Prawna ochrona konkurencji Tom 3

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI

Tom 3

MONOGRAFIA NAUKOWA Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE Warszawa, kwiecień 2015 roku

Projekt okładki: Marta Sobiecka Redakcja: Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Recenzenci:

prof. UW dr hab. Robert Grzeszczak prof. UW dr hab. Robert Jastrzębski dr Marta Litwińska-Werner dr Jarosław Ślęzak

ISBN: 978-83-64552-09-0 Copyright by Wydawnictwo Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE Wszelkie prawa zastrzeżone. Żadna część tej książki nie może być powielana, ani rozpowszechniana za pomocą urządzeń elektronicznych, mechanicznych, kopiujących, nagrywających i innych – bez pisemnej zgody Autorów i Wydawcy.

Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE działające przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Spis treści

OCHRONA TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA (PIOTR STRADOMSKI, NATALIA CIEŚLEWICZ) ......................... 8 UTRUDNIANIE DOSTĘPU DO RYNKU (PAWEŁ GŁUCHOWSKI, MICHAŁ ANISZEWSKI) ..................... 20 ODPOWIEDZIALNOŚĆ CYWILNA ZA CZYNY NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI (MAGDALENA KRAJEWSKA) .......................... 38 ZAKAZ ZAWIERANIA POROZUMIEŃ OGRANICZAJĄCYCH KONKURENCJĘ W PRAWIE POLSKIM I UNIJNYM (MARTA SOBIECKA, MIKOŁAJ ŚLĘZAK) ................................... 53 ZAKAZ NADUŻYWANIA POZYCJI DOMINUJĄCEJ W PRAWIE POLSKIM I UNIJNYM (MARTA SOBIECKA) ............................... 77 PRAWO KONKURENCJI W ORZECZNICTWIE (MIKOŁAJ ŚLĘZAK) ......................................................................... 97

6

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Szanowni Czytelnicy,

mamy przyjemność oddać w Państwa ręce ostatni tom kolejnej serii monografii naukowych powstałej dzięki wytężonej pracy Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE działającego przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.

Całość serii pt. „PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI” składa się z trzech tomów.

Chcielibyśmy podziękować wszystkim Recenzentom za ich cenne uwagi i nieocenioną pomoc w realizacji niniejszej publikacji.

Redaktorzy

Warszawa, kwiecień 2015 roku

7

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

PIOTR STRADOMSKI1 NATALIA CIEŚLEWICZ2

OCHRONA TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA

słowa kluczowe: tajemnica przedsiębiorstwa keywords: trade secret

STRESZCZENIE W niniejszym rozdziale znajdują się rozważania nad art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wzbogacone o kontekst ekonomiczny, który ma duże znaczenie przy omawianiu czynów nieuczciwej konkurencji, motywowanych najczęściej potrzebami natury gospodarczej.

EXTRACT In the following chapter the authors have discussed article 11 of the Act on Combating Unfair Competition, enriched with economic context, a crucial aspect of unfair competition acts, which are usually motivated by needs of economic nature.

OCHRONA PRAWNA TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA – ZARYS TEMATU 1

Student V roku prawa na Uniwersytecie Warszawskim Studentka III roku Międzyobszarowych Indywidualnych Studiów Humanistycznych i Społecznych na Uniwersytecie Warszawskim 2

8

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Konkurencja oznacza zjawisko rywalizacji między niezależnie działającymi przedsiębiorcami, dążącymi do pozyskania względów konsumenta i osiągnięcia sukcesu rynkowego3. Rywalizujące ze sobą podmioty rynkowe dążą do osiągnięcia podobnych celów gospodarczych ze sprzedaży towarów i usług, w tym do wzrostu produkcji lub sprzedaży, obniżenia cen, postępu technicznego oraz zaspokojenia potrzeb konsumenta. Sąd Najwyższy utożsamił konkurencję z "rywalizacją co najmniej dwóch podmiotów w dążeniu do osiągnięcia tego samego celu, lecz z jednoczesnym działaniem zmierzającym do uzyskania przewagi"4. Przedsiębiorcy wykorzystują rozmaite środki mające zapewnić im przewagę nad konkurentami. Jednym z takich środków jest wykorzystanie w swej działalności informacji nieznanych innym podmiotom na rynku, których zastosowanie przyczynia się do maksymalizacji zysków danego przedsiębiorcy. Tego typu poufne informacje określane są mianem tajemnicy przedsiębiorstwa. Tajemnica przedsiębiorstwa stanowi często strategiczny składnik przedsiębiorstwa, wykorzystywany dla osiągnięcia przewagi konkurencyjnej na rynku. Kluczową jej cechą jest jej poufność. To bowiem ona zapewnia podmiotowi, który ją posiada, rynkową przewagę nad pozostały podmiotami na rynku. Aby zniwelować tę przewagę, konkurencyjni przedsiębiorcy niejednokrotnie stosują nieuczciwe działania w celu zdobycia tajemnic innych przedsiębiorców i wykorzystania ich we własnej działalności. Z tego względu poufność tajemnicy przedsiębiorstwa podlega ochronie prawnej, której celem jest prewencja takich zachowań.

Przede wszystkim, na poziomie międzynarodowym ochrona ta przewidziana została w art. 39 Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (ang.

The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights - dalej: TRIPS)5.

Porozumienie to stanowi załącznik do porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO) i w związku z tym jest ono wiążące dla wszystkich państw-członków WTO, w tym Polski. W sposób kompleksowy reguluje ono standardy ochrony własności intelektualnej oraz wprowadza mechanizmy rozstrzygania sporów, które poprzez możliwość zastosowania sankcji handlowych mają zapewnić przestrzeganie wspomnianych standardów. We wskazanym art. 39 ustanawia ono standardy w zakresie ochrony tajemnic przedsiębiorstwa.

3

D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym. Studium prawnoporównawcze., Zakamycze 2004; G. Materna, Pojęcie przedsiębiorcy w polskim i europejskim prawie ochrony konkurencji., Warszawa 2009 4 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20.05.1991 r., sygn. II CR 445/90 5 Dz.U.UE.L z 1994, Nr 336, poz. 214

9

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Współczesne ustawodawstwa krajowe regulują natomiast kwestię tej ochrony na dwa sposoby: a) w drodze osobnych ustaw regulujących ochronę tajemnic przedsiębiorstwa (np. Japonia, Szwecja, USA); b) bez osobnego i jednolitego aktu w zakresie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa; przewidują tę ochronę w różnych aktach prawnych, w szczególności w ustawach dotyczących zwalczania nieuczciwej konkurencji (np. Brazylia, Niemcy, a także Polska)6.

Polskie ustawodawstwo przyjęło drugi model ochrony. Zatem przepisy dotyczące ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa znajdują się w różnych aktach prawnych. Jednakże kluczowym aktem regulującym to zagadnienie jest ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji7. Ustawa ta typizuje przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, w tym w art. 11 czyn nieuczciwej konkurencji w postaci naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

POJĘCIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA Przystępując

do

omówienia

charakterystyki

prawnej

ochrony

tajemnicy

przedsiębiorstwa, na początku należy określić jakie informacje podlegają takiej szczególnej ochronie, a następnie jakie rodzaje działań podejmowanych względem nich są przez TRIPS oraz ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zabronione.

Art. 39 ust. 2 TRIPS nakłada na państwa-członków obowiązek ochrony posiadanych przez osoby fizyczne i prawne informacji, o ile informacje te: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są poufne; oraz c) poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności. Art. 11 ust. 4 uznk definiuje natomiast tajemnicę przedsiębiorstwa jako „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość 6 7

A. Michalak, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Zagadnienia cywilnoprawne., Zakamycze 2006 Dz.U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 t.j.

10

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”. Na podstawie wskazanych dwóch definicji legalnych można wyróżnić trzy zasadnicze cechy, które sprawiają, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i z tego względu podlega szczególnej ochronie prawnej przewidzianej w przepisach. Te trzy cechy to: poufność, wartość gospodarcza oraz zabezpieczenie informacji.8 W tym miejscu należy zwrócić uwagę na fakt, że ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa, w przeciwieństwie do ochrony innych praw na dobrach niematerialnych, nie jest ograniczona czasowo. Informacja będzie zawsze chroniona jako tajemnica przedsiębiorstwa dopóki będzie spełniać wskazane powyżej przesłanki. Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa będzie zatem trwała dopóki nie ustanie stan poufności lub informacja nie utraci wartości gospodarczej.

Polskie prawo przewiduje jeden wyjątek od tej zasady. Art. 11 ust. 2 uznk wprowadza czasowe ograniczenie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa wobec osoby, która świadczyła pracę na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego. Osoba taka jest zobowiązana do nienaruszania tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie przez okres trzech lat.

Przedsiębiorca oraz pracownik mogą jednak umownie ustalić inny czas trwania ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.

W celu dokładniejszej charakterystyki pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa należy kolejno omówić wskazane powyżej cechy.

POUFNOŚĆ Jako pierwsza omówiona zostanie cecha poufności. Należy zauważyć, że niewątpliwie stanowi ona cechę konstytutywną tajemnicy przedsiębiorstwa. Dane informacje możemy bowiem scharakteryzować jako tajemnicę przedsiębiorstwa o tyle, o ile są one poufne.

Na początku należy stwierdzić, że w zasadzie wszystkie trzy główne cechy tajemnicy przedsiębiorstwa dadzą się sprowadzić do przesłanki poufności. Po pierwsze, szczególną wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy mogą mieć bowiem zasadniczo informacje, które nie są dostępne innym podmiotom z nim konkurującym, dzięki czemu może on wykorzystywać te informacje do uzyskania przewagi rynkowej nad swoimi konkurentami. To właśnie takie informacje będą dla 8

przedsiębiorcy szczególnie wartościowe.

Wystarczy również

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod. red. M. Zdyba, Lex 2011

11

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

przypomnieć w tym miejscu, że w art. 39 ust. 2 lit. b) TRIPS wyraźnie stwierdzono, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa mają wartość handlową dlatego, że są poufne.

Po drugie, nie może być poufną informacja, co do której nie przedsiębiorca nie podjął środków w celu zachowania jej poufności. Z drugiej strony natomiast, bezcelowe jest z pewnością podejmowanie działań w celu utrzymania poufności informacji, która nie jest poufna. Należy ponadto zauważyć, że polski ustawodawca wyraźnie mówi o „niezbędnych działaniach”. Niewątpliwie bez podjęcia działań „niezbędnych” żadna informacja nie może być poufna, dlatego można uznać, że przesłanka zabezpieczenia informacji również zawiera się w przesłance poufności.

Chcąc

zatem

uprościć

do

pewnego

stopnia

charakterystykę

tajemnicy

przedsiębiorstwa, można stwierdzić, że informację można uznać za chronioną na podstawie zarówno ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i TRIPS tylko wówczas, jeśli jest ona poufna. Pozostałe przesłanki w postaci wartości gospodarczej informacji oraz podjęcia działań zabezpieczających są jedynie konsekwencją przesłanki poufności.

Podejmując próbę zdefiniowania przesłanki poufności, należy stwierdzić, że z poufnością informacji mamy do czynienia wówczas, gdy informacja ta nie jest ujawniona do wiadomości publicznej, a więc nie przynależy do domeny publicznej. Pojęcie "ujawnienia do wiadomości publicznej" jest interpretowane szeroko. Przede wszystkim informacja ujawniona do wiadomości publicznej nie musi być powszechnie znana, lecz wystarczy że jest łatwo dostępna. Z kolei, nie jest wymagane, aby poufność informacji była absolutna. Może bowiem mieć do niej dostęp określony krąg osób. Istotne jest jednak, aby przedsiębiorca kontrolował liczbę i charakter osób, którym zostaje ujawniona określona informacja. Jak podkreślił Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 3 października 2000 r., "tajemnica nie traci swego charakteru przez to, że wie o niej pewne koło osób zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak chociażby pracownicy i robotnicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza w proponowany interes".9 Taką interpretację uzasadnia również treść art. 39 ust.

2 TRIPS, który stwierdza, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa mają znajdować się pod kontrolą osób fizycznych i prawnych.

9

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3.10.2000 r., sygn. I CKN 304/00

12

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Ponadto, ujawnienie informacji do wiadomości publicznej powinno się oceniać w skali światowej.10 A zatem opublikowanie określonej informacji w prasie zagranicznej oznacza, że informacja ta jest ujawniona do wiadomości publicznej także w Polsce.

Niezwykle istotna z punktu widzenia poufnego charakteru informacji jest doktryna dostatecznego ujawnienia. Oznacza ona, że informacja wejdzie do domeny publicznej, a zatem nie będzie mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie tylko wtedy, gdy zostanie ujawniona w pełnym zakresie, ale także wtedy, gdy zostanie ujawniona tylko część danych, która pozwala jednak na stworzenie rozwiązania ucieleśniającego chronioną informację.

WARTOŚĆ GOSPODARCZA Istotną cechą informacji składających się na zbiorcze pojęcie

"tajemnica

przedsiębiorstwa" jest również posiadanie przez nie wartości ekonomicznej. Godny podkreślenia jest fakt, że pojęcie wartości gospodarczej informacji należy oceniać w sposób obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji nie jest wystarczające. Z drugiej strony należy raczej opowiedzieć się za liberalną wykładnią pojęcia wartości gospodarczej, która zakłada, iż chodzi o minimalną aktualną lub potencjalną wartość gospodarczą informacji.11 Wartość ekonomiczną "tajemnicy przedsiębiorstwa" można zamknąć w stwierdzeniu, że

wykorzystanie tych informacji przez przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub

zwiększy zyski. O wartości gospodarczej danej informacji decyduje więc to, że dotyczy ona działalności danego przedsiębiorcy i może być w tej działalności wykorzystana. Jej celem jest bowiem zwiększenie konkurencyjności przedsiębiorstwa. Z tego też względu naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało stypizowane w ustawie jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż godzi ono w istotne interesy przedsiębiorcy, mogąc wpłynąć na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub wyrządzić przedsiębiorcy wymierną szkodę.

Należy również podkreślić, że obecnie na gruncie uznk ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa może podlegać każda informacja posiadająca wartość gospodarczą. W 10

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, s. 329; M. Mozgawa, Zwalczanie nieuczciwej konkurencji środkami prawa karnego, Gdańsk 1997, s. 37 11 Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod. red. M. Zdyba, Lex 2011

13

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

brzmieniu sprzed nowelizacji z 2002 r.12 ochronie podlegały „informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa”. Wskazana nowelizacja zastąpiła dotychczasowy zamknięty katalog chronionych informacji otwartym katalogiem "informacji posiadających wartość gospodarczą". W tym zakresie polska regulacja odpowiada obecnie postanowieniom TRIPS.

ZABEZPIECZENIE INFORMACJI Jak wskazano powyżej, elementem współkształtującym stan poufności, a zatem jednocześnie stanowiącym istotną cechę tajemnicy przedsiębiorstwa, jest podjęcie pewnych działań w celu zachowania poufności danej informacji. Art. 39 ust. 2 TRIPS mówi o działaniach „rozsądnych, w danych okolicznościach”, natomiast art. 11 ust. 4 uznk. wymaga od przedsiębiorcy podjęcia działań "niezbędnych". Podjęcie takich działań jest z jednej strony konieczne do zapewnienia stanu poufności informacji, z drugiej zaś manifestuje wolę przedsiębiorcy objęcia ochroną danej informacji. Uznk, podobnie jak TRIPS, wskazuje więc na subiektywną przesłankę ochrony informacji poufnej w postaci woli przedsiębiorcy. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 5 września 2001 r.13 zauważył, że informację „można uznać za tajemnicę, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna".

Działania, jakie przedsiębiorca powinien podjąć w celu utrzymania poufności tajemnicy przedsiębiorstwa, możemy podzielić na fizyczne środki ochrony oraz instrumenty prawne. Fizyczne środki ochrony są zróżnicowane i obejmują takie metody ochrony jak: dozór fizyczny, kontrola dostępu do pomieszczeń, monitoring, właściwy obieg dokumentacji, a także technologie zapewniające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa. Środki prawne stosowane w ochronie informacji również nie są homogeniczne i obejmują np. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę, oddzielne umowy o poufność, zakazy konkurencji, oświadczenia o poufności dokumentów wysyłanych drogą elektroniczną lub tradycyjną.14

12

Dz.U.2002.126.1071 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5.09.2001 r., sygn. I CKN 1159/00 14 Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod. red. M. Zdyba, Lex 2011 13

14

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

NARUSZENIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA Na

początku

należy

zauważyć,

że

podmiotem

naruszającym

tajemnicę

przedsiębiorstwa może być każdy. Zgodnie z art. 39 ust. 2 TRIPS postaciami naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ich ujawnienie, nabycie lub użycie bez zgody uprawnionego przedsiębiorcy, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi. Natomiast na gruncie art. 11 ust. 1 uznk naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa dopuszcza się każdy, kto przekazuje, ujawnia lub wykorzystuje tajemnicę przedsiębiorstwa albo nabywa ją od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy.

Możemy wyróżnić bezpośrednie i pośrednie formy naruszenia. Bezpośredniego naruszenia może dopuścić się podmiot, który wszedł w posiadanie tajemnicy przedsiębiorstwa bezpośrednio od uprawnionego przedsiębiorcy. Pośrednio natomiast można naruszyć tajemnicę przedsiębiorstwa, uzyskawszy ją od osoby nieuprawnionej, czyli bezpośredniego naruszyciela.

Za ujawnienie należy uznać udostępnienie tajemnicy przedsiębiorstwa osobom trzecim w sposób prowadzący do ustania stanu poufności. Przekazanie będzie zachodziło natomiast w przypadku udostępnienia osobom trzecim nieniweczącego stanu poufności.

Wykorzystanie będzie zachodziło w przypadku zastosowania informacji we własnym przedsiębiorstwie naruszyciela, czyli zastosowanie informacji w celu osiągnięcia zysku.

Ostatnią wskazaną w przepisach formą jest jej nabycie od osoby nieuprawnionej. Należy uznać, że nabycie odnosi się do uzyskania tajemnicy przedsiębiorstwa od nieuprawnionego w jakikolwiek sposób, poza wskazanym w art. 11 ust. 3 uznk. Przepis ten wyraźnie stwierdza, że naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi nabycie w dobrej wierze od nieuprawnionego na podstawie odpłatnej czynności prawnej.

Należy zauważyć, że zgodnie z treścią art. 11 ust. 1 uznk wskazane powyżej działania będą mogły zostać uznane za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli będą zagrażały interesowi przedsiębiorcy lub interes ten naruszały. Wskazany w tym przepisie interes należy rozumieć jako interes majątkowy.

15

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

ROSZCZENIA Z TYTUŁU NARUSZENIA TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA W przypadku naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa zastosowanie znajdą roszczenia z art. 18 uznk unormowane w sposób jednolity dla wszystkich czynów nieuczciwej konkurencji. Przedsiębiorca, którego tajemnica przedsiębiorstwa została naruszona, będzie mógł zatem żądać: zaniechania niedozwolonych działań; usunięcia skutków niedozwolonych działań; złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie; naprawienia wyrządzonej szkody, na zasadach ogólnych; wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, na zasadach ogólnych; a także zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego - jeżeli czyn nieuczciwej konkurencji był zawiniony.

Należy zauważyć, że pierwsze dwa wskazane roszczenia (roszczenie zakazowe oraz roszczenie o usunięcie skutków naruszenia) nie będą mogły mieć zastosowania w przypadku ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, albowiem wraz z ustaniem stanu poufności bezpowrotnie wygasa ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, ze względu na trudności jakie mogą się pojawić przy próbie wykazania wysokość poniesionej szkody lub uzyskanych korzyści, wskazane jest ustalanie przez przedsiębiorców w umowach z kontrahentami lub pracownikami kar umownych na wypadek naruszenia przez nich tajemnicy przedsiębiorstwa.

OCHRONA PRAWNOKARNA TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA Na koniec należy wskazać, że zgodnie z art. 23 uznk ujawnienie innej osobie lub wykorzystanie we własnej działalności gospodarczej tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi również występek zagrożony karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Należy wskazać, że odpowiedzialność karną z tego tytułu może ponieść jedynie osoba zobowiązana względem przedsiębiorcy do dyskrecji w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz osoba, która w sposób bezprawny uzyskała tajemnicę przedsiębiorstwa.

Obowiązek dyskrecji może wynikać z przepisu prawnego lub przyjęcia na siebie takiego

zobowiązania

przez

daną

osobę.

Aby móc

taką

osobę

pociągnąć

do

odpowiedzialności karnej, musi być ona wyraźnie zobowiązana do nieujawniania i niewykorzystywania tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli zatem zobowiąże się ona jedynie do nieujawnienia tajemnicy gospodarczej, nie będzie mogła ponieść odpowiedzialności karnej w 16

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

związku z wykorzystaniem tajemnicy przedsiębiorstwa.15 W doktrynie przyjmuje się, że obowiązek dyskrecji musi ciążyć na sprawcy przestępstwa z art. 23 ust. 1 u.z.n.k. zarówno w momencie, kiedy w sposób uprawniony zapoznaje się z taką informacją, jak i w chwili jej bezprawnego ujawnienia bądź wykorzystania we własnej działalności gospodarczej. 16 Należy również zaznaczyć, że warunkiem realizacji znamion czynu przestępnego przez osobę zobowiązaną do dyskrecji jest wyrządzenie przedsiębiorcy poważnej szkody. Warunek ten nie występuje w przypadku ujawnienia lub wykorzystania tajemnicy przedsiębiorstwa przez osobę, która uzyskała ją w sposób bezprawny. Osoba ta poniesie zatem odpowiedzialność karną niezależnie od tego, czy jej działanie

PODSUMOWANIE Z powyższych rozważań wynika, że w dobie coraz bardziej bezwzględnych realiów ekonomicznych, konieczność odpowiedniego regulowania relacji z konkurentami nabiera ważniejszego znaczenia. Konkurenci, walcząc o coraz większe udziały rynkowe oraz wzrost wielkości sprzedaży, niejednokrotnie bowiem uciekają się do działań sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami, które naruszają interes przedsiębiorców lub klientów. Do takich działań należy z pewnością naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tego względu ustawodawca jednoznacznie zaliczył takie zachowanie do zakazanych czynów nieuczciwej konkurencji. W ten sposób chroni on uczciwość konkurencji przez zapewnienie prawidłowości działania podmiotów gospodarczych w warunkach wolnej konkurencji na rynku.

15

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod. red. M. Zdyba, Lex 2011 Tak również na gruncie art. 266 k.k.: W. Wróbel (w:) A. Barczak-Oplustil, M. Bielski, G. Bogdan, Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll (red.), Kodeks karny. Część szczególna, t. II, Komentarz do art. 117-277 k.k., Warszawa 2008, s. 1276).

16

17

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

SUMMARY It can be inferred from the above reflections that in the age of more ruthless economic reality, the necessity for appropriate regulations of relations between competitors becomes more important. Competitors, fighting for ever-greater market shares and increase in sales, very often undertake actions which are illegal or contrary to good customs and which infringe upon the interest of entrepreneurs and customers. These actions include trade secret misappropriation. Such actions are prohibited by the Polish law as acts of unfair competition.

Such solution protects the fairness of competition by assuring that entrepreneurs in the freemarket economy act in an accurate and correct manner.

18

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

BILIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz.U. z 2003r., Nr 153, poz. 150

Orzecznictwo: 1. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20.05.1991 r., sygn. akt II CR 445/90 2. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3.10.2000 r., I CKN 304/00 3.

Wydawnictwa zwarte: 1. Miąsik

D.,

Reguła

rozsądku

w

prawie

antymonopolowym.

Studium

prawnoporównawcze., Zakamycze 2004 2. Michalak A., Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Zagadnienia cywilnoprawne., Zakamycze 2006 3. Mozgawa M., Zwalczanie nieuczciwej konkurencji środkami prawa karnego, Gdańsk 1997 4. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod. red. M. Zdyba, Lex 2011 5. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013

Artykuły: 1. Czarny - Drożdżejko Elżbieta, Karna ochrona uczciwości konkurencji. Teza nr 6, Cz.PKiNP 1999/2/5 2. Materna Grzegorz, Pojęcie przedsiębiorcy w polskim i europejskim prawie ochrony konkurencji., Warszawa 2009

19

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

PAWEŁ GŁUCHOWSKI17, MICHAŁ ANISZEWSKI18

UTRUDNIANIE DOSTĘPU DO RYNKU

słowa kluczowe: rynek, dostęp, przedsiębiorca, utrudnianie. nieuczciwa konkurencja keywords: market, access, entrepreneur, hinder, unfair competition

STRESZCZENIE Konstytucja gwarantuje każdemu swobodę działalności gospodarczej. Chronią tę zasadę również przepisy poszczególnych ustaw. Dostęp do rynku jest ważny dla każdego przedsiębiorcy z perspektywy zbycia swojego towaru i usług. Jednak istnieją takie czyny, które utrudniają dostęp do rynku. Dzieje się to dlatego, że istniejący na danym rynku przedsiębiorcy chcą ograniczyć konkurencję. Praktyka, która ogranicza konkurencję ma na celu nie dopuścić do rynku podmiotów, które mogą zagrozić swoimi towarami i usługami, tym przedsiębiorcom, którzy na danym rynku już działają. Takimi czynami są np. ograniczanie dostępu do rynku, bojkot, dyskryminacja czy zaniżanie cen. Celem ustawodawcy jest zapewnienie wszystkim równych możliwości dostępu do rynku jak również funkcjonowania na nim. Zgodnie bowiem z gwarancjami wpisanymi do Konstytucji każdy posiada swobodę w podejmowaniu, wykonywaniu i zakańczaniu działalności gospodarczej.

17

Magister prawa kanonicznego na Wydziale Prawa Kanonicznego Uniwersytetu im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego (2012 r.) oraz magister prawa na Wydziale Prawa i Administracji im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego (2014 r.), doktorant III roku na WPK UKSW oraz aplikant radcowski przy Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Warszawie.

18 Magister prawa kanonicznego na Wydziale Prawa Kanonicznego Uniwersytetu im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego (2013 r.) oraz magister prawa na Wydziale Prawa i Administracji im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego (2014 r.), doktorant II roku na WPK UKSW.

20

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

EXTRACT The Constitution guarantees everyone the freedom of economic activity. It is also protected principle of specific rules. Acces to market is important for any trader from the perspective of the transfer of their goods and services. However, there are such acts, which impede access to the market. This is because of existing on the market entrepreneurs want to restrict competition. The practice which is curbing the competition is aimed at preventing for the market of subjects which can threaten with their goods and services, for these entrepreneurs which on the given market are already acting. Par example limiting the access, the boycott, the discrimination or underpricing are such acts. For the legislator ensuring possibilities equal of everyone of the access as well as functioning on it is a purpose. In harmony because with guarantees entered in the Constitution everyone has a freedom in taking, the performance and finishing the business activity

WPROWADZENIE Jedną z zasad wykreowanych w Konstytucji RP jest zasada wolności gospodarczej. Na jej gruncie zasada ta jest wyrażona w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz. U. 2013.672 z póz. zm.) o swobodzie działalności gospodarczej, w brzmieniu: podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa (art. 6). Na kanwie dwóch powyżej przytoczonych przepisów każdy, kto spełnia warunki określone w odpowiednich przepisach może prowadzić działalność gospodarczą.

Ustawodawca w rozdziale drugim ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wylicza praktyki zaliczane do czynów nieuczciwej konkurencji. Między innymi wskazane w ustawie utrudnianie dostępu do rynku stoi w sprzeczności z interesem publicznym jak i prywatnym, który rozumie się jako interes uczestników obrotu (przedsiębiorcy i konsumenta).

Zatem dla zapewnienia zrównoważonych stosunków gospodarczych i społecznych niezbędna

21

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

jest ochrona rynku przed podmiotami już na nim działającymi i odwołującymi się do praktyk nieuczciwej konkurencji19.

Art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który mówi o utrudnianiu przedsiębiorcom dostępu do rynku jest jednym z wielu, które stoją na straży realizacji zasady wolności prowadzenia działalności gospodarczej. Ochrona wolnego dostępu do rynku, wynika z działań przedsiębiorców, którzy ograniczają to prawo innym przedsiębiorcom. Służy jej przede wszystkim prawo o ochronie konkurencji, czyli tzw. prawo antymonopolowe. Jednak wprowadzając do porządku prawnego art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ustawodawca wyraził przekonanie, że nie tylko prawo antymonopolowe powinno zajmować się zwalczaniem barier wolnego dostępu do rynku20.

POJĘCIE UTRUDNIANIA DOSTĘPU DO RYNKU Mówiąc o utrudnianiu dostępu do rynku ustawodawca jednocześnie nie wyjaśnia znaczenia tej definicji. Jednak w oparciu o definicje pochodzące z nauk ekonomicznych można przyjąć, że zasadną jest definicja określająca rynek jako ogół warunków ekonomicznych w których dochodzi do zawierania transakcji wymiennych między sprzedawcami oferującymi towary i usługi, a nabywcami reprezentującymi potrzeby poparte określonymi funduszami nabywczymi21.

Na wstępie należy wskazać, co ustawodawca rozumie pod terminem „utrudnianie”.

Nie zawsze wkroczenie w cudzą sferę działalności gospodarczej wypełnia znamię popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Z założenia działalność konkurencyjna ma na celu wpływanie na innego przedsiębiorcę w aspekcie jego obecności na rynku oraz jego zysków. Zatem utrudnianie działalności innemu przedsiębiorcy poprzez podnoszenie jakości swoich usług i towarów, nawet gdyby miało doprowadzić do wyparcia go z rynku nie stanowi przesłanki do stwierdzenia, że doszło do działań dotkniętych przymiotem nieuczciwej konkurencji.

Utrudnianie należy rozumieć przez pryzmat uniemożliwiania innemu przedsiębiorcy rynkowej konfrontacji towarów i usług świadczonych w ramach jednego rynku 22.

Przedsiębiorca, który będąc już na rynku uniemożliwia wejście z ofertą innemu 19

M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, LEX 93424 20 T. Skoczny, M. Bernatt, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwai, Warszawa 2013, s. 565 21 Cz. Pietras, Makro- i mikroekonomia. Podstawowe problemy, pod. red. S. Marciniaka, Warszawa 2007, s. 156 22 E. Nowińska, Prawo konkurencji, t. 15, pod. red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 341.

22

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

przedsiębiorcy nie poprawia swojej pozycji dzięki ulepszeniu własnej oferty, a poprzez eliminowanie konkurenta, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji23. Pojawienie się na rynku konkurenta z reguły wiąże się z poniesieniem przez innego przedsiębiorcę uszczerbku w postaci mniejszego zysku, a w każdym razie - ryzyka utraty dotychczasowej pozycji i jest to wpisane w samą zasadę konkurencyjności. Zatem, nie sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji mechanizmu rywalizacji pomiędzy konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenie działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami24. Co do zasady nie ma również znaczenia, czy przedsiębiorca utrudniający dostęp do rynku pozostaje z tym drugim przedsiębiorcą w relacji konkurencji, mogą oni występować na zróżnicowanych szczeblach obrotu 25. Wskazuje się, że opisane w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zachowania są jedynie przejawami czynu nieuczciwej konkurencji objawiającymi się w utrudnianiu dostępu do rynku. Jednak o samym już czynie nieuczciwej konkurencji można mówić wówczas, gdy na skutek tych zachowań dojdzie faktycznie do utrudnienia dostępu do rynku 26. Dlatego wszystkie zachowania, aby mogły być uznane za przejaw nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku, muszą być popełnione świadomie i z winy umyślnej27.

Reasumując wskazać należy, że utrudnianie dostępu do rynku rozumieć należy sensu largo, jako wszelkie podejmowane działania zmierzające do utrudnienia normalnego prowadzenia działalności gospodarczej. Nie muszą być one wyraźne czy regularne, wystarczy, aby prowadziły do eliminowania konkurentów z obrotu poprzez przeszkadzanie w rozwoju przedsiębiorstwa czy ekspansji na wspólnym rynku. Zatem ów czyn nieuczciwej konkurencji musi chociażby wyłącznie teoretycznie mieć zdolność naruszenie przepisów lub dobrych obyczajów28.

23

T. Skoczny, M. Bernatt, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwai, Warszawa 2013, s. 578 24 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 30.03.2009 r., sygn. V ACa 42/09 25 Banasińska, M. Bychowska, Utrudnianie dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towarów do sprzedaży, Przegląd Prawa Handlowego nr 4/2008, s. 11.

26 T. Skoczny, M. Bernatt, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwai, Warszawa 2013, s. 574.

27 T. Skoczny, M. Bernatt, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwai, Warszawa 2013, s. 577 28 M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, LEX 93424

23

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

ZANIŻANIE CEN Zgodnie z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich sprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Zjawisko powyżej przytoczone zwane jest zaniżaniem cen. Dochodzi więc do takiej sytuacji w której po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego usługę lub też sprzedawcy powstaje strata, czyli następuje sprzedaż ze stratą, liczoną jako negatywny wynik działalności przedsiębiorcy w określonym segmencie29. Na wstępie należy wyjaśnić jak ustawodawca rozumie termin „sprzedaż”. W zamyśle ustawodawcy sprzedaż należy rozumieć w takim znaczeniu jakie wynika z Kodeksu Cywilnego. Chodzi zatem o sprzedaż rzeczy, a także praw i energii. Warto zwrócić uwagę, że w omawianym przepisie ustawodawca objął jego regulacją sprzedaż usług, która nie mieści się w definicji sprzedaży rzeczy, płynącej z Kodeksu cywilnego. Dlatego należy szeroko interpretować ten przepis, przez co jego dyspozycją objąć również wszelkie rodzaje usług uregulowanych w Kodeksie cywilnym jak i poza nim30.

Ze sprzedażą poniżej kosztów wytworzenia lub poniżej kosztów świadczenia mamy do czynienia, w momencie, gdy towar lub usługa są sprzedawane bezpośrednio innemu przedsiębiorcy lub konsumentowi za cenę, która nie pokrywa ich wytworzenia lub świadczenia. Zaznaczyć jednak należy, że nie jest to tożsame ze sprzedażą poniżej ceny rynkowej, ponieważ mimo tego cena taka może być wyższa od kosztów wytworzenia czy świadczenia. Więc jest to taka cena, która mieści się w granicy powyżej ceny wytworzenia, a poniżej ceny rynkowej31. Natomiast z odsprzedażą poniżej kosztów zakupu mamy do czynienia przy okazji działalności dystrybucyjnej, w której dochodzi do sytuacji, że dystrybutor sprzedaje towary lub usługi za cenę niższą od ceny, za którą nabył towar lub usługę bezpośrednio od wytwórcy lub od innego dystrybutora32.

Zatem przesłanką czynu nieuczciwej konkurencji jest nieuczciwa sprzedaż poniżej kosztów

własnych

lub

odsprzedaż

poniżej

kosztów

nabycia

w

celu

eliminacji

konkurencyjnych uczestników rynku. Ważne jest wystąpienie tych dwóch przesłanek nieuczciwości oraz celu jaki ma być osiągnięty poprzez zastosowanie praktyki powiązanej z zakazaną konkurencją. Bowiem, nie stanowi przesłanki nieuczciwości sprzedaż poniżej 29

T. Skoczny, M. Bernatt, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwai, Warszawa 2013, s. 583.

30 E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 251 31 T. Skoczny, M. Bernatt, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwai, Warszawa 2013, s. 583 32 T. Skoczny, M. Bernatt, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwai, Warszawa 2013, s. 583

24

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

kosztów, jeżeli jest ona dokonana w innym, niż pozbycie się konkurencji celu. Chodzi tu na przykład o sprzedaż celem pozbycia się zapasów, pozbycie się towarów z upływającym terminem przydatności do spożycia itp.33. Sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania jako czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a nie w innym celu (np. próba wejścia na rynek)34. Zatem dokonanie oceny czy cena spełnia przesłanki nieuczciwości, musi być oparte na kryteriach zawartych w komentowanym przepisie. Prawem przedsiębiorcy jest przecież takie kreowanie cen, aby dostosowywać się do zmieniającej się sytuacji, bądź też pojawienia się nowego konkurenta na rynku. Zatem wszystko to może mieć miejsce dopóki jest zgodne z prawem i nie wypełnia znamion czynu nieuczciwej konkurencji35.

BOJKOT Na gruncie art. 15 ust. 1 pkt. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców.

Bojkot, o którym mówi powyżej przytoczony przepis, to takie zachowanie rynkowe, które polega na zbiorowej odmowie wchodzenia w stosunki gospodarcze z danym przedsiębiorcą lub też z grupą przedsiębiorców. Celem jest ograniczenie lub też całkowite wyeliminowanie możliwości działania podmiotów, przeciw którym jest skierowany.

Ograniczenie lub też wyeliminowanie z rynku jest spowodowane zerwaniem z danym podmiotem więzi gospodarczych i izolację uczestników obrotu36. W przypadku bojkotu występują trzy podmioty: ten, który ma zostać ograniczony lub wyeliminowany z rynku – podmiot bojkotowany, ten, który jest nakłaniany do zerwania stosunków gospodarczych – podmiot bojkotujący, oraz ten, który nakłania – przedsiębiorca nakłaniający do bojkotu.

Należy tu podkreślić, że przedmiotem bojkotu może być zarówno nakłanianie do niedokonywania zakupów (przedmiotem jest popyt) jak również nakłanianie do odmowy sprzedaży (przedmiotem jest podaż)37.

33

E. Nowińska, Prawo konkurencji, t. 15, pod. red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 350 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dn. 10.01.2008 r., I ACa 231/07 35 M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, LEX 93424 36 M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, LEX 93424 37 E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 258 34

25

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Zastosowane przez ustawodawcę sformułowanie ”nakłanianie osób trzecich” wskazuje, że podmiotem bojkotującym może być zarówno inne przedsiębiorstwo jak i konsument. Jednak, aby móc mówić o zastosowaniu art. 15 ust. 1 pkt 2, pomiędzy osobami trzecimi, a podmiotem nakłaniającym do bojkotu musi istnieć niezależność. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na definicję przedsiębiorcy zależnego. Otóż jest to taki przedsiębiorca, na którego działalność wywiera wpływ inny przedsiębiorca, w sposób szczególny uwzględniając

umowę

przewidującej

zarządzanie

przedsiębiorstwem

zależnym

lub

przekazywanie zysku przez takie przedsiębiorstwo38.

Jeżeli idzie o przesłanki nieuczciwości nakłaniania do bojkotu to odmiennie niż w przypadku zaniżania cen, ustawodawca nie ustanawia szczególnej przesłanki. Jednak użycie pojęcia „nakłanianie” jest jednoznaczne z tym, że tego typu czyn nieuczciwej konkurencji może być popełniony jedynie świadomie z winy umyślnej, ponieważ trudno byłoby sobie wyobrazić, że przedsiębiorca nakłaniający osobę trzecią do bojkotu robi to nieświadomie39.

Ważnym w perspektywie nakłaniania do bojkotu celem ograniczenia dostępu do rynku bądź eliminacja z niego innego przedsiębiorcy jest rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego, w którym wskazana zostało, że przedsiębiorca może dopuścić się czynu nieuczciwej konkurencji również wtedy, gdy działa w innej dziedzinie niż konkurent40.

W podsumowaniu powyższych rozważań trzeba wskazać, że czynem nieuczciwej konkurencji jest sam fakt podjęcia działań celem wywarcia wpływu na osoby trzecie. Samo nakłanianie z natury nie jest związane z pełną skutecznością działań. Nakłaniający bowiem, nie ma pewności, że nakłaniany wykona określone czynności zgodnie z zamysłem pierwszego41.

38

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 258 T. Skoczny, M. Bernatt, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwai, Warszawa 2013, s. 595 40 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17.06.2004 r., V CK 550/03 41 M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Lex 39

26

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

DYSKRYMINACJA Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 3 komentowanej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jakim jest rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów, zwane dyskryminacją.

Ustawodawca w przypadku tego czynu nieuczciwej konkurencji zakłada istnienie dwóch podmiotów. Jednym jest sprawca, drugim zaś podmiot dyskryminowany42.

Dyskryminacja polega na zróżnicowanym niepopartym jakimkolwiek uzasadnieniem traktowanie podmiotu, które odbywa się na jego niekorzyść. Podmiotem dyskryminującym jest przedsiębiorca, który co do zasady jest jego indywidualnym działaniem. Zatem na ogół nie może dyskryminować kolektywnie kilku przedsiębiorców, gdyby takie okoliczności jednak miały miejsce, należy wziąć pod uwagę zagadnienie związane z porozumieniem przedsiębiorców ograniczającym konkurencję43. Po drugiej stronie ustawodawca jako podmiot dyskryminacji stawia klientów, jednak nie wyjaśnia kogo rozumie pod tym pojęciem, dlatego przyjmuje się, że dyskryminacja może być wymierzona zarówno w klienta będącego przedsiębiorcą jak i konsumentem44. Utrwalony jest pogląd, że sprawca czynu dyskryminującego oraz podmiot dotknięty dyskryminacją muszą znajdować się na różnych poziomach obrotu. Zatem nie można mówić o dyskryminacji w relacji między konkurentami45.

Dyskryminacja jednak nie jest zawsze związana z różnym traktowaniem klientów w przypadku wskazanym w wyroku Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie. Otóż, artykuł 15 ust. 3 u.z.n.k. nie ustanawia generalnego zakazu różnicowania cen i sam fakt ich różnicowania nie jest jeszcze przejawem dyskryminacji cenowej. Przedsiębiorca ma nakaz jednakowego traktowania swoich klientów w obrębie określonej kategorii. Nie jest dyskryminacją zróżnicowane traktowanie klientów mające uzasadnienie ekonomiczne, jeżeli oparte jest na kryteriach jednolitych dla wszystkich kontrahentów na danym szczeblu obrotu towarowego 46.

Można zatem wskazać na sześć grup uzasadnionych powodów zróżnicowanego traktowania:

42

E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 260 M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Lex 44 M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Lex 45 E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 260 46 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 29.01.2004 r., sygn. I ACa 572/03 43

27

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3



prawne - wynikające z bezwzględnie obowiązujących przepisów regulujących określone stosunki gospodarcze, wpływających w określony sposób na kształtowanie określonych stosunków prawnych;



ogólnoekonomiczne - związane z sytuacją gospodarczą na rynku, która wpływa na warunki, w jakich działa przedsiębiorca (np. zmiany oprocentowania kredytów kupieckich);



dotyczące sytuacji przedsiębiorcy - chodzi zarówno o kondycję finansową, jak i posiadanych pracowników, możliwości wynikające z ilości i wielkości zawieranych transakcji w danym okresie;



dotyczące transakcji - związane z kosztami uzyskania produktu, wprowadzenia na rynek, promocji, zmianami jakościowymi, ilością i jakością produktów, terminami płatności;



rynkowe - obejmujące zmiany w popycie, zmiany preferencji odbiorców końcowych spowodowane pojawieniem się konkurencyjnych produktów lub

produktów

substytutywnych o korzystniejszych parametrach; 

dotyczące klienta - jego sytuacji finansowej, zaufania w obrocie, opinii, wcześniejszych transakcji z tym przedsiębiorcą47.

POBIERANIE INNYCH OPŁAT NIŻ MARŻA HANDLOWA W tym rodzaju czynu nieuczciwej konkurencji dochodzi do relacji między przedsiębiorcami. Czyn taki zachodzi, gdy przedsiębiorca przyjmujący towar do dalszej sprzedaży uzależnia to od wniesienia przez zbywającego towar dodatkowych opłat 48. Z punktu widzenia komentowanego przepisu ważne jest pojęcie marży handlowej, obok której nie może dojść do pobierania dodatkowych opłat za przyjęcie towaru. Marża handlowa to różnica między ceną płaconą przez kupującego a ceną uprzednio zapłaconą przez przedsiębiorcę, która wynika z kosztów i zysków przedsiębiorcy i jest to marża kupującego.

Natomiast marżą sprzedającego jest różnica pomiędzy kosztem wyprodukowania towaru a uzyskaną od kupującego ceną49. Następnie zwrócić uwagę należy na zwrot „pobieranie”.

Należy rozumieć go jako każdy sposób, w jaki następuje przesunięcie majątkowe równe

47

M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Lex 48 M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Lex 49 E. Nowińska Prawo konkurencji, t. 15, pod. red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 359-360

28

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

kwocie opłat z majątku przedsiębiorcy do majątku podmiotu dokonującego ww. czynu niedozwolonego. Pobranie będzie równoznaczne zarówno z dobrowolną wpłatą dokonaną przez przedsiębiorcę kwoty równej opłacie na żądanie kontrahenta umowy, czyli spełnienie świadczenia, jak i bezprawnym rozporządzeniem kwotą należną przedsiębiorcy z tytułu ceny i wprowadzeniem jej do majątku kontrahenta50.

Omawiając opłaty inne niż marża można posłużyć się przyjętym w literaturze pojęciem opłat półkowych. Są to jakiekolwiek świadczenia o charakterze pieniężnym pobierane od dostawców towarów51. Wynika z tego, że opłaty inne niż marża handlowa, to takie, które prowadzą do uzyskania przez sprzedawców detalicznych zysku wynikającego z narzuconej marży jak również dodatkowych dochodów kosztem dostawców. Nazywane są one m.in.: bonusy od obrotów kwartalne i roczne, rabaty na otwarcie, bonusy na wzrost obrotów. Dochodziło więc do sytuacji w których w przypadku sprzedaży/dostawy towaru świadczenie pieniężne spełnia obok kupującego także i sprzedawca/dostawca52. Wskazać również należy na przykładowe praktyki sieci handlowych, które żądają i pobierają opłaty np.: za samo wejście nowego dostawcy do danej sieci, za promocję towarów, za umieszczenie na półce i odpowiednie wyeksponowanie itp.53.

Również i tzw. upust może być zakwalifikowany jako opłata inna niż marża handlowa. Przepis art. 15 nie wyklucza uznania za opłatę inną niż marża handlowa także tzw. "upustów" w cenie. Nazwa zastosowanej opłaty nie ma bowiem znaczenia i nie pozbawia jej charakteru "opłaty" za wprowadzenie towaru do sklepów pozwanego. Taki "upust" nie ma odniesienia do ceny konkretnego towaru, lecz stanowi dodatkową opłatę związaną z przyjęciem towaru do sprzedaży. Nie jest nawet zależny od obrotu, a zatem ilość zakupionego przez stronę pozwaną towaru jest bez znaczenia, co czyni taki "upust" tym bardziej pozornym, w rzeczywistości stanowiącym formę niedozwolonej opłaty54.

Pamiętać przy tym należy, że pobranie takiej opłaty nie stanowi z urzędu czynu nieuczciwej konkurencji, a jest jedynie przesłanką do analizy stanu faktycznego. Zatem, aby tego rodzaju zachowanie zaklasyfikować jako czyn nieuczciwej konkurencji muszą być

50

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 2.06.2010 r., sygn. I ACa 294/10 G. Kaniecki, Opłaty półkowe z punktu widzenia ekonomicznej analizy prawa, iKAR 2(2) 2013, s. 46 52 E. Nowińskia, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 265.

53 T. Skoczny, M. Bernatt, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwai, Warszawa 2013, s. 609 54 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 20.02.2009 r., sygn. I ACa 65/09 51

29

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

spełnione dwie przesłanki łącznie, tzn. musi zostać pobrana opłatna inna niż marża handlowa, oraz jednocześnie musi ona skutkować utrudnieniem przedsiębiorcy dostępu do rynku55 W literaturze stawiane są pytania czy nie można komentowanego przepisu obejść wliczające te inne opłaty do marży handlowej. Jednak odpowiedzi są tu podzielone56.

Reasumując kwestię opłat innych niż marża handlowa warto przytoczyć stanowisko Sądu Najwyższego, który wskazał, że Zastrzeganie dodatkowych opłat przez przedsiębiorcę handlowego za samo to, że kupowane od dostawcy towary znajdą się w sprzedaży w sklepach należących do tego przedsiębiorcy, utrudnia w sposób oczywisty dostęp do rynku i w ten sposób narusza dobre obyczaje handlowe, o których mowa w art. 3 ust. 1 art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Taka umowa, jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, jest nieważna57.

WYMUSZANIE NA KLIENTACH WYBORU KONTRAHENTA Wprowadzenie regulacji art. 15 ust. 1 pkt 5 miało na celu stworzenie ochrony przedsiębiorców przed utrudnianiem dostępu do rynku, który opierał się na wymuszeniu wyboru konkretnego przedsiębiorcy jako kontrahenta, co prowadziło do ograniczenia wolności wyboru rynkowego lub nawet pozbawianie takiej możliwości wybierającego58.

Sprawcą tego typu czynu nieuczciwej konkurencji musi być inny przedsiębiorca, między którym nie musi istnieć relacja bezpośredniej konkurencji z poszkodowanym.

Działanie to musi być podejmowane celowo, chcąc osiągnąć rezultat w postaci wymuszenia wyboru tego a nie innego konkretnego kontrahenta59. Jednak warto zwrócić uwagę na zakres tego przepisu, który nie obejmuje dwóch grup przypadków: a. gdy działanie mające na celu wymuszenie nie utrudnia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku oraz b. gdy następuje w odniesieniu do wykonania zobowiązań ciążących na przedsiębiorcy przyjętych przez niego na siebie dobrowolnie60.

55

T. Skoczny, M. Bernatt, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwai, Warszawa 2013, s. 612 56 M. Bernatt, Utrudnianie dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat, iKAR 2(2) 2013, s. 11 57 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26.01.2006 r., sygn. II CK 378/05 58 E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 275 59 E. Nowińska, Prawo konkurencji, t. 15, pod. red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 373-374.

60 E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 277278.

30

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Omawiany czyn nieuczciwej konkurencji może być dokonany w postaci wielu różnych zachowań. W art. 15 ust 2 ustawodawca wskazał trzy przykładowe rodzaje postępowania, które skutkują złamaniem prawa61. Przepis ten przewiduję następujące postacie omawianego czynu: ograniczenie w istotny sposób lub wyłączenie możliwości dokonania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy, stworzenie sytuacji powodujących pośrednie lub bezpośrednie narzucenie klientom przez podmioty trzecie konieczności dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy lub u przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym oraz emisje, oferowanie oraz realizacje znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi oferowane przez jednego przedsiębiorcę lub grupę przedsiębiorców pozostających w związku gospodarczym, w okolicznościach wskazanych w pkt 1 lub 262. Dwie pierwsze z wymienionych form postępowania polegają na dyktowaniu konsumentowi wyboru konkretnego przedsiębiorcy lub rynkowym ograniczeniu albo wyłączeniu możliwości wyboru innego kontrahenta. Oba zachowania mają podobne konsekwencje rynkowe oraz bardzo często występują, albo pośrednio, albo bezpośrednio, łącznie. Postępowanie te może być podejmowane na korzyść sprawcy, ale nie tylko, ponieważ może powodować również korzyść dla podmiotu pozostającego w związku gospodarczym z przedsiębiorcą63. Pojęcie związku gospodarczego należy rozumieć w szerokim znaczeniu. W doktrynie ukształtowało się stanowisko, że są nim spółki powiązane w rozumieniu Kodeksu spółek handlowych oraz jednostki powiązane w rozumieniu ustawy o rachunkowości 64.

Oznacza to, że za związek gospodarczy trzeba uznać, także powiązania wynikające z umów kooperacyjnych oraz funkcjonujące na podstawie porozumień, które wskazuje art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a nie tylko te, które są konsekwencją powiązań organizacyjnych lub kapitałowych65. Przepis ten został wprowadzony, aby zapobiegać wielopodmiotowym,

złożonym

kolektywom

sprawczym,

w

których

udowodnienie

przedsiębiorcy czynu nieuczciwej konkurencji byłoby skomplikowane w przypadku gdyby działał na rzecz innego przedsiębiorcy66.

61

M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Lex 62 Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16.04.1993 r. (Dz.U. 2003 nr 153 poz. 1503 ze zm.)

63 M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Lex 64 E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 276 65 E. Nowińska, Prawo konkurencji, t. 15, pod. red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 374 66 M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Lex

31

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Trzecia forma czynu nieuczciwej konkurencji wskazana w art. 15 ust 2 pkt 3 jest działaniem samoistnym polegającym na emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych, co powoduje wymuszenie na konsumentach decyzji odnoszącej się do wyboru przedsiębiorcy. Znakami legitymacyjnymi są bony towarowe lub usługowe, które wykorzystać można tylko u konkretnych przedsiębiorców w okolicznościach wskazanych w przepisie67. Ustawodawca nie określił czy bony mają być przekazywane odpłatnie czy nieodpłatnie konsumentom, a następnie wymieniane na produkty o określonej wartości.

Warto zwrócić uwagę na możliwość zbiegu omawianego przepisu z art. 15 ust. 4, ponieważ gdy emisji dokonuje podmiot prowadzący działalność o powierzchni sprzedaży powyżej 400 m², zobowiązany jest do realizowania bonów po ich nominalnych cenach, więc przekazywanie za darmo jest niemożliwe68. Analizowana norma nie określa sprawcy czynu, wiec należy uznać, że może być nim każdy przedsiębiorca. Przepis ten wskazuje okoliczności w jakich używanie bonów musi wystąpić, aby można było uznać je za czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca uznał, że działanie to musi pozostawać w związku z wymuszeniem na konsumentach konieczności wyboru konkretnego przedsiębiorcy lub z ograniczeniem bądź wyłączeniem możliwości zakupu u konkurencji. Regulacja ta nie jest w pełni zrozumiała, ponieważ o przyjęciu i zrealizowaniu bonu, który jest przekazywany nieodpłatnie decyduje konsument. Ma prawo wybrać pomiędzy emitentem i konkurencją, dlatego otrzymanie bonów za darmo nie nosi znamion wymuszenia. Można to zakwalifikować jako sprzedaż poniżej kosztów, ale trudno uznać takie działanie za przymus wobec konsumenta. Do wymuszenia dochodzi w przypadku, gdy pracodawca nabędzie bony po cenie obniżonej, a następnie rozda je pracownikom np. w ramach premii świątecznych.

Takie działanie można uznać za umożliwienie podmiotom trzecim wymuszenia zakupu u określonego przedsiębiorcy69.

67

E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 276277 68 E. Nowińska, Prawo konkurencji, t. 15, pod. red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 375 69 M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Lex

32

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

MAŁE PRZEDSIEBIORSTWA Norma zwarta w art. 15 ust. 3 została wprowadzona do ustawy nowelizacją z 5 lipca 2002 roku. Skutkowała dodaniem nowego przepisu w zakresie zwalczania nieuczciwej konkurencji względem małych przedsiębiorcom. Zakres deliktu zawartego w tej regulacji został podmiotowo podwójnie ograniczony. Jako sprawcę czynu ustawodawca określa przedsiębiorcę, który prowadzi sprzedaż w obiektach handlowych o powierzchni sprzedaży powyżej 400 m². Natomiast zgodnie z przytoczonym przepisem za poszkodowanego uznaję się małego przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy z 19 listopada 1999 roku Prawo działalności gospodarczej. W związku z jej uchyleniem przez ustawę o swobodzie działalności gospodarczej, trzeba posługiwać się definicją zamieszczoną w art. 105 ustawy aktualnie obowiązującej70. W tym akcie prawnym obok pojęcia małego przedsiębiorcy wyróżnia się także mikroprzedsiębiorce. W związku z tym analizowany przepis dotyczący utrudnienia dostępu

do

rynku

dotyczy

nie

tylko

małych

przedsiębiorców,

lecz

także

71

mikroprzedsiębiorców . Czynnością sprawczą jest sprzedaż po cenie nieuwzględniającej marży handlowej. Jednak ustawodawca wskazuje okoliczności w jakich musi ona wystąpić.

Czyn ten powoduje utrudnienie dostępu do rynku, gdy odbywa się w obiektach handlowych o powierzchni sprzedaży powyżej 400 m²72. Jednak koniecznym jest zdefiniowanie pojęcia marży, jeżeli za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się sprzedaż bez uwzględniania marży handlowej. W doktrynie wyrażono pogląd, że marża powinna równoważyć koszty prowadzenia działalności gospodarczej oraz zapewniać zysk. Jednak z praktycznego punktu widzenia, oznacza to konieczność stosowania jednakowej marży we wszystkich sklepach wielkopowierzchniowych, co powoduje ograniczenie elastyczności w handlu, a skutkiem tego jest brak możliwości wprowadzenia przecen. Dlatego też należy uznać, że czynem nieuczciwej konkurencji utrudniającym dostęp małym przedsiębiorcą jest sprzedaż poniżej kosztów nabycia oraz równa tym kosztom73.

Ustawodawca w art. 15 ust. 4 wskazał inne formy w jakich może występować utrudnienie dostępu do rynku dla małych przedsiębiorców. Delikty wymienione w tym przepisie nawiązują do czynów z art. 15 ust. 2 pkt. 3. Jednak w obliczu obiektów handlowych o powierzchni sprzedaży powyżej 400 m² emisja i realizacja bonów towarowych w kontekście 70

E. Nowińska, Prawo konkurencji, t. 15, pod. red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 376 E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 279 72 M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Lex 73 E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013, s. 281 71

33

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

utrudnienia dostępu do rynku odbywa się w odmiennych warunkach prawnych. Norma ta odnosi się do równowagi ekonomicznej, która jest zachwiana pomiędzy wartością bonu a wartością towaru74. Za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się emisje oraz realizacje znaków towarowych wymienianych na towary i usługi poniżej lub powyżej wartości nominalnej znaku75. Dotyczy to dwóch sytuacji, gdy znak legitymacyjny wymieniany na produkty bądź usługi jest po cenie niższej niż ich nominalna wartość albo bon o pewnej wartości jest realizowany, powyżej tej wartości. Regulacja ta wskazuje na szczególne przypadki czynu nieuczciwej konkurencji, polegające na utrudnieniu dostępu do rynku przez wymuszenie na konsumentach wyboru konkretnego przedsiębiorcy z użyciem znaków legitymacyjnych.

Przepis ten, każdą sytuacje, w której realizacja bonu odbywa się niezgodnie z jego wartością, lecz z korzyścią dla klienta uznaje za czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli dopuszcza się tego przedsiębiorca w okolicznościach określonych w art. 15 ust. 376.

Czynnością sprawczą w kontekście omawianego przepisu jest emisja i realizacja znaków legitymacyjnych. Emitowanie należy rozumieć jako udostępnienie jakiejś grupie osób bez względu na metodę i charakter udostępnienia. Ważnym elementem emitowania jest, aby miało ono skutek ofertowy. Realizacja oznacza możliwość korzystania z uprawnień, których bony są nośnikiem. Warto zwrócić uwagę, że samo stworzenie okoliczności do realizacji przez emisje znaków legitymacyjnych prowadzi do wyczerpania znamion czynu nieuczciwej konkurencji77.

Ustawodawca wprowadzając regulacje w art. 15 ust 3, dotyczące utrudnienie dostępu do rynku przewidział także sytuacje, w których ograniczenia zawarte we wspomnianym przepisie nie obowiązują. Normę tę zawiera art. 15 ust 5, w którym w sposób enumeratywny zostały wyliczone takie przypadki78. Wyjątkiem takim jest sprzedaż bez uwzględnienia marży handlowej podczas wyprzedaży posezonowej, którą przedsiębiorca może zorganizować dwa razy do roku. Jednak ustawodawca wprowadza ograniczenie czasowe takiej wyprzedaży. Nie może ona trwać dłużej niż miesiąc, ponieważ po upływie określonego czasu działanie to staje się czynem nieuczciwej konkurencji79. Kolejne dwie sytuacje, na które pozwala ustawodawca 74

E. Nowińska, Prawo konkurencji, t. 15, pod. red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 378 W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia, Lex 76 M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Lex 77 M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Lex 78 E. Nowińska, Prawo konkurencji, t. 15, pod. red. M. Kępiński, Warszawa 2014, s. 379 79 K. Korus, Zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Komentarz do zmian wprowadzonych ustawą z dnia 5 lipca 2002 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Komentarz do ustawy z dnia 5 lipca 2002 r.

75

34

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

to również wyprzedaże. W art. 15 ust. 5 pkt 2 znajduję się wyjątek dotyczący możliwości sprzedaży w cenie bez marży w sklepach wielkopowierzchniowych, jeżeli kończy się data ważności czy trwałości danego produktu. W kolejnym punkcie wskazanego przepisu ustawodawca zezwala na wyprzedaż w przypadku likwidacji obiektu handlowego80. W odniesieniu do likwidacji, zostało wprowadzone ograniczenie czasowe takiej wyprzedaży.

Jednak ograniczenie to przewiduje dwie sytuacje: a. jeżeli likwidowany jest obiekty handlowy wyprzedaż może trwać maksymalnie 3 miesiące od momentu publicznego poinformowania o likwidacji; b. jeżeli likwidacji podlegają wszystkie obiekty handlowe przedsiębiorcy ze względu na jego zaprzestanie działalności handlowej wyprzedaż może trwać rok81.

Wymienione wyjątki nie znoszą zakazu sprzedaży poniżej kosztów zakupu, więc w przypadku wyprzedaży, podczas której ceny nie tylko nie uwzględniają marży handlowej, lecz także są niższe od ceny zakupu należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji 82.

PODSUMOWANIE Utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji. Ma to na celu eliminowanie kolejnych konkurentów - przedsiębiorców, którzy z nowym towarem / usługą chcą wejść na rynek. W świetle obowiązujących przepisów jest to naganna praktyka przedsiębiorców. W każdym przypadku czynów nieuczciwej konkurencji występuje przedsiębiorca, który niezgodnie z prawem chce utrzymać swoją pozycję na rynku oraz przedsiębiorca, który chce wejść na rynek, ale jest mu to ograniczane z powodu jego konkurencyjności. Pamiętać zatem należy, że przedstawione zachowania nie są zgodne z zasadą swobody prowadzenia działalności gospodarczej, która wynika z Konstytucji.

o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.02.126.1071), pod red: K. Korusa, Lex 80 E. Nowińska, Prawo konkurencji, t. 15, pod. red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 379 81 M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Lex 82 K. Korus, Zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Komentarz do zmian wprowadzonych ustawą z dnia 5 lipca 2002 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Komentarz do ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.02.126.1071), pod red: K. Korusa, Lex

35

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

SUMMARY Obstructing access to the market is an act of unfair competition. The aim is to eliminate subsequent competitors- entrepreneurs whose, with a new product / service the want to enter the market. In the light of the existing provisions is objectionable practice of entrepreneurs. In each case, the acts of unfair competition there is an entrepreneur who wants to maintain its position on the market and the entrepreneur who wants to come into the market, but it is limited due to his competitiveness. There is important to remember that behaviors are not consistent with the principle of freedom of establishment which stems from the Constitution.

36

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

BIBLIOGRAFIA Źródła: 1. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16.04.1993 r. (Dz.U. 2003 nr 153 poz. 1503 ze zm.)

Wydawnictwa zwarte: 1. Dzierżanowski W., Ochrona konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia, Lex 2. Korus K., Zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Komentarz do zmian wprowadzonych ustawą z dnia 5 lipca 2002 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Komentarz do ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.02.126.1071), pod red: K. Korusa, Lex 3. Mioduszewski M., Sroczyński J., Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Komentarz, pod. red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Lex 4. Nowińska E., du Vall M., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2013 5. Nowińska E., Prawo konkurencji, t. 15, pod. red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014.

6. Pietras Cz.¸ Makro- i mikroekonomia. Podstawowe problemy, pod. red. S. Marciniaka, Warszawa 2007 7. Skoczny T., Bernatt M., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwai, Warszawa 2013 Artykuły: 1. Banasińska, M. Bychowska, Utrudnianie dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towarów do sprzedaży, Przegląd Prawa Handlowego nr 4/2008 2. Bernatt M., Utrudnianie dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat, internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny nr 2/2013 3. Kaniecki G., Opłaty półkowe z punktu widzenia ekonomicznej analizy prawa, internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny nr 2/2013

37

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

MAGDALENA KRAJEWSKA83

ODPOWIEDZIALNOŚĆ CYWILNA ZA CZYNY NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI słowa kluczowe: odpowiedzialność cywilna, roszczenie, czyn nieuczciwej konkurencji keywords: civil liability, claim, act of unfair competition

STRESZCZENIE Przedsiębiorca, którego interes został naruszony lub zagrożony w wyniku popełnienia na jego niekorzyść czynu nieuczciwej konkurencji, może żądać ochrony prawnej poprzez podnoszenie roszczeń określonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji84.

Ustawa ta zapewnia rozbudowany system środków, których nadrzędnym zadaniem jest zagwarantowanie uczciwego charakteru współuczestnictwa w rynku. Celem niniejszego opracowania jest krótka charakterystyka odpowiedzialności cywilnoprawnej, jaką poniesie przedsiębiorca dopuszczający się określonych w ustawie naruszeń oraz zasygnalizowanie węzłowych problemów praktycznych i interpretacyjnych, jakich przedmiotowa regulacja dostarcza doktrynie i orzecznictwu.

EXTRACT An entrepreneur, whose interest has been infringed or threatened through an act of unfair competition, may pursue claims defined in the Act of 16 April 1993 on Combating Unfair Competition. The catalogue of claims on the grounds of an unfair competition act is reasonably wide, so that both the interest of an injured party and the market may be protected effectively. Among possible claims we should mention: relinquishment and removing effects 83

Autorka jest studentką V roku na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.

Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 1993 nr 47 poz. 211), dalej jako u.z.n.k.

84

38

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

of prohibited practices, making a statement, redress for damages, and handing over unjustified benefits. The aim of this paper is to shortly describe civil liability in cases of actions that may result in unfair competition, and to show the main problems concerning the interpretation and application of an Act.

WPROWADZENIE Konkurencja podmiotów stanowi jeden z kluczowych czynników wpływających na rozwój i funkcjonowanie rynku. Dla zapewnienia prawidłowych relacji gospodarczych między uczestnikami obrotu niezbędne jest, aby konkurencja ta miała charakter uczciwy. W przeciwnym razie wszystkie podmioty występujące w obrocie są narażone na straty o znacznym rozmiarze ekonomicznym. Mając na względzie wskazane wartości, ustawodawca wprowadził system sankcji cywilnych, których podstawowym celem jest zachowanie lub też przywrócenie stanu uczciwej konkurencji85.

Zasada uczciwej konkurencji podlega ochronie również na podstawie odpowiednich przepisów prawa administracyjnego i karnego86. Ze względu na potrzeby bieżącego opracowania poddane analizie zostaną jedynie środki natury cywilistycznej, które nadal, pomimo wyraźnej tendencji wzmacniania ochrony publicznoprawnej, mają największe znaczenie praktyczne dla zapobiegania nieuczciwości konkurentów w obrocie.

Odpowiedzialność cywilna za czyny nieuczciwej konkurencji została określona w przepisach art. 18-22 u.z.n.k. Wskazane regulacje traktują o kwestiach kluczowych, tj. katalogu roszczeń przysługujących w razie pokrzywdzenia czynem nieuczciwej konkurencji (art. 18 ust. 1 pkt 1-6 i ust. 2), kręgu podmiotów legitymowanych do ich podnoszenia (art. 18 ust. 1 i art. 19 ust. 1 pkt 2), odwróconym ciężarze dowodu w przypadku, gdy czyn nieuczciwej konkurencji ma postać rozpowszechniania nieprawdziwych informacji (art. 18a), przedawnieniu roszczeń przewidzianych w ustawie (art. 20) oraz konsekwencjach wniesienia oczywiście bezzasadnego powództwa (art. 22).

85 86

System Prawa Prywatnego. Prawo konkurencji. Tom 15, pod red. M. Kępiński, Warszawa 2013, s. 583 Patrz np. Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2007 nr 50 poz. 331)

39

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Przedmiotowe przepisy stanowią leges speciales w stosunku do odpowiednich unormowań

kodeksu

cywilnego87,

które

w

efekcie

stosuje

się

w

sprawach

nieuregulowanych88.

Jako sankcje prawa cywilnego, roszczenia wymienione w katalogu z art. 18 u.z.n.k. urzeczywistniają tradycyjne założenia odpowiedzialności cywilnej, a więc w szczególności pełnią funkcję kompensacyjną, prewencyjną i wychowawczą89. Uwzględnienie roszczenia nie może służyć represji90, a zwłaszcza ośmieszać przedsiębiorcy, naruszać jego renomy czy prestiżu, prowadzić do uszczuplenia jego wpływów rynkowych ani zmierzać do wyeliminowania go z obrotu. Sankcję należy stosować zgodnie z zasadą proporcjonalności. Środek musi być więc zdatny oraz niezbędny dla skutecznego zabezpieczenia słusznego interesu poszkodowanego. Sąd dokonuje oceny in casu, uwzględniając charakter i intensywność naruszenia oraz rozmiar jego skutków91.

W związku z tym, że środki ochrony przewidziane w art. 18 u.z.n.k. są bezpośrednio uwarunkowane interesami ekonomicznymi osób, którym przysługują, wszystkie mają charakter majątkowy92. Ma to istotne konsekwencje procesowe, takie jak: konieczność określenia wartości przedmiotu sporu we wnoszonym pozwie oraz obowiązek uiszczenia opłaty sądowej93. Wartość przedmiotu sporu określa się odrębnie dla każdego z dochodzonych roszczeń.

87

Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93), dalej jako k.c.

Wyrok SA w Warszawie z 29.05.2014 r., sygn. I ACa 1771/13 89 R. Skubisz, J. Dudzik (w:), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2013, s. 849 90 Tak choćby: Wyrok SA w Warszawie z 7.11.2007 r., sygn. I ACa 334/07, czy wyrok SA w Białymstoku z 26.03.2013 r., sygn. I ACa 20/13 91 Wyrok SA w Poznaniu z 10.10.2005, sygn. I ACa 221/05 92 Wyrok SN z 24.11.2009 r., sygn. V CSK 71/09, LEX nr 627240, postanowienie SN z 3.09.2009 r., sygn. I CZ 45/09 oraz na przykładzie poszczególnych roszczeń: postanowienie SN z 17.10.2008 r., sygn. I CSK 128/08, postanowienie SN z 13.05.2014 r., sygn. I PZ 7/14 93 Szerzej na ten temat: K. Zawada, Majątkowy charakter roszczeń określonych w art. 18. ust. 1 pkt 1 i 3 u.z.n.k. i wynikające stąd konsekwencje dotyczące opłat sądowych, w: Prawo własności intelektualnej wczoraj, dziś i jutro, pod red. J. Barty, A. Matlaka, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego Prace z Prawa Własności Intelektualnej, nr 100/2007 88

40

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

ŚRODKI OCHRONY CYWILNOPRAWNEJ Podstawowym instrumentem, z jakiego może skorzystać przedsiębiorca, którego interes został naruszony lub zagrożony jest roszczenie o zaniechanie niedozwolonych działań ( art. 18 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.). Ma ono największe znaczenie praktyczne spośród wszystkich przewidzianych we wskazanej ustawie94.

Jak wynika z orzecznictwa, żądanie wskazanej ochrony negatoryjnej jest zasadne, gdy: czyn nieuczciwej konkurencji ma charakter ciągły, zachodzi obawa popełnienia niedozwolonego naruszenia albo istnieje niebezpieczeństwo jego ponowienia 95. Czyn nieuczciwej konkurencji cechuje ciągłość, jeśli stan niedozwolony trwa w dacie wyrokowania. W pozostałych sytuacjach podniesienie roszczenia urzeczywistnia ochronę prewencyjną, na wypadek ewentualnych naruszeń. Powód musi więc wykazać, że choć do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji jeszcze nie doszło, to działania pozwanego w sposób realny (a nie jedynie hipotetyczny) zagrażają jego interesom 96. Taka możliwość wydaje się szczególnie korzystna dla przedsiębiorcy, gdyż pozwala mu chronić pozycję rynkową już na etapie wstępnym, bez potrzeby biernego oczekiwania na poniesienie szkody.

Stwierdzenie stanu zagrożenia w konkretnej sprawie jest przedmiotem swobodnej oceny sądu, dokonywanej z uwzględnieniem powszechnie znanych zjawisk gospodarczych 97. Zgodnie z art. 316 § 1 kodeksu postępowania cywilnego98, warunkiem orzeczenia zaniechania niedozwolonych działań jest występowanie stanu naruszenia albo zagrożenia w chwili zamknięcia rozprawy przed sądem.

Ochrona gwarantowana w drodze roszczenia negatoryjnego jest obiektywna, a więc niezależna od winy sprawcy czynu nieuczciwej konkurencji99. Pozwany nie może więc uchylić się od odpowiedzialności poprzez wykazanie, że jego działania były niezawinione lub nieświadomie bezprawne.

Omówiony środek odnosi się wyłącznie do naruszeń teraźniejszych lub przyszłych, a tym samym nie zapewnia ochrony restytucyjnej. Aby ją uzyskać, poszkodowany 94

System Prawa Prywatnego. Prawo konkurencji. Tom 15, pod red. M. Kępińskiego, Warszawa 2013, s. 589 wszystkie przypadki zostały wyodrębnione przez SA w Katowicach w wyroku z 4.11.2004 r., sygn. I ACa 560/04, LEX nr 147147 96 System Prawa Prywatnego. Prawo konkurencji. Tom 15, red. M. Kępiński, Warszawa 2013, s. 592 97 Wyrok SN z 26.09.2002 r., sygn. III CKN 213/01 98 Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. 1964 nr 43 poz. 296), dalej jako k.p.c.

99 R. Fronc, Roszczenie o zaniechanie działań stanowiących nieuczciwą konkurencję, Przegląd Prawa Handlowego, nr 12/2008, s. 16 95

41

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

przedsiębiorca może podnieść roszczenie o usunięcie skutków niedozwolonych działań (art.

18 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k.).

Jak wynika z art. 187 § 1 pkt 1 k.p.c., powód ma obowiązek określić w żądaniu pozwu, czego dokładnie domaga się w celu usunięcia konsekwencji czynu godzącego w jego interesy100. Przyjmuje się, że można żądać dokonania wszelkich legalnych i proporcjonalnych czynności, które doprowadzą do wyeliminowania skutków naruszenia. Wśród takich czynności wymienia się m.in. zniszczenie produktów i opakowań zawierających oznaczenia wprowadzające w błąd101. Należy mieć jednak na uwadze, że w przypadku dokonanego czynu niedozwolonego na podstawie u.z.n.k. przywrócenie stanu sprzed naruszenia jest często niemożliwe. Dzieje się tak choćby w przypadku emisji reklamy wypełniającej znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, która - niezależnie od uwzględnienia omawianego roszczenia - i tak zapadła już w pamięć odbiorców102.

Przedstawioną sytuację można załagodzić poprzez podniesienie roszczenia o złożenie oświadczenia103 (art. 18 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k.). Wskazany przepis uprawnia poszkodowanego przedsiębiorcę do żądania złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie. Powód powinien już w pozwie sprecyzować oświadczenie, którego się domaga, co w praktyce jest równoznaczne z koniecznością określenia treści, częstotliwości oraz miejsca publikacji104. W zależności od okoliczności sprawy, oświadczenie może zmierzać do przeproszenia pokrzywdzonego, wyrażenia ubolewania, wyjaśnienia lub sprostowania określonych faktów105. W zakresie formy dopuszczalne jest zarówno oświadczenie ustne, jak i pisemne, z wykorzystaniem środków masowego przekazu czy na stronie internetowej. Wymaganiom przepisu czyni zadość także podanie wyroku do publicznej wiadomości106.

100

Podkreślił to także Sąd Najwyższy w wyroku z 7.08.2014 r., sygn. II CSK 761/13 Te i inne przykłady: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013, s. 869 102 E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2012, s. 425 103 Ze względu na zbieżny cel, roszczenie o złożenie oświadczenia stanowi skonkretyzowaną postać wcześniej omówionego roszczenia restytucyjnego, o czym szerzej E. Wojcieszko-Głuszko, Roszczenie o złożenie oświadczenia w prawie nieuczciwej konkurencji (w:) Księga pamiątkowa ku czci Profesora Janusza Szwaji, red.

J. Barta, Kraków 2004, s. 218 104 Wyrok SA w Katowicach z 10.11.2005 r., sygn. I ACa 1338/05, oraz Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. M. Zdyb, M. Sieradzka, Warszawa 2011, s. 749 105 Wyrok SA w Gdańsku z 12.12.3013 r., sygn. I ACa 558/13 106 Tak SA w Warszawie z 25.09.2013 r., sygn. VI ACa 1043/13 101

42

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Instrument ten ma na celu przede wszystkim poinformowanie właściwego kręgu osób o dokonanym naruszeniu, a tym samym skorygowanie błędnych przekonań o rzeczywistej sytuacji rynkowej. Roszczenie to umożliwia zatem zmiany, które mogą mieć przełożenie na podstawowe decyzje gospodarcze podejmowane przez klienta, takie jak wybór określonego towaru. Choćby z tego względu rzetelna informacja jest nieodzowna dla zapewnienia uczciwego charakteru obrotu i zasad uczestnictwa w rynku.

Kolejnym środkiem ochrony przewidzianym w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest roszczenie o naprawienie szkody na zasadach ogólnych107 (art. 18 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k.). Kodeks cywilny wskazuje cztery przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej: zajście zdarzenia, z którym ustawa łączy obowiązek odszkodowawczy, powstanie szkody, wina sprawcy oraz występowanie adekwatnego związku przyczynowego108. Ze względu na tematykę niniejszego opracowania, roszczenie odszkodowawcze zostanie scharakteryzowane wyłącznie z perspektywy różnic wynikających ze specyfiki problematyki nieuczciwej konkurencji.

Na gruncie u.z.n.k., zdarzeniem powodującym odpowiedzialność odszkodowawczą jest zawsze popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Szkoda polega na naruszeniu pozycji rynkowej przedsiębiorcy109. Zdecydowana większość sporów z zakresu omawianej ustawy opiera się na żądaniu zwrotu prawdopodobnego zysku utraconego wskutek niedozwolonego działania innego podmiotu, a więc na dochodzeniu lucrum cessans. Wypada podkreślić, że wykazanie szkody i określenie jej rozmiarów w sprawach z zakresu nieuczciwej konkurencji jest wyjątkowo skomplikowane 110. U źródła tych trudności leży wielość nakładających się na siebie przyczyn, które skutkują zmianą sytuacji rynkowej danego podmiotu. Aktualnie przyjętym sposobem ustalania wysokości szkody jest metoda dyferencyjna, polegająca na porównaniu faktycznego stanu majątku poszkodowanego z majątkiem istniejącym hipotetycznie, gdyby nie doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji 111. Procedura ta stwarza liczne niedogodności praktyczne, w szczególności dowodowe, a jej skuteczna realizacja często pociąga za sobą znaczne nakłady finansowe w związku z koniecznością 107

Wspomniane odesłanie nakazuje stosowanie przepisów z art. 361-363 oraz art. 415 i n. k.c.

Szerzej na ten temat: M. Kaliński (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań – część ogólna t. 6, red.

A. Olejniczak, Warszawa 2009, s. 126 109 Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Warszawa 2011, s. 752 110 Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Warszawa 2011, s. 755 111 Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013, s. 882 108

43

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

przeprowadzenia kosztownych badań rynkowych. Właśnie ze względu na wskazane przeszkody, przedsiębiorcy zazwyczaj sięgają do innych środków ochrony, zapewnionych przez ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Kolejnym instrumentem przewidzianym przez ustawodawcę jest roszczenie o wydanie bezpodstawnie uzyskanych korzyści. Przepis art. 18 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. odsyła bezpośrednio do zasad ogólnych112. Skorzystanie ze wskazanego środka jest uzasadnione, gdy doszło do bezpodstawnego wzbogacenia nieuczciwego konkurenta, które wywołało zubożenie innego profesjonalnego uczestnika rynku.113. Efektywność dochodzenia roszczenia jest niezależna od winy.

O bezprawności wzbogacenia przesądza samo popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, będącego przyczyną uzyskania korzyści114. Należy nadmienić, że obecnie konieczność wystąpienia przesłanki zubożenia po stronie pokrzywdzonego przedsiębiorcy nie jest już tak silnie akcentowana. Ze względu na specyfikę współczesnego obrotu gospodarczego i stosunków rynkowych wystarczy wykazać, że majątek pokrzywdzonego nie uległ spodziewanemu zwiększeniu115.

Ustawodawca w art. 18 ust. 1 pkt 6 u.z.n.k. przyznaje pokrzywdzonemu zawinionym czynem nieuczciwej konkurencji roszczenie o zasądzenie odpowiedniej sumy pieniężnej na cel społeczny związany ze wspieraniem kultury polskiej lub ochroną dziedzictwa narodowego, czyli tzw. pokutne. Sankcja ta ma postać represji, co wywołało falę krytyki ze strony doktryny116. Podnosi się także bezzasadność ograniczenia celów, na jakie sąd może zasądzić określoną kwotę117.

Zgodnie z art. 18 ust. 2 u.z.n.k., sąd, na wniosek uprawnionego, może orzec zniszczenie lub zaliczenie na poczet odszkodowania wyrobów, ich opakowań, materiałów reklamowych i innych przedmiotów bezpośrednio związanych z popełnieniem czynu

112

Czyli do art. 405 i n. k.c.

System Prawa Prywatnego. Prawo konkurencji. Tom 15, red. M. Kępiński, Warszawa 2013, s. 610 114 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 21.11.2012 r., sygn. I ACa 618/12 115 System Prawa Prywatnego. Prawo konkurencji. Tom 15, red. M. Kępiński, Warszawa 2013, s. 611 116 Obszerna krytyka pokutnego w Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013, s. 896. Autorzy zarzucają przedmiotowemu unormowaniu sprzeczność z założeniami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz uzasadniają jego zbędność wobec możliwości dochodzenia wskazanego roszczenia w drodze przepisów kodeksu cywilnego gwarantujących ochronę dóbr osobistych.

117 E. Nowińska i M. du Vall zwracają uwagę na ewentualną kłopotliwość takiego ograniczenia w przypadku jego spostrzeżenia przez mniejszości narodowe. E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2012, s. 435 113

44

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

nieuczciwej konkurencji118. W związku z nieokreśleniem podmiotu, na którego rzecz miałby nastąpić przepadek przedmiotów, w piśmiennictwie dopuszcza się zasądzenie ich na rzecz innego podmiotu niż powód, wskazanego uprzednio we wniosku119.

W praktyce obrotu zdarzają się sytuacje, gdy dla przedsiębiorcy korzystne będzie potwierdzenie przysługujących mu praw lub też ustalenie negatywne, poświadczające, że nie istnieje stosunek prawny, który kreowałby po jego stronie obowiązki. W takim przypadku poszkodowany może wytoczyć powództwo o ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, o którym mowa w art. 189 k.p.c.120.

ZBIEG ROSZCZEŃ W świetle wskazanych możliwości przysługujących przedsiębiorcy pojawia się pytanie czy jest on uprawniony do dochodzenia w jednym postępowaniu sądowym kilku roszczeń z tytułu popełnienia na jego niekorzyść czynu nieuczciwej konkurencji. Omawiana kwestia wymaga analizy przeprowadzonej z uwzględnieniem podstawy prawnej roszczenia.

Po pierwsze, należy rozstrzygnąć jaka relacja łączy roszczenia wynikające bezpośrednio z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie bezspornie uznaje się, że jest to przypadek zbiegu kumulatywnoalternatywnego121. Oznacza to, że uprawniony pokrzywdzony może dochodzić jednocześnie dwu lub więcej roszczeń wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednakże musi je uprzednio dokładnie określić w żądaniu pozwu 122. Dokonany wybór nie wyklucza późniejszego podniesienia środka niewybranego123. Sąd powinien jednak oddalić powództwo albo uwzględnić je jedynie w części, jeśli uwzględnienie w całości skutkowałoby 118

Wskazane w przepisie wyliczenie ma charakter przykładowy.

E. Nowińska, M. du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2012, s. 437 120 O roli powództwa ustalającego Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. I Postępowanie rozpoznawcze, pod red. T. Erecińskiego, Warszawa 2012, s. 909 121 Pojęcia te wyjaśniają E. Łętowska, K. Osajda (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo cywilne część ogólna.

Tom 1, red. M. Safjan, Warszawa 2012, s. 562. Zbieg kumulatywny oznacza, że ustawodawca nie wyłączył możliwości zastosowania którejkolwiek z norm pozostających w zbiegu, co jednak nie przesądza o tym czy należy je stosować łącznie czy nie. Pod pojęciem zbiegu alternatywnego określa się sytuację, w której uprawniony musi dokonać wyboru roszczenia, jednakże dokonanie tego wyboru nie powoduje wygaśnięcia roszczenia konkurencyjnego.

O kumulacji roszczeń m.in. M. Sieradzka, J. Rasiewicz, Trudności w skutecznym dochodzeniu roszczeń w sprawach o zwalczanie nieuczciwej konkurencji, Przegląd Prawa Handlowego, nr 2/2012, s. 22-23 122 Patrz art. 187 § 1 k.p.c.

123 W innym postępowaniu.

119

45

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

naruszeniem podstawowych zasad prawa odszkodowawczego, tj. zasady pełnej kompensacji szkody i zakazu zasądzania odszkodowania przewyższającego szkodę. Uwzględnienie w całości takiego powództwa stałoby także w jawnej sprzeczności z zasadą proporcjonalności oraz zakazem wyłącznie represyjnego charakteru sankcji124.

Drugim zagadnieniem wymagającym analizy jest sytuacja zbiegu roszczeń z art. 18 u.z.n.k. z uregulowanymi w przepisach kodeksu cywilnego. W tym przypadku kumulacja ma również charakter kumulatywno-alternatywny125. W praktyce obrotu istotny jest zbieg roszczeń gwarantowanych ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze środkami ochrony przewidzianymi na wypadek naruszenia dóbr osobistych. Sąd Najwyższy w jednym ze swych postanowień126 uznał, że wskazane regulacje chronią różne wartości. Dlatego też jednoczesne podnoszenie roszczeń z obu grup może mieć korzystny wymiar praktyczny dla pokrzywdzonego przedsiębiorcy, który tym samym zabezpieczy swe interesy w sposób bardziej wszechstronny.

Należy także rozważyć zbieg środków z art. 18 u.z.n.k. z wynikającymi z innych ustaw szczególnych. Egzemplifikacją jest kumulacja z przepisami ustawy Prawo własności przemysłowej127. Sąd Najwyższy ustosunkował się do rzeczonego zagadnienia w wyroku z 23.10.2008 roku128, w którym porównał zakresy ochrony, jaką przyznają wymienione wyżej akty prawne. Z dokonanej analizy wywiódł, że w razie naruszenia prawa ochronnego na znak towarowy ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przewiduje szerszą ochronę niż prawo własności przemysłowej. W konsekwencji, Sąd Najwyższy doszedł do przekonania, że nie ma podstaw, by pozbawiać przedsiębiorcę możliwości jednoczesnego podnoszenia roszczeń na podstawie obu ustaw. Dlatego też, także w tej sytuacji zbieg należy ocenić jako kumulatywno-alternatywny.

Istotnie, łączne podnoszenie roszczeń wynikających ze wskazanych wyżej aktów normatywnych zdaje się być wyjątkowo dogodne dla uprawnionego. Tytułem przykładu, na 124

Tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2002 r., sygn. III CKN 271/01, wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 14.02.2012 r., sygn. I ACa 1321/11 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 13.12.2011 r., sygn. I ACa 1269/11 125 Zasadność takiego stanowiska tkwi w nieunormowanej, ale faktycznej nadrzędności przepisów kodeksu cywilnego nad pozostałymi regulacjami prywatnoprawnymi wyrażonymi w ustawach szczególnych, o czym szerzej J. Szwaja, A. Tischner (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo konkurencji. Tom 15, red. M. Kępiński, Warszawa 2013, s. 588 126 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 21.01.2010 r., sygn. I CZ 101/09 127 Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. 2001 nr 49 poz. 508), dalej jako p.w.p.

128 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23.10.2008 r., sygn. V CSK 109/08

46

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

podstawie art. 287 ust. 2 p.w.p. legitymowany może żądać opublikowania wyłącznie wyroku lub jego części, podczas gdy na gruncie u.z.n.k. sąd może zobowiązać pozwanego do złożenia oświadczenia o dowolnej treści. Co więcej, tylko u.z.n.k. przewiduje roszczenie o zasądzenie pokutnego. Na tle obu ustaw najistotniejsze znaczenie należy jednak przypisać różnicom w konstrukcji

roszczeń

odszkodowawczych129.

Jak

już

wspomniano,

dochodzenie

odszkodowania na zasadach ogólnych w przypadku czynów nieuczciwej konkurencji stwarza liczne

trudności

natury

praktycznej.

W

przypadku

roszczenia

kompensacyjnego

przewidzianego w prawie własności przemysłowej, ustawodawca wprowadził ułatwienie w postaci abstrakcyjnych mierników szkody, pozwalających na odniesienie wysokości doznanego uszczerbku majątkowego do uiszczonej opłaty licencyjnej lub wynagrodzenia130.

Takie rozwiązanie skutkuje odmiennymi działaniami w ramach procedury dowodowej. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można stwierdzić, że przedsiębiorca uprawniony do żądania ochrony na podstawie obu ustaw, jako podstawę roszczenia odszkodowawczego wskaże właściwe przepisy p.w.p., powołując się na wspomniane uproszczenia proceduralne. Uczyni tak jednak tylko wówczas, gdy automatycznie ustalony miernik szkody pozwoli na pełną kompensację poniesionych strat.

Ostatni przypadek wymagający analizy to stosunek art. 18 u.z.n.k. do ochrony przysługującej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, a więc kumulacja roszczenia ustawowego z kontraktowym. Przeważająca część doktryny proponuje rozwiązanie zgodne z koncepcją numerus apertus, nakazującą stosowanie wykładni na rzecz utrzymania zbiegu roszczeń. Sąd Najwyższy podkreślił, że tylko wówczas ochrona z art. 18 u.z.n.k. może mieć charakter realny, a nie iluzoryczny131.

Powyższe rozważania prowadzą do konkluzji, że katalog środków przewidzianych w art. 18 u.z.n.k. ma charakter otwarty132.

129

Szerzej na ten temat E. Nowińska, Konkurencyjność roszczeń z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i ustawy – Prawo własności przemysłowej (w:) Oblicza prawa cywilnego – Księga Jubileuszowa dedykowana Profesorowi Janowi Błeszyńskiemu, pod red. K. Szczepanowskiej-Kozłowskiej, Warszawa 2013, s. 318 130 Por. art. 287 ust. 1 pkt 2 p.w.p.

131 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8.07.2010 r., sygn. II CSK 74/10, wraz z aprobującą glosą M. Sieradzkiej 132 Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Warszawa 2011, s. 729-730

47

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

DOCHODZENIE ROSZCZEŃ Z TYTUŁU CZYNU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI Obecnie trybem właściwym w sprawach z zakresu zwalczania nieuczciwej konkurencji jest proces. W przypadku sporów na podstawie omawianej ustawy, co do zasady ma zastosowanie podstawowa reguła ciężaru dowodu, który spoczywa na tym, kto z udowadnianego faktu wywodzi skutki prawne133. Art. 18a u.z.n.k. przewiduje odwrócony ciężar

dowodu,

rozpowszechnianie

gdy

pozwanemu

nieprawdziwych

zarzuca informacji.

się

wprowadzenie

Wówczas

to

w

błąd

on musi

poprzez

udowodnić

prawdziwość oznaczeń lub informacji umieszczanych na towarach albo ich opakowaniach oraz autentyczność wypowiedzi zawartych w reklamie. Jest to daleko idące ułatwienie proceduralne dla pokrzywdzonego czynem nieuczciwej konkurencji.

Legitymacja czynna przysługuje przedsiębiorcy134, którego interes został naruszony lub zagrożony (art. 18 ust. 1 u.z.n.k.) oraz krajowym lub regionalnym organizacjom135, których celem statutowym jest ochrona interesów przedsiębiorców (art. 19 ust. 1 pkt 2). Żaden przepis komentowanego aktu normatywnego nie przyznaje uprawnienia do dochodzenia analizowanych wcześniej roszczeń indywidualnemu klientowi, nawet jeśli wskutek popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji ucierpiały jego interesy. Legitymację bierną w sprawach z zakresu zwalczania nieuczciwej konkurencji ma przedsiębiorca, który dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji136.

Praktyka obrotu dostarcza wielu spraw, w których przedsiębiorca w celu przyciągnięcia do siebie klientów swego konkurenta kieruje przeciwko niemu pozbawione podstaw oskarżenia. Takim działaniom często towarzyszy celowy rozgłos medialny.

Niedopuszczalne jest jednak, by sąd stał się narzędziem w nieuczciwej rywalizacji pomiędzy uczestnikami obrotu. Z tego też względu ustawodawca w art. 22 u.z.n.k. unormował szczególny czyn nieuczciwej konkurencji w postaci wniesienia oczywiście bezzasadnego powództwa. W razie jego popełnienia sąd, na wniosek poszkodowanego, może zobowiązać sprawcę czynu do złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej 133

Patrz art. 6 k.c.

Przedsiębiorca może podnieść wszystkie roszczenia przewidziane ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jego legitymacja ma charakter wyłączny, gdy czyn nieuczciwej konkurencji ma postać: wprowadzającego w błąd oznaczenia przedsiębiorstwa (art. 5-7), naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11) oraz rozpowszechniania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o przedsiębiorstwie (art. 14) 135 Organizacje te mogą jednak dochodzić ochrony jedynie w zakresie roszczeń określonych w art. 18 ust. 1 pkt 1-3 i 6 u.z.n.k.

136 W przypadkach uregulowanych w art. 11, 12 i 14 u.z.n.k. pozwanym może być także każdy inny podmiot mający zdolność sądową, jeśli dopuścił się określonych we wskazanych przepisach naruszeń 134

48

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

treści i w odpowiedniej formie. Pozwany, który na skutek bezzasadnego powództwa poniósł szkodę może domagać się jej naprawienia na zasadach ogólnych.

Na mocy art. 20 u.z.n.k. wszystkie roszczenia wskazane w ustawie ulegają przedawnieniu w terminie trzech lat od chwili, gdy poszkodowany powziął wiadomość o czynie137. Przedsiębiorca musi mieć więc świadomość zaistnienia wszystkich znamion konstytutywnych deliktu, tj. faktu popełnienia na jego szkodę czynu nieuczciwej konkurencji, osoby sprawcy oraz związku pomiędzy jego działaniem a czynem 138. Przedawnienie uwzględnia się na zarzut odpowiedzialnego za czyn nieuczciwej konkurencji.

PODSUMOWANIE Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przewiduje szeroki wachlarz roszczeń, przysługujących przedsiębiorcy poszkodowanemu czynem nieuczciwej konkurencji. Celem przedmiotowej regulacji jest przede wszystkim zabezpieczenie słusznych interesów uczestniczących w rynku podmiotów profesjonalnych, co ma w konsekwencji sprzyjać stabilności

stosunków

Urzeczywistnieniu

gospodarczych

faktycznej

i

i

gwarantować

wszechstronnej

ochrony

bezpieczeństwo służy

także

obrotu.

możliwość

kumulatywnego podnoszenia środków przewidzianych w innych aktach normatywnych.

Choć przepisy normujące odpowiedzialność cywilną nieuczciwego konkurenta w dużej mierze powtarzają odpowiednie regulacje kodeksu cywilnego, wydają się realizować swoje ratio legis. Uwadze przedstawicieli doktryny nie uszła jednak szkodliwość określania zasad odpowiedzialności cywilnoprawnej w różnych ustawach szczególnych 139. Takie rozwiązanie wprowadza liczne wątpliwości w warstwie interpretacyjnej. W ramach postulatów o charakterze de lege ferenda należy rozważyć odstąpienie od wspomnianej praktyki na rzecz wprowadzenia jednolitych zasad odpowiedzialności w kodeksie cywilnym, uwzględniających specyfikę prawa ochrony konkurencji i związanych z nim deliktów.

Zasadne wydają się także zarzuty kierowane pod adresem pokutnego, które jawi się jako zbędne wobec kompleksowej na jego tle ochrony przewidzianej w razie naruszenia dóbr osobistych.

137

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Warszawa 2011, s. 813 138 Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 5.07.2013 r., sygn. I ACa 613/13 139 System Prawa Prywatnego. Prawo konkurencji. Tom 15, pod red. M. Kępińskiego, Warszawa 2013, s. 638

49

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

SUMMARY The Act on Combating Unfair Competition provides an entrepreneur against whom an act of unfair competition has been committed, with many varied possibilities of protecting his market position. What is more, an injured party may also raise claims defined in other regulations. A cumulation of claims is also admissible. Despite the advantages of such complex protection, in the literature it is underlined that, in order to avoid the misinterpretation, the civil liability rules should be determined in only one legal act.

According to the authors of this statement, all legal grounds for protection of the injured entrepreneur in cases of unfair competition acts should be defined in the civil code.

