Page 1

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM TOM 1

INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW VOLUME 1


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

UMOWY NIENAZWANE

W PRAWIE POLSKIM

TOM 1

pod red. Marty Sobieckiej i Mikołaja Ślęzaka


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Projekt okładki: Marta Sobiecka Skład i opracowanie graficzne: Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak Redakcja: Marta Sobiecka, Mikołaj Ślęzak

Recenzenci: prof. UJ,dr hab. Piotr Dobosz (Uniwersytet Jagielloński) prof. UG,dr hab. Marek Rewizorski (Uniwersytet Gdański) dr Jarosław Ślęzak

data wydania: wrzesień 2018 roku miejsce wydania: Warszawa

ISBN: 978-83-64552-23-6 Copyright by Wydawnictwo Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE Wszelkie prawa zastrzeżone. Żadna część tej książki nie może być powielana, ani rozpowszechniana za pomocą urządzeń elektronicznych, mechanicznych, kopiujących, nagrywających i innych – bez pisemnej zgody Autorów i Wydawcy.

Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE działające przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

5


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Szanowni Czytelnicy,

mamy przyjemność oddać w Państwa ręce kolejną serię monografii naukowych, która powstała dzięki wytężonej pracy Członków i Współpracowników Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE działającego przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.

Całość serii pt. „UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM” będzie się składać z trzech tomów.

W skład Tomu 1 wchodzą następujące rozdziały:

Kwalifikacja i interpretacja treści umów mieszanych

Dopuszczalność zastrzeżenia zakazu prowadzenia działalności konkurencyjnej w umowach o świadczenie usług

Umowa o zachowaniu poufności

Spółka cicha – regulacja prawna, wady, zalety

Modelowa i atypowa spółka cicha – cechy konstytutywne

Kontrakt sportowy jako specyficzna umowa cywilnoprawna

Charakterystyka umowy konsultingu jako umowy nienazwanej

6


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

W skład Tomu 2 wchodzą następujące rozdziały:

Uprzywilejowana pozycja banku zawierającego umowę kredytową

Problematyka kwalifikacji umowy opcji

Umowa dealerska w polskim prawie cywilnym

Umowa o mediację

Umowy konsumenckie zawierane w warunkach nietypowych

Ochrona prawna podwykonawców w umowach o roboty budowlane

Umowy regulujące obrót prawami na dobrach niematerialnych – rozwój, klasyfikacja i specyfika unormowań

W skład Tomu 3 wchodzą następujące rozdziały:

Kontrakt menedżerski – charakterystyka

Odpowiedzialność kontraktowa organizatora turystyki od lipca 2018 roku

Umowa o udzielenie zamówienia na świadczenia zdrowotne

Umowa o zabieg chirurgii estetycznej - zobowiązanie rezultatu czy starannego działania?

Umowy o czynności seksualne

Wydawcy

Warszawa, wrzesień 2018 roku 7


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Dear Readers,

we have pleasure to put at your disposal another series of scientific monographies published thanks to the work of Members and Associates of Interdisciplinary Students Association SAPERE AUDE operating under the auspices of Faculty of Law and Administration at the University of Warsaw.

This series of monographies entitled “INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW” will encompass three volumes.

Volume 1 will include following chapters:

Classification and interpretation of mixed contracts

Possibility of including non-competition clause in contracts of performing services

Non-disclosure agreement

Silent partnership – legal regulation, advantages, drawbacks

Model and atypical silent partnership - constitutive features

Athletic contract as specific civil contract

Characteristics of consulting agreement as an unnamed contract

8


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Volume 2 will include following chapters:

Bank’s privileged position in credit agreement

Classification of option agreements

Dealership agreement in polish law

Mediation agreement

Consumer contracts concluded in unusual circumstances

Protection of subcontractors in construction contracts

Contracts for trading intangible goods - development, classification and specificity

Volume 3 will include following chapters:

Management contract – charateristic

Contractual liability of tour organiser after july 2018

Agreement for awarding contract for medical services

Aesthetic surgery contract - duty to achieve specific result or duty of best efforts?

Contract on sexual acts

Publishers

Warsaw, September 2018

9


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

SPIS TREŚCI TABLE OF CONTENTS KWALIFIKACJA I INTERPRETACJA TREŚCI UMÓW MIESZANYCH (Anita Bazylewicz) .................................................................................................................. 12 CLASSIFICATION AND INTERPRETATION OF MIXED CONTRACTS (Anita Bazylewicz) .................................................................................................................. 12 DOPUSZCZALNOŚĆ ZASTRZEŻENIA ZAKAZU PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI KONKURENCYJNEJ W UMOWACH O ŚWIADCZENIE USŁUG (Maximilian Migacz) .............................................................................................................. 31 POSSIBILITY OF INCLUDING NON-COMPETITION CLAUSE IN CONTRACTS OF PERFORMING SERVICES (Maximilian Migacz) ...................................................... 31 UMOWA O ZACHOWANIU POUFNOŚCI (Wiktor Krzymowski) ................................ 44 NON-DISCLOSURE AGREEMENT (Wiktor Krzymowski)............................................ 44 SPÓŁKA CICHA – REGULACJA PRAWNA, WADY, ZALETY (Mikołaj Ślęzak)...................................................................................................................... 70 SILENT PARTNERSHIP – LEGAL REGULATION, ADVANTAGES, DRAWBACKS (Mikołaj Ślęzak)...................................................................................................................... 70 MODELOWA I ATYPOWA SPÓŁKA CICHA – CECHY KONSTYTUTYWNE (Marta Sobiecka) .................................................................................................................... 83 MODEL AND ATYPICAL SILENT PARTNERSHIP – CONSTITUTIVE FEATURES (Marta Sobiecka) .................................................................................................................... 83

10


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

KONTRAKT SPORTOWY JAKO SPECYFICZNA UMOWA CYWILNOPRAWNA (Witold Górny) ....................................................................................................................... 97 ATHLETIC CONTRACT AS SPECIFIC CIVIL CONTRACT (Witold Górny) ........... 97 CHARAKTERYSTYKA UMOWY KONSULTINGU JAKO UMOWY NIENAZWANEJ (Karolina Pawiłowicz) ........................................................................... 116 CHARACTERISTICS OF CONSULTING AGREEMENT AS AN UNNAMED CONTRACT (Karolina Pawiłowicz) .................................................................................. 116

11


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

ANITA BAZYLEWICZ1

KWALIFIKACJA I INTERPRETACJA TREŚCI UMÓW MIESZANYCH CLASSIFICATION AND INTERPRETATION OF MIXED CONTRACTS słowa kluczowe: kwalifikacja umów mieszanych, umowy nienazwane, zasada swobody umów, polskie prawo zobowiązań keywords: classification of mixed contracts, unnamed contracts, principle of freedom of contract, polish law of obligations

STRESZCZENIE Funkcjonująca w polskim prawie cywilnym zasada swobody umów stanowi fundament do tworzenia nieszablonowych kontraktów, wykraczających poza ramy umów nazwanych. Znaczna swoboda w kształtowaniu stosunku prawnego nie oznacza jednak zupełnej dowolności. Strony zobligowane są tworzyć postanowienia umowne, uwzględniając ustawowe granice zasady swobody umów. Ich przekroczenie najczęściej prowadzi do bezwzględnej nieważności kontraktu. Zmiany w obrocie gospodarczym, dotyczące głównie coraz większego otwarcia rynku na transakcje międzynarodowe, implikują często nieodzowność tworzenia innowacyjnych, skomplikowanych rozwiązań prawnych. W związku z tym, strony modyfikują i dostosowują do swoich potrzeb często niewystarczające już umowy uregulowane w Kodeksie cywilnym. W wyniku takich kombinacji powstają niejednokrotnie umowy mieszane. Mimo coraz większego ich znaczenia w obrocie gospodarczym, kwalifikacja oraz charakter prawny umów mieszanych pozostają niejasne oraz budzą wiele sporów w doktrynie. Po pierwsze,

1

Autorka jest studentką III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego

12


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

kontrowersje dotyczą już wyznaczenia granicy między umowami nazwanymi i nienazwanymi. Po przeanalizowaniu całej gamy propozycji przedstawicieli doktryny, stwierdzono, że najwłaściwsza jest definicja uznającą za umowy nazwane te kontrakty, których essentialia negoti zostały objęte przepisami prawa. Takie założenie a contrario pomogło również wyznaczyć istotę umów nienazwanych. W następnej kolejności, opierając się na powyższych założeniach, przeanalizowane zostały próby zdefiniowania umów mieszanych w doktrynie. Uznano, że są to umowy, które łączą w swojej treści elementy umów nazwanych i nienazwanych. Ponadto zwrócono uwagę na podział umów mieszanych na kombinowane, krzyżujące się i sensu stricto. Pośród tych rozważań teoretycznych niebagatelne znaczenie ma kwestia funkcjonowania umów mieszanych w praktyce, a więc zagadnienie możliwości stosowania do nich przepisów prawa. Przedstawiono więc wyróżnione w piśmiennictwie trzy metody interpretacji treści: absorpcji, kombinacji i analogii. W oparciu o powyższe rozważania skupiono się na problematyce kwalifikacji umów mieszanych i znalezieniu ich miejsca w polskim prawie cywilnym. Poddano analizie trzy możliwe drogi klasyfikacyjne, wskazując ich mocne i słabe strony. Odrzucając postulat wprowadzenia trychotomicznego podziału umów oraz ideę wyróżnienia odrębnego podziału ze względu na inne kryterium, uznano umowy mieszane za podtyp umów nienazwanych. Teoria ta wydaje się być najbardziej przekonującą i najlepiej uzasadnioną.

EXTRACT The principle of freedom of contract functioning in Polish civil law is the foundation for creating unconventional contracts that go beyond the scope of named contracts. Significant freedom in shaping the legal relationship does not mean total freedom. The parties are obliged to create contractual provisions, taking into account the statutory boundaries of the principle of freedom of contract. Breach of these boundaries usually leads to the absolute invalidity of the contract. Changes business trading, mainly related to the increasing opening of the market to international transactions, often imply the necessity to create innovative, complex legal solutions. In this connection, the parties modify and adapt to their needs often insufficient contracts regulated in the Civil Code. As a result of such combinations, mixed contracts are often created. Despite their increasing importance in business trading, the classification and legal nature of mixed agreements remain unclear and arouse many disputes in the doctrine. First of all, the controversy concerns the determination of the boundary between named and unnamed 13


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

contracts. After analyzing the entire range of proposals of the representatives of the doctrine, it was found that the most appropriate definition of named contracts is that they are contracts whose essentiali negoti were covered by law. This a contrario assumption also helped to determine the essence of unnamed contracts. Next, based on the above assumptions, the attempts to define mixed agreements in doctrine were analyzed. It was considered that these are agreements that combine elements of named and unnamed contracts in their content. In addition, attention was drawn to the division of mixed contracts into combined contracts, crossing contracts and contracts sensu stricto. Among these theoretical considerations, the issue of the functioning of mixed agreements in practice, and therefore the question of the possibility of applying legal provisions to them, is of great importance. Thus, three methods of interpreting the content: absorption, combination and analogy, highlighted in the literature, are presented. Based on the above considerations, the focus was on the problems of qualifying mixed contracts and finding their place in Polish civil law. Three possible classification routes were analyzed, indicating their strengths and weaknesses. Rejecting the postulate of introducing a trichotomic division of contracts and the idea of distinguishing a separate division due to another criterion, mixed contracts were considered as a sub-type of unnamed contracts. This theory seems to be the most convincing and the best justified.

WPROWADZENIE Fundamentem tworzenia umów, które częściowo lub w całości nie odpowiadają żadnym umowom uregulowanym w Kodeksie Cywilnym lub ustawach szczególnych (umowom nazwanym) jest zasada swobody umów. Jako reguła ściśle powiązana z autonomią woli stron, uznawana jest za jedną z podstawowych zasad prawa prywatnego, która odróżnia tę gałąź prawa od innych2. Z art. 3531 Kodeksu cywilnego wynika, że źródłem kontraktowego stosunku prawnego jest umowa. Strony regulują prawa i obowiązki według swojej woli dopóty, dopóki treść lub cel stosunku prawnego nie narusza ustawy, zasad współżycia społecznego ani właściwości (natury) stosunku prawnego3. Zasada swobody umów znalazła swoje odzwierciedlenie w polskim Kodeksie Cywilnym dopiero w 1990 roku, czyli wraz z nadejściem transformacji ustrojowej. Krok ten służył realizacji pierwszego etapu reformy prawa cywilnego zmierzającej do dostosowania rozwiązań prawnych zawartych w kodeksie do zasad i wymagań 2 3

P. Mróz, Zasada swobody umów, Studenckie Zeszyty Naukowe, nr 6/9; 49/57 , Lublin 2003, str. 1 Kodeks cywilny. Komentarz. Art. 3531, pod. red. K. Osajdy, Warszawa 2018, nb. 24

14


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

gospodarki

rynkowej4.

Ustawodawca

posłużył

się

tutaj

analogicznym

sposobem

normotwórczym, jak w przypadku prawa własności4. Podobnie jak to podstawowe prawo podmiotowe, zasada swobody umów jest pojęciem niemożliwym do zdefiniowania. Przyjęto więc, że nie zostanie pozytywnie określone, na czym polega swoboda umów. Wyznaczono ustawowo jedynie jej granice, do których kształtowanie treści stosunku prawnego jest dopuszczalne5. Umowa zawierana przez strony nie może więc naruszać: właściwości (natury) stosunku prawnego – a więc zespołu podstawowych, najważniejszych cech danego stosunku prawnego. Modelowym przykładem takiego naruszenia jest zawarcie umowy starannego działania przewidującej osiągnięcie rezultatu (np. umowy o świadczenie lekarskie gwarantujące wyzdrowienie)6; ustawy – a więc przepisów powszechnie obowiązującego w Polsce prawa7; zasad współżycia społecznego – zatem nie może być sprzeczna z dobrym obyczajami, porządkiem publicznym i lojalnością w obrocie8. Mimo znacznej swobody w kształtowaniu przez strony stosunków prawnych, zawierającej w Kodeksie Cywilnym cztery płaszczyzny – czy umowę zawrzeć, z kim ją zawrzeć, jaką nadać treść umowie oraz w jakieś formie ją ustanowić9, strony muszą uwzględniać powyższe ograniczenia. Wszystkie więc umowy kształtowane w oparciu o zasadę swobody umów muszą mieścić się w ustawowo wyznaczonych granicach. Poza ich obrębem nie można w sposób skuteczny skonstruować umowy, nawet jeżeli taka jest wola stron 10. Przekroczenie granic swobody umów najczęściej będzie prowadzić do nieważności bezwzględnej umowy (w całości lub części)11. Konsekwencją istnienia w polskim prawie cywilnym otwartego katalogu umów12, jest możliwość wyboru przez strony pomiędzy umowami określonymi ustawowo a umowami,

Z. Długosz, Ograniczenia swobody umów w kształtowaniu stosunku ubezpieczenia na cudzy rachunek, Warszawa 2007, str. 21 5 A. Chajęcki, M. Bojar, M. Chajęcki, Umowy nienazwane na przykładzie franczyzy jako instrument tworzenia nowych warunków inwestycyjnych, [w:] Artykuły IZIP 2014, t. I, cz. II, Efektywność i produktywność przedsiębiorstw, Opole 2014, s. 228 6 Kodeks cywilny. Komentarz. Art. 3531, pod. red. K. Osajdy, Warszawa 2018, nb. 90-95 7 Kodeks cywilny. Komentarz., pod red. E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Warszawa 2007, nb. 12 8 Kodeks cywilny. Komentarz. Art. 3531, pod. red. K. Osajdy, Warszawa 2018, nb. 88 9 Kodeks cywilny. Komentarz. Art. 3531, pod. red. K. Osajdy, Warszawa 2018, nb. 12-13 10 A. Chajęcki, M. Bojar, M. Chajęcki, Umowy nienazwane na przykładzie franczyzy jako instrument tworzenia nowych warunków inwestycyjnych, [w:] Artykuły IZIP 2014, t. I, cz. II, Efektywność i produktywność przedsiębiorstw, Opole 2014, s. 228 11 Kodeks cywilny. Komentarz. Art. 3531, pod. red. K. Osajdy, Warszawa 2018, nb. 39 12 Kodeks cywilny. Komentarz. Art. 3531, pod. red. K. Osajdy, Warszawa 2018, nb. 23 4

