Hintergrund

INDat Report 02_2020 Die Autoren der folgenden Beiträge sind auch Autoren oder deutsche Bearbeiter von Länderberichten des für Sommer 2020 angekündigten Band 4 des Münchener Kommentars InsO. Band 4 MüKo InsO enthält eine weltweite Sammlung von 53 prägnanten und praxisnahen Kurzeinführungen in ausländisches Insolvenz- und Restrukturierungsrecht (darunter alle EU-Mitgliedstaaten), herausgegeben und konzipiert von Ursula Schlegel, Rechtsanwältin & Solicitor (England and Wales), Frankfurt am Main.

Übernehmen, was anderswo in der EU gut funktioniert

Text: Ursula Schlegel, Rechtsanwältin & Solicitor (England and Wales), Frankfurt am Main

Die folgende Sammlung von Beiträgen stellt den Status quo der präventiven Restrukturierung in solchen EU-Mitgliedstaaten vor, die weniger im Fokus der deutschen Insolvenz- und Sanierungspraxis stehen als Länder, die allein durch ihre Strahlkraft für Forum Shopping Aufmerksamkeit bei den Diskussionen um die deutsche Richtlinienumsetzung erhalten: etwa Frankreich, seit Kurzem die Niederlande oder (bis zum Brexit) England. Vorgestellt werden Bulgarien, Dänemark, Estland, Kroatien, Malta, Rumänien, Slowenien, Ungarn und Zypern; des Weiteren Österreich, dessen Ratspräsidentschaft die finale Richtlinie (RL) mitgeprägt hat, und Spanien, das auf die Finanzkrise 2008 besonders rasch mit Reformen zur Vermeidung von Insolvenzen reagierte. Die meisten dieser Länder interessieren deutsche Praktiker vor allem im Kontext grenzüberschreitender Konzernsituationen, schon aufgrund von Sprachbarrieren kommen sie eher nicht als Destinationen fürs Forum Shopping infrage und bleiben auch deshalb bei rechtsvergleichenden Diskussionen im Rahmen der Richtlinienumsetzung außen vor. Zu Unrecht – denn sie haben spannende und überraschende Impulse zu bieten, wie die folgenden Beiträge zeigen.

Zum Zeitpunkt der Konzeption dieses Projekts war es kaum vorstellbar: Bei Redaktionsschluss sind fast alle der folgend dargestellten EU-Mitgliedstaaten von Notstand, Ausgangssperren und Grenzschließungen im Zuge der Corona-Pandemie betroffen; bei der sich anbahnenden Rezession gelten nur noch deren endgültiges Ausmaß und deren Dauer als unsicher. In Deutschland werden nun Forderungen nach einer »raschen und pragmatischen Umsetzung der Richtlinie« laut, »die Pandemie zeige die Notwendigkeit eines rechtlichen Rahmens für die Restrukturierung im Vorfeld einer Insolvenz«. 1 Vollkommen richtig, doch leichter gesagt denn getan, wenn selbst ein temporärer Shutdown in Berlin nicht mehr utopisch scheint, dort akute Themen wie die Suspendierung der Insolvenzantragspflichten vordringlich sind. 2 »Pragmatisch und rasch« könnte aber auch heißen, an die deutsche Sanierungskultur angepasste Konzepte anderer Länder (vorläufig) bei uns umzusetzen. Seit 2017 vorgemacht haben dies die Niederlande. Dort steht ein »Dutch Scheme« kurz vor dem Inkrafttreten, das die Vorteile des eng

lischen Scheme of Arrangement mit denen des amerikanischen Chapter 11 kombiniert, Nachteile beider Verfahren eliminiert und wesentliche Vorgaben der Richtlinie – Schnelligkeit und Effizienz – auch durch geringstmögliche gerichtliche Einbindung erreicht. 3 Für eine erfolgreiche deutsche Umsetzung der Richtlinie plädieren Praxis und Lehre für eine Spezialisierung der Gerichte, was im Umkehrschluss heißt, dass vorerst eine auf ein Mindestmaß beschränkte gerichtliche Einbindung Gebot der Stunde sein sollte. Ein Ansatz, den auch die Autorinnen der Beiträge Bulgarien, Rumänien und Zypern untermauern: Dort werden bereits weitgehend richtlinienkonforme Sanierungsoptionen angeboten, sie scheitern aber noch wegen übermäßiger gerichtlicher Beteiligung.

Auch vor dem Hintergrund der Diskussion zum Berufsrecht für deutsche Insolvenzverwalter, zur Rolle und zu den Qualifikationen des »Restrukturierungsberaters« bei der präventiven Restrukturierung zeigen die folgenden Berichte, dass der Fantasie fast keine Grenzen gesetzt sind. So bestellt in Ungarn das Gericht nach elektronischem Zufallsprinzip eine »Insolvenzverwalter-Gesellschaft«, die wiederum aus ihren Reihen den Verwalter (eine nat. Person) stellt. In Slowenien werden Verwalter vom Justizministerium zugelassen und – zusätzlich zur Aufsicht durch die Verwalterkammer – beaufsichtigt; die Zulassungsvoraussetzungen sind noch strenger geregelt als in England (Gleiches gilt in Rumänien); slowenische Verwalterhonorare sind masseunabhängig auf maximal 60.000 Euro (zzgl. Erstattung von Kosten) begrenzt. Und Dänemark sieht bei der präventiven Restrukturierung die gerichtliche Bestellung sowohl eines Restrukturierungsbeauftragten (i. d. R. ein Rechtsanwalt) als auch eines Prüfungsbeauftragten (i. d. R. ein Wirtschaftsprüfer) vor. Während Ersterer den Restrukturierungsplan erstellt, verifiziert der Prüfungsbeauftragte die wirtschaftliche Grundlage des Planvorschlags. Die Idee, die sich dem deutschen Praktiker hier aufdrängt: Sanierungsgutachter als Restrukturierungsbeauftragte? Art. 2 Abs. 1 Ziff. 12 RL würde dies ermöglichen, die Profile des Restrukturierungsbeauftragten sind in der finalen RL nur noch beispielhaft geregelt. Hierzu wird der INDat Report demnächst Gedanken vorstellen. «

INDat Report 02_2020 Präventive Restrukturierung in EU-Mitgliedstaaten

Bulgarien

Text: Hristina Panteva

In Bulgarien traten am 01.07.2017 Regelungen für »Präventive Restrukturierungsverfahren« (im Folgenden: PRV) in Kraft, das sich an den Empfehlungen der EU-Kommission vom 12.03.2014 orientiert. Bis dahin kannte Bulgarien die Möglichkeit der Unternehmenssanierung ausschließlich als Verfahrensoption im Rahmen eines Regelinsolvenzverfahrens, das PRV steht nun als zusätzliche Option zur Verfügung. Das PRV ist ein gerichtliches Verfahren unter starker Beteiligung und Aufsicht des Gerichts. Verfahrensziel ist die Verhinderung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, durch eine – erforderlichenfalls mit Mehrheitsentscheidung zwangsweise herbeigeführte – Vereinbarung zwischen dem Schuldner (Einzelkaufmann oder jur. Person, deren Geschäftstätigkeit der Gewinnerzielung dient) und sämtlichen Gläubigern. Die Möglichkeit der Beschränkung auf einzelne Gläubigerklassen besteht nicht.