50

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

BIBLIOGRAFIA:

Akty prawne: 1. Ustawa Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93) 2. Ustawa Kodeks postępowania cywilnego z dnia 17 listopada 1964 r. (Dz.U.1964 nr 43 poz. 296) 3. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. 1993 nr 47 poz. 211) 4. Ustawa Prawo własności przemysłowej z dnia 30 czerwca 2000 r. (Dz.U. 2001 nr 49 poz. 508)

Wydawnictwa zwarte: 1. Gadek B., Generalna klauza odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji, Kraków 2003 2. Górnicki L., Nieuczciwa konkurencja, w szczególności przez wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, i środki ochrony w prawie polskim, Wrocław 1997 3. Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. I Postępowanie rozpoznawcze, pod red. T. Erecińskiego, Warszawa 2012 4. Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga trzecia Zobowiązania, t. 1, pod red. J. Gudowskiego, Warszawa 2010 5. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Janusza Szwaji, pod red. J. Barty, Kraków 2004 6. Nowińska E., du Vall M., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2012 7. Oblicza prawa cywilnego – Księga Jubileuszowa dedykowana Profesorowi Janowi Błeszyńskiemu, pod red. K. Szczepanowskiej-Kozłowskiej, Warszawa 2013 8. System Prawa Prywatnego. Prawo cywilne część ogólna. Tom 1, pod red. M. Safjana, Warszawa 2012 9. System Prawa Prywatnego. Prawo konkurencji. Tom 15, pod red. M. Kępińskiego, Warszawa 2013

51

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

10. System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań – część ogólna. Tom 6, pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2009 11. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwaji, Warszawa 2013 12. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. M. Zdyba, M. Sieradzkiej, Warszawa 2011

Artykuły: 1. Flisiak D., Określenie wartości przedmiotu sporu – uwagi w świetle roszczeń o zaniechanie w sprawach z zakresu własności intelektualnej oraz czynów nieuczciwej konkurencji, Monitor Prawniczy, nr 17/2010 2. Fronc R., Roszczenie o zaniechanie działań stanowiących nieuczciwą konkurencję, Przegląd Prawa Handlowego, nr 12/2008 3. Rasiewicz J., Sieradzka M., Trudności w skutecznym dochodzeniu roszczeń w sprawach o zwalczanie nieuczciwej konkurencji, Przegląd Prawa Handlowego, nr 2/2012 4. Zawada K., Majątkowy charakter roszczeń określonych w art. 18. ust. 1 pkt 1 i 3 u.z.n.k. i wynikające stąd konsekwencje dotyczące opłat sądowych, w: Prawo własności intelektualnej wczoraj, dziś i jutro, pod red. J. Barty, A. Matlaka, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego Prace z Prawa Własności Intelektualnej, nr 100/2007

52

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

MARTA SOBIECKA140 MIKOŁAJ ŚLĘZAK141

ZAKAZ ZAWIERANIA POROZUMIEŃ OGRANICZAJĄCYCH KONKURENCJĘ W PRAWIE POLSKIM I UNIJNYM

słowa kluczowe: konkurencja, porozumienie ograniczające konkurencję keywords: competition, arrangement infringing competition

STRESZCZENIE Konkurencja jest zjawiskiem niezwykle pożądanym, bowiem napędza gospodarkę i jej rozwój. Zakaz porozumień ograniczających konkurencję należy do podstawowych instytucji prawa ochrony konkurencji. Jest on wyrażony zarówno w prawie Unii Europejskiej jak i w krajowym porządku prawnym. Zakaz ten jest w istocie skierowany przeciwko kolektywnym praktykom przedsiębiorców, bowiem zbiorowe współdziałanie przedsiębiorców prowadzi do wykluczenia rywalizacji rynkowej między nimi.

140

Studentka IV roku jednolitych studiów magisterskich na kierunku Prawo na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, studentka II roku studiów magisterskich na kierunku Metody Ilościowe w Ekonomii i Systemy Informacyjne w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie, absolwentka studiów licencjackich International Economics w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie dofinansowanych ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego. Stypendystka Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w roku akademickim 2014/2015. Wielokrotna stypendystka Rektora UW oraz Rektora SGH. Obecny prezes i założycielka Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej Sapere Aude działającego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. W polu jej zainteresowań badawczych znajdują się: prawo Unii Europejskiej, prawo finansów publicznych, ekonomiczna analiza prawa, prawo cywilne oraz prawo handlowe.

141

Student IV roku jednolitych studiów magisterskich na kierunku Prawo na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, obecny wiceprezes i założyciel Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej Sapere Aude działającego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Stypendysta Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w roku akademickim 2014/2015. Wielokrotny stypendysta Rektora UW. W polu jego zainteresowań badawczych znajdują się: prawo gospodarcze, historia prawa, prawo handlowe, prawo upadłościowe i naprawcze, prawo finansów publicznych oraz prawo cywilne.

53

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

EXTRACT Competition is highly valuable, because it allows the economy to thrive. Ban on concluding arrangements infringing competition is one of basic institutions of competition law. This ban is regulated both by European and Polish law. This ban is addressed towards collective practices of entrepreneurs as cooperation eliminates competition between them.

WPROWADZENIE Konkurencja jest zjawiskiem niezwykle pożądanym, bowiem napędza gospodarkę i jej rozwój. Przejawia się ona w rywalizacji pomiędzy przedsiębiorcami, będącymi uczestnikami danego rynku towarów i usług. Celem wszystkich konkurujących przedsiębiorców jest oczywiście osiągnięcie zadowalających wyników finansowych. Jednakże praktyki, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, podejmowane przez przedsiębiorców naruszają zasadę wolnej konkurencji, co powoduje zachwianie prawidłowego funkcjonowania wolnego rynku.142 Zakaz porozumień ograniczających konkurencję należy do podstawowych instytucji prawa ochrony konkurencji. Jest on wyrażony zarówno w prawie Unii Europejskiej jak i w krajowym porządku prawnym. Celem zakazu porozumień ograniczających konkurencję jest „zapobieganie naruszeniom konkurencji na rynku właściwym poprzez praktyki zbiorowe (kolektywne) przedsiębiorców, bez względu na to, czy są one podejmowane przez podmioty funkcjonujące na tym samym szczeblu obrotu gospodarczego (porozumienia horyzontalne), czy też podmioty działające na różnych poziomach obrotu (porozumienia wertykalne) oraz bez względu na to i niezależnie od tego, czy samodzielnie posiadają siłę rynkową.” 143 Zgodnie z decyzją Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konkurentów „zakaz współdziałania jest korelatem wymogu niezależnego podejmowania decyzji gospodarczych przez przedsiębiorców"144. Kolektywne działania przedsiębiorców, choć wymierzone przede wszystkim przeciw konkurentom i innym graczom rynkowym, w praktyce dotykają również 142 143 144

http://www.prawo24.pl/a/rodzaje-porozumie%C5%84-ograniczaj%C4%85cych-konkurencj%C4%99 (dostęp 16.03.2015) Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, SIP Legalis Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 22.10.2002 r., Nr RPZ-21/2002, Dz.Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 230 utrzymana w mocy wyrok SOKiK z dnia 10.9.2003 r., sygn. XVII AMA 136/02, Wok. 2004, Nr 7-8, s. 95

54

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

konsumentów. Porozumienie ograniczające konkurencję "zniekształca rynek, nie może on bowiem spełniać swych normalnych funkcji"145.

W prawie Unii Europejskiej zakaz porozumień ograniczających konkurencję wyrażony jest w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej146. Zgodnie z art. 101 ust. 1 TFUE niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego, a w szczególności te, które polegają na: a) ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji; b) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji; c) podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia; d) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji; e) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.

Analogiczny zakaz jest ujęty w prawie polskim. Zgodnie z art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów147 zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów; 145

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia13.05.2004 r., sygn. III SK 44/04, OSN 2005, Nr 9, poz. 136

146

Wersja skonsolidowana Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r.

(Dz.Urz.UE.C Nr 326, str. 47) 147

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. Dz.U. z 2007, Nr 50, poz. 331 dalej: UoOKIK

55

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji; 3) podziale rynków zbytu lub zakupu; 4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem; 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Oba te przepisy swoim zakresem obejmują zarówno porozumienia między bezpośrednimi konkurentami działającymi na tym samym szczeblu obrotu148 (tzw. porozumienia poziome, horyzontalne), jak i porozumienia między podmiotami działającymi na różnych piętrach obrotu danym towarem149 (tzw. porozumienia pionowe, wertykalne).

Zastosowanie zakazu porozumień ograniczających konkurencję uzależnione jest od spełnienia następujących przesłanek: istnieje porozumienie, uczestnikami porozumienia są przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 UoOKIK150, porozumienie zostało zawarte w 148

Np. porozumienia między producentem a producentem, dystrybutorem a dystrybutorem, dostawcą surowca a dostawcą surowca.

149 Np. porozumienia między producentem a hurtownikiem, hurtownikiem a sprzedawcą detalicznym, producentem a sprzedawcą detalicznym, dostawcą surowca a producentem.

150

Art. 4 Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) przedsiębiorcy - rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a także: a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, d) związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2, z wyłączeniem przepisów dotyczących koncentracji; […]

56

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

antykonkurencyjnym celu lub wywiera ono antykonkurencyjny skutek oraz porozumienie powoduje odczuwalne ograniczenie konkurencji.

POJĘCIE POROZUMIENIA Zgodnie z art. 4 pkt. 5) UoOKIK przez porozumienia rozumie się: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych.

Krajowa definicja pojęcia porozumienie musi być analizowana z wykorzystaniem relewantnego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej151.

Zgodnie z orzeczeniem TSUE w sprawie Bayer152 pojęcie porozumienie powinno być rozumiane szeroko, bowiem obejmuje ono nie tylko umowy cywilnoprawne, ale również wszelkie inne umowy zawierane w dowolnej formie, a także nieformalne ustalenia. Pojęcie porozumienie koncentruje się wokół zbieżności woli, dlatego porozumieniem może być również gentlemen’s agrement. Zgodnie z orzeczeniem Blizzard Germany153 sama wymiana korespondencji może stanowić porozumienie. Porozumienie może mieć formę dorozumianą, a więc może zostać zawarte per facta concludentia, co TSUE podkreślił w orzeczeniu ICI154.

Zgodnie z orzeczeniem Suiker Unie155 porozumieniem jest jakikolwiek bezpośredni lub pośredni kontakt pomiędzy przedsiębiorcami, którego celem lub skutkiem jest wywieranie wpływu na zachowanie na rynku aktualnego lub potencjalnego konkurenta. Porozumieniem jest również ujawnienie konkurentowi planów działań, które dany przedsiębiorca zdecydował się przyjąć lub których przyjęcie rozważa156.

151

Dalej: TSUE Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie T-429/13, tj. skargi wniesionej w dniu 19 sierpnia 2013 r. — Bayer CropScience przeciwko Komisji, sygn. 2013/C 325/62 153 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 10.02.2011r., sygn. C-260/09 P 154 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14.07.1972r., sygn. Case 48-69 155 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, sygn. 40/73, Suiker Unie p. Komisji 156 Więcej na ten temat: A. Jurkowska-Gomułka, T. Skoczny, Wspólne reguły konkurencji Unii Europejskiej, Warszawa 2010, s. 28 i nast.

152

57

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Podsumowując orzecznictwo TSUE porozumienie mogą stanowić uzgodnienia zawarte w jakiejkolwiek formie (pisemnie, ustnie, mailowo, telefonicznie), w szczególności instrukcje, ostrzeżenia, wytyczne, okólniki, kodeksy praktyk, decyzje związków przedsiębiorców 157 czy praktyki uzgodnione. Co więcej nie musi istnieć mechanizm egzekucji porozumienia. Jednak warto w tym miejscu podkreślić, że zachowania równoległe 158 nigdy nie naruszają zakazu praktyk

ograniczających

konkurencję

(nawet

jeśli

miałyby

miejsce

na

rynku

oligopolistycznym159).

POROZUMIENIA ZAKAZANE ZE WZGLĘDU NA CEL I ZE WZGLĘDU NA SKUTEK Porozumienia ograniczające

konkurencję można podzielić na dwie

grupy:

porozumienia zakazane ze względu na cel oraz porozumienia zakazane ze względu na skutek160.

Są to grupy rozłączne, bowiem określenie „(…) których celem lub skutkiem (…)” powinno być rozumiane jako alternatywa rozłączna161. Zatem porozumienie jest zakazane zarówno wtedy, gdy dopiero ma na celu ograniczenie konkurencji, choćby w rzeczywistości celu tego nie udało się osiągnąć, jak i wtedy, gdy skutek taki wywołało, mimo że nie było to celem stron porozumienia. Jeśli cel jest antykonkurencyjny, co do zasady, nie ma potrzeby badać skutku. Natomiast jeśli cel nie jest jednoznacznie antykonkurencyjny, to wtedy zachodzi potrzeba badania skutku. Przy ocenie celu porozumienia należy wziąć pod uwagę treść porozumienia oraz jego kontekst ekonomiczny i prawny (co TSUE podkreślił w

157

Zgodnie z art. 4 pkt 2) UoOKIK przez pojęcie związki przedsiębiorców rozumie się izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszające przedsiębiorców, jak również związki tych organizacji. Związki przedsiębiorców (najczęściej branżowe) stanowią znakomitą platformę zawiązywania karteli.

158

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9.08.2006, sygn. III SK 6/06: „Zachowania równoległe nie stanowią same przez się dowodu uzgodnionej praktyki. Mogą stanowić dowód zmowy, ale tylko wówczas, gdy okoliczności stanu faktycznego - wsparte dowodami lub poszlakami - w sposób spójny wskazują, że zachowanie równoległe nie jest wynikiem niezależnego zachowania się przedsiębiorców lecz zmowy. Zatem w braku dodatkowych dowodów, zachowania równoległe nie stanowią dowodu istnienia uzgodnionej praktyki. W zakresie dotyczącym rozkładu ciężaru dowodu wyrok w sprawie Woodpulp II stwierdza, że Komisja (jako organ antymonopolowy) ma obowiązek ustalić, czy zbieżnego poziomu cen lub zachowań przedsiębiorców nie można usprawiedliwić innymi okolicznościami niż zmową”.

159 Więcej na ten temat: K. Strzyczkowski Prawo publiczne gospodarcze, Warszawa 2011, s. 393 - 416 160 Więcej na ten temat: Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, pod red. H. GronkiewiczWaltz, Warszawa 2013, s. 316 i nast.

161 W tym przypadku logiczny funktor zdaniotwórczy „lub” pełni funkcję funktora „albo”.

58

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

orzeczeniu Glaxo Smith Klein162). Zamiar stron jest nieistotny, dla stwierdzenia antykonkurencyjnego celu porozumienia. Istotne jest czy z treści porozumienia obiektywnie taki cel wynika. Z kolei oceniając skutek porozumienia należy wziąć pod uwagę rzeczywiste warunki, w jakich porozumienie funkcjonuje, w szczególności kontekst ekonomiczny, w jakim działa dane przedsiębiorstwo, produkty i usługi oferowane przez dane przedsiębiorstwo i rzeczywistą strukturę danego rynku (orzeczenie European Night Services 163). Należy odpowiedzieć na pytanie czy porozumienie rzeczywiście wpływa na sytuację konkurentów (orzeczenie Delimitis164). Co więcej skutek nie musi zaistnieć by porozumienie było objęte zakazem.

Do

stwierdzenia

występowania

antykonkurencyjnego

skutku

wystarczy

przeprowadzić analizę ekonomiczną pokazującą jak kształtowałaby się sytuacja na rynku, gdyby do porozumienia doszło (orzeczenie Maschinenbau Ulm165).

Podsumowując, nie wszystkie porozumienia mają charakter antykonkurencyjny.

Charakter taki mają tylko porozumienia, które albo całkowicie eliminują albo tylko ograniczają konkurencję, albo zakłócają ją w inny, niezdefiniowany przez ustawę, sposób.

Wpływ na konkurencję ocenia się w odniesieniu do konkurencji na rynku właściwym.

HARD-CORE RESTRICTIONS I POZOSTAŁE POROZUMIENIA Porozumienia ograniczające konkurencję dzielą się na tzw. hardcore restrictions („twarde ograniczenia”, reguły per se) oraz na tzw. pozostałe porozumienia166.

Do grupy twardych ograniczeń zalicza się: kartele cenowe, wymianę danych o cenach, podział rynku, ograniczenie sprzedaży, ograniczenie produkcji, kolektywne systemy wyłącznej dystrybucji, ustalanie minimalnych cen odsprzedaży, ustalanie sztywnych cen odsprzedaży oraz zakaz eksportu.

162

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 31.05.2005r. w sprawie pomiędzy Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) i in. a GlaxoSmithKline plc i GlaxoSmithKline AEVE, dawniej Glaxowellcome AEVE, Zb. Orz. 2005, sygn. I4638, C –53/03 163

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15.09.1998, sprawy połączone: T-374/94, T-375/94, T-384/94 i T-388/94 164 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 28.02.1991, sygn. C-234/89 165 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia30.0.1966, sygn. Case 56-65 166 Więcej na ten temat: K. Strzykowski Prawo publiczne gospodarcze, Warszawa 2011, s. 393 – 416; K.Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2010, s. 248 i nast.; Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, SIP Legalis

59

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

W przypadku tzw. reguł per se organ nie musi udowadniać, że porozumienie jest w stanie wywrzeć negatywny skutek na konkurencję. Analizie dokonywanej przez organ podlega bowiem jedynie antykonkurencyjny cel. W przypadku hard-core restrictions nie ma możliwości zastosowania reguły de minimis167, zgodnie z którą porozumienia których wpływ na konkurencję nie jest odczuwalny168 mogą nie zostać objęte zakazem, mimo że spełniają przesłanki porozumień zakazanych. Oczywiście istnieje możliwość wyłączenia tych porozumień spod zakazu na podstawie przesłanek z art. 8 ust. 1 UoOKIK oraz z art. 101 ust. 3 TfUE, których szczegółowa analiza zostanie przeprowadzona dalej.

PRZYKŁADY POROZUMIEŃ OGRANICZAJĄCYCH KONKURENCJĘ Art. 6 UoOKIK zawiera przykładowy katalog porozumień ograniczających konkurencję, który obejmuje porozumienia polegające na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów; 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji; 3) podziale rynków zbytu lub zakupu; 4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem;

167

Reguła de minimis została ustanowiona przez TSUE w orzeczeniu Delimitis, inaczej Völk Za próg odczuwalności TSUE uznał 15% w przypadku porozumień pionowych oraz 10% w przypadku porozumień poziomych, co wynika m.in. z orzeczeń Consten oraz Grundig (Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13.07.1966, Établissements Consten S.à.R.L. and Grundig-Verkaufs-GmbH v Commission of the European Economic Community, sprawy połączone, sygn. 56 i 58-64).

168

60

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Jest to szerszy katalog przykładowy niż ten zawarty w art. 101 TfUE, który obejmuje porozumienia polegające na: a) ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji; b) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji; c) podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia; d) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji; e) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.

KARTELE CENOWE I KONDYCJONALNE Jako pierwszy przykład porozumień ograniczających konkurencję należy wskazać porozumienia cenowe i kondycjonalne, polegające na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów (art. 6 ust. 1 pkt 1) UoOKIK oraz art.

101 ust. 1 lit. a) TfUE).

Porozumienia cenowe (tzw. kartele cenowe) mogą być zarówno porozumieniami wertykalnymi, jak i horyzontalnymi. Ich istotą jest ingerowanie w podstawowy aspekt konkurencji rynkowej, jakim jest niezależna polityka cenowa ustalana przez każdego przedsiębiorcę. To właśnie cena „jest elementem najsilniej oddziałującym na relacje konkurencyjne między przedsiębiorcami, a zarazem wpływającym na wybór ofert przez odbiorców”169.

169

Wyrok SA w sprawie Kartel drożdżowy, za: M. Bernatt, A. Jurkowska, T. Skoczny, Ochrona konkurencji i konsumentów. Skrypt dla studentów ekonomii, zarządzania, marketingu, finansów i kierunków pokrewnych,

61

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Zakazane jest ustalanie cen w jakikolwiek sposób – bezpośredni i pośredni, np.: 

Sprawa

FETTCSA170

–

porozumienie

o

niestosowaniu

rabatów

od

cen

opublikowanych w cennikach (mimo braku ustalenia poziomu tych cen) 

Sprawa Vimpoltu171 – ustalenie maksymalnego poziomu rabatów i ujednolicenie warunków płatności



Ustalanie cen rekomendowanych i maksymalnych



Sprawa Fenex172 – regularna i długotrwała praktyka sporządzania i dystrybuowania rekomendowanych taryf pomiędzy członkami stowarzyszenia



Sprawa Eurocheque173 – ustalenie wielkości prowizji bankowych pobieranych od klientów

Przy czym nie ma znaczenia czy cena ustalona została na poziomie poniżej czy powyżej ceny rynkowej, czy cena została rzeczywiście wprowadzona oraz czy została ustalona jednolicie, czy na różnym poziomie dla każdego uczestnika kartelu.

Celem zakazu porozumień cenowych jest to, by każdy uczestnik rynku decydował o swojej polityce cenowej i rabatowej niezależnie od swoich konkurentów.

Porozumienia ustalające inne niż cena warunki transakcji (tzw. kartele kondycjonalne) polegają na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, innych niż cena warunków zakupu lub sprzedaży towarów (art. 6 ust. 1 pkt 1) UoOKIK oraz art. 101 ust. 1 lit. a) TfUE).

Kartele

kondycjonalne

najczęściej

polegają

na:

standaryzacji

umów,

zakazie

indywidualnego ustalania warunków transakcji przez członków związku przedsiębiorców poprzez

wymuszenie

stosowania

ogólnego

standaryzacji ogólnych warunków umów,

standardu,

standaryzacji

regulaminów,

uchwalaniu „kodeksów” i wytycznych,

ujednolicaniu warunków gwarancji, porozumienie co do prowadzenia wspólnej reklamy oraz na powiązaniu usług logistycznych.

Warszawa 2007, s. 65-66 170 2000/627/EC: Commission Decision of 16 May 2000 relating to a proceeding pursuant to Article 81 of the EC Treaty (IV/34.018 - Far East Trade Tariff Charges and Surcharges Agreement (FETTCSA)) (notified under document number C(2000) 1170) (Only the Danish, English, French and German texts are authentic) 171 83/361/EEC: Commission Decision of 13 July 1983 relating to a proceeding under Article 85 of the EEC Treaty (IV/30.174 - Vimpoltu) (Only the Dutch text is authentic) 172 96/438/EC: Commission Decision of 5 June 1996 relating to a proceeding pursuant to Article 85 of the EC Treaty (IV/34.983 - Fenex) (Only the Dutch text is authentic) 173 85/77/EEC: Commission Decision of 10 December 1984 relating to a proceeding under Article 85 of the EEC Treaty (IV/30.717 - Uniform Eurocheques) (Only the French, English, German, Italian, Dutch and Danish texts are authentic)

62

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Celem zakazu karteli kondycjonalnych jest to, by każdy uczestnik rynku decydował samodzielnie o warunkach transakcji174.

POROZUMIENIA KONTYNGENTOWE Kolejnym

przykładem

ograniczania

konkurencji

jest

tzw.

porozumienie

kontyngentowe, które polega na ograniczaniu (przy czym przez ograniczenie produkcji należy rozumieć nie tylko jej zmniejszenia, ale również całkowite zaniechanie) lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji (art. 6 ust. 1 pkt. 2) UoOKIK oraz art. 101 ust. 1 lit. B) TfUE). Porozumienie kontyngentowe polegają na uzgodnieniu strategii związanej z podażą. Uważa się, iż tego typu porozumienia są bardzo poważnym ograniczeniem konkurencji, bowiem zakłócają rynkowy mechanizm korelacji między popytem a podażą. Zwykle porozumienia kontyngentowe doprowadzają do sytuacji niedoborów na rynku, które powodują wzrost cen, a zatem wzrost przychodów członków porozumienia. W doktrynie175 często podnosi się również, że porozumienia kontyngentowe w aspekcie ograniczenia zbytu lub produkcji są tożsame w skutkach z kartelem cenowym, a w aspekcie ograniczenia lub kontrolowania postępu technicznego i inwestycji bezpośrednio uderzają w dobrobyt konsumenta.

Porozumienia kontyngentowe są rozumiane szeroko. Za takowe uważa się wszystkie porozumienia, które mogą skutkować ograniczeniem sprzedaży. Zatem zakazanym porozumieniem kontyngentowym będzie każde ustalenie wielkości produkcji, lub sprzedaży, bez względu na jej poziom176.

Przykłady porozumień kontyngentowych obejmują: zakaz zwiększania ustalonych poziomów produkcji bez zgody uczestników kartelu, ustalenie, że określona część produkcji uczestników będzie trafiała na konkretny rynek zbytu, ustalenie ilości obsługiwanych klientów, „zamrożenie” udziałów w rynku, ustalenie port folio oferowanych produktów, ujednolicenie terminów przerw technologicznych, ustalenie gwarancji, że podmiot w razie nie 174

Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, Legalis

175

m. in. C. Banasiński [w:] Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, pod red. H. GronkiewiczWaltz, Warszawa 2013, s. 316 i nast.; Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, Legalis 176

Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, Legalis

63

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

sprzedania określonej minimalnej ilości towaru uzyska rekompensatę od konkurenta, wstrzymanie wprowadzenia do masowej produkcji nowego wynalazku, ustalenie norm jakościowych czy technicznych, które musza spełniać towary wprowadzane na rynek oraz produkowanie poniżej poziomu wydolności gospodarczej danego przedsiębiorcy177.

POROZUMIENIA PODZIAŁOWE Innym przykładem zakazanych porozumień ograniczających konkurencję są porozumienia o podziale rynków zbytu lub zakupu (tzw. porozumienia podziałowe) (art. 6 ust. 1 pkt 3) UoOKIK) / zaopatrzenia (art. 101 ust 1 lit. c) TfUE). Sprowadzają się one do podziału rynku według określonych kryteriów: terytorialnych 178, podmiotowych179 oraz asortymentowych180. Co więcej kryteria podziału rynku mogą się krzyżować, co stanowi jeszcze większe ograniczenie dla zasady w wolnej konkurencji. Oczywiście dla oceny antykonkurencyjnej porozumienia nie ma znaczenia, które z kryteriów zostało zastosowane.

W konsekwencji dokonanego podziału na rynku operuje ograniczona liczba konkurentów, a w niektórych przypadkach nawet jeden podmiot. Dodatkowo porozumienie podziałowe stwarza barierę wejścia na rynek. Zatem porozumienia podziałowe ograniczają konkurencję na danym rynku. Przedsiębiorcy, którzy dokonali podziału zyskują swoisty monopol na określonym obszarze lub wobec określonej grupy klientów181.

Porozumienia podziałowe należą do triady najpoważniejszych ograniczeń konkurencji.

177

Tego typu uzgodnienia występują najczęściej w przypadku tzw. karteli kryzysowych, in. restrukturyzacyjnych, których celem jest ograniczenie wydajności danej branży w celu zahamowania nadmiernego spadku jej dochodowości. Co ciekawe prawo w wielu krajach, w przeciwieństwie do prawa polskiego, zezwala na istnienie takiego porozumienia, jako wyłączenie od zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję.

178 Podział terytoriów, na których prowadzona jest działalność gospodarcza. Np. przedsiębiorca A sprzedaje wyłącznie w województwie mazowieckim, przedsiębiorca B w województwie świętokrzyskim, C w innym, itp.

179

Przypisanie uczestnikom porozumienia określonych klientów, np. przedsiębiorca A sprzedaje tylko dystrybutorom, B tylko odbiorcom końcowym, itp.

180 Ograniczenie działalności uczestników do pewnych kategorii produktów, np. przedsiębiorca A sprzedaje tylko mleko pełnotłuste, a przedsiębiorca B sprzedaje tylko mleko 0%.

181 Więcej na ten temat: K.Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2010, s. 270 i nast.

64

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

POROZUMIENIA DYSKRYMINACYJNE W dalszej kolejności jako zakazane należy wskazać porozumienia dyskryminacyjne, czyli porozumienia polegające na stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji (art. 6 ust. 1 pkt 4) UoOKIK oraz art. 101 ust. 1 lit. d) TfUE ).

Przez pojęcie uciążliwych lub niejednolitych warunków umów należy rozumieć takie postanowienia umowne, które stwarzają korzystniejsze warunki jednym przedsiębiorcom ze szkodą dla pozostałych182.

Porozumienia dyskryminacyjne mają na celu ochronę interesów ekonomicznych wybranych podmiotów istniejących na rynku przez stwarzanie trudniejszych warunków konkurowania dla pozostałych przedsiębiorców. Istota negatywnego wpływu porozumień dyskryminacyjnych na konkurencję określona jest w zasadzie już w samej nazwie tej zakazanej praktyki rynkowej, bowiem przejawia się w pogorszeniu warunków konkurowania dla jednych podmiotów, a polepszeniu tych warunków dla innych podmiotów183.

POROZUMIENIA WIĄZANE W obrocie gospodarczym występują także tzw. porozumienia wiązane. Sprowadzają się one do uzależniania zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę dodatkowego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy (art. 6 ust. 1. pkt. 5) UoOKIK), przy czym porozumienie może przewidywać zakup niezwiązanego produktu

od przedsiębiorcy, z którym zawiera jest

umowa wiązana, lub od innego przedsiębiorcy wskazanego przez tego, z którym umowa wiązana jest zawierana. Dostawca umawia się z odbiorcą, że ten może zakupić jeden towar (nazywany towarem

wiążącym) tylko pod warunkiem, że kupi także inny (nazywany

towarem związanym). Towar nazywany związanym jest niezwiązany z głównym przedmiotem umowy, tzn. w braku umowy wiązanej byłby nabywany przez kupujących na

182

Więcej na ten temat: K. Strzykowski Prawo publiczne gospodarcze, Warszawa 2011, s. 393 – 416 Więcej na ten temat: K.Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2010, s. 275 i nast.

183

65

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

dwóch różnych rynkach. Co koniecznie trzeba podkreślić, porozumienie wiązane występuje zazwyczaj jako porozumienie pionowe184.

Negatywny wpływ umów wiązanych na konkurencję polega na ułatwieniu wejścia przedsiębiorców stosujących ten praktykę na rynek powiązany z rynkiem podstawowym.

Dzięki narzucaniu dodatkowych świadczeń koszt wejścia na rynek powiązany jest znacznie mniejszy niż miałoby to miejsce w innym przypadku. Skutki umów wiązanych odczuwają zarówno konkurenci na rynku powiązanym jak i konsumenci, bowiem następuje ograniczenie konkurencji rzeczywistej i potencjalnej (poprzez utrudnianie lub nawet zamknięcie dostępu do rynku)185.

POROZUMIENIA WYKLUCZAJĄCE Innym jeszcze przykładem zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję jest tzw. porozumienie wykluczające, które polega na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem (art. 6 ust 1. pkt. 6) UoOKIK). Porozumienia wykluczające mogą mieć zarówno charakter wertykalny, jak i horyzontalny186.

Porozumienie wykluczające może polegać na przyznaniu wyłączności jednemu lub kilku przedsiębiorcom lub na bojkocie, tj. odmowie zawierania umów z konkretnymi podmiotami.

Zakazane porozumienia wykluczające mogą przybrać formę szeregu mniejszych porozumień, które nie służą bezpośrednio osiąganiu renty monopolistycznej, ale mają na celu albo stworzenie barier wejścia na rynek albo osłabienie lub pozbycie się konkurentów już na rynku funkcjonujących.

Ograniczenie konkurencji przez poru zmienia tego rodzaju polega na sztucznym kształtowaniu struktury podmiotowej rynku i stwarzaniu barier wejścia na rynek, a w konsekwencji – na hamowaniu rozwoju konkurencji. Porozumienia ograniczające dostęp do rynku mogą mieć zarówno wymiar horyzontalny, jak i wertykalny. Do przykładów porozumień wykluczających należą bojkot grupowy (z powodu którego uczestnicy kartelu odmawiają dostaw dystrybutorowi, który nabywa towary także u innego dostawcy), 184

Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, Legalis Więcej na ten temat: K. Strzykowski Prawo publiczne gospodarcze, Warszawa 2011, s. 393 – 416 186 Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, Legalis 185

66

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

kolektywne zobowiązania wyłączne (np. grupa producentów zawierająca porozumienie z grupą dostawców dotyczące wyłączności zakupu i sprzedaży) czy rabaty naliczane od sumy wydanej na zakupy u członków kartelu187.

ZMOWY PRZETARGOWE Ostatnim porozumieniem wymienionym przez UoOKIK w przykładowym katalogu zakazanych porozumień ograniczających konkurencję są porozumienia przetargowe, tzw. zmowy przetargowe (art. 6 ust.1 pkt. 7) UoOKIK). Zmowy przetargowe dotyczą zarówno wyboru przetargów, w których poszczególni przedsiębiorcy składają swoje oferty, jak i uzgodnień przedsiębiorców przystępujących do konkretnych przetargów co do warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac i ceny. Porozumienia przetargowe mogą mieć zarówno charakter wertykalny, jak i horyzontalny.

Do

najpowszechniejszych

rodzajów

postanowień

antykonkurencyjnych

należą:

zobowiązania do nieuczestnictwa w przetargu, zobowiązanie do złożenia dodatkowych ofert, które mają stanowić tło dla oferty, która ma zostać wybrana oraz zobowiązanie do uczestnictwa w systemie rotacyjnego przystępowania do przetargów.

Warunki ofert uzgadniane w drodze zmów przetargowych są w swojej istocie klauzulami cenowymi, kontyngentowymi lub podziałowymi, zakazanymi w ramach odrębnych typów porozumień, ich specyfiak polega jednak na szczególnym kontekście zastosowania, uzasadniającym wyodrębnieni w katalogu porozumień antykonkurencyjnych kategorii zmów przetargowych.

Uzgodnienia oceniane jako antykonkurencyjnej muszą być dokonane przed przystąpieniem do przetargu lub przed rozstrzygnięciem procedury przetargowej, bowiem sama umowa zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania przetargowego nie może być oceniana jako praktyka antykonkurencyjna.

187

Więcej na ten temat: K. Strzykowski Prawo publiczne gospodarcze, Warszawa 2011, s. 393 – 416

67

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

WYŁĄCZENIA SPOD ZAKAZU Wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję można podzielić na trzy rodzaje: 

porozumienia bagatelne (de minimis)



wyłączenia ustawowe/traktatowe



wyłączenia blokowe188.

POROZUMIENIA BAGATELNE (DE MINIMIS) Zgodnie z art. 7 ust. 1 UoOKIK zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję nie stosuje się, jeśli łączny udział w rynku uczestników porozumienia nie przekracza 5% przy porozumieniach między konkurentami lub 10% przy innych porozumieniach.

Zgodnie z art. 7 ust. 2 UoOKIK zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję nie stosuje się, również, w przypadku gdy udziały w rynku właściwym określone w ust. 1 nie zostały przekroczone o więcej niż dwa punkty procentowe w okresie dwóch kolejnych lat kalendarzowych w czasie trwania porozumienia189.

Jednak na mocy art. 7 ust. 3 UoOKIK ust. 1 i 2 nie stosuje się do: karteli cenowych, karteli kondycjonalnych, porozumień kontyngentowych, porozumień o podziale rynków zbytu lub zakupu oraz porozumień przetargowych.

Co ciekawe w prawie krajowym progi SA surowsze niż w prawie unijnym, bowiem zgodnie z Wytycznymi Komisji Europejskiej o porozumieniach niewielkiej wagi 190, zakazu z art. 101 TFUE nie stosuje się przy łącznym udziale uczestników wynoszącym 10% przy porozumieniach między konkurentami oraz 15% przy innych porozumieniach.

188

Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, Legalis Więcej na ten temat: K. Strzykowski Prawo publiczne gospodarcze, Warszawa 2011, s. 393 – 416 190 Więcej na ten temat: System Prawa Prywatnego, tom XV, pod red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 820 i nast 189

68

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

WYŁĄCZENIA USTAWOWE / TRAKTATOWE Wyłączenie ustawowe są zawarte w art. 8 ust. 1. UoOKIK, zgodnie z którym zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję nie stosuje się do porozumień, które jednocześnie: 1) przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego191 2) zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumień korzyści192 3) nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów193 4) nie stwarzają tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów.

Wyłącznie zawarte w UoOKIK jest odpowiednikiem wyłączenia traktatowego zawartego w art. 101 ust. 3 TfUE, z zgodnie z którym zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję nie stosuje się do porozumień, które przyczyniają się do polepszenia produkcji lub dystrybucji produktów bądź do popierania postępu technicznego lub gospodarczego, przy zastrzeżeniu dla użytkowników słusznej części zysku, który z tego wynika, oraz bez nakładania na zainteresowane przedsiębiorstwa ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów i dawania przedsiębiorstwom możliwości eliminowania konkurencji w stosunku do znacznej części danych produktów194.

191

Porozumienie wyłączone spod zakazu musi przyczyniać się w sposób obiektywny do polepszenia dobra wspólnego. Nie może ono jedynie służyć interesom stron.

192 Ten warunek nie jest spełniony jeśli tylko pewna wąska grupa odbiorców uzyska korzyści albo jeśli korzyści uzyskają głównie strony, a odbiorcy odniosą korzyści niewielkie.

193

Spełnienie warunku niezbędności ograniczeń polega na uzyskaniu negatywnej odpowiedzi na dwa następujące pytania: Czy cel w postaci efektywności może być osiągnięty inaczej niż poprzez porozumienie ograniczające konkurencję? Oraz Czy ograniczenia konkurencji wynikające z konkretnego porozumienia są niezbędne do osiągnięcia efektywności?

194

Więcej na ten temat: K. Strzykowski Prawo publiczne gospodarcze, Warszawa 2011, s. 393 – 416; System Prawa Prywatnego, tom XV, pod red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 867 i nast.

69

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Każdy rodzaj porozumienia może być potencjalnie objęty wyłączeniem ustawowym, jednak zgodnie z art. 8 ust. 2 UoOKIK ciężar udowodnienia okoliczności wyłączających porozumienie spod zakazu spoczywa na przedsiębiorcy.

Przykłady porozumień ograniczających konkurencję wyłączonych spod zakazu to porozumienia gwarantujące osiągnięcie efektów sieciowych w dystrybucji, porozumienia mające na celu stworzenie nowego, lepszego produktu czy porozumienia mające na celu obniżenie kosztów produkcji i dystrybucji przy tej samej lub wyższej sprzedaży.

WYŁĄCZENIA BLOKOWE Zgodnie z art. 8 ust. 3 UoOKIK Rada Ministrów może, w drodze rozporządzenia, wyłączyć spod zakazu określone rodzaje porozumień, biorąc pod uwagę korzyści, jakie mogą przynieść określone rodzaje porozumień195.

W rozporządzeniu Rada Ministrów musi określić: 1) warunki, jakie muszą być spełnione, aby porozumienie mogło być uznane za wyłączone spod zakazu 2) klauzule, których występowanie w porozumieniu stanowi naruszenie zakazu 3) okres obowiązywania wyłączenia W rozporządzeniu Rada Ministrów może określić klauzule, których występowania w porozumieniu nie uznaje się za naruszenie zakazu zawierania porozumień naruszających konkurencję196.

Wyłączenia Rozporządzenie

blokowe

mogą

Rady Ministrów

dotyczyć w

zarówno

sprawie

porozumień

wyłączenia

poziomych,

określonych

np.

porozumień

specjalizacyjnych i badawczo-rozwojowych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję197, jak i porozumień pionowych, np. Rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie

195

Więcej na ten temat: K. Strzykowski Prawo publiczne gospodarcze, Warszawa 2011, s. 393 – 416 System Prawa Prywatnego, tom XV, pod red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 887 i nast 197 Dz.U. 2014 poz. 1012 196

70

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień antykonkurencyjnych198.

WYMIANA INFORMACJI Z perspektywy porozumień ograniczających konkurencję bardzo istotna jest problematyka dopuszczalności wymiany informacji między przedsiębiorcami, bowiem wymiana między konkurentami informacji dotyczących strategii działań, w szczególności strategii cenowej, może być uważana za kartel. Przy czym nie jest konieczne, by przedsiębiorcy wyraźnie ustalili cenę. Wystarczy sam fakt ujawnienia przez przedsiębiorców sobie nawzajem informacji o cenach lub nawet ujawnienie przez jednego przedsiębiorcę drugiemu takiej informacji bez wzajemności. Zakazane jest wymienianie tylko tych informacji, które zwyczajowo stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie tych, które są powszechnie znane199.

Zakazana wymiana informacji rynkowych może również korzystać z omówionych wyżej wyłączeń200. Zatem jeżeli zakazana wymiana informacji rynkowych jest korzystna dla zwiększania efektywności działalności przedsiębiorców albo korzystna dla konsumentów, którzy zwiększają swoją wiedzę o rynku i towarach na nim to może korzystać z wyłączenia i dzięki temu nie będzie stanowić zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję.

Każdorazowa jest przeprowadzana tzw. analiza ad casum wpływu wymiany informacji na konkurencję na danym rynku.

Podsumowując, nie wolno ujawniać konkurentowi informacji o cenach, rabatach, strategii działania, wielkości sprzedaży, mocach produkcyjnych i ich wykorzystaniu, czy o udziale w rynku, itp., ale dopuszczalne jest gromadzenie zbiorczych informacji statystycznych, np. dotyczących średnich cen w sektorze, wyników sprzedaży całego sektora, mocach produkcyjnych sektora i ich wykorzystaniu, itd. Zatem jeśli na spotkaniu stowarzyszenia branżowego uczestnicy dyskutują o cenach, to należy publicznie się od tego odciąć i opuścić takie spotkanie. W przeciwnym przypadku uczestnik takiego spotkania może być uznany za uczestnika kartelu. Oczywiście niektóre stowarzyszenia branżowe organizują legalne systemy

198

Dz.U. 2002 nr 137 poz. 1151 Więcej na ten temat: K. Strzykowski Prawo publiczne gospodarcze, Warszawa 2011, s. 393 – 416 200 System Prawa Prywatnego, tom XV, pod red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 877 i nast 199

71

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

gromadzenia i przetwarzania danych rynkowych np. przekazując informacje niezależnemu podmiotowi, który opracowuje zbiorcze raporty statystyczne dotyczące danej branży.

Ze względu na złożoność problematyki prawa konkurencji w spotkaniach przedsiębiorców często uczestniczą prawnicy, których zadaniem jest dopilnowanie, by nie zostało naruszone prawo.

DOWODZENIE ISTNIENIA POROZUMIENIA Dowodzenie istnienia porozumienia jest niezwykle trudne. Przedsiębiorcy zdając sobie sprawę z zagrożenia karą dbają o zatajenie istnienia kartelu. Wiele porozumień ma charakter nieformalny, ustny, dlatego często brakuje materialnych dowodów na istnienie porozumienia.

Z tych powodów w dowodzeniu istnienia porozumienia orzecznictwo wypracowało koncepcję dowodzenia istnienia porozumienia antykonkurencyjnego opartą na analizie dowodów pośrednich, w tym skutków rynkowych.

Jeśli łącznie spełnione są następujące przesłanki: 

istnieje platforma wymiany informacji, np. odbywają się spotkania branżowe



istnieje efekt rynkowy w postaci skoordynowania działań podmiotów



skoordynowania tego nie można wytłumaczyć czynnikami rynkowymi

to oznacza to, że na rynku istnieje zakazane porozumienie ograniczające konkurencję201.

PODSUMOWANIE Zakresem zakazu porozumień ograniczających konkurencję (art. 6 UoOKIK oraz art.

101 TfUE) są objęte wszelkie porozumienia, niezależnie od ich formy zawarte zarówno w układzie poziomym (tzw. kartele) jak i w układzie pionowym. Zarówno w prawie krajowym, jak w prawie Unii Europejskiej nie ma bowiem zamkniętego katalogu zakazanych porozumień ograniczających konkurencję. Istnieje jedynie katalog przykładowy. Krajowy 201

Więcej na ten temat: K. Strzykowski Prawo publiczne gospodarcze, Warszawa 2011, s. 393 – 416

72

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

katalog zawarty w UoOKIK zawiera: kartele cenowe, kartele kondycjonalne, porozumienia kontyngentowe, porozumienia o podziale rynków zbytu lub zakupu, porozumienia dyskryminacyjne, porozumienia wiązane, porozumienia wykluczające oraz porozumienia przetargowe. Spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję wyłączone są porozumienia bagatelne, porozumienia objęte wyłączeniem ustawowym (traktatowym) oraz porozumienia objęte wyłączeniami grupowymi. Orzecznictwo wypracowało koncepcję dowodzenia istnienia porozumienia opartą na analizie dowodów pośrednich, w tym skutków rynkowych.

SUMMARY Ban on concluding arrangements infringing competition is regulated both by article 101 of the Treaty on the functioning of the European Union and article 6 of the act on protection of competition and consumers. This ban is addressed towards all collective practices of entrepreneurs. There is no numerous clausus of kind of arrangements infringing competition. But there exist exemplary catalogue of them. Ban on concluding arrangements infringing competition is not absolute. Three kinds of arrangements infringing competition are exempted from the ban, namely: arrangements de minimis, arrangements exempted on the basis of the Treaty or the act and arrangements exempted in specific groups.

73

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. Dz.U. z 2007, Nr 50, poz. 331 2. Wersja skonsolidowana Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (Dz.Urz.UE.C Nr 326, str. 47)

Wydawnictwa zwarte: 1. Aktualne problemy polskiego i europejskiego prawa ochrony konkurencji, pod red. C. Banasińskiego, M. Kępińskiego , B. Popowowskiej, T. Rabskiej, Warszawa 2006 2. Bernatt M., Jurkowska A., Skoczny T., Ochrona konkurencji i konsumentów. Skrypt dla studentów ekonomii, zarządzania, marketingu, finansów i kierunków pokrewnych, Warszawa 2007, 3. Jurkowska-Gomułka A., Skoczny T., Wspólne reguły konkurencji Unii Europejskiej, Warszawa 2010 4. Kohutek K., Sieradzka M., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów.

Komentarz, Warszawa 2010 5. Konkurencja w gospodarce współczesnej, pod red. C. Banasińskiego i E. Staweckiej, Warszawa 2007 6. Ochrona konkurencji i konsumentów w Polsce i Unii Europejskiej (studia prawnoekonomiczne), pod red. C. Banasińskiego, Warszawa 2005 7. Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, pod red. H. GronkiewiczWaltz, Warszawa 2013 8. Sendrowicz M., Szwaj M., Prawo konkurencji. Podstawowe pojęcia., Warszawa 2007 9. Strzyczkowski K., Prawo publiczne gospodarcze, Warszawa 2011 10. System Prawa Prywatnego, tom XV, pod red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014 11. Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, Legalis 74

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Artykuły : 1. Jurkowska A., Skoczny T., Wyłączenia grupowe spod zakazu poruzmień ograniczających konkurencję – w poszukiwaniu nowoczesnych regulacji w Polsce [w:] Zarządzanie i rozwój, Warszawa 2007

Orzecznictwo: 1. Commission Decision of 13 July 1983 relating to a proceeding under Article 85 of the EEC Treaty 2. Commission Decision of 10 December 1984 relating to a proceeding under Article 85 of the EEC Treaty 3. Commission Decision of 5 June 1996 relating to a proceeding pursuant to Article 85 of the EC Treaty 4. Commission Decision of 16 May 2000 relating to a proceeding pursuant to Article 81 of the EC Treaty 5. Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 22.10.2002 r., Nr RPZ-21/2002, Dz.Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 230 utrzymana w mocy wyrok SOKiK z dnia 10.9.2003 r., sygn.

XVII AMA 136/02, Wok. 2004, Nr 7-8, s. 95 6. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13.07.1966, Établissements Consten S.à.R.L. and Grundig-Verkaufs-GmbH v Commission of the European Economic Community, sprawy połączone, sygn. 56 i 58-64 7. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia30.09.1966, sygn. Case 56-65 8. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14.07.1972r., sygn. Case 48-69 9. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 28.02.1991, sygn. C234/89 10. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15.09.1998, sprawy połączone: T-374/94, T-375/94, T-384/94 i T-388/94 75

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

11. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, sygn. 40/73, Suiker Unie p.

Komisji 12. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia13.05.2004 r., sygn. III SK 44/04, OSN 2005, Nr 9, poz. 136 13. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9.08.2006, sygn. III SK 6/06 14. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 31.05.2005r. w sprawie pomiędzy Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) i in. a GlaxoSmithKline plc i GlaxoSmithKline AEVE, dawniej Glaxowellcome AEVE, Zb. Orz. 2005, sygn. I4638, C –53/03 15. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 10.02.2011r., sygn.

C-260/09 P 16. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie T-429/13, tj. skargi wniesionej w dniu 19 sierpnia 2013 r. — Bayer CropScience przeciwko Komisji, sygn. 2013/C 325/62

Źródła internetowe: 1. http://www.prawo24.pl/a/rodzaje-porozumie%C5%84-ograniczaj%C4%85cychkonkurencj%C4%99

76

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

MARTA SOBIECKA202

ZAKAZ NADUŻYWANIA POZYCJI DOMINUJĄCEJ W PRAWIE POLSKIM I UNIJNYM

słowa kluczowe: konkurencja, pozycja dominująca, zakaz nadużywania pozycji dominującej, rynek właściwy keywords: competition, dominant position, abuse of dominant position, relevant market

STRESZCZENIE Prawo ochrony konkurencji nie jest wymierzone ani w samo posiadanie, ani w uzyskiwanie pozycji dominującej, i to niezależnie od tego, czy następuje ono w drodze tzw. wzrostu wewnętrznego, czy w drodze tzw. wzrostu zewnętrznego. W prawie Unii Europejskiej zakaz nadużywania pozycji dominującej wyrażony jest w art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Analogiczny zakaz jest ujęty w prawie polskim w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zakaz nie ma charakteru bezwzględnego, bowiem istnieje możliwość jego racjonalizacji na podstawie orzecznictwa TSUE, które wypracowało koncepcję obiektywnego uzasadnienia praktyk noszących znamiona nadużycia pozycji dominującej.

202

Studentka IV roku jednolitych studiów magisterskich na kierunku Prawo na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, studentka II roku studiów magisterskich na kierunku Metody Ilościowe w Ekonomii i Systemy Informacyjne w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie, absolwentka studiów licencjackich International Economics w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie dofinansowanych ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego. Stypendystka Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w roku akademickim 2014/2015. Wielokrotna stypendystka Rektora UW oraz Rektora SGH. Obecny prezes i założycielka Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej Sapere Aude działającego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. W polu jej zainteresowań badawczych znajdują się: prawo Unii Europejskiej, prawo finansów publicznych, ekonomiczna analiza prawa, prawo cywilne oraz prawo handlowe.

77

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

EXTRACT Having dominant position is allowed by competition law, but its abuse is prohibited. In the European law ban on abusing dominant position is placed in the article 102 of the Treaty on the functioning of the European Union. In Polish law corresponding ban is placed in the article 9 section 1 of the act on protection competition and consumers . The ban is not absolute. There exists a possibility of rationalising it thanks to the judicature of the European Court of Justice.

WPROWADZENIE Prawo ochrony konkurencji nie jest wymierzone ani w samo posiadanie, ani w uzyskiwanie pozycji dominującej, i to niezależnie od tego, czy następuje ono w drodze tzw. wzrostu wewnętrznego (głównie przez oferowanie coraz więcej i coraz lepszych towarów, po coraz niższych cenach, a przez to zdobywanie coraz to nowych klientów), czy w drodze tzw. wzrostu zewnętrznego (przez dokonywanie koncentracji, nawet tzw. wrogich przejęć (hostile takeovers), poddanych prewencyjnej kontroli na podstawie innych przepisów ustawo o ochronie konkurencji i konsumentów203. Prawo ochrony konkurencji zakazuje jedynie „nadużywania” pozycji dominującej, czyli takiego korzystania z niej przez jednego lub więcej przedsiębiorców, które jest sprzeczne z celami (aksjologią) tego prawa.

Przedsiębiorcy mają zatem prawo „korzystać” z posiadanej pozycji dominującej (prawo do ochrony ich interesów ekonomicznych) tak długo, jak długo korzystanie to nie przybiera postaci zachowań sprzecznych z regułami wolnej i uczciwej konkurencji i nie powoduje szkód dla konkurencji oraz – pośrednio lub bezpośrednio – dla konsumentów.204 W prawie Unii Europejskiej zakaz nadużywania pozycji dominującej wyrażony jest w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej205. Zgodnie z art. 102 TFUE niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane jest nadużywanie przez jedno lub większą liczbę przedsiębiorstw pozycji dominującej na rynku wewnętrznym lub na znacznej jego części, w zakresie, w jakim może wpływać na handel między Państwami Członkowskimi.

203

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. Dz.U. z 2007, Nr 50, poz. 331 dalej: UoOKIK 204 System Prawa Prywatnego, tom XV, pod red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 966 i nast.

205

Wersja skonsolidowana Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r., Dz.Urz.UE.C Nr 326, str. 47 dalej: TfUE

78

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Analogiczny zakaz jest ujęty w prawie polskim. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców.

POZYCJA DOMINUJĄCA Zakaz nadużywania pozycji dominującej może znaleźć zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy

spełniona

jest

przesłanka

istnienia

pozycji

dominującej

po

stronie

przedsiębiorcy

(przedsiębiorców) podejmującego niedozwolone zachowanie. Przesłanka ta ma charakter formalny (posiadanie pozycji dominującej jest warunkiem wszczęcia postępowania antymonopolowego) i materialny (jedynie udowodnione posiadanie pozycji dominującej pozwala przypisać przedsiębiorcy naruszenie zakazu).206 W prawie krajowym pozycja dominująca została zdefiniowana w art. 4 pkt 10) UoOKIK, zgodnie z którym przez pojęcie pozycja dominująca rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Co więcej, domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%207.

W prawie unijnym takiej definicji nie ma w TfUE. Jednak pojęcie „pozycja dominująca” zostało doprecyzowane w drodze orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej 208.

Zgodnie z orzeczeniem United Brands209 pojęcie pozycja dominująca odnosi się do posiadania ekonomicznej siły przez przedsiębiorstwo i to siły takiej, która stwarza mu możliwość zapobiegania utrzymania efektywnej konkurencji na rynku właściwym. Przedsiębiorstwo ma pozycję dominującą, jeżeli może zachowywać się w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz ostatecznie – konsumentów.

206

Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, Legalis

207

Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, Legalis; Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, pod red. H. Gronkiewicz-Waltz, Warszawa 2013, s.

316-330 208

Dalej: TSUE

209

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14.02.1978r,. United Brands Company and United Brands Continentaal BV v Commission of the European Communities. Chiquita Bananas., sygn. case 27/76

79

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Z kolej w orzeczeniu Hoffman - La Roche210 TSUE podkreślił, że pozycja dominująca to nie monopol czy quasi monopol, dlatego fakt, że jedno przedsiębiorstwo ma pozycję dominującą nie wyklucza pewnego zakresu konkurencji. Jednak to właśnie przedsiębiorstwo dominujące określa lub przynajmniej współokreśla warunki na jakich konkurencja może się rozwijać, dlatego tak ważne jest, by przedsiębiorstwo dominujące nie nadużywało swojej pozycji. Dalej TSUE zwrócił uwagę na to, że istnienie pozycji dominującej może wynikać z wielu czynników, które rozpatrywane osobno niekoniecznie są decydujące. Co więcej, w tym orzeczeniu po raz pierwszy wprowadzono domniemanie pozycji dominującej przy wysokich udziałach rynkowych, bowiem przedsiębiorstwo, które ma wysokie udziały rynkowe i utrzymuje je przez pewien czas to znajduje się z tego powodu w pozycji siły. Zatem wysokie udziały rynkowe – poza wyjątkowymi okolicznościami – stanowią dowód istnienia pozycji dominującej. Tę linię orzeczniczą TSUE kontynuował m.in. w dwóch istotnych orzeczeniach: Akzo211 oraz British Airways212. W orzeczeniu Akzo TSUE dookreślił, że wysoki udział rynkowy to taki, który wynosi co najmniej 50% rynku właściwego. Z kolei w orzeczeniu British Airways TSUE zwrócił uwagę na fakt, że nawet udział niższy niż 50% w pewnych okolicznościach może oznaczać pozycję dominującą. W tej sprawie, zdaniem TSUE, wyraźnie widać, że udział w wysokości 40%, który jest znacznie wyższy od pozostałych graczy na danym rynku właściwym, zwłaszcza jeżeli czyni danego przedsiębiorcę obowiązkowym partnerem biznesowym, wystarczy do posiadania pozycji dominującej213.

W dokumencie konsultacyjnym DG COMP odnośnie zastosowania art. 82 (obecnie art. 102) TfUE względem praktyk wykluczających (2005) stwierdzono, że pozycja dominująca to taka, która zapewnia możliwość wpływu na ceny rynkowe, podaż, innowacje, różnorodność towarów i usług na rynku, lub na inne parametry konkurencji na rynku, przez znaczący okres. Co więcej, pozycja dominująca wiąże się z posiadaniem siły rynkowej w znacznym stopniu – w takim, który umożliwia zachowywanie się w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów, zatem dominant w znacznym stopniu nie podlega ograniczeniom, które wynikają z konkurencji na rynku214.

210

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13.02.1979, Hoffmann-La Roche & Co. AG v Commission of the European Communities, sygn. case 85/76 211 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3.07.1991, AKZO Chemie BV v Commission of the European Communities, sygn. case C-62/86 212

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15.03.2007, British Airways plc v Commission of the European Communities, sygn. case C-95/04 P 213

A.Jurkowska-Gomułka, T. Skoczny, Wspólne reguły konkurencji Unii Europejskiej. Warszawa 2010, s. 75 i nast.

214 System Prawa Prywatnego, tom XV, pod red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 966-1014

80

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 INDYWIDUALNA I KOLEKTYWNA POZYCJA DOMINUJĄCA Pozycja dominująca może być zajmowana przez jedno, dwa lub więcej przedsiębiorstw działających wspólnie. Oczywiście istota („treść”) dominacji pozostaje niezmienna bez względu na to, czy władzą rynkową cieszy się jeden przedsiębiorca czy kilku215.

Jeżeli pozycję dominującą ma jedno przedsiębiorstwo to nazywa się ją indywidualną pozycją dominującą. Natomiast jeżeli pozycję dominującą posiadają dwa lub więcej przedsiębiorstwa wspólnie, nazywa się ją kolektywną, wspólną lub zbiorową pozycją dominującą.

W orzeczeniu Compagnie Maritime Belge216 TSUE stwierdził, że dwa lub więcej prawnie niezależnych przedsiębiorstw może zajmować wspólną pozycję dominującą, jeżeli z ekonomicznego punktu widzenia działają na danym rynku wobec swoich konkurentów, partnerów handlowych i konsumentów jako jeden podmiot zbiorowy. Z kolei, istnienie zbiorowej pozycji dominującej wśród członków oligopolu zależy, zgodnie z orzeczeniem TSUE w sprawie Laurent Piau217, od łącznego spełnienia trzech przesłanek: 

każdy przedsiębiorca ma wgląd w działania pozostałych



stan milczącej współpracy cechuje się trwałością



przewidywana reakcja konkurentów nie jest wstanie zmienić wspólnej linii działania.

Polskie piśmiennictwo definiuje kolektywną pozycję dominującą jako taką, którą posiadają co najmniej dwa niezależne podmioty, między którymi istnieją wzajemne współzależności czy powiązania ekonomiczne umożliwiające im tzw. dorozumianą (milczącą, cichą) koordynację zachowań, polegającą na realizacji wspólnej strategii rynkowej poprzez działania równoległe.218 Podsumowując, pozycja dominująca jest „kwalifikowaną i definiowaną przy tym w kategoriach prawnych postacią siły rynkowej (...)”219. Ekonomiczny sens prawnej kategorii, jaką jest pozycja dominująca, „wyraża się w posiadaniu przez przedsiębiorcę siły (władzy) rynkowej na rynku

215

M. Bernatt, A. Jurkowska, T. Skoczny, Ochrona konkurencji i konsumentów. Skrypt dla studentów ekonomii, zarządzania, marketingu, finansów i kierunków pokrewnych, Warszawa 2007, s. 90 i nast.

216

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 marca 2000, sprawy połączone Compagnie maritime belge transports SA (C-395/96 P), Compagnie maritime belge SA (C-395/96 P) and Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) v Commission of the European Communities 217 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26.01.2005, Laurent Piau v Commission of the European Communities, sygn. case T-193/02 218 Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, Legalis 219

System Prawa Prywatnego, tom XV, pod red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 986

81

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 właściwym (...)”220.Posiadanie pozycji dominującej, która może występować zarówno po stronie podażowej (sprzedawcy), jak i popytowej (nabywcy) rynku221, stanowi konsekwencję „znaczącej asymetrii” między dominantem a jego konkurentami222.

CZYNNIKI WSKAZUJĄCE NA DOMINACJĘ RYNKOWĄ Spełnienie przesłanek pozycji dominującej wymaga ziszczenia się szeregu różnorodnych czynników i okoliczności, których lista pozostaje otwarta. Żaden z tych czynników samodzielnie nie będzie decydujący dla posiadania władzy rynkowej223. Można nawet stwierdzić, że zestaw takich czynników konstytuujących pozycję dominującą ma charakter „zindywidualizowany”, właściwy dla określonego rynku, branży, charakteru produktów (usług) i wynikającej z niego specyfiki dystrybucji.224 Możliwe jest jednak zidentyfikowanie zestawu czynników, które powinny być uwzględniane w celu kwalifikacji siły rynkowej jako dominacji. W pierwszej kolejności należy wziąć pod uwagę wielkość udziału w rynku i okres, w jakim jest on utrzymywany. Udział w rynku odzwierciedla potencjał ekonomiczny i technologiczny, a także zdolności innowacyjne domniemanego dominanta.225 Poziom koncentracji rynku mierzony jest najczęściej za pomocą dwóch wskaźników: CR (dyskretny wskaźnik koncentracji) i HHI (indeks Herfindahla-Hirschmana). Wskaźnik CR stanowi sumę udziałów w rynku jego 2 – 5 największych uczestników. Natomiast indeks HHI stanowi sumę kwadratów udziałów wszystkich uczestników rynku. Uznaje się, że rynek nie jest skoncentrowany, jeśli wartość indeksu HHI jest mniejsza niż 1000 pkt. Jeśli natomiast wartość ta przekracza 1800 pkt, rynek należy uznać za wysoce skoncentrowany. Poziom koncentracji rynku właściwego jest mierzony za pomocą CR i indeksu HHI przede wszystkim wówczas, gdy władza rynkowa (pozycja dominująca) jest analizowana dla celów prewencyjnej kontroli koncentracji, rzadziej zaś w sprawach z zakresu nadużywania pozycji dominującej.”226

220

Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, Legalis Nb 376.

221

Por. m.in. wyr. SAnt z 8.6.2000 r., XVII AMA 102/99, Wok. 2002, Nr 4, s. 54.

Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, pod red. H. Gronkiewicz-Waltz, Warszawa 2013, s.

316-330 222

223 224

Pkt 10 wytycznych KE w sprawie praktyk wykluczających.

System Prawa Prywatnego, tom XV, pod red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 990

225

K. Strzykowski Prawo publiczne gospodarcze, Warszawa 2011, s. 405 – 416; M. Bernatt, A. Jurkowska, T. Skoczny, Ochrona konkurencji i konsumentów. Skrypt dla studentów ekonomii, zarządzania, marketingu, finansów i kierunków pokrewnych, Warszawa 2007, s. 87-100 226 System Prawa Prywatnego, tom XV, pod red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 986

82

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Następnie, należy zbadać bariery ekspansji i wejścia na rynek, oczekiwane reakcje przedsiębiorcy, którego władza rynkowa podlega badaniu, koszty niepowodzenia ekspansji i wejścia na rynek227. Bariery wejścia na rynek mogą mieć charakter prawny i wtedy obejmują np. regulacje koncesyjne, regulacje techniczne, czy prawa własności intelektualnej lub charakter ekonomiczny i wtedy obejmują np. korzyści skali, zakres kosztów utopionych, efekt sieci, koszty dostępu do sieci dystrybucyjnej lub do zasobów. Swoistą barierą wejścia na rynek pozostaje także silna marka, jaką dysponuje domniemany dominant, bowiem utrwalenie na rynku nowej marki wymaga znacznych nakładów, których wysokość może zniechęcać do wchodzenia na dany rynek.

Trzecim elementem koniecznym do zbadania w celu identyfikacji pozycji dominującej jest wyrównawcza siła nabywcza, bowiem źródłem presji konkurencyjnej mogą być nie tylko konkurenci, ale również odbiorcy. Wyrównawcza siła nabywcza nie będzie uznana za skuteczną presję konkurencyjną, jeśli jest ona wykorzystywana wyłącznie do ochrony przed skutkami władzy rynkowej dominanta dla określonego, ograniczonego kręgu podmiotów228 Możliwe jest również wskazanie negatywnych kryteriów władzy rynkowej 229, tj. czynników, których występowanie mogłoby sugerować brak pozycji dominującej. Wśród takich negatywnych kryteriów można wymienić m.in. brak (przynajmniej czasowy) rentowności przedsiębiorcy czy stosowanie przez domniemanego dominanta cen na niewygórowanym poziomie.230 Wyzwaniem, przed którym stoją nie tylko krajowe i europejskie organy ochrony konkurencji, ale także sądy orzekające w sprawach związanych z ochroną konkurencji, pozostaje dobór metod i zakres wieloaspektowych analiz, jakie mają doprowadzić do stwierdzenia istnienia pozycji dominującej.

RYNEK WŁAŚCIWY Stwierdzenie istnienia pozycji dominującej obejmuje dwa etapy. Pierwszym jest wyznaczenie rynku właściwego, a drugim zmierzenie siły rynkowej danego przedsiębiorcy na wyznaczonym rynku właściwym. Dlatego jedną z kluczowych kwestii jest wyjaśnienie pojęcia rynek właściwy, in. rynek relewantny. W prawie krajowym ujęto definicję rynku właściwego w art. 4 pkt. 9) UoOKIK. Zgodnie z UoOKIK przez pojęcie rynek relewantny rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za 227

Pkt 16 wytycznych KE w sprawie praktyk wykluczających Pkt 18 wytycznych KE w sprawie praktyk wykluczających 229 A. Jurkowska-Gomułka, w: Traktat, s. 326; O. Odudu, The Boundaries, s. 95–96 230 K.Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2010, s.

365 i nast.

228

83

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 substytuty231 oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Krajowa definicja wydaje się nie być kompletna, bowiem w prawie Unii europejskiej kładzie się nacisk na trzy aspekty pojęcia „rynek właściwy”: 

rynek właściwy przedmiotowo / produktowo / asortymentowo



rynek właściwy geograficznie



rynek właściwy czasowo.

Rynek właściwy produktowo składa się ze wszystkich produktów i usług, które uważane są przez konsumentów za zamienne, tzn. substytucyjne ze względu na ich właściwości, cenę i zamierzone stosowanie. Test rynku właściwego produktowo obejmują: analizę substytucyjności popytu, analizę substytucyjności podaży oraz test SSNIP – small but significant non-transitory increase in price232.

Rynek właściwy geograficznie obejmuje obszar, na którym dane przedsiębiorstwa uczestniczą w podaży oraz popycie na produkty i usługi, na którym warunki konkurencji są wystarczająco jednorodne oraz który może zostać odróżniony od sąsiadującym obszarów ze względu na to, iż warunki konkurencji na tym obszarze znacznie różnią się od warunków panujących na innym obszarze. Rynek właściwy geograficznie bada się poprzez szukanie odpowiedzi na pytanie: czy w odpowiedzi na istotną i stałą podwyżkę cen (w granicach 5 – 10%) danego towaru podstawowego producenci innych dóbr będą w stanie szybko oraz bez znaczących kosztów i zagrożeń przestawić produkcję tak, aby dostarczyć na rynek substytuty produktów, których cena wzrosła.

231

K. Strzykowski Prawo publiczne gospodarcze, Warszawa 2011, s. 405 – 416; Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, Legalis; Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, pod red. H. Gronkiewicz-Waltz, Warszawa 2013, s. 318 232

Inaczej test hipotetycznego monopolisty. Test polega na ocenie reakcji klientów na hipotetyczną niewielką, ale istotną i stałą podwyżkę cen w przedziale 5 – 10 %. Test ten nakazuje zbadanie, jaki wpływ na podaż produktu B będzie miał niewielki (o 5–10%), ale trwały wzrost cen produktu A. Jeśli wskutek podwyższenia ceny produktu A liczba konsumentów, którzy zaczną kupować produkt B zamiast A (albo sprowadzać produkt A z innego obszaru geograficznego) będzie na tyle duża, że zmiana ceny produktu A będzie nieopłacalna, produkt A i B należą do tego samego rynku właściwego, gdyż są wobec siebie substytutami. Wyniki testu SSNIP są miarodajne w odniesieniu do tych rynków, gdzie ceny kształtowane są w warunkach konkurencji. W przypadku, gdy ceny kształtowane są wskutek praktyk antykonkurencyjnych (np. są to ceny nieuczciwe, narzucane przez dominanta), bądź przy całkowitym braku konkurencji na rynku (np. w sytuacji monopolu prawnego), istnieje znaczne ryzyko zniekształcenia wyników testu (ze względu na „nierynkowy” charakter cen stanowiących punkt odniesienia dla oceny skutków podwyżki). Z reguły zniekształcenie to, określane pod wpływem amerykańskiej praktyki antymonopolowej jako „błąd celofanowy” (Określenie to nawiązuje do wyr. amerykańskiego Sądu Najwyższego w sprawie US v. EI du Pont de Namour and Co., 351 U.S. 377 (1956) ), polega na obserwacji, że każde podwyższenie ceny jest nieopłacalne, wskutek czego zbyt duża liczba produktów uznawana jest za substytuty. W konsekwencji w literaturze ekonomicznej można zidentyfikować stanowisko, w myśl którego „test SSNIP nie nadaje się zatem do wyznaczania rynku w przypadkach związanych z nadużywaniem pozycji dominującej, gdyż prowadzi on wtedy zazwyczaj do zbyt rozległego wyznaczenia rynku właściwego” (Ch. Bongard, D. Möller, A. Raimann, N. Szadkowski, U. Dubejko, Instrumenty ekonomiczne w prawie konkrencji, Bonn-Warszawa 2007, s.

68.)

84

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Rynek właściwy czasowo jest wyodrębniany z dwóch powodów. Po pierwsze dlatego, że niektóre produkty i usługi mają charakter sezonowy. Oraz po drugie dlatego, że rynek właściwy geograficznie czy przedmiotowo może zmieniać się w czasie. W piśmiennictwie233 zwraca się ponadto uwagę na fakt, że nawet jeśli rynek właściwy czasowo nie jest wyodrębniany, w analizie rynku konieczne jest uwzględnienie aspektu czasowego.

Prawidłowe wyznaczenie rynku właściwego ma kluczowe znaczenie dla ustalenia istnienia pozycji dominującej, także ze względu na ustanowione krajowe domniemanie prawne dominacji przy 40% poziomie udziału w rynku. Obliczenie udziału przedsiębiorcy w poprawnie zdefiniowanym rynku właściwym może stanowić miarodajny (choć wzruszalny) dowód dominacji rynkowej 234, podczas gdy błędne ustalenie zakresu produktowego bądź terytorialnego rynku właściwego deprecjonuje ustalenia dotyczące istnienia pozycji dominującej235.

NADUŻYCIE POZYCJI DOMINUJĄCEJ Ustanawiając zakaz nadużywania pozycji dominującej zarówno ustawodawca krajowy, jak i prawodawca unijny postanowił jedynie zegzemplifikować przejawy nadużycia (praktyki abuzywne), nie decydując się na legalne zdefiniowanie pojęcia nadużycia. Dlatego nadużycie postrzegane jest jako „szeroka, legalnie niezdefiniowana klauzula”, zaś zakaz nadużywania pozycji dominującej charakteryzowany jako „jedna z mniej, o ile nie najmniej, normatywnie oraz koncepcyjnie ukształtowanych instytucji prawa konkurencji”.236 Kamieniem milowym dla wypracowania definicji nadużycia pozycji dominującej były dwa orzeczenia TSUE: Continental Can237 i Hoffmann La-Roche. W pierwszej z wymienionych spraw TSUE uznał, że nadużycie może wystąpić, kiedy przedsiębiorca zajmujący pozycję dominującą umacnia ją w taki sposób, że krępuje konkurencję, w wyniku czego inni przedsiębiorcy na rynku są uzależnieni od zajmującego pozycję dominującą. Jednocześnie właśnie w tym wyroku TSUE podkreślił, że

katalog przejawów nadużycia władzy pozycji dominującej z TfUE ma charakter

otwarty (przykładowy). W sprawie Hoffman La – Roche TSUE za nadużycie pozycji dominującej 233

A.Jurkowska-Gomułka, T. Skoczny, Wspólne reguły konkurencji Unii Europejskiej. Warszawa 2010, s. 71-74; K.Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2010, s. 354 i nast 234 Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, Legalis 235

Por. wyr. Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 21.4.2010 r., sygn. VI ACA 1092/09 K.Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2010, s.

374 236

237

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21.02.1973, Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. v Commission of the European Communities, sygn. case 6-72

85

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 uznał takie zachowanie dominanta, które może wpływać na strukturę rynku, na którym konkurencja jest osłabiona właśnie z powodu operowania na nim dominanta, i które utrudnia zachowanie istniejącej konkurencji lub jej rozwój poprzez stosowanie środków, które odbiegają od normalnej gry rynkowej.

Wyrażona w orzecznictwie unijnym koncepcja nadużycia pozycji dominującej odwołuje się ponadto do szczególnej odpowiedzialności (special responsibility) przedsiębiorcy, który ma pozycję dominującą na danym rynku relewantnym. Odpowiedzialność ta wynika z faktu, że już samo funkcjonowanie dominanta na rynku generuje pewien stan zagrożenia (ryzyka) dla pozostałej konkurencji.

W orzeczeniu Commercial Solvents238 TSUE podkreślił, ze naruszenie pozycji dominującej może mieć też miejsce jeżeli nadużycie, dominacja i jej skutki występują na różnych rynkach. W tej sprawie nadużycie pozycji dominującej na rynku dostaw półproduktu miało na celu uzyskanie korzyści na rynku dostaw gotowego leku.

W sprawie British Gypsum239 TSUE stwierdził, że działania podjęte na rynku niezdominowanym mogą zostać uznane za nadużycie pozycji dominującej, jeżeli miały na celu ochronę pozycji na rynku zdominowanym (tu: rynek gispu i rynek płyt gipsowych).

ELEMENTY KONSTRUUJĄCE NADUŻYCIE POZYCJI DOMINUJĄCEJ Kluczową cechą nadużywania pozycji dominującej, odróżniającą ten typ antykonkurencyjnej praktyki od porozumień ograniczających konkurencję, stanowi jednostronny (unilateralny) charakter praktyki. Nadużywanie władzy rynkowej nie wymaga uzgodnień między uczestnikami takiej praktyki, nawet wówczas, gdy dochodzi do kolektywnego (zbiorowego) nadużycia dominacji.

Utrwalone orzecznictwo jako drugą z cech koncepcji nadużycia pozycji dominującej wskazuje jej obiektywny charakter. Bezprawność nadużycia pozycji dominującej ma wyłącznie obiektywny charakter, niezależny od wystąpienia szkody i zamiaru podmiotu dopuszczającego się bezprawnych zachowań. Elementy subiektywne (takie jak np. brak należytej staranności czy zawinienie) mogą składać się na nadużycie pozycji dominującej, niemniej jednak nie są one konieczne dla kwalifikowania określonego zachowania przedsiębiorców jako nadużycia. Elementy subiektywne

238

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6.03.1974, Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. and Commercial Solvents Corporation v Commission of the European Communities, sprawy połączone, sygn. joined cases 6 and 7-73 239 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6.04.1995, BPB Industries plc and British Gypsum Ltd v Commission of the European Communities, sygn. case C-310/93 P

86

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 mogą natomiast mieć decydujące znaczenie dla obiektywnego uzasadnienia jednostronnej praktyki nadużywania pozycji dominującej. 240 Nadużywanie pozycji dominującej jest zachowaniem „sprzecznym z wzorcami normalnej konkurencji”, polegającym na „stosowaniu środków niemających związku z konkurencją merytoryczną o nabywców”241, „stosowaniu środków odmiennych od tych, jakie stosuje się w warunkach normalnej konkurencji między towarami lub usługami”242 bądź na „stosowaniu środków używanych w toku rywalizacji na konkurencyjnych rynkach, które jednak są nieproporcjonalne na rynku dotkniętym zachowaniem dominującego przedsiębiorcy (...)”243.

PRZESŁANKI ZASTOSOWANIA ZAKAZU NADUŻYWANIA POZYCJI DOMINUJĄCEJ Przesłanki zastosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej są różne w prawie krajowym i unijnym.

Zgodnie z art. 9 UoOKIK do zastosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej wystarczy, że jeden lub kilku przedsiębiorców posiada pozycję dominującą na konkretnym rynku właściwym oraz jeden lub kilku przedsiębiorców posiadających tę pozycję nadużywa.

Zgodnie z prawem Unii Europejskiej nie są to przesłanki wystarczające do zastosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej. Oprócz posiadania przez przedsiębiorcę (lub przedsiębiorców) pozycji dominującej oraz jej nadużywania, konieczne jest również wykazanie wpływu tej praktyki na handel. Zgodnie z orzeczeniem Telia Sonera wpływ danej praktyki na handel nie musi być rzeczywisty, bowiem wystarczy wykazania potencjalnego skutku antykonkurencyjnego mogącego wykluczyć konkurentów.

Polskie sądownictwo coraz częściej sięga do dorobku prawa unijnego i również stosuje przesłankę antykonkurencyjnego skutku. Sąd Najwyższy stoi na stanowisku, że do stwierdzenia, że przedsiębiorca dominujący nadużył swojej władzy rynkowej w sposób sprzeczny z art. 9 UoOKIK „nie wystarcza samo ograniczenie swobody działania innego przedsiębiorcy”. Ograniczenie to „musi cechować się zdolnością do wywołania rzeczywistego lub potencjalnego (choć logicznie wyjaśnionego) wpływu na parametry konkurencyjnej walki na rynku”244.

240

Por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia18.02.2010 r., sygn. III SK 24/09; Więcej F. Ragno, The Law Applicable to Consumer Contracts under the Rome IRegulation, w: F.Ferrari, S. Leible, Rome IRegulation: The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, Munich 2009, s.149 i nast.

241 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19.08.2009 r., sygn. III SK 5/09 242 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10.9.2012 r., sygn. XVII Ama 121/08 243 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19.08.2009 r., sygn. III SK 5/09 244 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3.03.2010 r., sygn. III SK 37/09; por. także Wyrok Sądu Najwyższego z dnia

87

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 PRZYKŁADY NADUŻYĆ POZYCJI DOMINUJĄCEJ Art. 9 UoOKIK zawiera przykładowy katalog nadużyć pozycji dominującej, który obejmuje: 

bezpośrednie lub pośrednie narzucanie nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów



ograniczenie produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów



stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji



uzależnianie zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;



przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji



narzucanie przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści



podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych.

Jest to szerszy katalog przykładowy niż ten zawarty w art. 102 TfUE, który obejmuje nadużycia polegające na: 

narzucaniu w sposób bezpośredni lub pośredni niesłusznych cen zakupu lub sprzedaży albo innych niesłusznych warunków transakcji



ograniczaniu produkcji, rynków lub rozwoju technicznego ze szkodą dla konsumentów



stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji



uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.

18.02.2010 r., sygn. III SK 24/09 oraz Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19.02.2009 r., sygn. III SK 31/08

88

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Litera traktatu niejednokrotnie była uzupełniana o przykłady nadużyć, które później zostały enumeratywnie uregulowane w krajowych porządkach prawnych. Oczywiście nie wszystkie przykłady zamieszczone poniżej są enumeratywnie wymienione w UoOKIK. Na podstawie orzecznictwa TSUE można skonstruować poniższy katalog przykładowy spraw z zakresu nadużycia pozycji dominującej: 

Tetra Pak245 - drapieżnictwo cenowe



United Brands – pobieranie cen nadmiernie zawyżonych



Akzo – stosowanie cen rażąco niskich



Clearsteam246, United Brands, British Airways – stosowanie nierównych warunków w równoważnych transakcjach



Hoffman La – Roche, Michelin247 - system rabatowy, w tym rabaty lojalnościowe



Deutsche Telekom248, Telia Sonera – margin squeeze (nacisk na marżę)



Unilever249, Hoffman La – Roche, ICI250 - zobowiązania wyłącznego zakupu



Hilti251, Microsoft252 - bundling (pakietowanie produktów), tying (wiązanie produktów)



Sealink253, Oscar Bonner254 - dostęp do urządzeń kluczowych (tzw. Essentials facilities).

245

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14.11.1996, Tetra Pak International SA v Commission of the European Communities, sygn. case C-333/94 P 246 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 2.06.2004,Clearstream (Clearing and Settlement), sygn. case COMP/38.096 247 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 9.11.1983, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin v Commission of the European Communities, sygn. case 322/81 248 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia Deutsche Telekom AG v European Commission.

249 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4.10.2010, Deutsche Telekom AG v European Commission, sygn. case C-280/08 P 250 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14.07.1972, Imperial Chemical Industries Ltd. v Commission of the European Communities, sygn. case 48-69 251 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12.12.1991, Hilti AG v Commission of the European Communities, sygn. case T-30/89 252 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17.09.2007, Microsoft Corp. V Commission of the European Communities, sygn. case T-201/04 253 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21.12.1993, Sea Containers v. Stena Sealink, sygn.

94/19/EC 254 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26.11.1998, Oscar Bronner GmbH & Co. KG v Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG and Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, sygn. case C-7/97

89

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 RACJONALIZACJA ZAKAZU NADUŻYCIA POZYCJI DOMINUJĄCEJ Zakaz ustanowiony w art. 9 UoOKIK ma charakter bezwzględny, dlatego zakaz ten jest określany w piśmiennictwie255 jako zakaz per se. Ustawodawca nie zdecydował się na „normatywną relatywizację tego zakazu”256, bowiem nie przewidział wyłączenia spod zakazu nadużywania pozycji dominującej na wzór wyłączenia ustanowionego w art. 8 UoOKIK. Tradycyjnie bezwzględny charakter zakazu nadużywania pozycji dominującej został jednak zakwestionowany zarówno w polskiej doktrynie i w polskim orzecznictwie257.

Teoretycy podnoszą, że możliwa jest identyfikacja co najmniej trzech koncepcji racjonalizacji zakazu nadużywania pozycji dominującej. Pierwszą z nich stanowi obiektywne uzasadnienie stosowanej praktyki (objective justification), drugą – doktryna sprostania konkurencji (competition meeting defence), trzecią – obrona efektywnościowa (efficiency). Dodatkowo, niektórzy autorzy wskazują, że zastosowanie zakazu nadużywania pozycji dominującej może być racjonalizowane z uwagi na tzw. przymus państwa (state compulsion defence)258.

TSUE w swoim orzecznictwie stosuje pierwszą z tych możliwości i pozwala na obiektywne uzasadnienie praktyk noszących znamiona praktyk spełniających znamiona nadużycia pozycji dominującej. Zachowanie spełniające znamiona zakazanego, może zostać uznane za zgodne z prawem, jeżeli będzie spełniało łącznie cztery przesłanki: 

działanie jest obiektywnie konieczne



korzyści wynikające z tego działania są większe niż jego antykonkurencyjne skutki



działanie jest niezbędne



działanie jest proporcjonalne w stosunku do celu, który chce osiągnąć.

Oczywiście ciężar udowodnienia tych przesłanek spoczywa na przedsiębiorstwie, co TSUE podkreślił m.in. w sprawie Microsoft.

255

Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, Legalis

256

Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, Legalis

257

Szerzej na ten temat: System Prawa Prywatnego, tom XV, pod red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 9661014 258

Tak K.Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2010, s. 334-411; A.Jurkowska-Gomułka, T. Skoczny, Wspólne reguły konkurencji Unii Europejskiej. Warszawa 2010, s. 70-112

90

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 W sprawie Hilti TSUE podkreślił, że nie stanowi obiektywnego uzasadnienia praktyk twierdzenie

przedsiębiorstwa,

że

nadużyło pozycji

dominującej

w celu wyeliminowania

niebezpiecznych produktów z obrotu. Zdaniem TSUE ustanawianie i egzekwowanie norm dotyczących zdrowia i bezpieczeństwa stanowi domenę władz publicznych.

ZAKAZ ZAWIERANIA POROZUMIEŃ OGRANICZAJĄCYCH KONKURENCJĘ A ZAKAZ NADUŻYWANIA POZYCJI DOMINUJĄCEJ Publicznoprawna ochrona konkurencji, której celem jest zapewnienie wysokiego poziomu dobrobytu konsumentów259, obejmuje m.in. zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję oraz zakaz nadużywania pozycji dominującej.

Te dwa zakazy mają wiele cech wspólnych, które warto przeanalizować: 

Oba skierowane są do przedsiębiorców (przedsiębiorstw).



Oba ustanawiają bezprawność określonych zachowań przedsiębiorców.



Oba są zbudowane na przesłankach ogólnych, z których tylko nieliczne są zdefiniowane normatywnie.



Oba są zawarte zarówno w prawie krajowym, jak i wprawie unijnym.

Jednak występują istotne różnice pomiędzy tymi zakazami.

Zakaz

porozumień

ograniczających

konkurencję

jest

skierowany

do

wszystkich

przedsiębiorców, niezależnie od ich pozycji rynkowej, podczas gdy zakaz nadużywania pozycji dominującej ma wyłącznie określonych adresatów - przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą na danym rynku, przy czym pojęcie „pozycja dominująca” stanowi szczególną kategorię prawną (zdefiniowaną normatywnie oraz wypracowaną orzeczniczo), odpowiadającą ekonomicznej kategorii władzy rynkowej (market power) czy znaczącej siły rynkowej.260 Zakaz porozumień ograniczających konkurencję jest wymierzony w antykonkurencyjne działania kolektywne (grupowe, wspólne), podczas gdy zakaz nadużywania pozycji dominującej jest wymierzony w zachowania (działania i zaniechania) jednostronne.

Zakaz porozumień ograniczających konkurencję ma charakter względny, albowiem sam prawodawca przewiduje wyłączenie jego stosowania w przypadku spełnienia określonych przesłanek, 259

Więcej na ten temat: A.Jurkowska-Gomułka, T. Skoczny, Wspólne reguły konkurencji Unii Europejskiej.

Warszawa 2010, s. 70-112 260 Więcej na ten temat: System Prawa Prywatnego, tom XV, pod red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014, s. 9661014

91

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 czyli – zgodnie z koncepcją T. Skocznego – jego relatywizację261. A zakaz nadużywania pozycji dominującej ma normatywnie charakter zakazu bezwzględnego, bowiem sam prawodawca nie przewidział wyłączeń spod tego nakazu. Jednak prawo Unii Europejskiej wypracowało koncepcję obiektywnego uzasadnienia praktyk spełniających znamiona nadużycia pozycji dominującej, która to koncepcja stanowi próbę relatywizacji tego zakazu.

PODSUMOWANIE Posiadanie pozycji dominującej nie jest zakazane. Zakazane jest jej nadużywanie. Zakaz nadużywania pozycji dominującej został zawarty w prawie unijnym w art. 102 TfUE oraz w prawie krajowym w art. 9 UoOKIK. Pozycja dominująca to taka pozycja przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów Aby stwierdzić czy podmiot jest dominantem na danym rynku właściwym należy najpierw zdefiniować rynek (rynki) właściwy, na którym prowadzi on działalność a następnie zmierzyć jego siłę rynkową na tym rynku. Najważniejszym miernikiem siły rynkowej jest udział w rynku właściwym wyrażony w procentach. Istnieje domniemanie prawne posiadania pozycji dominującej jeśli podmiot posiada ponad 40% udziału w rynku (w prawie wspólnotowym – co najmniej 50%) Mimo że zakaz ustanowiony w art. 9 UoOKIK ma charakter bezwzględny, to istnieje możliwość jego racjonalizacji na podstawie orzecznictwa TSUE, które wypracowało koncepcję obiektywnego uzasadnienia praktyk noszących znamiona nadużycia pozycji dominującej.

SUMMARY Having dominant position is allowed by competition law, but its abuse is prohibited. In the European law ban on abusing dominant position is placed in the article 102 of the Treaty on the functioning of the European Union. In Polish law corresponding ban is placed in the article 9 section 1 of the act on protection competition and consumers. Dominant position is such a position, in which one market player an act without consent or influence of other market participants and consumers. In order to identify dominant position, firstly relevant market must be defined and analysed. Most important gauge of market power is share in the market measured in percents. There exists a legal presumption that a company with 50% market share is dominant on this particular market. The ban on abuse of dominant position is not absolute. There exists a possibility of rationalising it thanks to the judicature of the European Court of Justice.

261

Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, Legalis

92

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. Dz.U. z 2007, Nr 50, poz. 331 2. Wersja skonsolidowana Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (Dz.Urz.UE.C Nr 326, str. 47)

Wydawnictwa zwarte: 1. Aktualne problemy polskiego i europejskiego prawa ochrony konkurencji, pod red. C. Banasińskiego, M. Kępińskiego , B. Popowowskiej, T. Rabskiej, Warszawa 2006 2. Bernatt M., Jurkowska A., Skoczny T., Ochrona konkurencji i konsumentów. Skrypt dla studentów ekonomii, zarządzania, marketingu, finansów i kierunków pokrewnych, Warszawa 2007, 3. Bongard Ch., Möller D., A. Raimann A. , Szadkowski N., Dubejko U., Instrumenty ekonomiczne w prawie konkurencji, Bonn–Warszawa 2007 4. Ferrari F., Leible S., Rome IRegulation: The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, Munich 2009 5. Jurkowska-Gomułka A., Publiczne i prywatne egzekwowanie zakazów praktyk ograniczających konkurencję, Warszawa 2013 6. Jurkowska-Gomułka A., Skoczny T., Wspólne reguły konkurencji Unii Europejskiej, Warszawa 2010 7. Kohutek K., Sieradzka M., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów.

Komentarz, Warszawa 2010 8. Kolasiński M. K., Obowiązek współpracy gospodarczej w prawie antymonopolowym, Toruń 2009

93

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

9. Konkurencja w gospodarce współczesnej, pod red. C. Banasińskiego i E. Staweckiej, Warszawa 2007 10. Majcher

J.,

Dostęp

do

urządzeń

kluczowych

w

świetle

orzecznictwa

antymonopolowego, Warszawa 2005 11. Ochrona konkurencji i konsumentów w Polsce i Unii Europejskiej (studia prawnoekonomiczne), pod red. C. Banasińskiego, Warszawa 2005 12. Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, pod red. H. GronkiewiczWaltz, Warszawa 2013 13. Sendrowicz M., Szwaj M., Prawo konkurencji. Podstawowe pojęcia., Warszawa 2007 14. Stefaniuk M., Publicznoprawne reguły konkurencji, Lublin 2005 15. Strzyczkowski K., Prawo publiczne gospodarcze, Warszawa 2011 16. System Prawa Prywatnego, tom XV, pod red. M. Kępińskiego, Warszawa 2014 17. Ustawa o ochronie konkurencji i konkurentów. Komentarz., pod red. T. Skocznego, Warszawa 2014, Legalis

Artykuły : 1. Jurkowska A., Miąsik D., Skoczny T., Szydło M., Nowa uokik z 2007r. – kolejny krok w kierunku doskonalenia podstaw publicznoprawnej ochrony konkurencji w Polsce, Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego, nr 4/2007

Orzecznictwo: 1. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia

14.07.1972, Imperial

Chemical Industries Ltd. v Commission of the European Communities, sygn. case 4869 2. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21.02.1973, Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. v Commission of the European Communities, sygn. case 6-72 94

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

3. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6.03.1974, Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. and Commercial Solvents Corporation v Commission of the European Communities, sprawy połączone, sygn. joined cases 6 and 7-73 4. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14.02.1978r,. United Brands Company and United Brands Continentaal BV v Commission of the European Communities. Chiquita Bananas., sygn. case 27/76 5. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13.02.1979, Hoffmann-La Roche & Co. AG v Commission of the European Communities, sygn. case 85/76 6. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia

9.11.1983, NV

Nederlandsche Banden Industrie Michelin v Commission of the European Communities, sygn. case 322/81 7. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3.07.1991, AKZO Chemie BV v Commission of the European Communities, sygn. case C-62/86 8. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12.12.1991, Hilti AG v Commission of the European Communities, sygn. case T-30/89 9. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 21.12.1993, Sea Containers v. Stena Sealink, sygn. 94/19/EC 10. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 6.04.1995, BPB Industries plc and British Gypsum Ltd v Commission of the European Communities, sygn. case C-310/93 P 11. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia

14.11.1996, Tetra Pak

International SA v Commission of the European Communities, sygn. case C-333/94 P 12. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26.11.1998, Oscar Bronner GmbH & Co. KG v Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint

Zeitungsvertriebsgesellschaft

mbH

&

Co.

KG

and

Mediaprint

Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG, sygn. case C-7/97 13. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 marca 2000, sprawy połączone Compagnie maritime belge transports SA (C-395/96 P), Compagnie maritime belge SA (C-395/96 P) and Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) v Commission of the European Communities 14. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia (Clearing and Settlement), sygn. case COMP/38.096

95

2.06.2004,Clearstream

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

15. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26.01.2005, Laurent Piau v Commission of the European Communities, sygn. case T-193/02 16. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 15.03.2007, British Airways plc v Commission of the European Communities, sygn. case C-95/04 P 17. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17.09.2007, Microsoft Corp.

V Commission of the European Communities, sygn. case T-201/04 18. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19.02.2009 r., sygn. III SK 31/08 19. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19.08.2009 r., sygn. III SK 5/09 20. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia18.02.2010 r., sygn. III SK 24/09 21. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3.03.2010 r., sygn. III SK 37/09 22. Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10.9.2012 r., sygn. XVII Ama 121/08 23. Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia Telekom AG v European Commission, sygn. case C-280/08 P

96

4.10.2010, Deutsche

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

MIKOŁAJ ŚLĘZAK262

PRAWO KONKURENCJI W ORZECZNICTWIE

słowa kluczowe: konkurencja, orzecznictwo keywords: competition, judicature

STRESZCZENIE Niniejszy rozdział zawiera wybór orzecznictwa dotyczącego prawa konkurencji.

Zdecydowano się wybrać po kilka orzeczeń263 (maksymalnie 3) dotyczących następujących zagadnień: pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji, merchandisingu, reklamy ukrytej, ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, utrudniania dostępu do rynku, zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję, zakazu nadużywania pozycji dominującej.

EXTRACT This chapter is a selection of judicature relevant to the competition law. Selection encompasses following issues: the notion of the act of unfair competition, merchandising, hidden advertising, protection of trade secrets, limiting access to market, ban on concluding arrangements infringing competition, ban on the abuse of dominant position.

262

Student IV roku jednolitych studiów magisterskich na kierunku Prawo na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, obecny wiceprezes i założyciel Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej Sapere Aude działającego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Stypendysta Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w roku akademickim 2014/2015. Wielokrotny stypendysta Rektora UW. W polu jego zainteresowań badawczych znajdują się: prawo gospodarcze, historia prawa, prawo handlowe, prawo upadłościowe i naprawcze, prawo finansów publicznych oraz prawo cywilne.

263 Orzeczenia opracowano na podstawie sytemu SIP Legalis.

97

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

POJĘCIE CZYNU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI 1. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 21.05.2013, sygn, VI ACa 1452/12 2. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia z dnia 24.02.2012,V ACa 43/12 3. Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16.01.2009 r., sygn. V CSK 241/08

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - VI Wydział Cywilny z dnia 21 maja 2013 r.

VI ACa 1452/12 Sentencja Sąd Apelacyjny w Warszawie - VI Wydział Cywilny po rozpoznaniu w dniu 10 maja 2013 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa głównego: (...) w S. (Wielka Brytania) przeciwko (...) S.A. w R. o zakazanie czynów nieuczciwej konkurencji i z powództwa wzajemnego (...) S.A. w R. przeciwko (...) w S. (Wielka Brytania) o zobowiązanie na skutek apelacji powoda głównego i powoda wzajemnego od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 sierpnia 2012 r., sygn. akt XX GC 100/12; 1. oddala obie apelacje, 2. znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania apelacyjnego.

Uzasadnienie Pozwem z dnia 2 września 2011 r. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prawa Wielkiej Brytanii (...) w S. wniosła o: 1. nakazanie (...) S.A. w R. zaniechania czynów nieuczciwej konkurencji, to jest: wytwarzania, oferowania, wprowadzanie do obrotu, importu, eksportu, używania w inny sposób oraz składowania w tych celach opakowań do aerozoli w postaci pojemników składających się z korpusu o kształcie walca mającego czaszę i zaopatrzonego w głowicę rozpylającą, przy czym podstawa i krawędź górna korpusu są zakończone pierścieniowymi kryzami o zasadniczo równej średnicy, przy czym górna część korpusu ma obwodowy rowek o zarysie półkolistym w przekroju, czasza korpusu ma w swej górnej części pierścieniową kryzę o średnicy mniejszej od średnicy kryz korpusu i jest wyposażona w głowicę rozpylającą o kształcie odwróconej litery „L”, mającą pionowy trzpień w kształcie walca osadzony na krążkowej podstawie, przy czym trzpień stanowią dwa współosiowe walce o różnej średnicy, z których dolny ma średnicę mniejszą niż górny, albo walec jest przedłużony prostopadłościanem i górny walec lub prostopadłościan ma na swojej powierzchni element graficzny w kontrastującym kolorze względem koloru głowicy rozpylającej i dodatkowo jest zwieńczony w górnej części płaskim elementem w kształcie sześcianu, a dyszę rozpylającą stanowią dwa współosiowe walce o różnej średnicy, z których walec przylegający do krawędzi trzpienia ma mniejszą średnicę, w szczególności opakowań do aerozoli (...), 2. nakazanie (...) S.A. zniszczenia, będących jej własnością, opakowań o cechach określonych w pkt 1., w terminie 30 dni od daty uprawomocnienia się wyroku, 3. nakazanie pozwanej dwukrotnego opublikowania, na jej koszt, w ogólnopolskim wydaniu dziennika Gazeta (...), każdorazowo w rozmiarze co najmniej 1/8 strony, w terminie 30 dni od daty uprawomocnienia się wyroku, oświadczenia o treści: (...) S.A. z siedzibą w R. producent wkładów do automatycznych odświeżaczy powietrza pod oznaczeniem (...) niniejszym przeprasza (...), spółkę z grupy (...) za popełnienie przeciwko tej spółce czynów nieuczciwej konkurencji. (...) S.A. oświadcza, że wadliwe funkcjonowanie urządzeń (...) z wkładami (...) było wyłącznie spowodowane wadliwością wkładów (...). W wyniku procesu sądowego (...) S.A. został zobowiązany do zaniechania tych naruszeń w przyszłości.”, z upoważnieniem powódki do zastępczego

98

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 wykonania tego obowiązku, 4. zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów postępowania zabezpieczającego.