15


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

których treść powstaje dzięki inwencji samych stron13. W wyniku tych nowatorskich kombinacji coraz częściej powstają umowy, które określa się jako mieszane. W doktrynie i orzecznictwie za umowę mieszaną (contractus mixtus) uznaje się umowę łączącą elementy treści różnych typów umów. W drodze takiej umowy strony kreują jeden stosunek zobowiązaniowy obejmujący co najmniej kilka obowiązków świadczeń14. Współcześnie wzrost znaczenia umów mieszanych powiązany jest ze zmianami w praktyce obrotu gospodarczego. Coraz bardziej złożone cele gospodarczo-prawne stron implikują sięganie do regulacji dotyczących kilku istniejących (nazwanych) typów umów, a następnie ich odpowiednie zmodyfikowanie i wzajemne dopasowanie15. Takie zjawisko może być odpowiedzią na nowe, często międzynarodowe relacje gospodarcze, kiedy podczas udziału przedsiębiorcy

zagranicznego

ustalone

ustawowo

warunki

umów

okazują

się

niewystarczające16. Mimo coraz większego znaczenia umów mieszanych w obrocie gospodarczym, kwestia ich charakteru prawnego oraz kwalifikacji ciągle budzi spory wśród przedstawicieli doktryny. Pojęcie umowy mieszanej stwarza liczne problemy definicyjne17, które wpływają na brak jasności ich umiejscowienia pośród tradycyjnego podziału umów na umowy nazwane i nienazwane. Daję się więc zauważyć istnienie potrzeby wyklarowania pozycji umów mieszanych w polskim prawie cywilnym. Rozważania te i towarzyszące im wnioski nie rzutują jedynie na kwestie teoretycznoprawne. Mają one niebagatelne znaczenie dla funkcjonowania i rozwoju umów mieszanych w rodzimej gospodarce – ich rangi, charakteru prawnego oraz interpretacji treści.

KONTROWERSJE DEFINICYJNE WOKÓŁ UMÓW NAZWANYCH I NIENAZWANYCH Podział umów na nazwane i nienazwane sięga swymi korzeniami Starożytnego Rzymu. Uznawano wtedy, że umowy nazwane (contractus nominautus) są uregulowane w prawie pozytywnym, w przeciwieństwie do nieuregulowanych umów nienazwanych (contractus System Prawa Prywatnego, Prawo zobowiązań - umowy nienazwane, Rozdział 1. Pojęcie umowy nienazwanej, pod. red. W. Katnera, tom 9, Warszawa 2015, str. 3 14 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29.11.2006r.,II CSK 267/06, niepubl. 15 A. Marcinkowska, K. Kaim, M. Czeladzka, D. Łapka, Interpretacja treści umów mieszanych, www.bartakalinski.pl/artykuly/interpretacja-tresci-umow-mieszanych/ 16 System Prawa Prywatnego, Prawo zobowiązań - umowy nienazwane, Rozdział 1. Pojęcie umowy nienazwanej, pod. red. W. Katnera, tom 9, Warszawa 2015, str. 3 17 B. Gawlik, Umowy mieszane – konstrukcja i ocena prawna, Palestra, nr 5/1974, s. 25 13

16


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

innominatus)18. Tak lakoniczne definicje wymusiły na przedstawicielach doktryny próby bardziej szczegółowego nakreślenia tych pojęć. W konsekwencji sformułowano wiele różnorodnych definicji, zarówno poszerzających, jak i zawężających zakresy powyższych terminów. Jeden z najbardziej radykalnych poglądów pochodził od R. Longchamps de Berier, który uznawał za umowy nazwane jedynie te, które zostały unormowane w ówczesnym Kodeksie zobowiązań19. Przyjmując takie rozumowanie, umowami nazwanymi współcześnie powinno się określać wyłącznie typy umów zawarte w Kodeksie cywilnym, z pominięciem innych ustaw. Zaś według F. Zolla umowy nazwane to umowy uregulowane przepisami szczególnymi, którym przyporządkowane zostały właściwe nazwy20. Inni przedstawiciele doktryny postulowali znacznie mniej radykalne definicje. Przykładowo, A. Ohanowicz i J. Górski uznawali umowy za nazwane wtedy, gdy zostały uregulowane w ustawie szczegółowo, choć mogło to mieć miejsce za pomocą przepisów dyspozytywnych 21. Dla A. Kleina by uznać dany kontrakt za umowę nazwaną wystarczyło uregulowanie go przepisami rangi ustawowej, chociażby w mało szczegółowy sposób22. Zupełnie inne spojrzenie na powyższą problematykę rzucił B. Gawlik, który odrzucił tradycyjny podział na umowy nazwane i nienazwane (według schematu „albo…albo”). W jego miejsce autor zaproponował podział dynamiczny, wyróżniający umowy bardziej lub mniej nazwane lub bardziej lub mniej nienazwane23. Mimo wprowadzania znacznej swobody w ocenie kontraktów, które w prawdzie nierzadko oscylują pomiędzy umowami nazwanymi a nienazwanymi, podział zaproponowany przez B. Gawlika stwarza poważne problemy praktyczne. Konsekwencją jego zaakceptowania byłby częsty brak jasności w kwalifikacji umów, prowadzący do sporów w doktrynie i zmniejszenia pewności obrotu gospodarczego. Istotny pogląd, który spotkał się z aprobatą znacznej części doktryny, wyrażony między innymi przez W. Czachórskiego, zakłada uznawanie za umowy nazwane takich kontraktów, których essentialia negoti zostały objęte przepisami prawa24. Pojawiły się jednak wątpliwości odnośnie rangi aktu prawnego, w którym takie przepisy mogły by się znaleźć. Zdanie w tej kwestii wyraził Z. Radwański, uznając za umowy nazwane te typy stosunków prawnych, które zostały określone w Kodeksie cywilnym, ustawach szczególnych, a nawet aktach niższego rzędu. Przyjmując tę koncepcję, można uznać, A. Dębiński, Rzymskie prawo prywatne. Kompendium, Warszawa 2003, s. 305 i nast. R. Longchamps de Berier, Zobowiązania, Lwów 1939, s. 152 20 F. Zoll, Zobowiązania w zarysie, Warszawa 1948, s. 76 21 A. Ohanowicz, J. Górski, Zarys prawa zobowiązań, Warszawa 1970, s. 83 22 A. Klein, Pojęcie umowy i stosunku zobowiązaniowego kontraktacji według Kodeksu cywilnego, Studia Cywilistyczne, t. XIX/1972, s. 131 23 W. Kurowski, Faktoring jako kompleks umów, Rejent, nr 9/1999, str. 152 24 Zob. W. Czachórski, Zobowiązania: zarys wykładu, Warszawa 2009, str. 106 18 19

17


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

że umową nazwaną jest umowa, której nazwa oraz co najmniej elementy przedmiotowo istotne zostały określone w przepisach stanowiących źródło powszechnie obowiązującego prawa25. Takie założenie może pomóc w wyznaczaniu istoty pojęcia umów nienazwanych, gdyż słuszne wydaje się tu zastosowanie wnioskowania a contrario. Zasadne jest, by w tym momencie wspomnieć o trzech cechach umów nienazwanych, które warunkują ich wyodrębnienie26. Opierając się na literaturze francuskiej, B. Gawlik wskazał następujące cechy: subsydiarność, relatywność i przejściowość występowania27. Subsydiarność oznacza, że dokonując kwalifikacji danej umowy, w pierwszej kolejności próbuje się ją ocenić w ramach istniejących typów umów nazwanych. Dopiero, gdy próba przyporządkowania ustawowym wzorcom okazała się zawodna, umowę można uznać za nienazwaną. Ten zabieg ma na celu przeciwdziałanie sytuacjom, kiedy strony pod pozorem nowatorskiego stosunku prawnego zamierzają obejść normy bezwzględnie obowiązujące. Dlatego o umowie nienazwanej możemy mówić dopiero, gdy dany kontrakt realizuje cele istotnie różne, od tych przewidzianych przez ustawodawcę28. Następną cechą umów nienazwanych jest relatywność, która wyraża się w konieczności odwołania się przy ich określaniu do definicji umów nazwanych. Poszukuje się wtedy umów najbardziej zbliżonych cechami do badanego kontraktu. W sytuacji, kiedy umowa istotnie odróżnia się od pokrewnych typów umów, możemy uznać ją za nienazwaną. Kolejną cechą przedstawioną przez B. Gawlika jest przejściowość występowania. Autor uznaje, że u źródła powstania umowy nienazwanej leży indywidualna decyzja stron, które decydują się na ukształtowanie stosunku prawnego, nieuregulowanego dotąd przepisami prawa. Z biegiem czasu umowa taka może być wykorzystywana do regulowania podobnych stosunków, a więc powstanie zjawisko powtarzalności jej zawierania w obrocie gospodarczym. Taka praktyka prowadzi do wytworzenia się w sposób empiryczny typowych postanowień umowy. W konsekwencji powstaje wtedy empiryczny typ umowy nienazwanej (umowa nienazwana prawnie, ale nazwana empirycznie). W gestii ustawodawcy pozostaje już podjęcie decyzji o ewentualnym unormowaniu danego typu umowy, zważając przykładowo na potrzeby praktyki obrotu. Z teorii przejściowości umów nienazwanych wynika więc, że każdy wyodrębniony empirycznie typ umowy nienazwanej stanowi formę przejściową, mogącą Zob. A. Rogacka-Łukasik, Określenie charakteru prawnego umowy sponsoringu jako przesłanka umożliwiająca podjęcie próby ustalenia jej reżimu prawnego, Roczniki Administracji i Prawa, Sosnowiec 2013, str. 400 26 System Prawa Prywatnego, Prawo zobowiązań - umowy nienazwane, Rozdział 1. Pojęcie umowy nienazwanej, pod. red. W. Katnera, tom 9, Warszawa 2015, str. 20 27 B. Gawlik, Pojęcie umowy nienazwanej, Studia Cywilistyczne, t. XVIII/1971 28 System Prawa Prywatnego, Prawo zobowiązań - umowy nienazwane, Rozdział 1. Pojęcie umowy nienazwanej, pod. red. W. Katnera, tom 9, Warszawa 2015, str. 20 25

18


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

przerodzić się w uregulowaną prawnie umowę nazwaną29. Przykładami mogą być tutaj umowy, które kiedyś będąc nienazwanymi, obecnie są uregulowane ustawowo – umowa deweloperska czy umowa leasingu. Podsumowując, za trafne można uznać opowiedzenie się za przyjęciem szerokiego i nierestrykcyjnego rozumienia umowy nienazwanej30.

DEFINICJA UMOWY MIESZANEJ Jak zostało skrótowo ukazane, już samo zdefiniowanie terminów umowy nazwanej i nienazwanej, a przez to wyznaczenie granicy pomiędzy tymi pojęciami, stwarza wiele problemów i kontrowersji. Dodaje ich jeszcze więcej twierdzenie, że tradycyjny podział umów na umowy nazwane i nienazwane stał się niewystarczający, gdyż istnieje potrzeba wyodrębnienia nowego typu umów – umowy mieszanej. Zdarzają się również w doktrynie poglądy, negujące konieczność takiego wyodrębnienia31. Słuszne wydaje się jednak skłonienie ku poglądowi większościowemu, głoszonemu przez między innymi M. Sośniaka. Autor uznaje, że brak wyróżnienia kategorii umów mieszanych prowadzi do pomijania wśród rozważań prawnych porozumień, które funkcjonują już w obrocie gospodarczym. Co więcej, wnoszą one do niego nowe, kompleksowe rozwiązania, powstałe dzięki kombinacji czy przekształceniu tradycyjnych postaci umów dla osiągnięcia szczególnego celu gospodarczego 32. W związku z tym wymagają stabilnej wykładni, rozstrzygającej kwestię ich miejsca w porządku prawnym. Potrzebę wyróżnienia kategorii umów mieszanych dostrzegli także R. Longchamps de Berier33, B. Gawlik34 czy M. Spyra i S. Włodyka35. Próby ukształtowania definicji umowy mieszanej wytworzyły w doktrynie całą gamę postulatów, znacznie się od siebie różniących. Za najwęższym rozumieniem tego pojęcia opowiadali się H. Hoeniger36 i W. Czachórski37, uznając za umowę mieszaną jedynie umowę łączącą treści różnych umów nazwanych. Inni autorzy stosują pojęcie umowy mieszanej do

M. Romanowski, Czy należy regulować umowy nienazwane? Studia Prawa Prywatnego, z. 2, Warszawa 2009 System Prawa Prywatnego, Prawo zobowiązań - umowy nienazwane, Rozdział 1. Pojęcie umowy nienazwanej, pod. red. W. Katnera, tom 9, Warszawa 2015, str. 21 31 K. Kruczalak , Umowy i inne czynności handlowe, Warszawa 2002, s. 33 32 M. Sośniak, Prawny kształt usług przewozowych, Problemy Prawa Przewozowego, t. 7/1985, s. 37 33 Zob. R. Longchamps de Berier, Polskie prawo cywilne. Zobowiązania, Lwów 1939, str. 148 34 Zob. B. Gawlik, Pojęcie umowy nienazwanej, Studia cywilistyczne, t. XVIII/1971 35 Zob. M. Spyra, S. Włodyka, Ogólna charakterystyka umów, [w:] System Prawa Handlowego, pod red. S. Włodyki, t.5, Warszawa 2017, s. 32-33 36 Zob. H. Hoeniger, Die gemischte Verträge in ihren Grundformen, Mannheim-Leipzig 1910, s. 4 37 Zob. W. Czachórski, Prawo zobowiązań w zarysie, Warszawa 1967, s. 188 29 30

19


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

umów, które w całości lub tylko w części składają się z elementów typów umów uregulowanych w ustawie38. A. Ohanowicz i J. Górski zaproponowali zaś tak szeroką definicję, że włączyli do niej umowy, które podlegają pod określony typ kontraktu nazwanego, ale zawierają zarazem świadczenie dodatkowe (uboczne) charakterystyczne dla innego typu umowy39. Która zatem definicja umowy mieszanej zasługuje na miano właściwej i użytecznej? Na wstępie należy odrzucić definicję najszerszą, gdyż wprowadza niejednolite rozumienie pojęcia „umowa mieszana”. Definicja ta obejmuje swoim zakresem zarówno umowy, w których występują połączone równorzędnie świadczenia, charakterystyczne dla różnych typów kontraktów, jak i umowy, w których świadczenia pozostają względem siebie w stosunku nadrzędności-podrzędności. Kwalifikacje obu tych umów przedstawiają się całkowicie odmiennie. W pierwszym przypadku brak jest możliwości subsumpcji całej umowy pod uregulowany w ustawie typ kontraktu. Natomiast w drugim przypadku umowa zostanie przyporządkowana pod ustawowy wzorzec. O jej kwalifikacji rozstrzyga treść świadczenia głównego, zaś świadczenie dodatkowe oceniane jest odrębnie – do jego oceny mogą znaleźć zastosowanie przepisy regulujące odpowiedni typ umowy nazwanej. Uznaje się, że świadczenie dodatkowe wprowadza jedynie nieznaczną modyfikację stosunku zobowiązaniowego, więc nie ma wpływu na kwalifikację całej umowy. Różnica pomiędzy tymi dwoma przypadkami dobitnie przemawia przeciwko wprowadzaniu wspólnej nazwy „umowa mieszana” dla tych obu odmiennych rodzajów umów40. Następnie, odrzucić należy także definicję najwęższą, zaliczającą do kategorii umów mieszanych jedynie umowy łączące elementy treści różnych umów nazwanych. Nieobejmowanie pojęciem umowy mieszanej kontraktów, które posiadają w sobie połączone elementy treści umów nazwanych i nienazwanych, wydaje się być bezpodstawne i nieuzasadnione. W obu wypadkach stosunek zobowiązaniowy składa się co najmniej z elementu ustawowego wzorca kontraktu, a prawa i obowiązki stron konstytuujące typ umowy pozostają normatywnie nieuregulowane. Poddając takie umowy analizie prawnej, daje się zauważyć, że podlegają tym samym regułom interpretacyjnym, a próba ich kwalifikacji stwarza jednakowe problemy (między innymi – czy i jakie przepisy szczególne mogą mieć zastosowanie)41. Uznaje się te fakty za jedne z argumentów przemawiających za odrzuceniem