Bei den mit der deutschen OHG, KG oder KG auf Aktien vergleichbaren Gesellschaftsformen mit unbeschränkt haftenden Gesellschaftern wird das Verfahren für diese eröffnet. Schuldnern, die ein staatliches Monopol ausüben, steht das Verfahren nicht zur Verfügung, ebenso wenig Schuldnern, die Jahresabschlüsse der letzten drei Jahre nicht fristgerecht veröffentlicht haben, für die in den letzten drei Jahren bereits ein Restrukturierungsverfahren eingeleitet oder vor Einreichung des Antrags auf ein PRV bereits ein Insolvenzantrag gestellt wurde. Dem präventiven Charakter entsprechend setzt das Verfahren bei Insolvenzgefahr an, die, um Missbrauch zu vermeiden, dahin gehend definiert ist, dass der Schuldner innerhalb der auf den Restrukturierungsantrag folgenden sechs Monate voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, fällige Zahlungsverpflichtungen zu begleichen, oder Zahlungen aussetzen wird. Das Verfahren kann nur auf Antrag des Schuldners eingeleitet werden. Auch das Planinitativrecht liegt beim Schuldner, der den Plan bereits mit dem Antrag vorlegen kann. Planinhalte können Stundungen sowie der (teilweise) Erlass von Forderungen sein; auch einen Vertrag über den Verkauf des gesamten oder teilweisen Unternehmens des Kaufmanns kann der Plan enthalten. Stellt das Gericht fest, dass die Gründe für ein PRV vorliegen, eröffnet es das Verfahren, bestellt einen Treuhänder und bestimmt den Termin einer öffentlichen Verhandlung zur Prüfung und Abstimmung über den Restrukturierungsplan. Die Pflichten und Befugnisse des Treuhänders umfassen u. a. die Erstellung und Prüfung der Gläubigerliste und, so vom Gericht angeordnet, die Überwachung der Geschäftstätigkeit des Schuldners. Der Treuhänder wird zwingend bestellt, vom Gericht ausgewählt und überwacht; er muss eine abgeschlossene juristische Ausbildung nachweisen. Erkennt das Gericht eine Gefährdung der Gläubigerinteressen, kann es dem Treuhänder auch die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übertragen. Der Schuldner hat den Treuhänder zu unterstützen. Das Gericht kann im PRV auch einen Prüfer bestellen, der registrierter Wirtschaftsprüfer sein muss und dessen Aufgaben beispielsweise die Erstellung von Planrechnungen und die Validierung der Projektionen, auf denen der Restrukturierungsplan basiert, umfassen. Die Bestellung ist zwingend, wenn der Restrukturierungsplan eine gesellschaftsrechtliche Reorganisation oder die Umwandlung von Forderungen in Kapital vorsieht. Zur Überwachung des bestätigten Plans kann das Gericht ein aus zwischen drei bis sieben Personen bestehendes Gremium bestellen, wenn dies im Plan vorgeschlagen und/oder von den Gläubigern bestimmt wurde. Das Gericht setzt die Vergütungen von Treuhänder, Prüfer und Überwachungsgremium fest. Das Gericht kann Sicherungsmaßnahmen anordnen. Vollstreckungsmaßnahmen sind nach Eröffnung des Restrukturierungsverfahrens bis zu dessen Abschluss nicht mehr zulässig, bereits eingeleitete Vollstreckungsverfahren gelten bis zum Ende des Verfahrens als ausgesetzt. Auch wenn die wesentlichen gerichtlichen Termine nicht öffentlich stattfinden, ist das Verfahren insofern öffentlich, als die Eröffnungsentscheidung, verfahrensleitende Entscheidungen des Gerichts und die Gläubigerliste im öffentlich zugänglichen Handelsregister einsehbar sind. Das Gericht erstattet in der hierzu einberufenen Gläubigerversammlung Bericht über den Plan, die Abstimmung erfolgt in Gruppen, es ist kein Cross-class Cram-down vorgesehen. Der Plan gilt als angenommen, wenn er in sämtlichen Gruppen die einfache Mehrheit der anwesenden Gläubiger (nach Forderungssummen berechnet) erhält. Das Gericht genehmigt oder verweigert die Billigung des angenommenen Plans, hiergegen kann Beschwerde beim Obersten Kassationsgericht eingelegt werden, dessen Entscheidung endgültig ist. Gegenüber Gläubigern, die nicht auf der Gläubigerliste standen oder nicht die Möglichkeit erhalten hatten, über den Plan abzustimmen, entfaltet dieser keine Wirkung.

In der bulgarischen Restrukturierungspraxis wird das PRV bislang kaum genutzt, was daran liegt, dass es als zu kompliziert, zu »sperrig«, d. h. mit Hindernissen behaftet betrachtet wird, was vor allem auf die starke gerichtliche Beteiligung zurückgeführt wird. Diesbezüglich ist, auch im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie, mit Reformen zu rechnen. «

Autorin: Hristina Panteva ist (gemeinsam mit Mihail Boyadzhiev und Tzvetana Chukleva) Autorin des Länderberichts Bulgarien im Münchener Kommentar InsO, Band 4, alle Kanzlei Dokovska, Atanasov and Partners, Sofia (http://lawdap.com/en/pages/about-us-1.html). Foto: Lawdap

Dänemark

Text: Lars Lindencrone Petersen

Dänemark ist bekanntermaßen der einzige EU-Mitgliedstaat, in dem die Europäische Insolvenzverordnung (EuInsVO) keine Anwendung findet, da nur Dänemark von der diesbezüglich nach EU-Recht gegebenen Opt-out-Möglichkeit Gebrauch gemacht hat. Die Richtlinie allerdings nimmt Dänemark an und ist daher wie alle EU-Mitgliedstaaten verpflichtet, diese in nationales Recht umzusetzen. Wesentlicher Umsetzungsbedarf besteht in Dänemark allerdings nicht, da das dänische Insolvenz- und Restrukturierungsrecht bereits den meisten der zwingenden Umsetzungsanforderungen der Richtlinie entspricht. Insofern, als die Richtlinie den Mitgliedstaaten Optionen bietet, dürfte Dänemark nur solche Änderungen einführen, die logische Folge der zwingend erforderlichen Umsetzungen sein werden.

Die dänischen Regelungen betreffend Unternehmensrestrukturierung (rekonstruktionsbehandling) traten zum 01.04.2011 in Kraft, sie sind auf Weiterführung vorübergehend in Schieflage geratener und deshalb insolventer, grundsätzlich aber lebensfähiger Unternehmen gerichtet. Hierfür sind zwei Verfahrensoptionen vorgesehen: Eine Unternehmensrestrukturierung kann zu (a) einem Zwangsvergleich mit Schuldenschnitt (Restrukturierung des Unternehmensträgers) oder (b) einer sanierenden Unternehmensübertragung (eine Restrukturierung des Unternehmens durch Verwertung in Kombination mit einem Insolvenzverfahren über die nicht von der Verwertung umfassten Vermögensteile) führen.

Eine Unternehmensrestrukturierung kann auf Antrag des Schuldners oder eines Gläubigers eingeleitet werden. Im Zusammenhang mit der Einleitung werden vom Konkursgericht ein Restrukturierungsbeauftragter (rekonstruktør), i. d. R. ein Rechtsanwalt, und ein Prüfungsbeauftragter (regnskabskyndig tillidsmand), i. d. R. ein Wirtschaftsprüfer, ernannt. Der Restrukturierungsbeauftragte ist für das Vorantreiben des Verfahrens und für die Erstellung eines Restrukturierungsplans (rekonstruktionsplan) sowie des Restrukturierungsvorschlags (rekonstruktionsforslag) zuständig, während die Hauptaufgabe des Prüfungsbeauftragten darin besteht, die wirtschaftliche Grundlage des Plans und des Vorschlags zu verifizieren. Ferner ist der Prüfungsbeauftragte befugt, verpfändete Vermögenswerte des Schuldners – abgesehen von Immobilien, Schiffen und Luftfahrzeugen – zu bewerten. Diese Bewertung hat die Wirkung, dass die Ansprüche des Pfandgläubigers gegen den Schuldner auf einen dem vom Prüfungsbeauftragten festgesetzten Wert entsprechenden Betrag herabgesetzt werden, die Ansprüche des Pfandgläubigers sind fortan nur in dieser Höhe besichert. Vor allem wegen dieser Befugnis werden an den Prüfungsbeauftragten besonders hohe Anforderungen gestellt. So darf er innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren vor der Einleitung des Restrukturierungsverfahrens nicht als Abschlussprüfer oder geschäftlicher Berater für den Schuldner tätig gewesen sein, und auch für einen Zeitraum von zwei Jahren nach Beendigung des Restrukturierungsverfahrens darf er keine solche Tätigkeit ausüben.

Spätestens vier (ausnahmsweise: acht) Wochen nach der Einleitung des Restrukturierungsverfahrens ist eine Gläubigerversammlung (skiftesamling) einzuberufen, während der der Restrukturierungsbeauftragte den Gläubigern den Restrukturierungsplan vorlegt. Wird dieser Plan verworfen, wird der Schuldner vom Gericht sofort als im Konkursverfahren befindlich erklärt. Wird der Plan genehmigt, wird das Restrukturierungsverfahren zwecks Erstellung des endgültigen Restrukturierungsvorschlags fortgesetzt. Dieser muss spätestens sechs Monate nach Genehmigung des Restrukturierungsplans vorgelegt werden. Diese Frist kann um bis zu jeweils zwei Monate, jedoch höchstens vier Monate insgesamt, verlängert werden, die Höchstdauer des Verfahrens beträgt somit fast ein Jahr. Da derzeit eine Aussetzung einzelner Durchsetzungsmaßnahmen für die gesamte Verfahrensdauer gilt, ist hier eine Anpassung an die in Art. 6 RL vorgesehenen Mechanismen zum Moratorium erfolgt. Restrukturierungsvorschlag und -plan werden mit der Mehrheit der nach Forderungshöhe berechneten Stimmen angenommen. Ob die Abstimmungsvorschriften bereits den Erfordernissen des Cross-class Cram-down des Art. 11 RL genügen oder ob hier Reformbedarf besteht, wird derzeit diskutiert. Das Gericht prüft den angenommenen Vorschlag auf ernste Verfahrensfehler oder sachliche Fehler, bei Nichtbestätigung eröffnet es sofort das Konkursverfahren. Forderungen aus versuchter Unternehmensrestrukturierung sind dann im Rang nach Masseverbindlichkeiten zu befriedigen. Während des Restrukturierungsverfahrens verbleiben die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis grundsätzlich beim Schuldner, wichtige Rechtshandlungen unterliegen der Zustimmung des Restrukturierungsbeauftragten, den das Gericht bei Uneinigkeit mit der Führung der Geschäfte beauftragen kann.

In Dänemark werden von Gerichten und Verwaltern zwar elektronische Kommunikationsmittel im Verkehr mit Gläubigern und Behörden verwendet, ein den Anforderungen des Art. 28 RL entsprechendes, öffentlich betriebenes digitales Kommunikationssystem steht aber noch nicht zur Verfügung. Auch Regelungen für die gem. Art. 29 RL erforderliche Datenerfassung werden einzuführen sein. Damit besteht zwingender Umsetzungsbedarf insbesondere im IT-Bereich der Insolvenzund Restrukturierungspraxis. «

Autor: Lars Lindencrone Petersen, Rechtsanwalt und Partner der Kanzlei Bech-Bruun in Kopenhagen (www.bechbruun.com/en/employees/llp), ist ehemaliger Richter am Obersten Gerichtshof in Kopenhagen.