Pozwana (...) S.A. w R. wniosła o oddalenie powództwa i zwrot kosztów postępowania. Ponadto wniosła pozew wzajemny żądając: 1. nakazania (...) dwukrotnego opublikowania na jej koszt w ogólnopolskim wydaniu dziennika (...), każdorazowo w rozmiarze co najmniej 1/8 strony, w terminie 30 dni od uprawomocnienia się wyroku, oświadczenia o treści: (...) z siedzibą w S., Wlk. Brytania, spółka z grupy (...), niniejszym przeprasza spółkę (...)

S.A. z siedzibą w R., Polska, producenta wkładów do automatycznych odświeżaczy powietrza pod marką (...), za popełnienie przeciwko tej spółce czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 22 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (...) oświadcza, że wniesione przeciwko (...) S.A. powództwo z tytułu popełnienia rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na pasożytniczym godzeniu w renomę automatycznych odświeżaczy powietrza pod marką (...) było oczywiście bezzasadne. W wyniku procesu sądowego (...) została zobowiązana do złożenia niniejszego oświadczenia.», (sprecyzowane ostatecznie na k.452) 2. zwrotu kosztów postępowania. (...) w S. domagała się oddalenia tak sformułowanego żądania i zwrotu kosztów procesu.

Wyrokiem z dnia 20 sierpnia 2012 r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo (...) w S. przeciwko (...)

S.A. w R. oraz postanowił o kosztach sądowych i kosztach procesu, a także oddalił powództwo wzajemne (...)

S.A. w R. przeciwko (...) w S. oraz postanowił o kosztach procesu.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało oparte o następujące ustalenia faktyczne i rozważania. (...) w S. jest spółką handlową prawa Wielkiej Brytanii zajmującą się zarządzaniem prawami własności intelektualnej w grupie (...), która sprzedaje m.in. produkty kosmetyczne i chemii domowej oraz leki w przeszło 180 krajach. W Polsce grupę reprezentuje (...) S.A., wprowadzająca do obrotu aerozole (...) w zestawach składających się z urządzenia (uwalniającego zapach w określonych przez użytkownika odstępach czasu lub po wykryciu ruchu w pomieszczeniu) i wkładu lub samego wkładu (pojemnika z aerozolem) w różnych wersjach kolorystycznych w zależności od zapachu. Aerozole (...) zostały po raz pierwszy wprowadzone do obrotu w Polsce w styczniu 2005 r. Zmiana wyglądu pojemników z wkładami uzupełniającymi na aktualnie używane nastąpiła pod koniec 2010 r. Produkt ten jest intensywnie reklamowany, a związane z tym koszty ponosi (...)

S.A. Produkt (...) zajmuje wysoką pozycję rynkową i jest dobrze rozpoznawany przez klientów. Na rynku występują inne tego rodzaju urządzenia, m.in. (...) oraz (...), a także (...), do których pasują wkłady (...). (...) Ltd służyło prawo do wzoru wspólnotowego nr (...) - (...), zgłoszonego i zarejestrowanego w Urzędzie Harmonizacji Rynku Wewnętrznego w A. w dniu 30 czerwca 2009 r., o czym opublikowano 14 stycznia 2010 r., przestawiającego pojemnik na aerozole: (...) Wyrokiem wydanym dnia 21 maja 2012 r. w sprawie sygn. akt XXII GWwp 11/11 Sąd Wspólnotowych Znaków Towarowych i Wzorów Przemysłowych nieprawomocnie orzekł o nieważności tego wzoru (obecnie wyrok prawomocny). (...) w S. łączy z (...) S.A. w N., zawarta w dniu 9 lipca 2003 r., umowa licencyjna odnosząca się do używania praw własności intelektualnej. Przychody powódki z tytułu korzystania z tych praw zależą od wielkości dochodów netto ze sprzedaży, m.in. na terenie Polski, produktów ze znakiem towarowym (...) (art. 6). (...) S.A. produkuje i - od 2011 r. - oferuje do sprzedaży pod nazwą handlową (...) wkłady do odświeżaczy powietrza należące do serii produktów ze znakiem towarowym (...). Nie produkuje natomiast rozpylaczy automatycznych. Kwestionowane wkłady (...) zawierają na opakowaniach informację: „Pasuje do większości urządzeń automatycznych”. Ich umieszczenie wewnątrz urządzenia (...) i wyjęcie z tego urządzenia możliwe jest dopiero przy użyciu większej siły. Wkłady te są natomiast w pełni kompatybilne z urządzeniem (...). Brak dowodu wadliwości wkładów (...) i ich nieprawidłowego współdziałania z automatycznym rozpylaczem (...).

Czyniąc powyższe ustalenia, w zakresie w jakim odnosiły się one do faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w rozumieniu art. 227 KPC, Sąd Okręgowy miał na względzie, że występując z pozwem opartym na zarzutach dopuszczenia się przez (...) S.A. czynów nieuczciwej konkurencji (...) Ltd obowiązana była wskazać i udowodnić okoliczności naruszenia jej interesów gospodarczych. Powództwo bazuje na stwierdzeniu, że produkt pozwanej - wkład (...), dedykowany wyłącznie do automatycznego odświeżacza powietrza (...), jest złej jakości i nie współdziała prawidłowo z tym urządzeniem, co wywołuje niezadowolenie klientów, przekonanych o wadliwości (...), a w konsekwencji godzi w renomę produktu i pozycję rynkową przedsiębiorstwa (...). Zarzut ten został postawiony obok zarzutu naruszenia, służącego powódce prawa wyłącznego, pomimo że ma on całkowicie odmienny charakter i uzasadniają go innego rodzaju działania

99

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 pozwanej. Połączenie ich w jednym pozwie sprawiło, że upraszczając strukturę powództwa odnoszącego się do nieuczciwej konkurencji (...) nie dostosowała treści żądań do charakteru czynu nieuczciwie konkurencyjnego i uczyniła założenia, które - kwestionowane przez stronę przeciwną - powinny były być w tym procesie udowodnione. Powódka uznała za stosowne odwołanie się do kumulatywnej ochrony przynależnego jej prawa wyłącznego i interesów gospodarczych, zapominając jednak o konieczności odrębnego i adekwatnego przedstawienia twierdzeń i udowodnienia swych racji.

I. Oceniając zasadność powództwa (...) Sąd Okręgowy zważył: (...) nie służy ochrona jej interesów gospodarczych gwarantowana ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustrój Rzeczypospolitej Polskiej opiera się na zasadach wolności gospodarczej i swobody konkurencji. Każdy funkcjonujący na krajowym rynku przedsiębiorca może podejmować działania zmierzające do pozyskiwania kontrahentów - nabywców oferowanych przezeń towarów i usług. Działania konkurencyjne, bez względu na to jak dotkliwe skutki mogą wywierać w sferze interesów innych uczestników obrotu, są co do zasady dozwolone. Ustawodawca zwraca się przeciwko nim tylko o tyle, o ile są one sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami lub też podważają fundamenty konkurencji jako takiej (por.: Wojciech Pyzioł, Anna Walaszek-Pyzioł Czyn nieuczciwej konkurencji (analiza pojęcia). Przegląd Prawa Handlowego rok 1994, nr 10, str.1).

Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej - w interesie publicznym, przedsiębiorstw oraz klientów (art. 1) i nie może być traktowana jako instrument służący wyeliminowaniu konkurencji w ogóle, w celu zachowania dominującej pozycji (tak Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z dnia 30 września 1998 r., sygn. akt I ACA 281/98 Apel.-Lub. rok 1999, nr 1, str. 1). Zgodnie z art. 3, czynami nieuczciwej konkurencji są działania sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, (ust. 1) Ich przykładowe wyliczenie znajduje się w ust. 2. Uznanie działania za czyn nieuczciwej konkurencji warunkowane jest zatem kumulatywnym spełnieniem następujących przesłanek: czyn ma charakter konkurencyjny, narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta, jest bezprawny, tj. sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 22 listopada 2000 r. (sygn. akt I ACA 688/00, OSA rok 2001, nr 5, str. 28), nie każde zachowanie naruszające dobre obyczaje może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1. Dyspozycją tego przepisu objęte są tylko te czyny sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagrażają lub naruszają interes przedsiębiorcy, co ma miejsce wówczas, gdy działania (zaniechanie) konkurenta powodują pogorszenie lub brak spodziewanej poprawy możliwości nabycia lub zbytu oferowanych dóbr i usług. Konkurencyjne są wyłącznie działania zewnętrzne, adresowane do innych uczestników wymiany rynkowej, mające na celu zdobycie klientów dla oferowanych przez nich towarów przez zwiększenie własnej efektywności gospodarczej bądź osłabienie cudzej.

Naruszenie lub zagrożenie interesów gospodarczych innych uczestników rynku musi mieć charakter bezpośredni i realny. Muszą one być zdolne wywierać wpływ na innych przedsiębiorców - konkurentów (albo na konsumentów) i niekorzystnie oddziaływać na ich sytuację. O naruszeniu interesu innego przedsiębiorcy można mówić wtedy, gdy na skutek działania konkurencyjnego nastąpi pogorszenie lub nie nastąpi oczekiwana poprawa możliwości nabywania lub zbywania dóbr bądź usług. Decyduje o tym sposób, w jaki działanie konkurenta jest odbierane przez potencjalnych adresatów. Zważywszy, że prawa przedsiębiorcy uczestniczącego w obrocie mają charakter względny, tylko adresatom działań nieuczciwie konkurencyjnych służyć będzie roszczenie o ich zaniechanie i naprawienie szkody. Obowiązek wskazania i udowodnienia istnienia zagrożenia obciąża występującego z zarzutem nieuczciwej konkurencji. Deliktowy charakter odpowiedzialności nieuczciwego konkurenta uzasadnia także obciążenie powoda obowiązkiem udowodnienia szkody i związku przyczynowego (art. 415 i art. 361 § 1 w zw. z art. 6 KC).

Sąd Okręgowy nie znalazł uzasadnienia dla szerokiej wykładni pojęcia naruszenia interesu gospodarczego, mogącej uzasadniać stosowanie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do wszystkich samodzielnych podmiotów prawnych, tylko z tej przyczyny, że ze względu na istniejące powiązania, nieuczciwie konkurencyjne działania pozwanego ostatecznie wpływają także na ich sytuację ekonomiczną (np. licencjodawcy, producenta, dostawcy, kooperanta, nabywcy, agencji reklamowej). Takie rozumienie pojęcia naruszenia lub zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy mogłoby, w istniejącym ustroju gospodarczym, prowadzić w skrajnych przypadkach do stwierdzenia, że właściwie każdy uczestnik gry rynkowej jest w mniejszym lub większym stopniu dotknięty działaniem nieuczciwie konkurencyjnym, każdy zatem mógłby dochodzić na drodze sądowej roszczeń określonych w art. 18 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Słuszne, w przekonaniu Sądu Okręgowego, jest uznanie, że roszczenia te służą wyłącznie przedsiębiorcom, prowadzącym działalność gospodarczą na polskim rynku, których interesy gospodarcze zostały bezpośrednio naruszone lub zagrożone, a ustawa nie ma zastosowania do podmiotów zagranicznych, które nie prowadzą w Polsce działalności, a jedynie są korporacyjnie powiązane z polskimi przedsiębiorcami, zachowującymi odrębność prawną i ekonomiczną, którym zbywają swoje towary lub udzielają licencji na korzystanie z

100

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 patentów, znaków towarowych lub wzorów. Istnienie finansowo-organizacyjnych podstaw funkcjonowania tzw. grupy kapitałowej spółek z ograniczoną odpowiedzialnością oraz wykonywania przez spółkę dominującą uprawnień w ramach posiadanych udziałów w spółkach zależnych nie powoduje powstania zorganizowanego zespołu praw majątkowych i niemajątkowych należącego do spółki dominującej, (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 411/02; por. także wyroki Sądów Apelacyjnych w Poznaniu z dnia 13 grudnia 2005 r., sygn. akt IACa 568/05 i w Katowicach z dnia 27 lutego 2009 r., sygn. akt VACa 308/08).

Przysługujące (...) prawo do wzoru wspólnotowego nie jest równoznaczne z posiadaniem przez tę spółkę, na terytorium Polski, interesów gospodarczych chronionych ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, uzasadniającym kumulatywną ochronę. Przeciwnie, w tego rodzaju sprawach o ochronę przed czynami nieuczciwej konkurencji występują zwykle podmioty gospodarcze działające w Polsce, będące członkami dużych grup kapitałowych, np. spółki córki zagranicznych przedsiębiorców. Powódka tymczasem postawiła tezę o naruszeniu jej własnych interesów gospodarczych, której nie udowodniła, ograniczając się do prostego stwierdzenia, że interesy te determinuje fakt pobierania opłat licencyjnych za korzystanie z niedookreślonych praw własności intelektualnej, co zostało zasadnie - zakwestionowane przez pozwaną. Oceniając słuszność twierdzenia o istnieniu po stronie powodowej interesu gospodarczego zasługującego na ochronę przed czynami nieuczciwej konkurencji Sąd Okręgowy oparł się na jedynym dowodzie w postaci wyciągu z umowy licencyjnej (k.68-95), który - kwestionowany przez pozwaną - uznał za wystarczający dla ogólnego tylko stwierdzenia relacji łączących powódkę i (...) S.A. Treść umowy budzi zasadnicze wątpliwości interpretacyjne, opłaty są w niej bowiem liczone za używanie znaków towarowych od produktów nimi opatrzonych, m.in. (...). Umowa, zawarta w 2003 r. nie wskazuje jednak ani praw stanowiących przedmiot licencji, ani pól ich eksploatacji. Nie wynika z niej wprost, czy w jakimś zakresie dotyczy urządzenia (...) lub wkładów (...). Odniesienie umowy do praw nabywanych po dacie jej zawarcia budzi zastrzeżenia co do ważności i skuteczności art. 1.1.1.1. Powódka stanowczo sprzeciwiła się przy tym żądaniu pozwanej udostępnienia pełnego tekstu umowy. Przeciwko uznaniu racji powódki przemawiają dodatkowo: utrata prawa do wzoru wspólnotowego oraz brak uprawnień do wspólnotowego znaku towarowego (...), należących do (...) w Z.Wbrew jej przekonaniu, umowa licencyjna nie dowodzi posiadania przez (...) interesu gospodarczego ani pozycji rynkowej tej spółki na polskim rynku. Poza licencjonowaniem praw własności przemysłowej powódka nie prowadzi w Polsce żadnej działalności gospodarczej. Działania handlowe i promocyjno-marketingowe są prowadzone przez i na koszt (...) S.A. w N., (k.96-124, przyznanie pozwanej k.169) (...) w S. nie udowodniła w tym postępowaniu, że działania (...) S.A. w sposób bezpośredni naruszają jej interesy gospodarcze. Nie wykazała, iż jest obecna na polskim rynku, na którym ma pozycję zasługującą na ochronę. Nie do końca czytelne są przy tym argumenty uzasadniające zastosowanie klauzuli generalnej art. 3 ust.

1ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, raz renomą przedsiębiorstwa (uzyskanej pozycji rynkowej), innym razem zaś renomą produktu. Brak przy tym dowodów na zasługi (...) w budowaniu sukcesu rynkowego (...). Fakty, do których odwołuje się powódka, zdają się raczej wskazywać na producenta urządzenia lub podejmującą w Polsce działania promocyjno-marketingowe (...) S.A. Sąd Okręgowy uznał za nieudowodnione twierdzenia o naruszeniu przez (...) S.A. interesów gospodarczych (...).

Podzielił zarzuty zgłaszane przez pozwaną co do zasadności stwierdzenia, że samo związanie powódki umową licencyjną z (...) S.A. uzasadnia żądanie ochrony interesu gospodarczego. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie uzasadnia przyjęcia, że (...) uczestniczy bezpośrednio w obrocie gospodarczym ma terytorium Polski, a jej interesy gospodarcze mogą być ewentualnie tylko pośrednio naruszane przez pozwaną, o ile zostanie udowodnione, że ze sprzedażą urządzeń (...) łączy się używanie praw wyłącznych przynależnych lub zarządzanych przez powódkę, która zaniechała przedstawienia w tym zakresie konkretnych twierdzeń i dowodów. W okolicznościach faktycznych sprawy, stosunek konkurencji, który mógłby być poddawany ocenie z punktu widzenia zgodności z zasadami uczciwości kupieckiej istnieje wyłącznie pomiędzy (...) S.A. i (...) S.A., (...) nie może zatem skutecznie żądać uwzględnienia powództwa na podstawie art. 18 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Należytą ochronę jej prawa wyłącznego zapewniają przepisy rozporządzenia Rady (WE) nr 6/2002 z dnia 12 grudnia 2001 r. w sprawie wzorów wspólnotowych i Prawa własności przemysłowej.

Argumentacja (...) przedstawiona na poparcie istnienia po jej stronie interesu gospodarczego, zasługującego na ochronę przed czynami nieuczciwej konkurencji w skrajnym przypadku uzasadniałby przyznanie każdemu obecnemu na rynku i w jakiejś formie powiązanego z innymi, przedsiębiorcy możliwość zgłaszania zarzutów i występowania z roszczeniami określonymi w art. 18 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wszelkie wzajemne związki gospodarcze, prawne czy personalne oraz relacje oparte na współpracy, wpływające na wynik ekonomiczny przedsiębiorstwa mogłyby uzasadniać żądanie udzielenia w tym trybie ochrony, a w konsekwencji uznanie, że określone działanie pozwanego w mniejszym lub większym stopniu narusza interesy gospodarcze wszystkich powiązanych z nim w jakikolwiek sposób podmiotów. Tymczasem ustawa ma w założeniu chronić bezpośredni interes gospodarczy, który w tym przypadku przypisać można jedynie (...) S.A. Pozwana ma

101

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 słuszność, kwestionując interesy gospodarcze powódki, które powinny być wykazane i udowodnione w pozwie.

Tymczasem (...) odwołuje się wyłącznie do wysokości opłat licencyjnych uzależnionych od wysokości sprzedaży przez licencjobiorcę produktów (...). Twierdzenia o faktach przedstawione przez nią w dalszym toku postępowania należy uznać za spóźnione w rozumieniu art. 479 ( 12) § 1 KPC. Powódka zarzuca (...) S.A. pasożytnictwo konkurencyjne (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Zarzut ten nie został należycie udowodniony. Zasadą jest swoboda prowadzenia działalności gospodarczej, z której wynika dopuszczalności produkowania przez inne podmioty części zamiennych i akcesoriów do maszyn i urządzeń, pod warunkiem, że nie narusza to praw wyłącznych, a produkty te spełniają wymogi techniczne, są kompatybilne z urządzeniem, do którego są przeznaczone i nie zachodzi ryzyko konfuzji konsumenckiej co do rozróżnienia ich pochodzenia oraz pochodzenia maszyn i urządzeń. Z punktu widzenia klienta jest to korzystne ze względu na możliwość nabycia towaru za niższą cenę i być może o bardziej atrakcyjnych właściwościach (w tym przypadku zapachu). Powódka ani inne spółki z jej grupy kapitałowej, odpowiedzialne za produkcję i sprzedaż tego typu urządzeń nie mogą - co do zasady - skutecznie zabronić innym przedsiębiorcom produkcji i sprzedaży wkładów do urządzenia (...). Nie zasługuje na ochronę, obrona ich pozycji rynkowej wynikającej z wyłączności oferowania automatycznych odświeżaczy powietrza i wkładów do nich. Konkurenci rynkowi producenta (...) muszą mieć możliwość wytwarzania i wprowadzania do obrotu wkładów, jeśli nie naruszają przy tym praw wyłącznych - w szczególności prawa do wzoru wspólnotowego i znaków towarowych, ani dobrych obyczajów handlowych, zapewniają prawidłowe współdziałanie wkładu z urządzeniem, do którego jest on dedykowany, a ponadto umieszczają na opakowaniu wkładu kompletną i rzetelną informację o przeznaczeniu produktu. Sąd Okręgowy jest zdania, że ochrona interesów konsumentów wymaga zapewnienia im oferty różnych producentów. Ewentualne naruszenie przez rynkowego konkurenta interesów gospodarczych producenta urządzenia uzasadnia wystąpienie o ochronę, której sposób jednak powinien odpowiadać działaniu naruszyciela, a nie zmierzać do całkowitego zakazania mu wytwarzania i oferowania części zamiennych lub akcesoriów.

W sytuacji oparcia zarzutu na klauzuli generalnej art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zdefiniowania czynu nieuczciwej konkurencji, jako godzenia w renomę produktu (ewentualnie producenta), udowodnienia wymagało przede wszystkim stwierdzenie złej jakości wkładów (...) i ich wadliwego współdziałania z urządzeniem (...). Powódka założyła przy tym, że produkt pozwanej jest przeznaczony wyłącznie do jej urządzenia, czego jednak w tym postępowaniu nie wykazała. Przeciwnie, z materiału dowodowego (fotografie, dokumenty, zeznania świadka M.S., przesłuchanie J.D.) wynika, że wkłady (...) są kompatybilne także z urządzeniami innych producentów, a ponadto, że na opakowaniu zawierają informację: „Pasuje do większości urządzeń automatycznych”. Nie da się zatem obronić teza, że nadają się one wyłącznie do (...), nie jest to też komunikowane nabywcom, którzy mieliby oceniać je łącznie z urządzeniem i przenosić swą opinię o nieprawidłowości ich działania na automatyczny odświeżacz powietrza. W ocenie Sądu Okręgowego, powódka nie sprostała obowiązkowi udowodnienia wadliwości współdziałania urządzenia i wkładu pozwanej, które legło u podstaw zarzutu naruszenia renomy (...). Twierdzenie takie wymagało np. przedstawienia zestawów, co do których stwierdzono wadliwość. Nie może być uznane za wystarczające wielokrotne powtarzanie zarzutu o złej jakości wkładów (...), opartego na nieweryfikowalnych opiniach anonimowych osób, bez przedstawienia dowodu rzeczowego, czy zeznań świadków, którzy stwierdziliby wadliwe działanie urządzenia z wkładem pozwanej i potwierdziliby na czym ta wadliwość polegała, wyjaśniając, jak odnosili stwierdzony fakt do oceny produktu (...). Powódka sama zaprzecza wartości dowodowej anonimowych ocen i opinii klientów pochodzących z internetowych forów dyskusyjnych. W niniejszej sprawie niezbędna byłaby również weryfikacja słuszności zarzutu przez specjalistę, mamy tu bowiem do czynienia z kwestią techniczną, której ocena wymaga opinii biegłego. Nie może być uznane za wystarczające ograniczenie inicjatywy dowodowej do przedstawienia informacji o zgłoszeniach klientów i wyników badań, które w żadnym razie nie mogą dowodzić słuszności stawianych (...) S.A. zarzutów. Należy przy tym zauważyć, że powódka nie wyjaśniła nawet, na czym opiera przekonanie o niższej jakości produktu pozwanej, na czym konkretnie polega wadliwość działania urządzenia i z czego wynika. Stawiana przez nią teza zakłada ponadto, że w każdym przypadku zastosowania wkładu (...) urządzenie działa prawidłowo, co jest kwestią sporną, nie popartą żadnymi dowodami.

Za nadmiernie uproszczone i także w żaden sposób nieudowodnione należy uznać stwierdzenie, że testy (badania konsumenckie przeprowadzone przez spółkę należącą do tej samej grupy kapitałowej, (...) S.A.) dowiodły, iż używanie spornych wkładów może skutkować uszkodzeniem urządzenia lub pojemnika uzupełniającego. Jako wystarczający dowód nie może być traktowany dokument zawierający wyniki badania konsumenckiego opracowanego na zlecenie (...) S.A., kwestionowany przez pozwaną, zbyt ogólnikowy, uniemożliwiający weryfikację twierdzeń i ocenę prawidłowości przedstawionych wyników. Niewystarczające są także zeznania świadków T.M. (2), J.K., Tomy (...), M.L., nie można bowiem na ich podstawie przyjąć, że spadek sprzedaży urządzeń jest wyłączną konsekwencją wadliwości współdziałania z nimi wkładów (...). Sąd Okręgowy nie dokonał oceny zeznań świadków, która nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu,

102

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 poprzestając na stwierdzeniu, że są one w wielu punktach sprzeczne wewnętrznie i z innymi dowodami (m. in. co do okresu w jakim stwierdzono spadek sprzedaży (...) i czasu sprzedaży wkładu (...)), a ponadto całkowicie pomijają inne czynniki i uwarunkowania, które mogły mieć wpływ na obniżenie poziomu sprzedaży urządzeń.

Teza o złej jakości wkładów (...) i wadliwości ich współdziałania z automatycznym odświeżaczem powietrza (...) nie znajduje należytego potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Uzasadnia on natomiast ustalenie, że (...) to wspólna nazwa dwóch urządzeń (...) i (...). Oględziny przeprowadzone przez Sąd I instancji na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2012 r. wykazały różnicę rozmiarów wkładów i odmienne działanie wkładu (...) z każdym z tych urządzeń. Z oględzin tych wynika w sposób niewątpliwy, że ich działanie jest prawidłowe, tylko w przypadku urządzenia (...) wkład - zbyt wysoki - nie daje się umieścić wewnątrz i wyjąć bez użycia siły. Należy jednak zauważyć, że na opakowaniu wkładu (...) widnieje informacja, że pasuje do większości odświeżaczy powietrza. Dla rozsądnego konsumenta wynika stąd logiczny wniosek, że stwierdzony w toku oględzin fakt może być wynikiem niekompatybilności urządzenia i wkładu, a nie złej jakości (wadliwości) wkładów.

Brak dowodu na okoliczność wadliwości wkładów(...) obciąża (...), zgodnie bowiem z art. 232 KPC, strona zobowiązana jest zgłaszać wnioski dowodowe. Ewentualne ujemne skutki nieprzedstawienia dowodu obciążają stronę, która nie dopełniła ciążącego na niej obowiązku, (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lipca 1999 r., sygn. akt I CKN 415/99) Samo twierdzenie strony nie jest dowodem, a twierdzenie dotyczące istotnej dla sprawy okoliczności (art. 227 KPC) powinno być udowodnione przez stronę je zgłaszającą, (art. 232 KPC i art. 6 KC) (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 2001 r., sygn. akt I PKN 660/00 Wokanda rok 2002, nr 7-8, str. 44). Przewidziane w art. 232 zd.2 KPC uprawnienie sądu dopuszczenia dowodu niewskazanego przez strony ma charakter wyjątkowy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2000 r., sygn. akt III CKN 567/98).

Dopuszczenie dowodu z urzędu jest prawem, a nie obowiązkiem sądu (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 grudnia 2000 r., sygn. akt II CKN 1322/00), który podejmuje z urzędu inicjatywę dowodową jedynie w sytuacjach szczególnych (por. uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 2000 r., sygn. akt III CZP 4/00 OSNC rok 2000 nr 11, poz. 195). Przepisy procedury cywilnej w żadnym razie nie obligują do przeprowadzania w sprawie gospodarczej z urzędu postępowania dowodowego. Obowiązująca w procesie cywilnym zasada kontradyktoryjności zwalnia sąd orzekający z odpowiedzialności za rezultat postępowania dowodowego, którego dysponentem są same strony (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97 OSNAPiUS rok 1998, nr 21, poz. 641). Sąd Okręgowy nie uznał za skuteczne poszukiwań dowodu na poparcie twierdzeń pozwu w dociekaniach co do sposobu produkcji i kontroli jakości w przedsiębiorstwie (...) S.A., czynionych z naruszeniem reguł prekluzji dowodowej. I w tym przypadku, nie można ich w żaden sposób odnieść do poziomu wymagań wynikających np. z norm technicznych, których powódka nawet nie wskazała. Z materiału dowodowego sprawy wynika tylko, że rozmiar wkładu (...) utrudnia umieszczenie go w urządzeniu (...), możliwe jest jednak ich współdziałanie.

Uznając, iż nie ma on istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Sąd Okręgowy oddalił wniosek powódki o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu psychologii społecznej na okoliczność, że istnieje ryzyko przenoszenia negatywnych skojarzeń związanych z wadliwym działaniem urządzenia (...) z wkładem (...) na działanie oryginalnych zestawów oraz nieodróżniania wadliwości urządzenia (...) od wadliwości wkładu (...) i tendencji do przypisywania wadliwego działania zestawu wadliwemu działaniu urządzenia, a nie niekompatybilności wkładu. Abstrahując od trafności wyboru specjalności biegłego, należy stwierdzić, że u podstaw tego wniosku leży założenie, że wkład pozwanej działa wadliwie z urządzeniem (...), które nie zostało przez powódkę dowiedzione w niniejszym postępowaniu. Nie potwierdzają tego nawet oględziny produktów złożonych do akt.

Sąd Okręgowy pominął twierdzenia i dowody na okoliczność konsumenckiej oceny jakości produktów stron, dotyczące znaku towarowego (...) i działań promocyjno-reklamowych podejmowanych przez pozwaną, które także nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, w rozumieniu art. 227 KPC. O oddaleniu powództwa zadecydowała też nieadekwatność zgłaszanych żądań. W ocenie Sądu Okręgowego, w tym postępowaniu powódka w istocie zmierza do ochrony swego prawa wyłącznego, które było przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie sygn. akt XXII GWwp 15/11 Sądu Wspólnotowych Znaków Towarowych i Wzorów Przemysłowych, tj. zakazania pozwanej wytwarzania i oferowania wkładów do odświeżaczy powietrza, które stanowią kopie jej produktów ucieleśniających wzór wspólnotowy zarejestrowany w Urzędzie Harmonizacji Rynku Wewnętrznego pod nr (...). Fakty powoływane jako podstawa żądania są do niego nieadekwatne, powódka zarzuca bowiem pozwanej wprowadzanie do obrotu i oferowanie takich wkładów, o szczegółowo opisanych cechach, które są znacznie niższej jakości od wkładów (...) i nie pasują do jej automatycznych odświeżaczy powietrza, przez co naruszają renomę produktu (...). Tymczasem w pkt 2 pozwu (...) nie żąda zaniechania wprowadzania do obrotu i oferowania gorszej jakości (wadliwych) wkładów lecz kopiowania jej produktu. Naruszanie renomy pojawia się natomiast w pkt 6., w formie przyznania, jako element oświadczenia,

103

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 które ma być opublikowane przez pozwaną. Należy zwrócić uwagę, że sankcja zakazowa z art. 18 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji została sformułowana w sposób ogólny, tak aby mogła się odnosić do wszystkich działań nieuczciwej konkurencji zarówno tych stypizowanych w przepisach szczególnych art. 5-17 ustawy, jak i tych, które spełniają przesłanki określone w klauzuli generalnej art. 3 ust. 1. W tym przypadku nieuczciwie konkurencyjny czyn zarzucany pozwanej wymaga jednak zdefiniowania (skonkretyzowania) i odpowiadającego temu sformułowania zakazu. Nie można skutecznie żądać zaniechania czegoś co w istocie nie stanowi podstawy zarzutu, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie.

Powódka nie dostrzega niekonsekwencji w swej argumentacji, formułując tezy zmierzające w istocie do zapewnienia wyłączności oferowania klientom wkładów do urządzeń (...), sprzeciwiając się obecności na rynku tańszych wkładów innego producenta. Przekonuje o tym właśnie sformułowanie powództwa, (...) żąda zakazania (...) S.A. wytwarzania produktu o określonych cechach, a nie - co byłoby celowe i całkowicie wystarczające dla ochrony renomy wytwórcy i urządzenia - umieszczenia na opakowaniu wkładu B. informacji, że nie może on być stosowany do automatycznych odświeżaczy powietrza (...). Z materiału dowodowego wynika bowiem, że produkt pozwanej może być używany także z innymi urządzeniami, zakaz odnoszący się wyłącznie do wyglądu wkładu jest więc nadmierny, nieadekwatny do zarzutu - opisu działania, które legło u podstaw żądania z pkt 2 pozwu.

II. Oceniając zasadność powództwa (...) S.A. Sąd Okręgowy zważył: Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w razie wniesienia oczywiście bezzasadnego powództwa z tytułu nieuczciwej konkurencji, sąd, na wniosek pozwanego, może nakazać powodowi złożenie jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie. Pozwany, u którego na skutek wniesienia takiego powództwa, powstała szkoda, może żądać jej naprawienia na zasadach ogólnych (ust. 2).

W niniejszej sprawie pierwotne powództwo (...) opierało się zarówno na zarzutach naruszenia prawa z rejestracji wzoru wspólnotowego, jak i dopuszczenia się przez (...) S.A. czynu nieuczciwej konkurencji.

Pierwszy z nich nie był przedmiotem merytorycznej oceny. O oddaleniu powództwa o zakazanie naruszeń zadecydowało uwzględnienie powództwa wzajemnego i stwierdzenie nieważności wzoru wspólnotowego nr (...).

Zabezpieczenie roszczeń obejmujące m.in. zajęcie kwestionowanych towarów, jak i inne działania (...) bazowały na kumulatywnej podstawie prawnej. Trudno zatem rozdzielić tylko te skutki, jakie powstały w majątku i sytuacji gospodarczej (...) S.A. w efekcie postawienia zarzutu nieuczciwie konkurencyjnych działań.

Dowody, jakie zaoferowała Spółka (faktury k.22, 23, protokół zajęcia komorniczego k.24-26, wydruki ze stron internetowych k.131-163 i dokumentacja czynności komorniczych k.164-169 akt sygn. XXGC 117/12) nie pozwalają na ich wyizolowane odniesienie do żądania z art. 22 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Dowody w postaci dokumentów patentowych, korespondencja elektroniczna i fotografie dotyczą zaś wyłącznie unieważnienia wzoru. (...) S.A. podlegało oddaleniu ze względu na to, że żądań (...) nie można w żadnym razie uznać za oczywiście bezzasadne, a raczej za nieudowodnione. Spółka - stwierdzając obniżenie wyniku sprzedaży odświeżaczy powietrza i odnotowując skargi użytkowników jej produktu podjęła działania prawne zmierzające do usunięcia przyczyn tej niekorzystnej sytuacji. Czym innym jest całkowita bezpodstawność w rozumieniu art. 22 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czym innym zaś niewykazanie przed sądem swoich racji.

Szczególnie, że problem z używaniem urządzenia (...) - jakkolwiek w tym postępowaniu stwierdzono, że innej natury niż zła jakość wkładów (...) - przemawia za uznaniem, że (...) miała podstawy do stwierdzenia zagrożenia jej prawa wyłącznego i interesów gospodarczych, które jednak nie zostały przełożone na właściwe sformułowanie roszczeń oraz umiejętne przedstawienie twierdzeń i dowodów na ich poparcie.

Powyższy wyrok został zaskarżony zarówno przez powoda głównego, jak i przez powoda wzajemnego.

Powód główny wniósł o zmianę orzeczenia przez uwzględnienie powództwa w zakresie ostatecznie wskazanym w piśmie z dnia 25 kwietnia 2013 r.; dopuszczenie przez Sąd Apelacyjny i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu psychologii społecznej na okoliczność, że istnieje ryzyko przenoszenia negatywnych skojarzeń związanych z wadliwym działaniem urządzenia (...) z wkładem (...) na działanie oryginalnych zestawów oraz nieodróżniania wadliwości urządzenia (...) od wadliwości produktu (...) i tendencji do przypisywania wadliwego działania zestawu wadliwemu działaniu urządzenia oraz zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym według norm przepisanych; ewentualnie: o uchylenie wyroku w zaskarżonym zakresie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania - przy uwzględnieniu kosztów postępowania odwoławczego.

Zaskarżonemu wyrokowi powód główny zarzucił:

104

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 I. naruszenie przepisów postępowania, tj.: 1) art. 233 § 1 KPC przez błędną ocenę materiału dowodowego polegającą na przyjęciu, że złożone w sprawie dowody nie pozwalają na przyjęcie wadliwości współdziałania urządzenia (...) i wkładu (...), podczas gdy: a) przeprowadzone przez Sąd I Instancji oględziny potwierdziły ponad wszelką wątpliwość, że istnieją duże trudności z zamocowaniem wkładu (...) w urządzeniu (...); b) świadkowie T.M. (2) i T.I. zeznali, że konsumenci zgłaszali do (...) S.A. uwagi odnośnie wadliwości działania urządzenia (...) używanego z wkładem pozwanego oraz, że w wadliwości urządzenia doszukiwali się przyczyn wadliwości działania całego zestawu, c) świadek M.S. (pracownik pozwanej Spółki) zeznał, że na etapie produkcji, podczas kontroli jakości wkładów (...) stwierdzano wadliwość działania wkładu z urządzeniem powoda przy jednoczesnym stwierdzeniu w dalszej części jego zeznań, że taka kontrola na etapie produkcji miała charakter wyrywkowy; d) badanie konsumenckie z dnia 25 lipca 2011 r. sporządzone przez Instytut (...) na zlecenie spółki (...) S.A. pokazuje, że używanie spornych wkładów (...) wraz z urządzeniem powoda może skutkować uszkodzeniem tego urządzenia (w ponad 20% przypadków urządzenie powoda nie zadziałało wraz z wkładem pozwanego (...)) oraz, że konsumenci doszukują się przyczyn wadliwości działania takiego zestawu w wadliwości urządzenia (ponad 30% badanych konsumentów oświadczyło, że wobec wadliwego działania zestawu są one niezadowolone z działania samego urządzenia); co miało istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż doprowadziło do oddalenia żądań powoda; 2) art. 278 § 1 w zw. z art. 227 KPC przez oddalenie wniosku powoda o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu psychologii społecznej, podczas gdy dowód ten dotyczył istotnych dla sprawy okoliczności, to jest miał na celu potwierdzenie sposobu percepcji wadliwości działania urządzenia (...) z wkładem (...) przez konsumentów (tj. modelowych odbiorców towarów, których dotyczy spór, których percepcja jest relewantna dla ustalenia, czy doszło do popełnienia czynu z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), co ma szczególne znaczenie w sytuacji, gdy Sąd Okręgowy uprzednio ustalił, że występują wyraźne trudności z umieszczeniem wkładu (...) w urządzeniu (...); co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało bezzasadnym stwierdzeniem, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie uzasadnia uznania wadliwości współdziałania wkładu (...) z urządzeniem (...), a tym samym nie dochodzi do przenoszenia negatywnych spostrzeżeń konsumentów na urządzenie powoda, co w konsekwencji doprowadziło do uznania braku naruszenia renomy produktu (...) i oddalenia powództwa; 3) art. 321 § 1 w zw. z art. 187 § 1 pkt 1 KPC przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że powództwo podlega oddaleniu z powodu nieadekwatności i nadmierności żądania powództwa, podczas gdy Sąd I Instancji miał możliwość ograniczenia zakresu tego żądania, w tym mógł je ograniczyć we wskazany przez siebie sposób, przez nakazanie pozwanemu zaniechania wprowadzania do obrotu opakowań o określonych cechach, jeżeli pozwany nie umieści na nich informacji, że wkład nie może być stosowany do automatycznych odświeżaczy powietrza (...), co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało uznaniem, że żądanie zakazowe jest nadmierne i z tego powodu podlega oddaleniu; II. naruszenie prawa materialnego, tj.: 1) art. 3 ust. 1 w zw. z art. 18 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że interes, którego ochrony można domagać się na podstawie tego przepisu musi mieć charakter bezpośredni; 2) art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez jego niezastosowanie i przyjęcie, że uprawnienia powoda wynikające z umowy licencyjnej zawartej między powodem a spółką (...) S.A. w dniu 9 lipca 2003 r., w tym prawo do otrzymywania wynagrodzenia z tytułu korzystania z praw własności intelektualnej przez tę ostatnią spółkę na terenie Polski, nie wystarczają do uznania interesu powoda do dochodzenia ochrony na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez jego niezastosowanie i przyjęcie, że ustalone w toku oględzin przeprowadzonych na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2012 r. trudności z umieszczeniem wkładu (...) w urządzeniu rozpylającym (...) nie stanowią wadliwości współdziałania wkładu z urządzeniem oraz, że takie trudności nie mogą wpłynąć na zachowania rynkowe konsumentów, w tym na decyzję co do zakupu urządzenia; 4) art. 18 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez uznanie, że żądanie pozwu odnoszące się do zakazania wytwarzania produktu (...) o określonych cechach jest nadmierne,

105

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 ponieważ produkty te mogą być używane także z innymi urządzeniami, podczas gdy zostało wykazane, że urządzenia powoda są najbardziej popularne i cieszą się renomą wśród konsumentów, a zatem potrzeba ochrony tej renomy przeważa nad minimalnym interesem ekonomicznym, jaki pozwany posiada w odniesieniu do używania spornych wkładów do pozostałych urządzeń, nie przeznaczonych dla konsumentów.

W odpowiedzi pozwany główny wniósł o oddalenie apelacji oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu.

Powód wzajemny zaskarżył wyrok w części oddalającej jego powództwo i wniósł o zmianę orzeczenia i uwzględnienie powództwa wzajemnego w całości i zasądzenie kosztów postępowania za I instancję według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego, ewentualnie o uchylenie orzeczenia w części zaskarżonej i przekazanie sprawy w tym zakresie Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi w części zaskarżonej powód wzajemny zarzucił: I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: 1) art. 328 § 2 KPC przez nieustalenie stanu prawnego, tj. zaniechanie dokonania wykładni przepisu art. 22 ust.

1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co miało bezpośredni wpływ na wynik sprawy, albowiem brak ustalenia znaczenia normy prawnej zawartej w tym przepisie uniemożliwił właściwe zastosowanie prawa materialnego; 2) art. 233 KPC i art. 328 § 2 KPC przez dokonanie ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy z naruszeniem reguł logicznego rozumowania - w świetle tych reguł niedopuszczalna jest sprzeczność ustaleń faktycznych poczynionych dla uzasadnienia wyroku w części oddalającej powództwo wzajemne z ustaleniami faktycznymi poczynionymi dla uzasadnienia tegoż wyroku w części niezaskarżonej (oddalającej powództwo główne) i przyjęcie dla potrzeb uzasadnienia wyroku w części oddalającej powództwo główne, że powód główny nie posiada pozycji rynkowej i interesów gospodarczych podlegających ochronie na terytorium Polski, natomiast dla potrzeb uzasadnienia wyroku w części oddalającej powództwo wzajemne ustalenie, iż powód główny posiada pozycję rynkową i interesy gospodarcze podlegające ochronie na terytorium Polski; II. naruszenie prawa materialnego: 1) przez błędną wykładnię przepisu art. 22 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i przyjęcie, że dla uwzględnienia powództwa opartego na tym przepisie wymagana jest „całkowita bezpodstawność” roszczeń strony przeciwnej, podczas gdy przepis mówi o „oczywistej bezzasadności”; 2) przez niezastosowanie art. 22 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w sytuacji, gdy miał on zastosowanie, albowiem powód główny nie posiada pozycji rynkowej i interesów gospodarczych podlegających ochronie na terytorium Polski, co czyni powództwo główne z tytułu nieuczciwej konkurencji oczywiście bezzasadnym, a nadto roszczenia objęte powództwem głównym były już w świetle pozwu skonstruowane w sposób błędny, co również skutkowało oczywistą bezzasadnością powództwa.

W odpowiedzi pozwany wzajemny wniósł o oddalenie apelacji powoda wzajemnego oraz o zasądzenie kosztów procesu.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Sąd II instancji uznając trafność ustaleń faktycznych oraz słuszność oceny dowodów dokonane przez Sąd Okręgowy przyjmuje je za własne. W konsekwencji obie apelacje nie zasługują na uwzględnienie.

Dla porządku rozważań zaznaczyć należy, że aby doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: (1) działanie poddane ocenie musi zostać podjęte w związku z działalnością gospodarczą, (2) czyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, (3) działanie to musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sąd I instancji odnosząc się do wystąpienia w realiach sprawy przesłanki zagrożenia lub naruszenia interesu strony powodowej wyraził pogląd, że legitymację czynną dochodzenia roszczeń na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma podmiot, którego „bezpośredni” interes gospodarczy zostaje naruszony lub zagrożony. W konsekwencji skoro powód nie posiada „bezpośrednich” interesów gospodarczych w Polsce, nie jest - w stanie faktyczny sprawy - legitymowany czynnie do domagania się ochrony wynikającej z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sąd ten mimo wyrażonego poglądu, dokonał analizy zastosowania w sprawie powołanego przepisu, z uwzględnieniem stanowiska odmiennego. Sąd Apelacyjny (w tym składzie) koncepcji powiązania ochrony na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyłącznie z bezpośrednim interesem gospodarczym nie podziela, uznając za trafne zarzuty apelacji dotyczące tej kwestii, co jednak nie powadzi do zmiany zaskarżonego orzeczenia (z powództwa gtłównego). Zdaniem Sądu II instancji interes gospodarczy w znaczeniu nadanym art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należy rozumieć szeroko. Jest określonym stanem - korzystnie już ukształtowanym dla przedsiębiorcy, albo takim stanem, który

106

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 dopiero w przyszłości może dla niego stanowić źródło korzyści rzeczywistych lub tylko oczekiwanych (por. uchwała SN z dnia 23 lutego 1995 r., sygn. akt III CZP 12/95, OSNC rok 1995, nr 5, poz. 80). W podobnym kierunku zmierza orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2009 r., sygn. akt V CSK 102/09, który wskazał, że interes przedsiębiorcy uzasadniający domaganie się ochrony na gruncie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie ma jednolitego charakteru. Jest on stopniowalny w zależności od podstawy i drogi ochrony, którą obierze uprawniony do ochrony przedsiębiorca. Jeżeli dochodzi on roszczeń wyrównawczych musi zawsze wykazać konkretne zmiany w sytuacji majątkowej spowodowane czynem lub czynami nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast dochodzi jedynie zaniechania niedozwolonych zachowań, w konkretnym stanie faktycznym sam sposób naruszenia dobrych obyczajów może wystarczyć do uznania, że zachowania te, co najmniej zagrażają interesom przedsiębiorcy domagającego się ochrony. Tym samym uprawnionym jest ogólne stwierdzenie, że podstawą interesu gospodarczego, który podlegałby ochronie, przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie jest wyłącznie działalność polegająca na produkcji, sprzedaży danego produktu w określonej geograficznie przestrzeni odpowiadającej działalności innego przedsiębiorcy polegającej na wytwarzaniu i/lub sprzedaży takiego samego produktu bądź produktu komplementarnego na tym samym terytorium, tj. przedsiębiorcy, którego działania są oceniane. Źródłem interesu ekonomicznego może być np. umowa licencyjna i uzyskiwane na jej podstawie opłaty. Skarżąca uzasadniając swój interes gospodarczy odwołuje się do umowy licencyjnej z dnia 9 lipca 2003 r. łączącej powodową Spółkę z (...) S.A. i wskazuje na bezpośrednią zależność pomiędzy wysokością sprzedaży produktów (...) a dochodami osiąganymi przez stronę powodową oraz możliwym wpływem działań pozwanej szkodzących renomie produktów (...) na wysokość dochodów powódki. Zdaniem skarżącej powoływane w sprawie działania pozwanej mogą powodować spadek obrotów ze sprzedaży produktów (...) i w konsekwencji zmniejszenie obliczanej na podstawie obrotu wysokości opłaty licencyjnej. Zgodnie bowiem z art. 2 umowy licencyjnej, powodowa Spółka udzieliła (...) S.A. licencji na używanie praw własności intelektualnej (art. 1 umowy, tj. prawa do wzorów i modeli, prawa do zarejestrowanych, zgłoszonych lub niezarejestrowanych wzorów) w związku z wzorami, produkcją, dystrybucją, marketingiem i sprzedażą produktów (art. 1 - w tym produktu pod marką (...)). Natomiast art. 6 umowy licencyjnej stanowi, że należna powodowi opłata licencyjna z tytułu udzielanych przez niego licencji praw własności intelektualnej jest obliczana od dochodów z obrotu produktów. Tym samym przedmiotowa umowa licencyjna wymienia określone prawa i obowiązki majątkowe, a w konsekwencji kreuje interes gospodarczy w sytuacji, gdy działania podmiotu trzeciego wpływają na możliwość realizacji tej umowy.

Przyjmując więc, że stronie powodowej nie można odmówić legitymacji czynnej z uwagi na brak „bezpośredniego” interesu gospodarczego, to jednak warunkiem udzielenia ochrony na podstawie art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest uznanie działania pozwanej poddanego ocenie za sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Trafną jest zaś odpowiedź Sądu Okręgowego, że oceniane w sprawie działania pozwanej nie zagrażają interesom powodowej Spółki w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami.

Skarżąca kwestionuje trafność decyzji procesowej Sądu I instancji w przedmiocie oddalenia wniosku dowodowego z opinii biegłego z zakresu psychologii społecznej, który to dowód, zdaniem powódki, dotyczył istotnych dla sprawy okoliczności, tj. miał na celu potwierdzenie sposobu percepcji wadliwości działania urządzenia (...) z wkładem (...) przez konsumentów (modelowych odbiorców towarów, których dotyczy spór, a których percepcja jest relewantna dla ustalenia, czy doszło do popełnienia czynu z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), co ma szczególne znaczenie w sytuacji, gdy Sąd Okręgowy uprzednio ustalił, że występują wyraźne trudności z umieszczeniem wkładu (...) w urządzeniu (...). Sąd Apelacyjny mógłby ewentualnie podzielić zarzut naruszenia art. 278 § 1 KPC w związku z art. 227 KPC, gdyby w sprawie został udowodniony fakt wadliwego współdziałania wkładów (...) z urządzeniem (...) (co ma znaczenie również w związku z modyfikacją żądania przedstawioną w piśmie z dnia 25 kwietnia 2013 r.). Strona powodowa tego istotnego dla rozstrzygnięcia elementu (wadliwości współdziałania urządzenia powódki i wkładu pozwanej), jak trafnie uznał Sąd I instancji, nie wykazała. Sąd ten dopuścił, przeprowadził i dokonał oceny zaoferowanych przez skarżącą dowodów. Zgodnie z utrwaloną w orzecznictwie oraz doktrynie wykładnią art. 233 § 1 KPC kryteria oceny wiarygodności i mocy dowodów grupuje się następująco: doświadczenie życiowe, inne źródła wiedzy, poprawność logiczna i prawdopodobieństwo wersji. Skarżąca zaś nie wykazała ani nie wskazała, aby z uchybieniem któregokolwiek z tych kryteriów doszło do oceny dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie faktu powoływanego przez powodową Spółkę. Z dowodów tych, odmiennie niż wnioskuje skarżąca, nie wynika wadliwości współdziałania urządzenia powódki i wkładu pozwanej. Trafną jest ocena Sądu I instancji zarówno dowodu z zeznań świadków T.M. (2) i T.I., jak i badania konsumenckiego opracowanego na zlecenie podmiotu trzeciego (...) S.A., do którego ww świadkowie w złożonych zeznaniach odwoływali się oraz do opinii o złej jakości wkładów (...) pochodzących od anonimowych osób. W konsekwencji moc i wiarygodność dowodów: prywatnego badania konsumenckiego (traktowanego w procedurze cywilnej jak twierdzenie strony) oraz zeznań świadków T.M. (2) i T.I., nie pozwalają na ustalenie faktu wadliwego współdziałania wkładów (...) z

107

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 urządzeniami (...). Wbrew skarżącej powyższej tezy nie wykazują także oględziny, które przeprowadził Sąd I instancji na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2012 r. Z oględzin tych jednoznacznie wynika, że umieszczenie i działanie wkładu (...) jest prawidłowe w przypadku urządzenia (...), natomiast w przypadku (...) wkład (...) jest zbyt wysoki - nie daje się umieścić wewnątrz i wyjąć bez użycia siły. Rozmiar wkładu (...) utrudnia umieszczenie go w urządzeniu (...), z tym że możliwe jest ich współdziałanie. Należy jednak zauważyć, że na opakowaniu wkładu (...) widnieje informacja, że pasuje do większości odświeżaczy powietrza. Niesłuszny jest także zarzut błędu w ocenie zeznań świadka M.S. (pracownika pozwanej Spółki). Skarżąca w apelacji uwzględnia jedynie fragment „wypowiedzi” świadka, który nie odzwierciedla w sposób prawidłowy wiedzy o faktach, którą ten świadek przedstawił w złożonych zeznaniach. M.S. przyznał, że na etapie produkcji wkładów (...) mogą pojawiać się wadliwe egzemplarze, lecz wyjaśnił także, iż w wyniku przeprowadzanej kontroli nie trafiają one do sprzedaży.

W konsekwencji nie budzi wątpliwości Sądu II instancji słuszność stanowiska Sądu Okręgowego w przedmiocie ciężaru dowodu (Sąd ten odwołał się do utrwalonego orzecznictwa Sądu Najwyższego) oraz wniosku, że skarżąca nie sprostała obowiązkowi udowodnienia faktu wadliwości współdziałania urządzenia powódki i wkładu pozwanej, który stanowił podstawę zarzutu naruszenia renomy produktu (...). Słusznie Sąd ten wskazał, że np. nie przedstawiono wadliwych zestawów, jak również nie zweryfikowano słuszności zarzutu przez specjalistę, który wyjaśniłby kwestie techniczne ewentualnej wadliwości. W tej sytuacji procesowej za prawidłową decyzję należy uznać oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu psychologii społecznej powoływanego na okoliczność, że istnieje ryzyko przenoszenia negatywnych skojarzeń związanych z wadliwym działaniem urządzenia (...) z wkładem (...) na działanie oryginalnych zestawów oraz nieodróżniania wadliwości urządzenia (...) od wadliwości wkładu (...) i tendencji do przypisywania wadliwego działania zestawu wadliwemu działaniu urządzenia, a nie niekompatybilności wkładu. Podstawą tego wniosku jest bowiem założenie, że wkład pozwanej działa wadliwie z urządzeniem (...), które nie zostało przez powódkę dowiedzione.

Ponadto, w ocenie Sądu Apelacyjnego, sformułowany przez skarżącą wniosek dowodowy z opinii biegłego z zakresu psychologii społecznej, podlegał oddaleniu również z tej przyczyny, że nie uwzględniał modelu przeciętnego konsumenta definiowanego przez następujące cechy: konsument poinformowany, dostatecznie uważny i rozsądny. Należy bowiem wskazać, że pierwszy zakup konsumenta to komplet urządzenie: (...) i wkład (...) lub (...) i wkład (...). Uprawnionym jest przyjęcie, że wymienione urządzenie z wkładam działa prawidłowo.

Po wyczerpaniu wkładu (...) konsument (o cechach wyżej wymienionych) dokonuje zakupu wkładu komplementarnego (...) i nie budzi wątpliwości Sądu odwoławczego, że ma on świadomość, że wkład ten pochodzi od innego podmiotu (producenta). W sytuacji (hipotetycznej) zaistnienia trudności w działaniu (w jakiejkolwiek postaci) urządzenia (...) z wkładem (...) uprawnionym jest przyjęcie, że konsument (poinformowany, dostatecznie uważny i rozsądny) trudności działania nie powiąże z samym urządzeniem (wcześniej działającym prawidłowo z wkładem (...)), lecz uzna, że są one następstwem użycia wkładu komplementarnego pochodzącego od innego producenta, co należy przyjąć za typową reakcję przeciętnego konsumenta. Nie wystąpi zatem przeniesienie negatywnych skojarzeń na produkt (...), a w konsekwencji interes skarżącej polegający na renomie produktu (...) nie jest zagrożony działaniami pozwanej.

W konsekwencji sformułowane w apelacji powódki głównej zarzuty naruszenia prawa procesowego oraz prawa materialnego są chybione.

Apelacja powódki wzajemnej również podlegała oddaleniu. Wyżej przedstawione wywody w zasadzie uzasadniają także rozstrzygnięcie w przedmiocie apelacji złożonej przez (...) S.A. w R. Trafnym jest bowiem wniosek Sądu I instancji, że żądań (...) rozpoznawanych w niniejszym sporze nie można uznać za oczywiście bezzasadne, a raczej za nieudowodnione. Należy zatem podkreślić, że art. 22 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji statuuje szczególny czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wniesieniu oczywiście bezzasadnego powództwa. Nie budzi wątpliwości, że powództwem bezzasadnym jest powództwo pozbawione podstaw faktycznych i/lub prawnych z przyczyn merytorycznych lub procesowych. Można również wskazać na brak czynu nieuczciwej konkurencji oraz brak legitymacji czynnej lub biernej którejkolwiek ze stron. Pojęcie oczywistej bezzasadności powództwa wskazuje na jej kwalifikowany charakter, tzn. oczywiście bezzasadne jest powództwo, które prima facie podlega oddaleniu, tj. podane podstawy powództwa przy pierwszej ich ocenie wskazują na nieuwzględnienie żądania. Musi zatem zaistnieć sytuacja, w której sąd orzekający może już na wstępie stwierdzić (nawet przed wymianą przez strony pism procesowych), że przywołane podstawy powództwa nie miały miejsca albo nie wpływają na sytuację prawną strony, która je powołuje. W realiach rozpoznawanej sprawy sytuacja procesowa, która uprawniałaby ocenę prima facie Sądu orzekającego oczywistej bezzasadności powództwa nie zaistniała. Sąd odwoławczy podziela stanowisko, że wskazane podstawy faktyczne powództwa opartego na art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. chociażby odwołanie się do naruszenia interesów gospodarczych strony powodowej w konfrontacji z umową licencyjną z dnia 9 lipca 2003 r. łączącą powodową Spółkę i (...) S.A., nie uprawniały oceny prima facie o braku ich wpływu na prawa, których ochrony

108

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 powodowa Spółka się domagała. Brak oczywistej bezzasadności rozstrzyganego żądania jest tym bardziej uzasadniony w sytuacji, gdy Sąd II instancji nie przyjął koncepcji Sądu Okręgowego, że ochronie na podstawie art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegają tylko „bezpośrednie” interesy gospodarcze podmiotu żądającego ochrony, co wyżej już zostało wyjaśnione.

Ponadto chybione i wewnętrznie sprzeczne są zarzuty powódki wzajemnej dotyczące jednocześnie błędnej wykładni art. 22 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zaniechania dokonania wykładni powołanego przepisu. Zdaniem Sądu II instancji, Sąd Okręgowy dokonał zarówno trafnej wykładni, jak i zastosowania w stanie faktycznym art. 22 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Posłużenie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zwrotem „całkowita bezpodstawność” obok sformułowania ustawowego „oczywista bezzasadność” nie uprawnia wniosku o błędach wykładni, a w konsekwencji i zastosowania art. 22 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Bezzasadność i bezpodstawność są sformułowaniami tożsamymi w swoich zakresach pojęciowych, natomiast wyłącznie z przejęzyczenia Sądu I instancji wynika posłużenie się zwrotem „całkowita”, zamiast „oczywista”.

Z tych przyczyn Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 KPC orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego postanowiono stosownie do treści art. 100 KPC.

109

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku - V Wydział Cywilny z dnia 24 lutego 2012 r.

V ACa 43/12

Uzasadnienie

Powód - U. spółka z o.o. w Ł. w pozwie skierowanym przeciwko pozwanemu D.K., indywidualnemu przedsiębiorcy prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą PPH „D.” w M., domagał się: 1. ustalenia, że pozwany dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, określonego w art. 3 ust. 2 w zw. z art. 10 ust. 1 i art. 13 ust. 1 ZNKU, 2. ustalenia, że pozwany wprowadził do obrotu 3000 opakowań płynu do spryskiwania szyb samochodowych o nazwie „K.”, opatrzonych znakiem towarowym powoda, 3. ustalenia, że pozwany odniósł korzyść z wprowadzenia do obrotu jednego opakowania płynu „K.” w wysokości 3 (trzy) zł, 4. zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda kwoty 6 (sześć) zł tytułem wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści, w oparciu o art. 18 ust. 1 pkt 5 ZNKU, 5. zakazania pozwanemu dalszego wprowadzania do obrotu płynu do spryskiwania szyb samochodowych pod nazwą „K.” w oparciu o art. 18 ust. 1 pkt 1 ZNKU, 6. zasądzenia od pozwanego na rzecz Fundacji D. (instytucji zajmującej się wspieraniem kultury) z siedzibą w B. kwoty 15.000 zł, na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 6 ZNKU. Z uzasadnienia pozwu wynikało, że powód sprzedaje artykuły samochodowe, w tym płyn do spryskiwaczy pod własną marką „K.”. Płyn ten wytwarzała na potrzeby powoda firma „D.”. Płyn „K.” oznaczony jest logiem powoda, znakiem towarowym słowno-graficznym U. W lipcu 2009 r., w wyniku telefonicznych i mailowych ustaleń, powód zakupił od pozwanego 120 sztuk płynu do spryskiwaczy, po uprzednim udostępnieniu mu materiałów źródłowych do wykonania firmowej etykiety, w której zamiast firmy producenta dotychczasowego, tj. firmy D., miały być dane aktualnego producenta - D.M. Ponieważ jakość płynu dostarczonego przez pozwanego nie zadawalała powoda, powód odstąpił od dalszej współpracy z pozwanym.

W 2010 r. powód zmodyfikował szatę graficzną płynu „K.”. W grudniu 2010 r. przedstawiciel handlowy powoda, będąc w sklepie motoryzacyjnym klienta M.C. w M. zauważył dwie palety płynu „K.” ze starymi etykietami i adresem producenta - D.M. Okazało się, że pozwany bez wiedzy i zgody powoda wprowadził do obrotu płyn do spryskiwaczy z logo U., po cenie niższej aniżeli płyn powoda.

Nadto powód podał, że po ujawnieniu tego faktu skontaktował się telefonicznie z pozwanym, który oświadczył, że poniósł koszt wyprodukowania etykiet w kwocie 1.575 zł i dlatego będzie wprowadzać do obrotu płyn w liczbie 3000 opakowań, aż do wyczerpania ilości wyprodukowanych etykiet. Stwierdził także, że może się od tych działań powstrzymać, gdy powód odkupi resztę etykiet.

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie na swoją rzecz zwrotu kosztów procesu.

Zarzucił, że powód pozwał osobę pozwanego, choć ani jego nazwisko, ani też nazwa jego firmy nie widniała na etykiecie płynu do spryskiwaczy „K.”. Na etykietach ujawniono bowiem nazwę producenta, tj. „D.C.M.”.

W związku z powyższym pozwany zgłosił zarzut braku legitymacji procesowej biernej po swojej stronie.

Wyrokiem z dnia 29.06.2011 r. Sąd Okręgowy oddalił powództwo.

Sąd I instancji wskazał, że wniosek powoda, zgłoszony w trybie art. 194 § 1 KPC po doręczeniu mu odpowiedzi pozwanego na pozew, o wezwanie do udziału w sprawie, jako pozwanej, H.K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „D.C.M.”, nie mógł zostać uwzględniony, jako że w sprawie rozpoznawanej, w postępowaniu gospodarczym nie stosuje się art. 194-196 i art. 198 KPC. Nadto wnioski dowodowe powoda, zgłoszone w piśmie procesowym z dnia 20.06.2011 r. były spóźnione w świetle art. 479 12 § 1 KPC.

110

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Sąd Okręgowy uznał zasadność zarzutu braku legitymacji procesowej biernej pozwanego, skoro powód nie wykazał, że pozwany wprowadził do obrotu płyn do spryskiwaczy z naruszeniem przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zwrócono uwagę, że kserokopie etykiet płynu „K.”, który pozwany miał wprowadzić do obrotu, ujawniały jako jego producenta firmę „D.C.M.”, a nie firmę pozwanego, tj. PPH „D.” w M. Ponadto Sąd Okręgowy wskazał, że dowód w postaci dołączonej do pozwu faktury nr (...) z dnia 15.12.2010 r. świadczy o zakupie płynu F. 5 1 ZIMA, a nie o zakupie płynu „K.”, a co za tym idzie, nie zostało wykazane przez powoda, aby jego pracownik zakupił płyn przedstawiony na fotografiach.

W związku z powyższym powództwo zostało oddalone.

Powód zaskarżył powyższy wyrok apelacją, w której zarzucił naruszenie prawa procesowego, tj. art. 233 § 1 KPC w zw. z art. 227 KPC, polegające na nieprowadzeniu prawidłowego postępowania dowodowego i nierozważeniu w sposób bezstronny i wszechstronny całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, co skutkowało nieprawidłową jego oceną.

Skarżący podniósł, że Sąd I instancji nie przeprowadził dowodów ani z przesłuchania stron, ani też z zawnioskowanych w pozwie zeznań świadka M.C. - właściciela sklepu, w którym pracownik powoda kupił nieoryginalny płyn „K.”, a zeznania tego świadka potwierdziłyby, że nabył on płyn od pozwanego, mimo określenia na etykiecie nazwy innego producenta.

Istota sprawy sprowadzała się bowiem do ustalenia od kogo M.C. nabył nieoryginalny płyn „K.”. Nadto świadek ten zeznałby, że oznaczenie F. używane jest w okolicach M. na określenie płynu do spryskiwaczy, podobnie jak oznaczenie „L.” używane jest przez wielu Polaków na określenie płynu do mycia naczyń, niezależnie od rodzaju, nazwy i producenta tego płynu.

Dodatkowo skarżący podał, że dowód z przesłuchania stron ujawniłby okoliczność prowadzenia przez strony negocjacji, w trakcie których pozwany deklarował zapłatę powodowi kwoty 15.000 zł tytułem polubownego zakończenia sprawy.

W konsekwencji powód domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Pozwany wniósł o oddalenie apelacji wskazując, iż toczące się równolegle przeciwko pozwanemu postępowanie karne, oparte na tym samym stanie faktycznym, zakończyło się umorzeniem.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja zasługiwała na uwzględnienie.

Należało zgodzić się ze skarżącym, że istota sporu sprowadzała się do ustalenia osoby, która wprowadziła do obrotu bez zgody powoda płyn do spryskiwaczy, posługując się dla jego oznaczenia etykietami z używaną przez powoda nazwą „K.” i znakiem towarowym słowno-graficznym U., na który Urząd Patentowy RP udzielił powodowi prawa ochronnego decyzją z dnia 11.01.2010 r.

Oddalenie powództwa skierowanego przeciwko pozwanemu z tej tylko przyczyny, że na etykietach umieszczonych na opakowaniach wprowadzonego do obrotu środka chemicznego widniało oprócz chronionego prawem ochronnym znaku towarowego powoda również oznaczenie producenta, którym nie jest pozwany i uznanie przez to, że pozwany nie posiadał legitymacji procesowej biernej w tej sprawie, stanowiło o nierozpoznaniu przez Sąd Okręgowy istoty sprawy.

Legitymację bierną w sprawach dotyczących roszczeń opartych na przepisach ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. Nr 47, poz. 211 ze zm.) posiadają wszyscy sprawcy czynów nieuczciwej konkurencji, określonych ogólnie w art. 3 ust. 1 cyt. ustawy, jak i czynów wymienionych przykładowo w art. 5-17 tej ustawy, w tym sprawcy czynów polegających na wprowadzeniu oznaczonych bezprawnie wyrobów do obrotu (nie tylko producenci, ale i dystrybutorzy, pośrednicy handlowi, komitenci, licencjobiorcy i in.) oraz podmioty wymienione w art. 422 KC, tj. podżegacze, pomocnicy i świadomi beneficjenci szkody.

Oddalenie powództwa w niniejszej sprawie z uzasadnieniem braku po stronie pozwanego legitymacji procesowej biernej byłoby prawidłowe tylko w sytuacji wykluczenia okoliczności bezprawnego wprowadzenia przez niego do obrotu płynu do spryskiwaczy z chronionym prawnie logo powoda.

O wykluczeniu takim w postępowaniu przeprowadzonym przez Sąd I instancji nie mogło być jednak mowy w sytuacji gdy Sąd ten pominął, bez jakiegokolwiek uzasadnienia, wnioski dowodowe zgłoszone przez powoda w pozwie, tj. wniosek o przesłuchanie w charakterze świadka M.C. właściciela sklepu, w którym pracownik powoda zakupił nielegalnie wprowadzony do obrotu produkt z oznaczeniem zawierającym znak towarowy

111

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 powoda, na okoliczność ustalenia kto i kiedy wprowadził do obrotu płyn „K.” sprzedawany w jego sklepie, jak i z zeznań świadka P.I. - pracownika powoda, który zakupił u M.C. środek chemiczny oznaczony znakiem towarowym powoda.

Bez przeprowadzenia tych dowodów ocena dowodów z faktury zakupu przez powoda płynu do spryskiwaczy z dnia 15.12.2010 r. jak i dołączonych do pozwu fotografii tego produktu, nie mogła być uznana za ocenę wszechstronną i pełną.

W związku z powyższym Sąd Apelacyjny uchylił zaskarżony wyrok na podstawie art. 386 § 4 KPC i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd I instancji przeprowadzi wskazane wyżej i pominięte dowody, jak również dowód z przesłuchania stron, w celu ustalenia treści porozumienia stron, zawartego w 2009 r. telefonicznie i mailowo, a w szczególności ilości zamówionego u pozwanego przez powoda towaru, zasad jego oznakowania i zasad dystrybucji, w tym ustalenia, czy powód był uprawniony w świetle zawartego porozumienia do samodzielnego wprowadzania do obrotu płynu z oznaczeniem logo powoda, czy też jego uprawnienia ograniczały się wyłącznie do dostarczenia określonej ilości tego płynu do punktów sprzedaży prowadzonych przez powoda.

Dla prawidłowego rozstrzygnięcia sporu niezbędne jest jednak przede wszystkim ustalenie kiedy i kto przekazał właścicielowi sklepu motoryzacyjnego w M.-M.C. płyn do spryskiwaczy „K.”, oznaczony znakami towarowymi powoda, czyli ustalenie, czy pozwany wprowadził bezprawnie do obrotu płyn do spryskiwaczy z oznaczeniami powoda.

Jeżeli zostanie wykazane, że pozwany wprowadził do obrotu tj. przekazał M.C. płyn „K.” do sprzedaży, to dla ustalenia jego odpowiedzialności, opartej na przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bez znaczenia pozostanie okoliczność, że producentem tak wprowadzonego do obrotu płynu była H.K., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „D.C.”, jak również ewentualne powiązania umowne pomiędzy pozwanym i H.K., na podstawie których pozwany wszedł w posiadanie wprowadzonego do obrotu towaru.

Na marginesie jedynie wypada zauważyć, że żądania określone przez powoda w punktach 1-3 pozwu mają charakter przesłanek, których pozytywne ustalenie przez Sąd rozstrzygający sprawę będzie pozwalało na uwzględnienie właściwych żądań pozwu, określonych w punktach 4-7 pozwu, tj. wydania powodowi bezprawnie uzyskanych korzyści, zakazania dalszego wprowadzania towaru do obrotu, zasądzenia tzw. nawiązki publicznej i zwrotu kosztów procesu. W żadnym jednak wypadku żądania wskazane w punktach 1-3 pozwu nie mogą zostać uwzględnione w sentencji wyroku Sądu I instancji, gdyż dotyczą one stwierdzenia faktów (pkt 2-3 pozwu) i stwierdzenia naruszenia określonych przepisów prawa (pkt 1 pozwu) co nie mieści się w dyspozycji art. 189 KPC, według którego można domagać się ustalenia stosunku prawnego lub prawa.

112

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 stycznia 2009 r.

V CSK 241/08

Sentencja Sąd Najwyższy w sprawie z powództwa G. S.A. w D. przeciwko Stanisławowi K. o naruszenie prawa rejestracji wzoru przemysłowego oraz o zakazanie czynów nieuczciwej konkurencji, po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej w dniu 16 stycznia 2009 r., skargi kasacyjnej pozwanego od wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 13 lutego 2008 r., sygn. akt V ACa 256/07, - oddala skargę kasacyjną.

Uzasadnienie

Powodowa Spółka domagała się nakazania pozwanemu: 1. zaniechania naruszenia prawa ochronnego na wzór przemysłowy o nazwie "rękojeść sztućców" nr RP 6048, jako wyłącznie przysługującego stronie powodowej, 2. wycofania z obrotu wszelkich sztućców naruszających prawo powódki wynikające z rejestracji ww. wzoru przemysłowego oraz zniszczenia takich sztućców jeszcze nie wprowadzonych do obrotu, 3. zamieszczenia w dzienniku "Rzeczpospolita" w dodatku "Ekonomia Rynek" oświadczenia w formacie A5 o treści: "Stanisław K. - właściciel Przedsiębiorstwa Składy Fabryczne - Centrum Sztućca w C. przyznaje, że wprowadzając do obrotu sztućce oznaczone jako "Komplet 72 sztuk w walizce Lambda" naruszył prawa ochronne na wzór przemysłowy nr 6048 przysługujący "G." SA w D., czy naraził tę spółkę na straty", 4. zaniechania czynów nieuczciwej konkurencji w stosunku do powódki poprzez zakazanie wprowadzenia przez niego do obrotu produktu o nazwie "72 sztuk w walizce Lambda" stanowiącego naśladownictwo produktu powódki o nazwie "Model 10 w walizce", 5. wydania korzyści jakie pozwany osiągnął wprowadzając do obrotu sztućce z naruszeniem prawa ochronnego powódki, 6. złożenia wykazu ilościowego i wartościowego importowanych sztućców naruszających prawo wynikające z rejestracji wzoru przemysłowego RP 6048.

Sąd Okręgowy w K. wyrokiem częściowym z dnia 6 października 2006 r. uwzględnił powództwo w zakresie roszczeń opisanych wyżej w pkt 1 - 4. Wniesioną od tego wyroku apelację Sąd Apelacyjny w Katowicach oddalił wyrokiem z dnia 13 lutego 2008 r.

Według dokonanych ustaleń strona powodowa w 2003 r. rozpoczęła produkcję sztućców o wzorze przemysłowym nr 6048 zarejestrowanym na jej wniosek w Urzędzie Patentowym i rozpoczęła ich wprowadzanie do obrotu w komplecie pod nazwą "Model 10 w walizce". Pozwany sprzedawał na rynku polskim komplety sztućców produkowanych przez stronę powodową pod nazwą "Model 10", natomiast w 2004 r. wprowadził na rynek polski, importowane przez producenta chińskiego, sztućce o podobnej rękojeści w kompletach pod nazwą "Komplet 72 sztuk w walizce Lambda". Sztućce o wzorze rozprowadzanym na rynku przez pozwanego, produkowane są przez producenta chińskiego od 1998 r., a wystawione były na Międzynarodowych Targach A. we w 2001 r. Trzonki sztućców produkowanych przez stronę powodową oraz sztućców sprzedawanych przez pozwanego maja taki sam kształt, wykonane są z tego samego materiału, a ich ornamentyka i kolorystyka są bardzo zbliżone. Jedyna różnica polega na umieszczeniu w sztućcach produkcji powodowej spółki ornamentu w postaci trzech złączonych płatków jako lustrzanego odbicia.

Sąd Apelacyjny w oparciu o przeprowadzone w sprawie dowody stwierdził, że sztućce importowane przez pozwanego nie wywołują odmiennego ogólnego wrażenia niż sztućce produkcji strony powodowej. Pozwany naruszył więc prawo ochronne przysługujące powódce na podstawie art. 105 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca

113

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 2000 r. - Prawo własności przemysłowej, dalej jako "WłasnośćPrzemU" lub "prawo własności przemysłowej" (t.j. Dz.U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 ze zm.). Powódce przysługują zatem na podstawie art. 105 ust. 2, 287 w zw. z art. 292 WłasnośćPrzemU roszczenia o zaniechanie przez pozwanego naruszeń tego prawa, złożenie przez pozwanego w środkach społecznego przekazu oświadczenia o określonej treści, a także zakazanie wprowadzania do obrotu, wycofanie z obrotu oraz zniszczenie sztućców, których jeszcze pozwany nie sprzedał. Sąd ten podniósł ponadto, że pozwany działaniem polegającym na wprowadzeniu do obrotu sztućców posiadających taki sam wygląd zewnętrzny jak sztućce produkowane i wprowadzane do obrotu przez stronę powodową naruszył dobre obyczaje kupieckie, co kwalifikuje je - zgodnie z art. 3 i 13 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej jako "ZNKU" lub "ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji" (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) - jako czyn nieuczciwej konkurencji. Skarga kasacyjna oparta została na podstawie naruszenia art. 177 § 1 pkt 3 KPC przez jego niezastosowanie, art. 328 § 2 w zw. z art. 391 § 1 KPC przez sporządzenie uzasadnienia wyroku w części wskazującej na naruszenie art. 3 ZNKU w sposób nie odpowiadający wymaganiom przewidzianym w tym przepisie, a także na podstawie naruszenia art. 13 ZNKU przez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że wprowadzenie do obrotu sztućców zakupionych u producenta chińskiego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz wyrażającą się w przyjęciu, że umieszczenie przez pozwanego wyraźnego wskazania na firmę importera oraz nazwy modelu produktu, nie wytłacza możliwości wprowadzenia w błąd potencjalnych klientów.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Oceniając znaczenie uregulowania przyjętego w art. 177 § 1 pkt 3 KPC wskazać należy, że rozstrzygnięcie sprawy zależy od uprzedniej decyzji organu administracji publicznej, jeżeli jej treść stanowi konieczny element podstawy rozstrzygnięcia merytorycznego lub formalnego sprawy cywilnej. Nie można dopatrzyć się takiego związku między decyzją, która zostanie wydana w postępowaniu w przedmiocie unieważnienia prawa z rejestracji wzoru przemysłowego, a postępowaniem sądowym, w którym powód dochodzi roszczenia z przysługującego mu prawa z rejestracji wzoru przemysłowego. Dla oceny tego roszczenia, w sytuacji, gdy powód wykazał, że przysługuje mu prawo chronione na wzór przemysłowy, ewentualna decyzja unieważniająca to prawo, nota bene wywołująca skutki prawne ex nunc, nie ma znaczenia prejudycjalnego. Zarzut naruszenia art. 177 § 1 pkt 3 KPC przez odmowę zawieszenia postępowania należało więc uznać za bezzasadny.

Tak samo ocenić należało zarzut naruszenia art. 328 § 2 w zw. z art. 391 § 1 KPC. Może on stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej tylko wtedy, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie posiada wszystkich koniecznych elementów bądź zawiera tak oczywiste braki, które uniemożliwiają kontrolę kasacyjną.

Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie jest dotknięte takimi wadami. Z jego treści wynika na jakiej podstawie faktycznej i prawnej oparte zostało rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonym wyroku.

Uznając skargę kasacyjną za bezzasadną także z punktu widzenia powołanych w niej podstaw materialnoprawnych, rozpocząć należy od stwierdzenia, że w skardze kasacyjnej brak jest zarzutów naruszenia przepisów prawa własności przemysłowej, w oparciu o które Sąd Apelacyjny udzielił powodowi ochrony, uwzględniając roszczenia, które powód zgłosił na podstawie przepisów prawa własności przemysłowej. Skarżący tym samym nie zakwestionował skutecznie prawa przysługującego powodowi z rejestracji wzoru przemysłowego.

Wobec tego, że skarga kasacyjna oparta została wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Sąd Apelacyjny też zastosował, rodzi się pytanie o stosunek przepisów prawa ochrony własności przemysłowej do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tym bardziej, że ta ostatnia nie zawiera definicji wzoru przemysłowego. Zauważyć należy, że ustawy te określają różny zakres ochrony. Prawo własności przemysłowej chroni prawo podmiotowe osoby, która uzyskała rejestrację wzoru przemysłowego, podczas gdy ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji chroni rynek jako całość i ma na celu zapewnienie swobodnego, niezakłóconego i uczciwego działania konkurencji.

Różny zakres ochrony tych ustaw oczywiście nie oznacza, że przepisy tych ustaw wzajemnie się wyłączają.

Podzielając pogląd o przenikaniu się tych ustaw, trzeba podkreślić, że ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, chroniąc rynek jako całość, służy też ochronie prawa z rejestracji wzoru przemysłowego w tym sensie, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mogą być samodzielną podstawą ochrony, gdy chodzi o wzór przemysłowy nie korzystający z prawa rejestracji, mogą także uzupełniać ochronę uzyskiwaną na podstawie prawa własności przemysłowej, gdy chodzi o wzór przemysłowy zarejestrowany. Zakazy przewidziane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie mogą natomiast zastępować ochrony wynikającej z przepisów regulujących prawa bezwzględne (patent, znak towarowy, wzór przemysłowy itp.) ani powodować ochrony wynikającej z tych przepisów.

W rozpoznawanej sprawie powództwo zostało uwzględnione na podstawie przepisów prawa własności przemysłowej, których naruszenia przez Sąd skarżący nie zarzucił. Jedynie w części orzekającej o zaniechaniu czynów nieuczciwej konkurencji Sąd Apelacyjny zastosował przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

114

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 konkurencji.

W judykaturze utrwalone jest stanowisko, zgodnie z którym, nieuczciwe w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie się przedsiębiorcy (w tym stypizowane w art. 10), które narusza m.in. dobre obyczaje i zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ZNKU). Konieczne jest jedynie wykazanie przez uprawnionego, jaki dobry obyczaj doznał naruszenia oraz, że nieprzestrzeganie tego obyczaju zagroziło lub naruszyło interes konkurenta (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 stycznia 2007 r., V CSK 311/06, Biul. SN 2007, nr 5, poz. 11).

Dobrym obyczajem w rozumieniu art. 3 ZNKU jest - jak wskazał Sąd Apelacyjny - niepodszywanie się pod firmę i renomę konkurencyjnego przedsiębiorstwa. Sąd Apelacyjny, wskazując na naruszenie tego obyczaju przez pozwanego trafnie zaznaczył, że skoro pozwany sprzedawał produkty strony pozwanej, a aktualnie, oprócz tych produktów, sprzedaje prawie identyczne produkty sprowadzane z Chin, zachodzi szczególne niebezpieczeństwo wprowadzenia klientów w błąd. Importowanie od producenta chińskiego i wprowadzanie do obrotu sztućców o takim samym kształcie, kolorystyce i wzornictwie, jakie produkuje strona powodowa - w walizkach o takim samym kształcie, w których - jak ustalił Sąd Apelacyjny, a Sąd Najwyższy jest tymi ustaleniami związany - sztućce ułożone są w prawie identyczny sposób, a w wewnątrz i na zewnątrz walizki brak jest oznaczenia producenta, niewątpliwie wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Pamiętać należy, że istotne znaczenie dla oceny podobieństwa produktów z punktu widzenia art. 13 ust. 1 ZNKU ma nie sama wielkość, forma i kształt produktu, lecz wymienione cechy w powiązaniu z opakowaniem, sam produkt bowiem nie odrywa się od opakowania, skoro bez niego w ogóle nie może być wprowadzony do obrotu.

Podlegającym ocenie zatem nie jest sam produkt, ale produkt w opakowaniu. Nawet bowiem w wypadku, gdy produkt nie jest wierną imitacją innego produktu, może być podobny w takim stopniu, że sposób jego oznaczenia (albo brak oznaczenia) może nie być wystarczający dla odróżnienia produktu od podobnego produktu innego producenta. Zachowanie pozwanego, który wprowadzał na rynek opisane w ustaleniach Sądu importowane sztućce i sprzedawał je w takich opakowaniach, o jakich mowa w dokonanych ustaleniach, wyczerpuje znamiona naśladownictwa tzw. niewolniczego, wprowadzającego klienta w błąd co do osoby producenta. Sąd Apelacyjny zasadnie podkreślił, że wystarczające jest takie podobieństwo produktu oryginalnego i kopiowanego, by uważny klient na podstawie ogólnego wrażenia nie był w stanie odróżnić obu produktów. Warunek ten - w świetle okoliczności ustalonych w sprawie - został spełniony.

Z przytoczonych względów należało orzec, jak w sentencji (art. 39814 KPC).

115

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

MERCHANDISING 1. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 14 maja 2007r., sygn. ACa 668/06 2. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 lipca 2002 r., sygn. I CKN 1319/00 3. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 lutego 2009 r., sygn. V CSK 337/08

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 14 maja 2007 r.

I ACa 668/06 Uzasadnienie

Powód Robert G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. - Robert G. w W. pozwem skierowanym do Sądu Okręgowego w W. - Wydziału Gospodarczego wniósł o: - zobowiązanie pozwanych C. O. (obecnie C. P.) Spółki Akcyjnej w W. i S. and S. P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. do zaprzestania naruszania dobrych obyczajów i dóbr osobistych powoda oraz działania na jego szkodę przez rozpowszechnianie w stacjach telewizyjnych i w Internecie oraz na wszelkiego rodzaju nośnikach filmu reklamowego promującego piwo O. m., w którym bezprawnie wykorzystano renomę i elementy twórczości artystycznej powoda, - zobowiązanie pozwanych solidarnie do wyemitowania dwukrotnie w ciągu 14 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia 15 sekundowych przeprosin w: a) TVP Program I bezpośrednio przed Wiadomościami o godz. 19.30, b) Telewizji POLSAT bezpośrednio przed Informacjami godz. 18.30, c) Telewizji TVN bezpośrednio przed Faktami o godz. 19.00 o treści: " Zarząd spółki C. O. SA oraz zarząd spółki S. and S. P. sp. z o.o. przepraszają Pana Roberta G za to, że obydwie spółki, w sposób komercyjny i pasożytniczy, dla własnych celów, bezprawnie wykorzystały w reklamie piwa marki O. M. renomą, popularność i twórczość Pana Roberta G." z upoważnieniem powoda do opublikowania ich na koszt pozwanych na wypadek niewykonania obowiązku, - zasądzenie od pozwanych solidarnie na rzecz Roberta G. kwoty 400.000 zł tytułem naprawienia szkody spowodowanej naruszeniem dóbr osobistych powoda i innymi sprzecznymi z prawem i dobrymi obyczajami działaniami.

Powód podniósł, że jest jednym z najbardziej znanych i popularnych artystów polskiej sceny muzycznej, oprócz działalności artystycznej prowadzi działalność gospodarczą w ramach której m.in. oferuje reklamodawcom i sponsorom prawo do wykorzystania w reklamie i promocji towarów i usług utworów jego autorstwa, a także renomy zespołu, posługiwania się pozytywnymi skojarzeniami i wyobrażeniami związanymi z osobą powoda.

Elementem tej renomy są fragmenty twórczości, w tym w szczególności powszechnie rozpoznawalnych przebojów. Powód twierdził, że z tej siły zarobkowej jego renomy, popularności i twórczości skorzystał pozwany C. O. SA, na zlecenie którego S. and S. P. Sp. z o.o. opracowała projekty materiałów reklamowych w kampanii reklamowej piwa O. m. W reklamie miał być wykorzystany fragment tekstu piosenki B. autorstwa powoda. Pozwana spółka S. and S. P. podjęła rozmowy odnośnie wykorzystania fragmentu utworu w reklamie piwa, jednak do podpisania umowy ostatecznie nie doszło. Pomimo sprzeciwu powoda reklama trafiła do emisji telewizyjnej i znalazła się na stronie internetowej C. O. Powód wskazał, że działanie to jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, narusza dobra osobiste (Jego twórczość artystyczną w rozumieniu art. 23 KC i art. 16 PrAut) i jego sferę majątkową nadto stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Pozwani mieli uniemożliwić powodowi sprawowanie nadzoru nad rzetelnym wykorzystaniem jego twórczości i naruszyć więź łączącą go z tą twórczością. Zarzucił, że wyłącznym celem wykorzystania sloganu B. nie miała fajnego biustu była chęć przejęcia popularności i renomy związanych z piosenką przez produkt i reklamodawcę oraz pozyskania klienteli.

Pozwani bezprawnie i bezpodstawnie wzbogacili się kosztem powoda, unikając zapłacenia mu wynagrodzenia pomimo wykorzystania jego twórczości. Powód oszacował doznaną szkodę na kwotę 400.000 zł.

Pozwany S. and S. P. Sp. z o.o. w W. wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów postępowania.

116

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Zarzucił nieudowodnienie roszczenia w zakresie żądania zapłaty kwoty 400.000 zł, niewykazanie zubożenia powoda i jednoczesnego wzbogacenia pozwanych. Twierdził, że powód nie udowodnił naruszenia dóbr osobistych. Pozwany zakwestionował także zasadność powoływania się na czyn nieuczciwej konkurencji.

Pozwany C. P. SA w W. wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów postępowania. Podniósł, ze wykorzystanie fragmentu twórczości powoda nie naruszyło osobistych praw autorskich czy dóbr osobistych Roberta G. oraz zasad uczciwej konkurencji. Wskazał na nieudowodnienie przez powoda roszczeń, w szczególności pieniężnych.

Pozwani nie kwestionowali, że powód Robert G. jest autorem tekstu, którego naruszenie jest im zarzucane, jednak zaprzeczyli, że piosenka pt. B. w wykonaniu zespołu W. jest powszechnie znana i wskazali, że powód nie przedstawił dowodu z nagraniach do jej treści.

Sąd Okręgowy w W. wyrokiem z dnia 21 marca 2006 r. oddalił powództwo i zasądził od powoda Roberta G. na rzecz pozwanych C. P. Spółki Akcyjnej w W. i S. and S. P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. po 7.215 złotych, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Postanowieniem z dnia 27 lipca 2006 r. orzeczenie powyższe zostało uzupełnione co do kosztów sądowych przez ustalenie wpisu tymczasowego w kwocie 5.000 zł oraz nakazanie pobrania od powoda kwoty 5.000 zł tytułem nieuiszczonego wpisu ostatecznego. Sąd Apelacyjny w W. postanowieniem z dnia 28 grudnia 2006 r. zmienił powyższe postanowienie przez obniżenie wpisu ostatecznego od roszczeń niemajątkowych do kwoty 600 zł.

Wyrok powyższy zapadł w oparciu o następujące ustalenia i rozważania: Robert G. prowadzi od 1995 r. zarejestrowaną działalność gospodarczą jako muzyk, autor tekstów i kompozytor utworów muzyki popularnej, organizator imprez artystycznych, a także w dziedzinach promocji i reklamy oraz sprzedaży detalicznej płyt i kaset. Był artystą znanym i rozpoznawalnym na polskim rynku muzycznym, tematem wielu publikacji prasowych. Jego nazwisko i nazwa zespołu muzycznego W. były wykorzystywane w reklamach różnych produktów. Powód w 2002 r. wylansował skomponowany przez siebie utwór pod tytułem B., zawierający m.in. tekst B. miała fajny biust. Ten popularny utwór był wykorzystywany w reklamach produktów S. oraz K., z czego powód czerpał korzyści majątkowe.

W kwietniu 2004 r. Marta G. z agencji reklamowej S. and S. P. zwróciła się do managera zespołu W. w sprawie użycia zdania z piosenki w reklamie telewizyjnej. Przedstawiła skrypt filmu reklamowego, w którym widniał zapis Baśka... nie miała fajnego biustu. Pozwani zaoferowali zapłatę kwoty 10.000 zł za użycie w filmie tego napisu. Ponieważ manager Roberta G. była zainteresowana wyłącznie przekazaniem praw w ramach umowy o współpracy i sponsoringu strony nie doszły do porozumienia. Na zlecenie C. O. S.A. spółka S. and S. P. stworzyła film reklamowy piwa O. M. Przedstawiono w nim kolejno scenki: - starsza kobieta, robiąc na drutach rozmawia przez sex-telefon, napis: Spójrz prawdzie w oczy, - piłkarz strzela gola ręką naruszając reguły gry, napis: Kłamstwo... czasem popłaca - na sali (w tle napis Studniówka 62) tańcząca dziewczyna budząca zainteresowanie partnera obfitym biustem, w toalecie wyjmuje wkładkę, która biust ten powiększała, napis: Baśka... nie miała fajnego biustu, - samochód terenowy zgniatany przez gigantyczne koła monster truck, napis: Rozmiar ma znaczenie, - fotografia pin-up na lodówce, napis Mężczyźni myślą o jednym, - lodówkę otwiera mężczyzna wyjmujący piwo O., głos: A prawda o piwie jest taka, liczy się prawdziwy mocny smak, O. m., napis: Prawdziwy mocny smak.

W ocenie Sądu Okręgowego powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie, a przedstawione dowody dały podstawę wyłącznie do uznania, że piosenka B. skomponowana przez Roberta G. i wykonana przez zespół W. była w 2002 r. popularna, stała się tematem wielu publikacji prasowych i była wykorzystywana w reklamach.

Zdaniem Sądu teza powoda o jego wieloletniej popularności, pozycji na rynku muzycznym i renomie artysty nie została udowodniona. Wobec tego, że powód nie zaoferował dowodu z utworu B., a utworu tego nie można uznać za powszechnie znany, ani też nie był on znany Sądowi z urzędu, Sąd uznał za nieudowodnione wszystkie twierdzenia odnoszące się do wykorzystania utworu (twórczości) Roberta G. przez pozwanych w spornym filmie reklamowym sprzecznie z jego wolą. Sąd wskazał, że produkty stron procesu nie są w stosunku do siebie bezpośrednio konkurencyjne. Powód nie skonkretyzował kto jest odbiorcą jego utworów, ani jaki związek ze słuchaniem jego piosenek może mieć zainteresowanie spożyciem piwa. Stwierdził również, że Robert G. nie wykazał podstaw, a tym bardziej nie udowodnił wysokości roszczenia pieniężnego.

W ocenie Sądu postać z piosenki powoda (B. która miała fajny biust) stała się inspiracją dla stworzenia przez pozwaną agencję reklamową historyjki, która wraz z innymi została opowiedziana w spornej reklamie. Jeżeli

117

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 wywołuje ona skojarzenie z twórczością powoda to jedynie przez żartobliwe potraktowanie dość banalnego opisu. Skojarzenie jest nie tylko dalekie ale i niejednoznaczne. Zdaniem Sądu, odbiorca (konsument) dobrze zorientowany i rozsądny, nie nabierze przekonania, że Robert G. rekomenduje nabycie piwa O. M. Skojarzenie dodatkowo zaciera umieszczenie fragmentu o B. wśród innych historii opowiadanych w szybkim tempie, ilustrowanych muzycznie, których temat jest odmienny od popularnego artystycznego wyrazu twórczości powoda.

Zdaniem Sądu nie doszło do naruszenia osobistych praw autorskich powoda wynikających z użycia w spornej reklamie zwrotu Baśka nie miała fajnego biustu. Reklama traktuje o zupełnie innych treściach niż utwór, z którego zaczerpnięto podobny zwrot do jednej z sekwencji filmu. Są to różne gatunkowo dzieła o niezbieżnych ze sobą funkcjach. W reklamie nie wykorzystano utworu Roberta G. ani nawet jego fragmentu Baśka miała fajny biust, dlatego nie doszło do naruszenia niemajątkowych praw autorskich. Sporna reklama nie nawiązuje bezpośrednio do twórczości powoda, a zwrot Baśka... nie miała fajnego biustu nie występuje jako idea przewodnia filmu reklamowego i nie wskazuje na związek z działalnością powoda, ani jego upodobanie tego produktu. Samo wykorzystanie cudzego pomysłu i imienia z innego utworu, przy oryginalnej treści filmu nie stanowi opracowania utworu powoda ale własny oryginalny utwór pozwanej agencji.

W ocenie Sądu między reklamą a fragmentem piosenki powoda występuje luźny związek, który nie pozwala na uznanie, że inspiracja postacią z utworu Roberta G. w jakikolwiek sposób naruszyła jego dobra osobiste lub niemajątkowe prawa autorskie. Twórcy reklamy nie byli zobowiązani do uzyskania zgody autora tekstu na taką formę wykorzystania fragmentu jego utworu. Zdanie wyrwane z kontekstu piosenki zespołu W. stało się daleką inspiracją dla stworzenia filmu reklamowego, który nie jest zbieżny z wymową ani formą utworu powoda.

Sąd uznał, że spornej reklamy nie można zakwalifikować jako działania nieuczciwie konkurencyjnego.

Fragment filmu reklamowego nie sprawia również wrażenia, że powód promuje reklamowane piwo, rekomenduje je, zachęca do jego kupowania. Nie można zatem przyjmować, że pozwani wykorzystali popularność czy renomę powoda jako znanego i popularnego artysty.

Zdaniem Sądu brak dowodów na sprzeczność działań pozwanych z dobrymi obyczajami. Zerwanie negocjacji przez agencję reklamową nie było przejawem naruszenia dobrych obyczajów, mieściło się bowiem w granicach swobody kontraktowania. Powód nie wykazał aby skutkiem działań pozwanych było zagrożenie lub naruszenie jego interesów. Nie udowodnił że skojarzenie z reklamą piwa pozbawiło go możliwości nawiązania współpracy z innymi reklamodawcami i sponsorami. Powód nie przedstawił dowodów, że w 2004 r. miał inne oferty, a zainteresowani po emisji reklamy piwa O. M. odstąpili od zawarcia z nim umowy. Nie uprawdopodobnił też twierdzenia, że zaczął być kojarzony z piwem, tracąc zainteresowanie ze strony innych sponsorów, że jego atrakcyjność reklamowa została skonsumowana przez browar. W reklamie nie pojawia się powód, ani jego utwór, nie odwołuje się ona do osoby Roberta G. ani żadnej rzeczy, która stanowi jego własność. Trudno z niej wnioskować, że powód rekomenduje produkt C. O. skoro wydźwięk reklamy, jeśli nawet kojarzy się z piosenką B., powoduje skojarzenie związane z hasłem: Spójrz Prawdzie w Oczy.

