Passation des marchés publics

Pratique du droit

Passation des marchés publics

La passation des marchés publics est, avec l’exécution, l’une des deux étapes essentielles de la vie du contrat. C’est durant cette phase que sont sélectionnés les candidats et que le marché est attribué au(x) soumissionnaire(s) ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. C’est également durant cette phase que se produisent les incidents qui vont fournir une part importante du contentieux des marchés publics.

Cet ouvrage présente au travers de 37 chapitres synthétiques toutes les étapes de la passation de tout type de marché public : sourçage, conflits d’intérêts, calculs des seuils, définition et suivi des procédures, achats électroniques, sélection des candidatures et choix des offres, attribution du marché. Ainsi, Passation des marchés publics permet de : –– bien définir ses besoins ; –– choisir la procédure la mieux adaptée à ceux-ci ; –– mettre en œuvre ses procédures de publicité et de mise en concurrence ; –– respecter toutes les étapes et réussir la passation de son marché ; –– limiter les risques de recours.

Aymeric Hourcabie – Cécile Fontaine Ann-Charlotte Bérard-Walsh

Pratique du droit

De nombreux tableaux récapitulatifs de la réglementation, des exemples didactiques et des conseils pratiques illustrent l’ouvrage et permettent une lecture plus facile de la nouvelle réglementation.

Passation des marchés publics

Aymeric Hourcabie, avocat associé chez Selarl Hourcabie Pareydt Gohon.

Cécile Fontaine, avocat, directeur associé chez Fidal.

Ann-Charlotte Bérard-Walsh, juriste dans une association nationale d’élus.

Ce livre s’adresse aux participants à la passation des marchés publics : responsables marchés, assistants des maîtres d’ouvrage, maîtres d’œuvre, etc.

Passation des marchés publics

Sélection et suivi de la procédure – Choix des candidats – Préparation de l’exécution

Aymeric Hourcabie – Cécile Fontaine Ann-Charlotte Bérard-Walsh

ISSN 2267-0149 ISBN 978-2-281-13226-7

Photographie de couverture : © clarom69 - Fotolia.com

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Sommaire Chapitre 1

Les principaux contrats soumis à l’ordonnance n° 2015‑899 du 23 juillet 2015............................................................................... 7

Chapitre 2

Les acheteurs....................................................................................... 43

Chapitre 3

Les opérateurs économiques et leurs partenaires..................... 55

Chapitre 4

Le conflit d’intérêts............................................................................. 65

Chapitre 5

Les cas d’intervention en amont des opérateurs économiques......................................................................................... 69

Chapitre 6

L’obligation de confidentialité............................................................ 73

Chapitre 7

Les principes fondamentaux de la commande publique............. 77

Chapitre 8

L’allotissement des marchés publics.............................................. 83

Chapitre 9

Les marchés publics exclus.............................................................. 91

Chapitre 10

Les marchés publics réservés.......................................................... 103

Chapitre 11

Logique de seuils................................................................................. 107

Chapitre 12

Avis de préinformation....................................................................... 113

Chapitre 13

Avis périodique indicatif..................................................................... 117

Chapitre 14

Publicité des marchés inférieurs aux seuils de procédure formalisée.............................................................................................. 121

Chapitre 15

Publicité des marchés supérieurs aux seuils de procédure formalisée.............................................................................................. 125

Chapitre 16

Préparation de la procédure............................................................ 129

Chapitre 17

Dématérialisation des procédures................................................... 137

Chapitre 18

La procédure adaptée........................................................................ 145

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Chapitre 19

La procédure d’appel d’offres........................................................... 153

Chapitre 20

La procédure concurrentielle avec négociation............................ 159

Chapitre 21

La procédure négociée avec mise en concurrence préalable... 167

Chapitre 22

La procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence.................................................................................... 171

Chapitre 23

Le concours.......................................................................................... 179

Chapitre 24

Les techniques particulières d’achat électroniques.................... 183

Chapitre 25

Passation des partenariats d’innovation et des marchés de partenariat...................................................................................... 189

Chapitre 26

Distinction procédures ouverte et restreinte............................... 193

Chapitre 27

Interdictions de soumissionner........................................................ 199

Chapitre 28

Conditions de participation................................................................ 217

Chapitre 29

Sélection des candidatures............................................................... 237

Chapitre 30

Critères de choix................................................................................. 251

Chapitre 31

Formulation des offres....................................................................... 263

Chapitre 32

Examen des offres.............................................................................. 269

Chapitre 33

Choix des offres................................................................................... 283

Chapitre 34

Abandon de la procédure.................................................................. 291

Chapitre 35

Information des candidats et des soumissionnaires................... 295

Chapitre 36

Signature et notification du contrat............................................... 303

Chapitre 37

Publicité de l’attribution..................................................................... 309 Index........................................................................................................ 315 Table des matières..................................................................................... 323

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CHAPITRE 8 L’allotissement des marchés publics

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics reprend, à la suite de la réglementation communautaire, le principe d’allotissement des marchés publics consacré depuis 2006 par le code des marchés publics (§ 8.1). Comme par le passé et à l’instar de tout principe, des exceptions à l’obligation d’allotissement des marchés publics existent (§ 8.2).

Lorsque l’allotissement des marchés publics est requis, les acheteurs disposent de la faculté de limiter le nombre de lots par opérateur économique (§ 8.3).

8.1

Principe d’une division en lots des marchés publics

L’exposé du principe de division en lots des marchés publics sera suivi par celui des conditions de mise en œuvre du principe.

8.1.1

Le principe

Reprenant en substance le principe consacré en 2006 à l’article 10 du code des marchés publics, l’article 32-I, 1er alinéa, de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 dispose que les marchés publics « sont passés en lots séparés ».

Si, pour les acheteurs qui entraient dans le champ d’application du code des marchés publics, l’ordonnance du 23 juillet 2016 n’innove pas en renouvelant le principe de l’allotissement des marchés publics, il n’en va pas de même s’agissant des acheteurs soumis en son temps à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Ce texte ne prévoyant pas le principe d’allotissement des marchés, les acheteurs qui entraient dans son champ d’application étaient libres d’allotir ou non leurs marchés.

L’adoption d’un texte unique, applicable tant aux acheteurs qui étaient soumis au code des marchés publics qu’à ceux qui devaient respecter l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 83

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a pour conséquence de généraliser ce principe qui a au demeurant été consacré par les directives communautaires(1).

Comme sous l’empire de la réglementation antérieure, et sous réserve des exceptions visées par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, le principe de l’allotissement des marchés publics trouve à s’appliquer aux marchés publics passés selon une procédure formalisée comme à ceux conclus à l’issue d’une procédure adaptée(2).

Le Conseil d’État a, du reste, eu l’occasion de préciser que le principe d’une dévolution des marchés publics par lots est applicable lorsqu’un groupement de commandes a été constitué(3), et ce bien que la constitution d’un groupement de commandes soit parfois décidée dans un objectif de massification de l’achat, lequel peut de prime abord sembler en contradiction avec le principe d’allotissement des marchés publics.

Ainsi, le principe d’allotissement s’applique à tout marché public, quelles que soient la nature des acheteurs ou les conditions dans lesquelles ils passent leurs marchés publics.

Régulièrement saisi par des requérants d’un grief tiré de la violation du principe d’allotissement des marchés publics, le juge a été conduit à poser le principe d’un contrôle normal(4) sur le respect de ce principe, étant indiqué que le juge s’attache à sanctionner toute manœuvre mise en œuvre pour contourner l’obligation d’allotir les marchés publics.

