勞動事件法草案-保全程序之適用及疑義(與談大綱) *台灣勞工陣線主辦 **吳俊達律師（尚詰法律事務所）
壹、草案保全程序之價值選擇： 一、回應向來保全處分聲請之困難 (一)民訴 523-1(指第 523 條第 1 項，以下同)： 「假扣押，非有 日後不能強制執行或甚難執行之虞，不得為之」 、 民訴 532：「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執 行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更， 有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。」、 民訴 538-1：「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害 或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請 為定暫時狀態之處分。」 、 (二)向來實務見解： 1.最高法院 88 台抗 92：駁回 2.最高法院 91 台抗 294：發回 3.最高法院 97 台抗 154：發回 4.最高法院 97 抗更一 13：駁回 5.最高法院 101 抗 158（競業禁止）：駁回 6.最高法院 96 台抗 618：否定 二、保全程序導入勞方弱勢需求保障之思考 1.勞工訴訟期間繼續工作維持生計：草案 48、49 2.勞工經濟上弱勢無力籌措擔保金：草案 47-2 3.勞工釋明保全處分必要性有困難：草案 49-1、46-2 4.勞工欠缺法律專業知識及能力：草案 48 三、保全程序兼顧工會保障要求之落實 1
1.保全程序連結不當勞動行為裁決：草案 46-1、-2 2.兼顧工會之暫時權利保護需求：草案 47-3 四、草案規範目的之重要性： 以上草案規範目的，可作為未來條文運用出現疑義時，可作 為法院事法之續造、闡釋法律見解（民訴 469 之 1）之基礎 法理(思考出發點)。 貳、草案保全程序之解釋適用： 一、整部草案採取之立法模式？ (一)不同於家事事件法：大立法模式，共 200 條，區分不同事件 專章立法 (二)接近智慧財產案件審理法：小立法，共 39 條，除特別規定 外，仍適用民事、行政、刑事訴 訟法 (三)如何銜接民事訴訟法及其他法律？ 1.保全處分「必要性」有何變動？ (1)原則： A.依草案 15→民訴 523-1、532、538-1，可知：日後不能強 制執行或甚難執行之虞（假扣押、假處分）、為防止發生 重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有 必要（定暫時狀態假處分） ，上述「必要性」並未變動。 B.另依草案 15→民訴 526-1、533、538-4， 「必要性」應釋 明。 (2)調整： A.草案 49（確認僱傭關係存在） ： 法院認為「勞工有勝訴之望，且雇主繼續僱用非顯有重大 困難」 2
B.草案 50（調動無效或請求復職）： 法院認為「雇主有違法或違約之虞，且雇主依原工作繼續 僱用非顯有重大困難」 C.草案 48（給付薪資）？ 本條為法院闡明義務規定，但可否推論：勞工僅須釋明「訴 訟進行將造成生計上重大困難」？ D.草案 46（涉及不當勞動行為裁決） ： D1：裁決決定送達前：依草案 46-1，回歸原則 D2：裁決決定送達後：依草案 46-2，裁決書可替代釋明 2.保全處分「供擔保」如何變動？ (1)原則： 依草案 15，連結適用民訴 526-2、-3、533、538-4，原則上 法院得命供擔保，目前實務標準為 1/3（假扣押）或全額（假 處分或定暫時狀態處分） (2)調整： A.