Sąd wskazał na brak podstaw do przyjęcia, że bezpośrednim i realnym skutkiem działania pozwanych (umieszczenia w reklamie parafrazy tekstu powoda) było zwiększenie sprzedaży piwa O. ML, a przez to zysków C. O. Działań pozwanych nie można kwalifikować jako nieuczciwe. W reklamie użyto fragmentu z utworu piosenki powoda nie w dosłownym brzmieniu lecz w takim kontekście, że nie sposób wskazać iż przyniosło znaczny wzrost sprzedaży produktu, którego dotyczy reklama z użyciem frazy Baśka... nie miała fajnego biustu ze względu na skojarzenie reklamy z twórczością powoda (biustem Baśki). Zdanie to nie było ideą przewodnią reklamy, występowało ono jako jedna z kolejnych jej sekwencji. Tym samym w ocenie Sądu skojarzenie reklamowanego produktu z działalnością i stylem życia powoda jest bardzo mało prawdopodobne.

W konkluzji Sąd Okręgowy uznał roszczenie powoda za nieuzasadnione co skutkowało jego oddaleniem. O kosztach procesu orzeczono w oparciu o art. 98 KPC. Apelację od powyższego wyroku wniósł powód zaskarżając go w całości, z tym iż co do roszczeń majątkowych w zakresie oddalenia roszczenia o zapłatą kwoty 100.000 zł odpowiadającej nieuzyskanemu hipotetycznemu wynagrodzeniu (opłacie licencyjnej).

Skarżący zarzucił: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 23 KC poprzez błędną wykładnię, art. 23 KC oraz art. 16 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, art. 4 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w zw. z art. 23 KC poprzez jego błędne zastosowanie, art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego błędną wykładnię: 2. naruszenie przepisów prawa procesowego tj.: art. 47911 KPC w zw. z art. 217 § 1 i 2 KPC oraz art. 227 KPC,

118

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 art. 233 § 1 KPC i art. 328 § 2 KPC, naruszenie art. 322 KPC w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego niezastosowanie, 3. sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego materiału dowodowego polegających na wyprowadzeniu logicznie błędnych wniosków z ustalonych okoliczności, Powołując się na powyższe zarzuty powód wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie zgodnie z żądaniem pozwu z tym, że w zakresie roszczeń majątkowych o zasądzenie solidarnie od pozwanych na rzecz powoda na podanej w pozwie podstawie prawnej kwoty 100.000 zł wraz z odsetkami i zasądzenie od pozwanych zwrotu kosztów procesu za obie instancje, ewentualnie o uchylenie wyroku w całości i przekazanie Sądowi pierwszej instancji. Powód wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka Moniki G. na okoliczność sposobu zakończenia negocjacji dotyczących wydania zgody przez powoda na wykorzystanie w reklamie fragmentu "Baśka nie miała fajnego biustu" oraz na okoliczność powszechnej znajomości tego fragmentu i kojarzenia go z powodem.

Pozwani wnieśli o oddalenie apelacji i zasądzenie zwrotu kosztów.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: 1) Po pierwsze odnieść się należy do zakresu podmiotowego i przedmiotowego sporu mając na uwadze że zgodnie z art. 321 KPC - Sąd związany jest granicami poszukiwanej ochrony prawnej.

Pozew w sprawie niniejszej wniósł do Sądu Okręgowego - Sądu Gospodarczego przedsiębiorca Robert G., prowadzący na podstawie wpisu do ewidencji gospodarczej działalność gospodarczą pod nazwą W. Do akt nie został złożony dokument wskazujący przedmiot działalności gospodarczej. Według twierdzeń pozwu obejmuje ona m.in. organizację koncertów, współpracę z prasą, telewizją i innymi mediami, zdobywanie sponsorów, zawieranie umów wydawniczych, reklamowych i sponsorskich stanowiących wsparcie organizacyjno finansowe dla działań jego i zespołu muzycznego pod nazwą W. Kwestia powyższa ma istotne znaczenie dla oceny legitymacji czynnej prawa materialnego w zakresie roszczeń związanych z naruszeniami dóbr osobistych oraz autorskich praw osobistych i majątkowych. Zostaną one omówione w dalszej części motywów, z tym że wyprzedzająco wskazać w tym miejscu należy, że powód nie twierdził ani nie wykazał żeby jako przedsiębiorca był twórcą, zatem że przysługują mu (poza zakresem, o którym niżej) prawa podmiotowe wynikające z PrAut (niezbywalne prawa osobiste) oraz z kodeksu cywilnego (dobra osobiste m.in. w postaci twórczości). Oznacza to również, że z góry zostały ograniczone zakres sporu i podstawa faktyczna powództwa, ta ostatnia do twierdzeń związanych z działalnością powoda jako przedsiębiorcy. Próby jej rozszerzania w toku procesu i w apelacji nie mogły zatem okazać się skuteczne.

Konsekwencją tak oznaczonego powództwa i skierowania pozwu do Sądu Gospodarczego było poddanie sporu reżimowi postępowania odrębnego w sprawach gospodarczych. Oznacza to, że zastosowanie miała instytucja prekluzji procesowej (art. 47912 § 1 KPC). Powód przedstawił twierdzenia zaprzeczone w całości przez pozwanego, zatem obciążał go co do nich ciężar dowodu (onus probandi). Wnioski dowodowe dotyczące dowodów załączonych do pozwu bądź wniosku o udzielenie zabezpieczenia przed wszczęciem procesu były bardzo skąpe i niewystarczające do poczynienia ustaleń zgodnych z tymi twierdzeniami. Chybione są zarzuty apelującego, że, wobec braku części dowodów objętych wnioskami zamieszczonymi w pozwie, Sąd I instancji powinien z urzędu wszcząć postępowanie naprawcze, gdyż wykazanie aktywności procesowej obciążało powoda. Wobec tego, że zakres okoliczności dotyczących przedmiotu i zakresu sporu nie budził wątpliwości nie można również przyjąć, że ich powołanie w pozwie nie było możliwe ani że potrzeba powołania wynikła później, co skutkowałoby odstępstwem od zasady prekluzji. Pominięcie części przedstawianych dokumentów oraz niedopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka Moniki G. było zatem uzasadnione.

2) Podkreślenia wymaga, że znaczna część wywodów apelacji wykracza poza zakres wyznaczony powództwem i podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, a nawet przedmiot zaskarżenia (roszczenie pieniężne). Odnoszenie się do jej treści, wykraczającej poza potrzeby obecnego postępowania apelacyjnego, jest zbędne i niecelowe.

3) Podstawa faktyczna rozstrzygnięcia jest prawidłowa i Sąd Apelacyjny podziela ją w całości. Stwierdza jednak, że ustalenie dotyczące wymiany korespondencji dotyczącej "użycia zdania z piosenki w reklamie telewizyjnej" wymaga uzupełnienia przez wskazanie, że miała ona miejsce między pozwanym S. and S. P. a Moniką G. menagerem zespołu muzycznego W., w którego repertuarze była piosenka B., a nie między stronami obecnego procesu. Nie zostało przy tym wykazane, żeby proponowane wynagrodzenie wykroczyło ponad wskazaną w e-mailu kwotę 10.000 zł. Przedstawiony w trakcie negocjacji projekt reklamy (television script) różnił się od zrealizowanego, zatem nie można przyjąć w drodze domniemania faktycznego (art. 231 KPC), że umowa zostałaby zawarta z powodem, a korzyść którą osiągnąłby wyrażałaby się kwotą 100.000 zł.

Trafna jest ocena Sądu, że wobec nie przedstawienia pełnego tekstu piosenki B. nie jest możliwe ustalenie jej

119

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 charakteru, treści, przesłania, stąd nie można stwierdzić, że wykorzystanie fragmentu jako pretekstu do opowiedzenia historyjki w filmie reklamowym jest naruszeniem prawa do rzetelnego wykorzystania utworu. Ta sama przyczyna uniemożliwia ustalenie czy naruszona została ew. integralność tekstu piosenki. Poza sporem pozostaje przy tym między stronami, że w filmie nie zostały wykorzystane słowa (B. miała fajny biust), muzyka ani inne elementy utworu B. Prawidłowe jest ustalenie, że przedstawione materiały prasowe (publikacje z lat 1996-2002) wykazują przesłankę popularności i atrakcyjności reklamowej we wskazanym okresie, a nie późniejszym obejmującym powstanie i emisję reklamy.

Film reklamowy promujący piwo O. M. jest samodzielnym utworem w rozumieniu PrAut, składającym się z kilku fabularyzowanych scen, których pobieżna ocena skonfrontowana jest z krańcowo odmiennym wnioskiem i spuentowana reklamą produktu.

Nieuprawniony jest wniosek skarżącego o wywołaniu - opisanym wyżej fragmentem dotyczącym zabawy tanecznej z udziałem Baśki i jej partnera i późniejszym, po scenie w toalecie, napisem "Nie miała fajnego biustu" - ciągu myślowego skojarzeń z bohaterką piosenki B., personalnie autorem Robertem G. i jego potencjalną omyłką co do walorów fizycznych partnerki, a w następstwie o "transferze zainteresowania" jakie budził on jako osoba popularna na reklamowany produkt. Sąd II instancji podziela stanowisko, że wskazany fragment piosenki ocenić należy jako inspirację, budzącą skojarzenia odległe i niejednoznaczne oraz że brak podstaw do przyjęcia, że Robert G. rekomenduje produkt piwo O. M. W każdym razie tak przedstawia się ocena obiektywna, przeciętnego widza i nabywcy wskazanego produktu. Jego punktem odniesienia są bowiem wnioski o niezmiennych rzeczywistych walorach napoju, a nie analiza poszczególnych anegdot.

Bezpodstawne jest kwestionowanie ustaleń i ocen Sądu dotyczących braku ukierunkowania reklamy na dwie grupy potencjalnych nabywców, tj. miłośników twórczości - odbiorców utworów powoda oraz osób zainteresowanych rekreacją (piosenka B. jako przebój lata i cel pozwanych - uczynienie symbolem lata piwa O. M). Stanowisko powyższe stanowi odniesienie się wprost do twierdzeń pozwu o naruszeniu dóbr osobistych powoda i dobrych obyczajów przez zbudowanie więzi - skojarzenia między utworem B. - reklamą -produktem przy wykorzystaniu siły zarobkowej renomy, popularności i twórczości R.G. i wbrew jego woli. Prawidłowość stanowiska Sądu nie została przez skarżącego wzruszona.

4) Odnosząc się do podstawy prawnej rozstrzygnięcia i wobec powołania przez powoda podstaw prawnych powództwa stanowiących podstawę odpowiedzialności z tytułu naruszenia praw podmiotowych (dobra osobiste, prawa autorskie), czynu niedozwolonego (nieuczciwa konkurencja), zdarzenia prawnego (bezpodstawne wzbogacenie) wskazać należy że - co do zasady - wskazanie przez powoda przepisów prawa materialnego, mających stanowić podstawę prawną orzeczenia, jakkolwiek niewymagalne nie pozostaje bez znaczenia dla przebiegu i wyniku sprawy, albowiem pośrednio określa także okoliczności faktyczne uzasadniające żądanie pozwu (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r. I CKN 252/98, OSN 1999 nr 9 poz. 152). W sprawie powyższej wybór powyższy ma szczególne znaczenie, gdyż podkreśla status prawny powoda jako przedsiębiorcy i związek jego żądań z tą sferą jego działalności, z podstawą i źródłem ochrony naruszonych według twierdzeń pozwu - praw. Ponadto skoro powód zgłosił trzy żądania wydania orzeczenia o oznaczonej treści (tożsamego) w oparciu o wskazane różne podstawy i twierdzenie o jednym czynie naruszenia należy rozważyć dopuszczalność wielości prawnej kwalifikacji oraz kwestię zbiegu norm. W pewnym zakresie jest ona regulowana normatywnie. I tak w odniesieniu do ochrony dóbr osobistych art. 24 § 3 KC przewiduje kumulację reżimów ochronnych i zbieg roszczeń z przewidzianymi w innych ustawach, w tym prawie autorskim. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 Nr 153 poz. 1503 ze zm.) w art.

18 ust. 1 pkt 4 wskazuje, że w razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony może żądać naprawienia wyrządzonej szkody na zasadach ogólnych, tj. przez odwołanie do przepisów kodeksu cywilnego. Wskazany akt prawny nie odnosi się do szkody niemajątkowej.

Doktryna i orzecznictwo przyjmują jednolicie, że szkoda niemajątkowa (krzywda) polega naprawieniu jedynie wówczas, gdy jest następstwem naruszenia dóbr osobistych. Cytowana ustawa nie może być źródłem praw podmiotowych oraz stanowić podstawy do oceny czy określona ingerencja innego przedsiębiorcy stanowiła bezprawne naruszenie takich praw o charakterze bezwzględnym. Wyłączność ich ochrony zastrzeżona jest zatem dla kodeksu cywilnego (art. 24 KC) oraz ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U z 2006 r. Nr 90 poz. 631 ze zm.) - (por. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1995r.

III CZP 12/95 OSN 1995 nr 5 poz. 80, B. Gadek - Szkoda wyrządzona czynem nieuczciwej konkurencji w: Odpowiedzialność cywilna. Księga pamiątkowa ku czci prof. A. Szpunara). Naruszenie praw podmiotowych zakwalifikowanych jako podlegające ochronie w oparciu o przepisy wskazanych ustaw może jednak uzasadniać przyjęcie "sprzeczności z prawem" w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i równoległe dochodzenie, wykraczających poza zakres przewidzianych nim sankcji cywilnoprawnych, dalszych roszczeń opartych na art. 18 ustawy. Przyjmuje się ponadto, że wyjątkowo możliwa jest ochrona uzupełniająca w oparciu o przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji gdy dany stan faktyczny nie daje podstaw do wystąpienia z roszczeniami o ochronę na podstawie ustaw szczególnych z zakresu własności intelektualnej, a

120

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 istnieją elementy stanu faktycznego pozwalające na zakwalifikowanie działania jako sprzecznego z dobrymi obyczajami, tj. czynu nieuczciwej konkurencji (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r. I CRN 904/97 z glosą M. Kępińskiego publ. OSP 1999 nr 5 poz. 97, glosę M. Czajkowskiej - Dąbrowskiej do cyt. uchwały SN III CZP 12/95, publ. OSP 1996 nr 3 poz. 55, E. Traple - Stosunek czynu nieuczciwej konkurencji do praw własności intelektualnej w: Zagadnienia nieuczciwej konkurencji, zeszyt 77 Prace z zakresu wynalazczości i ochrony własności intelektualnej).

Powołanie się na naruszenie bezwzględnych praw wyłącznych daje z oczywistych względów silniejszą ochronę jak delikt oparty na ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ocena następuje przy tym na innej płaszczyźnie i w oparciu o inne przesłanki.

Jako pierwszą podstawę przysługującego mu prawa podmiotowego powód powołał przepisy PrAut, przyznając jednak, że zwrot "Baśka miała fajny biust" nie jest utworem w rozumieniu powyższej ustawy oraz że nie dochodzi w związku z tym roszczeń z zakresu autorskich praw majątkowych. Powód wskazał, że wykorzystanie wskazanego zwrotu stanowiło naruszenie treści i formy utworu oraz uprawnienia do decydowania o jego rzetelnym wykorzystaniu. W apelacji sprecyzował zaś, że została naruszona więź twórcy z utworem, zmieniono cel i pole eksploatacji, pozbawiono prawa do prowadzenia autorskiego nadzoru nad korzystaniem. Takie prawa zaś stanowią autorskie prawa osobiste, nie podlegające zrzeczeniu się ani zbyciu (art. 16). W nauce prawa akceptowana jest definicja S. Rittermana (Komentarz do ustawy o prawie autorskim, Kraków 1937), zgodnie z którą "autorskie prawa osobiste chronią węzeł uczuciowy, jaki wiąże twórcę z dziełem przed wszystkimi bezzasadnymi aktami, które by mogły uczucia twórcy do jego dzieła zadrasnąć". "O istnieniu więzi przesądza pierwotnie fakt ucieleśnienia w dziele osobowości twórcy, w wyniku której dochodzi do powstania szczególnej relacji (...) która poza emocjonalną angażuje także inne sfery osobowości, m.in. racjonalną wolicjonalną" (A. Wojciechowska - Autorskie prawa osobiste twórców dzieła audiowizualnego, zeszyt 72 Prace z wynalazczości i ochrony (...)). R.G. wystąpił do sądu jako przedsiębiorca, nie jako twórca i nie powoływał się na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie pisania piosenek. Co do zasady wskazane prawa autorskie powodowi jako przedsiębiorcy z oczywistych względów zatem nie przysługują. Doktryna przyjmuje jednak, że przy zachowaniu zasady niezbywalności, dopuszczalne są czynności polegające na zrzeczeniu się wykonywania tych praw, które nadal pozostają przy twórcy. Czynności takie podlegają szczególnie ostrym kryteriom oceny i są odwoływalne (por. P. Białecki - Zasada jednolitej ochrony praw osobistych twórcy na tle komercjalizacji PrAut, zeszyt 83 Prace z wynalazczości i ochrony (...), S. Sołtysiński - Dysponowanie autorskimi uprawnieniami osobistymi, Ossolineum 1985 r.). Powołany przez powoda w pozwie przedmiot działalności gospodarczej (m.in. prowadzenie promocji, reklamy, prac organizacyjno-technicznych związanych z promocją, zdobywanie sponsorów, zawieranie umów wydawniczych, reklamowych i sponsorskich) i dalsze twierdzenia uzasadniają przyjęcie, że spośród wskazanych osobistych praw autorskich jako przedsiębiorca uzyskał i może wykonywać jedynie te, które dotyczą decyzji o wykorzystaniu, celu i sposobie eksploatacji, ew. nadzorze autorskim.

Przekazanie więzi emocjonalnej, dotyczącej sfery indywidualnych przeżyć psychicznych byłoby niedopuszczalne. Powód występując wyłącznie jako przedsiębiorca nie może zatem się do nich odwoływać. Z przyczyn wyczerpująco omówionych w uzasadnieniu Sądu Okręgowego nie można przyjąć, że pozwani naruszyli wskazane osobiste prawa autorskie. Banalny i prosty zwrot językowy stanowiący fragment piosenki B., nie będący w spornym utworze reklamowym cytatem ani zapożyczeniem, co najwyżej inspiracją i odwołaniem do odległych skojarzeń, nie uzasadnia przyjęcia naruszenia praw autorskich. Ocena dalej idących naruszeń z uwagi na brak punktu odniesienia (nie przedstawienie dowodu z tekstu i wykonania utworu) z przyczyn obciążających powoda jest niemożliwa.

Zgodzić się należy z Sądem I instancji, że restryktywne traktowanie ochrony twórczości musiałoby doprowadzić do całkowitej izolacji poglądów, braku wymiany myśli, zaniku twórczości odnoszącej się do dzieł powstałych wcześniej, nawiązującej do dorobku kulturalnego. Szczególna swoboda dotyczy rynku reklamy.

Działalność taka bowiem z uwagi na skrótowość i potrzebę komunikatywności musi operować skrótami, odwołaniami do znanych motywów, postaci i sytuacji. Reklama stanowi ponadto wypowiedź handlową o charakterze informacyjnym, stąd korzysta z prawa do wolności wypowiedzi i wolności informacji. Ich ograniczenie może nastąpić tylko w zakresie niezbędnym, także wyznaczonym interesem osoby trzeciej, ale przesłanki takiej w przedmiotowym stanie faktycznym brak.

Jako kolejną podstawę bezwzględnie przysługującego mu prawa podmiotowego wskazał powód przepisy o ochronie dóbr osobistych (art. 23-24 KC). W tym zaś zakresie podkreślić należy, że obowiązkiem skarżącego było wskazanie i oznaczenie dobra osobistego, które zostało naruszone lub jest zagrożone naruszeniem. Sąd nie jest bowiem uprawniony do podejmowania we wskazanym zakresie działań z urzędu. Dokonanym wyborem powód jest związany w tym znaczeniu, że nie może w postępowaniu odwoławczym wskazywać na naruszenie innego dobra osobistego. Z tych względów apelacja nie mogła okazać się skuteczna w części wykraczającej poza dobra określone w pozwie jako renoma, popularność i twórczość. Co o pierwszych dwóch, jak wyżej wskazano w części dotyczącej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, postępowanie dowodowe nie potwierdziło aby film

121

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 odwoływał się do osoby powoda, grona jego zwolenników i co najmniej sugerował jego rekomendację reklamowanego produktu. Co do twórczości zaś to, jak podkreśla się w nauce prawa, sformułowanie art. 23 KC jest w powołanym zakresie nieprecyzyjne. Dobrem osobistym nie jest bowiem twórczość tylko pewien proces i jego rezultat, który zresztą nie zawsze musi mieć charakter utworu w rozumieniu PrAut. "Ochronie podlegają niemajątkowe, indywidualne wartości świata uczuć, stanu życia psychicznego określonej osoby ze wzglądu na jej twórczość naukową i artystycznej (por. S. Grzybowski - Ochrona dóbr osobistych według przepisów ogólnych prawa cywilnego, Warszawa 1957, J. Barta, R. Markiewicz - Ochrona dóbr osobistych w zakresie twórczości naukowej i artystycznej w: Dobra osobiste i ich ochrona w polskim prawie cywilnym, Wrocław 1986). Wskazuje się, że substratem takiego dobra jest twórcze przeżycie intelektualne autora, możliwe do alienacji i odtworzenia, a autor musi liczyć się z tym, że dzieło udostępnione żyje swoim życiem w istocie niemożliwym do skontrolowania przez twórcę. Zakresy pojęć twórczość artystyczna jako rodzaj dobra osobistego i jako osobiste prawo autorskie (odpowiednio podlegających ochronie na podstawie kodeksu cywilnego i PrAut) krzyżują się. Desygnat dobra osobistego jest jednak szerszy gdyż w części obejmującej takie formy jak sfera procesu twórczego nie zakończona utworem, elementy poznawcze dzieła i sytuację zagrożenia naruszeniem wykracza poza zakres osobistych praw autorskich. Ponadto, o ile przekazanie wykonywania osobistych praw autorskich i w ich granicach dochodzenie ochrony przez osobę trzecią lub przedsiębiorcę jest dopuszczalne o tyle jest to niemożliwe w odniesieniu do dóbr osobistych. Prawa osobiste przysługują bowiem osobie fizycznej w celu ochrony jej dóbr osobistych. Są to prawa niemajątkowe tak ściśle związane z podmiotem, że razem z nim powstają wygasają i nie mogą przechodzić na inne osoby (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 1976 r. I CR 439/76, OSN 1981 nr 9 poz. 170). Skoro powód nie jest twórcą w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, to nie może w postępowaniu w sprawach gospodarczych występując jako przedsiębiorca skutecznie zgłosić roszczeń wynikających z naruszeń wskazanego prawa podmiotowego o charakterze bezwzględnym opartych na art. 23 i nast. KC wprost lub pośrednio.

W tym miejscu zauważyć należy, że wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 5 marca 2004 r. I A Ca 35/04 (OSA 2004 nr 10 poz. 33), na który powołuje się skarżący zapadł w sprawie o znacząco różnym stanie faktycznym i prawnym, w której reżyser filmu fabularnego wystąpił przeciwko podmiotowi dysponującemu prawami do filmu reklamowego, którego reżyserem, autorem scenariusza i dialogów oraz wygłaszającym kluczową kwestię stanowiącą nieznacznie zmienioną część znanego monologu był aktor występujący uprzednio w filmie fabularnym.

Kolejna podstawa odpowiedzialności wskazana przez powoda to ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W tym przedmiocie wskazać należy, że powyższy akt normatywny może mieć zastosowanie tylko do czynów podejmowanych w ramach działalności gospodarczej, stanowiących nieuczciwy akt konkurencji przy czym między pokrzywdzonym a sprawcą czynu nie musi istnieć stosunek konkurencji. Ustawa chroni wyłącznie interes gospodarczy innego przedsiębiorcy lub klienta, przy czym przyznaje legitymację czynną wyłącznie przedsiębiorcom, którzy prowadząc chociażby ubocznie działalność zarobkową lub zawodową uczestniczą w działalności gospodarczej. Szersza wykładnia pojęcia czynu konkurencyjnego dopuszcza odwołanie się nie tylko do relacji między przedsiębiorcami oferującymi w tym samym czasie takie same lub substytucyjne usługi (towary) ale i działania przedsiębiorcy na rynku podjęte w zamiarze przyciągnięcia klientów do własnej propozycji rynkowej (por. C. Kosikowski - Ochrona prawna konkurencji i zwalczanie praktyk monopolistycznych, Warszawa 1994 r.). Kwalifikacja czynu konkurencyjnego jako nieuczciwego musi wynikać z jego sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrożenia lub naruszenia interesu gospodarczego innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak przytoczono wyżej brak podstaw do przyjęcia, że działanie pozwanych stanowi naruszenie prawa w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy, rozumianego jako przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustaw prawo autorskie i kodeks cywilny.

Nie można również uznać, że zachodzi podstawa do udzielenia powodowi ochrony uzupełniającej, opartej wyłącznie na przesłance działania sprzecznego z dobrymi obyczajami przewidzianej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która spełnia funkcję uzupełniającą i korekcyjną w zakresie czynów nieuczciwej konkurencji. Stanowi ona klauzulę generalną która, aczkolwiek pozostaje w związku z zasadami współżycia społecznego, nie może być z nimi utożsamiana. Powód nie przedstawił dowodów potwierdzających wkroczenie pozwanych w sferę jego praw wymagających ochrony. Nie zostało wykazane takie naruszenie sfery działalności przedsiębiorstwa powoda, które prowadziłoby do powstania szkody poprzez zmniejszenie wartości oferowanych przez niego kontraktów reklamowych i sponsorskich wykorzystujących sporny fragment piosenki B., transfer zainteresowań lub zużycie ("skonsumowanie atrakcyjności") zwrotu "Baśka miała fajny biust" na rynku reklam. Treść utworu wykonanego przez S. and S. P., wykorzystywanego przez C. mieści się granicach dopuszczalnych prawem, regułami rynku reklam i zasadami uczciwego obrotu. Sam fakt podjęcia pertraktacji przez agencję reklamową z menagerem zespołu W. wobec braku zbieżności podmiotowej i częściowo przedmiotowej oraz zasadniczej rozbieżności stanowisk potencjalnych kontrahentów nie jest wystarczający do przyjęcia, że pozwani działali w złej wierze i świadomie naruszyli interesy powoda w zamiarze wyrządzenia mu

122

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 szkody.

W braku podstaw do zasądzenia świadczenia pieniężnego zbędne jest odnoszenie się do zarzutów dotyczących jego ewentualnej podstawy prawnej (art. 322, 361 czy 405 KC).

Biorąc powyższe pod rozwagę i podzielając z powyższymi zastrzeżeniami i uzupełnieniami podstawę faktyczną i prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia Sąd Apelacyjny w oparciu o art. 385 KPC oddalił apelację.

Kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sporu obciążono powoda (art. 108 § 1 w zw. z art. 98 § 1 i art. 391 § 1 KPC).

123

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 11 lipca 2002 r.

I CKN 1319/00

Sentencja Sąd Najwyższy w sprawie z powództwa L.S. A/S, L.T. A/S, K. A/S w D. oraz L.P., spółka z o. o. w W. przeciwko Kazimierzowi P., Robertowi P. i "C.", spółce z o. o. o nakazanie, po rozpoznaniu w Izbie Cywilnej w dniu 28 czerwca 2002 r. na rozprawie kasacji powodów od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 29 maja 2000 r., oddalił kasację i zasądził solidarnie od strony powodowej na rzecz pozwanych kwotę 1.500 zł kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie Zaskarżonym wyrokiem Sąd Apelacyjny oddalił apelację strony powodowej L.S. A/S, L.T. A/S, K. A/S w D. i L.P., spółka z o.o. w W., aprobując dokonane ustalenia i ich ocenę prawną przytoczoną w uzasadnieniu wyroku Sądu pierwszej instancji (art. 385 KPC). Do istotnych elementów stanu faktycznego należą ustalenia co do produkcji i sprzedaży klocków L. przez wymienione duńskie spółki, zgrupowane w L.Group. W Polsce ich sprzedaż prowadzą spółki L.T. A/S i L.P. Wytwarzane przez L.S. zabawki w formie klocków plastykowych, mających różne kształty i kolory, można - za pomocą odpowiednich wypustek i wgłębień - łączyć w różne kombinacje. Poszczególne klocki oznaczone są napisem L. Wspólnicy S.C. Robert P. i Piotr S. "C." - Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe uzyskali decyzję o rejestracji znaku towarowego (z prawem trwającym od dnia 6.9.1993 r.) na wytwarzanie i sprzedaż wyrobów obejmujących m.in. zabawki z tworzyw sztucznych. Pozwana "C." spółka z o.o. jest producentem klocków plastykowych, których sprzedaż prowadzą Kazimiera P. i Robert P. Klocki te są także konstrukcyjnie kompatybilne z klockami L.; zewnętrznie niektóre z nich są bardzo podobne do klocków L. Na każdym klocku spółki C. jest odciśnięty znak towarowy "C.". Opakowanie kolorowe, poza wyraziście zamieszczonym sześciokrotnie tym znakiem, zawiera oznaczenie producenta, ze wskazaniem jego dokładnego adresu.

Kolorystyka i motywy opakowania tych klocków są inne niż stosowane przez L. Po stronie przeciętnego klienta nie może dojść do kontuzji co do pochodzenia tych klocków.

Sąd Apelacyjny podzielił zapatrywanie Sądu pierwszej instancji, że produkcja i wprowadzanie przez pozwanych do obrotu klocków "C." nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. Nr 47, poz. 211 ze zm. - dalej "u.z.n.k."), co - w ocenie tego Sądu - czyni zbędnym rozważanie zasadności żądania strony powodowej na gruncie art. 13 ust. 2 u.z.n.k. Strona powodowa nie wykazała okoliczności faktycznych mogących uzasadniać zastosowanie art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

Kasację złożyła strona powodowa. Z powołaniem się na obie podstawy przewidziane w art. 393 1 KPC zarzuciła naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 3 i 13 u.z.n.k. oraz naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 229 i 233 § 1 KPC, przez przyjęcie, że kompatybilność klocków pozwanych z klockami powodów stanowi cechę wynikającą wprost z naśladownictwa, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wskazując na powyższe, strona skarżąca wnosiła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Obszerne i wyczerpujące wywody stron dotyczące przesłanek prowadzących do zakwalifikowania czynu jako nieuczciwej konkurencji obejmują elementy natury ekonomicznej i prawnej, a nawet etycznej. Spór ogniskuje się wokół rozgraniczenia dozwolonego i niedozwolonego naśladownictwa oraz kryteriów pozwalających taką granicę wyznaczyć, a także możliwości uzyskania przez przedsiębiorcę - nie legitymującego się prawami wyłącznymi - zakazów i nakazów sformułowanych w pozwie. Prezentowane stanowiska oraz krańcowe rozbieżności co do treści wnioskowanego rozstrzygnięcia sporu - w ustalonym stanie faktycznym - uzasadniają

124

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 odwołanie się do przytoczonego w kasacji art. 13 u.z.n.k. W myśl tego przepisu, czynem nieuczciwej konkurencji jest naśladowanie gotowego produktu, polegające na tym, że za pomocą technicznych środków reprodukcji jest kopiowana zewnętrzna postać produktu, jeżeli może wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości producenta lub produktu. Należy jednocześnie wskazać, że spór dotyczy korzystania z osiągnięcia niestanowiącego przedmiotu praw wyłącznych.

Takie naśladownictwo cudzych produktów samo przez się nie jest zjawiskiem nagannym, ponieważ postęp jest możliwy dzięki spuściźnie przeszłości. Rozwijanie i ulepszanie każdego produktu leży w interesie ogólnym.

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji reguluje korzystanie z cudzych dóbr prawnych (dzieł) poza obszarem regulacji zawartej w prawie własności przemysłowej i prawie autorskim. Z przytoczonego art. 13 ust.

1 u.z.n.k., stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia, wynika, że podstawowymi przesłankami konstytuującymi pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji są: kopiowanie zewnętrznej postaci produktu, dokonywanie naśladownictwa za pomocą technicznych środków reprodukcji i możliwość wprowadzenia klientów w błąd co do tożsamości producenta lub produktu. Omawiana ustawa sankcjonuje naśladownictwo jedynie w kwalifikowanej postaci, tj. gdy kumulatywnie spełnione są przytoczone przesłanki. Sądy obu instancji z powołaniem się na sposób oznaczenia klocków "C." i rodzaj oraz wygląd opakowań wykluczyły możliwość wprowadzenia klientów w błąd. Oceny tej - zdaniem tych Sądów - nie podważa podobieństwo klocków obu firm i ich kompatybilność, która jest cechą wynikającą z naśladownictwa.

W doktrynie i judykaturze na ogół zgodnie przyjmuje się, że założeniem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest ochrona atrakcyjnej siły przedsiębiorcy oraz jej oddziaływanie na krąg odbiorców. Chodzi o rozgraniczenie między działaniem uczciwym i zgodnym z prawem, a wykraczającym poza ustanowione reguły, nie zaś o ochronę konkretnego osiągnięcia. Ustawa ma zatem na celu zapewnienie prawidłowości zachowania się i działania podmiotów gospodarczych w warunkach wolnej konkurencji i dostępu do rynku na równych prawach. Realizacja konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej uzasadnia - także przy wykładni przytoczonych w kasacji przepisów omawianej ustawy - poszukiwanie równowagi między wolnością rynku i swobodą obrotu a celami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, określonymi w art. 1.

Punkt ciężkości w regulacji konkurencji w prawie polskim - podobnie jak w ustawodawstwach innych państw dotyczy zdobywania odbiorców produkowanych lub sprzedawanych towarów i eliminacji wszelkich działań, mogących w jakikolwiek sposób powodować pomyłki co do przedsiębiorcy lub jego wyrobu, albo wprowadzać w błąd przez używanie fałszywych oznaczeń, a także podawanie innych danych. Ze względu na takie ukierunkowanie celów ustawy, postanowienia art. 13 nie mogą zastępować ani powodować ochrony wynikającej z przepisów regulujących prawa bezwzględne (patent, wzór użytkowy). Prawo wynalazcze i wynikająca z niego ochrona patentowa obejmuje rozwiązania techniczne i zawiera zakaz odtwarzania cech konstrukcyjnofunkcjonalnych. Należy ponadto podkreślić - co pomijają skarżące - że patent (lub prawo ochronne na wzór użytkowy) działa w ściśle ograniczonym czasie, określonym przepisami prawa, oraz po wypełnieniu przez uprawnionego obowiązku wniesienia opłat za udzieloną ochronę. Ponadto zawiera ściśle określony zakres udzielonej ochrony udokumentowanego rozwiązania technicznego i zapewnia ochronę w tym tylko zakresie na obszarze państwa, w którym patent został przyznany. Żądany przez skarżące zakaz naśladownictwa prowadziłby wprost do powstania nie ograniczonego żadnym terminem monopolu eksploatacji określonego rozwiązania technicznego (technologicznego) i uniemożliwiałyby lub co najmniej utrudniały wchodzenie na rynek innym przedsiębiorcom, zajmującym się taką samą lub zbliżoną działalnością gospodarczą. Pozostawałoby to w sprzeczności z porządkiem prawnym, opartym na zasadzie wolności gospodarczej i regułach uczciwej konkurencji. Samo naśladownictwo towarów innego przedsiębiorcy, nie korzystających ze szczególnej ochrony prawami wyłącznymi, nie jest sprzeczne z zasadami prowadzenia konkurencji i nie uzasadnia przyjęcia istnienia czynu nieuczciwej konkurencji (art. 13 ust. 1), nawet w wypadku zgodności wymiarów kopii z pierwowzorem. Podstawę kopiowania cech funkcjonalnych produktu, w szczególności budowy, konstrukcji i charakterystycznej formy zapewniającej użyteczność lub uwzględniającej charakterystyczną formę produktu, stanowi art. 13 ust. 2 u.z.n.k. Swoboda kopiowania dotyczy także wymiarów proporcji i kształtów. Pozwani - co jest zrozumiałe - dostosowali się do wymaganego poziomu technicznego i technologicznego, nie można zatem zasadnie podważać stanowiska Sądów obu instancji, że w ustalonych okolicznościach sprawy kompatybilność jest pochodną naśladownictwa.

W tych warunkach znaczenia nabiera przesłanka w postaci możliwości wprowadzenia w błąd klientów co do tożsamości producenta lub produktu.

Poglądy doktryny i orzecznictwa w innych krajach są odzwierciedleniem postępującej globalizacji oraz dynamiki rynku europejskiego, lecz zdają się także jednoznacznie wskazywać, że kształtowany bądź przyjmowany wzorzec przeciętnego konsumenta należycie poinformowanego, uważnego i rozsądnego, nie może być definiowany w oderwaniu od ustalonych - w rozpoznawanej sprawie - warunków obrotu i realiów życia gospodarczego. Ustalenia Sądu drugiej instancji co do zróżnicowania opakowań klocków "L." i "C.", oznaczania

125

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 ich przez stronę pozwaną znakiem towarowym i wyczerpującego wskazania producenta, a także oznaczania poszczególnych klocków znakiem towarowym, nie zostały przez skarżącego zakwestionowane. Zarzut kasacji naruszenia przepisów postępowania ze skutkami wskazanymi w art. 393 1 pkt 2 KPC, za pomocą którego zwalczane są ustalenia faktyczne, zmierza do wykazania wadliwości przyjęcia "że kompatybilność klocków pozwanych z klockami powodów stanowi cechę wynikającą wprost z naśladownictwa". Wyraźne i czytelne oznaczenie producenta wyklucza zasadność twierdzeń skarżących o chęci maksymalnego zbliżenia się przez pozwanych do znanego i renomowanego produktu "L." ze wszystkimi wynikającymi stąd konsekwencjami w sferze ekonomicznej, prawnej i etycznej. Zarzut kontuzji konsumenta co do produktu pomija ustalony fakt, że każdy klocek wyprodukowany przez pozwaną firmę "C." zawiera odciśnięty znak towarowy "C.". (...)

Nie można pominąć, że zasób zrozumiałej, jasnej i dostępnej informacji dla konsumenta spełnia niezbędne wymagania warunkujące możliwość dokonywania przez niego niezakłóconego i racjonalnego wyboru. Jest to poważny instrument regulujący działalność wolnego rynku, zapewniający jego przejrzystość oraz ochronę nie tylko pozycji konsumenta, lecz także interesów konkurentów. Samo odmienne twierdzenie nie pozwala na przyjęcie realności kontuzji. Uzasadniony jest zatem pogląd, że wyraźne i wyczerpujące oznaczenie producenta na opakowaniu towaru oraz umieszczenie znaku towarowego bezpośrednio na produkcie wprowadzanym do obrotu wyłącza możliwość wprowadzenia w błąd co do tożsamości producenta lub produktu (art. 13 u.z.n.k.).

Zarzucając pozwanym, że dopuścili się dwóch odrębnych czynów nieuczciwej konkurencji, konstruowanych na podstawie przepisów art. 13 ust. 1 i art. 3 u.z.n.k., strona powodowa powoływała się na naruszenie przez nich dobrych obyczajów. Uzasadnienie dla wnioskowanej niezbędności i celowości zastosowania tej klauzuli stanowiły liczne i zróżnicowane zarzuty, jak nieuprawnione wchodzenie w serie cudzego produktu, nieuczciwe wykorzystywanie renomy klocków powodów, nieuczciwe przejmowanie ich klienteli i obniżanie renomy "L.".

Czyn ten został zrealizowany przez wytwarzanie klocków w pełni kompatybilnych z klockami powodów.

Na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji istnieją podstawy do przyjęcia, że działanie wyczerpujące znamiona naśladownictwa może być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji wywiedziony z klauzuli generalnej (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.), jednakże dopiero po wykazaniu istotnych z punktu widzenia prawa konkurencji zarzutów przesądzających naganność postępowania konkurenta i uzasadniających, w ustalonych okolicznościach sprawy, powołanie się na klauzulę dobrych obyczajów. Strona powodowa nie wykazała tych okoliczności (art. 6 KC). Zarzuty skarżących o pasożytnictwie ekonomicznym czy intelektualnym stanowiły przedmiot badań i ustaleń Sądów niższej instancji i okazały się chybione, system zaś przyjętych ocen i wykładnia obowiązujących przepisów nie wykazuje zarzucanych mu wadliwości.

Niektóre zarzuty kasacji nastręczają trudności w jednoznacznym odczytaniu ich treści. Do nich należy twierdzenie o nieuprawnionym wchodzeniu w serie cudzego produktu. Jeżeli ma ono być rozumiane jako bezprawne wprowadzenie towaru na rynek w tym znaczeniu, że potrzeby rynku zostały rozpoznane przez konkurenta i on zaprojektował towar (poszczególne serie) w celu zaspokojenia popytu i z zamiarem kontynuacji rozeznanego zapotrzebowania, to taka sytuacja w tej sprawie nie zaistniała. Pozwani podjęli produkcję klocków "C." i wprowadzają je do obrotu w warunkach nie naruszających obowiązujących przepisów, a tylko działanie będące czynem nieuczciwej konkurencji może być sprzeczne z dobrymi obyczajami. W rozpoznawanej zaś sprawie nie zostały podważone przyczyny, z powodu których zasada wolności naśladownictwa nie mogła być uznana za przełamaną.

Z powyższego wyniku, że kasacja nie ma usprawiedliwionych podstaw i dlatego podlega oddaleniu (art. 393 12 KPC).

126

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 27 lutego 2009 r.

V CSK 337/08

Sentencja Sąd Najwyższy w sprawie z powództwa E. S.A. z/s w T. przeciwko Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitalny Chorób Płuc Opieki Długoterminowej w O. i I. Spółce z o.o. z/s we W. z udziałem interwenienta ubocznego Polskiego Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. w W. o nakazanie i zapłatę, po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej w dniu 27 lutego 2009 r., skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 17 kwietnia 2008 r., sygn. akt I ACa 220/08, - uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Apelacyjnemu we Wrocławiu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 17 kwietnia 2008 r. oddalił apelację powodowej Spółki od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 29 listopada 2007 r. oddalającego powództwo o: zaniechanie dalszych naruszeń praw autorskich do materiału pod nazwą "Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia na ubezpieczenie mienia i odpowiedzialności cywilnej Miejskiego Szpitala Zespolonego w O." (dalej określanej jako "SIWZ" lub "specyfikacja"), nakazanie stronie pozwanej złożenia oświadczenia o treści: "Niniejszym Zakład Gospodarki Komunalnej w O. sp. z o.o., Zespół Szpitalny Chorób Płuc Opieki Długoterminowej przeprasza E. S.A. z siedzibą w T. ul. J. 21 za naruszenie praw autorskich E. S.A. i bezprawne wykorzystywanie utworu pt. "Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia na ubezpieczenie mienia i odpowiedzialności cywilnej Miejskiego Szpitala Zespolonego w O." - na stronie internetowej pozwanego przez okres jednego miesiąca, w dzienniku "Rzeczpospolita" (wydanie piątkowe) na tzw. żółtych stronach, w czterech wydaniach i w "Dzienniku Ubezpieczeniowym" w czterech kolejnych wydaniach, zasądzenie kwoty 48 000 zł tytułem naprawienia szkody oraz kwoty 10 000 zł na cel społeczny związany ze wspieraniem kultury tj. na rzecz Fundacji "A." w T. Sąd Apelacyjny, przyjmując za własne ustalenia Sądu Okręgowego oraz dokonaną ich ocenę prawną uznał, że SIWZ sporządzona przez pracownika strony powodowej, nie stanowi "utworu" w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, dalej określanej jako "PrAut" (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.), bowiem dokument ten jest wytworem skonkretyzowanym co do treści i formy w normach prawnych o charakterze iuris cogentis tj. w art. 36 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej określanej jako "ZamPublU", (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.). Sąd Apelacyjny podniósł, że gdyby nawet przyjąć, że SIWZ ma charakter utworu w rozumieniu art. 1 ust. 1 Pr.autor., to jednak nie podlega ochronie z uwagi na to, że stanowi materiał urzędowy w rozumieniu art. 4 pkt 2 Pr.autor.

Sąd Apelacyjny nie zakwestionował stanowiska Sądu Okręgowego, który uznał, że dokument SIWZ nie został stworzony w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy, co oznacza, że strona powodowa, mimo że była pracodawcą autora tego dokumentu Piotra Podbornego nie jest podmiotem uprawnionym z tytułu autorskich praw majątkowych do tego utworu. Sądy obu instancji, dokonując takiej oceny odwołały się do zeznań P. Podbornego, w których podał, że przygotował SIWZ dla ułatwienia swojej pracy. Odnosząc się do przewidzianego w art. 79 ust. 1 pkt 3 PrAut żądania odszkodowawczego o zapłatę 48 000 zł, Sąd Apelacyjny uznał, że strona powodowa nie wykazała, jakie wynagrodzenie (prowizję brokerską) otrzymałaby, gdyby udzieliła innym podmiotom zgody na wykorzystanie dokumentu SIWZ. Uznając również za bezzasadne żądanie zasądzenia na cel społeczny kwoty 12 000 zł, Sąd Apelacyjny stwierdził, że działanie strony powodowej polegające na wykorzystaniu SIWZ nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej określanej jako "ZNKU" (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503).

Skarga kasacyjna strony powodowej oparta została na podstawie naruszenia prawa materialnego - art. 1 ust. 1 i

127

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 art. 4 pkt 2 PrAut przez uznanie, że SIWZ nie stanowi utworu, lecz jest materiałem urzędowym, art. 12 ust. 1 Pr.autor. przez kwalifikowanie SIWZ w oparciu o subiektywne przekonanie pracownika strony pozwanej, który zeznał, że specyfikację sporządził bez związku z nałożonymi na niego obowiązkami pracowniczymi, art. 79 ust.

1 pkt 3 lit.a i b PrAut przez przyjęcie, że utracona przez stronę powodową prowizja brokerska jest szkodą hipotetyczną, co nie uzasadnia zasądzenia odszkodowania, a ponadto wysokość szkody nie została wykazana, art. 3 u.z.n.k. przez uznanie, że strona powodowa nie wykazała, aby wykorzystanie SIWZ zagroziło lub naruszyło interes strony powodowej lub jej klientów, a ponadto było sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Sąd Apelacyjny uznając, że SIWZ nie stanowi utworu, lecz jest materiałem urzędowym naruszył art. 1 ust. 1 i art. 4 pkt 2 Pr.autor. przez błędną wykładnię tych przepisów. Oceniając stopień indywidualności określonego wytworu intelektu należy uwzględnić rodzaj dzieła. Inne przesłanki decydują w przypadku dzieła literackiego (np. poetyckość języka, dobór środków stylistycznych i wersyfikacji), inne zaś w odniesieniu do utworów o charakterze referencyjnym, jakim jest SIWZ. W tym drugim przypadku należy uwzględnić dobór słownictwa i składni, układ poszczególnych kwestii, przedstawianych w ramach opracowania, sposób formułowania śródtytułów. Dla oceny określonego dzieła referencyjnego przydatna jest koncepcja tzw. statystycznej jednorazowości, która zakłada badanie, czy takie samo lub bardzo podobne dzieło powstało już wcześniej oraz czy jest statystycznie prawdopodobne sporządzenie w przyszłości takiego samego dzieła przez inną osobę.

Odpowiedź przecząca uzasadnia tezę o istnieniu cechy indywidualności dzieła.

Okoliczność, że art. 36 ZamPublU określa katalog niezbędnych elementów, jakie powinna zawierać specyfikacja istotnych warunków zamówienia, nie pozbawia możliwości takiego ukształtowania treści tego dokumentu, które spowoduje powstanie dzieła zawierającego w sobie cechy twórcze, spełniającego wymóg oryginalności. Przepis ten determinuje wyłącznie minimalną treść SIWZ, pozostawiając do swobodnego uznania jego twórcy układ poszczególnych elementów, sposób formułowania myśli (słownictwo, składnia), formę wyrazu, dobór elementów fakultatywnych, a także takich, które nie są przewidziane w tym przepisie.

Wskazany w art. 36 ZamPublU katalog niezbędnych elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia niewątpliwie ogranicza swobodę twórczą, nie przesądza jednak - jak uznał Sąd Apelacyjny - o braku indywidualnego charakteru dzieła. Przepis ten wyznacza jedynie zakres koniecznych elementów specyfikacji, pozostawiają twórcy takiego utworu dostatecznie dużą swobodę w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i sposobu przygotowania ofert, a także opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty. Zakwalifikowaniu specyfikacji jako nowego wytworu intelektu nie stoi na przeszkodzie okoliczność użycia w jej treści funkcjonujących w obrocie klauzul do umowy ubezpieczenia, zwłaszcza, gdy stanowią one niewielką część SIWZ. Podkreślenia wymaga okoliczność, że elementem SIWZ jest także formularz oferty, w odniesieniu do którego Prawo zamówień publicznych nie zawiera jakichkolwiek wytycznych dotyczących treści, co oznacza, że dokument ten w całości stanowi przejaw działalności twórczej.

Sąd Najwyższy wielokrotnie wskazywał, że utworem podlegającym ochronie prawno-autorskiej jest każde dzieło, jeśli - przynajmniej pod względem formy - wykazuje pewne elementy twórcze, choćby minimalne (orzeczenie SN z dnia 31 marca 1953 r., II C 834/52). Za przedmiot prawa autorskiego uznawane były m.in. instrukcje bhp (orzeczenie SN z dnia 23 lipca 1971 r., II CR 244/71), instrukcje dla obsługiwania maszyny (orzeczenie SN z dnia 25 kwietnia 1969 r., I CR 76/69, OSNCP 1970, nr 1, poz. 15), rozkłady kolejowe, książki kucharskie, wzory i formularze (por. orzeczenie SN z dnia 8 listopada 1932 r., Zb. OSN 1933, poz. 7).

Kierując się tymi przesłankami należało dokonać - czego Sąd Apelacyjny nie uczynił w dostatecznym stopniu oceny odnośnie kwestii, czy SIWZ, którą opracował pracownik strony powodowej zawiera cechy twórcze.

Nie można - jak trafnie zarzuciła strona skarżąca - kwalifikować spornej specyfikacji jako materiału urzędowego. Pod pojęciem materiałów urzędowych, o których mowa w art. 4 ust. 2 PrAut rozumieć należy materiały pochodzące od urzędu lub innej instytucji wykonującej zadania publiczne. SIWZ nie jest takim materiałem. Postępowanie przetargowe uregulowane w Prawie zamówień publicznych nie ma charakteru procedury urzędowej. Przez procedurę urzędową należy rozumieć postępowanie toczące się przed organami wymiaru sprawiedliwości, organami administracji publicznej (rządowej, samorządowej) lub innymi organami powołanymi do podejmowania decyzji władczych, mających wpływ na sytuację prawną jednostki. Wszczęcie procedury, przewidzianej w Prawie zamówień publicznych, prowadzącej do zawarcia umowy uruchamia postępowanie o charakterze cywilnoprawnym. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Odmienny tj. administracyjny charakter ma jedynie postępowanie przed Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych. Ten etap postępowania można kwalifikować jako procedurę urzędową, w ramach której wytwarzane są dokumenty urzędowe, nie podlegające ochronie prawo-autorskiej (art. 4 pkt 2 PrAut)

128

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Podzielić należało także zarzut naruszenia art. 12 PrAut polegającego na bezzasadnym uznaniu, że SIWZ nie jest utworem pracowniczym. Jest okolicznością bezsporną, że SIWZ sporządzona została przez pracownika strony powodowej, do którego obowiązków należało przygotowanie konkursów i przetargów na ubezpieczenie i przygotowanie programów ubezpieczeń. Opracowanie SIWZ należy zaliczyć do czynności mających na celu przygotowanie przetargu, nie może zatem budzić zastrzeżeń zaprezentowana w skardze kasacyjnej teza, że P. Podbory, tworząc specyfikację, działał w zakresie powierzonych mu obowiązków pracowniczych. Zeznanie P. Podbornego, w którym stwierdził, że SIWZ opracował "w celu ułatwienia pracy" nie może podważać oceny, że sporna specyfikacja jest utworem pracowniczym, skoro sporządzona została w ramach obowiązków pracowniczych. Sąd Apelacyjny odmawiając specyfikacji charakteru utworu pracowniczego nie podjął koniecznych rozważań, czy i w jakim terminie strona powodowa jako pracodawca przyjęła SIWZ jako utwór podlegający ochronie prawnej (art. 13 PrAut).

Ewentualne uznanie przez Sąd Apelacyjny SIWZ, którą opracował pracownik strony powodowej, jako dokumentu zawierającego cechy twórcze, a więc będącego utworem pozostającym po ochroną przewidzianą w Prawie autorskim pozwoli na ocenę zasadności roszczeń strony powodowej, opartych na art. 79 ust. 1 pkt 3 PrAut. Prawidłowe dokonanie takiej oceny będzie możliwe przy uwzględnieniu reguły przewidzianej w art. 6 KC, zgodnie z którą ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, przy jednoczesnym odrzuceniu zaprezentowanego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku poglądu, jakoby w przypadku szkody hipotetycznej, jaką jest utrata prowizji brokerskiej, na stronie powodowej ciążył ciężar wykazania, że otrzymałaby od ubezpieczyciela prowizje w kwocie 12 000 zł, gdyby pośredniczyła w zawieraniu umów ubezpieczeniowych pozwanego Zespołu Szpitalnego. W przypadku szkód mających charakter hipotetyczny z reguły ma zastosowanie, zbliżony do domniemania faktycznego, tzw. dowód prima facie, a więc wykształcony w praktyce sądowej dowód mający zastosowanie w sytuacjach, gdy udowodnienie okoliczności faktycznych jest niezwykle trudne.

Ocena w zakresie zasadności roszczenia, którego podstawę materialnoprawną stanowi art. 3 ZNKU będzie możliwa od uprzedniego uznania, że sporna specyfikacja jest utworem w rozumieniu art. 1 PrAut. W judykaturze utrwalone jest stanowisko, zgodnie z którym, nieuczciwe w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie się przedsiębiorcy (w tym stypizowane w art. 10), które narusza m.in. dobre obyczaje i jeżeli zachowanie takie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art.

3 ZNKU). Konieczne jest jedynie wykazanie przez uprawnionego, jaki dobry obyczaj doznał naruszenia oraz, że nieprzestrzeganie tego obyczaju zagroziło lub naruszyło interes konkurenta (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 stycznia 2007 r., V CSK 311/06, Biul. SN 2007, nr 5, poz. 11).

Zachowaniem sprzecznym z dobrym obyczajem w rozumieniu art. 3 ZNKU jest - jak trafnie zarzucił skarżący działanie o charakterze pasożytniczym. Polega ono na tym, że uczestnik tego samego rynku korzysta z gotowego efektu pracy swego konkurenta handlowego.

Z przytoczonych względów należało, uznając skargę kasacyjna za uzasadniona, orzec, jak w sentencji (art. 398 15 KPC).

129

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

REKLAMA UKRYTA

1. Wyrok SN z 6 grudnia 2007, sygn. III SK 20/07 2. Wyrok SN z dnia 7 lutego 2014 r., sygn. III CSK 105/13

Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dnia 6 grudnia 2007 r.

III SK 20/07

Teza Reklama wyemitowana w telewizyjnym paśmie reklamowym, wyodrębnionym z programu w sposób zgodny z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 29.12.1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j.: Dz.U. z 2001 r. Nr 101, poz. 1114 ze zm.), nie jest tak zwaną reklamą ukrytą w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).

Sentencja Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu w dniu 6.12.2007 r. sprawy z powództwa Telekomunikacji Polskiej SA w Warszawie przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o ochronę konkurencji, na skutek skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 21.12.2006 r. (...)

1. uchylił zaskarżony wyrok i zmienił poprzedzający go wyrok Sądu Okręgowego - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23.2.2006 r. (...) w ten sposób, że uchylił decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30.7.2004 r. (...), 2. zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 4.340 (cztery tysiące trzysta czterdzieści) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 30.7.2004 r., wydaną na podstawie art. 23e w związku z art. 23a ustawy z dnia 15.12.2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.: Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080, dalej jako u.o.k.i.k.), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK) uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów zachowanie Telekomunikacji Polskiej SA (powódka) w postaci kampanii reklamowej pod nazwą "Serwis informacyjny Telekomunikacji Polskiej". Kampania ta polegała na emitowaniu w telewizji filmów reklamowych w konwencji serwisu informacyjnego z udziałem Krystyny C. Wszystkie filmy łączyło wiele elementów wspólnych, takich jak nazwa kampanii reklamowej, osoba prowadząca, wystrój studia

130

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 wykorzystywanego w filmach, sposób wyodrębnienia przedmiotowych filmów reklamowych z emitowanych w telewizji bloków reklamowych oraz wykorzystywanie sond konsumenckich. Zdaniem Prezesa UOKiK powódka prowadząc przedmiotową kampanię dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji i naruszyła zbiorowy interes konsumentów wykorzystując w reklamach telewizyjnych następujące środki: 1) nazwa reklamy "Serwis informacyjny Telekomunikacji Polskiej", która nawiązuje do sformułowania "serwis informacyjny", przyjętego w ustawie o radiofonii i telewizji dla oznaczenia pochodzącej od nadawcy audycji telewizyjnej o przeznaczeniu informacyjnym; 2) osobę znaną z programów informacyjnych Telewizji Polskiej - Krystynę C, odgrywającej w filmach reklamowych rolę dziennikarza prowadzącego serwis informacyjny w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji; 3) wystrój wykorzystanego w filmach reklamowych studia, urządzonego na podobieństwo studia serwisu informacyjnego w rozumieniu ustawy o radiofonii i telewizji; 4) wyodrębnienie filmów reklamowych z telewizyjnych bloków reklamowych; 5) prezentowanie sond konsumenckich, sprawiających wrażenie przypadkowych, niearanżowanych przez reklamodawcę, jako prezentujących prawdziwe opinie indagowanych osób.

Według Prezesa UOKiK użycie tych środków łącznie zmierzało do wywołania u konsumentów wrażenia, że przekaz reklamowy jest informacją neutralną, a przez to ukrycie promocyjnego charakteru kampanii reklamowej zatytułowanej "Serwis informacyjny Telekomunikacji Polskiej", co w ocenie Prezesa UOKiK spełniało przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, wskazanego w art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm., dalej jako ZNKU) W ocenie Prezesa UOKiK do naruszenia art. 16 ust 1 pkt 4 ZNKU konieczne jest wykazanie celowego zamiaru ukrycia reklamy oraz możliwość wprowadzenia konsumentów w błąd co do charakteru wyemitowanego przekazu. O spełnieniu pierwszej przesłanki świadczy zastosowanie w reklamie specyficznych środków, wspólnych dla wszystkich filmów, które zarazem miały przekonać odbiorców reklamy, iż mają do czynienia z programem informacyjnym lub nawet edukacyjnym.

Powódka wniosła odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając jej naruszenie art. 23a ust. 1 u.o.k.i.k. w związku z art. 16 ust. 1 pkt 4, art. 16 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ZNKU, poprzez błędne zastosowanie powołanych przepisów, polegające na zakwalifikowaniu wyemitowanego w telewizji filmu reklamowego "Serwis Informacyjny Telekomunikacji Polskiej" jako ukrytej reklamy oraz uznanie, że został naruszony zbiorowy interes konsumentów.

Wyrokiem z dnia 23.2.2006 r. (...) Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie oddalił odwołanie. Sąd Okręgowy przyjął, iż podstawę oceny, czy reklama ma charakter ukryty, nie może stanowić wzorzec przeciętnego konsumenta wypracowany w orzecznictwie ETS, ponieważ polski konsument nie jest wyrobiony w analogicznym stopniu, jak konsumenci innych państw w ocenie działań promocyjnych.

Dlatego przepisy dotyczące działalności reklamowej na polskim rynku muszą być stosowane bardziej restrykcyjnie. Ponadto, Sąd Okręgowy przyjął, iż będące przedmiotem decyzji działania TP SA były kampanią reklamową prowadzoną w celu zachowania i umocnienia zajmowanej na rynku pozycji. Kampanie reklamowe muszą zaś w sposób prawdziwy i rzetelny informować o towarze lub usłudze, do których nabycia zachęcają.

Reklama musi zatem mieścić się w ramach dobrych obyczajów przyjętych w danym społeczeństwie jako kryterium oceny. Zdaniem Sądu Okręgowego za sprzeczne z dobrymi obyczajami można uznać działania zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u konsumenta, a także wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności. Mając na uwadze, że konsumenci krajowi, do których skierowana była reklama, nie osiągnęli stopnia wyrobienia wskazywanego przez powódkę, uznać należało, że zastosowane w kampanii reklamowej środki (wymienione w decyzji) doprowadziły w skuteczny sposób do ukrycia jej reklamowanego charakteru, wyrabiając u konsumentów przekonanie o neutralności przekazywanych informacji.

W oparciu o powyższą argumentację Sąd Okręgowy zgodził się z kwalifikacją przedmiotowej reklamy powódki jako reklamy ukrytej w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU. Tworzenie skojarzeń z serwisem informacyjnym sensu stricto było zamierzone w celu podkreślenia informacyjnego charakteru reklamy. W ocenie Sądu Okręgowego powódka jednak zbyt pochopnie przyjęła, że konsumenci widząc informacje poprzedzające emisję filmu oraz znak firmowy powódki zorientują się, iż oglądają reklamę, a nie program informacyjny o charakterze neutralnym. Wobec tego uznając, że forma reklamy stwarzała możliwość wprowadzenia jej odbiorców w błąd co do charakteru przekazu, należy zgodzić się z pozwanym, iż działanie powoda spełniało przesłanki ustawowe wskazanego w art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU czynu nieuczciwej konkurencji.

Od powyższego wyroku powódka wniosła apelację, opierając ją na tych samych zarzutach naruszenia prawa materialnego, które wskazano w odwołaniu, a dodatkowo zarzucając naruszenie art. 233 § 1 KPC, poprzez przyjęcie wyników badań marketingowych jako dowodów dopuszczenia się praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów.

Wyrokiem z dnia 21.12.2006 r. (...) Sąd Apelacyjny w Warszawie oddalił apelację. Sąd Apelacyjny przyjął, że reklama ukryta polega nie tylko na tym, że informacje przekazywane są w taki sposób, że konsument jest

131

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 przekonany, że nie pochodzą one od reklamodawcy, lecz od obiektywnego nadawcy audycji informacyjnej, ale także na tym, że konsument może utożsamiać program z konkretnym przedsiębiorcą, ale sposób przedstawienia produktu w programie wywołuje u konsumenta w sposób zamierzony wrażenie neutralności przekazywanych informacji, mimo iż cel tych informacji jest ewidentnie promocyjny. Zdaniem Sądu Apelacyjnego o kwalifikacji reklamy jako reklamy ukrytej decyduje zamiar ukrycia promocyjnego charakteru wypowiedzi, a nie to, od kogo ona pochodzi. Według Sądu Apelacyjnego przedmiotową reklamę powódki należy uznać za reklamę ukrytą z uwagi na zastosowane środki, które łącznie wywołują u konsumenta mylne wrażenie co do rzeczywistego charakteru oglądanej "audycji", która podszywa się pod program informacyjny i została wyraźnie wyodrębniona z bloku reklamowego.

Od powyższego wyroku powódka wniosła skargę kasacyjną, zaskarżając go w całości. Podstawę skargi kasacyjnej stanowił zarzut naruszenia prawa materialnego, to jest: 1) art. 23a u.o.k.i.k. oraz art. 16 ust. 1 pkt 4 i art. 3 ZNKU w związku z art. 16 ust. 1 ustawy z 29.12.1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j.: Dz.U. z 2004 r. Nr 253, poz. 2531, dalej jako RTVU), poprzez zakwalifikowanie filmu reklamowego Serwis Informacyjny Telekomunikacji Polskiej jako reklamy ukrytej oraz 2) art. 3 i 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU w związku z art. 68 i 69 Układu Europejskiego z 16.12.1991 r. (Dz.U. z 1994 r. Nr 11, poz. 38 ze zm.), poprzez błędną wykładnię pojęcia konsumenta. Zdaniem powódki Serwisu Informacyjnego Telekomunikacji Polskiej nie można zakwalifikować jako reklamy ukrytej, ponieważ reklama ta była emitowana w środkach masowego przekazu w wyodrębnionych zgodnie z przepisami ustawy o radiofonii i telewizji pasmach, zawierających słowo "ogłoszenie płatne".

Zdaniem powódki o reklamie ukrytej można zaś mówić tylko wówczas, gdy w ramach danego komunikatu informacje w nim przekazywane są podawane w taki sposób, że sprawiają wrażenie, że nie pochodzą od przedsiębiorcy, którego produktów dotyczą lecz od redakcji lub innego podmiotu niezwiązanego z przedsiębiorcą, którego produktów informacja dotyczy. Powódka podniosła, iż z treści przekazu reklamowego zwanego Serwisem Informacyjnym Telekomunikacji Polskiej wynika jasno, iż pochodzi on od powódki ze względu na użycie jej znaku towarowego do oznaczenia reklamy (w prawym dolnym rogu). Powódka podniosła również, iż Sąd Apelacyjny i Sąd Okręgowy nie uwzględniły modelu przeciętnego odbiorcy wypracowanego w orzecznictwie ETS, jako konsumenta wyedukowanego, rozważnego, krytycznego, posiadającego zdolność decydowania o swojej konsumpcji i który dysponuje pewnym zasobem wiedzy o otaczającej go rzeczywistości.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pozwany Prezes UOKiK wniósł o jej oddalenie.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Niniejsza sprawa ma charakter precedensowy z uwagi na brak orzecznictwa Sądu Najwyższego dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU. Zgodnie z tym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Przedmiotowy czyn nieuczciwej konkurencji określany jest także mianem reklamy ukrytej. Polega na tym, że odbiorca danego przekazu w sposób błędny uznaje, że nie jest on reklamą, lecz bezstronną, obiektywną informacją o produkcie, jego właściwościach, walorach, sposobie użycia, itp. Tego rodzaju praktyki marketingowe stosowane są w celu ukrycia rzeczywistego, reklamowego charakteru przekazu, by przezwyciężyć w ten sposób niechęć konsumentów do przekazu reklamowego. Konsument w większym stopniu uznaje bowiem za godne zaufania informacje, które mają charakter bezstronny, to jest nie pochodzą od przedsiębiorcy lub podmiotów z nim związanych, zaś w mniejszym stopniu dowierza treściom reklamowym. Zachowania odpowiadające hipotezie normy wynikającej z art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU uznaje się za czyn nieuczciwej konkurencji, który godzi przede wszystkim w interesy konsumentów. Pozbawia ich części prawa do informacji o oferowanych na rynku produktach, w tym przypadku o źródle przekazu zawierającego informacje o interesującym ich produkcie. W ten sposób zakaz reklamy ukrytej służy interesowi publicznemu przyczyniając się do zwiększenia stopnia przejrzystości rynku. Jednocześnie, zakaz takich praktyk chroni interesy przedsiębiorców. Zachowanie wypełniające hipotezę art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU godzi w interesy innych profesjonalnych uczestników obrotu, bowiem z uwagi na rosnący sceptycyzm konsumentów do przekazu reklamowego powoduje, że konsumenci mogą chętniej sięgać po produkty, do kupna których zachęcani są za pomocą przekazu, którego reklamowy charakter - budzący ostrożność konsumenta został ukryty.

Jednakże, zdaniem Sądu Najwyższego art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU należy odczytywać w ten sposób, że ma on zastosowanie tylko w tych przypadkach, w których reklamowy charakter przekazu ukrywany jest w taki sposób, że odbiorca przekazu nie spodziewa się, iż dana wypowiedź (przekaz) ma charakter reklamowy, nie tyle ze względu na sposób sformułowania wypowiedzi będącej de facto reklamą, lecz z powodu ukrycia jakichkolwiek odniesień do rzeczywistego źródła przekazu lub związków między podmiotem, którego wypowiedź kierowana jest do konsumentów, a przedsiębiorcą, którego produktów przekaz dotyczy. Innymi słowy, zakres zastosowania art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU ogranicza się do takich praktyk reklamowych, które polegają na rozpowszechnianiu informacji o produkcie w taki sposób i w takich okolicznościach, że - z obiektywnego punktu widzenia, a więc

132

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 niezależnie od faktycznego przekonania adresata przekazu - odbiorca nie odbiera ich, jako pochodzących od przedsiębiorcy lub podmiotów z nim powiązanych, którego produktu takie wypowiedzi dotyczą. Jako przykłady takich praktyk można wskazać emisję lub publikację rozmowy dziennikarza z ekspertem, który zamiast przedstawić obiektywną opinię lub własne stanowisko, poleca produkt konkretnego przedsiębiorcy z uwagi na związki biznesowe lub towarzyskie z tym przedsiębiorcą; audycję, w której pozytywnie lub negatywnie wypowiadają się o produkcie "przypadkowi" przechodnie lub widownia, w sytuacji gdy zostali poinstruowani jak mają się wypowiadać; wyrażanie się o konkretnym, rzeczywistym produkcie przez bohaterów seriali lub filmów, gdy jest to niezwiązane z akcją (np. chwalenie konkretnego, rzeczywistego serwisu marki samochodu, którym porusza się bohater).

Z decyzji Prezesa UOKiK oraz wyroków Sądów pierwszej i drugiej instancji wynika, iż reklama powoda była emitowana w paśmie reklamowym, z którego była dodatkowo wyodrębniona za pomocą plansz "ogłoszenie płatne", a więc w sposób zgodny z zasadami wynikającymi z art. 16 ust. 1 u.r.tv. oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia KRRiTV z dnia 3.6.2004 r. w sprawie sposobu prowadzenia działalności reklamowej i telesprzedaży w programach radiowych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 148, poz. 1565). Zdaniem Sądu Najwyższego nie można uznać wypowiedzi umieszczonej w bloku reklamowym za reklamę ukrytą, gdyż niejako per se - przez sam fakt wyemitowania jej w bloku reklamowym - wypowiedź taka jest jawnym, upublicznionym przekazem, którego charakter reklamowy nie jest ukrywany. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia wykładnia językowa art.

16 ZNKU. Przepis ten w ust. 1 stanowi co jest "czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy", a następnie wylicza przykładowo, jakiego rodzaju zachowania są takimi czynami (pkt 1-5). W pkt 1, 2, 3 i 5 ustawodawca posłużył się wyrazem "reklama" natomiast tylko w pkt 4 użyto słowa "wypowiedź". To z kolei oznacza, iż ustawodawca rozróżnia między "reklamami" a "wypowiedziami", przy czym te ostatnie stanowią czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy tylko w przypadkach określonych w art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU. Rozróżnienie między "reklamą" a "wypowiedzią" wynikające z redakcji przepisu art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU prowadzi zaś do wniosku, że wypowiedź nie może być zakwalifikowana jako reklama, gdyż w przeciwnym razie rozróżnienie owo nie miałoby sensu. Gdyby ustawodawca miał na myśli objęcie zakresem zastosowania dyspozycji art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU także reklamy, użyłby innego sformułowania. Powyższego nie zmienia przyjęta w orzecznictwie Sądu Najwyższego definicja reklamy, zgodnie z którą "reklamą jest każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług" (wyrok Sądu Najwyższego z 26.1.2006 r., V CSK 83/05, niepublikowany), i które Sąd Najwyższy w niniejszym składzie w pełni podziela. Z definicji tej wynika, iż każda reklama jest wypowiedzią, lecz nie każda wypowiedź jest reklamą. Reklama jest wypowiedzią zachęcającą potencjalnych klientów do zakupu określonych towarów lub usług. Natomiast wypowiedź to zabranie głosu, wyrażenie swojego poglądu, myśli, stanowiska. Jednakże ratio legis art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU przemawia za węższą, wskazaną na wstępie interpretacją, zgodnie z którą "wypowiedzią", której ten przepis dotyczy, nie jest wypowiedź, której reklamowy charakter nie jest ukrywany ze względu na istotę formy lub środka przekazu wykorzystywanych do komunikacji z konsumentami. Kryterium zastosowania art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU jest bowiem forma przekazu ("wypowiedź sprawiająca wrażenie neutralnej informacji"), a nie treść wypowiedzi, która - w świetle okoliczności konkretnego stanu faktycznego - ma oczywisty charakter reklamowy, jak na przykład reklama emitowana w przerwie programu telewizyjnego lub między poszczególnymi programami. Zdaniem Sądu Najwyższego dobór środków wyrazu i sposób ukształtowania przekazu, który rozpowszechniany jest jako reklama, nie podlega ocenie w ramach art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, gdyż przepis ten nie ma zastosowania do reklam, które zostały opracowane w taki sposób, że wywołują skojarzenie z programem telewizyjnym.

Taką interpretację tego przepisu potwierdza odwołanie się do słownika języka polskiego, który pod pojęciem "reklama ukryta" rozumie zachęcanie do kupowania produktów w programach lub publikacjach o charakterze niereklamowym. Także doktryna zgodnie wskazuje, iż reklama ukryta przybiera postać: reklamy odredakcyjnej, product placement, reklamy w książkach, reklamy w ekspertyzach naukowych. W tych przypadkach można bowiem mówić o ukryciu reklamowego charakteru przekazu. Odnosząc powyższe przykłady do stanu faktycznego niniejszej sprawy o czynie nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU można byłoby mówić, gdyby powódka lub inna firma działająca na jej zlecenie wyprodukowała na zamówienie stacji telewizyjnej program z udziałem Krystyny C., który byłby emitowany jako program konsumencki.

Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy nie podziela poglądu, zgodnie z którym reklamą ukrytą jest wszelkiego rodzaju zachęcanie do nabywania towarów lub usług w taki sposób, że odbiorca tej reklamy ma wrażenie, iż jest ona neutralną, obiektywną prezentacją tych towarów lub usług. Pogląd ten oparty jest na treści art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU i literalnej wykładni przepisu, z której wynika, iż obejmuje on każdą wypowiedź, w jakiejkolwiek postaci. W tym ujęciu czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU mogłaby być także każda reklama wyemitowana w jakikolwiek sposób lub umieszczona na jakimkolwiek nośniku, jeżeli tylko przekaz reklamowy zostałby spreparowany w taki sposób, że sprawiałby wrażenie

133

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 neutralnej informacji. Taka wykładnia art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU prowadziłaby zaś do delegalizacji znacznej części reklam. Dozwolone byłyby tylko takie reklamy, w których - obok prezentacji produktu i jego wyróżniających cech - podane było by w sposób jednoznaczny, kto jest autorem przekazu lub kto wypowiada się w reklamie o produkcie. Przykładowo, za reklamę ukrytą można byłoby uznać reklamę (billboard, spot telewizyjny lub radiowy, reklamę w prasie, itp.) z postacią z kreskówki trzymającą lub używającą określony produkt, ponieważ użycie w reklamie postaci z kreskówki emitowanej w telewizji zostałoby odebrane przez odbiorców nie jako reklama produktu, ale reklama kreskówki lub nawet fragment filmu animowanego. Także występy kultowego kabaretu, zarówno w reklamach, jak i na scenie, mogłyby zostać uznane za reklamę ukrytą, gdyż wypowiedzi członków zespołu w reklamówkach przybierających formę skeczu można by zakwalifikować jako występ kabaretowy, za pomocą którego ukrywany jest reklamowy charakter przekazu. Z drugiej strony, za reklamę ukrytą można byłoby uznać każdą wypowiedź członka zespołu kabaretu w trakcie występu scenicznego, która nawiązywałaby do sformułowań używanych w emitowanej wcześniej lub równolegle reklamie, a które to sformułowania weszły do języka potocznego. Zdaniem Sądu Najwyższego przyjęcie takiej rozszerzającej interpretacji art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU stanowiłoby zbyt daleko idącą ingerencją w swobodę działalności reklamowej, pozwalałoby uznawać za reklamę ukrytą praktycznie wszystkie reklamy z udziałem znanych postaci, byłych dziennikarzy, byłych polityków, a nawet kampanie, w których stara się przyciągnąć zainteresowanie konsumentów nie informując, co jest przedmiotem reklamy, itp. (np. plakaty z bohaterką zakwestionowanej kampanii reklamowej powódki, trzymającą w ręku telefon lub rozmawiającą przez telefon, na których nie ma znaku towarowego powódki).

Jednocześnie należy podkreślić, iż Sądy obu instancji prawidłowo uznały, iż oceniając daną wypowiedź, jako reklamę ukrytą należy uwzględnić całokształt okoliczności sprawy. Poprawnie wskazały także na elementy, jakie należało wziąć pod uwagę. Zdaniem Sądu Najwyższego właściwie wskazały na te elementy spotu powódki, które budzą zastrzeżenia z punktu widzenia zgodności z dobrymi obyczajami (por. wyrok Sądu Najwyższego z 26.9.2002 r., III CKN 213/01, OSNC 2003 nr 12, poz. 169, dotyczący obejścia ustawowego zakazu reklamy określonych towarów przez ukrycie jej pod formą reklamy dozwolonej). Zachowanie powódki zwłaszcza w kontekście badań marketingowych prowadzonych przez samą TP SA i wykorzystanych przez organ antymonopolowy - można było zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji oraz praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 23a u.o.k.i.k. Jednakże, podstawy prawnej takiej kwalifikacji nie mógł stanowić art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU - a to właśnie ten przepis stanowił jedyną materialnoprawną podstawę decyzji Prezesa UOKiK z dnia 30.7.2004 r., oraz wyroków Sądu Okręgowego i Sądu Apelacyjnego.

Jak wskazano powyżej, reklama powódki, która została wyemitowana w telewizyjnym paśmie reklamowym nie jest reklamą ukrytą, a dokładniej "wypowiedzią, która zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji". Jest to bowiem, jak trafnie wskazano w skardze kasacyjnej, reklama emitowana w paśmie reklamowym wyodrębnionym z programu telewizyjnego.

Za nieuzasadniony należy natomiast uznać zarzut naruszenia art. 3 i 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU w związku z art. 68 i 69 Układu Europejskiego, poprzez błędną wykładnię pojęcia konsumenta. Powódka prawidłowo wskazała, iż w prawie wspólnotowym obowiązuje model przeciętnego konsumenta, zgodnie z którym jest to osoba "dostatecznie dobrze poinformowana, uważna i ostrożna". Taki konsument posiada określony zasób informacji o otaczającej go rzeczywistości i potrafi go wykorzystać dokonując analizy przekazów rynkowych (C-210/96 Gut Springenheide); krytycznie podchodzi do działań marketingowych (C-470/93 Mars). Jednakże, w świetle orzecznictwa ETS poziom percepcji i uwagi konsumenta różni się w zależności od tego, jakiego produktu dotyczy praktyka rynkowa oraz w jakich okolicznościach produkt ten jest nabywany (por. C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer Rec. 1999, s. I-3819, pkt 26; C-299/99 Philips Rec. 2002, s. I-5475, pkt 63, a także wyroki z 2007 r. w sprawach C-353/03 Nestle przeciwko Mars, pkt 25; T-241/05 Procter and Gamble, pkt 43; T-33/04 House of Donut Int, pkt 50-51). Podobne wnioski płyną z analizy orzecznictwa Sądu Najwyższego, który przyjmuje, iż przeciętny konsument jest osobą dojrzałą i krytyczną, która posiada określony zasób informacji o otaczającej go rzeczywistości i potrafi go wykorzystać dokonując analizy przekazów rynkowych. Jednakże poziom nasilenia powyższych cech u przeciętnego odbiorcy zależy od rynku, na którym stosowana jest dana praktyka. Dlatego Sąd Najwyższy przyjął, iż "polski odbiorca reklamy w segmencie rynku samochodowego posiadł umiejętność odczytywania informacji reklamowych", ponieważ "sama wysokość ceny nabywanego samochodu wyklucza potraktowanie nabywcy jako nieostrożnego konsumenta bezkrytycznie odnoszącego się do haseł reklamowych i nie posiadającego podstawowych informacji" (wyrok Sądu Najwyższego z 3.12.2003 r., I CK 358/02, Biuletyn SN 2004/5/7). Jak wynika z powyższego orzeczenia, model przeciętnego odbiorcy dostosowywany jest do tego, jakiego produktu dotyczą działania marketingowe przedsiębiorcy.

Mając na względzie, iż reklama powódki dotyczyła usług telekomunikacyjnych dla ogółu ludności, Sądy obu instancji mogły zasadnie przyjąć, iż poziom uwagi adresatów reklamy odbiega od poziomu zakładanego przez powódkę. Adresatami przekazu reklamowego był bowiem ogół konsumentów, obejmujący zarówno profesjonalistów, jak i laików, dzieci i osoby starsze, konsumentów o różnym poziomie zamożności i

134

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 wykształceniu, inteligencji i uwadze poświęcanej programowi telewizyjnemu i reklamom. Powyższe nie zmienia jednak nieprawidłowej kwalifikacji zachowania powódki, jako czynu nieuczciwej konkurencji z art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, co czyni skargę kasacyjną powódki uzasadnioną.

Nieuprawniony jest również argument powódki, zgodnie z którym przyjęcie innej treści modelu przeciętnego odbiorcy, niż model wspólnotowy, jest sprzeczne z Konstytucją RP, ponieważ powoduje dyskryminacyjne traktowanie przedsiębiorców polskich. W uzasadnieniu tego poglądu powódka odwołała się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego RP w sprawie biopaliw (wyrok z 21.4.2004 r., K 33/03, pkt 13). Powódka prawidłowo wskazała, iż skutkiem tego orzeczenia Trybunał uznaje takie przepisy prawa polskiego, które powodują powstanie dyskryminacji odwrotnej (dyskryminacji 2 rebours) za niekonstytucyjne. Jednakże, owa niekonstytucyjność nie wynika z naruszenia zasady równego traktowania. W sprawie biopaliw przyjął bowiem, iż skoro "nie można poddać paliw wyprodukowanych za granicą i wprowadzanych na polski rynek rygorom, nałożonym ustawą o biokomponentach na polskich producentów, to nie sposób uznać, że wiążące tych ostatnich ograniczenia wynikające z zaskarżonej ustawy mogą być uznane za zgodne z "ważnym interesem publicznym", o którym mowa w art. 22 Konstytucji." Powyższa linia rozumowania nie znajduje zatem zastosowania w niniejszej sprawie, tym bardziej, iż w okresie przedakcesyjnym - którego dotyczyła decyzja Prezesa UOKiK z 30.7.2004 r. - nie można mówić o odwrotnej dyskryminacji polskich przedsiębiorców z uwagi na brak możliwości bezpośredniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Odwrotna dyskryminacja występuje zaś wtedy, gdy skutkiem zastosowania przepisów krajowych w odniesieniu do jego własnych obywateli lub przedsiębiorców są oni gorzej traktowani w porównaniu z podmiotami, które mogą powoływać się w tym państwie na prawo wspólnotowe i wywodzić z niego konkretne uprawnienia. Ponadto, wyrok Trybunału Konstytucyjnego zapadł na kilka dni przed akcesją. Na kształt orzeczenia niewątpliwie wpłynęła okoliczność, iż od 1.5.2004 r. przepisów zakwestionowanej ustawy o biopaliwach nie będzie można egzekwować - ze względu na sprzeczność z art. 28 i 30 TWE - od podmiotów wprowadzających do obrotu importowane paliwo. W stanie faktycznym niniejszej sprawy takiego zagrożenia nie ma, gdyż decyzja dotyczy stanu faktycznego ukształtowanego i zamkniętego przed datą akcesji, do którego zastosowano przepisy operujące klauzulami generalnymi, które z założenia mają elastyczny charakter i których treść może być modelowana w zależności od zmieniających się poglądów gospodarczych, społecznych, politycznych lub prawnych.

Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto zgodnie z art. 98 KPC i 108 § 1 KPC.

135

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 lutego 2014 r.

III CSK 105/13

Uzasadnienie: Sąd Okręgowy w K., po rozpoznaniu sprawy z powództwa spółki D. S.A. w B. przeciwko spółce O.sp. z o.o. w P., wyrokiem z dnia 15 czerwca 2012 r. zobowiązał pozwaną do zaniechania rozpowszechniania artykułu pt. „Szanujemy konkurencję. W tym miesiącu D.” i publikacji zawierających informacje o wyrobach pozwanej przedstawione w tym artykule oraz do złożenia oświadczenia woli o treści określonej w sentencji i ogłoszenia go w prasie oraz przesłania faksem lub listownie do wszystkich osób, którym wspomniany artykuł został wysłany, zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 10 000 zł oraz na rzecz Województwa kwotę 50.000 zł, natomiast dalej idące powództwo oddalił.

Ustalił, że strony są jednymi z czołowych producentów okien i drzwi z PCW w Polsce. We wrześniu 2007 roku pozwana opracowała i rozpowszechniła wśród około 300 dystrybutorów publikację pt. „Szanujemy konkurencję.

W tym miesiącu D.”, o której powódka dowiedziała się w dniu 21 kwietnia 2009 r. z faksu od Przedsiębiorstwa M. w J. Celem publikacji, otwierającej cykl materiałów poświęconych konkurentom pozwanej, było zmotywowanie dystrybutorów do efektywniejszej sprzedaży przez pokazanie im argumentów, za pomocą których mogą przekonać klientów, że - mimo wyższej ceny niż u konkurentów - okna pozwanej są warte tej ceny. Niektórzy z dystrybutorów wydrukowali otrzymany artykuł i udostępniali go klientom. Jego przedmiotem była analiza porównawcza stolarki okiennej, dokonana na podstawie wyników badań dotyczących głównych elementów mających wpływ na trwałość okien, czyli profili PCW, wzmocnień stalowych w profilach, zastosowanych okuć oraz uszczelek. W artykule znalazły się informacje o niewystarczającej wytrzymałości skrzydeł okien produkowanych przez powódkę, stosowaniu przez nią starszej - a w domyśle gorszej - generacji okuć firmy M. (Multi-Trend), w przeciwieństwie do stosowanych przez pozwaną okuć nowszej generacji (MultiMatic), i stosowaniu uszczelek z materiału termoplastycznego, a więc gorszego od używanego przez pozwaną E. Powódka natomiast od 2003 r. używała wyłącznie uszczelek EPDM firmy S., w której zaopatrywała się również pozwana, a stosowane przez strony okucia firmy M. (Multi-Trend i Multi-Matic) różniły się tylko wizualnie.

W dniu 10 lipca 2009 r. powódka zwróciła się do pozwanej o wyjaśnienia dotyczące badań produktów D. - u, na co uzyskała odpowiedź, że publikacja jest wewnętrznym materiałem pozwanej.

Sąd Okręgowy uznał, że zakwestionowany artykuł nie miał formy poradnika dla dystrybutorów, ułatwiającego udzielanie odpowiedzi na pytania klientów o to, dlaczego okna pozwanej są droższe od produkowanych przez powódkę, miał natomiast formę tekstu reklamowego; innymi słowy, stanowił reklamę porównawczą.

Dopuszczenie do wyłożenia wydruku artykułu w salonach dystrybutorów, z czym pozwana powinna się liczyć, było równoznaczne z rozpowszechnianiem wiadomości o towarach powódki w rozumieniu art. 14 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm. - dalej: „ZNKU”), a ponadto posługiwaniem się nierzetelnymi wynikami badań w rozumieniu art. 14 ust.

3 pkt 3 ZNKU. Zgodnie z art. 18a ZNKU, ciężar dowodu prawdziwości wypowiedzi zawartych w reklamie obciąża podmiot posługujący się reklamą, dlatego niemożność zweryfikowania badań powołanych w spornym artykule obciąża pozwaną. Konkludując Sąd Okręgowy przyjął, że pozwana dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji, w związku z czym zobowiązał ją do przeproszenia powódki (art. 18 ust. 1 pkt 3 ZNKU) i zasądził na jej rzecz kwotę 10 000 zł tytułem zadośćuczynienia (art. 43 w związku z art. 24 § 1 KC), a ponadto zasądził od pozwanej kwotę 50 000 zł na cel społeczny.

Na skutek apelacji pozwanej, Sąd Apelacyjny w K. wyrokiem z dnia 5 grudnia 2012 r. zmienił wyrok Sądu Okręgowego i oddalił powództwo. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, ustalenie Sądu pierwszej instancji, że doszło do rozpowszechnienia spornego artykułu przez pozwaną, jest sprzeczne z treścią zebranego materiału, ponieważ powódka nie udowodniła, by przedstawioną kopię trzech stron tego artykułu otrzymała od dystrybutora pozwanej. Materiał ten pozwana przekazywała drogą elektroniczną, a więc kanałem wewnętrznym niedostępnym dla osób trzecich. Świadczy o tym zarządzenie wewnętrzne prezesa zarządu P.P. O. sp. z o.o. z dnia 21 lutego 2007 r., zgodnie z którym sporny artykuł został zakwalifikowany jako wewnętrzny i poufny.

Błędnie również Sąd pierwszej instancji uznał ten artykuł za reklamę porównawczą w rozumieniu art. 16 ust. 3 ZNKU, nie był to bowiem materiał skierowany do przyszłych klientów w formie zachęty do nabycia towarów lub usług pozwanej, jako reklamodawcy. Został on przesłany do partnerów handlowych, sprzedających produkty pozwanej na warunkach wyłączności, w celu uregulowania wewnętrznych stosunków, a ponadto z zastrzeżeniem

136

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 poufności. Zawierał przy tym szczegółowe parametry okna oraz informacje, które bez specjalistycznego objaśnienia nie mogły być przeznaczone dla przeciętnego nabywcy. Błędne uznanie spornego materiału za reklamę doprowadziło z kolei do nieuzasadnionego przerzucenia na pozwaną ciężaru dowodu. Artykuł 18a KWU należy interpretować ściśle, w związku z czym - zgodnie z regułą wynikającą z art. 6 KC - ciężar wykazania podnoszonych okoliczności spoczywał na powódce. Wychodząc z błędnego założenia co do rozkładu ciężaru dowodu Sąd pierwszej instancji wadliwie ustalił, jakoby sporny materiał zawierał nieprawdziwe informacje o występowaniu między okuciami Multi-Trend a Multi-Matic różnic jedynie w wyglądzie, zebrany materiał nie świadczy bowiem o porównywalnej funkcjonalności obu okuć. Podobnie ma się rzecz, gdy chodzi o rodzaj uszczelek stosowanych przez powódkę, gdyż wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 KC nie przedstawiła ona dowodów świadczących o stosowaniu wyłącznie uszczelek firmy S. wykonanych z EPDM. Bezpodstawnie też Sąd pierwszej instancji przyjął, że doszło do rozpowszechniania spornego materiału przez dyspozytorów oraz do naruszenia lub zagrożenia przez pozwaną interesu powódki. Samo przekazywanie materiału do dystrybutorów nie może być postrzegane jako sprzeczne z dobrymi obyczajami, nie mogło też wyrządzić powódce szkody, gdyż stanowiło komunikację wewnętrzną i do tego odpowiednio zabezpieczoną.

Prezes powodowej spółki powołał się zresztą na wzrost sprzedaży w 2011 r. oraz brak informacji o utracie jakiegoś klienta lub dystrybutora, co oznacza, że strona powodowa w okresie po 2007 roku nie poniosła szkody.

Konkludując Sąd Apelacyjny uznał powództwo za nieuzasadnione.

W skardze kasacyjnej od wyroku Sądu Apelacyjnego powódka, powołując się na obie podstawy określone w art. 3983 § 1 KPC, wniosła o jego uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy przez oddalenie apelacji ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W ramach pierwszej podstawy kasacyjnej wskazała na naruszenie art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ZNKU przez ich niezastosowanie pomimo ustalenia, że pozwana przekazała sporny artykuł swoim dystrybutorom oraz że w dniu 21 kwietnia 2009 r. wydruk tego artykułu wpłynął do powódki, art. 16 ust. 3 ZNKU przez jego niezastosowanie pomimo ustalenia, że w dniu 21 kwietnia 2009 r. druk reklamowy pozwanej za pośrednictwem przedsiębiorstwa z J. wpłynął do powódki, art.

18a ZNKU przez jego niezastosowanie, pomimo że wypowiedzi pozwanej zawarte w spornym artykule stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji związany z wprowadzeniem w błąd co do stosowanych przez powódkę okuć i uszczelek oraz rzekomych badań produktu powódki przeprowadzonych przez pozwaną i art. 43 w związku z art. 24 KC przez ich niezastosowanie pomimo ustalenia, że pozwana przekazała sporny materiał swoim dystrybutorom oraz że w dniu 21 kwietnia 2009 r. wydruk tego materiału, przekazany przez przedsiębiorstwo z J., wpłynął do powódki. W ramach drugiej podstawy podniosła natomiast zarzut obrazy art.

231 KPC przez przyjęcie, że domniemanie faktyczne, iż niektórzy z dystrybutorów posługiwali się spornym artykułem wobec klientów w październiku 2007 r., a najprawdopodobniej jeszcze w 2009 r., nie zasługuje na uznanie, art. 385 KPC przez jego niezastosowanie, pomimo że apelacja pozwanej była bezzasadna, i art. 386 § 1 KPC przez jego zastosowanie pomimo bezzasadności apelacji.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Podniesiony przez pozwaną zarzut niedopuszczalności skargi kasacyjnej w części dotyczącej roszczeń majątkowych, ze względu na wartość przedmiotu zaskarżenia niższą niż siedemdziesiąt pięć tysięcy złotych, nie może być uznany za trafny.

Z dniem 3 maja 2012 r. art. 3982 § 1 KPC został zmieniony przez art. 1 pkt 41 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 233, poz. 1381 dalej: „ustawa nowelizująca”) i według jego nowego brzmienia, skarga kasacyjna jest niedopuszczalna w sprawach o prawa majątkowe, w których wartość przedmiotu zaskarżenia jest niższa niż pięćdziesiąt tysięcy złotych. Równocześnie w art. 9 ust. 1 ustawy nowelizującej wyrażona została reguła, według której przepisy tej ustawy stosuje się do postępowań wszczętych po dniu jej wejścia w życie, z zastrzeżeniem ust. 2 - 7. Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 5 czerwca 2008 r., III CZP 142/07, której nadano moc zasady prawnej (OSNC 2008, nr 11, poz. 122), w wyniku zmian wprowadzonych ustawą z dnia 2 lipca 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 172, poz. 1804) oraz ustawą z dnia 22 grudnia 2004 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz ustawy - Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz.U. z 2005 r. Nr 13, poz. 98), postępowanie kasacyjne utraciło charakter postępowania w trzeciej instancji, a skarga kasacyjna wnoszona poza tokiem instancji stała się instrumentem kontroli zgodności z prawem prawomocnych orzeczeń wydawanych przez sądy powszechne.

Skoro celem postępowania wywołanego wniesieniem skargi kasacyjnej jest wyłącznie kontrola legalności orzeczenia, a nie rozpoznanie sprawy, w której zostało ono wydane, to jakkolwiek wniesienie skargi zaczyna postępowanie będące kontynuacją postępowania zakończonego przez sądy powszechne, to jednak w znaczeniu technicznoprocesowym wszczyna nową sprawę. Wniesienie skargi kasacyjnej jest więc wszczęciem postępowania w rozumieniu art. 9 ust. 1 ustawy nowelizującej (zob. postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 24 maja 2013 r., V CZ 154/12 i V CZ 157/12, oraz z dnia 15 stycznia 2014 r., III CNP 37/13, ). W niniejszej sprawie natomiast skarga kasacyjna została wniesiona po wejściu w życie ustawy nowelizującej, kiedy dolna

137

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 granica wartości przedmiotu zaskarżenia przesądzająca o dopuszczalności skargi wynosiła pięćdziesiąt tysięcy złotych, a oznaczona przez skarżącą wartość zaskarżenia kasacyjnego kwotę tę przewyższa.

Przystępując do rozważenia zarzutów podniesionych w ramach drugiej z powołanych podstaw kasacyjnych, trzeba przypomnieć, że Sąd Najwyższy już niejednokrotnie wyjaśniał, iż art. 385 KPC jest adresowany do sądu drugiej instancji i przesądza o tym, w jaki sposób ma on rozstrzygnąć sprawę, jeżeli uzna, że apelacja jest bezzasadna. O naruszeniu tego przepisu mogłaby być więc mowa wtedy, gdyby Sąd Apelacyjny uznał, że apelacja jest bezzasadna, a jej nie oddalił, czego skarżąca nie zarzuca. Sąd drugiej instancji nie narusza natomiast art. 385 KPC, jeżeli nie oddali apelacji, bo uzna, że jest ona uzasadniona. Nie inaczej należy ocenić zarzut naruszenia art. 386 § 1 KPC, gdyż przepis ten jest również adresowany do sądu drugiej instancji i przesądza o tym, w jaki sposób ma on rozstrzygnąć sprawę, jeżeli uwzględnia apelację, a nie zachodzą przesłanki do zastosowania § 2, 3 i 4 powołanego artykułu. Nie może być zatem mowy o naruszeniu art. 386 § 1 KPC w sytuacji, w której sąd drugiej instancji uzna - co miało miejsce w niniejszej sprawie - że apelacja strony przeciwnej jest uzasadniona i ją uwzględni (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 2 grudnia 1997 r., I PKN 403/97, OSNAPiUS 1998, nr 20, poz. 602 oraz wyroki z dnia 7 lipca 2000 r., I PKN 711/99, OSNAPiUS 2002, nr 1, poz. 13 i z dnia 7 lutego 2006 r., IV CK 400/05).

