pháp luật phá sản đã phân tích cần phải được áp dụng cho các “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt”. 5. Kết luận Việc pháp luật Việt Nam không quy định về “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” gây ra nhiều khó khăn trong việc xác định trách nhiệm pháp lý của những người quản lý công ty, ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của công ty, chủ sở hữu và các bên liên quan. Vậy nên, để tránh tình trạng “bỏ lọt trách nhiệm”, pháp luật Việt Nam nên mở rộng hơn khái niệm “người quản lý doanh nghiệp” và đặt ra quy định cụ thể để có thể nhận diện được “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt. Thiết nghĩ trong hoàn cảnh pháp luật các nước phát triển đều đặt ra quy định để xác định “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt” thì việc pháp luật Việt Nam nhìn nhận và định hướng phù hợp với tình hình đất nước là cần thiết.

Toan Le Minh, ‘Gordon Walker Corporate Governance of Listed Companies in Vietnam’ (2008) 20(2)(6) Bond Law Review 30 <https://blr.scholasticahq. com/article/5520> truy cập ngày 10/11/2021 53 Đỗ Minh Tuấn, Một số vấn đề pháp lý về nghĩa vụ của người quản lý công ty (NXB Tư pháp 2018) 41 54 Organisation for Economic Co‐operation and Development (OECD), White Paper on Corporate Governance in Asia (2003) 53 52

8 | Practice Makes Perfect

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

Sách tham khảo

Văn bản pháp luật

1. Black’s Law Dictionary (9th ed. 2014)

1. Luật Doanh nghiệp 2020 2. Luật Các tổ chức tín dụng 2012 3. Luật Phá sản 2014 4. Companies Act 1908 (UK) 5. Companies Act 1980 (UK) 6. Companies Act 2006 (UK) 8. Insolvency Act 1986 (UK) 9. Small Business, Enterprise and Employment Act 2015 (UK) 10. Corporations Act 2001 (Australia) 11. Company Act 1929 (Taiwan) 12. Companies Act 1967 (Singapore) Án lệ, bản án Anh 1. Holland v Revenue and Customs & Anor [2010] UKSC 51 2. Mahony v East Holyford Mining Co Ltd [1875] LR 7 HL 869 3. Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] 2 BCLC 180 4. Secretary of State for Trade and Industry v Tjolle [1998] BCC 282 5. Lo-Line Electric Motors Ltd, Re [1988] Ch 477 6. Smithton Ltd v Naggar [2014] EWCA Civ 939 7. Secretary of State for Trade and Industry v Deverell [2001] Ch 340 8. Ultraframe (UK) Ltd v Fielding & Ors [2005] EWHC 1638 (Ch) 9. Vivendi SA Centenary Holdings Iii Ltd v Richards & Ors [2013] EWHC 3006 (Ch) Úc 1. Corporate Affairs Commission v Drysdale [1978] HCA 52; (1978) 141 CLR 236 2. Grimaldi v Chameleon Mining NL (No 2) [2012] FCAFC 6; 200 FCR 296 3. Buzzle Operations Pty Ltd (in liq) v Apple Computer Australia Pty Ltd [2011] NSWCA 109 Singapore Sakae Holdings Ltd v Gryphon Real Estate Investment Corp Pte Ltd [2017] SGHC 73

2. Đỗ Minh Tuấn, Một số vấn đề pháp lý về nghĩa vụ của người quản lý công ty (NXB Tư pháp 2018) 3. Organisation for Economic Co‐operation and Development (OECD), White Paper on Corporate Governance in Asia (2003) Bài viết tham khảo 1. Lindi Coetzee, ‘The fiduciary relationship between a company and its director’ (2014) 35 (2), Sabinet African Journals <https://journals.co.za/doi/ abs/10.10520/EJC165857> 2. David A. Skeel Jr., ‘Corporate Anatomy Lessons’ (2004) 113(7) The Yale Law Journal 1519 <https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_ scholarship/698/> 3. Oleksandra Kolohoida, ‘The Concept of Shadow Directors’ Liability under the United Kingdom and Ukrainian Legislation’ (2016) 3 ReOS 126 <http://www. reos.uni-goettingen.de/?p=666> 4. Rehana Cassim, ‘A Comparative Analysis of the Identification of De Facto and Shadow Directors in South Africa, the United Kingdom and Australia’ (2021) 15 (1) ICCLJ 1 <https://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=3848703> 5. Michael D Hobson, ‘The Law of Shadow Directorships’ (1998) 10 (2) Bond Law Review 184 <https://blr.scholasticahq.com/article/5315> 6. Helen Anderson, ‘Piercing the Veil on Corporate Groups in Australia: The Case for Reform’ (2009) 33(2) MelbULawRw 333 <https://law.unimelb.edu. au/__data/assets/pdf_file/0006/1705281/33_2_1. pdf> 7. Bùi Xuân Hải, ‘Người quản lý công ty theo luật doanh nghiệp 1999 – Nhìn từ góc độ luật so sánh’ (2005) 04/2005 Tạp chí Khoa học Pháp lý <https:// vncorporatelaw.wordpress.com/2015/02/16/26/> 8. Toan Le Minh, ‘Gordon Walker Corporate Governance of Listed Companies in Vietnam’ (2008) 20(2)(6) Bond Law Review <https://blr.scholasticahq. com/article/5520> Website ‘Shadow directors in the spotlight’ (Australian Institute of Company Directors, 18/5/2016) <http:// www.companydirectors.com.au/director-resourcecentre/publications/the-boardroom-report/backvolumes/volume-14-2016/volume-14-issue-4/ stepping-out-of-the-shadows>

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 9

Nhận xét: * Giảng viên: Trần Minh Tú 1. Về phương pháp nghiên cứu Nhóm tác giả bài viết vận dụng tốt phương pháp tổng hợp và so sánh quy định được diễn giải trong các án lệ của Việt Nam và nước ngoài. 2. Về hình thức Bố cục rất rõ ràng và mạch lạc. Tuy nhiên, khi dẫn chiếu tới quy định pháp luật nước ngoài cần làm rõ nội dung đang dẫn chiếu (ví dụ các dẫn chiếu về định nghĩa khái niệm). 3. Về nội dung - Ưu điểm: Nhóm tác giả đã tìm hiểu được rất nhiều định nghĩa và diễn giải trong hệ thống pháp luật common law của các nước, từ đó giới thiệu một cách dễ hiểu hai khái niệm “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt”. Ngoài ra, nhóm tác giả cũng dẫn chiếu đến vụ việc thực tế tại Việt Nam để nhu cầu ghi nhận hai khái niệm này thuyết phục hơn. - Điểm cần cải thiện: Nhóm tác giả có thể tăng tính thuyết phục cho bài viết bằng cách so sánh quy định pháp luật điều chỉnh hai chủ thể này trong pháp luật quốc tế với những biện pháp xử lý khác (ví dụ biện pháp xử lý hình sự) trong pháp luật Việt Nam, để chỉ ra sự cần thiết phải ghi nhận và điều chỉnh hai chủ thể “giám đốc thực tế” và “giám đốc giấu mặt”.

10 | Practice Makes Perfect

* Luật sư: Võ Đức Duy - Tổ hợp Sama Legal Partnership - Tổ hợp Luật toàn cầu với chuỗi văn phòng đa quốc gia 1. Về phương pháp nghiên cứu: Có tính đột phá, tìm tòi đề tài mới. 2. Về hình thức: Bài viết vẫn còn nặng tính lý thuyết. 3. Về nội dung: Nhóm tác giả nghiên cứu khá nhiều hệ thống luật, rất tốt. - Ưu điểm: Trình bày khá súc tích, ngắn gọn. - Điểm cần cải thiện: Bài viết nêu bật được vấn đề mới và còn khá xa lạ với Việt Nam. Theo chế định và hệ thống pháp luật về doanh nghiệp của Việt Nam, cụm từ “Người đại diện pháp luật” (“Legal Representative”) có thể là một giám đốc thực thụ của công ty, cũng có thể là một giám đốc được thuê, và người chủ thực thụ của công ty theo pháp luật Việt Nam gọi là “Chủ sở hữu” nhưng người này lại không chịu trách nhiệm trước pháp luật, dù trên giấy phép đăng ký doanh nghiệp, họ vẫn được ghi thông tin đầy đủ. Như vậy, chúng ta thấy vai trò Người đại diện pháp luật của doanh nghiệp, dù theo hình thức nào, giữ vai trò rất lớn, quan trọng và chịu sự chế tài của luật pháp, đó là lý do rất nhiều người khi thành lập doanh nghiệp không muốn giữ vai trò này nếu có nhiều thành viên và/hoặc chỉ duy nhất chính họ, họ chịu trách nhiệm cho chính công ty mình, gọi là công ty TNHH MTV, nếu không thống nhất được, thì mô hình doanh nghiệp nhiều thành viên, vô tình tạo sự bất cập, không đồng nhất.

* Luật sư: Lê Trọng Thêm - Công ty Luật TNHH LTT & Lawyers 1. Về phương pháp nghiên cứu Nhóm tác giả đã sử dụng phương pháp phân tích, tổng hợp kết hợp so sánh để đưa ra các phần trình bày, nhận định khá phù hợp với đề tài và đối tượng nghiên cứu. 2. Về hình thức Nhóm tác giả có thể kiểm tra lại phần trình bày các tiểu mục để làm rõ hơn các vấn đề cần phân tích, ví dụ phần các tiêu chí xác định “giám đốc giấu mặt”, nhóm tác giả đang trình bày thành các đoạn văn mà chưa thể hiện tiêu chí dưới dạng đề mục, cách trình bày như vậy sẽ khiến người đọc khó theo dõi và xác định được các tiêu chí cụ thể. Về trích dẫn văn bản quy phạm pháp luật, nhóm tác giả có thể sử dụng từ ngữ viết tắt hoặc ghi chú trích dẫn ở phần liệt kê văn bản pháp luật tham khảo bên dưới để phần trích dẫn được dễ dàng và ngắn gọn hơn. 3. Về nội dung - Ưu điểm: Nhóm tác giả đã lựa chọn được một đề tài trong lĩnh vực pháp luật doanh nghiệp khá thú vị và thực tế.

- Điểm cần cải thiện Một số nhận xét cụ thể đối với nội dung mà nhóm tác giả có thể cân nhắc và tham khảo để hoàn thiện bài viết: (i) Về phần khái niệm, nhóm tác giả đã đưa ra được một số trích dẫn và ví dụ về việc xác định khái niệm “giám đốc giấu mặt”, tuy nhiên có thể bổ sung thêm nhận định và khái niệm tổng quan của chính nhóm tác giả muốn định hướng trong bài viết của mình để thể hiện quan điểm, cách nhìn và cách hiểu mà nhóm tác giả muốn người đọc hướng đến; (ii) Về phần nội dung và các tiêu chí đánh giá, như đã đưa ra ý kiến ở phần hình thức, nhóm tác giả có thể xem xét ghi nhận và bổ sung chi tiết các tiểu mục nhỏ thể hiện nội dung tiêu chí đánh giá “giám đốc giấu mặt” để người đọc dễ hiểu và dễ theo dõi; và (iii) Về phần phân tích quy định pháp luật Việt Nam, đối với mục trình bày về một số trường hợp không được bổ nhiệm theo đúng quy định nhưng vẫn giữ vai trò quản lý doanh nghiệp trên thực tế, nhóm tác giả có thể xem xét để bổ sung phần ví dụ đối với trường hợp được bổ nhiệm đúng quy trình nhưng vẫn không giữ vai trò lãnh đạo doanh nghiệp. Đồng thời, nhóm tác giả có thể xem xét lại cụm từ đang sử dụng “giám đốc giấu mặt” để điều chỉnh sang thuật ngữ phù hợp và khái quát hơn với nội dung đề tài nghiên cứu có liên quan đến người lãnh đạo, điều hành thực tế, đại diện theo pháp luật với người nắm quyền quản lý thật sự của doanh nghiệp. Ngoài ra, nhóm tác giả có thể đề xuất cách xây dựng quy định/định nghĩa cho các khái niệm này như thế nào, tiêu chí để phân biệt các chức danh giám đốc lý thuyết, thực tế và giấu mặt; chế tài xử lý và trách nhiệm của từng loại giám đốc này như thế nào.

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 11

Kính đa tròng

HOÀN THIỆN KHUNG PHÁP LÝ ĐỐI VỚI CĂN HỘ CONDOTEL KINH NGHIỆM CỦA THÁI LAN VÀ GIẢI PHÁP CHO VIỆT NAM Trương Tuyết Nhung (433513), Hoàng Thị Thu Hà (433514) & Nguyễn An Bình (433515), Sinh viên Trường Đại học Luật Hà Nội Condotel (hay còn thường được gọi là Căn hộ du lịch) hiện vẫn còn là một khái niệm khá mới mẻ tại Việt Nam. Điều này do nhiều nguyên nhân gây ra, một trong những lý do quan trọng nhất là do hiện nay pháp luật Việt Nam chưa hoàn thiện về khung pháp lý dành cho căn hộ Condotel. Việc xây dựng một khung pháp lý hoàn chỉnh là điều cần được xem xét cẩn trọng thông qua việc học hỏi kinh nghiệm của Thái Lan – một quốc gia ở khu vực Đông Nam Á có nền du lịch phát triển. Bài viết sẽ phân tích khung pháp lý đối với căn hộ Condotel tại Thái Lan và từ đó rút ra bài học cho Việt Nam. Từ khóa: căn hộ Condotel, pháp luật đối với căn hộ Condotel, Luật Đất đai, Thái Lan Condotel is still an unfamiliar term in Vietnam; this is due to a variety of factors, one of the most important of which is that Vietnamese law does not yet provide a comprehensive legal framework for Condotel. In order to meet practical needs, the establishment of a coherent legislative framework should be carefully considered by learning from the experience of Thailand - a country in Southeast Asia with a developed tourism industry. This article will analyze the legal framework for Condotel in Thailand and offer some practical solutions for Vietnam. Keywords: Condotel, laws for Condotel, Land law of Vietnam, Thailand 1. Đặt vấn đề Từ năm 2020, ngành Du lịch Việt Nam cơ bản trở thành ngành kinh tế mũi nhọn theo như mục tiêu của Nghị quyết số 08/NQ-TW của Bộ Chính trị. Các chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước ta hiện nay là từng bước hoàn thiện hệ thống pháp luật, tạo ra hành lang pháp lý rõ ràng, thuận lợi cho thị trường kinh doanh căn hộ Condotel - loại hình bất động sản được đánh giá rất có triển vọng gắn liền với sự tăng trưởng nhanh của ngành dịch vụ du lịch. Tuy nhiên trên thực tế khung pháp lý cho loại hình bất động sản này còn chưa rõ ràng như việc pháp luật chưa thống nhất được tên định danh tiếng Việt dành cho căn hộ Condotel; chưa có quy định về thời hạn sở hữu, đối tượng là người nước ngoài khi tham gia giao dịch căn hộ Condotel tại Việt Nam, mức

cam kết lợi nhuận dành… Những yếu tố này đã ảnh hưởng tiêu cực đến thị trường kinh doanh căn hộ Condotel, đồng thời dẫn đến nhiều sai phạm trong hoạt động quản lý của nhà nước. Vì những lí do trên, nhóm tác giả chọn đề tài “Hoàn thiện khung pháp lý đối với căn hộ Condotel - kinh nghiệm của Thái Lan và giải pháp cho Việt Nam” để tập trung nghiên cứu, đánh giá. Trong phạm vi bài viết, bên cạnh việc phân tích pháp luật Việt Nam có liên quan, nhóm tác giả cũng sẽ tìm hiểu về pháp luật Thái Lan từ đó rút ra những bài học phù hợp cho khung pháp lý của Việt Nam đối với căn hộ Condotel. Lý do nhóm tác giả lựa chọn Thái Lan là vì Thái Lan và Việt Nam là một phần của cộng đồng ASEAN nên có sự gần gũi về địa lý, sự tương đồng về văn hóa. Hơn nữa, ngành du lịch Thái Lan thực sự là ngành

kinh tế mũi nhọn với tỷ lệ đóng góp vào GDP quốc gia là 21,9% vào năm 2019.1 Trên nền tảng hai nước đang cố gắng thúc đẩy hợp tác song phương tốt đẹp trên tất cả các lĩnh vực, Việt Nam có cơ hội thuận lợi để học hỏi kinh nghiệm xây dựng khung pháp lý cho căn hộ Condotel của Thái Lan. 2. Lý luận chung về mô hình Condotel 2.1. Lịch sử hình thành và phát triển Condotel trên thế giới Căn hộ Condotel lần đầu tiên xuất hiện ở Miami (Mỹ) do một chủ đầu tư thực hiện dự án chuyển đổi các khách sạn cũ xây dựng từ những năm 1950 thành khu căn hộ khách sạn nhằm nâng cao hiệu quả đầu tư, kinh doanh và đáp ứng nhu cầu du lịch nghỉ dưỡng đang bùng nổ.2 Mô hình này về sau lan sang các nước Châu

Lamda, ‘Nỗ lực mở cửa du lịch của Thái Lan với chương trình Phuket Sandbox’, <https://destination-review.com/no-luc-mo-cua-du-lich-cua-thai-lan-voichuong-trinh-phuket-sandbox/> truy cập ngày 09/01/2022 2 Condo Hotel Conter <www.condohotelcenter.com> truy cập ngày 04/11/2021 1

12 | Practice Makes Perfect

Âu, khu vực Caribbean, Canada, Dubai với tên gọi “Condotels” hoặc “Aparthotels”.3 Ở Châu Á, loại hình này đã có mặt ở Thái Lan, Singapore, Hàn Quốc, Việt Nam,… Tại Việt Nam, tòa Nha Trang Plaza được biết đến là sản phẩm Condotel đầu tiên của Việt Nam. Tại các trung tâm du lịch nổi tiếng của Việt Nam như Hạ Long, Đà Nẵng, Phú Quốc,… các dự án Condotel cũng dần được triển khai xây dựng như FLC Hạ Long, Condotel CocoBay Đà Nẵng, Condotel Intercontinental Phú Quốc,… Đến nay, Condotel đã có mặt trên 100 quốc gia và vùng lãnh thổ, các dự án tập trung chủ yếu ở các thành phố lớn, những vùng biển đẹp.4 2.2. Khái niệm và đặc điểm của căn hộ Condotel 2.2.1. Khái niệm Condotel Condotel là cụm từ ghép được tạo nên từ hai từ “Condominium” và “Hotel”. “Condominium” nghĩa là một tòa nhà chung cư với mỗi căn hộ thuộc sở hữu riêng của những người sống trong đó, ngoài ra còn có các khu vực sử dụng, quản lý chung như hành lang, cầu thang, phòng giải trí và bất kì khu vực ngoài trời nào của khuôn viên tòa nhà. Còn “Hotel” là nơi cung cấp chỗ ở, bữa ăn và các dịch vụ khác cho khách du lịch và khách lữ hành. Theo đó, Condotel được coi là “ngôi nhà thứ hai”5 khi nó là căn hộ để ở khi chủ sở hữu đến thành phố đó du lịch và làm việc. Sau đó, khi chủ sở hữu không còn sử dụng thì có thể bàn giao lại căn hộ Condotel cho chủ đầu tư quản lý để thay đổi thành một căn hộ khách sạn cho khách du lịch, lữ hành thuê lại.

2.2.2. Đặc điểm căn hộ Condotel Về thiết kế, hiện nay các đơn vị tư vấn thiết kế đang sử dụng linh hoạt cùng lúc các tiêu chuẩn bao gồm TCVN 4451:2012 cho thiết kế nhà ở, TCVN 4319:2012 cho nhà ở và công trình công cộng, dịch vụ tiện ích và TCVN 5065:1990 về thiết kế khách sạn, TCVN 4391:2015 về phân hạng khách sạn do hệ thống tiêu chuẩn trong thiết kế công trình Condotel còn chưa được hoàn thiện. Về chức năng, Condotel hoạt động như một khách sạn, cũng vừa mang chức năng như một căn hộ. Về quản lý và vận hành, theo báo cáo của các chủ đầu tư, giấy tờ chào bán và kết quả kiểm tra thực tế một số Hợp đồng mua bán căn hộ Condotel đã ký kết thì việc quản lý, sử dụng căn hộ Condotel sau khi mua bán có ba hình thức. Một là chủ đầu tư và người mua căn hộ Condotel cùng hợp tác kinh doanh dịch vụ du lịch. Theo hình thức này, bên mua sau khi nhận bàn giao căn hộ Condotel sẽ giao lại cho chủ đầu tư quản lý và sử dụng cho mục đích kinh doanh dịch vụ nghỉ dưỡng. Người mua căn hộ Condotel được chủ đầu tư cam kết trả lợi nhuận. Hai là cả chủ đầu tư và người mua thuê bên thứ ba vận hành căn hộ Condotel. Ba là bên mua sau khi nhận bàn giao căn hộ Condotel tự mình kinh doanh dịch vụ du lịch.6 2.3. Pháp luật Việt Nam về căn hộ Condotel Theo quan điểm của nhóm tác giả, căn hộ mang bản chất là một bất động sản, căn cứ Điều 107(1) Bộ luật dân sự 2015 quy định bất động sản là công trình xây dựng gắn với đất đai. Với đặc tính của bất động sản, Condotel phải chịu

sự điều chỉnh chung của Luật Đất đai, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Nhà ở, Luật Du lịch… Tuy nhiên, hiện nay pháp luật Việt Nam chưa có quy định nào điều chỉnh cụ thể về căn hộ Condotel mà chỉ dừng lại ở một số quy định mang tính “tiệm cận”, có liên quan đến loại hình này, do đây là loại hình bất động sản mới “kết hợp” giữa căn hộ và khách sạn. Trong phạm vi bài viết, nhóm tác giả tập trung phân tích bốn khía cạnh pháp luật Việt Nam còn chưa rõ ràng mà có thể học hỏi pháp luật Thái Lan để hoàn thiện, gồm các quy định về: định danh; thời hạn sở hữu; đối tượng người nước ngoài được mua, thuê, thuê mua căn hộ Condotel; cam kết lợi nhuận. Về định danh, Điều 48(3) Luật Du lịch năm 2017 quy định căn hộ du lịch thuộc loại hình cơ sở lưu trú du lịch. Bản chất căn hộ du lịch là căn hộ có trang thiết bị và dịch vụ cần thiết phục vụ khách du lịch để họ có thể tự phục vụ trong thời gian lưu trú, tạm trú. Như đã nói ở trên, mặc dù cụm từ “Condotel” không xuất hiện trong Luật Du lịch năm 2017 nhưng căn hộ Condotel mang tính chất của loại hình căn hộ du lịch đúng nghĩa. Có thể khẳng định rằng, trong số tất cả các văn bản pháp luật hiện hành có điều chỉnh các vấn đề liên quan đến căn hộ Condotel, Luật Du lịch năm 2017 là văn bản duy nhất bước đầu đề cập đến thuật ngữ Condotel dưới tên tiếng việt là “căn hộ du lịch”. Theo Luật này, căn hộ du lịch chỉ có chức năng phục vụ lưu trú có thời hạn của khách du lịch, tức là không có chức năng ở dài hạn của căn hộ là nhà ở. Bởi vậy, khi được xác định là một dự án khách sạn, chủ sở hữu Condotel sẽ

Lizarza Abogados (2013), “Condo Hotel/ Condotel: Introduction; its commercial and legal beginnings (I)”, <https://mixed-use-resorts.com/2013/11/20/ introduction-its-comercial-and-legal-beginnings-i/> truy cập ngày 04/11/2021 4 Nguyễn Thị Nga, ‘Xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý cho hoạt động kinh doanh condotel ở Việt Nam’ (Hội thảo với chủ đề: Những vấn đề pháp lý và thực tiễn về các loại hình kinh doanh bất động sản mới ở Việt Nam hiện nay, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2019) 5 Condo hotel/ Condotel: Introduction, Its commercial and legal beginnings, CONDO HOTEL / CONDOTEL: INTRODUCTION; ITS COMMERCIAL AND LEGAL BEGINNINGS (I). | THE VACATION INDUSTRY BLOG Actualidad – Update & News (mixed-use-resorts.com) truy cập ngày 04/11/2021 6 Đoàn Mạnh Cương, ‘Quản lý kinh doanh khách sạn căn hộ và biệt thự du lịch (Phần 2: Quản lý và vận hành Condotel)’, <http://www.didulich.net/tin-tucsu-kien/du-an-dau-tu-du-lich/quan-ly-kinh-doanh-khach-san-can-ho-va-biet-thu-19288> truy cập ngày 04/11/2021 3

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 13

không được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Về thời hạn sở hữu, thời hạn sở hữu căn hộ Condotel sẽ được xác định dựa trên mục đích sử dụng căn hộ Condotel. Dựa theo các quy định liên quan trong Luật Đất đai hiện hành thì có 02 phương thức tiếp cận đất đai: đất thương mại, dịch vụ; đất ở. Thứ nhất, đất xây dựng Condotel được xác định là đất thương mại, dịch vụ căn cứ theo Điều 10(2)(đ) và Điều 153(1) Luật Đất đai năm 2013. Thứ hai, đất xây dựng Condotel được xác định là đất ở, điều này đồng nghĩa với việc xác định loại hình kinh doanh căn hộ Condotel là nhà ở. Tuy nhiên, phương pháp tiếp cận đất đai này vi phạm pháp luật đất đai bởi bản chất của căn hộ Condotel là để lưu trú du lịch không nhằm mục đích để ở. Ngoài ra, một số địa phương “sáng tạo” phương thức tiếp cận không có trong Luật Đất đai là “đất ở không hình thành đơn vị ở”. Khái niệm “đơn vị ở” được hiểu là “khu chức năng bao gồm những nhóm nhà ở; các công trình dịch vụ cấp đơn vị ở như trường mầm non, trường tiểu học, trường trung học cơ sở; trạm y tế, chợ, trung tâm thể dục thể thao, điểm sinh hoạt văn hóa và các trung tâm dịch vụ cấp đơn vị ở khác phục vụ cho nhu cầu thường xuyên của cộng đồng dân cư trong đơn vị ở…”7. Có thể hiểu “đất ở không hình thành đơn vị ở” là đất ở nhưng lại không bắt buộc phải bao gồm các quy định về dân cư và hạ tầng cơ sở để cấu thành nên một khu dân cư, phường xã như trên. Nếu căn cứ vào mục đích sử dụng đất để xác định loại đất như Luật Đất đai năm 2013 thì khái niệm đất ở nhưng không sử dụng để ở là không hợp lý với chính bản

chất của đất ở. Bên cạnh đó, việc xác định một loại đất chưa được quy định còn tiềm ẩn rủi ro lớn cho những chủ thể kinh doanh căn hộ Condotel và gây khó khăn cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc quản lý, giám sát hoạt động kinh doanh căn hộ Condotel vốn đã rất phức tạp. Như đã làm rõ ở trên, xác định đất xây dựng Condotel là đất thương mại, dịch vụ không chỉ không mâu thuẫn với pháp luật hiện hành, là một cơ sở để cơ quan nhà nước có thẩm quyền căn cứ vào giải quyết khi có tranh chấp hoặc vấn đề khác phát sinh, mà còn gia tăng ngân sách nhà nước từ khoản tiền sử dụng đất nhà đầu tư phải nộp. Do đó, căn cứ vào quy định pháp luật hiện hành, mục đích sử dụng căn hộ Condotel và cân nhắc xem xét điều kiện an ninh – kinh tế – xã hội, đất sử dụng để kinh doanh mô hình Condotel là đất thương mại, dịch vụ là phù hợp nhất. Theo đó, căn cứ Điều 126(3) Luật Đất đai năm 2013, nếu xác định đất xây dựng căn hộ Condotel là đất thương mại dịch vụ thì thời hạn sở hữu tối đa là 50 năm và được gia hạn thêm tối đa là 70 năm nữa. Về đối tượng người nước ngoài được mua, thuê, thuê mua căn hộ Condotel, theo Điều 159(2) Luật Nhà ở năm 2014 và Điều 14(2) Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định thì người Việt Nam định cư ở nước ngoài và tổ chức, cá nhân nước ngoài được mua, thuê, thuê mua nhà ở để ở; đồng thời được mua, thuê mua nhà (không phải là nhà ở) và công trình xây dựng khác để sử dụng làm văn phòng làm việc, cơ sở sản xuất, kinh doanh, dịch vụ theo đúng công năng sử dụng của nhà, công trình xây dựng đó. Tuy nhiên như

đã phân tích ở phần trên, pháp luật hiện hành chưa có bất kỳ quy định nào điều chỉnh căn hộ Condotel và ngay tại Luật Nhà ở và Luật Kinh doanh bất động sản cũng không quy định đối tượng được sở hữu Condotel nên hiện nay người nước ngoài vẫn chưa có cơ sở để mua, thuê, thuê mua căn hộ Condotel ở Việt Nam. Với bản chất là một giao dịch dân sự, việc giao dịch căn hộ Condotel hiện nay dựa trên “cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận” (Điều 3(2) Bộ luật Dân sự 2015). Do đó, chủ đầu tư dự án Condotel và người mua căn hộ Condotel tự do thỏa thuận về cam kết lợi nhuận thu được từ Condotel. Tuy nhiên, mức lợi nhuận cam kết hiện nay thường là từ 8%–15%/ năm.8 Mức lợi nhuận này ở Việt Nam là quá cao trong khi mô hình Condotel còn khá mới mẻ tại Việt Nam và khung pháp lý còn chưa rõ ràng. Theo quan điểm của nhóm tác giả, Nhà nước cần có quy định thắt chặt hơn việc tự do thỏa thuận mức lãi suất giữa chủ đầu tư dự án Condotel và người mua căn hộ Condotel. 3. Kinh nghiệm của Thái Lan Với những điểm du lịch nổi bật như Bangkok, Pattaya, Phuket, Udon Thani,… “Xứ sở chùa vàng” là nơi loại hình căn hộ Condotel phát triển mạnh mẽ với hàng loạt dự án Condotel nổi tiếng như Marriott Executive Apartments, Oriental Residence Bangkok, Ascott Sathorn Bangkok,… Trên các khía cạnh pháp luật như định danh; thời hạn sở hữu; đối tượng người nước ngoài được mua, thuê, thuê mua căn hộ Condotel; cam kết lợi nhuận; pháp luật Thái Lan đã tương đối hoàn thiện.

Mục 4 Phần 1.2 Chương 1 Quy chuẩn xây dựng Việt Nam quy hoạch xây dựng số 01/2008 ban hành quyết định số 682/BXD-CSXD của Bộ Xây dựng CBRE Vietnam., ‘Lợi nhuận từ Condotel có thể cao hơn 9%’, <http://www.cbrevietnam.com/Vietnam-Property/profit-from-condotel-may-be-9pct-higher. cbre?lang=vi> truy cập ngày 04/11/2021 9 Nguyễn Mạnh, ‘Cuộc đua cam kết lợi nhuận condotel: “Hứa hẹn 12% là điều không tưởng”’, <https://dantri.com.vn/kinh-doanh/cuoc-dua-cam-ket-loinhuan-condotel-hua-hen-toi-12-la-dieu-khong-tuong-20180804164334308.htm> truy cập ngày 04/11/2021 10 Thế Lâm, ‘Hãy nói thật về tình trạng Condotel để các nhà đầu tư không ảo tưởng’, <https://laodong.vn/dien-dan/hay-noi-that-ve-tinh-trang-condotelde-cac-nha-dau-tu-khong-ao-tuong-624115.ld> truy cập ngày 04/11/2021 7 8

14 | Practice Makes Perfect

Về định danh, theo Luật Khách sạn 2005 và Luật Chung cư 2004 của Thái Lan ở Thái Lan, cụm từ Condotel có nghĩa là căn hộ khách sạn9. Ở Thái Lan, mô hình căn hộ du lịch (Condotel) là các dự án phát triển chung cư được cấp giấy phép kinh doanh khách sạn, điều này cho phép chủ sở hữu các căn hộ theo mô hình này cho thuê như chỗ ở khách sạn bằng các hợp đồng thuê ít hơn 30 ngày (theo ngày hoặc theo tuần).10 Điều 15 Luật Khách sạn 2005 quy định: “Không ai được hoạt động kinh doanh khách sạn trừ khi có giấy phép do Cơ quan đăng ký cấp.” Chính vì thế, các chủ đầu tư có định hướng xây dựng ngay từ đầu đảm bảo được các tiêu chuẩn về kỹ thuật, chất lượng và quản lý theo Luật khách sạn 2005 để thuận tiện cho việc sở hữu giấy phép kinh doanh khách sạn ngay sau khi công trình được hoàn thành. Về thời hạn sở hữu, chủ căn hộ được sở hữu thời hạn là 30 năm và có khả năng gia hạn thêm hai lần nữa theo quy định tại Đạo luật chung cư Thái Lan. Tuy nhiên, các công ty quản lý thường không cho chủ sở hữu ở lại vào những ngày, mùa cao điểm để họ có thể tối đa hóa thu nhập và giới hạn số ngày mà chủ sở hữu có thể ở trong căn hộ của mình.11 Về chủ sở hữu, pháp luật Thái Lan cho phép công dân Thái Lan và người nước ngoài đều có khả năng sở hữu và sẽ được sở hữu những tài sản được quy định trong luật chung cư đối với tài sản cá nhân và tài sản chung tại Điều 1312

và chương II của bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan. Đối với công dân Thái Lan muốn mua và sở hữu căn hộ Condotel, phải thoả mãn yêu cầu về năng lực hành vi và năng lực pháp luật theo quy định tại Điều 19 và Phần II Bộ luật Dân sự và Thương mại của Thái Lan13. Luật Chung cư cung cấp các quy định liên quan đến quản lý, quy chế chung cư, bồi thẩm đoàn, các cuộc họp. Trong giới hạn của pháp luật, chủ sở hữu tài sản có quyền sử dụng tài sản và được hưởng hoa lợi quy định tại Điều 1336 của Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan. Để được sở hữu căn hộ Condotel tại Thái Lan thì người nước ngoài phải thoả mãn các quy định tại Điều 19 của Đạo luật Chung cư Thái Lan. Đối với chủ thể người nước ngoài sẽ phải chịu những hạn chế như trong một dự án Condotel thì số người nước ngoài mua sẽ không được mua vượt quá 49% tổng số căn hộ mở bán. Về cam kết lợi nhuận, con số mà các chủ đầu tư Condotel Thái Lan cam kết là 7% trong 3–5 năm.14 Con số được coi là con số vàng trong hoạt động đầu tư kinh doanh bất động sản Condotel, khi mà các nước có tiềm năng du lịch và từng phát triển mô hình bất động sản này đều rút ra bài học về cam kết lợi nhuận dành cho căn hộ Condotel. 4. Bài học cho Việt Nam Để chấn chỉnh hoạt động đầu tư xây dựng, kinh doanh đối với một số loại hình bất động sản mới, ngày 23/04/2019, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Chỉ thị số 11/CT-TTg

về một số giải pháp thúc đẩy thị trường bất động sản phát triển ổn định, lành mạnh. Trong đó, đã yêu cầu Bộ Xây dựng, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Bộ Văn hóa Thể thao và Du lịch ban hành cơ chế quản lý đối với “một số loại hình bất động sản mới (căn hộ du lịch, biệt thự du lịch, văn phòng kết hợp lưu trú...) theo đúng quy định của pháp luật”. Về định danh, thuật ngữ Condotel cũng được du nhập một cách tự nhiên - từ nguyên bản ở nước ngoài vào Việt Nam và được giới kinh doanh và khách hàng sử dụng khi thiết lập giao dịch. Thực chất chúng chưa được ghi nhận bằng một quy định chính thức để định danh trong pháp luật hiện hành. Vì vậy, Việt Nam cần đồng bộ tên gọi việt hóa của căn hộ Condotel trong các quy định hiện hành để dễ dàng quản lý. Việt Nam có thể học hỏi Thái Lan với tên gọi “Căn hộ khách sạn” – đây là một cái tên mô tả được bản chất của Condotel. Về thời hạn sở hữu, pháp luật Thái Lan cho phép thời gian sở hữu căn hộ Condotel là 30 năm đây là một con số khá thấp, có thể nhận thấy rằng chỉ có những vị trí đắc địa, thu hút những khách du lịch thường xuyên mới dám đầu tư căn hộ Condotel. Do đó, đây sẽ không là bài học để Việt Nam áp dụng, bởi du lịch mới chỉ ở mức độ đang phát triển, mọi địa điểm du lịch chưa có hạ tầng du lịch hoàn thiện: về đường xá, điện, địa điểm giải trí hay thậm chí là các cơ sở giải quyết nhu cầu khách du lịch nước ngoài. Vì vậy, để thu hút các

Bảo Anh, ‘Chủ tịch FLC: “Cần có ngay thông tư hướng dẫn về condotel’, <https://vneconomy.vn/chu-tich-flc-can-co-ngay-thong-tu-huong-dan-vecondotel-20180316223330271.htm> truy cập ngày 04/11/2021 10 Thiên Lam, Chi Mai, ‘Bất động sản du lịch Thái Lan: Đa dạng loại hình, thông thoáng trong cơ chế kêu gọi nhà đầu tư nước ngoài’, <https://reatimes. vn/bat-dong-san-du-lich-thai-lan-da-dang-loai-hinh-20201224000008118.html> truy cập ngày 10/01/2022 11 Trần Quốc Hoan, ‘Phát triển Condotel - Kinh nghiệm quốc tế’, (2018) Tạp chí Kinh tế Việt Nam 12 Chủ sở hữu căn hộ chung cư có quyền sở hữu đối với tài sản riêng thuộc sở hữu của mình và sở hữu chung trong khối tài sản chung. Sàn, tường ngăn của phòng chia căn hộ được coi là sở hữu chung giữa các căn hộ nói trên và việc thực hiện các quyền đối với tài sản đó phải theo quy định. Chủ sở hữu căn hộ không được làm bất cứ điều gì đối với tài sản cá nhân của mình có thể ảnh hưởng đến kết cấu khung, độ ổn định, tránh hư hỏng của tòa nhà hoặc người khác theo quy định tại Quy chế. 13 Một người, khi hoàn thành hai mươi tuổi sẽ không còn là trẻ vị thành niên và trở thành người có thẩm quyền dân sự. 14 Quốc Đại, ‘Condotel, biệt thự biển “lộ bài”, thế giới chào thua Việt Nam’, <https://vietnamnet.vn/vn/bat-dong-san/thi-truong/condotel-biet-thu-bien-lobai-the-gioi-chao-thua-viet-nam-498955.html> truy cập ngày 04/11/2021 9

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 15

chủ đầu tư, Việt Nam cần xem xét việc quy định về thời hạn sở hữu Condotel dài hơn mức mà Thái Lan quy định. Nhóm tác giả đề nghị nên áp dụng chế độ sử dụng đất có thời hạn tối đa 50 năm (trường hợp đặc biệt không quá 70 năm). Thời hạn này vừa phù hợp với quan điểm của nhóm tác giả là xác định đất để xây dựng Condotel là đất thương mại, dịch vụ vừa khuyến khích việc xây dựng và phát triển loại hình bất động sản mới mẻ này tại một nước có ngành du lịch đang phát triển mạnh như Việt Nam. Về đối tượng người nước ngoài được mua, thuê, thuê mua căn hộ Condotel, cùng với quá trình hội nhập nền kinh tế quốc tế của Việt Nam cũng như sự phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế thế giới thì ngày càng có nhiều người nước ngoài đến Việt Nam định cư sinh sống nhằm phục vụ việc học tập, sinh sống, làm ăn,… Vì thế, để đáp ứng nhu cầu sở hữu nhà ở của người nước ngoài, từ đó góp phần khuyến khích đầu tư, phát triển kinh tế đất nước, Việt Nam cần có những quy định giúp cho người nước ngoài có thể sở hữu căn hộ Condotel theo hướng hài hoà lợi ích đôi bên nhưng không mất đi bản chất về chế độ sở hữu toàn dân về đất đai mà pháp luật Việt Nam vẫn luôn xây dựng. Các nhà làm luật có thể tham khảo Thái Lan về quy định tỷ lệ sở hữu căn hộ Condotel của người nước ngoài trong một dự án không quá 49%. Đây được coi bước chặn của pháp luật nhằm đảm bảo hài hoà giữa yếu tố sở hữu của người nước ngoài với pháp luật quốc gia, và lợi ích của công dân. Hiện nay, Hiệp hội Bất động sản Hồ Chí Minh đề nghị vẫn giữ giới hạn “trần” số lượng nhà ở mà người nước ngoài sở hữu không quá 30% số lượng căn hộ trong một tòa nhà chung cư. Nhóm tác giả cho rằng quy định này nên tiếp tục được áp dụng để giới hạn quyền lợi của người nước ngoài, đồng thời đảm bảo mục tiêu phát triển kinh tế và giữ gìn quốc phòng an ninh của Việt Nam. Khi so sánh cam kết lợi nhuận của Việt Nam với Thái Lan, có thể thấy sự chênh lệch giữa cam kết lợi nhuận của nhà đầu tư với người mua. Cả hai yếu tố là mức lợi tức và thời gian chi trả ở Việt Nam đều cao hơn nhiều so với những nơi được xem là “thiên đường nghỉ dưỡng” như Phuket (Thái Lan). Thái Lan được coi là nơi ngành du lịch phát triển vượt bậc. Ngành công nghiệp du lịch đã đóng góp gần 20% GDP cho Thái Lan15 trước đại dịch. Những yếu tố mà Thái Lan đang sở hữu thì Việt Nam cũng có và hiện đang dần được khai thác để phục vụ cho ngành du lịch, đóng góp một phần lớn cho GDP. Do đó, việc xây dựng các quy định về cam kết lợi nhuận dành cho các chủ đầu tư là một điều cần được pháp luật xét đến để đảm bảo quyền lợi dành cho những người mua căn hộ Condotel

từ các dự án từ cải thiện hiện trạng du lịch Việt Nam. Để có được mức cam kết này, Thái Lan đã trải qua thời gian khá lâu để rút ra được bài học nên Việt Nam có thể học hỏi mức cam kết lợi nhuận trung bình là 7% trong 3–5 năm. 5. Kết luận Hoàn thiện khung pháp lý đối với căn hộ Condotel là một chủ trương lớn, mang tính chiến lược ở Việt Nam. Phương hướng hoàn thiện cần đảm bảo thống nhất sử dụng khái niệm Condotel, đặt ra các quy định về thời hạn sở hữu; chủ sở hữu, đặc biệt là đối tượng người nước ngoài tham gia chuyển nhượng căn hộ Condotel; cam kết lợi nhuận. Thái Lan là một quốc gia có bề dày kinh nghiệm xây dựng khung pháp lý đối với căn hộ Condotel trong thời gian dài. Trong bối cảnh toàn cầu hóa, pháp luật Việt Nam hoàn toàn có thể học hỏi và tiếp thu những kinh nghiệm pháp lý của Thái Lan để tiến tới xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý đối với căn hộ Condotel trong tương lai gần. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Văn bản pháp luật 1. Bộ luật Dân sự và Thương mại của Thái Lan; 2. Bộ luật Đất đai Thái Lan; 3. Luật Chung cư 2004 của Thái Lan; 4. Luật khách sạn 2005 của Thái Lan; 5. Luật Đất đai năm 2013; 6. Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014; 7. Luật Nhà ở năm 2014; 8. Bộ luật Dân sự 2015; 9. Luật Du lịch năm 2017; 10. Nghị quyết số 08/NQ-TW của Bộ Chính trị ngày 16/01/2017 về phát triển du lịch trở thành ngành kinh tế mũi nhọn; 11. Chỉ thị số 11/CT-TTg ngày 23/4/2019 về một số giải pháp thúc đẩy thị trường bất động sản phát triển ổn định, lành mạnh; 12. Quy chuẩn xây dựng Việt Nam quy hoạch xây dựng số 01/2008 ban hành quyết định số 682/BXDCSXD của Bộ Xây dựng; Tài liệu thứ cấp 13. Trần Quốc Hoan, ‘Phát triển Condotel - Kinh nghiệm quốc tế’, (2018) Tạp chí Kinh tế Việt Nam;

VOV Bangkok, ‘Thái Lan dự báo số khách du lịch quốc tế sẽ giảm mạnh do Omicron’, <https://vov.vn/du-lich/thai-lan-du-bao-so-khach-du-lich-quoc-tese-giam-manh-do-omicron-post913617.vov> truy cập ngày 11/01/2022 15

16 | Practice Makes Perfect

14. Nguyễn Thị Nga, ‘Xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý cho hoạt động kinh doanh condotel ở Việt Nam’ (Hội thảo với chủ đề: Những vấn đề pháp lý và thực tiễn về các loại hình kinh doanh bất động sản mới ở Việt Nam hiện nay, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2019); Nguồn điện tử 15. Bảo Anh, ‘Chủ tịch FLC: “Cần có ngay thông tư hướng dẫn về condotel”’, <https://vneconomy. vn/chu-tich-flc-can-co-ngay-thong-tu-huong-dan-vecondotel-20180316223330271.htm>; 16. CBRE Vietnam, ‘Lợi nhuận từ Condotel có thể cao hơn 9%’, <http://www.cbrevietnam.com/VietnamProperty/profit-from-condotel-may-be-9pct-higher. cbre?lang=vi>; 17. Condo hotel/ Condotel: Introduction, Its commercial and legal beginnings, CONDO HOTEL / CONDOTEL: INTRODUCTION; ITS COMMERCIAL AND LEGAL BEGINNINGS (I). | THE VACATION INDUSTRY BLOG Actualidad – Update & News (mixed-useresorts.com); 18. Condo Hotel Conter <www.condohotelcenter. com>; 19. Đoàn Mạnh Cương, ‘Quản lý kinh doanh khách sạn căn hộ và biệt thự du lịch (Phần 2: Quản lý và vận hành Condotel)’, <http://www.didulich.net/tin-tuc-sukien/du-an-dau-tu-du-lich/quan-ly-kinh-doanh-khachsan-can-ho-va-biet-thu-19288>; 20. Lamda, ‘Nỗ lực mở cửa du lịch của Thái Lan với chương trình Phuket Sandbox’, <https://destinationreview.com/no-luc-mo-cua-du-lich-cua-thai-lan-voichuong-trinh-phuket-sandbox/>; 21. Lizarza Abogados, ‘Condo Hotel/ Condotel: Introduction; its commercial and legal beginnings (I)’, <https://mixed-use-resorts.com/2013/11/20/ introduction-its-comercial-and-legal-beginnings-i/>; 22. Nguyễn Mạnh, ‘Cuộc đua cam kết lợi nhuận condotel: “Hứa hẹn 12% là điều không tưởng’, <https://dantri.com.vn/kinh-doanh/cuoc-dua-camket-loi-nhuan-condotel-hua-hen-toi-12-la-dieu-khongtuong-20180804164334308.htm>; 23. Quốc Đại, ‘Condotel, biệt thự biển “lộ bài”, thế giới chào thua Việt Nam’, <https://vietnamnet.vn/vn/ bat-dong-san/thi-truong/condotel-biet-thu-bien-lobai-the-gioi-chao-thua-viet-nam-498955.html>;

24. Thế Lâm, ‘Hãy nói thật về tình trạng Condotel để các nhà đầu tư không ảo tưởng’, <https://laodong. vn/dien-dan/hay-noi-that-ve-tinh-trang-condotel-decac-nha-dau-tu-khong-ao-tuong-624115.ldo>; 25. Thiên Lam, Chi Mai, ‘Bất động sản du lịch Thái Lan : Đa dạng loại hình, thông thoáng trong cơ chế kêu gọi nhà đầu tư nước ngoài’, <https://reatimes. vn/bat-dong-san-du-lich-thai-lan-da-dang-loaihinh-20201224000008118.html>; 26. VOV Bangkok, ‘Thái Lan dự báo số khách du lịch quốc tế sẽ giảm mạnh do Omicron’, <https://vov. vn/du-lich/thai-lan-du-bao-so-khach-du-lich-quoc-tese-giam-manh-do-omicron-post913617.vov>. Nhận xét * Giảng viên: Bùi Nguyễn Trà My 1. Về phương pháp nghiên cứu: Nhóm tác giả sử dụng phương pháp so sánh là phương pháp phổ biến. Nhóm đã giải thích được vì sao lấy mẫu là pháp luật Thái Lan để so sánh. 2. Về hình thức Nhìn chung hình thức bài viết đảm bảo từ văn phong, cách trình bày, cách footnote. Tuy nhiên nhóm cần lưu ý một số vấn đề: - Khi trích luật thì cần dẫn nguồn luật, đặc biệt là luật nước ngoài thì không chỉ dừng ở nêu điều luật, luật nào, mà cần đưa ra đường link để người đọc có thể dễ dàng tra cứu. Nếu nhóm trích luật của Thái Lan, mà không phân tích rõ điều luật, không trích luật đó ra, không chỉ rõ đường link dẫn chiếu tới thì sẽ gây khó khăn cho người đọc. Ví dụ, trong bài của nhóm có câu “Để được sở hữu căn hộ Condotel tại Thái Lan thì người nước ngoài phải thoả mãn các quy định tại Điều 19 của Đạo luật Chung cư Thái Lan”, thì từ nhận định này, nhóm cần phân tích là các điều kiện gì, Điều 19 Đạo luật chung cư có nội dung gì, làm sao tìm ra được đạo luật này (tức là footnote nguồn rõ ràng, có thể dẫn đường link). - Nên hạn chế footnote gián tiếp như footnote (9) (10) (12), trong khi nhóm tác giả có thể tìm được tài liệu gốc là các văn bản luật của Thái Lan thay vì thông qua góc nhìn của một tác giả khác.

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 17

3. Về nội dung - Ưu điểm: Bài viết đưa ra các vấn đề nghiên cứu rõ ràng, có sự tìm hiểu về luật Thái Lan và giải thích được vì sao sử dụng luật Thái Lan làm hệ quy chiếu để so sánh và rút bài học kinh nghiệm. - Điểm cần cải thiện: Nhóm tác giả nên chú ý một số vấn đề sau: Nên phân tích bổ dọc vấn đề và đặt luật Việt Nam và luật Thái Lan vào cùng hệ quy chiếu để so sánh, ví dụ đưa ra vấn đề định danh về hình thức sở hữu Condotel và phân tích luật Việt Nam, luật Thái Lan về vấn đề này, luật Việt Nam thiếu sót gì, luật Thái Lan đã làm được điều gì, ứng vào thực tiễn thuận lợi như thế nào để rút kinh nghiệm cho Việt Nam về việc định danh, tương tự áp dụng cho các vấn đề khác mà nhóm tác giả nêu như: đối tượng người nước ngoài được mua, thuê, thuê mua căn hộ Condotel; và cam kết lợi nhuận. Có vẻ như nhóm tác giả chưa phân tích được điểm mạnh của pháp luật Thái Lan, vì sao Việt Nam phải học tập theo các quy định Pháp luật Thái Lan, nếu chỉ vì kinh tế Thái Lan phát triển hơn thì lí do chưa đủ thuyết phục, liệu quy định đó có phù hợp với Việt Nam hay không. Nhóm nên phân tích thêm về vấn đề này (nếu được). * Luật sư: Võ Đức Duy - Tổ hợp Sama Legal Partnership - Tổ hợp Luật toàn cầu với chuỗi văn phòng đa quốc gia Một số nhận xét về nội dung - Ưu điểm: Nhóm tác giả đã dùng luật so sánh với pháp luật nước ngoài. - Điểm cần cải thiện: Tại những nước đang tăng trưởng, quy mô Officetel đưa ra hình thức sở hữu 50 năm nhằm mục đích bảo vệ quỹ đất và đa dạng hóa những mô hình nhà ở bảo vệ bảo đảm an toàn và sự tăng trưởng của đời sống dân cư. Tại nước ta, nhà ở dịch vụ Officetel cũng bị số lượng giới hạn về thời hạn chiếm hữu và có năng lực gia hạn. Loại hình căn hộ chung cư cao cấp văn phòng đang bị phản ứng là lách luật để bán căn hộ chung cư cao cấp diện tích quy hoạch nhỏ. Lưu ý thời hạn 50 năm. Mô hình này cũng rất phù hợp với người nước ngoài vì nhóm khách hàng này cũng chỉ được sở hữu bất động sản tối đa 50 năm nên không có sự phân biệt giữa sở hữu có thời hạn và sở hữu lâu dài. Chúng ta đang chào mời, đón nhận các nhà đầu tư nước ngoài đến Việt Nam, đặc biệt trong và sau thời kỳ đại dịch, mô hình này cần được áp dụng nhiều hơn, tất nhiên cần nghiên cứu sâu hơn hành lang pháp lý.