EXEMPLE Contrôle de la réalité de l’allotissement et de sa mise en œuvre

Le juge censure ainsi la manœuvre consistant à formellement allotir un marché public, mais à contraindre les opérateurs économiques à répondre à tous les lots(5). Les juges ne se bornent pas non plus à constater qu’un marché comporte plusieurs lots, mais ils peuvent également être conduits, s’ils y sont invités par le requérant, à contrôler si les lots identifiés comme tels ne comportaient pas des prestations distinctes justifiant un allotissement plus fin que celui effectué par l’acheteur(6).

8.1.2

La mise en application du principe

Une fois acquise, dans son principe, l’obligation d’allotissement, l’acheteur doit la mettre en œuvre. Et, pour cela, il dispose d’une relativement large marge de manœuvre, puisque l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 précise, à son article 32, que « les acheteurs déterminent le nombre, la taille et l’objet des lots. ».

S’agissant de l’appréciation portée par le juge quant aux nombres et à la consistance des lots, le juge opère un contrôle restreint consistant à s’assurer que l’acheteur n’a pas entaché

(1) De cette consécration du principe d’allotissement des marchés publics au niveau communautaire résultait une nécessité, au plan national, de généraliser un tel principe pour qu’il s’impose à tous les acheteurs entrant dans la qualification de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice.

(2) CE 27 octobre 2011, Département des Bouches-du-Rhône, req. n° 350935.

(3) CE 18 septembre 2015, Société Sorodi, req. n° 389740.

(4) CE 27 octobre 2011, Département des Bouches-du-Rhône, req. n° 350935.

(5) CE 1er juin 2011, Société Koné, req. n° 346405.

(6) CAA Marseille 18 avril 2016, société Twin Audiolive SARL, req. n° 15MA03482.

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L’allotissement des marchés publics – Chapitre 8

l’allotissement du marché public d’une erreur manifeste d’appréciation(7). Autrement dit, le contrôle du juge est plus ténu, mais le fait qu’il ne soit pas inexistant doit conduire les acheteurs à faire preuve d’une certaine prudence et donc à respecter aussi bien la lettre que l’objectif visé par le principe d’allotissement des marchés publics.

8.2

Exceptions au principe de l’allotissement

Comme tout principe, celui de l’allotissement des marchés publics souffre des exceptions dont la mise en œuvre suppose le respect de certaines obligations.

8.2.1

Les exceptions

Par souci de pédagogie, il est possible de distinguer les exceptions par nature des exceptions par nécessité ou opportunité.

8.2.1.1

Exceptions par nature

Nous rangeons dans cette catégorie d’exception celles qui tiennent à la nature des actes et non à des décisions résultant d’une appréciation au cas par cas des acheteurs.

Objet du marché

La première des exceptions par nature est celle qui résulte de la circonstance que le marché en cause a un objet qui ne permet pas l’identification de prestations distinctes.

Aux termes de l’article 32-I, 1er alinéa, de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2016, et au demeurant fort logiquement, les marchés publics doivent être allotis, « sauf si leur objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes », ce qui arrive parfois, ainsi que l’a jugé le Conseil d’État s’agissant, par exemple, d’un marché visant à assurer la présence, la nuit, sur le territoire de la commune, d’une équipe d’animateurs ayant pour tâches la prévention ou le règlement des difficultés par le dialogue et la médiation(8).

Il importe de préciser que l’existence de prestations distinctes est admise lorsque les prestations à accomplir pour l’exécution du marché public sont de nature différente et répondent à des besoins dissociables, mais aussi lorsque, bien qu’étant de nature identique, ils sont susceptibles d’une répartition géographique(9).

(7) CAA Nancy 25 juin 2015, Sarl Schiocchet Excursions, req. n° 13NC02288 admettant la régularité d’un allotissement géographique.

(8) CE 27 mars 2015, Société Groupe Progard France, req. n° 386862 ; CAA Nancy 23 juin 2016, M. E… C…, req. n° 14NC00786.

(9) CE 23 juillet 2010, Région Réunion, req. n° 338367.

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Marchés publics de défense ou de sécurité

La deuxième exception de ce type concerne les marchés publics de défense ou de sécurité.

Ces marchés sont expressément exclus, en vertu de l’article 32-I de l’ordonnance, du champ du principe d’allotissement des marchés publics.

Marchés publics globaux

La troisième exception par nature au principe d’allotissement tient à la nature même des marchés publics globaux mentionnés à la section 4 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015. Sont donc visés : – les marchés de conception-réalisation (article 33 de l’ordonnance) ; – les marchés publics globaux de performance (article 34 de l’ordonnance) ; – les marchés publics globaux sectoriels (article 35 de l’ordonnance) ; – les marchés de partenariat (article 66 de l’ordonnance).

Par nature, ces contrats sont globaux et constituent en eux-mêmes une exception au principe d’allotissement des marchés publics.

8.2.1.2

Exceptions par nécessité ou opportunité

Il est possible de ranger dans la catégorie des exceptions par nécessité ou opportunité au principe d’allotissement des marchés publics celles qui résultent d’une appréciation des caractéristiques de chaque marché au regard des trois situations envisagées à l’article 32-I, 2e alinéa, de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 selon lequel les acheteurs peuvent « décider de ne pas allotir un marché public (1) s’ils ne sont pas en mesure d’assurer par euxmêmes les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ou (2) si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou (3) risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations. » Mis à part les exceptions par nature au principe d’allotissement des marchés publics, dans ces trois hypothèses, les acheteurs peuvent légalement recourir à un marché global, étant précisé que saisi d’un moyen tiré de l’irrégularité du recours à un marché global, il appartient au juge de déterminer si l’analyse à laquelle l’acheteur a procédé et les justifications qu’il fournit sont, eu égard à la marge d’appréciation qui lui est reconnue pour estimer que la dévolution en lots séparés présente l’un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachée d’une erreur d’appréciation(10).

Dévolution en lots séparés de nature à restreindre la concurrence

La première hypothèse est celle visant le cas où la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence. Il s’agit d’une situation relativement rare au sujet de laquelle le juge n’a semble-t-il pas encore été confronté.

(10) CE 26 juin 2015, Société Extérion Média, req. n° 389682 ; CAA Nantes 22 décembre 2015, sociétés Titok Distribution et Titok Production, req. n° 13NT03272.

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L’allotissement des marchés publics – Chapitre 8

Capacités de l’acheteur

La deuxième hypothèse tient aux capacités de l’acheteur. En effet, le recours à un marché global est possible si l’acheteur est dans l’impossibilité d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination.

EXEMPLE Manque de moyen d’un syndicat intercommunal regroupant des petites communes

Cette hypothèse est, comme la précédente, appréciée in concreto, en considération du marché en cause et des capacités de l’acheteur. Ainsi, s’agissant d’un marché portant sur la construction d’une maison d’accueil rurale pour personnes âgées d’un montant de 2 399 178,66 euros, le juge a pris en compte, pour admettre le recours à un marché global, la fait que le syndicat intercommunal à vocation unique qui passait le marché ne disposait d’aucun personnel propre et était composé de cinq petites communes qui comptaient respectivement 353, 365, 2031, 2334 et 1337 habitants(11). Une analyse au cas par cas peut néanmoins conduire à des solutions inverses(12).

Dévolution en lots séparés de nature à rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations

La troisième hypothèse de recours à un marché global est celle dans laquelle la dévolution en lots séparés risquerait de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations. Il s’agit de l’exception la plus souvent invoquée et admise par le juge.