Pozbawiony racji jest również zarzut obrazy art. 231 KPC przez odmowę przyjęcia na podstawie domniemania faktycznego, że niektórzy z dystrybutorów pozwanej jeszcze w 2009 roku posługiwali się wobec klientów wydrukiem materiału pt. „Szanujemy konkurencję. W tym miesiącu D.”. Domniemanie faktyczne przewidziane w powołanym przepisie jest konstrukcją procesową, która pozwala sądowi ustalić element stanu faktycznego w drodze wnioskowania na podstawie ustalenia jednych faktów o istnieniu innych. Podnosząc zarzut naruszenia art. 231 KPC skarżąca zmierza w istocie do zakwestionowania ustaleń faktycznych Sądu Apelacyjnego, przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku. Uszło jej uwagi, że ustalenia te zostały poczynione nie tylko na podstawie samego faktu otrzymania przez nią kopii trzech spośród czterech stron spornego materiału, lecz także na podstawie zeznań świadków i są wynikiem oceny tych dowodów. W tej sytuacji - ze względu na regulację zawartą w art. 3983 § 3 KPC - zarzut naruszenia art. 231 KPC nie może odnieść zamierzonego skutku (zob. też wyroki Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2007 r., I CSK 428/06, , z dnia 7 listopada 2007 r., II CSK 356/07, z dnia 11 kwietnia 2008 r., II CSK 625/07, i z dnia 13 kwietnia 2012 r., III CSK 214/11, OSNC 2012, nr 11, poz.

134).

Rozważanie zarzutów wypełniających pierwszą podstawę kasacyjną należy rozpocząć od rozstrzygnięcia kwestii, czy wypowiedź pozwanej pt. „Szanujemy konkurencję. W tym miesiącu - D.”, przesłana pocztą elektroniczną do dystrybutorów, za pośrednictwem których pozwana prowadzi sprzedaż swoich produktów, ma charakter reklamy. Przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie definiują tego pojęcia, dlatego przy jego objaśnianiu trzeba odwołać się do definicji zawartej w art. 2 lit. a dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U. UE L 2006 nr 376, poz. 21). W świetle tej definicji, reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie podkreśla się, że przy ustalaniu charakteru konkretnej wypowiedzi konieczne jest jej obiektywizowanie na tle całokształtu okoliczności faktycznych, gdyż dopiero to pozwoli ustalić, czy dana wypowiedź jest reklamą, czy jedynie informacją handlową. Podkreśla się też szczególny cel reklamy, jakim jest nakłonienie potencjalnych odbiorców do nabywania towarów i usług lub innego z nich korzystania, a więc głównie agitowanie i stymulowanie zbytu towarów i usług. Reklamą jest przy tym wypowiedź adresowana z reguły do nieokreślonego kręgu przeciętnych odbiorców towarów lub usług (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78, z dnia 26 września 2002 r., III CKN 213/01, OSNC 2003, nr 12, poz. 169 i z dnia 26 stycznia 2006 r., V CSK 83/05).

Mając na względzie przytoczoną definicję oraz treść przekazanej dystrybutorom wypowiedzi pozwanej pt. „Szanujemy konkurencję. W tym miesiącu - D.”, trzeba zgodzić się z oceną Sądu Apelacyjnego, że wypowiedzi tej nie można przypisać cech reklamy. Została ona przekazana partnerom handlowym, zajmującym się na zasadzie wyłączności dystrybucją produktów pozwanej, jako informacja poufna, zawierała bliższe dane o jakości oferowanych produktów oraz profesjonalny opis ich walorów, w pełni zrozumiały dla osób dysponujących fachową wiedzą. Nie była to więc rozpowszechniona w ramach działalności gospodarczej wypowiedź adresowana do potencjalnych nabywców, lecz poufna wypowiedź o charakterze instruktażowym przeznaczona dla dystrybutorów, którzy dla dobra potencjalnych nabywców powinni dysponować wiedzą o cechach i właściwościach sprzedawanych produktów. W tej sytuacji zarzut naruszenia art. 16 ust. 3 ZNKU trzeba uznać za pozbawiony racji. Oceny tej nie zmienia podnoszona przez skarżącą okoliczność, że w spornej wypowiedzi pozwana porównywała produkty stron i na tle tego porównania wskazywała na korzystniejsze właściwości swoich produktów. W sytuacji, w której sporna wypowiedź nie miała w ogóle charakteru reklamy,

138

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 bezprzedmiotowe stało się rozważanie przesłanek dopuszczalności reklamy porównawczej, o której mowa w art.

16 ust. 3 ZNKU. Za pozbawiony racji trzeba uznać tym samym zarzut naruszenia art. 18a ZNKU, według którego prawdziwość twierdzeń zawartych w reklamie powinna wykazać strona, której zarzuca się czyn nieuczciwej konkurencji związany z wprowadzeniem w błąd. Przepis ten modyfikuje ogólną regułę dowodową wyrażoną w art. 6 KC, jednak nie zwalnia powoda od wykazania innych, niewymienionych w nim faktów. W niniejszej sprawie na skarżącej spoczywał ciężar wykazania, że kwestionowana przez nią wypowiedź pozwanej stanowiła reklamę.

Niewykazanie tej okoliczności skutkuje natomiast powrotem do reguły dowodowej wyrażonej w art. 6 KC. Sąd Apelacyjny stanął na stanowisku, że, zgodnie z art. 6 KC, na skarżącej spoczywał ciężar wykazania nieprawdziwości twierdzeń pozwanej o występowaniu różnic jakościowych między używanymi przez strony okuciami firmy M. Multi-Trend i Multi-Matic oraz o stosowaniu przez skarżącą uszczelek z materiału termoplastycznego, a więc gorszego od używanego przez pozwaną EPDM. Oceniając zebrany materiał dowodowy uznał, że skarżąca nie zdołała wykazać tych okoliczności, w związku z czym zmienił ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji i przyjął, że funkcjonalność stosowanych przez strony okuć nie była porównywalna, że występowały między nimi różnice nie tylko w wyglądzie, że skarżąca nie używała wyłącznie uszczelek firmy S. wykonanych z EPDM oraz że brak podstaw do przyjęcia, iż niektórzy z dystrybutorów udostępniali klientom kopie spornej wypowiedzi pozwanej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca zakwestionowała trafność stanowiska Sądu Apelacyjnego w kwestii rozkładu ciężaru dowodu, podnosząc, że wymaganie wykazania okoliczności negatywnych jest niedopuszczalne.

Wywody te nie mogą być jednak poddane kontroli kasacyjnej, ponieważ skarżąca, w ramach powołanej podstawy z art. 3983 § 1 pkt 1 KPC, nie wskazała na naruszenie art. 6 KC, Sąd Najwyższy natomiast rozpoznaje skargę kasacyjną w granicach zaskarżenia oraz w granicach podstaw, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania (art. 39813 § 1 KPC). Skoro prawidłowość stanowiska Sądu Apelacyjnego w odnośnej kwestii usuwa się spod oceny Sądu Najwyższego, to konsekwencją takiego stanu rzeczy jest związanie Sądu Najwyższego ustaleniami faktycznymi przyjętymi za podstawę zaskarżonego wyroku.

Związanie ustaleniami faktycznymi sprawia natomiast, że podniesione przez skarżącą zarzuty naruszenia art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 3 pkt 3 ZNKU muszą być uznane za zarzuty o charakterze abstrakcyjnym.

Według powołanych przepisów, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wiadomościami takimi są m.in. nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje o wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach, rozpowszechnianiem takich wiadomości jest natomiast m.in. posługiwanie się nierzetelnymi wynikami badań. O popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji z art. 14 ZNKU można mówić w razie kumulatywnego spełnienia określonych w tym przepisie przesłanek, do których należy m.in. działanie polegające na rozpowszechnianiu informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd. Z ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zaskarżonego wyroku wynika, że zawarte w spornej wypowiedzi pozwanej informacje o właściwościach stosowanych przez strony okuć oraz uszczelek nie były nieprawdziwe ani wprowadzające w błąd. Nie została tym samym wykazana jedna z czterech kumulatywnych przesłanek określonych w art. 14 ZNKU, a brak chociażby jednej z nich uniemożliwia kwalifikację działania pozwanej jako czynu nieuczciwej konkurencji. W tej sytuacji zbędne stało się rozważanie pozostałych przesłanek, w tym przesłanki rozpowszechniania informacji.

Skarżąca ma rację kwestionując ocenę roszczenia w świetle art. 24 w związku z art. 43 KC, sprowadzającą się do schematycznej konstatacji, że nie mogło dojść do naruszenia jej wizerunku, ponieważ dobro osobiste w postaci wizerunku przysługuje wyłącznie osobom fizycznym. Skarżącej nie chodziło bowiem o wizerunek w znaczeniu dosłownym, w jakim można odnieść to pojęcie do osób fizycznych, lecz o tzw. wizerunek w branży, czyli dobre imię lub innymi słowy, dobrą renomę (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2003 r., I CKN 100/01, z dnia 9 czerwca 2005 r., III CK 622/04, i z dnia 7 października 2009 r., III CSK 39/09, OSNC-ZD 2010, nr D, poz. 100).

To trafne spostrzeżenie skarżącej nie pozwala jednak przyjąć, że doszło do naruszenia art. 24 w związku z art.

43 KC, ponieważ zarzutu takiego nie uzasadniają wiążące ustalenia w zakresie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia.

Z tych względów Sąd Najwyższy na podstawie art. 398 14 KPC oddalił skargę kasacyjną jako pozbawioną uzasadnionych podstaw i orzekł o kosztach postępowania kasacyjnego zgodnie z art. 98 i 99 związku z art. 391 § 1 i 39821 KPC oraz w związku z § 6 pkt 6 i § 12 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 490).

139

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

OCHRONA TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA

1. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 11 lipca 2012 r., I ACa 1228/11 2. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 2004 r., II CK 487/03

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - I Wydział Cywilny z dnia 11 lipca 2012 r.

I ACa 1228/11

Sentencja Sąd Apelacyjny w Warszawie - I Wydział Cywilny po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2012 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W. przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. o ochronę znaku towarowego i zakazanie czynów nieuczciwej konkurencji na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 lipca 2011 r., 1. oddala apelację, 2. zasądza od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. na rzecz (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W. kwotę 525,00 (pięćset dwadzieścia pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Uzasadnienie W sprawie z powództwa (...) S.A. z siedzibą w W. przeciwko (...) Sp. z o.o. z siedzibą w L., wyrokiem z dnia 21 lipca 2011 r Sąd Okręgowy w Warszawie: 1) zakazał pozwanemu: - używania w obrocie gospodarczym, w odniesieniu do wyrobów cukierniczych, nazwy (...) lub innej podobnej do znaku towarowego (...) R- (...) oraz oznaczenia (...) samodzielnie lub w połączeniu z innym elementami, w tym w szczególności oznaczenia (...) lub „D. (...) G.”, a także innego podobnego do znaku towarowego (...) R(...); - wprowadzenia do obrotu okrągłych ciastek z żółto - brązowym spodem i brązowym wierzchem, zwierających centralnie umieszczoną wypukłość o średnicy mniejszej niż ciastko lub podobnych, naśladujących kształt ciastek oznaczanych przez powoda (...); 2) nakazał pozwanemu w terminie 14 dni od uprawomocnienia się wyroku: - wycofać znajdujące się w obrocie ciastka pozwanego zawierające na opakowaniu oznaczenie (...), występujące samodzielnie lub w połączeniu z elementem „(...) G.” oraz znajdujące się w obrocie okrągłe ciastka pozwanego z żółto-brązowym spodem i brązowym wierzchem, zwierające centralnie umieszczoną wypukłość o średnicy mniejszej niż ciastko, - usunąć z jego ofert, cenników, materiałów reklamowych, także zamieszczonych na stronach internetowych, ciastka o nazwie (...) oraz okrągłe ciastka pozwanego z żółto brązowym spodem i brązowym wierzchem,

140

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 zwierające centralnie umieszczoną wypukłość o średnicy mniejszej niż ciastko; - zamieścić jednokrotnie na swój koszt w dziennikach „(...)” i „(...) oświadczenie o wymiarach nie mniejszych niż 10 cm x 20 cm, o następującej treści: (...) Sp. z o.o. z siedzibą w L. oświadcza, że używanie w obrocie gospodarczym w odniesieniu do wyrobów cukierniczych nazwy (...), a niezależnie także oznaczenia (...), samodzielnie lub połączeniu z elementem „(...), bez zgody (...) S.A. z siedzibą w W. stanowiło naruszenie praw do znaku towarowego (...) R- (...) oraz jego renomy i pozostawało w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji oraz dobrymi obyczajami. Za wszelkie działania naruszające przepisy prawa oraz zasady uczciwości kupieckiej (...) Sp. z o.o. z siedzibą w L. przeprasza (...) S.A. z siedzibą w W. oraz PT Klientów”; upoważnił powoda do opublikowania oświadczenia na koszt pozwanego w przypadku jego nieopublikowania przez pozwanego we wskazanym terminie; 3) oddalił powództwo w pozostałej części; zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 5.517 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Orzeczenie to oparł Sąd o następujące ustalenia faktyczne i ocenę prawną.

Firma (...) W. - Zakłady (...) w W. Oddział w P. w drugiej połowie lat 70-tych XX wieku rozpoczęła produkcję ciastek z żółto brązowym spodem i brązowym wierzchem, zawierających centralnie umieszczoną wypukłość o nazwie D. Zakłady te przekształcono w spółkę(...) W. - Zakłady (...) S.A., która w 1991 r. zmieniła firmę na (...).

W czerwcu 1997 r. spółka ta dokonała zmian w swojej strukturze organizacyjnej i powołała spółkę zależną o nazwie (...) Sp. z o.o., w której (...) (...) S.A. posiadał 100 % udziałów. (...) Sp. z o.o. zmieniła firmę na (...) Sp. z o.o. Do spółki tej (...) (...) S.A. wniósł aportem m. in. Zakład Produkcyjny w P., prawo do znaku towarowego (...) oraz know-how w zakresie receptur i procesu technologicznego związanego z produkcją ciastek (...) W 1999 r. przedsiębiorstwo spółki (...) Sp. z o.o. nabył w całości (...) Sp. z o.o. W jego skład wchodziły również dobra niematerialne, w tym prawa do znaków towarowych wykorzystywanych dla oznaczania ciastek (...) renoma i know-how w zakresie ich wytwarzania. Dodatkowo, (...) Sp. z o.o. przeniosła na (...) Sp. z o.o. prawa wynikające z rejestracji znaków towarowych, w tym znaku towarowego (...). Spółka (...) Sp. z o.o. zmieniła następnie firmę na (...) Sp. z o.o., a w 2000 r. na (...) Sp. z o.o. Spółka ta, w dniu 30 września 2002 r. połączyła się w trybie art. 492 § 1 pkt 1 KSH (poprzez przejęcie) z Zakładem (...) S.A. i w wyniku przekształcenia powstała spółka (...) S.A., która z mocy art. 494 § 1 KSH wstąpiła we wszystkie prawa i obowiązku (...) Sp. z o.o.

Ciastka o nazwie (...) produkowane są w zakładach w P. od drugiej połowy lat 70-tych XX wieku. Mają one charakterystyczny okrągły kształt, z żółto brązowym spodem i brązowym wierzchem i zwierają centralnie umieszczoną wypukłość o średnicy mniejszej niż ciastko. Znak słowny (...) jako znak towarowy został zarejestrowany decyzją Urzędu Patentowego RP nr (...) w dniu 9 września 1992 r. dla pieczywa cukierniczego trwałego klasy 30 wg klasyfikacji nicejskiej na rzecz d. E. W. - Zakłady (...) S.A. Ochrona prawna znaku towarowego przedłużona została do dnia 4 stycznia 2021 r. Decyzją z dnia 14 listopada 2002 r. Urząd Patentowy RP wpisał (...) S.A. jako kolejny podmiot uprawniony z tytułu rejestracji ww. znaku towarowego, w miejsce jego poprzedników prawnych. Powód i jego poprzednicy prawni kontynuują dbałość o ochronę znaku towarowego (...) oraz innych znaków towarowych, złożonych ze słowa(...) i dodatkowego oznaczenia (np. (...), P.).

Uprawnieni podejmowali i podejmują liczne działania reklamowe i promocyjne, dążąc do utrwalenia w świadomości odbiorów zarówno nazwy ciastek (...), jak i ich charakterystycznego kształtu. Na opakowaniach eksponowany jest zarówno kształt ciastek, jak i sama ich nazwa (...), a na dnie foremki wytłoczony jest znak towarowy (...). Ciasta te wielokrotnie zdobywały czołowe pozycje w konsumenckich rankingach oraz liczne nagrody, natomiast wyniki badań przeprowadzonych wśród konsumentów wskazywały, iż rozpoznają oni ich kształt oraz kojarzą je z wysoką jakością. Powód stał się jednym z liderów na rynku cukierniczym w Polsce, natomiast znajomość zarówno nazwy (...), jak i samych ciastek o charakterystycznym kształcie jest wśród polskich konsumentów bardzo duża. Na początku 2009 r. powód stwierdził, że na rynku pojawiły się ciastka o okrągłym kształcie z żółto - brązowym spodem i brązowym wierzchem, zwierające centralnie umieszczoną wypukłość o średnicy mniejszej niż ciastko, występujące pod nazwą (...). Kształt i kolorystyka tych ciastek były zbliżone do produktów powoda (...), a dodatkowo nazwa stosowana dla określenia tychże ciastek była zbieżna z zarejestrowanym na rzecz powoda słownym znakiem towarowym. Podmiotem wprowadzającym przedmiotowe ciastka na rynek był pozwany, który dla oznaczenia opakowań pojedynczych i zbiorczych ciastek, jak i innych wyrobów cukierniczych wprowadzanych przez niego do obrotu używał także określenia „D. (...) G.” lub samodzielnego określenia (...). Pozwany, podnosząc, że nie jest producentem ciastek, nie uznał żądania powoda zaprzestania naruszania jego praw do znaku towarowego (...) nr R- (...) oraz przestrzennego oznaczenia używanego do oznaczania ciastek w postaci okrągłego kształtu ciastka z żółto-brązowym spodem i brązowym wierzchem, zawierającego centralnie umieszczoną wypukłość o średnicy mniejszej niż ciastko. W trakcie toczącego się postępowania strona internetowa (...) pl była zablokowana, natomiast w dniu 29 marca 2011 r. na stronie (...) pl pozwany umieszczał wyroby cukiernicze oznaczając ich opakowania określeniem „D. (...) G.”.

141

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Wyroby te były również dostępne na rynku.

Od 18 czerwca 2003 r. pozwany posiadał prawo ochronne na słowno - graficzny znak towarowy „D.(...) G.”, natomiast świadectwo ochronne nr (...) na rzecz pozwanego zostało wydane przez Urząd Patentowy RP w dniu 16 grudnia 2008 r. Znak ten został zarejestrowany dla towarów w klasie 30 - herbatniki, pieczywo cukiernicze, ciastka i przedstawiał połowę postaci kucharza oraz ww. napis w czerwonej chmurce, przy użyciu charakterystycznej stylizacji liter. Decyzją Urzędu Patentowego RP z dnia 28 czerwca 2011 r., sygn. akt Sp. (...), prawo ochronne na znak towarowy nr (...) zostało unieważnione.

Sąd stwierdził nadto, że z urzędu jest mu znana okoliczność, iż w Sądzie Okręgowym w Warszawie toczyła się sprawa z powództwa (...) S.A. przeciwko(...)z o.o. o ochronę znaku towarowego (...) nr R- (...) oraz o zakazanie czynów nieuczciwej konkurencji polegających na wprowadzaniu do obrotu ciastek o charakterystycznym, wyżej opisanym kształcie, w której zapadł wyrok m. in. zakazujący pozwanemu wprowadzania do obrotu ciastek, których nazwa naruszała ww. znak towarowy oraz ciastek o charakterystycznym kształcie i kolorystyce (XV GC 508/02, XV GC 377/07). Sąd ustalił przy tym, iż w chwili wytoczenia niniejszego sprawy właścicielem(...) Sp. z o.o. byt G. K., będący równocześnie jej jedynym członkiem zarządu, natomiast właścicielem pozwanego (...) Sp. z o.o. był m.in. G. K., który następnie był prokurentem samoistnym tejże spółki, a obecnie jest jedynym członkiem jej zarządu.

Oceniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, Sąd uznał za wiarygodne dowody w postaci wydruków z Internetu, gdyż opatrzone są one zarówno nazwą strony www, z jakiej pochodzą, jak i datą wydruku. Sąd stwierdził, że pozwany nie przedstawił dowodu przeciwnego na okoliczność, iż nie są one prawdziwe, a jego zarzuty w zakresie braku udowodnienia daty wydruku okazały się bezpodstawne. Odnosząc się natomiast do twierdzenia pozwanego, iż strona www, z jakiej wydruki pochodzą nie istnieje, Sąd stwierdził, iż właściciel strony może ją w każdej chwili zablokować, co nie oznacza, iż strona nie istniała wcześniej. Zważywszy na poczynione w sprawie ustalenia faktyczne, Sąd Okręgowy uznał, że powództwo zasługuje na uwzględnienie co do zasady w całości. Przedstawione przez powoda dokumenty wskazują, iż przysługuje mu prawo ochronne na słowny znak towarowy nr R- (...) i jest on podmiotem posiadającym prawo wyłącznego używania przedmiotowego znaku towarowego na całym obszarze Polski do dnia 4 stycznia 2021 r. Używanie tego znaku towarowego poprzez zastawianie go z innymi członami (...)) stanowi zdaniem Sądu rodzaj korzystania ze znaku towarowego, o którym mowa w art. 153 PrWłPrzem. Oznaczenia (...) nie można przy tym uznać za nazwę rodzajową, używaną dla nazywania swoistego rodzaju ciastek, albowiem wyraz ten w języku polskim używany jest dla określania wyjątkowo smacznego pożywienia, bez względu na jego rodzaj. Wykazane zostało, iż ciastka te kojarzą się konsumentom jednoznacznie z (...) powoda, natomiast ich renoma przypisywana jest firmie (...), będącej jego poprzednikiem prawnym. Tym samym nie ma znaczenia podnoszona przez pozwanego okoliczność, iż decyzją z dnia 26 marca 2003 r. Urząd Patentowy RP unieważnił prawo ochronne powoda na znak towarowy przestrzenny nr R- (...) z uwagi na jego małą zdolność odróżniającą. Uprawnienia powoda wynikające z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji płyną bowiem z faktu wcześniejszego w stosunku do pozwanego wprowadzenia na rynek ciastka o charakterystycznym kształcie i kolorystyce.

W ocenie Sądu powód wykazał, że pozwany w marcu i czerwcu 2009 r. wprowadzał na rynek ciastka o nazwie (...). Takie oznaczanie używane przez pozwanego jako nazwa ciastek o charakterystycznym opisanym kształcie może wprowadzać odbiorców w błąd co do producenta wyrobów oraz wywoływać mylne przekonanie, iż jest to kolejny rodzaj ciastek produkowanych przez powoda, któremu przysługuje słowny znak towarowy. Istotne jest bowiem częste posługiwanie się przez uprawnionego zestawieniem oznaczenia (...) z dodatkowym członem, przy czym w świadomości konsumentów funkcjonuje przekonanie, iż wszystkie ciastka nazywane (...) (bez względu na używany dodatek) produkowane są przez powoda lub jego poprzedników. Samo dodanie określenia (...) nie może świadczyć o braku podobieństwa oznaczeń. Wizualnie i fonetycznie obie nazwy są bowiem zbliżone, natomiast zasadniczy człon określenia jest praktycznie identyczny. Uznać należało, iż pozwany dążył do jak największego zbliżenia nazwy oferowanych produktów, korzystając z renomy znaku towarowego stosowanego przez powoda w celu zwiększenia atrakcyjności oferowanych przez siebie wyrobów. W konsekwencji działanie pozwanego uznał Sąd za bezprawne w rozumieniu art. 296 ust. 2 pkt 2 PrWłPrzem, gdyż używał on znaku praktycznie identycznego do zarejestrowanego znaku towarowego w odniesieniu do towarów podobnych, co stwarzało ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd przez niebezpieczeństwo skojarzenia znaku (...) ze znakiem towarowym zarejestrowanym na rzecz powoda. Nie ma przy tym znaczenia czy pozwany był producentem przedmiotowych towarów, czy jedynie wprowadzał je do obrotu, a to z uwagi na treść art. 296 ust.

3 PrWłPrzem. W konsekwencji uzasadnione jest twierdzenie, iż istnieje niebezpieczeństwo, że pozwany nadal będzie dopuszczał się naruszeń znaku towarowego przysługującego powodowi, zwłaszcza że osobowo powiązany jest ze spółką (...) s-K.G. Sp. z o.o., wobec której wcześniej zapadł wyrok zakazujący naruszania znaku towarowego nr R- (...), a zatem pozwany posiadał wiedzę o przedmiotowym zakazie. Dodatkowo poprzez używanie w obrocie oznaczenia (...) pozwany dopuszczał się czynu nieuczciwej konkurencji sprecyzowanego w art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ZNKU Zdaniem Sądu oznaczanie wyrobów cukierniczych o

142

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 charakterystycznym kształcie ww. nazwą może wprowadzać klientów w błąd nie tylko co do ich pochodzenia, ale również co do ich jakości, czy takiej istotnej cechy jak smak towaru. Z uwagi na okoliczność, że powód do obrotu wprowadza ciastka (...) w różnych rodzajach i pod wieloma złożonymi nazwami (przy czym zawsze w ich skład wchodzi znak towarowy (...)), oznaczanie przez pozwanego swoich ciastek jako (...) może u potencjalnego odbiorcy wywoływać przekonanie, iż jest to kolejny rodzaj ciastek powoda. Obie strony niniejszego postępowania w okresie objętym pozwem działały na jednym rynku, wprowadzając wyroby cukiernicze do obrotu, a zatem są podmiotami konkurencyjnymi. W konsekwencji, oznaczanie wyrobów cukierniczych o charakterystycznym kształcie nazwą (...) praktycznie zbieżną z oznaczeniem (...) uznać należy za działanie przez pozwanego zamierzone i wywołane zamiarem skorzystania z renomy powoda. Działanie takie naruszało także normę generalną wyrażoną w art. 3 ust. 1 ZNKU, gdyż pozostawało w sprzeczności z prawem i z dobrymi obyczajami oraz naruszało interesy powoda. Działanie pozwanego uznać należało za sprzeczne z dobrymi obyczajami kupieckimi, w tym poszanowaniem popularności i ugruntowanej pozycji rynkowej innego producenta, poszanowaniem dla jego marki, niestosowaniem pasożytniczego naśladownictwa i w konsekwencji nieodbieranie mu klienteli. Działanie to nie tylko narusza, ale i zagraża interesom powoda, bowiem pozwany bezprawnie czerpie z renomy wypracowanej przez lata przez producentów ciastek (...), z wydatków czynionych przez nich na reklamę i promocję przedmiotowych ciastek, narażając powoda na utratę potencjalnych nabywców jego (...).

Używanie natomiast dla oznaczania wyrobów cukierniczych pozwanego określenia (...) samodzielnie lub w zestawieniu: „D. dr. G.” uznał Sąd za bezprawne na podstawie art. 296 ust. 2 pkt 3 PrWłPrzem. Zarejestrowany na rzecz powoda znak towarowy nr R- (...) jest znakiem renomowanym, a więc takim, który skupia i utrwala w świadomości kupujących przekonanie o konkretnych walorach danego towaru. Pozytywne informacje, wyobrażenia, które taki znak samodzielnie przekazuje potencjalnym klientom ułatwia sprzedaż towarów i ma wymierną wartość rynkową, stanowiąc cenny składnik majątkowy przedsiębiorstwa. Renomowany znak towarowy zawsze też charakteryzuje się silną zdolnością odróżniającą. Towar oznaczony takim znakiem dla znacznej części odbiorców towarów i usług, posiada siłę atrakcyjną przyciągania i wartość reklamową wynikającą z utrwalonego w świadomości odbiorców przekonania o bardzo dobrych cechach towaru nim opatrzonego. W ocenie Sądu, znak towarowy (...) nr R- (...) spełnia powyższe kryteria. Wyroby cukiernicze nim opatrzone i z nim utożsamiane istnieją na polskim rynku od ponad trzydziestu lat, są nieprzerwanie produkowane i wprowadzane do obrotu w szerokiej wielorodzajowej ofercie. Powód i jego poprzednicy przez lata unowocześnili zakład produkcyjny, dostosowując produkcję do norm europejskich. Wykazano, iż kontynuowana jest dbałość o ochronę ww. znaku towarowego oraz o jego promocję i szeroką reklamę, dążąc do utrwalenia w świadomości odbiorców nazwy ciastek (...). Znak ten stanowi zatem cenny składnik majątkowy przedsiębiorstwa powoda. Udowodnił on również, iż nazwa (...) utrwalona jest w świadomości konsumentów, którzy rozpoznają zarówno kształt ciastek, ich kolorystykę, smak oraz kojarzą je z wysoką jakością. (...) zdobywały liczne nagrody konsumenckie oraz często plasowały się na czołowych pozycjach w rankingach.

Ustalenie renomy znaku nie wymaga zaś badania podobieństwa ani niebezpieczeństwa „skojarzenia” obu znaków. Nie są to bowiem przesłanki uznania znaku za renomowany, a ochrona takich znaków nie jest uzależniona od ryzyka wprowadzenia odbiorców błąd. W przypadku renomowanego znaku towarowego dla stwierdzenia istnienia naruszenia praw do niego wystarczy wykazanie zwykłego podobieństwa pomiędzy porównywanymi oznaczeniami, a nie podobieństwa kwalifikowanego, jakim jest podobieństwo konfuzyjne. W konsekwencji Sąd stwierdził, iż działanie pozwanego polegające na używaniu dla oznaczania różnych wyrobów cukierniczych określenia (...) samodzielnie lub w zestawieniu: „D. (...) G.” było bezprawne w rozumieniu art.

296 ust. 2 pkt 3 PrWłPrzem. Pozwany używając znaku podobnego, wykorzystuje wypracowaną przez powoda renomę i powszechną znajomość znaku kojarzonego z powodem i jego poprzednikami w celu zwiększenia atrakcyjności oferowanych przez siebie produktów, co może mu przynieść nienależną korzyść i być szkodliwe dla renomy znaku towarowego powoda. Słowo (...) jest na tyle zbliżone ze słowem (...), że fonetycznie oba wyrazy brzmią praktycznie identycznie, natomiast wizualnie przeciętny odbiorca może nawet nie zauważyć różnicy. Wykorzystanie innej litery czy liter świadczyć może jedynie o tym, że wyraz użyty został w innym języku, jednak jego znaczenie pozostaje identyczne. Oznaczenie stosowane przez pozwanego nie posiada dostatecznych zdolności odróżniających w odniesieniu do renomowanego znaku stosowanego przez powoda.

Nie ma również, w uznaniu Sądu, znaczenia, iż pozwanemu przysługiwało prawo ochronne na słowno graficzny znak towarowy nr (...): „D. (...). G.” od dnia 18 czerwca 2003 r., które aktualnie jest unieważnione.

Prawo ochronne na znak towarowy pozwanego udzielone zostało później, niż na znak powoda, dlatego też znak towarowy powoda korzystał z pierwszeństwa. Pozwany nie wykazał nadto, aby używał przedmiotowego znaku w formie, w jakiej został udzielony (jako połowa postaci kucharza nad czerwoną chmurką zawierającą ww. napis, przy użyciu charakterystycznej stylizacji i wielkości liter), natomiast z materiału dowodowego wynika, iż w dalszym ciągu używa on jedynie określenia (...) samodzielnie lub w zestawieniu: „D. (...)G.”, bez charakterystycznego kucharza i z pominięciem charakterystycznej stylizacji liter, podczas gdy prawo ochronne

143

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 na znak towarowy dotyczy całego znaku w formie przyjętej w zgłoszeniu i poddanej rejestracji. Prawo nie chroni części znaku towarowego słownego, lecz obejmuje cały znak i chroni go w takiej formie, w jakiej znak został zgłoszony i zarejestrowany. Co więcej, używanie w obrocie gospodarczym zarejestrowanego znaku towarowego podobnego do wcześniej zarejestrowanego i używanego znaku renomowanego dla oznaczenia towarów identycznych lub podobnych do oznaczanych tym znakiem, lecz o niskiej jakości, wypełnia nie tylko znamiona działania stypizowanego w art. 296 ust. 2 pkt 3 PrWłPrzem, ale również stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ZNKU Mając na względzie powyższe rozważania, działanie pozwanego również w tym przedmiocie uznał Sąd za naruszające standardy uczciwości w obrocie oraz godzące w pozycję i stabilizację gospodarczą podmiotu używającego renomowanego znaku towarowego.

Odnosząc się natomiast do zarzutu wprowadzania przez pozwanego do obrotu okrągłych ciastek z żółto brązowym spodem i brązowym wierzchem, zwierających centralnie umieszczoną wypukłość o średnicy mniejszej niż ciastko, Sąd stwierdził, iż działanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art.

13 ust. 1 ZNKU, a ponadto narusza klauzulę z art. 3 ust. 1 ZNKU. Okrągłe ciastka z żółto - brązowym spodem i brązowym wierzchem, zwierające centralnie umieszczoną wypukłość o średnicy mniejszej niż ciastko od wielu lat kojarzą się konsumentom jednoznacznie z (...) powoda, a ich renoma pochodzi jeszcze z czasów, gdy ciastka te produkowała firma (...). Oceniając same ciastka, oferowane luzem bez opakowania przeciętny konsument nie byłby w stanie odróżnić ciastek powoda od ciastek pozwanego, albowiem są one praktycznie identyczne. Nie ma przy tym znaczenia czy na wierzchu wypukłości ciastka odciśnięty jest kontur kratki czy też pasków, lub też brak jest jakiegokolwiek konturu, albowiem oznaczenia takie nie są dostrzegalne dla przeciętnego klienta, który uwagę koncentruje na ogólnym kształcie i kolorystyce ciastka. Pozwany, reklamując swój towar, używa zbliżonej techniki do technik stosowanych przez powoda - przedstawiając zarówno wizerunek całego ciastka, jak i ciastka przepołowionego, z żółto - brązowym spodem, brązowym wierzchem, zawierającego centralnie umieszczoną kolorową galaretkową wypukłość. Tym samym działanie pozwanego polegające na wprowadzaniu do obrotu ciastek o identycznym kształcie i kolorystyce w stosunku do ciastek powoda stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa wyżej, a jednocześnie narusza także art. 10 ust. 1 ZNKU oraz normę generalną wyrażoną w art. 3 ust. 1 ZNKU. Charakterystyczny kształt nadawany przez powoda ciastkom (...) stanowi bowiem za czynnik odróżniający konkretny towar powoda i z tego względu jest jego swoistym oznaczeniem.

Pozwana wprowadza natomiast do obrotu ciastka o identycznym kształcie, oznaczając je praktycznie identyczną nazwą, co może wprowadzać klientów w błąd co do ich pochodzenia, a tym samym zagrażać interesom powoda jako renomowanego producenta ciastek(...). Takie działania pozwanego nie tylko naruszają interesy powoda, ale zagrażają im na przyszłość, gdyż mogą prowadzić do odebrania powodowi potencjalnych klientów, wywoływać zachwianie jego pozycji rynkowej i obniżenie prestiżu, wywołując co do zasady szkodę.

Z uwagi na dopuszczenie się przez pozwanego czynów nieuczciwej konkurencji stypizowanych w art. 3, 10 i 13 ZNKU, w ocenie Sądu zasadne było również żądanie powoda o złożenie przez pozwanego oświadczenia o odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie. Działania pozwanego naruszały bowiem zasady uczciwości w obrocie gospodarczym, godziły w pozycję powoda na rynku i korzystały z wypracowanej przez niego i jego poprzedników pozycji rynkowej. Ponadto działania te naruszały prawo ochronne powoda na znak towarowy, a zatem w tym względzie roszczenia przyznane uprawnionemu w oparciu o ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, należy traktować jako uzupełniające regulacje zwarte w ustawie Prawo własności przemysłowej. W ocenie Sądu złożenie jednokrotnego oświadczenia w dwóch najbardziej poczytnych dziennikach ogólnopolskich, w rozmiarze 10 cm x 20 cm było wystarczające dla dostatecznego zaspokojenia słusznych praw powoda.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy w znacznej mierze uwzględnił roszczenia powoda na podstawie art.

296 ust. 1 PrWłPrzem oraz art. 18 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ZNKU. Apelację od powyższego wyroku wniósł pozwany, zaskarżając go w części uwzględniającej powództwo (pkt I II) oraz orzekającej o kosztach procesu (pkt V), zarzucając: 1) naruszenie prawa materialnego, tj.: - art. 296 ust. 2 w zw. z art. 120 ust. 1 i 2 oraz art. 153 ust. 1 WłasnośćPrzemU w wyniku ich błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że chroniony na rzecz pozwanej znak towarowy nie posiada zdolności odróżniającej oraz, że używanie znaku towarowego, dla którego UP RP udzielił prawa ochronnego jest działaniem bezprawnym i narusza prawa powoda do chronionych na jego rzecz znaków towarowych, stwarza ryzyko wprowadzenia w błąd odbiorców produktów powoda, jest szkodliwe dla odróżniającego charakteru znaków powoda bądź jego renomy - art. 10 ust. 1 ZNKU w wyniku ich błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że pozwana oznaczała i wprowadzała do obrotu gospodarczego ciastka (...) (...)” i takie naśladownictwo może wprowadzić w błąd klientów co do pochodzenia, jakości czy smaku i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy pozwana nie wprowadza do obrotu ciastek „(...) (...)”,

144

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 - art. 3 ust. 1, 10 ust. 1 i 13 ust. 1 ZNKU w wyniku ich błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że wygląd ciastka opisanego jako: „ciastka z żółto-brązowym spodem, brązowym wierzchem, zawierającego centralnie umieszczoną wypukłość o średnicy mniejszej niż ciastko” stanowi czynnik odróżniający i jest kojarzone wyłącznie z przedsiębiorstwem powoda, oraz że kształt ten posiada renomę i takie naśladownictwo może wprowadzić w błąd klientów co do producenta lub produktu i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a ciastka o takim kształcie znajdowały się w obrocie gospodarczym i zostały sprzedane przez pozwaną, w sytuacji gdy pozwana nie wprowadza do obrotu ciastek o ww. kształcie, a prawo ochronne na znak towarowy odpowiadający opisowi jw. zostało prawomocnie unieważnione, a na rynku znajdują się ciastka o takim kształcie pochodzące od różnych przedsiębiorstw; 2) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj. art. 233 § 1 KPC poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, 3) niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy przez: - niewyjaśnienie dlaczego Sąd obciążył pozwaną dodatkowo poszerzając zakres praw powoda, mimo, że działania pozwanej były zgodne z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w sprawie I ACa 1138/09; jaki wpływ i związek mają powiązania personalne pozwanej spółki w sprawie niniejszej i w sprawie I ACa 1138/09 oraz dlaczego Sąd uznał, że po otrzymaniu wyroku w sprawie I ACa 1138/09 pozwana będzie popełniała czyn nieuczciwej konkurencji i wprowadzała do obrotu ciastka o kształcie opisanym przez powoda; - nieustosunkowanie się do twierdzeń pozwanej o braku bezwzględnej zdolności odróżniającej znaku towarowego (...) R- (...), szczególnie w kontekście znaczenia tego słowa; - zaniechanie porównania znaków towarowych w całości, a słowo (...) nie jest elementem dominującym w znaku R- (...), jak również pominięcie istnienia rejestracji wielu znaków towarowych zawierających słowo (...)

- nieuznanie przez Sąd dokumentu urzędowego w postaci VAT-7, jako dowodu na okoliczność niewprowadzania do obrotu towarów, natomiast jako dowód obecności na rynku pozwanej przyjął Sąd wydruk strony internetowej; - brak ustalenia kręgu odbiorców - brak czytelności rozstrzygnięcia o zakresie oznaczeń, Sąd wyrywkowo porównuje z jednej strony znak towarowy (...) do (...) (...)” w kontekście ZNKU (pomimo braku dowodów na obecność tych ciastek w obrocie gospodarczym), z drugiej strony Sąd porównuje znak (...) do znaku „D. (...) bez sprecyzowania w stosunku do jakich towarów; - niezauważenie przez Sąd, że na opakowaniu na stronie internetowej nie ma określenia (...), tylko jest oznaczenie „(...) i znak towarowy pozwanej (...), a więc dokładnie odpowiadający znakowi R- (...); 4) naruszenie prawa procesowego mający istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 328 § 2 KPC w wyniku sporządzenia wadliwego uzasadnienia wyroku.

W konkluzji apelacji wniósł pozwany o zmianę wyroku w zaskarżonej części przez oddalenie powództwa i zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej kosztów procesu, ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach procesu za obie instancje.

Powódka wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów procesu.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: W pierwszej kolejności omówienia wymagają zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego, jako zmierzające do zakwestionowania prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia sprawy. Zarzuty w odniesieniu do prawa materialnego mogą być bowiem właściwie ocenione i rozważone tylko na tle prawidłowo ustalonej podstawy faktycznej.

Na wstępie rozważań w tym zakresie wskazać trzeba, iż zarzuty apelacji (treść, sposób przytaczania) - z naruszeniem wymogu art. 368 § 1 pkt 2 KPC nakazującego zwięzłe ich przedstawienie - są powoływane i rozbudowane ponad wszelką miarę i potrzebę (7 stron niezależnie od uzasadnienia). W znacznej mierze powtarzają się one (przy każdym zarzucie czy to prawa procesowego, czy materialnego powoływane są praktycznie te same argumenty), sprowadzają się one nadto do wyszukiwania pozornych sprzeczności, pominięcia kwestii drugorzędnych nie mających znaczenia dla rozstrzygnięcia, a tym samym uchybień nie mogących stanowić skutecznej podstawy zaskarżenia.

Zarzut naruszenia art. 328 § 2 KPC i zarzut niewyjaśnienia wszystkich istotnych w sprawie okoliczności powielają się i dotyczą w istocie tych samych wytkniętych uchybień. W ocenie Sądu Apelacyjnego pisemne motywy zaskarżonego wyroku zawierają wszystkie wymagane przepisem art. 328 § 2 KPC elementy. Obejmują

145

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 one omówienie zarówno podstawy faktycznej rozstrzygnięcia ze wskazaniem dowodów, na których Sąd się oparł, jak i wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Z punktu widzenia kompletności uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia w rozumieniu powyższego przepisu, zarzuty apelacji sformułowane w punkcie IV są niezasadne i w istocie nie dotyczą one wymogów konstrukcyjnych uzasadnienia, ale niewyjaśnienia istotnych - w ocenie skarżącego - okoliczności dla rozstrzygnięcia sprawy. Dla wypełnienia zaś przez sąd obowiązku wynikającego z art. 328 § 2 KPC bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy wskazana przez ten sąd podstawa faktyczna i prawna rozstrzygnięcia oraz ocena stanowisk stron są prawidłowe.

Dokonanie wadliwych ustaleń faktycznych oraz ocen prawnych uzasadnia bowiem podniesienie zarzutów naruszenia przez sąd właściwych przepisów prawa procesowego lub prawa materialnego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2012 r., III CSK 209/11).

Niezasadny okazał się także zarzut niewyjaśnienia wszystkich istotnych w sprawie okoliczności. Skarżący nie wskazał przy tym wpływu podniesionych okoliczności na treść rozstrzygnięcia, a szereg z nich dotyczy w istocie podstawy prawnej rozstrzygnięcia, a nie faktycznej (np. pkt III ppkt 3, 8, 9, 10 ). Po pierwsze, w sprawie niniejszej i w sprawie I ACa 1138/09 nie zachodziła po stronie pozwanej tożsamość podmiotowa. W rozpoznawanej sprawie pozwaną jest (...) spółka z o.o. w L., podczas gdy w sprawie I ACa 1138/09, była nią spółka z o.o. (...)s-K.G. z siedzibą w W.. Sąd pierwszej instancji ustalił powiązania personalne między obiema tymi spółkami, sprowadzające się do osoby G. K. - jedynego wspólnika i członka zarządu spółki (...)s-K.G. oraz jednego ze wspólników i obecnie także prezesa zarządu spółki D.. Wbrew zarzutowi skarżącego, w sprawie niniejszej nie miało znaczenia, czy pozwany w sprawie I ACa 1138/09 wykonał prawomocny wyrok czy też nie.

Istotą sporu było bowiem to, czy pozwana w sprawie niniejszej spółka (...), a więc odrębny od spółki (...)’ s-K.G. podmiot, naruszyła prawa powoda. Powiązania personalne obu spółek mają tylko to znaczenie (uwzględnione przez Sąd Okręgowy), że można było oczekiwać, iż zarządcy pozwanej znane jest orzeczenie Sądu Apelacyjnego z 12 maja 2009 r. przesądzające, iż oznaczenie ciastek nazwą (...) oraz wprowadzanie do obrotu okrągłych ciastek z żółto - brązowym spodem i brązowym wierzchem zawierające centralnie umieszczoną wypukłość o średnicy mniejszej niż ciastko z zaznaczoną na tej wypukłości kratką, narusza prawa wyłączne powoda do renomowanego znaku słownego (...) i do oznaczenia przestrzennego stanowiącego charakterystyczny kształt ciastka i jest nadto sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji oraz dobrymi obyczajami. W kontekście wyroku zapadłego przeciwko spółce (...) s-K.G. oraz zarzutów stawianych w sprawie niniejszej spółce (...) niezrozumiały jest zarzut apelacji, iż Sąd pierwszej instancji obciążył dodatkowo pozwaną poszerzając zakres praw powoda, pomimo, że działania pozwanej były zgodne z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w sprawie I ACa 1138/09. Pomijając fakt, że zagadnienie to nie należy do kwestii okoliczności faktycznych, podnieść należy, iż w sprawie niniejszej istotą sporu było to, czy pozwana spółka naruszyła prawa powoda, o ochronę których wystąpił. Okoliczność zaś, że jej prezes wiedział o rozstrzygnięciu zapadłym przeciwko spółce (...)s-K.G., które także dotyczyło ochrony znaku towarowego (...) oraz określonej przestrzennej postaci ciastka, miało znaczenie dla oceny zachowania pozwanego w kontekście zagrożenia dalszym naruszeniem praw powoda, co także jednak nie należy do okoliczności faktycznych i zostanie omówione w dalszej części.

Nie jest zasadny zarzut, iż Sąd Okręgowy nie ustosunkował się do twierdzeń pozwanej o braku bezwzględnej zdolności odróżniającej znaku towarowego (...) R- (...). Sąd ten zawarł w swych pisemnych motywach orzeczenia obszerne wywody na temat renomy przedmiotowego znaku towarowego, podzielając stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 12 października 2005 r. (III CK 160/05, OSNC 2006/7-8/132), iż renomowany znak towarowy zawsze charakteryzuje się silną zdolnością odróżniającą (str. 10-11 uzasadnienia), a także wyjaśnienie dlaczego oznaczenia (...) nie można uznać za nazwę rodzajową (str. 8 uzasadnienia).

Powodowi przysługuje prawo ochronne na zarejestrowany znak towarowy słowny R- (...), a zatem stwierdzić należy, że zarzut pozwanego, o ile kwestionuje on zdolność odróżniającą tego słowa, są oczywiście chybione.

Nie ma znaczenia czy słowo to jest dominującym czy też nie, elementem w znaku R- (...) zarejestrowanym na rzecz pozwanego. Znak ten został unieważniony, a jak zasadnie ustalił to Sąd pierwszej instancji pozwany - w zakresie zakwestionowanym przez powoda - nie używał dla oznaczenia swych wyrobów całej treści (postaci) znaku towarowego R- (...), a jedynie oznaczenia „D.(...) lub (...), bez charakterystycznej dla tego znaku sylwetki kucharza i z pominięciem specyficznej stylizacji liter. Faktem jest, że Sąd ten nie ustalił dla jakich dokładnie wyrobów pozwany używa powyższych oznaczeń, a to w kontekście wprowadzenia odbiorców błąd, jednak ów brak nie ma istotnego znaczenia o czym mowa niżej. Podobnie bez większego znaczenia pozostaje okoliczność, że Sąd Okręgowy nie określił kręgu odbiorów do jakich kierowana jest jego oferta internetowa. Okoliczność ta jest dość oczywista i z punktu widzenia ustalenia konkurencyjności ofert stron, prosta do ustalenia.

Nietrafny okazał się także kolejny zarzut procesowy, a mianowicie naruszenia art. 233 § 1 KPC, którego skarżący upatruje w zaniechaniu wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, w tym m. in.: powód nie jest twórcą kształtu ciastka; uznanie a priori praw powoda do produkcji „ciasteczek z żółto-brązowym spodem i brązowym wierzchem zawierających centralnie umieszczoną wypukłość o średnicy mniejszej niż ciastko, pomimo wiedzy, że w obrocie gospodarczym znajdują się tak opisane ciastka pochodzące od innych

146

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 producentów i wprowadzane do obrotu zgodnie z prawem; określenie (...), a przede wszystkim (...) nie jest słowem abstrakcyjnym, posiada funkcję informacyjną, co powinno mieć wpływ na ocenę charakteru odróżniającego znaku towarowego (...) dodatkowo słowo(...)stanowi element wielu znaków towarowych; Sąd Okręgowy pominął okoliczność braku na rynku wyrobów pozwanej; brak jasnych kryteriów porównania znaków towarowych powoda i pozwanej i znaków używanych w obrocie gospodarczym. Tak sformułowany zarzut uchybienia zasadzie swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 233 § 1 KPC jest oczywiście błędny.

Przypomnieć należy, że naruszenie tego przepisu może polegać na dokonaniu przez sąd oceny dowodów z naruszeniem zasad w nim określonych. Prawidłowe postawienie takiego zarzutu wymaga zatem wskazania konkretnego dowodu przeprowadzonego w sprawie, którego zarzut ten dotyczy i podania, w czym skarżący upatruje wadliwą jego ocenę. Natomiast zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego nie stanowi o naruszeniu art. 233 § 1 KPC (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 listopada 2003 r., II CK 293/02). Tymczasem apelacja nie wskazuje dowodów wadliwie, bo z naruszeniem powyższego przepisu, ocenionych i nie wyjaśnia w czym upatruje zarzuconej wadliwości. Wbrew ogólnie tylko sformułowanemu zarzutowi skarżącego, ocena dowodów dokonana przez Sąd pierwszej instancji nie narusza granic swobodnej oceny dowodów określonych w wymienionym przepisie. Zdaniem Sądu Apelacyjnego zarzucone przez pozwanego uchybienia w ramach omawianego tu zarzutu, dotyczą w istocie oceny prawnej roszczeń powoda (zakresu ochrony jaka mu przysługuje z zarejestrowanego słownego znaku towarowego (...)), a nie przeprowadzonych w sprawie dowodów i ich oceny pod katem wiarygodności i mocy dowodowej, a więc elementów, których dotyczy art. 233 § 1 KPC. Reasumując, w ocenie Sądu Apelacyjnego zarzuty apelacji naruszenia prawa procesowego okazały się bezpodstawne. Sąd drugiej instancji podziela ustalenia Sądu Okręgowego stanowiące podstawę faktyczną rozstrzygnięcia i przyjmuje je za własne. Ustalenia te, zawarte na stronach 4 - 7 uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie zostały skutecznie podważone przez skarżącego, którego apelacja mimo bardzo rozbudowanych zarzutów uchybienia przepisom procesowym, w istocie dotyczyła subsumcji, a więc zastosowania przez Sąd pierwszej instancji prawa materialnego.

I te zarzuty, w ocenie Sądu Apelacyjnego, okazały się nieuzasadnione.

Naruszenia art. 296 ust. 2 w zw. z art. 120 ust. 1 i 2 oraz art. 153 ust. 1 ustawy Prawo własności przemysłowej (dalej PrWłPrzem) upatruje skarżący w ich błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że chroniony na rzecz pozwanej znak towarowy nie posiada zdolności odróżniającej oraz, że używanie znaku towarowego, dla którego Urząd Patentowy RP udzielił prawa ochronnego jest działaniem bezprawnym i narusza prawa powoda do chronionych na jego rzecz znaków towarowych, stwarza ryzyko wprowadzenia w błąd odbiorców produktów powoda, jest szkodliwe dla odróżniającego charakteru znaków powoda bądź jego renomy, w sytuacji gdy znak towarowy słowno-graficzny „D...(...) jest znakiem zarejestrowanym pod numerem R- (...), a ponadto znak ten zawiera znak towarowy słowny (...) nr rej. R- (...); pozwana nie przedstawiła żadnego dowodu w postaci towarów typu ciastka z żółto-brązowym spodem, brązowym wierzchem, zawierającego centralnie umieszczoną wypukłość o średnicy mniejszej niż ciastko lub podobnych zawierających znak towarowy (...)” lub podobny, a pochodzące z przedsiębiorstwa pozwanej; Sąd Okręgowy w ogóle nie rozważał obecności znaków towarowych zawierających słowo (...)” lub podobne, a należących do innych przedsiębiorców i znajdujących się w obrocie gospodarczym na terenie Polski, w tym ważnych praw ochronnych na tego typu znaki towarowe; Sąd nie określił kręgu potencjalnych odbiorców, nie zdefiniował na potrzeby niniejszego postępowania potencjalnego nabywcę produktów powoda i pozwanej, pomimo, że z jednej strony (powoda) dowody oparte były na rzeczywistych produktach znajdujących się w sprzedaży, a z drugiej (pozwanej) dowodem była informacja na stronie internetowej.

Jak wynika z przytoczonego zarzutu dotyczy on rozstrzygnięcia zawartego w punktach I ppkt „b” oraz II ppkt a i e odnoszących się do używania przez pozwanego dla oznaczenia oferowanych produktów znaku (...), (...) lub „D.…(...) Odnośnie bowiem do tych zakwestionowanych przez powoda oznaczeń używanych przez skarżącego, Sąd Okręgowy uznał, iż pozwany dopuścił się naruszenia o jakim stanowi art. 296 ust. 2 pkt 3 PrWłPrzem polegającego na bezprawnym używaniu w obrocie gospodarczym znaku identycznego lub podobnego do zarejestrowanego renomowanego znaku towarowego. Skarżący dla uzasadnienia swego zarzutu podnosi następujące argumenty: 1) korzystania z oznaczenia „D.…(...) nie można uznać za bezprawne, gdyż pozwanemu służy prawo ochronne na jego używanie wynikające z zarejestrowanego znaku towarowego R- (...); 2) brak sprecyzowania w stosunku do jakich towarów pozwany używa tego oznaczenia; 3) zaniechanie porównania obu znaków towarowych w całości. Wszystkie te argumenty okazały się nietrafne.

Przede wszystkim wskazać należy, iż jeszcze przed wydaniem zaskarżonego wyroku, prawo ochronne na znak towarowy R- (...) zawierający słowa: „D. (...), zarejestrowany na rzecz pozwanego zostało przez Urząd

147

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Patentowy RP decyzją z dnia 28 czerwca 2011 r. unieważnione. Decyzja ta jest prawomocna, pozwany się od niej nie odwołał (oświadczenie pełnomocnika pozwanego złożone na rozprawie apelacyjnej - k.1123). Powoduje to, że pozwany nie może powoływać się na uprawnienia do oznaczenia swych wyrobów określeniem „D. (...) wynikające z zarejestrowanego na jego rzecz znaku towarowego. W sprawie niniejszej nie było potrzeby ustalania jakie towary oznacza pozwany powyższym znakiem, gdyż po pierwsze, dla naruszenia art. 296 ust. 2 pkt 3 PrWłPrzem nie ma to znaczenia, a po drugie, nie było sporne, że znak ten umieszcza skarżący na opakowaniach różnego rodzaju ciastek, co wynika nie tylko z kwestionowanych przez pozwanego wydruków stron internetowych, ale także zdjęć zakupionych przez powoda ciastek (k. 541, 545 - 552).

Nie ma racji skarżący nadając istotne znaczenie temu, że Sąd Okręgowy zaniechał porównania obu znaków towarowych (R- (...) i R- (...)) w całości. Porównanie takie było bowiem zbędne. Nie dostrzega skarżący, iż Sąd rozpatrywał naruszenie renomowanego znaku towarowego powoda, a więc delikt o jakim mowa w art. 296 ust. 2 pkt 3 PrWłPrzem, do stwierdzenia którego wystarczające jest ustalenie zwykłego podobieństwa, a nie podobieństwa stwarzającego ryzyko pomyłki, czyli tzw. konfuzyjnego. Ono nie jest bowiem przesłanką omawianego w tym miejscu naruszenia. Z punktu widzenia tego naruszenia istotne było, czy pozwany w swoim oznaczeniu wykorzystuje zarejestrowany na rzecz powoda znak towarowy, który uzyskał rangę renomowanego.

Oceny tego Sądu, iż znak (...) R- (...) ma walor znaku renomowanego, którą to ocenę Sąd bardzo szeroko uzasadnił, skarżący nie kwestionuje, podnosząc jedynie bez żadnego uzasadnienia, iż nie wykazano, aby sporny znak miał zdolność odróżniającą, co jak już wyżej podniesiono jest zarzutem chybionym. Do akt sprawy złożono też orzeczenia Urzędu Patentowego i sądów administracyjnych w sprawach, w których starano się doprowadzić do unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy (...) R- (...) zarzucając m.in., iż nie ma on zdolności odróżniającej. Wszystkie te sprawy wnioskodawcy przegrali (k. 464, 473). Ostatecznie pozwany nie zakwestionował skutecznie udokumentowanych twierdzeń powódki, podzielonych przez Sąd pierwszej instancji, co do jej wyrobów, renomy produktu, znanego wizerunku jednoznacznie kojarzonego, wysokiej pozycji na rynku.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenie Sądu Okręgowego o podobieństwie znaku towarowego (...) do oznaczeń używanych przez pozwanego: D., D. (...). Trafnie Sąd ten wskazał, iż pozwany nie wykorzystuje całej postaci znaku towarowego R- (...) jaki do niedawna na jego rzecz był zarejestrowany, a który istotnie, z uwagi na element graficzny (postać kucharza) i charakterystyczną czcionkę liter, odróżniał się od znaku towarowego powoda (...). Pełnego znaku używał pozwany tylko na jednym produkcie przy czym znajdował się on na ciastkach o kształcie naśladującym wygląd ciastek powoda (...) (k. 544). W pozostałych przypadkach pozwany oznaczał swe produkty napisem „D.…(...) bez postaci kucharza i specyficznych - jak w znaku R- (...) - liter.

Dlatego też - wbrew twierdzeniu skarżącego - Sąd pierwszej instancji nie zajmował stanowiska czy znaki towarowe R- (...) i R- (...) są do siebie podobne, jako, że pozwany używał swego znaku w niepełnej postaci czyniąc go bardziej podobnym do znaku powoda, a to z uwagi na wykorzystanie słowa (...) bardzo podobnego do renomowanego znaku (...) zarejestrowanego na rzecz powoda. Jak już wyżej podniesiono, naruszenie tego rodzaju znaku w rozumieniu art. 296 ust. 2 pkt 3 PrWłPrzem, nie wymaga wykazania ryzyka konfuzji, czego domaga się skarżący, jako że istotą naruszenia jest w tym wypadku bezprawne używanie w obrocie gospodarczym znaku podobnego, późniejszego od renomowanego oraz sama możliwość uzyskania przez naruszającego nienależnej korzyści lub możliwość szkodliwego oddziaływania dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego. Przesłanka „podobieństwa”, jako jeden z warunków zastosowania powyższego przepisu odnosi się do znaku naruszającego, który musi być identyczny lub „podobny” do naruszonego znaku renomowanego, przy czym chodzi o podobieństwo szczególnego rodzaju, gdyż do jego stwierdzenia wystarczy niebezpieczeństwo łączenia znaku naruszającego ze znakiem renomowanym przez relewantnych odbiorców. Stopień podobieństwa, o którym mowa w omawianym przepisie jest więc usytuowany na niskim poziomie, wystarczy bowiem by późniejszy znak towarowy przywodził na myśl wcześniejszy renomowany znak towarowy, kojarzył się z nim lub był z nim łączony w świadomości relewantnego odbiorcy.

Tak nieznaczny stopień podobieństwa jest wystarczający tylko przy naruszeniu prawa do znaku renomowanego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2011 r., IVCSK 393/10, OSNC 2011/11/127). Taki zaś poziom podobieństwa z pewnością istnieje gdy chodzi o renomowany znak powoda (...) i oznaczenie używane przez pozwanego na opakowaniach ciastek „D. (...) G.”. Skarżący nie podnosi żadnych argumentów, które ocenę tę mogłyby podważyć. Nie odnosi się on także do pozostałych przesłanek art. 296 ust. 2 pkt 3 PrWłPrzem, których naruszenia Sąd Apelacyjny nie stwierdza.

Nie ma też racji autor apelacji, iż dla oceny prawidłowości wykładni i zastosowania powyższego przepisu jakiekolwiek znaczenie może mieć fakt obecności znaków towarowych zawierających słowo (...) lub podobne należących do innych przedsiębiorców i znajdujących się w obrocie gospodarczym. Skarżący nawet nie wskazuje o jakie znaki chodzi i jaki wpływ okoliczność ta może mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Jak słusznie podniósł Sąd Okręgowy powód w sprawie niniejszej swoje zarzuty kieruje pod adresem pozwanego i tylko kwestia naruszenia przez niego praw ochronnych powoda ma sprawie znaczenie.

148

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Nie sposób też zgodzić się z apelacją, iż Sąd pierwszej instancji naruszył przepis art. 153 ust. 1 PrWłPrzem, zgodnie z którym przez uzyskanie prawa ochronnego nabywa się prawo wyłącznego używania znaku towarowego w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Skarżący nie wskazuje w czym upatruje naruszenia tego przepisu. W ocenie Sądu Apelacyjnego naruszenie takie nie miało miejsca.

Nie jest też trafny zarzut, że Sąd pierwszej instancji nie określił potencjalnych odbiorców, nie zdefiniował potencjalnego nabywcy produktów powoda i pozwanej. Gdy chodzi o produkty pozwanego oznaczane na opakowaniach znakiem „D. (...) oraz produkty powoda oznaczane znakiem (...) to nie może budzić wątpliwości, iż są one kierowane do tego samego kręgu odbiorców. Zapomina skarżący, iż jego ciastka ze spornym oznaczeniem występowały nie tylko na stronie internetowej, ale i w sprzedaży detalicznej, którą to okoliczność powód udowodnił dowodami zakupu i zdjęciami, a dowodów tych pozwany nie podważył. Nadto, dla stwierdzenie naruszenia o jakim stanowi art. 296 ust. 2 pkt 3 PrWłPrzem, nie ma znaczenia krąg odbiorców towaru oznaczonego znakiem renomowanym i znakiem podobnym.

W zakresie uwzględnienia powództwa w części dotyczącej używania przez pozwanego nazwy (...) (pkt I ppkt „a”, pkt II ppkt c i e), apelacja zarzuciła naruszenie art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegające na jego błędnej wykładni w wyniku przyjęcia, że pozwana oznaczała i wprowadzała do obrotu gospodarczego ciastka pn. (...) (...)” i takie naśladownictwo może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, jakości i smaku i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w sytuacji, gdy pozwana nie wprowadzała do obrotu ciastek pod taką nazwą stosując się do wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 12 maja 2009 r., a pozew nie zawiera jakichkolwiek dowodów na okoliczność obecności na rynku ciastek (...) (...)”. Treść przytoczonego zarzutu apelacyjnego prowadzi do wniosku, że skarżący nie kwestionuje stwierdzenia przez Sąd pierwszej instancji, że wprowadzając do obrotu ciastka oznaczone nazwą „(...) (...)” naruszył pozwany w pierwszej kolejności przepis art. 296 ust. 2 pkt 2 PrWłPrzem. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie budzi wątpliwości prawidłowość dokonanej subsumcji, a wydaje się, że i pozwany nie kwestionuje, iż oznaczenie (...) (...)” narusza prawo ochronne powoda do znaku towarowego (...). Faktem jest, że Sąd Okręgowy uznał nadto, iż czyn pozwanego wypełnia także przesłanki deliktu nieuczciwej konkurencji z art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej także jako: ZNKU), co również nie jest ustaleniem błędnym. Według skarżącego naruszenie tego przepisu polega na tym, że wbrew ustaleniu Sądu pierwszej instancji pozwany nie wprowadza do obrotu ciastek oznaczonych nazwą (...) (...)”, gdyż zastosował się do wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 12 maja 2009 r. w sprawie I ACa 1138/09 przeciwko spółce (...)’s-K.G., zaraz po jego otrzymaniu co nastąpiło we wrześniu 2009 r. Wyjaśnienie pozwanego nie jest jednak wystarczające dla przyjęcia, że nie naruszył on prawa powoda. Wszak jeszcze w czerwcu i wrześniu 2009 r. (a więc już po wyroku w sprawie I A Ca 1138/09, który był prawomocny z chwilą ogłoszenia, a nie po doręczeniu go pozwanemu) na stronie internetowej pozwanego „(...) (...)” była oferowana (k.534 - 536, 540,542, 543), a zatem istniało niebezpieczeństwo, że pozwany (którego wyrok powyższy wprost nie dotyczył) będzie dopuszczał się naruszenia prawa do określonego oznaczenia towaru przysługującego powodowi. Wskazać należy, iż nie ma znaczenia kiedy pozwany w sprawie I ACa 1138/09 otrzymał odpis wyroku Sądu Apelacyjnego z 12 maja 2009 r., gdyż zakazu wprowadzania do obrotu tego oznaczenia (...) (...) dotyczył już pierwszy wyrok Sądu Okręgowego wydany w dniu 22 maja 2004 r. w tamtej sprawie, który uprawomocnił się w dniu 20 grudnia 2006 r. Rozpoznając apelację pozwanego od tego wyroku (I ACa 285/06) Sąd Apelacyjny uchylił orzeczenie tylko w części dotyczącej wprowadzenia do obrotu ciasteczek o charakterystycznym kształcie z uwagi na unieważnienie znaku towarowego jaki w tym zakresie przysługiwał powodowi. Skoro zatem po tej dacie pozwana w sprawie niniejszej spółka powiązana osobą właściciela i zarządcy ze spółką (...) s-K.G. wprowadzała do obrotu ciasteczka oznaczone jako „(...) (...)”, to uzasadniony był wniosek o prawdopodobieństwie dalszego naruszania prawa powoda do oznaczania swoich ciastek znakiem (...). Pozwany nie kwestionuje, że oznaczenie towarów nazwą (...) (...)” spełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 10 ust. 1 ZNKU, jednak zaprzecza, aby towar tak określony wprowadzał do obrotu. Popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji polega nie tylko na wprowadzeniu towaru do sprzedaży konsumenckiej. Także oferowanie, reklamowanie towaru na stronie internetowej przedsiębiorcy w obecnych czasach popularności elektronicznego przekazu i sprzedaży internetowej, jest działaniem konkurencyjnym. Brak jest bowiem podstaw do uznania, że odbiorcy reklamy i oferty pozwanego nie są jednocześnie odbiorcami towarów powoda sprzedawanych w sklepach. Nie ma zatem podstaw do ustalenia, że krąg odbiorców stron jest odmienny i że w związku z tym nie zachodzi relacja konkurencyjności obydwu przedsiębiorców.

Na marginesie tylko wypada podnieść, iż nawet gdyby przyznać, iż Sąd pierwszej instancji błędnie zastosował art. 10 ust. 1 ZNKU, to fakt ten nie miałby wpływu na treść wyroku, jako że - jak wyżej podniesiono - główną podstawą uwzględnienia powództwa w omawianym tu zakresie (tj. co do oznaczenia „(...) (...)” był przepis art.

296 ust. 2 pkt 2 PrWłPrzem. Zgodnie zaś z art. 154 pkt 1 i 3 PrWłPrzem używanie znaku towarowego polega m. in. na oferowaniu towarów opatrzonych znakiem oraz posługiwaniu się nim w celu reklamy. Niewątpliwie zaś

149

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 pozwany użył oznaczenia (...) (...)” w celu zareklamowania ciastek o tożsamym kształcie co ciastka powoda (...), choć nazwanych (...) (k. 543).

Ostatni zarzut naruszenia prawa materialnego dotyczył rozstrzygnięcia w zakresie zarzutu powoda wprowadzania przez pozwanego ciastek z żółto - brązowym spodem, brązowym wierzchem, zawierających centralnie umieszczoną wypukłość o średnicy mniejszej niż ciastko (pkt I ppkt c, pkt II ppkt b i d). Orzeczeniu w tej części zarzucił skarżący naruszenie art. 3 ust. 1, 10 ust. 1 i art. 13 ust. 1 ZNKU w wyniku ich błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że taki opis ciastka stanowi czynnik wyróżniający i jest kojarzony wyłącznie z przedsiębiorstwem powoda, że kształt ten posiada renomę i takie naśladownictwo może wprowadzać klientów w błąd co do producenta lub produktu i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a ciastka w takim kształcie znajdowały się w obrocie gospodarczym i zostały sprzedane przez pozwaną. Zarzut ten nie jest zasadny. Sąd Okręgowy nie ustalił, aby pozwany sprzedał ciastka o spornym kształcie, a jedynie, że je reklamował i oferował do sprzedaży w 2009 r., co wynika z wydruków internetowych (k.540, 541, 542, 543, 545). Sąd ten prawidłowo też ustalił, że ciastka o tym charakterystycznym kształcie i nazwie (...), od ponad 30 lat wprowadza do obrotu powód (wcześniej jego poprzednicy prawni) i że od lat są one kojarzone jednoznacznie z (...) powoda, a ich renoma pochodzi jeszcze z czasów gdy ciastka produkowała firma (...). Z okoliczności sprawy wynika, iż podmiotem, który pierwszy podjął się produkcji ciastek o charakterystycznym wyglądzie i nazwie (...), był powód, a pierwszeństwo to należy mu przypisać z faktu następstwa, które zostało udokumentowane. Pozwany zaś funkcjonuje na rynku od 2003 r. (k.568). Sąd Apelacyjny w obecnym składzie w pełni podziela pogląd Sądu Apelacyjnego wyrażony w znanym stronom orzeczeniu I ACa 1138/09 (dotyczącym także sporu co do renomy i właściwości odróżniających kształtu ciastek (...)). W motywach tego orzeczenia Sąd Apelacyjny zasadnie wskazał, iż kształt ciastka z oznaczoną kolorystyką, to nie tylko wynik procesu technologicznego. Z ustawy ZNKU w szczególności art. 3 i art. 13 ust. 1 nie wynika, że inny przedsiębiorca czyny opisane w tych przepisach popełnić może tylko wówczas, gdy oznaczenie towaru (kształt) ma cechy oryginalności. Postulat potrzeby istnienia oryginalności, nowości w oznaczeniu produktu przez badaniu czy przedsiębiorca popełnił czyn nieuczciwej konkurencji ocenić należy jako niesłuszny. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odwołując się do zasad uczciwego obrotu, w art. 3 czyni niedozwolonym działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i dobrymi obyczajami. Na gruncie art. 13 ZNKU istnieje podstawa do przyjęcia, że gotowy produkt (co do którego przepis ten penalizuje jego kopiowanie) jest to produkt, który jest na tyle zindywidualizowany, żeby mógł być przedmiotem walki konkurencyjnej; klienci musza go łączyć z określonym producentem lub szczególnymi cechami produktu.. (...) ocenie Sądu Apelacyjnego ciastka, o które chodzi spełniają te wymogi, mimo, że produkuje je maszyna, a zatem ich kształt jest następstwem takiego a nie innego jej ustawienia.

Ponadto przedmiotem sporu są ciastka nie tylko okrągłe z wierzchem zawierającym wypukłość, ale chodzi o ciastko, które ma żółto - brązowy spód, a zawierający wypukłość wierzch jest brązowy. Zatem kolorystyka ciastka o opisanym wyglądzie jest okolicznością również go wyróżniającą. Nie można przy tym nie dostrzec, że ciastko to znajduje się na rynku od 1977 r., jego kształt jest w świadomości konsumentów utrwalony jako ciastko (...) produkowane przez firmę (...). Jego kształt i kolor kojarzą się z tą właśnie nazwą i firmą. Pozwany reklamuje i oferuje ciastka o takim akurat jak produkt powoda kształcie i kolorystyce, ale nie są to(...) znane konsumentowi od 1977 r., zaś ciastek nie można odróżnić. W sytuacji zatem, gdy ciastko, o którym mowa zostało wprowadzone na rynek w czasach kiedy takich produktów w Polsce nie było i funkcjonując przez lata na rynku utrwaliło się w świadomości konsumentów jako ciastko(...), nie ma żadnych przeszkód, aby na gruncie ZNKU stwierdzić, że ma zdolność odróżniającą. Stąd wprowadzenie przez pozwanego do obrotu takich samych ciastek stanowi naśladownictwo w rozumieniu art. 13 ust. 3 ZNKU. Przeciętny konsument drobnych ciastek (konsument poinformowany, dostatecznie uważny i rozsądny) pamięta kształt, kolorystykę i nazwę i kojarzy je ze znanym mu producentem i renomą jego produktu. Okoliczność, że obecnie pozwany nie oferuje przedmiotowych ciastek nie ma znaczenia w sprawie. Istotne jest bowiem to, że stan naruszenia istniał (podobnie jak przy oznaczeniu (...) (...)” w dacie wnoszenia powództwa, a tę okoliczność powód dostatecznie dowiódł.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Apelacyjny oddalił apelację pozwanego jako pozbawioną uzasadnionych podstaw (art. 385 KPC). O kosztach postępowania (kosztach zastępstwa procesowego powoda) orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu wyrażoną w art. 98 § 1 i 3 KPC oraz na podstawie § 2 ust.

1, § 6 ust. 1 pkt 3 w zw. § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 2003 r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych.

150

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 11 sierpnia 2004 r.

II CK 487/03

Sentencja Sąd Najwyższy w sprawie z powództwa „D." Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w A. - Włochy przeciwko Renacie P. i Bożydarowi P. o zaniechanie nieuczciwej konkurencji i zapłatę, po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej w dniu 11 sierpnia 2004 r., kasacji powodowej Spółki od wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 10 lipca 2003 r., sygn. akt I ACa 692/03, - oddala kasację; - zasądza od powodowej Spółki na rzecz pozwanych kwotę 1.800 (jeden tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 10 lipca 2003 r. Sąd Apelacyjny w Poznaniu oddalił apelację powoda - „D.” Spółka z o.o. w A. (Włochy) od wyroku Sądu Okręgowego w P. z dnia 16 stycznia 2003 r., oddalającego powództwo wytoczone przeciwko Renacie P. i Bożydarowi P., w którym powód zgłosił szereg roszczeń w związku z zarzuceniem pozwanym naśladownictwa wytwarzanych przez siebie spodów obuwniczych.

Według ustaleń dokonanych w sprawie przez Sąd pierwszej instancji, powód w 1997 r. zarejestrował we włoskim biurze patentowym wzór zdobniczy w postaci spodów obuwniczych o nazwie „Pedro”. Spody obuwnicze, wytwarzane z wykorzystaniem tego wzoru, sprzedawał na terenie Polski, gdzie jednakże wzór ten nie korzysta z ochrony przewidzianej w przepisach o ochronie własności przemysłowej. W 1988 na polskim rynku pojawiło się obuwie na spodach o nazwie „Pietro”, wytwarzanych przez Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowe „S.” w Gnieźnie, należące do pozwanych. Spody te mają ten sam wzór ornamentu, co spody wytwarzane przez powoda, a zastosowane modyfikacje nie stanowią czynnika różnicującego i nie są elementem funkcjonalnym produktu. Ponieważ ponadto nazwa „Pietro” nie jest zbyt odległa od nazwy „Pedro”, zdaniem Sądu Okręgowego, mającego oparcie w opinii prof. dr J. S., biegłego z zakresu etyki gospodarczej, spody obuwnicze wytwarzane przez pozwanych można uznać za wynik naśladownictwa spodów wytwarzanych przez powoda. Nie zachodzi jednakże możliwość wprowadzenia klientów w błąd co do tożsamości producenta lub produktu. Spody wytwarzane przez pozwanych opatrzone są bowiem znakiem firmowym pozwanych „S.”, a nabywcami spodów nie są indywidualni nabywcy obuwia, którzy oceniają je jako całość, ale producenci obuwia, tj. profesjonaliści, oswojeni z praktykami podrabiania spodów, znający się na ich jakości i markach. Pogląd ten Sąd Okręgowy wyraził na podstawie zeznań świadków J. B. i A. K., osób wchodzących w skład zarządów firm obuwniczych, nabywców spodów. W konsekwencji nie można przyjąć, że pozwani dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji, przewidzianego w art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. Nr 47, poz. 211 ze zm.: obecnie t.j.: Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.; dalej - „ZNKU”).

Oddalając apelację od wyroku Sądu pierwszej instancji Sąd Apelacyjny uznał ustalenia poczynione w sprawie przez Sąd Okręgowy za prawidłowe i podzielił ich ocenę prawną dokonaną przez ten Sąd.

Wyrok Sądu Apelacyjnego zaskarżył kasacją powód. Podstawę kasacji stanowi naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 13 ust. 1 ZNKU poprzez przyjęcie, że niewolnicze naśladownictwo w produkcji spodów obuwniczych nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, gdy jest dokonywane w taki sposób, iż wygląd spodu może wprowadzić w błąd nabywcę gotowego buta, jednak nie ma możliwości wprowadzenia w błąd producenta obuwia. Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie powództwa, ewentualnie o uchylenie tego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi drugiej instancji do ponownego rozpoznania.

Pozwani wnieśli o oddalenie kasacji i zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.

151

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Rację ma skarżący, że stosując art. 13 ust. 1 ZNKU nie można poprzestać na wykładni językowej tego przepisu i należy odwołać się także do jego wykładni funkcjonalnej. Przy wykładni tej nie można pominąć celu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Trafny jest pogląd Sądu Apelacyjnego, że celem tym nie jest ochrona dochodów przedsiębiorcy, ani ochrona jego monopolistycznej pozycji na rynku. Konkurencja jest korzystnym czynnikiem gospodarczym, zapewniającym postęp i racjonalizację kosztów, a w rezultacie także obniżenie cen produktów. Zakazana jest jedynie konkurencja nieuczciwa, stanowiąca działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust.

1 ZNKU). Celem zakazu nieuczciwej konkurencji jest eliminacja wszelkich działań mogących w jakikolwiek sposób powodować pomyłki co do przedsiębiorcy lub jego wyrobu, albo wprowadzać w błąd przez używanie fałszywych oznaczeń, a także podawanie innych danych. Nie może on zastępować ochrony wynikającej z przepisów regulujących prawa bezwzględne (patent, znak towarowy itp.) ani powodować ochrony wynikającej z tych przepisów. Bezwzględny zakaz naśladownictwa produktów wytwarzanych przez innego przedsiębiorcę prowadziłby do powstania nieograniczonego żadnym terminem monopolu eksploatacji określonego rozwiązania technicznego i uniemożliwiałby lub co najmniej utrudniał wchodzenie na rynek innym przedsiębiorcom, zajmującym się taką samą lub zbliżoną działalnością gospodarczą. Pozostawałoby to w sprzeczności z porządkiem prawnym opartym na zasadzie wolności gospodarczej i regułach uczciwej konkurencji. Samo naśladownictwo produktów innego przedsiębiorcy, nie korzystającego ze szczególnej ochrony jego praw wyłącznych, nie jest sprzeczne z zasadami prowadzenia konkurencji i nie uzasadnia przyjęcia istnienia czynu nieuczciwej konkurencji (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 lipca 2002 r., I CKN 1319/00, OSNC 2003, nr 5, poz. 73).

Stosownie do art. 13 ust. 1 ZNKU czynem nieuczciwej konkurencji jest naśladowanie gotowego produktu. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy przede wszystkim powstaje kwestia, czy spody obuwnicze wytwarzane przez powoda stanowią „gotowy produkt” w rozumieniu powołanego przepisu. Spody obuwnicze nie są bowiem produktem nadającym się bezpośrednio do używania, a są jedynie elementem gotowego produktu jakim niewątpliwie jest obuwie. Wykładnia art. 13 ust. 1 ZNKU prowadzi do wniosku, że „gotowym produktem” w rozumieniu tego przepisu jest każdy produkt, który został wytworzony w wyniku odpowiedniego procesu technologicznego, bez względu na to czy jest to produkt finalny, tj. nadający się bezpośrednio do użycia, czy też służy on do wytworzenia innego produktu jako jego część składowa (element innego produktu). Wszakże musi to być produkt „gotowy”, przez co należy rozumieć produkt wprowadzony na rynek, a nie jedynie projekt, szkic, makietę itp. produktu, który jeszcze nie jest, a jedynie może być przedmiotem obrotu. Spody obuwnicze wytwarzane przez powoda mogły zatem być przedmiotem naśladownictwa jako czynu nieuczciwej konkurencji.

Dla uznania danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji według art. 13 ust. 1 ZNKU nie jest jednakże wystarczające stwierdzenie, że ma miejsce naśladowanie gotowego produktu, ale konieczne jest ustalenie, że może ono wprowadzić klientów w błąd co do tożsamości producenta lub produktu. Przesłanką uznania naśladownictwa za czyn nieuczciwej konkurencji jest więc wprowadzenie w błąd tych klientów, którzy są i mogą być nabywcami tego gotowego produktu, który jest przedmiotem naśladownictwa. Skoro według ustaleń stanowiących podstawę zaskarżonego wyroku nabywcami spodów obuwniczych wytwarzanych tak przez powoda jak i przez pozwanych nie są nabywcy obuwia, lecz profesjonalni producenci obuwia, to o tym, czy działanie pozwanych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, decyduje - jak trafnie uznał Sąd Apelacyjny możliwość wprowadzenia w błąd tych producentów. W sytuacji, gdy - co zostało ustalone w sprawie - spody obuwnicze wytwarzane przez pozwanych opatrzone są ich znakiem firmowym, należy podzielić wniosek, do którego doszły oba sądy rozpoznające dotychczas sprawę, mający oparcie w zeznaniach świadków, osób zarządzających firmami obuwniczymi, że nie zachodzi możliwość wprowadzenia w błąd co do tożsamości producenta lub produktu klientów - nabywców tych spodów.

Nie można wprawdzie nie zauważyć, że indywidualni nabywcy obuwia mogą nie rozróżniać obuwia, którego elementem są spody wytworzone przez powoda, od obuwia, którego elementem są spody wytworzone przez pozwanych. Okoliczność ta może być brana pod uwagę przez producentów obuwia i mieć znaczenie przy podejmowaniu przez nich decyzji o nabyciu spodów. Nie zmienia to faktu, że na rynku spodów obuwniczych klientami są tylko producenci obuwia. Wszyscy przedsiębiorcy powinni mieć jednakowe warunki działania i przepisy prawa powinny zapewniać im jednakową ochronę w razie nieuczciwej konkurencji. Jednakże jest oczywiste, że ze względu na różnorodne uwarunkowania, wynikające np. z różnego rodzaju produktów wytwarzanych przez przedsiębiorców i odmiennego kręgu ich klientów, będących nabywcami wytwarzanych przez nich produktów, warunki działania przedsiębiorców na rynku nie są identyczne, a celem przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest eliminowanie zachowań, które ze względu na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami stanowią czyny nieuczciwej konkurencji, a nie niwelowanie tych różnic.

Uznając, że kasacja nie ma usprawiedliwionych podstaw, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji (…).

152

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

UTRUDNIANIE DOSTĘPU DO RYNKU

1. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - I Wydział Cywilny z dnia 12.06.2014r., sygn. I ACa 1713/13 2. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - I Wydział Cywilny z dnia 4.04. 2014 r. , sygn. I ACa 1402/13

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - I Wydział Cywilny z dnia 12 czerwca 2014 r.

I ACa 1713/13

Sentencja Sąd Apelacyjny w Warszawie - I Wydział Cywilny po rozpoznaniu w dniu 12 czerwca 2014 r. w W. na rozprawie sprawy z powództwa D. T. przeciwko „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. w W. o zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 24 września 2013 r., sygn. akt XVI GC 17/13 I. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1 (pierwszym) w ten sposób, że kwotę 1.931.485,41 zł (jeden milion dziewięćset trzydzieści jeden tysięcy czterysta osiemdziesiąt pięć złotych czterdzieści jeden groszy) obniża do kwoty 1.903.239,59 zł (jeden milion dziewięćset trzy tysiące dwieście trzydzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) i oddala powództwo co do kwoty 28.245,82 zł (dwadzieścia osiem tysięcy dwieście czterdzieści pięć złotych osiemdziesiąt dwa grosze) z ustawowymi odsetkami od tej kwoty; II. oddala apelację w pozostałej części; III. zasądza od „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. w W. na rzecz D. T. kwotę 6.208 zł (sześć tysięcy dwieście osiem złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Uzasadnienie D. T. wniósł o zasądzenie od „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. w W. kwoty 1.931.485, 41 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 28 sierpnia 2012 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu.

Powód wskazał, że strony łączyły generalne umowy o współpracy, na podstawie których dostarczał pozwanej towary, które ta dalej sprzedawała we własnym imieniu i na własną rzecz finalnemu odbiorcy. Przedmiotem tych umów były także różnorakie płatności na rzecz strony pozwanej, które obciążały powoda, a przybierały formę opłat z tytułu „usług promocyjnych”, „zarządzania budżetem marketingowym”, „usług CRM”, „ usług (...)”, „premii pieniężnej” i „rabatu potransakcyjnego”. Zdaniem powoda, usługi te, o ile były wykonywane, miały charakter fikcyjny i nie były wykonywane na jego rzecz, powód nie sprzedawał bowiem towarów pozwanej w celu ich późniejszego reklamowania przez pozwaną, a poza tym w reklamie towarów będących już własnością pozwanej powód nie miał żadnego gospodarczego interesu. Faktury zostały zapłacone przez powoda przez

153

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 potrącenie z płatnościami należnymi stronie powodowej z tytułu ceny sprzedaży towaru. Powód wskazał ponadto, że opłaty zostały jednostronnie narzucone przez pozwaną w toku negocjacji umów. Odmowa zastrzeżenia przedmiotowych opłat w umowie uniemożliwiała nawiązanie, a później kontynuację współpracy z pozwaną, a ewentualne ich obniżenie mogło mieć miejsce w minimalnym zakresie.

Pozwana spółka wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Uzasadniając swoje stanowisko pozwana podniosła zarzuty: 1) przedawnienia roszczenia na podstawie art. 554 KC, 2) możliwości negocjowania przez powoda umowy o współpracę, 3) ekonomicznego uzasadnienia świadczonych przez pozwaną usług marketingowych i ich zgodności z dobrymi obyczajami, 4) braku zastrzeżeń powoda do wykonanych usług, 5) nieudowodnienia przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 4 i art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm., dalej, jako ZNKU), 6) niewykazania przez powoda faktu utrudniania dostępu do rynku, 7) nieudowodnienia przez powódkę faktu wzbogacenia pozwanej, zubożenia powódki i związku pomiędzy wzbogaceniem pozwanej a zubożeniem powódki.

Wyrokiem z dnia 24 września 2013 r. Sąd Okręgowy zasądził od pozwanej spółki na rzecz powoda kwotę 1.931.485,41 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 28 sierpnia 2012 r. do dnia zapłaty oraz obciążył stronę pozwaną kosztami procesu w kwocie 105.182,63 zł.

Sąd Okręgowy ustalił, że strony w dniu 20 listopada 2008 r. zawarły umowę o współpracę handlową, która regulowała zasady szeroko rozumianej współpracy handlowej w zakresie dostaw towarów (artykułów gospodarstwa domowego) realizowanych przez powoda do placówek handlowych pozwanej oraz usług świadczonych przez pozwaną w związku z tymi towarami.

Rabat potransakcyjny został zdefiniowany w powyższej umowie jako rabat udzielany przez dostawcę za dany okres w wysokości wynikającej z przemnożenia ustalonego procentu przez obrót zrealizowany w tym okresie.

Wysokość rabatu potransakcyjnego została ustalona na 3 % od obrotu (naliczany od 2010 r.).

Zarządzanie budżetem marketingowym obejmować miało usługę wykonywaną przez zamawiającego - w związku z posiadanymi przez niego: doświadczeniem dotyczącym rynku zbytu towarów oferowanych przez dostawcę, preferencji i zachowań klientów zamawiającego, informacjami o obecnej sytuacji na takim rynku, a także wiedzą o aktualnym postrzeganiu firmy dostawcy oraz wizerunku marek dostawcy - polegającą na zarządzaniu portfelem działań promocyjnych i reklamowych dostawcy poprzez decyzje o doborze odpowiednich środków marketingowych w celu wspierania promocji i reklamy dostawcy w punktach sprzedaży zamawiających oraz stosowaniu tych środków. W szczególności zarządzenie budżetem marketingowym odnosić się miało do zarządzania: - portfelem działań promocyjnych dostawcy, który mógł obejmować m.in. udostępnienie powierzchni w placówkach handlowych zamawiającego do ekspozycji materiałów przekazanych przez dostawcę, przeprowadzenia promocji towarów w formie degustacji, prezentacji, animacji, umieszczenie dodatkowej wkładki o produktach lub marce dostawcy w gazetce wydawanej przez zamawiającego lub umieszczenie dodatkowej informacji o produkcie dostawcy na stałym nośniku reklamy lub w tematycznym katalogu wydawanym przez zamawiającego, dystrybucję dostarczonych przez dostawcę materiałów reklamowych, wyeksponowanie logo/marki towaru dostawcy; - portfelem działań reklamowych, który mógł obejmować m.in.: przygotowanie planu promocji gazetkowych i innych, reklamę w gazetce - drukowanie informacyjnych gazetek, wydawanych przez zamawiającego z produktami/markami dostawcy, dystrybucję gazetek wydawanych przez zamawiającego, umieszczenie logo dostawcy i/lub reklamy produktów dostawcy na stronie internetowej zamawiającego, inne formy reklamujące produkt lub/i markę dostawcy. Jednocześnie zastrzeżono, że powyższa usługa dotyczy działań marketingowych podejmowanych wyłącznie w oparciu o decyzję zamawiającego, a jakiekolwiek działania zlecane przez dostawcę będą przedmiotem odrębnych ustaleń. Wynagrodzenie za tę usługę zostało ustalone w wysokości 9 % od obrotu.

Usługa (...) została zdefiniowana jako usługa polegająca na umożliwieniu korzystania z części P. portalu internetowego (...), pozwalająca dostawcy generować różnorakie raporty dotyczące artykułów dostawcy sprzedawanych przez spółki z Grupy M.. Oplata za świadczenie przedmiotowej usługi została ustalona na 12 % od obrotu.

154

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Usługa CRM miała polegać na opracowaniu projektu koncepcji dostosowania asortymentu dostawcy do wymagań nowego lokalnego rynku, na bazie identyfikacji podstawowych grup klientów oraz czynników najsilniej kształtujących świadomość klientów. Wynagrodzenie za świadczenie usług CRM zostało ustalone kwotowo w łącznej wysokości 8.200 zł.

Premia pieniężna okresowa miała natomiast stanowić wynagrodzenie należne zamawiającemu za wszelkie działania zmierzające do zwiększenia satysfakcji konsumenta wykonywane przez zamawiającego, a w konsekwencji do efektywnej sprzedaży towarów dostawcy, mierzone w oparciu o nabycie określonej wartości towarów w danym okresie, rozliczane na zasadach określonych w załącznikach do umowy. Wysokość premii pieniężnej została ustalona na 0,5 % od obrotu.

Umowa nie zawierała definicji usług promocyjnych.

Analogiczne umowy łączyły strony w kolejnych latach współpracy (2010-2012). Zmianie uległo jedynie wynagrodzenie za świadczenie niektórych z usług - na rok 2010 w odniesieniu do usług CRM zostało ustalone w łącznej wysokości 7.700 zł. Natomiast, na rok 2011 wynagrodzenie za zarządzanie budżetem marketingowym, usługę (...) i wysokość rabatu potransakcyjnego wzrosły o 0,5 %. Wysokość wynagrodzenia za usługę CRM w 2011 roku pozostała bez zmian.

Powód uczestniczył w negocjacjach postanowień powołanych wyżej umów, nie miał jednak realnego wpływu na ich treść. Negocjacje warunków współpracy ograniczały się jedynie do przedstawienia wysokości zobowiązań powoda wynikających ze współpracy z pozwaną. Wysokość opłat za usługi świadczone rzekomo na rzecz powoda była ustalana odgórnie przez zarząd pozwanej i nie było możliwości ich obniżenia.

Wykonanie usług promocyjnych i zarządzania budżetem marketingowym ograniczało się do zamieszczania towarów powódki w gazetkach reklamowych pozwanej oraz eksponowaniu ich w sklepach pozwanej. W gazetkach nie była prezentowana nazwa powodowej spółki. Łączny koszt poniesionych przez powódkę opłat za usługi promocyjne, rabat potransakcyjny, usługi zarządzania budżetem marketingowym, usługi CRM, usługi (...) oraz premię pieniężną w okresie od 2009 roku do 2012 roku wyniósł 1.931.485,41 zł. Zapłata tych należności nastąpiła w drodze kompensaty wzajemnych świadczeń stron, poprzez potrącenie należności z tytułu ceny dostarczonych towarów z wynagrodzeniem za powyższe usługi wskazane w fakturach wystawionych przez pozwaną.

W ocenie Sądu Okręgowego, powództwo zasługiwało na uwzględnienie w całości. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży. Celem tego przepisu jest wyeliminowanie sytuacji, w której zawarcie umowy sprzedaży zależy od dodatkowego świadczenia pieniężnego po stronie sprzedawcy. Nie oznacza to, że pomiędzy sprzedawcą a kupującym niedopuszczalne jest nawiązywanie relacji umownych, w których po stronie sprzedawcy istnieje obowiązek świadczenia pieniężnego, jednakże pod warunkiem, że ekwiwalentem tego świadczenia jest świadczenie kupującego inne niż sprzedaż towaru zakupionego od sprzedawcy. Przedsiębiorca nabywający towar do dalszej odsprzedaży musi spełniać na rzecz zbywcy świadczenia niezwiązane z realizacją własnego interesu dotyczącego przedmiotu umowy i niezwiązane ze standardową sprzedażą towarów finalnym odbiorcom, np. na życzenie dostawcy umieszcza w sklepie reklamy o treści przez niego określonej lub z nim uzgodnionej, albo dokonuje szczególnej akcji promocyjnej. Ciężar udowodnienia okoliczności, które miałyby wyłączyć uznanie określonego świadczenia jako świadczenia niedopuszczalnego w świetle omawianej regulacji, spoczywa na przedsiębiorcy, który twierdzi, że omawiane unormowanie nie ma zastosowania. Zdaniem Sądu Okręgowego, pozwana nie wykazała, że taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie w odniesieniu do świadczonych przez nią usług.

Na uznanie zachowań pozwanej jako czynu nieuczciwej konkurencji wskazuje m.in. okoliczność, że powód został obciążony wynagrodzeniem za powyższe usługi, mimo że, jak wykazało postępowanie dowodowe, braku ekwiwalentnego świadczenia wzajemnego pozwanej. Pozwana nie wykazała dostatecznie, na czym polegało wykonywanie każdej ze świadczonych rzekomo usług, kiedy i w jakim wymiarze były realizowane. Nie wykazano również, aby jakiekolwiek raporty w ramach realizacji usługi CRM zostały dostarczone powodowi oraz że uzyskanie tych danych leżało w ekonomicznym interesie powoda.

W odniesieniu do usług promocyjnych i zarządzania budżetem marketingowym Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że pozwana przedstawiła jedynie dowód na okoliczność umieszczenia zdjęć towarów zakupionych od powoda w gazetkach reklamowych. Zauważyć jednak należy, że w gazetkach tych nie widnieje ani logo ani nazwa powoda, a ponadto w czasie ich rozprowadzania wśród klientów pozwanej promowały towar stanowiący własność pozwanej. Nie sposób uznać takich działań za usługi mające zwiększyć atrakcyjność i sprzedaż towarów powoda oraz rozpoznawalność jego marki. Prowadzona przez pozwaną działalność stanowiła w tej sytuacji przedłużenie działalności handlowej, polegającej na zbyciu własnego towaru odbiorcy finalnemu, przez

155

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 co miała na celu wypracowanie zysku wyłącznie przez pozwaną. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, czy powód również osiągał korzyści związane ze zwiększeniem sprzedaży pochodzących od niego towarów. Na istnienie zależności pomiędzy wzrostem obrotów i zamówień towarów, a konkretnymi działaniami reklamowymi pozwana nie przedstawiła zresztą jakichkolwiek dowodów.

Na nieuczciwość praktyk pozwanej wskazuje także sposób ustalenia wysokości wynagrodzenia za rzekomo świadczone usługi jako procentu od obrotu wszystkimi towarami, a więc niezależnie od tego, jakich produktów dotyczyły świadczenia pozwanej i czasu trwania tych usług.

W odniesieniu do rabatu potransakcyjnego i premii pieniężnej wskazać należy, że już samo ich naliczenie dokonywane samodzielnie przez pozwaną - jednoznacznie wskazuje na to, że nie były to upusty udzielane przez dostawcę (powoda), lecz opłaty pobierane przez pozwaną, której wysokość była uzależniona od wielkości obrotu z powodem, a w konsekwencji od dokonywania przez pozwaną zamówień na towary powoda. Nie miał on zatem żadnego uzasadnienia ekonomicznego dla powoda. Pozwana nie wykazała w szczególności, aby przyznanie pozwanej rabatu przynosiło powodowi jakąkolwiek wymierną korzyść. W kontekście premii pieniężnej nie bez znaczenia był również fakt, że pozwana tytułem tej premii wystawiała faktury powiększone o podatek od towarów i usług, a więc musiała uznawać premię pieniężną za usługę, której jednak nie wykonywała, a której nazwa miała jedynie ukryć rzeczywisty charakter tej opłaty (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 9 sierpnia 2012 r., I ACA 66/12).