草案 47（給付工資、職災、退休金、資遣費、確認僱傭關 係存在） ： A1：命供擔保不得高於 1/10 A2：釋明「供擔保對生計有重大影響」 ，不得命供擔保 B.草案 49（確認僱傭關係存在） ： 得免供擔保 3.勞資爭議處理法不再適用之規定？ (1)草案 47 文義上已涵蓋勞資爭議 58 (2)草案 46-2 取代勞資爭議 50-2 4.其他依草案 15 仍應適用民事訴訟法之規定： (1)民訴 522（聲請假扣押要件） 、523（假扣押必要性） 、524→ 3
草案 6-1（假扣押管轄 525（聲請假扣押之程式） 、527（假 扣押裁定應記載事項） 、528（假扣押裁定之送達及抗告）、 529-1 及-2及-4(未限期起訴撤銷假扣押)、530(原因消滅 或情事變更撤銷假扣押)、531（撤銷假扣押時債權人之賠償 責任） (2)民訴 532（聲請假處分要件） 、533(準用假扣押規定)、535(假 處分之方法)、536(假處分原則上不得供擔保而撤銷)、537 之 1～537 之 4(民法自助行為後之假扣押或假處分聲請) (3)民訴 538-1、-2(定暫時狀態假處分之要件)、538-3(命先為 一定給付)、538 之 1(緊急處置)、538 之 2(命返還所受領之 給付)、538 之 3（撤銷定暫時狀態假處分時聲請人之賠償 責任)、538 之 4(準用假處分規定) (4)疑問：529-2 (民訴調解聲請與起訴有同一效力)，依草案 16 調解，與起訴有同一效力？ 若勞工在暫時處分期間有繼續提供勞務，暫時處分被 廢棄或變更時，可適用 538 之 2(命返還勞工受領之 給付)？ 5.法律扶助法可連結適用之規定？ 依草案 47-1、47-3、49、50 規定聲請保全處分，法院仍命 提供 1/10 或以下比例擔保時，如為法律扶助案件，可進一 步適用法律扶助法 67，由法律扶助基金會分會出具保證書。 二、草案保全程序規定如何操作？ (一)草案第 47 條： 1.關於 47-2「供擔保於生計有重大影響」之釋明，提出個人 前一年度報稅資料，對照主計處年度消費性支出、非消費性 支出之金額；可提出房貸證明、子女教育費用實際單據。 4
2.法律扶助案件，可進一步適用法律扶助法 67。 3.工會聲請案件可提供財務報表釋明「供擔保於會務運作有重 大影響」 ，惟可能衍生財務保密需求如何兼顧問題？ (二)草案第 48 條： 1.勞工因本條闡明聲請定暫時狀態假處分，因形同勞工已經釋 明「進行訴訟造成勞工生計上重大困難」 ，故依草案 47-2 法 院不得命提供擔保。 2.同上理由，法院似不應再以勞工未釋明保全處分之「必要性」 ， 駁回聲請。 3.本條會延續產生民訴 538 之 2 返還給付(附加法定利息)之問 題，故法院行使闡明權應一併告知提醒。 (三)草案第 49 條： 1.勞工可援引勞資爭議調解不成立紀錄中調解會員建議，作為 「勞工有勝訴之望」之釋明。 2.針對「雇主繼續僱用非顯有重大困難」之釋明，可援引雇主 之資遣或解雇事證，據以推論之。 3.勞工可先依草案 24 進行調解程序，援引調解程序中雇主提 出之事證，於調解程序進行中，或調解不成立後，根據本條 聲請定暫時狀態處分。 4.法院作成「繼續僱用」之處分，勞工得依強執法 140 準用 128-1，如雇主仍拒絕受領勞務，執行法院得連續裁處怠金 或管收雇主。 5.法院作成「繼續僱用」之處分，勞工如返回工作，如有違反 勞動契約或工作規則之情事，雇主可再次終止勞動契約關係 ，並於本案訴訟中援引為新抗辯。 6.本條「繼續僱用」之處分，參酌草案 50「依兩造所同意工 5