C’est ainsi que la Cour administrative d’appel de Bordeaux a considéré, s’agissant d’un marché public portant sur la livraison de différents équipements et matériels destinés aux collèges et lycées du département de Mayotte, « qu’il résulte de l’instruction que la division par lots selon le type d’équipement aurait eu pour conséquence de multiplier les coûts de transport à destination de Mayotte, et donc de rendre plus coûteuse l’exécution des prestations ; que, par suite, l’article 10 du code des marchés publics n’a pas été méconnu »(13).

S’agissant des risques que l’exécution du marché soit rendue techniquement difficile, chaque marché implique une analyse in concreto(14).

(11) CAA Nancy 10 décembre 2015, Préfet du Doubs, req. n° 14NC01050.

(12) CAA Marseille 19 décembre 2011, Préfet Alpes-Maritimes, req. n° 09MA03774 ; CAA Lyon 6 octobre 2011, SNSO, req. n° 10LY01121.

(13) CAA Bordeaux 31 mars 2015, Société BMC Mobirun, req. n° 3BX02037.

(14) Voir s’agissant d’un marché comportant des travaux de désamiantage dans 31 appartements et 5 commerces, de gros œuvres, de faux plafonds, d’isolation, de peinture, de revêtements de sol, de menuiserie, de serrurerie, de plomberie, de ravalement, le refus de l’exception au motif que, en l’espèce, « il ne résulte pas de l’instruction que la contrainte d’intervention en milieu occupé, courante en matière de réhabilitation de bâtiments d’habitation, aurait été incompatible avec l’allotissement des travaux », CAA Marseille, 24 février 2012, req. n° 12MA00586.

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8.2.2

Les conditions de recours à un marché global

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 se montre plus exigeante vis-à-vis des acheteurs que ne l’était le code des marchés publics. Elle leur impose une obligation d’information quant aux raisons pour lesquelles il est recouru à un marché global (§ 8.2.2.1) ; obligation d’information qui peut être remplie de différentes façons (§ 8.2.2.2).

8.2.2.1

Principe d’information

Aux termes de l’article 32-II de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, « lorsqu’un acheteur décide de ne pas allotir un marché public, il motive son choix (…) » Bien qu’il s’agisse d’une disposition nouvellement insérée dans le droit positif écrit, il convient de relativiser cette nouveauté dans la mesure où le Conseil d’État, s’il n’imposait pas une information a priori des opérateurs économiques quant aux motifs du recours à un marché global, avait dit pour droit que l’acheteur devait démontrer, en cas de litige, que les conditions du recours à un marché global existaient « au moment du choix entre des lots séparés ou un marché global »(15). Par ailleurs, en cas de litige, il appartenait aux acheteurs de justifier le recours à un marché global.

Bien que la portée novatrice de cette disposition peut être relativisée, il n’en reste pas moins une avancée du droit en cohérence avec les implications du principe de transparence et impliquera, pour l’acheteur, d’énoncer les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision de ne pas allotir son marché public.

8.2.2.2

Modalités d’information variables selon le type de marché public

L’obligation d’information ne se remplit pas de la même façon selon que l’acheteur sur laquelle elle pèse a mis en œuvre une procédure formalisée ou une procédure adaptée en vue de la conclusion de son marché global.

TEXTE OFFICIEL Décret n° 2016-360, article 12-I – dérogation à l’obligation d’allotissement

Ainsi, l’article 12-I du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 dispose que « l’acheteur qui décide de ne pas allotir un marché public répondant à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée motive ce choix : 1° Dans les documents de la consultation ou le rapport de présentation mentionné à l’article 105, lorsqu’il agit en tant que pouvoir adjudicateur ; 2° Parmi les informations qu’il conserve en application de l’article 106, lorsqu’il agit en tant qu’entité adjudicatrice. »

Ainsi, selon que l’acheteur agit en qualité de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice, les obligations qu’il supporte sont différentes. Lorsqu’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, l’obligation d’information consiste en une obligation de conservation cependant que, lorsqu’il agit en qualité de pouvoir adjudicateur, il s’agit d’une réelle information contenue dans de documents susceptibles d’une large diffusion.

(15) CE 9 décembre 2009, Département de l’Eure, req. n° 328803.

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L’allotissement des marchés publics – Chapitre 8

Même lorsqu’il est question d’un marché passé en qualité de pouvoir adjudicateur, l’obligation de l’acheteur peut se borner en une information a posteriori. Autrement dit, l’acheteur a la possibilité d’informer ou non, au stade de la candidature ou de la soumission, les opérateurs économiques des motifs du recours à un marché global. Ainsi, même en cas de procédure formalisée initiée par un pouvoir adjudicateur, l’acheteur a le choix entre une information a priori ou a posteriori quant aux motifs du recours à un marché global.

Quant aux marchés passés selon une procédure adaptée, l’article 12-II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 prévoit que « l’acheteur qui décide de ne pas allotir un marché public répondant à un besoin dont la valeur est inférieure aux seuils de procédure formalisée ou un marché public relevant des articles 28 et 29 motive ce choix dans les documents relatifs à la procédure qu’il conserve en application de l’article 108. ». La référence faite aux « documents relatifs à la procédure » paraît offrir une large marge de manœuvre à l’acheteur qui devrait disposer du choix de procéder à une information a priori des opérateurs économiques, en portant cette information dans les documents de la consultation (avis de publicité, règlement de la consultation, etc.) ou à une information a posteriori en faisant figurer la justification du recours à un marché global dans un document qu’il conservera nonobstant la circonstance qu’il ne fera pas nécessairement l’objet d’une diffusion.

8.3

Limitation du nombre de lots

Il existe deux types de limitation du nombre de lots, l’article 3-I, 3e alinéa(16), de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 prévoyant que les acheteurs peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique.

8.3.1

La limitation du nombre de lots pour lesquels un opérateur peut présenter une offre

L’article 12-III du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 prévoit que « l’acheteur indique dans les documents de la consultation si les opérateurs économiques peuvent soumissionner pour un seul lot, plusieurs lots ou tous les lots ».

En précisant cela, le décret autorise une limitation du nombre de lots auxquels peuvent soumissionner les opérateurs économiques. Aucune condition n’est posée par le texte, les acheteurs étant libres de n’instaurer aucune limitation ou d’en prévoir une. Dans le premier cas, l’acheteur mentionnera, dans son avis de publicité et son règlement de la consultation que les opérateurs économiques peuvent répondre à tous les lots. Dans le second cas, deux possibilités s’offrent aux acheteurs : soit il limite à un le nombre de lots auxquels les opérateurs économiques peuvent répondre, soit il détermine un nombre de lots supérieur à un.

(16) « Les acheteurs peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique ».

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L’intérêt d’une limitation du nombre de lots auxquels il est possible de soumissionner n’est pas évident et n’existera que dans des cas particuliers. De façon générale, les acheteurs publics auront intérêt à privilégier l’autre type de limitation, à savoir celle consistant à limiter le nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même soumissionnaire.

8.3.2

La limitation du nombre de lots susceptibles d’être attribués à un opérateur

De ce second type de limitation du nombre de lots, l’acheteur laissera libre les opérateurs économiques de répondre à un lot, plusieurs lots ou tous les lots. Un tel choix sera laissé à leur appréciation.

En revanche, les acheteurs vont limiter le nombre de lots que chaque opérateur économique pourra remporter, et ce quel que soit le nombre de ses offres économiquement la plus avantageuse qu’ils déposeraient. Concrètement, si l’acheteur a limité à 3 le nombre de lot susceptibles d’être attribués à un même opérateur économique, un soumissionnaire qui aurait déposé plus de trois offres in fine considérées comme étant économiquement la plus avantageuse ne pourra remporter plus de trois lots. Autrement posé, si 4 de ses offres arrivent en tête du classement, l’une d’elles sera déclassée et seuls trois lots lui seront attribués.

