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LA VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS CRÉDITOS DE CORTO PLAZO PARA GASTO CORRIENTE

La presente reflexión es originada por la resolución de la Acción de Inconstitucionalidad 89/2016 discutida y resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el 28 febrero y 4 de abril de 20191 y por el voto particular destacado del Ministro José Fernando Franco González Salas.

En caso particular, la entonces Procuraduría General de la República, demandó la invalidez de las porciones normativas “en general” y “con excepción de lo previsto en los artículos 4, párrafo tercero; 23 y 34 de esta Ley” contenidas en el artículo 35 de la Ley de Deuda Pública para el Estado de Chihuahua y sus Municipios. Sin la pretensión de convertir en un resumen de la sentencia estas líneas, se remite a la consulta directa de la ejecutoria y el voto2, lo cual abonará a una mejor concepción del asunto que el esfuerzo de quien suscribe.

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Ahora bien, el problema jurídico planteado se centró en definir, si el legislador del Estado de Chihuahua, tenía facultad de establecer el supuesto legal para que la Administración Pública local y municipal, así como sus entes, pudieran adquirir deuda sin autorización legislativa de corto plazo para gasto corriente.

Dado que la finalidad de este artículo no es analizar la Ley de Deuda Pública para el Estado de Chihuahua, sino la disposición específica de Disciplina Financiera en este sentido, jamás expresada de manera literal por alguna normatividad (ni en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ni en la Ley General de Disciplina Financiera de las Entidades Federativas); corresponde exponer las razones por las cuales la hipótesis aludida se estima imprecisa, para lo cual, por metodología se transcribe la base constitucional que fue interpretada por el Tribunal Pleno y los párrafos sucintos de la ejecutoria en las que interpreta como válido la deuda a corto plazo para gasto corriente.

1 Sesión pública visible en https://www.sitios.scjn.gob.mx/ video/?q=video/2227&page= 115%27+%271 y en https://www.sitios.scjn .gob.mx/video/?q=video/2228 &page=114%27+%271.

2 Ambos visibles en la consulta temática en https://www2.scjn. gob.mx/ConsultaTematica/ PaginasPub/DetallePub. aspx?AsuntoID=206269 .

Constituci N Federal

ANTES DE LA REFORMA DE VEINTISÉIS DE MAYO DE DOS MIL QUINCE

Artículo 117.- Los Estados no pueden, en ningún caso:

DESPUÉS DE LA REFORMA DE VEINTISÉIS DE MAYO DE DOS MIL QUINCE

Artículo 117.- Los Estados no pueden, en ningún caso:

VIII.- Contraer directa o indirectamente obligaciones o empréstitos con gobiernos de otras naciones, con sociedades o particulares extranjeros, o cuando deban pagarse en moneda extranjera o fuera del territorio nacional.

VIII.- Contraer directa o indirectamente obligaciones o empréstitos con gobiernos de otras naciones, con sociedades o particulares extranjeros, o cuando deban pagarse en moneda extranjera o fuera del territorio nacional.

DE LA FRACCIÓN VIIIPrimero

An Lisis Jur Dico

Constituci N Federal Antes De La Reforma De Veintis Is De Mayo De Dos Mil Quince

Los Estados y los Municipios no podrán contraer obligaciones o empréstitos sino cuando se destinen a inversiones públicas productivas, inclusive los que contraigan organismos descentralizados y empresas públicas, conforme a las bases que establezcan las legislaturas en una ley y por los conceptos y hasta por los montos que las mismas fijen anualmente en los respectivos presupuestos. Los ejecutivos informarán de su ejercicio al rendir la cuenta pública.