INDat Report 02_2020 Präventive Restrukturierung in EU-Mitgliedstaaten

Estland

Text: Anto Kasak, Prof. Dr. Stephan Madaus (deutsche Bearbeitung)

Das Reorganisationsverfahren (Saneerimismenetlus) erlaubt die Restrukturierung von Gesellschaften und ist im Reorganisationsgesetz (Saneerimisseadus) geregelt. Antragsbefugt ist allein der Schuldner, der während des Verfahrens trotz der Bestellung eines Sanierungsberaters die Geschäftsführung in der Hand behält. Die Erstellung des Sanierungsplans obliegt demgegenüber dem Sanierungsberater, der ihn im Namen des Schuldners vorlegt. Der Sanierungsplan wird auf einer Gläubigerversammlung angenommen, wenn mindestens die Hälfte aller Gläubiger, die über mindestens zwei Drittel aller Forderungen verfügen, ihm zustimmt. Werden die Gläubiger im Plan in Gruppen eingeteilt, so ist der Plan angenommen, wenn in jeder Gruppe mindestens die Hälfte aller Gläubiger, die derselben Gruppe angehören und mindestens zwei Drittel aller in der Gruppe vertretenen Forderungen auf sich vereinen, für den Plan stimmen. Stimmt eine Gruppe nicht zu, ist ein klassenübergreifender Cram-down möglich, wozu allerdings noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt. Das Reorganisationsverfahren kann nur auf Antrag des Schuldners stattfinden. In diesem Antrag sind die Gründe für die wirtschaftlichen Schwierigkeiten und die drohende Insolvenz ebenso zu erläutern wie die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens und die Wahrscheinlichkeit einer nachhaltigen Sanierung nach der Reorganisation. Dem Antrag sind hierzu ein Jahresabschluss für das vergangene Geschäftsjahr, ein Überblick über die Finanzlage, Gewinn-und-Verlust-Rechnungen, die Zahlungsströme des Schuldners sowie ein Schuldenverzeichnis zum Zeitpunkt der Antragstellung beizufügen.

Nat. Personen steht das Restschuldbefreiungsverfahren (Kohustusest vabastamise menetlus) zur Verfügung. Hier entscheidet das Gericht auf Antrag des Schuldners nach Ablauf von fünf Jahren über die Erteilung der Restschuldbefreiung. Das estnische Recht kennt mithin bereits Verfahren, die in wesentlichen Aspekten den Vorgaben der Richtlinie entsprechen. Die gegenwärtige Reformdiskussion fokussiert sich folglich auch eher auf die Modernisierung des Insolvenzverfahrens. Erst in einem zweiten Schritt sollen die Verfahren zur Reorganisation und zur Restschuldbefreiung an die Richtlinienvorgaben angepasst werden. Das estnische Justizministerium und eine Expertengruppe arbeiten seit Februar 2020 gemeinsam an der Umsetzung der Richtlinie. Vorschläge für die Umsetzung der Richtlinie sollen im Mai 2020 vorliegen, ein erster Entwurf soll der Regierung vor dem 01.01.2021 vorgelegt werden. Themen dieser Reform sind insbesondere die Einführung von Frühwarnsystemen, die außergerichtliche Vorbereitung des Plans, zwingende Gruppenbildung und Cram-down-Voraussetzungen (inklusive der passenden Vorrangregel), der Schutz von Neu- und Zwischenfinanzierungen (ggf. erst nach einer Ex-ante-Kontrolle), die Behandlung von Finanzierungen durch nahestehende Personen sowie die Erfüllung der statistischen Erhebungen in Verfahren. Daneben werden gesellschaftsrechtliche Vorgaben für Geschäftsführer in der Krise betrachtet. Insbesondere die Entwicklung eines Frühwarninstruments verlangt nach einer intensiven Zusammenarbeit mit anderen Ministerien und Interessengruppen. Das Justizministerium und die Expertengruppe erarbeiten die Lösungen dabei in Abstimmung mit den Experten der Weltbank.

Ergänzend werden auch die institutionellen Vorgaben der Richtlinie zu beachten sein. Die Reformdiskussion wird daher auch Fragen der Spezialisierung von Insolvenzrichtern und der Gewährleistung der Qualifikation der Sanierungsberater (insbesondere durch Qualifikations- und Aufsichtsregeln) umfassen. Schließlich muss das Restschuldbefreiungsverfahren angepasst werden. Hier wird angestrebt, ein Hilfesystem für nat. Personen zu etablieren, das es ihnen ermöglicht, die Insolvenz zu vermeiden und ggf. einen Neustart zu erlangen. Dabei muss auch die immer noch verbreitete Stigmatisierung von Insolvenzen beseitigt werden und zwar für Verbraucher und Unternehmer. «

Autor: Anto Kasak (Foto); Mag Iur und Anwärter für den Doktortitel; Rechtsanwalt und Seniorpartner der Anwaltskanzlei Kasak & Lepikson (www.kasaklepikson.ee/); Dozent für Insolvenzrecht an der Universität Tartu; Mitglied der Expertengruppe für die Reform des estnischen Konkursrechts und auch der Expertengruppe für die Harmonisierung der Umsetzung der EU-Richtlinie (2019/1023) in Estland. Deutsche Bearbeitung: Prof. Dr. Stephan Madaus ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Zivilprozess- und Insolvenzrecht an der Martin-LutherUniversität Halle-Wittenberg (www.stephanmadaus.de). Foto: Kasak & Lepikson

Kroatien

Text: Univ.-Prof. Dr. Jasnica Garašić

Mit der letzten Reform des kroatischen Konkursgesetzes im Jahr 2015 wurde sowohl ein neues »vorkonkursliches Verfahren« (predstečajni postupak) zur Sanierung bzw. Restrukturierung des Schuldners mit dem Ziel der Abwendung des Insolvenzverfahrens geschaffen als auch die Möglichkeit einer durchgreifenden Sanierung des Schuldners als Rechtsträger im Konkursverfahren durch den Konkursplan wieder ermöglicht. Aufgrund übereilter, technisch unzureichender vorheriger Reformen stand die letztere Option in den Jahren 2012–2015 nicht zur Verfügung. Die Eröffnung eines vorkonkurslichen Verfahrens kann der Schuldner oder der Gläubiger mit der Zustimmung des Schuldners beantragen. Es handelt sich um ein gerichtliches Verfahren, durchgeführt beim Handelsgericht (trgovački sud) am Sitz des Schuldners. Über die Eröffnung des vorkonkurslichen Verfahrens werden die Gläubiger durch Veröffentlichung der Entscheidung auf der Internetseite https://e-oglasna.pravosudje.hr informiert. Im Verfahren werden die Forderungen geprüft und festgestellt, die Gläubiger stimmen über den Restrukturierungsplan (plan restrukturiranja) ab. Die Organe des Verfahrens sind das Gericht (sud) und der vom Gericht bestellte Sachwalter (povjerenik). Es gibt kein Organ der Gläubiger in diesem Verfahren. Der Schuldner ist berechtigt, seine Geschäfte weiterzuführen und über sein Vermögen zu verfügen. Ab dem Tag der Einreichung des Antrags auf Eröffnung des vorkonkurslichen Verfahrens darf er nur Zahlungen leisten, die für den ordentlichen Geschäftsbetrieb nötig sind. Der Sachwalter überwacht den Geschäftsbetrieb des Schuldners. Das Gesetz regelt die Rechtsfolgen der Eröffnung dieses Verfahrens sowie die Wirkungen der bestätigten vorkonkurslichen Vereinbarung (prestečajni sporazum), die aber im Vergleich zu den Regelungen über die Rechtsfolgen der Eröffnung eines Konkursverfahrens und den Wirkungen eines dortigen bestätigten Konkursplans lückenhaft sind. Das vorkonkursliche Verfahren beeinflusst nicht die Absonderungs- und Aussonderungsrechte, Forderungen der Arbeitnehmer oder Sicherungsmaßnahmen im Strafverfahren sowie Steuerstrafverfahren. Ab dem Tag der Eröffnung des vorkonkurslichen Verfahrens bis zu seiner Aufhebung können Rechtsstreitigkeiten, Zwangsvollstreckungs-, Sicherungs- sowie Verwaltungsverfahren gegen den Schuldner nicht geführt werden. Der Schuldner kann mit der Zustimmung der Gläubiger, die mehr als zwei Drittel der rechtskräftig festgestellten Forderungen innehaben, eine neue vorläufige Finanzierung vereinbaren, um die Kontinuität der Geschäftstätigkeit im Laufe des vorkonkurslichen Verfahrens zu sichern. Solche Finanzierungen sind auch im Fall eines späteren Konkursverfahrens geschützt, weil die Finanzierungsgeber vorrangig gegenüber anderen Gläubigern (ausgenommen Arbeitnehmer) befriedigt werden und diese Rechtshandlungen nicht anfechtbar sind. Bei der Festlegung der Rechte der Beteiligten in der vorkonkurslichen Vereinbarung sind Gruppen der Gläubiger zu bilden, wobei die entsprechenden Bestimmungen über den Konkursplan anzuwenden sind. Es wird vermutet, dass die Gläubiger den Restrukturierungsplan angenommen haben, wenn dem Plan die Mehrheit aller Gläubiger zugestimmt hat und wenn in jeder Gruppe die Summe der Forderungen der Gläubiger, die dem Plan zugestimmt haben, die Summe der Forderungen der Gläubiger, die gegen die Annahme des Plans gestimmt haben, zweifach übersteigt. Ein Obstruktionsverbot ist nicht vorgesehen. Wenn die Gläubiger den Restrukturierungsplan angenommen haben, wird das Gericht die Annahme dieses Plans durch Beschluss feststellen und die vorkonkursliche Vereinbarung bestätigen, hierbei prüft das Gericht gesetzlich geregelte Wirksamkeitsvoraussetzungen. Die bestätigte vorkonkursliche Vereinbarung hat Rechtswirkung gegenüber allen Gläubigern, einschließlich der Gläubiger, die am Verfahren nicht teilgenommen haben. Gegen den Beschluss zur Bestätigung der vorkonkurslichen Vereinbarung sind Rechtsmittel gegeben. Das kroatische Recht sieht auch ein »Verfahren der außergewöhnlichen Verwaltung« zur präventiven Restrukturierung von Handelsgesellschaften mit systemischer Bedeutung für die Republik Kroatien vor. Bislang ist dieses Verfahren nur im Fall der Agrokor AG (und deren abhängigen und verbundenen Gesellschaften) angewandt worden. Das vorkonkursliche Verfahren entspricht in vielerlei Hinsicht bereits den Vorgaben der Richtlinie. Noch umzusetzen sind u.a.: ein Frühwarnsystem; die Präzisierung der Regelungen über die Aussetzung von Einzelvollstreckungsmaßnahmen und die Schicksale noch nicht vollständig erfüllter gegenseitiger Verträge; eine elektronisch verfügbare, an die Bedürfnisse von KMUs angepasste Checkliste für Restrukturierungspläne; die Einführung eines klassenübergreifenden Cram-down; präzisere Regelungen der rechtlichen Position der Gesellschafter und der Arbeitnehmer; die Bewertung des Unternehmens durch die Justizbehörde.