Zob. System Prawa Prywatnego, Prawo zobowiązań - umowy nienazwane, Rozdział 1. Pojęcie umowy nienazwanej, pod. red. W. Katnera, tom 9, Warszawa 2015, str. 20; M. Spyra, S. Włodyka, Ogólna charakterystyka umów, [w:] System Prawa Handlowego, pod red. S. Włodyki, t. 5, Warszawa 2017, s. 34; K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, t. II, München-Berlin 1956, s. 416 39 A. Ohanowicz, J. Górski, Zarys prawa zobowiązań, Warszawa 1970, s. 84 40 B. Gawlik, Umowa mieszana: konstrukcja i ocena prawna, Palestra nr 18/1974, s. 25-27 41 B. Gawlik, Umowa mieszana: konstrukcja i ocena prawna, Palestra, nr 18/1974, s. 27 38

20


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

najwęższej definicji. W konsekwencji, najwłaściwsze wydaje się przyjęcie, że umowa mieszana to kontrakt, który w całości lub w części składa się z elementów umów nazwanych. W tym momencie warto zaznaczyć, że jeszcze w samym pojęciu umów mieszanych da się wyróżnić odmienne typy kontraktów. Najbardziej rozpowszechniony w piśmiennictwie podział umów mieszanych, wyróżnia następujące ich rodzaje: umowy kombinowane, umowy krzyżujące się, umowy sensu stricto Na umowy kombinowane składa się kilka równoległych świadczeń dających się podporządkować różnym typom umów nazwanych. Świadczenie równoległe rozumie się zaś w ten sposób, że wszystkie wynikające z umowy uprawnienia usytuowane są po jednej stronie umowy, obowiązki zaś po drugiej. Z. Radwański uznał za przykład typu kombinowanego umowę, w której osoba prowadząca pensjonat zobowiązuje się dostarczać wyżywienia (element umowy sprzedaży), oddać w używanie pokój (element umowy najmu) oraz świadczyć pewne usługi42. Za umowy krzyżujące się uznaje się te kontrakty, w których wzajemne świadczenia stron odpowiadają różnym typom kontraktów, przy czym każde z nich da się podporządkować innemu normatywnemu typowi umowy. Przykładem będzie tu najem lokalu w zamian za świadczenie usług. Umowa sensu stricto to umowa, w której pomiędzy świadczeniami, dającymi się podporządkować różnym typom umów nazwanych, istnieje swoisty związek (causa). Klasycznym przykładem jest tutaj negotium mixtum cum donatione43.

INTERPRETACJA TREŚCI UMÓW MIESZANYCH Nierozerwalnie związana z charakterem umów mieszanych jest kwestia możliwości zastosowania do nich przepisów dotyczących umów uregulowanych ustawowo. Dotyczy to przykładowo wymaganej formy umowy, należnego wynagrodzenia czy warunków odstąpienia. Ma to niebagatelne znaczenie, gdyż założenia jakie przyjmiemy mogą rzutować na byt całej

Z. Radwański, Teoria umów, Warszawa 1977, s. 236 M. Spyra, S. Włodyka, Ogólna charakterystyka umów, [w:] System Prawa Handlowego, pod red. S. Włodyki, t. 5, Warszawa 2017, s. 34-35 42 43

21


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

umowy. W doktrynie wyróżnia się trzy metody, mające stosownie do okoliczności pomóc w rozwiązaniu tego problemu. Pierwszą z nich jest metoda absorpcji, która może zostać wykorzystana jedynie wtedy, gdy w umowie da się wyróżnić elementy najbardziej znaczące, w szczególności świadczenia główne. W takim przypadku, w oparciu o nie następuje kwalifikacja prawna całej umowy. Jeżeli istnieje normatywny typ umowy odpowiadający treści świadczenia głównego, przepisy jego dotyczące stosuje się do całej umowy mieszanej. Następuje więc absorpcja mniej znaczących elementów umowy przez te o większym znaczeniu44. Poddając tą metodę analizie, po pierwsze daje się zauważyć, że zawodzi ona całkiem odnośnie umów, w których występują świadczenia połączone w sposób równorzędny. Po drugie, w większości przypadków zastosowanie tej metody prowadzi do nietrafnych i niepożądanych przez strony umowy rozstrzygnięć. Stosowanie wyłącznie przepisów dotyczących umów nazwanych może nie odpowiadać interesom stron i ich celom społeczno-gospodarczym, którymi kierowały się podczas kreowania stosunku prawego45. W konsekwencji taki zabieg oznaczać może „zlekceważenie gospodarczych odchyleń na rzecz prawnego szablonu”46. W następnej kolejności możemy wyróżnić metodę kombinacji (kombinowaną). Znajduje ona zastosowanie do umów, w których istnieje możliwość wyróżnienia kilku równorzędnych świadczeń lub elementów. W takim przypadku może nastąpić ich rozczłonkowanie i przyporządkowanie do danych typów umów nazwanych. W efekcie do poszczególnych części umowy mieszanej stosujemy wprost odrębne przepisy prawne47. Jednym z zarzutów wobec teorii kombinacji jest brak uwzględnienia wzajemnych relacji pomiędzy świadczeniami występującymi w umowie. Nieuzasadnione jest więc twierdzenie, że takie same elementy umów nazwanych i mieszanych należy zawsze oceniać jednakowo. Ponadto, teoria kombinacji zakłada, że ustawowe uregulowanie stosunków umownych związane jest z typem kontraktu, a nie z poszczególnymi elementami jego treści48. Podczas stosowania tej metody, pojawiają się również problemy dotyczące kumulatywnego stosowania przepisów dotyczących wielu typów umów. Trudności przysparza kwestia usunięcia kolizji M. Spyra, S. Włodyka, Ogólna charakterystyka umów, [w:] System Prawa Handlowego, pod red. S. Włodyki, t. 5, Warszawa 2017, s. 35 45 B. Gawlik, Umowa mieszana: konstrukcja i ocena prawna, Palestra, nr 18/1974, s. 30-31 46 O. Schreiber: Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht, „Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts”, t. 60, München 1912, s. 204 47 M. Spyra, S. Włodyka, Ogólna charakterystyka umów, [w:] System Prawa Handlowego, pod red. S. Włodyki, t. 5, Warszawa 2017, s. 35 48 B. Gawlik, Umowa mieszana: konstrukcja i ocena prawna, Palestra, nr 18/1974, s. 31-32 44

22


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

rozbieżnych, a czasem wręcz wykluczających się dyspozycji norm, w celu ustalenia reguł postepowania wobec całej umowy mieszanej. Metoda analogii stosowana może być w przypadku, kiedy w umowie nie dają się wyróżnić elementy lub świadczenia, które można przyporządkować wprost normatywnym typom umów. Jeśli fragmentarycznie umowa mieszana wykazuje odpowiedni stopień podobieństwa do typu umowy nazwanej, istnieje wówczas możliwość stosowania danych przepisów per analogiam49. Analogia legis jest więc zabiegiem „rozszerzającym” dyspozycję istniejącej w prawie pozytywnym normy na te sytuacje, które nie mieszczą się w jej zakresie, lecz są do niej podobne. Jedną z wątpliwości, jakie budzi metoda analogii jest stosowanie „starych” rozwiązań prawnych do „nowych” okoliczności50. Istnieje więc ryzyko utracenia ukształtowanej przez strony innowacyjności stosunku prawnego.

KWALIFIKACJA PRAWNA UMOWY MIESZANEJ Bazując na powyższych rozważaniach, dotyczących między innymi podstaw powstawania umów mieszanych, ich definicji oraz cech charakterystycznych, możemy w tym miejscu zastanowić się nad ich miejscem w polskim prawie zobowiązań. Jak już zostało wcześniej wspomniane, wśród prawników generalnie uznaje się istnienie potrzeby wyklarowania pozycji umów mieszanych. Mimo coraz większego znaczenia tego rodzaju umów w rodzimej gospodarce, kwestie dotyczące kwalifikacji umów mieszanych oraz późniejszej interpretacji ich treści wiążą się z istotną odmiennością poglądów i sporami wśród przedstawicieli doktryny. W piśmiennictwie dają się zauważyć trzy możliwe drogi klasyfikacyjne umów mieszanych. Pierwsza z nich, opiera się na wprowadzeniu trychotomicznego podziału umów51. Autorzy uznają, że wśród podziału umów na nazwane i nienazwane, istnieje konieczność wyróżnienia trzeciego rodzaju umów.

Daje się bowiem zauważyć istnienie kontraktów

łączących cechy umów nazwanych i nienazwanych. Według autorów tej koncepcji,

M. Spyra, S. Włodyka, Ogólna charakterystyka umów, [w:] System Prawa Handlowego, pod red. S. Włodyki, t. 5, Warszawa 2017, s. 35 50 E. Kabza, Problem stosowania analogii w prawie cywilnym, Forum Prawnicze, Warszawa 2010, str. 45 51 Zob. R. Longchamps de Berier, Zobowiązania, Lwów 1939, str. 148; S. Grzybowski [w:] System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Wrocław 1976, str. 17; A. Ohanowicz [w:] A. Ohanowicz, J. Górski, Zarys prawa zobowiązań, Warszawa 1970, s. 84 49

23


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

wyróżnienie trzeciej kategorii umów wprowadzałoby podział wyczerpujący i rozłączny52. Umowy zatem dzieliłyby się na nazwane, mieszane (nazwano-nienazwane) i nienazwane. Jednym z argumentów twórców tej teorii jest występowanie istotnych różnic pomiędzy trzema typami kontraktów, implikujących uznanie umów mieszanych za kategorię równorzędną pozostałym. Charakter świadczeń stanowiących przedmiot umowy mieszanej nie odbiega w znacznej mierze od treści umów nazwanych. Kreując contractus mixtus, strony dopasowują pod swoje potrzeby i zespalają cechy umów uregulowanych w ustawie, nadając umowie jedynie umiarkowany poziom nowatorstwa, uwarunkowany najczęściej nie treścią świadczeń, a zastosowaną kombinacją. Zupełna nowość stosunku prawnego występuje dopiero w umowach nienazwanych. Autorzy koncepcji trychotomicznego podziału opierają się także na kwestii możliwości stosowania do interpretacji treści umów mieszanych konstrukcji analogia legis. Poddają krytyce stanowisko prawników, uznających możliwość stosowania przepisów dotyczących umów nazwanych per analogiam zarówno do umów mieszanych, jak i nienazwanych. Uznają zatem, że konstrukcja per analogiam powinna być używana jedynie do interpretacji treści umów mieszanych. Nie można więc zaakceptować stosowania jej w stosunku do umów nienazwanych. Strony bowiem, rezygnując z dopasowania i połączenia elementów umów nazwanych (czyli stworzenia umowy mieszanej, do której powinna mieć zastosowanie konstrukcja analogia legis), decydują się na ukształtowanie zupełnie nowego, innowacyjnego stosunku prawnego (umowy nienazwanej). W konsekwencji, nie po to strony stworzyły nowatorski kontrakt, by zastosować do interpretacji jego treści per analogiam przepisy dotyczące umów uregulowanych w ustawie. Jak już wspomniano, taki zabieg mógłby w efekcie umniejszyć lub wręcz zlikwidować innowacyjność danego rozwiązania. Wśród zwolenników tej koncepcji pojawiają się więc postulaty, by podczas badania treści kontraktów, uwzględniać istotne różnice między umowami nienazwanymi (pozostają w pełni oderwane od ustawowych wzorców) i umowami mieszanymi (wykorzystują je w pełni i na nich bazują)53. Poddając tę teorię wielopłaszczyznowej analizie, trzeba dojść do wniosku, że powinna zostać odrzucona ze względów logicznych i praktycznych. Po pierwsze podział trychotomiczny nie spełnia wymogów poprawnych logicznie klasyfikacji 54. Podział umów na nazwane i nienazwane opiera się na kryterium normatywnego uregulowania elementów istotnych Zob. W. Czachórski, Prawo zobowiązań w zarysie, Warszawa 1967, s. 188 – Autor pisze o „podziale klasyfikacyjnym”, który traktuje jako wyczerpujący i rozłączny 53 G. Krzemiński, Charakter prawny umowy mieszanej, Monitor Prawniczy, nr 7/2010 54 W. Kurowski, Faktoring jako kompleks umów, Rejent, nr 9/1999, str. 154 52

24


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

(essentialia negoti) danej umowy55. Zatem typ kontraktu albo został normatywnie określony (umowa nazwana) albo nie posiada takiego unormowania (umowa nienazwana). Wyróżnianie umów w pełni uregulowanych normatywnie, tylko częściowo uregulowanych i tych, które nie są uregulowane w żadnym stopniu nie jest zgodne z zasadami logiki prawniczej. Trójpodział ten nie spełnia bowiem warunku rozłączności i wyłączności. Co więcej, najczęściej nie jest możliwe wyznaczenie sztywnej granicy pomiędzy umową nazwaną ze specyficznym dla innego typu umowy świadczeniem a umową mieszaną. Po drugie, powody wyróżniania trzeciej kategorii umów nie maja swojego odzwierciedlenia w praktyce. Brak bowiem możliwości zastosowania do nich odrębnego – względem umów nienazwanych - reżimu prawnego56. Nasuwa się więc zatem kolejna możliwa droga kwalifikacyjna umów mieszanych. Warta rozważenia jest koncepcja, zakładająca, że wyróżnianie umów mieszanych obok umów nazwanych i nienazwanych jest błędem, gdyż w rzeczywistości opiera się ono na zupełnie innym kryterium podziału. Tak jak stwierdzono wyżej, podział umów na nazwane i nienazwane jest rozłączny i wyczerpujący. Autorzy proponują zatem wprowadzenie drugiego podziału umów w prawie cywilnym na umowy „czyste” i umowy „mieszane”. Kryterium uznania danej umowy za mieszaną byłoby połączenie w jej treści elementów charakterystycznych dla różnych typów umów nazwanych57. W konsekwencji wyróżniano by umowy nazwane „czyste”, umowy nazwane mieszane, umowy nienazwane „czyste” i umowy nienazwane mieszane. W tej klarownej i logicznie poprawnej koncepcji pojawiają się jednak problemy wraz z analizą poszczególnych rodzajów umów. Klasyfikację tę można by uznać za prawidłową, gdyby każdy z powyższych rodzajów umów odznaczał się czymś swoistym i relewantnym z punktu widzenia oceny prawnej58. Wychodząc z takiego założenia, nasuwają się wątpliwości odnośnie rzeczywistej potrzeby wyróżniania umów nazwanych „czystych” i mieszanych. Przykładem umowy zaliczanej do tego ostatniego rodzaju jest depozyt nieprawidłowy, który jest typem umowy nazwanej łączącej cechy przechowania i pożyczki (art. 845 k.c.). Zarówno umowy nazwane „czyste” i mieszane są wyodrębnionymi normatywnie typami kontraktów. Różnica polega jednak na tym, że w przypadku umów nazwanych mieszanych ustawodawca często wprowadza