18 | Practice Makes Perfect

* Luật sư: Lê Trọng Thêm - Công ty Luật TNHH LTT & Lawyers 1. Về phương pháp nghiên cứu Nhóm tác giả đã sử dụng phương pháp phân tích, tổng hợp kết hợp so sánh để đưa ra các phần trình bày, nhận định khá phù hợp với đề tài và đối tượng nghiên cứu. 2. Về hình thức Về trích dẫn văn bản quy phạm pháp luật, nhóm tác giả có thể sử dụng từ ngữ viết tắt hoặc ghi chú trích dẫn ở phần liệt kê văn bản pháp luật tham khảo bên dưới để phần trích dẫn được dễ dàng và ngắn gọn hơn. Bài viết cũng xuất hiện một số lỗi chính tả và diễn đạt, nhóm tác giả có thể xem lại để hoàn thiện hơn về mặt hình thức (Trang 02, Trang 04). 3. Về nội dung - Ưu điểm: Nhóm tác giả đã lựa chọn được một đề tài trong lĩnh vực pháp luật nhà ở khá thú vị và thực tế. - Điểm cần cải thiện: Một số nhận xét cụ thể đối với nội dung mà nhóm tác giả có thể cân nhắc và tham khảo để hoàn thiện bài viết: (i) Về đề tài bài viết, cần mở rộng hơn nữa phạm vi bài viết để thu hút hơn sự chú ý của người đọc, bởi lẽ các bài viết và nghiên cứu về loại hình Condotel hiện nay khá phổ biến ở Việt Nam. (ii) Về phần khái niệm, nhóm tác giả đã đưa ra được một số trích dẫn và ví dụ về việc xác định khái niệm nguồn gốc hình thành và phát triển Condotel trên thế giới, nhưng chưa đề cập được đến nguồn gốc và sự phát triển về pháp luật điều chỉnh đối với loại hình bất động sản này; và (iii) Nhóm tác giả có thể xem xét lại về vấn đề liên quan đến xác định Condotel là loại hình bất động sản gì, loại đất nào và người nước ngoài được quyền thuê, thuê mua hay không, vì hiện nay đối với nhà thuộc dự án nhà ở thương mại người nước ngoài đáp ứng điều kiện đã có quyền sở hữu. (iv) Ngoài ra, nhóm tác giả cần chia ra từng mục khi viết để mọi người dễ hình dung hơn, bổ sung thêm việc nếu phát triển condotel thì có ảnh hưởng đến hoạt động tình hình kinh doanh bất động sản hay không, có những tiêu chí như thế nào để phân biệt Condotel và các nơi lưu trú nghỉ dưỡng du lịch khác,...

Kính đa tròng

CHẾ ĐỊNH GIÁM HỘ BẢO VỆ QUYỀN LỢI ĐỐI VỚI NGƯỜI MẤT NĂNG LỰC HÀNH VI DÂN SỰ - THỰC TRẠNG VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN Võ Thị Trường An (K195021949), Nguyễn Trung Nghĩa (K195032126) & Vũ Lê Hoài Thương (K195042266), Sinh viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Chế định về giám hộ đối với người mất năng lực hành vi dân sự (sau đây gọi là “NLHVDS”) vẫn luôn được quan tâm đặc biệt. Bởi lẽ, họ không thể tự mình tham gia vào các quan hệ pháp luật dân sự mà phải thông qua người đại diện theo pháp luật, đó chính là người giám hộ. Trên thực tế, việc áp dụng các quy định pháp luật vẫn còn nhiều bất cập. Vì thế, bên cạnh việc làm rõ cơ chế pháp lý bảo vệ quyền lợi đối với người được giám hộ là người mất NLHVDS, nhóm tác giả cũng sẽ nêu lên thực trạng và hướng hoàn thiện cho pháp luật Việt Nam. Từ khóa: giám hộ, người giám hộ, người được giám hộ, người mất năng lực hành vi dân sự The supervision regime for incapacitated persons (hereinafter referred as “NLHVDS”) has always been of special interest. Because they can not participate in the civil legal system by themselves but must go through their legal representative, that is, the supervisor. Actually, the application of the law remains and much of any right of access. Therefore, in addition to clarifying the mechanism to protect the interests of the supervised persons who have lost their civil rights, the authors will also point out a number of states and complete guidelines for Vietnamese law. Keywords: guardianship, guardians, wards, incapacitated persons

1. Khái quát về chế định giám hộ bảo vệ quyền lợi đối với người mất NLHVDS

quyền, lợi ích hợp pháp cho người được giám hộ theo quy định của pháp luật về dân sự.

1.1. Khái quát về chế định giám hộ theo pháp luật Việt Nam

hộ

1.1.1. Khái niệm giám hộ Theo Điều 46(1) Bộ luật Dân sự 2015 (sau đây gọi tắt là “BLDS 2015”), giám hộ là việc cá nhân, pháp nhân được luật quy định, được UBND cấp xã cử, được Tòa án chỉ định hoặc được quy định tại Điều 48(2) của Bộ luật này (sau đây gọi chung là “người giám hộ”) để thực hiện việc chăm sóc, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của người chưa thành niên, người mất NLHVDS, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi (sau đây gọi chung là “người được giám hộ”). Theo đó, giám hộ là chế định mà người giám hộ phải thực hiện nghĩa vụ chăm sóc, bảo vệ 1

1.1.2. Điều kiện làm người giám

Cá nhân muốn trở thành người giám hộ theo phải đáp ứng các điều kiện sau1: (i) Có NLHVDS đầy đủ, nghĩa là từ đủ 18 tuổi trở lên và không bị mất NLHVDS, không có khó khăn trong nhận thức làm chủ hành vi hay không bị hạn chế NLHVDS. Điều này hợp lý, bởi chính bản thân đối tượng này cũng cần người đại diện theo pháp luật nên không thể trở thành người giám hộ cho người khác. (ii) Có tư cách đạo đức tốt và các điều kiện cần thiết để thực hiện quyền, nghĩa vụ của người giám hộ. Việc xác định tư cách đạo đức tốt và điều kiện cần thiết

tùy thuộc vào nhiều yếu tố liên quan như chưa từng có tiền án, tiền sự, sống hòa thuận với hàng xóm láng giềng, không tham gia vào các tệ nạn xã hội, không làm mất an ninh trật tự,... (iii) Không phải là người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc người bị kết án nhưng chưa được xoá án tích về một trong các tội cố ý xâm phạm tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, tài sản của người khác. Việc xác định các yếu tố này dựa trên những quy định của Bộ luật Hình sự 2015 (sửa đổi, bổ sung 2017). (iv) Không phải là người bị Tòa án tuyên bố hạn chế quyền đối với con chưa thành niên. Viện dẫn quy định tại Điều 85 Luật Hôn nhân và gia đình 2014 để làm rõ vấn đề này. Theo đó, cha, mẹ bị hạn chế quyền đối với con chưa thành niên trong các trường hợp sau đây: bị

BLDS 2015, Điều 49

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 19

kết án về một trong các tội xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con với lỗi cố ý hoặc có hành vi vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ trông nom, chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục con; phá tán tài sản của con; có lối sống đồi trụy; xúi giục, ép buộc con làm những việc trái pháp luật, trái đạo đức xã hội. Vì thế, cá nhân muốn trở thành người giám hộ theo quy định của pháp luật phải có đủ điều kiện về năng lực hành vi, đạo đức tốt, có các yếu tố cần thiết để thực hiện quyền và nghĩa của mình, không thuộc các trường hợp không được phép trở thành người giám hộ theo luật định. Ngoài cá nhân thì pháp nhân cũng có thể trở thành người giám hộ nếu đáp ứng đủ điều kiện theo Điều 50 BLDS 2015. 1.2. Chế định giám hộ bảo vệ quyền lợi đối với người mất NLHVDS

1.2.1. Chế định giám hộ đối với người mất NLHVDS Trường hợp một người do bị mắc bệnh tâm thần hoặc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình thì có thể bị Tòa án tuyên bố mất NLHVDS theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan hoặc cơ quan, tổ chức dựa trên cơ sở kết luận giám định pháp y tâm thần. Yếu tố quan trọng để xác định một người bị mất NLHVDS chính là khả năng nhận thức và làm chủ hành vi của họ. Theo nhóm tác giả, trong trường hợp một người bị mất NLHVDS trước khi Tòa án ra quyết định thì người này vẫn được xem là mất NLHVDS kể từ thời điểm họ không thể nhận thức, làm chủ hành vi. Nếu người này bị Tòa án ra quyết định tuyên bố mất NLHVDS thì thời điểm đó được xác định là ngày quyết định 2 3

BLDS 2015, Điều 57(1) BLDS 2015, Điều 53

20 | Practice Makes Perfect

có hiệu lực. Tuy nhiên, cần lưu ý nếu một người bị mất NLHVDS trước thời điểm Tòa án đưa ra quyết định chính thức thì cơ quan giám định pháp y tâm thần cũng sẽ kiểm tra và xác định rõ thời điểm mất NLHVDS. Điều này một phần nhằm đảm bảo quyền lợi cho người bị mất NLHVDS, một phần tránh các trường hợp tiêu cực như giả vờ mất NLHVDS để trốn tránh nghĩa vụ,... Bên cạnh đó, Điều 47(1)(c) BLDS 2015 quy định về người được giám hộ trong đó bao gồm cả người mất NLHVDS. Tuy nhiên, nếu một người đang có NLHVDS đầy đủ lựa chọn người giám hộ cho mình thì đến khi họ ở tình trạng cần được giám hộ thì người được chọn sẽ là người giám hộ nếu người này đồng ý. Quy định trên nhằm nâng cao quyền năng của người được giám hộ trong việc lựa chọn người giám hộ mà mình tin tưởng, đảm bảo an toàn cho chính mình nếu chẳng may rơi vào tình trạng cần được giám hộ. 1.2.2. Nghĩa vụ của người giám hộ đối với người được giám hộ là người mất NLHVDS Người giám hộ của người mất NLHVDS có các nghĩa vụ sau đây: (i) Chăm sóc, bảo đảm việc điều trị bệnh cho người được giám hộ; (ii) Đại diện cho người được giám hộ trong các giao dịch dân sự; (iii) Quản lý tài sản của người được giám hộ; (iv) Bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của người được giám hộ.2 BLDS 2015 đã có những cơ chế bảo vệ quyền và lợi ích của người được giám hộ là người mất NLHVDS. Theo đó, việc chăm sóc được hiểu là quan tâm, giúp đỡ người được giám hộ sinh hoạt thường ngày như ăn uống, vệ sinh cá nhân, học tập, vui chơi giải chchchchchchchchchchchch

trí,... và bảo đảm việc trị bệnh sẽ dựa trên bệnh lý của người đó ghi nhận tại kết luận giám định pháp y tâm thần. Đại diện cho người được giám hộ trong việc tham gia giao dịch dân sự cũng như bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của họ là một trong những nghĩa vụ trọng tâm của người giám hộ. Ngoài ra, người giám hộ còn có nghĩa vụ quản lý tài sản cho người được giám hộ nhằm bảo đảm chi tiêu cho những nhu cầu thiết yếu của người này trong quá trình diễn ra việc giám hộ. 1.2.3. Cử, chỉ định người giám hộ cho người được giám hộ là người mất NLHVDS Trường hợp người mất NLHVDS không có người giám hộ đương nhiên theo quy định thì UBND cấp xã nơi cư trú của người được giám hộ có trách nhiệm cử người giám hộ. Tuy nhiên, nếu có tranh chấp giữa những người giám hộ về người giám hộ hoặc việc cử người giám hộ thì Tòa án chỉ định người giám hộ. Theo đó, vợ là người mất NLHVDS thì chồng là người giám hộ hoặc ngược lại; cha và mẹ đều mất NLHVDS hoặc cả hai không có đủ điều kiện làm người giám hộ thì người con cả là người giám hộ; nếu người con cả không có đủ điều kiện thì người con tiếp theo có đủ điều kiện làm người giám hộ là người giám hộ; người thành niên mất NLHVDS chưa có vợ, chồng, con hoặc nếu có nhưng đều không đủ điều kiện làm người giám hộ thì cha, mẹ là người giám hộ.3 Ngoài ra, việc cử người giám hộ phải được sự đồng ý của người được cử làm người giám hộ cũng như phải được lập thành văn bản, trong đó ghi rõ lý do cử người giám hộ, quyền, nghĩa vụ cụ thể của người giám hộ, tình trạng tài sản của người được giám hộ.

1.2.4. Giám sát người giám hộ với được giám hộ là người mất NLHVDS Những chủ thể được giám hộ đều là những người không thể tự mình thực hiện các quyền, nghĩa vụ mà họ đang có, vì thế người giám hộ phải thay họ thực hiện các quyền và nghĩa vụ ấy. Việc dự liệu những hành vi trục lợi, không thực hiện hoặc thực hiện không đúng quyền, nghĩa vụ vì lợi ích của người được giám hộ,... là cần thiết. Đây được xem là một trong những quy định quan trọng giúp bảo vệ quyền lợi của người được giám hộ, đặc biệt là người mất NLHVDS. Pháp luật quy định người thân thích4 của người được giám hộ thỏa thuận cử hoặc chọn cá nhân, pháp nhân khác làm người giám sát việc giám hộ. Nếu giám sát việc giám hộ liên quan đến quản lý tài sản của người được giám hộ thì người này phải đăng ký tại UBND cấp xã nơi cư trú của người được giám hộ. BLDS 2015 cho phép người thân thích của người được giám hộ tự thỏa thuận để cử ra hoặc chọn cá nhân, pháp nhân khác làm giám hộ tuy nhiên vẫn phải có sự đồng ý của này nhằm tôn trọng sự thỏa thuận, tự nguyện giữa các bên.5 Đồng thời, khi có tranh chấp xảy ra giữa những người giám hộ về việc cử người giám hộ thì Tòa án sẽ chỉ định người giám hộ.6 Như vậy, UBND xã và Tòa án sẽ chỉ can thiệp khi không có hoặc không thống nhất được người giám sát việc giám hộ nhằm giúp người được

giám hộ bảo đảm được quyền lợi khi không thể tự mình lựa chọn. Do đó, người giám sát việc giám hộ cũng cần đảm bảo về điều kiện chủ thể như phải có NLHVDS đầy đủ nếu là cá nhân, có năng lực pháp luật dân sự phù hợp với việc giám sát nếu là pháp nhân và một số điều kiện khác theo luật định. 2. Thực tiễn áp dụng Giám hộ là chế định được áp dụng tại nhiều quốc gia trên thế giới nhưng ở mỗi nơi lại có những đặc thù riêng. Ở bài viết này, nhóm tác giả muốn so sánh thực tiễn áp dụng pháp luật về giám hộ tại Hoa Kỳ và Việt Nam. Nếu tại Việt Nam, người được giám hộ được chia thành 03 đối tượng đặc thù là người chưa thành niên, người mất NLHVDS và người khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi; thì tại Hoa Kỳ, người được giám hộ chỉ bao gồm người chưa thành niên và người thành niên. Theo đó, pháp luật Hoa Kỳ không phân định rạch ròi giữa người mất NLHVDS và người có khó khăn trong nhận thức làm chủ hành vi mà quyết định cử giám hộ thường dựa vào phán quyết của Tòa án nếu nhận định cá nhân đó không có khả năng tự chăm sóc và quản lý tài chính của mình. Theo luật pháp các tiểu bang, Tòa án sẽ chịu trách nhiệm chỉ định việc một người được giám hộ hay không. Những người được cho là “mất năng lực” do thiểu năng trí tuệ, bệnh tâm thần hoặc suy giảm nhận thức sẽ chính thức chịu quyền giám hộ.7 Nhìn chung, chế định giám hộ sinh

ra để bảo vệ quyền và lợi ích của người được giám hộ. Tuy nhiên, giám hộ cũng có thể được nhìn nhận như việc tước đi quyền lợi hợp pháp của người được giám hộ, bởi trong trường hợp bị người giám hộ lạm quyền, người được giám hộ không đủ khả năng phản kháng, tự nhân danh mình tham gia vào các giao dịch dân sự vì lợi ích của bản thân. Tại Florida, mỗi quy định giám hộ yêu cầu rằng ngay cả khi quyền của một cá nhân đã được trao cho người giám hộ hoặc người giám sát giám hộ thì người giám hộ đó vẫn phải xem xét mong muốn của cá nhân đó và cho phép họ tham gia quyết định những gì ảnh hưởng đến cuộc sống của mình trong chừng mực có thể.8 Tương tự tại Bắc Carolina, pháp luật quy định người được giám hộ cần được tạo điều kiện tham gia vào tất cả các quyết định trong phạm vi nhất định và phù hợp với khả năng của người đó.9 Hội đồng Tư pháp California cũng cho rằng người được giám hộ vẫn có thể tham gia vào các quyết định quan trọng, ảnh hưởng đến tài sản và cuộc sống của mình.10 Thế nhưng, thực trạng lợi dụng kẽ hở để bóc lột, lạm dụng và bỏ bê người được giám hộ vẫn thường xuyên xảy ra ở các bang của Hoa Kỳ. Theo Bộ Tư pháp, ước tính có khoảng 1,3 triệu người trưởng thành ở Mỹ đang phải chịu sự giám hộ, tổng tài sản bị kiểm soát có giá trị ít nhất 50 tỷ USD.11 Nổi bật nhất trong những năm qua có lẽ là vụ việc công chúa nhạc pop Britney Spears đấu tranh thoát khỏi quyền

Người thân thích của người được giám hộ là vợ, chồng, cha, mẹ, con của người được giám hộ; nếu không có ai trong số những người này thì người thân thích của người được giám hộ là ông, bà, anh ruột, chị ruột, em ruột của người được giám hộ; nếu cũng không có ai trong số những người này thì người thân thích của người được giám hộ là bác ruột, chú ruột, cậu ruột, cô ruột, dì ruột của người được giám hộ. 5 BLDS 2015, Điều 51(1) 6 BLDS 2015, Điều 54(1) 7 Minh Anh (tổng hợp), ‘Câu chuyện của Britney Spears và mặt trái chế độ giám hộ tại Mỹ’ (2021), Báo Quân đội nhân dân, <https://www.qdnd.vn/quocte/doi-song/cau-chuyen-cua-britney-spears-va-mat-trai-che-do-giam-ho-tai-my-677344> truy cập ngày 21/12/2021 8 ‘Turning 18, Guardianship & Other Options’ (2021) Disability Rights Florida <https://disabilityrightsflorida.org/disability-topics/disability_topic_info/ turning_18_guardianship_other_options> truy cập ngày 20/9/2021 9 Các trách nhiệm của người giám hộ tại North Carolina, North Carolina Administrative Office of the Courts, trang 2 10 Tuấn Đạt, ‘Trường hợp của Britney Spears và góc khuất của luật pháp Mỹ’ (2021), Tạp chí điện tử Tri thức trực tuyến, <https://zingnews.vn/truong-hopcua-britney-spears-va-goc-khuat-cua-luat-phap-my-post1231148.html> truy cập ngày 20/9/2021 11 Tlđd, n14 4

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 21

giám hộ của cha ruột trong suốt 13 năm, tạo nên làn sóng phong trào trả tự do cho Britney Spears trên khắp thế giới.12 Xét về lẽ thường, một cá nhân trẻ có năng lực làm việc và thậm chí đang thành công trong sự nghiệp của bản thân dĩ nhiên có khả năng tự chăm sóc bản thân và không cần chịu giám hộ. Luật sư Adinolfi cũng nhận xét nhiều tòa án có nguồn lực hạn chế và thiếu năng lực để xem xét các vụ việc một cách thấu đáo.13 Trong trường hợp của Britney, quyền giám hộ bao trùm hầu như mọi khía cạnh trong cuộc sống của cô, từ đời sống cá nhân cho đến thu chi tài chính. Có thể thấy rằng quyền tự do trên nước Mỹ còn chịu sự ảnh hưởng của chủ nghĩa gia đình khi quyết định của người cha có thể làm thay đổi cuộc đời của con gái. Quyền giám hộ liên quan mật thiết tới quyền tự do, bởi lẽ khi trao quyền giám hộ một cá nhân cho một ai đó thì tức là họ đã trao đi quyền quyết định một số vấn đề của cá nhân cho người giám hộ đó, đặc biệt là quyền quản lý tài chính. Dù tại một quốc gia phát triển hay đang phát triển, nếu tòa án không nghiêm minh và luật pháp không thắt chặt thì nghĩa vụ giám hộ hay quyền tự do của con người vẫn có thể bị vi phạm. Ngay tại Việt Nam, thực trạng áp dụng quyền giám hộ với người mất NLHVDS cũng tồn tại những điểm đáng lưu ý. Những người mất NLHVDS thường là các đối tượng yếu thế trong xã hội như người mắc bệnh tâm thần, người già bị hội chứng Alzheimer,... nên việc giám hộ với các đối tượng này cần được lưu ý hơn cả, bởi lẽ họ không

đủ khả năng để nhận thức và phản kháng lại nếu người giám hộ có hành vi vi phạm nghĩa vụ. Ngay cả khi người thực hiện hành vi lạm dụng và bóc lột không phải người giám hộ thì trách nhiệm của người giám hộ lẫn người giám sát giám hộ trong vấn đề này cũng cần được xem xét. Hiện nay dân số của Việt Nam đang trở nên già hóa, số lượng người già tăng cao, tỷ lệ thuận với số lượng người được giám hộ là người già mất NLHVDS. Theo số liệu do UNFPA14 thống kê vào năm 2020 cả nước có 11,4 triệu người cao tuổi từ 60 tuổi trở lên, chiếm 11,86% tổng dân số, và chỉ số già hóa tăng từ 35,9% vào năm 2009 lên 48,8% vào năm 2019. Các trường hợp con cái bỏ bê, chiếm đoạt tài sản của cha mẹ già cũng tăng lên không kém. Tại bản án sơ thẩm ngày 09/9/2020 của TAND quận Hai Bà Trưng, Hà Nội, Tòa đã tước quyền giám hộ của con với mẹ già 94 tuổi khi kết luận người này có hành vi vi phạm nghĩa vụ đại diện và nghĩa vụ tài sản với người được giám hộ.15 Theo đó, người cháu của bà đã đưa ra các bằng chứng cho thấy người cô của mình đã không trực tiếp chăm sóc bà nội cũng như không công khai việc quản lý và sử dụng số tiền 14 tỷ đồng. Người cô này đã không lập sổ tiết kiệm mang tên mẹ mình mà rút tiền mặt hoặc chuyển vào các ngân hàng khác mang tên mình. Dựa vào đó, Tòa đã hủy tư cách giám hộ của người cô này cũng như quyền giám sát giám hộ của một người cô khác. Có thể thấy người giám sát giám hộ đã không chủ động lên tiếng để bảo vệ cho người được giám hộ mà cần sự lên tiếng từ một người thứ ba khác.

Bên cạnh đó, hành vi của người cô đã vi phạm nghiêm trọng khoản 1 Điều 57 BLDS 2015 về nghĩa vụ của người giám hộ trong việc chăm sóc và quản lý tài sản của người được giám hộ. Như vậy, trên thực tế thì người giám sát giám hộ vẫn chưa làm tròn trách nhiệm của mình. 3. Một số bất cập và hướng hoàn thiện cho chế định giám hộ bảo vệ quyền lợi đối với người mất NLHVDS 3.1. Quy định về thủ tục tuyên bố tình trạng mất NLHVDS Thực tiễn cho thấy thủ tục tuyên bố một người mất NLHVDS gây khó khăn cho bên được giám hộ. Cụ thể, như đã phân tích phía trên, để được công nhận tình trạng mất NLHVDS thì một người cần phải đáp ứng cả hai điều kiện: (i) Có yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan hoặc cơ quan, tổ chức hữu quan; và (ii) Được Tòa án ra quyết định tuyên bố mất NLHVDS dựa trên kết luận giám định pháp y tâm thần.16 Theo đó, đối với những gia đình gặp khó khăn về kinh tế nhưng lại có người thân mất khả năng nhận thức thì thủ tục yêu cầu Tòa án tuyên bố mất NLHVDS có thể bị ảnh hưởng, kéo dài. Bởi lẽ, nhiều gia đình không có khả năng chi trả hoặc không có nhiều thời gian để thực hiện các thủ tục giám định pháp y tâm thần. Điển hình là trường hợp người bị tai nạn trong quá trình lao động dẫn đến việc mất khả năng nhận thức hành vi. Cụ thể, để có thể khởi kiện, yêu cầu một chủ thể chịu trách nhiệm bồi thường, gia đình của người bị tai nạn phải làm đơn yêu cầu công nhận người đó mất NLHVDS và có thể phải trải qua công đoạn giám định pháp y tâm thần theo trưng

Dani Anguiano, ‘The #FreeBritney movement finds its moment: ‘All the hard work was worth it’’ (2021), The Guardian, <https://www.theguardian.com/ music/2021/nov/14/freebritney-movement-britney-spears-conservatorship> truy cập ngày 15/12/2021 13 Tlđd, n14 14 Tổng cục Thống kê và Quỹ Dân số Liên Hợp Quốc tại Việt Nam 15 Phương Loan, ‘Tòa tước quyền giám hộ của con với mẹ già 94 tuổi’ (2021) Báo điện tử Pháp Luật thành phố Hồ Chí Minh <https://plo.vn/phap-luat/ toa-tuoc-quyen-giam-ho-cua-con-doi-voi-me-gia-94-tuoi-969917.html> truy cập ngày 20/9/2021 16 BLDS 2015, Điều 22(1) 12

22 | Practice Makes Perfect

cầu của Tòa án.17 Điều này đã khiến cho gia đình nạn nhân phải chi trả nhiều khoản phí từ việc khám chữa bệnh đến các khoản để được Tòa án tuyên bố mất NLHVDS. Đồng thời, công tác thực hiện chế định giám hộ đối với người mất NLHVDS cũng vì thế mà bị trì trệ, khiến cho gia đình của người cần được giám hộ gặp khó khăn để hoàn tất các thủ tục khởi kiện trên, gây ảnh hưởng tới quyền lợi cho người cần được giám hộ.18 Nhằm khắc phục bất cập trên, pháp luật dân sự cần có sự điều chỉnh nhất định đối với thủ tục tuyên bố một người mất NLHVDS. Cụ thể, pháp luật nên hạn chế áp dụng những thủ tục mang tính hình thức hoặc sửa đổi chúng để có giá trị thực tiễn cao hơn. Theo đó, nhóm tác giả nhận định BLDS 2015 cần được sửa đổi theo hướng trong trường hợp cử, chỉ định người giám hộ, nếu gia đình của người mất khả năng nhận thức, làm chủ hành vi gặp khó khăn về mặt thời gian, kinh tế do các điều kiện khách quan thì cá nhân mất khả năng nhận thức trên có thể “đương nhiên được xem là mất NLHVDS”.19 Điều này sẽ tạo điều kiện thuận lợi khi có thể bảo đảm quyền lợi của người được giám hộ, đặc biệt là những người mất NLHVDS. 3.2. Quy định về điều kiện của người giám hộ, người giám sát người giám hộ Như đã đã đề cập ở phần thực trạng, chế định giám hộ đối với người mất NLHVDS khi áp dụng vào thực tiễn còn gặp không ít khó khăn. Cụ thể, việc người được giám hộ bị người giám hộ hoặc người giám sát người giám hộ lạm dụng quyền hạn trong việc trục lợi, bóc lột về tài sản của người được giám hộ đã xảy ra ở nhiều quốc gia trên thế giới. Bởi lẽ, xét về năng lực, vì người mất NLHVDS thường không có đủ khả năng để tự bảo vệ bản thân mình so với một người có đầy đủ NLHVDS nên người được giám hộ trong trường hợp này là bên yếu thế hơn. Tuy nhiên, pháp luật dân sự Việt Nam chưa quy định rõ những tiêu chí trong việc lựa chọn, cử người giám sát. Đồng thời, về điều kiện trở thành người giám hộ, BLDS 2015 chưa quy định cụ thể về tư cách đạo đức hoặc “điều kiện cần thiết để thực hiện quyền, nghĩa vụ của người giám hộ”20. Điều này dễ dẫn tới bất cập là có trường hợp người giám hộ không đủ tiêu chuẩn để giám hộ hoặc người giám sát với người giám hộ có thể thông đồng với nhau nhằm trục lợi từ người được giám hộ. Nhằm đề xuất hướng giải quyết cho vấn đề này, nhóm tác giả nhận định BLDS 2015 cần quy định chi

tiết hơn những điều kiện để trở thành người giám hộ và người giám sát người giám hộ, đặc biệt là trường hợp giám hộ người mất NLHVDS. Theo đó, pháp luật dân sự cần ban hành thêm các văn bản hướng dẫn, quy định chi tiết hơn về tư cách đạo đức và các điều kiện cần thiết để trở thành người giám hộ. Có thể kể đến một số điều kiện như về tình trạng tài sản, nghề nghiệp của người giám hộ và người giám sát người giám hộ,... Thông qua việc đánh giá khả năng tài chính, nhân thân của người giám hộ và người giám sát người giám hộ, cơ quan có thẩm quyền có thể kiểm soát, hạn chế tình trạng trục lợi, phòng ngừa trường hợp bóc lột tài sản của người giám hộ. Bên cạnh đó, khi tài chính ổn định, người giám hộ, người giám sát người giám hộ có thể tập trung thực hiện nhiệm vụ của bản thân, tránh bị chi phối bởi các yếu tố vật chất khác. 4. Kết luận Đi từ lý luận và thực tiễn, có thể thấy pháp luật về giám hộ trong BLDS 2015 còn tồn tại một số bất cập. Trong xã hội hiện đại, thủ đoạn lợi dụng quyền giám hộ để bóc lột, lạm dụng và bỏ bê người được giám hộ càng xuất hiện ngày càng nhiều, đòi hỏi pháp luật cần phải cặn kẽ và quyết liệt hơn trong vấn đề này cũng như tiếp thu những bài học kinh nghiệm từ các nước trên thế giới để bổ sung và hoàn thiện hơn chính mình. Vậy nên, việc tìm ra một cơ chế pháp lý phù hợp để bảo vệ quyền lợi của người được giám hộ là người mất NLHVDS là cần thiết để đảm bảo quyền tự do và quyền tài sản của một bộ phận những người yếu thế trong xã hội ngày nay. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Văn bản pháp luật 1. Bộ luật Dân sự 2015; 2. Bộ luật Hình sự 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017); 3. Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2019). Tạp chí 4. Nguyễn Thị Lan, ‘Một số điểm mới về năng lực hành vi dân sự của cá nhân trong Bộ luật Dân sự 2015’ (2017) Vol 91 No Số 91 (2017): Tạp chí Kinh tế Đối ngoại số 91/2017.

Bộ luật Tố tụng dân sự số 02/2015/QH13 ngày 27 tháng 11 năm 2015 của Quốc hội có hiệu lực từ ngày 01 tháng 07 năm 2016, được sửa đổi, bổ sung bởi: Bộ luật Lao động số 45/2019/QH14 ngày 20 tháng 11 năm 2019 của Quốc hội, có hiệu lực kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2021, Điều 376, 377 18 Nguyễn Văn Dũng, ‘Chế định giám hộ trong Bộ luật Dân sự một số tồn tại từ thực tiễn áp dụng’ (2013), Trang thông tin điện tử Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Nam, <https://toaanquangnam.gov.vn/che-dinh-giam-ho-trong-bo-luat-dan-su-mot-so-ton-tai-tu-thuc-tien-ap-dung/> truy cập ngày 18/9/2021 19 Tlđd, n19 20 BLDS 2015, Điều 49(2) 17

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 23

Nguồn điện tử 5. Dani Anguiano, ‘The #FreeBritney movement finds its moment: ‘All the hard work was worth it’’ (2021), The Guardian, <https://www.theguardian. com/music/2021/nov/14/freebritney-movementbritney-spears-conservatorship>; 6. Minh Anh (tổng hợp), ‘Câu chuyện của Britney Spears và mặt trái chế độ giám hộ tại Mỹ’ (2021), Báo Quân đội nhân dân, <https://www.qdnd.vn/quoc-te/ doi-song/cau-chuyen-cua-britney-spears-va-mat-traiche-do-giam-ho-tai-my-677344>; 7. Nguyễn Văn Dũng, ‘Chế định giám hộ trong Bộ luật Dân sự một số tồn tại từ thực tiễn áp dụng’ (2013), Trang thông tin điện tử Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Nam, <https://toaanquangnam.gov.vn/chedinh-giam-ho-trong-bo-luat-dan-su-mot-so-ton-tai-tuthuc-tien-ap-dung/>; 8. Phương Loan, ‘Tòa tước quyền giám hộ của con với mẹ già 94 tuổi” (2021) Báo điện tử Pháp Luật thành phố Hồ Chí Minh <https://plo.vn/phap-luat/ toa-tuoc-quyen-giam-ho-cua-con-doi-voi-me-gia-94tuoi-969917.html>; 9. Tuấn Đạt, ‘Trường hợp của Britney Spears và góc khuất của luật pháp Mỹ’ (2021), Tạp chí điện tử Tri thức trực tuyến, <https://zingnews.vn/truong-hopcua-britney-spears-va-goc-khuat-cua-luat-phap-mypost1231148.html>; 10. ‘Turning 18, Guardianship & Other Options’ (2021) Disability Rights Florida <https:// disabilityrightsflorida.org/disability-topics/disability_ topic_info/turning_18_guardianship_other_options>. Nhận xét * Giảng viên: Nguyễn Phan Phương Tần 1. Về phương pháp nghiên cứu Nhóm tác giả vận dụng khá tốt các phương pháp nghiên cứu, như phương pháp phân tích quy định pháp luật, đối chiếu với thực tiễn áp dụng còn nhiều bất cập tại Việt Nam về tuyên bố người mất năng lực hành vi dân sự. Đặc biệt, nhóm tác giả có sử dụng phương pháp so sánh với pháp luật Hoa Kỳ, cũng là một điểm sáng cho thấy tính thông tin và tính đối chiếu cao. 2. Về hình thức - Tên bài viết chưa xúc tích. Chế định giám hộ vốn được xây dựng nhằm mục đích chính là bảo vệ quyền lợi chính đáng của người được giám hộ rồi, nên nhóm tác giả chỉ cần đặt ngắn gọn là “Chế định giám hộ đối với người mất năng lực hành vi dân sự...”;

24 | Practice Makes Perfect

- Bố cục bài viết logic, hợp lý, dẫn nguồn đầy đủ; - Cách sắp xếp tài liệu trong mục tài liệu tham khảo chưa đúng quy định. Tài liệu số 3 không phải là sách mà là bài đăng tạp chí. Nên phân chia thành tài liệu tham khảo tiếng Anh và tiếng Việt. 3. Về nội dung - Ưu điểm: Nhóm tác giả đã phát hiện ra được một số vấn đề pháp lý còn tồn tại đối với chế định giám hộ đối với người bị tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự (NLHVDS) tại Việt Nam. Đồng thời, nhóm có sự công phu trong việc nghiên cứu pháp luật nước ngoài và đưa ra những quan điểm đánh giá, so sánh của nhóm tác giả. Các giải pháp được trình bày rõ ràng, mạch lạc. - Điểm cần cải thiện: Giải pháp đưa ra tại mục 3.1 đối với quy định về thủ tục tuyên bố người bị mất NLHVDS chưa được rõ, dẫn đến có thể khó thuyết phục người đọc. Cụ thể, nhóm tác giả đưa ra đề xuất sửa đổi BLDS 2015 theo hướng: “trong trường hợp cử, chỉ định người giám hộ, nếu gia đình của người mất khả năng nhận thức, làm chủ hành vi gặp khó khăn về mặt thời gian, kinh tế do các điều kiện khách quan thì cá nhân mất khả năng nhận thức trên có thể “đương nhiên được xem là mất NLHVDS”. Lý do đưa ra đề xuất trên đó là đối với những gia đình gặp khó khăn về tài chính thì sẽ không thể có đủ thời gian và chi phí cho khám chữa bệnh và chi phí, thủ tục cho việc giám định pháp y tâm thần. Theo tôi, lý do này chưa thuyết phục. Vì việc tuyên bố một người bị mất NLHVDS đồng thời sẽ tước đi các quyền tự quyết của người đó trong các giao dịch dân sự, điều này vô cùng ảnh hưởng đến quyền lợi và lợi ích chính đáng của họ. Nếu với lý do thủ tục kéo dài và chi phí tốn kém mà bỏ qua các bước giám định tâm thần hoặc thẩm định khác sẽ vô cùng nguy hiểm, vi phạm nghiêm trọng đến quyền dân sự cơ bản của các chủ thể. Ngoài ra, nguồn tài liệu mà nhóm tác giả dẫn tham khảo tại footnote số 19 của tác giả Nguyễn Văn Dũng (2013) cũng nhấn mạnh là vẫn phải có kết luận của tổ chức giám định thì mới có thể xem là đương nhiên mất NLHVDS. Nhóm tác giả nên làm rõ hơn ý của mình trong mục này để tăng tính thuyết phục;

* Luật sư: Võ Đức Duy - Tổ hợp Sama Legal Partnership - Tổ hợp Luật toàn cầu với chuỗi văn phòng đa quốc gia 1. Về phương pháp nghiên cứu: Nhóm tác giả nên áp dụng phương pháp của luật so sánh. 2. Về hình thức: Tốt 3. Về nội dung - Ưu điểm: Nhóm tác giả có tham khảo luật - Điểm cần cải thiện: Chúng ta cùng tham chiếu hệ thống thông luật của Mỹ. Hệ thống luật pháp Mỹ theo thể chế liên bang và cấp bang, mỗi bang đều có những quy định riêng, trong bài viết nhóm tác giả đã có đề cập đến bang Florida, thì có những nhận xét chiếu theo luật của bang này như sau: Tại Florida, Tòa Chứng Thực Di Chúc có quyền hạn pháp lý tuyệt đối trong việc chỉ định người giám hộ cho trẻ vị thành niên, người lớn mất năng lực và người lớn bị khuyết tật về phát triển theo luật bảo vệ quyền lợi qua người giám hộ. Các cá nhân hoặc tổ chức muốn làm người giám hộ và người giám hộ bảo vệ quyền lợi (Xem Luật Florida 393.12) đều có các quyền hạn, nghĩa vụ và trách nhiệm tương tự như quy định trong các Điều Luật Florida chương 744 hoặc các quyền hạn và nghĩa vụ theo lệnh tòa theo mục 744. Người giám hộ và người giám hộ bảo vệ quyền lợi được chỉ định để bảo vệ người được giám hộ và tài sản của người đó, cũng như bảo vệ quyền lợi cho người được giám hộ đó. Người được giám hộ có quyền được đối xử một cách nhân đạo, tôn trọng và đàng hoàng. Họ cũng có quyền có khách đến thăm, không bị phân biệt đối xử, được giáo dục, nhận dịch vụ, có không gian riêng tư, và sống độc lập ở mức tối đa có thể. Cuối cùng, người giám hộ và người giám hộ bảo vệ quyền lợi có trách nhiệm nộp bản Gợi Ý về Năng Lực nếu người được giám hộ bắt đầu có khả năng thi hành bất kỳ quyền hạn nào đã bị tước bỏ.

Mở rộng: Ủy ban của LHQ về Quyền Trẻ em đã nhấn mạnh rằng các Quốc gia thành viên cần áp dụng một phương pháp tiếp cận toàn diện đối với tư pháp NCTN (người chưa thành niên) và quyết tâm thực hiện những cải cách rộng rãi cần thiết về tư pháp hình sự cũng như các ứng phó xã hội đối với NCTNVPPL (Người chưa thành niên vi phạm pháp luật). Để giải quyết vấn đề NCTNVPPL một cách thích hợp và hiệu quả, cần có một hướng tiếp cận riêng và đặc thù, trong đó có xét tới những quyền và nhu cầu đặc biệt cũng như khả năng phục hồi cao của NCTN. Điều đó sẽ đòi hỏi phải đổi mới toàn diện hệ thống xử lý hành chính và hình sự truyền thống dành cho người thành niên. Nhưng như vậy không có nghĩa là cần phải hình thành bộ máy và thủ tục hoàn toàn riêng biệt để xử lý các vụ việc của NCTN. Thay vào đó, việc xử lý NCTN cần dựa trên những nguyên tắc, mục tiêu, quy trình thủ tục riêng với các dịch vụ chuyên biệt được điều chỉnh đặc biệt dành cho NCTN. Tư pháp cho người chưa thành niên toàn diện liên quan tới nhiều cơ quan, tổ chức và ban ngành khác nhau, bao gồm cơ quan thực thi pháp luật, tòa án, kiểm sát, các cơ quan phúc lợi xã hội, giáo dục và y tế. Nó cũng gắn kết không tách rời với hệ thống bảo vệ trẻ em là hệ thống cung cấp các dịch vụ phòng ngừa và ứng phó với NCTN có nguy cơ. Vì vậy, việc tăng cường bảo vệ toàn diện NCTN trong hệ thống tư pháp đòi hỏi sự kết hợp của các chính sách, chương trình và dịch vụ của tất cả các cơ quan có liên quan và cách thức xử lý NCTNVPPL.

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 25

* Luật sư: Lê Trọng Thêm - Công ty Luật TNHH LTT & Lawyers 1. Về hình thức Bố cục bài viết được phân chia rõ ràng giúp người đọc dễ theo dõi và nắm bắt được nội dung chính của bài viết. Tuy nhiên, nhóm tác giả có thể cân nhắc việc in đậm các từ ngữ được sử dụng làm từ viết tắt để người đọc tiện theo dõi và hạn chế việc viết tắt ở các tiêu đề. Đối với việc trình bày các tài liệu tham khảo, có thể phân chia tài liệu viết bằng tiếng nước ngoài và tài liệu viết bằng tiếng Việt Nam. 2. Về nội dung - Ưu điểm: Mặc dù đây không phải chủ đề quá mới nhưng vẫn chưa được nhiều người tập trung nghiên cứu một cách toàn diện. Theo đó, thông qua bài viết này, nhóm tác giả đã góp phần tổng hợp và đưa đến cho người đọc một cái nhìn tổng quan về các vấn đề quan trọng khi đề cập đến chế định giám hộ đối với người mất năng lực hành vi dân sự nói riêng và chế định giám hộ nói chung.

- Điểm cần cải thiện: Một số điểm cụ thể mà nhóm tác giả có thể cân nhắc điều chỉnh: (i) Đoạn dẫn đầu bài viết nên làm rõ thêm sự cần thiết của người giám hộ đối với người mất năng lực hành vi dân sự để cho thấy tầm quan trọng của việc nghiên cứu đề tài này; (ii) Khi dẫn quy định của pháp luật đề cập đến các định nghĩa nên chỉ rõ quy định tại điều khoản nào của Luật nào (nếu có); (iii) Phần 1.2.2 về Nghĩa vụ của người giám hộ đối với người được giám hộ là người mất năng lực hành vi dân sự, nhóm tác giả có thể cân nhắc làm rõ hơn thay vì phân tích chung chung như hiện tại; và (iv) Phần 2 về Thực tiễn áp dụng, nhóm tác giả có thể cân nhắc việc giải thích tại sao lại so sánh với Hoa Kỳ, phải chăng vì vấn đề này là vấn đề phổ biến ở Hoa kỳ hay pháp luật Hoa Kỳ quy định về vấn đề này chặt chẽ, tiến bộ hơn so với các nước khác để từ đó đánh giá pháp luật Việt Nam đã hợp lý hay chưa, có bất cập và cần cải thiện như thế nào. (v) Ngoài ra, cần quy định cụ thể về phương án đề xuất để bảo vệ cả hai phía, người giám hộ và người được giám hộ. Để việc giám hộ được thực hiện trên thực tế theo đúng cách hành xử văn minh, yêu thương và hỗ trợ lẫn nhau.

26 | Practice Makes Perfect

Kính đa tròng

CHỦ THỂ CHỊU TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI NGOÀI HỢP ĐỒNG TRONG TRƯỜNG HỢP THIỆT HẠI GÂY RA BỞI ROBOT Tống Hoàng Thanh An (K20502C) & Đỗ Nguyễn Thúy Diệu (K20502C), Sinh viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Trong thời đại 4.0, việc ứng dụng robot vào các hoạt động sản xuất và sinh hoạt trong đời sống ngày càng trở nên phổ biến. Bên cạnh những tiềm năng và lợi ích, trí tuệ nhân tạo cũng bắt đầu đặt ra những thách thức cho con người trong nhiều lĩnh vực và khoa học pháp lý cũng không phải là ngoại lệ. Sự đẩy mạnh ứng dụng robot vào đời sống dần khiến robot ngày càng có mối quan hệ chặt chẽ hơn đối với quyền và lợi ích con người, đặt ra yêu cầu bảo vệ con người trước những “vật thể thông minh” này, nhất là khi pháp luật đang có dấu hiệu chững lại so với tiến bộ vượt bậc của công nghệ. Bài viết tập trung nghiên cứu về chủ thể chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong trường hợp thiệt hại gây ra bởi robot, từ đó chỉ ra một số điểm bất cập trong các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam, đồng thời đề xuất một số kiến nghị góp phần hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan. Từ khóa: robot, robot gây thiệt hại, trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng In the current 4.0 world, a notable change from the application of robots in production activities and daily life is becoming more popular. In addition to many benefits, the damage and risks caused by robots that do harm to humans do not stop at daily-basis stories but now become actual legal issues. The promotion of robot applications in life makes robots even more closely associated with human rights and legal benefits, posing a necessity to protect people against these “intelligent objects”, especially when the law seems to be gradually showing signs of slowing down, compared to the great progress of technology. This article examines the subject responsible for compensation for non-contractual damages in the case of damage caused by robots, thereby pointing out several shortcomings in the current provisions of Vietnamese law, as well as researching the laws of some other countries in order to propose recommendations to contribute to the improvement of relevant legal regulations. Keywords: robot, damages caused by robots, liability for non-contractual compensation 1. Định nghĩa robot Robot (người máy) là một loại máy có thể thực hiện những công việc một cách tự động bằng sự điều khiển của máy tính.1 Robot hiện đại hoạt động dựa trên trí tuệ nhân tạo2 - cho phép chúng thực hiện các nhiệm vụ phức tạp trong môi trường thường xuyên có sự

thay đổi. Robot thực hiện nhiệm vụ thông qua các thuật toán xác định (thực hiện hành vi đã được lập trình sẵn) và các thuật toán ngẫu nhiên (khả năng học tập và tự hiệu chỉnh thuật toán để điều chỉnh hành vi).3 Với thuật toán xác định thì robot lập trình4 có thể thực hiện những công việc mang tính phức tạp cao, đòi hỏi ít hoặc không có

sự giám sát của con người do đã được lập trình sẵn quy trình thực hiện với mục đích và khả năng nhất định (thường là các loại robot sử dụng trong công nghiệp…). Còn với thuật toán ngẫu nhiên, robot nhận thức5 (thường là những robot có hình người như Sophia6…) thì hành vi của chúng khó có thể dự đoán trước.7 Cả hai loại robot này

Cambridge Dictionary Online Trí tuệ nhân tạo (tiếng anh là Artificial Intelligence (AI)) còn được gọi là trí thông minh nhân tạo, là một lĩnh vực của khoa học máy tính, tập trung vào việc tạo ra những cỗ máy thông minh, có thể hoạt động và phản ứng như con người. 3 ‘Report of COMEST on robotics ethics’ UNESCO Digital Library 4 Robot lập trình (deterministic robot): robot thực hiện điều khiển các hành vi đã được lập trình sẵn 5 Robot nhận thức (cognitive robot): robot có khả năng học tập và có nhận thức 6 Robot Sophia được kích hoạt vào ngày 19/4/2015 bởi kỹ sư David Hanson và cộng sự từ công ty Hanson Robotics tại Hong Kong; xuất hiện lần đầu tiên trước công chúng vào tháng 3/2016; được cho là robot giống con người nhất với trí tuệ thông minh nhân tạo. Mục đích chế tạo Sophia theo nhà sản xuất là nhằm phát minh ra một robot có ý thức, có sự sáng tạo và có khả năng hoạt động như bất kỳ con người nào để giúp đỡ chính con người trong các vấn đề cuộc sống thường ngày. 7 Hoàng Thị Bích Ngọc, Vũ Công Giao, ‘Trách nhiệm đạo đức và pháp lý về robot: Một số vấn đề lý luận, thực tiễn’ <https://repository.vnu.edu.vn/ bitstream/VNU_123/94725/1/KY-1024.pdf> truy cập ngày 12/9/2021 1 2

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 27

đều tiềm ẩn rủi ro, bởi không thể đảm bảo hoạt động của robot luôn chính xác mà hoàn toàn có thể gây ra những thiệt hại nhất định nếu xảy ra sai sót trong quy trình sản xuất, thiết lập, bảo dưỡng hay hoạt động. Hiện nay, trên toàn thế giới vẫn chưa có một định nghĩa cụ thể dưới góc độ pháp lý dành cho robot. Robot theo quy định của pháp luật Việt Nam không được xem là một chủ thể trong quan hệ pháp luật, mà chỉ được xem như một loại tài sản.8 Do đó, robot vẫn chưa thể tự chịu trách nhiệm pháp lý đối với những thiệt hại mà chúng gây ra, mà trách nhiệm đó đang thuộc về chủ sở hữu hoặc người chiếm hữu tài sản.9 2. Quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong trường hợp thiệt hại gây ra bởi robot theo pháp luật Việt Nam Theo quy định của pháp luật hiện hành, trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng phát sinh khi có các điều kiện sau: (i) phải có thiệt hại; (ii) phải có hành vi trái pháp luật; và (iii) phải có quan hệ nhân quả giữa thiệt hại và hành vi trái pháp luật. Bộ luật Dân sự 2015 (sau đây gọi tắt là BLDS 2015) xây dựng, phân loại các căn cứ riêng để xác định mức thiệt hại đối với tài sản, sức khỏe, tính mạng bị xâm phạm.10 Trên cơ sở đó, robot được xem là một loại tài sản, nên trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng sẽ được giải quyết theo Điều 584(3):“Trường hợp tài sản gây thiệt hại thì chủ sở hữu, người chiếm hữu tài sản phải chịu trách

nhiệm bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp thiệt hại phát sinh theo quy định tại khoản 2 Điều này”.11 Bên cạnh đó, BLDS 2015 Điều 585 quy định một số nguyên tắc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng như thiệt hại thực tế phải được bồi thường toàn bộ và kịp thời; người chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại có thể được giảm mức bồi thường nếu không có lỗi hoặc có lỗi vô ý và thiệt hại quá lớn so với khả năng kinh tế của mình; bên bị thiệt hại không được bồi thường phần thiệt hại khi có lỗi trong việc gây thiệt hại hoặc thiệt hại xảy ra do không áp dụng các biện pháp cần thiết, hợp lý để ngăn chặn, hạn chế… Những quy định trên phần lớn được xây dựng và hoàn thiện lần cuối cách đây nhiều năm, song hiện nay robot đang ngày càng được ứng dụng nhiều trong đời sống, dần được xem như một phần thông dụng của hoạt động sản xuất và sinh hoạt. Do vậy, sự xuất hiện và biến đổi nhanh chóng của robot nói riêng cũng như trí tuệ nhân tạo nói chung đã làm bộc lộ nhiều điểm bất cập trong quy định của pháp luật khi áp dụng vào với thực tiễn. 3. Sự cần thiết của việc quy định chi tiết chủ thể chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng dựa trên sự phân loại các trường hợp robot gây thiệt hại 3.1. Phân loại trường hợp gây thiệt hại của robot 3.1.1. Đối với robot lập trình Robot lập trình là loại robot thường được ứng dụng rộng rãi

trong các hoạt động sản xuất nông nghiệp, công nghiệp… thường là các dạng máy móc tự động hóa, giúp thay thế con người trong những công việc nặng nhọc, độc hại hoặc có tính lặp lại nhằm tiết kiệm thời gian, công sức và nâng cao năng suất lao động. Việc ứng dụng robot trong sản xuất mang lại nhiều lợi ích đặc biệt là năng suất cao, tuy nhiên vẫn có nhiều trường hợp robot gây thiệt hại lớn cho con người và tài sản, dẫn đến phát sinh trách nhiệm pháp lý giữa các đối tượng liên quan. Giả sử tình huống, một máy kéo không người lái được lập trình để gieo hạt trên ruộng của nông dân A nhưng thực tế lại thực hiện công việc trên ruộng của nông dân B (trong trường hợp nông dân A đã thiết lập các hướng dẫn phù hợp), dẫn đến hoa màu trên khu vườn đang mùa thu hoạch của nông dân B bị hư hại.12 Ngoài ra, robot lập trình cũng có thể được sử dụng trong các lĩnh vực như y tế, giáo dục, gia đình… và có thể gây ra thiệt hại. Trong lĩnh vực y tế, robot thường được sử dụng trong khám chữa bệnh như chẩn đoán, thực hiện các ca mổ, hỗ trợ người bệnh phục hồi… Tuy nhiên đã xuất hiện những trường hợp, một số sai sót trong các ca phẫu thuật có sử dụng robot đã dẫn đến việc ảnh hưởng xấu đến các cơ quan và mô bên trong cơ thể, thậm chí dẫn đến cái chết của bệnh nhân. Hiện nay, FDA13 đang xem xét 71 trường hợp được báo cáo tương tự.14 Hay một trường hợp gần gũi hơn với đời sống con người hiện nay, khi các robot giúp việc nhà đang được ứng dụng rộng rãi là vụ việc một phụ nữ Hàn Quốc trong lúc đang nằm ngủ trưa trên sàn nhà đã bị

Bộ luật Dân sự 2015, Điều 105 định nghĩa tài sản là “vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản”,“bao gồm bất động sản và động sản” Bộ luật Dân sự 2015, Điều 584(3) 10 Bộ luật Dân sự 2015, Điều 589 - 593 11 Bộ luật Dân sự 2015, Điều 584(2): “Người gây thiệt hại không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong trường hợp thiệt hại phát sinh là do sự kiện bất khả kháng hoặc hoàn toàn do lỗi của bên bị thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác” 12 Basu S., Omotubora A., Beeson, ‘Legal framework for small autonomous agricultural robots’, AI & Soc 35, 113–134 (2020) <https://doi.org/10.1007/ s00146-018-0846-4> truy cập ngày 13/11/2021 13 FDA (Food & Drug Administration): Cục quản lý Thực phẩm và Dược phẩm Hoa Kỳ 14 ‘Types of robotic surgery errors that lead to patient harm’ Gray, Ritter and Graham P.C <https://www.grgpc.com/types-robotic-surgery-errors-leadpatient-harm/> truy cập ngày 13/9/2021 8 9

28 | Practice Makes Perfect

robot hút bụi hút tóc của mình vì robot dường như đã nhầm lẫn tóc với bụi.15 Giả sử trường hợp tương tự với người phụ nữ Hàn Quốc, những bệnh nhân hoặc người nhà bệnh nhân hay người nông dân B trong những ví dụ trên muốn được bồi thường thiệt hại, để xác định chủ thể chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại, dựa trên quy định của Bộ luật Dân sự 2015 hiện hành thì có thể xác định như sau: Đối với trường hợp của người nông dân căn cứ theo BLDS 2015 Điều 584(3), tài sản gây thiệt hại thì chủ sở hữu, người chiếm hữu tài sản sẽ là người chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại, do đó nông dân A sẽ là người chịu trách nhiệm bồi thường cho nông dân B. Trường hợp ứng dụng trong khám chữa bệnh, khi có thiệt hại xảy ra, bệnh viện với tư cách là một pháp nhân, căn cứ BLDS 2015 Điều 597 sẽ chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bệnh nhân hoặc gia đình của bệnh nhân. Đối với trường hợp như người phụ nữ Hàn Quốc, có thể dựa trên quy định của BLDS 2015 Điều 608 để yêu cầu bồi thường từ cá nhân, pháp nhân sản xuất, kinh doanh và dịch vụ vì đã không đảm bảo chất lượng hàng hóa dẫn đến thiệt hại.