Die Republik Kroatien muss sich ebenso um eine bessere Ausbildung der Richter und Verwalter in Restrukturierungs- und Konkurssachen bemühen, insbesondere bei grenzüberschreitenden Verfahren. Auch stehen bei vielen Gerichten elektronische Kommunikationsmittel noch nicht zur Verfügung. Zur Steigerung der Verfahrenseffizienz sollten verbesserte Aufsichts- und Vergütungssysteme bei Verwaltern eingerichtet werden. «

INDat Report 02_2020 Präventive Restrukturierung in EU-Mitgliedstaaten

Malta

Text: Dr. Sabine Vorwerk, Falk Müller-Braun, Donald Vella, Steve Decesare, Francesca Galea Cavallazzi, Nicola Jaccarini

Die maltesischen Verfahren zur Insolvenz oder Sanierung von Unternehmen ergeben sich nicht aus einer einzigen Rechtsquelle, sondern aus einer Vielzahl von gesetzlichen Grundlagen. Obgleich die rechtlichen Quellen durchaus stark fragmentiert sind, stellt der Companies Act den gesetzlichen Kern des Insolvenzrechts dar.

Insolventen oder insolvenzbedrohten Unternehmen stehen in Malta grundsätzlich drei Wege zur Abwicklung oder Sanierung offen: die insolvenzrechtliche Liquidation winding up oder die reconstruction und das recovery-Verfahren als gesetzliche Sanierungsinstrumente. Winding up ist ein ausschließlich auf die Vermögensabwicklung gerichtetes Verfahren, das entweder vom Gericht (winding up by court) als auch im Rahmen eines »freiwillig« initiierten Verfahrens (voluntary winding up) durch Beschluss der Gesellschafter eingeleitet werden kann. Reconstruction versteht sich als Verfahren zur Restrukturierung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, welches es einer Gesellschaft ermöglicht, in bestimmten Fällen eine schuldenregulierende Vergleichsvereinbarung mit ihren Gläubigern oder einer Gruppe von Gläubigern oder den Gesellschaftern zu treffen. Eine schuldenregulierende Vergleichsvereinbarung kann auch im Rahmen eines winding up durchgeführt werden. Anders verhält es sich mit der insolvenzvermeidenden recovery, welche als Mittel zur Sanierung ausgeschlossen ist, sobald die gerichtliche Liquidation im Rahmen des winding up eingeleitet ist. Das recovery-Verfahren dient der Insolvenzvermeidung durch die von einem special controller beaufsichtigte Unternehmensfortführung im Rahmen eines moratorium, welches der Gesellschaft einen Durchsetzungs- und Vollstreckungsschutz garantiert, um einen Sanierungsplan zu erarbeiten. Die Bestellung des special controller erfolgt für einen Zeitraum von vier bis maximal zwölf Monaten. Da der Sanierungsplan nicht automatisch zwangsweise gegenüber einzelnen Gläubigergruppen durchgesetzt werden kann, basiert die recovery auf dem Grundgedanken einer konsensual getragenen Sanierung. Möglicherweise ist dies der Grund, warum sich das erst im Jahr 2003 eingeführte Verfahren bisher noch nicht im maltesischen Markt etabliert hat.

Die Rolle des Verwalters findet im maltesischen Recht ihre Entsprechung im official receiver. Der official receiver ist ein hoher Beamter, dessen Ernennung durch den zuständigen Minister für Finanzdienstleistungsaufsicht erfolgt. Auch wenn an das Amt des official receiver keine fachlichen Anforderungen geknüpft sind, ergeben sich solche aus den Anforderungen an ein winding up als gerichtliche Liquidation. Zum liquidator kann nur ernannt werden, wer zugelassener Anwalt, Wirtschafts- oder Buchprüfer ist. Die Vergütung des official receiver und jedes gerichtlich bestellten liquidators erfolgt in der Regel aus dem freien Vermögen des Unternehmens.

Für eine Sanierung im Rahmen der recovery gelten andere Anforderungen. Die Auswahl des bei einem recovery-Verfahren zu ernennenden special controllers erfolgt aus einer Liste von Personen, die grundsätzlich für das Amt infrage kommen. Im Vorfeld der Ernennung muss sich das Gericht davon überzeugen, dass die zu ernennende Person nachweislich über Erfahrung mit der Leitung von Unternehmen verfügt und für sie hinsichtlich der Ernennung kein Interessenkonflikt besteht. Bei der Vergütung des special controller legt das Gericht unter Berücksichtigung der finanziellen und geschäftlichen Lage des Unternehmens sowie der etwaig geltenden Vorschriften eine angemessene Vergütung fest. Ausblick: Der Blick in die nahe Zukunft lässt für Sanierungsverfahren in Malta keine großen Neuerungen erwarten. Obgleich das recovery-Verfahren mit der Möglichkeit der Einsetzung eines special controller für maximal zwölf Monate und der Anordnung eines moratorium bereits verfahrensrechtliche Elemente enthält, die auch in der EU-Richtlinie zur präventiven Restrukturierung von Unternehmen angelegt sind, ist derzeit nicht erkennbar, dass sich die mangelnde Resonanz auf dieses Sanierungsverfahren durch die gesamteuropäischen Bemühungen wesentlich ändern wird. Im Fokus der insolvenzrechtlichen Marktpraxis steht traditionell das winding up, sei es als gerichtliche oder freiwillige Form der Unternehmensabwicklung. Darüber hinausgehende gesetzgeberische Bemühungen zur Stärkung der Sanierungsverfahren und der Prävention von Insolvenzverfahren sind bisher in Malta kaum ausgeprägt. Mit der konkreten Umsetzung der EU-Richtlinie hat der Gesetzgeber allerdings noch nicht begonnen. Dementsprechend bleibt es weiterhin abzuwarten, in welchem Umfang diese Verfahren im Zuge der Umsetzung und unter Berücksichtigung der bisher fehlenden Marktakzeptanz vom maltesischen Gesetzgeber erneut evaluiert und ergänzt werden. «

Autoren: Rechtsanwältin Dr. Sabine Vorwerk (Foto) ist Partnerin bei Linklaters LLP (https://linklaters.de/ ueber-uns/cv/dr-sabine-vorwerk.html), Falk Müller-Braun ist wiss. Mitarbeiter bei Linklaters LLP; Rechtsanwälte Donald Vella und Steve Decesare sind Partner der maltesischen Kanzlei Camilleri Preziosi, Francesca Galea Cavallazzi und Nicola Jaccarini Senior Associate bzw. Associate (www.camilleripreziosi.com/en/our-people). Foto: Linklaters