N Mero De P Rrafo Constituci N Federal

Despu S De La Reforma De Veintis Is De Mayo De Dos Mil Quince

Los Estados y los Municipios no podrán contraer obligaciones o empréstitos sino cuando se destinen a inversiones públicas productivas y a su refinanciamiento o reestructura, mismas que deberán realizarse bajo las mejores condiciones del mercado, inclusive los que contraigan organismos descentralizados, empresas públicas y fideicomisos y, en el caso de los Estados, adicionalmente para otorgar garantías respecto al endeudamiento de los Municipios. Lo anterior, conforme a las bases que establezcan las legislaturas en la ley correspondiente, en el marco de lo previsto en esta Constitución, y por los conceptos y hasta por los montos que las mismas aprueben. Los ejecutivos informarán de su ejercicio al rendir la cuenta pública. En ningún caso podrán destinar empréstitos para cubrir gasto corriente.

No existe

Las legislaturas locales, por el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes, deberán autorizar los montos máximos para, en las mejores condiciones del mercado, contratar dichos empréstitos y obligaciones, previo análisis de su destino, capacidad de pago y, en su caso, el otorgamiento de garantía o el establecimiento de la fuente de pago.

No existe

Sin perjuicio de lo anterior, los Estados y Municipios podrán contratar obligaciones para cubrir sus necesidades de corto plazo, sin rebasar los límites máximos y condiciones que establezca la ley general que expida el Congreso de la Unión. Las obligaciones a corto plazo, deberán liquidarse a más tardar tres meses antes del término del periodo de gobierno correspondiente y no podrán contratarse nuevas obligaciones durante esos últimos tres meses.

An Lisis Jur Dico

Después de este cuadro comparativo, el Pleno de la Corte, concluyó, en lo que a este ensayo interesa lo siguiente:

«Sin embargo, en el último párrafo de la fracción y precepto constitucional de mérito, a través de la expresión “sin perjuicio de lo anterior” el constituyente permanente estableció una excepción aplicable a las necesidades de corto plazo, a través de la cual los estados y municipios pueden contratar empréstitos que no se limiten solamente a inversiones productivas, sino que incluyan otros tipos de fines, como podría ser el gasto corriente, bajo la condición de no rebasar los límites máximos y condiciones que establezca la ley general que expida el Congreso de la Unión, así como que sean liquidados a más tardar tres meses antes del término del periodo de gobierno correspondiente y con la diversa limitante de que no podrán contratarse nuevas obligaciones durante esos últimos tres meses.

En consecuencia, se aprecia que la prohibición de destinar empréstitos para solventar gasto corriente, sólo aplica a aquellos créditos que deben destinarse a inversiones productivas, es decir, a los de largo plazo (que son a los que se refiere el segundo párrafo de la fracción VIII del artículo 117 de la Constitución Federal) mientras que los créditos a corto plazo (regulados por el último párrafo de tal precepto) se encuentran exceptuados de tal limitante.

(…)»

Como se puede apreciar, la Corte consideró que el crédito de corto plazo sin autorización legislativa, aplicado a gasto corriente es constitucional, y como se puede ver en el vídeo de la sesión en la versión estenográfica, los Ministros de la mayoría estimaron que la Administración Pública local puede ocupar de tal situación por cuestiones de complicaciones en los flujos, es decir, por cuestiones de los recursos financieros que padecen incidencias como el retraso o la caída de dichos ingresos, pero que habrán de llegar con posterioridad, y así cubrir un gasto como lo puede ser el de nómina de burócratas.

A su vez, en la lógica de la postura de los ministros, se pueden concluir tres elementos reflejados en el engrose: a. Sería irreal aducir que un Estado o un Municipio carecen de la necesidad de inyección de circulante para hacer frente a sus compromisos de corto plazo. b. La expresión “sin perjuicio de lo anterior”, introduce una excepción al principio general de prohibición de contratación de empréstitos para cumplir con gasto corriente de la Administración. c. Y sin que sea el tema principal de este asunto, niegan la posibilidad de que el corto plazo pueda ser para inversión pública productiva, como si el texto constitucional prohibiera tajantemente cortos plazos para tal fin.