W ocenie Sądu Okręgowego, wszystkie postanowienia dotyczące rzekomo świadczonych przez pozwaną usług i związanych z nimi opłat zostały powodowi narzucone. Pozwana nie wykazała w szczególności w żaden sposób, aby powód miał realny wpływ na treść umów zawartych z pozwaną. Zaproponowani przez nią świadkowie, mający tę okoliczność dowodzić albo nie negocjowali umów z powodem albo nie pamiętali ich przebiegu i poza ogólnymi stwierdzeniami dotyczącymi procedury negocjowania umów, nie byli w stanie podać żadnych konkretnych informacji w tym zakresie. Sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego byłoby zresztą przyjęcie, że powód mając możliwość negocjowania niekorzystnych dla niego postanowień dotyczących dodatkowych usług, godził się mimo wszystko na objęcie tych usług umową i na uiszczanie za nie opłat.

Według Sądu Okręgowego, nietrafny był również zarzut przedawnienia roszczenia podniesiony przez pozwaną, podstawą dochodzonego roszczenia nie była bowiem sprzedaż, ale samoistne roszczenie z art. 18 ust. 1 pkt 5 ZNKU. Okres przedawnienia z tego tytułu wynosi zaś 3 lata i nie upłynął do momentu wniesienia powództwa w sprawie.

Z tych względów, Sąd Okręgowy wszystkie sporne opłaty zakwalifikował jako inne niż marża handlowa opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży (art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU). W konsekwencji, za zasadne uznał roszczenie o zwrot uiszczonych opłat oraz pobranych rabatów i premii na podstawie art. 18 pkt 5 ZNKU. Natomiast, podstawą zasądzenia odsetek był art. 481 KC. O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł zgodnie z zasadą wynikającą z art. 98 § 1 KPC. W apelacji pozwany zaskarżył wyrok w całości, zarzucając zaskarżonemu orzeczeniu naruszenie: - art. 227 KPC w zw. z art. 278 § 1 KPC poprzez nieuzasadnione oddaleniewniosku pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu marketingu ireklamy, pomimo iż dowód ten miał dostarczyć wiadomości specjalnych w celu ustaleniaistotnej dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności - a mianowicie korzyści płynących dlapowoda z usług świadczonych na jego rzecz przez pozwanego, w szczególności zaś z usług reklamowych i promocyjnych; - art. 227 KPC w zw. z art. 248 § 1 KPC poprzez nieuzasadnione oddalenie wniosku pozwanego o zobowiązanie powoda do przedstawienia umów z przedsiębiorcami oferującymi odsprzedaż produktu odbiorcom końcowym w oznaczonym okresie, pomimo iż przeprowadzenie dowodów z tych dokumentów miało na celu udowodnienie istotnej dla sprawy okoliczności, a mianowicie braku utrudniania powodowi przez pozwanego dostępu do rynku; - art. 233 § 1 KPC poprzez dowolną, a nie swobodną, ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, przejawiającą się poprzez arbitralne wyprowadzenie wniosku, że rabaty potransakcyjne oraz wynagrodzenie za usługi świadczone przez pozwanego na rzecz powoda mają w rzeczywistości charakter innej niż marża opłaty za przyjęcie towarów do sprzedaży, co stoi w sprzeczności z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w szczególności z zeznaniami świadków, jak też dowodami z dokumentów; - art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że rabaty potransakcyjne oraz wynagrodzenie za usługi świadczone przez pozwanego na rzecz powoda stanowią czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w tym przepisie, tj. utrudnianie dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat z tytułu przyjęcia towaru do sprzedaży; - art. 498 KC poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie, a także przepisu art. 505 pkt 3 KC poprzez niezastosowanie w niniejszej sprawie, i przyjęcie, iż wierzytelność

156

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 nienależna (wynikająca z czynu niedozwolonego) może być przedmiotem skutecznego potrącenia; - art. 6 KC w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że ciężar udowodnienia braku przesłanki utrudniania dostępu do rynku, wynikającej z przepisu art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU, jak i innych przestanek deliktu nieuczciwej konkurencji, spoczywa na pozwanym, nie zaś, że to na powodzie spoczywa obowiązek wykazania wszystkich przesłanek zarzucanego czynu.

W konsekwencji, pozwana spółka wniosła o uzupełnienie postępowania dowodowego przez dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, a następnie zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa ewentualnie uchylenie tego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje: Apelacja pozwanego jest zasadna tylko w nieznacznym zakresie.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego szczegółowo opisane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i przyjmuje je za własne. Sąd Okręgowy dokonał także w przeważającej mierze trafnej oceny prawnej dochodzonego roszczenia, która w większości zasługuje na akceptację.

W pierwszej kolejności wymaga wyjaśnienia, że zarzut naruszenia art. 227 KPC w zw. z art. 278 § 1 KPC poprzez nieuzasadnione oddalenie wniosku pozwanego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego nie jest zasadny. Sąd Okręgowy uznał, że dowód ten jest zbędny dla ustalenia stanu faktycznego istotnego z punktu widzenia rozstrzygnięcia. Stanowisko to Sąd Apelacyjny podziela. Oczywistym jest bowiem, że działania reklamowe i promocyjne prowadzą co do zasady do wzrostu sprzedaży reklamowanego towaru. Rzecz jednak w tym, że - jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy - działania te nie były prowadzone przez pozwanego po to, aby powód odniósł określone korzyści. Pozwany reklamował i promował bowiem produkty będące jego własnością w celu zwiększenia ich sprzedaży i osiągnięcia zysku. Nie jest również jasne, jakie znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie miałoby - według skarżącego - ustalenie kosztów prowadzonych przez pozwanego akcji reklamowych, pomijając, że pozwany winien przecież posiadać informacje dotyczące takich kosztów.

Co więcej, należy zwrócić uwagę na procesowo wadliwą konstrukcję złożonego wniosku dowodowego. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wniosek dowodowy musi przede wszystkim wskazywać fakty podlegające stwierdzeniu (por. art. 236 KPC). Postępowanie dowodowe służy przecież weryfikacji prawdziwości twierdzeń stron. Tym samym, zgłoszenie wniosku dowodowego musi zostać poprzedzone sformułowaniem twierdzeń, które będą podlegały dowodzeniu. W tym zakresie pozwany de facto nie sformułował żadnych twierdzeń odnośnie rodzaju, charakteru lub rozmiaru efektów działań reklamowo-promocyjnych dla powoda. Biegły miałby zatem niejako abstrakcyjnie odpowiedzieć, czy reklamowanie towarów przez sieć marketów może się przekładać na bliżej niesprecyzowane korzyści dostawców. Takie teoretyczne rozważania nie mogłyby jednak doprowadzić do ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia. W związku z tym Sąd Apelacyjny oddalił zawarty w apelacji wniosek o dopuszczenie tego dowodu.

Nie jest trafny zarzut naruszenia art. 233 § 1 KPC. Skarżący zdaje się upatrywać naruszenia tego przepisu w oparciu ustaleń faktycznych tylko na takich dowodach, które wspierają twierdzenia powoda (k. 849-851). Można jednak odnieść wrażenie, że formułując ten zarzut skarżący w istocie podważa ocenę prawną charakteru pobieranych od powoda opłat. Stwierdzenie bowiem, że Sąd Okręgowy „arbitralnie wyprowadził wniosek, że rabaty potransakcyjne oraz wynagrodzenie za usługi świadczone przez pozwanego na rzecz powoda mają w rzeczywistości charakter innej niż marża opłaty za przyjęcie towarów do sprzedaży” (k. 843) kontestuje dokonaną przez Sąd I instancji ocenę prawną, a nie ustalenia faktyczne, będące efektem określonej oceny dowodów. Na tej płaszczyźnie byłby to jednak zarzut oczywiście chybiony.

Trzeba przypomnieć, iż art. 233 § 1 KPC statuuje jedną z fundamentalnych zasad postępowania cywilnego, jaką jest zasada swobodnej oceny dowodów. Sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, z uwzględnieniem wszystkich dowodów przeprowadzonych w postępowaniu, jak również wszelkich okoliczności towarzyszących przeprowadzeniu poszczególnych dowodów i mających znaczenie dla oceny ich mocy i wiarygodności. Należy przyjąć, iż ramy swobodnej oceny dowodów zakreślane są wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego, regułami logicznego myślenia oraz pewnego poziomu świadomości prawnej, według których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i ważąc ich moc oraz wiarygodność odnosi je do pozostałego materiału dowodowego.

Bezspornym jest, że skuteczność zarzutu naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 233 § 1 KPC uzależniona jest od wykazania, iż Sąd ten uchybił określonym zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego przy ocenie konkretnych dowodów, albowiem jedynie to może być przeciwstawione uprawnieniu Sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Tym samym, niewystarczające jest przekonanie skarżącego o innej niż przyjął to Sąd doniosłości poszczególnych dowodów w sprawie i ich odmiennej ocenie niż ocena Sądu

157

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Okręgowego (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 kwietnia 2000 r., V CKN 17/00 i z dnia 6 listopada 1998 r., III CKN 4/98).

Według Sądu Apelacyjnego, pozwana spółka w treści apelacji nie wykazała nawet w najmniejszym stopniu ww. uchybień, a zatem nie dowiodła, iż doszło do naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 233 § 1 KPC. Apelacja nie konkretyzuje, jakie zasady logiki lub doświadczenia życiowego zostały naruszone przy ocenie konkretnych dowodów. Nie zostało również wyjaśnione, które dowody Sąd Okręgowy ocenił wadliwie. Wskazano jedynie ogólnikowo, że ocena jest „wybiórcza i niepełna” oraz „dowolna” (k.850,851) nie łącząc tych określeń z konkretnymi dowodami i dokonanymi na ich podstawie określonymi ustaleniami faktycznymi. Z tych przyczyn nie można uznać zarzutu naruszenia art. 233 § 1 KPC za skuteczny.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy dokonał prawidłowej oceny dowodów, a co za tym idzie trafnych ustaleń faktycznych, w tym w szczególności co do narzucenia stronie powodowej warunków współpracy.

Chybiony jest również w zasadniczej części zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU w zw. z art. 6 KC. Warunkiem zastosowania przepisu art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU jest łącznie spełnienie dwóch przesłanek, tj. pobieranie innych niż marża handlowa opłat, których uiszczanie warunkuje przyjęcie towaru do sprzedaży. Nie jest potrzebne - wbrew twierdzeniom pozwanego - dodatkowe wykazywanie, iż następstwem pobierania tych opłat było utrudnienie dostępu do rynku, bowiem uczynił to ustawodawca zamieszczając takie zachowanie w katalogu działań, które utrudniają dostęp do rynku (zob. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 stycznia 2006 r., II CK 378/05).

Sąd Apelacyjny podziela pogląd, że „Przewidziany w art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU delikt pobierania innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży może przybrać postać, zawieranych obok umowy sprzedaży tego towaru do dużej sieci handlowej, tzw. „porozumień marketingowo-promocyjnych”, a „o utrudnieniu dostępu do rynku może świadczyć m.in. powszechność praktyki zawierania umów marketingowych towarzyszących umowie sprzedaży towarów w sieci (z każdym dostawcą towarów), zachwianie odpowiedniej, rzeczowej i finansowej relacji porozumień marketingowych (ich częstotliwości i okresów) do sprzedanej masy towarowej (zjawisko tzw. nadmarketingu), narzucanie sprzedającemu odpowiednich postaci wielu rabatów (w ramach dostawy tego samego towaru do sieci), tworzenia niejasnych z punktu widzenia umowy głównej (sprzedaży) tzw. budżetów promocyjnych o charakterze tzw. kredytu handlowego, zawieranie umów o promocję towaru renomowanego” (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r., II CSK 23/08).

Pogląd ten należy uznać za utrwalony w orzecznictwie Sąd Apelacyjnego w Warszawie. „Za wskazanym stanowiskiem przemawia bowiem nie tylko literalna wykładnia powołanego przepisu, ale przede wszystkim znaczenie oraz skutki zawartej w nim regulacji prawnej. Utrudnianie dostępu do rynku to nic innego, jak stawianie barier, przeszkód, które nie wynikają ani z rodzaju działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę oferującego nabywcom swoje towary albo usługi (strona podaży), ani też z uwarunkowań kształtujących zapotrzebowanie na dany towar albo usługi (strefa popytu), lecz są efektem nieuczciwych działań podejmowanych przez innych przedsiębiorców, które przykładowo zostały wymienione w kolejnych punktach art. 15 ust. 1 ZNKU. Działaniem takim jest pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży przez przedsiębiorcę zajmującego się jego dalszą sprzedażą, czyli pośrednika, zwłaszcza kierującego swoją ofertę do konsumenta, czyli odbiorcy finalnego.

Nie regulując wysokości marży i pozostawiając jej określenie prawom wolnego rynku, za czyn nieuczciwej konkurencji ustawodawca uznał każde działanie ograniczające przychody dostawcy, które nie jest związane z wysokością marży należnej przedsiębiorcy nabywającemu towar w celu jego dalszej sprzedaży. Uzależnianie przyjęcia towaru do sprzedaży od zapłacenia przez dostawcę innych opłat niż marża stosowana w stosunku do dalszych jego nabywców, w istocie rzeczy ogranicza rentowność działalności prowadzonej przez dostawcę, może prowadzić do ograniczenia dostaw, produkcji, w skrajnych zaś wypadkach może też prowadzić do eliminacji dostawcy z rynku (…).

Niepożądany efekt tych działań polega z drugiej strony na zwiększaniu zysków przedsiębiorcy pośredniczącego w handlu produktem między poszkodowanym dostawcą a jego finalnym nabywcą, który nie odnosi z tego żadnej korzyści. Utrudnianie innemu przedsiębiorcy dostępu do rynku nie musi dotyczyć blokowania możliwości wprowadzenia towarów na rynek za pośrednictwem innych pośredników, w szczególności przez działania opisane w pozostałych punktach art. 15 ust. 1 ZNKU, chociaż może polegać na ich nakłanianiu do niedokonywania zakupów danych towarów od innych przedsiębiorców.

Czynem nieuczciwej konkurencji może być także stwarzanie dodatkowych barier między dostawcą a finalnym nabywcą towaru przez pośrednika, które wykraczają poza stosowaną marżę, ograniczają więc rentowność działalności prowadzonej przez dostawcę. Jeśli z przyczyn, które nie są uzasadnione ekonomicznie, dostawca nie może osiągnąć przychodu możliwego w danych warunkach, jego udział w rynku podlega stopniowemu ograniczaniu i może doprowadzić do zupełnej jego eliminacji.

158

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Do wykazania, że działanie przedsiębiorcy pośredniczącego między dostawcą a odbiorcą towaru, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, nie jest konieczne udowodnienie trudności związanych z wprowadzeniem towaru na rynek przy wykorzystaniu przedsiębiorstwa innego pośrednika, wystarczające jest bowiem wykazanie, że pośrednik, który pozostaje w stałej współpracy z dostawcą, uzależnia przyjęcie towaru od uiszczenia przez dostawcę innych opłat niż marża handlowa obciążająca konsumentów. Przyczynę ograniczenia dostępu do rynku dla dostawcy stanowi konieczność poniesienia dodatkowych opłat w sytuacji, gdy alternatywą jest ograniczenie albo zakończenie współpracy z pośrednikiem, czyli zmniejszenie dostępu dostawcy do rynku.” (zob. wyrok Sąd Apelacyjnego z dnia 19 września 2013 r., I ACA 769/13 i tam cyt. orzecznictwo) Powód nie miał więc obowiązku wykazania, że towar oferowany pozwanej spółce nie mógł zostać sprzedany w inny sposób, czyli innemu pośrednikowi, miał natomiast obowiązek udowodnić, że pozwana pobierała opłaty inne niż marża handlowa. Nie można na tej płaszczyźnie dopatrzeć się wskazywanego w apelacji naruszenia art.

6 KC. Trafnie zatem Sąd Okręgowy zakwalifikował zachowanie pozwanej spółki, jako czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU. W konsekwencji, należy przyjąć, że roszczenie powoda jest co do zasady usprawiedliwione, ponieważ wskazane w pozwie należności istotnie wynikały z naliczania przez stronę pozwaną „innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży” (art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU).

Skoro więc ustawodawca przesądził, że pobieranie opłat innych niż marża handlowa za przyjęcie towaru do sprzedaży utrudnia dostęp do rynku, to konieczne jest jedynie dokonanie oceny, czy takie opłat są w konkretnej sytuacji pobierane. W konsekwencji, postępowanie dowodowe na okoliczność przeciwną, tj. nieutrudniania powodowi dostępu do rynku było zbędne. Zatem również zarzut naruszenia art. 227 KPC w zw. z art. 248 § 1 KPC jest niezasadny.

Należy zgodzić się z tezą, iż między sprzedawcą (dostawcą) a kupującym mogą być nawiązywane relacje umowne, które uzasadniają obowiązek świadczenia pieniężnego po stronie sprzedawcy, ale tylko wówczas, gdy będą one stanowiły ekwiwalent świadczeń ze strony kupującego, obejmujących inne zachowania niż sama sprzedaż towaru.

Według Sądu Apelacyjnego, usługi marketingowe lub reklamowe („usługi reklamowe”, „budżet promocyjny”), nie usprawiedliwiają - co do zasady - pobierania z tego tytułu opłat od powoda. Trzeba zwrócić uwagę, że pozwana spółka osiąg zysk (marżę handlową) na sprzedaży towarów pochodzących od powoda. To zatem pozwanej spółce zależy na sprzedaży towarów w ilości jak największej, bowiem w ten sposób wypracowuje większy zysk. W takiej sytuacji przerzucenie opłaty za reklamę i promocję na stronę powodową jest nieuzasadnione. W przypadku zrealizowania umowy sprzedaży pomiędzy sprzedawcą i odbiorcą towar staje się własnością pozwanego, a zatem to ten ostatni promuje produkt będący jego własnością (tak C. Banasiński, M. Bychowska: Utrudnianie dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży, Przegląd Prawa Handlowego Nr 4 z 2008 r., s. 15). Innymi słowy, promując, eksponując i sprzedając towary zakupione wcześniej u strony powodowej, pozwana nie czyniła tego, by wykonać dla strony powodowej usługę, lecz jedynie po to, by sprzedać własny już towar i osiągnąć w ten sposób zysk wynikający ze stosownej marży.

Podstawy do obciążenia dostawcy wynagrodzeniem za usługi nie może więc stanowić realizacja standardowych obowiązków związanych ze sprzedażą towarów, w szczególności organizowanie przez pośrednika dalszej ich sprzedaży (tak Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyrokach z dnia 28 października 2011 r., VI ACA 392/11, z dnia 2 października 2012 r., I ACA 359/12 oraz z dnia 23 stycznia 2013 r., I ACa 924/12).

W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie jest istotne, że strona powodowa mogła odnosić pośrednio korzyści z prowadzonych przez pozwaną spółkę akcji reklamowych i promocyjnych. Oczywiste jest, że zwiększenie sprzedaży przez stronę pozwaną mogło rzutować na zwiększanie zamówień składanych u powoda. Rzecz jednak w tym, że skutek ten był osiągany niejako „przy okazji” prowadzenia działalności przez pozwaną. Zasadniczym celem pozwanej spółki było przecież zwiększanie sprzedaży oferowanych przez siebie towarów i osiąganie w konsekwencji większego zysku, a nie świadczenie usług reklamowych na rzecz dostawców towarów. Chodziło przy tym o zwiększenie sprzedaży wszystkich towarów, w tym także oferowanych przez przedsiębiorców konkurencyjnych w stosunku do powoda, a nie tylko i wyłącznie produktów dostarczanych przez powoda. Z punktu widzenia pozwanego i osiąganych przez niego zysków obojętne przecież jest, czy wzrost sprzedaży danej grupy towarów zostanie spowodowany większą sprzedażą produktów powoda, czy innych dostawców.

Tylko zatem ponadstandardowe usługi promocyjne i reklamowe, wykraczające poza zwykły zakres czynności podejmowanych przez pośrednika przy sprzedaży towarów, związane z konkretnymi produktami dostarczanymi przez danego przedsiębiorcę lub promujące jego markę mogą uzasadniać obciążanie dostawcy dodatkowymi opłatami. Pod warunkiem, że takie czynności zostały przez strony zgodnie ustalone w kontrakcie, jak również pod warunkiem, że wysokość opłat za te czynności nie narusza zasady ekwiwalentności świadczeń.

159

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 W tym kontekście trzeba zauważyć, że żaden z tych dwóch warunków nie został spełniony. Łączące strony umowy nie precyzowały rodzaju, charakteru i czasu trwania akcji promocyjnych i reklamowych, pozostawiając wszelkie decyzje w tym zakresie pozowanej spółce. Innymi słowy, powód nie miał żadnego wpływu na to, jakie czynności będą w tym zakresie podejmowane przez stronę pozwaną. Nadto, wysokość obciążających powoda opłat nie pozostawała w niniejszej sprawie w jakimkolwiek związku z rodzajem i zakresem, a więc i wartością usług pozwanej spółki. Opłaty te były bowiem naliczane w zależności od wysokości obrotów, a nie w odniesieniu do zakresu i rodzaju wykonywanych usług.

Należy także rozważyć, czy gdyby strona powodowa nie uiszczała opłat za reklamę i promocję, to, czy pozwana spółka zaniechałby reklamy i promocji zakupionych towarów. Nie budzi wątpliwości, że strona pozwana, zachowując się racjonalnie, nie zrezygnowałaby z tego rodzaju działań, które w realiach gospodarki rynkowej mają niejednokrotnie decydujące znaczenie dla wielkości sprzedaży danego produktu. Faktem powszechnie znanym jest np., że wszystkie sieci handlowe prezentują swoją ofertę w gazetkach reklamowych. Chcąc konkurować na tym rynku, pozwany również musi korzystać z takiego sposobu docierania z informacjami do konsumentów. Nie sposób więc uznać, że sporne usługi były świadczone przez pozwaną spółkę na rzecz powoda.

Bez znaczenia jest w tym kontekście, czy strona pozwana te usługi rzeczywiście świadczyła. Uznanie bowiem pobierania opłat z tytułu świadczenia tych usług za niedopuszczalne w świetle treści art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU, skutkuje powstaniem obowiązku zwrotu przez pozwanego uzyskanych w ten sposób korzyści (art. 18 ust. 1 pkt 5 ZNKU), niezależnie od tego, czy świadczenie, za które zostały zastrzeżone te opłaty zostało spełnione.

Zakres i sposób wykonywania usług reklamowych (marketingowych, promocyjnych) miałby znaczenie, gdyby powód dochodził roszczeń np. z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 471 KC).

Takie roszczenia nie zostały jednak przez powodową spółkę sformułowane.

W odniesieniu do „premii pieniężnej”, naliczanej proporcjonalnie do wartości obrotu, nie można mówić, że wynika ona z jakiejkolwiek ekwiwalentności świadczeń. Pozwany bowiem nie musi wykonywać innych czynności poza umieszczeniem swojego towaru na półkach, co jak trafnie podniósł powód, nie może być traktowane, jako usługa na rzecz sprzedawcy. W niniejszej sprawie „premia pieniężna” została zdefiniowana jako „wynagrodzenie należne zamawiającemu za wszelkie działania zmierzające do zwiększenia satysfakcji konsumenta wykonywane przez zamawiającego, a w konsekwencji do efektywnej sprzedaży towarów dostawcy, mierzone w oparciu o nabycie określonej wartości towarów w danym okresie rozliczane na zasadach określonych w załącznikach do umowy”. Już sama definicja przedmiotu świadczenia strony pozwanej wskazuje, że nie chodzi tu o jakiekolwiek zachowanie pozwanego, wykraczające poza typowe obowiązki sprzedawcy, które przecież sprowadzają się przede wszystkim do zbycia konsumentom dostarczonego towaru („efektywnej sprzedaży towarów”).

Podkreślić należy, że gdy już doszło do zawarcia umowy sprzedaży i określenia ceny towaru, to kupujący odsprzedając towar finalnemu odbiorcy nie spełnia żadnych świadczeń na rzecz pierwotnego dostawcy. Zatem takie postanowienia umowne stanowią ewidentny czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU i należą do kategorii „innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży” (tak C. Banasiński, M. Bychowska: op.cit., s.15). Odwoływanie się w tym kontekście przez stronę pozwaną do zasady swobody umów (art. 3531 KC) jest chybione. Zasada ta doznaje bowiem różnorodnych ograniczeń, a przepis art.

15 ust. 1 pkt 4 ZNKU takie ograniczenia właśnie ustanawia.

Nie jest przy tym możliwe ocenianie tego rodzaju postanowień umownych, jako kształtujących cenę sprzedaży.

Takie rozumowanie prowadziłoby do wniosku, że wszelkie rozliczenia finansowe między sprzedawcą a kupującym określają w końcowym efekcie cenę sprzedaży, skoro mają wpływ na wysokość przychodów sprzedawcy. Rzecz jednak w tym, że przepis art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU ingeruje w relacje między sprzedawcą a kupującym uniemożliwiając takie ukształtowanie stosunku prawnego między stronami, w którym kupujący pobiera od sprzedawcy opłaty, o jakich mowa w tym przepisie. Wykluczone jest więc kształtowanie przychodów sprzedawcy w sposób sprzeczny z art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU. Należy zgodzić się z tezą, że w takim wypadku „nie chodzi tu o upust od ceny sprzedaży, czyli pomniejszenie ceny - jak twierdzi skarżący, ale dodatkową opłatę, stanowiącą w istocie świadczenie bez ekwiwalentu, jeśli nie liczyć samego faktu zawarcia umowy z dostawcą i dokonywania zamówień na towary u strony powodowej, co jednak oznacza pobieranie opłat za przyjęcie towarów do sprzedaży” (tak Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 grudnia 2011 r., I ACA 601/11).

Sąd Apelacyjny przychyla się tym samym do stanowiska wykluczającego, co do zasady, możliwość zastrzegania w umowach określających zasady współpracy między dostawcami a przedsiębiorcami pośredniczącymi w sprzedaży tych towarów finalnym odbiorcom (konsumentom) tego rodzaju premii pieniężnych. Naliczając premię, pozwana spółka przyznawała gratyfikację wyłącznie sobie. Obciążany taką

160

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 opłatą jest dostawca, dzięki jakości towarów którego strona pozwana osiągała określony obrót, a tym samym i odpowiednio wysoki zysk z handlu produktami strony powodowej. Dolegliwość finansowa dla powoda była tym większa, im więcej towarów pozwana spółka sprzedała, czyli im większy zysk uzyskała ze sprzedaży towarów dostarczanych przez powoda. „Taka praktyka odwracała istotę premii, która ze swojej natury stanowi bezpłatny dodatek, nagrodę należną stronie spełniającej świadczenie niepieniężne, które dla drugiej strony jest podstawą wypracowania określonego przychodu albo uzyskania innego rodzaju korzyści finansowej. Na tym polega różnica pomiędzy premią a rabatem, zaś odmienny pogląd skarżącej nie był uzasadniony.

Narusza istotę premii odwracanie podanej prawidłowości, czyli przyznanie takiej nagrody stronie odnoszącej korzyść ze świadczenia spełnionego przez kontrahenta, w tym obciążanie obowiązkiem zapłaty premii tej strony, która nie była zobowiązana do spełnienia świadczenia pieniężnego. Stosowanie takiej praktyki zwiększało zyski pozwanej kosztem powódki w sposób nieuzasadniony wysokością marży, która nie może obciążać dostawcy, lecz nabywców towarów sprzedawanych przez stronę pozwaną. O ile czerpanie zysków z handlu nabytym towarem, wynikających z wysokość marży płaconej przez finalnych nabywców, stanowi istotę działalności handlowej, o tyle narusza art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU powiększanie zysków kosztem dostawców, których należności stanowią dla pośrednika koszt uzyskania przychodu, przez ich obciążanie innymi niż marża opłatami za przyjęcie towaru do sprzedaży” (tak Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 19 września 2013 r., I ACA 769/13).

Odmienna ocena jest jednak uzasadniona w odniesieniu do ustalonego przez strony rabatu potransakcyjnego.

Rabat ten został zdefiniowany w umowie stron jako rabat udzielany przez dostawcę za dany okres w wysokości wynikającej z przemnożenia ustalonego procentu przez obrót zrealizowany w tym okresie. Wysokość rabatu została ustalona na 3 % od obrotu.

Nie ulega wątpliwości, że strony - w granicach określonych w art. 3531 KC - dysponowały swobodą w określeniu wysokości ceny płaconej przez kupującego (pozwaną spółkę) za dostarczane towary, co pozwalało na oznaczenie ceny np. poprzez wskazanie podstaw do jej ustalenia (zob. art. 536 § 1 KC). W ocenie Sądu Apelacyjnego, wprowadzenie do umowy postanowienia zastrzegającego rabat w określonej z góry wysokości i brak powiązania tego rabatu z jakimkolwiek świadczeniem wzajemnym pozwanego pozwala na uznanie, że w ten sposób strony skonstruowały mechanizm określania ceny sprzedaży, a co za tym idzie wysokości marży. Bez znaczenia jest przy tym sposób, w jaki rabat jest rozliczany, w szczególności to, czy bieżące płatności pozwanego były od razu pomniejszane o ten rabat, czy też do jego rozliczania dochodziło po upływie jakiegoś czasu. Istotne jest bowiem to, że rabat ten pełnił funkcję kształtującą cenę sprzedaży na podstawie jednoznacznych, z góry określonych przez strony kryteriów. Takie postanowienie umowne jest w świetle treści art. 3531 KC dopuszczalne i nie oznacza pobierania innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU. Nie można w tym kontekście pominąć stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale 7 sędziów z dnia 25 czerwca 2012 r. (I FPS 2/12, ONSAiWSA 2013/6/85) sprowadzającego się do uznania, że wypłata kontrahentowi bonusu warunkowego (premii pieniężnej) z tytułu osiągnięcia określonej wartości sprzedaży stanowi rabat w rozumieniu art. 29 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 ze zm.) zmniejszający podstawę opodatkowania. Trafnie podkreślono, że decydujące znaczenie dla oceny charakteru świadczenia powinna mieć nie nazwa nadana mu przez strony, ale treść tego świadczenia, ustalona na podstawie obiektywnej analizy całokształtu okoliczności faktycznych.

Zatem, w świetle przepisów podatkowych naliczanie rabatu również powinno być uznane za mechanizm kształtujący cenę, a więc i przychody sprzedawcy (dostawcy). Słusznie w tym kontekście zwraca się uwagę na konieczność zachowania spójności rozwiązań na gruncie prawa podatkowego i cywilnego, a w konsekwencji jednolitą ocenę tego rodzaju instytucji na gruncie różnych gałęzi prawa (tak w szczególności uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 2014 r., I CSK 236/13).

Sąd Apelacyjny podziela więc pogląd, że naliczanie rabatu rzutującego na wysokość marży handlowej nie może być uznane za pobieranie niedozwolonych opłat określonych w art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU (tak też Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 6 czerwca 2014 r., I ACA 1815/13).

Z tego względu częściowo zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU w odniesieniu do rabatu potransakcyjnego. Tym samym, powództwo w zakresie, w jakim dotyczyło zwrotu kwot, o które zostały obniżone świadczenia pozwanej spółki, wskazanych w pkt 1.5.4 pozwu, objętych notami obciążeniowymi Nr (...), (...), (...) i (...) na łączną kwotę 28.245,82 zł (k. 191, 280, 288, 305) jest niezasadne.

Wymaga przy tym wyjaśnienia, że o ile - w okolicznościach niniejszej sprawy - „premia pieniężna” została zastrzeżona za spełnienie przez pozwanego bliżej niesprecyzowanych świadczeń niepieniężnych, to „rabat potransakcyjny” nie był powiązany z jakimkolwiek świadczeniem wzajemnym. Należy zwrócić uwagę, iż

161

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 pozwana z tytułu „premii pieniężnej” wystawiała faktury powiększone o podatek od towarów i usług, a więc uznawała premię pieniężną za odpłatność za usługę. Nie jest zatem możliwe uznanie, że zarówno premia, jak i rabat miały ten sam charakter - mechanizmów kształtujących cenę, a co za tym idzie i marżę. Sam fakt wprowadzenia do umowy dwóch całkowicie odmiennie ukształtowanych rozwiązań dowodzi, że celem i zamiarem stron (art. 65 § 2 KC) nie mogło być wykreowanie dwóch instytucji, które miałyby ten sam cel i skutek. Brak bowiem logicznego, prawnego i gospodarczego uzasadnienia dla takiego postępowania. Tylko przy założeniu, że oba te mechanizmy miały innych charakter i miały służyć innym celom możliwe jest racjonalne wyjaśnienie wprowadzenia do umowy tego rodzaju postanowień.

Dlatego też, Sąd Apelacyjny uznał, że „premia pieniężna” jest w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU inną niż marża opłatą za przyjęcie towaru do sprzedaży, a „rabat potransakcyjny” stanowi element mechanizmu kształtującego cenę sprzedaży towarów dostarczanych przez powoda, a co za tym idzie - wysokości marży.

Odnośnie opłat za usługi (...) należy zauważyć, że - zdaniem Sądu Apelacyjnego - w tym wypadku trudno w ogóle mówić o świadczeniu jakichkolwiek usług przez pozwaną spółkę na rzecz powoda.

Usługa (...) polegała na umożliwieniu korzystania powodowi za pośrednictwem Internetu z informacji znajdujących się zasobach informatycznych pozwanego, pozwalających generować różnorakie raporty dotyczące artykułów dostawcy sprzedawanych przez spółki z Grupy M., co - według strony pozwanej - miało umożliwić efektywniejsze planowanie produkcji, dostaw i osiągnięcie optymalnego ekonomicznego rezultatu.

Nie ulega jednak wątpliwości, że sprawna organizacja dystrybucji zakupionych towarów leży przede wszystkim w interesie strony pozwanej. Należy przecież pamiętać, że pozwana spółka współpracuje z wieloma dostawcami i musi zapewnić obecność dostarczanych towarów - z reguły - we wszystkich swoich sklepach. W ocenie Sądu Apelacyjnego, to strona pozwana musi zatem dysponować informacjami o zapasach poszczególnych towarów we wszystkich sklepach, czy też magazynach (centrach dystrybucji), aby zapewnić dostępność dostarczanych towarów we wszystkich placówkach handlowych. Innymi słowy, to na stronie pozwanej spoczywa obowiązek zarządzania zapasami każdego rodzaju towaru. Pozwana spółka decyduje więc, kiedy i jaka ilość danego towaru zostanie dostarczona do konkretnego sklepu, co pozwala zapewnić stałą obecność wszystkich towarów we wszystkich sklepach, a co najmniej zminimalizować ryzyko pojawienia się przejściowych braków.

Nie ulega więc wątpliwości, że pozwana spółka, chcąc prawidłowo i efektywnie zarządzać zapasami i dostawami, musi gromadzić i analizować informacje obejmujące m.in. ilość towarów dostarczonych i sprzedanych w poszczególnych sklepach, a także wysokość zapasów. Udostępnianie tego rodzaju informacji stronie powodowej, nie sposób uznać za świadczenie jakiejkolwiek usługi.

Co więcej, trzeba podkreślić, że wysokość opłat za usługę (...) została ukształtowana w zależności od wysokości obrotu, a więc przy całkowitym oderwaniu od kosztów świadczenia tej „usługi”, czy też jej ewentualnej wartości rynkowej. Taka konstrukcja tych opłat dowodzi całkowitego braku ich powiązania z jakimikolwiek świadczeniami wzajemnymi strony pozwanej. W konsekwencji, także te opłaty muszą być uznane za „inne niż marża handlowa opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży” w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU. Usługa CRM polegała natomiast na przygotowaniu przez pozwanego projektu dostosowywania asortymentu do potrzeb lokalnego rynku, w oparciu o fachową wiedzę i doświadczenie pozwanego, czyli - inaczej rzecz ujmując - „zarządzaniu relacjami z klientami”. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, podobnie, jak w przypadku usługi (...), pobieranie opłat za usługę CRM jest w istocie próbą przerzucenia na dostawców części kosztów własnej działalności gospodarczej. Truizmem jest bowiem stwierdzenie, że to pozwana spółka zajmująca się sprzedażą towarów finalnym odbiorcom musi dostosowywać dostępny asortyment do potrzeb konsumentów. W tym zakresie strona pozwana musi także uwzględniać potrzeby rynków lokalnych.

Opłaty za usługi CRM również zostały ukształtowane w odniesieniu do wysokości obrotów. Co więcej, strona pozwana nie potrafiła nawet skonkretyzować, na jakich działaniach polegało świadczenie tej usługi. Te okoliczności wskazują, że pobieranie opłat za tę usługę również było czynem nieuczciwej konkurencji (art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU).

Chybiony jest również podniesiony w apelacji zarzut naruszenia art. 498 KC oraz art. 505 pkt 3 KC. Strony były zgodne co do tego, że w toku współpracy sporne opłaty były potrącane przez pozwaną spółkę z wierzytelności powoda z tytułu zapłaty ceny za dostarczone towary. Natomiast, naruszenia art. 505 pkt 3 KC skarżący upatruje w przyjęciu przez Sąd Okręgowy, że potrącenia w ww. zakresie były skuteczne. Zgodnie bowiem z art. 505 pkt 3 KC nie mogą być umorzone przez potrącenie wierzytelności wynikające z czynów niedozwolonych.

Zarzut ten jest jednak oparty nie nieporozumieniu. Nie powinno budzić wątpliwości, iż żadna z potrącanych wierzytelności nie wynikała z czynu niedozwolonego. Powodowi przysługiwała przecież wierzytelność z tytułu zapłaty ceny za dostarczone towary, a skarżący potrącał z tą wierzytelnością wierzytelność z tytułu opłat za usługi promocyjne, usługi (...) i CRM oraz z tytułu premii pieniężnej i bonusu potransakcyjnego. Wierzytelności

162

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 obu stron wynikały zatem z łączącej strony umowy, a nie z czynu niedozwolonego. W konsekwencji, nie było żadnych przeszkód w ich potrąceniu. Nie doszło zatem do naruszenia art. 505 pkt 3 KC ani art. 498 KC. Stanowisko skarżącego byłoby trafne tylko wówczas, gdyby w zakresie spornych opłat łącząca strony umowa była bezwzględnie nieważna. W takim wypadku, należałoby przyjąć, że potrącenie nie mogło być skuteczne, skoro pozwanej spółce nie przysługiwałby wierzytelności przedstawione do potrącenia. Należy jednak przypomnieć, że „Istota czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU nie opiera się na sankcji nieważności umów przewidujących świadczenie przez pośrednika usług na rzecz dostawców, lecz na uznaniu takich działań za autonomiczną podstawę roszczenia przewidzianego powołanym przepisem, czyli na założeniu, że obciążenie dostawcy innymi niż marża handlowa opłatami za przyjęcie towaru do sprzedaży, znajdujące podstawę w ważnej umowie, samo w sobie stanowi delikt oraz podstawę do uwzględnienia powództwa o zapłatę kwoty odpowiadającej wzbogaceniu występującym po stronie jego sprawcy. Nie chodzi więc o zasądzenie na rzecz powódki nieuzyskanej części ceny za towar dostarczony pozwanej, lecz o zasądzenie świadczenia mającego swoje źródło w czynie nieuczciwej konkurencji uregulowanym w powołanym przepisie.” (tak Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 19 września 2013 r., I ACA 769/13).

Innymi słowy, dopiero w niniejszym postępowaniu powód dochodzi roszczenia z tytułu czynu niedozwolonego, którym było właśnie pobranie przez pozwaną spółkę „innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży”. Roszczenie to znajduje oparcie w treści art. 18 ust. 1 pkt 5 ZNKU. Dlatego też, Sąd Apelacyjny, uznając za częściowo zasadny zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU w odniesieniu do rabatu potransakcyjnego na podstawie art. 386 § 1 KPC zmienił zaskarżony wyrok w pkt 1 w ten sposób, że zasądzoną w nim kwotę obniżył do kwoty 1.903.239,59 zł i oddalił powództwo co do kwoty 28.245,82 zł wraz z ustawowymi odsetkami od tej kwoty. Biorąc natomiast pod rozwagę, że pozostałe sformułowane przez skarżącego zarzuty okazały się chybione, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 KPC oddalił apelację pozwanego w pozostałej części, jako bezzasadną.

Nadto, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 98 § 1 i 3 KPC w zw. z art. 99 KPC w zw. z art. 391 § 1 KPC oraz § 12 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2002 r. Nr 163, poz. 1349 ze zm.) mając na względzie, że apelacja została uwzględniona jedynie w nieznacznym zakresie (art. 100 KPC w zw. z art. 391 § 1 KPC), zasądził od „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. w W. na rzecz D. T. kwotę 6.208 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Wobec powyższego Sąd Apelacyjny orzekł, jak w sentencji.

163

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - I Wydział Cywilny z dnia 4 kwietnia 2014 r.

I ACa 1402/13

Sentencja Sąd Apelacyjny w Warszawie - I Wydział Cywilny po rozpoznaniu w dniu 4 kwietnia 2014 r. w W. na rozprawie sprawy z powództwa (...) S.A. z siedzibą w G. przeciwko ”(...) Sp. z o.o. i spółka” Sp. K. z siedzibą w W.o zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 28 marca 2013 r., sygn. akt XXVI GC 594/12 1. oddala apelację; 2. zasądza od ”(...) Sp. z o.o.” Sp. K. z siedzibą w W. na rzecz (...) S.A. z siedzibą w G. kwotę 11.454,72 (jedenaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt dwa grosze) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym; 3. zasądza od ”(...) Sp. z o.o. i spółka” Sp. K. z siedzibą w W. na rzecz (...) S.A. z siedzibą w G. kwotę 900 (dziewięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania zażaleniowego w postępowaniu zabezpieczającym.

Uzasadnienie W pozwie z dnia 22.06.2011 r. powód (...) S.A. z siedzibą w G. wniósł o zasądzenie od „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. z siedzibą w W. kwoty 6.975.323 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 23.06.2011 roku do dnia zapłaty oraz o zasądzenie kosztów procesu.

W uzasadnieniu pozwu powód wskazał, że w ramach umowy o współpracy handlowej z dnia 30.01.2007 r., Nr NF (...) i umowy o współpracy handlowej z dnia 30.12.2008 r., Nr NF (...) zawartych z pozwanym, sprzedawał „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. z siedzibą w W. towary, które pozwany odsprzedawał dalej w swoim imieniu.

Powód wskazał, iż przedmiotem postanowień powyższych umów były m.in. różne płatności, które obciążały stronę powodową na rzecz strony pozwanej, a w tym: opłaty z tytułu usług promocyjnych, zarządzania budżetem marketingowym, usług CRM, usług transportowych, usług metro link, premii pieniężnej. Zdaniem powoda powyższe usługi zostały jednostronnie narzucone przez pozwanego oraz miały charakter pozorny, nie były w rzeczywistości wykonywane na rzecz powoda, a także nie miały żadnego gospodarczego uzasadnienia. Płatności za powyższe usługi zostały pobrane przez pozwanego, na podstawie wystawionych przez niego faktur, z należnych stronie powodowej płatności z tytułu ceny za sprzedaż pozwanemu towarów. W dwóch przypadkach strona powodowa dokonała zapłaty bezpośrednio na rachunek bankowy pozwanego. Powód podniósł, iż powyższe płatności stanowiły czyny nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 i 15 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16.04.2003 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem stanowiły działania utrudniające powodowi dostęp do rynku i były ukrytymi opłatami z tytułu dopuszczenia towarów do sprzedaży.

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów procesu.

W dniu 28.10.2011 r. (odrębnym pozwem) powód (...) S.A. z siedzibą w G. wniósł o zasądzenie od „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. z siedzibą w W. kwoty 319.864 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 29.10.2011 roku do dnia zapłaty oraz kosztów procesu (sprawa sygn. akt XVI GNc 1033/11, następnie XVI GC 128/11).

W uzasadnieniu tegoż pozwu powód wskazał, że w ramach umowy o współpracy handlowej z dnia 30.12.2008 r., NF (...) zawartej z pozwanym sprzedawał „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. z siedzibą w W. towary, które pozwany odsprzedawał dalej w swoim imieniu. Powód wskazał, iż przedmiotem postanowień powyższych umów były m.in. różne płatności, które obciążały stronę powodową na rzecz strony pozwanej, a w tym: opłaty z tytułu usług promocyjnych, zarządzania budżetem marketingowym, usług CRM, usług transportowych, usług metro link.

164

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 W dniu 15 listopada 2011 r. Sąd Okręgowy wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym zgodnie z żądaniem pozwu z dnia 28.10.2011 r.

W sprzeciwie od powyższego nakazu zapłaty pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów procesu.

Zarządzeniem z dnia 30.04.2012 r., sprawa sygn. akt XVI GC 395/11 i sprawa sygn. akt XVI GC 128/12 zostały na podstawie art. 219 KPC połączone do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Wyrokiem z dnia 28 marca 2013 r. Sąd Okręgowy w W. w sprawie o zapłatę kwoty 6.975.322,73 zł: 1. zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 5.689.397,57 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 23.06.2011 r. do dnia zapłaty; 2. oddalił powództwo w pozostałym zakresie; 3. zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 88.087,79 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Z kolei w sprawie z powództwa o zapłatę 319.863,25 zł: 1. zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 315.702,89 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 29.10.2011 r. do dnia zapłaty; 2. oddalił powództwo w pozostałym zakresie; 3. zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 22.815,43 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

W uzasadnieniu tego wyroku Sąd Okręgowy wskazał: (...) S.A. sprzedawała „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. towary takie jak zabawki, narzędzia, artykuły kempingowe w celu ich odsprzedaży w sklepach należących do sieci „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. Od 2007 r. powyższa współpraca była prowadzona na podstawie umowy o współpracę handlową z dnia 30.01.2007 roku o numerze NF (...). Umowa powyższa została zawarta pomiędzy (...) S.A. i „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. po stronie zamawiających, reprezentowanych przez (...) Sp. z o.o. i Sp. K., a (...) S.A. jako dostawcą.

Zgodnie z pkt 1.1 powyższej umowy regulowała ona zasady szeroko rozumianej współpracy handlowej w zakresie dostaw towarów realizowanych przez dostawcę do placówek handlowych lub magazynu zamawiającego oraz usług świadczonych przez zamawiającego w związku z obrotem tymi towarami. W załączniku nr(...)„Informacje ogólne” zawarto definicje pojęć użytych w umowie, w tym definicje usług promocyjnych, zarządzania budżetem marketingowym, usługi CRM, usług transportowych, usługi MIS. W pkt 23 załącznika Nr (...) „Warunki handlowe i płatności” wskazano, że formą rozliczenia należności zamawiającego z tytułu realizacji umowy jest potrącanie wierzytelności zamawiającego wobec dostawcy z wierzytelnościami dostawcy wobec zamawiającego, a w przypadku gdy stan rozrachunków uniemożliwia potrącenie, dostawca jest zobowiązany dokonać płatności na rachunek zamawiającego wskazany w umowie. W załączniku nr(...). określono nadto zasady ustalania ceny towarów, dokonywania rozliczeń i terminów płatności.

Zgodnie z treścią pkt 15 i 16 Załącznika Nr (...) do Umowy, podpisanie załącznika nr(...) do umowy jest równoznaczne ze zobowiązaniem się po stronie dostawcy, czyli (...) S.A. do udzielania rabatów i przyznawania premii na zasadach określonych w tym załączniku na rzecz (...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. Nadto zgodnie z pkt 14 załącznika(...). wynagrodzenie za usługi określone w załączniku (...), które (...) S.A. zleciła „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K., tj. CRM 1 (CRM 1a i CRM 1b) i CRM 2 uważa się za wykonane również, gdy dostawca nie odbierze materiałów będących przedmiotem usługi. Na łączną wartość powyższych usług składa się wynagrodzenie za zlecone usługi oraz wynagrodzenie za gotowość do ich świadczenia.

Na rok 2007 (...) S.A. zawarł z „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. porozumienie o warunkach handlowych obowiązujące od dnia 1.01.2007 r., określone jako załącznik nr(...) do umowy o współpracę handlową Nr (...). W porozumieniu tym określono wartość poszczególnych usług, w tym usługi CRM 1a na 5.000 zł i CRM 1b na 3.000 zł, wartość usług reklamowych 5,8 % łącznej wartości zamawianych usług, usługi w ramach budżetu promocyjnego określono na 4,5 % obrotu miesięcznego, usługi MIS 4,4 % łącznej wartości zamawianych usług.

Z kolei w załączniku Nr (...) do umowy o Nr (...) zawarto porozumienie dotyczące usługi (...), w którym określono, że przedmiotem porozumienia jest usługa (...), w ramach której dostawca miał otrzymać dostęp do danych spółek z M. (...), które służą do wielu procesów poprzez różne systemy i aplikacje, w szczególności dostęp do części P. portalu (...), (...), w której udostępnia się aplikację Hurtownia (...), (...) - system umożliwiający generowanie on line raportów dotyczących artykułów dostawcy sprzedawanych poprzez (...) handlowe (...), za wynagrodzeniem naliczanym zgodnie z pkt 14 załącznika (...) do umowy o współpracę handlową.

W drodze załącznika Nr (...) do umowy o Nr (...) - Warunki logistyczne i wynagrodzenie za usługi

165

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 transportowe, ustalono warunki świadczenia na rzecz (...) S.A. usług transportowych przez - (...).

Wynagrodzenie za powyższe usługi określono na 1 % od obrotu, przy czym minimalne wynagrodzenie za przewóz 1 palety w przesyłce ustalono dla palety o wadze do 160 kg na 86 zł, palety o wadze powyżej 160 kg na 99 zł, minimalne wynagrodzenie za przewóz palety niewymiarowej 198 zł, minimalne wynagrodzenie za przewóz jednej paczki 17,60 zł. Usługa transportowa była świadczona na rzecz (...) przez (...) M. (...).

W dniu 20.02.2007 r. (...) S.A. zawarł z „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. aneks Nr (...) do umowy o współpracę handlową Nr (...) obowiązujący od dnia 1.01.2007 r., w drodze którego dostawca zamówił dodatkowe usługi w ramach budżetu promocyjnego w wysokości 0,2 % od obrotu.

Dnia 20.02.2007 r. strony zawarły także aneks Nr (...) do umowy o współpracę handlową Nr (...). W aneksie Nr (...) dostawca zamówił dodatkowe usługi promocyjne skierowane na asortyment campingowy o wartości 110.000 zł. W aneksie Nr (...) dostawca udzielił (...) premii pieniężnej w łącznej kwocie 19.000 zł.

Dnia 7.09. 2007 r. strony zawarły aneks Nr (...) do umowy o współpracę handlową Nr (...), w których dostawca zamówił dodatkowe usługi promocyjne w okresie od dnia 03.09.2007 r. do 31.12.2007 r.

Aneksem Nr (...) z dnia 7.09.2009 r. do przedmiotowej umowy dostawca zamówił usługi dodatkowe w wysokości 0,7 % od obrotu. Aneksem Nr (...) do przedmiotowej umowy z dnia 17.12.2009 roku strony wprowadziły zmiany w niektórych postanowieniach umowy Nr (...), w tym zmiany w zakresie definicji cen fakturowych, rabatu potransakcyjnego, zarządzania budżetem marketingowym, usługi metro link.

W aneksach Nr (...) do przedmiotowej umowy dostawca zamówił dodatkowe usługi promocyjne odpowiednio w okresie od dnia 2.01.2008 roku do 30.10.2008 r. w wymiarze dla (...) 0,40 % obrotu i w okresie 1.08.2008 r. do 31.12.2008 r. w wymiarze 300.000 zł.

Dnia 17.12.2007 r. strony zawarły także aneks Nr (...) do umowy o współpracę handlową Nr (...). W aneksie Nr (...) dostawca zamówił dodatkowe usługi promocyjne skierowane na asortyment campingowy o wartości 60.000 zł oraz dodatkowe usługi promocyjne skierowane na asortyment zabawkowy o wartości 50.000 zł.

Na rok 2008 (...) S.A. zawarł z „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. porozumienie o warunkach handlowych obowiązujące od dnia 1.01.2008 r., określone jako załącznik Nr (...) do umowy o współpracę handlową Nr (...).

W porozumieniu tym określono wartość poszczególnych usług, w tym usługi CRM 1a na 5.500 zł i CRM 1b na 3 500 zł, wartość usługi zarządzania budżetem marketingowym 5,8 % łącznej wartości zamawianych usług, wartość usługi (...) 9,6 % łącznej wartości zamawianych usług.

W dniu 30.12.2008 r. (...) S.A. zawarł z „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. kolejną, analogiczną do poprzedniej umowę o współpracy handlowej o Nr (...), obowiązującą od dnia 1.01.2009 r. zastępującą wszystkie dotychczasowe umowy i porozumienia łączące strony. Do powyższej umowy załączono załącznik Nr (...) Informacje Ogólne, załącznik Nr (...) - Dostawy i załącznik Nr (...) - Warunki Handlowe i Płatności. W załączniku Nr (...) do Umowy Nr (...) przewidziano analogiczne rozwiązania w zakresie formy i trybu płatności, jak w Załączniku Nr (...) Umowy z 2007 roku, w szczególności dotyczące potrącenia jako formy rozliczenia należności przysługujących zamawiającemu, tj. (...) Sp. z o.o. Sp. K., uwzględnione w pkt 13-16,18, 22 Załącznika Nr (...). umowy Nr (...). W załączniku Nr (...) zawarto nowe porozumienie dotyczące usługi (...), w którym określono, że przedmiotem porozumienia jest usługa (...), w ramach której dostawca miał otrzymać dostęp do danych spółek z M. (...), za wynagrodzeniem naliczanym zgodnie z pkt 14 załącznika (...) do umowy o współpracę handlową.

W powyższej umowie wprowadzono zaktualizowane definicje usług świadczonych na rzecz dostawcy, w tym usługi zarządzania budżetem marketingowym, innych usług promocyjnych, usługi CRM 1a i 1b oraz definicje premii pieniężnych, a także usługi (...).

Zgodnie z postanowieniami umownymi zarządzanie budżetem marketingowym to usługa odnosząca się do: 1. zarządzania portfelem działań promocyjnych dostawcy, w tym polegająca m.in. na udostępnianiu powierzchni do ekspozycji plakatów lub innych materiałów przekazywanych przez dostawcę, udostępnianiu powierzchni w celu umożliwienia przeprowadzenia przez dostawcę promocji towarów w postaci degustacji, prezentacji, animacji, umieszczaniu informacji o produkcie dostawcy na stałym nośniku reklamy lub w tematycznym katalogu wydawanym przez zamawiającego, drukowaniu dystrybucji dostarczonych przez dostawcę materiałów reklamowych, gazetek, wyeksponowaniu logo/marki dostawcy oraz 2. zarządzania portfelem działań reklamowych, w tym polegająca m.in. na przygotowaniu planu promocji gazetowych i innych, reklamy w gazetce, drukowaniu informacyjnych gazetek wydawanych przez zamawiającego z produktami dostawcy i dystrybucji tych gazetek, a także umieszczaniu logo dostawcy i reklamy produktów dostawcy na stronie internetowej zamawiającego, jak również innych formach reklamujących produkt i markę dostawcy.

166

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Usługi promocyjne, zgodnie z postanowieniami umownymi mogły obejmować m.in. czynności opisane w pkt 1.10 Załącznika Nr (...) „Informacje Ogólne” do Umowy. Należały do nich: udostępnianie powierzchni reklamowych do ekspozycji plakatów lub innych materiałów przekazywanych przez dostawcę, udostępnianie powierzchni celem umożliwienia przeprowadzenia przez Dostawcę promocji towarów w formie degustacji, prezentacji, animacji, umieszczanie dodatkowej wkładki o produktach/marce dostawcy w gazetce wydawanej przez zamawiającego, umieszczanie informacji o produkcie dostawcy na stałym nośniku reklamy lub w tematycznym katalogu wydawanym przez zamawiającego, dystrybucja dostarczonych przez dostawcę materiałów reklamowych, wyeksponowanie logo/marki dostawcy. Zakres i sposób wykonania przedmiotowej usługi ustalane miały być każdorazowo z dostawcą.

Usługa CRM 1, czyli zarządzanie relacjami z klientem zamawiającego to usługa polegająca na opracowaniu projektu koncepcji dostosowania asortymentu dostawcy do wymagań nowego lokalnego rynku na bazie identyfikacji podstawowych grup klientów oraz czynników najsilniej kształtujących świadomość klientów CRM 1a. Aktualizacja powyższego opracowania w przypadku zmiany parametrów rynkowych określona została jako usługa CRM 1b.

Usługa metro link to usługa polegająca na umożliwieniu korzystania z części (...) portalu internetowego (...) pozwalająca dostawcy generować różnorakie raporty dotyczące artykułów dostawcy sprzedawanych przez spółki z grupy (...).

Zgodnie z pkt 10 umowy (...) premia pieniężna okresowa to wynagrodzenie należne zamawiającemu za wszelkie działania zmierzające do zwiększenia satysfakcji konsumenta i efektywnej sprzedaży towarów dostawcy, mierzone w oparciu o nabycie określonej wartości towarów w danym okresie. Premia naliczana była jako procent od wartości obrotu.

Na rok 2009 zawarto porozumienie o warunkach handlowych obowiązujące od dnia 1.01.2009 r., określone jako załącznik Nr (...) do umowy o współpracę handlową Nr (...). W porozumieniu tym określono wartość poszczególnych usług, w tym usługi CRM 1a na 5.500 zł i CRM 1b na 3 500 zł, wartość usługi zarządzania budżetem marketingowym 5,8 % łącznej wartości zamawianych usług, wartość usługi (...) 9,6 % łącznej wartości zamawianych usług. Wprowadzono premię pieniężną okresową o wartości 0,35 % miesięcznie.

W dniu 30.12.2008 r. (...) S.A. zawarł z „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. aneks Nr (...) do umowy o współpracę handlową Nr (...) obowiązujący od dnia 1.01.2009 r., w drodze którego dostawca zamówił dodatkowe usługi promocyjne w okresie od 01.01.2009 roku do 31.12.2009 roku w wymiarze 0,55 % obrotu.

Dnia 30.12.2008 r. strony zawarły także aneksy Nr (...) do umowy o współpracę handlową Nr (...).W powyższych aneksach dostawca zamówił dodatkowe usługi promocyjne w okresie 1.01.2009 r. do 31 grudnia 2009 r. w wymiarze odpowiednio 100.000 zł, 300.000 zł i 110.000 zł.

Na rok 2010 zawarto porozumienie o warunkach handlowych obowiązujące od dnia 1.01.2010 r., określone jako załącznik Nr (...) do umowy o współpracę handlową Nr (...). W porozumieniu tym określono wartość poszczególnych usług, w tym usługi CRM 1a na 5 500 zł i CRM 1b na 3.500 zł, usługi zarządzania budżetem marketingowym 6,8 % łącznej wartości zamawianych usług, usługi (...) 10,45 % łącznej wartości zamawianych usług.

Zawarcie ww. umów było poprzedzone negocjacjami prowadzonymi w imieniu i na rzecz (...) przez pracownika M. (...). W spotkaniach negocjacyjnych uczestniczył ze strony (...) wspólnik P. K., ze strony (...) E. D., ze strony (...) w latach 2008-2010 I. B., następnie M. N. i E. C. (1). W trakcie negocjacji umowy z M. (...) reprezentującym „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K., (...) S.A. nie wyrażał zainteresowania żadnymi usługami oferowanymi przez „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. (...) S.A. miał wiedzę o włączeniu do umowy postanowień o świadczeniu usług (...), usług marketingowych oraz postanowień o premii pieniężnej na rzecz (...). Zawarte w 2007 r. i w 2009 r. umowy w zakresie postanowień uwzględniających powyższe usługi było narzucone (...) S.A. Zgoda na ww. usługi stanowiła warunek podpisania umowy i kontynuowania współpracy. (...) S.A. nie korzystał z przedmiotowych usług. Od początku negocjacji było wiadome, że nie jest możliwa współpraca z (...) bez płatności za usługi i premii pieniężnej. Przy okazji każdorazowych negocjacji P. K. podnosił temat rezygnacji z opłat. Obie strony miały świadomość, że chodzi w istocie o premię roczną dla (...), a nie o jakiekolwiek usługi.

W okresie od dnia 01.04.2008 r. do 31.07.2010 r. „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. obciążył (...) S.A. łącznie 218 fakturami, załączonymi do akt sprawy XVI 128/12 i XVI 395/11, w tym fakturami z tytułu zarządzania budżetem marketingowym (29 faktur), z tytułu usług promocyjnych (20 faktur), usług CRM (45 faktur), usług transportowych (79 faktur), z tytułu usługi metro link (35 faktur), z tytułu premii pieniężnej (10 faktur). Łączna wartość wszystkich faktur z tytułu świadczonych usług i premii pieniężnych stanowi kwotę 6.005.100,46 zł.

Każda z faktur wystawionych przez „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. zawierała adnotację, iż „należność zostanie skompensowana” bądź wskazywano kompensatę jako formę płatności.

167

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 W przedmiotowym okresie (...) S.A. sprzedawał „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. towary w postaci m.in. zabawek i artykułów kempingowych.

Rozliczenie kwot wynikających z faktur wystawianych przez „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. i (...) S.A. odbywało się w ten sposób, że „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. poprzez agenta płatności (...).V. płacił należności wynikające z faktur wystawionych przez (...) S.A., pomniejszając kwoty należne (...) S.A. o wartość wystawionych przez (...) S.A. faktur. Do każdego przelewu dokonanego przez agenta płatności (...).V. sporządzona była specyfikacja płatności pochodząca od (...).V., w której wymieniano podlegające rozliczeniu faktury zakupu towarów wystawione przez (...) S.A. oraz faktury wystawione przez „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. dla (...) S.A. Różnica wartości była przelewana na rachunek (...) S.A. (...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. dokonał potrącenia należności z tytułu opłat za usługi z przysługujących (...) S.A. należności z tytułu sprzedaży towarów.

W dwóch przypadkach (...) S.A. dokonał płatności bezpośrednio na rachunek bankowy (...).

Nie uznając powyższych opłat, (...) S.A. wezwał „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K. do zapłaty kwoty 5.689.397,57 zł wraz z odsetkami ustawowymi z tytułu faktur wskazanych w wezwaniu w kwocie 1.289.244,41 zł. Pismem z dnia 21.10.2011 r. (...) S.A. wezwał (...) do zapłaty kwoty 315.702,89 zł wraz z odsetkami ustawowymi z tytułu faktur wskazanych w wezwaniu w kwocie 4.160,36 zł.

W przedmiotowym postępowaniu, w którym rozpoznawane są łącznie dwie sprawy powództwa (...) S.A. przeciwko „(...) Sp. z o.o. i Spółka” Sp. K., (...) S.A. dochodził łącznie kwoty 7.295.185,98 zł., w tym 6.005.100,46 zł tytułem należności głównej i 1.290.085,52 zł tytułem skapitalizowanych odsetek ustawowych wraz z dalszymi odsetkami ustawowymi.

Sąd oddalił wnioski dowodowe zgłoszone w punkcie 6, 8-10 odpowiedzi na pozew. Sąd Okręgowy uznał, iż przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu marketingu i rachunkowości na okoliczność ustalenia hipotetycznych kosztów przeprowadzenia kampanii reklamowej produktów powoda pozbawione było znaczenia dla sprawy, z uwagi na fakt, iż koszty poniesione przez pozwanego w ramach prowadzonych przez niego kampanii reklamowych nie były sporne, a sprawa dotyczy czynów z zakresu nieuczciwej konkurencji.

Pozbawiony znaczenia dla sprawy były dowód z opinii biegłego z zakresu rachunkowości na okoliczność ustalenia sposobu rozliczenia przez powoda kosztów poniesionych na usługi świadczone przez pozwanego w ramach umów, jak i dowód z listy odbiorców towarów powoda, powołany na okoliczność ustalenia jakie ceny hurtowe sprzedaży powód stosuje względem małych kontrahentów i sieci handlowych, a także dowód z wyciągu z ksiąg bankowych powoda powołany na okoliczność kosztów dystrybucji. Kwestie rozliczeń rachunkowych i kosztów działań reklamowych nie stanowią przedmiotu niniejszego postępowania, a powód potwierdził, iż zaliczył do kosztów uzyskania przychodu kwoty wynikające z przedmiotowych faktur.

Sąd Okręgowy wskazał, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży. Celem tego przepisu jest wyeliminowanie sytuacji, w której zawarcie umowy sprzedaży zależy od dodatkowego świadczenia pieniężnego po stronie sprzedawcy. Nie oznacza to, że pomiędzy sprzedawcą a kupującym niedopuszczalne jest nawiązywanie relacji umownych, w których po stronie sprzedawcy istnieje obowiązek świadczenia pieniężnego, jednakże pod warunkiem, że ekwiwalentem tego świadczenia jest świadczenie kupującego, inne niż sprzedaż towaru zakupionego od sprzedawcy. Mianowice, gdy przedsiębiorca nabywający towar do dalszej odsprzedaży spełnia na rzecz zbywcy świadczenia niezwiązane z realizacją własnego interesu dotyczącego przedmiotu umowy i niezwiązane ze standardową sprzedażą towarów finalnym odbiorcom, np. na życzenie dostawcy umieszcza w sklepie reklamy o treści przez niego określonej lub z nim uzgodnionej, albo dokonuje szczególnej akcji promocyjnej. Ciężar udowodnienia okoliczności, które miałyby wyłączyć kwalifikację określonego świadczenia jako świadczenia niedopuszczalnego w świetle omawianej regulacji, spoczywa na przedsiębiorcy, który twierdzi, że omawiane unormowanie nie ma zastosowania (tak E. Nowińska, M. du Vall w: Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Lexis Nexis, Warszawa 2008, s. 195).

Sąd I instancji podkreślił, że w każdym przypadku pobierania innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży dochodzi do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Z brzmienia przepisu art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU wynika, że nie jest potrzebne dodatkowe wykazywanie, czy w następstwie pobrania dodatkowych opłat miało miejsce utrudnienie dostępu do rynku, sam ustawodawca zakwalifikował takie działanie, jako utrudniające dostęp do rynku. Bez znaczenia jest czy sprzedawca mógł zbyć te towary innym kupującym, oraz czy zbycie towarów przedsiębiorcy pobierającemu takie opłaty jest mniej czy bardziej opłacalne ekonomicznie dla sprzedającego, niż zbycie innemu przedsiębiorcy.

W ocenie Sądu Okręgowego, pojęcie „marża handlowa”, o której mowa w tym przepisie nie jest jasne. Strony negocjują ceny sprzedaży i w tym kontekście marżą kupującego jest różnica pomiędzy uzyskaną przez

168

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 kupującego ceną odsprzedaży, a ceną zakupu. Ustawodawca nie ingeruje w wysokość ustalanych marż czy cen, z omawianej regulacji wynika jedynie, że na tych uzgodnieniach winny zakończyć się finansowe rozliczenia stron. Istotne jest to, że nie jest dopuszczalne pobieranie opłat za jakiekolwiek świadczenia związane ze standardową sprzedażą towarów ostatecznemu odbiorcy. Po dokonaniu sprzedaży kupujący nie spełnia już żadnych świadczeń na rzecz pierwotnego sprzedawcy. Ogół podejmowanych wówczas przez niego działań promocyjno-marketingowych dotyczących odsprzedawanych towarów, służy korzystnemu zbyciu ich przez kupującego finalnemu odbiorcy. Różnorodność dodatkowych opłat stosowanych przez sklepy wielkopowierzchniowe jest znaczna. Przy kwalifikowaniu ich w oparciu o regulację przedmiotowego deliktu należy wziąć pod uwagą dwa elementy: utrudnienie przedsiębiorcy dostępu do rynku i nieuczciwy charakter takiego utrudnienia. O utrudnianiu dostępu do rynku świadczyć może m.in. praktyka zawierania umów marketingowych towarzyszących umowie sprzedaży towarów do sieci (z każdym dostawcą towarów), zachwianie odpowiedniej, rzeczowej i finansowej relacji porozumień marketingowych (ich częstotliwości i okresów) do sprzedawanej do sieci masy towarowej (zjawisko tzw. nadmarketingu), narzucanie sprzedawcy wielu postaci rabatów (w ramach dostawy tego samego towaru do sieci), dostępu do specjalnych usług, tworzenia niejasnych z punktu widzenia umowy głównej (sprzedaży/dostawy) tzw. budżetów promocyjnych o charakterze tzw. kredytu handlowego, czy zawieranie umów o promocję towaru renomowanego. Element nieuczciwości w działaniu kupującego pojawia się m.in. wówczas, gdy opłaty marketingowe ponoszone przez dostawcę do sieci są niewspółmiernie większym obciążeniem finansowym dla dostawcy, niż koszty stworzenia przez niego samodzielnej akcji marketingowej, tj. bez powiązania jej z umową główną (sprzedaży/dostawy do sieci). Przewidziany w art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU delikt pobierania innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży może przybrać postać zawieranych obok umowy sprzedaży tego towaru do dużej sieci handlowej, tzw. porozumień marketingowo-promocyjnych (wyrok SN z dnia 12.06.2008 r., III CSK 23/08, OSNC-ZD 2009/1/14). Ten czyn nieuczciwej konkurencji polega więc na dokonaniu czynności prawnej, zawarciu umowy o dodatkowe opłaty, kwalifikowane w sposób wyżej opisany.

Wskazując na powyższe Sąd Okręgowy podniósł, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z kilkoma dodatkowymi świadczeniami dostawcy na rzecz odbiorcy, towarzyszącymi zawartej umowie współpracy.

Przedmiotem sprawy są opłaty pobrane przez pozwanego w latach 2008-2011 za świadczenie usług zarządzania budżetem marketingowym, innych usług promocyjnych, usług CRM, usług transportowych, usługi metro link (...) oraz pobrane z tytułu premii pieniężnych. Wysokość wynagrodzenia za usługi z upływem czasu ulegała zwiększeniu. W umowach wskazano rodzaje zamawianych usług, w tym w poszczególnych latach objętych przedmiotem tej sprawy w umowach wskazano, że dostawca zamówił następujące usługi: - na 2007 r. - usługa CRM 1a - 5.000 zł i CRM 1b - 3.000 zł, wartość usług reklamowych - 5,8 % łącznej wartości zamawianych usług, usługi w ramach budżetu promocyjnego - 4,5 % obrotu miesięcznego, usługi (...) 4,4 % łącznej wartości zamawianych usług; - na 2008 r.- usługa CRM 1a - 5.500 zł i CRM 1b - 3.500 zł, wartość usługi zarządzania budżetem marketingowym - 5,8 % łącznej wartości zamawianych usług, wartość usługi (...) - 9,6 % łącznej wartości zamawianych usług; - na 2009 r. - usługa CRM 1a - 5.500 zł i CRM 1b - 3.500 zł, wartość usługi zarządzania budżetem marketingowym - 5,8 % łącznej wartości zamawianych usług, wartość usługi (...) - 9,6 % łącznej wartości zamawianych usług. Wprowadzono premię pieniężną okresową o wartości - 0,35 % miesięcznie; - na 2010 r. - usługa CRM 1a - 5.500 zł i CRM 1b - 3.500 zł, wartość usługi zarządzania budżetem marketingowym - 6,8 % łącznej wartości zamawianych usług, wartość usługi (...) - 10,45 % łącznej wartości zamawianych usług.

Jak wynika z powyższego wartość usług zarządzania budżetem marketingowym i usługi metro link wzrastała systematycznie wraz z zawarciem porozumień na kolejne lata.

Każda z faktur VAT wystawionych przez pozwanego zawierała adnotację, iż wynikająca z nich należność zostanie skompensowana bądź zawierała informację o formie płatności w postaci kompensaty.

Zgodnie z art. 499 KC potrącenia dokonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Oświadczenie ma moc wsteczną od chwili, kiedy potrącenie stało się możliwe i nie musi być dokonane w szczególnej formie.

Zdaniem Sądu I instancji na podstawie treści adnotacji umieszczanych na fakturach oraz treści umów łączących strony należy uznać, iż pozwany wyraźnie w treści wystawionej przez niego faktury złożył oświadczenie, że potrąca swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony. Pozwany wyraził w ten sposób wolę zatrzymania (nie wypłacenia) części należności powoda wynikających ze sprzedanych pozwanemu towarów.

W związku z powyższym Sąd Okręgowy ustalił, że doszło do pobrania przez pozwanego należności za przedmiotowe usługi z należności powoda z tytułu sprzedanych przez niego towarów.

169

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Pobranie kwoty 6.005.100,46 zł z ceny sprzedanego towaru oznacza, że pozwany uzyskał towar o wartości wyższej niż dokonana zapłata. Jest to korzyść o której mowa w art. 18 ust. 1 pkt 5 ZNKU (por. postanowienie SN z dnia 16.10.2009 r., I CSK 230/09). Mamy zatem do czynienia z uzyskaniem przez pozwanego korzyści majątkowej, kosztem powoda, który nie otrzymał zapłaty ceny za sprzedany towar w pełnej wysokości. Korzyść ta została uzyskana bez podstawy prawnej, wskutek popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 18 ust. 1 pkt 5 ZNKU stanowi samoistną podstawę dochodzenia roszczeń. Sąd Okręgowy w pełni podzielił stanowisko SN wyrażone w uchwale z dnia 19.08.2009 r. (III CZP 58/09, OSNC 2010/3/37): „Na podstawie art.

18 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) strona może - niezależnie od innych roszczeń wynikających z umowy - dochodzić zwrotu bezpodstawnie uzyskanych korzyści z tytułu pobrania innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży”. W uzasadnieniu tej uchwały SN jednoznacznie przyjął, iż dopuszczalne jest dochodzenie ochrony na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 5 ZNKU bez potrzeby sięgania do konstrukcji nieważności umowy (art. 58 KC).

W ocenie Sądu Okręgowego okoliczność, iż usługi były określone w umowie o współpracy i indywidualnie uzgadniane z dostawcą w trakcie negocjacji, nie przesądza o braku podstaw do kwalifikacji na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU. Powód oparł żądanie na twierdzeniu, że większość z usług przewidzianych w umowie miała charakter fikcyjny, ponieważ, nie były wykonywane na rzecz powoda, gdyż sprzedane towary stanowiły własność pozwanego i powód nie miał żadnego interesu gospodarczego w ich reklamowaniu. Poza tym powód zaprzeczył aby otrzymywał jakiekolwiek efekty usług określonych jako usługi CRM oraz usługi zarządzania marketingowego i inne usługi promocyjne. Powód podniósł także, iż nie korzystał z usługi metro link. Wszelkie opłaty z tytułu powyższych usług były de facto opłatami za współpracę z pozwanym. W odniesieniu do premii pieniężnych i usług transportowych powód wywiódł, że były one pochodną wysokości obrotu, co oznacza, że jedyną przesłankę ich pobrania i wysokości stanowiły zamówienia na towary powoda, składane przez pozwanego.

Wysokość premii była uzależniona wyłącznie od ilości przyjętego od powoda towaru bez żadnych świadczeń wzajemnych ze strony pozwanego. Sąd nie podzielił stanowiska pozwanego, iż skutkiem współpracy stron była korzyść dla powoda w postaci zwiększenia zamówień.

Z punktu widzenia art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU, nie ma znaczenia, czy postanowienia umowne, zastrzegające prawo kupującego do wskazanych tam niedozwolonych opłat, były przez strony negocjowane i w jakim stopniu.

Mając na względzie definicje usług zawarte w umowach o współpracy Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że pozwany przedstawił jedynie dowód na okoliczność umieszczenia zdjęć towarów zakupionych od powoda w gazetkach reklamowych, a działania te w ograniczonym zakresie wpisały się w zakres usługi promocyjnej i zarządzania budżetem marketingowym. Zgodnie bowiem z umową, usługi reklamowe to świadczenia zamawiającego na rzecz dostawcy obejmujące szeroki wachlarz działań zmierzających do kreowania wizerunku, marki i/lub aktualnego postrzegania firmy dostawcy. Usługi te w szczególności mogły obejmować plan promocji gazetowych i innych oraz reklamę w gazetce itp. Zdaniem Sądu umieszczenie zdjęć towarów zakupionych od powoda w gazetkach reklamowych, bez żadnej informacji o pochodzeniu tych towarów od powoda, nie stanowiło o wykonaniu zdefiniowanej usługi reklamowej. Obok zdjęć towarów umieszczano jedynie opis artykułu (asortyment, rozmiar, model) oraz cenę. Nie można zatem dostrzec w takim działaniu jakichkolwiek przejawów promowania marki dostawcy, postrzegania jego firmy, skoro nie podano informacji na temat tej marki/firmy. Tego rodzaju działanie nie miało nic wspólnego z podnoszeniem wśród klientów świadomości marki, podkreślaniem walorów jakościowych towarów dostarczonych przez powoda. Przedmiotowe akcje reklamowe polegały po prostu na sprzedaży produktów biorących w nich udział po niższych cenach finalnemu odbiorcy, z dodatkowym wsparciem tej sprzedaży poprzez umieszczenie zdjęć towarów w gazetkach promocyjnych. Gazetki służyły zaprezentowaniu własnej oferty pozwanego poprzez wystarczająco jasne zidentyfikowanie produktu objętego promocją. Zdaniem Sądu I instancji, brak jest podstaw do ustalenia, że w zamian za poniesione opłaty powód otrzymywał od pozwanego ekwiwalentne świadczenie, inne niż sprzedaż towaru. Definicja usługi reklamowej zawarta w umowie jest wystarczająco jednoznaczna, nie ma podstaw do kwalifikowania jako usługi reklamowej działań, poprzez które nie była identyfikowana marka dostawcy. P. K. podniósł, że powód nie miał możliwości decydowania o tym jakie towary zostaną umieszczone w poszczególnych gazetkach. Pozwany nie wykazał okoliczności przeciwnej.

W ocenie Sądu I instancji, w celu uwolnienia się od odpowiedzialności na podstawie ZNKU pozwany winien był przede wszystkim udowodnić, że pobrane opłaty za usługi marketingowe, usługi CRM, usługa metro link i usługi transportowe oraz premie pieniężne stanowiły ekwiwalent rzeczywiście wykonanych na rzecz powoda świadczeń, niezwiązanych jedynie z realizacją własnego interesu polegającego na korzystnym zbyciu zakupionych od powoda towarów finalnemu odbiorcy. Pozwany nie wykazał tych okoliczności.

Zdaniem Sądu Okręgowego wyrażenie przez powoda zgody na obciążenie przedmiotowymi opłatami było warunkiem zawarcia umowy i kontynuowania współpracy, opłaty zostały jednostronnie narzucone powodowi.

170

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Powód chcąc skorzystać z możliwości dotarcia do konsumentów, będących odbiorcami jego towarów, z uwagi na duży udział w rynku sklepów wielkopowierzchniowych, takich jak m.in. (...) był zmuszony do zaakceptowania określonych przez pozwanego warunków współpracy. Natomiast wobec zaangażowania dużych środków finansowych w okresie trwającej współpracy, aby osiągnąć zyski był zmuszony przez długi czas akceptować rosnące z roku na rok wymagania finansowe pozwanego. Okoliczność nie podlegania negocjacjom uzasadnia ustalenie, iż (...) jednostronnie narzucił powodowi przedmiotowe opłaty. Niezależnie od opłat za usługi powód ponosił opłaty z tytułu premii naliczanych od całego dostarczonego towaru. Pozwany nie przejawił inicjatywy w kierunku wykazania ekwiwalentności opłat, jakimi obciążał powoda w stosunku do wartości „usług”. W ocenie Sądu uzasadnione jest w związku z tym ustalenie, że umieszczenie zdjęć produktów objętych promocją w gazetkach miało na celu wsparcie promocji i uzyskanie jak najwyższych wyników sprzedaży, pozwany czynił to mając na celu przede wszystkim własną korzyść wynikającą ze zwiększenia zainteresowania klientów promowanymi artykułami, sprzedawanymi po obniżonych cenach. Umieszczenie zdjęć produktów w tego rodzaju wydawnictwie stanowi co do zasady działanie reklamowe, jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym brak jest podstaw do ustalenia, że pozwany świadczył w ten sposób jakiekolwiek usługi na rzecz powoda, że realizował w ten sposób jego interes. Gazetki reklamowe w czasie, gdy trafiały do klientów pozwanego promowały towar stanowiący własność pozwanego. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność czy powód w związku z tym osiągał korzyści związane ze zwiększeniem sprzedaży pochodzących od niego towarów. Powyższe argumenty doprowadziły do ustalenia, że opłaty za usługi reklamowe stanowiły opłaty półkowe w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU. Ponadto Sąd Okręgowy zaznaczył, że w odniesieniu do usługi zarządzania budżetem marketingowym i innych usług promocyjnych pozwany nie przedstawił dowodów ich wykonania. Usługi te miały polegać m.in. na udostępnianiu powierzchni do ekspozycji plakatów lub innych materiałów przekazywanych przez dostawcę, udostępnianiu powierzchni w celu umożliwienia przeprowadzenia przez dostawcę promocji towarów, dystrybucji dostarczonych przez dostawcę materiałów reklamowych, wyeksponowaniu logo/marki dostawcy.

Dokument potwierdzenia wykonania usług wystawiony przez pozwanego nie zawierał żadnych informacji o tym, na czym w konkretnym przypadku miało polegać wykonanie usługi. Zeznania świadków w tym zakresie również nie pozwoliły na dokonanie ustaleń co do rzeczywistego zakresu wykonania działań promocyjnych na rzecz powoda. Wynagrodzenie za zarządzanie budżetem marketingowym wynosiło co najmniej 5,8 % obrotów.

Pozwany nie twierdził i nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, iż przeprowadzone według niego działania promocyjne miały w istocie tak dużą wartość. „Oderwanie” wysokości wynagrodzenia od rzeczywistej wartości usługi świadczy niewątpliwe o tym, że pobrana opłata nie stanowiła ekwiwalentu świadczenia niepieniężnego, a jej ustalenie na etapie negocjacji, bez żadnego związku z przewidywanymi działaniami promocyjnymi uzasadnia kwalifikację pobranej opłaty na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU. W ocenie Sądu I instancji podobnie pozwany nie udowodnił wykonania usług CRM 1a i CRM 1b na rzecz powoda. Zgodnie z umowami usługi CRM miały polegać na opracowaniu koncepcji dostosowania asortymentu dostawcy do wymagań nowego lokalnego rynku albo odmiennych wymagań lokalnych rynków. Zeznania świadków opierały się jedynie o założenia zastosowania w praktyce powyższych usług, jednakże brak dowodów na to czy te usługi i jak były świadczone na rzecz powoda. Biorąc pod uwagę zakres przekazywanych informacji, powszechnie dostępnych, informacje te nie stanowiły o dokonaniu przez pozwanego analizy rynku pod kątem asortymentu danego dostawcy.

Ponadto pozwany nie udowodnił wykonania usługi (...), w ramach której dostawca miał otrzymać dostęp do danych spółek z M. (...), które służą do wielu procesów poprzez różne systemy i aplikacje, w szczególności dostęp do części P. portalu (...), (...) w której udostępnia się aplikację Hurtownia (...), (...) - system umożliwiający generowanie online raportów dotyczących artykułów dostawcy sprzedawanych poprzez (...) handlowe (...). Pozwany wskazał jedynie, że token i login niezbędny do korzystania z powyższego został przekazany powodowi, nie wskazując nawet terminu przekazania powyższych danych i dowodów na ich poprawność. Samo udostępnienie nie świadczy o sprawności i poprawnym funkcjonowaniu tak loginu i numeru token jak i całego systemu (...) i dostępnych w nich baz danych. Usługa (...) i dostępne przy jej pomocy dane o stanie magazynowym hal powoda nie były potrzebne dla sprawnej współpracy stron w ramach głównego przedmiotu łączącej strony umowy handlowej. Powód dostarczał towary na rzecz pozwanego zgodnie z czynionymi na bieżąco ustaleniami.

Na podstawie powyższego Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, iż usługa (...) została narzucona powodowi.

Powód nie korzystał z tej usługi, nie wyrażał chęci włączenia jej do treści łączącej strony umowy, a dane dostępne za pośrednictwem portalu (...) nie były mu potrzebne. Mając na uwadze powyższe opłaty za usługę (...) zakwalifikowano na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU jako czyn nieuczciwej konkurencji.

Również postanowienia umowne w zakresie świadczenia przez pozwanego na rzecz powoda usług transportowych sąd uznał za narzucone powodowi. Usługi te były świadczone w rzeczywistości przez M. (...),

171

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 która działała na zlecenie pozwanego i polegały na rozwożeniu towarów zakupionych od powoda do marketów pozwanego zlokalizowanych w różnych miejscach w całym kraju. Zgodnie z twierdzeniami powoda, on jako przedsiębiorca współpracuje z firmami transportowymi we własnym zakresie. Wobec tego usługi pozwanego były mu zbędne i nie miał woli wprowadzenia ich do postanowień umownych. Zdaniem pozwanego trudno się godzić na rozliczanie transportu jako % od wartości towaru, podczas gdy przewoźnik nie ma informacji ile wart jest dany towar. Powyższa okoliczność wskazuje, iż usługa transportowa została narzucona powodowi a jej włączenie w postanowienia umowne stanowiło warunek współpracy stron.

Premia pieniężna naliczana była na rzecz pozwanego po dokonaniu przez niego zakupu towarów należących do powoda. Premia ta była wynagrodzeniem dla pozwanego za zwiększenie efektywności sprzedaży w marketach.

Była naliczana procentowo od wartości obrotu. Im większy był obrót tym większa była premia. Powód wskazał, że premia była związana z dokonywaniem przez pozwanego zamówień na towary powoda. Biorąc pod uwagę okoliczność, że akceptacja premii dla pozwanego przez powoda stanowiła istotny warunek nawiązania współpracy i swoiste wynagrodzenie za sprzedaż produktów dostarczonych przez powoda, nie miała ona uzasadnienia ekonomicznego, ani prawnego, będąc świadczeniem nieekwiwalentnym. W odniesieniu do tej opłaty brak jest jakichkolwiek przesłanek uzasadniających pobranie. Istotne jest to, że na etapie po dokonaniu sprzedaży towarów finalnym odbiorcom pozwanego, nie ma miejsca na kalkulowanie ceny sprzedaży od pierwotnego dostawcy. Na etapie negocjowania umowy jest czas na ustalanie ceny towarów i na tych uzgodnieniach winny zakończyć się finansowe rozliczenia stron. Sama nazwa tej opłaty - premia czy rabat, sugeruje, że jest to swoiste wynagrodzenie za sprzedaż w ogóle lub za określony poziom sprzedaży. Gdyby nawet uznać, że jest to jeden z elementów składających się na wysokość ceny, to nie ma uzasadnienia aby wysokość ceny za towar miała zależeć od wielkości sprzedaży finalnym odbiorcom, ponieważ w takiej sytuacji de facto cena uzależniona jest od „świadczenia”, które stanowi standardową sprzedaż towarów ostatecznym odbiorcom.

Skoro premia i rabat były opłatami za sprzedaż, to ich pobranie stanowiło klasyczny przykład pobrania tzw. opłaty półkowej, za przyjęcie towaru do sprzedaży, nie będącej marżą handlową.

W każdym przypadku pobierania innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży dochodzi do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji niezależnie od wykazania przez powoda utrudniania dostępu do rynku na skutek działań pozwanego. Wskazanie w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU jako formy utrudniania dostępu do rynku pobierania innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży ma ten skutek, że w przypadkach stanów faktycznych objętych hipotezą tej normy, nie jest konieczne dodatkowo wykazywanie, iż nastąpiło w jego wyniku utrudnienie dostępu do rynku. Sam ustawodawca przesądził bowiem, że tego rodzaju, stypizowane (”nazwane”) ustawowo zachowanie staje się, per se, czynem niedozwolonej konkurencji, a więc, że utrudnia ono dostęp do rynku.

W związku z powyższym wszystkie sporne opłaty zakwalifikowano jako inne niż marża handlowa opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży (art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU) i na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 5 ZNKU zasądzono należności główne dochodzone przez powoda.

Oddalono roszczenie powoda w pozostałym zakresie, tj. w zakresie kwot 1.285.925,16 zł i 4.160,36 zł. Sąd I instancji nie znalazł podstaw do zakwalifikowania odsetek skapitalizowanych, wyliczonych przez powoda, jako pożytków cywilnych w oparciu o art. 53 § 2 KC, gdyż pożytkami cywilnymi są dochody, które rzecz przynosi na podstawie stosunku prawnego. W przedmiotowej sprawie nie można przyjąć, by odsetki miały wynikać z jakiegokolwiek stosunku prawnego łączącego strony.

Sąd Okręgowy wskazał, że zobowiązanie o zwrot nienależytego świadczenia należy do kategorii zobowiązań bezterminowych, w których dla określenia terminu wykonania zobowiązania (spełnienia świadczenia) niezbędne jest wezwanie dłużnika przez wierzyciela określone w art. 455 KC. Wezwanie do zapłaty przekształca zobowiązanie z bezterminowego w terminowe. W aktach niniejszej sprawy znajdują się wezwania do zapłaty z dnia 16.06.2011 roku i z dnia 21.10.2011 roku skierowane przez powoda do pozwanej, w których zakreślono terminy zapłaty. Odsetki od należności głównej zasądzono od dnia następnego po wskazanych terminach zapłaty, na podstawie art. 481 § 1 i 2 KC. O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 100 KPC, zgodnie z zasadą stosunkowego rozdzielenia kosztów w razie częściowego uwzględnienia żądań.

Apelację od powyższego wyroku złożyła strona pozwana zaskarżając go w zakresie rozstrzygnięcia dotyczącego sprawy o zapłatę kwoty 6.975.322,73 zł w punktach I i III, oraz w zakresie rozstrzygnięcia dotyczącego sprawy o zapłatę kwoty 319.863,25 zł w punktach I i III. Pozwana zarzuciła wyrokowi: I. naruszenie prawa materialnego, tj.

1) art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez

172

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 niewłaściwe zastosowanie w zakresie, w którym Sąd uznał, że: a) pozwana popełniła czyn nieuczciwej konkurencji w związku z poborem od Powoda rzekomych opłat niedozwolonych za przyjęcie towaru do sprzedaży, podczas gdy opłaty te faktycznie stanowiły wynagrodzenie za wykonanie na rzecz Powoda: usług CRM, usług (...), usług promocyjno-marketingowych oraz usług transportowych; b) premie pieniężne okresowe uiszczane przez Powoda na rzecz Pozwanego miały charakter niedozwolonych opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży, podczas gdy przedmiotowe premie powód udzielał pozwanej za zrealizowanie określonego poziomu obrotu towarami i zwiększenie tym samym przychodu powoda ze sprzedaży towarów; 2) art. 15 ust. 1 pkt 4 Ustawy poprzez niewłaściwe zastosowanie w zakresie, w którym Sąd uznał, że wyszczególnione w pkt 1 powyżej działanie Pozwanej (rzekomy pobór niedozwolonych opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży) może być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, pomimo iż nie skutkowało to utrudnieniem Powodowi dostępu do rynku; 3) art. 15 ust. 1 pkt 4 Ustawy poprzez błędną jego wykładnię skutkująca uznaniem, że dla przypisania odpowiedzialności pozwanemu na podstawie cytowanego przepisu nie jest wymagane zaistnienie przesłanki „utrudniania powodowi dostępu do rynku”; 4) art. 18 ust. 1 pkt 5 ZNKU w zw. z art. 405 KC poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż kwota 6 005 100,46 zł uiszczona pozwanemu - jako podmiotowi rzekomo dopuszczającemu się względem powoda czynu nieuczciwej konkurencji - stanowi bezpodstawne wzbogacenie, podczas gdy faktycznie: a) ww. kwota została uzyskana tytułem usługi, b) po stronie pozwanej nie wystąpiło bezpodstawne wzbogacenie w ww. wysokości, c) po stronie powoda nie wystąpiło w ww. wysokości zubożenie.

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj.

1) art. 217 § 2 KPC, art. 227 KPC oraz art. 233 § 1 KPC poprzez nierozpoznanie wniosków dowodowych pozwanej objętych pkt 6, 8, 9, 10, 11 petitum sprzeciwu od nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 23 stycznia 2012 r. (sygn. akt - przed przyjęciem spraw do łącznego rozpoznania - XVI Gnc 1033/11), które nie zostały przez sąd oddalone, co w konsekwencji uniemożliwiło Sądowi ustalenie istotnych okoliczności sprawy, w tym m.in.: a) czy koszty ponoszone przez powoda w ramach współpracy z pozwaną były podobne do tych, które powód ponosił dystrybuując swoje towary za pośrednictwem innych podmiotów, b) czy dla potrzeb rozliczeń podatku dochodowego i podatku VAT powód również kwestionował okoliczności wykonania usług zakupionych u pozwanej, c) czy hipotetyczne koszty, które powód musiałby ponieść samodzielnie na prowadzenie kampanii reklamowej swoich produktów równej skalą i przy zastosowaniu środków przekazu informacji stosowanych przez pozwaną byłyby niższe od tych, które zostały poniesione w ramach współpracy z pozwaną; 2) art. 233 § 1 KPC, poprzez niewłaściwe rozważenie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, co w konsekwencji doprowadziło do niewłaściwych ustaleń w stanie faktycznym i błędnego uznania, że działania pozwanej stanowią naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU, poprzez: a) bezzasadne pominięcie części zeznania świadka M. M. (2) - w którym świadek wypowiada się na temat wpływu powoda na treść gazetek reklamowych; b) bezzasadne pominięcie części zeznań świadka E. C. (2) w zakresie możliwości negocjacji warunków umowy i wpływu powoda na treść umowy; c) bezzasadne pominięcie zeznań świadka J. J. (1) jako nieistotnych dla ustalenia stanu faktycznego sprawy, podczas gdy były istotne do ustalenia kosztów ponoszonych przez pozwaną w związku z akcjami promocyjnymi przeprowadzanymi w formie gazetek reklamowych; d) bezpodstawne pominięcie materiału dowodowego w postaci gazetek reklamowych zawierających informację o towarach i logo powoda, a także w postaci stałego nośnika reklamy (bilboard) prezentującego towar pozwanego oraz jego logo, podczas gdy przedmiotowe materiały w sposób jednoznaczny wskazują na rzeczywisty cel współpracy stron; e) bezzasadne pominięcie poprawności danych przekazanych przez pozwaną, niezbędnych do korzystania z

173

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 usługi „metro link” oraz poprawności działania samej usługi; f) bezzasadne uznanie za udowodnioną okoliczność w postaci świadomości pozwanej i powoda co do istoty opłat pobieranych przez pozwaną; 3) art. 328 § 2 KPC oraz art. 233 § 1 KPC - poprzez nieprzytoczenie w uzasadnieniu wyroku motywów rozstrzygnięcia w zakresie wskazania przyczyn, dla których Sąd odmówił wiarygodności i mocy dowodowej części zeznań świadka I. B. i M. M. (2); 4) art. 328 § 2 KPC oraz art. 233 § 1 KPC - poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU, w szczególności co do kwestii braku potrzeby wykazywania zaistnienia przesłanki „utrudniania dostępu do rynku”; 5) art. 227 KPC i 232 KPC poprzez oddalenie wniosku dowodowego zgłoszonego w odpowiedzi na pozew o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości, który miał na celu ustalenie, czy powodowa Spółka zaliczała do kosztów uzyskania przychodu wydatki poniesione w związku zakupem usług reklamowych, zarządzania budżetem marketingowym, usług metro link jak również czy dokonywała w związku z ww. zakupami odliczenia podatku naliczonego VAT, co w konsekwencji pozwalałoby zweryfikować czy również dla potrzeb rozliczenia podatku dochodowego i podatku VAT powódka kwestionuje wykonanie przez pozwaną poszczególnych usług; 6) art. 217 § 2 KPC i art. 278 KPC poprzez oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości, pomimo iż okoliczności objęte tym wnioskiem nie zostały dostatecznie wyjaśnione i wymagały wiadomości specjalnych; 7) art. 227 KPC i 232 KPC poprzez oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z ksiąg rachunkowych i handlowych powoda, który miał na celu ustalenie, jakie koszty ponosiła spółka powodowa dystrybuując swoje towary za pośrednictwem małych sklepów i sieci handlowych (innych niż pozwana) i czy koszty te są podobne do tych ponoszonych w ramach współpracy ze spółką pozwaną; 8) art. 227 KPC i art. 278 KPC poprzez oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu marketingu i rachunkowości, które miały na celu ustalenie wysokości kosztów, jakie powód musiałby ponieść, gdyby samodzielnie chciał reklamować i promować swoje produkty na skalę, jaką to robiła spółka pozwana; 9) art. 98 KPC poprzez zasądzenie od pozwanego kosztów procesu, podczas gdy prawidłowe rozstrzygnięcie przedmiotu sporu powinno doprowadzić do zasądzenia kosztów procesu od powoda na rzecz pozwanego.

Skarżąca wniosła o zmianę wyroku w zakresie punktu I i III obu rozstrzygnięć poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania, ewentualnie o uchylenie wyroku w tym zakresie i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, oraz o zasądzenie od powoda kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na apelację powódka wniosła o oddalenie apelacji oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.

Chybiony jest zarzut naruszenia art. 233 § 1 KPC. Sąd Okręgowy wszechstronnie rozważył zgormadzony materiał dowodowy i wyciągnął z niego trafne i logiczne wnioski.