Österreich

Text: Mag. Norbert Abel

Die EU-Richtlinie zur Restrukturierung und Insolvenz (RL) stellt Österreich vor neue rechtliche Herausforderungen. Mit dem Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1997 wurde zwar durch das Unternehmensreorganisationsgesetz (URG) die Möglichkeit eingeführt, im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens und unter Aufsicht eines Reorganisationsprüfers mit den Gläubigern einen vorinsolvenzlichen Reorganisationsplan auszuhandeln, jedoch wurde von dieser Möglichkeit kein Gebrauch gemacht. Das Reorganisationsverfahren gewährt keine Exekutionssperre. Darüber hinaus müssen sämtliche Gläubiger dem Reorganisationsplan zustimmen (kein Cram-down). Lediglich der Anfechtungsschutz ist im URG in ausgeprägter Form vorgesehen, was mit dem objektiven Organ des Reorganisationsprüfers gerechtfertigt wurde. Durch die RL wird in Österreich daher eine neue Möglichkeit zur vorinsolvenzlichen Sanierung geschaffen. Im Hinblick auf die Einbindung der Justiz- oder Verwaltungsbehörde ist von einer Kompetenz der Gerichtshöfe erster Instanz auszugehen (Landesgericht als Handelsgericht). Die Anwendung der Restrukturierungsmaßnahme beim Vorliegen einer »wahrscheinlichen Insolvenz« nach Art. 4 RL führt zu einer notwendigen Erweiterung der Krisendefinitionen, insbesondere für Klein- und Mittelbetriebe. Die Ausgestaltung der Bestandsfähigkeitsprüfung steht derzeit noch zur Diskussion, wobei sich der Inhalt einer bedingten Fortbestehensprognose annähern könnte. Die Aussetzung von Einzelvollstreckungsmaßnahmen soll nur auf Antrag des Schuldners für einen Zeitraum von bis zu vier Monaten erfolgen. Die in Art. 7 RL vorgesehene Vertragsauflösungssperre nähert sich inhaltlich den bereits bestehenden Bestimmungen bei Insolvenzverfahren an, sodass die Weiterführung des täglichen Betriebs nicht gehindert wird. Bei der Einbindung und Kommunikation der betroffenen Parteien wird voraussichtlich ein Wahlrecht zwischen der öffentlichen Bekanntmachung über die Ediktsdatei oder einer individuellen Verständigung der Gläubiger eingeführt werden. Für die Annahme des Restrukturierungsplans sollen in Österreich eine Mehrheit von 75 % des Forderungsbetrags sowie eine einfache Kopfmehrheit erforderlich sein. Die Abstimmung soll im Rahmen eines Gerichtstermins (Tagsatzung) erfolgen. Dies hat in Österreich Tradition, da eine Vielzahl von Gläubigern durch die gesetzlich bevorrechteten Gläubigerschutzverbände vertreten wird. Die förmliche Abstimmung durch ein schriftliches Verfahren soll nur die Ausnahme sein. Die österreichischen Gläubigerschutzverbände erheben und sammeln wirtschaftlich relevante Daten über Kreditnehmer und genießen bei der Insolvenzvertretung besondere Vorrechte. Es ist noch offen, wie die Gläubigerschutzverbände in den präventiven Rahmen, insbesondere in das Frühwarnsystem, eingebunden werden. Der klassenübergreifende Cram-down, bei dem nicht in jeder Abstimmungsklasse eine Annahme des Restrukturierungsplans von den betroffenen Parteien erfolgt, ist dem österreichischen Insolvenzrecht mangels unterschiedlicher (Insolvenz-)Gläubigerklassen fremd. Die Umsetzung soll durch den Fairnesstest einen möglichst hohen Gläubigerschutz gewährleisten und in der Weise erfolgen, dass die Forderungen betroffener Gläubiger in einer ablehnenden Abstimmungsklasse in vollem Umfang und in gleicher oder gleichwertiger Weise befriedigt werden, wenn eine nachrangige Klasse nach dem Restrukturierungsplan eine Zahlung erhält oder eine Beteiligung behält.

Durch das Gläubigerinteresse als Schutzkonzept soll sichergestellt werden, dass es zu keiner Schlechterstellung der ablehnenden Gläubiger beim Restrukturierungsplan im Vergleich zu einer Verteilung im Insolvenzverfahren kommt. Ein ähnliches Konzept ist im Rahmen von Insolvenzverfahren bereits durch eine Stellungnahme des Verwalters zum Sanierungsplan vorgesehen, nachdem der Sanierungsplan im Vergleich zu einer Zerschlagung angemessen sein muss. Der Going-Concern-Wert des Unternehmens wird durch die Höhe der Sanierungsplanquote widergespiegelt, da die Gläubiger den Plan nur annehmen werden, wenn in Anbetracht der Ertragsfähigkeit eine angemessene Quote angeboten wird. Neben einer Stellungnahme des Restrukturierungsbeauftragten wäre durch das Gericht auch die Beiziehung eines unabhängigen Sachverständigen möglich.

Ein Restrukturierungsplan ohne Mindestquote, die Bildung von Gläubigerklassen und das Zurückdrängen des Mehrheitsprinzips stellen im österreichischen Sanierungsrecht Neuland dar. Die dadurch erforderlichen Anpassungen werden die präventive Sanierung voraussichtlich attraktiver machen. «

Autor: Mag. Norbert Abel ist in Wien und Hamburg zugelassener Rechtsanwalt. Er wird regelmäßig zum Insolvenzverwalter in Wien und Umgebung bestellt, ist Autor diverser Veröffentlichungen und hält Vorträge in den Fachgebieten Restrukturierung und Insolvenzrecht (www.abel-legal.at/de/ partner-team/mag-norbert-abel/).

INDat Report 02_2020 Präventive Restrukturierung in EU-Mitgliedstaaten

Rumänien

Text: Speranţa Aurora Munteanu, Luiza Monica Anca geb. Radulescu

Als Teil eines von der Weltbank und dem Internationalen Währungsfonds finanzierten Programms mit dem Titel »Stärkung des Insolvenzmechanismus in Rumänien« wurde das rumänische Insolvenzrecht 2006 grundlegend reformiert. Die mangelnde Effizienz der hierbei eingeführten Restrukturierungsverfahren führte 2014 zu weiteren Reformen (auch angestoßen durch die Tendenzen auf EU-Ebene). Von den zwischen 2006 und 2014 eröffneten Insolvenzverfahren waren weniger als 3 % erfolgreiche Sanierungsfälle. Der primäre Zweck des vor 2014 geltenden Rechts bestand in einem kollektiven Verfahren zur Gläubigerbefriedigung. Nunmehr soll neben der Gläubigerbefriedigung dem Schuldner die Möglichkeit der »effektiven und effizienten« Wiederaufnahme bzw. Fortführung seines Geschäftsbetriebs gegeben werden, wobei eine Sanierung realistische Erfolgsaussichten haben muss und Gläubigerinteressen nicht unangemessen beeinträchtigt werden dürfen.

In Rumänien gibt es derzeit zwei Arten von präventiven Restrukturierungsverfahren, das Ad-hoc-Mandat (Mandatul ad-hoc) und das präventive Konkordatsverfahren (Procedura concordatului preventiv), auch bekannt als Vergleichsvereinbarung. Das Adhoc-Mandat ist ein vertrauliches Verfahren, das auf Antrag eines Schuldners in finanziellen Schwierigkeiten eingeleitet wird. Ein vom Gericht bestellter Ad-hoc-Treuhänder (Mandatar) verhandelt mit den Gläubigern, um zur Überwindung der Schwierigkeiten des Schuldners eine Einigung mit einem oder mehreren Gläubiger(n) zu erzielen. Der Antrag des Schuldners wird dem sog. Richterkabinett des Präsidenten vorgelegt und in ein besonderes Register eingetragen. Innerhalb von fünf Tagen lädt der Richter den Schuldner und die betroffenen Gläubiger vor. Der Treuhänder wird dann ernannt, wenn die finanziellen Schwierigkeiten festgestellt werden und gesetzliche Voraussetzungen eingehalten sind, z. B. dass der vorgeschlagene Treuhänder ein Insolvenzverwalter ist. Der Treuhänder muss Mitglied der Nationalen Union der Insolvenzpraktiker in Rumänien sein (Uniunea Naționala a Practicienilor în Insolvență »UNPIR«). Das präventive Konkordatsverfahren ist ein Vertrag, der zwischen einem Schuldner in finanziellen Schwierigkeiten einerseits und Gläubigern andererseits, die mindestens 75 % des Werts der anerkannten und unbestrittenen Forderungen halten, abgeschlossen wird und dann gerichtlich bestätigt wird. Hierzu wird ein Konkordatsverwalter bestellt. Mit dem Vertrag schlägt der Schuldner einen Plan zur Befriedigung der Gläubiger vor, die Gläubiger unterstützen die Bemühungen des Schuldners zur Überwindung seiner Schwierigkeiten. Höchstens 25 % sämtlicher Forderungen gegen den Schuldner dürfen von diesem bestritten oder bereits rechtsstreitig sein, der Richter wird dies als Bestätigungsvoraussetzung des Plans prüfen. Des Weiteren wird er prüfen, dass der Plan von mindestens 75 % der akzeptierten und unbestrittenen Forderungen genehmigt wurde. Der wichtigste Unterschied zwischen dem Ad-hoc-Mandat und dem präventiven Konkordatsverfahren besteht darin, dass der Schuldner im letzteren Fall das Gericht ersuchen kann, die von den Gläubigern eingeleiteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen vorübergehend auszusetzen. Der Aufschub der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gilt entweder bis zum Erlass der Genehmigungsentscheidung durch den Richter oder bis zur Ablehnung des Planangebots durch die betroffenen Gläubiger. Die Gesamtdauer des Verfahrens beträgt fünf Monate, 30 Tage für die Vorlage eines Plans, 60 Tage für die Verhandlung und Änderung des Plans sowie 60 Tage für die Abstimmung über den Plan.