Les acheteurs sont libres d’opter ou non pour ce type de limitation. L’article 12-III du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 pose toutefois des obligations à l’acheteur qui souhaiterait user de cette faculté.

Lorsqu’il opte pour ce type de limitation, l’acheteur doit en effet indiquer « dans les documents de la consultation le nombre maximal de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire ». Une telle information figurera généralement dans l’avis de publicité ou le règlement de la consultation.

Une autre obligation pèse encore sur l’acheteur. Il lui appartient de déterminer les modalités d’attribution des lots dans l’hypothèse où l’opérateur économique aurait déposé un nombre d’offres in fine considérées comme économiquement plus avantageuses supérieur au nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même opérateur. L’article 12-III du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 dispose en effet que « les documents de la consultation précisent les règles applicables lorsque la mise en œuvre des critères d’attribution conduirait à attribuer à un même soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal ».

Ce faisant, le décret inscrit dans le droit positif écrit une règle que le juge administratif avait posée, non sans souci d’anticipation de la transposition des directives européenne, dans une jurisprudence(17).

(17) CE, 20 février 2013, Société Laboratoire Biomnis, req. n° 363656.

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Table des matières Sommaire................................................................................................. 5 Chapitre 1

Les principaux contrats soumis à l’ordonnance n° 2015‑899 du 23 juillet 2015............................................................................... 7

1.1

Les marchés........................................................................................... 7

1.1.1 Généralités.............................................................................................. 7 1.1.2

Éléments constitutifs............................................................................... 8

1.1.2.2

Un marché est conclu à titre onéreux......................................................... 8

1.1.2.1

1.1.2.3

Un marché est un contrat........................................................................... 8 Un marché est conclu entre un ou des acheteurs et un ou des opérateurs économiques............................................................................................. 9

1.1.2.4

1.2

Les accords-cadres............................................................................... 10

1.2.1

Définition générale.................................................................................. 10

1.2.2

Caractéristiques communes.................................................................... 11

1.2.2.1 Quantités.................................................................................................. 11 1.2.2.2 Durée........................................................................................................ 12 1.2.3

Accords-cadres ne définissant pas tous les termes.................................. 13

1.2.3.2

Attribution du marché à plusieurs opérateurs économiques......................... 13

1.2.3.1

1.2.3.3

Un marché est conclu en vue de répondre aux besoins d’un ou de plusieurs acheteurs................................................................................................... 9

1.2.3.4

Attribution du marché à un seul opérateur économique............................... 13

Attribution du marché par une entité adjudicatrice...................................... 14

Synthèse de la remise en concurrence préalable à la passation d’un marché subséquent................................................................................................ 14

1.2.3.5

Exécution du marché subséquent............................................................... 15

1.2.4

Accords-cadres définissant tous les termes............................................. 16

1.3

Les marchés publics à tranches......................................................... 17

1.3.1 Définition................................................................................................. 17

1.3.2

Contenu des tranches et mise en œuvre.................................................. 17

1.4

L’objet des marchés publics................................................................ 19

1.4.1

Marchés publics de travaux.................................................................... 19

1.4.2

Marchés publics de fournitures............................................................... 25

1.4.3

Marchés publics de services.................................................................... 25 323

9867_PMP.indb 323

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Passation des marchés publics

1.4.3.1

Services sociaux et autres services spécifiques........................................... 25

1.4.4

Marchés publics mixtes........................................................................... 30

1.4.4.2

Mixité de l’objet d’un marché et qualification du contrat............................ 30

1.4.3.2

1.4.4.1

1.4.4.3

Services juridiques de représentation......................................................... 29 Positionnement de la question de la mixité de l’objet d’un marché.............. 30 Mixité de l’objet d’un marché et règles applicables.................................... 31

1.5

Les marchés publics particuliers....................................................... 33

1.5.1

Marchés publics de maîtrise d’œuvre..................................................... 33

1.5.2

Marchés publics globaux......................................................................... 35

1.5.2.2

Marchés publics globaux de performance................................................... 37

1.5.2.1

1.5.2.3

Marchés publics de conception-réalisation................................................. 35

Marchés publics globaux sectoriels............................................................ 38

1.5.3

Partenariats d’innovation....................................................................... 38

1.5.4

Marchés de partenariat........................................................................... 39

1.5.4.2

Conditions de recours................................................................................ 40

1.5.4.1

Définition et caractéristiques essentielles................................................... 39

Chapitre 2

Les acheteurs....................................................................................... 43

2.1

Acheteurs publics et acheteurs privés............................................... 43

2.2

Les pouvoirs adjudicateurs................................................................. 44

2.2.1

Généralités sur les pouvoirs adjudicateurs............................................. 44

2.2.2

Les personnes morales de droit public.................................................... 44

2.2.2.2

Les collectivités territoriales et leurs établissements publics....................... 45

2.2.2.1

2.2.2.3

2.2.2.4

Personnes morales de droit public se rattachant à l’État.............................. 45 Les établissements publics sans rattachement............................................. 46

Autres personnes publiques....................................................................... 46

2.2.3

Certaines personnes morales de droit privé............................................ 47

2.2.4

Les organismes regroupant des pouvoirs adjudicateurs......................... 47

2.3

Les entités adjudicatrices.................................................................... 48

2.3.1

Un pouvoir adjudicateur peut être une entité adjudicatrice................... 48

2.3.2

Les entreprises publiques ayant une activité d’opérateur de réseau...... 50

2.3.2

Des organismes de droit privé peuvent être entité adjudicatrice............ 50

2.4

Les groupements de commandes....................................................... 50

2.4.1

Généralités sur les groupements de commandes..................................... 51

2.4.2

Composition des groupements de commandes........................................ 51

2.4.3

Création des groupements de commandes.............................................. 52

324

9867_PMP.indb 324

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Table des matières

2.4.4

Conditions d’intervention et la répartition des responsabilités entre les membres du groupement de commandes.................................. 52

2.5

Les centrales d’achat........................................................................... 53

2.5.1

Généralités sur les centrales d’achat....................................................... 53

2.5.2

Conditions de recours aux centrales d’achat.......................................... 54

Chapitre 3

Les opérateurs économiques et leurs partenaires..................... 55

3.1

Notion d’opérateur économique et les groupements d’opérateurs........................................................ 55

3.1.1

Les opérateurs économiques................................................................... 55

3.1.1.2

Personne physique.................................................................................... 56

3.1.1.4

Personnes morales de droit public.............................................................. 56

3.1.1.1 Définition................................................................................................. 55

3.1.1.3

3.1.2

Les groupements d’opérateurs économiques.......................................... 57

3.1.2.2

Typologie des groupements d’opérateurs économiques............................... 58

3.1.2.1

3.1.2.3

Personnes morales de droit privé............................................................... 56

3.2

Généralités sur les groupements d’opérateurs économiques........................ 57 Conditions de participation des groupements à une procédure de passation. 59

Notion de « candidat » et de « soumissionnaire »............................ 59

3.2.1 Candidat.................................................................................................. 60

3.2.2 Soumissionnaire...................................................................................... 60

3.3

Les sous-traitants et autres partenaires............................................ 60

3.3.1

La sous-traitance dans les marchés publics............................................ 60

3.3.1.2

Conditions du recours à la sous-traitance................................................... 61

3.3.1.1

3.3.1.3

Généralités sur la sous-traitance................................................................. 61

Conséquences de la sous-traitance............................................................. 63