Chybiony jest zarzut jakoby sąd I instancji pominął część zeznań świadków M. M. (2), E. C. (2), J. J. (1) i I. B. Sąd Okręgowy ocenił te zeznania mając na uwadze cały ich kontekst oraz relację w stosunku do pozostałych dowodów przeprowadzonych w sprawie a nie tylko wybrane fragmenty. Koszty akcji promocyjnych przeprowadzanych przez pozwaną, o których zeznawała świadek J. oraz wpływ powoda na treść gazetek reklamowych, o jakim mówił świadek M. nie zmieniają oceny, iż usługi marketingowo -promocyjne polegające na umieszczaniu towarów powoda w gazetkach, oraz w najbardziej atrakcyjnych miejscach w sklepie i na bilbordach, nie stanowiły reklamy towaru powoda jako takiego, nie były zatem usługami wykonywanymi w interesie i na rzecz powoda. Była to reklama pozwanej, nieodłącznie związana z prowadzoną przez nią działalnością handlową a jej celem było poinformowanie potencjalnych klientów pozwanej o tym, jakie towary i w jakich cenach mogą nabyć w należących do niej sklepach. Obciążanie powoda kosztami tego rodzaju działalności reklamowej, stanowi przerzucanie na niego wydatków ponoszonych w celu zbycia towarów stanowiących własność pozwanej i oznacza tym samym pobranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży.

Zeznania E. C. (2), iż zwiększenie udziału dostawcy w promocjach było negocjowane, nie podważają trafności ustaleń sądu I instancji. Zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, strony mogły zastrzec w umowie, iż

174

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 pozwana będzie świadczyć na rzecz powoda usługi dodatkowe za odrębnym wynagrodzeniem, jednak decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia ma ustalenie, czy owe usługi zlecone prze sprzedawcę zostały faktycznie wykonane. Dopiero wynagrodzenie zapłacone w wysokości ekwiwalentnej za rzeczywiście spełnione świadczenie niepieniężne nie stanowi innej niż marża handlowa opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży. Ciężar dowodu rzeczywistego wykonania usług na rzecz powoda spoczywa zgodnie z art. 6 KC na stronie pozwanej, która z faktu ich rzeczywistego spełnienia wywodzi skutek prawny w postaci uzyskania należnego jej wynagrodzenia a nie bezpodstawnie uzyskanych korzyści (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 25.10.2012 r., I CSK 147/12). Rację ma sąd I instancji, że pozwana temu ciężarowi nie sprostała. Umieszczanie towarów powoda w gazetkach oraz eksponowanie w najbardziej atrakcyjnych miejscach w sklepie, bądź ze specjalnym oznakowaniem zawierającym informację, że towar dostępny jest w obniżonej cenie, lub że występuje w promocji niegazetkowej, nie stanowiło usługi na rzecz powoda.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenie, iż pozwana nie wykazała, że świadczyła usługi w ramach budżetu promocyjnego bądź zarządzania budżetem marketingowym (brak danych na temat ilości i rodzaju takich usług np. ekspozycji plakatów i innych materiałów przekazywanych przez dostawcę na terenie placówki handlowej pozwanej, do akt nie złożono wkładek o marce dostawcy, rzekomo zamieszczanych w gazetkach zamawiającego, brak jest dowodów na okoliczność prezentacji i animacji). Zakres i sposób wykonania ww. usług miał być ustalany pomiędzy zamawiającym i dostawcą (k. 53 pkt 10 załącznika (...), zaś w zamówieniach na dodatkowe usługi wskazana jest jedynie wartość jako określony procent od obrotu, bądź wartość kwotowa nie ma natomiast wzmianki o zakresie usług. Na podstawie owych zamówień nie można ustalić na czym usługi miały polegać (jakie konkretne czynności składały się na nie), nie można także wnioskować, że zostały wykonane. Analiza dokumentów prowadzi do wniosku, że celem różnorodnych aneksów do umowy i „potwierdzeń” zamówienia usług było ustalenie cen obowiązujących w okresie promocji, nie zaś jakichkolwiek warunków reklamy. Pozwana nie wykazała także, że spełniała usługi konsultacji handlowych w kształcie wskazanym w punkcie 12 załącznika 1.1 k. 53 oraz k. 152). Nie wskazała też, że na billboardzie zamieściła oznaczenie pozwalające na powiązanie sprzedawanego towaru z powodem.

Także usługa CRM 1 i CRM 2 (zdefiniowana w załączniku (...) pkt 14 i 15 k. 152-153), którą można określić jako optymalizacja dostawy i sprzedaży towarów powoda względem popytu na rynku lokalnym nie była usługą realizowaną w interesie i na rzecz powoda. To pozwana była zainteresowana skalą popytu na towary powoda aby zoptymalizować własne zamówienia i to pozwana decydowała o terminach i wielkości zamówień. Powód nie miał na owe zamówienia żadnego wpływu. Zgodnie z zeznaniami świadka I. B., dział handlowy wraz z działem analiz przygotowywał odpowiedni asortyment dla danego regionu lub danego marketu w oparciu o badania tego obszaru (k.1083). Skoro pozwana przeprowadzała badania oczekiwań klientów w danym mieście, aby dopasować nabywany przez siebie asortyment towarów do tych oczekiwań, to w ogóle nie można mówić o spełnianiu usługi na rzecz powoda i o ekwiwalentności świadczeń obu stron. Celem usługi CRM 1 było dostosowanie asortymentu dostawcy do lokalizacji nowej placówki handlowej zamawiającego, zaś celem usługi CRM 2 dopasowanie asortymentu dostawcy do odmiennych wymagań lokalnych rynków tj. placówek handlowych zamawiającego w różnych regionach kraju. Obie usługi miały zatem na celu realizację interesu zamawiającego tj. pozwanego.

Podobnie usługa (...) link polegająca na udostępnianiu dostawcy danych sprzedażowych w poszczególnych marketach pozwanej i ilości towarów w magazynach, nie stanowiła świadczenia na rzecz dostawcy. To pozwana dokonywała rotacji towarów do swoich placówek i to ona była zainteresowana monitorowaniem ilości tych towarów w poszczególnych sklepach aby wiedzieć ile zamówić. Pozwana nie wykazała jaką korzyść z tej usługi miał powód. Nie miał on wpływu na stany magazynowe pozwanej i nie mógł rozporządzać towarami, które już zbył. Nie mógł zatem tych informacji wykorzystać do własnych celów biznesowych. Jak zeznała świadek B.: Spółka (...) monitorowała wielkość sprzedaży we własnych sklepach. To jest podstawowe zadanie działu handlowego. Na tej podstawie zamawia się kolejne towary...” (k. 1085). Rozmiar produkcji powoda mógł być zależny od zamówień pozwanej, ta jednak nie gwarantowała powodowi, że takich zamówień będzie dokonywać w określonej ilości a na rynku występuje wielu producentów oferujących towary podobne, pozwana zaś z takich ofert mogła korzystać i korzystała. Informacja o stanach magazynowych pozwanej w żaden sposób nie przekładała się na ilość zamówień dokonywanych od powoda. Usługa (...) nie dawała powodowi świadczenia o charakterze ekwiwalentnym. Obroty między stronami malały od 11.000.000 w 2007 r. do 5-6 000.000 w 2009 r.

Jeśli chodzi o premię pieniężną, to zgodnie z definicją zawartą w punkcie 10 załącznika Nr (...) do umowy o współpracę handlową Nr (...) było to wynagrodzenie należne zamawiającemu za wszelkie działania zmierzające do zwiększenia satysfakcji konsumenta wykonywane przez poszczególnych zamawiających, a w konsekwencji do efektywnej sprzedaży towarów dostawcy mierzone w oparciu o nabycie określonej wartości towarów w danym okresie(k. 150 i 190 akt XVI GC 395/11) Taka sama definicja zawarta została w załączniku Nr 1.1 do umowy o współpracę handlową Nr (...), (k. 51 akt XVI GC 395/11 pkt 8). Pozwana nie wykazała, aby w zamian za premię pieniężną podjęła jakiekolwiek działania na rzecz dostawcy, owa premia stanowiła zatem świadczenie

175

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 bez ekwiwalentu ze strony pozwanej.

Pozwana nie wykazała też, aby ww. premia była elementem ceny. O tym, że nie stanowi ona elementu ceny świadczą zarówno definicja owej premii wskazana wyżej zgodnie z załącznikami do umów stron, jak i sposób jej naliczania.

Należy dodać, że zgodnie z załącznikiem(...) do umowy o współpracę handlową Nr (...) oraz z załącznikiem Nr (...) do umowy o współpracę handlową Nr (...) cena towarów w dostawach realizowanych na podstawie Umowy wynika z cennika dostawcy, z uwzględnieniem uzgodnionych między stronami rabatów (pkt 2 k. 78 i pkt 2 k.

177). W definicji tej strony nie ujęły premii pieniężnej. Co ważne, strony odróżniają w umowie premię pieniężną od rabatu potransakcyjnego. W załączniku Nr (...) do umowy z 2007 r. strony zamieściły definicje 5 rabatów w tym definicję rabatu potransakcyjnego i oddzielnie definicję premii pieniężnej (w punktach 8 i 9 k. 52). Tak samo uczyniły w załączniku Nr (...) do umowy (...) (k. 149-150 pkt 1-5 i 9-10).

Podpisując załącznik nr(...) do umowy Warunki handlowe lub/i załącznik Nr (...) do Umowy porozumienie o Warunkach Handlowych dostawca zobowiązywał się do udzielania rabatów na zasadach i w wysokościach określonych w tych załącznikach (pkt 15 k. 80 i pkt 14 k. 179). Rozliczenie przyznanych przez dostawcę rabatów potransakcyjnych następowało na podstawie noty obciążeniowej, wskazującej kwotę netto z tytułu rabatu i 14 dniowy termin płatności, wystawionej zgodnie z ustaleniami zawartymi w załączniku nr(...) do umowy Porozumienie o Warunkach handlowych. Nota obciążeniowa stanowiła wezwanie do wystawienia przez dostawcę faktury korygującej VAT dokumentującej udzielony rabat (pkt 19 k. 81 i pkt 18 k. 180).

Podpisując załącznik Nr (...) do umowy Porozumienie o warunkach handlowych i/lub załącznik (...) (...) do umowy Zasady przyznawania premii pieniężnej (...) oraz i/lub załącznik Nr (...) do umowy Zasady przyznawania premii pieniężnej (...), dostawca zobowiązywał się do przyznawania premii na zasadach i w wysokościach określonych w tychże załącznikach (pkt 16 k. 80 i pkt 15 k. 179). Premia pieniężna (...) była rozliczana na podstawie faktury VAT wystawianej przez zamawiającego w terminie 7 dni po zakończeniu okresu rozliczeniowego określonego w załączniku Nr (...) do Umowy Porozumienie o warunkach handlowych (pkt 17 k. 80 i pkt 16 k. 179). Nie dochodziło w tym wypadku do wystawiania przez sprzedawcę faktury korygującej VAT. W ocenie Sądu Apelacyjnego okoliczności, iż podmiotem dokonującym wyliczenia premii pieniężnej był pozwany i że pobierał tę premię wystawiając fakturę, w powiązaniu z definicją premii, nie pozwalają na uznanie tej premii za rabat potransakcyjny, który zgodnie z umową stron stanowił zupełnie odrębną instytucję. Strony wyraźnie uzgodniły, że premia pieniężna stanowi wynagrodzenie za działania zamawiającego zmierzające do zwiększenia satysfakcji konsumenta a w konsekwencji do efektywnej sprzedaży towarów dostawcy (k. 150 pkt 9i 10 oraz k. 179 pkt 16). Efektywna sprzedaż towarów dostawcy to nic innego jak wykonywanie przez pozwaną normalnych czynności związanych z prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą. Pobieranie od dostawcy dodatkowych opłat za tego rodzaju działania, stanowi pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży, określonych w art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU. Uzgodnione między stronami ceny rozumiane były jako ceny z dostawą do placówki handlowej lub magazynu wskazanych przez zamawiającego (pkt 9 k. 178 umowa z 2009 r. i pkt 10 k. 79 umowa z 2007 r.). Przy czym zgodnie z umową z 2007 r. zamawiający zastrzegł sobie w umowie prawo do odbioru zamówionych towarów z rampy dostawcy zgodnie z załącznikami Nr 22 do umowy Umowa o warunkach logistycznych i wynagrodzeniu za usługi transportowe na terytorium Polski lub załącznikiem Nr (...) do umowy Warunki logistyczne i wynagrodzenie za usługi transportowe lub załącznikiem Nr (...) do umowy Warunki logistyczne i wynagrodzenie za usługi transportowo-magazynowe (k. 71 pkt 37). W takim przypadku transport do placówki zmawiającego miał być wykonywany usługowo. Jak wynika z załącznika nr(...) dostawcą usług logistycznych był (...) Sp. z o.o. i Spółka, Sp. k. (k. 104). Strony uzgodniły, że dostawca będzie zlecał ww. podmiotowi na zasadzie wyłączności transport towarów zamówionych przez zamawiającego u dostawcy (pkt 2 k. 106), a w przypadku naruszenia ww. postanowienia, zamawiającemu przysługuje prawo naliczenia kary umownej w wysokości 100 zł. za każdą przesyłkę (k. 106 pkt 4 załącznika(...). Podstawę naliczenia wynagrodzenia za usługi transportowe miał stanowić obrót (pkt 5 ww. załącznika k. 106).

Zgodnie z umową o współpracę handlową z 2009 r. załącznik (...) w przypadku gdy strony uzgodnią odbiór zamówionych towarów z rampy dostawcy przez zamawiającego w systemie dostaw (...), transport do placówki zamawiającego wykonywany jest usługowo a zamawiający zastrzega sobie prawo określenia szczegółowych procedur logistycznych (pkt 38 k. 170).

Sąd Apelacyjny podziela stanowisko sądu I instancji, że w świetle treści przytoczonych unormowań umownych usługa transportowa została powodowi narzucona. W sytuacji gdy zamawiający zastrzegł sobie w umowie prawo do odbioru zamówionych towarów z rampy dostawcy a tak było w umowie z 2007 r., powód pozbawiony został możliwości dostawy towarów do placówki handlowej lub magazynu wskazanych przez zamawiającego,

176

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 pozbawiony został także możliwości wyboru firmy transportowej. Musiał zlecać transport firmie wskazanej przez pozwaną pod rygorem zapłaty kary umownej w razie gdyby tę usługę zlecił innemu podmiotowi. Cena za ww. usługę była uzależniona od obrotu a nie od czasu trwania przewozu, ilości przewożonych towarów ich objętości i ciężaru, ilości kilometrów. W sytuacji towaru o znacznej wartości przewożonego na krótką odległość, zapłata za usługę transportowa nie mogła mieć charakteru ekwiwalentnego. Trudno mówić o ekwiwalentności także z uwagi na fakt, iż niezależnie od tego, czy towar przewożony był do G., P., W., czy W., opłata transportowa naliczana była jako procent od wartości towaru. Takie działanie pozwanej polegające na wymuszaniu na powodzie korzystania z usługi transportowej, oraz wyboru jako kontrahenta transportowego określonego przedsiębiorcy (pod rygorem zapłacenia kary umownej), stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 5 ZNKU, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszenie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

Jest oczywistą kwestią, iż pozwany posiadając wiele placówek handlowych na terenie kraju musi zapewnić odpowiednią dystrybucję zamówionych towarów do tych placówek, tak by zapewnić ciągłą dostępność danego towaru w określonej placówce. W sytuacji, gdy zamawiając towary nie godzi się na to aby ich transport do poszczególnych placówek wykonywany był przez dostawcę lecz zmusza tego dostawcę aby zakupił usługę transportową i zastrzega sobie prawo określenia szczegółowych procedur logistycznych (jak w umowie z 2009 r.) to w oczywisty sposób nie jest zainteresowany dostawą zakupionych towarów do swoich placówek przez sprzedającego i pobierając opłaty z tego tytułu utrudnia dostawcy dostęp do rynku, który sam kreuje.

Dostawca, który płaci za usługę transportową procent od wartości przewożonego towaru pokrywa wszelkie koszty transportu tego towaru zarówno do magazynów zamawiającego jak i potem do poszczególnych punków handlowych niezależnie od tego, czy zgodnie z zamówieniem miał dostarczyć towar tylko do magazynu, czy do konkretnej placówki. W sposób niewątpliwy zamawiający przerzuca w ten sposób na dostawcę część kosztów własnej działalności handlowej i pozbawia go możliwości kontroli usługi transportowej tak pod względem ilościowym jak i wartościowym. Zgodnie z treścią zeznań P. K. w charakterze strony, miał on możliwość zapewnienia samodzielnego transportu towarów a opłata za usługi transportowe była warunkiem nawiązania współpracy handlowej. W tej sytuacji Sąd Apelacyjny podziela stanowisko sądu I instancji, że opłaty za usługi transportowe były opłatami z tytułu dopuszczenia towarów do sprzedaży. Faktury obejmujące należność z tytułu ww. usług nie zawierają żadnej specyfikacji, nie wiadomo jaki towar i gdzie był przewożony, przez co nie można ich zweryfikować. W sprawie XVI GC 128/12 powód dochodził zwrotu opłat za usługi transportowe w kwocie 65.947,52 zł, zaś w sprawie XXVI GC 594/12 zwrotu opłat za usługi transportowe w kwocie 809.323,14 zł. Wyżej wymienione należności zostały ujęte w złożonych do akt fakturach i skompensowane z należnościami powoda z tytułu dostawy towarów, zatem sąd I instancji był uprawniony do zasądzenia ich zwrotu.

Chybiony jest zrzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 4 ZNKU poprzez jego błędną jego wykładnię skutkującą uznaniem, że dla odpowiedzialności pozwanej na podstawie cytowanego przepisu nie jest wymagane zaistnienie przesłanki „utrudniania powodowi dostępu do rynku”. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (wyrok SN z 25.10.2012 r., I CSK 147/12) konstrukcja art. 15 ust. 1 pkt 1-5 ZNKU dowodzi egzemplifikacji „utrudniania dostępu do rynku”. a więc zachowanie spośród opisanych w punktach 1-5 art. 15 ust. 1 ZNKU zawsze utrudnia dostęp innym przedsiębiorcom do rynku. Nie wymaga zatem dowodzenia, że w wyniku wystąpienia któregokolwiek z opisanych we wskazanych punktach zachowania nastąpiło utrudnienie przedsiębiorcy dostępu do rynku. Placówki pozwanej stanowią część owego rynku.

Prawidłowo sąd I instancji oddalił wnioski dowodowe pozwanej na okoliczność: a) czy koszty ponoszone przez powoda w ramach współpracy z pozwaną były podobne do tych, które powód ponosił dystrybuując swoje towary za pośrednictwem innych podmiotów, b) czy dla potrzeb rozliczeń podatku dochodowego i podatku VAT powód również kwestionował okoliczności wykonania usług zakupionych u pozwanej, c) czy hipotetyczne koszty, które powód musiałby ponieść samodzielnie na prowadzenie kampanii reklamowej swoich produktów równej skalą i przy zastosowaniu środków przekazu informacji stosowanych przez pozwaną byłyby niższe od tych, które zostały poniesione w ramach współpracy z pozwaną; Powyższe okoliczności nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia, albowiem kwestia rozliczenia podatku VAT nie przesądza o tym że świadczenie niepieniężne zostało przez pozwaną rzeczywiście spełnione. Zarzut naruszenia art. 227 KPC i 232 KPC poprzez oddalenie wniosku dowodowego zgłoszonego w odpowiedzi na pozew o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości, który miał na celu ustalenie, czy powodowa Spółka zaliczała do kosztów uzyskania przychodu wydatki poniesione w związku zakupem usług reklamowych, zarządzania budżetem marketingowym, usług metro link jak również czy dokonywała w związku z ww.

177

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 zakupami odliczenia podatku naliczonego VAT, należało zatem uznać za chybiony. Prawna skuteczność zawartych w umowie sprzedaży porozumień marketingowo-promocyjnych także nie przesądza o tym, że nie wystąpił delikt nieuczciwej konkurencji. Decydujące znaczenie ma stwierdzenie, że uzyskana przez kupującego opłata stanowi w istocie pobranie od sprzedającego innej niż marża handlowa opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży. Pozwana nie podejmowała żadnych działań o charakterze marketingowo- promocyjnym na rzecz powoda, zatem bez znaczenia jest okoliczność, jakie koszty powód poniósłby na prowadzenie kampanii reklamowej swoich produktów. Bez znaczenia jest także okoliczność jakie koszty ponosił powód dystrybuując swoje towary za pośrednictwem innych podmiotów, gdyż koszty te nie są tożsame z kosztami jaki ponosiłby dystrybuując towary na rzecz pozwanej gdyby nie doszło do popełnienia przez nią czynu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji chybiony jest zarzut naruszenia art. 227 KPC i 232 KPC poprzez oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z ksiąg rachunkowych i handlowych powoda, który miał na celu ustalenie, jakie koszty ponosiła spółka powodowa dystrybuując swoje towary za pośrednictwem małych sklepów i sieci handlowych oraz zarzut naruszenia art. 227 KPC i art. 278 KPC poprzez oddalenie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu marketingu i rachunkowości, które miały na celu ustalenie wysokości kosztów, jakie powód musiałby ponieść, gdyby samodzielnie chciał reklamować i promować swoje produkty na skalę, jak to robiła spółka pozwana. Wystawianie towarów na półkach sklepowych pozwanej i pokazywanie ich w gazetkach reklamowych bez wskazania logo bądź nazwy dostawcy, nie stanowi reklamy produktu jako takiego.

Chybiony jest zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 pkt 5 ZNKU w zw. z art. 405 KC poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż kwota 6 005 100,46 zł uiszczona pozwanemu, jako podmiotowi rzekomo dopuszczającemu się względem powoda czynu nieuczciwej konkurencji, stanowi bezpodstawne wzbogacenie. Pobranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży jest źródłem bezpodstawnie uzyskanej korzyści podlegającej zwrotowi na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 5 ZNKU w związku z art. 405 KC, a jak prawidłowo ustalił sąd I instancji usługi świadczone przez pozwanego na rzecz powoda miały charakter pozorny, zaś pobierane przy tej okazji opłaty były opłatami za samo tylko przyjęcie towaru do sprzedaży.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny podzielając ustalenia faktyczne i rozważania prawne sądu I instancji nie znalazł podstaw do uwzględnienia apelacji i z mocy art. 385 KPC oddalił ją.

O kosztach postępowania apelacyjnego sąd II instancji orzekł zgodnie z wynikiem sporu. Z uwagi na to, że apelacja wniesiona została od rozstrzygnięcia sądu I instancji w obu połączonych sprawach, na koszty zastępstwa procesowego składa się wynagrodzenie pełnomocnika powoda w wysokości po 5400 zł. w każdej z połączonych spraw. Sąd Apelacyjny zasądził także zwrot kosztów dojazdu pełnomocnika powódki na rozprawę apelacyjną zgodnie ze złożonym spisem kosztów mając na uwadze fakt, że sprawa wyznaczona była na godzinę 9.00, zatem dojazd pociągiem wymagałby opłacenia noclegu pełnomocnika w W., przez co racjonalne było skorzystanie z transportu lotniczego.

Sąd Apelacyjny zasądził także na rzecz powoda zwrot kosztów postepowania zażaleniowego w postępowaniu zabezpieczającym. Postanowieniem z 15.11.2013 r. Sąd Apelacyjny oddalił zażalenie pozwanego na postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 18.07.2013 r., sygn. XXVI GC 594/12 i nie orzekł o kosztach postępowania zażaleniowego (k.1480). Pełnomocnik powoda na rozprawie przed Sądem Apelacyjnym wniósł o zasądzenie tych kosztów (k. 1494), stosowny wniosek zawarł także w odpowiedzi na zażalenie, dlatego wniosek ten należało uwzględnić mając na uwadze wynik postępowania zażaleniowego, w oparciu o art. 98 § 1 i 3 KPC i zgodnie z § 11 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

178

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

ZAKAZ ZAWIERANIA POROZUMIEŃ OGRANICZAJĄCYCH KONKURENCJĘ

1. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - VI Wydział Cywilny z dnia 4.07.2014 r., sygn. VI ACa 1629/13 2. Wyrok Sądu Okręgowego - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29.01.2014 r., sygn. XVII AmA 121/10

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - VI Wydział Cywilny z dnia 4 lipca 2014 r.

VI ACa 1629/13 Sentencja Sąd Apelacyjny w Warszawie - VI Wydział Cywilny po rozpoznaniu w dniu 4 lipca 2014 r. w W. na rozprawie sprawy z odwołania (...) Sp. z o.o. w K. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o nałożenie kary pieniężnej na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w W.-Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 czerwca 2013 r., sygn. akt XVII AmA 129 ) 11 I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że: 1) oddala odwołanie, 2) zasądza od (...) Sp. z o.o. w K. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu, II. zasądza od (...) Sp. z o.o. w K. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 270 (dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu za drugą instancję, III nakazuję pobrać od (...) Sp. z o.o. w K. na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w W. kwotę 1.000 (jeden tysiąc) tytułem opłaty od apelacji, od obowiązku uiszczenia, której pozwany jest zwolniony.

Uzasadnienie Decyzją z dnia 30 maja 2011 r., Nr (...) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej jako Prezes UOKIK lub pozwany) nałożył na (...) Sp. z o.o. w K. karę pieniężną w wysokości 198.015 zł za udzielenie w toku postępowania antymonopolowego o sygn. (...) w odpowiedzi na żądanie Prezesa UOKIK na podstawie art.

50 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej jako OchrKonkU) nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji w zakresie przyczyn wyeliminowania w roku 2008 decyzjami (...) Sp. z o.o. dystrybutorów z systemu dystrybucji tej Spółki oraz faktu niedysponowania dokumentami potwierdzającymi postępowanie Spółki (...) wobec dystrybutorów wyeliminowanych z systemu. (...) Sp. z o.o. w K. (dalej jako powódka, Spółka (...), powodowa Spółka) wniosła odwołanie od wyżej wskazanej decyzji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie o zmianę decyzji poprzez umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie zmianę zaskarżonej decyzji poprzez znaczne obniżenie kary pieniężnej nałożonej na powódkę oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powódki zwrotu kosztów procesu.

179

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Wyrokiem z dnia 17 czerwca 2013 r., sygn. akt XVII AmA 129/11 Sąd Okręgowy w W.-Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że obniżył karę pieniężną do kwoty 10.000 zł oraz zniósł wzajemnie między stronami koszty postępowania.

Za podstawę powyższego rozstrzygnięcia Sąd Okręgowy przyjął następujące ustalenia.

Prezes UOKIK wszczął z urzędu 13 października 2010 r. postępowanie antymonopolowe w sprawie podejrzenia zawarcia na krajowym rynku hurtowego obrotu suplementami diety przez Spółkę (...) z przedsiębiorcami tworzącymi sieć dystrybucji suplementów diety (...) Sp. z o.o. porozumienia ograniczającego konkurencję, polegającego na: 1) ustalaniu detalicznych cen odsprzedaży suplementów diety (...) Sp. z o.o. stosowanych przez przedsiębiorców tworzących sieć dystrybucji suplementów diety Spółki (...), 2) podziale rynków zbytu i zakupu według kryterium podmiotowego poprzez umieszczenie w umowach pomiędzy Spółką (...), a przedsiębiorcami tworzącymi system dystrybucji suplementów diety Spółki (...) postanowień ustalających grupy klientów w ramach sieci dystrybucji, którym przedsiębiorcy tworzący sieć dystrybucji mogą odsprzedawać oraz od których mogą kupować produkty Spółki (...).

W związku z wszczęciem wskazanego wyżej postępowania pismem z dnia 13 października 2010 r. Prezes UOKIK wezwał Spółkę (...) do wskazania liczby i nazwisk dystrybutorów, którzy zostali wyeliminowani z sytemu decyzją Spółki (...) w 2008 r. wraz z podaniem przyczyn podjęcia tych decyzji. Prezes UOKIK wezwał powódkę także do przekazania dokumentów potwierdzających postępowanie Spółki. W wezwaniu została zawarta informacja o konsekwencjach nieudzielenia informacji bądź udzielenia informacji nieprawdziwych.

Przy piśmie z dnia 15 listopada 2010 r. powodowa Spółka przedstawiła listę dystrybutorów, którzy zostali wyeliminowani z systemu dystrybucji produktów (...) Sp. z o.o. w 2008 r. Jednocześnie Spółka (...) oświadczyła, że nie posiada dokumentacji potwierdzającej podjęte przez nią decyzje o wykluczeniu danego dystrybutora z systemu. Ponadto powódka wyjaśniła, że przyczyną wyeliminowania każdego dystrybutora z systemu dystrybucji było złamanie przez dystrybutora zasad współpracy ze Spółką (...), polegające na usunięciu przez dystrybutora prowadzącego sprzedaż danego produktu za pośrednictwem Internetu oznaczenia identyfikującego dany produkt jako produkt Spółki (...).

W tym stanie rzeczy - pismem z dnia 29 grudnia (...) - Prezes UOKIK wezwał powódkę do doprecyzowania wyjaśnień poprzez wskazanie źródła informacji, w oparciu o które Spółka ustaliła przyczyny zakończenia współpracy z dystrybutorami. Ponadto Prezes UOKIK wezwał Spółkę (...) do przedstawienia ewentualnych dokumentów dotyczących dystrybutorów wyeliminowanych z systemu w 2008 r., przekazania listy dystrybutorów, w stosunku do których została podjęta decyzja o zawieszeniu w prawach i obowiązkach w latach 2008-2010, jak również przekazania posiadanej korespondencji z dystrybutorami.

Pismem złożonym 17 stycznia 2011 r. Spółka (...) wyjaśniła, że informacje dotyczące dystrybutorów wyeliminowanych z systemu w 2008 r. zostały ustalone na podstawie danych zawartych w systemie komputerowym powódki. Ponadto powódka wyjaśniła, że po przedstawieniu pozwanemu pisma z dnia 15 listopada 2010 r. odszukała w swoich zasobach archiwalnych korespondencję z podmiotami wskazanymi w piśmie z dnia 15 listopada 2010 r. i korespondencja ta została przedstawiona Prezesowi UOKIK. W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy stwierdził, że powódka udzieliła pozwanemu - na żądanie złożone w trybie art. 50 ust. 1 i ust. 2 OchrKonkU - nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji co do: przyczyn wyeliminowania w 2008 r. dystrybutorów z systemu dystrybucji Spółki (...) oraz faktu niedysponowania dokumentami potwierdzającymi postępowanie powódki wobec tych dystrybutorów.

Jednocześnie Sąd I instancji wskazał, że kwestia istnienia winy subiektywnej nie ma znaczenia dla zasadności zastosowania art. 106 ust. 2 pkt 6 OchrKonkU. W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał, że nałożenie na powódkę kary pieniężnej jest uzasadnione w świetle przepisu art. 106 ust. 2 pkt 2 OchrKonkU w związku z art. 50 ust. 1 i 2 OchrKonkU. Natomiast za zasadny Sąd I instancji uznał zarzut odwołania powódki naruszenia art. 106 ust. 2 pkt 2 OchrKonkU w związku z art. 111 OchrKonkU poprzez nałożenie kary w wysokości niewspółmiernej do stopnia i okoliczności naruszenia przepisów ustawy.

W ocenie Sądu I instancji brak jest podstaw do uznania, że stopień naruszenia był znaczny. Informacje bowiem, których dotyczyła odpowiedź powódki zawierająca nieprawdę nie miały istotnego znaczenia w prowadzonym postępowaniu antymonopolowym. Informacje te nie dotyczyły ustalenia w zakresie naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 OchrKonkU polegającego na zawarciu porozumień, a jedynie wystąpienia skutków takiego naruszenia prawa, których wystąpienie nie było konieczną przesłanką do orzeczenia naruszenia ustawy.

O marginalnym znaczeniu żądanych informacji świadczy - zdaniem Sądu I instancji- fakt, że pozwany nie

180

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 podjął żadnych aktywnych działań w celu pozyskania tych informacji pomimo, że ustawa dawała mu w tym zakresie szereg instrumentów.

Sąd Okręgowy podkreślił konieczność uwzględnienia, że powódka ostatecznie w późniejszym terminie przekazała żądane dokumenty i informacje, chociaż miała realną możliwość ich zatajenia.

Sąd orzekający uznał za bezzasadne przyjęcie przez pozwanego umyślności działania powódki.

Sąd Okręgowy ustalił, że w powodowej Spółce dokumenty są archiwizowane w sposób chaotyczny, przez różne osoby, nie ma wyznaczonego pracownika odpowiedzialnego za przyjmowanie dokumentów do archiwum oraz przekazywanie dokumentów do zniszczenia, zarówno dokumenty przyjęte do archiwum, jak i dokumenty przeznaczone do zniszczenia nie są odrębnie ewidencjonowane. Według Sądu I instancji takiego sposobu postępowania z dokumentacją dotyczącą działalności przedsiębiorstwa nie można uznać za odpowiadający właściwej mierze staranności, udzielenie w takich warunkach nieprawdziwej wiadomości jest konsekwencją niedołożenia staranności, by zachować się z należytą ostrożnością, chociaż powódka mogła przewidzieć negatywny skutek swego postępowania, działanie zatem powódki ma charakter winy nieumyślnej.

Sąd Okręgowy wskazał, że pozwany nie wykazał, iż stopień naruszenia interesu publicznego w wyniku udzielenia nieprawdziwej informacji był większy niż w związku z naruszeniem prawa, którego informacja dotyczyła oraz że pozwany nie przedstawił żadnego argumentu uzasadniającego zastosowanie w niniejszej sprawie kary wyższej niż kary za naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 OchrKonkU. Z tych względów Sąd Okręgowy zmienił zaskarżoną decyzję poprzez obniżenie kary pieniężnej do kwoty 10.000 zł.

Prezes UOKIK wniósł apelację od wyroku z dnia 17 czerwca 2013 r., zaskarżając go w całości i wnosząc o jego zmianę przez oddalenie odwołania powódki w całości oraz zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa prawnego za obie instancje według norm przepisanych.

Pozwany zgłosił w apelacji zarzuty: - naruszenia prawa procesowego mające wpływ na rozstrzygnięcie, tj. art. 233 § 1 KPC, art. 328 § 2 KPC i art.

325 KPC; - naruszenia prawa materialnego, tj. art. 106 ust. 2 pkt 2 OchrKonkU w związku z art. 111 OchrKonkU. Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje.

Apelacja jest uzasadniona.

Po wszczęciu postępowania antymonopolowego w sprawie zawarcia przez Spółkę (...) z przedsiębiorcami tworzącymi sieć dystrybucji suplementów diety porozumienia ograniczającego konkurencję, polegającego na ustalaniu detalicznych cen odsprzedaży, co może naruszać art. 6 ust. 1 pkt 1 OchrKonkU oraz na podziale rynków zbytu i zakupu według kryterium podmiotowego, co może naruszać art. 6 ust. 1 pkt 3 OchrKonkU. Prezes UOKIK zażądał od powódki wskazania liczby i nazwisk dystrybutorów, którzy zostali wyeliminowani z systemu decyzją Spółki (...) w 2008 r. wraz z podaniem przyczyn podjęcia tych decyzji oraz przekazania dokumentów potwierdzających postępowanie Spółki (pismo z dnia 13 października 2010 r. - k. 4-5 akt administracyjnych).

W piśmie zawierającym powyższe żądanie Prezes UOKIK podał, że podstawą prawną żądania jest art. 50 ust. 1 i ust. 2 OchrKonkU w związku z wszczętym postępowaniem antymonopolowym w sprawie zawarcia wyżej wskazanego porozumienia ograniczającego konkurencję, zakreślił termin udzielenia informacji oraz pouczył o sankcjach za nieudzielenie informacji lub za udzielenie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd.

Pismo z dnia 13 października 2010 r. spełniało zatem wymogi określone przepisem art. 50 ust. 2 OchrKonkU, co oznacza, że na podstawie art. 50 ust. 1 OchrKonkU powódka była obowiązana do przekazania koniecznych informacji oraz dokumentów.

Odpowiadając na żądanie Prezesa, powódka przedstawiła listę dystrybutorów, którzy zostali wyeliminowani z systemu dystrybucji w 2008 r. decyzją powódki, która to lista obejmowała 7 podmiotów oraz wyjaśniła, że nie posiada dokumentacji potwierdzającej decyzje Spółki (...) o ich wyeliminowaniu (pismo powódki z dnia 15 listopada 2010 r. - k. 10-13 akt administracyjnych). Jest poza sporem, że informacja o braku dokumentacji była nieprawdziwa, powodowa Spółka przedłożyła bowiem tę dokumentację pozwanemu przy piśmie złożonym 17 stycznia 2011 r.

Na podstawie zeznań świadków M. M. i P. K. oraz dowodu z przesłuchania stron ograniczonego do przesłuchania za stronę powodową T. K. Prezesa Zarządu powodowej Spółki, jak również oświadczeń wyżej

181

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 wskazanych osób z dnia 11 marca 2011 r. (k. 95- 97 oraz k. 61-67 akt administracyjnych) należy przyjąć, że po otrzymaniu wezwania z dnia 13 października 2010 r. pracownik powódki poszukiwał w archiwum w części dotyczącej dystrybucji dokumentów w sprawie wypowiedzeń złożonych dystrybutorom przez Spółkę w 2008 r., jednakże tych dokumentów nie odnalazł.

W związku z treścią pisma powódki z dnia 15 listopada 2010 r., pismem z dnia 29 grudnia 2010 r., (k. 30-31), Prezes UOKIK zażądał między innymi potwierdzenia, czy odpowiedź z dnia 15 listopada 2010 r. oznacza, że Spółka nie dysponuje dokumentami stanowiącymi skierowaną do dystrybutora informację o wykluczeniu go z systemu dystrybucji oraz zażądał w przypadku dysponowania takimi dokumentami ich przekazania w terminie 14 dni, pouczając o skutkach niewykonania obowiązku. Po otrzymaniu tego pisma pracownik powódki przeszukał ponownie całe archiwum oraz odnalazł odpowiednie dokumenty w miejscu, przeznaczonym dla dokumentów do utylizacji (zeznania wskazanych świadków oraz Prezesa Zarządu powodowej Spółki oraz oświadczenia). Dokumenty dotyczące wypowiedzenia umów dystrybutorom zostały przekazane pozwanemu 17 stycznia 2011 r. przy piśmie datowanym 17 stycznia 2010 r. (k. 33-34 akt administracyjnych).

Wobec powyższego należy podzielić stanowisko pozwanego, że powódka na żądanie Prezesa UOKIK skierowane na podstawie przepisu art. 50 ust. 1 i ust. 2 OchrKonkU udzieliła nieprawdziwych informacji o nieposiadaniu dokumentów w sprawie wypowiedzeń złożonych w 2008 r. dystrybutorom, co było następstwem niedołożenia należytej staranności przy szukaniu tych dokumentów, co uzasadnia przypisanie powódce winy nieumyślnej w naruszeniu obowiązku wynikającego z art. 50 OchrKonkU oraz że powódka sprostowała tę informację na ponowne żądanie Prezesa UOKIK po ponownym pouczeniu o obowiązku i skutkach jego naruszenia.

Jeśli chodzi o żądanie udzielenia informacji o przyczynach podjęcia decyzji wyeliminowania w 2008 r. dystrybutorów z systemu, które to żądanie również zostało zawarte w piśmie pozwanego z dnia 13 października 2010 r., to w piśmie z dnia 15 listopada 2010 r. powódka jako przyczynę wyeliminowania każdego z dystrybutorów z systemu dystrybucji wskazała złamanie przez dystrybutora zasad współpracy ze Spółką (...), polegające na usunięciu przez dystrybutora prowadzącego sprzedaż danego produktu za pośrednictwem Internetu oznaczenia identyfikującego dany produkt jako produkt (...) Sp. z o.o. Równocześnie powodowa Spółka wskazała, że usunięcie przez dystrybutorów oznaczenia danego produktu skutkuje znacznymi utrudnieniami przy ewentualnym postępowaniu reklamacyjnym dotyczącym takiego produktu, dlatego też Spółka (...) działanie dystrybutorów usuwających oznaczenie produktów uznała za sprzeczne z zasadami dystrybucji produktów tej Spółki.

Jest poza sporem, że powyższa informacja co do przyczyn wypowiedzenia dystrybutorom umów w 2008 r. była nieprawdziwa. Jak wynika bowiem z korespondencji powodowej Spółki z dystrybutorami (k. 36-46 akt administracyjnych) przyczyną wypowiedzenia w 2008 r. przez powódkę dystrybutorom umów było nieprzestrzeganie przez nich cen detalicznych określonych w (...) w stosunkach z osobami trzecimi, które nie podpisały (...).

Informacja co do przyczyn wypowiedzenia umów była także informacją wprowadzającą w błąd. W sytuacji, gdy przedmiotem postępowania antymonopolowego było między innymi podejrzenie zawarcia porozumienia ustalającego detaliczne ceny odsprzedaży suplementów diety Spółki (...) informacja, że przyczyną wyeliminowania dystrybutorów było usunięcie oznaczeń produktów, wskazywała powody zakończenia współpracy niezwiązane z zarzutem.

Zawarta w piśmie powódki z dnia 15 listopada 2010 r. informacja co do przyczyn wyeliminowania w 2008 r. dystrybutorów miała charakter stanowczy i - poprzez wskazanie dużego znaczenia uchybienia przypisanego dystrybutorom - miała przekonać adresata co do zasadności zastosowanego środka. W związku z tym w piśmie z dnia 29 grudnia 2010 r. Prezes UOKIK zażądał podania źródła informacji, w oparciu o które Spółka ustaliła wskazane w piśmie z dnia 15 listopada 2010 r. przyczyny zakończenia współpracy z dystrybutorami. W odpowiedzi -w piśmie złożonym 17 stycznia 2011 r.- powódka wyjaśniła, że informacje dotyczące dystrybutorów wyeliminowanych w roku 2008 z systemu dystrybucji przedstawione w piśmie z dnia 15 listopada 2010 r. zostały ustalone na podstawie danych zawartych w systemie komputerowym Spółki (...).

Jednakże powódka nie przedłożyła wydruków komputerowych, zawierających dane o przyczynach wypowiedzenia umów z dystrybutorami wyeliminowanymi z sytemu dystrybucji w 2008 r. Prezes zaś powodowej Spółki zeznał - w ramach dowodu z przesłuchania stron, że „w naszym systemie informatycznym mieliśmy znacznik, że ta osoba została usunięta z systemu, ale nie wiedzieliśmy z jakiego powodu np. zgonu, czy zakończenia działalności gospodarczej, czy wypowiedzenia”.

Jak wynika z odpisów z rejestru przedsiębiorców (k. 80-82 akt administracyjnych oraz k. 35-36) T. K. był Prezesem Zarządu powodowej Spółki zarówno w 2008 r., jak i w 2010r i 2011 r. Według zaś przedłożonej przez powódkę korespondencji z dystrybutorami osobą kontaktową z ramienia powodowej Spółki był P. K. (k. 36, 37,

182

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 40, 46).

Jak wskazała powódka już w piśmie z dnia 15 listopada 2010 r. w 2008 r. na skutek wypowiedzenia umów przez powódkę z sieci dystrybutorów wyeliminowano 7 dystrybutorów (lista - k. 21 akt administracyjnych).

Przyczyną wypowiedzenia umów przez powódkę tym dystrybutorom było nieprzestrzeganie cen detalicznych określonych w (...). Jak wynika z przedłożonej przez powódkę korespondencji (k. 36-46 akt administracyjnych) powódka przewidywała tryb odwołania i trzech dystrybutorów odwoływało się „od decyzji wypowiedzenia umowy” (k. 37, 40, 46). Wypowiedzenie umowy przez Spółkę (...) dystrybutorom z powodu nieprzestrzegania cen detalicznych określonych w (...) nie było w 2008 r. zdarzeniem jednorazowym, Spółka wprowadziła nawet system odwoławczy i został on w 2008 r. trzykrotnie zastosowany.

W tym stanie rzeczy trudno uznać, że jedyną przyczyną wypowiedzenia umów przez Spółkę dystrybutorom znaną w listopadzie 2010 r. Zarządowi Spółki i jej pracownikom było usunięcie przez dystrybutorów oznaczeń produktów. Świadek P. K. zeznał wręcz, że było kilka przyczyn wypowiedzenia umów z dystrybutorami.

Powodowa Spółka nie dysponowała w listopadzie 2010 r. odpowiednimi dokumentami, wskazującymi na przyczynę wypowiedzeń umów w 2008 r. dystrybutorom i powódka nie wykazała innych źródeł ustalenia przyczyn wypowiedzenia dystrybutorom wskazanym w liście załączonej do pisma z dnia 15 listopada 2010 r., twierdzenie bowiem powódki co do oparcia się na danych zawartych w systemie komputerowym nie może dotyczyć przyczyn wypowiedzeń, ponieważ Prezes Zarządu powódki zeznał, że w systemie komputerowym nie ma takich danych. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że podając w piśmie z dnia 15 listopada 2010 r. informacje co do przyczyn wypowiedzeń w 2008 r. umów 7 dystrybutorom powódka wiedziała, że nie są to informacje wynikające z wiarygodnych źródeł. Skoro więc powódka była pouczona o obowiązku udzielania informacji prawdziwych i nie wprowadzających w błąd, to udzielając stanowczych informacji co do przyczyn wypowiedzeń nie znajdujących potwierdzenia w dokumentacji, ani innych źródłach powódka, będąca podmiotem gospodarczym, miała świadomość, że takie postępowanie może doprowadzić do przekazania informacji nieprawdziwej i godziła się na to. Nie ustaliwszy przyczyny wypowiedzeń wskazanym dystrybutorom powódka winna była podać, że nie zna tych przyczyn i nie dysponuje źródłami umożliwiającymi ich ustalenie.

Powódka zaś podała przyczyny wypowiedzeń nieprawdziwe w odniesieniu do konkretnych dystrybutorów, którym wypowiedziała umowy w 2008 r., a następnie jeszcze podała nieprawdziwe w tym zakresie źródło ustalenia tych informacji (pismo złożone 17 stycznia 2011 r.).

Według zeznań wskazanych już świadków oraz zeznań Prezesa Zarządu powódki Spółka (...) wypowiadała bliżej nieokreślonym dystrybutorom i w bliżej nieokreślonym czasie umowy z powodu usunięcia przez nich oznaczenia identyfikującego dany produkt przy sprzedaży za pośrednictwem Internetu. Jednakże - jak już ustalono wyżej- nie była to jedyna przyczyna wypowiedzeń umów stosowana przez powódkę i znana w 2010 r. pracownikom oraz Zarządowi Spółki. Skoro więc powódka, mając świadomość, że usunięcie oznaczeń identyfikujących produkt nie jest jedyną przyczyną wypowiedzenia umów dystrybutorom, odniosła w piśmie z dnia 15 listopada 2010 r. tę przyczynę do wypowiedzeń w 2008 r. umów konkretnym dystrybutorom i uczyniła to bez zastrzeżenia, że jest to jedna z możliwych przyczyn tych konkretnych wypowiedzeń, to należy przyjąć, że powódka miała świadomość, że taka informacja może wprowadzić w błąd co do żądanej informacji i godziła się na to.

Należy dodać, że w sytuacji, gdy postępowanie antymonopolowe, w ramach którego powódka udzielała informacji, dotyczyło między innymi zawarcia porozumienia polegającego na ustalaniu detalicznych cen odsprzedaży suplementów diety Spółki (...), to wybranie nawet z kilku teoretycznie możliwych przyczyn wypowiedzeń umów takiej przyczyny, która nie wiąże się w jakikolwiek sposób z kwestią cen detalicznych, świadczy o zamiarze przekonania Prezesa UOKIK o braku związku tych wypowiedzeń z prowadzonym postępowaniem antymonopolowym. Przemawia to również za uznaniem, że podając nierzeczywistą przyczynę wypowiedzeń powódka miała świadomość, iż udzielona informacja może doprowadzić do naruszenia przepisu art. 50 ust. 1 OchrKonkU i godziła się na to.

Z tych względów należy podzielić stanowisko Prezesa, że wskazanie przez powodową Spółkę nieprawdziwej i wprowadzającej w błąd przyczyny wypowiedzenia w 2008 r. umów siedmiu dystrybutorom określonym w załączniku do pisma z dnia 15 listopada 2010 r. nosi znamiona winy umyślnej.

Powyższego ustalenia nie podważa okoliczność, że w piśmie z dnia 15 listopada 2010 r.powódka zobowiązała się wyeliminować nieprawidłowości zarzucane jej w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego. Powódka wystąpiła o wydanie decyzji zobowiązującej w oparciu o przepis art. 12 OchrKonkU, czyli Spółka zmierzała w ten sposób do uniknięcia zastosowania przez Prezesa UOKIK przepisu art. 106 ust. 1 pkt 1 OchrKonkU. Z tego punktu widzenia pogarszało sytuację powódki ujawnienie faktu, że powódka egzekwowała wykonywanie zawartych porozumień ograniczających konkurencję.

W świetle powyższych ustaleń - skoro powódka w sposób zawiniony naruszyła obowiązki ustanowione

183

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 przepisem art. 50 ust. 1 OchrKonkU w związku z żądaniami pozwanego zawartymi w piśmie z dnia 13 października 2010 r., to nałożenie na powódkę kary pieniężnej znajduje podstawę prawną w przepisie art. 106 ust. 2 pkt 2 OchrKonkU. Sąd Apelacyjny nie znalazł przy tym - wbrew stanowisku Sądu I instancji - podstaw do weryfikacji wysokości nałożonej przez pozwanego kary pieniężnej.

Prezes UOKIK prawidłowo zastosował przepis art. 111OchrKonkU, według którego przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 106-108 należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy.

Ustalając wysokość kary Prezes UOKIK prawidłowo wziął pod uwagę znaczny stopień naruszenia przepisów uokik. Powódka naruszyła bowiem obowiązki wynikające z przepisu art. 50 ust. 1 OchrKonkU, którego celem jest ochrona interesu publicznego rozumianego jako uzyskanie przez organ rzetelnych i prawdziwych informacji, uznanego przez ustawodawcę jako ważny interes, o czym świadczy wysokość kary przewidzianej w przepisie art. 106 ust. 2 OchrKonkU. Powódka podała dwie informacje nieprawdziwe, przy czym jedna z tych informacji wprowadzała w błąd co do rzeczywistych przyczyn wyeliminowania dystrybutorów z systemu. Naruszenie obowiązku udzielania informacji prawdziwych i rzetelnych nastąpiło w ramach postępowania antymonopolowego, w którym przedmiotem badania były praktyki zaliczane do poważnych naruszeń interesu publicznego. Wbrew zarzutom powódki nieprawdziwe informacje dotyczyły kwestii istotnych w postępowaniu antymonopolowym. Informacje dotyczyły kwestii, które mogły mieć wpływ na zastosowanie przez Prezesa UOKIK przepisu art. 12 ust. 1 OchrKonkU. Zatajona informacja o stosowaniu przez powódkę środków dyscyplinujących wobec określonych dystrybutorów niestosujących się do warunków ustalonych w kwestionowanych porozumieniach potwierdzała fakt zawarcia tych porozumień, miała wpływ na ustalenie podmiotów związanych porozumieniami i ich roli w zawarciu i wykonywaniu porozumień oraz na ustalenie skutków porozumień, co z kolei uwzględnia się przy ocenie kwestii kary pieniężnej.

Prezes UOKIK prawidłowo uwzględnił jako okoliczność obciążającą umyślne zachowanie powódki przy udzieleniu informacji wprowadzających organ w błąd co do przyczyn wyeliminowania dystrybutorów z systemu.

Jako okoliczność łagodzącą trafnie został uznany fakt skorygowania przez powódkę wadliwych informacji z tym zastrzeżeniem, że ta korekta nastąpiła jednak nie z inicjatywy powódki, lecz na ponowne żądanie pozwanego.

Prezes UKOIK wziął także pod uwagę, że Spółka (...) naruszyła po raz pierwszy przepisy uokik oraz że współdziałała w toku postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej.

Ponadto ustalając wysokość kary Prezes UOKIK uwzględnił także potencjał ekonomiczny powodowej Spółki, mając na uwadze przychód osiągnięty przez powódkę w 2010 r.

W konsekwencji nałożona na powódkę kara wynosi 198.015 zł, czyli 50.000 EURO, co stanowi zaledwie 0,1 % górnej granicy zagrożenia ustawowego.

Kwota kary nie jest niska, jednakże ustalając karę w takiej wysokości Prezes UOKIK uwzględnił prawidłowo wszelkie okoliczności, mające wpływ na wymiar kary. Nałożona kara spełnia funkcję represyjną, prewencyjną i edukacyjną przy zachowaniu wymogu proporcjonalności.

Brak jest podstaw do uznania, że ustalając wysokość kary Prezes UOKIK nie uwzględnił istotnej okoliczności, uzasadniającej obniżenie kary.

W szczególności nie jest uzasadnione porównywanie kwoty kary nałożonej w danej sprawie z kwotą kary nałożonej w postępowaniu antymonopolowym, w którym powódka udzieliła nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji. Wysokość kary pieniężnej za naruszenie zakazu określonego w art. 6 uokik została ustalona jako procent przychodu ukaranego przedsiębiorcy, przy czym górny pułap kary został określony na poziomie 10 % przychodu. W art. 106 ust. 2 OchrKonkU maksymalna wysokość kary pieniężnej określona została poprzez kwotowe wskazanie górnej granicy kary i pułap kary został określony na wysokim poziomie, bo wynoszącym 50.000.000 EURO. W tej sytuacji kwoty tych kar nie mogą być porównywane dla oceny, czy wymiar tych kar jest prawidłowy.

Z tych wszystkich względów należało - na podstawie art. 386 § 1 KPC - zmienić zaskarżony wyrok i stosownie do art. 47931a§ 1 KPC - oddalić odwołanie powódki jako niezasadne oraz zasądzić od powódki na rzecz pozwanego - tytułem zwrotu kosztów procesu - kwotę 360 zł (art. 98 § 1 i § 3, art. 99, art. 108 § 1 i art.

109 KPC oraz § 14 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu -t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 490).

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono również na zasadzie odpowiedzialności za wynik sporu

184

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 zgodnie z przepisami art. 98 § 1 i § 3, art. 99, 108 § 1 i 109 KPC w związku z art. 391 § 1 KPC. Wobec powyższego zasadzono od powodowej Spółki na rzecz pozwanego tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu apelacyjnym kwotę 270 zł (§ 14 ust. 3 pkt 1 i § 12 ust. 1 pkt 2 wyżej wskazanego rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości).

Na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j.

Dz.U. z 2010 r. Nr 90, poz. 594 ze zm.) oraz stosując odpowiednio przepis art. 98 § 1 KPC nakazano pobranie od powodowej Spółki (...) jako strony przegrywającej na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w W. kwotę 1.000 zł tytułem opłaty od apelacji, od obowiązku uiszczenia której pozwany jest zwolniony.

185

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Wyrok Sądu Okręgowego - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 stycznia 2014 r.

XVII AmA 121/10

Sentencja Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów po rozpoznaniu w dniu 9 stycznia 2014 r. w W. na rozprawie sprawy z odwołania (...) S.A. w W. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z udziałem uczestników: D. M.(...) w B., (...) i Spółka Sp. j. w C., (...) S.A. w W., I. S. (...) I. W. w K., (...) Sp. z o.o. w U., S. Z. PPH (...) w N., (...) Sp. z o.o. z siedzibą we W., Fabryki (...) S.A. w L., PHUP (...) Sp. z o.o. w W., (...) Sp. z o.o. w O., (...) Przedsiębiorstwo Zaopatrzeniowe M. M., A. M., M. M., M. M. Sp. j. w S., Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „(...)” A. i M. R. Sp. j. w L., Firmy Handlowej (...) K. C. i T. C. Sp. j. w S., „ Firma Handlowo - Usługowa (...), M. O. i B. P. Sp. j.” w E., W. M. (1) oraz Z. M. Handel Hurtowy s.c. „(...)” w Z., M. K. PHU (...) w G., M. M. (3) PPHU (...) w Ł., M. W. Firma Handlowo-Produkcyjna (...) Skład (...)- Metalowy w B., L. Ć. PUH (...) w S., D. W. Firma Handlowo-Usługowa (...) w J., Przedsiębiorstwa Handlowego (...) B. D. (1), B. D. (2), (...) Sp. j. w T., (...) Sp. z o.o. w L., S. O. Firma (...) w N., T. Ć. PPHU (...) w D., (...) Sp. z o.o. w P.,

186

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 PHU (...) Sp. z o.o. w K., (...) Sp. z o.o. w B., Przedsiębiorstwa (...) T. i T. Sp. j. w R., A. M. (2) PHU (...) w S., G. S. Hurtownia (...) w B., P. G. PHU (...) w B., Hurtowni (...) Sp. z o.o. w D., (...) PPHU Sp. z o.o. w T., A. S. PHU (...) w G., Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o. w J., „(...)” Sp. z o.o. w B., (...) J. K. Sp. j. w P., R. M. PPUH (...) w P., (...) Sp. j. w R., P. K. PHU (...) P. K. w M., E. Ż. PPHU (...) Hurtownia (...) w K., (...) K. T. i Wspólnicy Sp. j. w C., (...) Sp. z o.o. w Z., Przedsiębiorstwa Handlowego (...) Sp. z o.o. w K., H. D. (...) PHUP w K., Zakładu Usługowo-Handlowego (...) Sp. j. w S., (...) Sp. z o.o. w Z., A. M. (3) (...) w P., R. B. (...) w K., (...) - Firma Handlowa (...). G., K. G., Sp. j. w Ł., (...) Sp. j. W. M., E. M. i wspólnicy w R., (...) Sp. j. w K., Przedsiębiorstwa Handlu (...) S.A. w P., T. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hurt i Detal (...) w D. o ochronę konkurencji i nałożenie kary pieniężnej na skutek odwołania (...) S.A. w W. od Decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 28 grudnia 2009 r., Nr (...)

1) uchyla pkt Ia ppkt 19, Ic ppkt 21 oraz Id ppkt 21 zaskarżonej Decyzji;

187

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 2) zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) S.A. w W. kwotę 1.360 zł (tysiąc trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem kosztów procesu.

Uzasadnienie Decyzją Nr (...) z dnia 28 grudnia 2009 r. pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania antymonopolowego przeciwko (...) S.A. w L. oraz innym przedsiębiorcom: a) na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, uznał za praktykę ograniczającą konkurencję zawarcie przez (...) S.A. w L. oraz wskazanych poniżej przedsiębiorców niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku krajowym sprzedaży hurtowej farb, lakierów i wyrobów pomocniczych, polegającego na bezpośrednim ustalaniu cen sprzedaży towarów, poprzez ustalanie pomiędzy (...) S.A. w L. oraz wskazanymi poniżej przedsiębiorcami w umowach handlowych dotyczących sprzedaży wyrobów produkowanych i sprzedawanych przez (...) S.A. w L., cen sprzedaży tych towarów przez przedsiębiorców: 1. (...) Sp. z o.o. we W., 2. D. M. P.H.U (...) w B., 3. PHUP (...) Sp. z o.o. w W., 4. (...) Sp. z o.o. w O., 5. (...) Przedsiębiorstwo Zaopatrzeniowe M. M., A. M., M. M. sp.j. w S., 6. Przedsiębiorstwo (...) A. i M. R. Sp. j. w L., 7. (...) i spółka Sp. j. w S., 8. Firma Handlowa (...) K. i T. C. sp. j. w S., 9. „ Firma Handlowo-Usługowa (...), M. O. i B. (...) spółka jawna” w E., 10. W. M. (1) oraz (...) Sp. c. „Z. M.” w Z. 11. M. K. PHU (...) w G., 12. M. M. (3) PPHU (...) w Ł., 13. M. W. Firma Handlowo-Produkcyjna (...) Skład (...)-Metalowy w B., 14. L. Ć. PUH (...) w S., 15. D. W. Firma Handlowo-Usługowa (...) w J., 16. Przedsiębiorstwo Handlowe (...) B. D. (1), Ł. D. Sp. j. w T. 17. (...) Sp. z o.o. w L., 18. S. O. Firma (...) w N., 19. Grupę (...) S.A. w B., 20. T. Ć. PPHU (...) w D., 21. (...) A. Sp. z o.o. w P., 22. PHU (...) Sp. z o.o. w K., 23. (...) Sp. z o.o. w B., 24. Przedsiębiorstwo (...) T. i T. Sp. j. w R., 25. A. M. (2) PHU (...) w S., 26. G. S. Hurtownia (...) w B., 27. P. G. PHU (...) w B., 28. Hurtownię (...) Sp. z o.o. w D., 29. (...) PPHU Sp. z o.o. w T., 30. S. Z. (1) PPH (...) w N.,

188

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 31. A. S. PHU (...) w G., 32. Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. w J., 33. „(...)” Sp. z o.o. w B., 34. (...) J.D. K. Sp. j. w P., 35. R. M. PPHU (...) w P., 36. (...) Sp. j. w R., 37. P. K. PHU (...) w M., 38. E. Ż. PPHU (...) Hurtownia (...) w K., 39. (...) K. T. i Wspólnicy Sp. j. w C., 40. (...) Sp. z o.o. w Z., 41. Przedsiębiorstwo Handlowe (...) Sp. z o.o. w G., 42. H. D. (...) PHUP w K., 43. Zakład Usługowo-Handlowy (...) Sp. j. w S., 44. (...) Sp. z o.o. w Z., 45. A. M. (...) w P., 46. R. B. (...) w K., 47. (...) - Firma Handlowa, B. G., K. G., Sp. j. w Ł., 48. (...) Sp. z o.o. w R., 49. I. S. (...) I. W. w K., 50. (...) Sp. j. w K., 51. Przedsiębiorstwo Handlu (...) S.A. w P., 52. (...) Sp. z o.o. w U., 53. (...) S.A. w W., 54. T. M. Hurt i Detal „(...)” w D. co stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania przez ww. przedsiębiorców z dniem 1.01.2007 r., za wyjątkiem (...) B. D. (1), Ł. D. Sp. j. w T., który zaniechał stosowania tej praktyki z dniem 6.05.2006 r. b) na podstawie art. 105 ust. 1 KPA w zw. z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie antymonopolowe w sprawie zawarcia przez (...)

S.A. w K. i (...) S.A. w L. niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku krajowym sprzedaży hurtowej farb, lakierów i wyrobów pomocniczych, polegającego na bezpośrednim ustalaniu cen sprzedaży towarów, co może stanowić naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 OchrKonkurU, poprzez ustalanie pomiędzy powyżej wskazanymi przedsiębiorcami w umowach handlowych dotyczących sprzedaży wyrobów produkowanych i sprzedawanych przez (...) S.A. w L., cen sprzedaży tych towarów przez (...) S.A. c) na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów nałożył, z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, w zakresie opisanym w punkcie 1a sentencji niniejszej decyzji, kary pieniężne na wskazanych przedsiębiorców, w tym na (...) S.A. w W. karę w wysokości 2.069.810 zł. d) na podstawie art. 77 w zw. z art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów postanowił obciążyć tych przedsiębiorców kosztami opisanego w pkt 1a postępowania, w tym (...) S.A. w W. kwotą 45 zł oraz zobowiązał tych przedsiębiorców do ich zwrotu na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Od niniejszej Decyzji odwołanie złożył powód (...) S.A. w W., zaskarżając Decyzję w części go dotyczącej tj. w zakresie pkt 1a ppkt 19, Ic ppkt 21 oraz Id ppkt 21.

Powód zarzucił zaskarżonej Decyzji: 1. naruszenie prawa materialnego: - art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez błędne

189

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 przyjęcie, iż istniało niedozwolone porozumienie, którego uczestnikiem był skarżący, a polegające na bezpośrednim ustalaniu cen sprzedaży towarów, którego celem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji, w sytuacji, gdy zebrane w sprawie dowody tego nie potwierdzają; - naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, w szczególności Obwieszczenia Komisji - Wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych w zw. z art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (obecnie: art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej; dalej: „TWE”) poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy wyłączają one spod zakazu umowy agencyjne, a skarżący działa jak agent; - art. 3 Ustawy poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy wyłącza on zastosowanie Ustawy do postanowień ograniczających konkurencję dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw, co w niniejszej sprawie dotyczy zakazu stosowania cen odsprzedaży poniżej kosztów zakupu przewidzianego w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji błędnego ustalenia, iż doszło do ustalenia cen minimalnych; - art. 1 ust. 1 Ustawy poprzez błędne przyjęcie, iż Umowa zawarta pomiędzy (...) S.A. narusza interes publiczny; 2. naruszenie prawa procesowego, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 77 § 1 KPA w związku z art. 83 Ustawy poprzez nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności poprzez niezbadanie specyfiki działalności przedsiębiorstwa skarżącego w formie grupy zakupowo-sprzedażowej i pełnienia roli agenta wobec swoich akcjonariuszy, co wyłącza możliwość naruszenia konkurencji na rynku właściwym poprzez ustalenie cen sprzedaży towarów; - art. 107 § 3 KPA w związku z art. 83 Ustawy poprzez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji, na podstawie jakich okoliczności uznano za dowiedzione i w oparciu o jakie dowody przyjęto, iż umowa zawarta przez skarżącego z (...) S.A. w L. mogła mieć antykonkurencyjne skutki na rynku właściwym; - naruszenie art. 106 Ustawy poprzez nałożenie na (...) kary w sytuacji, gdy jej działanie nie nosiło znamion bezprawności; - naruszenie art. 111 Ustawy poprzez nieuwzględnienie przy ustalaniu wysokości kary okresu, stopnia oraz innych okoliczności łagodzących zarzucanego skarżącemu naruszenia konkurencji.

Wobec powyższego powód wniósł o: 1) uchylenie zaskarżonej decyzji w punktach Ia.19, Ic.21 oraz Id.21, a ewentualnie o 2) zmianę zaskarżonej decyzji w części dotyczącej skarżącego poprzez uznanie, iż umowa z dnia 2 stycznia 2006 r. zawarta pomiędzy (...) S.A. w L. i (...) S.A. nie narusza art. 6 ust. 1 pkt 1 OchrKonkurU i nie stanowi praktyki ograniczającej konkurencję i uchylenie kary nałożonej na skarżącego w całości, 3) lub zmianę zaskarżonej decyzji w części dotyczącej skarżącego poprzez uchylenie kary nałożonej na skarżącego w całości, 4) a także zasądzenie od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Nadto powód wniósł o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji w części dotyczącej skarżącego do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia sprawy oraz o: 5) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: - dowodu z zeznań świadków: a) W. P. - Głównego Informatyka w (...) S.A.; b) J. K. (1) - Kierownika d/s Logistyki i Zaopatrzenia w (...) S.A. oraz Koordynatora d/s Sprzedaży z Magazynu Centralnego; c) S. D. handlowego (...) S.A. na następujące okoliczności: - że odbiorcą towarów nabywanych przez (...) S.A. od (...) S.A. w L. byli wyłącznie jej akcjonariusze lub spółki przez nich kontrolowane; - jaki jest cel i założenia działalności (...) S.A. oraz zasady jej działalności; - że działalność (...) S.A. nie jest nastawiona na maksymalizację zysku; - jaki był zysk (...) S.A. w poszczególnych latach;

190

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 - jaka jest wielkość sprzedaży towarów nabywanych od (...) S.A. w porównaniu do całości obrotów (...) S.A.; - jaki był zysk (...) S.A. ze sprzedaży towarów nabywanych od (...) S.A.; - dowodu z przesłuchania stron - w tym za skarżącego: Dyrektora Zarządu B. P. na następujące okoliczności: - że odbiorcą towarów nabywanych przez (...) S.A. od (...) S.A. w L. byli wyłącznie jej akcjonariusze lub spółki przez nich kontrolowane; - jaki jest cel i założenia działalności (...) S.A. oraz zasady jej działalności; - że (...) pełni rolę agenta; - że działalność (...) S.A. nie jest nastawiona na maksymalizację zysku; - jaki był zysk (...) S.A. w poszczególnych latach; - jaka jest wielkość sprzedaży towarów nabywanych od (...) S.A. w porównaniu do całości obrotów (...) S.A.; - jaki był zysk (...) S.A. ze sprzedaży towarów nabywanych od (...) S.A.; - okoliczności zawarcia umowy z (...) S.A. i jej wykonywania; - dowodu z następujących dokumentów: a) lista akcjonariuszy (...) S.A. dokonujących zakupów; b) wzór umowy partnerskiej z załącznikami; c) raport roczny (...) S.A. za rok 2001 r.; d) raport roczny (...) S.A. za rok 2002 r.; e) raport roczny (...) S.A. za rok 2003 r.; f) raport roczny (...) S.A. za rok 2004 r.; g) raport roczny (...) S.A. za rok 2005 r.; h) raport roczny (...) S.A. za rok 2006 r.; i) raport roczny (...) S.A. za rok 2007 r.; j) raport roczny (...) S.A. za rok 2008 r. na następujące okoliczności: - że odbiorcą towarów nabywanych przez (...) S.A. od (...), (...) S.A. w L. byli wyłącznie jejakcjonariusze i spółki przez nich kontrolowane; - jaki jest cel i założenia działalności (...) S.A. oraz zasady jejdziałalności; - że działalność (...) S.A. nie jest nastawiona na maksymalizacjęzysku; - jaki był zysk (...) S.A. w latach 2001-2008; k) zestawienie sprzedaży przez (...) towarów zakupionych od (...) w 2006 r. na okoliczność wysokości zysku, jaki uzyskał skarżący w wykonaniu Umowy; l) kopia e-maila z dnia 6 kwietnia 2006 r. przesłanego przez J. K. (2) (członka zarządu w (...) S.A.) do S. Z. (2) z (...), na okoliczność, iż Umowa opatrzona datą 2.01.2006 r. została zawarta dopiero w kwietniu 2006 r.

Sąd Okręgowy w W.-Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny: (...) S.A. w L. zawarła z szeregiem przedsiębiorców tj.: 1. (...) Sp. z o.o. we W., 2. D. M. PHU (...) w (...)

3. (...) Sp. z o.o. w W., 4. (...) Sp. z o.o. w O., 5. (...) Przedsiębiorstwo Zaopatrzeniowe M. M., A. M., M. M., M. M. Sp.j. w S., 6. Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „(...)” A. i M. R. Sp. j. w L.,

191

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 7. (...) i Spółka Sp. j. w C., 8. Firmą Handlową (...) K. C. i T. C. Sp. j. w S., 9. „ Firma Handlowo-Usługowa (...), M. O. i B. (...) Sp. j.” w E., 10. W. M. (1) oraz (...) Sp. c. „Z. M.” w Z. 11. M. K. PHU. (...) w G., 12. M. M. (3) PPHU (...) w Ł., 13. M. W. Firma Handlowo-Produkcyjna (...) Skład (...)-Metalowy w B., 14. L. Ć. PUH (...) w S., 15. D. W. Firma Handlowo-Usługowa (...) w J., 16. Przedsiębiorstwem Handlowym (...) B. D. (1), B. D. (2), (...) Sp. j. w T., 17. (...) Sp. z o.o. w L., 18. S. O. Firma (...) w N., 19. (...) S.A. w B., 20. T. Ć. PPHU (...) w D., 21. (...) Sp. z o.o. w P., 22. PHU (...) Sp. z o.o. w K., 23. (...) Sp. z o.o. w B., 24. Przedsiębiorstwem (...) T. i T. Sp. j. w R., 25. A. M. (2) PHU (...) w S., 26. G. S. Hurtownia (...) w B., 27. P. G. PHU (...) w B., 28. Hurtownią (...) Sp. z o.o. w D., 29. (...) PPHU Sp. z o.o. w T., 30. S. Z. (1) PPH (...) w N., 31. A. S. PHU (...) w G., 32. Przedsiębiorstwem (...) Sp. z o.o. w J., 33. „(...)” Sp. z o.o. w B., 34. (...) J.D. K. Sp. j. w P., 35. R. M. PPUH (...) w P., 36. (...) Sp. j. w R., 37. P. K. PHU (...) P. K. w M., 38. E. Ż. PPHU (...) Hurtownia (...) w K., 39. (...) K. T. i Wspólnicy Sp. j. w C., 40. (...) Sp. z o.o. w Z., 41. Przedsiębiorstwem Handlowym (...) Sp. z o.o. w G., 42. H. D. (...) PHUP w K., 43. Zakładem Usługowo-Handlowym (...) Sp. j. w S., 44. (...) Sp. z o.o. w Z., 45. A. M. (3) (...) w P., 46. R. B. (...) w K., 47. (...) - Firma Handlowa, B. G., K. G., Sp. j. w Ł., 48. (...) Sp. z o.o. w R., 49. I. S. (...) I. W. w K.,

192

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 50. (...) Sp. j. w K., 51. Przedsiębiorstwem Handlu (...) S.A. w P., 52. (...) Sp. z o.o. w U., 53. (...) S.A. w W., 54. T. M. Hurt i Detal „(...)” w D. umowy handlowe obowiązujące w 2005 (umowy handlowe z dnia 10 stycznia 2005 r./i 2006 r. (umowy handlowe z dnia 2 stycznia 2006 r.), zawierające tożsame postanowienia, dotyczące sprzedaży wyrobów produkowanych i sprzedawanych przez (...) S.A. w L., cen sprzedaży tych towarów przez odbiorców. Inicjatorem przedmiotowego porozumienia była (...) S.A. w L., która przygotowała zakwestionowany wzorzec umowny na 2005 r. wraz z aneksami (k. 634-646 akt adm.) oraz na 2006 r. wraz z aneksami (k. 620-633 akt adm.). (...) S.A. opracowała także „Deklarację przestrzegania zasad sprzedaży” (k.

10382 akt adm.) jako towarzyszącą umowie handlowej z 3 stycznia 2005 r., która została niezwłocznie wycofana z obrotu i zastąpiona umową właściwą z dnia 10 stycznia 2005 r., o której mowa powyżej.

Zgodnie z § 5 pkt 5.2.6 tych umów handlowych odbiorca zobowiązany był m.in. do dołożenia w miarę możliwości, z uwzględnieniem postanowień punktu 5.2.13 tej umowy oraz w zakresie dozwolonym obowiązującymi przepisami prawa starań, aby sprzedaż wyrobów (...) S.A. na każdym ze szczebli dystrybucji odbywała się z uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji. „Przejawiać się to powinno w zakazie stosowania cen nieuczciwych, za które uważane będą ceny, które w sposób znaczny odbiegają od cen cennikowych lub sugerowanych” za wyjątkiem promocji, „a także w zapobieganiu nieuzasadnionemu różnicowaniu cen wyrobów na każdym ze szczebli dystrybucji, (…) nie sprzedawania tych wyrobów po cenach dumpingowych lub rażąco niskich, zawierających nieuzasadnione lub/i zróżnicowane opusty, rabaty bądź inne instrumenty finansowe wpływające na cenę wyrobu, której stosowanie może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji i wpływać na zachwianie równowagi rynkowej oraz zdrową konkurencję”. Powyższe zalecenia (...) S.A. „podyktowane są w szczególności stosownymi przepisami prawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i troską o dobre imię i pozycję rynkową (...) S.A., które mogą doznać uszczerbku również poprzez dalsze działania odbiorcy”. Dalej ten punkt umowy zawiera uregulowanie, iż „odbiorca zobowiązuje się do uwzględnienia w swoich działaniach zaleceń wymienionych w zdaniach poprzednich oraz uprzedniego uzgadniania z Dostawcą stosowanych warunków przy wprowadzeniu wyrobów Dostawcy na niższe szczeble dystrybucji w zakresie ich zgodności z zasadami uczciwej konkurencji oraz polityki handlowej Dostawcy, jak również dołożenia staranności, aby sprzedaż detaliczna wyrobów Dostawcy odbywała się w sugerowanych cenach nie niższych niż cena cennikowa wyrobu zgodnie z cennikiem o którym mowa w § 9 umowy” tj. z cennikiem aktualnym w momencie podpisania umowy. Ponadto (...) S.A. zobowiązała się w umowie do pisemnego powiadamiania odbiorców o każdorazowej zmianie cen na 30 dni przed rozpoczęciem obowiązywania nowych cen oraz przesłania pisemnego powiadomienia o szczegółach tej zmiany na 14 dni przed dniem rozpoczęcia ich obowiązywania (§ 9 pkt 9.4 umowy).

Umowa ta regulowała ponadto w § 5 pkt 5.2.8 i pkt 5.2.10, iż (...) S.A. zastrzegła sobie prawo wglądu do dokumentów związanych ze sprzedażą przez odbiorcę jej wyrobów oraz iż na żądanie (...) S.A. odbiorcy przekażą jej sprawozdania finansowe oraz sprawozdania statystyczne za wskazane przez nią okresy.

Zgodnie z treścią § 5 pkt 5.2.13 umowy odbiorcy byli również zobowiązani do „przestrzegania zasad polityki handlowej Dostawcy, a w szczególności zasad uczciwej konkurencji przejawiających się również w zakazie stosowania cen nieuczciwych, za które były uważane ceny, które w sposób znaczący odbiegają od cen cennikowych lub sugerowanych”, za wyjątkiem okresów promocji.

Z kolei § 10 pkt 1 umowy przewidywał wysokość opustów podstawowych przyznanych przez (...) S.A. odbiorcom, w zależności od ich aktywności na rzecz (...) S.A., szerokości sprzedawanego asortymentu, przestrzegania terminów płatności oraz przestrzegania pozostałych warunków handlowych ustalonych w tej umowie, w wysokości wskazanej w § 10 pkt 2 umowy. Jednakże stosownie do § 10 pkt 5 tej umowy w przypadku nie stosowania się odbiorców do polityki handlowej (...) S.A. przedsiębiorca ten miał prawo do jednostronnej zmiany wcześniej ustalonych warunków handlowych. § 13 pkt 13.3 umowy przewidywał, iż rażące naruszenie jej postanowień przez odbiorców, a w szczególności w razie powtarzającego się niestosowania się odbiorców do zasad uczciwej konkurencji lub polityki handlowej (...)

S.A. upoważniało tego przedsiębiorcę do jej rozwiązania ze skutkiem natychmiastowym.

Do przedmiotowej umowy z 2006 r. (...) S.A. oraz odbiorcy zawarli w dniu 02 stycznia 2006 r. aneksy o numerach (...) o analogicznej treści, różniące się wszelako wielkością opustów w zależności od wielkości sprzedaży wyrobów (...) S.A. Aneks Nr (...) dotyczył uszczegółowienia zapisów zawartych w § 10 umowy tj. wielkości przyznanego odbiorcy opustu w zależności od wielkości sprzedaży towarów (...) S.A. w poszczególnych miesiącach roku. Jednakże

193

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 aneks ten w § 2 pkt 9 przewidywał, iż wszelkie upusty mogą zostać wstrzymane przez (...) S.A. w przypadku naruszenia zasad uczciwej konkurencji lub/i zasad polityki handlowej tego przedsiębiorcy opisanych w punktach 5.2.1-5.2.17 umowy handlowej. Przy czym „w przypadku wątpliwości co do zasad przestrzegania umowy handlowej odbiorca winien poddać się kontroli odpowiednich dokumentów w tym zakresie przez Dostawcę” (§ 10 pkt 9 aneksu).

Z kolei aneks Nr (...) przewidywał przyznanie odbiorcom dalszych dodatkowych opustów kwartalnych od obrotów netto do określonej w tych aneksach wysokości za należyte realizowanie przez odbiorców polityki handlowej (...) S.A. Podstawowymi kryteriami oceny odbiorców w zakresie realizowania polityki handlowej (...)

S.A. było rzetelne realizowanie przede wszystkim umowy handlowej za rok 2006, a zwłaszcza postępowanie zgodnie z postanowieniami punktów 5.2.1-5.2.17 tej umowy (§ 2 pkt 1 aneksu).

W 2006 r. odbiorców oprócz umów obowiązywały też dwa wykazy cen stworzone przez (...) S.A. Pierwszy cennik obowiązywał ich od 30 maja 2005 r. do 22 lutego 2006 r. (k. 685 akt adm.), drugi cennik obowiązywał od 23 lutego 2006 r. (k. 686 akt adm.).

Cenniki (...) S.A. zawierające ceny, do których odnosiły się zapisy przedmiotowych umów handlowych były zamieszczane na stronie internetowej producenta (okoliczność bezsporna k. 1203, 2064, 2081, 2130, 2131 akt adm.).

Wszystkie umowy handlowe były stosowane przez (...) S.A oraz wymienionych wyżej przedsiębiorców do dnia 31.12.2006 r., za wyjątkiem przedsiębiorcy (...) S.A. B. D. (1), Ł. D. Sp. j. w T., który zaniechał jej stosowania z dniem 6.05.2006 r.

Analogiczna umowa Nr (...) datowana na dzień 2 stycznia 2006 r. między (...) S.A. w L., a (...) S.A. w B. (obecnie z siedzibą w W.), (k. 571-579 akt adm.) obowiązująca do 31 grudnia danego roku została dopasowana do specyfiki tego odbiorcy jako grupy zakupowo-sprzedażowej. (...) działa na rzecz podmiotów prowadzących sprzedaż hurtową i detaliczną, w szczególności materiałów budowlanych. Funkcjonuje dla celów wzmocnienia siły przetargowej przy negocjowaniu najkorzystniejszych warunków działalności handlowej dla swoich akcjonariuszy, którymi są m.in. małe i średnie przedsiębiorstwa krajowe w branży budowlanej.

Zgodnie z § 4 pkt 4.1.11 wymienionej umowy Dostawca sprzedaje swoje wyroby określone niniejszą umową a Odbiorca je nabywa w celu wprowadzenia ich do obrotu wyłącznie na rzecz ostatecznych odbiorców (użytkowników końcowych), w ramach sprzedaży w hurtowniach i sklepach należących do Odbiorcy lub jego Udziałowców. Odbiorca powstrzyma się w szczególności od wprowadzania wyrobów objętych niniejszą umową do innych kanałów dystrybucyjnych np. poprzez odsprzedawanie tych wyrobów do innych sklepów lub hurtowni.

Zawarty przez (...) S.A. w (...) S.A. w B. (obecnie z siedzibą w W.) aneks Nr (...) z dnia 01 kwietnia 2006 r. dotyczył, jak wynika z jego treści, umowy Nr (...) z dnia 01 kwietnia 2006 r. (k. 578 akt adm.), chociaż data zawarcia umowy wskazana w umowie jest inna.

Akcjonariusze (...) związani są z nią umowami partnerskimi (wzór k. 93-112 akt sąd.), zgodnie z którymi zadaniem (...)jest negocjowanie specjalnych cen i specjalnych warunków zakupu i sprzedaży towarów, a następnie sprzedaż materiałów budowlanych na rzecz Partnerów (pkt 3.1.2, 3.1.3).

W myśl pkt 4.1 tych umów partnerskich Spółka zleca, a Partner przyjmuje czynności w zakresie dystrybucji i akwizycji sprzedaży towarów handlowych objętych ofertą Spółki. Produkty sprzedawane Partnerowi mogą być objęte zastrzeżeniem własności i mogą pozostawać własnością Spółki do chwili uiszczenia przez Partnera ceny sprzedaży. Zastrzeżeniem własności nie będą objęte wyroby podlegające dalszej odsprzedaży przez Partnera.

Gospodarczo i prawnie Partner pozostaje samodzielnym przedsiębiorcą. Kupuje i sprzedaje we własnym imieniu i na własny rachunek.

Punkt 4.3 wskazuje, iż Partner zobowiązuje się do utrzymania zapasów towarów, zakupionych za pośrednictwem Spółki.

Punkt 4.7 stanowi, iż w trakcie centralnych promocji Spółki Partnerzy w nich uczestniczący zobowiązują się do stosowania cen nie wyższych niż wskazane w materiałach promocyjnych.

Według pkt 4.17.1 Partner uczestniczy wykonawczo i finansowo (w ramach opłaty licencyjnej) w kampaniach reklamowych i promocyjnych organizowanych przez Spółkę. Dodatkowo Partner pokrywa koszty druku i dystrybucji ulotek promocyjnych zamawianych wg własnego zapotrzebowania, po uzgodnieniu ze Spółką. (...) S.A. w roku 2006 nie prowadziła sprzedaży towarów (...) S.A. w ramach marketów (...) stanowiących własność (...)

Od 2007 r. (...) S.A. zmieniła wzór umowy handlowej zawieranej z odbiorcami w zakresie brzmienia § 5

194

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 umowy, zobowiązując odbiorców do dołożenia staranności aby sprzedaż detaliczna jej wyrobów odbywała się w sugerowanych cenach, które w sposób znaczny i nieuzasadniony nie będą odbiegać od ceny cennikowej wyrobu zgodnie z cennikiem, o którym mowa w § 9 tej umowy, tj. cennikiem z dnia wskazanego w tym postanowieniu umowy. Umowy handlowe obowiązujące w 2007 r. zawierane były w oparciu o wzór z dokonaną zmianą § 5 (k.

327- 483 akt adm. ).

Postanowieniem z dnia 14 grudnia 2007 r. wszczęto postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem zawarcia przez (...) S.A. w L. oraz szereg przedsiębiorców niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję (k. 1-2 akt adm.).

W toku postępowania jeden z przedsiębiorców T. Ć. prowadzący działalność gospodarczą jako PPHU (...) w D. przedstawił dokumentację mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, w tym własną korespondencję z (...) S.A. dotyczącą ustalania cen na produkty (...) S.A. (k. 10809-10831 akt adm.).

Dnia 28 grudnia 2009 r. Prezes UOKIK wydał zaskarżoną Decyzję, w której przesądził na podstawie zgromadzonych w postępowaniu umów handlowych, że (...) S.A. w L. zawarła z wymienionymi przedsiębiorcami, w tym (...) S.A. w B. (obecnie z siedzibą w W.), niedozwolone porozumienie ograniczające konkurencję.

Powyższy stan faktyczny Sąd ustalił na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności powołanych odpisów dokumentów, których autentyczności ani treści strony nie kwestionowały, zaś Sąd także nie miał wątpliwości co do ich wartości dowodowej, stąd były one przydatne dla ustalenia stanu faktycznego, a uzupełniająco także w oparciu o zeznania świadków: W. P., J. K. (1), S. Z. (2) oraz zeznania (...)

S.A. przesłuchiwanego w charakterze strony powodowej.

Sąd Okręgowy w W.-Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje: W ocenie Sądu Okręgowego odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że z dniem 1 maja 2004 r. stosując prawo wewnętrzne sądy krajowe zobowiązane są tak dalece, jak jest to możliwe, dokonywać jego wykładni w świetle brzmienia i celu aktów prawnych wymienionych w akapicie 1, 2, 3 art. 249 TWE, by osiągnąć przewidziany w nich rezultat.

Art. 81 ust. 1 TWE (obecnie art. 101 ust. 1 TWE ) jest zharmonizowany z art. 6 OchrKonkurU. Polskie prawo nie reguluje kwestii wyłączeń grupowych spod zakazu art. 6 OchrKonkurU w dziedzinie umów agencyjnych, zajmują się zaś nimi Wytyczne Komisji w sprawie ograniczeń wertykalnych.

W ocenie Sądu, brak odniesienia się przez ustawodawcę p. co do wyłączeń umów agencji spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję nie może stanowić przesłanki istnienia bardziej restrykcyjnego krajowego unormowania antymonopolowego w tym zakresie, niż przyjęte w prawie wspólnotowym. Zatem Wytyczne Komisji Europejskiej powinny być brane pod uwagę w rozważaniach prowadzonych w przedmiotowej sprawie, tym bardziej wobec podniesionego w odwołaniu przez powoda zarzutu naruszenia przepisów prawa wspólnotowego w tym zakresie.

Wprawdzie art. 249 TWE wymienia w akapicie piątym,,zalecenia’’ i opinie’’, do której to grupy aktów w ocenie Sądu zaliczają się także wytyczne jako akty nie mające,,mocy wiążącej’’, nie mniej mogą one wywierać skutki prawne. Należy wskazać, iż zgodnie z orzeczeniem TSWE z dnia 13 grudnia 1989 r. w sprawie 322/88 Salvadore Grimaldi przeciwko Fonds des maladies professionnelles Zb.Orz. 1989 s. 4407" (…) sądy krajowe są zobowiązane do wzięcia pod uwagę zaleceń w celu rozstrzygnięcia sporów im przedstawionych, w szczególności, gdy rzucają one światło na interpretację środków krajowych przyjętych w celu implementowania ich lub gdy mają na celu uzupełnienie wiążących postanowień Wspólnoty’’.

Powód podniósł m.in., iż Prezes UOKiK naruszył przepisy prawa wspólnotowego Obwieszenie Komisji Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych w związku z art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (obecnie art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej) poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy wyłączają one spod zakazu umowy agencyjne, a (...) S.A. działała właśnie jako agent. Należało zatem przeprowadzić rozważania także pod kątem wyłączenia zawartej przez (...)ze (...) S.A. umowy spod zakazu art. 6 OchrKonkurU z uwzględnieniem warunków określonych w wymienionych powyżej Wytycznych.

Z powołanych Wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych (200/C 291/01 Dz.Urz. UE C z dnia 13 października 2000 r.) wynika, iż ocena umów agencyjnych winna by dokonana poprzez przeprowadzenie weryfikacji rodzajów ryzyka lub kosztów wymienionych w pkt 14, 15 i 16 Wytycznych, kwestię ryzyka należy w każdym wypadku oceniać indywidualnie i w odniesieniu do rzeczywistego kontekstu ekonomicznego danej sytuacji, a nie pod względem formalno-prawnym. Należało więc, stosując przytoczone Wytyczne, dokonać oceny przejmowania ryzyka finansowego na podstawie całokształtu stosunków łączących (...) z akcjonariuszami i uwzględnić efekt ekonomiczny porozumienia oraz innych porozumień z nim powiązanych. Zgodnie z

195

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Wytycznymi z punktu widzenia stosowania art. 101 ust. 1 TFUE istotne jest ryzyko finansowe lub handlowe ponoszone przez agenta w związku z działaniami, do których został wyznaczony jako agent przez dającego zlecenie. Jeżeli agent nie ponosi żadnego ryzyka lub ponosi jedynie nieznaczne ryzyko w związku z umowami zawartymi lub negocjowanymi na rzecz dającego zlecenie i w związku ze specyficznymi inwestycjami rynkowymi w danej dziedzinie działalności oraz w związku z innymi działaniami, których podjęcia na tym samym rynku produktowym wymaga dający zlecenie Wytyczne uznają taką umowę za umowę agencyjna na potrzeby stosowania art. 101 TFUE. W aspekcie formalno-prawnym jest dyskusyjne, czy (...) działa jako agent, chociażby ze względu na fakt, iż jak powód sam przyznał przejściowo staje się on właścicielem towaru, przejmuje koszty związane z prezentacją produktów i reklamą oraz kojarzeniem klientów (pismo z dnia 9.07.2007 r. k. 1416 akt adm.), co wskazuje na wystąpienie niektórych z wymienionych w Wytycznych ryzyk. Podchodząc jednak do tej kwestii od strony rzeczywistego kontekstu ekonomicznego zobrazowanego przez stan faktyczny sprawy, który zdaniem Sądu ma decydujące znaczenie, opisane w Decyzji zachowania (...) działającego w charakterze zbliżonym do agenta, nie sposób uznać za uczestnictwo w zakazanym przepisami OchrKonkurU porozumieniu.

Zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na m.in. na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. Tym samym ustawodawca przewidział, iż dla uznania porozumienia za ograniczające konkurencję wystarczające jest wykazanie, iż celem lub skutkiem porozumienia jest naruszenie reguł konkurencji. Porozumieniem, jak przytoczył Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w zaskarżonej Decyzji, są skoordynowane zachowania podejmowane w jakikolwiek sposób, które charakteryzuje dobrowolne ograniczenie pełni swobody decyzyjnej w zakresie kształtowania przez uczestników rynku własnej i powiązanej z rynkiem strategii rynkowej. Prezes UOKiK wskazał, iż zawarte przez (...) S.A. w L. oraz szereg przedsiębiorców wymienionych w Decyzji porozumienie polegało na bezpośrednim ustalaniu w umowach handlowych między (...) S.A. w L. oraz przedsiębiorcami minimalnych cen odsprzedaży przez przedsiębiorców-odbiorców wyrobów produkowanych i sprzedawanych im przez (...) S.A. w L. Celem i zamiarem przedmiotowego porozumienia było zatem ustalenie ceny na szczeblu obrotu detalicznego. Organizator porozumienia - (...) S.A. w L. warunkami umowy handlowej wpływał na zachowania przedsiębiorców, tym samym ograniczając ich swobodę gospodarczą poprzez narzucenie im konieczności sprzedaży towarów po takiej cenie, aby osiągnąć cenę detaliczną nie niższą niż cena cennikowa.

W ocenie Sądu nie doszło do zawarcia porozumienia w powyższym znaczeniu pomiędzy (...) S.A., a (...) S.A. Poza sporem pozostawał fakt zawarcia przez (...) ze (...) S.A. umowy handlowej Nr (...), zgodnie z którą jak określono w pkt 4.1.11 (...) S.A. jako dostawca zobowiązała się sprzedawać swoje wyroby (...) jako odbiorcy, który miał je nabywać w celu wprowadzenia ich do obrotu wyłącznie na rzecz ostatecznych odbiorców (użytkowników końcowych) w ramach sprzedaży w hurtowniach i sklepach należących do (...) lub jej udziałowców. Dalej umowa stanowiła, iż (...) powstrzyma się w szczególności od wprowadzania wyrobów objętych niniejszą umową do innych kanałów dystrybucyjnych np. poprzez odsprzedawanie tych wyrobów do innych sklepów lub hurtowni. Z kolei pkt 5.2.6 umowy wskazuje, iż odbiorca zobowiązuje się do uwzględnienia w swoich działaniach uzgadniania z dostawcą stosowanych warunków przy wprowadzaniu wyrobów dostawcy na niższe szczeble dystrybucji w zakresie ich zgodności z zasadami uczciwej konkurencji oraz polityki handlowej dostawcy, jak również dołożenia staranności, aby sprzedaż detaliczna wyrobów (...) S.A. odbywała się w sugerowanych cenach nie niższych niż cena cennikowa wyrobu zgodnie z aktualnym cennikiem. Jednakże (...), jak twierdzi, a te twierdzenia nie zostały skutecznie przez Prezesa UOKiK zakwestionowane nie prowadziła i nie prowadzi sprzedaży detalicznej wyrobów (...), zatem nie sposób przyjąć, iż została ograniczona swoboda decyzyjna powoda w zakresie kształtowania własnej strategii rynkowej, skoro powoda nie dotyczy zakwestionowane przez Prezesa UOKiK postanowienie przedmiotowej umowy handlowej narzucające (...) stosowanie detalicznych cen minimalnych. Co więcej, brak jest dowodu, że powód podjął jakiekolwiek działania mające na celu, albo których skutkiem byłoby przełożenie zapisów umowy handlowej łączącej go z (...) S.A. na stosunki handlowe ze swoimi odbiorcami na niższym poziomie obrotu.

Chodzi tu o powoływane wyżej zapisy, na podstawie których (...) S.A. zobowiązywała powoda do odsprzedaży swoich wyrobów po cenach detalicznych nie niższych niż cena cennikowa. Kluczowy byłby tu dowód w postaci przedstawienia przez Prezesa UOKiK umów powoda zawartych z jego akcjonariuszami, w których znalazłyby się zapisy o zobowiązaniu akcjonariuszy do sprzedaży detalicznej po cenach detalicznych nie niższych niż ceny cennikowe wskazane przez (...) S.A. Z przedstawionej przez powoda umowy o partnerskiej współpracy handlowej, w szczególności z powołanych przez pozwanego postanowień tejże umowy tj. pkt 4.7, w ocenie Sądu, to nie wynika. Natomiast zobowiązanie akcjonariuszy (...) do stosowania cen nie wyższych niż wskazane w materiałach promocyjnych, czyli cen

196

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 maksymalnych nie jest zabronione i groźne dla rynku szczególnie w sytuacji, gdy trzeba je stosować do ostatecznego nabywcy. Należy w tym miejscu wskazać, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego na etapie postępowania sądowego ciężar dowodu w zakresie naruszenia przepisów prawa spoczywa na Prezesie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (wyrok SN z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09 opublik. w OSNP z 2011 r. Nr 9-10 poz. 144; wyrok SN z dnia 17 marca 2010 r., III SK 40/09 opublik. ). W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r. (III SK 52/10 ) Sąd Najwyższy podkreślił, że zasady sądowego postępowania dowodowego zostały ukształtowane tak, aby zapewnić stronom postępowania możliwość wyrażania stanowiska odnośnie do podstaw rekonstrukcji faktycznej podstawy rozstrzygnięcia sprawy. Przedsiębiorca wnoszący odwołanie powinien wskazać dowody, nowe lub znajdujące się w aktach postępowania, przemawiające za uwzględnieniem odwołania. Prezes Urzędu powinien zaś wskazać Sądowi orzekającemu w sprawie z odwołania dowody, z których wywiódł naruszenie zakazu porozumień określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1 OchrKonkurU. Dla oceny, czy zawarte przez spółki porozumienie cenowe miało charakter antykonkurencyjny należało je rozpatrywać nie tylko poprzez odniesienie się do literalnego brzmienia umowy łączącej przedsiębiorów, ale przede wszystkim w świetle uwarunkowań ekonomicznych po dokonaniu analizy rynku. Antykonkurencyjny skutek porozumień cenowych polega na podniesieniu cen, zmniejszeniu wielkości sprzedaży lub produkcji, utrudnieniu wejścia na rynek innym przedsiębiorcom. Pozwany powinien wykazać, że celem porozumienia zawartego pomiędzy (...) S.A., a (...) S.A. było naruszenie konkurencji. Pozwany zaś nie wykazał tej okoliczności, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, iż sam zapis porozumienia wprowadzający zasady uzgadniania cen odsprzedaży produktów (...) S.A. bezsprzecznie świadczy o naruszeniu zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję. W ocenie Sądu stanowisko takie nie zasługuje na akceptację. Nie jest bowiem dopuszczalna taka interpretacja prawa antymonopolowego, która pozwalałaby na przyjęcie, iż jakiekolwiek potencjalne zagrożenie konkurencji wynikające z łączącego strony porozumienia jest naruszeniem prawa, niezależnie od tego, czy zagrożenie to miałoby jakąkolwiek szansę się ziścić. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 lipca 2003 r., (sygn. akt I CKN 496/01, Dz.Urz. UOKiK 2004/1/283) zagrożenie dla zasad swobodnej konkurencji musi być realne, żeby uznać je za naruszenie konkurencji.