Im Fall des präventiven Konkordatsverfahrens muss der Konkordatsverwalter, ähnlich wie beim Ad-hoc-Mandat, Mitglied der UNPIR sein. Derzeit gibt es keine Trennung zwischen Insolvenzverwaltern, die für die Restrukturierung oder Konkurs zuständig sind. Um in Rumänien Insolvenzverwalter zu werden, muss man einen LL. B. in Rechts- oder Wirtschaftswissenschaften nachweisen, eine Aufnahmeprüfung bestehen und grundsätzlich ein obligatorisches Praktikum von zwei Jahren absolvieren. Das Praktikum kann durch drei Jahre Tätigkeit in einem Unternehmen mit Insolvenzpraxis oder zehn Jahre wirtschaftlicher oder rechtlicher Position in einem anderen Unternehmen ersetzt werden. In der bisherigen Praxis wurde das Verfahren Ad-hoc-Mandat kaum oder gar nicht angewandt, das Konkordatsverfahren in nur wenigen Fällen. Dies liegt daran, dass das Ad-hoc-Mandat nicht strukturiert ist; das Konkordatsverfahren erfordert die Einschaltung der Gerichte, was zu sehr langen Verfahrensdauern führt, die den gesetzlich festgelegten Zeitplan von fünf Monaten für die Durchführung eines solchen Verfahrens überschreiten.

Im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie in Rumänien scheint es ratsam, die Voraussetzungen für den neuen präventiven Restrukturierungsrahmen ohne oder mit einer begrenzten Beteiligung der Justiz zu schaffen, wenn die Verfahren schnell und effizient sein sollen. Es könnte auch die Institution von Insolvenzverwaltern mit speziellen Kompetenzen für außergerichtliche Sanierungsverfahren geschaffen werden. «

Autorinnen: Speranţa Aurora Munteanu (Foto) ist Rechtsanwältin, Partnerin und Leiterin der Restrukturierungspraxisgruppe von KPMG in Bukarest. Sie ist zudem akkreditierte Trainerin der Nationalen Union der Insolvenzverwalter in Rumänien (UNPIR). Luiza Monica Anca geb. Radulescu ist Rechtsanwältin und Associate Manager bei KPMG in Bukarest. Als Insolvenzverwalterin ist sie Mitglied von UNPIR. Foto: KPMG

Slowenien

Text: Doc. dr. Gregor Dugar

Das slowenische Insolvenzrecht ist im Gesetz über Finanzgeschäfte, Insolvenzverfahren und Zwangsliquidation von 2008 (Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju; im Folgenden: ZFPPIPP) geregelt. Seit seiner Verabschiedung wurde das ZFPPIPP bereits siebenmal novelliert, im Jahr 2013 führte der Gesetzgeber das Verfahren der präventiven Restrukturierung (postopek preventivnega prestrukturiranja) ein. Es soll einem Schuldner, bei dem wahrscheinlich ist, dass er innerhalb eines Jahres insolvent werden kann, ermöglichen, aufgrund einer Vereinbarung entsprechende Maßnahmen zur Restrukturierung seiner Verbindlichkeiten und sonstige Maßnahmen der finanziellen Restrukturierung zu ergreifen, die für die Vermeidung der Insolvenz nötig sind. Nur der Schuldner ist berechtigt, die Einleitung zu beantragen. Dieses Verfahren kann bei einer kleinen, mittleren oder großen Kapitalgesellschaft angewendet werden, über die auch das Zwangsvergleichsverfahren (Postopek prisilne poravnave) durchgeführt werden darf, das auf Sanierung und anschließende Fortführung abzielt.

Nach Einleitung der präventiven Restrukturierung ist es nicht mehr zulässig, ein Zwangsvergleichsverfahren zu beantragen. Gläubigeranträge auf Einleitung eines Konkursverfahrens, über die das Gericht vor Einleitung der präventiven Restrukturierung noch nicht entschieden hat bzw. die während des Verfahrens gestellt werden, stellt das Gericht bis zum Abschluss der präventiven Restrukturierung zurück. Nach Verfahrensbeginn werden eingeleitete Vollstreckungs- oder Sicherungsverfahren unterbrochen, weitere gerichtliche Beschlüsse über Vollstreckung oder Sicherung gegen den Schuldner dürfen nicht mehr ergehen.

Nach Verfahrenseinleitung verhandeln der Schuldner und die Gläubiger außergerichtlich den Inhalt der Vereinbarung über die finanzielle Restrukturierung (sporazum o finančnem prestrukturiranju), in der sie die nötigen Maßnahmen zur finanziellen Umstrukturierung, den Zeitplan der Umsetzung, etwaige Bedingungen für die Umsetzung und sonstige gegenseitige Rechte und Verpflichtungen festlegen. Dem Abschluss der Vereinbarung müssen sowohl die Gläubiger zustimmen, deren Gesamtbetrag sich auf mindestens 75 % aller ungesicherten finanziellen Forderungen beläuft, und die Gläubiger, deren Gesamtbetrag mindestens 75 % der Summe aller gesicherten finanziellen Forderungen erreicht. Nach Abschluss hat der Schuldner die von ihm und den Gläubigern zwecks Zustimmung unterzeichnete Ausfertigung der Vereinbarung mit allen erforderlichen Unterlagen dem Gericht zur Bestätigung vorzulegen.

Bei der präventiven Restrukturierung können nur finanzielle Forderungen Gegenstand der zwangsweisen Umstrukturierung sein. Ungesicherte finanzielle Forderungen (nezavarovane finančne terjatve) dürfen durch Herabsetzung oder Aufschiebung ihrer Fälligkeit umstrukturiert werden, während gesicherte finanzielle Forderungen (zavarovane finančne terjatve) nur durch die Aufschiebung ihrer Fälligkeit um längstens fünf Jahre oder durch Änderung der Zinssätze umstrukturiert werden. Die größte Änderung, die auf der Grundlage der Richtlinie in das ZFPPIPP umgesetzt werden muss, ist eine Reform dahin gehend, dass die Vereinbarung über die finanzielle Umstrukturierung nicht nur auf ungesicherte und gesicherte finanzielle Forderungen, sondern auch auf andere ungesicherte und gesicherte Forderungen Auswirkung hätte.

Nach dem ZFPPIPP wird im Verfahren der präventiven Restrukturierung kein Verwalter bestellt. Um Art. 5 der Richtlinie zu entsprechen, sollte das ZFPPIPP die Bestellung eines Verwalters zumindest in den Fällen des Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie vorsehen. Offen ist auch, wie das slowenische Recht den »Restrukturierungsbeauftragten« nach der Richtlinie umsetzen wird. Derzeit darf als Verwalter nur eine Person eingesetzt werden, die über eine Zulassung des Justizministers für die Verwaltertätigkeit in Insolvenzverfahren und Zwangsliquidationsverfahren verfügt. Das Justizministerium übt auch, neben der Kammer der Verwalter Sloweniens, die Aufsicht über die Verwalter aus. Die Zulassung ist u. a. an folgende Voraussetzungen geknüpft: unbeschränkte Geschäftsfähigkeit und guter Gesundheitszustand, Unbescholtenheit, Studienabschluss im Rahmen des mehrstufigen Bachelor-Master-Systems, vergleichbarer ausländischer Abschluss oder die Zulassung zum Wirtschaftsprüfer, mindestens drei Jahre einschlägige Berufserfahrung, erfolgreicher Abschluss einer Fachprüfung zum Verwalter, Abgabe einer Erklärung gegenüber dem Justizminister, u. a. in jedem Insolvenzverfahren auf einen zügigen Abschluss des Verfahrens und die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger hinzuarbeiten. Die Vergütung des Verwalters ist nach oben hin begrenzt. So kann die Erstellung des Eröffnungsberichts mit maximal 20.000Euro, die Verwertung der Insolvenzmasse sowie die Verteilung des Erlöses mit maximal 60.000 Euro vergütet werden (hierbei hat der Verwalter auch Anspruch auf Erstattung entstandener Kosten). «

Autor: Doc. dr. Gregor Dugar, PhD, ist Dozent für Zivil- und Wirtschaftsrecht an der Juristischen Fakultät der Universität Ljubljana (www.pf.uni-lj.si/en/faculty/teachers-andresearchers/gregor-dugar-phd-assistant-professor/); Dugar ist zudem lizenzierter Verwalter in Slowenien.