55

B. Gawlik, Umowa mieszana: konstrukcja i ocena prawna, Palestra, nr 18/1974, s. 29 B. Gliniecki, Umowa deweloperska. Konstrukcja prawna i zabezpieczenie wzajemnych roszczeń stron, Warszawa 2012, str. 153 57 B. Gawlik, Umowa mieszana: konstrukcja i ocena prawna, Palestra, nr 18/1974, s. 28 58 B. Gawlik, Umowa mieszana: konstrukcja i ocena prawna, Palestra, nr 18/1974, s. 29 56

25


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

odesłanie do odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących „pokrewnych” umów nazwanych59. Słuszne wydaje się jednak twierdzenie, że różnica ta nie ma na tyle doniosłego charakteru, by uzasadniać wprowadzenie podziału umów nazwanych na „czyste” i mieszane. Sam fakt uregulowania danego typu umów wprowadza już wyraźne wskazanie, które przepisy należy stosować. Podział ten nie miałby więc odzwierciedlenia w praktyce, pozostając jedynie formalny i nieużyteczny. Poddając analizie podział umów nienazwanych na „czyste” i mieszane, daje się wyprowadzić nieco odmienne wnioski. Zdaniem części autorów istnieje potrzeba wyróżnienia tych dwóch kategorii umów, głównie ze względu na istotne różnice w dyrektywach ich oceny prawnej. Nie budzi żadnych zastrzeżeń twierdzenie, że do obu rodzajów umów należy stosować ogólne przepisy prawa cywilnego60. W przypadku, kiedy w treści umowy nienazwanej znajdują się wyłącznie nowe elementy, tj. nie występujące w żadnym typie kontraktu nazwanego (umowa nienazwana „czysta”) do takiej umowy stosować można per analogiam przepisy regulujące pokrewny typ kontraktu. Może mieć to miejsce jedynie w sytuacji stwierdzenia wystarczającego stopnia podobieństwa między umowami. Wątpliwości dotyczą jednak oceny prawnej umów nienazwanych mieszanych. Uznaje się, że istnieje tutaj podstawa do stosowania przepisów odpowiednich umów nazwanych w drodze analogii. Niektórzy prawnicy uważają ponadto, że w pewnych sytuacjach słuszne wydaje się stosowanie przepisów dotyczących kontraktów nazwanych wprost. Może to jednak powodować istotne trudności w interpretacji treści umowy, zwłaszcza gdy przepisy w danej kwestii zawierają odmienne rozstrzygnięcia 61. W doktrynie wskazuje się, że w takiej sytuacji pomocne okazać się mogą metody interpretacji treści. Ich analiza, która została już przeprowadzona powyżej, skłania do wniosku, że każda metoda posiada swoje mocne i słabe strony. Jednakże, właściwe wydaje się tutaj odrzucenie możliwości używania metody absorpcji i kombinacji. W konsekwencji, ocena prawna umów nienazwanych „czystych” i mieszanych odbywała by się w oparciu o metodę analogii 62. Bazując na powyższych rozważaniach można wysunąć kolejną propozycję klasyfikacji umów mieszanych. Skoro za nieużyteczne uznano wyróżnianie pośród umów nazwanych typów „czystych” i mieszanych oraz wyciągnięto wniosek, że umowy nienazwane „czyste”

W. Kurowski, Faktoring jako kompleks umów, Rejent, nr 9/1999, str. 155 B. Gawlik, Umowa mieszana: konstrukcja i ocena prawna, Palestra, nr 18/1974, s. 29-30 61 B. Gawlik, Umowa mieszana: konstrukcja i ocena prawna, Palestra, nr 18/1974, s. 29-30 62 B. Gawlik, Umowa mieszana: konstrukcja i ocena prawna, Palestra, nr 18/1974, s. 32; Zob. B. Gawlik, Pojęcie umowy nienazwanej, Studia Cywilistyczne, Kraków 1971, str. 24 i nast. 59 60

26


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

i mieszane podlegają takiej samej ocenie prawnej, warto zastanowić się nad zaszeregowaniem umów mieszanych jako kategorii umów nienazwanych63. Zostałby wtedy utrzymany rozłączny i wyczerpujący dychotomiczny podział umów. Wśród umów nienazwanych wyróżniano by dwa ich rodzaje: umowy czyste i mieszane. Te ostatnie cechowałyby się połączeniem elementów umów nazwanych i nienazwanych. Ich ocena prawna zostałaby przeprowadzana w ramach jednolitego reżimu kontraktowego, lecz z uwzględnieniem odpowiednich unormowań umów nazwanych oraz właściwości i celu stosunku prawnego64. Choć żadna z trzech możliwości kwalifikacyjnych nie jest pozbawiona wad, powyższej przedstawiona koncepcja uznawana jest obecnie za najbardziej przekonującą. Należy skłonić się do tego poglądu, gdyż jest on najlepiej uzasadniony pod względem teoretycznym i praktycznym 65.

PODSUMOWANIE Powyższe rozważania ukazują, jak bardzo skomplikowanym i wielopłaszczyznowym zagadnieniem jest kwestia kwalifikacji i interpretacji treści umów mieszanych. By móc próbować wyciągać konstruktywne wnioski, niezbędne jest dogłębne zrozumienie pojęcia umowy mieszanej oraz jej miejsca w całym systemie prawnym. Koniecznością wydaje się analiza podstaw tworzenia umów mieszanych, ich relacji do innych rodzajów umów, a także funkcjonowania w praktyce. Na zakończenie niniejszego opracowania można zaznaczyć, że umowy mieszane są specyficzną kategorią kontraktów, które powinny być uznawane za podtyp umów nienazwanych. Łącząc w sobie elementy umów nazwanych i nienazwanych, stwarzają innowacyjne i kompleksowe rozwiązania służące polskim i zagranicznym uczestnikom obrotu gospodarczego. Modyfikując niewystarczające już tradycyjne, ujęte w prawie pozytywnym typu umów, przystosowują polskie prawo cywilne do szybko zmieniającego się świata. Tym samym stwarzają prawnikom niemałe wyzwania kwalifikacyjne i interpretacyjne.

63

Zob. P. Machnikowski, J. Balcarczyk, M. Drela, Contract Law in Poland, Alphen aan den Rijn 2011, str. 33; M. Spyra, S. Włodyka, Ogólna charakterystyka umów, [w:] System Prawa Handlowego, pod red. S. Włodyki, t.5, Warszawa 2017, s. 33-34 64 System Prawa Prywatnego, Prawo zobowiązań - umowy nienazwane, Rozdział 1. Pojęcie umowy nienazwanej, pod. red. W. Katnera, tom 9, Warszawa 2015, str. 14 65 M. Spyra, S. Włodyka, Ogólna charakterystyka umów, [w:] System Prawa Handlowego, pod red. S. Włodyki, t.5, Warszawa 2017, s. 33-34

27


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Podchodzenie do nich w sposób skrupulatny i sumienny może przyczynić się do coraz lepszego rozumienia pojęcia umów mieszanych oraz ich rozwoju w przyszłości.

SUMMARY The above considerations show how complex and multifaceted is the question of the qualification and interpretation of the content of mixed agreements. To draw constructive conclusions, it is necessary to thoroughly understand the concept of mixed agreement and its place in the whole legal system. It seems indispensable to analyze the basics of creating mixed agreements, their relation to other types of contracts, as well as functioning in practice. At the end of this study it can be noted that mixed contracts are a specific category of contracts that should be considered as a subtype of unnamed contracts. By combining the elements of named and unnamed contracts, they create innovative and comprehensive solutions for Polish and foreign participants in business transactions. By modifying the insufficiently traditional, contracted in the positive law type, they adapt Polish civil law to the rapidly changing world. Therefore, lawyers have great challenges in terms of eligibility and interpretation. Approaching them in a meticulous and conscientious manner may contribute to a better understanding of the concept of mixed agreements and their development in the future.

28


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964r., Nr 16, poz. 93)

Wydawnictwa zwarte: 1. Czachórski W., Prawo zobowiązań w zarysie, Warszawa 1967 2. Czachórski W., Zobowiązania: zarys wykładu, Warszawa 2009 3. Dębiński A., Rzymskie prawo prywatne. Kompendium, Warszawa 2003 4. Długosz Z., Ograniczenia swobody umów w kształtowaniu stosunku ubezpieczenia na cudzy rachunek, Warszawa 2007 5. Gliniecki B., Umowa deweloperska. Konstrukcja prawna i zabezpieczenie wzajemnych roszczeń stron, Warszawa 2012 6. Grzybowski S., System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Wrocław 1976 7. Kodeks cywilny. Komentarz. Art. 3531, pod. red. K. Osajdy, wyd. 19, C.H. Beck 2018 8. Kodeks cywilny. Komentarz., pod red. E. Gniewka, P. Machnikowskiego, wyd. 8, Warszawa 2017 9. Kruczalak K., Umowy i inne czynności handlowe, Warszawa 2002 10. Longchamps de Berier R., Polskie prawo cywilne. Zobowiązania, Lwów, 1939 11. Longchamps de Berier R., Zobowiązania, Lwów 1939 12. Machnikowski P., Balcarczyk J., Drela M., Contract Law in Poland, Alphen aan den Rijn 2014 13. Ohanowiczm A., Górski J., Zarys prawa zobowiązań, Warszawa 1970 14. Radwański Z., Teoria umów, Warszawa 1977 15. Schreiber O.,Gemischte Verträge im Reichsschuldrecht, Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, t. 60, München 1912 16. Spyra M., Włodyka S., Ogólna charakterystyka umów, System Prawa Handlowego, pod red. S. Włodyki, t.5, Warszawa 2017 17. System Prawa Prywatnego, Prawo zobowiązań - umowy nienazwane, Rozdział 1. Pojęcie umowy nienazwanej, pod. red. W. Katnera, tom 9, Warszawa 2015 18. Zoll F., Zobowiązania w zarysie, Warszawa 1948 29


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Artykuły: 1. Chajęcki A., Bojar M., Chajęcki M., Umowy nienazwane na przykładzie franczyzy jako instrument tworzenia nowych warunków inwestycyjnych, Artykuły Innowacje w zarządzaniu i inżynierii produkcji 2014, t. I, cz. II, Efektywność i produktywność przedsiębiorstw, Opole 2014 2. Gawlik B., Pojęcie umowy nienazwanej, Studia Cywilistyczne, Kraków 1971 3. Gawlik B., Umowy mieszane – konstrukcja i ocena prawna, Palestra, nr 18/1974 4. Kabza E., Problem stosowania analogii w prawie cywilnym, Forum Prawnicze, nr 9/2010 5. Klein A., Pojęcie umowy i stosunku zobowiązaniowego kontraktacji według Kodeksu cywilnego, Studia Cywilistyczne, t. XIX/1972 6. Krzemiński G., Charakter prawny umowy mieszanej, Monitor Prawniczy, nr 7/2010 7. Kurowski W., Faktoring jako kompleks umów, Rejent, nr 9/1999 8. Mróz P., Zasada swobody umów, Studenckie Zeszyty Naukowe 6/9, 49/57, Lublin 2003 9. Rogacka-Łukasik A., Określenie charakteru prawnego umowy sponsoringu jako przesłanka umożliwiająca podjęcie próby ustalenia jej reżimu prawnego, Roczniki Administracji i Prawa, Sosnowiec 2013 10. Romanowski M., Czy należy regulować umowy nienazwane?, Studia Prawa Prywatnego nr 2/2009 11. Sośniak M., Prawny kształt usług przewozowych, Problemy Prawa Przewozowego, t. 7/1985

Orzeczenia: 1. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29.11.2006r.,II CSK 267/06, niepubl.

Źródła internetowe: 1. http://bartakalinski.pl/artykuly/interpretacja-tresci-umow-mieszanych/

30


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

MAXIMILIAN MIGACZ66

DOPUSZCZALNOŚĆ ZASTRZEŻENIA ZAKAZU PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI KONKURENCYJNEJ W UMOWACH O ŚWIADCZENIE USŁUG POSSIBILITY OF INCLUDING NON-COMPETITION CLAUSE IN CONTRACTS OF PERFORMING SERVICES

słowa kluczowe: zakaz konkurencji, swoboda umów, zasady współżycia społecznego, zobowiązanie ciągłe keywords: non-competition clause, freedom of contract, principles of community life, continuous obligation

STRESZCZENIE Niniejszy rozdział porusza niezwykle istotną w praktyce obrotu gospodarczego tematykę działalności konkurencyjnej oraz jedną z najskuteczniejszych form ochrony ekonomicznych interesów przedsiębiorcy przed obecnością konkurentów na rynku. Coraz bardziej powszechnym zjawiskiem jest zamieszczanie w szeroko rozumianych umowach o świadczenie usług klauzul zakazujących pod sankcją kary umownej podejmowania działalności o charakterze konkurencyjnym po ustaniu stosunku prawnego łączącego strony. Z racji, iż problematyka ta nie jest w bezpośredni sposób uregulowana w Kodeksie cywilnym, zagadnienie

to

wywołuje

szereg

kontrowersji

i

wątpliwości

zarówno

na

tle

teoretycznoprawnym, jak i czysto praktycznym. Brak normatywnie wyznaczonych granic tytułowego zakazu stanowić może pole do nadużyć wobec stron słabszych ekonomicznie. W rozdziale zostaną gruntownie przedstawione poglądy orzecznictwa na stawianą problematykę, które pomimo na pozór odmiennie brzmiących sentencji orzeczeń oraz

66

Student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Śląskiego

31


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

odmiennej metodologii, w istocie sprowadzają się do zbadania każdorazowego przypadku pod kątem zgodności z tym samym kryterium. W szczególności opisany zostanie wpływ braku ekwiwalentu za powstrzymanie się od prowadzenia działalności konkurencyjnej na ważność samego zobowiązania oraz brak oznaczenia terminu końcowego na sytuację zobowiązanego.

EXTRACT The chapter raises a deeply important subject of competitive activity and of the most effective way of protecting the entrepreneur’s interests against the negative influence of the competitors’ presence on the market. The practice of including non-competition clause in the contracts of performing services is more and more often encountered in the economic relations. Lack of regulation of the discussed matter in the Civil Code causes controversies and doubts both on theoretical and practical grounds.