Precisada la esencia de la argumentación, en seguida se exponen las razones por las cuales no transito con la decisión, aclarando que una de los elementos es el voto particular del Ministro Jorge Fernando Franco González Salas, debido a que como demuestra, el desarrollo histórico del precepto 117, fracción VIII, constitucional, agregó una prohibición para deuda que no fuera para inversión pública productiva, o necesidades de corto plazo, y estas últimas, no son sinónimos de gasto corriente.

La base constitucional, 117, fracción VIII, cuenta con cuatro párrafos, que se sintetizan a continuación:

1. El primero prohíbe la contratación de obligaciones financieras con gobiernos o sociedades extranjeras, pagaderas en divisas o fuera del territorio nacional.

2. El segundo impide que los Estados y Municipios contraten obligaciones financieras diversas a las destinadas a inversión pública productiva, a su refinanciamiento o en su restructura, agrega el principio de que se contraten en las mejores condiciones del mercado, y establece libertad configurativa al legislador ordinario para establecer procedimientos y topes financieros. Así también, prohíbe de manera categórica, sin distinguir entre corto o largo plazo la adquisición de deuda púbica para financiar gasto corriente.

3. El tercero asigna competencia a las legislaturas locales para aprobar el endeudamiento en cada caso concreto, por mayoría calificada de 2/3 partes de los congresos locales, previo análisis de su destino, capacidad de pago, garantía o fijación de fuente de financiamiento.

4. El cuarto introduce excepción a una regla previa, posibilitando que exista deuda sin autorización legislativa a favor de las Administraciones locales y municipales, para solventar “necesidades de corto plazo”, sin que eso autorice la aplicación para gasto corriente, con la obligación de ser pagadas como límite tres meses antes del término de la contratación y ese periodo es un plazo de veda para la adquisición de obligaciones financieras.

Posiblemente, por muchas personas se crea que he reproducido las consideraciones y conclusiones de Corte en el expediente de mérito, pero en realidad, la redacción anterior ha sido seleccionada cuidadosamente y es contradictoria con el criterio de la mayoría del Pleno.

A juicio personal, dada la redacción del texto constitucional, debe omitirse confundir:

1. El motivo de la necesidad de la administración, lo cual de manera genuina podría ser por retrasos en las ministraciones o contingencias en los ingresos, con;

2. La aplicación del recurso.

El motivo del disenso, se basa en sostener la existencia en la diferencia en dos puntos substanciales; en principio, la voz “necesidades de corto plazo” no es idéntico en significado con el concepto de “gasto corriente”, y por otra parte, la excepción a la regla general que el párrafo cuarto señala al iniciar con “Sin perjuicio de lo anterior…”, no es extendible hasta el párrafo segundo, en su parte última que dice “En ningún caso podrán destinar empréstitos para cubrir gasto corriente”, sino su fuerza alcanza solamente al párrafo tercero, el cual establece un procedimiento legislativo para la autorización de la deuda pública. Esto es, la excepción introducida no es para la prohibición de usar obligaciones financieras a gasto corriente, sino para solicitar aprobación legislativa calificada para la deuda de corto plazo.

Como mecanismo de comprobación de mis afirmaciones, acudo al desarrollo histórico que ha tenido el precepto, reseñado en los términos siguientes:

1. El actual párrafo primero de la fracción VIII, del numeral 117 de la C.P.E.U.M., era muy semejante al único enunciado de tal fracción al promulgarse en 1917. Solamente prohibía la contratación de deuda en los términos siguientes: “Emitir títulos de deuda pública, pagaderos en moneda extranjera o fuera del territorio nacional; contratar directa o indirectamente préstamos con gobiernos de otras naciones, o contraer obligaciones en favor de sociedades o particulares extranjeros, cuando hayan de expedirse títulos o bonos al portador o transmisibles por endoso.”

2. El 24 de octubre de 1942, se reformó el enunciado, para variar de “Gobiernos extranjeros” a “Gobiernos de otras naciones”.