Tương tự với quy định của pháp luật Việt Nam, đối với những trường hợp trên, tại một số quốc gia, người chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại không chỉ là chủ sở hữu, người chiếm hữu hay sử dụng tài sản mà trách nhiệm đó còn thuộc về phía nhà sản xuất hoặc người lập trình. Điển hình như Đức, quốc gia đã phát triển các quy tắc nghiêm ngặt về trách nhiệm dân sự đối với các sản

phẩm không an toàn và các quy tắc này phần lớn được chuyển thành luật hình sự, yêu cầu nhà sản xuất trước khi tiếp thị một sản phẩm phải chắc chắn tuân theo các tiêu chuẩn kỹ thuật và đảm bảo độ an toàn sau khi đã tiến hành thử nghiệm đầy đủ. Bên cạnh đó, khi sản phẩm được đưa ra thị trường, nhà sản xuất phải liên tục theo dõi phản hồi của khách hàng và phải phản ứng tức thời với các khiếu nại về tai nạn hoặc tác hại do sản phẩm gây ra. Nếu cần thiết, nhà sản xuất phải đưa ra cảnh báo, thu hồi các sản phẩm bị lỗi để sửa chữa, hoặc thậm chí ngừng tiếp thị sản phẩm. Nếu không tuân thủ các tiêu chuẩn này, nhà sản xuất có thể phải chịu trách nhiệm hình sự về bất kỳ nguyên nhân thiệt hại nào do sản phẩm gây ra và có thể bị kết tội cố ý (trường hợp nhận thức được rủi ro), vô ý gây thương tích hoặc giết người. Tương tự tại Hoa Kỳ, nếu nạn nhân của robot hút bụi được đề cập ở trên kiện nhà sản xuất hay người lập trình, dựa trên những quy tắc nghiêm ngặt, họ có thể phải đối mặt với trách nhiệm hình sự.16 Từ những phân tích trên có thể thấy, việc mở rộng chủ thể chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong trường hợp thiệt hại do robot gây ra đối với phía nhà sản xuất và người lập trình bên cạnh chủ sở hữu, người chiếm hữu hay người sử dụng dựa trên những quy tắc nghiêm ngặt như một số quốc gia trên thế giới đang áp dụng có thể phần nào hạn chế rủi ro, đồng thời bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của những chủ thể liên quan. Đây cũng là một trong những biện pháp mà pháp luật Việt Nam có thể cân nhắc thực hiện.

3.1.2. Đối với robot nhận thức Nếu các trường hợp xảy ra lỗi ở robot lập trình thường nguyên nhân nằm ở quá trình thiết lập thuật toán của phía nhà sản xuất, người lập trình hay người sử dụng, thì nguyên nhân gây thiệt hại ở robot nhận thức có phần đa dạng và khó xác định hơn bởi bản chất quá trình thực hiện hành vi của robot là quá trình tự ghi nhớ, học tập và hình thành nhận thức riêng dựa trên trí tuệ nhân tạo. Tính phức tạp của các thiệt hại do robot nhận thức gây ra có thể nhận thấy ở ngay hậu quả. Thực tế, thiệt hại gây ra bởi robot nhận thức có phần nghiêm trọng hơn nhiều so với trường hợp của robot lập trình. Và điều đáng chú ý là hiện nay, ứng dụng robot nhận thức đang dần trở nên phổ biến hơn. Một trong những vụ việc nghiêm trọng được ghi nhận do robot nhận thức gây ra là vụ việc của Robert Williams - người được xác nhận là trường hợp con người chết do robot đầu tiên. Cụ thể, vào ngày 25 tháng 1 năm 1979, Robert Williams - một công nhân dây chuyền lắp ráp Ford Motor, 25 tuổi, thiệt mạng khi đang làm việc tại nhà máy đúc ở Flat Rock, Michigan. Williams đã tử vong tại chỗ khi bị cánh tay của robot đập vào đầu trong lúc đang thu thập các bộ phận trong một cơ sở lưu trữ, nơi robot cũng đang làm việc. Toà án kết luận robot đã đánh vào đầu Williams vì robot thiếu các biện pháp an toàn, bao gồm cả biện pháp cơ bản là phát ra âm thanh báo động nếu robot ở gần. Gia đình Williams sau đó đã nhận được khoản bồi thường 10 triệu USD từ Litton Industries nhà sản xuất đã thiết kế ra robot.17 Nhiều thập kỷ sau, các báo cáo về cái chết của con người do robot

Justin McCurry, ‘South Korean Woman’s Hair “Eaten” by Robot Vacuum Cleaner as She Slept’ The Guardian (09/02/2015) <https://www.theguardian. com/world/2015/feb/09/south-korean-womans-hair-eaten-by-robot-vacuum-cleaner-as-she-slept> truy cập ngày 13/9/2021 16 ‘If Robots Cause Harm, Who Is to Blame? Self-Driving Cars and Criminal Liability’ New Criminal Law Review <http://euro.ecom.cmu.edu/program/ law/08-732/AI/Gless.pdf > truy cập ngày 22/11/2021 17 Ian Tucker, ‘Death by robot: the new mechanised danger in our changing world’ The Guardian (25/03/2018) <https://www.theguardian.com/ technology/2018/mar/25/death-by-robot-mechanised-danger-in-our-changing-world> truy cập ngày 13/9/2021 15

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 29

gây ra trở nên phổ biến hơn. Nổi bật trong số đó là vụ việc liên quan đến xe Uber và Tesla. Chiếc xe ô tô tự lái của Uber đã gây ra cái chết cho một người đi bộ18, còn chiếc xe Tesla do các cảm biến không phát hiện được một chiếc xe tải cỡ lớn đang băng qua đường cao tốc nên đã gây ra vụ va chạm khiến người đàn ông 35 tuổi ngồi sau vô-lăng tử vong.19 Bên cạnh đó, hiện robot nhận thức đang dần được triển khai trong lĩnh vực quân sự theo hướng công nghiệp hóa chiến tranh.20 Hiện 381 hệ thống vũ khí bán tự động và robot quân sự đã được triển khai hoặc đang được phát triển ở hàng chục quốc gia, bao gồm Trung Quốc, Pháp, Israel, Anh và Mỹ. Việc phát triển loại vũ khí này mang đến nhiều lo ngại. Bởi, robot khó có thể tuân thủ đầy đủ các quy tắc phức tạp của Luật Nhân đạo và Luật Nhân quyền quốc tế, vốn đòi hỏi sự hiểu biết và phán đoán của con người từ lòng trắc ẩn.21 Chẳng hạn, một trong những nguyên tắc chủ yếu của Luật Nhân đạo quốc tế là khi xảy ra chiến tranh, xung đột là các bên tham chiến phải luôn luôn phân biệt rõ dân thường và tài sản của họ. Đại bộ phận nhân dân cũng như mỗi con người đều không thể bị coi là mục tiêu để tấn công, chỉ được tấn công vào các mục tiêu quân sự.22 Tuy nhiên, những vũ khí được trang bị AI, hay còn được gọi chung là robot sát thủ có thể chiến đấu trong tương lai mà không cần bất kỳ sự can thiệp nào của con người dẫn đến những lo ngại rằng các hệ thống sẽ không thể phân biệt được đâu là chiến binh và dân thường.23 Khi đó, thiệt hại do robot

chiến đấu gây ra sẽ trực tiếp tác động đến tài sản và tính mạng của con người. Lúc này, một lần nữa cần đặt ra nghi vấn về trách nhiệm bồi thường thiệt hại sẽ thuộc về phía nhà sản xuất hay phía quân đội hay sẽ không chủ thể nào phải chịu trách nhiệm đối với những thiệt hại do chiến tranh gây ra. Cùng với đó mức tiền bồi thường dù có được thực hiện, chắc chắn vẫn không thể nào bồi thường toàn bộ tổn thất nặng nề mà những vũ khí quân sự tự động gây nên đối với sự sống của con người. 3.2. Sự khác nhau giữa robot và các loại tài sản khác Như đã đề cập, robot theo quy định pháp luật Việt Nam hiện nay đang được xem là một loại tài sản do đó giống với những loại tài sản khác, thiệt hại mà robot gây ra sẽ do chính chủ sở hữu, người chiếm hữu chịu trách nhiệm bồi thường. Tuy nhiên giữa robot và các loại tài sản khác tồn tại điểm khác biệt lớn. Cụ thể, robot là một dạng vật thể có chứa đựng ý chí của con người, nghĩa là con người thông qua từng giai đoạn của các quá trình như thiết lập phần mềm, xây dựng thuật toán, sản xuất và vận hành robot có thể sử dụng ý chí của mình qua mã hóa thông tin để tác động đến những hành vi trong thực tiễn của robot, khiến robot thực hiện những hành động mà con người mong muốn. Khi đó, trường hợp hành vi của robot gây nên thiệt hại là xuất phát từ sự tác động của ý chí con người, và người ở đây không chỉ là chủ sở hữu, chiếm hữu mà còn có thể là những người tham gia vào tất cả các quá

trình hình thành nên hành vi robot, cụ thể là phía nhà sản xuất hay lập trình viên. Khác với robot, việc dùng ý chí con người để tạo nên “hành vi” của con vật, đồ vật… là điều không thể. Bên cạnh đó, hiện căn cứ làm phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại được xác định một phần dựa trên hành vi trái pháp luật. Trong trường hợp tài sản gây thiệt hại thì hành vi trái luật được xác định là hành vi gián tiếp của con người, không phải của tài sản. Chẳng hạn, người nông dân không quản lý súc vật, súc vật phá hoại mùa màng dẫn đến chịu trách nhiệm bồi thường. Ở đây, hành vi trái luật gây thiệt hại không thể xác định là hành vi phá hoại mùa màng của súc vật mà là việc người nông dân không chăn dắt súc vật của mình đúng quy định. Qua đó có thể thấy, con người chính là chủ thể chính mà pháp luật xem xét về hành vi trái luật. Bên cạnh đó, sở dĩ chủ thể chịu trách nhiệm trong những trường hợp tài sản gây thiệt hại là chủ sở hữu, hay người chiếm hữu tài sản bởi đây là những người trực tiếp quản lý, khai thác, thu lại lợi ích từ tài sản.24 Do đó, nếu trong quá trình quản lý và sử dụng, tài sản gây ra thiệt hại thì họ phải chịu trách nhiệm bồi thường. Dựa trên điểm này, nếu xét về những đối tượng có thể tiến hành việc quản lý, khai thác hay thu lợi từ việc sử dụng tài sản thì đối với robot, không chỉ có chủ sở hữu hay người chiếm hữu mà từ phía nhà sản xuất hay lập trình viên, thông qua phần mềm thiết lập trên robot, họ đều có thể thực hiện hoạt động

TTXVN/Vietnam+, ‘Mỹ: Uber tạm thời ngừng sử dụng xe tự lái sau tai nạn chết người’ Vietnamplus.vn (20/3/2018) <https://www.vietnamplus.vn/myuber-tam-thoi-ngung-su-dung-xe-tu-lai-sau-tai-nan-chet-nguoi/493200.vnp> truy cập ngày 12/11/2021 19 Theo Bloomberg, Thanh Minh, ‘Xe điện Tesla tiếp tục gây tai nạn chết người và bị điều tra’ Automotor.vn (13/5/2021) <https://automotor.vn/xe-dientesla-tiep-tuc-gay-tai-nan-chet-nguoi-va-bi-dieu-tra-103464.html> truy cập ngày 12/11/2021 20 Công nghiệp hóa chiến tranh là việc đẩy mạnh ứng dụng hệ thống tự động hóa vào những cuộc chiến tranh như robot, máy bay, tàu ngầm quân sự không người lái... 21 Mattha Busby, ‘Killer robots: pressure builds for ban as governments meet’ The Guardian (09/4/2018) <https://www.theguardian.com/technology/2018/ apr/09/killer-robots-pressure-builds-for-ban-as-governments-meet> truy cập ngày 21/9/2021 22 International Humanitarian Law, Handbook for Parliamentarians N° 25 23 Tlđd 16 24 Lê Thị Giang, ‘Bồi thường thiệt hại do tài sản gây ra theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015’ (2017) Tạp chí kiểm sát số 15 18

30 | Practice Makes Perfect

quản lý, sử dụng. Bên cạnh đó, hành vi của robot khi hoạt động như đã đề cập, có thể diễn ra dựa trên ý chí, mong muốn của con người. Từ đó, thiệt hại của robot gây ra cũng có thể xem là thiệt hại gây ra bởi con người thông qua quá trình tác động, điều chỉnh, định hướng thuật toán của robot trong phần mềm được lập trình. Và khi đó, ngoài chủ sở hữu thì phía nhà sản xuất và lập trình viên cũng là những người liên quan đến vấn đề này. Đồng thời, tương ứng với mỗi loại robot, phụ thuộc vào khả năng tự ghi nhớ và hình thành nhận thức mà con người có thể tác động hành vi của robot trong những giai đoạn khác nhau. Do đó việc dựa trên sự phân loại robot để xác định đối tượng cụ thể chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là một hướng đề xuất cần được xem xét. Tóm lại, việc robot tồn tại sự khác biệt so với các loại tài sản khác khi robot chứa đựng ý chí của con người đã dẫn đến yêu cầu cần phải xây dựng quy định chi tiết hơn nữa về chủ thể chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại do robot gây ra, không đơn thuần chỉ quy về chủ sở hữu hay người chiếm hữu robot như hiện nay mà còn phải mở rộng phạm vi đến các đối tượng khác, đặc biệt là phía nhà sản xuất và lập trình viên. 4. Những bất cập trong quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng do robot gây ra và liên hệ với các quốc gia trên thế giới 4.1. Những bất cập trong quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành Hiện nay, việc đẩy mạnh ứng dụng robot vào các hoạt động của đời sống đang ngày càng được

chú trọng, tuy nhiên, pháp luật Việt Nam vẫn chưa thực sự mở rộng phạm vi điều chỉnh đối với những quan hệ pháp luật có liên quan đến robot, chưa tương xứng với sự phát triển nhanh và mạnh của đối tượng này. Vì thế, nhiều điểm hạn chế đang ngày càng bộc lộ rõ trong những quy định hiện hành. Thứ nhất, robot vẫn chưa được định nghĩa rõ ràng và chưa được công nhận là một chủ thể trong các quan hệ pháp luật. Theo quy định của BLDS 2015, chủ thể của quan hệ pháp luật là cá nhân, pháp nhân. Robot là thực thể nhân tạo, không phải thực thể tự nhiên như con người nên không thể đưa vào nhóm chủ thể là cá nhân, đồng thời robot không mang các đặc điểm để được công nhận là pháp nhân. Bên cạnh đó, cũng không nên xem robot chỉ là một loại tài sản như hiện nay bởi trong tương lai, viễn cảnh robot tự mình tham gia vào các quan hệ xã hội một cách độc lập là hoàn toàn có thể xảy ra và việc xem robot chỉ đơn thuần là tài sản chưa phù hợp với trình độ phát triển của robot.25 Thứ hai, khi xem robot là một loại tài sản như hiện nay, theo quy định tại BLDS 2015, Điều 584(3), trường hợp robot gây ra thiệt hại thì người chủ sở hữu robot là người chịu trách nhiệm bồi thường. Từ đó có thể hiểu, mọi thiệt hại do robot gây ra đang bị giới hạn về chủ thể chịu trách nhiệm bồi thường, tập trung vào chủ sở hữu hoặc người chiếm hữu robot.26 Tuy nhiên như đã phân tích, robot là một loại tài sản đặc biệt, có bản chất không giống với các loại tài sản khác, vì thế, nhiều bất cập sẽ phát sinh nếu sử dụng quy định chung về bồi thường thiệt hại do tài sản gây ra tại Điều 584(3) để điều chỉnh cho trường hợp robot gây thiệt hại

trong thực tế. Vì thế, cần phải xem xét đến sự tác động của từng chủ thể để quy trách nhiệm bồi thường cho những người có liên quan. Bởi nguyên nhân của những thiệt hại do robot gây ra trong thực tế có thể xuất hiện ở nhiều giai đoạn khác nhau và có thể đến từ sự tác động của nhiều đối tượng. Trước hết, về phía nhà sản xuất, đây sẽ là người đầu tiên chịu trách nhiệm liên quan đến điện tử như hệ thống cảm biến, cơ cấu truyền động và các bộ phận cơ khí. Còn người lập trình sẽ là người chịu trách nhiệm về quá trình thực tập của robot liên quan đến lỗi phần mềm bao gồm khả năng học tập, xử lý hình ảnh, ra quyết định... Bên cạnh đó, khi robot cho phép một mức độ cá nhân hóa nhất định, người dùng có thể tự điều chỉnh thuật toán cơ bản thông qua đó hướng dẫn hành vi của robot, nếu xảy ra thiệt hại thì chính người sử dụng cũng là đối tượng phải chịu trách nhiệm. Theo đó, thiệt hại mà robot tạo ra do nguyên nhân trong quá trình sản xuất, lắp ráp hoặc thiết kế thường là trách nhiệm của nhà sản xuất, nhưng các thiệt hại cơ học do không bảo quản robot trong điều kiện tốt hoặc do quá trình sử dụng thì trách nhiệm đó thuộc về chủ sở hữu bởi họ có nhiệm vụ bảo trì, bảo quản và nâng cấp máy.27 Bên cạnh đó, theo tinh thần của quy định bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng hiện nay, khi robot gây ra thiệt hại thì sẽ áp dụng trách nhiệm nghiêm ngặt, tức là, không xem xét đến yếu tố lỗi trong việc gây ra thiệt hại, không yêu cầu bên bị thiệt hại phải chứng minh yếu tố lỗi của bên gây thiệt hại khi đưa ra yêu cầu bồi thường. Tuy nhiên có thể thấy, sự thay đổi này chỉ giúp người bị thiệt hại được đảm bảo quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại nhưng việc chỉ tập trung vào chủ thể chịu

Bùi Thị Hằng Nga, ‘Xác lập tư cách pháp lý cho trí tuệ nhân tạo’ Nghiên cứu lập pháp (08/10/2021) <http://lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet. aspx?tintucid=210863> truy cập ngày 13/11/2021 26 Trừ trường hợp được quy định tại Điều 584(2), BLDS 2015 27 Alejandro Zornoza, ‘Robots Liability: A Use Case and a Potential Solution’ IntechOpen (15/11/2016) <https://www.intechopen.com/chapters/56250> truy cập ngày 13/11/2021 25

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 31

trách nhiệm là chủ sở hữu, người chiếm hữu tài sản là rất hạn chế và đang ở phạm vi rất hẹp so với những trường hợp thiệt hại gây ra bởi robot, vô tình đã bỏ qua trách nhiệm của phía các nhà sản xuất, người lập trình… như đã phân tích. Việc xác định chủ thể chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cũng có thể được thực hiện bằng quy định về nghĩa vụ liên đới.28 Đối với vấn đề thiệt hại gây ra bởi robot, nguyên nhân dẫn đến thiệt hại như đã đề cập có thể đến từ nhiều giai đoạn và chịu sự tác động của nhiều đối tượng bao gồm phía nhà sản xuất, người lập trình, người sử dụng,... Dựa trên thỏa thuận hoặc theo quy định pháp luật, khi người chủ sở hữu là người chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại, thì nhà sản xuất, lập trình viên… cũng có thể được xem là các bên liên đới. Bên cạnh đó, thực tiễn cũng phát sinh trường hợp người chủ sở hữu có thể là người chịu thiệt hại, khi đó người chủ sở hữu không phải chịu trách nhiệm bồi thường, không thể hình thành các bên liên đới như trên thì có thể quy định trách nhiệm bồi thường về phía nhà sản xuất trong mối quan hệ nhà sản xuất và người tiêu dùng đối với trường hợp xác định nguyên nhân thiệt hại xuất phát từ chất lượng của hàng hóa mà nhà sản xuất đã cung cấp cho thị trường, ở đây là robot. Căn cứ Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2010, Điều 23, tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa có trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong trường hợp hàng hóa đó không đảm bảo chất lượng gây thiệt hại đến tính mạng, sức khỏe, tài sản của người tiêu dùng. Tuy nhiên, robot ngay cả khi được chứng minh đảm bảo chất lượng, tuân thủ theo các tiêu chuẩn an toàn, trải qua các bước thử nghiệm

và được chứng nhận trước khi thương mại hóa vẫn có khả năng xảy ra các vấn đề phát sinh, xuất phát từ khả năng tự điều chỉnh dựa trên thuật toán của robot. Khi đó chủ thể chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại nếu chỉ áp đặt cho phía nhà sản xuất, cho người lập trình hay một bên cụ thể nào khác chắc chắn sẽ tồn tại sự bất công. Có thể thấy rằng, pháp luật Việt Nam hiện nay chỉ áp dụng bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng đối với những trường hợp có thể đối chiếu dựa trên mối quan hệ đã được quy định như quan hệ giữa nhà sản xuất với người tiêu dùng, giữa chủ sở hữu tài sản với người bị thiệt hại bởi tài sản…. Song, bằng khả năng ra quyết định và hành động độc lập, robot có thể sẽ là một phương tiện để một chủ thể khác lợi dụng gây thiệt hại chẳng hạn như những robot quân sự hoặc hoàn toàn có thể là đối tượng trực tiếp gây thiệt hại cho con người hoặc những đối tượng khác. Những bất cập trên đã cho thấy, việc xác định chủ thể chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng nếu chỉ dựa theo những quy định hiện hành sẽ tồn tại rất nhiều lỗ hổng. Bên cạnh đó, nếu xem việc yêu cầu phía nhà sản xuất phải bồi thường dựa trên trách nhiệm nghiêm ngặt theo quy định của Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2010 như một biện pháp để bảo vệ quyền lợi của người chịu thiệt hại hay chủ sở hữu như hiện nay sẽ đồng nghĩa với việc hạn chế sự phát triển của tự động hóa. Bởi nhà sản xuất hoặc chủ sở hữu phải chịu trách nhiệm lớn hơn, nhiều rủi ro hơn đối với robot so với khi họ sử dụng lao động là con người. Thảo luận về vấn đề này, một số bài nghiên cứu đã cho rằng, để khuyến khích tự động hóa và cải

thiện an toàn, cần phải áp dụng biện pháp bồi thường thiệt hại đối với robot như một con người thay vì xem robot là một tài sản như hiện nay.29 Dựa trên đó, một phép so sánh được đặt ra giữa robot và các công ty khi trước đây các công ty cũng không được coi là các thực thể pháp lý riêng biệt với chủ sở hữu là con người. Tuy nhiên, theo thời gian, các nhà lập pháp đã từ bỏ mô hình coi các công ty chỉ là tài sản và trao cho chúng tư cách pháp nhân. Do đó, đối với các robot cũng cần phải được thiết lập tư cách chủ thể như vậy. Song, vì robot không có đầy đủ nhận thức và khả năng tư duy, chịu trách nhiệm như cá nhân, pháp nhân nên các quyền của robot cũng phải bị giới hạn chứ không hoàn toàn giống như các quyền của các chủ thể trong quan hệ pháp luật hiện nay.30 Ngoài ra, để giải quyết kịp thời vấn đề hiện nay, cũng cần xác định rằng, ngay cả robot nhận thức được cho là có khả năng phán đoán, thì hiện tại vẫn không thể tự đặt ra mục tiêu, không thể tự nhận thức được hậu quả xã hội và đạo đức từ các hành động của chúng. Robot vẫn chưa thể đưa ra các quyết định tự chủ về việc thiết lập mục tiêu mà chỉ đơn giản là chúng đưa ra các lựa chọn phù hợp với chương trình đã được thiết lập. Do vậy, để những quy định về chủ thể chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng do robot gây nên trở nên rõ ràng hơn, cũng cần xuất phát từ việc phân loại và xác định cụ thể vai trò của con người trong từng quá trình hoạt động của robot. Theo đó, các bên như nhà sản xuất, người lập trình, nhà phân phối hay thậm chí là người sử dụng nên được đặt trong những phạm vi chịu trách nhiệm cụ thể, hạn chế tối

Bộ luật Dân sự 2015, Điều 288 Dương Quỳnh Hoa, ‘Trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong kỷ nguyên trí tuệ nhân tạo’ (2020) Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 09 <http://lapphap.vn/ Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=210549> truy cập ngày 10/11/2021 30 Bùi Thị Hằng Nga, Nguyễn Thảo Linh, ‘Xác lập tư cách pháp lý cho trí tuệ nhân tạo’ Nghiên cứu lập pháp (08/10/2021) <http://lapphap.vn/Pages/ tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=210863> truy cập ngày 30/11/2021 28 29

32 | Practice Makes Perfect

đa trường hợp thiệt hại gây ra bởi robot không thể giải quyết đồng bộ do thiếu quy định. Đã đến lúc pháp luật nên chủ động thiết lập những quy định liên quan đến robot để bảo vệ cuộc sống của con người. 4.2. Pháp luật về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng đối với thiệt hại gây ra bởi robot ở một số quốc gia Hiện nay, trên thực tế, hầu như luật pháp quốc gia và quốc tế đều không công nhận robot là một chủ thể của pháp luật. Điều này dẫn đến, các vấn đề mang tính chất bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng từ các phát sinh liên quan đến việc robot gây thiệt hại vẫn là một bài toán khó khi phải xác định chủ thể chịu trách nhiệm. Từ quá trình “machine learning” hay “máy học” và tự kết luận từ những trải nghiệm, cả người sản xuất và lập trình viên cũng như người dùng robot đều không thể lường trước được tất cả những hành vi hay lỗi mà robot có thể phạm phải.31 Trong khi đó, các nhà làm luật đa số các quốc gia trên thế giới thường quy trách nhiệm về một chủ thể nhất định để xác định người chịu trách nhiệm bồi thường. Và trường hợp robot gây ra thiệt hại và vấn đề xác định chủ thể chịu trách nhiệm bồi thường lại càng là một vấn đề nan giải. Bởi pháp luật các nước trên thế giới chưa quy định một cách rõ ràng về trách nhiệm bồi thường thiệt hại liên quan đến AI, từ đó, các vấn đề bồi thường sẽ phải được giải quyết theo các quy định pháp luật hiện hành của quốc gia sở tại. Pháp luật châu Âu quy định “hành vi sử dụng sản phẩm chịu trách nhiệm

về những thiệt hại xảy ra”, như vậy chủ thể sử dụng AI sẽ phải chịu trách nhiệm cho những xâm phạm do AI gây ra.32 Ngoài ra, cũng có các điều ước quốc tế để mỗi quốc gia có hướng đi cụ thể và kịp thời, nhằm nắm bắt kịp được với xu thế hội nhập toàn cầu trong giai đoạn hiện nay. Chẳng hạn như, Công ước Lahaye ngày 02/10/1973 về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do sản phẩm gây ra đã quy định rõ: cơ chế bồi thường thiệt hại nếu sản phẩm, hàng hóa gây thiệt hại cho người tiêu dùng thì trách nhiệm thuộc về nhà sản xuất. Tuy nhiên, công ước cũng đưa ra nhiều nguyên tắc chọn luật phức tạp, những nguyên tắc này chỉ được áp dụng với những điều kiện nhất định.33 Có thể thấy, những công cụ pháp lý mà các quốc gia này sử dụng chủ yếu quy trách nhiệm về công ty chủ quản hoặc chủ thể sử dụng robot. Mặt khác, Ả Rập Xê Út lại là quốc gia đầu tiên cấp quyền công dân như con người cho robot Sophia vào ngày 25/10/2017.34 Nhiều ý kiến cho rằng việc cấp quyền hợp pháp cho robot rõ ràng vẫn là một chủ đề phức tạp và vẫn chưa rõ ràng trong việc xác định robot hình người với khả năng nhận thức, tư duy cao. Tuy vậy, robot Sophia giờ đây không đơn thuần được xem là một loại tài sản và viễn cảnh robot chịu trách nhiệm pháp lý với những thiệt hại ngoài hợp đồng là không xa trong tương lai. Theo thực tiễn của Việt Nam ngày này, ứng dụng của robot vào đời sống là chưa nhiều và ta cũng chưa ghi nhận thiệt hại nào từ robot dẫn đến trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng.

Vì thế, việc đề ra các công cụ pháp lý để điều chỉnh, ràng buộc vấn đề này chưa được rõ ràng, như các quốc gia khác, ta cũng chưa có quy định nào cụ thể để áp dụng giải quyết khi phát sinh quan hệ bồi thường thiệt hại liên quan đến robot. Tuy nhiên, việc linh hoạt học hỏi và sửa đổi, bổ sung các quy định về robot rất cần thiết trong thời đại công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước. Có như thế, chúng ta mới dễ dàng bắt kịp xu hướng, đẩy lùi sự lạc hậu, và giữ gìn trật tự xã hội trước sự vận động không ngừng của công nghệ tân tiến, điển hình là sự phát triển của robot. 5. Kiến nghị Trước sự phát triển tiên tiến và nhanh chóng của tác nhân thông minh, nhóm tác giả mong muốn đưa ra một số đề xuất, kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng với những thiệt hại do robot gây ra. Trước hết, ngoài việc áp dụng những quy định hiện hành trong xác định chủ thể chịu trách nhiệm bồi thường, các nhà làm luật cần có định nghĩa rõ ràng về robot cùng với những văn bản hướng dẫn cụ thể liên quan đến việc phân loại loại robot nhận thức hay lập trình. Có như thế, việc lập ra những quy định riêng nhằm xác định chủ thể trách nhiệm bồi thường thiệt hại do robot gây nên mới trở nên dễ dàng hơn. Chẳng hạn như, văn bản pháp luật cần có những quy định về trách nhiệm bồi thường của nhà sản xuất, chủ sở hữu robot, người chiếm hữu hợp pháp hoặc trái pháp luật hệ thống robot và thực

Hoàng Đinh, “Tổng quan Trí tuệ nhân tạo. Phân biệt AI - Machine Learning - Deep Learning” Viblo (23/11/2021) <https://viblo.asia/p/tong-quan-tri-tuenhan-tao-phan-biet-ai-machine-learning-deep-learning-L4x5xJ4wZBM> truy cập ngày 30/11/2021 32 Hồ Thị Ngọc Ánh, ‘Trí tuệ nhân tạo và những thách thức pháp lý’, luatcongty.vn (23/8/2020) <https://luatcongty.vn/tri-tue-nhan-tao-va-nhung-thachthuc-phap-ly/> truy cập ngày 12/10/2021 33 Đoàn Thị Ngọc Hải, ‘Giải quyết xung đột pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong Tư pháp quốc tế’ stp.bacgiang.gov. vn (12/8/2019) <https://stp.bacgiang.gov.vn/hien-thi-noi-dung/-/asset_publisher/wtMnvtGfRUNi/content/giai-quyet-xung-ot-phap-luat-ve-trach-nhiemboi-thuong-thiet-hai-ngoai-hop-ong-trong-tu-phap-quoc-te> truy cập ngày 12/10/2021 34 Nguyễn Nguyễn, ‘Robot đầu tiên được cấp quyền công dân như con người’, Báo điện tử Dân trí (27/10/2017) <https://dantri.com.vn/suc-manh-so/ robot-dau-tien-duoc-cap-quyen-cong-dan-nhu-con-nguoi-20171027075850401.htm> truy cập ngày 11/10/2021 31

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 33

thể robot trong mối quan hệ không liên đới và liên đới.35 Bên cạnh đó, pháp luật cần đơn giản hóa quá trình yêu cầu bồi thường nếu thiệt hại phát sinh từ phía robot. Cụ thể, người bị thiệt hại phải bắt đầu khởi kiện từ đâu khi robot gây ra thiệt hại. Việc yêu cầu bồi thường này không cần thiết phải là một con đường vòng đi từ người chịu thiệt hại khởi kiện chủ sở hữu, sau đó chủ sở hữu sẽ yêu cầu bồi thường từ nhà sản xuất, và kế tiếp là nhà sản xuất sẽ liên hệ đến người lập trình robot. Không dừng lại ở đó, với sự phân loại về robot lập trình và robot nhận thức, ta cần có những công cụ pháp lý riêng biệt để tránh những vấn đề phát sinh ngoài ý muốn. Đối với robot lập trình, ta cần tập trung xây dựng các hành lang pháp lý về cách thức quản lý và sử dụng chúng. Với robot nhận thức, với quá trình tự học và xử lý phức tạp hơn, các nhà lập pháp có thể cân nhắc ban hành các quy định về việc yêu cầu hướng dẫn, thực thi chuẩn mực đạo đức cho cả người sản xuất, người sử dụng và có thể là robot. Việc thành lập một quỹ hỗ trợ riêng của quốc tế hay các hệ thống bảo hiểm để bồi thường cho những chủ thể bị thiệt hại do hành vi của robot cũng là một ý kiến đóng góp đáng được ghi nhận, khi vấn đề xác định lỗi là của ai khi robot nhận thức gây thiệt hại gặp nhiều trở ngại. Mặt khác, theo nhóm tác giả, robot nhận thức cần được công nhận là một thực thể pháp lý đặc biệt và có thể được cấp Quyền công dân. Tuy nhiên, việc trao tư cách pháp lý hay Quyền công dân cho robot chỉ nên thực hiện khi loại robot này đã đạt đến một ngưỡng điều kiện với các tính năng thích hợp. Ví dụ như một con robot nhận thức có thể tự mình hoạt động độc lập không phụ thuộc vào con người thì nó có thể được công nhận là một chủ thể mới của quan hệ pháp luật.36 Vì thế, ngoài với việc trao tư cách pháp lý thì Nhà nước cần xây dựng khung tiêu chuẩn đánh giá năng lực riêng cho các loại robot đặc biệt này. Từ đó, nhân loại sẽ bắt đầu lập nên những cơ chế quản lý tiềm năng, không chỉ nhằm giới hạn quyền lực của robot và trao cho robot những quyền phù hợp, mà còn giới hạn quyền lực khi máy móc tiếp cận và thậm chí vượt qua khả năng nhận thức và thể chất của con người. Tuy nhiên, cơ chế này cũng cần được tiến thêm một bậc để có thể tạo ra một tập hợp các quyền riêng biệt liên quan đến một số robot nhất định, điều chỉnh các quan hệ xã hội, lĩnh vực công nghiệp, việc làm, trách nhiệm pháp lý, quyền sở hữu, quyền riêng tư,

an ninh,…37 Hơn hết, việc đánh giá khả năng của một robot nhận thức để công nhận tư cách pháp lý cần phải trải qua đầy đủ các khâu nghiên cứu, kiểm tra, giám sát cũng như tham khảo ý kiến của các chuyên gia để xây dựng nên một bộ tiêu chuẩn và quy trình giám định phù hợp. 6. Kết luận Trước xu thế hội nhập toàn cầu và sự phát triển không ngừng của các đối tượng thông minh như robot, việc nghiên cứu, xây dựng, sửa đổi và bổ sung những công cụ pháp lý phù hợp để điều chỉnh chủ thể này mang tính cấp thiết cao. Thực tiễn cho thấy, Việt Nam và các quốc gia khác trên phạm vi toàn cầu vẫn cho rằng robot không nên có tư cách chủ thể pháp lý, và nếu robot gây hại, bên chịu thiệt hại sẽ được giải quyết theo pháp luật hiện hành về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng tùy vào trường hợp, điều kiện nhất định. Bên cạnh đó, việc xem xét các thách thức pháp lý mà robot có thể mang đến cũng rất cần thiết, bởi robot đang không ngừng được ứng dụng và chế tạo, dù hành lang pháp pháp lý trên bình diện chung nhất vẫn còn tồn đọng nhiều bất cập. Không chỉ pháp luật Việt Nam, mà pháp luật thế giới vẫn đang tỏ ra lúng túng trước đối tượng thông minh này, do đó, trước viễn cảnh robot trở thành một chủ thể pháp lý, nhóm tác giả tin rằng, các nhà làm luật nên đề ra những quy định pháp luật riêng biệt nhằm tiến hành giới hạn về quyền và nghĩa vụ của con người, và ngưng trì hoãn việc điều chỉnh các vấn đề pháp lý liên quan đến robot. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Văn bản pháp luật 1. Công ước Lahaye ngày 02/10/1973 về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do sản phẩm gây ra 2. Bộ luật Dân sự 2015 3. Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2010 Sách, tạp chí và luận văn 1. Cambridge Dictionary Online 2. UNESCO (2017) Report of Comest on robotics ethics <https://unescoblob.blob.core.windows.net/ pdf/UploadCKEditor/REPORT%20OF%20COMEST%20 ON%20ROBOTICS%20ETHICS%2014.09.17.pdf>

Lưu Minh Sang, Trần Đức Thành, ‘Trí tuệ nhân tạo và những thách thức pháp lý’ (2020), Tạp chí Khoa học và Công nghệ Việt Nam Số 08 <https://sti. vista.gov.vn/tw/Lists/TaiLieuKHCN/Attachments/305243/CVv8S082020021.pdf> truy cập ngày 12/10/2021 36 Bùi Thị Hằng Nga, Nguyễn Thảo Linh, ‘Xác lập tư cách pháp lý cho trí tuệ nhân tạo’ Nghiên cứu lập pháp (08/10/2021) <http://lapphap.vn/Pages/ tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=210863&fbclid=IwAR2kCeVTwsJ0KuwN6XMrpFxI_9P5CaXIyjJxs6UEPhs-G2iJhw4s2NxN6oE> truy cập ngày 13/10/2021 37 ‘Tim Sprinkle, ‘Do Robots Deserve Legal Rights?’ (19/01/2018), ASME.org <https://www.asme.org/topics-resources/content/do-robots-deservelegal-rights> truy cập ngày 12/10/2021 35

34 | Practice Makes Perfect

3. ‘Liability for damages caused by artificial intelligence’ Computer Law and Security Review (2015) p.376-389 <https://www.docs-crids.eu/index. php?lvl=notice_display&id=1179> 4. ‘If Robots Cause Harm, Who Is to Blame? SelfDriving Cars and Criminal Liability’ New Criminal Law Review <http://euro.ecom.cmu.edu/program/law/08732/AI/Gless.pdf> 5. Lê Thị Giang, ‘Bồi thường thiệt hại do tài sản gây ra theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015’ (2017) Tạp chí kiểm sát số 15 6. Dương Quỳnh Hoa, ‘Trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong kỷ nguyên trí tuệ nhân tạo’ (2020) Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 09 <http://lapphap.vn/ Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=210549> 7. Lưu Minh Sang, Trần Đức Thành, ‘Trí tuệ nhân tạo và những thách thức pháp lý’ (2020) Tạp chí Khoa học và Công nghệ Việt Nam Số 08 <https://sti.vista. gov.vn/tw/Lists/TaiLieuKHCN/Attachments/305243/ CVv8S082020021.pdf> 8. Hoàng Thị Bích Ngọc, Vũ Công Giao, ‘Trách nhiệm đạo đức và pháp lý về robot: Một số vấn đề lý luận, thực tiễn’ Hội thảo Trí tuệ nhân tạo và những vấn đề đặt ra với pháp luật và quyền con người (Workshop Artificial Intelligence: Impacts on Law and Human Rights) (28/5/2019) <https://repository.vnu.edu.vn/ bitstream/VNU_123/94725/1/KY-1024.pdf> Nguồn điện tử 1. ‘Tim Sprinkle, ‘Do Robots Deserve Legal Rights?’ (19/01/2018)<https://www.asme.org/topicsresources/content/do-robots-deserve-legal-rights> 2. ‘Types of robotic surgery errors that lead to patient harm’ Gray, Ritter and Graham P.C <https:// www.grgpc.com/types-robotic-surgery-errors-leadpatient-harm/> 3. Justin McCurry, ‘South Korean Woman’s Hair “Eaten” by Robot Vacuum Cleaner as She Slept’ (09/02/2015)<https://www.theguardian.com/ world/2015/feb/09/south-korean-womans-haireaten-by-robot-vacuum-cleaner-as-she-slept>

4. Ian Tucker, ‘Death by robot: the new mechanised danger in our changing world’ (25/3/2018) <https:// www.theguardian.com/technology/2018/mar/25/ death-by-robot-mechanised-danger-in-our-changingworld> 5. Alejandro Zornoza, ‘Robots Liability: A Use Case and a Potential Solution’ IntechOpen (15/11/2016) <https://www.intechopen.com/chapters/56250> 6. Mattha Busby, ‘Killer robots: pressure builds for ban as governments meet’ (09/4/2018) <https://www. theguardian.com/technology/2018/apr/09/killerrobots-pressure-builds-for-ban-as-governmentsmeet> 7. Nguyễn Văn Phi, ‘Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là gì?’ (23/7/2021) <https://luathoangphi.vn/ boi-thuong-thiet-hai-ngoai-hop-dong-la-gi/> 8. Hồ Thị Ngọc Ánh, ‘Trí tuệ nhân tạo và những thách thức pháp lý’(23/8/2020) <https://luatcongty. vn/tri-tue-nhan-tao-va-nhung-thach-thuc-phap-ly/> 9. Đoàn Thị Ngọc Hải, ‘Giải quyết xung đột pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong Tư pháp quốc tế’ (12/8/2019) <https:// stp.bacgiang.gov.vn/hien-thi-noi-dung/-/asset_ publisher/wtMnvtGfRUNi/content/giai-quyet-xung-otphap-luat-ve-trach-nhiem-boi-thuong-thiet-hai-ngoaihop-ong-trong-tu-phap-quoc-te> 10. Nguyễn Nguyễn, ‘Robot đầu tiên được cấp quyền công dân như con người’ (27/10/2017) <https://dantri.com.vn/suc-manh-so/robotdau-tien-duoc-cap-quyen-cong-dan-nhu-connguoi-20171027075850401.htm> 11. Bùi Thị Hằng Nga, Nguyễn Thảo Linh, ‘Xác lập tư cách pháp lý cho trí tuệ nhân tạo’ Nghiên cứu lập pháp (08/10/2021) <http://lapphap.vn/Pages/tintuc/ tinchitiet.aspx?tintucid=210863> 12. Hoàng Đinh, “Tổng quan Trí tuệ nhân tạo. Phân biệt AI - Machine Learning - Deep Learning” Viblo (23/11/2021) <https://viblo.asia/p/tong-quantri-tue-nhan-tao-phan-biet-ai-machine-learning-deeplearning-L4x5xJ4wZBM>

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 35

Nhận xét * Giảng viên: ThS. Nguyễn Minh Bách Tùng 1. Về phương pháp nghiên cứu - Phương pháp nghiên cứu nhìn chung phù hợp, chủ yếu là phân tích, phân loại và tổng hợp; - Có đề cập so sánh nhưng vẫn chưa rõ ràng; - Khuyến khích nếu có thể đối với đề tài của tác giả có thể sử dụng phương pháp giả thuyết qua hệ thống hóa lý thuyết. 2. Về hình thức Bài viết có hình thức chỉn chu, trình bày và dẫn chứng chi tiết, đầy đủ. 3. Về nội dung Nội dung bài viết khá với vài ý kiến như sau: - Ưu điểm: Bài viết có cái nhìn đầy đủ về vấn đề, diễn giải chi tiết, các nội dung cũng như phân các mục phù hợp khiến người đọc dễ dàng nắm bắt; Các trích dẫn và tài liệu phù hợp, rõ ràng cùng với dẫn chiếu chi tiết cho thấy tác giả có đầu tư tốt cho bài viết; Các kiến nghị chi tiết và khá tốt cho thấy kiến thức cũng như sự chú tâm của tác giả hoàn thiện đối với đề tài.

- Điểm cần cải thiện: Nhìn chung bài viết chưa có tính mới, vẫn có cái nhìn nhân sinh quan riêng của tác giả nhưng còn lẩn quẩn trong nội dung thường thức đã được phân tích khá nhiều với đề tài của bài viết, tác giả có thể nhận ra rất nhiều journals với nội dung chung chung tương tự; Tuy là một đề tài rất nóng và nổi bật trong hiện tại, nội dung như đã nêu khá đầy đủ nhưng hết nửa dung lượng là những kiến thức rất cơ bản hầu như đã được diễn giải cũng như đề cập rất nhiều trong các tạp chí (không cần dành quá nhiều dung lượng mà chỉ cần khái quát sơ); Một vài điểm đồng ý với tác giả như những phân tích về phạm vi trách nhiệm khi “robot-causes-harm” (Phần 2 và 3.1). Tuy nhiên phạm trù tort law rất rộng như: trespass, assault, battery, negligence, products liability, and intentional infliction of emotional distress. Ngoài ra còn có các lĩnh vực khác bao gồm nuisance, defamation, invasion of privacy, and a category of economic torts. Đồng thời sự kết hợp với ba luật cơ bản đối với chủ thể là robot khi xây dựng

36 | Practice Makes Perfect

cũng như thiết kế đó là: i) Không bao giờ làm hại con người, ii) Tuyệt đối tuân lệnh con người và iii) Trong mọi trường hợp không được tự làm hại bản thân. Với một phạm vi rộng như vậy gợi ý tác giả nên lựa chọn một phạm vi hẹp hơn để cho thấy cái nhìn riêng và cái bất cập thật sự cần giải quyết của vấn đề (ví dụ một lĩnh vực kết hợp một luật cơ bản: robot xâm nhập bất hợp pháp bất tuân lệnh chủ nhân,…); Tác giả có cái nhìn đúng đắn và cũng nhận ra vấn đề chung bất cập, chỉ có điều diễn giải còn mơ hồ và cần một sự so sánh rõ ràng hơn để bật lên ý kiến đó. Như trong Phần 4 cần dẫn chiếu chi tiết và so sánh cụ thể (ví dụ Article 163-178 Egyptian Civil Code, UK Occupier’ Liability Act 1957, US FTCA,…) sẽ dễ nhận ra điểm giống và khác nhau dẫn đến kết luận của tác giả; Như đã nêu trên, Phần 5 và 6 của tác giả ổn, chỉ cần nếu được nên kiến nghị cụ thể hóa trong quy định nào, của bộ phận nào (phỏng theo các quy định đã ví dụ ở trên) của Pháp luật sẽ hay hơn là một kiến nghị chung chung và cũng đã được giải quyết với các bộ phận pháp luật liên quan. - Kết luận chung: Thật ra vấn đề về robot đã được nhìn nhận từ đầu thế kỷ 21, gần đây thế giới đi theo xu hướng tiếp cận về nhận thức “deep learning” và “machine learning” để phân loại robots (tác giả cũng có đề cập). Nếu có thể tác giả nên phát triển theo hướng này thì mới có thể nhìn nhận đúng bản chất tort law với 3 loại: intentional torts, negligence, and strict liability. Qua đó, nhóm tác giả mới có thể thiết kế đúng khung pháp lý cho đề tài.