3.3.2

Les autres partenaires d’un opérateur économique................................ 63

Chapitre 4

Le conflit d’intérêts............................................................................. 65

4.1

Définition – hypothèses....................................................................... 65

4.2

Sanctions du conflit d’intérêts............................................................ 66

Chapitre 5

Les cas d’intervention en amont des opérateurs économiques......................................................................................... 69

5.1

Le sourçage........................................................................................... 69

5.2

Participation d’un opérateur économique à la préparation du marché public.................................................... 70 325

9867_PMP.indb 325

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Passation des marchés publics

Chapitre 6

L’obligation de confidentialité............................................................ 73

6.1

Définition – hypothèses....................................................................... 73

6.2

Implications pour l’acheteur.............................................................. 74

Chapitre 7

Les principes fondamentaux de la commande publique............. 77

7.1

Généralités sur les principes fondamentaux de la commande publique................................................................... 77

7.2

Le principe de liberté d’accès............................................................. 79

7.3

Le principe d’égalité de traitement................................................... 80

7.4

Le principe de transparence............................................................... 81

Chapitre 8

L’allotissement des marchés publics.............................................. 83

8.1

Principe d’une division en lots des marchés publics....................... 83

8.1.1

Le principe.............................................................................................. 83

8.1.2

La mise en application du principe......................................................... 84

8.2

Exceptions au principe de l’allotissement........................................ 85

8.2.1

Les exceptions......................................................................................... 85

8.2.1.2

Exceptions par nécessité ou opportunité..................................................... 86

8.2.1.1

Exceptions par nature................................................................................ 85

8.2.2

Les conditions de recours à un marché global........................................ 88

8.2.2.2

Modalités d’information variables selon le type de marché public............... 88

8.2.2.1

8.3

Limitation du nombre de lots............................................................. 89

8.3.1

La limitation du nombre de lots pour lesquels un opérateur peut présenter une offre.......................................................................... 89

8.3.2

La limitation du nombre de lots susceptibles d’être attribués à un opérateur......................................................................................... 90

Chapitre 9

Les marchés publics exclus.............................................................. 91

9.1

Exclusions liées à la qualification du contrat................................... 91

9.1.1

Transferts de compétences ou de responsabilités.................................... 91

9.1.2 Subventions............................................................................................. 92

9.1.3

Contrats de travail.................................................................................. 92

9.2

Exclusions liées aux caractéristiques des contrats.......................... 92

Principe d’information.............................................................................. 88

326

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Table des matières

9.2.1 Exclusions communes aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices.......................................................................................... 92

9.2.2

Exclusions propres aux pouvoirs adjudicateurs...................................... 94

9.2.3

Exclusions propres aux entités adjudicatrices......................................... 95

9.3

Exclusions liées aux parties au contrat............................................. 96

9.3.1

Les marchés publics in house ou de quasi-régie...................................... 96

9.3.1.2

Consécration par les directives communautaires puis l’ordonnance n° 2015‑899 du 23 juillet 2015.................................................................. 97

9.3.1.1

9.3.2

Contrat de « coopération entre pouvoirs adjudicateurs »....................... 98

9.3.2.2

Consécration par les directives communautaires puis l’ordonnance n° 2015‑899 du 23 juillet 2015.................................................................. 99

Principe et origine de l’exclusion............................................................... 96

9.3.2.1

9.3.3

Marchés passés avec une centrale d’achat (article 26)............................ 99

9.3.4

Certains marchés spécifiques aux entités adjudicatrice.......................... 100

9.3.4.2

Marchés publics conclus avec une coentreprise.......................................... 101

9.3.4.1

Principe et origine de l’exclusion............................................................... 98

Marchés publics conclus avec une entreprise liée....................................... 100

Chapitre 10

Les marchés publics réservés.......................................................... 103

10.1

Marchés publics réservés aux opérateurs employant des travailleurs handicapés ou défavorisés...................................... 103

10.2

Marchés publics réservés aux entreprises de l’économie sociale et solidaire............................................................................................. 104

Chapitre 11

Logique de seuils................................................................................. 107

11.1

Seuils de procédure.............................................................................. 107

11.1.1

Les seuils de procédure formalisée.......................................................... 107

11.1.2

Le seuil de procédure adaptée................................................................. 108

11.1.3

Le seuil de 25 000 euros HT pour les marchés sans publicité ni mise en concurrence........................................................................................ 108

11.2

Seuils de publicité................................................................................. 108

11.3

Modalités de calcul des seuils............................................................. 109

11.3.1

Marchés de travaux................................................................................. 111

11.3.2

Marchés de fournitures........................................................................... 111

11.3.3

Calcul des seuils...................................................................................... 111

327

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Passation des marchés publics

Chapitre 12

Avis de préinformation....................................................................... 113

12.1

Objet et intérêt de l’avis de préinformation..................................... 113

12.2

Conditions de publication d’une préinformation............................ 114

12.2.1

Dispositions générales............................................................................. 114

12.2.1.1 Contenu.................................................................................................... 114

12.2.1.3

Réductions des délais de réception des candidatures et des offres................ 115

12.2.2

12.2.2.1

Cas dans lequel l’appel à la concurrence est effectué par l’avis de préinformation................................................................................... 115

12.2.1.2 Destinataires............................................................................................. 114

12.2.2.2

Conditions de recours................................................................................ 115

Invitation à confirmer l’intérêt................................................................... 116

Chapitre 13

Avis périodique indicatif..................................................................... 117

13.1

Objet et intérêt de l’avis périodique indicatif.................................. 117

13.2

Les conditions de publication d’un avis périodique indicatif........ 118

13.2.1

Dispositions générales............................................................................. 118

13.2.1.1 Contenu.................................................................................................... 118

13.2.1.3

Réductions des délais de réception des candidatures et des offres................ 119

13.2.2

13.2.2.1

Cas dans lequel l’appel à la concurrence est effectué par l’avis périodique indicatif................................................................................. 119

13.2.1.2 Destinataires............................................................................................. 118

13.2.2.2

Conditions de recours................................................................................ 119

Invitation à confirmer l’intérêt................................................................... 120

Chapitre 14

Publicité des marchés inférieurs aux seuils de procédure formalisée.............................................................................................. 121

14.1

Marchés passés par l’État et ses établissements publics autres qu’industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements.......................... 122

14.1.1

Marchés dont la valeur estimée est comprise entre 15 000 et 89 999 euros HT...................................................................................... 122

14.1.2

Marchés dont la valeur estimée est comprise entre 90 000 euros HT et les seuils de procédure formalisée....................................................... 123

14.2

Marchés passés par les autres acheteurs.......................................... 124

14.3

Dispositions propres aux marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques.............................................................. 124

328

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Table des matières

Chapitre 15

Publicité des marchés supérieurs aux seuils de procédure formalisée.............................................................................................. 125

15.1

Marchés passés par l’État et ses établissements publics autres qu’industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements.......................... 125

15.2

Marchés passés par les autres acheteurs.......................................... 126

15.3

Dispositions propres aux marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques.............................................................. 126

Chapitre 16

Préparation de la procédure............................................................ 129

16.1

La définition préalable des besoins................................................... 129

16.1.1 Principes.................................................................................................. 129 16.1.2

Spécifications techniques......................................................................... 130

16.1.2.1 Définition................................................................................................. 130

16.1.3 Labels...................................................................................................... 132

16.1.2.2 Formulation.............................................................................................. 131

16.2

L’évaluation préalable......................................................................... 133