WPROWADZENIE Swoboda prowadzenia działalności gospodarczej stanowi fundament ustroju gospodarczego państwa opartego na gospodarce rynkowej. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców67 działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Z cechy zarobkowości wynika, że działalność ta oparta jest na stosunkach konkurencji. Praktyka zmusza przedsiębiorców68 do wykorzystywania różnorodnych instrumentów prawnych celem ochrony ich interesów przed ekonomicznymi skutkami obecności konkurentów na rynku. Jedną z prewencyjnych metod jest wprowadzanie do umów zawieranych z pracownikami, zleceniobiorcami, wykonawcami oraz innymi osobami świadczącymi usługi, klauzuli zawierającej zakaz podejmowania działalności konkurencyjnej, zwłaszcza po ustaniu stosunku prawnego łączącego strony. Jak pokazuje praktyka obrotu gospodarczego, bardzo często owa klauzula jest nadużywana przez stronę silniejszą poprzez ukształtowanie jej treści w bardzo niekorzystnym dla osoby świadczącej non facere69 kierunku. Nierzadko zobowiązanie to ma charakter bezterminowy oraz nie przysługuje za nie żaden ekwiwalent, zaś w umowie 67

Dz.U. 2018 poz. 646 Definicja legalna przedsiębiorcy na potrzeby niniejszego opracowania znajduje się w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. 2018 poz. 646) „Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą.” oraz w art. 431 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny,Dz. U. z 2018 r., poz. 1025 z późn. zm.:„Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331§ 1, prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową.” 69 Świadczenie polegające na powstrzymaniu się od dokonywania określonych czynności 68

32


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

przewidziana jest bardzo wysoka kara umowna za jego naruszenie. W niniejszym rozdziale w sposób szczegółowy omówiona zostanie, z uwzględnieniem orzecznictwa Sądu Najwyższego, dopuszczalność wprowadzania klauzuli zakazu podejmowania działalności konkurencyjnej oraz jej zakres przedmiotowy i czasowy. DZIAŁALNOŚĆ KONKURENCYJNA Podkreślenia wymaga, że ani Kodeks cywilny, ani inne ustawy regulujące problematykę konkurencyjności nie definiują pojęcia działalności konkurencyjnej. Wyłącznie w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów70 znaleźć można definicję zbliżonego pojęcia jakim jest konkurent. Pomocne zatem będzie odwołanie się do z art. 4 pkt 11) powyższej ustawy, który stanowi, że przez konkurentów rozumie się przedsiębiorców, którzy wprowadzają lub mogą wprowadzać albo nabywają lub mogą nabywać, w tym samym czasie, towary na rynku właściwym. Z kolei zgodnie art. 4 pkt 9) rynek właściwy to rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Wobec braku bezpośredniej definicji legalnej działalności konkurencyjnej, pomocny w tym temacie jest dorobek doktryny. Zdaniem W. Masewicza71 działalność konkurencyjna wobec kogoś to taka, która pozostaje w jakimś określonym stosunku do działalności prowadzonej przez niego. O tym wzajemnym stosunku decyduje zatem porównanie, ocena dokonywana przy pomocy określonych, sprawdzalnych kryteriów, do których autor zalicza m.in.

rodzaj

działalności

gospodarczej,

z

uwzględnieniem

podziału

gałęziowego

i terytorialnego, stosowane środki techniczne, reklamy, podobieństwo nazwy firmy czy oznaczania towarów. Z kolei w orzecznictwie SN72 przyjmuje się, że konkurencyjną działalnością jest aktywność przejawiana w tym samym lub takim samym zakresie przedmiotowym i skierowana do tego samego kręgu odbiorców, pokrywająca się - chociażby częściowo - z zakresem działalności podstawowej lub ubocznej pracodawcy. W rezultacie zakazana może być taka działalność, która narusza interes pracodawcy lub zagraża mu. Zakres przedmiotowy zakazu konkurencji może dotyczyć różnorakich sytuacji73. Mogą tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. , poz. 229 z późn. zm. W. Masewicz, Zakaz działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy, Warszawa 1996, s. 55 72 Wyrok Sądu Najwyższego z 24 października 2006 r., sygn. II PK 39/06 73 A. Patulski [w:] Kodeks pracy. Komentarz, pod red. K. Walczaka, Warszawa 2018, Legalis 2018 70 71

33


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

one obejmować m.in.: 1) prowadzenie działalności konkurencyjnej na własny lub cudzy rachunek (w tym i doradztwo), 2) uczestnictwo w organach przedsiębiorstw konkurencyjnych, 3) uczestnictwo w tworzeniu przedsiębiorstw konkurencyjnych (w tym i doradztwo), 4) posiadanie udziałów (akcji) w spółkach konkurencyjnych, 5) wchodzenie w stosunki prawne z klientami albo personelem przedsiębiorstwa na własny lub cudzy rachunek. Terminem

bardzo

zbliżonym

do

działalności

konkurencyjnej

jest

interes

konkurencyjny. Przez to pojęcie należy rozumieć określoną sferę spraw (z reguły o charakterze majątkowym), która znajduje się w obszarze szczególnego zainteresowania innego podmiotu. Do ich istoty należy w każdym przypadku przesłanka identyczności lub podobieństwa rodzajowego danego obszaru spraw oraz element pewnej rywalizacji.74 Z przytoczonej definicji wynika, że interesy konkurencyjne są pojęciem szerszym od działalności konkurencyjnej, co oznacza, że aby zajmować się owymi interesami nie trzeba prowadzić działalności konkurencyjnej, wystarczy np. zainwestować środki finansowe w działalność konkurencyjnej spółki. Treść stosowanych w praktyce klauzul zakazu konkurencji często wykracza poza samą działalność

konkurencyjną,

odwołując

się

do

szeroko

rozumianych

interesów

konkurencyjnych. Zabiegi te mają na celu jeszcze skuteczniej zabezpieczyć interesy przedsiębiorcy przed negatywnymi skutkami zwiększającej się obecności konkurencji na rynku.

PODSTAWA PRAWNA Kodeks cywilny nie tylko, co do zasady, nie zawiera, jak zostało wskazane powyżej, definicji działalności konkurencyjnej, lecz także w ogóle nie porusza tej problematyki. Jedyna wzmianka o możliwości ograniczenia działalności konkurencyjnej znajduje w przepisach regulujących umowę agencyjną, tj. art. 7646 - 7648 Tytułu XXIV Księgi Trzeciej. Jednakże wskazane przepisy obejmują wyłącznie sytuacje wynikające z zawartej przez strony umowy agencyjnej, dlatego też nie mogą one stanowić podstawy prawnej wprowadzenia klauzuli zakazu konkurencji do innych umów cywilnoprawnych, których przedmiotem są świadczone przez stronę usługi. O umowach o świadczenie usług Kodeks cywilny wypowiada się w art. 750 stanowiąc, że do umów o świadczenie usług, które nie są uregulowane innymi przepisami, stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu. Artykuł ten reguluje niezliczoną ilość umów nienazwanych,

A. Szajkowski, [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. II, Warszawa 1996, s. 543 i n. 74

34


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

na podstawie których jedna strona zobowiązuje się do świadczenia usług na rzecz drugiej. Tytułem przykładu umowami podlegającymi art. 750 k.c. w orzecznictwie są75: 1) kontrakt menadżerski76, 2) o przygotowanie i wygłoszenie wykładu, 3) o świadczenie usług serwisowych, konserwacyjnych lub naprawczych, 4) o zastępstwo inwestycyjne77, 5) o świadczenie usług medycznych78. Sytuacje, w których powstaje zobowiązanie do powstrzymania się od podejmowania działalności o charakterze konkurencyjnym dotyczy każdej umowy, której przedmiotem może być zobowiązanie do dokonania jednej lub wielu czynności faktycznych w sposób trwały lub periodyczny. Zdaniem przedstawicieli doktryny, do nienazwanych umów, o których mowa w art. 750 k.c. nie należy zaliczać umów rezultatu. Jak podkreśla L. Ogiegło79 wykonanie dzieła nie jest usługą. Usługą jest świadczenie w ramach świadczeń działania (art. 365 § 2 k.c.) – czynienia (facere) niepodlegająca na daniu (dare). Wobec braku przepisów regulujących wprowadzanie przez strony do umów postanowienia dotyczącego zakazu podejmowania działalności konkurencyjnej, kompetencja ta wynika wprost z zasady swobody umów w prawie cywilnym wyrażonej w art. 353 1 k.c. W literaturze akcentuje się80 konstytucyjne korzenie owej normy-zasady, gdyż realizuje ona dyspozycję art. 31 Konstytucji RP81 gwarantującą wolność każdej jednostki oraz art. 22 Konstytucji RP stanowiącej o wolności działalności gospodarczej. K. Osajda podkreśla82, że znaczenie normatywne art. 3531 k.c. nie polega na afirmacji zasady swobody umów, lecz na wskazaniu jej ograniczeń: ustawy, zasad współżycia społecznego oraz właściwości (natury) stosunku prawnego. Ograniczenia te nie dotyczą wyłącznie treści umowy, lecz także celu, jakiego strony chcą osiągnąć poprzez zawarcie umowy. Sygnalizowany pogląd wywodzi się 75

R. Morek/M. Raczkowski, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, t. IIIB pod red. K. Osajdy, Warszawa 2016, s. 757 i nast. 76 Istota kontraktu menedżerskiego, nazywanego umową o zarządzanie przedsiębiorstwem, bądź umową zarządu, polega na tym, że menedżer zobowiązuje się do prowadzenia za wynagrodzeniem przedsiębiorstwa drugiej strony, na jej rachunek i ryzyko, przy czym prowadzi to przedsiębiorstwo bądź we własnym, bądź w cudzym imieniu (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z 17 lutego 2015 r., sygn. I UK 221/14) 77 Jest to umowa nienazwana na podstawie której przyjmujący zlecenie pełni funkcję inwestora zastępczego przy budowie obiektu budowlanego (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z 11 lipca 2014 r., sygn. III CSK 245/14) 78 Ich przedmiotem jest dokonywanie określonych zabiegów leczniczych, rehabilitacyjnych, hospitalizacyjnych czy badań diagnostycznych, przez lekarzy, personel medyczny, zakłady lecznicze. Zobowiązanie lekarza uznaje się za typowe zobowiązanie starannego działania. Choć lekarz jest zobowiązany uczynić wszystko, aby zamierzony rezultat osiągnąć, to nie odpowiada za brak pomyślnego wyniku leczenia. Ze względu na stopień zaawansowania choroby, nie zawsze jednakową i możliwą do przewidzenia reakcję organizmu, wynik czynności nie jest pewny. Zobowiązanie lekarza nie obejmuje zatem skutku "wyleczenia" (zob. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 3 marca 1998 r., sygn. I ACa 14/98) 79 L. Ogiegło, Usługi jako przedmiot stosunków obligacyjnych, Katowice 1989, s. 185 i nast. 80 M. Safjan, [w:] System Prawa Prywatnego, t. 1, pod red. M. Safjana, Warszawa 2007, s. 137 i nast. 81 Dz.U. z 1997r., Nr 78, poz. 483 82 Kodeks cywilny. Komentarz. t. IIIA, pod red. K. Osajdy, Warszawa 2017, s. 34 i nast.

35


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

z faktu, że przedmiotowy artykuł został dodany dopiero nowelą z 28 lipca 1990 r. wynikającą z przeprowadzonej transformacji ustrojowej w Rzeczypospolitej Polskiej. Brak wyraźnej regulacji zasady swobody umów nie oznaczał, że przed nowelizacją polskie prawo cywilne znało wyłącznie zamknięty katalog umów. Wynikająca z natury zobowiązań zasada wywodzona była pośrednio z treści art. 58 k.c., zgodnie z którym czynności sprzeczne z ustawą, zasadami współżycia społecznego oraz mające na celu obejście ustawy są bezwzględnie nieważne. Przepis ten zawiera normę sankcjonującą wobec normy z art. 3531 KC, ponadto jego zakres jest szerszy, gdyż wyznacza ona granice ważności każdej czynności prawnej, a nie tylko umowy. Koncentrując się na tytułowym zagadnieniu, stwierdzić należy, że odpowiedzi na nie trzeba szukać właśnie w granicach swobody umów. Z racji, że ustawodawca przemilczał kwestię klauzuli zakazu konkurencji w Kodeksie cywilnym, a także w innych mających zastosowanie83 aktach normatywnych, granica wyznaczona treścią ustawy nigdy nie będzie stanowić przeszkody, gdyż brak w polskim ustawodawstwie normy prawnej zakazującej stronom wprowadzanie tego typu postanowień umownych. Nie wdając się w szczegółowe rozważania dotyczące istoty natury zobowiązania, na potrzeby niniejszego opracowania przyjąć należy, iż przez właściwość zobowiązania należy rozumieć, że jest to ogół najważniejszych cech każdego konkretnego stosunku prawnego. Przykładowo umowa może okazać się nieważna z powodu naruszenia podstawowej zasady, że umowa wiąże wyłącznie osoby, które ją zawarły bądź wyraziły na nią swoją zgodę. Naruszeniem natury zobowiązania będzie również zawarcie umowy starannego działania przewidującej osiągnięcie rezultatu np. umowy o świadczenie lekarskie gwarantującej wyzdrowienie. Co istotne, w literaturze coraz częściej pojawiają się głosy kwestionujące84 wyróżnianie właściwości zobowiązania jako osobnej granicy swobody umów, zwłaszcza przy szeroko rozumianej sprzeczności z ustawą oraz nieustannie ewoluujących zasadach współżycia społecznego. Pogląd ten jest aktualny w świetle omawianego w niniejszym rozdziale zagadnienia, gdyż o dopuszczalności zakazu prowadzenia działalności konkurencyjnej w ostateczności zdecydują zasady współżycia społecznego, których treść zależeć będzie od każdorazowego przypadku. Przepisy Kodeksu pracy regulujące kwestię zakazu konkurencyjności nie mogą być stosowane do stosunków cywilnoprawnych, gdyż ustawa ta obejmuje swoim reżimem wyłącznie relacje pomiędzy pracodawcą, a pracownikiem. O problematyce analogicznego stosowania przepisów prawa pracy, szerzej w dalszej części tekstu 84 P. Machnikowski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, pod. red. E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Warszawa 2016, s. 328-330 83

36


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Zasady współżycia społecznego są niewątpliwie najdonioślejszą klauzulą generalną85 znajdującą się w Kodeksie cywilnym. Są to pozanormatywne reguły postępowania ludzkiego, których treść wypełniają oceny o charakterze moralnym w dostatecznym stopniu utrwalone w społeczeństwie. Ich znaczenie nie jest statyczne, gdyż podlega ono ciągłym ewolucjom na skutek rozwoju i zmian społecznych. Celem owych reguł jest umożliwienie sądowi wydawania orzeczeń niesprzecznych z powszechnie przyjętymi wartościami społecznymi, obyczajowymi oraz moralnymi, co niewątpliwie przybliża do pełniejszej realizacji idei sprawiedliwości. Przy analizie tytułowego zagadnienia pod kątem zgodności z zasadami współżycia społecznego znajdzie zastosowanie bądź art. 3531 k.c. bądź art. 5 k.c. Sankcją naruszenia pierwszej normy będzie nieważność bezwzględna umowy zobowiązującej do powstrzymania się od prowadzenia działalności o charakterze konkurencyjnym. Oznacza to, że umowa ta nie wywołuje żadnych skutków prawnych od samego początku (ab initio) i z mocy prawa (ex lege). Na przedmiotową nieważność powołać może się każdy, jednak prawo procesowe ogranicza tą możliwość do osób legitymujących się interesem prawnym. Wobec czego, jeżeli w procesie cywilnym zainicjowanym pozwem o zapłatę kary umownej z tytułu złamania zakazu konkurencji, okaże się, że rzeczone zobowiązanie jest nieważne ex lege, sąd oddali powództwo z powodu braku materialnoprawnej podstawy roszczenia powoda. Podobnie, aczkolwiek inaczej sytuacja będzie przebiegać w przypadku zastosowania art. 5 k.c., zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego., gdyż takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Przede wszystkim naruszenie przytoczonej normy nie jest obarczone sankcją nieważności czynności prawnej na podstawie art. 58 § 2 k.c., bowiem prawo podmiotowe w postaci roszczenia o zapłatę kary umownej istnieje, jednakże w konkretnym przypadku jego dochodzenie będzie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Istota nadużycia prawa podmiotowego polega na działaniu formalnie w granicach przysługującego prawa, lecz w świetle oceny danego stanu faktycznego i przy uwzględnieniu treści konkretnej normy prawnej korzystanie z tego prawa pozostaje w sprzeczności z zasadami wskazanymi w art. 5 k.c. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2001 r., sygn. II CKN 349/00). Przedmiotowa norma prawna konstruuje zarzut o charakterze dylatoryjnym,

Przez klauzulę generalną należy rozumieć niedookreślony zwrot ustawodawcy odsyłający do norm pozaprawnych, świadomie dający swobodę decyzyjną (por. A. Korybski, L. Leszczyński, A. Pieniążek, Wstęp do prawoznawstwa, Lublin 2005, s. 138) 85

37


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

a nie peremptoryjnym, co oznacza, że ochrona ta ma wyłącznie charakter przejściowy, a nie trwały. Co więcej, w orzecznictwie podkreśla się86 subsydiarny charakter komentowanego przepisu, co oznacza, że nie może on być stosowany wtedy, gdy za pomocą innych norm można osiągnąć taki sam lub podobny efekt. Jak również zrealizowana musi zostać tzw. zasada czystych rąk polegająca na tym, że na nadużycie prawa podmiotowego może się wyłącznie osoba, której działanie jest zgodne z zasadami współżycia społecznego (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2000 r., sygn. V CKN 448/00). W praktyce, z uwagi na ilość przedstawionych powyżej obostrzeń niezwykle rzadko podnoszony zarzut z art. 5 k.c. skutkuje oddaleniem powództwa. Wobec czego bardziej prawdopodobnym oraz korzystniejszym dla broniącej się strony będzie zastosowanie przez sąd art. 58 §2 k.c. zamiast art. 5 k.c.