3. Por decreto publicado el 30 de diciembre de 1946, se adicionó un párrafo segundo a la fracción VIII, del numeral 117 de la ley fundamental, para limitar la adquisición de deuda pública para la aplicación de obra, su texto es el siguiente: “Los Estados y los Municipios no podrán celebrar empréstitos sino para la ejecución de obras que estén destinadas a producir directamente un incremento en sus respectivos ingresos.”, pues a decir de la Comisión dictaminadora, ello “permitiría que mayor proporción de los recursos propios del Estado pudieran canalizarse hacia aquellas obras que no generaban directamente ingresos.”

4. El 21 de abril de 1981, se publicó la penúltima reforma al artículo multirreferido, que en lo más relevante suprimió la expresión: “… cuando hayan de expedirse títulos o bonos al portador o transmisibles por endoso.” del primer párrafo, y se reformó la expresión “…para la ejecución de obras que estén destinadas a producir directamente u incremento en sus respectivos ingresos…”, por “…cuando se destinen a inversiones públicas productivas…”, para quedar: “Los Estados y los Municipios no podrán contraer obligaciones o empréstitos sino cuando se destinen a inversiones públicas productivas, inclusive los que contraigan organismos descentralizados y empresas públicas, conforme a las bases que establezcan las legislaturas en una ley y por los conceptos y hasta por los montos que las mismas fijen anualmente en los respectivos presupuestos. Los ejecutivos informarán de su ejercicio al rendir la cuenta pública.”.

5. Finalmente, el 26 de mayo de 2015, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la última reforma del precepto, que ha quedado bien definido en líneas anteriores.

Como se puede leer, existió y persiste una importante y notoria carga impeditiva, para los Estados y los Municipios, adquirir deuda, sino para obra, y posteriormente inversión pública productiva. La novedad de la reforma constitucional de 2015, en materia de Disciplina Financiera, consistió en permitir deudas sin autorización legislativa, exclusivamente para necesidades de corto plazo que no constituyan financiamiento de gasto corriente.

No podría ser de otra manera, ya que existiría una antinomia entre la última parte del párrafo segundo de la base, con el párrafo cuarto, cuando ambos enunciados normativos y normas, fueron introducidos en el mismo proceso de reformas constitucionales, en el mismo decreto y por el mismo poder reformador.

Ahora bien, para la aceptación de mi propuesta, debe responderse qué se entiende por “gasto corriente”.

El gasto corriente, a nivel constitucional está indefinido, pero la teoría contable y también la Ley General aplicable, como lo es la de Disciplina Financiera de las Entidades Federativas y los Municipios, legislación de desarrollo constitucional, definen al gasto corriente como: “las erogaciones que no tienen como contrapartida la creación de un activo, incluyendo, de manera enunciativa, el gasto en servicios personales, materiales y suministros, y los servicios generales, así como las transferencias, asignaciones, subsidios, donativos y apoyos”. (fracción XIV, de su artículo 2.).

En consecuencia, estimo que los jueces constitucionales interpretaron la posibilidad de contratar deuda para “necesidades de corto plazo” como si fueran equivalentes de gasto corriente, pero una vez más, la doctrina y la legislación contable indican lo contrario, pues pertenecen ambas figuras a categorías financieras distintas, si bien relacionadas, pero con una naturaleza jurídico-contable diferente y suficiente, para que se pueda defender una solución jurídica al problema planteado, diversa a la que llegó la Corte en la Acción de Inconstitucionalidad 89/2016.

Un ejemplo de lo anterior, es que el Consejo Nacional de Armonización Contable en su Plan de Cuentas, interpretado en armonía con el Clasificador por Tipo de Gasto, señala que se pueden cubrir necesidades de corto plazo que no sean “gastos de consumo y/o operación” que forman parte de las cuentas de activo –pues la definición de gasto corriente señala que estos no producen activos – como lo puede ser el pago de anticipo a proveedores por adquisición de bienes, prestación de servicios e