W związku z tym, Sąd uznał, że Prezes UOKiK nie udowodnił w sprawie, iż istniała choćby potencjalna groźba wystąpienia zaburzeń konkurencji na poziomach obrotu niższych od relacji handlowych (...) S.A. (...). W konsekwencji należało przyjąć, iż Prezes UOKiK nie udowodnił, by wystąpiła utrata niezależności na szczeblu dystrybucji (...) akcjonariusze ani też (...) S.A. (...). Prezes Urzędu, jak już wyżej wskazano, nie przedstawił dowodów, że (...) zobowiązywała swoich akcjonariuszy do stosowania zakwestionowanych przez Prezesa UOKiK postanowień umowy handlowej zawartej ze (...) S.A. w zakresie stosowania przy sprzedaży jej wyrobów ceny detalicznej nie niższej niż cena cennikowa wyrobu, zgodnie z cennikiem aktualnym w momencie podpisania umowy z (...) S.A. Pozwany nie udowodnił także, iż (...) w okresie, w którym zarzucono jej stosowanie praktyki ograniczającej konkurencję określonej w art. 6 ust. 1. pkt 1 OchrKonkurU prowadziła sprzedaż detaliczną poprzez markety (...) należące do powoda.

Przeczą temu przedstawione przez powoda dowody na okoliczność, iż powód nie sprzedawał w latach 20062007 produktów pochodzących od (...) S.A. do sklepów (...), a sprzedawał je wyłącznie akcjonariuszom - w postaci zestawienia sprzedaży produktów (...) S.A. w roku 2006 i 2007., których wiarygodności pozwany nie zakwestionował. Pozwany podjął próbę podważenia mocy tych dowodów (na rozprawie w dniu 9 stycznia 2014 r.) powołując się na stronę zestawienia widniejącą na k. 1106 akt sąd., na której, jak wskazał, widnieje (...), jednakże w ocenie Sądu nieskutecznie. Przede wszystkim należy zauważyć, iż zestawienie to dotyczy sprzedaży w roku 2007, gdy tymczasem jak stwierdził Prezes Urzędu zarzucana powodowi praktyka została z dniem 1.01.2007 r. zaniechana, a dodatkowo nie wykazał, że właścicielem widniejącej na powołanym dokumencie firmy (...) była (...), a nie jej akcjonariusz, co oczywiście nie miało istotnego dla sprawy znaczenia w sytuacji przyjęcia przez pozwanego, iż porozumienie stosowano do 31.12.2006 r.

Należy także zwrócić uwagę, iż ekonomiczny cel porozumienia cenowego jest taki, by wszystkie strony tego porozumienia odnosiły korzyści finansowe, co w stosunku do powoda, który przy odsprzedaży towarów (...)

S.A. swoim akcjonariuszom stosował prowizje jedynie do 2 %, i uzyskał zysk ze sprzedaży od towarów nabywanych od (...) S.A. - niezbędny do utrzymania stworzonej grupy zakupowo-sprzedażowej- ok. 1 % od obrotu, (co wynika z zeznań świadków) - nie znajduje prostego przełożenia. Celem działalności powoda nie było generowanie zysku, lecz stworzenie jak najkorzystniejszych warunków działalności handlowej dla swoich akcjonariuszy, którymi są przede wszystkim małe i średnie przedsiębiorstwa krajowe w branży budowlanej i wzmocnienie ich siły przetargowej na rynku.

Sąd podziela stanowisko doktryny powołane przez powoda, iż ustalanie w umowie między dostawcą a grupą, cen, po jakich produkt będzie sprzedawany członkom grupy, a nie odbiorcom finalnym nie może być uznane za zakazane ustalanie cen, gdyż grupa wobec swoich członków występuje w roli zbliżonej do agenta handlowego,

197

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 nie operuje na odrębnym poziomie obrotu gospodarczego, a ustalona cena nie jest ceną odsprzedaży produktu na rynku. O ile członkowie grupy zakupowo-sprzedażowej utrzymują niezależność w kształtowaniu cen oferowanych przez siebie własnym kontrahentom rynkowym, uzgodnienia dotyczące cen podejmowane przez grupę z dostawcami nie powinno być zakazane. (Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów komentarz pod red. Prof. T. Skocznego wyd. C. H. Beck Warszawa 2009 str. 390).

Sąd zwrócił również uwagę, iż postanowienia pkt 4.1.11 umowy łączącej powoda ze (...) S.A. zobowiązujące (...) do powstrzymania się od wprowadzania wyrobów (...) do innych sklepów czy hurtowni w konsekwencji miały doprowadzić do skrócenia kanałów dystrybucyjnych, co mogło wywrzeć korzystny skutek dla odbiorców końcowych, gdyż przyjmując w założeniu realizację tego zapisu, cena dla konsumenta obciążona jest tylko marżą handlową powoda i jego akcjonariuszy, a przez to niższa od hipotetycznej ceny zawierającej marże z kolejnych szczebli obrotu.

Zaznaczyć ponadto należy, że art. 6 ust. 1 pkt OchrKonkurU, na podstawie którego Prezes UOKiK wydał zaskarżoną decyzję nie powinien być odczytywany w oderwaniu od ogólnych zasad ustawy. Jak wskazuje zaś art. 1 OchrKonkurU określa ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Zatem nie każde naruszenie prawa przez przedsiębiorcę uzasadnia wdrożenie postępowania o przeciwdziałanie praktykom monopolistycznym, decyduje o tym naruszenie przez przedsiębiorcę w następstwie stosowania zabronionych praktyk monopolistycznych interesu publicznoprawnego (por. wyrok SN z 27 sierpnia 2003 r., I CKN 527/01, niepublikowany.). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 czerwca 2008 r. III SK 40/07 wyraził pogląd, że naruszenie interesu publicznego pozwala organowi antymonopolowemu dokonywać swoistej selekcji spraw, w których podejmie interwencję.

Rozważając, czy zachodzą podstawy do wszczęcia postępowania, a następnie - po jego przeprowadzeniu wydając odpowiednią decyzję, organ antymonopolowy musi wskazać, na czym polegał interes publiczny w podjęciu interwencji w odniesieniu do konkretnej praktyki, której postępowanie dotyczyło.

W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu Prezes UOKiK nie wykazał, że został naruszony interes publicznoprawny konkurentów i konsumentów, gdyż nie wykazał okoliczności świadczących o tym, że zachowanie (...) spełnia znamiona praktyki ograniczającej konkurencję, a tym samym narusza tenże interes publiczny.

Ponadto podniesiony przez powoda zarzut zawarcia umowy w kwietniu 2006 r., nie zaś jak przyjął pozwany 2.01.2006 r., jest również uzasadniony. Prezes UOKiK nie wyjaśnił bowiem sprzeczności w dacie zawarcia umowy Nr (...) pojawiającej się w treści umowy i treści aneksu do tej umowy, jednakże wobec uchylenia Decyzji w żądanym zakresie jest to zarzut uboczny, nie mający wpływu na ostateczną treść rozstrzygnięcia.

Z powyższych względów Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylił zaskarżoną Decyzję w pkt Ia ppkt 19, Ic ppkt 21 oraz Id ppkt 21 dotyczących powoda na podstawie art. 479 31a § 3 KPC, uznając, iż materiał dowodowy sprawy nie uzasadnia przyjęcia, że w stosunku do powoda jako uczestnika zarzucanego mu porozumienia zawartego z (...) S.A. wypełniły się przesłanki z art. 6 ust. 1 pkt 1 OchrKonkurU. Sąd stwierdził, iż nie zasługuje na uwzględnienie wniosek powoda odnośnie zmiany zaskarżonej Decyzji poprzez uznanie, że umowa z dnia 2 stycznia 2006 r. zawarta pomiędzy (...) S.A. i (...) nie narusza art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W świetle treści tejże ustawy brak jest podstaw do wydania rozstrzygnięcia w kształcie wnioskowanym przez powoda, ponieważ brak jest przepisu, który dopuszcza możliwość nie stwierdzenia stosowania praktyki, co było możliwe pod rządami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w oparciu o jej art. 11, wobec czego zaskarżona Decyzja podlegała uchyleniu.

O kosztach procesu orzeczono stosowanie do wyniku sporu na podstawie art. 98 i 99 KPC.

198

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

ZAKAZ NADUŻYWANIA POZYCJI DOMINUJĄCEJ

1. Wyrok Sądu Okręgowego - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 6.03.

2014 r., sygn. XVII AmA 4/12 2. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - V Wydział Cywilny z dnia 9.10.2013 r., sygn. V ACa 364/13

Wyrok Sądu Okręgowego - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 6 marca 2014 r.

XVII AmA 4/12

Uzasadnienie W dniu 26 września 2011 r. Prezes UOKiK Delegatura w P. wydał decyzję nr (...) mocą której uznał za praktykę ograniczającą konkurencję nadużywanie przez powoda (...) Spółdzielnię Mieszkaniową (...) w P. z siedzibą w P. pozycji dominującej na rynku udostępniania zasobów mieszkaniowych Spółdzielni poprzez nieuzasadnione niewydawanie zgody na zainstalowanie w jej zasobach urządzeń telekomunikacyjnych oraz przeprowadzenie linii kablowych celem świadczenia usług telekomunikacyjnych. W związku z powyższym organ antymonopolowy nałożył na powoda karę pieniężną w wysokości 146 466 zł.

W uzasadnieniu decyzji podniesiono m.in. że w ramach Spółdzielni działa jej wyodrębniony zakład, który świadczy na rzecz konsumentów usługi w zakresie dostarczania programów TV i radiowych, usług internetowych oraz telekomunikacyjnych. Na terenie osiedli mieszkaniowych powód posiada znaczący udział w rynku świadczenia usług TV kablowej (90 %) oraz kilkunastoprocentowy udział w rynku świadczenia usług dostępu do Internetu oraz telefonii stacjonarnej. W ocenie Prezesa UOKiK kwestionowana praktyka stosowana przez Spółdzielnię polega na nieuzasadnionej odmowie zgody operatorom na udostępnienie nieruchomości celem zainstalowania urządzeń telekomunikacyjnych w administrowanych zasobach mieszkaniowych, co w konsekwencji uniemożliwia im świadczenie usług w oparciu o własne sieci. W niniejszej sprawie charakter obu powiązanych rynków właściwych uzasadnia traktowanie jednego z nich jako rynku „wyższego szczebla" a drugiego - jako rynku „niższego szczebla". Rynkiem wyższego szczebla jest rynek udostępnienia zasobów lokalowych, na którym Spółdzielnia posiada pozycję dominującą i na którym działają przedsiębiorcy ubiegający się o uzyskanie dostępu do zasobów lokalowych. W stosunku do tego rynku rynek świadczenia usług telekomunikacyjnych w zasobach Spółdzielni jest rynkiem niższego szczebla - dla świadczenia usług na tym rynku konieczny jest dostęp do zasobów mieszkaniowych Spółdzielni. Zdaniem organu administracji w niniejszej sprawie działania Spółdzielni uniemożliwiają przedsiębiorcom telekomunikacyjnym wejście na rynek świadczenia usług telekomunikacyjnych w zasobach mieszkaniowych Spółdzielni, a więc przeciwdziałają ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Działania Spółdzielni polegają w szczególności na stawianiu przedsiębiorcom nieprecyzyjnych wymogów związanych z dokumentacją techniczną i unikaniu ich dookreślenia (mimo próśb), co powoduje, że niemożliwe jest zakończenie negocjacji.

Ponadto Spółdzielnia stawiała przedsiębiorcom dodatkowo przeszkody związane z uzgodnieniem treści proponowanej umowy, które nie mają uzasadnionych podstaw. Spółdzielnia nie wskazywała jakie postanowienia umowy kwestionuje, a nawet jeśli to czyniła, to ewentualne uwagi miały charakter wybiórczy i podnoszone były stopniowo, w odpowiedzi na kolejne projekty umów przedstawiane przez przedsiębiorców. W ocenie Prezesa UOKiK zachowania powoda wskazywały, że w istocie nie dążył on do zawarcia umowy z przedsiębiorcami, lecz do przedłużenia negocjacji i maksymalnego opóźnienia wejścia potencjalnych konkurentów na rynek świadczenia usług telekomunikacyjnych. Praktyka ta wywołała negatywne konsekwencje na rynku niższego szczebla, a w konsekwencji wyrządza szkodę konsumentom. Stąd nałożenie na powoda kary było zasadne, (k. 4-

199

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 19).

Od powyższej decyzji odwołanie wniósł powód, który zarzucił m.in.: dokonanie błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę decyzji oraz niedokonanie istotnych ustaleń faktycznych, a także oparcie decyzji na nieustalonych przesłankach dorozumianych mających wpływ na treść decyzji. Powód zarzucił m.in., że organ antymonopolowy błędnie przyjął, iż przedsiębiorcy składali poprawne, możliwe do zaakceptowania propozycje, że nie została przeprowadzona analiza stanowisk negocjacyjnych przedsiębiorców. Powód zarzucił również naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7, 8 i 11 KPA w zw. z art. 83 uokik a w związku z powyższym naruszenie art. 233 § 1 KPC w zw. z art. 84 uokik. Powód zarzucił również naruszenie przepisów prawa materialnego, w szczególności przepisów art. 30 oraz 33 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, art. 106 w zw. z art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 2 Konstytucji RP. Powód wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie o zmianę decyzji poprzez zobowiązane powoda do określonego działania lub zaniechania zgodnie z ustaleniami Sądu dotyczącymi wymogów, jakim powinny odpowiadać dopuszczalne ramy negocjacji treści umowy o udostępnianiu nieruchomości lub infrastruktury. W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in., że UOKiK w istocie nie analizował ani treści propozycji przedsiębiorców ani treści zastrzeżeń i propozycji zmian lub uzupełnień powoda. Organ antymonopolowy poprzestał na pobieżnej i wyraźnie tendencyjnej analizie lingwistycznej selektywnie dobranych fragmentów z pism powoda. Wnikliwa analiza korespondencji prowadzonej przez powoda i przedsiębiorców wskazuje, że wymogi powoda były jasne i możliwe do spełnienia. Powód wskazał również na brak jakichkolwiek ustaleń organu w zakresie kluczowych przesłanek prawnych, stanowiących ramy prawne procesów negocjacji, (k. 20 - 31).

W odpowiedzi na odwołanie pozwany wniósł o jego oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Podniósł również, że do zarzutów powoda dotyczących błędnego ustalenia stanu faktycznego nie sposób się odnieść; uzasadnienie odwołania odnosi się jedynie do fragmentu pisma powoda z dnia 27 września 2010 r. Zdaniem pozwanego powód nie opisuje konkretnych przykładów wybiórczej i tendencyjnej oceny stanu faktycznego dokonanej przez Prezesa UOKiK. Powód nie wskazał, aby jakiekolwiek fragmenty ustaleń poczynionych przez pozwanego były niezgodne z prawdą i nie wskazuje, w jaki sposób należałoby je uzupełnić, aby oddawały pełny obraz negocjacji.

W piśmie procesowym z dnia 12 listopada 2013 r. - stanowiącym jedynie rozwinięcie zarzutów podniesionych w odwołaniu - powód zarzucił pozwanemu brak dokonania ustalenia istotnych okoliczności, w tym takich, które powinny mieć podstawowe znaczenie dla ocen zasadności stanowisk negocjacyjnych powoda. Podniósł też, że przedsiębiorcy mogą świadczyć usługi telekomunikacyjne za pomocą sieci (...) S.A. (k. 85 - 96).

W piśmie procesowym z dnia 3 grudnia 2013 r. pozwany podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wskazał, że istota praktyki powoda polegała nie na formalnej odmowie zawarcia umowy o udostępnienie nieruchomości, lecz na braku woli zawarcia takiej umowy oraz przyjęciu sposobu działania, który umożliwiał powodowi nieograniczone czasowo przeciąganie negocjacji oraz opóźnianie wejścia operatorów telekomunikacyjnych na rynek, na którym powód świadczy już usługi telekomunikacyjne. W odpowiedzi na liczne żądania przedsiębiorców powód nigdy nie ujawnił szczegółowo swoich wymogów, co powodowało, że wnioskodawcy nie mogli dostosować się do nieznanych im warunków, które tylko częściowo i stopniowo były ujawniane w toku negocjacji. Wśród pięciu przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy w wyniku działań powoda nie mogli zakończyć negocjacji znajdowali się także (...) S.A. oraz (...) S.A., którym to przedsiębiorcom trudno odmówić doświadczenia w uzgadnianiu warunków korzystania z nieruchomości celem świadczenia usług telekomunikacyjnych, (k. 141 - 144).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny: Powód (...) Spółdzielnia Mieszkaniowa „(...)" w P. prowadzi działalność gospodarczą polegającą m.in. na zagospodarowaniu, sprzedaży, zarządzaniu i wynajmie nieruchomości oraz działalności radiowej, telewizyjnej i telekomunikacyjnej. dowód: odpis KRS powoda (k. 59 - 64 akt post. wyjaśniającego).

Wyodrębnionym zakładem powodowej Spółdzielni jest (...) Telewizja (...), który świadczy na rzecz konsumentów usługi w zakresie dostarczania programów telewizyjnych, radiowych, zapewnienia dostępu do Internetu oraz usług telekomunikacyjnych. Usługi te świadczone są na obszarze osiedli zarządzanych przez powoda tj. na osiedlach: (...), (...), (...), (...), (...) i przy ul. (...). Na terenie tych osiedli powód posiada ponad 90 % udział w rynku świadczenia usług telewizji kablowej.

Dowód: pismo powoda z dnia 5 września 2011 r. (k. 65 akt post. antymonopolowego) tabelaryczne zestawienie danych (k. 66 akt post. antymonopolowego).

W oparciu o zasoby powoda usługi świadczą przedsiębiorcy: (...) S.A., (...) S.A., (...) S.A. oraz P. Z.

200

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Dowód: pismo powoda z dnia 21 lipca 2010 r. (k. 55 - 56 akt post. wyjaśniającego) pismo powoda z dnia 2 czerwca 2011 r. (k. 401 - 402 akt post. wyjaśniającego).

W dniu 18 września 2009 r. M. P. - prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...) - wystąpił do powoda z wnioskiem o udostępnienie nieruchomości w celu zamontowania urządzeń telekomunikacyjnych oraz zawarcia umowy określającej warunki korzystania z nieruchomości. W piśmie tym wskazał m.in., że od kwietnia 2007 r. prowadzi rozmowy z administracją osiedla (...) w przedmiocie wyrażenia zgodny na montaż i przeprowadzenie linii kablowych na terenie tego osiedla.

Dowód: wniosek M. P. z dnia 18 września 2009 r. (k. 184 - 186 akt post. wyjaśniającego).

W odpowiedzi na powyższy wniosek powód zażądał od M. P. przedstawienia pełnej dokumentacji technicznej potwierdzającej istnienie warunków technicznych planowanej inwestycji, propozycji odpłatności za korzystanie z nieruchomości, propozycji kaucji na wypadek nieprzywrócenia nieruchomości do stanu pierwotnego oraz harmonogramu prac gwarantującego minimalne uciążliwości dla mieszkańców.

Dowód: pismo powoda z dnia 23 października 2009 r. (k. 187 - 188 akt post. wyjaśniającego.

Po przedłożeniu przez przedsiębiorcę notatki służbowej z wizji lokalnej i projektu umowy o korzystanie z nieruchomości, powód wskazał, że projekt zawiera liczne błędy i nieścisłości, jest przygotowany bardzo niestarannie i nieprofesjonalnie. Powód nie przedstawił przy tym własnej propozycji zmiany umowy oraz zażądał pełnej dokumentacji technicznej inwestycji. Zażądał również przedstawienia planu rozliczania energii elektrycznej za pomocą podliczników.

Dowód: pismo M. P. z dnia 23 listopada 2009 r. (k. 189 - 190 akt post. wyjaśniającego) pismo powoda z dnia 23 grudnia 2009 r. (k. 194 akt post. wyjaśniającego).

Pismem z dnia 6 stycznia 2010 r. M. P. przesłał poprawiony projekt umowy wraz z propozycją zmian poszczególnych postanowień. W odpowiedzi powód podniósł, że niezbędna jest pełna dokumentacja techniczna planowanej inwestycji..

Dowód: pismo M. P. z dnia 6 stycznia 2010 r. (k. 195 - 196 akt post. wyjaśniającego) pismo powoda z dnia 3 lutego 2010 r. (k. 199 akt post. wyjaśniającego).

Następnie, pismem z dnia 11 lutego 2010 r. M. P. zwrócił się do powoda o udostępnienie rzutów budynków, na co otrzymał odpowiedź, iż powód nie posiada dokumentacji technicznej. Po przekazaniu projektu technicznego wykonanego na podstawie własnej inwentaryzacji, powodowa Spółdzielnia poinformowała, że zawiera on za mało szczegółów i dlatego należy go uzupełnić. Z kolei w odpowiedzi na przesłany aneks do projektu powód podniósł, że uzupełnienie obejmuje jedynie wskazane braki przez powoda braki ale nie jest kompletne, gdyż braki te miały jedynie charakter przykładowy. Ponadto powód wskazał, że przesłany projekt jest niezrozumiały.

Dowód: pismo powoda z dnia 24 marca 2010 r. (k. 201 akt post. wyjaśniającego) pismo M. P. z dnia 7 lipca 2010 r. (k. 202 - 203 akt post. wyjaśniającego) pismo powoda z dnia 4 października 2010 r. (k. 204 akt post. wyjaśniającego) pismo powoda z dnia 18 października 2010 r. (k. 205 - 206 akt post. wyjaśniającego).

Po odbyciu spotkania z powodową Spółdzielnią M. P. przesłał poprawiony projekt umowy oraz podniósł, że wymagania co do projektu zostały w nim uwzględnione. Jednak pismem z dnia 28 stycznia 2011 r. Spółdzielnia wskazała, iż w projekcie nie zastosowano odpowiedniej skali na rysunkach i wniosła o przesłanie jej projektu w formie elektronicznej. Następnie Spółdzielnia stwierdziła, iż wobec faktu, że projekt, po pierwsze, został wykonany w nieodpowiedniej skali, po drugie, odbiega od oczekiwań powoda, przystępuje ona do przygotowania własnej wersji umowy.

Dowód: pismo powoda z dnia 12 listopada 2010 r. (k. 211 - 212 akt post. wyjaśniającego) pismo M. P. z dnia 22 listopada 2010 r. (k. 216 akt post. wyjaśniającego) pismo M. P. z dnia 14 stycznia 2011 r. (k. 217 akt post. wyjaśniającego) pismo powoda z dnia 28 stycznia 2011 r. (k. 220 - 221 akt post. wyjaśniającego) pismo powoda z dnia 8 kwietnia 2011 r. (k. 397 - 398 akt post. wyjaśniającego) P. Z. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą (...) w zakresie telekomunikacji przewodowej i satelitarnej oraz nadawania programów telewizyjnych.

Dowód: twierdzenia pozwanego o faktach, którym powód nie zaprzeczył i które Sąd uznał za przyznane i udowodnione na zasadzie art. 229 i 230 KPC (k 7).

201

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Pismem z dnia 15 stycznia 2010 r. P. Z. złożył do powoda wniosek o wydanie zgody na korzystanie w celach telekomunikacyjnych z nieruchomości położonych na osiedlach: (...), (...), (...), (...) oraz (...). W odpowiedzi na ten wniosek powód zwrócił się z prośbą o uszczegółowienie zakresu korzystania z nieruchomości, przewidywanego terminu wykonania prac oraz wskazanie przewidywanej trasy przyłącza do budynku.

Dowód: pismo P. Z. z dnia 15 stycznia 2010 r. (k. 223 akt post. wyjaśniającego) pismo powoda z dnia 23 marca 2010 r. (k. 237 akt post. wyjaśniającego).

W dniu 13 września 2010 r. P. Z. przedstawił nowy projekt umowy; w odpowiedzi powód poinformował go, że projekt ten jest całkowicie niezrozumiały. Spółdzielnia nie przedstawiła własnego projektu umowy lub kwestionowanych postanowień. Pismem z dnia 13 października 2010 r. powód poinformował o potrzebie zmian konkretnych postanowień projektu, jednak nie zaproponował ich treści.

Dowód: pismo P. Z. z dnia 13 września 2010 r. (k. 243 akt post. wyjaśniającego) pismo powoda z dnia 27 września 2010 r. (k. 248 akt post. wyjaśniającego) pismo powoda z dnia 13 października 2010 r. (k. 254 - 255 akt post. wyjaśniającego) Następnie pismem z dnia 27 października 2010 r. P. Z. przesłał poprawiony projekt umowy oraz ponownie poprosił o dostarczenie dokumentacji technicznej budowanej sieci telekomunikacyjnej celem wykonania załącznika do umowy. W odpowiedzi Spółdzielnia poinformowała, iż dokumentacja techniczna jest w trakcie opracowywania oraz wskazała potrzebę zmiany poszczególnych postanowień umowy bez wskazywania treści zmienionych przepisów. Pismem z dnia 7 grudnia 2010 r. powód podniósł, iż dokumentacja techniczna jest nadal opracowywana oraz wskazał konkretne propozycje zmian określonych postanowień umowy. Zażądał również zawarcia w umowie propozycji dotyczących opłat dla właściciela nieruchomości oraz kaucji z tytułu ewentualnych szkód.

Dowód: pismo P. Z. z dnia 27 października 2010 r. (k. 256 akt post. wyjaśniającego) pismo powoda z dnia 12 listopada 2010 r. (k. 262 - 263 akt post. wyjaśniającego) W odpowiedzi na przesłanie przez P. Z. poprawionego projektu umowy w formie elektronicznej ww. pismo, powód w dniu 20 stycznia 2011 r. poinformował, iż dokumentacja techniczna jest w trakcie opracowywania, ponieważ poprzednia została odrzucona oraz zwrócił się z prośbą o wskazanie w projekcie umowy propozycji dotyczących opłat dla właściciel nieruchomości oraz zabezpieczenia z tytułu ewentualnych szkód.

Dowód: pismo P. Z. z dnia 4 stycznia 2011 r. (k. 270 akt post. wyjaśniającego) pismo powoda z dnia 20 stycznia 2011 r. (k. 274 akt post. wyjaśniającego) W odpowiedzi na wniosek P. Z. o udostępnienie nieruchomości położonych na os. (...) w P., Spółdzielnia w dniu 27 lipca 2011 r. podniosła, iż ocena, czy planowana inwestycja nie uniemożliwia racjonalnego korzystania z nieruchomości jest możliwa dopiero po przedstawieniu..kompletnej dokumentacji technicznej". Ponadto (...) wniosła o poprawienie projektu umowy w sposób analogiczny jak w przypadku umowy, która była przedmiotem negocjacji udostępnienia nieruchomości położonych na osiedlu (...) w P. Dowód: pismo P. Z. z dnia 14 lipca 2011 r. (k. 57 akt post. antymonopolowego) (...) S.A. z siedzibą w P. prowadzi działalność w zakresie telekomunikacji przewodowej, bezprzewodowej oraz satelitarnej.

Dowód: twierdzenia pozwanego o faktach, którym powód nie zaprzeczył i które Sąd uznał za przyznane i udowodnione na zasadzie art. 229 i 230 KPC (k. 7v.).

Pismem z dnia 25 stycznia 2010 r. (...) S.A. wystąpił do powoda z wnioskiem o zawarcie umowy w przedmiocie korzystania z wszystkich nieruchomości Spółdzielni w celach telekomunikacyjnych. W odpowiedzi powodowa Spółdzielnia poinformowała, iż oceny, czy planowana inwestycja nie uniemożliwia racjonalnego korzystania z nieruchomości może dokonać dopiero po otrzymaniu kompletnej dokumentacji technicznej.

Dowód: pismo (...) S.A. z dnia 25 stycznia 2010 r. (k. 280 - 281 akt post. wyjaśniającego) pismo powoda z dnia 10 lutego 2010 r. (k. 284 akt post. wyjaśniającego) W dniu 19 kwietnia 2010 r. (...) S.A. przekazał powodowi projekt techniczny.

Dowód: pismo (...) S.A. z dnia 19 kwietnia 2010 r. (k. 413 - 415 akt post. wyjaśniającego) Następnie strony prowadziły korespondencję w przedmiocie przedstawionego projeku; powód podniósł, że nie spełnia on jego wymagań w zakresie ułożenia rur. (...) S.A. w odpowiedzi zwrócił się z prośbą o przedstawienie alternatywnego projektu rurażu. W odpowiedzi powód wskazał, że oczekuje dokładnego zaznaczenia tras rurażu zarówno w piwnicach jak i pionach budynków. Powód zasugerował, że Jeżeli nie możecie poradzić sobie z tym

202

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 tematem, to możecie spróbować skorzystać z pomocy firmy (...), która według naszej wiedzy ma daleko zaawansowane prace projektowe dotyczące osiedla (...)". Od zajęcia przez (...) S.A. stanowiska w powyższych kwestiach powód uzależnił możliwość prowadzenia negocjacji dotyczących treści przyszłej umowy.

Dowód: pismo powoda z dnia 23 lipca 2010 r. (k. 162 - 164 akt post. wyjaśniającego) pismo (...) S.A. z dnia 2 sierpnia 2010 r. (k. 165 - 166 akt post. wyjaśniającego) pismo powoda z dnia 24 sierpnia 2010 r. (k. 172 - 174 akt post. wyjaśniającego) Pismem z dnia 26 października 2010 r. (...) S.A. zwrócił się do powoda o zapewnienie dostępu do budynków celem zapewnienia telekomunikacji. Wniosek ten został ograniczony do lokali położonych na os. (...) w P. i dotyczył skorzystania z kanalizacji kablowej (...) S.A. w W. położonej na ww. osiedlu. Wniosek został złożony w odpowiedzi na niemożność uwzględnienia z (...) warunków budowy przez (...) własnej sieci telekomunikacyjnej.

W odpowiedzi na ww. wniosek powód w piśmie z dnia 12 listopada 2010 r. oświadczył, iż oczekuje przekazania propozycji umowy oraz dokumentacji techniczne). Pismem z dnia 18 listopada 2010 r. (...) S.A. przekazał projekt umowy oraz podniósł, iż złożenie projektu technicznego nie jest wymogiem formalnym przystąpienia do negocjacji. (...) S.A. poprosił o wyznaczenie terminu spotkania z powodem, na którym ustalone zostaną szczegóły związane z zawarciem przedmiotowej umowy.

Pismem z dnia 7 grudnia 2010 r. (...) oświadczyła, iż przesłany przez (...) wniosek jest analogiczny do wzoru zamieszczonego na stronie Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz podniosła, iż nie analizowała przesłanej propozycji umowy.

Dowód: pisma (...) S.A.: z dnia 26 października 2010 r., z dnia 18 listopada 2010 r. (k. 352 - 354, 356 - 357, 368 akt post. wyjaśniającego) pisma powoda: z dnia 12 listopada 2010 r., 7 grudnia 2010 r. (k. 355, 366 -367 akt post. wyjaśniającego) W dniu 20 stycznia 2011 r. (...) S.A. zwrócił się z propozycja zorganizowania spotkania, podczas którego sprecyzowane zostaną warunki sporządzenia dokumentacji technicznej. W odpowiedzi powód podniósł, iż..oczekuje przesłania dokumentów oraz złożenia pisemnych propozycji współpracy (...) po ich otrzymaniu ustosunkujemy się do nich (również w formie pisemnej). Problemy poruszane przez (...) S.A. sa zbyt ważne aby rozwiązywać je w trakcie roboczego spotkania. (...) w dniu 11 lutego 2011 r. ponownie wezwał powoda do podania terminu spotkania, na którym będzie można omówić warunki wykonania dokumentacji technicznej.

Na ww. pismo powód dnia 17 lutego 2011 r. odpowiedziała, że udzielił już odpowiedzi na prośbę (...).

Dowód: pisma (...) S.A.: z dnia 20 stycznia 2011 r. i 11 lutego 2011 r. (k. 307, 315 akt post. wyjaśniającego) pisma powoda: z dnia 7 lutego 2011 t. i 17 lutego 2011 r. (k. 314, 316 akt post. wyjaśniającego) Pismem z dnia 28 marca 2011 r. (...) S.A. złożył ponownie wniosek o udostępnienie nieruchomości położonych na terenie osiedli: (...), (...) (...), (...) celem zapewnienia telekomunikacji. Do wniosku został załączony projekt umowy o udostępnienie nieruchomości.

W odpowiedzi na ww. pismo, powód w dniu 20 kwietnia 2011 r. podniósł, iż do umowy należy dołączyć dokumentacje techniczną oraz wniosek z precyzyjnym określeniem do czego i w jakim zakresie (...) S.A. domaga się dostępu. Wskazał też, że wywód o dotychczasowych negocjacjach jest dla powoda całkowicie niezrozumiały.

Dowód: pismo (...) S.A. z dnia 28 marca 2011 r. (k. 33 - 35 akt post. antymonopolowego) pismo powoda z dnia 20 kwietnia 2011 r. (k. 54 akt post. antymonopolowego) (...) S.A. z siedzibą w W. prowadzi działalność gospodarczą w zakresie telekomunikacji przewodowej, bezprzewodowej, satelitarnej oraz pozostałej.

Dowód: twierdzenia pozwanego o faktach, którym powód nie zaprzeczył i które Sąd uznał za przyznane i udowodnione na zasadzie art. 229 i 230 KPC (k.9).

Pismem z dnia 25 września 2010 r. (...) S.A. złożyła, za pośrednictwem (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P., wniosek do powoda o uzgodnienie trasy projektowanego przyłącza telekomunikacyjnego oraz wyrażenie zgody na budowę tego przyłącza do budynku położonego na osiedlu (...) w P.. W odpowiedzi na ww. wniosek, powód w piśmie z dnia 12 października 2010 r. podniósł, iż oczekuje propozycji umowy oraz dokumentacji technicznej, która winna stanowić załącznik do umowy.

Dowód: wniosek (...) sp. z o.o. w P. (k. 333 - 334 akt post. wyjaśniającego)

203

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 W dniu 16 grudnia 2010 r. (...) S.A. przesłała powodowi projekt umowy na udostępnienie nieruchomości celem budowy przyłącza telekomunikacyjnego do budynku położonego na osiedlu (...) w P.. W odpowiedzi na prośbę o przedstawienie informacji w sprawie, powód w dniu 28 grudnia 2010 r. wymienił dwa postanowienia umowy, które winny zostać zmienione, proponując ich brzmienie. Ponadto powód wskazał, iż projekt umowy winien uwzględniać fakt, iż przyłącza abonenckie będą dostępne wybranym operatorom oraz zawierać postanowienia dotyczące odpłatności za udostępnienie nieruchomości oraz możliwości wypowiedzenia umowy.

Dowód: wydruk e - mail (k. 335 akt post. wyjaśniającego) pismo powoda z dnia 28 grudnia 2010 r. (k. 342 - 343 akt post. wyjaśniającego) Pismem z dnia 7 lutego 2011 r. (...) S.A. wniosła o akceptację załączonego do pisma projektu umowy i równocześnie podniosła, iż nie praktykuje się załączania dokumentacji technicznej do umów o dostęp do nieruchomości, gdyż załącznik winien stanowić rzut budynku wraz z zaznaczona trasą przebiegu infrastruktury telekomunikacyjnej. Spółka zakwestionowała także konieczność zawarcia w umowie postanowień o możliwości jej wypowiedzenia oraz wskazała, iż w jej ocenie, przysługuje jej prawo do nieodpłatnego korzystania z nieruchomości na podstawie przepisów prawa telekomunikacyjnego.

Dowód: pismo (...) S.A. z dnia 7 lutego 2011 r. (k. 345 - 346 akt post. wyjaśniającego) W odpowiedzi na ww. pismo, powód w dniu 22 lutego 2011 r. wskazał, iż dokumentacja techniczna jest jej niezbędna do dokonania oceny, czy planowana inwestycja nie uniemożliwia racjonalnego korzystania z nieruchomości. Ponadto powód podtrzymał swoje stanowisko w przedmiocie konieczności zamieszczenia w umowie postanowień o możliwości jej wypowiedzenia oraz o wysokości opłat za udostępnienie nieruchomości.

Dowód: pismo powoda z dnia 22 lutego 2011 r. (k. 349 350 akt post. wyjaśniającego) (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. od 01 kwietnia 2011 r. nie prowadziła dalszych negocjacji z powodem i przekazała sprawę swojemu zleceniodawcy - (...). Pismem z dnia 13 czerwca 2011 r. (...) S.A. zwróciła się do powoda o uzgodnienie nieodpłatnego udostępnienia nieruchomości wraz z dostępem do budynku. Przedsiębiorca podkreślił, iż szeroko rozumiany dostęp operatorów telekomunikacyjnych do nieruchomości ma charakter nieodpłatny.

W dniu 11 lipca 2011 r. powód podtrzymał swoje stanowisko, zgodnie z którym udostępnienie nieruchomości winno mieć charakter odpłatny oraz zaproponowała odpłatne udostępnienie przyłączy abonenckich wybudowanych w nowopowstałym budynku na os. (...) w P. Dowód: pismo (...) sp. z o.o. z dnia 25 maja 2011 r. (k. 389 akt post. wyjaśniającego) Pismo powoda z dnia 11 lipca 2011 r. (k. 53 - 56 akt post. antymonopolowego) (...) SA. z siedzibą w P. prowadzi działalność gospodarczą w zakresie telekomunikacji przewodowej, bezprzewodowej, satelitarnej oraz pozostałej.

Dowód: twierdzenia pozwanego o faktach, którym powód nie zaprzeczył i które Sąd uznał za przyznane i udowodnione na zasadzie art. 229 i 230 KPC (k. 10) W dniu 24 czerwca 2010 r. (...) S.A. złożyła wniosek o udostępnienie nieruchomości położonych na osiedlach: (...), (...), (...), (...), (...), celem świadczenia usług telekomunikacyjnych. W załączeniu do wniosku (...) przesłała powodowi projekt umowy o udostępnienie nieruchomości celem zapewnienia usług telekomunikacyjnych.

Pismem z dnia 12 lipca 2010 r. powód podniósł, iż ocena, czy planowana inwestycja nie uniemożliwia racjonalnego korzystania z nieruchomości możliwa jest dopiero po otrzymaniu kompletnej i szczegółowej dokumentacji technicznej. Dopiero po dokonaniu ww. analizy możliwe jest podjęcie negocjacji w pozostałym zakresie. (...) S.A. nie prowadziła dalszej korespondencji ze Spółdzielnią w przedmiocie złożonego wniosku.

Dowód: wniosek (...) S.A. z dnia 24 czerwca 2010 r. (k. 66 - 67 akt post. wyjaśniającego) Pismo powoda z dnia 12 lipca 2010 r. (k. 65 akt post. wyjaśniającego) Powodowa Spółdzielnia osiągnęła w roku 2010 przychód w wysokości (...) zł.

Dowód: rachunek zysków i strat (k. 11 akt post. antymonopolowego) Sąd przyznał moc dowodową wszystkim zgromadzonym w sprawie dokumentom; ustalenia Sądu znajdują uzasadnienie we wszystkich przeprowadzonych dowodach, które zostały powołane przy ustalaniu podstawy faktycznej rozstrzygnięcia.

Sąd postanowił oddalić wniosek powoda o dopuszczenie dowodu z przesłuchania powoda oraz zeznań świadków na okoliczności dokonania błędnych ustaleń faktycznych i niedokonanie ustaleń faktycznych.

Wniosek ten został nieprecyzyjnie sformułowany, albowiem odnosi się do „okoliczności wskazanych w

204

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 punktach I i II petitum odwołania"; nie wiadomo przez to jakie konkretnie okoliczności miałyby zostać wykazane tym środkiem dowodowym, tym bardziej, że punkty I i II petitum odwołania są niezwykle rozbudowane. Ponadto nawet gdyby przyjąć, że wniosek dowodowy jest sformułowany w sposób precyzyjny to zmierzałby on do udowodnienia kwestii podlegających ocenie Sądu (punkt I petitum -„okoliczność dokonania błędnych ustaleń faktycznych", punkt II petitum -„niedokonanie istotnych ustaleń faktycznych") i jako taki byłby niedopuszczalny. Strona powoda w toku całego procesu reprezentowana była przez profesjonalnego pełnomocnika, a więc wszelkie czynności i wnioski - w tym wnioski dowodowe - składane w postępowaniu podlegały surowszej ocenie, także co do sposobu zredagowania tezy dowodowej.

Sąd oddalił również wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczność istotnych wad proponowanych przez przedsiębiorców projektów umów oraz możliwych do spełnienia wymagań wobec tych projektów w zakresie sposobu oznaczania zakresu korzystania z nieruchomości, możliwości i sposobu oznaczenia przebiegu instalacji i urządzeń w projekcie z częścią graficzną a także na okoliczność zasadności zastrzeżeń i kontrpropozycji zmian lub uzupełnień ze strony skarżącej, albowiem przedmiotem analizy Sądu było zachowanie powoda w toku negocjacji z przedsiębiorcami, a nie treść przedłożonych projektów umów i projektów technicznych. W tym kontekście analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wymagała posiadania wiadomości specjalnych.

Sąd oddalił również wniosek powoda o dopuszczenie dowodów z dokumentów -załączonej oferty powoda oraz zestawienia porównawczego - albowiem okoliczności, których wniosek ten dotyczy pozostawały bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne.

Na wstępie zauważyć należy, że powód nie kwestionował prawdziwości i zasadności dowodów powołanych przez organ antymonopolowy, które legły u podstaw rozstrzygnięcia. Zarzuty podniesione przez powoda odnosiły się tylko do ustaleń poczynionych przez Prezesa UOKiK na podstawie tych dowodów.

Stosownie do art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z dnia 21 marca 2007 r.) zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.

Nie budzą wątpliwości Sądu rozważania organu antymonopolowego w zakresie statusu przedsiębiorcy powoda.

Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w niniejszej sprawie powodowa Spółdzielnia występuje jako przedsiębiorca w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a Prezes Urzędu posiada kompetencję do oceny stosunków gospodarczych, jakie zachodzą na rynku pomiędzy spółdzielnią mieszkaniową a innymi podmiotami. W takich relacjach powodowi przysługuje status przedsiębiorcy.

W rozpatrywanej sprawie rynkiem właściwym jest lokalny rynek udostępniania zasobów mieszkaniowych powoda w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych. Powód posiada 100 % udział w tym rynku. Zgodnie z art. 4 pkt 10 ustawy domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 %. Zatem fakt posiadania przez powoda pozycji dominującej uznać należało za udowodniony.

Jednocześnie, skoro powód prowadzi działalność na rynku powiązanym za pośrednictwem zakładu (...), której przedmiotem jest świadczenie usług telekomunikacyjnych, dostępu do Internetu i telefonii stacjonarnej, to działania powoda podejmowane na rynku właściwym cechują się co najmniej zdolnością do wywołania antykonkurencyjnego skutku na rynku powiązanym tj. rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych.

Okolicznością bezsporną był fakt, że w rynku powiązanym powód -prowadzący działalność usługową za pośrednictwem zakładu (...) - w posiada 90 % udział.

W analizowanym przypadku należy w pełni podzielić rozstrzygnięcie organu antymonopolowego. W szczególności słusznie oceniono, że stanowi praktykę ograniczającą konkurencję nadużywanie przez powoda pozycji dominującej polegające na nieuzasadnionym niewydawaniu przedsiębiorcom telekomunikacyjnym zgody na zainstalowanie w zasobach mieszkaniowych Spółdzielni urządzeń telekomunikacyjnych oraz linii kablowych.

Wyrażenie przez powoda zgody na udostępnienie nieruchomości celem świadczenia usług telekomunikacyjnych jest warunkiem niezbędnym wejścia na rynek świadczenia tych usług na rzecz konsumentów zamieszkujących w lokalach Spółdzielni. Odmawiając udostępniania nieruchomości innym przedsiębiorcom, powód uniemożliwiał im świadczenie usług telekomunikacyjnych.

205

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Powyższe znajduje w pełni oparcie w materiale dowodowym zgromadzonym w toku postępowania. Materiał ten dokumentuje konkretne zachowania powoda przeciwdziałające ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.

W szczególności udowodniono, iż Spółdzielnia w odpowiedzi na wnioski składane przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych w sprawie udostępnienia posiadanych zasobów stawiała nieprecyzyjne wymogi przedstawienia „pełnej" lub „kompletnej" dokumentacji technicznej. Podkreślić należy, iż powód na żadnym etapie wymiany korespondencji nie określił, co kryje się pod pojęciem „pełna" czy „kompletna" dokumentacja techniczna planowanej inwestycji. Powód nigdy nie podał wyczerpująco konkretnych wymagań odnośnie treści dokumentacji technicznej. Powyższe wyrażało się w sformułowaniach kierowanych do wnioskodawców np. „przedstawiony projekt nie spełnia wymagań", „zwracaliśmy się o uzupełnienie projektu wykonawczo budowlanego wskazując (przykładowo) brakujące szczegóły - w zamian otrzymaliśmy aneks do projektu zawierający tylko odpowiedzi na wskazane braki" czy też (w kontekście zaproponowanego przez przedsiębiorcę spotkania) „problemy poruszane przez (...) S.A. są zbyt ważne aby rozwiązywać je w trakcie roboczego spotkania". W toku negocjacji z M. P. powód kwestionował skalę projektu technicznego nie podając żadnych wymogów w tym zakresie; poprzestał jedynie na stwierdzeniu, że projekt został wykonany w skali „nieodpowiedniej". Z kolei w toku negocjacji ze spółką (...) powód odmówił zorganizowania spotkania w celu omówienia konkretnych postanowień umowy podnosząc, że „problemy poruszane przez (...) S.A. są zbyt ważne aby rozwiązywać je w trakcie roboczego spotkania".

Jak słusznie zauważył Prezes UOKiK, rażącym przykładem stawiania nierealistycznych żądań była sytuacja, gdy przedsiębiorca telekomunikacyjny uzupełnił projekt o wskazane braki, zaś powód w odpowiedzi wskazał, że wskazanie braków miało charakter przykładowy, wobec czego przedłożony aneks w braków tych nie usuwał w całości. Opisana sytuacja miała miejsce w toku negocjacji z M. P. Zatem powód mimo braku formalnej odmowy udostępnienia nieruchomości przyjął sposób działania umożliwiający jej w sposób nieograniczony przeciągać negocjacje z przedsiębiorcami ubiegającymi się o udostępnienie nieruchomości celem świadczenia usług telekomunikacyjnych. Wnioskodawcy nie są bowiem w stanie dostosować się do nieznanych im warunków, które tylko częściowo ujawniają się w toku prowadzonych negocjacji.

Poza wymogiem uzgodnienia dokumentacji technicznej, powód stawiał przedsiębiorcom dodatkowo przeszkody związane z uzgodnieniem treści proponowanej umowy. Zachowanie to ujawniało się w toku negocjacji i wymiany korespondencji i wyrażało się w przykładowych sformułowaniach: „projekt zawiera liczne błędy i nieścisłości, jest przygotowany bardzo niestarannie i nieprofesjonalnie", „przesłana umowa jest dla nas całkowicie niezrozumiała", „projekt przygotowany przez (...) zupełnie odbiega od naszych oczekiwań (brak w nim między innymi takich szczegółów, jak to, że umowa dotyczy os. (...))".

Prawidłowa jest konkluzja pozwanego, iż działania Spółdzielni polegające na żądaniu przedłożenia bliżej nieokreślonej „pełnej" i „kompletnej" dokumentacji technicznej oraz kwestionowaniu poszczególnych postanowień umownych bez wskazywania w jakim kierunku powinny zmierzać zmiany skutkuje zamknięciem przedsiębiorcom dostępu do rynku świadczeń usług telekomunikacyjnych zdominowanym przez powoda.

Powoływanie się na konieczność złożenia dokumentacji technicznej miało charakter pozorny. Gdyby celem Spółdzielni było rzeczywiście dokonanie oceny przedstawiłaby ona jasne wymogi co do dokumentacji technicznej.

Dodatkowo zauważyć należy, że stanowisko powoda, iż negocjowanie treści umowy powinno odbyć się dopiero po dokonaniu oceny, iż inwestycja nie zagraża racjonalnemu korzystaniu z nieruchomości (co z kolei możliwe jest dopiero po przedłożeniu dokumentacji technicznej) nie znajdowało odzwierciedlenia w podejmowanych przez niego czynnościach.

Powód bowiem żądał jednocześnie: uzupełnienia składanych projektów technicznych i projektów umów, a więc nie wykluczał negocjacji w przedmiocie umowy jeszcze przed dokonaniem oceny dokumentacji technicznej.

Trafnie przy tym wskazano, że w niniejszej sprawie została spełniona przesłanka obiektywnej niezbędności dostępu do zasobów spółdzielni, albowiem udostępnienie zasobów było niezbędne dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych zamierzających świadczyć usługi na terenie administrowanym przez powoda.

W ocenie Sądu zachowanie powoda dostatecznie ujawniło brak woli zawarcie umów z podmiotami ubiegającymi się o udostępnienie nieruchomości. Powód celowo przedłużał negocjacje, mnożył przeszkody rozpoznania wniosków i zniechęcał potencjalnych konkurentów. Istotę zarzucanej praktyki, polegającej na maksymalnym odwlekaniu zawarcia umów inwestorami, stanowiło więc zbędne przedłużanie negocjacji i brak współdziałania w celu uzgodnienia ich treści. Powód wykorzystywał przy tym mechanizm, polegający na negowaniu nawet rzeczy oczywistych i powoływaniu się na trzeciorzędne przeszkody formalne.

206

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 Sąd podziela stanowisko pozwanego, iż nieuzasadnione nie wydawanie przez Spółdzielnię zgody na zainstalowanie w jej zasobach urządzeń telekomunikacyjnych oraz przeprowadzenie linii kablowych może prowadzić do eliminacji skutecznej konkurencji na rynku niższego szczebla - rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych w zasobach mieszkaniowych Spółdzielni. Działania Spółdzielni uniemożliwiają dostęp do przedmiotowego rynku przede wszystkim trzem przedsiębiorcom: (...), (...) oraz (...). Wejście tych przedsiębiorców na ww. rynek spowodowałoby większą presję konkurencyjną na działających na tym rynku przedsiębiorców, w tym przede wszystkim na Spółdzielnię prowadzącą działalność za pośrednictwem (...)

Telewizji (...). Rynek niższego szczebla cechuje się ponadto wysoką substytucyjnością produkcji, albowiem Spółdzielnia jest w stanie zastąpić na rynku przedsiębiorców, którym zamknięty został, w drodze stosowanej praktyki, dostęp do przedmiotowego rynku.

Jest również oczywistym, że działania powoda zmierzały przede wszystkim do ochrony jego własnych interesów - skoro powód prowadzi również działalność na rynku usług TV kablowej, to ograniczenie dostępu do tego rynku konkurencyjnym przedsiębiorcom z pewnością prowadziło do zwiększenia jego zysków. Działania te wywoływały negatywne skutki po stronie konsumentów, jako że pozbawiały ich korzyści wynikających z większej konkurencji na rynku a co za tym idzie - większej ilości możliwości wyboru, niższych cen i innowacyjności oferowanych przez przedsiębiorców produktów.

Trafnie zauważono, że w toku postępowania powód nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, iż podjął on jakiekolwiek działania zmierzające do zmiany stosowanej praktyki. W związku z powyższym Prezes UOKiK uznając działanie powoda za praktykę ograniczającą konkurencję, prawidłowo nakazał zaniechanie jej stosowania. Żaden z zarzutów odwołania nie znajduje uznania w ocenie Sądu. Odwołanie stanowi wyłącznie polemikę ze stanowiskiem Prezesa UOKiK a uzasadnienie odwołania - na marginesie o wiele krótsze niż lista podniesionych zarzutów - nie dowodzi w żaden sposób błędów w ustaleniu przez pozwanego stanu faktycznego. Powód nie zakwestionował skutecznie prawdziwości dowodów zgromadzonych w postępowaniu. Nie wyjaśnia również, dlaczego jego zdaniem ocena stanu faktycznego jest wybiórcza i tendencyjna. W odpowiedzi na odwołanie pozwany słusznie podniósł, że powód nie wskazał by jakiekolwiek fragmenty ustaleń zawarte w zaskarżonej decyzji były niezgodne z prawdą i nie wskazał w jaki sposób należałoby je uzupełnić, aby oddawały pełny, jego zdaniem, obraz negocjacji.

Przedłożone w toku procesu przez powoda pisma procesowe stanowią jedynie rozwinięcie jego stanowiska i nie dowodzą w sposób przekonujący zasadności zarzutów odwołania.

Powód nie wskazał również z jakich powodów nałożona na niego kara pieniężna powinna zostać obniżona.

Konkludując działania powoda wyczerpały przesłanki praktyki ograniczającej konkurencję, polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na rynku właściwym i przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji na rynku usług świadczenia usług telewizji kablowej. Zaistniały przeto przesłanki do nałożenia kary pieniężnej o których mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Wysokość nałożonej kary nie budzi wątpliwości Sądu, w szczególności jest ona adekwatna do stopnia zawinienia powoda, szkodliwości jego zachowania oraz możliwości finansowych. Na wysokość kary pieniężnej decydujący wpływ musi mieć długotrwałość naruszenia przepisów o ochronie konkurencji. Opisane działania Spółdzielni stosowane były od końca 2009 r. Z okoliczność obciążającą uznać należało również umyślność działania Spółdzielni tj. bezpośredni zamiar zamknięcia dostępu do rynku. W rozpatrywanej sprawie nie wystąpiły okoliczności łagodzące.

Pozwany dokonał prawidłowej oceny sytuacji majątkowej powoda. W szczególności słusznie zauważono, iż w roku 2010 r. powód osiągnął przychód w wysokości (...) zł. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy maksymalna wysokość kary jaka mogła zostać nałożona wynosiła 9 246 637, 08 zł zł. Kara w orzeczonej wysokości stanowi zaledwie (...) osiągniętego przychodu i nie wpłynie negatywnie na rentowność powoda i jego płynność finansową. Wysokość kary pozostaje we właściwej proporcji do uzyskanego przychodu.

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyraża pogląd, że kara pieniężna może spełnić swój cel prewencyjny, jeśli stanowi odczuwalną dolegliwość. Wymiar kary, w świetle powyższych wywodów, nie budzi zastrzeżeń.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 98 KPC w zw. z § 14 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z dnia 3 października 202 r.) zasądzając od powoda, który przegrał proces, na rzecz pozwanego kwotę 360 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

207

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - V Wydział Cywilny z dnia 9 października 2013 r.

V ACa 364/13

Sentencja Sąd Apelacyjny w Katowicach - V Wydział Cywilny po rozpoznaniu w dniu 9 października 2013 r. w K. na rozprawie sprawy z powództwa (...) Spółki Akcyjnej w K. przeciwko (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K. o zapłatę na skutek apelacji pozwanej od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt XIII GC 292/12 oddala apelację i zasądza od pozwanej na rzecz powódki kwotę 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Uzasadnienie Powódka (...) Spółka Akcyjna w K. domagała się zasądzenia od pozwanej (...) Spółka z o.o. z siedzibą w K. (po zmianie nazwy w toku postępowania) kwoty 147.791,41 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 8 grudnia 2010 r. i kosztami procesu.

W uzasadnieniu podała, że dochodzoną kwotę stanowi kara umowna z tytułu odstąpienia powódki od umowy zawartej z pozwaną o przyłączenie do sieci ciepłowniczej, w związku z niedotrzymaniem przez pozwaną terminów wykonania zobowiązań określonych w § 4 ust. 2 umowy, której pozwana, pomimo dwukrotnych wezwań do zapłaty nie uregulowała.

Powódka wskazała, że pozwana pismem z dnia 2 czerwca 2011 r. wniosła o zmniejszenie objętej pozwem kwoty o 50% oraz rozłożenie pozostałej należności na raty, co w świetle orzecznictwa sądowego stanowi uznanie roszczenia.

Pełnomocnik powódki wskazał również, że jeśli by uznać, że § 12 ust. 1 lit. a umowy zawiera w swej treści klauzulę gwarancyjną, a nie karę umowną, to oznacza brak możliwości domagania się przez pozwaną zmniejszenia dochodzonej pozwem kwoty, klauzula gwarancyjna nie podlega bowiem miarkowaniu.

W sprzeciwie od wydanie w sprawie nakazu zapłaty pozwana wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenia kosztów postępowania.

Pozwana zarzuciła, że (...) K. - poprzednik prawny powódki - był w dacie zawarcia umowy o przyłączenie do sieci ciepłowniczej jedynym podmiotem świadczącym usługi tego typu na rynku w rejonie miasta K., a zatem pozwana nie miała możliwości zawarcia umowy o przyłączenie do sieci z innym podmiotem, jak również nie miała możliwości wpływu na istotne elementy treści zawieranej umowy. Pozwana zarzuciła, że powódka od 2007 r. do chwili obecnej posiada pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 OchrKonkurU na rynku przesytu i dystrybucji ciepła, a zastrzeżenie zawarte w § 12 ust. 1 umowy dotyczące kary umownej w wysokości nie mniejszej niż 50% wynagrodzenia umownego brutto w sytuacji, gdy powód nie rozpoczął jej wykonywania i nie poniósł żadnych kosztów stanowi nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 OchrKonkurU i jako takie z mocy art. 9 ust. 3 OchrKonkurU jest nieważne. Zawarcie przez pozwaną umowy o przyłączenie do sieci ciepłowniczej było niezbędne dla zapewnienia możliwości dalszej realizacji inwestycji. Z tego względu należy przyjąć, że po stronie pozwanej istniał przymus zawarcia umowy właśnie z powódką, zaś pozwana nie miała możliwości prowadzenia skutecznych negocjacji warunków spornej umowy, gdyż zawierała ją w istocie z monopolistą.

Pozwana zarzuciła również przedwczesność powództwa, albowiem nie wystąpiły określone w umowie przesłanki do skutecznego złożenia oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy, a w konsekwencji dochodzenia kary umownej.

Pozwana wskazała, że analiza postanowień samej umowy i jej aneksów prowadzi do wniosku, że umowne prawo odstąpienia przysługiwało powódce w razie niewykonania przez pozwaną prac dotyczących całej inwestycji, a zatem w terminie wskazanym w Aneksie nr (...), to jest do 15 października 2012 r. Powódka

208

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 tymczasem złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy w całości w dniu 16 listopada 2010 r.

Na wypadek gdyby Sąd uznał skuteczność odstąpienia od umowy przez powódkę pozwana wskazała, że niedotrzymanie terminów określonych w umowie nastąpiło z przyczyn niezawinionych, za które nie ponosi odpowiedzialności. Pozwana podniosła, że w toku realizacji inwestycji miała problemy z uzyskaniem jej finansowania. Problemy te były związane z kryzysem na rynkach bankowym i nieruchomości na jesieni 2008 r.

Pozwany podjął wszelkie działania mające na celu pozyskania finansowania, a gdy te zawiodły, zbył inwestycję na rzecz innego podmiotu (...) Sp. z o.o., o czym powódka była informowana na bieżąco.

Pozwana zaprzeczyła, jakoby uznała należność objętą sporem. Pismo, na które powołuje się powódka stanowiło w istocie chęć polubownego zakończenia sporu i propozycję ugodową, a nie uznanie roszczenia, powódce znana była okoliczność kwestionowania obowiązku zapłaty kar umownych w piśmie z września 2011 r. i dalszych pismach z 2012 r.

Pozwana zaprzeczyła również, aby wolą stron było ustanowienie w § 12 ust. 1 umowy gwarancyjnej odpowiedzialności dłużnika, wskazując, że sama powódka powołuje się w umowie na klauzulę kary umownej.

W ocenie pozwanej kara umowna objęta pozwem jest rażąco wygórowana, albowiem powódka nie poniosła żadnej szkody, nie przystąpiła bowiem do wykonania prac, jak również wskazała, że inwestycje przejął inny podmiot i ją realizuje, co oznacza, że nowy inwestor jest zmuszony do zawarcia umowy o przyłączenie do sieci właśnie z powódką.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 20 grudnia 2012 r. Sąd Okręgowy w Katowicach zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 73.895,70 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 29 maja 2011 r. a w pozostałej części powództwo oddalił. Zasądził tez ten Sąd od pozwanej na rzecz powódki kwotę 3.695 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

W uzasadnieniu wyroku Sąd ten wskazał, że ustalił, iż w dniu 3 sierpnia 2007 r. poprzednik prawny powódki oraz pozwana zawarli umowę o przyłączenie do sieci ciepłowniczej nr (...), której przedmiotem było przyłączenie budowanego Zespołu (...) w D. do sieci ciepłowniczej, stanowiącej własność i znajdującej się w eksploatacji dostawcy w związku z planowanym zawarciem umowy sprzedaży ciepła.

Do obowiązków dostawcy należało opracowanie projektu technicznego przyłączy sieci ciepłowniczej i układów pomiarowo- rozliczeniowych wraz z niezbędnymi uzgodnieniami i dokumentami pozwalającymi na rozpoczęcie inwestycji, wykonanie przyłączy sieci ciepłowniczej wysokoparametrowej w technologii (...), zainstalowanie trzech układów pomiarowo - rozliczeniowych wraz z armaturą według dokumentacji technicznej, w terminach określonych w § 4 ust. 1 umowy jako termin wykonania zobowiązań - rozpoczęcie robót - 2 czerwca 2008 r., zakończenie robót - 30 wrzesień 2008 r. Strony wyłączyły odpowiedzialność dostawcy z tytułu niewykonania umowy w terminie wyżej wskazanym w przypadku wystąpienia przeszkód formalno - prawnych, za które dostawca nie ponosi odpowiedzialności w postaci niemożliwości uzyskania stosownych zezwoleń, decyzji, pozwoleń.

Obowiązkiem odbiorcy było wykonanie węzłów cieplnych (...) wykonanie podłączenia od układów pomiarowo - rozliczeniowych do węzłów cieplnych (...) zabezpieczenie pomieszczeń, w których zainstalowane będą układy pomiarowo - rozliczeniowe przed uszkodzeniem i dostępem osób nieupoważnionych do założonych przez dostawce plomb na układach pomiarowo - rozliczeniowych. Umowa przewidywała następujące terminy rozpoczęcia robót przez odbiorcę - rozpoczęcie robót miało nastąpić w czerwcu 2008 r., zaś ich zakończenie we wrześniu 2008 r. Termin przeprowadzenia prób końcowych i ostateczny odbiór przyłącza wraz z uruchomieniem ustalono na 15 października 2008 r.

Strony ustaliły całkowity koszt prac związanych z wykonaniem przyłącza na 242.281 zł netto - brutto 295.582, 82 zł.

W razie niewykonania lub nienależytego wykonania przez odbiorcę robót, do wykonania których zobowiązany był umową, w terminach umownych dostawca uprawniony był do odstąpienia od umowy. W takim wypadku strony przewidziały obowiązek zapłaty przez odbiorcę kary umownej w wysokości rzeczywiście poniesionych przez dostawcę kosztów i utraconych korzyści, nie mniej niż 50% kosztów brutto, o których mowa w § 7 umowy, jeżeli odstąpienie nastąpiło przez rozpoczęciem robót, zaś po rozpoczęciu robót w wysokości rzeczywiście poniesionych przez dostawę kosztów i utraconych korzyści, nie mniej jednak niż 100% kosztów brutto, o których mowa w § 7 umowy.

W razie nie wykonania zobowiązań przyjętych w umowie przez dostawcę w terminie, odbiorca był uprawniony odstąpić od umowy, a dostawca był zobowiązany do zapłaty odbiorcy kary umownej w wysokości wpłaconej części opłaty przyłączeniowej, poniesionych przez odbiorcę udokumentowanych kosztów wykonania prac, określonych umową.

Odbiorca zobowiązał się do zawarcia umowy sprzedaży ciepła z dniem zakończenia robót wynikających z

209

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 umowy na moc zamówioną, na cele wynikające z umowy oraz za cenę zgodną z obowiązującą wówczas Taryfą.

Negocjacje stron w zakresie zawarcia umowy ograniczały się wyłącznie do terminów realizacji prac objętych umową. Pozwana nie podjęła prób negocjacji innych postanowień umowy, przyjęła bez zastrzeżeń przysłany jej drogą pocztową, podpisany już przez powódkę projekt umowy, podpisała go i już w formie umowy odesłała powódce.

Aneksami nr (...), z dnia 30 czerwca 2008 r., 3 września 2008 r.,27 kwietnia 2009 r. strony zmieniły treść § 1 ust. 2, § 4 i 11 ust. 1 umowy. Zmiany umowy polegały na przedłużeniu terminów realizacji prac - zobowiązań każdej ze stron, zmianie mocy przyłączeniowej, wynikającej z potrzeb cieplnych, zmianie wysokości mocy zamówionej na cele c. o./c. w.u., przedłużeniu terminu rozpoczęcia dostaw ciepła. Aneksem nr (...) strony ustaliły, że w stosunku do budynku (...) i (...) termin rozpoczęcia i wykonania robót przez pozwaną, a następnie odbioru końcowego przyłącza z uruchomieniem to odpowiednio: 1 czerwca 2020 r., 30 września 2010 r. 15 pażdziernika 2011 r., a w stosunku (...), (...), (...): 1 czerwca 2012 r., 30 września 2012 r., 15 pażdziernika 2012 r.

Do zmiany umowy w formie aneksów doszło inicjatywy pozwanej i na jej wnioski. Przyczynami zmian terminów realizacji umowy ze strony pozwanej były problemy z rozpoczęciem inwestycji w początkowo zakładanym terminie w związku wycofaniem z finansowania w formie kredytu przedmiotowej inwestycji przez (...) Bank (...) S.A. z przyczyn niepewnej sytuacji, zarówno na rynku światowym, jak i na rynku nieruchomości.

Pozwana wprawdzie podjęła szereg działań, mających na celu znalezienie potencjalnego inwestora oraz próby zbycia inwestycji na rzecz Spółki (...), lecz do dnia 16 listopada 2010 r. negocjacje z potencjonalnymi inwestorami nie przyniosły rezultatu i pozwana nie przystąpiła do realizacji umowy objętej sporem.

Pismem z tego dnia powódka, powołując się na zapisy § 4 ust. 2 oraz Aneksu nr (...) ust. 1 ppkt 1.1, wobec niedotrzymania terminów wykonania zobowiązań przez pozwaną, odstąpiła od umowy i obciążyła pozwaną karą umowną w wysokości 147.791,41 zł, to jest 50% kosztów brutto, o których mowa w § 7 umowy. Odstąpienie od umowy i nałożenie kary umownej wynikało z faktu uniemożliwienia powódce zakończenia prac związanych z przyłączeniem obiektu do sieci ciepłowniczej, w związku z niezrealizowaniem przez pozwaną jej obowiązków umownych.

Powódka poniosła już koszty w związku z wykonaniem projektu budowlano - wykonawczego wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla sieci cieplnej preizolowanej oraz przyłącza sieci cieplnej, a także koszty wykonania adaptacji projektu budowlano - wykonawczego sieci cieplnej preizolowanej rozdzielczej do Zespołu (...) w K. zgodnie z fakturą nr (...) na kwotę 22.570 zł i fakturą (...) na kwotę 12.413,50 zł.

W dniu 14 grudnia 2010 r. pozwana zwróciła się do powódki z prośbą o zmianę stanowiska w sprawie odstąpienia od umowy i obciążenia karą umowną. Pozwana wyjaśniła, że brak realizacji umowy został spowodowany niezawinionymi przez nią okolicznościami, związanymi z brakiem możliwości uzyskania finansowania inwestycji. Pozwana zwróciła się o zmianę umowy i ustalenie nowych terminów wykonania zobowiązań. Pismem z dnia 4 stycznia 2011 r. powódka poinformowała, że wstrzymuje egzekwowanie kary umownej, warunkując to wystąpieniem przez pozwaną z wnioskiem o określenie warunków przyłączenia do węzła sieci ciepłowniczej oraz podpisaniem umowy przyłączeniowej na nowych zasadach, określonych w toku wspólnych kontaktów.

W dniu 1 czerwca 2011 r. odbyło się spotkanie z udziałem Prezesa zarządu pozwanego M. B. i ze strony powódki Dyrektora G. B., na który pozwana zaproponowała rozłożenie jej pozostałej części na raty. Powódka uznała, że jest to możliwe pod warunkiem, że zostanie zawarta nowa umowa przyłączeniowa z nowym inwestorem - Spółką (...) Spółka z o.o. oraz skierowania w tej sprawie wniosku do zarządu powódki. Efektem rozmów było pismo pozwanej, skierowane do powódki, w którym pozwana w nawiązaniu do przeprowadzonych w dniu 1 czerwca 2011 r. rozmów wnosi o akceptację propozycji zmniejszenia o 50% kary umownej oraz o rozłożenie tak zmniejszonej kwoty na 7 rat płatnych na koniec miesiąca. Sąd nie dał wiary zeznaniom pozwanej w tej mierze, albowiem pozostawały one w sprzeczności z zeznaniami świadków P. S. i G. B., które Sąd uznał za wiarygodne, a nadto mają potwierdzenie w piśmie pozwanego z dnia 2 czerwca 2012 r.

Ostatecznie powódka pismem z dnia 15 marca 2012 r. uznała zasadność wznowienia procedury windykacyjnej dotyczącej spornej kary umownej wobec braku akceptacji nowych warunków umowy przyłączeniowej przez firmę (...), zaś pozwana podtrzymała swe stanowisko zawarte w piśmie z 21 września 2011 r., w którym wskazała na nadużywanie przez powódkę pozycji dominującej w rozumieniu art. 9 ust. 2 OchrKonkurU oraz podkreśliła, że ewentualna propozycja pokrycia rzeczywiście poniesionych kosztów nie stanowi uznania roszczeń powódki, a jedynie próbę rozwiązania sporu.

Nadto Sąd Okręgowy ustalił, że poprzednik prawny powódki - (...) K. było jedynym właścicielem i dysponentem całego systemu grzewczego na terenie 5 miast aglomeracji (...), tj. K., C., S., M. i Ś., a wejście

210

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 nowego przedsiębiorcy zaopatrzenia w ciepło na terenie działania (...) było praktycznie niemożliwe ze względu na dużą kapitałochłonność sektora ciepłowniczego. (...) był wyłącznym właścicielem sieci cieplnych i wyłącznym dystrybutorem ciepła do końcowych odbiorców, nie spotykał się z konkurencją oraz działał w warunkach tzw. monopolu naturalnego.

W oparciu o tak ustalony stan faktyczny Sąd Okręgowy zważył, że zarzut powódki niestosowania ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów do przedsiębiorców należy uznać za nietrafny, co wynika z literalnego brzmienia art. 1 ust. 2 OchrKonkurU, zgodnie z którym praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów są tylko jednym z możliwych trzech stanów faktycznych regulowanych przez ustawę, a w pozostałym zakresie ustawa odnosi się również do stosunków pomiędzy przedsiębiorcami.

Jak ustalił Sąd Okręgowy pozwana w dacie zawarcia umowy była jedynym dostawcą ciepła na lokalnym rynku, była monopolistą, a zatem za udowodniony należy uznać fakt posiadania przez nią pozycji dominującej na rynku. Wobec planów podjęcia realizacji budowy inwestycji deweloperskiej pozwana zmuszona była do zawarcia umowy z powódką.

Postępowanie dowodowe wykazało, że postanowienia umowy zostały ustalone w sposób jednostronny, a postanowienia umowy dotyczące warunków ustalenia kary umownej na rzecz powódki zostały sformowane w sposób znacznie korzystniejszy niż postanowienia dotyczące ustalenia warunków przyznania kary umownej na rzecz pozwanej. Postanowienia te nie są ekwiwalentne, co jednakże nie może w sposób automatyczny przesądzać o nadużyciu siły rynkowej przez powódkę.

Zgodnie z art. 9 ust. 1 OchrKonkurU zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Ustęp 2 art. 9 wymienia przykładowe przypadki nadużywania pozycji dominującej podmiotu, a ustęp 3 tego artykułu wskazuje, że czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne.

Przypomniał Sąd Okręgowy, iż pozwana wskazywała, że nadużywanie pozycji dominującej przez powódkę polegało na narzuceniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących jej nieuzasadnione korzyści. W ocenie Sądu z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy dominant działa w sposób jednostronny, stosując przymus w relacjach z kontrahentami. Możliwość stosowania takiego przymusu musi być z kolei wynikiem posiadanej siły rynkowej. Skoro powódka w dacie zawierania umowy była monopolistą, to pozwana, chcąc realizować inwestycję, zmuszona była do zawarcia umowy właśnie z powódką. O tym, czy doszło do narzucenia uciążliwych warunków, przynoszących nieuzasadnione korzyści powódce decydować musi analiza zarówno treści samej umowy, jak i okoliczności jej zawarcia. Jak słusznie podnosi się w doktrynie inne standardy należy w tym wypadku stosować do relacji podmiotu dominującego z konsumentem, inne zaś do jego relacji z tymi kontrahentami, którzy prowadzą działalność gospodarczą. W pierwszym przypadku, zwłaszcza w przypadku umów adhezyjnych, można zasadniczo przyjmować, że do narzucenia dochodzi w momencie zawarcia umowy. Konsumenci nie mają bowiem możliwości indywidualnego negocjowania warunków transakcji handlowej. Odmiennie wygląda sytuacja w przypadku transakcji zawieranych przez profesjonalistów. W takich bowiem przypadkach bierność jednej ze stron może wyłączać możliwość uznania, że doszło do narzucenia niekorzystnych warunków umowy. Każdy profesjonalista powinien dążyć do tego, by zawrzeć umowę na możliwie korzystnych warunkach. Jeżeli jednak starania takie zostaną podjęte i nie przyniosą efektu, a zatem niejako pod przymusem kontrahent wyrażą zgodę na uciążliwe warunki, to zgoda taka nie jest okolicznością uniemożliwiającą uznanie, że doszło do narzucania uciążliwych warunków.

Wskazał Sąd Okręgowy, że rozpatrywanej sprawie pozwana nie podjęła nawet prób negocjacji warunków umowy, które uważała za niekorzystne dla siebie, w tym możliwości i warunków obciążenia karami umownymi.

Skoro pozwana nie podjęła żadnych działań zmierzających do negocjacji niekorzystnych dla niej postanowień umowy, to trudno mówić o jakimkolwiek przymusie. Postanowienia umowy są zatem ważne, nie została bowiem wykazana przesłanka nadużywania pozycji dominującej przez powódkę w rozumieniu powołanego art. 9 ust. 2 OchrKonkurU. Wprawdzie powódka posługiwała się w tym czasie wzorcem umowy, jednakże ustalił Sąd Okręgowy, że była możliwość negocjacji umowy o przyłączenie do sieci w części dotyczącej kar. Jako przykład wskazał tutaj Sąd Spólki (...), (...), (...).

W § 12 ust. 2 umowy zastrzeżono prawo odstąpienia powódki od umowy w przypadku niewykonania przez pozwaną prac, których mowa w § 3 ust. 2 umowy, w terminie, o którym mowa w § 4 ust. 1 i § 3 ust. 2.

Przenosząc te oznaczenia na grunt umowy stwierdzić należy, że § 3 ust. 2 umowy dotyczy zobowiązań pozwanej wykonania węzłów cieplnych, wykonanie podłączenia do układów pomiarowo - rozliczeniowych do węzłów cieplnych i zabezpieczenia pomieszczeń, w których zainstalowane będą układy pomiarowo - rozliczeniowe.

Zgodnie z § 12 powódka miała prawo odstąpienia od umowy już w przypadku nie wykonania w terminie zobowiązań określonych w § 3 ust. 1. Zgodnie z § 4 ust. 1 umowy w brzmieniu nadanym aneksem nr (...) termin

211

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 wykonania zobowiązań pozwanej to 1 czerwca 2010 r. - rozpoczęcie robót, 30 września 2010 r. zakończenie robót I etap, - II etap odpowiednio 1 czerwca 2011 r. r., 30 września 2011 r., III etap 1 czerwca 2012 r. i 30 września 2012 r. Ostateczny odbiór przyłącza wraz z uruchomieniem to 15 października 2012 r.

Uznał Sąd Okręgowy, iż nie było konieczności oczekiwania na niewykonanie wszystkich zobowiązań pozwanej objętych umową, albowiem nie wykonanie już I etapu w terminie do 30 września 2010 r. powodowało, że nie mógł skutecznie być wykonany II i III etap inwestycji.

W następstwie złożenia oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy, łączący strony stosunek prawny wygasa ze skutkiem ex tunc. Skoro strony, w zależności od ich woli mogą zastrzec prawo odstąpienia od umowy, mogą też określić skutki odstąpienia, w szczególności to, że następuje ono ze skutkiem ex nunc, a także wzajemne obowiązki w razie odstąpienia. Zastosowanie art. 395 § 2 KC wchodzi w gre tylko wówczas, gdy strony nie postanowiły inaczej. Skoro strony zastrzegły w § 12 karę umowna na wypadek odstąpienia od umowy, uzasadnione jest wnioskowanie, że ich wolą było nadanie odstąpieniu co najmniej w ww. zakresie skutku ex nunc.

Przypomniał Sąd Okręgowy, że w § 12 ust. 1 umowy strony zastrzegły karę umowną na wypadek odstąpienia od umowy, złożonego na skutek nie wykonania w terminie zobowiązań pozwanej, o których mowa w ust. 4, 5, 6.

Wskazać w tym miejscu należy, że jeżeli strony zastrzegły karę umowną w każdym wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania bez znaczenia do rozstrzygnięcia sprawy są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania. W doktrynie i piśmiennictwie wskazuje się bowiem na funkcję odszkodowawczą, a także na funkcję stymulującą kary umownej. Okoliczność, iż niewykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn niezależnych od pozwanej - kryzysu na rynku finansowymi i nieruchomości i związanej z tym niemożności uzyskania przez pozwaną finansowania inwestycji nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem z treści art. 12 wynika jednoznacznie, że obowiązek zapłaty kar umownych nie został uzależniony od popadnięcia dłużnika w zwłokę. Istotą prowadzenia działalności gospodarczej jest konieczność ponoszenia ryzyka wahań koniunktury. Każdy przedsiębiorca planujący realizację inwestycji powinien wkalkulować w nią ryzyko i zabezpieczyć środki na wypadek jego wystąpienia.

Wskazał Sąd Okręgowy, że kara umowna należy się wierzycielowi, nawet jeśli nie poniósł żadnej szkody.

Mimo że powstanie roszczenia zapłaty kary umownej nie jest uzależnione od powstania szkody, to jednak brak szkody po stronie wierzyciela jest przesłanką miarkowania kary umownej zgodnie z art. 483 KC i 484 § 2 KC. Miarkowanie kary umownej w trybie art. 484 § 2 KC na żądanie dłużnika należy do tzw. prawa sędziowskiego i i może wchodzić grę w każdym przypadku, gdy w świetle oceny stanu faktycznego kara umowna w zastrzeżonej w umowie wysokości jawić się będzie jako nieadekwatna. Zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej ze względu na jej rażące wygórowanie może być kryterium stosunku wysokości kary umownej do wysokości odszkodowania należnego wierzycielowi. Powódka poniosła wprawdzie koszty wykonania projektu budowlano wykonawczego wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę oraz koszty adaptacji projektu budowlano wykonawczego sieci cieplnej preizolowanej według faktur jak na k. (...) - (...), ale nie można wykluczyć zawarcia umowy o przyłączenie do sieci oraz dostawy ciepła Spółce (...), która nabyła inwestycję od pozwanej, albowiem, jak wynika z zeznań Prezesa Zarządu pozwanej, budowa inwestycji będzie się odbywała na podstawie pozwolenia budowlanego uzyskanego jeszcze przez pozwaną. Nadto, jak wynika z zeznań świadków, rozmowy negocjacyjne odnośnie podpisania umowy pomiędzy powódką a nowym podmiotem realizującym inwestycję jeszcze trwają, a zatem nie można wykluczyć, iż ostatecznie strony zawrą umowę na przyłączenie do sieci i sprzedaż ciepła, co umożliwi powódce czerpanie zysków z analogicznej inwestycji realizowanej w tym samym miejscu. Z tego względu wysokość kary umownej wskazanej w umowie należy uznać za rażąco wygórowaną. Sąd Okręgowy dokonał zatem miarkowania kary umownej o połowę, stosownie do art. 484 § 2 KC i zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 73.895,70 zł z ustawowymi odsetkami.

Przypomniał Sąd, iż wymagalność roszczeń wynikających z zobowiązań bezterminowych należy określać przy uwzględnieniu art. 455 KC. Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, że pismo z 16 listopada 2010 r. nie zawierało wezwania do zapłaty kwoty kary umownej, ani terminu na zapłatę tej kwoty Sąd uznał, że roszczenie objęte sporem stało się wymagalne po upływie terminu 5 dni na zapłatę, wskazanego pismem z dnia 18 maja 2011 r., doręczonego w dniu 23 maja 2011 r.

Przyjęcie, iż zapis § 12 umowy zawiera konstrukcję kary umownej, a nie klauzuli gwarancyjnej wynika wprost z treści postanowienia 12 umowy. Strony są przedsiębiorcami, a zatem treść ich oświadczeń woli winna być interpretowana ściśle, biorąc pod uwagę profesjonalny charakter tych podmiotów. W treści umowy strony wyraźnie posłużyły się pojęciem "kara umowna", a treść umowy nie była negocjowana - pozwana podpisała projekt umowy zgodnie z zapisami przygotowanymi przez powódkę. Również nota księgowa z 23 listopada 2010 r. zawiera odniesienie do poniesionych nakładów i strat, co wskazuje na domaganie się zapłaty kary

212

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 umownej jako surogatu odszkodowania. Nadto zapis § 12 ust. 5 wskazuje na możliwość dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych w przypadku, gdy poniesiona szkoda przewyższa wysokość kary umownej, co wyraźnie już wskazuje na instytucję kary umownej.

O kosztach orzekł Sąd Okręgowy na podstawie art. 100 KC, rozdzielając je stosownie do wyniku sporu.

Apelację od tego wyroku wniosła strona pozwana, która domagała się zmiany wyroku w części zasądzającej i oddalenia powództwa oraz zasądzenia kosztów postępowania za pierwszą i drugą instancję.

Zarzuciła pozwana wyrokowi naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez błędną wykładnią i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że pozwana była zobowiązana podjąć próbę negocjacji niekorzystnych warunków umowy pomimo tego, że z okoliczności zawarcia umowy oraz doświadczenia wynikało, że próby negocjacji spotkają się ze zdecydowana odmową powoda oraz odmowie przyjęcia, że powód narzucił pozwanej uciążliwe warunki umowy przynoszący powodowi nieuzasadnione korzyści i odmowie przyjęcia że powód nadużył w stosunku do pozwanej pozycji dominującej pomimo, że z materiału dowodowego wynikało, iż brak było możliwości negocjowania § 12 umowy.

Ponadto zarzuciła pozwana naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 9 ust. 3 OchrKonkurU poprzez jego niezastosowanie polegające na odmowie przyjęcia, iż § 12 umowy jest nieważny pomimo, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż te postanowienie umowne zostało pozwanej narzucone co stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej a tym samym praktykę ograniczająca konkurencję.

Zarzuciła dalej pozwana naruszenie przepisów prawa materialnego art. 395 oraz art. 492 w związku z art. 65 KC poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że powodowi przysługiwało umowne prawo odstąpienia od całości umowy już w sytuacji gdy pozwany opóźniał się z rozpoczęciem prac w pierwszym etapie pomimo, że treść aneksu nr (...) przedłużała terminy realizacji całej inwestycji a nie wprowadzała zmian postanowień umowy dotyczących kar umownych, co należy rozumieć w ten sposób, że umowne prawo odstąpienia przysługiwało powodowi w razie niewykonania przez pozwanego prac dotyczących całej inwestycji - a zatem z dnia 15 października 2012 r.

Zarzuciła też pozwana naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 471 i art. 476 KC poprzez ich niezastosowanie polegające na przyjęciu, że pozwany był zobowiązany do naprawienia szkody mimo, że niewykonanie zobowiązania w terminie było następstwem okoliczności za które pozwany nie ponosił odpowiedzialności.

Podniosła też pozwana zarzut naruszenia przepisów postępowania a mianowicie art. 233 § 1 KPC polegające na niedokonaniu wszechstronnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, dokonanie tej oceny w sposób dowolny, sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego, skutkujące błędnym przyjęciem, że pozwana miała możliwość negocjowania warunków umownych również w zakresie kar umownych podczas gdy powód nie przedstawił żadnego dowodu na tę okoliczność a z zeznań świadka M. B. oraz z zeznań świadków zgłoszonych przez powoda J. R. i G. B. jednoznacznie wynika, że nawet gdyby pozwany zwrócił się o negocjacje warunków umowy w zakresie kar umownych to spotkałby się z odmową.

W uzasadnieniu apelacji pozwana zgodziła się w przeważającej części z ustaleniami Sądu Okręgowego wskazując, że niezasadne są te ustalenia jedynie w zakresie w jakim Sąd ustalił, że istniała możliwość negocjacji umowy w części dotyczącej kar umownych.

W ocenie skarżącej materiał dowodowy w niniejszej sprawie wskazywał na to, że takiej możliwości nie było. W tej sytuacji w ocenie pozwanej nie można od niej wymagać aby podejmowała formalne próby negocjacji umowy w sytuacji gdy z jej bogatego doświadczenia wynikało, że próby te musza zakończyć się niepowodzeniem. Te próby musiałyby zas prowadzić do przedłużania w czasie rozpoczęcia inwestycji i łączyć się z kosztami.

Podtrzymała pozwana, że powództwo zostało wytoczone zbyt wcześnie bowiem powódka odstąpiła od umowy przed upływem terminu dla realizacji całej inwestycji.

Podtrzymała tez pozwana zarzut, że nie ponosi winy za niewykonanie swego zobowiązania bowiem zwłoka nastąpiła z powodu okoliczności za które pozwana nie ponosi odpowiedzialności.

W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Sąd Apelacyjny zważył: Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie bowiem podniesione w niej zarzuty były nieuzasadnione.

Orzeczenie Sądu Okręgowego jest trafne i oparte zostało o prawidłowo poczynione ustalenia faktyczne, które Sąd Apelacyjny w całości podziela. Prawidłowo też zastosował Sąd Okręgowy przepisy prawa.

Odnosząc się zaś do zarzutu apelacji naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i

213

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 konsumentów należy wskazać, że słusznie Sąd Okręgowy uznał, iż w niniejszej sprawie nie zostało wykazane aby powódka dopuściła się czynu objętego regulacją tego przepisu.

Słusznie tutaj Sąd Okręgowy wskazał, że o tym, czy doszło do narzucenia uciążliwych warunków, przynoszących nieuzasadnione korzyści powódce decydować musi analiza zarówno treści samej umowy, jak i okoliczności jej zawarcia. Słusznie też podniósł Sąd pierwszej instancji, iż inne standardy należy w tym wypadku stosować do relacji podmiotu dominującego z konsumentem, inne zaś do jego relacji z tymi kontrahentami, którzy prowadzą działalność gospodarczą. W tym zaś zakresie prawidłowo podkreślił Sąd bierną postawę pozwanej w czasie zawierania umowy i prawidłowo wskazał, że ten brak działań musi zaciążyć na ocenie czy warunki umowy zostały pozwanej narzucone. Nie można bowiem zaaprobować postawy pozwanej, która nawet nie podjęła próby negocjacji umowy, jak dzisiaj twierdzi z góry uznając, że próba ta zakończy się niepowodzeniem.

Niezasadne są przy tym zarzuty pozwanej dotyczące oceny materiału dowodowego - w tym zeznań świadków i stron w tym przedmiocie. Żaden ze świadków nie negocjował zawartej przez strony umowy i żaden z nich nie zajmował się negocjacjami w okresie gdy umowa została zawarta. Tym samym nie można uznać, że zeznania tych świadków mogą stanąć u podstaw jakiegokolwiek ustalenia, czy w tamtym czasie negocjacje umowy były możliwe. Pamiętać zaś trzeba, że ciężar dowodu w zakresie narzucenia pozwanej warunków umów spoczywał w całości na pozwanej.

W tym miejscu, ponad prawidłowe ustalenia Sądu Okręgowego dodać bowiem należy, że przepisy prawa konkurencji nie zabraniają przedsiębiorcom posiadania pozycji dominującej. Zakazane jest wyłącznie nadużywanie tej pozycji na rynku. Stwierdzenie bezprawności działania wymaga więc wykazania, że dany przedsiębiorca nadużył posiadanej siły rynkowej. Co istotne, ciężar dowodu owego nadużycia spoczywa w całości na osobie która owo nadużycie przedsiębiorcy zarzuca.

Nadużywanie pozycji dominującej opisane ar. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy polega na narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Osoba zarzucająca owo nadużycie musi więc wykazać, iż przedsiębiorca zajmuje pozycje dominującą oraz że w konkretnej sytuacji narzucił jej uciążliwe warunki umowy, co przyniosła owemu przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści.

Ważne jest przy tym, że ustalenia w omawianym zakresie musza być podejmowane wedle kryteriów obiektywnych.

Pamiętać przy tym należy, że za warunek uciążliwy uznaje się warunek umowy stanowiący dla jednej ze stron ciężar większy niż powszechnie przyjęty w stosunkach danego rodzaju. Owa uciążliwość musi być wykazana przez osobę zarzucającą i musi mieć charakter obiektywny.

Podobnie ocenić należy fakt osiągania nieuzasadnionych korzyści. Za takowe uznać można bowiem jedynie takie, które odbiegają od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Owe korzyści muszą być przy tym osiągnięte kosztem kontrahenta i muszą pozostawać w normalnym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciążliwymi warunkami umowy.

W niniejszej sprawie pozwana żadnej z powyższych przesłanek nie wykazała.

Ograniczyła się bowiem pozwana do wykazania, że powód zajmuje na rynku pozycję dominującą, przyjmując niejako, że z samego tego faktu wynikają pozostałe wskazane wyżej przesłanki.

Tymczasem w niniejszej sprawie brak materiału dowodowego, który pozwoliłby na dokonanie oceny, czy omawiany warunek umowny stanowi warunek powodujące obciążenie większe od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju oraz czy korzyści osiągnięte na skutek wprowadzenia tego warunku do umowy stanowiły korzyści nadmierne w rozumieniu omawianego przepisu.

Pamiętać przy tym należy, że ciężar dowodu w tych kwestiach spoczywał w całości na stronie pozwanej.

Pamiętać też trzeba, że oceny wskazanych okoliczności muszą uwzględniać fakt, iż kwestionowanym warunkiem umownym była kara umowna, która została w znaczący sposób zmiarkowana przez Sąd Okręgowy.

Jedną z podstaw owego miarkowania była ocena wysokości szkody poniesionej przez powoda. Musi to mieć wpływ na ocenę zarówno uciążliwości warunku jak i nadmierności korzyści uzyskanych przez stronę powodową w wyniku jego wprowadzenia do umowy.

Dlatego uznał Sąd Apelacyjny, że strona pozwana nie wykazała aby powód narzucił jej warunek umowy spełniający przesłanki z art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a tym samym za nieuzasadnione uznał zarzuty naruszenia tego przepisu oraz przepisu art. 9 ust. 3 wskazanej ustawy.

Za nieuzasadniony uznał Sąd Apelacyjny zarzut naruszenia prawa materialnego, a to art. 395 oraz art. 492 w związku z art. 65 KC poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że

214

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3 powodowi przysługiwało umowne prawo odstąpienia od całości umowy już w sytuacji gdy pozwany opóźniał się z rozpoczęciem prac w pierwszym etapie.

Sąd Apelacyjny w pełni podziela tutaj stanowisko Sądu Okręgowego, iż nie było konieczności oczekiwania na niewykonanie wszystkich zobowiązań pozwanej objętych umową, albowiem niewykonanie już I etapu w terminie do 30 września 2010 r. powodowało, że nie mógł skutecznie być wykonany II i III etap inwestycji.

Ponad to stanowisko dodać jeszcze należy, że pozwana nawet nie przystąpiła do wykonywania prac. W toku procesu okazało się też, że pozwana żadnych prac objętych umową w rzeczywistości nie wykonała. Dodatkowo wspiera to słuszność stanowiska Sądu Okręgowego.

Za nieuzasadniony uznał Sąd odwoławczy zarzut pozwanej oparty na twierdzeniu, iż niewykonanie zobowiązania w terminie było następstwem okoliczności za które pozwany nie ponosił odpowiedzialności.

W tym zakresie Sąd Apelacyjny nie podziela stanowiska Sądu pierwszej instancji, iż w § 12 ust. 1 umowy strony zastrzegły karę umowną w każdym wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niezależnie od tego czy pozwana ponosi w tym zakresie odpowiedzialność za owe niewykonanie zobowiązania.

Omawiany zapis umowny nie zawiera bowiem żadnego zapisu, który pozwalałby na przyjęcie, że taka była wola stron. Zgodnie więc z ogólnymi regułami i biorąc pod uwagę fakt, że to powód był autorem umowy należało raczej przyjąć, że kara umowna została zastrzeżona na wypadek okoliczności za które strona pozwana ponosi odpowiedzialność.

W ocenie Sądu Apelacyjnego jednak, nie można w niniejszej sprawie przyjąć aby pozwana wykazała aby nie ponosiła odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania. Wskazywana przez pozwaną okoliczność nieuzyskana finansowania planowanego projektu nie stanowi bowiem okoliczności, która może być uznana za zwalniająca ją z odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania.

Przystępując do realizacji projektu budowlanego w takim rozmiarze jak w niniejszej sprawie, należycie dbający o swe interesy przedsiębiorca musi mieć zapewnione finansowanie tego projektu. Pomijając zaś nawet fakt, że list intencyjny na który powoływała się pozwana nosi datę o niemal trzy lata późniejszą niż data zawarcia umowy stron to samo podpisanie listu intencyjnego nie przesądza o tym aby można było uznać, że pozwana w należyty sposób zadbała o zapewnienie finansowania planowanej inwestycji. W rzeczywistości, że złożonego materiału dowodowego wynika jedynie tyle, że o owe finansowanie pozwana zaczęła się starać dopiero po podpisaniu umowy. Wtedy jedną z przyczyn nieuzyskania tego finansowania był zapewne kryzys gospodarczy z roku 2008, nie zmienia to jednak faktu, ze umowę stron podpisano w roku 2007 ustalając początkowo terminy prac pozwanej na czerwiec - wrzesień 2008 r. Pismo banku z października 2008 r. w żaden sposób nie może więc świadczyć o należytej staranności pozwanej w omawianym zakresie.

Dlatego w ocenie Sądu odwoławczego zebrany materiał dowodowy nie powala na ustalenie, że pozwana nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania objętego umową stron.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, w oparciu o art. 385 KPC Sąd Apelacyjny oddalił apelację.

O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 98 KPC.

215

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

216

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

INTERDYSCYPLINARNE KOŁO MYŚLI PRAWNEJ SAPERE AUDE

Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE działa przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa od 3 grudnia 2012.

Od tamtej pory IKMP SAPERE AUDE zorganizowało wiele wydarzeń o zasięgu ogólnopolskim, w tym liczne konferencje, publikacje pokonferencyjne, warsztaty i monografie naukowe.

217

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Misją IKMP SAPERE AUDE jest: 1. Pogłębianie wiedzy Członków i Sympatyków Koła w dziedzinie szeroko rozumianej myśli prawnej, w szczególności w zakresie teorii legislacji, nauk historyczno prawnych, ustroju państwa, prawa prywatnego oraz interdyscyplinarnych związków między prawem a gospodarką, administracją, polityką i kulturą.

2. Umożliwienie Członkom Koła rozwoju naukowego.

3. Szerzenie atmosfery koleżeństwa wśród członków Koła.

4. Popularyzacja interdyscyplinarnego spojrzenia na prawo.

5. Przygotowanie studentów do udziału w życiu publicznym.

6. Uzupełnianie kursu uniwersyteckiego o praktyczne umiejętności związane z wykonywaniem zawodu prawnika.

IKMP SAPERE AUDE realizuje swoje cele poprzez: 1.

2.

3.

4.

5.

6.

Regularne spotkania naukowe w postaci seminariów, konferencji, warsztatów.

Prowadzenie strony internetowej.

Prowadzenie projektów badawczych i publikowanie prac naukowych.

Kontakty naukowe ze środowiskami naukowymi i prawniczymi.

Współpracę z innymi organizacjami studenckimi.

Organizację innych przedsięwzięć związanych z działalnością i celami Koła.

Dlaczego warto współpracować z IKMP SAPERE AUDE?    

oferujemy szerokie spojrzenie na prawo łączymy różne gałęzie prawa organizujemy konferencje i warsztaty o zasięgu ogólnopolskim umożliwiamy publikację artykułów i monografii naukowych studentom, doktorantom i pracownikom naukowo-dydaktycznym

Kontakt: ikmp.sapereaude@gmail.com https://www.facebook.com/IKMPSapereAude/

218

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

219

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

220

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Od 26 listopada 2013 roku Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE ma swoje Wydawnictwo.

Od tamtej pory wydało liczne publikacje, m.in.:

221

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

222

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

Wszystkie publikacje Wydawnictwa Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE są dostępne on-line na międzynarodowej platformie: issuu.com/IKMPSA

223

PRAWNA OCHRONA KONKURENCJI TOM 3

224