16.2.1 Définition................................................................................................. 133

16.2.2

16.2.3 Contenu................................................................................................... 134

16.3

Seuil de déclenchement.......................................................................... 133

L’étude de soutenabilité budgétaire.................................................. 134

16.3.1 Définition................................................................................................. 134

16.3.2 Contenu................................................................................................... 135

Chapitre 17

Dématérialisation des procédures................................................... 137

17.1

L’étendue de l’obligation de dématérialisation des procédures.... 137

17.1.1

Obligation de mise à disposition des documents de la consultation sur le profil d’acheteur............................................................................ 138

17.1.2

Obligation d’effectuer les communications et échanges d’informations par voie électronique............................................................................... 139

17.2

Les exceptions à l’obligation de dématérialisation.......................... 140

17.3

Les modalités de mise en œuvre de la dématérialisation des procédures............................................. 141

17.3.1

17.3.1.1

Exigences minimales auxquelles doivent satisfaire les outils et dispositifs mis en place par l’acheteur................................. 141 Principe d’égalité de traitement des candidats............................................ 141

329

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Passation des marchés publics

17.3.1.2

Recours à des dispositifs communément disponibles.................................. 142

17.3.2

Mise en œuvre pratique dans le cadre de la procédure de passation...... 143

Chapitre 18

La procédure adaptée........................................................................ 145

18.1

Définition, caractéristiques................................................................. 145

18.1.1

Les marchés dont le montant est inférieur aux seuils de procédures formalisées............................................................................................... 146

18.1.2

Les marchés ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, quel que soit leur montant................................................... 146

18.1.3

Les marchés ayant pour objet des services juridiques de représentation quel que soit leur montant.............................................. 147

18.2

Conditions de mise en œuvre.............................................................. 147

18.2.1

Formalités de publicité préalable............................................................ 148

18.2.2

Règles générales...................................................................................... 149

18.2.3

Exigences minimales en matière de procédure adaptée.......................... 150

18.2.3.2

Cahier des charges.................................................................................... 150

18.2.3.1

18.2.3.3

18.2.3.4

18.2.3.5

18.2.3.6

18.2.3.7

18.2.3.8

18.2.3.9

Forme écrite.............................................................................................. 150

Contenu du règlement de la consultation.................................................... 150

Délai de réception des candidatures et des offres........................................ 150

Recours à la négociation............................................................................ 150 Sélections des candidatures et des offres.................................................... 151

Marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques.............. 151 Rapport de présentation............................................................................. 152

Information des candidats.......................................................................... 152

Chapitre 19

La procédure d’appel d’offres........................................................... 153

19.1

Définition, caractéristiques................................................................. 153

19.2

Conditions de mise en œuvre.............................................................. 154

19.2.1

Dispositions générales applicables aux deux formes de l’appel d’offres. 154

19.2.2

Dispositions spécifiques à l’appel d’offres ouvert................................... 155

19.2.2.2

Examen des candidatures et des offres....................................................... 155

19.2.2.1

19.2.3

Dispositions spécifiques à l’appel d’offres restreint................................ 156

19.2.3.2

Sélection des offres................................................................................... 156

19.2.3.1

Délai de réception des candidatures et des offres........................................ 155

Sélection des candidatures......................................................................... 156

Chapitre 20

La procédure concurrentielle avec négociation............................ 159

20.1

Définition, caractéristiques................................................................. 159

330

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Table des matières

20.1.1 Définition................................................................................................. 159

20.1.2

Conditions de recours.............................................................................. 160

20.2

Conditions de mise en œuvre.............................................................. 163

20.2.1

Délais minimaux de réception des candidatures..................................... 163

20.2.2

Remise des offres initiales....................................................................... 164

20.2.3

Déroulement des négociations................................................................. 165

Chapitre 21

La procédure négociée avec mise en concurrence préalable... 167

21.1

Définition et caractéristiques.............................................................. 167

21.2

Conditions de mise en œuvre.............................................................. 168

21.2.1

Délais minimaux de réception des candidatures..................................... 168

21.2.2

Remise des offres initiales....................................................................... 168

21.2.3

Déroulement des négociations................................................................. 169

Chapitre 22

La procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence.................................................................................... 171

22.1

Définition, caractéristiques................................................................. 171

22.2

Conditions de recours.......................................................................... 172

22.2.1

Situation d’urgence impérieuse............................................................... 172

22.2.2 Infructuosité............................................................................................ 172

22.2.3

Marchés qui ne peuvent réalisés que par un opérateur économique déterminé................................................................................................ 173

22.2.4

Certains types de marchés publics de fournitures.................................. 174

22.2.5

Marchés passés à la suite d’un concours................................................. 174

22.2.6

Réalisation de prestations similaires....................................................... 175

22.2.7

Marché d’un faible montant................................................................... 175

22.2.8

Achats de livres....................................................................................... 175

22.2.9

Absence ou insuffisance de concurrence................................................. 175

22.2.10

Marchés publics passés en matière de recherche.................................... 175

22.2.11

Occasion particulièrement avantageuse.................................................. 176

22.3

Conditions de mise en œuvre.............................................................. 176

22.3.1

Déroulement de la négociation................................................................ 176

22.3.2

Conditions propres à l’acheteur.............................................................. 177

331

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Passation des marchés publics

Chapitre 23

Le concours.......................................................................................... 179

23.1

Les caractéristiques du concours....................................................... 179

23.2

La composition du jury....................................................................... 180

23.3

Le déroulement du concours.............................................................. 181

23.3.1

Choix de la procédure............................................................................. 181

23.3.2

Déroulement de la procédure devant le jury........................................... 181

23.3.3

Attribution du marché............................................................................ 181

23.4

La rémunération des participants au concours............................... 182

Chapitre 24

Les techniques particulières d’achat électroniques.................... 183

24.1

Le système d’acquisition dynamique................................................ 183

24.1.1

Caractéristiques du système d’acquisition dynamique........................... 183

24.1.2

Le déroulement du système d’acquisition dynamique............................ 184

24.1.2.2

Sélection des candidats admis à participer au système d’acquisition dynamique................................................................................................ 185

24.1.2.1

24.1.2.3

24.2

Les enchères électroniques.................................................................. 186

24.2.1

Le déroulement de l’enchère électronique.............................................. 186

24.2.1.2

Première évaluation complète des offres et invitation à participer à l’enchère................................................................................................... 187

Lancement de la consultation..................................................................... 184

Sélection des offres pour l’attribution des marchés spécifiques................... 185

24.2.1.1

24.2.1.3

24.3

Le catalogue électronique................................................................... 188

Chapitre 25

Passation des partenariats d’innovation et des marchés de partenariat............................................................................................ 189

25.1

Passation des partenariats d’innovation........................................... 189

24.2.1.4

Lancement de la procédure........................................................................ 186

Phase(s) de l’enchère................................................................................. 187

Clôture de l’enchère et attribution du marché............................................. 188

25.1.1 Définition................................................................................................. 189

25.1.2

Conditions de mise en œuvre................................................................... 189

25.2

Passation des marchés de partenariats............................................. 191

25.2.1 Définition................................................................................................. 191

25.2.2

Conditions de recours.............................................................................. 191

332

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21/10/16 11:48

Table des matières

Chapitre 26

Distinction procédures ouverte et restreinte............................... 193

26.1

Procédure ouverte................................................................................ 193

26.1.1

Caractéristiques de la procédure ouverte............................................... 193

26.1.2

Typologie des procédures concernées...................................................... 194

26.2

Procédure restreinte............................................................................ 194

26.2.1

Caractéristiques et déroulement de la procédure restreinte................... 194

26.2.1.2

Nombre de candidats................................................................................. 195