An Lisis Jur Dico

intangibles, arrendamientos financieros, así como a anticipos a contratistas de obras públicas, por decir algunos ejemplos. Ello sin olvidar la posibilidad lícita de contratar deuda de corto plazo para inversión pública productiva y erogar para generar, directa o indirectamente, un beneficio social, y adicionalmente, cuya finalidad específica sea: (i) la construcción, mejoramiento, rehabilitación y/o reposición de bienes de dominio público; (ii) la adquisición de bienes asociados al equipamiento de dichos bienes de dominio público, comprendidos de manera limitativa en los conceptos de mobiliario y equipo de administración, mobiliario y equipo educacional, equipo médico e instrumental médico y de laboratorio, equipo de defensa y seguridad, y maquinaria, de acuerdo al clasificador por objeto de gasto emitido por el Consejo Nacional de Armonización Contable, o (iii) la adquisición de bienes para la prestación de un servicio público específico, comprendidos de manera limitativa en los conceptos de vehículos de transporte público, terrenos y edificios no residenciales.

Además, que una opción sería también adquirir deuda de corto plazo para cubrir una necesidad de corto plazo, como lo es la aportación de recursos para mezclas con la Federación, con lo que se evitaría desprenderse de recursos importantes de cuentas de libre disposición como las alimentadas de Recursos Fiscales o de Ingresos Propios con los que se financiaría el gasto corriente que está proscrito.

Para terminar, otra demostración de la propuesta de interpretación presentada, es que, en la misma exposición de motivos de la reforma constitucional en materia de Disciplina Financiera, se reproduce en varias ocasiones que “la deuda pública” no puede contratarse para gasto corriente, y nunca distingue si esa disposición es para corto o largo plazo. La propia Ley de Disciplina Financiera de las Entidades Federativas y los Municipios, nunca reconoce esa posibilidad, y cuando habla de gasto corriente apunta que este debe racionalizarse (art. 13, fracción VI), puede usarse hasta el 5% de los ingresos excedentes para dichos gastos cuando se esté en nivel de endeudamiento sostenible (art. 14), y se ordena su disminución al ocurrir caída en los ingresos (arts. 15, fracción I, y 37, fracción II.). No omito mencionar, que la propuesta interpretativa es compatible con el numeral 31 de la Ley, al mencionar esta, que indica: “Artículo 31.- Los recursos derivados de las Obligaciones a corto plazo deberán ser destinados exclusivamente a cubrir necesidades de corto plazo, entendiendo dichas necesidades como insuficiencias de liquidez de carácter temporal.”

Por supuesto, se entiende que el presupuesto y el ejercicio fiscal está sujeto a externalidades que escapan a los deseos de los Secretarios de Finanzas y los Tesoreros de los Municipios, pero no sólo se considera inválido financiar gasto corriente con deuda, sino que resulta inviable financieramente si consideramos que, en el estado actual de la Ley General a que se refiere los párrafos tercero y cuarto de la fracción VIII, del 117 constitucional, el límite superior de la deuda de corto plazo es el 6% de lo autorizado en Ley de Ingresos, y del análisis del Registro Público Único de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, el promedio de la tasa efectiva a corte de septiembre de 2020, para cortos plazos es del 9.01%, de forma que este costo financiero, aplicado al 6% acotado, es mucho mayor que el crecimiento real y nominal de los presupuestos de cualquier autoridad subnacional en este país.

Por una ley más física que jurídica, para que sea sostenible un financiamiento privado o público, se necesita de un crecimiento en los ingresos igual o mayor que el costo financiero de la deuda, es decir, que los intereses por financiamiento.

¿ES VÁLIDO APLICAR UN CRÉDITO DE CORTO PLAZO PARA PAGAR GASTO CORRIENTE?

Evidencias De Que S Evidencias De Que No

La Constitución dice: “sin perjuicio de lo anterior, los Estados y los Municipios podrán contratar obligaciones para cubrir sus necesidades de corto plazo” y la Ley de Disciplina Financiera lo permite.

La expresión “sin perjuicio de lo anterior” significa que con independencia de lo dicho previamente.