* Luật sư: Bùi Tiến Long - Công ty Luật TNHH LIKON 1. Về hình thức - Nên có phần mục lục trên cùng để tiện theo dõi các mục của bài viết vì dung lượng bài khá dài. - Tiêu đề của bài viết, các mục quá dài -> nên rút ngắn lại. 2. Về nội dung - Ưu điểm: Danh mục tài liệu tham khảo phong phú. - Điểm cần cải thiện: Mục 3. Sự cần thiết của việc quy định chi tiết chủ thể chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng dựa trên sự phân loại các trường hợp robot gây thiệt hại.

Mục 3.1. Phân loại trường hợp gây thiệt hại của robot: Mục này đưa ra phân loại nhưng không đề cập đến việc dựa trên tiêu chí nào. Có bao nhiêu tiêu chí để phân loại robot? Ngoài 02 loại robot được đề cập trong bài, các loại robot khác thì được hiểu như thế nào? Đối với các trường hợp robot gây thiệt hại được liệt kê trong Mục 3: cần làm rõ quy định pháp luật của các quốc gia đó xử lý như thế nào? Nội dung của Mục 3 chưa nói lên được sự cần thiết để quy định chi tiết chủ thể chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại như được đề cập ở tiêu đề. Mục 4.2. Pháp luật về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng đối với thiệt hại gây ra bởi robot ở một số quốc gia: Đoạn “Ả Rập Xê Út là quốc gia đầu tiên cấp quyền công dân... trong tương lai” thể hiện điều gì về chủ thể chịu trách nhiệm BTTH ngoài hợp đồng do robot gây ra? Dẫn chứng thực tiễn này không đi thẳng vào chứng minh cho vấn đề pháp lý của bài viết đặt ra. Mục 5. Kiến Nghị: Nên bỏ đi yêu cầu “đơn giản hóa thủ tục yêu cầu bồi thường”

Về mặt khách quan, quy định trên đã dự liệu trường hợp người gây thiệt hại nhận thức rõ hành vi của mình sẽ gây thiệt hại cho người khác mà vẫn thực hiện, cho dù người đó mong muốn hay không mong muốn nhưng đã có thái độ để mặc cho thiệt hại xảy ra thì người đó phải chịu trách nhiệm dân sự về hành vi có lỗi cố ý của mình. Về mặt chủ quan, người gây thiệt hại khi thực hiện hành vi gây hại luôn nhằm mục đích có thiệt hại xảy ra cho người khác và được thể hiện dưới hai mức độ: Mong muốn có thiệt hại xảy ra; Không mong muốn có thiệt hại, nhưng lại để mặc cho thiệt hại xảy ra. Mức độ thể hiện ý chí - hành vi của người cố ý gây thiệt hại trong trường hợp người đó nhận thức rõ hành vi của mình sẽ gây thiệt hại cho người khác mà vẫn thực hiện, thì phải chịu trách nhiệm dân sự do lỗi cố ý là nguyên nhân của thiệt hại. 2. Về lỗi vô ý

Nhận xét chung: Nội dung bài viết mơ hồ, dẫn chứng chưa thật sự thuyết phục.

Khoản 2 Điều 308 BLDS quy định: “Vô ý gây thiệt hại là trường hợp một người không thấy trước hành vi của mình có khả năng gây thiệt hại, mặc dù phải biết hay có thể biết trước thiệt hại sẽ xảy ra hay thấy trước hành vi của mình có khả năng gây thiệt hại, nhưng cho rằng thiệt hại sẽ không xảy ra hay có thể ngăn chặn được.” Như vậy, lỗi vô ý biểu hiện ở việc người gây thiệt hại không thấy trước hành vi của mình có khả năng gây ra thiệt hại mặc dù phải thấy trước mà vẫn thực hiện hành vi ấy vì cho rằng hậu quả đó không thể xảy ra.

Luật sư: Võ Đức Duy - Tổ hợp Sama Legal Partnership - Tổ hợp Luật toàn cầu với chuỗi văn phòng đa quốc gia

Ví dụ: A có một vườn cây cạnh nhà B. Một hôm A chặt cây gỗ to để bán. Khi làm việc này, A biết là rất nguy hiểm vì cây gỗ có thể đổ vào nhà B. Nhưng A cho rằng mình có thể chặt cây đổ về phía vườn nhà. Kết quả cây gỗ đó đã đổ vào nhà ông B.

“Trao quyền công dân” là đề xuất chưa hợp lý ở Việt Nam. Lưu ý: không nên đưa ra các đề xuất chưa phù hợp với Việt Nam dựa trên trình độ phát triển và năng lực quản lý.

* Về hình thức: Bài viết khá tốt * Về nội dung - Ưu điểm: Nhóm tác giả có tham chiếu và dẫn chứng; - Điểm cần cải thiện: Nhóm tác giả cần làm rõ thêm 2 điểm này: 1. Về lỗi cố ý Khoản 2 Điều 308 BLDS quy định: “Cố ý gây thiệt hại là trường hợp một người nhận thức rõ hành vi của mình sẽ gây thiệt hại cho người khác mà vẫn thực hiện và mong muốn hay không mong muốn, nhưng để mặc cho thiệt hại xảy ra”.

Đối với lỗi vô ý, tùy theo mức độ trầm trọng của nó, cũng có thể phân chia thành lỗi nặng, lỗi nhẹ, lỗi rất nhẹ như trong trường hợp trách nhiệm hợp đồng, nhưng đối với trách nhiệm ngoài hợp đồng, sự phân biệt này không có lợi ích gì trên thực tế, vì trên nguyên tắc một lỗi rất nhẹ cũng đủ để phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng. Lỗi vô ý hay lỗi cố ý cần được xem xét trên các căn cứ như thời gian, địa điểm, điều kiện, diễn biến của sự việc, căn cứ vào sự hiểu biết xã hội, nghiệp vụ chuyên môn của người có hành vi gây thiệt hại từ đó kết luận người gây thiệt hại có nhận thức được hành vi của mình hay không và buộc phải nhận thức được hay không. Khác với cách giải quyết trong trách nhiệm

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 37

hình sự, dù đối với lỗi vô ý hay lỗi cố ý thì người gây thiệt hại vẫn phải chịu trách nhiệm dân sự. Trong trách nhiệm hình sự lỗi vô ý gây thiệt hại nhỏ thì không phải truy cứu trách nhiệm hình sự, còn trong trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng thì không vì sự cố ý hay vô ý của người gây thiệt hại mà xét họ có phải bồi thường hay không hay là xét ở mức độ tăng hay giảm, mà ở đây chỉ xem xét mức độ giảm bồi thường được quy định ở khoản 2 Điều 605 BLDS. Về ý nghĩa của việc phân biệt hai hình thức lỗi: ta nhận thấy rằng, mặc dù Điều 308 BLDS chia “lỗi” thành hai hình thức - lỗi cố ý và lỗi vô ý nhưng hầu như ý nghĩa của sự phân chia này không được thể hiện trong các quy định về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, trừ Điều 615 có nhắc đến lỗi cố ý của người dùng rượu hay các chất kích thích khác làm cho người khác lầm vào tình trạng mất khả năng nhận thức và điều khiển hành vi của mình mà gây thiệt hại là căn cứ để xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, đối với mọi trường hợp bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được quy định cụ thể tại BLDS, việc phân định lỗi cố ý hay lỗi vô ý ảnh hưởng đến mức bồi thường được quy định tại khoản 2 Điều 605, trong đó coi yếu tố lỗi vô ý là căn cứ giảm mức bồi thường khi người có hành vi trái pháp luật gây thiệt hại quá lớn so với khả năng kinh tế trước mắc và lâu dài của mình. Như vậy, trừ trường hợp quy định tại Điều 615, việc phân biệt lỗi cố ý và lỗi vô ý không có ý nghĩa trong việc xác định hay loại trừ trách nhiệm bồi thường của người gây thiệt hại. Như vậy yếu tố lỗi - là một điều kiện xác định trách nhiệm dân sự ngoài hợp đồng là cần thiết. Vì đối với ngành Tòa án khi giải quyết những tranh chấp liên quan đến trách nhiệm dân sự ngoài hợp đồng, cần thiết phải hiểu rõ cơ sở lý luận về lỗi để áp dụng chuẩn xác các quy phạm pháp luật về trách nhiệm dân sự ngoài hợp đồng, qua đó đưa ra những nhận định và quyết định chuẩn xác, đúng pháp luật. Thông qua việc nhận thức về lỗi, nhằm giúp các luật sư hiểu một cách chính xác, đúng và toàn diện về bản chất của yếu tố lỗi trong việc xác định trách nhiệm dân sự ngoài hợp đồng, để bảo vệ tốt nhất các quyền, lợi ích hợp pháp của người dân.

38 | Practice Makes Perfect

* Luật sư: Lê Trọng Thêm - Công ty Luật TNHH LTT & Lawyers 1. Về hình thức Bố cục bài viết rõ ràng giúp người đọc có thể hình dung được nội dung chính của bài viết, tuy nhiên cần thống nhất kiểu chữ sử dụng và cân nhắc việc phân chia các tài liệu thành tài liệu được viết bằng tiếng Việt Nam và tài liệu được viết bằng tiếng nước ngoài. 2. Về nội dung - Ưu điểm Mặc dù đây không hẳn là một chủ đề còn mới mẻ nhưng vẫn còn được nghiên cứu rải rác, nhóm tác giả, với bài viết này, đã tập trung những vấn đề quan trọng, đáng chú ý của chủ đề này. Theo đó, người đọc có thể nắm được robot hiện đang được pháp luật quy định như thế nào, sự khác biệt giữa robot và các tài sản khác cùng với những bất cập của quy định pháp luật và hướng cải thiện. - Điểm cần cải thiện Một số điểm cụ thể mà nhóm tác giả có thể cân nhắc điều chỉnh: (i) Có thể bổ sung thêm quy định của một số nước về vấn đề robot được coi là tài sản; (ii) Khi dẫn các vấn đề dựa trên quy định của pháp luật nên nêu rõ quy định đó, có thể dẫn trực tiếp hoặc thông qua phần trích dẫn, ví dụ tại đoạn đầu Mục 2; và (iii) Có thể cân nhắc việc thay đổi bố cục: đẩy phần phân biệt giữa robot và các loại tài sản khác lên ngay sau phần nêu định nghĩa về robot và đẩy phần pháp luật về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng đối với thiệt hại gây ra bởi robot ở một số quốc gia lên trên phần những bất cập trong quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành. (iv) Cần bổ sung thêm các cơ sở để xây dựng trách nhiệm của robot, vì hiện nay robot chỉ được xem là một loại tài sản, nếu là chủ thể chịu trách nhiệm thì phải xử lý như thế nào?

Có thể bạn chưa biết

ĐẠO LUẬT HỖ TRỢ SINH SẢN Ở NGƯỜI CỦA CANADA1 VÀ MỘT SỐ KINH NGHIỆM CHO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Cam Hoàng Minh Quân (K21502) & Trần Thị Trà My (K21502), Sinh viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Hỗ trợ sinh sản ở người (Assisted Human Reproduction - AHR)2 hay còn gọi là sinh sản có sử dụng công nghệ đang ngày càng phổ biến trên thế giới và dần được quan tâm đưa vào phạm vi điều chỉnh của pháp luật nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của con người, trong đó điển hình là Canada - quốc gia nổi bật với Đạo luật Hỗ trợ sinh sản ở người có hiệu lực từ ngày 22 tháng 04 năm 2004. Tại Việt Nam, việc sinh sản có sử dụng công nghệ cũng đang ngày càng được quan tâm. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam hiện hành chưa có hệ thống quy định chặt chẽ về vấn đề này, chính vì vậy Đạo luật Hỗ trợ sinh sản ở người của Canada có thể xem như một hướng đi mới cho quá trình hoàn thiện các quy định của Việt Nam liên quan đến lĩnh vực này. Trong phạm vi bài viết, thông qua việc nghiên cứu những điểm tiến bộ trong Đạo luật Hỗ trợ sinh sản ở người của Canada, nhóm tác giả sẽ mang đến những kinh nghiệm trong việc hoàn thiện các quy định liên quan đến sinh sản có sử dụng công nghệ ở Việt Nam. 1. Đạo luật Hỗ trợ sinh sản ở người của Canada 1.1. Khái quát Đạo luật AHR Đối với các vấn đề pháp lý liên quan đến hỗ trợ sinh sản ở người thì Canada được xem là một trong những nước phát triển và tiến bộ nhất trên thế giới, có khả năng giải quyết toàn diện vấn đề này thông qua các quy định đã ban hành.3 Canada đã sớm xây dựng khung pháp lý hoàn thiện thông qua việc ban hành Đạo luật Hỗ trợ sinh sản ở người (AHRA), chịu trách nhiệm quản lý và thực thi bởi bộ Y tế Canada. Đạo luật AHR nhận được sự đồng ý của Hoàng gia vào ngày 29 tháng 3 năm 2004, nhằm bảo vệ và thúc đẩy sức khỏe, sự an toàn, nhân phẩm và quyền lợi của những người dân Canada có sử dụng hoặc được ra đời từ công nghệ AHR. Đạo luật tập trung xây

dựng các quy định cấm đối với hành vi có thể gây ra rủi ro đáng kể về sức khỏe và sự an toàn liên quan đến hỗ trợ sinh sản ở người hoặc những hành vi được coi là không thể chấp nhận về mặt đạo đức, ảnh hưởng đến những giá trị của Canada. Đạo luật bao gồm 78 mục, trong đó những nội dung lớn được quy định cụ thể theo trình tự. Nổi bật là Mục 2, Đạo luật quy định bảy nguyên tắc chú trọng đến bảo vệ sức khỏe, hạnh phúc của con người, đặc biệt là của những người mẹ và trẻ em được sinh ra bởi phương pháp này, đồng thời ngăn chặn hành vi thương mại hóa khả năng sinh sản của phụ nữ, nam giới. Từ Mục 5 đến Mục 9 quy định về các lệnh cấm nhân bản con người, thương mại hóa vật liệu sinh sản của con người; cấm các hành vi thanh toán cho việc mang thai hộ, làm trung gian; cấm các hành

vi lôi kéo phụ nữ mang thai hộ. Từ Mục 14 đến Mục 19 quy định thiết lập hệ thống quản lý thông tin liên quan đến hỗ trợ sinh sản. Đây là những nội dung chính, mang nhiều điểm tiến bộ của Đạo luật. Các mục còn lại quy định chi tiết về chế tài cũng như các cơ quan chức năng có thẩm quyền trong việc thực thi, kiểm tra, giám sát các hoạt động liên quan đến sinh sản có hỗ trợ công nghệ.4 Tóm lại, Đạo luật Hỗ trợ sinh sản ở người của Canada là một bước tiến vượt bậc trong hệ thống pháp luật thế giới với mục đích đưa ra những giải pháp tốt nhất để công nghệ hỗ trợ sinh sản ở người phát huy được lợi ích một cách tối đa, đồng thời ngăn chặn các hành vi trái pháp luật xuống mức thấp nhất.

¹ Tên tiếng anh: Assisted Human Reproduction Act (AHRA) ² Hỗ trợ sinh sản ở người là bất kỳ quá trình nào liên quan đến việc xử lý trứng, tinh trùng hoặc cả hai bên, ngoài cơ thể con người. Điều này bao gồm thụ tinh nhân tạo, thụ tinh trong tử cung, thụ tinh trong ống nghiệm và kích thích buồng trứng bằng thuốc. Khoảng 2-4% các trường hợp mang thai hiện nay là kết quả của AHR ³ Kathleen Hammond, ‘Assisted Human Reproduction Act (2004)’ Embryo Project Encyclopedia (30/7/2015) <https://bom.so/LSNaqt> truy cập ngày 29/11/2021 4 ‘Assisted human reproduction in Canada’ canada.ca <https://bom.so/obDxtb> truy cập ngày 29/11/2021

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 39

1.2. Điểm tiến bộ của Đạo luật AHR Những điểm tiến bộ nổi bật của Đạo luật AHR xuất phát từ việc có phạm vi và đối tượng điều chỉnh rộng, bao quát các vấn đề mang tính thời sự, đề cao tính nhân đạo và các tiêu chuẩn đạo đức cơ bản trong nghiên cứu khoa học. Đạo luật đảm bảo quyền lợi tối đa cho những đối tượng tham gia vào quá trình hỗ trợ sinh sản ở người, đặc biệt là phụ nữ và trẻ em được sinh ra bằng phương pháp sinh sản có sử dụng công nghệ. Cụ thể, điểm tiến bộ của Đạo luật được thể hiện như sau: Thứ nhất, Đạo luật không cho phép tạo phôi trong ống nghiệm cho bất kỳ mục đích nào khác ngoài việc tạo ra con người hoặc cải thiện hoặc cung cấp hướng dẫn về các quy trình hỗ trợ sinh sản5; cấm cấy ghép tinh trùng, noãn, phôi hoặc bào thai của một dạng sống không phải con người vào một con người.6 Hai hành vi cấm trên cho thấy sự lo ngại của Quốc hội Canada trước những ứng dụng “lệch lạc” từ các thí nghiệm hỗ trợ sinh sản dẫn đến những cảnh báo về sức khỏe và đạo đức của con người. Chẳng hạn như trường hợp tại bệnh viện Dubline, Ireland. Bệnh viện đã tiếp nhận một người đàn ông 33 tuổi tự chữa bệnh đau lưng mãn tính tại nhà bằng cách tự tiêm tinh trùng vào người trong một năm rưỡi7, kết quả bác sĩ đã phát hiện ra tinh dịch nhiễm vào mô mềm, gây viêm mô tế bào - một loại nhiễm trùng dưới da hết sức nguy hiểm.

Bên cạnh đó, Đạo luật AHR cũng ngăn chặn những hành động vô nhân tính được toàn xã hội quan tâm. Trong những thập kỷ qua, một trong những hành động thuộc lĩnh vực hỗ trợ sinh sản bị lên án nhiều nhất là nhân bản vô tính ở người bắt nguồn sau sự kiện nhân bản chú cừu tên Dolly năm 1996.8 Đây được cho là một việc làm phi đạo đức, bởi lẽ các cá thể được tạo ra bằng phương pháp này thường có sức khỏe yếu, dễ mắc bệnh và có tuổi thọ ngắn. Ngoài ra, nếu nhân bản vô tính xảy ra thì việc sinh sản của loài người sẽ bị xem như quá trình sản xuất sản phẩm; các bào thai sẽ trở thành những vật liệu thô để cung cấp cho mục đích phục vụ nghiên cứu khoa học.9 Vì vậy, ngay khi ban hành Đạo luật, quy định cấm tạo ra một bản sao của con người bằng cách sử dụng bất kỳ kỹ thuật nào đã được đặt ở vị trí đầu tiên10, điều này cho thấy sự chú trọng của Quốc hội Canada đối với vấn đề trên. Thứ hai, để hạn chế các trường hợp sử dụng tinh trùng, trứng từ người chưa đủ tuổi vị thành niên hay sử dụng người mang thai hộ chưa đủ tuổi vị thành niên, Đạo luật AHR cũng đã quy định rõ ràng độ tuổi mang thai hộ là từ đủ 21 tuổi; độ tuổi cho phép được bán, hiến tặng tinh trùng hoặc noãn là từ đủ 18 tuổi. Bên cạnh đó, Đạo luật cấm các cơ quan y tế hay cá nhân nào sử dụng tinh trùng, trứng của trẻ dưới tuổi vị thành niên, ngoại trừ mục đích bảo quản.11 Các hành vi tư vấn, lôi kéo hoặc thực hiện bất kỳ thủ tục y tế nào để hỗ trợ người mang thai hộ khi

họ chưa đủ độ tuổi quy định cũng bị cấm.12 Việc quy định rõ độ tuổi không chỉ đảm bảo an toàn về mặt sinh học mà còn đảm bảo người cho, người nhận, người tham gia vào các hoạt động sinh sản có sử dụng công nghệ có đầy đủ nhận thức và tự nguyện đối với hành vi của mình. Đây là một điểm tiến bộ lớn của Đạo luật. Thứ ba, Đạo luật AHR bảo vệ các phương pháp hỗ trợ sinh sản ở người khỏi việc bị xem như một công cụ để thương mại hoá, đồng thời bảo vệ quyền và nghĩa vụ của các đối tượng tham gia hỗ trợ sinh sản ở người. Cụ thể, việc hoàn trả các chi phí cho người hiến tặng tinh trùng, noãn, các chi phí phát sinh trong việc duy trì phôi trong ống nghiệm hay chi phí hoàn trả cho người mang thai hộ đều bị cấm trừ trường hợp các đối tượng có biên lai cho các khoản chi đó.13 Đặc biệt, trong trường hợp người mang thai hộ muốn nhận các khoản bồi hoàn do ảnh hưởng của việc mang thai hộ đến công việc thì phải được một người hành nghề y đủ điều kiện chứng nhận bằng văn bản rằng việc tiếp tục làm việc có thể gây rủi ro cho sức khỏe hoặc cho phôi thai hoặc thai nhi và việc bồi hoàn phải được tuân theo các quy trình luật định.14 Có thể thấy Đạo luật kiểm soát rất chặt chẽ nhưng đồng thời vẫn rất linh hoạt trong việc bảo vệ quyền lợi của phụ nữ và trẻ em. Bên cạnh đó, Đạo luật quy định các hành động liên quan đến hỗ trợ sinh sản ở người đều phải thông qua một hợp đồng có sự kiểm định, quản lý của thanh tra viên, đồng thời nghiêm cấm các

5 Assisted Human Reproduction Act 2020 s 5(1)(b) 6 Assisted Human Reproduction Act 2020 s 5(1)(g) 7 An An, ‘Tự tiêm tinh trùng vào tay người đàn ông 33 tuổi nhập viện gấp’ Báo VietNamnet (17/01/2019) <https://bom.so/f5ZqIH> truy cập ngày 29/11/2021 8 Ngày 5/07/1996, Cừu Dolly tạo ra bởi giáo sư Ian Wilmut, Keith Campbell và các cộng sự tại Viện Roslin ở Edinburgh, Scotland, là sinh vật có vú được tạo ra bằng phương pháp nhân bản vô tính. Từ sau Dolly, các nhà khoa học đã thực hiện kỹ thuật này lên một số loài động vật đặc biệt là các loài linh trưởng và đã thành công. Điều này chứng minh cho việc nhân bản vô tính con người là có thể xảy ra. 9 Việt Dũng, Viễn cảnh nhân bản người đầy rủi ro và phi đạo đức, Báo Công an Nhân dân (21/4/2016) <https://bom.so/PwB2RR> truy cập ngày 29/11/2021 10 Assisted Human Reproduction Act 2020 s 5(1)(a) 11 Assisted Human Reproduction Act 2020 s 9 12 Assisted Human Reproduction Act 2020 s 6(4) 13 Assisted Human Reproduction Act 2020 s 12(2) 14 Assisted Human Reproduction Act 2020 s 12(3)(a)

40 | Practice Makes Perfect

hành động môi giới các dịch vụ hỗ trợ sinh sản ở người trái phép. Mặt khác, Đạo luật AHR ngăn chặn việc buôn bán khả năng sinh sản của phụ nữ và nam giới, việc bóc lột trẻ em, phụ nữ và nam giới vì mục đích thương mại gây ra những lo ngại về sức khỏe và đạo đức15, đồng thời tránh trường hợp người mua có thể gặp những bất công về giá cả, chất lượng tinh trùng, trứng khi sản phẩm chưa qua kiểm nghiệm đã bị đem phân phối đến người có nhu cầu. Nhìn chung Đạo luật không chỉ góp phần bảo vệ tài chính, hình ảnh, danh dự cá nhân mà còn điều chỉnh các mối quan hệ một cách công bằng, minh bạch giúp định hình lại thị trường một cách đúng đắn, làm rõ được quyền và nghĩa vụ của các đối tượng trên. Thứ tư, Đạo luật AHR giải thích và xây dựng định nghĩa pháp lý cho các thuật ngữ về lĩnh vực hỗ trợ sinh sản ở người một cách rõ ràng. Sự chặt chẽ được thể hiện ở số khái niệm nổi bật như “phương tiện lai”, “phôi”, “bào thai”, “nhân bản người”, “vật liệu sinh sản của con người”, “người tài trợ”, “người mang thai hộ”,... Việc giải thích khái niệm rõ ràng giúp cho người đọc hiểu thuật ngữ về hỗ trợ sinh sản ở người một cách cụ thể, hạn chế những mập mờ ẩn chứa trong từ ngữ, để bảo đảm được tính thống nhất và tính minh bạch trong Đạo luật. Thứ năm, Đạo luật quy định rõ chức năng, quyền hạn của các cơ quan có thẩm quyền. Trong đó, Bộ trưởng Bộ Y tế là người nắm quyền lực cao nhất, chịu trách nhiệm trước mọi vấn đề và trước Quốc hội Canada về lĩnh vực hỗ trợ

sinh sản ở người. Thanh tra viên là người chịu trách nhiệm quản lý và kiểm soát các hoạt động mua, phân phối, hiến tặng tinh trùng, trứng hay mang thai hộ; có quyền hạn điều tra và kiểm tra thông tin; có nghĩa vụ phải hỗ trợ và cung cấp thông tin cho những đối tượng có nhu cầu dùng các hoạt động trên.16 Nhà phân tích là người sẽ kiểm tra, phân tích các tài liệu, thông tin và mẫu vật được thu giữ từ các thanh tra viên.17 Các chuyên viên khi đã hoàn thành xong phải báo cáo hoặc cấp giấy chứng nhận cho kết quả phân tích.18 Việc quy định rõ và mở rộng đối tượng có thẩm quyền và trách nhiệm giúp các cơ quan hiểu rõ và hành động đúng với nhiệm vụ được giao, tránh những hành vi lạm dụng quyền lực hay đùn đẩy trách nhiệm trong thi hành công vụ. Nhìn chung, Đạo luật AHR đã điều chỉnh một cách bao quát và hoàn thiện những vấn đề liên quan đến sinh sản có sử dụng công nghệ, thể hiện sự quan tâm của Quốc hội Canada đối với nhu cầu và lợi ích của người dân. 1.3. Điểm hạn chế của Đạo luật AHR Việc ban hành Đạo luật AHR đã mang lại những lợi ích nhất định không chỉ với các đối tượng tham gia hỗ trợ sinh sản mà còn đến xã hội. Song bên cạnh những điểm tiến bộ thì Đạo luật vẫn còn chứa đựng điểm bất cập. Cụ thể, khi ban hành Đạo luật AHR, một số lĩnh vực nghiên cứu và thực hành lâm sàng gây ra mối quan ngại cho xã hội trong những năm 1990 và đầu những năm 2000

đã được Quốc hội Canada xác định là những hành vi cấu thành tội phạm hình sự.19 Mục đích ban đầu của việc làm này là để ngăn chặn, răn đe đối với các hành động phi đạo đức, trái pháp luật, đồng thời, thể hiện sự quan tâm của các cơ quan có thẩm quyền đối với vấn đề an toàn khi sử dụng các biện pháp khoa học trong sinh sản ở người. Tuy nhiên, việc truy cứu trách nhiệm hình sự đã giới hạn rất nhiều sức sáng tạo trong lĩnh vực này, gây khó khăn cho việc nghiên cứu của các nhà khoa học. Trong đó, việc chỉnh sửa mã gen của người, động vật là một minh chứng rõ ràng nhất. Chỉnh sửa mã gen là quá trình sử dụng kỹ thuật CRISPR20 cho phép các nhà khoa học cắt đoạn ADN chứa nhân tố gây bệnh ra khỏi bản mạch di truyền rồi viết lại các thông tin di truyền của chúng dựa trên những nghiên cứu về tế bào gốc.21 Hành động tác động đến mã gen của sinh vật đã gây nên làn sóng xung đột giữa đạo đức và lợi ích. Về mặt đạo đức, chỉnh sửa mã gen có khả năng tạo ra sự bất bình đẳng xã hội khi có thể chỉnh sửa để tạo ra những đứa trẻ mạnh khỏe và thông minh hơn.22 Đồng thời, việc này dấy lên lo ngại về khả năng tiếp cận không bình đẳng những công nghệ hiện đại đối với người nghèo - đặc biệt là các nước kém phát triển có thể dẫn đến sự phân hóa gen theo thu nhập.23 Tuy vậy, không thể phủ nhận những đóng góp của chỉnh sửa mã gen đối với đời sống là vô cùng hữu ích. Một số lợi ích có thể kể đến như: ứng dụng trong việc sửa chữa những lỗi gen lớn, bao gồm các đột biến dẫn đến bệnh teo cơ, xơ nang và một dạng

Assisted Human Reproduction Act 2020 s 2(f) Assisted Human Reproduction Act 2020 s 47 17 Assisted Human Reproduction Act 2020 s 56(1) 18 Assisted Human Reproduction Act 2020 s 56(2) 19 Tanian Bubela, Erika Kleiderman và các tác giả khác, ‘Canada’s Assisted Human Reproduction Act: Pragmatic Reforms in Support of Research’ frontiersin.org (10/07/2019) <https://bom.so/RWMYwd> truy cập ngày 29/11/2021 20 Là kỹ thuật thao tác trên ADN, bộ Gen của sinh vật. 21 Cẩm Tú, ‘Chỉnh sửa gen - Quyền năng đáng sợ đến từ công nghệ CRISPR’ Tạp chí sinh học <https://bom.so/JyBld7> truy cập ngày 29/11/2021 22 Anh Thư, ‘Chỉnh sửa gen người: Tranh cãi đạo đức, tiến chậm mà chắc’ Báo Tuổi Trẻ (27/12/2019) <https://bom.so/vVsjsu> truy cập ngày 29/11/2021 23 Lê Nam, ‘Công nghệ chỉnh sửa gen: Giấc mơ hay ác mộng ?’ Báo Công an nhân dân (13/11/2016) <https://bom.so/ZlNVVX> truy cập ngày 29/11/2021 15 16

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 41

của bệnh viêm gan; bảo vệ các loài động vật có nguy cơ tuyệt chủng; xóa các gen trong cây trồng thu hút sâu hại, giảm sự phụ thuộc của loài người vào thuốc trừ sâu độc hại,...24 Việc truy cứu trách nhiệm hình sự đã giới hạn các hoạt động nghiên cứu khoa học. Tuy nhiên, quan điểm này không đồng nghĩa với việc nhóm tác giả cho rằng đây là một hành động hạn chế sự phát triển khoa học. Điểm mấu chốt của vấn đề là cần phải có sự xem xét lại các quy định để có những điều chỉnh phù hợp với tình hình xã hội hiện tại, đảm bảo tính tương đối giữa an toàn và phát triển. Việc làm này sẽ cho thấy các vấn đề an toàn và đạo đức đang được Quốc hội Canada quan tâm và giám sát chặt chẽ nhưng vẫn có sự thay đổi linh hoạt để phù hợp với xã hội, bảo đảm không gian nghiên cứu của các nhà khoa học, các nhà tài trợ nghiên cứu và những đối tượng khác quan tâm đến kết quả nghiên cứu. 3. Thực trạng và pháp luật về sinh sản có sử dụng công nghệ tại Việt Nam 3.1. Thực trạng sinh sản có sử dụng công nghệ tại Việt Nam Theo Bộ Y tế, Việt Nam hiện nay có khoảng 7,7% cặp vợ chồng vô sinh hiếm muộn. Trong đó, ước tính khoảng 50% có độ tuổi dưới 30.25 Những con số này cho thấy tỷ lệ vô sinh, hiếm muộn đang ngày càng trẻ hóa, đặc biệt tỷ lệ vô sinh thứ phát26 đang có xu hướng gia tăng sau mỗi năm, không chỉ đe dọa đến hạnh phúc của mỗi gia đình Việt mà còn là vấn đề lớn đối với dân số ở Việt Nam. Trước thực

trạng đó, việc áp dụng công nghệ hỗ trợ sinh sản ở người được xem là giải pháp tối ưu. Theo đó, lĩnh vực hỗ trợ sinh sản ở người của ngành y tế Việt Nam trong những năm vừa qua cũng đã đạt được những thành tựu rực rỡ. Tỷ lệ áp dụng thành công các kỹ thuật hỗ trợ sinh sản ở đây đạt tỷ lệ 43,3%, tương đương các trung tâm hỗ trợ sinh sản của các nước phát triển như: Mỹ, Anh, Australia,…27 Tuy nhiên, cùng với nhu cầu sử dụng phương pháp hỗ trợ sinh sản ngày một tăng, các hành vi lợi dụng hiện tượng này cũng đang là vấn đề xã hội nổi cộm ở Việt Nam. ,đặc biệt là vấn nạn về mang thai hộ, hiến tặng tinh trùng và noãn bị thương mại hóa để trục lợi. Chẳng hạn như vụ việc Cơ quan Công an quận Long Biên (Hà Nội) đã ra quyết định khởi tố vụ án, khởi tố bị can và thực hiện lệnh bắt tạm giam đối tượng Hoàng Huệ Tâm (sinh năm 1994, quê Dân Tiến, Võ Nhai, Thái Nguyên) về hành vi lừa đảo chiếm đoạt tài sản và tổ chức mang thai hộ vì mục đích thương mại, với giá thai đơn là 650 triệu đồng, thai đôi là 750 triệu đồng làm dấy lên lo ngại về vấn nạn mang thai hộ đang ngày một biến tướng và phức tạp. 3.2. Pháp luật Việt Nam về sinh sản có sử dụng công nghệ Trước thực trạng hiện nay, Việt Nam cũng đã có quy định về việc hỗ trợ sinh sản ở người. Trước đó vấn đề này được điều chỉnh bởi Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014. Tuy nhiên, các quy định trong văn bản này chưa được đầy đủ và rõ ràng, chứa đựng nhiều bất cập.

Để cụ thể hóa, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 10/2015/NĐCP Quy định về sinh con bằng kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm và điều kiện mang thai hộ vì mục đích nhân đạo28. Nghị định này tập trung điều chỉnh các vấn đề về nhận tinh trùng, noãn, phôi; thẩm quyền, thủ tục cho phép cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được thực hiện kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm; điều kiện mang thai hộ vì mục đích nhân đạo; lưu giữ tinh trùng, noãn, phôi; thông tin, báo cáo.29 Nhìn chung, các văn bản pháp luật của Việt Nam nhằm mục đích ngăn chặn tình trạng lợi dụng việc sinh con bằng phương pháp khoa học để thực hiện mang thai hộ bừa bãi, thương mại hóa khả năng sinh sản ở người. Pháp luật Việt Nam cũng đặt ra các nguyên tắc bảo mật thông tin cho các đối tượng tham gia hỗ trợ sinh sản ở người, thông tin phải được mã hóa để bảo đảm bí mật nhưng vẫn phải ghi rõ đặc điểm của người cho, đặc biệt là yếu tố chủng tộc.30 Tuy nhiên thực tế rất khó để kiểm soát việc hiến tinh trùng, noãn. Một người có thể hiến tinh trùng, trứng tại nhiều nơi khác nhau mà vẫn chưa có biện pháp kiểm soát hay nhận biết bởi Việt Nam vẫn chưa có một hệ thống dữ liệu chung cho các bệnh viện, cơ sở y tế. Hệ quả của việc hiến nhiều tinh trùng, noãn được các chuyên gia đánh giá là rất nghiêm trọng, có thể gia tăng nguy cơ hôn nhân cận huyết. Do đó, đây là điều khoản bất cập và có thể nói là nghiêm trọng nhất của quy định về thụ tinh trong ống nghiệm.31

Tldd 22 Minh An, ‘7,7% cặp vợ chồng ở Việt Nam vô sinh hiếm muộn’ Báo Lao động (26/07/2020) <https://bom.so/qKnkBw> truy cập ngày 29/11/2021 26 Tỷ lệ vô sinh sau một lần có thai 27 Hoàng Minh, ‘Tỷ lệ thành công các phương pháp hỗ trợ sinh sản ở Việt Nam tương đương các nước phát triển’ Báo Nhân Dân (11/11/2015) <https:// bom.so/2M8QQP> truy cập ngày 29/11/2021 28 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP được ban hành vào ngày 28 tháng 01 năm 2015 có hiệu lực kể từ ngày 15 tháng 03 năm 2015, được bổ sung và sửa đổi bởi Nghị định số 98/2016/NĐ-CP và Nghị định số 155/2018/NĐ-CP 29 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP, Điều 1(1) 30 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP, Điều 3 31 Nguyễn Đức Hoàng, ‘Quy định pháp luật về thụ tinh trong ống nghiệm’ Báo Sài Gòn giải phóng (13/07/2017) <https://bom.so/xQXKOa> truy cập ngày 29/11/2021 24 25

42 | Practice Makes Perfect

Nhìn chung, pháp luật Việt Nam đã có quan tâm đến vấn đề hỗ trợ sinh sản ở người, nhưng các quy định của pháp luật còn thiếu cập nhật, chưa thể bao quát hết các trường hợp phát sinh từ vấn đề này, bên cạnh đó một số những quy định hiện hành cũng còn ẩn chứa nhiều bất cập. Do đó, việc tham khảo Đạo luật Hỗ trợ sinh sản ở người của Canada là một trong những định hướng mà các nhà làm luật của Việt Nam có thể triển khai để hoàn thiện quy định về hỗ trợ sinh sản ở người. 4. Đề xuất hoàn thiện pháp luật Việt Nam về sinh sản có sử dụng công nghệ Như đã đề cập, các quy định của pháp luật Việt Nam về hỗ trợ sinh sản hiện vẫn còn nhiều bất cập. Dưới góc nhìn của nhóm tác giả, chúng tôi thấy rằng việc tham khảo những tiến bộ và hạn chế từ Đạo luật AHR sẽ mang lại cho pháp luật Việt Nam những kinh nghiệm nhất định. Thứ nhất, pháp luật Việt Nam cần mở rộng phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng về hỗ trợ sinh sản ở người. Nghị định số 10/2015/ NĐ-CP chỉ dừng lại ở việc ban hành những quy định về việc sinh con bằng kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm và điều kiện mang thai hộ vì mục đích nhân đạo. Nhóm tác giả cho rằng cần mở rộng thêm quy định về việc tạo bản sao con người bằng những phương pháp hỗ trợ sinh sản ở người; bổ sung quy định về chính sửa mã gen ở người có ảnh hưởng đến thế hệ sau; bơm cấy tinh trùng, trứng hay cắt ghép chỉnh sửa cơ thể con người hoặc các dạng sống không phải con người và dùng các phương pháp để thay đổi giới tính, cơ thể của thai nhi. Lĩnh vực hỗ trợ sinh sản ở người của Việt Nam trong những năm vừa qua đang không ngừng phát triển. Chính vì vậy, các bác sĩ 32

chuyên ngành càng phải nâng cao tay nghề, đẩy mạnh tính ứng dụng trong các kỹ thuật hỗ trợ sinh sản ở người. Khi đó, những cuộc thí nghiệm sẽ diễn ra nhiều hơn nhằm tìm ra những phương pháp tối ưu. Nếu không mở rộng phạm vi điều chỉnh thì các cuộc thí nghiệm phi đạo đức, có mục đích thương mại sẽ có thể diễn ra, điều này không chỉ ảnh hướng những cá nhân liên quan thậm chí còn cho cả xã hội. Thứ hai, pháp luật Việt Nam nên bổ sung về giới hạn độ tuổi của người mang thai hộ, người hiến tặng tinh trùng, noãn và trứng. Theo nhóm tác giả, giới hạn tuổi mang thai hộ từ 20 tuổi đến 35 tuổi là phù hợp. Vì ở độ tuổi này, khi mang thai sẽ hạn chế được các rủi ro, biến chứng thường gặp.32 Việc trẻ dưới tuổi vị thành niên mang thai hộ không chỉ vi phạm nghiêm trọng về mặt đạo đức mà còn ảnh hưởng trực tiếp đến sức khỏe. Người mẹ sẽ phải đối mặt với các vấn đề sức khỏe tâm thần. Cơ thể chưa hoàn thiện sẽ dễ dẫn đến việc sảy thai, sinh non, thậm chí là tử vong. Ngoài ra, độ tuổi phù hợp để hiến tặng tinh trùng và trứng là từ 18 tuổi trở lên, đảm bảo cơ thể đã phát triển đầy đủ về mặt sức khoẻ, tâm lý nhằm mang lại chất lượng tốt, đúng với mong muốn người nhận. Những cập nhật về giới hạn độ tuổi sẽ giúp pháp luật Việt Nam hoàn thiện hơn, hạn chế việc trẻ vị thành niên bị cưỡng ép, đe dọa phải mang thai hộ, hiến tặng tinh trùng, trứng. Thứ ba, pháp luật Việt Nam nên thắt chặt vấn đề môi giới các hoạt động mua bán tinh trùng, trứng và mang thai hộ trái phép. Hiện nay vẫn chưa có quy định cụ thể về việc xử lý đối với hành vi môi giới trái phép. Tại điểm a khoản 2 Điều 33 Nghị định 176/2013/NĐ–CP quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực y tế chỉ quy

định “Phạt tiền từ 30.000.000 đồng đến 40.000.000 đồng đối với một trong các hành vi thực hiện cho, nhận noãn; cho, nhận tinh trùng; cho, nhận phôi khi không được phép theo quy định của pháp luật”. Nhóm tác giả cho rằng pháp luật Việt Nam chưa có những chế tài đủ cứng rắn, quyết liệt cũng như quy định rõ ràng để xử lý vi phạm. Việc những người trung gian chưa thông qua đào tạo bài bản và chưa được cấp phép hành nghề sẽ có thể phát sinh những hành động trái đạo đức, vi phạm pháp luật, làm việc vì lợi nhuận. Tinh trùng, trứng được những đối tượng trên giới thiệu không có những kiểm tra kỹ lưỡng về mặt chất lượng và tiềm tàng những mầm mống bệnh tật, chưa kể, nguồn tinh trùng và trứng còn có thể là từ những người mất hành vi dân sự hay mắc phải các bệnh lây qua đường tình dục. Chính vì vậy, người nhận tinh trùng có thể bị lây nhiễm các bệnh nguy hiểm qua đường tình dục hoặc gặp phải tình trạng hôn nhân cận huyết sau này. Bên cạnh đó, việc môi giới người mang thai hộ qua các đường dây trái phép cũng có thể ảnh hưởng đến thai nhi, vì người mang thai hộ có thể là người chưa đủ tuổi mang thai hay có thể mắc các bệnh về tâm lý. Với các hệ lụy nặng nề mà những người môi giới tinh trùng, trứng và mang thai hộ trái phép gây ra, pháp luật Việt Nam cần có những chế tài cứng rắn, mang tính răn đe hơn. Nhóm tác giả cho rằng cần xem xét, xử lý trách nhiệm hình sự đối với các cá nhân làm trung gian môi giới. Thứ tư, pháp luật Việt Nam cần xây dựng những định nghĩa pháp lý cho các thuật ngữ về lĩnh vực hỗ trợ sinh sản ở người một cách chặt chẽ, rõ ràng, đồng thời, phải giải thích đầy đủ các trường hợp của một thuật ngữ. Chẳng hạn tại khoản 2 Điều 2 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP có giải thích vô

‘Trước 30 - tuổi tốt nhất để mang thai tự nhiên’ Vinmec <https://bom.so/pfKjmF> truy cập ngày 29/11/2021

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 43

sinh là ‘tình trạng vợ chồng sau một năm chung sống có quan hệ tình dục trung bình 2 - 3 lần/tuần, không sử dụng biện pháp tránh thai mà người vợ vẫn không có thai’. Thế nhưng định nghĩa này vẫn chưa được giải thích đầy đủ. Có hai dạng vô sinh là vô sinh nguyên phát và vô sinh thứ phát, khái niệm trên là giải thích cho vô sinh nguyên phát. Còn vô sinh thứ phát là tình trạng vô sinh ở những cặp vợ chồng đã từng sinh con hoặc mang thai (kể cả những lần thai bị sẩy).33 Hệ luỵ của việc này là khiến cho người đọc hiểu lầm dẫn đến các sai phạm trong quy định. Ngoài ra, không tạo được sự thống nhất về các thuật ngữ, các đối tượng không nằm trong phạm vi định nghĩa sẽ chịu những bất công không đáng có, cơ quan có thẩm quyền có thể sẽ gặp khó khăn trong công tác quản lý, trao đổi thông tin.

người. Đồng thời, qua việc tham khảo những tiến bộ và hạn chế của Đạo luật, nhóm tác giả đã thấy được những bất cập, thiếu sót của pháp luật Việt Nam đối với vấn đề này. Mặc dù các cơ quan có thẩm quyền đã có những điều chỉnh, sửa đổi, song vẫn còn tồn tại những lỗ hổng chưa được khắc phục. Vì vậy nhóm tác giả cho rằng Việt Nam nên tham khảo Đạo luật Hỗ trợ sinh sản ở người của Canada, để có những sửa đổi, bổ sung phù hợp với tình hình hiện tại của đất nước.

Thứ năm, Việt Nam cần có những giải pháp thiết thực cho việc quản lý các hoạt động môi giới, hiến tặng tinh trùng, trứng và người mang thai hộ vì mục đích nhân đạo. Thực tiễn cũng đã cho thấy rằng việc xem các hành vi trên như một công cụ để thương mại hoá xảy ra rất nhiều và ở khắp mọi nơi. Bên cạnh đó, vẫn còn trường hợp tinh trùng, noãn của một người dùng để thụ tinh cho nhiều người khác, để lại những hệ lụy nghiêm trọng, không thể khắc phục. Để giải quyết thực trạng trên nhóm tác giả đề xuất rằng Việt Nam cần tạo lập một hệ thống dữ liệu chung cho các bệnh viện, cơ sở y tế. Đồng thời, Chính phủ Việt Nam cần tạo lập một cơ quan quản lý lĩnh vực này, chịu trách nghiệm kiểm soát, thúc đẩy việc tuân thủ, làm việc đúng quy trình, thực thi các quy định do chính phủ ban hành.

3. Nghị định số 10/2015/NĐ-CP Quy định về sinh con bằng kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm và điều kiện mang thai hộ vì mục đích nhân đạo

Thứ sáu, ngoài việc tham khảo những điểm tiến bộ từ Đạo luật AHR thì pháp luật Việt Nam cũng cần có lưu tâm trước điểm hạn chế để có sự bổ sung phù hợp với thực trạng. Như đã được nhóm tác giả phân tích, điểm hạn chế lớn nhất của Đạo luật AHR đó là việc truy cứu trách nhiệm hình sự đối một số lĩnh vực nghiên cứu và thực hành lâm sàng gây ra mối quan ngại cho xã hội đã giới hạn đi sức sáng tạo, gây khó khăn trong việc nghiên cứu đối với các nhà khoa học. Do đó nếu Việt Nam áp dụng thì cần phải xem xét để cân đối giữa tính răn đe trong các chế tài để bảo đảm những tiêu chuẩn đạo đức nhưng vẫn tạo không gian cho nghiên cứu khoa học được phát triển. 5. Kết luận Trong bối cảnh tỷ lệ vô sinh, hiếm muộn ở toàn cầu ngày càng tăng thì việc áp dụng các phương pháp hỗ trợ sinh sản ở người ngày càng được phổ biến rộng rãi. Từ những phân tích trên, nhóm tác giả cho rằng việc ban hành Đạo luật Hỗ trợ sinh sản ở người của Canada đã giúp định hình lại một trật tự nhất định cho việc sử dụng các phương pháp hỗ trợ sinh sản ở

3. Assisted human reproduction in Canada’ canada.ca <https://bom.so/obDxtb>

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Danh mục văn bản pháp luật 1. Assisted Human Reproduction Act 2020 2. Luật Hôn nhân và gia đình 2014

4. Nghị định 176/2013/NĐ–CP Quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực y tế Danh mục nguồn điện tử 1. Kathleen Hammond, ‘Assisted Human Reproduction Act (2004)’ Embryo Project Encyclopedia (30/7/2015) <https://bom.so/LSNaqt> 2. Tanian Bubela và các tác giả khác, Canada’s Assisted Human Reproduction Act: Pragmatic Reforms in Support of Research (10/07/2019) <https://bom. so/RWMYwd>

4. Hoàng Minh, ‘Tỷ lệ thành công các phương pháp hỗ trợ sinh sản ở Việt Nam tương đương các nước phát triển’ Báo Nhân Dân (11/11/2015) <https://bom. so/2M8QQP> 5. Việt Dũng, Viễn cảnh nhân bản người đầy rủi ro và phi đạo đức, Báo Công An Nhân Dân (21/4/2016) <https://bom.so/PwB2RR> 6. Lê Nam, ‘Công nghệ chỉnh sửa gen: Giấc mơ hay ác mộng ?’ Báo Công an nhân dân (13/11/2016) <https://bom.so/JwOJEG> 7. Nguyễn Đức Hoàng, ‘Quy định pháp luật về thụ tinh trong ống nghiệm’ Báo Sài Gòn giải phóng (13/7/2017) <https://bom.so/xQXKOa> 8. Trường Sơn, ‘Nhân bản con người: nên mừng hay lo sợ?’ Báo Tuổi trẻ (07/02/2018) <https://bom. so/mbnmkh>

‘Vô sinh thứ phát: Những điều cần biết’ Vinmec <https://bom.so/Q8mO3d> truy cập ngày 29/11/2021

44 | Practice Makes Perfect

9. An An, ‘Tự tiêm tinh trùng vào tay người đàn ông 33 tuổi nhập viện gấp’ Báo VietNamnet (17/01/2019) <https://bom.so/f5ZqIH>

13. Cẩm Tú, ‘Chỉnh sửa gen - Quyền năng đáng sợ đến từ công nghệ CRISPR’ Tạp chí sinh học <https:// bom.so/JyBld7>

10. Minh Ngọc, ‘Bác sĩ vô luân lén “gieo giống” hàng loạt nữ khách hàng’ Báo Pháp Luật (14/7/2019) <https://bom.so/ckbc3n>

14. ‘Trước 30 - tuổi tốt nhất để mang thai tự nhiên’ Vinmec <https://bom.so/pfKjmF>

11. Anh Thư, ‘Chỉnh sửa gen người: Tranh cãi đạo đức, tiến chậm mà chắc’ Báo Tuổi Trẻ (27/12/2019) <https://bom.so/vVsjsu>

15. ‘Vô sinh thứ phát: Những điều cần biết’ Vinmec <https://bom.so/Q8mO3d>

12. Minh An, ‘7,7% cặp vợ chồng ở Việt Nam vô sinh hiếm muộn’ Báo Lao động (26/7/2020) <https:// bom.so/0PFq2t>

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 45

Nhân vật & Sự kiện

GLORIA ALLRED VÀ BỐN THẬP KỶ ĐẤU TRANH CHO NỮ QUYỀN Trần Nguyễn Thu Giang (K18502) & Phạm Trần Mai Hương (K18502), Sinh viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Được xem là một trong những vị luật sư nổi tiếng nhất nước Mỹ, Gloria Allred cống hiến cuộc đời mình cho việc đấu tranh chống lại những bất công của xã hội. Trong đó, bảo vệ quyền lợi phụ nữ là vấn đề mà bà dành nhiều thời gian và tâm huyết nhất. Hơn ai hết, Allred hiểu rõ nỗi đau của những nữ nạn nhân trong các vụ án về tội phạm tình dục, vì chính bà cũng từng trải qua nhiều biến cố tương tự. Vượt qua tất cả, bà trở thành điểm tựa cho những người phụ nữ, giúp họ cất lên tiếng nói và đòi lại quyền lợi chính đáng của mình. Chính vì những cống hiến của mình, hình tượng “nữ luật sư vì nữ quyền” đã theo bà suốt sự nghiệp hơn 04 thập kỷ qua.