26.2.1.1

26.2.2

La définition des critères de sélection des candidatures......................... 195

26.2.3

Typologie des procédures concernées...................................................... 196

26.2.4

L’opportunité d’une procédure restreinte en Mapa ou en appel d’offres.................................................................................................... 197

Chapitre 27

Interdictions de soumissionner........................................................ 199

27.1

Interdictions obligatoires.................................................................... 199

27.1.1

Le contenu des interdictions obligatoires de soumissionner................... 199

27.1.1.2

Les infractions fiscales.............................................................................. 200

27.1.1.1

27.1.1.3

27.1.1.4 27.1.1.5

Sélection des candidatures et des offres...................................................... 195

Les infractions au Code pénal.................................................................... 200 Les entreprises en difficulté....................................................................... 201

Les manquements ou infractions à la législation du travail.......................... 202 Les exclusions aux marchés publics résultant d’une décision de justice ou d’une décision administrative................................................................ 203

27.1.1.6

Le non-respect des obligations relatives à l’emploi des travailleurs handicapés................................................................................................ 204

27.1.1.7

27.2

Interdictions facultatives..................................................................... 204

27.2.1

Les personnes ayant manqué à leurs obligations contractuelles dans le cadre de l’exécution de contrats précédents........................................ 205

27.2.2

Les personnes qui ont porté atteinte à la transparence de la procédure. 206

27.2.3

Les personnes qui ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence................................................... 206

27.2.4

Les personnes qui ont conclu une entente............................................... 208

27.2.5

Les personnes dont la candidature les place dans une situation de conflit d’intérêts................................................................................. 208

27.3

Implications pour l’acheteur.............................................................. 210

27.3.1

Les personnes visées par les interdictions obligatoires et facultatives de soumissionner..................................................................................... 210

Les exclusions supplémentaires applicables aux marchés publics de défense ou de sécurité........................................................................... 204

333

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Passation des marchés publics

27.3.1.1

Les personnes qui candidatent au marché public........................................ 210

27.3.2

La mise en œuvre des interdictions obligatoires..................................... 212

27.3.3

La mise en œuvre des interdictions facultatives...................................... 213

27.4

Dérogations applicables aux interdictions de soumissionner obligatoires............................................................................................ 214

Chapitre 28

Conditions de participation................................................................ 217

28.1

Les contraintes de l’acheteur............................................................. 217

28.1.2

Les critères de légalité des conditions de participation........................... 217

28.2.2

L’encadrement du contenu des conditions de participation.................... 218

28.2.3

28.2.3.1

Les renseignements et documents exigibles par l’acheteur pour vérifier les conditions de participation des candidats............................. 220

28.2

Les niveaux minimaux de capacité.................................................... 223

28.3

La présentation des candidatures...................................................... 224

28.3.1

Le dossier de candidature « classique ».................................................. 224

28.3.2

28.3.2.1

L’utilisation du document unique de marché européen (dit « DUME »)........................................................................................ 225

28.3.2.3

27.3.1.2

28.2.3.2

28.3.2.2

28.3.2.4

28.3.3

28.3.3.1

28.3.3.2

Dans certaines hypothèses, les personnes physiques dirigeantes de la personne morale qui candidate au marché public........................................ 211

Les pièces exigibles pour vérifier les capacités économiques et financières. 220

Les pièces exigibles pour vérifier les capacités professionnelles et techniques................................................................................................. 221

Présentation du DUME............................................................................. 225 Calendrier d’application du Dume............................................................. 233

La preuve des conditions de participation................................................... 234

Principe de réutilisation du Dume.............................................................. 234 Les candidats ayant recours à la capacité d’autres opérateurs économiques............................................................................................ 234 Les candidatures en groupement................................................................ 235

Le recours à la sous-traitance..................................................................... 235

Chapitre 29

Sélection des candidatures............................................................... 237

29.1

Phase de vérification des candidatures............................................. 237

29.1.1

29.1.1.1

Vérification des interdictions de soumissionner et des conditions de participation............................................................................................ 237

29.1.1.3

29.1.1.2

Modalités de vérification des interdictions de soumissionner...................... 237

Modalités de vérification des conditions de participation............................ 238 La procédure à suivre en cas de « défaillance » de l’attributaire pressenti ou d’un candidat admis à soumissionner.................................................... 239

334

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Table des matières

29.1.2

29.1.2.1

29.1.2.2

29.1.3

Les modalités d’obtention des documents justificatifs............................ 242

29.2

L’examen de la recevabilité des candidatures.................................. 243

29.2.1

L’ordre d’examen des candidatures et des offres.................................... 243

29.2.2

Le contrôle de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle.................. 244

29.2.2.2

Le contrôle de l’objet social des personnes morales de droit privé.............. 244

29.2.2.1

29.2.2.3

Les preuves attestant que le candidat n’est pas interdit de soumissionner..................................................................................... 240

Preuve de l’absence de condamnations pour les infractions au Code pénal, au code général des impôts, à la législation du travail (travail illégal), ou à une peine d’exclusion des marchés publics................................................. 240

Preuve de la régularité de la situation du candidat au regard de ses obligations de déclaration et de paiement en matière fiscale et sociale... 240

Les activités et les professions réglementées.............................................. 244 Le contrôle des candidatures des personnes morales de droit public............ 244

29.2.3

29.2.3.1

29.3

La régularisation des candidatures................................................... 248

29.4

Le choix des candidatures................................................................... 248

29.4.1

La date limite de réception des candidatures.......................................... 248

29.4.2

L’admission des candidatures en procédure ouverte.............................. 249

29.4.3

La sélection des candidatures en procédure restreinte............................ 249

29.4.3

Les compétences éliminer ou sélectionner les candidatures.................... 250

Chapitre 30

Critères de choix................................................................................. 251

30.1

Les critères de jugement des offres................................................... 251

30.1.1

30.1.1.1

Les critères ont pour fonction de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse.................................................................................. 251

29.2.3.2

30.1.1.2

La possibilité de choisir un critère unique.................................................. 252

L’approche multicritères............................................................................ 252

30.1.2.2

Un critère doit non-discriminatoire............................................................ 254

30.1.2.3

Le cas particulier des entreprises de création récente.................................. 247

Les conditions de légalité des critères d’attribution................................ 253

30.1.2.1

L’obligation de contrôle des capacités des candidats................................... 245

30.1.2

L’appréciation des capacités économique, financière, professionnelle et technique des candidats....................................................................... 245

30.1.2.3

30.2

Un critère doit être précis et objectif.......................................................... 253

Un critère doit être lié à l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.... 254 Un critère doit avoir pour objet d’évaluer la valeur intrinsèque de l’offre.... 256

La publicité des critères et des sous-critères.................................... 257

335

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Passation des marchés publics

30.2.1

L’obligation générale de publication des critères et de leurs conditions de mise en œuvre..................................................................................... 257

30.2.2

L’étendue de l’obligation d’information relative aux sous-critères......... 258

30.2.3

L’absence d’obligation de publicité de la méthode de notation des offres................................................................................................. 260

30.3

La pondération des critères................................................................ 260

Chapitre 31

Formulation des offres....................................................................... 263

31.1

Offres de base....................................................................................... 263

31.1.1

Les informations qui peuvent être demandées par l’acheteur................ 264

31.1.2

La liberté de l’acheteur dans la définition du formalisme des offres...... 264

31.1.3

La suppression de la signature obligatoire des offres.............................. 265

31.2

Offres variantes.................................................................................... 266

31.2.1

Définition des variantes........................................................................... 266