作內容繼續僱用」一語，法院亦可作成「依兩造所同意工 作內容繼續僱用」之處分，以兼顧雇主之利益。 7.本條「給付薪資」之處分，性質上構成民訴 538-3，故可能 會產生民訴 538 之 2 返還給付(附加法定利息)之問題。 8.如不當勞動行為裁決勞工勝訴，而雇主提起「確認僱傭關係 不存在」之訴，勞工可依草案 46 聲請定暫時狀態假處分， 並以裁決書替代「必要性」之釋明。 9.本條第 2 項規定固規定「法院得為免供擔保之處分」，惟依 47-2 規定，勞工釋明「供擔保於生計有重大影響」，法院 不得命供擔保。 (四)草案第 50 條： 1.勞工可援引勞資爭議調解不成立紀錄中調解會員建議，作為 「雇主有違法或違約之虞」之釋明。 2.針對「雇主有違法或違約之虞」之釋明，可援引雇主違法或 違約調動之事證，據以推論之。 3.勞工可先依草案 24 進行調解程序，援引調解程序中雇主提 出之事證，於調解程序進行中，或調解不成立後，根據本條 聲請定暫時狀態處分。 4.法院作成「繼續僱用」之處分，勞工得依強執法 140 準用 128-1，如雇主仍拒絕受領勞務，執行法院得連續裁處怠金 或管收雇主。 5.法院作成「繼續僱用」之處分，勞工如返回工作，如有違反 勞動契約或工作規則之情事，雇主可再次終止勞動契約關係 ，並於本案訴訟中援引為新抗辯。 6.本條固未明定「給付薪資」之處分，但可依草案 15、民訴 538-3，法院一併作成「給付薪資」之處分。同時，也可能 6
會產生民訴 538 之 2 返還給付(附加法定利息)之問題。 7.如不當勞動行為裁決勞工勝訴，而雇主提起「確認調動合法 或有效」之訴，勞工可依草案 46 聲請定暫時狀態假處分， 並以裁決書替代「必要性」之釋明。 (五)草案第 46 條： 1.參照立法理由提及勞資爭議法 50-1、-2、48-1，本條「就 民事爭議事件聲請裁決者」適用對象似為工會法 35-2(不當 勞動行為暨不利益待遇)之類型，並不包括違反工會法 35-1 各款、團體協約法 6-1。 2.但雇主違反工會法 35-1 各款，不涉及工會法 35-2，勞工或 工會仍得依工會法 35-1 各款、草案 15 適用民訴 532 或 538-1 聲請假處分，或定暫時狀態處分，此時，雖無草案 46 之適 用，即無法以裁決書直接替代釋明，但勞工或工會仍得檢附 裁決書引用之事證，據以釋明「必要性」，俾法院作出保全 處分。 3.另雇主違反團體協約法 6-1（未誠信協商、無正當理由拒絕 協商） ，如誠信協商具有急迫性，工會得依團體協約法 6-1、 草案 15 適用民訴 532 聲請假處分，並由法院依民訴 535-1 裁定命雇主進行誠信協商之必要方法。 4.依草案 40-1，針對雇主違反工會法 35-1、、、、， 工會可提起不作為之訴，自得依草案 15 適用民訴 532 聲請 假處分，並由法院依民訴 535-1 裁定命雇主停止「損害多數 會員利益之不當勞動行為或支配介入行為」之必要方法。 (六)其他可聲請的保全處分類型（例如） ： 1.工會依草案 40-1 可提起不作為訴訟之情況，得依草案 15、 民訴 532，向法院聲請假處分。例如，雇主未經與工會進行 7