ORZECZNICTWO Z uwagi na fakt, że klauzula zakazu konkurencji jest bardzo atrakcyjną formą ochrony interesów ekonomicznych przed negatywnym wpływem obecności konkurentów na rynku, dlatego wobec braku bezpośredniej podstawy normatywnej, niezwykle istotną rolę w odpowiedzi na tytułowe zagadnienia odegra orzecznictwo. Niestety w judykaturze Sądu Najwyższego nie ugruntował się dominujący pogląd w sposób jednoznaczny wyznaczający granice treści klauzuli zakazu konkurencji. Fakt ten wynika z jednej strony z silnej kazuistyki utrudniającej wywiedzenie wniosków o charakterze ogólnym, której przyczyną jest przyjęte kryterium zgodności z zasadami współżycia społecznego. Z drugiej strony, wobec braku przepisów szczegółowych regulujących omawianą kwestię, przyjmowane koncepcje „wypełniające” podstawę normatywną mogą prowadzić do różniących się od siebie konkluzji. Sąd Najwyższy w wyroku z 11 września 2003 r., sygn. III CKN 579/01 uznał zobowiązanie zleceniobiorcy do niepodejmowania działalności konkurencyjnej przez 3 lata od ustania umowy, bez jakiegokolwiek ekwiwalentu za niezgodne z zasadami współżycia społecznego. W rzeczonej sprawie strony łączyła umowa zlecenia, przedmiotem której było prowadzenie przez zleceniobiorcę działalności reklamowej na rzecz zleceniodawców w zamian za wynagrodzenie prowizyjne. W przedmiotowej umowie zamieszczono też postanowienie zawierające zakaz podejmowania przez pozwanego działań o cechach nieuczciwej konkurencji wobec zleceniodawców, a w razie naruszenia tego zakazu pozwany zobowiązał się zapłacić na rzecz powodów kwotę 100.000 zł. Badając dopuszczalność powyższego zastrzeżenia bez 86

Np. wyrok Sądu Najwyższego z 4 lutego 1985 r., sygn. IV CR 557/84

38


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

przewidzianego ekwiwalentu za świadczenie zleceniobiorcy, Sąd Najwyższy odwołał się do art. 1012 k.p.87 , w którym przewidziano możliwość zawarcia umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, jednakże za zapłatą odszkodowania. Jak się wydaje, Sąd Najwyższy zastosował per analogiam przepisy prawa pracy, aby porównać czy brak jakiegokolwiek ekwiwalentu nie narusza zasad współżycia społecznego. Zapatrywanie to słusznie zostało w doktrynie skrytykowane88, gdyż brak jest w Kodeksie cywilnym odpowiednika art. 300 k.p. umożliwiającego odpowiednie stosowanie przepisów k.c. w kwestiach nieunormowanych, jeżeli nie są one sprzeczne z zasadami prawa pracy. Co więcej, w prawie pracy inaczej kształtuje się sytuacja prawna w wypadku nie zastrzeżenia ekwiwalentu. W orzecznictwie w sprawach z zakresu prawa pracy ugruntował się pogląd89, zgodnie z którym nieuregulowanie wysokości odszkodowania za powstrzymanie się od zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie oznacza nieważności zobowiązania, lecz powoduje automatyczne, z woli ustawodawcy, powstanie obowiązku zapłaty byłemu pracownikowi odszkodowania w wysokości nie niższej od 25% wynagrodzenia otrzymywanego przed ustaniem stosunku pracy (art. 1012 § 3 k.p.). Także nieokreślenie okresu, w którym pracownik ma otrzymywać minimalne odszkodowanie za powstrzymanie się od prowadzenia działalności konkurencyjnej, nie daje podstaw do unieważnienia takiej umowy, gdyż w takim przypadku odszkodowanie to przysługuje za okres równy okresowi trwania zakazu konkurencji. Wyprowadzić należy wniosek, iż nie ma żadnych przeszkód, ażeby strony nie mogły zastosować rozwiązań przyjętych w Kodeksie pracy na potrzeby zakazania działalności konkurencyjnej w umowie o świadczenie usług. Co więcej, treść klauzuli konkurencyjnej może odwoływać się wprost do odpowiednich przepisów prawa pracy90, a zobowiązanie takie będzie w pełni skuteczne. Jednakże podstawą związania stron w takim przypadku nie będą przepisy Kodeksu pracy, lecz zgodna wola stron. Strony pomimo pozornego zapożyczenia regulacji odrębnej ustawy, w rzeczywistości poruszają się w granicach wytyczonych swobodą umów, o której mowa w art. 3531 k.c., gdyż łączący je stosunek prawny ma charakter cywilnoprawny, dlatego nie jest regulowany przepisami Kodeksu pracy. Wydaje się natomiast, że ukształtowanie treści zobowiązania do niepodejmowania działalności konkurencyjnej w sposób

87

Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 917 A. Świątkowski, glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2003 r., III CKN 579/01, Orzecznictwo Sądów Powszechnych, nr 3/ 2005, s. 38 i nast. 89 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 3 grudnia 2003 r., sygn. III PZP 16/03 90 Art. 1011 – 1014 k.p. 88

39


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

tożsamy jak w stosunkach pracowniczych wyklucza późniejsze je uznanie za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Pomimo trafnie kwestionowanej podstawy teoretycznoprawnej powyższego wyroku, stwierdzić należy, iż w przedstawionych okolicznościach faktycznych sprawy był on słuszny, gdyż powodowie będąc stroną niewątpliwie silniejszą nie wykazali dokładnego okresu, w którym pozwany rozpoczął działalność konkurencyjną oraz doznanej przez nich szkody uzasadniającej żądanie zasądzenia 178.547 zł tytułem należności za utracone korzyści spowodowane konkurencyjną działalnością zleceniobiorcy. W podobnym tonie wypowiada się Sąd Apelacyjny w Gdańsku 91 potwierdzając, iż za niezgodne z zasadami współżycia społecznego może być w konkretnym przypadku wprowadzenie umownego zakazu konkurencyjnego po ustaniu umowy bez jakiegokolwiek ekwiwalentu pod sankcją kary umownej. W uzasadnieniu wyroku sąd ten stwierdził, że brak jest podstaw prawnych do przenoszenia rozwiązań przyjętych w prawie pracy na grunt umów cywilnoprawnych jednocześnie zaznaczając, że nie oznacza to, iż w danych okolicznościach sprawy nie znajdzie zastosowania art. 58 §2 k.c. Z pozoru inaczej orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. V CSK 30/13 oddalając skargę kasacyjną na wyrok zasądzający 82.323 zł tytułem kary umownej za złamanie zakazu konkurencji. W przedmiotowej sprawie pozwany nie był stroną słabszą, a uzyskana przez niego wiedza realnie zagrażała interesom ekonomicznym powoda w wypadku wykorzystania jej w interesie innego przedsiębiorcy. Z tych względów Sąd Najwyższy stwierdził, że nie zostały przekroczone granice swobody umów poprzez naruszenie zasad współżycia społecznego. Zdaniem Sądu klauzula konkurencyjna bez ekwiwalentu, przy zastrzeżeniu kary umownej za jej naruszenie, mimo braku symetrii nie traci sensu gospodarczego i mieści się w granicach lojalności kontraktowej. Wszystkie przedstawione orzeczenia w gruncie rzeczy opierają się na klauzuli generalnej jaką są zasady współżycia społecznego, wobec czego nie można kategorycznie stwierdzić, że w judykaturze Sądu Najwyższego obecne są dwa zapatrywania na kwestię dopuszczalności zakazu konkurencji w umowach cywilnoprawnych. Pomimo różnić teoretycznoprawnej podbudowy, analiza stawianego zagadnienia i tak sprowadza się do badania zgodności z zasadami współżycia społecznego, co wymaga każdorazowej, dogłębnej analizy stanu faktycznego. W każdym przypadku, sąd winien jest zbadać, czy umowa została zawarta pomiędzy przedsiębiorcami, ich pozycję negocjacyjną, a następnie poziom narażenia 91

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 14 maja 2013 r. sygn. I ACa 174/13

40


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

interesów ekonomicznych na działalność konkurencji na rynku oraz rzeczywisty wpływ działalności zobowiązanego na potencjalną szkodę. BEZTERMINOWOŚĆ ZOBOWIĄZANIA DO NIEPODEJMOWANIA DZIAŁALNOŚCI KONKURENCYJNEJ Nierzadko w praktyce zdarza się, że w klauzuli zawierającej zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej brak jest wzmianki o terminie końcowym owego zobowiązania. Zobowiązanie się do niepodejmowania działalności konkurencyjnej po ustaniu stosunku prawnego na czas nieokreślony z całą pewnością jest sytuacją bardziej niedogodną niż sam brak ekwiwalentu. W świetle przedstawionego zapatrywania orzecznictwa, nie ulega wątpliwości, że tak sformułowane postanowienie umowne kreujące bezterminowe zobowiązanie bez jakiegokolwiek ekwiwalentu sankcjonowane karą umowną jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Tak sformułowany zakaz stanowi zobowiązanie ciągłe, o którym mowa w art. 3651 k.c., zgodnie z którym zobowiązanie to wygasa po wypowiedzeniu przez dłużnika lub wierzyciela z zachowaniem terminów umownych, ustawowych lub zwyczajowych, a w razie braku takich terminów niezwłocznie po wypowiedzeniu. Zobowiązanie ma charakter ciągły, jeżeli występują w nim świadczenia okresowe92 lub ciągłe93. Przytoczony przepis wyraża tzw. zakaz zawierania „umów wieczyście wiążących”, który podnoszony był w literaturze94 jeszcze przed wprowadzeniem w 2001 roku95 art. 3651 k.c. do Kodeksu, gdyż przyzwolenie takie byłoby sprzeczne z konstytucyjnie zagwarantowaną wolnością człowieka. Wobec czego osoba zobowiązania bezterminowo do niepodejmowania działalności konkurencyjnej może w każdym czasie wypowiedzieć umowę konstruującą przedmiotowe zobowiązanie. Omawiany przepis może zatem stanowić jedną z form ochrony strony słabszej przed sprzecznym z zasadami współżycia społecznego zobowiązaniem.

Świadczenie ma charakter okresowy, jeżeli złożone jest z cyklicznie powtarzających się czynności w określonych z góry odstępach czasu, w którym czynnik czasu nie tylko określa treść świadczenia, ale i jego globalny rozmiar (por. Z. Radwański, A. Olejniczak. Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2014, s.50-51) 93 W świadczeniach o charakterze ciągłym czynnik czasu ogrywa równie doniosłą rolę, jednakże nie da się wyróżnić powtarzalnych, odrębnych czynności dłużnika, które można by określić samodzielnymi (por. Z. Radwański, A. Olejniczak. Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2014, s.50-51) 94 Tak np. A. Pyrzyńska, Zasada ograniczonego zaufania w czasie stosunków zobowiązaniowych [w:] Prawo prywatne ponad granicami, Księga Pamięci Profesora Gabriela Szerszeniewicza w setną rocznicę śmierci, Studia Iuridica, nr 57/2013, s. 255-257 95 Dz.U. z 2001r., Nr 71, poz. 733 92

41


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

PODSUMOWANIE Zastrzeżenie w umowach o świadczenie usług zakazu podejmowania działalności konkurencyjnej jest dopuszczalne na podstawie zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. Zasada ta jednocześnie wyznacza za pomocą zasad współżycia społecznego granice treści owej klauzuli. Oznacza to, że przedmiotowe postanowienie umowne należy skonstruować w taki sposób, ażeby zobowiązanie osoby powstrzymującej się od działalności konkurencyjnej dało się pogodzić z przyjmowanymi normami o charakterze moralnym. Jak zostało ukazane na kanwie orzecznictwa Sądu Najwyższego, o uznaniu rzeczonego zobowiązania za prawnie skuteczne decydować będzie całokształt okoliczności składających się na stan faktyczny sprawy. W wypadku nieprzewidzenia żadnego ekwiwalentu za powstrzymanie się od podejmowania działalności konkurencyjnej, liczyć się należy z ryzykiem, iż takie zobowiązanie może zostać uznane za nieważne na podstawie art. 58 § 2 k.c.

SUMMARY The principal of freedom of contracts included in the Article 3531 of the Civil Code empowers the parties to introduce non-competition clause to the contract of performing services., however it also sets the boundaries for such clause - the principals of community life. It means that the obligation to refrain from undertaking the competitive activity needs to follow accepted moral norms. Following the jurisprudence of the Supreme Court, the entirety of circumstances in particular case will determine if the aforementioned obligation would be found as legally binding. In case of a non-equivalent obligation, there is a possibility of finding such obligation as null and void based on the Article 58 Section 2 of the Civil Code.

42


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997r., Nr 78, poz. 483) 2. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018r., poz. 1025 z późn. zm.) 3. Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tekst jedn. Dz. U. z 2018r., poz. 917) 4. Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. 2018r., poz. 646) 5. Ustawa z dnia z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 229 z późn. zm.)