31.2.2

Les conditions de présentation des variantes.......................................... 267

31.2.3

Les modalités de présentation des variantes........................................... 267

31.2.3.2

La question de la présentation d’une offre de base...................................... 268

31.2.3.1

31.3

Offres variables.................................................................................... 268

Chapitre 32

Examen des offres.............................................................................. 269

32.1

Organisation de l’analyse des offres.................................................. 269

32.1.1

Les principes d’organisation de la sélection des offres........................... 269

32.1.1.2

Procédure formalisée................................................................................. 270

32.1.1.1

Les exigences minimales applicables aux variantes.................................... 267

Procédure adaptée..................................................................................... 269

32.1.2

Compétence pour examiner les offres..................................................... 270

32.1.2.2

Pour les marchés publics locaux................................................................ 270

32.1.2.1

32.2

Modalités de sélection.......................................................................... 271

32.2.1

Procédure formalisée............................................................................... 271

32.2.2

Procédure adaptée................................................................................... 272

32.2.3 Négociation.............................................................................................. 272

Pour les marchés de l’État et de ses établissements publics......................... 270

32.3

Conformité des offres.......................................................................... 273

32.3.1

Les offres irrégulières.............................................................................. 273

32.3.1.2

Non-respect des exigences du cahier des charges....................................... 273

32.3.1.1 Définition................................................................................................. 273

336

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Table des matières

32.3.1.3

Méconnaissance de la législation............................................................... 274

32.3.2

Les offres inacceptables........................................................................... 275

32.3.3

Les offres inappropriées.......................................................................... 275

32.4

Régularisation des offres..................................................................... 275

32.4.1

Les procédures sans négociation............................................................. 276

32.4.2

Les autres procédures............................................................................. 276

32.4.3

L’étendue de la régularisation................................................................. 276

32.5

Offres anormalement basses............................................................... 277

32.5.1

La définition de l’offre anormalement basse........................................... 278

32.5.2

La détection de l’offre anormalement basse........................................... 278

32.5.3

32.5.3.1

La procédure de contrôle contradictoire de l’offre anormalement basse........................................................................................................ 278

32.5.3.3

32.5.3.2

La demande de justifications au soumissionnaire........................................ 279 L’appréciation des justifications apportées................................................. 279

La décision de rejet de l’offre.................................................................... 279

Chapitre 33

Choix des offres................................................................................... 283

33.1

Méthode de notation............................................................................ 283

33.1.1

Les conditions de régularité de la méthode de notation des offres......... 283

33.1.2

Focus sur le choix de la méthode de notation des offres financières....... 285

33.1.2.2

La formule linéaire.................................................................................... 285

33.1.2.1

33.1.2.3

La formule proportionnelle........................................................................ 285 La formule tenant compte de la moyenne................................................... 285

33.2

Classement des offres........................................................................... 286

33.2.1

Principes généraux.................................................................................. 286

33.2.2

La demande de précisions....................................................................... 286

33.2.3

La méthode de classement des variantes................................................. 287

33.2.4

La méthode de classement des offres variables....................................... 288

33.2.5

L’établissement du rapport d’analyse des offres..................................... 289

Chapitre 34

Abandon de la procédure.................................................................. 291

34.1

Les motifs.............................................................................................. 291

34.1.1

La déclaration sans suite pour cause d’infructuosité.............................. 292

34.1.2

La déclaration sans suite pour un motif d’intérêt général...................... 292

34.2

Les modalités pratiques....................................................................... 293

34.2.1

Délais d’information des candidats......................................................... 293 337

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Passation des marchés publics

34.2.2

Compétence pour déclarer sans suite...................................................... 293

34.2.3

Nouvelle consultation.............................................................................. 293

Chapitre 35

Information des candidats et des soumissionnaires................... 295

35.1 Généralités............................................................................................ 295

35.2

Procédure adaptée................................................................................ 296

35.2.1

La notification d’une lettre de rejet........................................................ 296

35.2.2

Les informations à communiquer à la demande d’un candidat ou d’un soumissionnaire............................................................................... 297

35.3

Procédure formalisée........................................................................... 298

35.3.1

L’information des candidats et soumissionnaires sur les motifs de rejet de leur candidature ou de leur offre........................................................ 298

35.3.2

Les informations à communiquer à la demande d’un soumissionnaire............................................................................... 300

35.4

Les systèmes de qualification utilisés par les entités adjudicatrices.............................................................. 300

Chapitre 36

Signature et notification du contrat............................................... 303

36.1

La signature des marchés publics locaux......................................... 303

36.2

Moment de la signature....................................................................... 304

36.2.1

La mise au point du marché.................................................................... 304

36.2.2

Le respect d’un délai de suspension de signature................................... 305

36.2.2.2

La jurisprudence en matière de procédure adaptée...................................... 305

36.2.2.1

36.2.2.3

L’application obligatoire en procédure formalisée....................................... 305 La fermeture du référé contractuel en procédure adaptée............................ 306

36.3

Modalités de la signature.................................................................... 306

36.4

Formalités de notification................................................................... 307

36.4.1

La particularité des marchés publics locaux........................................... 307

36.4.2

La prise d’effet du marché...................................................................... 308

Chapitre 37

Publicité de l’attribution..................................................................... 309

37.1

La mise en place de l’open data......................................................... 309

37.2

Procédure adaptée................................................................................ 310

37.2.1

La publication d’un avis d’attribution pour limiter le référécontractuel............................................................................................... 310

338

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Table des matières

37.2.2

La publication d’un avis pour enclencher le délai de recours en contestation de la validité du contrat................................................. 310

37.3

Procédure formalisée........................................................................... 311

37.3.1

L’obligation de publication d’un avis d’attribution................................ 311

37.3.2

L’établissement d’un rapport de présentation........................................ 312 Index........................................................................................................ 315

339

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Pratique du droit

Passation des marchés publics

La passation des marchés publics est, avec l’exécution, l’une des deux étapes essentielles de la vie du contrat. C’est durant cette phase que sont sélectionnés les candidats et que le marché est attribué au(x) soumissionnaire(s) ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. C’est également durant cette phase que se produisent les incidents qui vont fournir une part importante du contentieux des marchés publics.

Cet ouvrage présente au travers de 37 chapitres synthétiques toutes les étapes de la passation de tout type de marché public : sourçage, conflits d’intérêts, calculs des seuils, définition et suivi des procédures, achats électroniques, sélection des candidatures et choix des offres, attribution du marché. Ainsi, Passation des marchés publics permet de : –– bien définir ses besoins ; –– choisir la procédure la mieux adaptée à ceux-ci ; –– mettre en œuvre ses procédures de publicité et de mise en concurrence ; –– respecter toutes les étapes et réussir la passation de son marché ; –– limiter les risques de recours.

Aymeric Hourcabie – Cécile Fontaine Ann-Charlotte Bérard-Walsh

Pratique du droit

De nombreux tableaux récapitulatifs de la réglementation, des exemples didactiques et des conseils pratiques illustrent l’ouvrage et permettent une lecture plus facile de la nouvelle réglementation.

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Aymeric Hourcabie, avocat associé chez Selarl Hourcabie Pareydt Gohon.

Cécile Fontaine, avocat, directeur associé chez Fidal.

Ann-Charlotte Bérard-Walsh, juriste dans une association nationale d’élus.

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Sélection et suivi de la procédure – Choix des candidats – Préparation de l’exécution

Aymeric Hourcabie – Cécile Fontaine Ann-Charlotte Bérard-Walsh

ISSN 2267-0149 ISBN 978-2-281-13226-7

Photographie de couverture : © clarom69 - Fotolia.com

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