協商，自行與個別會員簽訂勞基法 84 之 1 約定書，並持續 進行中。 2.工會依草案 40-1 可提起不作為訴訟之情況，得依草案 15、 民訴 538-1，向法院聲請定暫時狀態處分。例如，雇主未經 工會或勞資會議同意，片面宣布實施變形工時（違反勞基法 30、30 之 1） 。 3.勞工依民法 483-1 行使必要預防請求權（針對職災預防或危 險排除） ，得依草案 15、民訴 532，向法院聲請假處分。例 如：在重大疫情流行期間，雇主不同意勞工於值勤中配戴口 罩，並威脅懲處勞工。 4.勞工（欲自行創業、有急迫營業需求）依勞動契約中關於競 業禁止條款之約定，請求法院確認競業禁止義務不存在，或 請求法院判命雇主免除其競業禁止義務，起訴前，得依草案 15、民訴 532，向法院聲請假處分。 三、草案保全程序之規定上疑義： (一)關於第 47 條之疑義？ 1.草案 47「給付工資」應否比照草案 48 修正為「給付薪資」？ 是否比照勞基法 2 工資定義，有意排除勞基法施行細則 10 非經常性給與？ 2.本條排除「勞工提起確認調動無效或回復原職之訴」，理由 為何？ (二)關於第 48 條之疑義？ 1.本條既然為闡明義務規定，則草案 47 所列各事件，如法院 發現進行訴訟造成勞工生計上重大困難者，均應行使闡明 權？尤其，「職業災害補償或賠償」事件，更有勞工必須支 出龐大醫療費用之情況。 8
2.法院因發現進行訴訟造成勞工生計上重大困難而行使闡 明，保全處分之「必要性」是否仍需釋明？本條是否疊床架 屋之規定？ 3.「造成勞工生計上重大困難」與草案 47-2「於生計有重大 影響」 ，兩者同義？ (三)關於第 49 條之疑義？ 1.「雇主繼續僱用非顯有重大困難」涉及「消極事實」之釋明， 對勞工恐仍有相當困難。 2.本條法院作成「繼續僱用」之處分，應考量因素為何？是否 限於勞工有就勞請求權(特殊利益)之情況，法院始應作成之 ？ 3.法院作成「繼續僱用」之處分，且勞工返回工作，日後若本 案訴訟勞工敗訴確定，勞工應否返還已受領薪資？ 4.法院作成「繼續僱用」之處分，若勞工未返回工作，是否構 成曠工？又，雇主得否拒絕給付薪資？ 5.法院作成「繼續僱用」之處分，但雇主拒絕勞工返回工作， 僅依暫時處分核發薪資，日後若本案訴訟勞工敗訴確定，勞 工應否返還已受領薪資？ 6.對照草案 44-1 法院應依職權宣告假執行之規定，49-2 規定 第二審法院依勞工聲請定暫時狀態處分，似有疊床架屋？是 否修正為，第一審法院應依職權宣告定暫時狀態處分？ (四)關於第 50 條之疑義？ 1.本條第 2 項規定未規定「法院得為免供擔保之處分」，是否 疏漏？抑或有意排除？ 2.草案 47-1、-2 規定，應否加入適用本條「勞工提起確認調 動無效或回復原職之訴」之情況？ 9
(五)關於第 46 條之疑義？ 1.本條「就民事爭議事件聲請裁決者」適用對象似為工會法 35-2(不當勞動行為暨不利益待遇)之類型，並不包括違反工 會法 35-1 各款、團體協約法 6-1？ 2.駁回勞工裁決申請之決定，勞工可否以其有利理由記載部分， 作為替代保全處分之釋明？ 3.勞工依本條規定，以裁決決定替代之保全處分，如嗣後該裁 決涉及之民事本案訴訟，經第一審法院改判勞工敗訴，雇主 得否以保全處分之情事變更為由（草案 15 適用 530-1、533、 538-4） ，聲請法院撤銷該保全處分？ (六)其他適用上之疑義（例如）？ 1.工會依草案 40-1(不作為訴訟之情況)，並依草案 15、民訴 532，向法院聲請假處分，可否類推適用草案 47-1、-2， 減輕或免除擔保金？ 2.勞工主張民法 483-1 必要預防請求權，並依草案 15、民訴 532，向法院聲請假處分，可否類推適用草案 47-1、-2， 減輕或免除擔保金？ (八)草案各條文順序應否重新調整？ 原順序為：46→47→48→49→50，是否重新調整順序為： 49→50→48→46→47。
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