INDat Report 02_2020 Präventive Restrukturierung in EU-Mitgliedstaaten

Spanien

Text: Dr. Hans-Joachim Berner, Dr. Malte Köster

Seit der Finanzkrise 2008 wurde das spanische Insolvenzrecht vielfach geändert. Dabei wird deutlich: Der spanische Gesetzgeber hat einen großen Teil der von der Richtlinie geforderten Standards und Instrumente bereits eingeführt, auch weil sich der spanische Gesetzgeber an der Empfehlung der Europäischen Kommission vom 12.03.2014 orientierte. Ganz im Einklang mit den Vorstellungen der Eurogruppe (nach deren Erklärung vom 22.04.2016) wurde der moderne Restrukturierungsgedanke tief im spanischen Insolvenzgesetzbuch verankert. So hat die Überwindung von Insolvenzsituationen durch Insolvenzvergleich schon im gerichtlichen Insolvenzverfahren ihren festen Platz: Erst bei Scheitern eines Vergleichsversuchs oder einem gezielten Antrag des Schuldners mündet das Verfahren in eine Liquidationsphase. Darüber hinaus sieht das spanische Insolvenzrecht einige präventive Restrukturierungsinstrumente vor. Hierzu zählt zunächst das sog. vorinsolvenzliche Moratorium (preconcurso). Es wird durch eine förmliche Mitteilung gegenüber dem Insolvenzgericht eingeleitet und verschafft dem Schuldner eine »Auszeit«, um mit seinen Gläubigern frühzeitig einen Vergleich auszuhandeln. Während dieser Auszeit werden Gläubigeranträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zugelassen, Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in fortführungsnotwendige Vermögensgegenstände suspendiert und die Geltendmachung von Sicherheiten durch gesicherte Gläubiger eingeschränkt. Bei Erreichen bestimmter Gläubigerquoren kann außerdem auch die Zwangsvollstreckung in andere Vermögenswerte aus Finanzverbindlichkeiten ausgesetzt werden. Die im Rahmen eines vorinsolvenzlichen Moratoriums ausgehandelten Vergleichsregelungen genießen in gewissem Umfang Schutz vor späteren Insolvenzanfechtungen. Weiterhin haben nat. Personen sowie kleine und mittlere Unternehmen die Möglichkeit, unter der Anleitung eines Insolvenzmediators eine außergerichtliche Zahlungsvereinbarung auszuhandeln. Voraussetzung ist, dass weniger als 50 Gläubiger vorhanden sind und weder Aktiva noch Passiva 5 Mio. Euro überschreiten; das Verfahren steht außerdem nur redlichen Personen zur Verfügung. Es wird durch eine förmliche Mitteilung der Verhandlungseröffnung an das Insolvenzgericht eingeleitet, woraufhin das Handelsregister einen Insolvenzmediator einsetzt. Dies hat zur Folge, dass in bestimmtem Umfang und für maximal drei Monate Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ausgesetzt und das gerichtliche Insolvenzverfahren auf Gläubigerantrag für maximal vier Monate gesperrt wird. Der Insolvenzmediator unterbreitet den Gläubigern einen außergerichtlichen Zahlungsplan, für den das Gesetz weitreichende Gestaltungsmöglichkeiten vorsieht. So können Verbindlichkeiten für bis zu zehn Jahre gestundet, erlassen oder in Beteiligungen sowie andere Finanzinstrumente umgewandelt werden. Die Gläubiger stimmen auf einer vom Insolvenzmediator einberufenen Sitzung ab. Die erforderlichen Mehrheiten richten sich nach dem Inhalt des Zahlungsplans und steigen stufenweise mit der Intensität des Eingriffs in die Gläubigerrechte. Scheitern die Verhandlungen, leitet der Mediator das Verfahren in ein gerichtliches Insolvenzverfahren über. Für Unternehmen besteht die Möglichkeit einer außergerichtlichen Refinanzierungsvereinbarung (acciones de reintegración). Der Schuldner kann eine frühzeitige Restrukturierung seiner Passivseite vornehmen. Kollektive Refinanzierungsvereinbarungen genießen unter bestimmten Voraussetzungen Schutz vor Insolvenzanfechtungen. Außerdem können sie in einem Folgeinsolvenzverfahren zur bevorzugten Befriedigung von neu ausgereichten Finanzmitteln in der (nach spanischem Insolvenzrecht besonders ausdifferenzierteren) Verteilungsreihenfolge führen. Die formellen Voraussetzungen einer Refinanzierungsvereinbarung sind allerdings hoch: So muss die Vereinbarung von 60% aller Gläubiger unterstützt werden, auf einem geprüften Rentabilitätsplan basieren und gerichtlich genehmigt werden. Durch effektive Gesetzesänderungen in den letzten fünf Jahre wurde die Refinanzierungsvereinbarung zu einem vielseitigen und leistungsfähigen Insolvenzvermeidungsinstrument ausgebaut. So sieht das spanische Recht etwa Obstruktionsvermeidungsregelungen vor: Bei Erreichen ausdifferenziert geregelter Quoren können obstruierende Gläubiger im Interesse eines Unternehmenserhalts überstimmt werden. Die Anforderungen unterscheiden sich je nach Inhalt und Eingriffsintensität. Die gerichtliche Kontrolle einer Refinanzierungsvereinbarung beschränkt sich auf die Einhaltung der formellen Anforderungen sowie die Entscheidung über die Rechtsmittel von Gläubigern. Letztere können sich indes lediglich auf eine unverhältnismäßige Gläubigerbenachteiligung im Einzelfall sowie das Fehlen der geforderten Quoren berufen. Der größte Umsetzungsbedarf der Richtlinie besteht in der Einführung eines Frühwarnsystems, der größeren Beteiligung des Gerichts bzw. eines Insolvenzverwalters bei bestimmten Restrukturierungsinstrumenten sowie in der Einführung eines Devolutiveffekts bei bestimmten Rechtsmitteln. Im Übrigen dürfte sich die spanische Umsetzung der Richtlinie auf Detailkorrekturen beschränken. «

Autoren: Rechtsanwälte Dr. Malte Köster und Dr. Hans-Joachim Berner (Foto) sind die deutschen Bearbeiter des Länderberichts Spanien im Münchener Kommentar InsO, Band 4, beide Kanzlei WillmerKöster (www.willmerkoester.de); spanische Autoren im MüKo: Beatriz Rúa, Angel Martin Torres, beide KPMG, Abogados, S. L. P. Foto: vankann

Ungarn

Text: Zoltán Fabók, Ákos Bajorfi, Jenő Kimmel

Die wesentlichen Vorschriften betreffend Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften und sonstigen Organisationen sind im Gesetz Nr. XLIX aus dem Jahr 1991 über das gerichtliche Vergleichsverfahren und das Liquidationsverfahren (im Folgenden: InsolvG) enthalten. Im Jahr 2018 begann das Justizministerium die Vorbereitung eines neuen Insolvenzgesetzes. Der Konzeptionsentwurf ist fertiggestellt, jedoch noch nicht veröffentlicht. Das neue Gesetz soll voraussichtlich in diesem Jahr verabschiedet werden. Das derzeit noch geltende InsolvG regelt zwei Verfahrenstypen: Das auf die Reorganisation ausgerichtete Vergleichsverfahren (csődeljárás) und das Liquidationsverfahren (felszámolási eljárás), das die Abwicklung des zahlungsunfähigen Unternehmens ohne Erhalt des Unternehmensträgers bezweckt. Das Vergleichsverfahren weist einige Parallelen zu den vor die eigentliche Insolvenz vorverlagerten sog. Pre-insolvencyVerfahren auf. Das ungarische Recht kennt allerdings zurzeit keine Möglichkeit für die Anwendung der im englischen Recht herausgebildeten sog. Pre-pack-Lösungen. Sowohl das Vergleichsverfahren als auch das Liquidationsverfahren gehören in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte, deren Rolle sich in beiden Verfahrensarten hauptsächlich darauf beschränkt, die Gesetzmäßigkeit des Verfahrens sicherzustellen, hierbei über streitige Punkte zu entscheiden und die Genehmigung von Vergleichen bzw. Vermögensaufteilungsvorschlägen zu entscheiden. Im Vergleichsverfahren behält die Geschäftsführung ihre Position (Eigenverwaltung), das Gericht stellt ihr eine Vergleichsverwalter-Gesellschaft (vagyonfelügyelő) an die Seite. Im Liquidationsverfahren ist die gerichtlich bestellte Insolvenzverwalter-Gesellschaft (felszámoló) alleiniger Akteur. Beide Gesellschaften bestellt das Gericht von Amts wegen ohne Anhörung der Parteien elektronisch nach dem Zufallsprinzip. Die Befugnisse der Insolvenzverwalter-Gesellschaft übt ein Insolvenzverwalter (felszámolóbiztos) als im konkreten Fall in Vertretung für die Insolvenzverwalter-Gesellschaft handelnde nat. Person aus, die ihrerseits von der Gesellschaft bestellt wird (und damit nicht vom Gericht).

Ein erfolgreiches Vergleichsverfahren zielt auf einen von der Mehrheit der Gläubiger beschlossenen und gerichtlich bestätigten Vergleich ab. Der Vergleich bedarf der Zustimmung sowohl der Stimmenmehrheit der gesicherten Gläubiger als auch der Stimmenmehrheit der ungesicherten Gläubiger. Bei der Berechnung der Stimmen steht den Gläubigern in beiden Gläubigergruppen für Forderungen von jeweils 50.000 Forint, die als anerkannte oder unstrittige Forderungen registriert wurden, eine Stimme zu. Die Rechtskraft des Vergleichs erstreckt sich auch auf diejenigen Gläubiger, die dem Vergleich nicht zugestimmt haben (Zwangsvergleich). Sollte kein Vergleich zustande kommen, wandelt sich das Vergleichsverfahren automatisch in ein Liquidationsverfahren um. Das heutige Vergleichsverfahren ähnelt bereits in einigen Komponenten dem von der Richtlinie vorgesehenen präventiven Restrukturierungsverfahren. Nichtsdestotrotz ergibt sich aus der Richtlinie für Ungarn noch Umsetzungsbedarf, da zum einen das heutige Vergleichsverfahren grundsätzlich eine Form des Insolvenzverfahrens darstellt und zum Erreichen der von der Richtlinie gesetzten Ziele ungeeignet ist, zum anderen sich das geplante Restrukturierungsverfahren mit dem – gem. neuem Gesetz voraussichtlich einzuführenden – einheitlichen Insolvenzverfahren nicht vereinen lässt. Die Frage, ob die Richtlinie im Neuen Rechtsakt für Insolvenz oder außerhalb dieses Gesetzes umgesetzt wird, hat der Gesetzgeber noch nicht entschieden.