1. Gloria Allred - bông hồng đỏ bản lĩnh của xứ cờ hoa 1.1. Sơ lược về cuộc đời Gloria Allred sinh ngày 03/7/1941 trong một gia đình thuộc tầng lớp lao động ở Pennsylvania. Sau khi ly hôn người chồng đầu tiên, bà làm mẹ đơn thân. Vào năm 1966, tại Acapulco (Mexico), bà bị một người đàn ông cưỡng hiếp, sau đó có thai nhưng không báo cáo về vụ cưỡng hiếp đó, vì bà cho rằng sẽ không có ai tin lời bà.1 Sau khi quay trở về Mỹ, bà lén lút phá thai (vì thời bấy giờ việc phá thai là bất hợp pháp), hành động liều lĩnh này đã khiến Gloria Allred bị nhiễm trùng nặng và suýt mất mạng.2 Đây cũng chính là bước ngoặt thay đổi cuộc đời khiến bà quyết tâm đứng lên đấu tranh cho quyền lợi của phụ nữ. Nén đi nỗi đau về thể xác, bà vực dậy tinh thần và đạt được những thành tích xuất sắc trên con đường học vấn. Bà nhận bằng Thạc sĩ của Đại học New York và bằng JD3 kiêm Á khoa của trường luật thuộc Đại học Loyola. Ngoài ra, Allred còn được trao bằng JD danh dự từ trường luật thuộc Đại học Tây Los Angeles. Gloria Allred đồng thời là thành viên sáng lập của công ty luật Allred, Maroko & Goldberg (AM&G) - một trong những công ty luật nổi tiếng của nước Mỹ. Bà

cũng sáng lập Quỹ Giáo dục và Bảo vệ Pháp lý Quyền Bình đẳng của Phụ nữ - một tổ chức phi lợi nhuận, nhằm đảm bảo phụ nữ được đối xử công bằng hơn.4 Ngoài ra, cuộc đời và thành tựu của Allred được ghi nhận thông qua các vai trò đa dạng từ một vị luật sư, nhà hoạt động vì nữ quyền, nhà bình luận truyền hình - đài phát thanh, đến tác giả viết sách.

bbbbbbbbbbbbGloria Allred (03/7/1941) Gloria Allred còn có ảnh hưởng rộng rãi đến văn hoá đại chúng. Hình ảnh của bà liên tục xuất hiện trên các tạp chí danh tiếng như The Guardian, New York Times, Wall Street Journal,... Tạp chí Time mô tả bà là “một trong những luật sư bảo vệ tốt nhất quyền lợi của các gia đình và nữ quyền”.5

¹ Ann O’Neill, ‘Gloria Allred is a girl’s best friend’ CNN (01/10/2010), <http://edition.cnn.com/2010/SHOWBIZ/10/01/celebrity.lawyer.allred/index.html> truy cập ngày 18/12/2021 ² Tami Kamin Meyer, ‘Gloria Allred, Civil Rights Lawyer’ (The National Trial Lawyers, 14/5/2014), <https://thenationaltriallawyers.org/2014/05/gloriaallred/> truy cập ngày 29/11/2021 3 Bằng JD (Juris Doctorate Degree) là một bằng cấp chuyên nghiệp và cao nhất hiện có trong nghề luật ở nước Mỹ. Bằng JD sẽ chuẩn bị cho người học tham gia kỳ thi luật sư và cho phép họ hành nghề luật sư tại tiểu bang của mình. Muốn có được bằng này, người học phải theo học tại một trường luật đã được Hiệp hội Luật sư Hoa Kỳ chấp thuận. Tham khảo: ‘What is a JD Degree?’ (LawyerEdu.org), <https://www.lawyeredu.org/what-is-a-juris-doctoratedegree.html> truy cập ngày 06/12/2021 4 National Women’s Hall Of Fame, ‘Gloria Allred’ (Womenofthehall, 2019), <https://www.womenofthehall.org/inductee/gloria-allred-2/> truy cập ngày 02/11/2021 5 Nguyên văn theo Time Magazine: “one of the nation’s most effective advocates of family rights and feminist causes”. Xem tại: ‘Gloria Allred’ (Gloriaallred), <https://www.gloriaallred.com/> truy cập ngày 02/11/2021

46 | Practice Makes Perfect

1.2. Những thành tựu nổi bật Gloria Allred đã dành được vô số giải thưởng và danh hiệu cao quý cho những đóng góp của mình, trong đó phải kể đến giải thưởng “Bông hồng vàng” do Hội đồng Quốc gia về Phụ nữ trao tặng năm 1995 vì những cống hiến và thành tích xuất sắc của bà cho quyền lợi của phụ nữ; giải thưởng “Người phụ nữ tạo ra sự khác biệt” tại hội nghị Lãnh đạo Thế giới năm 2016; giải “Thành tựu trọn đời” năm 2018 do Tổ chức Quốc gia về Phụ nữ trao tặng cho những cố gắng bền bỉ chống lại những bất công đối với phụ nữ của bà;6 đặc biệt, năm 2019 bà được xướng tên trong Đại sảnh Danh vọng Phụ nữ Quốc gia (National Women’s Hall of Fame) - bảo tàng, tổ chức phi lợi nhuận đầu tiên và lâu đời nhất của nước Mỹ, tôn vinh những người phụ nữ xuất sắc trong nước.7 Gloria Allred cũng là người ủng hộ mạnh mẽ phong trào #Metoo. Để tôn vinh những thành tựu của bà và nhằm góp phần đưa phong trào này lan tỏa sâu sắc hơn, Netflix công chiếu bộ phim tài liệu với tên gọi “Seeing Allred” vào năm 2018. Bộ phim nói về những nỗ lực của Gloria Allred và các nạn nhân nhằm vạch trần trước công chúng tội lỗi của hàng loạt cái tên quyền lực và nổi tiếng như cựu tổng thống Donald Trump, nam diễn viên Bill Cosby, nhà sản xuất Harvey Weinstein, nhà báo Bill O’ Reilly,... Bên cạnh đó, Gloria Allred cũng xuất bản cuốn sách hồi ký “Fight Back And Win: My Thirty-Year Fight Against Injustice - And How You Can Win Your Own Battles” về những cuộc đấu tranh liên quan đến quấy rối tình dục, phân biệt giới tính, bất bình đẳng trong hôn nhân,...8 2. Phong trào nữ quyền Theo Bách khoa toàn thư quốc tế về Khoa học xã hội và Hành vi, phong trào nữ quyền theo nghĩa rộng là nỗ lực của tập thể nhằm cải thiện tình hình và địa vị của phụ nữ, hoặc theo nghĩa hẹp là các phong trào đặc biệt thể hiện bản sắc nữ quyền.9 Một cách dễ hiểu, phong

trào nữ quyền là tập hợp các hoạt động được tổ chức vì quyền và lợi ích của phụ nữ nhằm ủng hộ quyền bình đẳng giới về chính trị, kinh tế, xã hội.10 Theo dòng lịch sử, phong trào nữ quyền được chia thành 04 làn sóng. Làn sóng thứ nhất xuất hiện từ cuối thế kỷ XIX đến đầu thế kỷ XX và diễn ra sôi nổi tại Anh, Mỹ, Úc, New Zealand,... Các phong trào ở giai đoạn này tập trung đấu tranh cho việc hợp pháp hóa quyền bầu cử và quyền tài sản của phụ nữ.11 Kế sau đó, làn sóng thứ hai hình thành và tiếp tục phát triển tại Mỹ, châu Âu và một số nước thuộc địa. Bình đẳng về tiền lương, hình sự hóa tội hiếp dâm trong hôn nhân, bạo lực gia đình, cũng như những thay đổi về quyền nuôi con và luật ly hôn là những vấn đề nổi trội của thời kỳ này.12 Tiếp đến, làn sóng thứ ba được khởi xướng tại Mỹ và nhanh chóng lan ra toàn cầu từ những năm 1990 đến đầu thế kỷ XXI, các phong trào đã tạo ra sự đối lập với làn sóng thứ hai13 liên quan đến nhận thức về khái niệm “phụ nữ” trên mọi phương diện như màu da, chủng tộc, giai cấp, tôn giáo, khuynh hướng tính dục. Nhận thức này cho phép hình thành một cộng đồng nữ quyền toàn diện và đa dạng hơn. Thay vì áp đặt khuôn mẫu cho người phụ nữ là thụ động, yếu đuối, nhu nhược, làn sóng thứ ba cho rằng phụ nữ rất quyết đoán, mạnh mẽ và biết kiểm soát tốt bản thân.14 Từ cuối năm 2012 đến nay, thế giới đang sống trong làn sóng thứ tư, tập trung đấu tranh chống lại các loại tội phạm về tình dục và phân biệt đối xử giới tính. Các chiến dịch và phong trào ở làn sóng thứ tư, trong đó nổi bật nhất là #Metoo, đã có sự tiến bộ so với 03 làn sóng trước khi tận dụng các phương tiện truyền thông xã hội để lan tỏa thông điệp trên toàn cầu.15 Có thể thấy tại Mỹ, phong trào nữ quyền diễn ra rất sôi nổi và có tính hưởng ứng cao. Quốc gia này đã có sự chuyển mình nhanh chóng từ việc hợp pháp hóa quyền bầu cử của phụ nữ hơn 100 năm trước, đến việc trở thành lá cờ đầu trong công cuộc chống bạo hành,

6 ‘Awards & Honors for Gloria Allred’ (Gloriaallred), <https://www.gloriaallred.com/awards-honors-accolades/> truy cập ngày 03/11/2021 7 National Women’s Hall Of Fame, ‘Our History’ (Womenofthehall), <https://www.womenofthehall.org/about-the-hall/our-history/> truy cập ngày 02/11/2021 8 ‘Fight back and win: My thirty-year fight against injustice - and how you can win your own battles’ (Gloriaallred, 2021), <https://www.gloriaallred.com/ about-ms-allred/fight-back-and-win/> truy cập ngày 02/11/2021 9 L.J.Rupp, ‘Feminist Movements’ Science Direct (2001), <https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/B0080430767040031?via%3Dihub> truy cập ngày 02/11/2021 10 ‘Feminism’ (Merriam-webster), <https://www.merriam-webster.com/dictionary/feminism#:~:text=Full%20Definition%20of%20feminism,of%20 women’s%20rights%20and%20interests> truy cập ngày 03/12/2021 11 Charlotte Krolokke và Anne Scott Sorensen, Gender Communication Theories and Analyses: From Silence to Performance (biên tập bởi Todd R. Armstrong, tái bản lần 2, NXB Sage 2006) 12 ‘Reading: The Women’s Movement’ (Lumen Learning, 25/5/2013), <https://courses.lumenlearning.com/alamo-sociology/chapter/reading-thewomens-movement/> truy cập ngày 03/12/2021 13 Những nhà nữ quyền của làn sóng thứ hai chỉ tập trung vào quyền lợi của phụ nữ da trắng và phụ nữ hợp giới, bỏ qua các nhóm phụ nữ da màu và người chuyển giới. Chính vì vậy, những nhà nữ quyền ở làn sóng thứ ba không đồng thuận với cách làm của những người đi trước và họ đã áp dụng lý thuyết nữ quyền cho nhiều đối tượng “phụ nữ” hơn. Tham khảo: Edward Burlton Davies, Third Wave Feminism and Transgender: Strength Through Diversity, (xuất bản lần đầu, NXB Routledge 2018) 55 14 Elinor Burkett, ‘The third wave of feminism’ (Britannica.com), <https://www.britannica.com/topic/feminism/The-third-wave-of-feminism> truy cập ngày 18/12/2021 15 Kira Cochrane, ‘The fourth wave of feminism: meet the rebel women’ Theguardian (10/12/2013), <https://www.theguardian.com/world/2013/dec/10/ fourth-wave-feminism-rebel-women> truy cập ngày 02/11/2021

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 47

quấy rối và xâm hại tình dục. Đây cũng là cái nôi của nhiều nhà hoạt động nữ quyền nổi tiếng thế giới, trong đó Gloria Allred được xem là một trong những nhân vật nổi bật ở lĩnh vực này. 3. Gloria Allred và cuộc đấu tranh hơn bốn thập kỷ để bảo vệ quyền lợi cho phụ nữ Mang theo bài học từ quá khứ đau thương cùng tư tưởng tiến bộ trong cách nhìn nhận về vai trò của phụ nữ, Gloria Allred luôn khao khát tìm kiếm công lý cho những khách hàng nữ bị xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp bởi các cá nhân, tổ chức có quyền lực lớn trong xã hội. Trước khi gặp Gloria Allred, họ đều gặp khó khăn trong việc chống lại những kẻ đã xâm hại bản thân họ. Nhờ có sự giúp đỡ của Allred, nhiều người trong số đó đã giành lại được những quyền lợi chính đáng của mình trong những vụ kiện mà họ chưa từng nghĩ là mình có khả năng thắng.

Vào những năm đầu hành nghề, Gloria Allred đã phải đối mặt với nhiều vụ án khó. Tuy vậy, bà vẫn kiên trì theo đuổi vụ án tới cùng với mong mỏi đòi lại công lý cho các nạn nhân, điển hình phải kể đến vụ án Rita Milla kiện Tổng giám mục Công giáo La mã. Năm 1984, Rita Milla cáo buộc 07 linh mục Southland lạm dụng tình dục cô trong suốt 04 năm từ khi cô 16 tuổi. Sau khi biết Rita mang thai, những linh mục này gửi cô ra nước ngoài để sinh con, bỏ mặc cô ngày càng suy nhược và ốm yếu, thậm chí còn bắt ép cô phải giữ bí mật về mọi chuyện.16 Gloria Allred, luật sư phụ trách xuyên suốt vụ kiện của Rita, cho biết một cuộc xét nghiệm ADN vào năm 2003 đã xác thực Valentine Tugade - một trong bảy vị linh mục là cha của đứa trẻ.17 Tuy vậy, đối mặt với quyền lực của những người đàn ông nhân danh Chúa, cả Gloria Allred và Rita đã gặp nhiều khó khăn và cản trở. Trải qua hơn hai thập kỷ kiên trì đấu tranh, vào năm 2007, Rita Milla cuối cùng đã nhận được 500.000 USD từ tổng giáo phận và một phần của thỏa thuận trị giá 660 triệu USD mà giáo phận đã thỏa thuận với các nạn nhân bị lạm dụng trong quá khứ.18

Năm 1997, Gloria Allred tiếp tục có vụ kiện “để đời” khi đại diện cho nữ diễn viên Hunter Tylo chống lại đạo diễn Aaron Spelling. Vào năm 1996, Tylo được chọn thủ vai Jezebel trong loạt phim “Melrose Place”. Tuy nhiên, cô đã bị đạo diễn phim là Aaron Spelling sa thải trước khi bấm máy vì lý do mang thai dẫn đến không phù hợp với vai diễn một cô gái gợi cảm, quyến rũ.19 Tylo đã tìm đến Gloria Allred để khởi kiện hành vi sa thải vô căn cứ, thể hiện sự phân biệt đối xử với phụ nữ mang thai của vị đạo diễn này và yêu cầu một khoản bồi thường thỏa đáng. Trong quá trình xét xử, Allred khuyên Tylo nên công bố những bức ảnh của mình khi đang mang thai, cho thấy cô vẫn giữ được vóc dáng mảnh mai và hoàn toàn có thể đáp ứng yêu cầu cho vai diễn. Xem xét những hình ảnh trên cùng các chứng cứ khác có liên quan, Bồi thẩm đoàn cho rằng Tylo đã chứng minh được cô “đã thực hiện đầy đủ hoặc có khả năng thực hiện tất cả các nghĩa vụ như đã mô tả trong hợp đồng”. Đồng thời họ cũng nhất trí rằng ngay cả khi Tylo tăng 47 lb20 do mang thai, cô vẫn có thể hoàn thành tốt vai diễn.21 Cuối cùng, tòa thượng thẩm quận Los Angeles (The Superior Court of Los Angeles County) kết luận Spelling đã có hành vi trái pháp luật khi sa thải Tylo khỏi dàn diễn viên của bộ phim vì lý do cô mang thai, đồng thời yêu cầu phía bị đơn bồi thường 4,8 triệu USD cho nữ diễn viên.22 Vụ kiện này đã mang lại ảnh hưởng sâu sắc trong việc công nhận quyền được tiếp tục làm việc của các nữ diễn viên đang mang thai.23 Mới đây nhất, Allred đại diện cho ba nạn nhân của R. Kelly, nam ca sĩ nổi tiếng từng đoạt giải Grammy, trong vụ án hình sự dành được nhiều sự chú ý của dư luận Mỹ về cưỡng bức, quấy rối, mua bán và quan hệ tình dục với trẻ vị thành niên.24 Các cáo buộc đã xuất hiện từ những năm 1990, nhưng R. Kelly đã nhanh chóng thoát tội do không đủ chứng cứ để buộc tội ông. Thêm vào đó, để tránh bị điều tra, ông đã mua chuộc và đe dọa các nạn nhân nhằm buộc họ giữ im lặng.25 Cho đến đầu năm 2019, dưới sự phát triển mạnh mẽ của phong trào nữ quyền, đặc biệt là

Bản án Rita M. v. Roman Catholic Archbishop (1986) của Tòa phúc thẩm California Susannah Rosenblatt, ‘A victory of victims abuse’ Los Angeles Times (05/12/2007), <https://www.latimes.com/archives/la-xpm-2007-dec-05-memilla5-story.html> truy cập ngày 20/12/2021 18 ‘Woman gets $500,000 in church abuse case’ NBCNEWS (05/12/2007), <https://www.nbcnews.com/id/wbna22106054> truy cập ngày 20/12/2021 19 Terri Pous, ‘A History of Gloria Allred’s High-Profile Clients’ Time (The USA, 08/11/2011), <https://newsfeed.time.com/2011/11/09/a-history-of-gloriaallreds-high-profile-clients/slide/hunter-tylo/> truy cập 05/12/2021 20 lb là cách viết tắt của Pound - đơn vị đo khối lượng thông dụng tại Anh, Mỹ, theo đó 47 lb = 21,32 kg 21 Evleen Michelle Nasir, ‘Labor and Delivery: Television Performances by Pregnant Actresses From 1948-2016’ (Luận án Tiến sĩ, Đại học Bang Louisiana 2018) 22 Quang Toàn, ‘Từ nạn nhân, trở thành nữ luật sư lừng danh’ Báo pháp luật (2013), <https://baophapluat.vn/tu-nan-nhan-tro-thanh-nu-luat-su-lung-danhpost132887.html> truy cập ngày 02/11/2021 23 Lisa Stolzy, ‘Only a Little Bit Pregnant: The Pregnancy Discrimination Act from a Performer’s Perspective’ (1997) 2 (17) Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review <https://digitalcommons.lmu.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=&httpsredir=1&article=1339&context=elr> truy cập ngày 20/12/2021 24 Dan Mannarino, ‘Attorney Gloria Allred unpacks decision in R. Kelly trial’ pix11 (28/09/2021), <https://pix11.com/news/morning/attorney-gloriaallred-unpacks-decision-in-r-kelly-trial/> truy cập ngày 03/11/2021 25 Mark Savage, ‘R. Kelly: The history of allegations against him’ BBC News (2021) <https://www.bbc.com/news/entertainment-arts-40635526> truy cập ngày 03/11/2021 16

48 | Practice Makes Perfect

#Metoo, R. Kelly đã hứng chịu làn sóng chỉ trích dữ dội và bị bắt do liên quan đến 10 tội danh về tội phạm tình dục.26 Gloria Allred - với vai trò là người ủng hộ mạnh mẽ #Metoo, đã cùng các thân chủ của mình phơi bày tội lỗi của R. Kelly. Trong thời gian đầu, bà gặp nhiều khó khăn khi tìm kiếm vật chứng và nhân chứng, vì vụ án đã xảy ra từ lâu. Đôi khi, thân chủ của bà cũng tỏ ra xấu hổ và lo sợ bị trả thù khi nói ra sự thật. Từng là một nạn nhân trong quá khứ, bà hiểu được những nỗi lo đó. Vì thế, bà dành thời gian lắng nghe và đưa ra những lời tư vấn tốt nhất để bảo vệ quyền lợi chính đáng của các thân chủ. Trong gần 03 năm theo đuổi vụ kiện, Gloria Allred và các nạn nhân không ngừng đấu tranh và kêu gọi sự ủng hộ từ công chúng. Ngày 27/9/2021, R. Kelly chính thức bị kết luận phạm 09 tội danh bao gồm lừa đảo, lạm dụng, buôn bán tình dục, bắt cóc, quan hệ tình dục với trẻ em và các vi phạm khác trong Đạo luật Mann.27 Mặc dù chưa phải là phán quyết cuối cùng, nhưng đây được xem là chiến thắng có ý nghĩa quan trọng với Allred cùng 03 thân chủ. Hiện tại, bà đang gấp rút chuẩn bị hồ sơ và lên chiến dịch vận động cho phiên tòa sắp tới vào ngày 04/5/2022. 4. Lời kết Trong quá khứ, Gloria Allred đã chọn cách im lặng khi bản thân bà bị xâm hại, nhưng giờ đây, bà đã trở thành người đồng hành bên cạnh những người phụ nữ khác, giúp họ cất lên tiếng nói và tích cực tiến về phía trước.“Khi đối mặt với nghịch cảnh và bất công, hơn bất cứ điều gì, tôi muốn các bạn có thể vượt qua nỗi sợ hãi và đấu tranh để giành lại công lý cho bản thân, con cái, gia đình và cộng đồng của mình” – Nữ luật sư 80 tuổi khẳng định trong phần kết của cuốn “Fight Back and Win”. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Bản án 1..Bản án Rita M. v. Roman Catholic Archbishop (1986) của Tòa phúc thẩm California Sách, tạp chí 1..Charlotte Krolokke và Anne Scott Sorensen, Gender Communication Theories and Analyses: From Silence to Performance (biên tập bởi Todd R. Armstrong, tái bản lần 2, NXB Sage 2006) 2. Edward Burlton Davies, Third Wave Feminism and Transgender: Strength Through Diversity, (xuất bản lần đầu, NXB Routledge 2018)

3..Lisa Stolzy, ‘Only a Little Bit Pregnant: The Pregnancy Discrimination Act from a Performer’s Perspective’ (1997) 2 (17) Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review <https:// digitalcommons.lmu.edu/cgi/viewcontent. cgi?referer=&httpsredir=1&article=1339&context=elr> Nguồn điện tử 1. Ann O’Neill, ‘Gloria Allred is a girl’s best friend’ CNN (01/10/2010), <http://edition.cnn.com/2010/ SHOWBIZ/10/01/celebrity.lawyer.allred/index.html> 2. Dan Mannarino, ‘Attorney Gloria Allred unpacks decision in R. Kelly trial’ pix11 (28/09/2021), <https:// pix11.com/news/morning/attorney-gloria-allredunpacks-decision-in-r-kelly-trial/> 3. David K. Li, ‘R. Kelley charged with multiple counts of sexual abuse of a minor’ CNBC (22/02/2019), <https://www.cnbc.com/2019/02/22/r-kelly-chargedwith-multiple-counts-of-sexual-abuse-of-a-minor.html> 4. Kira Cochrane, ‘The fourth wave of feminism: meet the rebel women’ Theguardian (10/12/2013), <https://www.theguardian.com/world/2013/dec/10/ fourth-wave-feminism-rebel-women> 5. Mark Savage, ‘R. Kelly: The history of allegations against him’ BBC News (2021), <https://www.bbc.com/ news/entertainment-arts-40635526> 6. Quang Toàn, ‘Từ nạn nhân, trở thành nữ luật sư lừng danh’ Báo pháp luật (2013), <https://baophapluat. vn/tu-nan-nhan-tro-thanh-nu-luat-su-lung-danhpost132887.html> 7. Susannah Rosenblatt, ‘A victory of victims abuse’ Los Angeles Times (05/12/2007), <https://www. latimes.com/archives/la-xpm-2007-dec-05-me-milla5story.html> 8. ‘The fourth wave of feminism: meet the rebel women’ Theguardian (10/12/2013), <https://www. theguardian.com/world/2013/dec/10/fourth-wavefeminism-rebel-women> 9. Terri Pous, ‘A History of Gloria Allred’s HighProfile Clients’ Time (The USA, 08/11/2011), <https:// newsfeed.time.com/2011/11/09/a-history-of-gloriaallreds-high-profile-clients/slide/hunter-tylo/> 10. ‘Woman gets $500,000 in church abuse case’ nbcnews (05/12/2007), <https://www.nbcnews.com/ id/wbna22106054> 11. ‘About Gloria Allred’ (Gloriaallred), <https:// www.gloriaallred.com/about-ms-allred/>

David K. Li, ‘R. Kelley charged with multiple counts of sexual abuse of a minor’ CNBC (22/02/2019), <https://www.cnbc.com/2019/02/22/r-kellycharged-with-multiple-counts-of-sexual-abuse-of-a-minor.html> truy cập ngày 03/11/2021 27 Đạo luật Mann được Quốc hội Mỹ ban hành vào ngày 25/06/1910 với mục đích nhằm hạn chế buôn bán tình dục và dụ dỗ phụ nữ vào con đường mại dâm. Tham khảo: ‘Congress passes Mann Act, aimed at curbing sex trafficking’ (History.com 13/11/2009), <https://www.history.com/this-day-inhistory/congress-passes-mann-act> truy cập ngày 18/12/2021 26

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 49

12. ‘A personal message from Gloria Alley’ (Gloriaallred),.<https://www.gloriaallred.com/ message-from-gloria/>

19. L.J.Rupp, ‘Feminist Movements’ Science Direct (2001),.<https://www.sciencedirect.com/science/ article/pii/B0080430767040031?via%3Dihub>

13. ‘Awards & Honors for Gloria Allred’ (Gloriaallred), <https://www.gloriaallred.com/awards-honorsaccolades/>

20. National Women’s Hall Of Fame, ‘Gloria Allred’ (Womenofthehall, 2019), <https://www. womenofthehall.org/inductee/gloria-allred-2/>

14. Elinor Burkett, ‘The third wave of feminism’ (Britannica.com),.<https://www.britannica.com/topic/ feminism/The-third-wave-of-feminism>

21. National Women’s Hall Of Fame, ‘Our History’ (Womenofthehall), <https://www.womenofthehall.org/ about-the-hall/our-history/>

15. ‘Congress passes Mann Act, aimed at curbing sex trafficking’ (History.com 13/11/2009), <https:// www.history.com/this-day-in-history/congresspasses-mann-act>

22. ‘Reading: The Women’s Movement’ (Lumen Learning, 25/5/2013), <https://courses.lumenlearning. com/alamo-sociology/chapter/reading-the-womensmovement/>

16..‘Feminism’.(Merriam-webster),.<https:// w w w. m e r r i a m - w e b s t e r. c o m / d i c t i o n a r y / feminism#:~:text=Full%20Definition%20of%20 feminism,of%20women’s%20rights%20and%20 interests>

23. Shana Loudermelk, ‘Married Women’s Property Act, 1870 and 1882’ hist259, <https://www.google. com/url?q=https://hist259.web.unc.edu/>

17. ‘Fight back and win: My thirty-year fight against injustice - and how you can win your own battles’ (Gloriaallred, 2021), <https://www.gloriaallred.com/ about-ms-allred/fight-back-and-win/> 18..‘Gloria Allred’ (Gloriaallred), gloriaallred.com/>

50 | Practice Makes Perfect

<https://www.

24. Tami Kamin Meyer, ‘Gloria Allred, Civil Rights Lawyer’ (The National Trial Lawyers, 14/05/2014), <https://thenationaltriallawyers.org/2014/05/gloriaallred/> 25. ‘What is a JD Degree?’ (LawyerEdu.org), <https:// www.lawyeredu.org/what-is-a-juris-doctorate-degree. html>

Nhân vật & Sự kiện

JUSTINIANUS - NGƯỜI ĐẶT NỀN MÓNG CHO NGUYÊN TẮC SUY ĐOÁN VÔ TỘI Lê Thị Như Hoài (K18504) & Võ Thị Lan Chi (K18504), Sinh viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM

Trong quá trình hình thành và phát triển của lĩnh vực pháp lý, ngày càng xuất hiện nhiều nguyên tắc pháp lý nhằm đáp ứng được nhu cầu xã hội, giúp cân bằng quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Trong đó nổi bật hơn cả là nguyên tắc suy đoán vô tội - nguyên tắc vàng trong tố tụng hình sự. Đây là một nguyên tắc đặc biệt quan trọng của một nền tư pháp hình sự dân chủ, văn minh, mang tính định hướng cho toàn bộ quá trình tố tụng. Do đó, thế hệ sau vẫn luôn ghi nhớ và đề cao người đã đặt viên gạch đầu tiên cho nguyên tắc suy đoán vô tội - Justinianus. Cụ thể, tượng của ông đã được trang trọng đặt tại Vườn tượng danh nhân trong khuôn viên Trường Đại học Kinh tế - Luật.1

1. Justinianus - một trong những hoàng đế quan trọng nhất của thời La Mã Petrus Sabbatius (483 – 565), tên đầy đủ trong tiếng Latinh là1Flavius Justinianus, sinh ra trong gia đình nhà nông tại một ngôi làng ở Illyria. Bên cạnh đó, ông còn được gọi là Justinianus Đại đế và Thánh Justiniano Vĩ Đại.2 Khi còn là thanh niên, ông đã đến Constantinople,3 nơi người chú của ông nắm giữ quyền chỉ huy quân sự cao nhất và nhận được một nền giáo dục xuất sắc. Vì khá lớn tuổi và không có con nên Justinus đã nhận Justinianus làm con nuôi hợp pháp và giao cho ông nắm giữ chức vụ quan trọng.4 Năm 525, ông nhận được tước hiệu caesar5 và sau cái chết của Justinus vào ngày 01 tháng 8 năm 527, Justinianus lên ngôi hoàng đế Đông La Mã. Dưới sự cai trị của ông, một kỷ nguyên sáng trong lịch sử đế quốc La Mã thời hậu kỳ đã được dựng lên. Ông bắt đầu một chiến dịch quân sự quan trọng để chiếm lại châu Phi từ tay người Vandals (533-534) và Ý từ tay người Goth (535-554). Ông cũng ra lệnh xây dựng lại nhà thờ Hagia Sophia (bắt đầu từ năm 532).

Ngoài ra, Justinianus còn để lại cho thế hệ sau một công trình đồ sộ, mang tên Bộ Tổng luật Corpus Juris Civilis. Đây là tập hợp tất cả các bộ luật La Mã được ban hành từ thời Hoàng đế Hadrian (117 – 138). Với sự hệ thống ở các bài viết của các luật gia La Mã, các nguồn Luật La Mã cổ đại, Bộ Tổng luật Corpus Juris Civilis là nguồn vô cùng quan trọng cho các nhà nghiên cứu tìm hiểu về Luật La Mã cổ đại. Bộ Tổng luật Corpus Juris Civilis có thể được chia thành bốn bộ phận lần lượt là Code6, Digest7, Institutes8 và cuối cùng là Novels9.

Trường Đại học Kinh tế - Luật – Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh được thành lập theo Quyết định số 377/QĐ-TTg ngày 24/3/2010 của Thủ tướng Chính phủ. Tiền thân của Trường Đại học Kinh tế - Luật là Khoa Kinh tế trực thuộc Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh (ĐHQG-HCM), được thành lập theo quyết định số 441/QĐ-ĐHQG-TCCB ngày 06/11/2000 của Giám đốc Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh. 2 Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế - Luật tổng hợp, ‘Kỷ niệm 1494 năm ngày sinh Danh nhân Luật Justinianus’, <https://www.uel.edu.vn/tin-tuc/ky-niem1494-nam-ngay-sinh-danh-nhan-luat-justinianus> truy cập ngày 03/12/2021 3 Constantinople (nay là Istanbul, Thổ Nhĩ Kỳ) là Thủ đô của Đế chế Đông La Mã. Nó là một trung tâm chính trị và văn hóa lớn dưới triều đại của Justinianus và trở thành thành phố Cơ đốc giáo vĩ đại đầu tiên. 4 Ban đầu, Justinianus được bổ nhiệm làm comes, rồi sau đó là magister equitum et peditum praesentalis phụ trách khu vực quanh kinh đô Constantinople. 5 Caesar (số nhiều tiếng Latinh: Caesares) là một chức tước của nhân vật hoàng gia. Nó bắt nguồn từ tên họ của Gaius Julius Caesar, nhà độc tài La Mã. 6 Code (Codex) gồm các tuyên bố pháp lý của các hoàng đế La Mã. 7 Digest được tập hợp bởi một nhóm mười sáu luật sư hàn lâm do Justinianus ủy nhiệm vào năm 533 nhằm bình luận dựa trên ý kiến của các luật gia uyên bác thời đó. 8 Institutes (hay còn gọi là Elementa) là tập hợp các quy định pháp luật: bao gồm hệ thống các luận thuyết về pháp luật, các bài giảng về pháp luật cho các sinh viên luật năm thứ nhất dựa trên nền các luận thuyết của Luật gia Gaius. 9 Novels - các luật mới, ở phần này trong Bộ Tổng luật Corpus Juris Civilis không có nghĩa là tiểu thuyết (theo nghĩa dịch từ tiếng Anh), mà đây là bộ phận có chứa các nguồn luật thành văn được ban hành bởi chính vị Hoàng đế Justinianus. 1

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 51

Các nhà nghiên cứu luật học Châu Âu nói chung và La Mã nói riêng đánh giá rất cao Bộ Tổng luật Corpus Juris Civillis. Đây được xem là nguồn luật vô cùng quý giá của nhiều quốc gia trên thế giới và từ đó có thể hiểu thêm về lịch sử - nội dung của Luật La Mã. Ngày nay, các khoa luật tại nhiều trường đại học ở Châu Âu vẫn duy trì học phần Luật La Mã thông qua việc nghiên cứu Bộ luật Corpus Juris Civilis. Tập hợp các chế định về pháp luật dân sự của Bộ pháp điển này được công nhận là một trong 100 công trình có tầm ảnh hưởng khắp thế giới.10 Trong đó, một nguyên tắc nổi trội nằm trong Digest là nguyên tắc suy đoán vô tội. Theo đó, trách nhiệm chứng minh thuộc về người tố cáo và người đi kiện là người chứng minh trước. Sau đó, các triều đại La Mã đã áp dụng nguyên tắc này trong quá trình xét xử hình sự và bắt đầu khẳng định nghĩa vụ chứng minh thuộc về bên buộc tội và một hệ quả tất yếu là bên bị buộc tội luôn được coi là vô tội. 2. Nguyên tắc suy đoán vô tội - nguyên tắc “vàng” trong tố tụng hình hình sự Suy đoán vô tội là một trong những nguyên tắc cơ bản trong tố tụng hình sự (“TTHS”). Suy đoán vô tội trong tiếng Anh là “presumption of innocence” (tạm dịch: giả định về sự vô tội) thường được sử dụng trong các tài liệu khoa học, hay “the right to be presumed innocent” (tạm dịch: quyền được cho là vô tội) thường được dùng trong các văn kiện quốc tế về quyền con người. Thậm chí, nó còn được xem là nguyên tắc “vàng” trong TTHS.

thuộc về bên buộc tội, người bị buộc tội có quyền nhưng không có nghĩa vụ chứng minh mình vô tội. Như vậy, khi không đủ và không thể làm sáng tỏ căn cứ để buộc tội, kết tội theo trình tự, thủ tục pháp luật quy định thì bên buộc tội phải kết luận người bị buộc tội không có tội. Để phát huy hiệu quả nguyên tắc suy đoán vô tội được cần có sự hài hòa với các nguyên tắc cơ bản khác trong TTHS, đặc biệt phải phù hợp với mô hình chính trị bởi lẽ nguyên tắc suy đoán vô tội chỉ có thể tồn tại thực chất và thể hiện được giá trị của nó nếu đặt trong nhà nước pháp quyền, ở đó, quyền con người được ghi nhận và bảo vệ; đồng thời, phải phù hợp với mô hình tố tụng nhằm đảm bảo các tiêu chuẩn về xét xử công bằng.15 Như vậy, nguyên tắc suy đoán vô tội hướng đến bảo vệ quyền con người của người bị buộc tội, tạo ra thế cân bằng trong hoạt động TTHS giữa một bên là cơ quan tiến hành tố tụng mang quyền lực nhà nước với bên yếu thế hơn là người bị buộc tội.16 3. Đóng góp của Justinianus cho nguyên tắc suy đoán vô tội

Nguyên tắc suy đoán vô tội là một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế, là một trong những nội dung cơ bản về quyền con người.11 Nguyên tắc này đã được quy định trong các văn kiện quốc tế về nhân quyền như Tuyên ngôn nhân quyền và dân quyền 1789 của Cộng hòa Pháp12, Tuyên ngôn thế giới về nhân quyền năm 194813, và Công ước quốc tế về các Quyền Dân sự và Chính trị năm 196614.

Nguyên tắc suy đoán vô tội bắt nguồn từ thời La Mã cổ đại khi Hoàng đế Đông La Mã Justinianus (thế kỷ VI) ban hành “Digest of Justinianus”, trong đó có quy định về nguyên tắc chung liên quan đến chứng minh thuộc về bên tố tụng (dân sự) “Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat” dịch sang tiếng Anh là “to be prove that responsibility is in charge of him, the positive, not the negative” và có thể hiểu theo nghĩa tiếng Việt là “trách nhiệm chứng minh thuộc về bên tố cáo chứ không phải là người bị buộc tội”. Theo đó, người nào đi kiện thì người đó chứng minh trước. Sau đó, các triều đại La Mã đã áp dụng nguyên tắc này trong quá trình xét xử hình sự và bắt đầu khẳng định nghĩa vụ chứng minh thuộc về bên buộc tội và một hệ quả tất yếu là bên bị buộc tội luôn được coi là vô tội khi chưa bị chứng minh là có tội.

Nội dung của nguyên tắc suy đoán vô tội xoay quanh các vấn đề liên quan đến chứng minh tội phạm của người phạm tội. Theo đó, người bị buộc tội chỉ bị coi là có tội khi có bản án kết tội của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật. Trách nhiệm chứng minh tội phạm

Nguyên tắc suy đoán vô tội chính thức trở thành một nguyên tắc cơ bản của pháp luật sau khi Cách mạng tư sản Pháp thành công cùng với sự đòi hỏi của xã hội trong việc có các biện pháp hạn chế và ngăn chặn chế độ chuyên chế từ nhà nước vi phạm

Tlđd, n2 Lâm Anh Tuấn, ‘Nguyên tắc suy đoán vô tội trong Luật Hình sự Việt Nam’ (Luận văn thạc sĩ Luật học, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) 29 12 Tuyên ngôn nhân quyền và dân quyền 1789 của Cộng hòa Pháp, Điều 9 ghi nhận rằng: “Tất cả mọi người đều vô tội cho đến khi họ bị tuyên là có tội, nếu việc bắt giữ sẽ được coi là không thể thiếu, mọi sự khắc nghiệt không cần thiết đối với việc bảo vệ người tù sẽ bị pháp luật nghiêm khắc đàn áp.” 13 Tuyên ngôn thế giới về nhân quyền năm 1948, Điều 11 nêu rõ: “Bị cáo về một tội hình sự được suy đoán là vô tội cho đến khi có đủ bằng chứng phạm pháp trong một phiên xử công khai với đầy đủ bảo đảm cần thiết cho quyền biện hộ.” 14 Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị năm 1966, Điều 14(2) nêu rõ: “Người bị cáo buộc là phạm tội hình sự có quyền được coi là vô tội cho tới khi hành vi phạm tội của người đó được chứng minh theo pháp luật.” 15 Đinh Thế Hưng, ‘Thực hiện nguyên tắc suy đoán vô tội trong tố tụng hình sự Việt Nam’ Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử (11/9/2019), <https:// tapchitoaan.vn/bai-viet/xay-dung-phat-luat/thuc-hien-nguyen-tac-suy-doan-vo-toi-trong-to-tung-hinh-su-viet-nam> truy cập ngày 19/10/2021 16 Tlđd, n15 10 11

52 | Practice Makes Perfect

nhân quyền. Từ đó, nguyên tắc suy đoán vô tội ngày càng được phổ biến rộng rãi trên thế giới và được công nhận trong nhiều điều ước quốc tế được nhiều nước ký kết hoặc gia nhập. Vì nhu cầu bảo vệ quyền con người và xu hướng hội nhập quốc tế, nguyên tắc suy đoán vô tội đã được thừa nhận rộng rãi và được áp dụng trong nền tư pháp của nhiều nước văn minh, trong đó có Việt Nam.17 Ngày nay, nguyên tắc suy đoán vô tội có ý nghĩa vô cùng to lớn trong quá trình giải quyết vụ án nói chung và quá trình chứng minh nói riêng. Bên cạnh đó, nguyên tắc này còn ghi nhận địa vị của con người, tự do và dân chủ, đồng thời, ghi nhận mối liên hệ giữa tự do và trách nhiệm, dân chủ và pháp luật trong xã hội.18 Lời kết Tóm lại, suy đoán vô tội đã trở thành một nguyên tắc tiến bộ trong tố tụng hình sự. Đây được xem là thành tựu to lớn trong khoa học pháp lý nói chung và trong tố tụng hình sự nói riêng. Justinianus đóng một vai trò quan trọng trong quá trình hình thành và phát triển của nguyên tắc này. Ông đã trở thành một nhân vật tiêu biểu, một danh nhân trong lĩnh vực pháp luật được người đời sau tôn trọng.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Văn bản pháp luật 1. Tuyên ngôn nhân quyền và dân quyền 1789 của Cộng hòa Pháp 2. Tuyên ngôn thế giới về nhân quyền năm 1948 3. Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị năm 1966 Sách 1. Đỗ Đức Minh, Trần Quang Minh, Nguyên tắc suy đoán vô tội: Khái niệm, nội dung và ý nghĩa (NXB Hồng Đức, 2021) 2. Geogre Mousouraki, The Historical And Institutional Context Of Roman Law by George Mousourakis (NXB Ashgate, 2003) Luận văn Lâm Anh Tuấn, ‘Nguyên tắc suy đoán vô tội trong Luật Hình sự Việt Nam’ (Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội 2016) Nguồn điện tử 1. Đinh Thế Hưng, ‘Thực hiện nguyên tắc suy đoán vô tội trong tố tụng hình sự Việt Nam’ Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử (11/9/2019), <https://tapchitoaan. vn/bai-viet/xay-dung-phat-luat/thuc-hien-nguyen-tacsuy-doan-vo-toi-trong-to-tung-hinh-su-viet-nam> 2. Đỗ Đức Minh, ‘Bàn về nguyên tắc suy đoán vô tội’ Tạp chí tòa án nhân dân điện tử (08/8/2020), <https:// tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/ban-ve-nguyentac-suy-doan-vo-toi> 3. Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế - Luật tổng hợp, ‘Kỷ niệm 1494 năm ngày sinh Danh nhân Luật Justinianusus’, <https://www.uel.edu.vn/tin-tuc/ ky-niem-1494-nam-ngay-sinh-danh-nhan-luatJustinianusus>

Đỗ Đức Minh, Trần Quang Minh, ‘Nguyên tắc suy đoán vô tội: Khái niệm, Nội dung và Ý nghĩa’ (NXB Hồng Đức) 591 Đỗ Đức Minh, ‘Bàn về nguyên tắc suy đoán vô tội’ Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử (08/8/2020), <https://tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/ban-venguyen-tac-suy-doan-vo-toi> truy cập ngày 19/10/2021 17 18

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 53

Nhân vật & Sự kiện

LUẬT SƯ VŨ TRỌNG KHÁNH - NGƯỜI SOẠN BẢN DỰ THẢO HIẾN PHÁP ĐẦU TIÊN CỦA VIỆT NAM Nguyễn Hoàng Trang My (K21503C) & Trần Thị Thảo Nhi (K21501), Sinh viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM 1. Vài nét về tiểu sử Vũ Trọng Khánh sinh ngày 13/3/1912 tại làng Cự Đà, xã Cự Khê, huyện Thanh Oai, Hà Đông (nay là Hà Nội) trong một gia đình tiểu thương.1 Ông bắt đầu theo học ở Trường Lycee Sarraut từ năm 1920 và sớm chịu ảnh hưởng bởi phong trào yêu nước, yêu dân tộc, sau đó ông tiếp tục theo học tại Trường Đại học Luật Đông Dương. Đến năm 1936, ông tốt nghiệp cử nhân luật tại Hà Nội. Ông đã nhận được sự yêu thương, mến mộ của nhân dân Hải Phòng sau bảy năm hành nghề luật sư và lên làm Thị trưởng Hải Phòng bằng tài năng, hiểu biết và khả năng hùng biện nổi bật của chính mình.

Luật sư Vũ Trọng Khánh (1912 - 1996)

Trong không khí cách mạng sục sôi, trong vòng hai tuần, từ ngày 14/8/1945 đến ngày 28/8/1945, dưới sự lãnh đạo của Đảng và Chủ tịch Hồ Chí Minh, toàn thể dân dân tộc giành thắng lợi trong công cuộc tổng khởi nghĩa giành chính quyền, độc lập dân tộc. Ngày 28/8/1945, tại Hà Nội, Ủy ban dân tộc giải phóng được cải tổ thành Chính phủ lâm thời của nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa (sau đây viết là VNDCCH) và cũng trong giai đoạn tháng 8/1945 này luật sư Vũ Trọng Khánh trở thành vị Bộ trưởng Tư pháp đầu tiên trong lịch sử ngành Tư pháp.

Đến ngày 20/9/1945, Bộ trưởng Vũ Trọng Khánh được đề cử tham gia Ủy ban dự thảo Hiến pháp cùng với sáu thành viên bao gồm: Chủ tịch Hồ Chí Minh, Vĩnh Thụy, Đặng Thai Mai, Vũ Trọng Khánh, Lê Văn Hiến, Nguyễn Lương Bằng, Đặng Xuân Khu. Ngoài ra, trên cương vị Bộ trưởng, Vũ Trọng Khánh đã trình và được Chính phủ duyệt bốn văn bản tư pháp nền tảng quan trọng: Sắc lệnh số 4 ngày 10/10/1945 về tổ chức đoàn luật sư; Sắc lệnh số 53 ngày 20/10/1945 về quy định quốc tịch Việt Nam; Sắc lệnh số 13 ngày 21/01/1946 về tổ chức các tòa án thường và ngạch thẩm phán; và Sắc lệnh số 21 ngày 14/02/1946 về tổ chức tòa án quân sự. Ngày 02/3/1946, khi thành lập Chính phủ chính thức, Bộ trưởng Bộ Quốc gia Giáo dục Vũ Đình Hòe được cử sang làm Bộ trưởng Bộ Tư pháp thay Luật sư Vũ Trọng Khánh. Tháng 7/1946, luật sư Vũ Trọng Khánh được cử tham dự Hội nghị Fontainebleau trong phái đoàn Phạm Văn Đồng. Trong suốt thời gian chín năm kháng chiến chống Pháp, ông làm Giám đốc Tư pháp Liên khu 10 gồm các tỉnh: Vĩnh Yên, Phúc Yên, Phú Thọ, Tuyên Quang, Lào Cai và Yên Bái. Từ năm 1951 đến năm 1954, với tư cách là Giám đốc Vụ Hành chính tư pháp - Bộ Tư pháp, ông đã tổ chức toà án, phổ biến tư tưởng tư pháp mới, đào tạo cán bộ tư pháp, đồng thời ông tham gia soạn thảo nhiều văn bản pháp quy cho hệ thống luật của chính quyền VNDCCH. Từ năm 1955, Vũ Trọng Khánh trở thành Chủ tịch Hội Luật gia thành phố Hải Phòng và ông nắm giữ chức vụ này cho đến khi ông về hưu vào năm 1977. Với vai trò là Bộ trưởng Bộ Tư pháp đầu tiên Vũ Trọng Khánh đã có những đóng góp quan trọng trong xây dựng nền tảng đầu tiên của nhà nước pháp quyền và chế độ tư pháp nhân dân. Đặc biệt hơn hết, ông được Chủ tịch Hồ Chí Minh đánh giá là người “có công đầu” trong việc soạn thảo bản dự thảo Hiến pháp đầu tiên của nước ta.2

¹ Trần Vũ, ‘“Luật sư Vũ Trọng Khánh - Cuộc đời và sự nghiệp” - cuốn sách về Bộ trưởng Bộ Tư pháp đầu tiên của VN’ Báo Sài Gòn Giải phóng (18/4/2020) <https://www.sggp.org.vn/luat-su-vu-trong-khanh-cuoc-doi-va-su-nghiep-cuon-sach-ve-bo-truong-bo-tu-phap-dau-tien-cua-vn-657774.html>.truy.cập ngày 24/11/2021 ² Hải Thanh, ‘Người chấp bút dự thảo hiến pháp đầu tiên’, Báo Pháp Luật (02/9/2019) <https://baophapluat.vn/nguoi-chap-but-du-thao-hien-phap-dautien-post316384.html?fbclid=IwAR21QFXpb4WCOr39ZcPCIIB0Ov0-Wt5CzMgCQyxf_orNMRjimE05t9O85pI> truy cập ngày 24/11/2021

54 | Practice Makes Perfect

2. Những đóng góp của Luật sư Vũ Trọng Khánh trong Bản dự thảo Hiến pháp đầu tiên Sau khi Cách mạng Tháng Tám năm 1945 thành công, ngày 02/9/1945, Chủ tịch Hồ Chí Minh đọc bản Tuyên ngôn độc lập khai sinh ra nước VNDCCH tại Quảng trường Ba Đình, Hà Nội. Trong những ngày đầu giành được độc lập, đất nước ta còn phải đối mặt với nhiều khó khăn. Điều này đặt ra vấn đề về sự cần thiết của một bản Hiến pháp dân chủ để kịp thời ổn định chính trị, xã hội và giữ vững nền độc lập của nước nhà.3 Từ những yêu cầu cấp thiết đó, bản Hiến pháp 1946 ra đời với sự đóng góp lớn lao của Luật sư Vũ Trọng Khánh. Luật sư - Bộ trưởng Vũ Trọng Khánh và Giáo sư Đặng Thai Mai được Chủ tịch Hồ Chí Minh tin tưởng giao cho công việc trọng đại là soạn bản dự thảo đầu tiên. Cùng với đồng đội của mình, Luật sư Vũ Trọng Khánh đã cống hiến trí tuệ và sức lực để phác thảo đề cương trình Ủy ban dự thảo góp ý thông qua trước khi bắt đầu viết chi tiết. Giáo sư Đặng Thai Mai đã có nhận xét về đóng góp của Luật sư Vũ Trọng Khánh trong quá trình biên soạn bản dự thảo như sau: “Vũ Trọng Khánh chịu trách nhiệm viết các phần quan trọng nhất, chiếm khoảng ba phần tư dự án. Tôi chỉ viết một phần tư còn lại. Sau đó, anh Khánh duyệt phần do tôi viết, rồi viết lại toàn bộ văn bản trước khi chuyển tới Võ Nguyên Giáp.”4 Ngày 08/11/1945, Ủy ban Dự thảo họp phiên cuối cùng do Chủ tịch Hồ Chí Minh chủ trì, Vũ Trọng Khánh được yêu cầu đọc toàn văn bản dự thảo. Ngay sau khi tất cả thành viên tán thành, bản dự thảo đã được công bố để lấy ý kiến cả nước. Bản dự thảo là nền tảng cho việc xây dựng Dự án Hiến pháp năm 1946 sau này được Quốc hội tiếp tục thảo luận và thông qua ngày 09/11/1946. Bản Hiến pháp 1946 thông qua gồm Lời nói đầu, 7 chương, 70 điều,5 trở thành đạo luật cơ bản của nước VNDCCH. 3. Lời kết Luật sư Vũ Trọng Khánh thuộc thế hệ “trí thức vàng” thời đại Hồ Chí Minh và đã có nhiều đóng góp lớn lao cho sự nghiệp cách mạng của Đảng và Tổ Quốc. Ông đã cống hiến sức lực, trí tuệ và tâm huyết để soạn thảo bản dự thảo Hiến pháp đầu tiên của nước ta, góp phần bảo vệ thể chế VNDCCH. Vũ Trọng Khánh là một luật gia tiêu biểu với nhiều đức tính đáng quý, là một cán

bộ trong sạch, liêm khiết, không bon chen vụ lợi. Cuộc đời của Luật sư Vũ Trọng Khánh khép lại trong sự tiếc thương của toàn thể nhân dân Việt Nam. Khi nhìn lại dòng lịch sử, chúng ta được biết và hiểu nhiều hơn về cuộc đời và sự nghiệp của Luật sư Vũ Trọng Khánh, nhất là sự đóng góp của ông trong Bản dự thảo Hiến pháp đầu tiên. Xuyên suốt nội dung của bản Hiến pháp là sự khẳng định tính dân chủ của Nhà nước VNDCCH như một giá trị điển hình. Điều đó được thể hiện qua việc trao quyền cho nhân dân, nhân dân làm chủ đất nước, nhà nước hoạt động vì dân, do dân. Tuy đã trải qua năm lần sửa đổi nhưng bản Hiến pháp 1946 vẫn còn nguyên những giá trị lớn lao, bền vững và sẽ được kế thừa, phát huy trong các bản Hiến pháp sau này.6 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Nguồn điện tử 1. Trần Vũ, ‘Luật sư Vũ Trọng Khánh - Cuộc đời và sự nghiệp - cuốn sách về Bộ trưởng Bộ Tư pháp đầu tiên của VN’, Báo Sài Gòn Giải phóng (18/4/2020) <https:// www.sggp.org.vn/luat-su-vu-trong-khanh-cuoc-doiva-su-nghiep-cuon-sach-ve-bo-truong-bo-tu-phap-dautien-cua-vn-657774.html> 2. Hải Thanh, ‘Người chấp bút dự thảo Hiến pháp đầu tiên’, Báo Pháp Luật (02/9/2019) <https://baophapluat. vn/nguoi-chap-but-du-thao-hien-phap-dau-tienpost316384.html?fbclid=IwAR21QFXpb4WCOr39ZcPC IIB0Ov0-Wt5CzMgCQyxf_orNMRjimE05t9O85pI> 3. Hoàng Vũ, ‘75 năm bản hiến pháp đầu tiên của nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa: Bản hiến pháp khẳng định quyền lực thuộc về nhân dân’, Lao Động (01/9/2021) <https://laodong.vn/thoi-su/75-nam-banhien-phap-dau-tien-cua-nuoc-viet-nam-dan-chu-conghoa-ban-hien-phap-khang-dinh-quyen-luc-thuoc-venhan-dan-948412.ldo> 4. Phan Hòa Hiệp, ‘Quốc hội Việt Nam qua các bản Hiến pháp’, Trang thông tin điện tử Viện kiểm sát nhân dân tỉnh Gia Lai (13/5/2021) <https://vksnd.gialai.gov. vn/Tuyen-truyen-ve-Cuoc-bau-cu-Dai-bieu-Quoc-hoiHDND-cac-cap/Quoc-hoi-Viet-Nam-qua-cac-ban-Hienphap-1388.html> 5. Phan Công Tuyên, ‘Chủ tịch Hồ Chí Minh với Hiến pháp 1946’, Trang thông thông tin điện điện tử Phường Hương Xuân (09/11/2016)<https://huongxuan. thuathienhue.gov.vn/?gd=4&cn=91&tc=1262>

³ Phan Hòa Hiệp, ‘Quốc hội Việt Nam qua các bản Hiến pháp’, Trang thông tin điện tử Viện kiểm sát nhân dân tỉnh Gia Lai (13/5/2021), <https://vksnd. gialai.gov.vn/Tuyen-truyen-ve-Cuoc-bau-cu-Dai-bieu-Quoc-hoi-HDND-cac-cap/Quoc-hoi-Viet-Nam-qua-cac-ban-Hien-phap-1388.html> truy cập ngày 26/11/2021 4 Hải Thanh, ‘Người chấp bút dự thảo Hiến pháp đầu tiên’, Báo Pháp Luật (02/9/2019) 5 Phan Công Tuyên, ‘Chủ tịch Hồ Chí Minh với Hiến pháp 1946’, Trang thông thông tin điện điện tử Phường Hương Xuân (09/11/2016) <https://huongxuan. thuathienhue.gov.vn/?gd=4&cn=91&tc=1262> truy cập ngày 29/11/2021 6 Hoàng Vũ, ‘75 năm bản hiến pháp đầu tiên của nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa: Bản hiến pháp khẳng định quyền lực thuộc về nhân dân’, Lao Động (01/9/2021) <https://laodong.vn/thoi-su/75-nam-ban-hien-phap-dau-tien-cua-nuoc-viet-nam-dan-chu-cong-hoa-ban-hien-phap-khang-dinh-quyen-lucthuoc-ve-nhan-dan-948412.ldo> truy cập ngày 08/12/2021

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 55

Legalese Corner

VARIOUS DIMENSIONS AND ASPECTS OF THE LEGAL PROBLEMS OF THE BLOCKCHAIN TECHNOLOGY* MỘT SỐ KHÍA CẠNH KHÁC NHAU CỦA CÁC VẤN ĐỀ PHÁP LÝ LIÊN QUAN ĐẾN CÔNG NGHỆ CHUỖI KHỐI (BLOCKCHAIN) Written by: Bedrettin Gürcan ** Supervisor: Dr. Peter Mezei Dịch bởi: Đỗ Bùi Uyên Nhi (K20502C), Nguyễn Phạm Quỳnh Như (K21502), Trần Hồng Anh (K21501C), Sinh viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp. HCM INTRODUCTION

ĐẶT VẤN ĐỀ

With technological developments in IT, many of the effective regulations start to have problems to answer the new technological features and possibilities. These developments take advantage of the legal loophole and uncontrollably grow in the worldwide. One another aspect of the developments on the IT is that we start to talk about not only national legal gaps, but also international legal gaps due to the nature of the IT technology worldwide network.