Wydawnictwa zwarte: 1. System Prawa Prywatnego, t. 1, pod red. M. Safjana, Warszawa 2007 2. Sołtysiński S., Szajkowski A., Szwaja J., Kodeks handlowy. Komentarz, t. II, Warszawa 1996 3. Radwański Z., Olejniczak A., Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2014 4. Ogiegło L., Usługi jako przedmiot stosunków obligacyjnych, Katowice 1989 5. Masewicz. W., Zakaz działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy, Warszawa 1996 6. Korybski A., Leszczyński L., Pieniążek A., Wstęp do prawoznawstwa, Lublin 2005 7. Kodeks pracy. Komentarz, pod red. K. Walczaka, Warszawa 2018, Legalis 2018 8. Kodeks cywilny. Komentarz. t. IIIA, pod red. K. Osajdy, Warszawa 2017 9. Kodeks cywilny. Komentarz. pod. red. E. Gniewka., P. Machnikowskiego, Warszawa 2016 10. Kodeks cywilny. Komentarz, t. IIIB, pod red. K. Osajdy, Warszawa 2016 Artykuły: 1. Świątkowski A., glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2003 r., III CKN 579/01, Orzecznictwo Sądów Powszechnych, nr 3/ 2005 2. Pyrzyńska A., Zasada ograniczonego zaufania w czasie stosunków zobowiązaniowych, Prawo prywatne ponad granicami, Księga Pamięci Profesora Gabriela Szerszeniewicza w setną rocznicę śmierci, Studia Iuridica nr 57/2013

43


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

WIKTOR KRZYMOWSKI96

UMOWA O ZACHOWANIU POUFNOŚCI NON-DISCLOSURE AGREEMENT słowa kluczowe: poufność, umowa, informacje, tajemnica przedsiębiorstwa, swoboda umów keywords: confidentiality, agreement, information, trade secret, freedom of contract

STRESZCZENIE W rozdziale opisano charakterystykę umowy o zachowaniu poufności, w tym: sposoby definiowania informacji poufnej (definicja ze względu na interes, definicje ze względu na źródło, definicje mieszane); wpływ definicji tajemnicy przedsiębiorstwa na definiowanie informacji poufnej; rozstrzyganie wątpliwości co do objęcia informacji obowiązkiem zachowania poufności (domniemania prawne, obustronne uzgodnienia); konsekwencje uznania danych osobowych za informacje poufne; sposoby oznaczania lub przekazywania informacji poufnych; objęcie poufnością treści i faktu zawarcia umowy o zachowaniu poufności; cel zawierania takiej umowy; stosunek umowy o zachowaniu poufności do umowy głównej; prawa i obowiązki stron (obowiązek wstrzymania się od udostępnienia informacji poufnych osobom trzecim; obowiązek wdrożenia odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych; nieodpłatny charakter umowy; nieprzenoszalność kosztów; obowiązek ujawnienia informacji poufnych); obowiązki przedkontraktowe (oświadczenia o wdrożeniu odpowiednich zabezpieczeń technicznych i organizacyjnych, audytu przedkontraktowego); obowiązki prewencyjne (sposoby ujawnienia informacji poufnej; postępowanie z kopiami informacji poufnych oraz informacjami przetworzonymi; klauzula podwójnej niezbędności, klauzula audytu); obowiązki naprawcze (niezwłoczne informowanie drugiej strony o nieuprawnionym

Adwokat przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie. Absolwent studiów prawniczych (2013 r.) oraz podyplomowego studium prawa medycznego, bioetyki i socjologii medycyny (2018 r.) na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego 96

44


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

dostępie do informacji poufnych); obowiązki pokontraktowe (usunięcie lub zniszczenie danych; przywracanie danych); wyłączenia podmiotowe i przedmiotowe z obowiązku zachowania poufności (informacje, które w chwili zawierania umowy były już publicznie dostępne; informacje, które stały się publicznie dostępne po podpisaniu umowy, ale nie na skutek jej naruszenia; informacje, w których legalnym posiadaniu była strona przed podpisaniem umowy; informacje uzyskane przez stronę ujawniającą od osoby trzeciej bez obowiązku zachowania poufności; informacje, których ujawnienia wymaga przepis prawa, sąd lub organ administracji publicznej); relacje pomiędzy pojęciami informacji publicznych i informacji publicznie dostępnych; procedury wyłączenia ad hoc, wybrane praktyczne problemy związane z wykonywaniem takiej umowy; zasady odpowiedzialności cywilnej (kary umowne, wypowiedzenie, zwolnienie z odpowiedzialności); zasady odpowiedzialności karnej.

EXTRACT The chapter describes the characteristics of a non-disclosure agreement, including: ways to define confidential information (definition based on interest, definitions based on source, mixed definitions); the impact of the definition of business secrets on the definition of confidential information; resolving doubts as to the inclusion of information in an obligation of confidentiality (legal presumptions, mutual arrangements); the consequences of considering personal data as confidential; ways to mark or provide confidential information; the confidentiality of the content and the fact of entering into a non-disclosure agreement; the purpose of concluding such a contract; the relationship of the non-disclosure agreement to the main contract; rights and obligations of the parties (the obligation to refrain from disclosing confidential information to third parties, the obligation to implement appropriate technical and organizational measures, the unpaid nature of the agreement, nontransferable costs, the obligation to disclose confidential information to the other party); pre-contractual obligations (statements on the implementation of appropriate technical and organizational measures, precontractual audit); preventive obligations (methods of disclosing confidential information, handling of copies of confidential information and processed information, double indispensability clause, audit clause); corrective obligations (immediate informing of the other party about unauthorized access to confidential information); post-contractual obligations (deletion or destruction of confidential information, restoration of confidential information); subject and object exclusions from the obligation of confidentiality (information that was 45


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

already publicly available at the time the agreement was concluded; information that became publicly available after signing the agreement, but not as a result of its breach; information in legal possession of the other party before signing the agreement; information obtained by the disclosing party from a third party without any obligation of confidentiality, information required by law, a court or a public administration body); relations between the public information and publicly available information; ad hoc exclusion procedures, selected practical problems related to the performance of non-disclosure agreement; rules of civil liability (contractual penalties, termination, indemnities); rules of criminal liability.

CHARAKTERYSTYKA UMOWY O ZACHOWANIU POUFNOŚCI Umowa o zachowaniu poufności (ang. non-disclosure agreement) jest umową nienazwaną97, konsensualną, poprzez którą jedna lub obie strony zobowiązują się do uniemożliwienia dostępu osobom trzecim określonych informacji (danych, materiałów)98. Zawierana jest ona zarówno w stosunkach obustronnie profesjonalnych (B2B) jak i półprofesjonalnych (B2C)99. W obrocie nieprofesjonalnym występuje ona bardzo rzadko. Ma ona niekiedy charakter samodzielny lub jest ona zależna od umowy głównej, w której często stanowi rozbudowaną klauzulę umowną100. Jest to umowa, która w zależności od naruszonego obowiązku stanowi umowę starannego działania albo rezultatu. Kreuje ona zobowiązanie o charakterze ciągłym 101. Stronami umowy jest strona otrzymująca informacje (lub strona której informacje dotyczą) oraz strona je ujawniająca (lub strona, której informacje nie dotyczą). Z uwagi na to, że umowa może mieć charakter zarówno obustronnie jak i jednostronnie zobowiązujący – każda ze stron może występować w podwójnej roli102. Umowy jednostronnie zobowiązujące są charakterystyczne dla stosunków, w których informacje poufne są udostępniane tylko jednej ze

Umowa nie jest również uregulowana w Principles of European Contract Law (PECL; Zasady Europejskiego Prawa Kontraktów) – tak też K. Tobolska, Umowa o zachowaniu poufności, Warszawa 2010, s. 6 98 Por. A. Pochopień-Libiszewska, Charakter prawny umów o zachowaniu poufności i kodeksowa ochrona informacji poufnych w trakcie negocjacji [w] Prawo informacji – prawo do informacji, pod red. W. Góralczyka, Warszawa 2006, s. 234 99 Oznacza to, że jedną lub obiema stronami umowy są przedsiębiorcy w rozumieniu art. 431 k.c. 100 Por. A. Michalak, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza cywilnoprawna, Zakamycze 2006, s. 238 101 A. Pochopień-Libiszewska, Charakter prawny umów o zachowaniu poufności i kodeksowa ochrona informacji poufnych w trakcie negocjacji [w] Prawo informacji – prawo do informacji, pod red. W. Góralczyka, Warszawa 2006, s. 235 102 Tak też: K. Tobolska, Umowa o zachowaniu poufności, Warszawa 2010, s. 14 97

46


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

stron lub w których istnieje pomiędzy stronami wyraźna dysproporcja ekonomiczna uzasadniająca brak takiej wzajemności (spółka publiczna zawierająca umowę z osobą prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą; przedsiębiorca zawierający ugodę z konsumentem). Umowy dwustronnie zobowiązujące nie są umowami wzajemnymi (art. 487 § 2 k.c.)103. W przypadku braku wyboru prawa właściwego dla umowy o zachowaniu poufności, prawem właściwym jest prawo państwa, w którym strona zobowiązana do spełnienia świadczenia charakterystycznego dla umowy ma miejsce zwykłego pobytu (art. 4 ust. 2 Rozporządzenia (WE) Rzym I). Świadczeniem charakterystycznym w umowie o zachowaniu poufności jest nieujawnienie informacji poufnych104. W przypadku umów dwustronnie zobowiązujących nie jest możliwe ustalenie prawa właściwego na podstawie powyższej normy prawnej. Wówczas umowa o zachowaniu poufności podlega prawu państwa, z którym wykazuje najściślejszy związek, np. ze względu na miejsce położenia nabywanego przedsiębiorstwa lub miejsce wykonywania umowy głównej (art. 4 ust. 4 Rozporządzenia (WE) Rzym I)105.

POJĘCIE INFORMACJI POUFNYCH Pojęcie informacji poufnych, wyznaczając zakres zobowiązania stron (strony), jest kluczowym elementem umowy o zachowaniu poufności. Informacjami poufnymi najczęściej określane są informacje dotyczące drugiej strony lub współpracy pomiędzy stronami (definicja ze względu na interes). Niekiedy jednak definiowane są one w oparciu o informacje otrzymane od drugiej strony, choćby jej nie dotyczyły (definicja ze względu na źródło). Oczywiście w praktyce obecne są również definicje „informacji poufnych” łączące oba powyższe sposoby definiowania (definicja mieszana). Definicja ze względu na źródło jest charakterystyczna dla sytuacji, w których umowa główna (w której zawarta jest klauzula poufności lub w związku z którą zawierana jest umowa o zachowaniu poufności) jest jedną z umów należących do łańcucha umów (np. jest umową o podwykonawstwo). W takich sytuacjach bowiem potrzeba wykonania umowy może wiązać się z koniecznością uzyskania od drugiej strony informacji dotyczących nie jej samej, ale jej Tak też: K. Tobolska, Umowa o zachowaniu poufności, Warszawa 2010, s. 15 K. Tobolska, Umowa o zachowaniu poufności, Warszawa 2010, s. 9 105 Tak też: K. Tobolska, Umowa o zachowaniu poufności, Warszawa 2010, s. 9 103 104

47


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

kontrahenta. Umiejscowienie umowy w łańcuchu umów nie pozostaje bez wpływu również na sposób definiowania informacji poufnych, a także praw oraz obowiązków stron, ponieważ w praktyce odzwierciedlają one postanowienia wcześniejszych umów. Rozwiązanie to jest praktyczne, przyspiesza negocjacje umowy, a także odpowiednio zabezpiecza interesy podmiotu, który udostępnia informacje (wykonawcy; usługodawca) jak i podmiotu, którego informacje dotyczą (usługobiorca). Jest ono poparte również występującymi często postanowieniami, które nakazują zobowiązać podwykonawców do zachowania poufności na zasadach nie mniej restrykcyjnych niż wynikających z umowy między usługodawcą (wykonawcą) a usługobiorcą. Strony w oparciu i w zakresie swobody umów (art. 3531 k.c.) mogą zdefiniować „informacje poufne” w celu dostosowania jej do swoich potrzeb. Swoboda ta zaowocowała występowaniem w praktyce różnorodnych definicji informacji poufnych, w tych ich poziomem szczegółowości. Nie ma również przeszkód dla odrębnego określenia informacji poufnych dla każdej ze stron, co należy jednak do zdecydowanej rzadkości. Często punktem wyjścia dla definicji informacji poufnej w umowie o zachowaniu poufności jest definicja legalna „tajemnicy przedsiębiorstwa” znana z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.106. Oznacza to, że przez informację poufną strony umowy często rozumieją co najmniej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne jak i inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Strony w rozbudowanych definicjach informacji poufnych egzemplifikują informacje posiadające wartość gospodarczą poprzez objęcie nimi: umów, ofert, zapytań ofertowych,

prezentacji,

projektów

graficznych,

toczących

się

lub

zakończonych

postępowaniach sądowych i administracyjnych, faktu zawarcia i treści umowy głównej i umowy o zachowaniu poufności, a także informacji o produktach i usługach, o działaniach badanych i rozwojowych, ekonomicznych itp. Istnieje również możliwość objęcia informacjami poufnymi informacji pozbawionych wartości gospodarczej107. Sformułowanie definicji informacji poufnej w oparciu o definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest pozbawione sensu, lecz stanowi wyraz spójności podejmowanych

„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Tak też K. Tobolska, Umowa o zachowaniu poufności, Warszawa 2010, s. 29 107 A. Michalak, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza cywilnoprawna, Zakamycze 2006, s. 240 106

48


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

działań

w

obszarze

prowadzonej

działalności

gospodarczej.

Ochrona

tajemnicy

przedsiębiorstwa jest bowiem wpisana już w prowadzenie działalności gospodarczej. Co więcej, wprowadzenie jej do umowy wzmacnia również pozycję wierzyciela, gdyż skutkuje dla niego korzystniejszym rozkładem ciężaru dowodu. W odpowiedzialności ex contractu domniemywa się bowiem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.). Jednocześnie nie pozbawia to wierzyciela roszczeń wynikających z wyrządzenia mu szkody na skutek czynu niedozwolonego (m.in. 20-letniego terminu przedawnienia w przypadku występku – art. 20 ust. 4 u.z.n.k.108; podanie do publicznej wiadomości informacji o wyroku albo jego treści – art. 18 ust. 3 u.z.n.k.; żądanie zapłaty sumy pieniężnej w wysokości odpowiadającej wynagrodzeniu, które w chwili jego dochodzenia byłoby należne tytułem udzielania przez uprawnionego zgody na korzystanie z informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa – art. 18 ust. 5 u.z.n.k.). Dochodzi bowiem w takiej sytuacji, do zbiegu roszczeń ex delicto oraz ex contractu (art. 443 k.c.). W umowach zawierane są również klauzule zgodnie z którymi w razie wątpliwości, czy dana informacja jest informacją poufną, domniemywa się, że jest ona informacją poufną. W ten sposób strony modyfikują materialny ciężar dowodowy (art. 6 k.c.). Oczywiście klauzula taka nie wyklucza możliwości przedstawienia przez pozwanego przeciwdowodu. Innym sposobem rozstrzygania wątpliwości jest uregulowanie w umowie procedury, w ramach której strony rozstrzygają, czy dana informacja mieści się w zakresie informacji poufnych. Niekiedy za informacje poufne uznawane są również dane osobowe (np. pracowników lub kontrahentów). Rozwiązanie takie jest dopuszczalne. Strony, decydując się na nie, powinny mieć jednak na uwadze, że dane osobowe w przeciwieństwie do innych informacji poufnych nie pozostają w całkowitej dyspozycji stron, lecz są ograniczane prawami osób, których te dane dotyczą. Oznacza to, że strony powinny zawrzeć w umowie o zachowaniu poufności klauzulę czyniącą zadość wymogom stawianym dla umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych (art. 28 RODO). Jeżeli natomiast dane osobowe są udostępniane na podstawie umowy pomiędzy administratorami danych osobowych, wówczas należy pamiętać o konieczności wykonywania obowiązku z art. 14 RODO.