Sowohl im Liquidationsverfahren als auch im Vergleichsverfahren bestellt das Gericht von Amts wegen eine Insolvenzverwalter-Gesellschaft bzw. eine Vergleichsverwalter-Gesellschaft (vagyonfelügyelő). Insolvenzverwalter-Gesellschaften sind als jur. Personen organisierte Unternehmen, die im staatlichen Register der Insolvenzverwalter-Gesellschaften eingetragen sind, typischerweise Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder Aktiengesellschaften, die auf die Abwicklung insolventer Unternehmen spezialisiert sind. Eine Aufnahme in das Register erfolgt durch die Regierung im Wege eines in der Registerverordnung geregelten Ausschreibungsverfahrens. Das staatliche Register wird von einer zuständigen Behörde geführt, die dem Minister für Staatsvermögen unterstellt ist. In das Register können ungarische Gesellschaften oder ungarische Niederlassungen von für Liquidationsverfahren berechtigten Unternehmen aus anderen EU-Staaten aufgenommen werden. Eine Insolvenzverwalter-Gesellschaft muss über mindestens zwei Wirtschaftswissenschaftler, zwei Volljuristen, zwei Wirtschaftsprüfer und zwei in Liquidation und Vermögensverwaltung qualifizierte Personen verfügen. «

Autoren: Zoltán Fabók, LL. M. corp. restruc. (Heidelberg), Fellow of INSOL International, Special Counsel, DLA Piper Posztl, Nemescsói, Györfi-Tóth and Partners Law Firm (www.dlapiper.com/en/hungary/people/f/fabok-zoltan/); Ákos Bajorfi, LL. M. (Heidelberg), Counsel, Noerr & Partners Law Firm (www.noerr.com/en/professionals/bajorfi-akos); Jenő Kimmel, LL. M. (Heidelberg), Partner, Kimmel Law Firm (www.linkedin.com/in/kimmel-jen%C5%91-1a22b1124/)

INDat Report 02_2020 Präventive Restrukturierung in EU-Mitgliedstaaten

Zypern

Text: Maria Kyriacou

Das zypriotisches Insolvenz- und Restrukturierungsrecht ist im Gesellschaftsrecht geregelt, das wiederum auf englisches Recht zurückgeht (Zypern war bis 1960 britische Kronkolonie, noch heute werden, obwohl die Amtssprache inzwischen Griechisch ist, die englische Sprache und Fachterminologie in der zypriotischen Rechtspraxis verwendet). Dementsprechend stehen für solvente Liquidation, für Insolvenz und Zahlungsausfall die traditionellen englischen Instrumente der gerichtlichen winding up sowie die receivership, die Zwangsverwaltung und -verwertung im Interesse des Sicherungsnehmers, zur Verfügung; Verfahren, die primär auf Gläubigerbefriedigung ausgerichtet sind.

Im Zuge der Finanzkrise von 2008 wurde allerdings auch in Zypern ein Sanierungsverfahren eingeführt auf Druck der Europäischen Kommission, der EZB und des IMF (Troika). Der Gesetzesreform ging ein Konsultationsprozess mit zahlreichen EU-Mitgliedstaaten voraus. Interessanterweise wählte Zypern hierbei nicht England zum Vorbild, wo das Sanierungsverfahren administration mit dem vom Gericht oder Schuldner bestellten Verwalter (administrator) als Option hätte dienen können. Stattdessen entschied sich Zypern bewusst für das irische Verfahren examinership (auch examination genannt; ausführlich zur irischen examinership siehe Schlegel, Day, Hogan in INDat Report 02_2016, S. 30ff.), das den Schutz eines gerichtlichen Moratoriums bietet, unter dem dann der Schuldner – in Eigenverwaltung – einen Gläubigervergleich in Form eines scheme of arrangement anstreben kann. Das scheme of arrangement kennt das zypriotische Recht bereits seit 1922. Examinership entspricht eher der zypriotischen Unternehmermentalität und Sanierungskultur als das Verfahren administration, da der Schuldner bei diesem Verfahren die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Unternehmen behält und mit dem gerichtlich bestellten examiner zusammenarbeitet. Die wesentlichen Verfahrenselemente des scheme of arrangement (Διακανονισμοί και Αναδιοργανώσεις) sind, dass ein Unternehmen, das lebensfähig ist, aber kurzfristige Liquiditätsprobleme hat, hiermit eine finanzielle Restrukturierung durch einen Vergleich mit seinen Gläubigern oder Gesellschaftern anstreben kann. Dieser Vergleich muss von einer einfachen Mehrheit der Gläubiger (nach Forderungssummen berechnet) oder Gesellschaftern genehmigt und anschließend vom Gericht bestätigt werden. Der Schuldner behält die volle Kontrolle über das Unternehmen. Dieses Verfahren kann unabhängig von oder im Rahmen eines anderen Insolvenzverfahrens oder begleitet durch eine examinership durchgeführt werden. Die dann im Jahr 2015 schließlich eingeführte examinership (Ορισμός Εξεταστή) ermöglicht eine »Atempause«, während derer ein Unternehmen, das von der Insolvenz bedroht ist, unter den Schutz des Gerichts gestellt wird. Der vom Gericht bestellte examiner prüft die Sanierungsaussichten des Unternehmens und erstellt bei positiver Prognose einen Sanierungsplan (έκθεση εξεταστήσχέδιο εξυγίανσης), der Gegenstand des Vergleichsvorschlags für ein scheme of arrangement wird. Das Verfahren wird entweder mit der Annahme der Vorschläge des Prüfers für ein scheme of arrangement durch die Gläubiger (respektive Gesellschafter) oder dessen Ablehnung abgeschlossen. Kommt der examiner zu dem Schluss, dass er keinen Sanierungsvorschlag unterbreiten kann, beantragt er Weisungen des Gerichts; das Gericht kann hierauf auch die Abwicklung und Auflösung der Gesellschaft anordnen. Die Einführung der examinership mit dem Ziel, Unternehmenssanierung zu fördern, hat sich in der bisherigen Praxis nicht bewährt. Bei allen Versuchen, einen examiner zu bestellen, verblieb es bei langwierigen Gerichtsverfahren, in denen es nie zur Bestellung eines examiner kam oder wo die Bestellung vom Gericht abgewiesen wurde. Examinership wird von Schuldnern und Gläubigern misstrauisch betrachtet, Letztere verschleppen das Verfahren häufig mit kostspieliger Prozesstaktik. Schuldner nutzen das Verfahren zur Zeitgewinnung, Gläubiger reagieren, indem sie versuchen, durch die bereits erwähnte receivership, die durch eine beantragte examinership nicht blockiert wird, und Ernennung eines receiver Befriedigung aus dem schuldnerischen Vermögen zu erlangen.

Die Praxis zeigt allerdings auch, dass schon die bloße Vorbereitung und Ankündigung einer examinership die beteiligten Parteien am Verhandlungstisch zur Vernunft bringen und damit eine Sanierungslösung auf den Weg bringen kann. Zypern und Irland zeigen anhand der examinership auch auf, wie »zufällig« die Etikettierung Sanierungsverfahren/Insolvenzverfahren innerhalb der EU ausfallen kann, da sie der Beurteilung der Mitgliedstaaten obliegt. Obwohl das Verfahren in beiden Mitgliedstaaten identisch ausgestaltet ist, wird es von Irland als Insolvenzverfahren in Annex A der EuInsVO geführt, von Zypern hingegen nicht. «

Autorin: Maria Kyriacou ist Rechtsanwältin und Gründungspartnerin von Maria Kyriacou & Associates LLC mit Sitz in Nikosia (www.kyriacoulaw.com). Foto: kyriacoulaw

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Herausgeber Prof. Dr. Reinhard Bork, Hamburg RA Dr. Bruno M. Kübler, Köln/Dresden

Beirat Prof. Dr. Moritz Brinkmann, Bonn RA Prof. Dr. Lucas Flöther, Halle Prof. Dr. Florian Jacoby, Bielefeld RA Prof. Dr. Christian Pleister, Berlin Prof. Dr. Carsten Schäfer, Mannheim RAin Dr. Alexandra Schluck-Amend, Stuttgart RA Dr. Jens M. Schmidt, Wuppertal Prof. Dr. Dominik Skauradszun, Fulda RA Dr. Andreas Spahlinger, Stuttgart Prof. Dr. Christoph Thole, Köln RA Dr. Lars Westpfahl, Hamburg WP/StB Karsten Zabel, Essen

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