Với những phát triển về công nghệ trong ngành công nghệ thông tin, một số quy định hiện hành bắt đầu gặp vấn đề trong việc đáp ứng những tính năng và tiềm năng của công nghệ mới. Những sự cải tiến này lợi dụng kẽ hở pháp lý và ngày càng khó kiểm soát trên toàn thế giới. Một khía cạnh khác liên quan đến những cải tiến trong ngành công nghệ thông tin hiện nay không chỉ là những khoảng trống pháp lý ở quy mô quốc gia, mà còn là khoảng trống trong pháp luật quốc tế bởi bản chất mạng lưới kết nối toàn cầu của ngành công nghệ thông tin.

One of the most promising technology since 2010 is blockchain technology, which is the technology that is open source, software-based, peer to peer technology. It uses a distributed ledger, to store users’ transactions. Due to emerging technology of blockchain and cryptocurrencies together, differences of the blockchain technology and cryptocurrencies could not be understood well. The blockchain is a technology, behind of the cryptocurrencies. Cryptocurrency is just a small part of the main driven technology of the blockchain.

Công nghệ chuỗi khối (blockchain) là một trong những bước tiến công nghệ đầy hứa hẹn kể từ năm 2010. Công nghệ blockchain là một dạng công nghệ với mã nguồn mở, trên cơ sở phần mềm và kiến trúc mạng ngang hàng. Công nghệ blockchain sử dụng một sổ cái phân tán để lưu trữ các giao dịch của người dùng. Vì công nghệ blockchain và tiền mã hoá sử dụng chung một nền tảng công nghệ, nên sự khác biệt giữa chúng thường không được hiểu chính xác. Blockchain là một loại công nghệ phục vụ cho các giao dịch liên quan đến tiền mã hoá, trong khi tiền mã hoá chỉ là một phần nhỏ vận hành theo công nghệ blockchain.

There have been several legal concerns of the services that stored or provided a base on the blockchain technology. There is some research to try to determine which kind of legal gaps may

Một số mối lo ngại về mặt pháp lý thường xoay quanh vấn đề về dịch vụ lưu trữ hoặc cung cấp nền tảng cho công nghệ blockchain. Một số nghiên cứu đã cho thấy sự nỗ lực trong việc xác định những khoảng

* Source: Bedrettin Gürcan, ‘Various dimensions and aspects of the legal problems of the Blockchain Technology’, supervised by Dr. Peter Mezei, Comparative Law Working Papers, (2019), <https://www.academia.edu/39001676/Various_Dimensions_and_Aspects_of_the_Legal_Problems_of_the_ Blockchain_Technology_Written_By_Bedrettin_G%C3%BCrcan?fbclid=IwAR0DsBZ86PVhqHuhpfwl5ZsHSaTp2AvPh4c4545NLsgWE_8s-M7nA_g62Bg> ** A Ph.D student, Faculty of Law and Political Sciences, University of Szeged

56 | Practice Makes Perfect

emerge due to blockchain technology. In addition, the big part of the research on the topic examines current legal problems of the blockchain services. However, it has not been studied the wide scope of the impact of the blockchain technology in the different legal fields of law.

trống pháp lý tiềm ẩn khi có sự xuất hiện của công nghệ blockchain. Bên cạnh đó, phần lớn các bài nghiên cứu về chủ đề này tập trung vào việc đánh giá những vấn đề pháp lý hiện hành của dịch vụ công nghệ blockchain. Tuy nhiên, phạm vi ảnh hưởng rộng rãi của công nghệ blockchain trên những lĩnh vực pháp luật khác nhau vẫn chưa được nghiên cứu toàn diện.

This study is going to include extensive research into the motivations to blockchain legal frame on the several fields of the law. We will also examine the different solutions for the problem or legal gaps of the blockchain services in order to shape the legal framework of the blockchain technology.

Bài viết này sẽ đề cập tới những nghiên cứu bao quát về những động lực xây dựng khung pháp lý về blockchain trên nhiều lĩnh vực luật. Các tác giả cũng sẽ đào sâu nhiều giải pháp khác nhau về vấn đề này bên cạnh các khoảng trống pháp lý trong dịch vụ công nghệ blockchain nhằm tạo nên một khung pháp lý cho công nghệ blockchain.

1. Cryptocurrency Services on the Blockchain Technology

1. Các dịch vụ tiền mã hoá trên nền tảng công nghệ blockchain

In 2009, the first decentralized digital currency Bitcoin was launched. Bitcoin was developed by an unidentified programmer, or group of programmers, under the name of Satoshi Nakamoto, who is indicated as the author of a white paper describing the basics of the functioning of Bitcoin.

Vào năm 2009, Bitcoin là loại tiền kỹ thuật số phi tập trung đầu tiên được phát hành. Bitcoin được tạo ra bởi một người viết chương trình ẩn danh hoặc một nhóm lập trình viên dưới cái tên Satoshi Nakamoto, được cho là tác giả của bản thảo mô tả các hoạt động cơ bản của Bitcoin.

Since then currently, there are 2074 different cryptocurrencies on the market. Due to the nature of the decentralized structure of the cryptocurrencies, it has grown massively within 9 years. The researches on the cryptocurrency at the beginning try to determine which regulations may implement to cryptocurrencies. The first step was choosing regulations, which must be obeyed by the cryptocurrency service providers.

Cho tới nay, thị trường hiện đang có 2074 các loại tiền mã hoá khác nhau. Do bản chất phi tập trung mà tiền mã hoá đã có những bước phát triển vượt bậc trong vòng 9 năm qua. Một số nghiên cứu về tiền mã hoá ban đầu đã cố gắng xác định các quy định nên được áp dụng lên loại tiền này. Bước đầu tiên là chọn ra các quy định mà những nhà cung cấp dịch vụ tiền mã hoá phải tuân thủ.

Gamble’s research makes clear the legality and regulatory challenges of decentralized cryptocurrencies from the western perspective. He makes the basic explanation of the cryptocurrency system and compares the regulations of Canada, Australia, USA, UK, where the countries all perform according to the Anglo Saxon Legal System. It is a good point to examine the countries that belong to the same legal family. In his paper, he focuses on the aspect of the decentralization and its collective power on the cryptocurrency while presenting authoritative stakeholders conundrum. The common point of these western states’ regulative aspects is KYC (Know Your Client) and AML (Anti Money Laundering) Acts. Cryptocurrency service providers must adhere to the same rules that apply to banks and other fi-

Bài nghiên cứu của Gamble làm rõ tính pháp lý và những thách thức khi áp dụng những quy định lên tiền mã hoá phi tập trung theo góc nhìn của phương Tây. Tác giả đã đưa ra giải thích cơ bản về hệ thống tiền mã hoá và so sánh những quy định liên quan đến loại tiền này ở các nước theo hệ thống pháp luật Anglo Saxon¹ như Canada, Úc, Mỹ, Anh. Điểm sáng trong bài viết này là Gamble nghiên cứu những quốc gia sử dụng chung một hệ thống pháp luật. Trong bài viết của mình, tác giả tập trung vào khía cạnh về phi tập trung hoá và quyền lực tập thể của tiền mã hoá khi giải quyết những vấn đề phức tạp của các bên liên quan có thẩm quyền. Những cách thức chung mà các quốc gia phương Tây áp dụng quy định là KYC (“Know Your Client” - xác minh danh tính của khách hàng) và AML (“Anti Money Laundering”- chống rửa tiền). Các nhà cung cấp dịch vụ tiền mã hoá phải tuân thủ theo những nguyên tắc chung

Hệ thống pháp luật Anglo - Saxon: hay còn gọi là thông luật, là hệ thống pháp luật sử dụng án lệ được áp dụng ở các nước Anh, Mỹ.

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 57

nancial institutions due to the exchange nature of the cryptocurrencies. She draws attention that western states clarify cryptocurrencies as an asset rather than currency due to the nature of cryptocurrency. However, cryptocurrency does not comply with rules of the institutionalized financial sector.

được áp dụng cho các ngân hàng và các tổ chức tài chính khác bởi tính chất trao đổi của tiền mã hóa. Các quốc gia phương Tây xem tiền mã hoá như một loại tài sản hơn là một hệ thống tiền tệ vì bản chất của tiền mã hoá. Tuy nhiên, cách vận hành của tiền mã hoá không tuân theo các nguyên tắc về thể chế hoá trong lĩnh vực tài chính.

Bryans and Anema’s study shows a detailed scheme of anti-money laundering act of the USA and how it can be used for cryptocurrencies. Their research shows federal and state law aspects. It is just a small example of how money laundering acts effect cryptocurrency ecosystem. Indeed, when thinking of the global scope of the cryptocurrency market, this study shows just a small part of the world as an example. However, in this research, the concept of money, and security is not being discussed. These concepts may be the potential description of the cryptocurrency. Without the determination of the concept of the cryptocurrency, it is not being able to determine which regulation must be followed.

Bài nghiên cứu của Bryans và Anema chỉ ra chi tiết hệ thống đạo luật chống rửa tiền tại Mỹ và cách áp dụng tương tự cho tiền mã hoá. Bài nghiên cứu này cho thấy khía cạnh luật pháp của bang và liên bang mà Mỹ đã áp dụng. Đây chỉ là một ví dụ cho thấy việc áp dụng một các đạo luật chống rửa tiền có thể tác động tới hệ sinh thái tiền mã hoá. Khi xét tới phạm vi toàn cầu của thị trường tiền mã hoá, bài nghiên cứu này chỉ mới đưa ra ví dụ cho một phần nhỏ trên thế giới. Tuy nhiên khái niệm về đồng tiền và chứng khoán đã không được đề cập trong bài nghiên cứu này. Việc định nghĩa đồng tiền có thể hỗ trợ cho việc đưa ra khái niệm cụ thể về tiền mã hoá. Nếu tiền mã hoá không được định nghĩa một cách rõ ràng thì việc đề ra các quy định chung khi sử dụng loại tiền này sẽ không khả thi.

The biggest obstacle of cryptocurrencies to use as money is volatility. In order to use Bitcoin to store value over time, users need to quantify their expectations about the future value of the currency.

Trở ngại lớn nhất khi sử dụng các loại tiền mã hoá chính là tính biến động cao. Để sử dụng Bitcoin như một cách lưu trữ giá trị qua thời gian, người sử dụng phải cân nhắc những kỳ vọng của mình về giá trị trong tương lai của loại tiền tệ này.

When Gamble discusses the regulatory aspect of cryptocurrencies in his research, one another research on the cryptocurrency raises a question why cryptocurrencies do not warrant increased governmental regulations. Lindquist’s study makes a detailed explanation in the light of current regulations about why cryptocurrencies are not able to obey current regulations. He chose the most well-known and first cryptocurrency Bitcoin to examine its features and these features’ current legal situation. His study draws attention to the AML (Anti-money laundering) and KYC (Know your client) Acts as Glaser. However, he makes a wider examination in the scope of FATS (Financial Action Task Force) 2010 Report 9 on new Payment Methods. In his research, he shows clearly concerns of the Bitcoin such as customer due diligence, record keeping, value limits, methods of funding, geographical limits, usage limits, and segmentation services. It shows that many requirements of a secure payment system cannot be met by Bitcoin. However, the first question must be raised whether Bitcoin is a payment method or not.

Khi Gamble bàn luận về khía cạnh pháp lý của tiền mã hóa trong bài nghiên cứu của ông ấy, một bài nghiên cứu khác về tiền mã hóa đã đặt ra câu hỏi vì sao tiền mã hóa lại không thể đảm bảo sự phát triển đi kèm trong những quy định của chính phủ. Bài nghiên cứu của Lindquist đã đưa ra sự giải thích chi tiết lý do vì sao tiền mã hóa không thể tuân theo những quy định hiện tại. Tác giả chọn đồng tiền mã hóa đầu tiên và được biết đến nhiều nhất là Bitcoin để xem xét những đặc điểm và những trường hợp pháp lý của các đặc điểm đó. Bài nghiên cứu này đã thu hút được sự chú ý đến cơ chế chống rửa tiền và xác minh danh tính khách hàng, được thể hiện từ Glaser. Tuy nhiên, ông mở rộng nghiên cứu qua phạm vi báo cáo số 9 năm 2010 của Lực lượng Đặc nhiệm Tài chính (FATA) về những phương thức thanh toán mới. Trong nghiên cứu của mình, ông cho thấy những quan ngại rõ ràng về đồng Bitcoin, ví dụ như thẩm định khách hàng, lưu giữ hồ sơ, giới hạn giá trị, cách thức đầu tư, giới hạn về mặt địa lý, giới hạn về cách sử dụng và những dịch vụ phân khúc. Điều này chỉ ra rằng nhiều yêu cầu của việc thanh toán bảo mật không thể được đáp ứng bởi

58 | Practice Makes Perfect

The answer to this question is discussed by Kelvin FK Low. He states that since Bitcoin is conceived of as a cryptocurrency and electronic cash, it seems sensible to begin a proprietary analysis by way of a comparison to more established forms of money.

Bitcoin. Tuy nhiên, câu hỏi đầu tiên được đặt ra là liệu Bitcoin có phải là một phương thức thanh toán hay không. Câu trả lời cho câu hỏi này đã được bàn luận bởi Kelvin FK Low. Ông nhận định rằng bởi Bitcoin được hình thành như là một đồng tiền mã hóa và tiền điện tử, sẽ là hợp lý khi bắt đầu phân tích quyền sở hữu bằng cách so sánh nó với những dạng tiền tệ chính thức khác.

One of the important current problems of the blockchain is how tax regulations implement to cryptocurrency. Lindquist mentions the taxation of the cryptocurrencies in the example of the German Tax Regulations. He states that classifying the cryptocurrencies as money, private money, taxable voucher or any kind of financial instrument, governments can bring cryptocurrencies within their current tax laws. Lindquist makes the explanation for capital gain and income tax and sale tax perspective. However, the taxation of the cryptocurrencies is not that easy and narrow. The biggest discussion at the beginning of 2014 was the VAT exemption of the cryptocurrencies.

Một trong những vấn đề quan trọng nhất hiện tại của công nghệ blockchain đó chính là cách áp dụng những quy định về thuế đối với tiền mã hóa. Lindquist đề cập tới việc đánh thuế những đồng tiền mã hóa với ví dụ từ Quy định Thuế của Đức. Ông chỉ ra rằng từ việc phân loại những đồng tiền mã hóa như tiền tệ, tiền tư nhân, biên lai thuế hoặc bất kỳ loại công cụ tài chính nào, Chính phủ có thể đem những đồng tiền mã hóa vào hệ thống luật thuế. Lindquist đưa ra sự giải thích cho góc độ của lãi vốn, thuế thu nhập và thuế thương vụ. Tuy nhiên, việc đánh thuế những đồng tiền mã hóa không đơn giản như vậy. Vấn đề được thảo luận nhiều nhất trong đầu năm 2014 chính là việc miễn thuế VAT đối với những đồng tiền mã hóa.

In 2015, the Court of Justice of the European Union qualified that Bitcoin as a digital currency is a currency, not a good and stated “VAT Directive must be interpreted as meaning that the supply of services such as those at issue in the main proceedings, which consist of the exchange of traditional currencies for units of the ‘bitcoin’ virtual currency and vice versa, performed in return for payment of a sum equal to the difference between, on the one hand, the price paid by the operator to purchase the currency and, on the other hand, the price at which he sells that currency to his clients, are transactions exempt from VAT’’.

Vào năm 2015, Tòa án Công lý Liên minh Châu Âu đã công nhận Bitcoin với tư cách là tiền điện tử như một loại tiền tệ, không phải là một loại hàng hóa và cho rằng: “Những chỉ thị về thuế VAT phải được giải thích với hàm ý rằng việc cung cấp dịch vụ là những vấn đề trong thủ tục chính, bao gồm việc thay thế các loại tiền tệ truyền thống thành những đơn vị tiền điện tử “bitcoin” và ngược lại, được thực hiện ở việc hoàn trả thanh toán và bình đẳng đối với sự khác biệt của hai bên, với một bên là mức giá được trả bởi người thực hiện mua đồng tiền, và bên còn lại là mức giá mà người cung cấp đồng tiền đưa ra cho khách hàng, là những giao dịch được miễn trừ khỏi thuế VAT.

The research conducted by Ainsworth and Shact shows the possibility to use blockchain technology to tackle tax frauds. In their research, they discuss whether the blockchain database can be used to track commercial transactions and tackle taxation frauds by means of trustless nature. However, even this possibility brings many legal questions on the mind as data protection of these transactions. We will discuss data protection on the blockchain below.

Bài nghiên cứu thực hiện bởi Ainsworth và Shact đã chỉ ra khả năng sử dụng công nghệ blockchain để giải quyết vấn nạn trốn thuế. Trong bài nghiên cứu của họ, các tác giả thảo luận liệu rằng cơ sở dữ liệu của blockchain có thể được sử dụng để tra dấu những giao dịch thương mại và giải quyết những vụ gian lận thuế nhờ lợi dụng bản chất không cần đặt niềm tin. Tuy nhiên, thậm chí khả năng này vẫn mang nhiều vấn đề pháp lý đáng quan ngại như việc bảo mật dữ liệu của giao dịch. Chúng ta sẽ bàn về việc bảo mật dữ liệu trên blockchain ở phần sau.

One another legal issue on the cryptocurrency is possible use of cryptocurrency transfers with the purpose of criminal activities. Ante, in his research, states that the anonymity of cryptocurrency offers

Một trong những vấn đề pháp lý khác của tiền mã hóa chính là khả năng sử dụng các giao dịch chuyển tiền mã hóa cho hoạt động tội phạm. Trong bài nghiên cứu của mình, Ante chỉ ra rằng tính chất ẩn danh của

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 59

better conditions than established payment methods and it makes the use of cryptocurrency tempting for purposes such as ML (Money Laundering), terrorist financing or tax evasion. The difference of Ante’s research is that he also draws attention to ICOs (Initial Coin Offerings, which means blockchain based crowdfunding). This area of blockchain is surprisingly neglected. The research of (Ante, 2018) presented in the determination which regulations best tackle money laundering and terrorist financing. In addition, it gives an example of regulative bodies and their approaches to the ICOs from different countries, namely Switzerland, Germany, USA, Singapore.

tiền mã hóa tạo các điều kiện tốt hơn những phương thức thanh toán được thiết lập trước đó và điều này khiến cho việc sử dụng tiền mã hóa trở nên hấp dẫn hơn đối với những mục đích như rửa tiền, khủng bố tài chính hoặc trốn thuế. Sự khác biệt của bài nghiên cứu của Ante là tác giả chủ yếu tập trung vào ICOS (“Initial Coin Offerings”, có thể hiểu là hình thức kêu gọi vốn đầu tư của công nghệ blockchain). Bất ngờ thay, khía cạnh này của công nghệ blockchain đã bị bỏ quên. Bài nghiên cứu của Ante năm 2018 cho thấy sự quyết tâm trong xây dựng những quy định có thể đối phó với rửa tiền và khủng bố tài chính theo cách tốt nhất. Thêm vào đó, bài viết cũng đưa ra ví dụ về cách tiếp cận của các nhà lập pháp đối với ICOS từ nhiều quốc gia khác nhau, cụ thể là Thụy Điển, Đức, Hoa Kỳ và Singapore.

Salami’s study discusses the use of the RegTech (regulatory technology) to combat terrorist financing in the worldwide. The study includes how the Financial Action Task Force (FATF) combats terrorist financing through the cryptocurrencies. It assesses the limitations of the riskbased approach of the FATF Anti Money Laundering and Financing of Terrorism (AML/CFT) provisions and the effect of these on transactions involving cryptocurrencies.

Bài nghiên cứu của Salami bàn luận về việc sử dụng RegTech² để chống lại khủng bố tài chính trên toàn thế giới. Bài nghiên cứu cũng bao gồm cách mà FATF chống lại khủng bố tài chính thông qua những đồng tiền mã hóa. Bài viết đánh giá những giới hạn của cách tiếp cận rủi ro từ những điều khoản của Lực lượng Đặc nhiệm Tài chính Chống rửa tiền & Khủng bố tài chính (AML/CFT) và sự ảnh hưởng của họ lên những giao dịch liên quan đến đồng tiền mã hóa.

As it has seen that the biggest legal issues on the cryptocurrency are a determination of the cryptocurrency form, know your customer and anti-money laundering acts, taxation and terrorist financing. These studies above we reviewed are pioneers of the research on this topic. However, there are clear needs for detailed studies in this area rather than separate research. The local regulations must be examined in detail in wider aspect of criminal law, financial regulations, regulative body’s decisions, and international acts.

Có thể thấy được rằng, các vấn đề pháp lý lớn nhất của tiền mã hóa là cách xác định hình thái của tiền mã hóa, xác minh danh tính khách hàng và những hành động chống rửa tiền, việc đánh thuế và khủng bố tài chính. Những nghiên cứu tác giả đã trình bày trên đây là những tiên phong trong việc nghiên cứu chủ đề này. Tuy nhiên, có những nhu cầu nhất thiết cần sự đi sâu chi tiết trong lĩnh vực này hơn là những bài nghiên cứu riêng lẻ. Những quy định của địa phương cần phải được nghiên cứu chi tiết trong khía cạnh rộng hơn của luật hình sự, quy định tài chính, những quyết định của cơ quan quản lý và những hành vi quốc tế.

2. Data Privacy on the Blockchain Technology

2. Bảo mật dữ liệu trên công nghệ Blockchain

The blockchain is a technology that stores billions of data on its database, which is locked by every new block. Its meaning is that every data stored on the blockchain database is being added there on the following consensus of every user on the database. To chancing of any single data on the database of blockchain requires the same consensus of the database, which means billions of block acceptance to change it. Due to the nature of blockchain, data stored on the blockchain is quite secure, almost im-

Blockchain là một loại công nghệ có thể lưu trữ hàng tỷ dữ liệu trong cơ sở dữ liệu của nó, được bảo mật bởi sự xuất hiện của mỗi khối mới. Nghĩa là, mỗi dữ liệu được lưu trữ trong cơ sở dữ liệu blockchain được thêm vào dựa trên sự đồng thuận của mỗi người dùng trong cơ sở dữ liệu. Để có khả năng truy cập bất kỳ dữ liệu nào trên cơ sở dữ liệu của blockchain sẽ cần sự đồng ý liên kết của cơ sở dữ liệu, nghĩa rằng hàng tỷ khối phải chấp nhận thay đổi nó. Do bản chất của blockchain, dữ liệu được lưu trữ trong blockchain

Regtech (Regulatory Technology): Các công nghệ được sử dụng để đơn giản hóa việc tuân thủ các yêu cầu pháp lý của các tổ chức tài chính.

60 | Practice Makes Perfect

possible to be hacked and changed. However, on the data privacy side, there are several rights of the data owners let them control their data freely. However, any data added on the blockchain will be controlled by the whole system consensus. In this respect, blockchain nature conflicts with the data protection regulations. In this part of our study, we review some studies on the data privacy on the blockchain technology.

hầu như được đảm bảo, việc hack và thay đổi dữ liệu gần như là bất khả thi. Tuy nhiên, xét về khía cạnh bảo mật dữ liệu, vẫn có những quyền nhất định cho phép chủ sở hữu điều khiển dữ liệu của họ tùy ý. Tuy nhiên, bất kỳ dữ liệu nào được thêm vào blockchain sẽ bị điều khiển bởi toàn bộ hệ thống một cách liên kết. Riêng về mặt này, bản chất của blockchain sẽ xung đột với những quy định bảo mật dữ liệu. Trong phần này của bài viết, chúng ta sẽ xem xét một vài nghiên cứu về sự bảo mật dữ liệu trên công nghệ blockchain.

Many research focus on the new General Data Protection Regulation (GDPR) of the European Union. It came into force in May 2016, and has become applicable law since May 2018. There are many ongoing discussions on the enforcement of this new regulation. However, this new law brings many questions about how the blockchain will be affected. Kulhari tries to find an answer for how the blockchain solutions may fit into GDPR. In this study, he makes a comparison between GDPR provisions and blockchain features. The GDPR requires that the controller is responsible for making sure all privacy principles of GDPR as lawfulness, fairness and transparency, purpose limitation, data minimization, accuracy, storage limitation, and integrity and confidentiality are adhered to. Kulhari’s research shows that data minimisation on the blockchain may be failed due to the nature of blockchain. Blockchain technology structure replicates the data with each node, which means that these data will be stored even it is not further processed. However, blockchain may find a solution with the anonymity of data by way of zero-knowledge proof.

Nhiều nghiên cứu tập trung vào Quy định chung về bảo vệ dữ liệu (GDPR) của Liên minh Châu Âu được thông qua vào tháng 5 năm 2016 và chính thức có hiệu lực thi hành kể từ tháng 5 năm 2018. Nhiều cuộc thảo luận xoay quanh việc thực thi những quy định mới này vẫn đang tiếp diễn. Các quy định mới này đặt ra nhiều câu hỏi xoay quanh việc công nghệ blockchain sẽ chịu tác động như thế nào. Trong nghiên cứu của mình, Kulhari cố gắng đưa ra câu trả lời cho việc làm sao để các giải pháp blockchain có thể phù hợp với GDPR. Trong nghiên cứu này, ông so sánh các điều khoản GDPR với các tính năng của công nghệ blockchain. GDPR yêu cầu công ty kiểm soát có trách nhiệm đảm bảo tất cả các nguyên tắc về quyền riêng tư như tính hợp pháp, công bằng và minh bạch, giới hạn mục đích, giảm thiểu dữ liệu, độ chính xác, giới hạn lưu trữ cũng như tính toàn vẹn và bảo mật được tuân thủ. Nghiên cứu của Kulhari cho thấy rằng việc giảm thiểu dữ liệu trên blockchain có thể bị thất bại do bản chất của blockchain. Cấu trúc công nghệ blockchain sao chép dữ liệu với mỗi nút, điều đó có nghĩa những dữ liệu này sẽ được lưu trữ ngay cả khi nó không được xử lý thêm. Tuy nhiên, blockchain có thể tìm ra giải pháp cho tính ẩn danh của dữ liệu bằng giao thức Zero-knowledge³.

Right of erase is also another challenge of the Blockchain Technology. Gabison takes attention to the blockchain complex system when any stored would like to be removed. He shows that how the data erase may make the problem for blockchain technology, but no solution for this problem has been shown in this research. Kulhari suggests that indefinite locking of data on an immutable blockchain should actually be considered compliance with other data protection principles in the GDPR. It may be a reasonable solution for blockchain GDPR compliance. In the case of data portability, Kulhari divides the conditions of permission and public blockchains. For public blockchain, nobody has access to the off-chain storage of the personal data and only pointers to the data are stored on the

Quyền xóa dữ liệu cũng là một thách thức khác đối với Công nghệ Blockchain. Gabison chú ý đến hệ thống phức hợp blockchain khi cần loại bỏ bất kỳ thứ gì được lưu trữ. Ông chỉ ra rằng cách xóa dữ liệu có thể gây ra vấn đề cho công nghệ blockchain, nhưng chưa có giải pháp cho vấn đề này được chỉ ra trong nghiên cứu. Kulhari đề xuất rằng việc khóa dữ liệu vô thời hạn trên một chuỗi khối bất biến nên được coi là tuân thủ các nguyên tắc bảo vệ dữ liệu khác trong GDPR, đây có thể là một giải pháp hợp lý cho việc tuân thủ GDPR của công nghệ blockchain. Trong trường hợp lưu chuyển dữ liệu, Kulhari chia thành các điều kiện đối với blockchain liên hợp và blockchain công khai. Đối với blockchain công khai, không ai có quyền truy cập vào kho lưu trữ dữ liệu cá nhân ngoài chuỗi và chỉ các con trỏ đến dữ liệu mới được lưu trữ trên

Zero Knowledge Proof (ZKP) là một phương pháp được sử dụng trong mật mã để chứng minh rằng chúng ta biết một kiến thức nào đó nhưng không tiết lộ thông tin đã biết một cách trực tiếp. 3

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 61

blockchain. In the case of permissioned blockchain, the user can use its own digital private key to download its data and move from one digital identity management platform on the blockchain to another one.

3. Copyright Law and the Blockchain Technology

blockchain. Đối với blockchain liên hợp, người dùng có thể sử dụng khóa cá nhân kỹ thuật số của riêng mình để tải dữ liệu của nó và chuyển từ một nền tảng quản lý danh tính số trên blockchain sang một nền tảng khác. 3. Luật Bản quyền và Công nghệ Blockchain

The research of Vogel shows that when the internet is decentralized, copyright holders will have no party to sue in order to stop infringement. In this study, he discusses what are the liabilities of the software developers and internet service providers in the case of copyright infringements. He suggests that providing licenses for software developers of decentralized applications, by doing so copyright holders may stand to influence the decentralized culture in their favour.

Nghiên cứu của Vogel chỉ ra rằng khi mạng Internet chuyển qua mô hình phi tập trung, chủ sở hữu bản quyền sẽ không thể kiện bên nào để ngăn chặn vi phạm. Trong nghiên cứu này, ông thảo luận về trách nhiệm pháp lý của các nhà phát triển phần mềm và nhà cung cấp dịch vụ Internet trong trường hợp vi phạm bản quyền. Ông đề xuất rằng nếu cung cấp giấy phép bản quyền cho các nhà phát triển phần mềm của các ứng dụng phi tập trung, bằng cách làm như vậy, chủ sở hữu bản quyền mới có thể bảo vệ được quyền lợi của mình trong mô hình này.

Gabison takes attention that removing the content from the public blockchain within one jurisdiction does not affect the chain in another jurisdiction. He shows four entities; copyright holders will turn one of them when their copyright materials are published on the blockchain. There are the original poster of the copyrighted materials, the Intermediary Service Providers (ISP), the public blockchain’s creator, or the subsequent downloaders. In the USA and Europe ISPs have limited liability for internet content uploaded by their users. During his research, which entity may be a better option to protect copyrighted materials question is discussed. One another topic blockchain may find a solution on the copyrights is collective rights management (CRM). Individual copyright holders use Collective Management Organizations (CMOs) to trace and protect their rights. However, CMOs have been criticised over the years for lack of transparency, time lags in payment of royalties/mandates, abuse of their monopoly positions, and inefficiency.

Gabison lưu ý rằng việc xóa dữ liệu khỏi chuỗi khối công khai trong một khu vực tài phán sẽ không ảnh hưởng đến chuỗi khối ở khu vực khác. Nghiên cứu của Gabison đưa ra bốn chủ thể sẽ có nghĩa vụ liên quan với chủ sở hữu bản quyền khi các nội dung có bản quyền được công bố trên blockchain. Các chủ thể đó bao gồm người đầu tiên đăng tải các nội dung có bản quyền, nhà cung cấp dịch vụ trung gian (ISP), người lập trình chuỗi khối mở hoặc những người tải xuống sau đó. Ở Hoa Kỳ và Châu Âu, ISP có trách nhiệm hữu hạn đối với nội dung trên Internet do người dùng của họ tải lên. Trong suốt nghiên cứu, câu hỏi về việc chủ thể nào sẽ là lựa chọn tốt hơn để bảo vệ nội dung có bản quyền vẫn đang được thảo luận. Một giải pháp khác cho blockchain về vấn đề bản quyền là quản lý quyền tập thể (CRM). Chủ sở hữu bản quyền cá nhân có thể ủy quyền cho các tổ chức quản lý tập thể quyền tác giả (CMO) để theo dõi và bảo vệ quyền của họ. Tuy nhiên, các CMO trong những năm qua đã bị chỉ trích vì thiếu minh bạch, chậm trả tiền bản quyền, lạm dụng vị trí độc quyền và làm việc kém hiệu quả.

Treise, Goldenfein and Hunter’s study states blockchain platforms can present the possibility of rights holders becoming the intermediary themselves, or otherwise disintermediating the relationship between rightsholder and user. They draw attention that the blockchain protocol operates across jurisdictions, eliminating the territorial complexity of national collective licensing systems and reciprocal relationships.

Nghiên cứu của Treise, Goldenfein và Hunter cho biết các nền tảng blockchain có thể dẫn đến khả năng chủ sở hữu quyền trở thành người trung gian hoặc làm gián đoạn mối quan hệ giữa chủ sở hữu quyền và người dùng. Các tác giả cũng lưu ý rằng giao thức blockchain hoạt động trên nhiều nền pháp lý, loại bỏ sự phức tạp về ranh giới địa lý của các hệ thống cấp phép tập thể quốc gia và các mối quan hệ đối ứng.

Savelyev discusses advantages and challenges of the use of blockchain technology to distribute copy-

Savelyev thảo luận về những thuận lợi và thách thức của việc sử dụng công nghệ blockchain để

62 | Practice Makes Perfect

rights. As advantages of blockchain technology are accessibility of information about copyright ownership, transparency and traceability of its subsequent changes. However, he raises the questions about possible problems to use blockchain technology for copyrights management as how to align blockchain technology with jurisdictional privileges of state authorities. Due to fast developments on the technology and more specifically blockchain, copyright protection will continue to be a grey zone until proper solutions are found.

CONCLUSION

phân phối bản quyền. Vì lợi thế của công nghệ blockchain là khả năng truy cập thông tin về quyền sở hữu bản quyền, tính minh bạch và khả năng truy xuất nguồn gốc của những thay đổi tiếp theo của nó. Tuy nhiên, ông đặt ra câu hỏi về các vấn đề có thể xảy ra khi sử dụng công nghệ blockchain để quản lý bản quyền như cách điều chỉnh công nghệ blockchain với các đặc quyền tài phán của các cơ quan nhà nước. Do sự phát triển nhanh chóng của công nghệ và cụ thể là blockchain, bảo vệ bản quyền sẽ tiếp tục là đề tài gây tranh cãi cho đến khi các giải pháp phù hợp được tìm thấy. KẾT LUẬN

In this study, we show some possible legal issues of the blockchain technology to give an overview for researches about cryptocurrencies and blockchain. We have reviewed some pioneer studies on the area of our research topic and try to make a general overview about the blockchain and its legislative problems.

Trong bài nghiên cứu này, các tác giả nêu ra một số vấn đề pháp lý liên quan đến công nghệ blockchain nhằm cung cấp một cái nhìn tổng quan về các nghiên cứu về tiền mã hóa và chuỗi khối. Tác giả đã đưa ra đánh giá về một số nghiên cứu tiên phong trong lĩnh vực này và cố gắng cung cấp cái nhìn chung nhất về blockchain và các vấn đề pháp lý của nó.

The regulative trend in the world goes to understand better technology and categorized features of blockchain to determine their legal obligations. For example, taxation purpose on the cryptocurrency, the trend is accepting cryptocurrencies as money- payment methods and exclude from value-added taxes.

Xu hướng quy định trên thế giới là tìm hiểu công nghệ tốt hơn và các tính năng được phân loại của blockchain để xác định các nghĩa vụ pháp lý của họ, chẳng hạn như mục đích đánh thuế đối với tiền điện tử, xu hướng đang chấp nhận tiền điện tử làm phương thức thanh toán tiền và loại trừ thuế giá trị gia tăng.

To sum up, we hear the name of blockchain technology and cryptocurrencies in the following years more. The countries, which can regulate this technology with the supportive approach, can enjoy the benefits and development of this cutting-edge technology. Adoption of blockchain technology to existing legislative systems and regulations will not be easy. However, in the end, the law has to catch technology at some point. We are hoping that countries can make legislation without slowing down to technology besides protecting users.

Tóm lại, chúng ta sẽ còn nghe thấy những cái tên về “công nghệ blockchain” và “tiền mã hóa” trong những năm tiếp theo. Nếu có thể quản lý được công nghệ này bằng cách tiếp cận hỗ trợ, các quốc gia có thể tận hưởng những lợi ích và sự phát triển của công nghệ tiên tiến này. Việc áp dụng công nghệ blockchain vào các hệ thống lập pháp và quy định hiện có sẽ gặp không ít khó khăn. Tuy nhiên, cuối cùng, luật pháp đến một lúc nào đó cũng sẽ cần phải bắt kịp công nghệ. Các tác giả hy vọng rằng các quốc gia có thể ban hành luật mà không gây cản trở sự phát triển công nghệ bên cạnh việc bảo vệ người dùng.

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 63

LEGALESE QUIZ Use the given clues to guess the right words. Next, solve the puzzle by finding the words hidden in the grid. Remember, words can go vertically or horizontally

M I N I N G U L M U N G A D Y

O G L U W W V E X C H A N G E

S T Z C A I Z V W D Y D Y E Z

T J X J R C B O R B G Z T I T

D A N R T O K E N Y Q F R N O

F E B V Y W O H F T N G A T K

R X B L O C K L C R E B N K F

X K Z R F W J H P U T I S G N

E Q G R W M Y W N S W R A F E

Z A E M F D N Z P T O C C H Q

R H S J A H U C E L R R T Q V

K P W A L L E T Q E K D I N G

V R U R H X P S T S V R O O L

T H Q J H A A W R S R K N D Q

R B I T C O I N K O M X L E P

Clues

1. The first cryptocurrency ever announced 2. A file that contains the private keys for interacting with a PKI 3. A single section of discrete data 4. Generalized based units of a cryptocurrency 5. The quality of not requiring trust 6. Process of creating a new block and submitting it to the blockchain 7. An occasion when someone buys or sells something 8. The process of changing an amount of one currency for an equal value of another 9. A set of actors that are collectively interconnected for a purpose 10. A computer that is connected to a blockchain network PRACTICE MAKES PERFECT You can find the answers on page 88

64 | Practice Makes Perfect

Cơ hội - Tiềm năng

FDI MOOT - VIETNAM NATIONAL ROUND Người tổng hợp: Trần Nguyễn Thu Giang (K18502), Sinh viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM 1. Tổng quan về FDI - Vietnam National Round Moot

FDI Moot là tên viết tắt của cuộc thi Phiên tòa giả định Luật quốc tế về Đầu tư trực tiếp nước ngoài (tên tiếng anh là Foreign Direct Investment International Arbitration Moot) dành cho sinh viên chuyên ngành luật trên toàn thế giới. Cuộc thi được khởi xướng vào năm 2006 bởi các tổ chức gồm Trung tâm Nghiên cứu Pháp lý quốc tế CILS (Áo), Đại học Pepperdine (Mỹ), Đại học King’s College (Anh), Đại học Suffolk (Mỹ) và Hiệp hội Trọng tài quốc tế Đức (DIS).1 Năm 2018, FDI Moot lần đầu ra mắt vòng Quốc gia tại Việt Nam với tên gọi đầy đủ là FDI Moot - Vietnam National Round và được phối hợp tổ chức bởi Hội Luật quốc tế Việt Nam (VSIL) và Đại học Luật TP.HCM.2 Hằng năm, cuộc thi thu hút số lượng lớn sinh viên khắp cả nước đăng ký tham gia. Tại đây, các thí sinh sẽ được trải nghiệm vai trò luật sư tranh tụng, người đại diện của các bên trong vụ kiện có liên quan đến đầu tư trực tiếp nước ngoài. Trải qua 4 vòng thi, 2 đội chiến thắng ở cấp quốc gia sẽ đại diện cho Việt Nam tham gia sân chơi quốc tế. 2. Đơn vị tổ chức FDI - Vietnam National Round Moot 2.1. Hội luật quốc tế Việt Nam (VSIL) Hội Luật quốc tế Việt Nam (viết tắt là VSIL) được thành lập vào ngày 20 tháng 6 năm 2016 theo Quyết định của Bộ trưởng Bộ Nội vụ Việt Nam.3 Hội Luật quốc tế Việt Nam là tổ chức xã hội - nghề nghiệp của những công dân hoặc tổ chức Việt Nam hoạt động trong lĩnh vực Luật quốc tế, hướng tới mục đích phát triển khoa học pháp lý quốc tế. Hiện nay, Hội tập trung

triển khoa học pháp lý quốc tế. Hiện nay, Hội tập trung vào các hoạt động thúc đẩy nghiên cứu, giáo dục, tuyên truyền, phổ biến và thực hành Luật quốc tế tại Việt Nam.4 Đồng thời, VSIL cũng tạo ra các diễn đàn cho những nhà nghiên cứu luật trong nước chia sẻ và học hỏi kinh nghiệm pháp lý với các chuyên gia đến từ nhiều nơi trên thế giới. Ngoài FDI Moot vòng quốc gia, Hội luật quốc tế Việt Nam cũng là đơn vị đồng tổ chức cuộc thi Vietnam CISG Pre - Moot5 với quy mô lớn nhất Việt Nam. 2.2. Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (HCMULAW) Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh được thành lập vào năm 1996, là một trong các đơn vị tiên phong đưa FDI Moot đến Việt Nam. Sau nhiều lần tách nhập với các tổ chức khác, hiện nay trường nằm dưới sự quản lý của Bộ Giáo dục và Đào tạo nhưng được tự chủ về thực hiện nhiệm vụ, tài chính, tổ chức bộ máy và phân công nhân lực.6 Trường được đánh giá là cơ sở đào tạo về luật hàng đầu ở Việt Nam với nhiều thế hệ sinh viên đạt thành tích tốt ở các cuộc thi trong nước và quốc tế cùng đội ngũ giảng dạy chuyên môn cao. ULAW cũng được đánh giá cao khi có nhiều hoạt động góp phần nghiên cứu giải quyết các vấn đề của khoa học pháp lý, phát triển hợp tác quốc tế, tổ chức nhiều cuộc thi uy tín cho sinh viên ngành luật và cung cấp nguồn nhân lực có chất lượng cho xã hội. Chính vì lẽ đó, trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh đã vinh dự đạt được nhiều bằng khen và danh hiệu trong đó có Huân chương lao động hạng nhì năm 2000, Huân chương lao động hạng nhất năm 2016, Bằng khen của Thủ tướng Chính phủ năm 2011 và Bằng khen của Bộ trưởng Bộ Giáo dục và Đào tạo trong nhiều năm học.7

‘FDI Moot 2019: Cuộc thi học thuật quốc tế do Đại học Luật Hà Nội và Hội Luật quốc tế Việt Nam đồng tổ chức’ (UEH, 2019), <https://law.ueh.edu.vn/ news/fdi-moot-2019-cuoc-thi-hoc-thuat-quoc-te-dai-hoc-luat-ha-noi-va-hoi-luat-quoc-te-viet-nam-dong-chuc/> truy cập ngày 03/11/2021 2 Thùy Dương, ‘FDI Moot 2018 - Sân chơi tầm cỡ lần đầu tiên có mặt tại Việt Nam’ (Hội Luật quốc tế, 09/07/2018), <http://www.hoiluatquocte.org.vn/ post/fdi-moot-2018-san-choi-tam-co-lan-dau-tien-co-mat-tai-viet-nam> truy cập ngày 03/12/2021 3 ‘Giới thiệu về Hội Luật quốc tế Việt Nam’ (Hội Luật quốc tế, 17/01/2017), <http://www.hoiluatquocte.org.vn/post/gioi-thieu-ve-hoi-luat-quoc-te-vietnam> truy cập ngày 04/12/2021 4 ‘Giới thiệu về Hội Luật quốc tế Việt Nam’ (VSIL, 17/01/2017), <http://vsil.org.vn/post/gioi-thieu-ve-hoi-luat-quoc-te-viet-nam> truy cập ngày 03/11/2021 5 Vietnam CISG Pre - Moot (Cuộc thi Trọng tài giả định về CISG vòng quốc gia Việt Nam) được tổ chức dựa trên các cuộc thi nổi tiếng thế giới như Vis Moot ở Vienna, Vis East Moot ở Hong Kong,... dành cho các sinh viên ngành luật yêu thích hoạt động trọng tài và quan tâm đến Công ước viên về mua bán hàng hóa quốc tế 1980. Tham khảo: ‘Cuộc thi Vietnam CISG Pre-Moot 2021’ (VIAC, 26/02/2021), <https://www.viac.vn/tin-tuc-su-kien/cuoc-thivietnam-cisg-premoot-2021-n1043.html> truy cập ngày 05/12/2021 6 ‘Tổng quan’ (HCMULAW, 27/8/2018), <https://www.hcmulaw.edu.vn/vi/tong-quan-4822/tong-quan> truy cập ngày 06/12/2021 7 ‘Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh – Một trong hai cơ sở đào tạo chuyên ngành Luật đầu tiên đạt chứng nhận Kiểm định chất lượng’ (HCMULAW, 27/08/2018), <https://www.hcmulaw.edu.vn/vi/vi-the-noi-bat/vi-the-noi-bat> truy cập ngày 05/12/2021 1

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 65

2.3. Học viện Ngoại Giao (DAV) Học viện Ngoại Giao là đơn vị đồng tổ chức FDI Moot 2020. Với tiền thân là Trường Đại học Ngoại giao (thành lập năm 1959), Học viện ngoại giao đã trải qua hơn 60 năm xây dựng và phát triển. Hiện nay, học viện là thành viên nòng cốt của Hội đồng nghiên cứu khoa học của Bộ Ngoại giao, trực tiếp quản lý công tác nghiên cứu khoa học.8 Nơi đây được xem là một trong những cơ sở đào tạo về chính trị, truyền thông, quan hệ quốc tế, luật và ngôn ngữ tốt nhất cả nước, đóng góp nhiều thành tựu quan trọng cho xã hội. Học viện Ngoại giao cũng là cái nôi của nhiều nhân vật tài ba tại Việt Nam trải dài trên nhiều lĩnh vực từ MC, diễn viên, ca sĩ nổi tiếng đến Bộ trưởng các bộ, Phó thủ tướng Chính Phủ,... 3. Mục tiêu cuộc thi FDI Moot – Vietnam National Round được tổ chức với mục tiêu tạo ra sân chơi dành cho sinh viên luật trên toàn quốc rèn luyện kỹ năng tranh tụng, giải quyết các vấn đề về Luật Đầu tư trực tiếp nước ngoài, đồng thời nâng cao trình độ tiếng Anh pháp lý. Thông qua các hoạt động như soạn Bản tranh tụng tóm tắt, phân vai tranh tụng, đối đáp với Hội đồng trọng tài, các thí sinh sẽ được thể hiện bản lĩnh và tài năng của mình, song song với trau dồi tư duy pháp lý, tư duy phản biện và bình luận pháp luật. Đặc biệt, chiến thắng tại vòng Quốc gia sẽ là cơ hội để thí sinh đại diện Việt Nam bước ra trường thi đấu quốc tế, cạnh tranh trực tiếp với các đối thủ mạnh tại khu vực Châu Á - Thái Bình Dương. 4. Đối tượng và cách thức tham gia

Sau khi đăng ký thành công, Ban tổ chức sẽ tiến hành gửi đề thi và luật thi cho đại diện các đội. Các thành viên trong đội sẽ cùng nhau hoàn thành Bản tranh tụng tóm tắt (Skeleton Briefs) cho Nguyên đơn và Bị đơn và gửi về cho Ban tổ chức trong thời hạn quy định. Ban giám khảo sẽ chọn ra các đội thi bước tiếp vào vòng loại. Các đội được bốc thăm chia bảng đấu, thông thường tùy theo số lượng đội tham gia mà Ban tổ chức sẽ phân chia cho phù hợp. Tất cả các vòng thi từ vòng Loại, Tứ Kết, Bán Kết, Chung Kết đều được tổ chức bằng hình thức phiên tòa tranh tụng hoàn toàn bằng tiếng Anh và được đánh giá bởi đội ngũ Ban giám khảo có chuyên môn cao. 5. Thời gian, địa điểm tổ chức FDI Moot vòng Quốc gia thường niên được tổ chức vào đầu tháng 6 đến cuối tháng 7 hằng năm. Mỗi một năm, địa điểm diễn ra cuộc thi sẽ được Ban tổ chức lựa chọn cho phù hợp với điều kiện và bối cảnh tổ chức cuộc thi. Thông thường, các vòng của FDI Moot được diễn ra tại hội trường Đại học hoặc Học viện đồng tổ chức. Tuy nhiên do ảnh hưởng của đại dịch Covid-19 nên FDI Moot - Vietnam National Round 2021 được tổ chức theo hình thức trực tuyến thông qua nền tảng Zoom và thời gian diễn ra được kéo dài hơn so với mọi năm, cụ thể là từ tháng 6 đến tháng 9/2021. 6. Thông tin liên hệ Fanpage: https://www.facebook.com/fdimootvsil/ Email: fdimoot.vsil@gmail.com

Để tham gia FDI Moot vòng quốc gia, thí sinh đăng ký theo đội với số lượng từ 2 - 4 thành viên và yêu cầu chọn ra người đại diện đội. Tuy nhiên, khác với một số cuộc thi Phiên tòa giả định tại Việt Nam, thí sinh không thể đăng ký tham gia tự do mà phải được cử theo công văn có xác nhận từ phía nhà trường.