Puede que haya cuentas por cobrar o ministraciones que no llegan oportunamente y hay que pagar nómina y servicios. Es una necesidad de la Administración.

La Constitución dice: “Lo Estados no pueden, en ningún caso: (…) contraer obligaciones o empréstitos sino cuando se destinen a inversiones públicas productivas y a su refinanciamiento o restructura (…) En ningún caso podrán destinar empréstitos para cubrir gasto corriente.”

Al decir “sin perjuicio de lo anterior”, no se especifica si es al principio de aprobación legislativa de 2/3 partes para endeudarse, o si se refiere al mandado “claro” de no destinar deuda para cubrir gasto corriente.

Es insostenible para la mayoría de las administraciones. Si se topara al 6% de lo aprobado en Ley de Egresos, como hoy está y si partimos que otro requisito es no rebasar un año, con el costo financiero (9.01% en promedio) se convertiría en una espiral deficitaria, ya que la tasa de crecimiento de los ingresos de los gobiernos subnacionales nunca alcanza tales porcentajes por año.

La Suprema Corte ha reconocido expresamente la validez de esta práctica.

Existe un voto particular del Ministro José Fernando Franco González Salas muy convincente, en cuanto a la prohibición de usar créditos (de corto o largo plazo) para cuestiones diversas a inversión pública productiva.

Fue la pretensión del reformador constitucional en 2015 establecer una excepción a la regla.

En la exposición de motivos y en los dictámenes de las Cámaras de Diputados y Senadores, dice expresamente que los créditos de corto plazo son para inversiones públicas productivas y repetidamente afirma que está prohibido “contratar deuda pública para gasto corriente.” Además que carece de sentido la variación de “gasto corriente” como prohibición en un párrafo, a “necesidades de corto plazo” en otro, cuando ambas expresiones fueron introducidas en la misma fecha.

Solución propuesta: Es válido, pero no para gasto corriente. ¿Cómo?

Puede aplicarse el recurso del crédito de corto plazo para las cuentas del activo, pero como anticipo a proveedores por adquisición de bienes, prestación de Servicios e intangibles, arrendamientos financieros, así como a anticipos a contratistas de obras públicas, por decir algunos ejemplos. Sin mencionar que es posible contratar deuda de corto plazo para inversión pública productiva (equipamiento para los hospitales, bien recibido en esta pandemia).

La Constitución impide usar deuda (sin distinguir entre corto o largo plazo) para gasto corriente, éste se define por la propia LDF como “las erogaciones que no tienen como contrapartida la creación de un activo”. De ese modo, si en el Plan de Cuentas del Consejo Nacional para la Armonización Contable se dice que son activos los anticipos y la experiencia demuestra que los gobiernos usan los créditos para pagar nómina y servicios ¡Hay que hacer compatible estos dos puntos!

Partiendo de que no hay duda en el permiso de la Ley Fundamental para usar créditos de corto plazo para insuficiencias de liquidez de carácter temporal (distinguir entre el destino del recurso del motivo de la necesidad), al pagar a proveedores por adelantado con financiamientos, habrá indefectiblemente saldos disponibles en las cuentas fondeadas con “Recursos Fiscales” e “Ingresos Propios” –para usar la Clasificación por Fuentes de Financiamiento- suficientes para pagar servicios personales, servicios generales y pago a proveedores (por servicios devengados) que sí es gasto corriente. En el transcurso del año, se desplazarán los recursos y los compromisos, lo que evitará pagar con deuda la nómina: no se trata de tener deuda en junio, para pagar quincena con ella en julio, se trata de tener deuda en enero, para dar anticipos a proveedores (hay Programas Anuales de Adquisiciones y Obra, ¿No? Ya se sabe qué se va a comprar), y el flujo de recursos desplazados de libre disposición para los Capítulos 2000, 3000 y 5000 de febrero a junio, son canalizados a pagar nómina en julio con “propios” si llegaré esa complicación en el flujo. Después de todo, se afirma que el uso del corto es para contingencias en la radicación de los recursos.

HACIA

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