‘Lịch sử và những thành tích’ (DAV, 31/12/2019), <https://dav.edu.vn/lich-su-va-nhung-thanh-tich/> truy cập ngày 03/11/2021

66 | Practice Makes Perfect

Cơ hội - Tiềm năng

HỘI NGHỊ KHOA HỌC SINH VIÊN NGÀNH LUẬT TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG HÀ NỘI Người tổng hợp: Nguyễn Hà Phương (432333), Sinh viên Trường Đại học Luật Hà Nội

1. Tổng quan về Hội nghị khoa học sinh viên ngành Luật Hội nghị khoa học sinh viên ngành Luật là một cuộc thi Nghiên cứu khoa học dành cho các bạn sinh viên, học viên cao học trên cả nước. Hội nghị này được tổ chức lần đầu vào tháng 6/2020 và nhận được sự quan tâm đông đảo từ phía các bạn sinh viên. Mỗi năm, Hội nghị sẽ đưa ra một chủ đề khác nhau tùy thuộc vào bối cảnh, tình hình thực tế của năm đó. Nhiệm vụ của các bạn sinh viên sẽ là đề xuất và nghiên cứu các vấn đề xoay quanh chủ đề đã được đưa ra. 2. Đơn vị tổ chức Đơn vị tổ chức Hội nghị khoa học sinh viên ngành Luật là Khoa Luật của Trường Đại học Ngoại thương Hà Nội. Khoa Luật được thành lập vào ngày 30 tháng 7 năm 2012 (theo Quyết định số 869/QĐ/ĐHNT-TCHC của Hiệu trưởng Trường Đại học Ngoại thương) trên cơ sở Bộ môn Luật thuộc Khoa Quản Trị Kinh doanh. Một trong những đặc điểm nổi bật mang tính truyền thống của Khoa là hoạt động nghiên cứu khoa học. Các sinh viên của Khoa dưới sự hướng dẫn của các thầy cô, đã đạt được những thành tích nhất định trong các cuộc thi nghiên cứu khoa học cấp Trường và cấp Quốc gia.1 Với mong muốn tiếp tục phát huy tinh thần nghiên cứu của sinh viên trường Đại học Ngoại Thương nói riêng và sinh viên của các trường đại học trên cả nước nói chung, Khoa Luật trường Đại học Ngoại Thương đã tổ chức “Hội nghị khoa học sinh viên ngành Luật”. 3. Mục tiêu Hội nghị được tổ chức với mục tiêu thúc đẩy phong trào nghiên cứu khoa học của sinh viên nói chung. Tại đây, các bạn sinh viên sẽ được thể hiện những ý tưởng nghiên cứu của mình và có cơ hội được trao đổi trực tiếp kiến thức chuyên sâu về những vấn đề pháp lý với các chuyên gia, các thầy cô để hoàn thiện đề tài nghiên cứu khoa học.

4. Đối tượng tham gia Tất cả các bạn sinh viên, học viên cao học đến từ các trường đại học trên cả nước đều có thể tham gia. Khi đăng ký, các thí sinh sẽ có hai sự lựa chọn là tham dự Hội nghị với tư cách cá nhân, hoặc thành lập nhóm nghiên cứu có từ 2 đến 3 thành viên. Các thành viên trong cùng một nhóm có thể đến từ một hoặc các trường Đại học khác nhau. 5. Cách thức tham gia Hội nghị Để tham gia và có bài viết được đăng trong Kỷ yếu Hội nghị, bước đầu tiên các thí sinh cần gửi đề xuất bài viết cho Ban Tổ chức Hội nghị (lưu ý là một cá nhân hay một nhóm có thể gửi nhiều đề xuất bài viết khác nhau). Sau khoảng thời gian là một tuần, Ban Tổ chức Hội nghị sẽ gửi kết quả phản hồi về việc có lựa chọn hay không đề xuất bài viết đến email của thí sinh. Nhiệm vụ của các bạn sinh viên lúc này là triển khai viết đề tài đã được Ban Tổ chức lựa chọn. Mỗi cá nhân/mỗi nhóm sẽ có hơn một tháng để triển khai bài viết, sau đó gửi bài viết hoàn chỉnh cho Ban Tổ chức và hoàn thiện bài viết theo ý kiến nhận xét của người phản biện. Các bài viết xuất sắc nhất (thường là những công trình nghiên cứu mang tính thời sự, độ thông tin chính xác cao, cùng những lập luận vô cùng chặt chẽ,…) sẽ được chọn lọc kỹ lưỡng và đăng trong Kỷ yếu Hội nghị khoa học sinh viên ngành Luật thuộc Khoa Luật – Trường Đại học Ngoại Thương Hà Nội. 6. Chủ đề Hội nghị trong các năm trước Tháng 6/2020, Hội nghị được tổ chức lần đầu với chủ đề: “Các vấn đề pháp lý mới về thương mại, đầu tư trong bối cảnh Việt Nam hội nhập kinh tế quốc tế”. Tiếp đó, trong năm 2020 và năm 2021, Khoa Luật tiếp tục tổ chức Hội nghị với chủ đề̂̀: “Pháp luật về kinh doanh thương mại trong bối cảnh bình thường mới” và “Các nghiên cứu luật học về chuyển đổi số trong thương mại và kinh doanh quốc tế”. Trong năm

‘Đặc điểm nổi bật của Khoa Luật trường Đại học Ngoại Thương’ Trường Đại học Ngoại Thương Hà Nội, <https://law.ftu.edu.vn/dac-diem-noi-bat-cuakhoa-luat-truong-dai-hoc-ngoai-thuong/> truy cập ngày 10/09/2021 1

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 67

2021, từ hơn 40 bài viết được phản biện và xem xét kỹ lưỡng, Hội nghị đã lựa chọn 12 bài viết (trong đó có 4 bài viết xuất sắc nhất) để trình bày trong các phiên làm việc. Trong đó, 4 bài viết xuất sắc nhất đã thuộc về các chủ đề: (1) Trách nhiệm của sàn thương mại điện tử đối với rác thải bao bì trên cơ sở áp dụng cơ chế EPR tại Việt Nam; (2) Pháp luật Hoa Kỳ về điện toán đám mây trong thương mại điện tử và một số gợi ý cho Việt Nam; (3) Tác động của trí tuệ nhân tạo (AI) đối với vấn đề bảo hộ trong thị trường thương mại điện tử - kinh nghiệm nước ngoài và đề xuất cho Việt Nam; và (4) Kiến nghị nhằm hoàn thiện một số khía cạnh pháp lý nhằm nâng cao vai trò của sàn giao dịch thương mại điện tử trong thúc đẩy tiêu dùng nội địa.

68 | Practice Makes Perfect

7. Thời gian và địa điểm tổ chức Hội nghị được tổ chức thường niên tại phòng D201, trường Đại học Ngoại thương, 91 chùa Láng, Đống Đa, Hà Nội và diễn ra trong khoảng 3 tháng (tính từ thời điểm đề xuất bài viết cho đến khi bài viết được hoàn thiện). Mới đây nhất, Hội nghị được tổ chức từ ngày 16/8/2021 đến ngày 10/11/2021 theo hình thức trực tuyến do ảnh hưởng của dịch COVID-19. 8. Thông tin liên hệ Fanpage: https://www.facebook.com/hnkhsvluat. ftu/ Email: hnkhsvnganhluat@gmail.com

Cơ hội - Tiềm năng

KHÓA HỌC THỰC TẬP SINH PHÁP LÝ ONLINE (LIO) TẠI CÔNG TY LUẬT LTT & LAWYERS Người tổng hợp: Hoàng Thị Thu Hà (433514), Sinh viên trường Đại học Luật Hà Nội 1. Giới thiệu khóa học Thực tập sinh Pháp lý Online (LIO) của Công ty Luật LTT & Lawyers Khóa học Thực tập sinh Pháp lý Online, tiếng Anh là Legal Intern Online (LIO) do đội ngũ giảng viên, các luật sư và cộng sự tại LTTLAWYERS.EDU.VN xây dựng. Chương trình ra mắt ngày 10/8/2021 nhân dịp kỷ niệm 5 năm ngày thành lập Công ty Luật LTT & Lawyers. Khóa học dành cho sinh viên Luật và những ai có niềm đam mê với ngành Luật. Đặc biệt, đối với các sinh viên mới tốt nghiệp mong muốn được trải nghiệm làm thực tập sinh pháp lý nhưng vì nhiều lý do như Covid-19, khoảng cách địa lý, thời gian,… nên chưa thể thực hiện được thì khóa học LIO là một cơ hội thực tập tuyệt vời. Chương trình học của LIO được xây dựng hướng đến mục đích giúp cho các thực tập sinh: (i) hiểu hơn về nghề luật, đặc biệt là nghề Luật sư; (ii) thực hiện được một số kỹ năng cơ bản như tư duy pháp lý, đọc hiểu văn bản pháp luật, sắp xếp tài liệu,...; (iii) và tự tin bước vào nghề luật với những kỹ năng và định hướng có được. Đồng thời, những trải nghiệm từ khóa học giúp thực tập sinh xác định Luật sư có phải một nghề lý tưởng và phù hợp với bản thân hay không để có được định hướng nghề nghiệp đúng. Theo dự kiến của Ban Quản trị, khóa học LIO sẽ được tổ chức mỗi cách 3 hoặc 4 tháng một lần, bắt đầu từ ngày đầu tiên của tháng và kết thúc vào ngày cuối cùng của tháng để đảm bảo chất lượng đầu ra của khóa học. 2. Lợi ích và hạn chế của khóa học Thực tập sinh Pháp lý Online (LIO) Ưu điểm nổi bật của khóa học trực tuyến là thời gian làm việc trong ngày linh hoạt, địa điểm diễn ra thực tập không giới hạn. Bên cạnh đó, thực tập sinh được trang bị phương pháp làm việc; rèn luyện một số kỹ năng căn bản giống như thực tập theo cách truyền thống bao gồm: đọc văn bản pháp luật; nghiên cứu pháp lý; rèn luyện tư duy pháp lý; làm quen với soạn

thảo thư từ, email, tài liệu pháp lý, hiểu được quy trình cung cấp dịch vụ pháp lý; học một số kỹ năng mềm trong giao tiếp tại văn phòng. Đáng chú ý là thực tập sinh hoàn thành đầy đủ tất cả các bài học và vượt qua kỳ thi sẽ nhận được giấy chứng nhận điện tử đã tham gia kỳ thực tập tại Công ty Luật LTT & Lawyers. Ngoài ra, thực tập sinh có nhiều cơ hội mở rộng khác như được Công ty Luật LTT & Lawyers hỗ trợ kết nối với những tổ chức hành nghề luật khác có nhu cầu tìm kiếm nhân sự, được tiếp xúc và giải quyết các vụ việc thực tiễn tại Công ty Luật LTT & Lawyers... Tuy nhiên, hình thức thực tập trực tuyến cũng có một số hạn chế nhất định. Trước hết, nhiều kỹ năng chưa được thực hành hiệu quả, đặc biệt là những kỹ năng đặc thù chỉ có thể hoàn thiện tốt nhất qua tiếp xúc thực tế như kỹ năng làm việc nhóm, kỹ năng quản lý thời gian, kỹ năng giao tiếp... Thêm vào đó, các kiến thức được truyền tải ngắn gọn trong một tháng nên chủ yếu mang tính định hướng cho các thực tập sinh. Thông thường các thực tập sinh phải thực tập từ 3 đến 6 tháng tại nơi tiếp nhận thực tập mới có thể nắm rõ và rèn luyện phát triển được những kỹ năng quan trọng. Bên cạnh đó, tính hiệu quả của quá trình thực tập chưa đồng nhất. Thực tập sinh chủ yếu tự học do đó có thể tự ý bỏ dở khóa học hoặc hoàn thành khóa học đầy đủ nhưng không được sửa lỗi nên có thể mắc lỗi tương tự trong tương lai. 3. Chìa khóa để có một khóa học Thực tập sinh Pháp lý Online (LIO) hiệu quả 3.1. Tham gia nhóm học tập do Ban Quản trị lập Thực tập sinh nên tham gia nhóm riêng tư LTTLAWYERS.EDU.VN – THỰC TẬP SINH PHÁP LÝ ONLINE trên Facebook do đội ngũ xây dựng chương trình LIO tạo để cập nhật nhanh chóng những thông tin liên quan đến khóa học, thảo luận các vướng mắc trong quá trình thực tập cũng như rèn luyện khả năng làm việc nhóm. Để tối ưu hơn nữa việc hoạt động nhóm, thực tập sinh nên đăng ký tham gia vào các tiểu đội với quy mô nhỏ hơn, gồm 10 thành viên và trao đổi qua Zalo.

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 69

3.2. Chủ động trong quá trình tham gia khóa học Thực tập sinh Pháp lí Online (LIO)

3.3. Có trách nhiệm với khóa học Thực tập sinh Pháp lý Online (LIO)

Chủ động xử lý công việc, có thể xin ý kiến tư vấn, hỗ trợ từ các bạn thực tập sinh khác, người quản lý thông qua nhóm Facebook LTTLAWYERS.EDU.VN – THỰC TẬP SINH PHÁP LÝ ONLINE và nhóm chat Zalo của tiểu đội.

Thực tập sinh hoàn toàn chủ động trong thời gian học tập. Do đó, để bản thân không bị chây ỳ và bỏ dở khóa học, thực tập sinh có thể tạo động lực bằng cách nghiêm chỉnh viết nhật ký thực tập cá nhân như khi đi thực tập trực tiếp tại nơi thực tập để theo dõi, quản lý tiến độ công việc.

Chủ động đề xuất tăng thời lượng thực hành với Ban Quản trị để được thử thách bản thân và học hỏi. Bên cạnh đó, thực tập sinh nên chủ động nắm bắt cơ hội trực tiếp trải nghiệm làm việc trực tiếp với khách hàng thông qua một sự vụ việc thực tế Công ty Luật LTT & Lawyers tiếp nhận được Luật sư Lê Trọng Thêm đăng tải lên group Facebook LTTLAWYERS.EDU.VN – THỰC TẬP SINH PHÁP LÝ ONLINE để tìm kiếm ứng viên tiềm năng. Chủ động yêu cầu Công ty Luật LTT & Lawyers sắp xếp thời gian phỏng vấn và cấp giấy chứng nhận thực tập bản cứng do số lượng sinh viên đăng ký thực tập rất lớn. Chủ động tạo mối quan hệ thân thiện với các bạn thực tập sinh khác và Ban Quản trị, luôn hòa nhã trong ứng xử, lễ phép trong giao tiếp.

70 | Practice Makes Perfect

4. Thông tin liên hệ Thực tập sinh đăng ký khóa học Thực tập sinh Pháp lý Online (LIO) tại đường link sau: https://lttlawyers. edu.vn/ Thực tập sinh tham gia nhóm LTTLAWYERS. EDU.VN – THỰC TẬP SINH PHÁP LÝ ONLINE tại đường link sau: https://www.facebook.com/ groups/312409033965674 Facebook Luật sư điều hành Công ty Luật LTT & Lawyers: https://www.facebook.com/letrongthem Lưu ý: Đường link khóa học sẽ được mở khi khóa học mới được khởi động.

Cơ hội - Tiềm năng

LUMUN - LAW UNIVERSITY MODEL UNITED NATIONS Người tổng hợp: Nguyễn Thị Bảo Khanh (K21504C), Sinh viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM 1. Tổng quan về LUMUN 1.1. LUMUN Law University Model United Nations (LUMUN) là chương trình mô phỏng Hội nghị đàm phán của Liên Hợp Quốc được tổ chức tại Việt Nam, chương trình đã trải qua 6 năm hình thành và phát triển tính từ năm 2015, dưới sự bảo trợ của Trường Đại học Luật Hà Nội. Hiện tại, LUMUN là sân chơi học thuật giàu tiềm năng, tạo cơ hội phát triển khả năng tư duy toàn cầu, đồng thời trau dồi kiến thức, kỹ năng ngoại giao và đàm phán cho thế hệ sinh viên Việt Nam có niềm đam mê với những vấn đề mang tính pháp lý. LUMUN chính là tín hiệu dành cho thế hệ trẻ ngày nay cần nhanh chóng hội nhập và nâng cao các kiến thức, kỹ năng của bản thân dành cho mình trước những vấn đề nóng hổi của thế giới trong lĩnh vực an ninh kinh tế - xã hội được đề cập trong 03 hội đồng: Hội đồng Quan chức Cấp cao ASEAN (ASEAN SOM)1, Hội đồng Tổ chức Cảnh sát Hình sự Quốc tế (INTERPOL)2 và Hội đồng Bảo an Liên Hợp Quốc (UNSC)3. 1.2. Đơn vị tổ chức - Hanoi Law University (HLU) LUMUN được tổ chức dựa trên kinh nghiệm chuyên môn của Khoa Pháp luật Quốc tế - trường Đại học Luật Hà Nội. Qua đó, chương trình không chỉ hướng đến việc cung cấp các kiến thức pháp lý mà còn rèn luyện kỹ năng nghiên cứu và thực hành luật cho sinh viên. Ngoài ra trong năm học 2020 - 2021, bên cạnh việc là đơn vị bảo trợ tổ chức của LUMUN, trường Đại học Luật Hà Nội còn tạo môi trường để sinh viên phát triển tâm - tài - trí qua các cuộc thi bổ ích khác như: cuộc thi Sáng tác tiểu phẩm tuyên truyền pháp luật “Spirit of Law”; cuộc thi “Sinh viên với môi trường – SE” lần thứ nhất; tuyển chọn sinh viên đại diện Trường Đại học Luật Hà Nội tham dự Cuộc thi Phiên tòa giả định về Luật đầu tư quốc tế (FDI Moot) năm 2021 (bằng tiếng Anh); cuộc thi tranh biện Speak Out,...

1.3. MUN LUMUN - một mô hình phát triển dựa trên chương trình mô phỏng Hội nghị đàm phán của MUN. Model United Nations (MUN) là một hoạt động mô phỏng xác thực cuộc họp hoặc buổi đàm phán của Đại hội đồng Liên Hợp Quốc, Hội đồng Bảo An Liên Hợp Quốc hoặc các cơ quan đa phương khác, thông qua đó tạo nên môi trường học thuật giúp phát triển kỹ năng ngoại giao và đàm phán cho các bạn trẻ.4 Hiện nay, chương trình MUN đã được phổ biến rộng rãi tại các trường Trung học phổ thông và trường Đại học trên cả nước, thu hút hàng ngàn học sinh - sinh viên tham gia, trong đó tiêu biểu có thể kể đến như Vietnamese Youth Model United Nations (VYMUN), International Vietnamese Model United Nations (IVMUN), Diplomatic Academy of Vietnam Model United Nations (DAVMUN), Saigon International Model United Nations (SIMUN),...5 2. Mục tiêu LUMUN là cơ hội để các bạn gặp gỡ những người có cùng đam mê và mối quan tâm, cùng nhau thể hiện quan điểm của mình với các vấn đề trên lập trường của từng quốc gia, từ đó tạo nên một cái nhìn khách quan và đa chiều hơn về thế giới. Người tham gia hoạt động MUN, hay còn gọi là “MUN-er” sẽ được rèn luyện sự nhạy bén khi sử dụng nhiều kĩ năng cùng lúc như tranh luận, phản biện, ngôn ngữ đàm phán, kỹ năng làm việc nhóm,… Vì vậy, không chỉ LUMUN mà bất kỳ Hội nghị mô phỏng nào được phát triển dựa theo chương trình MUN đều là sân chơi bổ ích dành cho các bạn trẻ cùng nhau nghiên cứu, tìm hiểu các giải pháp cho những vấn đề thiết thực trên toàn cầu hiện nay trên phương diện pháp lý.

Association of Southeast Asian Nations Simulation Object Model (ASEAN SOM): Hội nghị mô phỏng hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á. International Criminal Police Organization (INTERPOL): Tổ chức cảnh sát hình sự quốc tế. 3 United Nations Security Council (UNSC): Hội đồng Bảo an Liên Hợp Quốc. 4 Nguyễn Nhàn, ‘Mô hình hùng biện Liên Hợp Quốc và lợi thế khủng khi nộp hồ sơ du học’ (ETest- test prep academy edu, 08/06/2020), <https://etest. edu.vn/mo-hinh-hung-bien-lien-hop-quoc-va-loi-the-khung-khi-nop-ho-so-du-hoc/> truy cập ngày 23/11/2021 5 Bùi Ngọc Hà, ‘Tại sao tớ lại nghiện ‘đi MUN’ đến thế’ (Tuổi trẻ, 23/4/2018), <https://tuoitre.vn/tai-sao-to-nghien-di-mun-den-the-20180421081134911. htm> truy cập ngày 23/11/2021 1 2

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 71

3. Thông tin chi tiết 3.1.Thời gian và địa điểm Trải qua lịch sử 6 năm hình thành với 4 kỳ họp được tổ chức thành công, qua mỗi năm LUMUN lại được tổ chức với nhiều với nhiều màu sắc khác nhau. Cụ thể, được tổ chức vào năm 2015, “The Beginning”- “Khởi nguyên” là chủ đề khởi điểm trong lịch sử hình thành của LUMUN. Những năm tiếp theo LUMUN đi kèm với chuỗi đề tài đa dạng như “United and Divided - Liên minh và chia rẽ” (2016), “Light beyond the tunnel - Ánh sáng cuối đường hầm” (2017) và “Trade War - Chiến tranh thương mại” (2018). Đến năm 2021, LUMUN đã trở lại, mang đến nhiều sự thay đổi và đầy tính hấp dẫn trong kỳ họp thứ 5 với chủ đề “The Construction Kiến thiết” dưới sự bảo trợ chuyên môn từ Khoa Pháp luật Quốc tế thuộc Trường Đại học Luật Hà Nội. Không giống với những năm trước, mô hình LUMUN hiện nay tổ chức 03 hội đồng với mỗi sứ mệnh khác nhau trong bối cảnh đại dịch Covid-19 gồm: (i) Hội đồng Quan chức Cấp cao ASEAN (ASEAN SOM) sẽ thiết lập sự đồng thuận các lĩnh vực kinh tế - văn hóa - an ninh, tạo tiền đề các sáng kiến hợp tác ASEAN; (ii) Hội đồng Tổ chức Cảnh sát Hình sự Quốc tế (INTERPOL) với sứ mệnh giải quyết vấn đề “Phòng chống tội phạm trong lĩnh vực y tế, liên quan đến mua bán, sản xuất vaccine, thuốc điều trị và vật tư y tế trái phép”; (iii) Hội đồng Bảo an Liên Hợp Quốc (UNSC) mang trách nhiệm duy trì hòa bình và an ninh quốc tế trong vấn đề “Thách thức an ninh phi truyền thống trong đại dịch Covid-19”.

72 | Practice Makes Perfect

Bên cạnh đó, vì đại dịch vẫn đang diễn biến phức tạp ở nhiều địa phương trên cả nước nên chương trình năm 2021 đã được tổ chức thông qua hình thức trực tuyến trong hai ngày liên tiếp 27/11/2021 và 28/11/2021. 3.2. Cách thức tham gia LUMUN đã mở đơn đăng ký dành cho vị trí Đại biểu và vị trí Quan sát viên thông qua hình thức trực tuyến. Cụ thể hơn, 03 hội đồng gồm Hội đồng Quan chức Cấp cao ASEAN (ASEAN SOM), Hội đồng Tổ chức Cảnh sát Hình sự Quốc tế (INTERPOL) và Hội đồng Bảo an Liên Hợp Quốc (UNSC) đều đã mở đơn đăng ký cho các thành viên từ ngày 25/10/2021, kết thúc ngày 03/11/2021. Khi tham gia phỏng vấn để trở thành đại biểu chương trình Hội nghị mô phỏng LUMUN, người tham gia cần chuẩn bị cho mình các kỹ năng cần thiết như khả năng xử lý, giải quyết tốt các tình huống bất ngờ xảy ra trong cuộc họp, có hiểu biết cơ bản về tình hình xã hội - an ninh - quân sự trên thế giới, hiểu biết cơ bản về Hội đồng nhân quyền Liên Hợp Quốc và khả năng nghe hiểu tiếng Anh ở mức khá trở lên. 4. Thông tin liên hệ Fanpage: LUMUN - Law University Model United Nations of the Faculty of International Law Email: lumun.hlu87@gmail.com Hotline: Ms. Hoang Phuong (033.666.1090)

Cơ hội - Tiềm năng

CÔNG TY LUẬT TNHH LIKON Người tổng hợp: Nguyễn Thị Bảo Khanh (K21504C), Sinh viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp. HCM 1. Tổng quan về Công ty Luật TNHH LIKON (LIKON LAW) Công ty Luật TNHH LIKON (LIKON LAW) là một công ty luật tiềm năng tại Việt Nam do Luật sư Bùi Tiến Long1 sáng lập và điều hành. Với đội ngũ luật sư có bề dày kinh nghiệm và chuyên môn sâu trong hoạt động tư vấn pháp luật, LIKON LAW luôn theo đuổi những giá trị cốt lõi nhằm đảm bảo rằng việc cung cấp dịch vụ pháp lý luôn mang lại hiệu quả và đạt được chuẩn mực cao nhất. Với mục tiêu đem đến “những trải nghiệm đặc biệt” cho khách hàng bằng những cách thức làm việc đa dạng, LIKON LAW không ngừng tìm kiếm, sáng tạo nhằm cải thiện chất lượng dịch vụ dựa trên nguyên tắc tuân thủ đạo đức và độc lập trong hành nghề. Cùng sự chuyên nghiệp và tận tâm trong quá trình hoạt động, LIKON LAW ngày càng khẳng định vị thế trên thị trường dịch vụ pháp lý và xây dựng lòng tin tối đa cho khách hàng. 2. Lĩnh vực hoạt động Công ty hiện cung cấp các dịch vụ pháp lý trong các lĩnh vực doanh nghiệp, đầu tư trong nước và quốc tế, công ty và mua bán - sáp nhập (M&A), lao động và phúc lợi cấp quản lý, bất động sản, xây dựng, gia đình và cá nhân quốc tế, trọng tài, hòa giải thương mại, cung cấp dịch vụ chuyên gia và luật sư nội bộ trong các lĩnh vực như quảng cáo, giải trí, công nghệ mới, logistics, bán lẻ, chứng khoán,...

Thông tin tuyển dụng được công ty đăng tải và cập nhật tại website chính thức likonlaw. com hoặc fanpage https://www.facebook.com/ LIKONLAWVietnamIntlPractice. 4. Thông tin liên hệ Địa chỉ: (i) Văn phòng 1: Phòng 6A, Tầng 6, HALO Building, 51-53 Võ Văn Tần, Phường Võ Thị Sáu, Quận 3, Thành phố Hồ Chí Minh, Việt Nam; (ii) Văn phòng 2: Masteri Thảo Điền, 159 Xa lộ Hà Nội, Phường Thảo Điền, Thành phố Thủ Đức, Thành phố Hồ Chí Minh. Điện thoại: (+84) 828 022 279 Website: https://likonlaw.com Email: inquiries@likonlaw.com

3. Cơ hội việc làm LIKON LAW luôn tìm kiếm và tạo cơ hội cho những bạn sinh viên năm 03 hoặc sinh viên năm cuối tiềm năng chuyên ngành Luật có nhu cầu thử sức, trải nghiệm, học hỏi và trau dồi kỹ năng nghề nghiệp tại vị trí thực tập sinh pháp lý thông qua chương trình tuyển dụng hằng năm của công ty. Sau thời gian được đào tạo chuyên sâu và thực hành thông thạo kỹ năng giải quyết các vấn đề pháp lý, thực tập sinh sẽ có cơ hội thăng tiến lên vị trí Paralegal, Associate và Partner trong tương lai. Luật sư Bùi Tiến Long là một luật sư giàu kinh nghiệm với hơn 14 năm trong các lĩnh vực như giải quyết các vấn đề về đầu tư trực tiếp nước ngoài, doanh nghiệp, tranh chấp thương mại, xây dựng, kinh doanh bất động sản, giải quyết tranh chấp trọng tài và hòa giải thương mại. 1

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 73

Giải trí

“AMISTAD” - HÀNH TRÌNH TÌM LẠI CÔNG LÝ CHO NHỮNG NGƯỜI NÔ LỆ DA MÀU Nguyễn Thị Ngân Quỳnh (K21501), Sinh viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM Tự do là một quyền cơ bản mà con người vốn có nhưng nếu đặc quyền ấy bị tước đoạt bởi những kẻ chỉ quan tâm đến lợi ích thì liệu sẽ thế nào? Đây là một thực trạng diễn ra vào đầu thế kỉ 19, khi giới cầm quyền cố “cắn chặt” lợi ích mà những nô lệ mang lại và lờ đi quyền con người của họ. Chính vì vậy, vô số nô lệ đã đứng lên thực hiện những cuộc nổi dậy để đòi lại quyền tự do cho mình, điển hình là cuộc nổi dậy Amistad vào năm 1839 do Joseph Cinque làm thủ lĩnh.1 Sự kiện lịch sử này là nguồn cảm hứng để đạo diễn Stephen Spielberg dựng thành một bộ phim, tái hiện lại hành trình tìm lại công lý, tự do bị tước đoạt cho những người nô lệ da đen. Bộ phim không chỉ mang lại nhiều cung bậc cảm xúc và giá trị nhân đạo cho người xem mà còn truyền cảm hứng về bản lĩnh và tinh thần cho những người đã, đang và sẽ hành nghề luật. Quá trình đấu tranh đòi quyền tự do, bình đẳng đẫm máu và nước mắt của những người Mende2 dưới chế độ nô lệ đã mang đến một thông điệp vượt thời gian về quyền tự do của con người. Vào mùa xuân năm 1839, một con tàu vận chuyển những người nô lệ châu Phi mang tên Amistad đã khởi hành từ Cuba đến Mỹ để thực hiện việc buôn bán nô lệ trái phép. Dưới sự lãnh đạo của một người nô lệ da đen gan dạ và quyết đoán - Joseph Cinque, vô số nô lệ da đen đã vùng lên chống lại những kẻ buôn bán nô lệ trên tàu để dành lại sự tự do và quyền được sống, cuối cùng những người Mende đã giành được quyền kiểm soát con tàu. Sau gần hai tháng lênh đênh trên biển, con tàu Amistad đã bị phát hiện bởi một đơn vị hải quân Hoa Kỳ, những người Châu Phi bị bắt giữ để điều tra về tội cướp biển và giết người. Tòa án Hoa Kỳ phải phán quyết rằng: những người Châu Phi là những nô lệ đã phạm tội cướp biển và giết người trong cuộc bạo loạn Amistad hay họ là những người tự do đấu tranh giành lại quyền vốn có của mình. Để trả lại tự do cho những người Mende, Theodore Joadson - một doanh nhân và cũng đã từng là một nô lệ, đã đại diện 1 2 3 4 5

cho những người ủng hộ bãi bỏ chế độ nô lệ tìm đến sự giúp đỡ của Baldwin3, một luật sư phản đối quyết liệt chế độ nô lệ, luôn sẵn sàng đấu tranh cho quyền bình đẳng và tự do của con người, làm luật sư biện hộ cho những người Mende. Trong quá trình biện hộ cho những người Mende trên tàu Amistad, Baldwin đã tìm được chứng cứ chỉ ra những người Mende là những người tự do hợp pháp qua bản kê khai “Hàng tồn kho”4 được tìm thấy trên tàu Amistad. Bản kê khai “Hàng tồn kho” đã xác thực nguồn gốc của những người Mende, họ không phải là nô lệ đến từ Havana như lời khai của những tên buôn nô lệ. Theo lời Cinque, anh đã bị bắt tới Pháo đài nô lệ5, rồi bị buôn bán trái phép đến Cuba, không những vậy, sự thống nhất trong lời khai của Cinque và thuyền trưởng Fitzgerald khi đối chiếu với “Hàng tồn kho” cũng là minh chứng xác thực để bác bỏ lập luận những người Châu Phi vốn là những nô lệ và là hàng hóa do nguyên đơn, Ruiz và Montez mua được ở Havana. Tại phiên tòa thứ hai, luật sự Baldwin đã khẳng định rằng những người Châu Phi là những người tự do hợp pháp, quyền tự do và mạng sống của họ đang bị tước đoạt một cách vô lý thì họ có quyền nổi dậy và đấu tranh để bảo vệ những quyền vốn có của mình. Do đó, việc buộc tội họ với tội danh giết người và cướp biển là vô căn cứ. Tuy nhiên, dưới sự thao túng của những thượng nghị sĩ Hạ viện phản đối bãi bỏ chế độ nô lệ, những chứng cứ mà luật sư Baldwin đưa ra không thể trở thành yếu tố mang tính thuyết phục để có thể trả lại tự do cho những người Mende. Vì thế, để bảo vệ lập luận của mình không bị bác bỏ một cách vô căn cứ, Baldwin phải nhờ tới sự giúp đỡ của Ngài John Quincy Adams - một thượng nghị sĩ duy nhất ở Hạ viện ủng hộ chế độ bãi bỏ nô lệ. Họ tiếp tục hành trình tìm lại sự tự do cho những người nô lệ da đen tại phiên tòa cuối cùng. Hành trình tìm lại tự do bị tước đoạt cho những người nô lệ da đen với nhiều khó khăn và thử thách đã được bộ phim Amistad tái hiện trọn vẹn qua những

Arthur Abraham, The Amistad Revolt: An Historical Legacy of Sierra Leone and the United States (NXB United States Information Service 1987). Mende là từ dùng để nói đến những người nô lệ. Roger Sherman Baldwin: luật sư biện hộ cho những người nô lệ da đen, làm việc trực tiếp với đại diện là Cinque. Hàng tồn kho: là bản kê khai hàng hóa, thống kê số lượng nô lệ trên tàu của con tàu Tecora. Pháo đài nô lệ Lomboko ở Sierra Leone.

74 | Practice Makes Perfect

thước phim về hiện thực tàn nhẫn và khốc liệt dành cho những người nô lệ da đen vào đầu thế kỷ 19. Sự tinh tế trong xúc cảm của mỗi nhân vật cùng những lời thoại sâu sắc, đầy nhân văn giữa những người nô lệ và vị luật sư chính là chìa khóa cho sự thành công của bộ phim. Từ nhịp phim dồn dập tại khung cảnh nổi dậy đẫm máu trên con tàu chật hẹp ở những phút đầu tiên của những người nô lệ da đen, cho đến lúc dịu lại nhường chỗ cho lối tư duy đầy sắc bén, tiến bộ của những vị luật sư, thẩm phán trên các phiên tòa đều khiến cảm xúc của người xem như hòa vào những thước phim để rồi cảm nhận được tính nhân đạo và công lý của luật pháp. Đồng thời, lối tư duy đầy sắc bén, tài tình của Baldwin còn mang lại giá trị tinh thần rất lớn cho những người hành nghề luật, mang lại cho họ những bài học kinh nghiệm về đạo

đức và kỹ năng hành nghề. Nhìn chung, bộ phim đã mang đến cho người xem thông điệp nhân văn có giá trị vượt thời gian về quyền tự do của con người: tinh thần đấu tranh cho sự tự do và bình đẳng của con người luôn hiện hữu và tồn tại trong suốt nhiều thập kỷ, nhân loại vẫn luôn hướng đến một cuộc sống tự do và bình đẳng, tạo hóa cho ta những quyền không ai có thể xâm phạm. Bất cứ ai cũng có quyền và tinh thần sẵn sàng đấu tranh khi quyền tự do quý giá của mình bị xâm phạm, tước đoạt. Hình ảnh Cinque không ngại nguy hiểm đứng lên chiến đấu với những kẻ buôn bán nô lệ, hình ảnh Ngài Adams không ngại phản đối, bảo vệ cho những người da đen là những hình ảnh minh xác nhất cho tinh thần sẵn sàng đấu tranh bảo vệ quyền tự do, hướng tới một xã hội tốt đẹp hơn của nhân loại.

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 75

Giải trí

“TO KILL A MOCKINGBIRD” - BẤT CÔNG VÀ BÀI HỌC VỀ ĐẤU TRANH CHO CÔNG LÝ Phan Thu Hà (K195022C), Sinh viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp.HCM

Công lý có thật sự tồn tại và được bảo vệ với thiết chế Tòa án không? Sức mạnh tiếng nói từ lương tâm liệu có đủ để đấu tranh chống lại bất công? Một luật sư hay một người dân có thể làm gì để thực thi công lý? Trong tiểu thuyết “To kill a Mockingbird” (tựa tiếng Việt: Giết con chim nhại), một vị luật sư, đại diện cho tiếng nói của lương tri, nhân quyền, đã mạnh mẽ đấu tranh với những thành kiến và suy đoán độc hại của một cộng đồng để bảo vệ cho cái thiện và công bằng xã hội.

những lỗi lầm của nó, như bất cứ thể chế nào của loài người, nhưng trên đất nước này các tòa án của chúng ta là những kẻ công bằng vĩ đại, và trong tòa án của chúng ta tất cả mọi người đều sinh ra bình đẳng”.1 Ông không đơn thuần chỉ bảo vệ cho Tom mà còn đang đấu tranh vì nhân quyền, vì sự bình đẳng của tất cả mọi người. Atticus đã chứng minh rằng ông có thể đơn độc trong cuộc chiến ấy nhưng đó không phải lý do để từ bỏ đấu tranh giành lại công lý bởi ai cũng xứng đáng có được nó.

“To kill a Mockingbird” là một tác phẩm văn học Mỹ được chấp bút bởi nhà văn Harper Lee. Việc chứng kiến nạn phân biệt chủng tộc tại quê nhà cùng với những vụ án mà người cha luật sư của bà biện hộ cho người da đen đã khơi nguồn cảm xúc để nhà văn đưa chủ đề này vào sáng tác đầu tay của mình. Tác phẩm mang đến câu chuyện về luật sư Atticus Finch khi ông trở thành người bào chữa cho Tom Robinson, một người da đen bị buộc tội cưỡng hiếp một cô gái da trắng tại hạt Maycomb thuộc miền Nam nước Mỹ vào những năm 1930, thời điểm mà phân biệt chủng tộc diễn ra gay gắt. Tom Robinson được miêu tả là một người tốt bụng, hiền lành. Anh giúp đỡ một cô gái nhưng lại bị hai cha con cô vu oan. Đối với những người dân ở Maycomb, anh đã bị kết án là có tội từ khi họ thấy anh ở hiện trường chỉ bởi vì màu da của anh. Họ giăng sẵn tấm lưới định kiến, ném bị cáo vào đó và hài lòng với kết luận mà họ tự suy diễn. Do đó, họ phản ứng cực đoan với việc một người da trắng bào chữa cho Tom. Luật sư Atticus cùng những người con của ông bị lăng mạ, bị gọi là “kẻ yêu mọi đen”, thậm chí đám đông còn đe dọa và cố ngăn ông đến phiên tòa. Bất chấp những điều đó, Atticus Finch với lập trường độc lập, khách quan cùng cái tâm trong sáng của một luật sư, đã đưa ra các lập luận bảo vệ cho bị cáo, phản bác những lời khai không có căn cứ tại phiên xét xử. Cho đến cuối cùng, ông vẫn cố gắng đưa phiên tòa đầy rẫy thành kiến tăm tối ấy trở lại với bản chất vốn có của tòa án khi khẳng định: “Các tòa án của chúng ta có

Bên cạnh Tom Robinson, ở Maycomb còn có nhiều nhân vật khác cũng phải sống trong định kiến và sự phân biệt đối xử. Những con người đó được hình tượng hóa thông qua hình ảnh con chim nhại. Đó là loài chim vô hại, chẳng làm gì ngoài việc hót cho chúng ta nghe bằng cả trái tim và vì thế “giết con chim nhại” là tội lỗi. Trong thế giới này, một số người có quyền lực và lợi thế hơn một số người khác và đôi khi họ lợi dụng điều đó để dồn người yếu vào ngõ cụt. Việc kết án oan sai cho một người da đen vô tội bị mất đi nhân quyền như Tom cũng có ý nghĩa như thế. Những con người có bản chất lương thiện không đáng bị xã hội phán xét, lên án chỉ bởi vì màu da, giới tính hay bất cứ sự khác biệt nào. Hành động đó cũng như việc bóp cò và kết liễu “con chim nhại”, đó là một tội lỗi mà ai cũng không được phạm phải. “To kill a Mockingbird” đã vạch trần thực tế và lên án nạn phân biệt chủng tộc, đồng thời nhắc nhở về sự dũng cảm, dám đứng lên đấu tranh vì lẽ phải. Bài học mà cuốn sách mang lại không nằm ở cái kết, rằng liệu vị luật sư cùng bị cáo có chiến thắng tại phiên tòa hay không, mà giá trị nằm ở quá trình Atticus trong vai trò là người bào chữa đã làm tròn trách nhiệm bằng tất cả sự công tâm. Như Atticus đã nói: “Cho dù chúng ta đã bị đánh bại một trăm năm trước khi chúng ta bắt đầu thì đó cũng đâu phải là lý do khiến chúng ta không cố thắng”.2 Khi chúng ta không đấu tranh chống bất công để công lý được thực thi thì kết quả chỉ có thể là thất bại, ngược lại,

¹ Harper Lee, Giết con chim nhại (dịch bởi Huỳnh Kim Oanh và Phạm Viêm Phương, Công ty Nhã Nam và NXB Văn học 2017), tr 299 ² Harper Lee, tlđd, tr 115

76 | Practice Makes Perfect

nếu ta hành động, chiến thắng sẽ được trao cơ hội đứng cạnh thất bại, dù xác suất xảy ra có nhỏ như thế nào đi nữa. Cuốn sách sẽ đem đến cho độc giả nhiều cung bậc cảm xúc, từ vui vẻ đến xúc động và đôi khi là cả tức giận, bất lực. Tất cả tạo nên giá trị của một tác phẩm được đánh giá là kinh điển của nền văn học Mỹ.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Sách Harper Lee, Giết con chim nhại (dịch bởi Huỳnh Kim Oanh và Phạm Viêm Phương, Công ty Nhã Nam và NXB Văn học 2017)

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 77

Hiểu luật không khó

QUYỀN LỢI CỦA NGƯỜI VIỆT ĐỊNH CƯ Ở NƯỚC NGOÀI KHI NHỜ NGƯỜI TRONG NƯỚC ĐỨNG TÊN HỘ TRÊN GIẤY CHỨNG NHẬN QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Lương Hồng Hạnh (441114) & Phạm Kiều My (441201), Sinh viên Trường Đại học Luật Hà Nội Bản án số: 220/2019/DS-PT ngày 12/06/2019 của Tòa án nhân dân cấp cao tại Thành phố Hồ Chí Minh về tranh chấp đòi lại tài sản là giá trị quyền sử dụng đất A. THÔNG TIN VỤ ÁN 1. Các bên trong vụ việc - Nguyên đơn: ông Trương Thái Ngh (ông Ngh), người Việt Nam định cư ở nước ngoài - Bị đơn: ông Đặng Quang V (ông V), bà Nguyễn Thị Như M (bà M) 2. Các tình tiết, sự kiện chính Vào cuối năm 2001, ông Ngh chuyển 7.000 USD nhờ ông V (bố vợ) mua và đứng tên hộ trên mảnh đất 3 sào thuộc nhóm đất nông nghiệp (sau đây gọi là Mảnh đất số 1) đến khi về nước ông V sẽ trả lại cho ông. Vào năm 2000, ông Ngh mua mảnh đất khoảng 54.000 m2 cũng thuộc nhóm đất nông nghiệp (sau đây gọi là Mảnh đất số 2) và mua thêm giống cây để trồng trên đất. Ông là người trực tiếp trả tiền làm giấy biên nhận tiền. Ông Ngh để bà M (mẹ vợ) thay ông đứng tên trên giấy tờ đất, bà M cũng hứa khi nào ông Ngh về Việt Nam sẽ trả mảnh đất lại cho ông. Cả hai thỏa thuận của ông V và bà M đối với ông Ngh đều bằng lời nói, không lập bằng văn bản. Năm 2009, ông V bỏ tiền san lấp Mảnh đất số 1 để xây dựng quán cà phê LH. Tuy nhiên ông Ngh là người trả tiền xây dựng, mua sắm tài sản và quản lý hoạt động quản kinh doanh của quán. Ngày 20/9/2017 ông Ngh khởi kiện yêu cầu ông V và bà M trả lại toàn bộ diện tích đất và tài sản gắn liền với đất tại Mảnh đất số 1 và Mảnh đất số 2, không nhận được đất thì ông yêu cầu nhận được tiền. Ông V phản đối cho rằng Mảnh đất số 1 là do ông tự mua và là tài sản chung của vợ chồng ông, quán cà phê LH ông chỉ cho ông Ngh mượn đất để mở quán. Sau khi vợ chồng ông thuận tình ly hôn, quyền sở hữu quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất trên của Mảnh đất số 1 được chuyển giao cho bà M, ông V yêu cầu ông Ngh tự giải quyết với bà M.

78 | Practice Makes Perfect

Phía bà M cho rằng vợ chồng ông bà có quyền sở hữu Mảnh đất số 1, được ông Ngh tặng cho Mảnh đất số 2. Số tiền 7.000 USD là ông Ngh cho vợ chồng bà mượn, bà M đồng ý sẽ trả lại ông Ngh với yêu cầu ông Ngh phải tháo dỡ toàn bộ tài sản trên Mảnh đất số 1. 3. Nhận định của Tòa án Về Mảnh đất số 1: Ông V thừa nhận đã nhận 7.000 USD là tiền riêng của ông Ngh để đứng tên hộ trên giấy tờ chuyển nhượng quyền sử dụng mảnh đất vì thế tòa nhận định Mảnh đất số 1 không thuộc tài sản chung của vợ chồng ông bà. Ông V cũng thừa nhận ông Ngh đã trả tiền mua sắm tài sản của quán cà phê LH cho ông. Căn cứ theo Điều 186 (1) Luật Đất đai 2013, tòa nhận định ông Ngh là người Việt Nam định cư tại nước ngoài không thuộc đối tượng được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất tại Việt Nam. Sau khi ly hôn, ông V đã tặng cho quyền sử dụng đất của mảnh đất này cho bà M nên bà M có nghĩa vụ phải trả cho ông Ngh số tiền nhận chuyển nhượng ban đầu và khoản tiền chênh lệch giá trị tăng thêm của mảnh đất. Về mảnh đất số 2: Bà M thừa nhận ông Ngh là người trực tiếp giao dịch mua Mảnh đất số 2 và nhờ bà đứng tên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hộ. Bà M cũng không chứng minh được việc ông Ngh cho vợ, chồng bà mảnh đất này nên bà M phải trả cho ông Ngh số tiền nhận chuyển nhượng ban đầu và khoản tiền chênh lệch giá trị tăng thêm của mảnh đất. Tòa công nhận sự tự nguyện của ông Ngh tặng cho bà M toàn bộ tài sản trên Mảnh đất số 2. 4. Quyết định của Tòa án Căn cứ Điều 100 Luật Đất đai 2013: bà M là chủ sở hữu Mảnh đất số 1 và Mảnh đất số 2, có quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất đối với hai mảnh đất này.

Căn cứ Điều 159 Luật Nhà ở 2014 ông Ngh không thuộc đối tượng được sở hữu nhà ở tại Việt Nam. Căn cứ Điều 308 (2) Luật Tố tụng Dân sự 2015: Thứ nhất, Chấp nhận một phần kháng cáo của ông Ngh (nguyên đơn): xác định người thực chất trả tiền để nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tiền xây dựng và người đứng tên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hộ có công sức ngang nhau để chia phần giá trị chênh lệch tăng thêm so với tiền gốc bỏ ra ban đầu trên cả hai mảnh đất. Theo đó, căn cứ Điều 45 Bộ luật Tố tụng Dân sự áp dụng cách giải quyết của Án lệ số 02/2016/AL buộc M trả ông Ngh tiền chuyển nhượng đất ban đầu và 50% giá trị chênh lệch tăng thêm của hai mảnh đất. Thứ hai, chấp nhận một phần kháng cáo của bà M (bị đơn): buộc ông Ngh phải tháo dỡ toàn bộ tài sản mà ông Ngh đã xây dựng trên Mảnh đất số 1. Ngoài ra tòa căn cứ các Điều 26, 37 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015 xác định thẩm quyền giải quyết vụ việc và các quy định về án phí. B. BÌNH LUẬN BẢN ÁN 1. Về xác định quyền sở hữu quyền sử dụng đất của Người Việt Nam định cư ở nước ngoài Theo Điều 159 Luật Nhà ở 2014 quy định tổ chức, cá nhân nước ngoài chỉ được mua nhà ở (bao gồm căn hộ chung cư và nhà ở riêng lẻ) trong các dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại, trừ khu vực bảo đảm quốc phòng, an ninh. Tuy nhiên, nhóm tác giả nhận thấy tòa căn cứ Điều 159 Luật Nhà ở 2014 để xác định ông Ngh không thuộc đối tượng sở hữu nhà ở là không chính xác. Bởi phần nhận định tòa đã công nhận ông Ngh là người Việt Nam định cư tại nước ngoài vậy nên tòa phải xác định quyền sở hữu nhà ở tại Việt Nam của ông Ngh căn cứ theo Điều 8 Luật Nhà ở 2014 mới hợp lý. Điều 8 Luật Nhà ở 2014 quy định người Việt Nam định cư ở nước ngoài chỉ được sở hữu nhà ở thông qua hình thức mua, thuê mua nhà ở thương mại của doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh bất động sản; mua, nhận tặng cho, nhận đổi, nhận thừa kế nhà ở của hộ gia đình, cá nhân; nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất ở trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại được phép bán nền để tự tổ chức xây dựng nhà ở theo quy định của pháp luật. Bên cạnh đó tại Luật Đất đai 2013 các Điều 169(1), Điều 186(1) cũng quy định người Việt Nam định cư ở nước ngoài không thuộc đối tượng được công nhận quyền sử dụng đất nông nghiệp tại Việt Nam. Từ đó, nhóm tác giả xác định tại thời điểm mua đất cho đến thời điểm xảy ra tranh chấp, ông Ngh với tư cách người Việt Nam định cư ở

nước ngoài nên không có quyền sử dụng đất đối với Mảnh đất số 1 và Mảnh đất số 2, cũng không được sở hữu nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất tại Mảnh đất số 1. Vì vậy, yêu cầu nhận lại đất của ông Ngh là bất hợp lý, nếu ông Ngh muốn nhận lại đất thì phải đáp ứng được các điều kiện để được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại các Điều 100, 101 Luật Đất đai 2013. Từ đó, tòa án giải quyết theo hướng để ông Ngh nhận lại số tiền chuyển nhượng đất ban đầu và số tiền chênh lệch tăng thêm là hợp lý. 2. Về xác định quan hệ pháp luật là tranh chấp đòi lại tài sản là giá trị quyền sử dụng đất Tranh chấp đòi lại tài sản là việc chủ sở hữu, chủ thể có quyền khác đối với tài sản (nguyên đơn) yêu cầu Tòa án buộc người có hành vi xâm phạm quyền (bị đơn) phải trả lại tài sản, chấm dứt hành vi cản trở trái pháp luật việc thực hiện quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại (nếu có).1 Như vậy, nguyên đơn phải là chủ sở hữu hoặc người có quyền khác đối với tài sản; còn bị đơn là người có hành vi xâm phạm quyền sở hữu tài sản hoặc quyền khác đối với tài sản, có hành vi cản trở trái pháp luật việc thực hiện quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản. Điều 3(20) Luật Đất đai 2013 quy định: “Giá trị quyền sử dụng đất là giá trị bằng tiền của quyền sử dụng đất đối với một diện tích đất xác định trong thời hạn sử dụng đất xác định.” Trong tình huống của ông Ngh chỉ có quyền đối với tài sản trên hai mảnh đất (quán cà phê LH trên Mảnh đất số 1 và cây trồng trên Mảnh đất số 2) mà không có quyền sử dụng đất. Giá trị quyền sử dụng đất ở đây được tính là giá trị nhận chuyển nhượng ban đầu cộng giá trị tăng thêm của hai mảnh đất. Bởi vậy tòa xác định chính xác quan hệ pháp luật là tranh chấp đòi lại tài sản là giá trị quyền sử dụng đất. 3. Về quy đổi tiền ngoại tệ Tòa đã quy đổi số tiền 7.000 USD mà ông Ngh đã đưa cho ông V tương ứng với 159.320.000 đồng nhưng không chỉ rõ căn cứ để xác định thời điểm quy đổi số tiền ngoại tệ này. Thực tế cho thấy, mệnh giá của đồng USD luôn cao hơn đồng Việt Nam và sự chênh lệch mệnh giá giữa hai đồng tiền này thay đổi theo từng năm, có xu hướng tăng dần. Hơn nữa, bản án không xác định ông V đã nhận số tiền 7.000 USD của ông Ngh theo hình thức nào và thực hiện giao dịch chuyển nhượng Mảnh đất số 1 với đồng tiền gì. Việc xác định quy đổi đồng USD sang đồng Việt Nam ảnh hưởng trực tiếp đến số tiền mà ông Ngh sẽ nhận được. Do đó, tòa cần giải thích căn cứ quy đổi tiền ngoại tệ để đảm bảo được quyền lợi của đương sự.

¹ Dương Tấn Thanh, ‘Trao đổi bài “Đòi tài sản hay tranh chấp quyền sở hữu”’, Tạp chí Tòa án (09/8/2018) , <https://tapchitoaan.vn/bai-viet/xet-xu/traodoi-bai-doi-tai-san-hay-tranh-chap-quyen-so-huu> truy cập ngày truy cập ngày 06/01/2022

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 79

4. Về áp dụng Án lệ số 02/2016/AL làm căn cứ tính giá tiền chênh lệch và công sức đóng góp của các bên Về tính hợp pháp, trường hợp người Việt Nam định cư ở nước ngoài nhờ đứng tên trên giấy tờ đất gây nên những tranh chấp đất đai phức tạp, trong khi Luật chưa có quy định cũng như cách giải quyết loại tranh chấp này. Theo Điều 45(3) Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015 về nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng, án lệ được áp dụng khi không thể áp dụng tập quán, tương tự pháp luật. Bên cạnh đó, theo Điều 8(2) Nghị quyết số 04/2019/NQHĐTP ngày 18/6/2019 của Hội đồng thẩm phán nhân tối cao về áp dụng án lệ, thẩm phán, hội thẩm phải nghiên cứu, áp dụng án lệ, bảo đảm những vụ việc có tình huống pháp lý tương tự thì phải được giải quyết như nhau. Tình huống pháp lý tương tự có thể hiểu là các tình huống có chứa các sự kiện, tình tiết pháp lý tương đồng. Theo đó, tại Bản án số 220/2019/DS-PT có tình tiết, sự kiện tương sự với Án lệ số 02/2016/ AL ở những điểm: Một là, nguyên đơn (ông Ngh và bà Thảnh) đều là người Việt Nam định cư ở nước ngoài có nhờ người trong nước đứng tên hộ trên giấy tờ quyền sử dụng đất. Hai là, nguyên đơn (ông Ngh và bà Thảnh) là người thực chất trả tiền mua đất. Do vậy, Tòa án áp dụng Án lệ số 02/2016/AL để giải quyết vụ việc này là đúng quy định của pháp luật. Về tính hợp lý, “khi giải quyết tranh chấp thì Tòa án đều xem xét và tính công sức bảo quản, giữ gìn, tôn tạo làm tăng giá trị quyền sử dụng đất cho người đứng tên hộ; trường hợp không xác định được chính xác công sức của người đó thì cần xác định người thực chất trả tiền để nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất và người đứng tên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hộ có công sức ngang nhau để chia phần giá trị chênh lệch tăng thêm so với tiền gốc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất ban đầu.”2 Tòa phúc thẩm xác định số tiền 7.000 USD ông Ngh gửi về là nhờ ông V đứng tên hộ trên giấy tờ chuyển nhượng quyền sử dụng đất tại Mảnh đất số 1, công nhận việc trực tiếp trả tiền và nhờ bà M đứng tên sau khi mua Mảnh đất số 2. Khi áp dụng Án lệ số 02/2016/AL Tòa án xác định công sức của ông V, bà M trong việc bảo quản, giữ gìn, tôn tạo làm tăng giá trị đất. Sau khi ly hôn cả hai mảnh đất tranh chấp đều thuộc về quyền sở hữu của bà M, nên phần chênh lệch tăng thêm là lợi nhuận chung của bà M và ông Ngh. Thủ tục, trình tự xác định giá tiền chênh lệch do Hội đồng định giá xác định theo đúng quy định của pháp luật. Tòa án phúc thẩm đã áp dụng đúng tinh thần của Án lệ, bác bỏ quan điểm của tòa sơ thẩm, nhận định bà M và ông Ngh đều có công sức ngang nhau trong việc giữ gìn, tôn tạo mảnh đất, qua đó đã đảm bảo được quyền lợi của các đương sự. ² Nội dung Án lệ số 02/2016/AL

80 | Practice Makes Perfect

5. Kết luận, đề xuất Thông qua quá trình phân tích bản án, nhóm tác giả nhận thấy tòa án giải quyết vụ việc chưa được thỏa đáng. Vậy nên, nhóm tác giả xin kiến nghị một số đề xuất sau: Thứ nhất, để đảm bảo sự thuyết phục, công bằng cho các bên Tòa cần giải thích việc quy đổi số tiền 7.000 USD ra tiền Việt được xác định tại thời điểm xảy ra tranh chấp hay thời điểm giải quyết vụ việc. Thứ hai, giả sử trong tình huống này ông Ngh về định cư tại Việt Nam và muốn đòi lại quyền sử dụng đất đối với hai mảnh đất thì việc áp dụng Án lệ số 02/2016/AL sẽ không còn hợp lý. Các quy định của luật Đất đai hiện hành chưa có các quy định để điều chỉnh vấn đề người Việt Nam định cư ở nước ngoài nhờ người đứng tên trên giấy tờ đất. Nhóm tác giả đề xuất cần xây dựng các quy định Luật Đất đai về vấn đề này. Thứ ba, tòa án đã chủ động nghiên cứu, viện dẫn, áp dụng Án lệ vào giải quyết vụ việc tương tự. Việc sử dụng Án lệ trong giải quyết tranh chấp góp phần khắc phục những khiếm khuyết của pháp luật, đưa Án lệ vào thực tiễn xét xử mà không còn mang tính nghiên cứu lý luận. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Văn bản pháp luật 1. Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015 2. Luật Nhà ở 2014 3. Luật Tổ chức Tòa án nhân dân 2014 4. Luật Đất đai 2013 5..Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP ngày 18/6/2019 của Hội đồng thẩm phán nhân tối cao quy định về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ. Án lệ Án lệ số 02/2016/DS- GĐT Quyết định giám đốc thẩm số 27/2010/DS-GĐT ngày 08-7-2010 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về vụ án “Tranh chấp đòi lại tài sản”. Bản án Bản án số 220/2019/DS-PT ngày 12/6/2019 của Tòa án nhân dân cấp cao tại Thành phố Hồ Chí Minh về tranh chấp đòi lại tài sản là giá trị quyền sử dụng đất. Nguồn điện tử Dương Tấn Thanh, ‘Trao đổi bài “Đòi tài sản hay tranh chấp quyền sở hữu”’, Tạp chí Tòa án (09/8/2018), <https://tapchitoaan.vn/bai-viet/xet-xu/trao-doi-baidoi-tai-san-hay-tranh-chap-quyen-so-huu>

Hiểu luật không khó

SỰ KIỆN BẤT KHẢ KHÁNG TRONG THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI Nguyễn Ngọc Kỳ Duyên (K20502C) & Hoàng Lan Anh (K20501), Sinh viên Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG Tp. HCM So sánh Bản án số 02/2020/KDTM-PT ngày 19/02/2020 của TAND tỉnh Nghệ An¹ và Bản án số 02/2019/KDTM-ST ngày 12/3/2019 của TAND tỉnh Bình Phước2 A. THÔNG1TIN VỤ2ÁN BẢN ÁN SỐ 02/2020/KDTMPT NGÀY 19/02/2020 CỦA TAND TỈNH NGHỆ AN3 1. Các bên trong vụ án Nguyên đơn: Công ty Trách nhiệm hữu hạn Một thành viên xuất nhập khẩu P (Sau đây gọi tắt là “công ty P”). - Người đại diện theo pháp luật: Ông Vũ Văn C Giám đốc công ty P. Bị đơn: Công ty Trách nhiệm hữu hạn Khoáng sản A (Sau đây gọi tắt là “công ty A”). - Người đại diện theo pháp luật: Bà Phạm Thị Minh H - Giám đốc công ty A. - Người đại diện theo ủy quyền: Ông Trần Văn H1 và ông Mai Đức T. Người kháng cáo: Bị đơn là Công ty A. 2. Các dữ kiện xoay quanh vấn đề pháp lý4 Ngày 02/12/2015, Công ty P và Công ty A đã ký Hợp đồng mua bán thiếc số 02/2015/PITCO-ATC. Theo đó, Công ty P mua 40 tấn thiếc thỏi loại 25 (+/- 2) kg; thời gian chốt giá trong vòng 175 ngày kể từ ngày giao hàng cho Công ty A; hàng được giao từng lần là 20 tấn, giao hàng trước ngày 30/01/2016; còn 20 tấn giao hàng trước ngày 30/02/2016. Quá trình thực hiện hợp đồng, Công ty P đã cho Công ty A tạm ứng số tiền 5.372.435.316 đồng. Từ khi Công ty A tạm ứng số tiền cho đến nay, phía Công ty A chưa giao được số hàng nào cho Công ty P. Công ty P đã nhiều lần làm văn bản yêu cầu Công ty A giao hàng nhưng do thời kỳ đó sản xuất gặp nhiều khó khăn nên Công ty A không thể giao hàng đúng như cam kết trong hợp đồng.

Đến ngày 10/4/2018, hai bên đã làm biên bản đối chiếu công nợ và thỏa thuận lãi suất 8,5%/năm. Đến ngày 31/3/2018, Công ty A còn nợ Công ty P số tiền gốc tạm ứng và lãi suất là 6.434.191.973 đồng. Sau khi chốt nợ, Công ty A đã trả cho Công ty P số tiền 40.000.000 đồng. Nay, Công ty A sản xuất đang gặp nhiều khó khăn, nên Công ty A đề nghị Công ty P giãn thời gian trả nợ và cho trả nợ dần. Về phía Công ty P, xét thấy quyền lợi của mình bị xâm phạm nên đã yêu cầu Tòa án buộc Công ty A phải trả số tiền tạm ứng gốc và lãi suất theo thỏa thuận tính đến ngày 30/7/2019. Tổng số tiền là 7.003.270.395 đồng. Trong đó, tiền gốc là 5.332.435.316 đồng, tiền lãi suất là 1.670.835.079 đồng. Về phía Bị đơn là Công ty A, người đại diện của Bị đơn có bản khai thừa nhận đúng như người đại diện của Nguyên đơn trình bày. 3. Nhận định của Toà án Về quan hệ tranh chấp, Tòa án sơ thẩm xác định quan hệ pháp luật tranh chấp của vụ án không chính xác. Xét thấy, Công ty P khởi kiện đề nghị Công ty A trả số tiền hàng tạm ứng và lãi suất phát sinh, số tiền hai bên đã thừa nhận và đối chiếu công nợ. Do đó cần xác định quan hệ pháp luật tranh chấp của vụ án là “Tranh chấp về đòi lại tài sản” thay vì “Tranh chấp hợp đồng mua bán thiếc”.

Về việc Tòa án cấp sơ thẩm đã đưa cả 02 người được ủy quyền về cùng một nội dung vụ việc theo 02 giấy ủy quyền ở hai thời điểm ký khác nhau, Toà án phúc thẩm cho rằng việc đưa ông Trần Văn H1 và ông Hoàng Giang L vào tham gia tố tụng không làm thay đổi bản chất của vụ án và vẫn đảm bảo quá trình tố tụng.

Tìm xem bản án tại: <https://congbobanan.toaan.gov.vn/2ta472640t1cvn/chi-tiet-ban-an> Tìm xem bản án tại: <http://diendanngheluat.vn/upload/files/%5B8_16_20%5D%20Tong%20hop%2020%20Ban%20an%20HCT%C4%90CB-SKBKK. pdf?> trang 97-103 3 Sau đây gọi là Bản án 1 4 Nhóm tác giả chỉ trích lược những tình tiết, sự kiện chính yếu và cần thiết cho việc bình luận án. Để biết thêm thông tin cụ thể, quý độc giả có thể tìm đọc bản án tại chú thích số 1 1 2

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 81

Về hiệu lực của Hợp đồng mua bán thiếc số 02/2015/PITCO-ATC, việc thỏa thuận của hai bên không thuộc trường hợp hạn chế sử dụng ngoại hối, không vi phạm các quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối. Về việc không thực hiện giao hàng đúng thời hạn, Công ty A cho rằng hành vi vi phạm này là do biến động của thị trường thiếc thế giới và do sự thay đổi của chính sách pháp luật nên thuộc trường hợp bất khả kháng theo Điều V (Điều khoản chung) của hợp đồng. Tuy nhiên, Bị đơn không xuất trình được tài liệu, chứng cứ để chứng minh cho yêu cầu của mình. Do đó Toà án phúc thẩm không thể nhận định đây là trường hợp bất khả kháng. Về án phí, Công ty A kháng cáo không được chấp nhận nên phải chịu án phí kinh doanh thương mại sơ thẩm và phúc thẩm theo quy định pháp luật. Các quyết định khác của bản án sơ thẩm không có kháng cáo, kháng nghị, Hội đồng xét xử không xem xét và đã có hiệu lực pháp luật kể từ ngày hết thời hạn kháng cáo, kháng nghị. 4. Quyết định của Toà án Không chấp nhận kháng cáo của Bị đơn là Công ty A; giữ nguyên bản án sơ thẩm như sau: Chấp nhận yêu cầu khởi kiện của Công ty P; buộc Công ty A có nghĩa vụ trả số tiền tạm ứng và tiền lãi suất tính đến ngày 30/7/2019 cho Công ty P tổng số tiền là 7.003.270.395 đồng. B. THÔNG TIN VỤ ÁN BẢN ÁN SỐ 02/2019/ KDTM-ST NGÀY 12/03/2019 CỦA TAND TỈNH BÌNH PHƯỚC5 1. Các bên trong vụ án Nguyên đơn: Công ty TNHH MTV HĐP (sau đây gọi tắt là Công ty HĐP); Số 34A5, khu dân cư A B, phường AB, thành phố B H, tỉnh Đ N. - Đại diện theo pháp luật: ông Võ Tấn Ph - Giám đốc. - Đại diện theo ủy quyền: Ông Hoàng Minh Q, sinh năm 1975; Số 491, QL14, Phường Tân Bình, thị xã Đ X, tỉnh B Ph. Bị đơn: Công ty TNHH ĐB (sau đây gọi tắt là Công ty ĐB); Số 179 Nguyễn Huệ, phường Tân Xuân, thị xã Đồng X, tỉnh Bình Ph.

2. Dữ kiện xoay quanh vấn đề pháp lý6 Ngày 10/5/2011, Công ty HĐP ký hợp đồng khai thác khoáng sản (mỏ đá) với Công ty ĐB. Công ty HĐP đã trả đầy đủ cho Công ty ĐB tổng số tiền 6.000.000.000 (6 tỷ đồng). Theo hợp đồng, Công ty ĐB phải giao cho Công ty HĐP diện tích khai thác mỏ đá là 06 ha và cam kết thời hạn khai thác là 5 năm (đến ngày 10/5/2016). Khi hết thời hạn trên, nếu hai bên chưa khai thác hết trữ lượng đá thì hai bên thương lượng để làm thủ tục gia hạn. Công ty HĐP khởi kiện cho rằng Công ty ĐB chỉ giao 4,45ha, thiếu 1,5ha như trong hợp đồng đã ký (đã rút lại yêu cầu này) và yêu cầu gia hạn thời gian khai thác mỏ đá thêm 34 tháng để đủ thời hạn như hợp đồng đã ký. Giấy phép khai thác khoáng sản số 21.GP-UBND do UBND tỉnh Bình Phước cấp cho Công ty ĐB khai thác từ 16/7/2009 đến ngày 16/7/2012. Công ty ĐB xin gia hạn và được UBND tỉnh Bình Phước gia hạn thêm 2 năm, tức đến ngày 02/8/2014. Khi gần hết hạn, Công ty ĐB gửi văn bản số 30/CV ngày 09/6/2014 cho Công ty HĐP với nội dung là Công ty ĐB đã xin gia hạn nhưng theo Thông tư mới thì không được gia hạn mà phải tiến hành đóng cửa mỏ và lập hồ sơ thăm dò khai thác mới, vì lẽ đó nên Công ty ĐB kiến nghị sẽ hoàn trả lại chi phí cho số thời gian còn lại của giấy phép không được gia hạn tiếp, nếu Công ty HĐP tiếp tục khai thác thì phải chịu mọi chi phí liên quan. Công ty HĐP thừa nhận đã nhận được văn bản trên nhưng không phản hồi. 3. Nhận định của Tòa án Nguyên đơn cho rằng mình không có trách nhiệm hỗ trợ chi phí lập dự án thăm dò, khai thác mới nhưng căn cứ Điều 3 của hợp đồng ngày 10/5/2011, số tiền 6 tỷ đồng mà Công ty HĐP trả cho Công ty ĐB là chi phí tính đến thời điểm bàn giao mặt bằng (tức ngày 10/5/2011) nên việc Công ty HĐP lấy lý do trên để cho rằng việc xin giấy phép khai thác hoàn toàn thuộc trách nhiệm của Công ty ĐB là không có cơ sở. Quyết định số 2116/QĐ-UBND về việc phê duyệt đề án đóng cửa mỏ là quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nên hợp đồng giữa Công ty ĐB và Công ty HĐP không thể tiếp tục. Ngoài ra, tại Điều 5 của hợp đồng 10/5/2011 đề cập đến trường hợp sự kiện bất khả kháng (thay đổi về luật, các quy định của Nhà nước), Công ty ĐB đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình là thông báo cho Công ty HĐP bằng văn bản nên việc chấm dứt hợp đồng là hợp lý.

- Đại diện theo pháp luật: Ông Lê Thế H - Giám đốc. Sau đây gọi là Bản án 2 Nhóm tác giả chỉ trích lược những tình tiết, sự kiện chính yếu và cần thiết cho việc bình luận án. Để biết thêm thông tin cụ thể, quý độc giả có thể tìm đọc bản án tại chú thích số 2 5 6

82 | Practice Makes Perfect

4. Quyết định của Tòa án Không chấp nhận yêu cầu khởi kiện của Nguyên đơn Công ty TNHH MTV HĐP về việc yêu cầu Công ty TNHH ĐB phải tiếp tục gia hạn hợp đồng khai thác khoáng sản đã ký thêm 34 tháng. Đình chỉ yêu cầu khởi kiện của Nguyên đơn Công ty TNHH MTV HĐP về việc yêu cầu Công ty TNHH ĐB phải bàn giao diện tích còn thiếu là 1,55ha. C. CÂU HỎI PHÁP LÝ (i) Tại sao trong Bản án số 02/2019/KDTM-ST, Tòa án nhận định rằng việc thay đổi chính sách pháp luật là sự kiện bất khả kháng nhưng trong Bản án số 02/2020/ KDTM-PT, sự thay đổi của chính sách pháp luật không thuộc sự kiện bất khả kháng? (ii) Việc biến động giá thị trường của hàng hóa trong hợp đồng có là sự kiện bất khả kháng hoặc hoàn cảnh thay đổi cơ bản hay không? D. BÌNH LUẬN VÀ SO SÁNH BẢN ÁN 1. Tại sao việc thay đổi chính sách pháp luật được xem là sự kiện bất khả kháng trong Bản án số 02/2019/KDTM-ST nhưng trong Bản án số 02/2020/ KDTM-PT Tòa án nhận định rằng việc thay đổi chính sách pháp luật không thuộc sự kiện bất khả kháng? 1.1. Khái quát về sự kiện bất khả kháng và hoàn cảnh thay đổi cơ bản Theo Điều 156(1) Bộ luật Dân sự 2015 (sau đây viết tắt là “BLDS 2015”), một sự kiện được xem xét là sự kiện bất khả kháng khi đáp ứng đủ những điều kiện sau đây: (i) sự kiện xảy ra một cách khách quan; (ii) sự kiện xảy ra không thể lường trước được; (iii) bên vi phạm đã dùng mọi biện pháp và khả năng cho phép nhưng không thể khắc phục được hậu quả. BLDS 2015 không quy định tiêu chí xác định cụ thể cho từng điều kiện trên, theo đó một sự kiện có được xem là sự kiện bất khả kháng hay không tùy thuộc vào từng quan hệ tranh chấp nhất định. Tuy nhiên, về cơ bản, có thể hiểu sự kiện xảy ra một cách khách quan là sự kiện phát sinh không phụ thuộc vào ý chí và nằm ngoài sự kiểm soát của các bên, sự kiện xảy ra không thể lường trước được là sự kiện các bên không thể dự đoán được tại thời điểm ký kết hợp đồng và điều kiện các bên “đã dùng mọi biện pháp và khả năng cho phép nhưng không khắc phục được hậu quả” đặt ra yêu cầu bên vi phạm phải nỗ lực tìm mọi biện pháp khả thi để hạn chế, ngăn chặn thiệt hại khi xảy ra sự kiện. Chỉ khi đã nỗ lực tối đa mà vẫn không thể khắc phục được hậu quả thì bên vi phạm mới có thể viện dẫn quy định về sự kiện

bất khả kháng để được xem xét miễn trừ trách nhiệm. Sự kiện bất khả kháng xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng sẽ phát sinh những hậu quả pháp lý như sau: Thứ nhất, bên bị thiệt hại do sự kiện bất khả kháng xảy ra mất hoàn toàn khả năng thực hiện các nghĩa vụ tại hợp đồng, chỉ có thể trì hoãn hoặc không thể thực hiện nghĩa vụ của mình trong hợp đồng. Thứ hai, ngay cả khi sự kiện bất khả kháng làm ảnh hưởng tới việc thực hiện hợp đồng, bên không thể thực hiện nghĩa vụ do sự kiện bất khả kháng cũng không đương nhiên được miễn nghĩa vụ. Thông thường, các bên sẽ thỏa thuận kéo dài thời gian thực hiện nghĩa vụ (nếu không thì tính thêm một thời gian bằng thời gian xảy ra trường hợp bất khả kháng cộng với thời gian hợp lý để khắc phục).7 Thứ ba, bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng nếu thực hiện đúng nghĩa vụ thông báo cho bên còn lại trong thời hạn hợp lý, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Thứ tư, các điều khoản phạt vi phạm hợp đồng cũng không thể được áp dụng bởi lẽ sự hội tụ của các yếu tố cấu thành sự kiện bất khả kháng cũng ngầm định rằng bên vi phạm không hề có lỗi.8 Các bên có thể thỏa thuận bằng các điều khoản trong hợp đồng rằng, bên vi phạm nghĩa vụ vẫn phải bồi thường ngay cả trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng, hoặc giới hạn một số sự kiện cụ thể sẽ được coi hoặc không được coi là sự kiện bất khả kháng… Điều 420(1) BLDS 2015 quy định một sự kiện được xem là hoàn cảnh thay đổi cơ bản khi đáp ứng được năm điều kiện: (i) Do nguyên nhân khách quan xảy ra sau khi giao kết hợp đồng; (ii) Sự kiện không thể lường trước được; (iii) Hoàn cảnh thay đổi lớn đến mức nếu như các bên biết trước thì hợp đồng đã không được giao kết hoặc được giao kết nhưng với nội dung hoàn toàn khác; (iv) Việc tiếp tục thực hiện hợp đồng mà không có sự thay đổi nội dung hợp đồng sẽ gây thiệt hại nghiêm trọng cho một bên; (v) Bên có lợi ích bị ảnh hưởng đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết trong khả năng cho phép, phù hợp với tính chất của hợp đồng mà không thể ngăn chặn, giảm thiểu mức độ ảnh hưởng đến lợi ích. Như vậy, “hoàn cảnh thay đổi cơ bản” cũng là sự kiện mang tính khách quan, không thể lường trước, và không thể khắc phục. Tuy nhiên, hoàn cảnh thay đổi

Luật Thương mại 2005, Điều 296(1) và Điều 296(4) Đỗ Giang Nam, ‘“Thiên nga đen” - Covid-19 và cơ chế điều chỉnh của pháp luật hợp đồng Việt Nam’ Tạp chí nghiên cứu Lập pháp (20/7/2021) <http:// lapphap.vn/Pages/TinTuc/210817/-Thien-nga-den----Covid-19-va-co-che-dieu-chinh-cua-phap-luat-hop-dong-Viet-Nam.html> truy cập ngày 02/12/2021 7 8

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 83

cơ bản và sự kiện bất khả kháng có sự khác biệt rõ ràng ở mức độ ảnh hưởng bởi sự kiện. Đối mặt với sự kiện bất khả kháng, bên bị ảnh hưởng không còn khả năng để tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình. Trong khi đó, khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản diễn ra, bên bị ảnh hưởng vẫn có thể lựa chọn tiếp tục tuân thủ các nghĩa vụ của mình theo hợp đồng đó. Tuy nhiên, việc thực hiện nghĩa vụ sẽ đặt lên vai bên bị ảnh hưởng một gánh nặng quá lớn và bất hợp lý, làm tổn hại đến lợi ích mà họ vốn dĩ phải có. Đồng thời, căn cứ để xem xét một sự kiện là hoàn cảnh thay đổi cơ bản hay sự kiện bất khả kháng không nằm ở đối tượng mà phải dựa vào hoàn cảnh cụ thể. Hoàn cảnh thay đổi cơ bản và sự kiện bất khả kháng có thể được đưa vào điều khoản trong hợp đồng, tuy nhiên không có nghĩa là bất kỳ sự kiện nào được thỏa thuận trong hợp đồng đều mặc nhiên được xem là sự kiện bất khả kháng hay hoàn cảnh thay đổi cơ bản. Thay vào đó, sự kiện được thoả thuận trong hợp đồng vẫn phải được xem xét theo các tiêu chí của Điều 156(1) BLDS 2015 trước khi xem xét miễn trách nhiệm cho bên gặp sự kiện bất khả kháng. Khi ký kết hợp đồng dài hạn, các bên có thể thỏa thuận sẽ cho phép Tòa án hay Trọng tài điều chỉnh lại hợp đồng nếu hoàn cảnh thay đổi, cụ thể là trường hợp xảy ra dịch bệnh, thiên tai; hay sự thay đổi chính sách, các quy định của pháp luật khác.9 1.2. Tại sao trong Bản án số 02/2019/KDTM-ST, Tòa án nhận định rằng việc thay đổi chính sách pháp luật là thuộc sự kiện bất khả kháng nhưng trong Bản án số 02/2020/KDTM-PT, sự thay đổi của chính sách pháp luật không thuộc sự kiện bất khả kháng? Trong trường hợp của Bản án số 2, đầu tiên, do Quyết định số 2116/QĐ-UBND về việc phê duyệt đề án đóng cửa mỏ là quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nên việc Công ty ĐB không thể gia hạn giấy phép khai thác là sự kiện không do các bên tạo ra hoặc phát sinh do lỗi chủ quan của các bên. Thứ hai, trước khi có thông tư mới thì bên phía Bị đơn đã lên kế hoạch xin gia hạn giấy phép khai thác, và công ty ĐB cũng không biết rằng tại thời điểm đó, Luật Khoáng sản và các văn bản pháp luật liên quan không cho phép gia hạn thời hạn khai thác mỏ đá. Do đó, sự kiện này hoàn toàn nằm ngoài ý muốn của Công ty ĐB. Thứ ba, Công ty ĐB đã có văn bản gửi cho Công ty HĐP đề nghị Công ty HĐP phối hợp tiến hành đóng cửa mỏ và lập hồ sơ thăm dò khai thác mới, với chi phí phát sinh bên ĐB sẽ chịu, đồng thời nhiều lần điện thoại trực tiếp để đôn đốc Công ty HĐP. Điều này đã cho thấy rõ sự thiện chí của Công ty ĐB trong việc nỗ lực khắc phục hậu quả 9

từ quyết định đóng cửa mỏ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và thể hiện mong muốn tiếp tục thực hiện các thỏa thuận trong hợp đồng. Tuy nhiên, Công ty ĐB không nhận được sự phản hồi nào của Công ty HĐP, dẫn đến công ty ĐB không còn cách nào để cải thiện vấn đề. Như vậy, việc thay đổi chính sách pháp luật ở đây là một sự kiện khách quan, nằm ngoài dự đoán của các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng cũng như công ty ĐB đã dùng mọi biện pháp và khả năng cho phép nhưng không thể tiếp tục tiến hành công việc khai thác nên có thể xem việc thay đổi chính sách pháp luật trong trường hợp này là sự kiện bất khả kháng. Thêm vào đó, các bên đều nhận định rằng, Công ty ĐB đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình là thông báo cho Công ty HĐP bằng văn bản nên việc chấm dứt hợp đồng là hợp lý và Công ty ĐB không phải gia hạn thời gian khai thác thêm 34 tháng như yêu cầu khởi kiện của Nguyên đơn. Tóm lại, việc thay đổi chính sách pháp luật là một sự kiện bất khả kháng và Công ty ĐB được miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm xuất phát từ sự kiện này. Trong trường hợp của Bản án số 1, thứ nhất, việc thay đổi chính sách pháp luật cũng xảy ra một cách khách quan vì sự kiện này không do các bên tạo ra hoặc phát sinh do lỗi chủ quan của các bên vì thẩm quyền ban hành văn bản pháp luật và hoạch định chính sách thuộc về cơ quan Nhà nước. Thứ hai, việc thay đổi chính sách thuế này cũng không thể lường trước được, bởi lẽ, sự kiện này hoàn toàn nằm ngoài dự đoán của các bên tại thời điểm ký kết hợp đồng. Hơn nữa, từ thời điểm ký kết hợp đồng đến thời điểm ban hành Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Thuế giá trị gia tăng, Luật Thuế tiêu thụ đặc biệt và Luật Quản lý thuế và Thông tư số 130/2016/TT-BTC ngày 12 tháng 8 năm 2016 cách nhau một khoảng thời gian dài (từ tháng 12 năm 2015 đến tháng 07 năm 2016). Do đó, Công ty A khó có thể dự liệu được tình huống này. Tuy nhiên, sự kiện này vẫn chưa đáp ứng tiêu chí bên vi phạm “đã dùng mọi biện pháp và khả năng cho phép nhưng không thể khắc phục được hậu quả.” Bởi lẽ, mặc dù Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Thuế giá trị gia tăng, Luật Thuế tiêu thụ đặc biệt và Luật Quản lý thuế và Thông tư số 130/2016/TT-BTC ngày 12 tháng 8 năm 2016 đã khiến cho các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực khoáng sản bị ảnh hưởng nghiêm trọng do không được hoàn thuế giá trị gia tăng, điều này vẫn không loại trừ hoàn toàn năng lực giao hàng của Công ty A. Nói cách khác, Công ty A phải chịu tổn thất một khoản tiền lớn do không được hoàn thuế giá trị gia tăng nhưng vẫn có thể tiếp tục thực hiện hợp đồng. Như đã đề cập, hoàn

‘Điều chỉnh lại hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi’, VIAC, (25/5/2021), <https://www.viac.vn/thu-tuc-trong-tai/004-%7C-dieu-chinh-lai-hop-dong-khi-hoancanh-thay-doi-a130.html> truy cập ngày 08/11/2021

84 | Practice Makes Perfect

cảnh thay đổi cơ bản diễn ra khác với sự kiện bất khả kháng ở chỗ, bên bị ảnh hưởng vẫn có thể lựa chọn tiếp tục tuân thủ các nghĩa vụ của mình theo hợp đồng dù việc thực hiện nghĩa vụ sẽ đặt lên vai bên bị ảnh hưởng một gánh nặng rất lớn. Vì vậy, việc Công ty A vẫn còn khả năng giao hàng chính là yếu tố then chốt để nhận định rằng việc thay đổi chính sách thuế không được xem là sự kiện bất khả kháng theo BLDS 2015. Khi chính sách thuế bị thay đổi đột ngột, Công ty A không thể lường trước được sự kiện này dẫn đến việc thất thoát giá trị kinh tế lớn mà nếu biết trước thì Công ty A có thể đã không ký kết hợp đồng hoặc thay đổi nội dung hợp đồng được giao kết . Tuy nhiên, Công ty A vẫn có thể tiếp tục thực hiện hợp đồng. Với những tiêu chí trên, việc thay đổi chính sách thuế đã đáp ứng đủ các điều kiện để có thể được xem là hoàn cảnh thay đổi cơ bản thay vì là một sự kiện bất khả kháng. 2. Biến động thị trường là sự kiện bất khả kháng hay hoàn cảnh thay đổi cơ bản? 2.1. Sự biến động về giá cả của thị trường thiếc thế giới có thể được xem là một trong những yếu tố chi phối giá thiếc trong hợp đồng hay không? Tại Điều 21(1)(c) Luật Giá 2012 có quy định về căn cứ định giá bao gồm “Giá thị trường trong nước, thế giới và khả năng cạnh tranh của hàng hoá, dịch vụ tại thời điểm định giá”. Do đó, biến động giá cả thị trường bất kể là thị trường trong nước hay quốc tế cũng là một nhân tố chi phối giá thiếc trong hợp đồng. Theo Điều 2 Mục II Thông tư số 158/2014/TT-BTC về Ban hành tiêu chuẩn thẩm định giá Việt Nam số 02 có định nghĩa “Giá trị thị trường là mức giá ước tính của tài sản tại thời điểm, địa điểm thẩm định giá, giữa một bên là người mua sẵn sàng mua và một bên là người bán sẵn sàng bán, trong một giao dịch khách quan, độc lập, có đủ thông tin, các bên tham gia hành động một cách có hiểu biết, thận trọng và không bị ép buộc. Trong đó: a) Thời điểm, địa điểm thẩm định giá là thời gian, không gian cụ thể tương ứng với thời gian, không gian mà giá trị của tài sản thẩm định giá được thẩm định viên xác định gắn với những yếu tố về cung, cầu, thị hiếu và sức mua trên thị trường. b) Người mua sẵn sàng mua là người có khả năng thanh toán và có nhu cầu mua tài sản với mức giá tốt nhất có thể được trên thị trường. c) Người bán sẵn sàng bán là người có tài sản hợp pháp và có nhu cầu muốn bán tài sản với mức giá tốt nhất có thể được trên thị trường.

d) Giao dịch khách quan, độc lập, có đủ thông tin là giao dịch giữa các bên không có mối quan hệ đặc biệt gây ảnh hưởng đến giá giao dịch của tài sản và các bên tham gia có đủ thời gian cần thiết để khảo sát, tiếp cận đầy đủ thông tin về tài sản và thị trường tài sản sau quá trình tiếp thị thích hợp. đ) Hành động một cách có hiểu biết, thận trọng và không bị ép buộc là khi tham gia giao dịch các bên đều có năng lực hành vi dân sự, cân nhắc đầy đủ các cơ hội và lựa chọn tốt nhất cho mình từ các thông tin trên thị trường trước khi đưa ra quyết định mua hoặc quyết định bán một cách hoàn toàn tự nguyện, không nhiệt tình mua hoặc nhiệt tình bán quá mức, không bị bất cứ sức ép nào buộc phải bán hoặc mua để có được mức giá phù hợp nhất cho cả hai bên.” Về lĩnh vực kim loại, sàn giao dịch kim loại London (London Metal Exchange) là một trong số những sàn giao dịch trung tâm thế giới về giao dịch kim loại công nghiệp. Giá của LME được xem là giá thị trường thiếc thế giới vì 3 lý do sau: (i) giá cả hàng hóa tại sàn được cập nhật hàng ngày, (ii) số lượng giao dịch thiếc từ các thương nhân trên khắp thế giới và (iii) các giao dịch trên sàn LME đều được niêm yết giá công khai. Sàn giao dịch này công bố trên trang web chính thức của mình rằng vào năm 2020, 155 triệu lô đã được giao dịch tại LME tương đương với 11,6 nghìn tỷ đô la và 3,5 tỷ tấn danh nghĩa với mức lãi suất mở trên thị trường (MOI) cao là 2 triệu lô.10 LME giao dịch khoảng 176 triệu lô kim loại hàng năm, tương đương với khoảng 13,5 nghìn tỷ đô la. Giao dịch trên LME thường vượt qua sản lượng kim loại toàn cầu hệ số 40.11 Vì vậy, số liệu sàn giao dịch kim loại này cung cấp có thể được xem là chứng cứ chứng minh sự biến động của giá thiếc trên thị trường thế giới. 2.2. Nếu Bị đơn cung cấp đầy đủ tài liệu chứng cứ ở Bản án số 1 thì có được nhận định là sự kiện bất khả kháng hay không? Trong trường hợp Bản án số 2, Tòa án cho rằng Bị đơn không xuất trình được tài liệu, chứng cứ để chứng minh rằng việc không thực hiện đúng thời gian giao hàng của mình là do biến động của thị trường thiếc thế giới. Trong bản án này, Bị đơn đưa ra số liệu vào ngày 02/12/2015, khi hai bên ký Hợp đồng mua bán thiếc kỳ hạn số 02/2015/PTCO-ATC, thị trường thiếc thế giới và Việt Nam giảm sâu khoảng 23.000 USD/tấn xuống còn 16.000 USD/tấn nên cả hai công ty sẽ bị lỗ. Tuy nhiên, đối chiếu với số liệu mà Sàn giao dịch kim loại London (LME) cung cấp, vào tháng 12 năm 2015, giá thiếc thế giới đang rơi vào khoảng 14.702 USD/tấn và đến thời

About The LME <https://www.lme.com/en/Company/About> truy cập ngày 10/11/2021 Lawrence Pines, ‘London Metal Exchange [LME] – How The World’s Largest Base Metal Marketplace Works’, Commodity (30/11/2020) <https:// commodity.com/trading/exchanges/london-metal/> truy cập ngày 10/11/2021 10 11

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 85

điểm giao hàng ngày 30/02/2016 là khoảng 15.654 USD/tấn.12 Điều này đặt ra nghi vấn về tính chính xác của giá thiếc do bên Bị đơn cung cấp. Bên cạnh đó, như đã phân tích ở trên, căn cứ Điều 156(1) BLDS 2015, một sự kiện sẽ được coi là bất khả kháng nếu sự kiện đó xảy ra một cách khách quan, không thể lường trước được tại thời điểm giao kết hợp đồng và bên vi phạm không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép. Tuy vậy, việc biến động giá cả là một rủi ro thông thường trong các giao dịch thương mại, đặc biệt là với loại hợp đồng mua bán hàng hóa với giá cả được xác định tại một thời điểm trong tương lai, vì thế rủi ro này các bên phải dự liệu được trong hợp đồng. Do đó việc Bị đơn Công ty Trách nhiệm hữu hạn Khoáng sản A cho rằng việc biến động giá cả thị trường là sự kiện bất khả kháng là không phù hợp. Đồng thời, việc biến động giá cũng đồng thời không phải hoàn cảnh thay đổi cơ bản khi sự kiện này không đáp ứng tiêu chí không thể lường trước được tại thời điểm các bên tiến hành giao kết hợp đồng. Điều 295 Luật Thương mại 2005 quy định: “Bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay bằng văn bản cho bên kia về trường hợp được miễn trách nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra”. Sự kiện bất khả kháng được xem là trường hợp miễn trách nhiệm dân sự theo Điều 351(2) BLDS 2015, vì lẽ đó nên trong Bản án số 2, Bị đơn là Công ty A có trách nhiệm phải thông báo cho bên Nguyên đơn là Công ty P về hoàn cảnh của mình. Tuy nhiên từ những tình tiết trong bản án, có thể thấy Công ty A chưa hoàn thành nghĩa vụ thông báo của mình. So sánh với Bản án 1, Công ty ĐB đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình là thông báo cho Công ty HĐP bằng văn bản về việc Quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền ảnh hưởng trực tiếp đến hợp đồng giữa các bên nên việc chấm dứt hợp đồng được Tòa án xem là hợp lý. Ngược lại, nếu một bên biết về sự kiện bất khả kháng đang xảy ra ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng nhưng không thông báo cho bên còn lại thì cũng không được miễn trách nhiệm và phải bồi thường thiệt hại theo điều khoản của hợp đồng. Điều 295(2) Luật Thương mại 2005 quy định “nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại”. Không thông báo cho Công ty P về hoàn cảnh của mình đồng nghĩa với việc. Công ty A sẽ sẽ bị mất quyền viện dẫn căn cứ miễn trách nhiệm xuất phát từ sự kiện bất khả kháng và phải bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng.

3. Kết luận Như vậy, từ quy định tại BLDS 2015 và thực tiễn xét xử, có thể thấy một sự kiện xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng chỉ được xem là sự kiện bất khả kháng khi đáp ứng đủ các điều kiện tại Điều 156 BLDS 2015. Ngoài ra, bên vi phạm phải thông báo bằng cho bên còn lại khi sự việc xảy ra trong một khoảng thời gian hợp lý sau khi đã nỗ lực hết mức thì mới được Tòa án xem là sự kiện bất khả kháng và không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hoặc chấm dứt hợp đồng.13 Trong thực tiễn giao kết hợp đồng, nhóm tác giả đề xuất các bên có thể bổ sung điều khoản “sự kiện bất khả kháng” và “hoàn cảnh thay đổi cơ bản” gồm những trường hợp nào, những trường hợp này phải đi kèm với hệ quả trực tiếp ảnh hưởng đến khả năng thực hiện hợp đồng của ít nhất một bên và nghĩa vụ thông báo khi xảy ra sự kiện bất khả kháng để giảm thiểu thiệt hại phát sinh. Tuy nhiên không phải bất kỳ sự kiện nào trong thỏa thuận cũng được mặc nhiên được xem là sự kiện bất khả kháng hay hoàn cảnh thay đổi cơ bản, thay vào đó vẫn phải xem xét theo các tiêu chí đã phân tích ở trên trước khi xem xét miễn hoặc giảm trách nhiệm cho bên có lợi ích bị ảnh hưởng. Do đó, ngay cả khi gặp phải những trở ngại khách quan mà hợp đồng có đề cập, các bên vẫn phải giữ sự thiện chí, nỗ lực tối đa trong việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng. Đối với hợp đồng mà giá cả được xác định trong tương lai, việc giá cả hàng hóa tăng hoặc giảm mạnh có thể gây ra sự thiệt hại đáng kể hoặc rất khó khăn cho việc thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng nhưng những sự thay đổi như vậy là các rủi ro bình thường trong giao dịch thương mại mà các bên với tư cách là những đối tác thương mại đã có thể dự đoán từ trước. Vì lẽ đó, sự việc này thường không được xem là sự kiện bất khả kháng hay hoàn cảnh thay đổi cơ bản. Tuy nhiên để cân bằng quyền và lợi ích của các bên, đồng thời nhằm đảm bảo nguyên tắc thiện chí trong thương mại, nhóm tác giả để xuất khi soạn thảo hợp đồng, các bên tham gia hợp đồng có thể đặt ra một ngưỡng giá chung, nếu giá cả vượt quá mức này có thể thương lượng sửa đổi giá trong hợp đồng. Ví dụ dựa vào bảng số liệu cung cấp từ LME, hai bên trong hợp đồng của bản án 1 có thể thêm điều khoản điều chỉnh giá như nếu giá thiếc trong tương lai vượt quá biên độ 50% phần trăm so với giá được thỏa thuận trong hợp đồng hoặc giá hàng hóa tại thời điểm giao kết hợp đồng thì bên bán có quyền đàm phán lại về giá và các vấn đề liên quan khác.

Monthly Average, Westmetall, <https://www.westmetall.com/en/markdaten.php?action=averages&field=LME_Sn_cash#y2016> truy cập ngày 10/11/2021 13 Bộ luật dân sự 2015, Điều 584(2) 12

86 | Practice Makes Perfect

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Văn bản pháp luật 1. Bộ luật Dân sự 2015 2. Luật Thương mại 2005 3. Luật Giá 2012 4. Thông tư số 158/2014/TT-BTC về Ban hành tiêu chuẩn thẩm định giá Việt Nam Nguồn điện tử 1. About The LME, <https://www.lme.com/en/ Company/About>; 2. Lawrence Pines, ‘London Metal Exchange [LME] – How The World’s Largest Base Metal Marketplace Works’, Commodity (30/11/2020) <https://commodity.com/trading/exchanges/ london-metal/>; 3. Monthly Average, Westmetall <https:// w w w. w e s t m e t a l l . c o m / e n / m a r k d a t e n . php?action=averages&field=LME_Sn_cash#y2016>;

5. Phương Anh, ‘Vì sao không nên dự đoán thị trường’, Vietcaplink, <https://vietcaplink.vn/tin-tuc/ vi-sao-khong-nen-du-doan-thi-truong-23.html> ; 6. Lê Văn Sua, ‘Bàn về sự kiện bất khả kháng và nguyên tắc suy đoán lỗi tại điều 584 Bộ luật dân sự năm 2015, Bộ Tư pháp (02/3/2017), <https:// moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi. aspx?ItemID=2103>; 7. Trương Nhật Quang, ‘Vấn đề miễn trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ thanh toán trong trường hợp bất khả kháng – Covid-19’, Tạp chí nghiên cứu Lập pháp (17/3/2020) <http://www.lapphap.vn/Pages/ tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=210450>; 8. Nguyễn Ngọc Bích, ‘Sự kiện bất khả kháng đối với hợp đồng thương mại trong bối cảnh Covid-19’, Tạp chí Điện tử Luật sư Việt Nam (22/10/2021) <https:// lsvn.vn/su-kien-bat-kha-khang-doi-voi-cac-hop-dongthuong-mai-trong-boi-canh-covid-191634859951. html>.

4. ‘Điều khoản và điều kiện chung’, Karcher, <https://www.kaercher.com/vn/cac-dich-vu/ho-tro/ thong-tin-onlineshop/dieu-khoan-va-dieu-kien-chung. html>;

Sinh viên & Pháp luật (số 11) | 87

LEGALESE QUIZ - Answer Key -

M I N I N G U L M U N G A D Y

O G L U W W V E X C H A N G E

S T Z C A I Z V W D Y D Y E Z

T J X J R C B O R B G Z T I T

D A N R T O K E N Y Q F R N O

F E B V Y W O H F T N G A T K

R X B L O C K L C R E B N K F

X K Z R F W J H P U T I S G N

E Q G R W M Y W N S W R A F E

Z A E M F D N Z P T O C C H Q

R H S J A H U C E L R R T Q V

K P W A L L E T Q E K D I N G

V R U R H X P S T S V R O O L

T H Q J H A A W R S R K N D Q

R B I T C O I N K O M X L E P

Clues: 1. Bitcoin: The first cryptocurrency ever announced 2. Wallet: A file that contains the private keys for interacting with a PKI 3. Block: A single section of discrete data 4. Token: Generalized based units of a cryptocurrency 5. Trustless: The quality of not requiring trust 6. Mining: Process of creating a new block and submitting it to the blockchain 7. Transaction: An occasion when someone buys or sells something 8. Exchange: The process of changing an amount of one currency for an equal value of another 9. Nework: Set of actors that are collectively interconnected for a purpose 10. Node: A computer that is connected to a blockchain network PRACTICE MAKES PERFECT

88 | Practice Makes Perfect

Câu lạc bộ Nghiên cứu & Tư vấn Pháp luật (LRAC) là câu lạc bộ học thuật trực thuộc Đoàn TNCS Hồ Chí Minh khoa Luật Kinh tế, trường Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh. Mục tiêu: LRAC nỗ lực xây dựng một môi trường hoạt động với ba không gian nền tảng: Nghiên cứu - Thực hành - Phản biện thông qua các hoạt động chủ đạo phù hợp với năng lực sinh viên. Sứ mệnh: Tạo động lực thúc đẩy sinh viên phát triển các kĩ năng cần thiết cho việc nghiên cứu và tư vấn pháp luật thông qua việc kiến tạo một môi trường thực hành hiệu quả và chuyên nghiệp, mà ở đó sinh viên không chỉ là đối tượng thụ hưởng mà còn là chủ thể duy trì và phát triển những động lực mạnh mẽ đó. Liên hệ: Website: http://www.lracuel.org/ Fanpage: http://www.facebook.com/fplracuel Email: lracuel@gmail.com Linkedin: www.linkedin.com/company/lracuel