„Jeżeli czy nieuczciwej konkurencji polegający na naruszeniu tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi jednocześnie zbrodnię albo występek, art. 4421 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny nie stosuje się. W takim przypadku termin przedawnienia roszczenia o naprawienie szkody nie może skończyć się później niż z upływem lat dwudziestu od dnia popełnienia przestępstwa” 108

49


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Ważnym elementem definicji jest także określenie formy (nośnika) informacji poufnej w jakiej są one otrzymywane. Najczęściej w umowach strony określają ją szeroko, a więc obejmują poufnością explicite informacje bez względu na ich formę albo w ogóle nie określają formy. Tym samym prawnie irrelewantną dla uznania informacji za poufną staje się jej forma. Niemniej jednak czasami forma informacji poufnych określana jest poprzez egzemplifikacje, co rodzi ryzyko prawne. Może uprawniać to bowiem do wnioskowania z przeciwieństwa w stosunku do elementów nie objętych takim postanowieniem. Tytułem przykładu określenie w sposób informacji poufnych jako otrzymywanych „zarówno w formie ustnej jak i pisemnej” uprawnia do wnioskowania, że informacja utrwalona w innej formie (w szczególności w formie dokumentów elektronicznych np. maila, smsa, dokumentu tekstowego) nie jest już objęta zakresem informacji poufnej. Wydaje się jednak, że powyższe ryzyko jest niewielkie. Najczęściej można bowiem przyjąć, że nie taki był zgodny zamiar stron i cel umowy (art. 65 § 2 k.c.). Czasami strony określają informację poufne poprzez sposób ich oznaczenia, co stanowi nawiązanie do art. 721 § 1 k.c. Informacje poufne oznaczone w sposób pozytywny polegają na oznaczenia w mailu lub na samym nośniku (dokumencie, płycie CD), że dana informacja ma charakter poufny. Jest on rekomendowany w sytuacji, gdy informacje poufne stanowią jedynie pewną niewielką część wszystkich informacji udostępnianych pomiędzy stronami. Oznaczenie informacji poufnych w sposób negatywny oznacza, że strony ustają sposób oznaczania informacji, których nie uznają za poufne. Ma on zastosowanie w sytuacji, gdy informacje niepoufne należą do niewielkiej części informacji wymienianych pomiędzy stronami. Należy zauważyć, że w zależności od definicji „informacji poufnej” może okazać się, ze umowa o zachowaniu poufności nie jest objęta poufnością. W umowach zawierane są wobec tego klauzule, w których wprost umowa o zachowaniu poufności uznawana jest za objęta obowiązkiem zachowania poufności lub jest ona z takiego obowiązku zwalniana w całości lub w części.

50


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

CEL Umowa o zachowaniu poufności uzupełnia ochronę poufności w prawie polskim, która wynika z tajemnicy przedsiębiorstwa czy tajemnicy zawodowej (np. umowy zawierane pomiędzy prawnikiem a klientem) 109 czy tajemnicy pracowniczej (art. 100 § 2 ust. 4 k.p.)110. Umowa o zachowaniu poufności najczęściej nie ma charakteru samodzielnego, lecz jest ona zależna w stosunku do umowy głównej, gdzie postanowienia o poufności stanowią jedną z jej klauzul111. Zależność od umowy głównej zazwyczaj przejawia się w określeniu jej wykonywania jako celu zawarcia umowy o zachowaniu poufności, jak i poprzez powiązanie wygaśnięcia umowy głównej z wygaśnięciem umowy o zachowaniu poufności. Często umowa o zachowaniu poufności zawierana jest przed rozpoczęciem negocjacji w sprawie zawarcia umowy głównej112. W tym zakresie postanowienia o poufności pełnią rolę uzupełniającą w stosunku do regulacji kodeksowych113. Poufność negocjacji wynika już bowiem z art. 721 k.c.: „§ 1. Jeżeli w toku negocjacji strona udostępniła informacje z zastrzeżeniem poufności, druga strona jest obowiązana do nieujawniania i nieprzekazywania ich innym osobom oraz do niewykorzystywania tych informacji dla własnych celów, chyba że strony uzgodniły inaczej. § 2. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania

„Zawarcie umów w przedmiocie poufności pozwala stronom na: a) zapewnienie ochrony informacji w sposób silniejszy niż to wynika z ochrony deliktowej (np. w trakcie negocjacji), b) poszerzenie katalogu chronionych informacji poza kategorie wskazane w art. 11 u.z.n.k., c) przedłużenie czasu ochrony informacji, d) modyfikację zasad odpowiedzialności z tytułu ujawnienia informacji, e) ułatwienie dochodzenia roszczeń przez uprawnionego (np. poprzez zastosowanie kary umownej)” (A. Michalak, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza cywilnoprawna, Zakamycze 2006, s. 239) 110 Tak też: A. Michalak, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza cywilnoprawna, Zakamycze 2006, s. 242 111 „Umowa o zachowaniu poufności pełni rolę uzupełniającą wobec innego stosunku prawnego lub faktycznego, który istnieje już między stronami, albo powstanie w przyszłości. Umowa ta zawsze pozostaje w określonym związku gospodarczym z innym stosunkiem prawnym (…) W przypadku umowy o zachowaniu poufności mamy do czynienia z zespołem umów nierównorzędnych. Jego istota polega na tym, że jednak bądź kilka umów mają znaczenie decydujące dla realizacji wspólnego celu (umowy główne), natomiast pozostaje stosunki zobowiązaniowe pełnią względem nich funkcję pomocniczą” (K. Tobolska, Umowa o zachowaniu poufności, Warszawa 2010, s. 12) 112 „Często podjęcie przez przedsiębiorcę decyzji o zaangażowaniu się w określony proces inwestycyjny, o nabyciu udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, akcji w spółce akcyjnej, o nabyciu ogółu praw i obowiązków w spółce osobowej jest uzależnione od uzyskania informacji dotyczących inwestycji lub kondycji finansowej spółki. Szczególną rolę informacje te odgrywają w procesie fuzji czy przejęć spółek” (K. Tobolska, Umowa o zachowaniu poufności, Warszawa 2010, s. 5) 113 Por. A. Pochopień-Libiszewska, Charakter prawny umów o zachowaniu poufności i kodeksowa ochrona informacji poufnych w trakcie negocjacji [w] Prawo informacji – prawo do informacji, pod red. W. Góralczyka, Warszawa 2006, s. 238 109

51


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

obowiązków, o których mowa w § 1, uprawniony może żądać od drugiej strony naprawienia szkody albo wydania uzyskanych przez nią korzyści”.114 Niekiedy umowa wykorzystywana jest w relacjach pomiędzy przedsiębiorcami oraz konsumentami. Zazwyczaj wówczas wykorzystywana jest jako element polityki public relations danego przedsiębiorcy. Rozbudowane klauzule o zachowaniu poufności są bowiem powszechne w ugodach (sądowych jak i pozasądowych) zawieranych z konsumentami oraz pacjentami. Zazwyczaj ich naruszenie wiąże się z koniecznością dokonania zwrotu kwoty wypłaconej na podstawie ugody. Umowa ma również swoją doniosłość w sytuacjach, gdy dana strona szuka inwestora dla zrealizowania pomysłu, który jako taki jest wyjęty spod ochrony prawa własności intelektualnej.

FORMA Umowa o zachowaniu poufności – podobnie jak inne umowy nienazwane – nie wymaga zachowania formy szczególnej115. Wynika to z odpowiedniego stosowania do wszystkich umów nienazwanych (polegających na świadczeniu usług) przepisów o zleceniu, które to nie zawierają obowiązku zachowania dla niego jakiejkolwiek formy (art. 750 k.c.). Wolność wyboru formy może być ograniczona poprzez postanowienie umowy głównej przewidujące formę dla takiej umowy. Należy zauważyć, że w praktyce gospodarczej nie spotyka się umów zawartych w formie ustnej, a dominującą formą jest forma pisemna116.

PRAWA I OBOWIĄZKI STRON Świadczeniem charakterystycznym stron (strony) w umowie o zachowaniu poufności jest uniemożliwienie osobom trzecim zapoznania się z informacją poufną. Oznacza to nie tylko obowiązek wtrzymania się od udostępniania informacji poufnych osobom trzecim (non facere), ale także wdrożenia odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych mających na celu

„Reżim ochrony poufności informacji przewidziany w art. 721 KC jest niezależny od ustalonego w ZNKU” (M. Krajewski [w:] System Prawa Prywatnego. Tom 5, Prawo zobowiązań – część ogólna, pod red E. Łętowskiej, Warszawa 2006, s. 721) 115 Tak też: K. Tobolska, Umowa o zachowaniu poufności, Warszawa 2010, s. 20; A. Michalak, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza cywilnoprawna, Zakamycze 2006, s. 242 116 Tak też: K. Tobolska, Umowa o zachowaniu poufności, Warszawa 2010, s. 20 114

52


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

zmniejszenie ryzyka uzyskania przez osobę trzecią nieuprawnionego dostępu do informacji poufnych (facere). Innymi słowy, prawidłowe wykonywanie świadczenia charakterystycznego polega zarówno na nieczynieniu jak i na czynieniu, a sama umowa ma aspekt wewnętrzny i zewnętrzny117. W zakresie nieczynienia zobowiązanie ma charakter zobowiązania rezultatu, w zakresie czynienia ma ono charakter zobowiązania starannego działania118. Należy pamiętać, że w przypadku przedsiębiorcy należytą staranność ocenia się również z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.)119. W przeciwieństwie do umowy zlecenia, która zakłada zapłatę wynagrodzenia, wykonywanie umowy o zachowaniu poufności jest co do zasady nieodpłatne120. Oznacza to, że nie stosuje się w stosunku do umów o zachowanie poufności art. 735 § 1 k.c., przewidującego zapłatę za wykonane zlecenie121. Możliwość niestosowania tego artykułu wynika z tego, że przepisy o zleceniu stosuje się do nienazwanych umów o świadczenie usług odpowiednio, a nie wprost (art. 750 k.c.)122. Powyższe dotyczy również kosztów poniesionych przez zobowiązaną stronę w związku z wykonywaniem umowy, w tym kosztów wdrożenia odpowiednich zabezpieczeń technicznych i organizacyjnych. W praktyce rynkowej w umowie o zachowaniu poufności koszty są nieprzenoszalne, a każda ze stron ponosi je we własnym zakresie. Również w tym przypadku nie znajdzie zastosowania regulacja dotycząca zlecenia, zgodnie z którą zleceniodawca zobowiązany jest zwrócić zleceniobiorcy wydatki poniesione przez niego w celu należytego wykonania zlecenia (art. 742 k.c.). Wydaje się wobec tego, że brak wyraźnego wyłączenia kwestii zapłaty wynagrodzenia lub zwrotu kosztów nie uprawnia zobowiązanego do żądania ich zapłaty przez drugą stronę. Oczywiście nic nie stoi na przeszkodzie odmiennego uregulowania powyższych kwestii przez strony.

Por. A. Michalak, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza cywilnoprawna, Zakamycze 2006, s. 234 Tak też: K. Tobolska, Umowa o zachowaniu poufności, Warszawa 2010, s. 30; A. Pochopień-Libiszewska, Charakter prawny umów o zachowaniu poufności i kodeksowa ochrona informacji poufnych w trakcie negocjacji [w] Prawo informacji – prawo do informacji, pod red. W. Góralczyka, Warszawa 2006, s. 234; A. Michalak, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza cywilnoprawna, Zakamycze 2006, s. 236 119 Tak też: K. Tobolska, Umowa o zachowaniu poufności, Warszawa 2010, s. 29 120 Tak też: K. Tobolska, Umowa o zachowaniu poufności, Warszawa 2010, s. 16; A. Pochopień-Libiszewska, Charakter prawny umów o zachowaniu poufności i kodeksowa ochrona informacji poufnych w trakcie negocjacji [w] Prawo informacji – prawo do informacji, pod red. W. Góralczyka, Warszawa 2006, s. 234 121 „Jeżeli ani z umowy, ani z okoliczności nie wynika, że przyjmujący zlecenie zobowiązał się wykonać je bez wynagrodzenia, za wykonanie zlecenia należy się wynagrodzenie” (art. 735 § 1 k.c.) 122 „Zbliżenie tych umów, które mogą mieć charakter zarówno odpłatny, jak i nieodpłatny, do umowy zlecenia nie może budzić wątpliwości. Toteż Kodeks wprowadza w tytule XXI księgi III normę o charakterze generalnym (…)” (W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan, E. Skowrońska-Bocian, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2009, s. 480) 117 118

53


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Umowa o zachowanie poufności powinna być podobnie jak zlecenie wykonywana osobiście. Zgodnie z ogólną zasadą wynikającą z art. 356 § 1 k.c.: „Wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia”. Przepisy o zleceniu są właśnie taką podstawą ustawową wyłączającą powyższą regułę. W przypadku zlecenia osobiste wykonywanie wynika bowiem wprost z art. 738 § 1 zd. 1 k.c. Do essentialia negotii umowy o zachowaniu poufności nie należy obowiązek ujawnienia informacji poufnych. Oczywiście strony mogą w ramach swobody umów przewidzieć taki obowiązek. Niemniej jednak w przypadku, w którym z umowy głównej ani z umowy o zachowaniu poufności taki obowiązek nie wynika, decyzja co do przekazania informacji poufnych, a także czasu oraz zakresu przekazania należy do strony. W przypadkach, w których przekazanie informacji jest niezbędne dla prawidłowego wykonania umowy, uprawnienie to jest ograniczone. Obowiązek przekazania informacji można bowiem wywodzić również z tej części czynności prawnej, która nie wynika z oświadczenia woli stron, ale z zasad współżycia społecznego (art. 56 k.c.). Obowiązki stron można podzielić na: obowiązki przedkontraktowe; obowiązki prewencyjne; obowiązki naprawcze; oraz obowiązki pokontraktowe.

OBOWIĄZKI PRZEDKONTRAKTOWE Obowiązki przedkontraktowe umieszczane są zazwyczaj na początku umowy. Polegają one na oświadczeniach stron (lub strony) o posiadaniu już w chwili zawarcia umowy odpowiednich zabezpieczeń technicznych (np. szyfrowanie informacji, uwarunkowanie dostępu od podania loginu i hasła o odpowiednich parametrach) i organizacyjnych (np. procedur przesyłania korespondencji zewnętrznej, rejestrowania dostępu itp.). W praktyce dominują ogólne oświadczenia, choć czasami jako załączniki do umowy podawane są szczegółowe wymogi w przedmiocie zabezpieczenia informacji poufnych jakim strony są obowiązane sprostać. Oświadczenia te są łączone ze zobowiązaniem do naprawienia szkody wyrządzonej drugiej stronie w przypadku nieprawdziwości takiego oświadczeniu. Wykonanie obowiązków przedkontraktowych jest weryfikowalne na podstawie postanowienia uprawniającego stronę jeszcze przed przekazaniem pierwszej informacji do przeprowadzenia lub zlecenia audytu zabezpieczeń technicznych i organizacyjnych (audyt przedkontraktowy). 54


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

OBOWIĄZKI PREWENCYJNE Rolą obowiązków prewencyjnych jest minimalizowanie ryzyka nieuprawnionego dostępu osób trzecich do informacji poufnych, a także utrzymywanie obowiązków przedkontraktowych przez cały czas trwania umowy o zachowaniu poufności. Strony w umowie o zachowaniu poufności bardzo często decydują się na wprowadzenie obowiązku wykorzystywania informacji poufnych jedynie do celu określonym w umowie. Zakazane jest tym samym wykorzystywanie takich informacji do innych celów, choćby nie były to cele osób trzecich123. Rolą tego postanowienia jest zmniejszenie ryzyka dla podmiotu ujawniającego, że ujawnienie informacji poufnych może skutkować powstaniem dla niego szkody (straty lub utraty zysku), w tym może pozbawić go przewagi konkurencyjnej na danym rynku właściwym. Umowy o zachowaniu poufności zawierają również często postanowienia poświęcone sposobom ujawniania informacji poufnej. Przykładowo, strony mogą zdecydować się na określenie jego paramentów technicznych takiego przekazywania (np. zastosowanie odpowiedniego poziomu szyfrowania pliku elektronicznego i udostępnienia klucza dekodującego inną drogą niż informacja poufna). Szczególnie rozbudowane bywają postanowienia regulujące sposób ujawnienia informacji poufnej z uwagi na ciążący na jednej ze stron obowiązek prawny wynikający z prawa powszechnie obowiązującego, orzeczenia lub aktu administracyjnego124. Zazwyczaj w takim przypadku strona, na której ciąży taki obowiązek, powinna przede wszystkim skonsultować się z prawnikiem celem upewnienia się, że nie zachodzi żaden przypadek prawa do odmowy udzielenia wnioskowanej informacji poufnej, że przepis stanowiący podstawę żądania ujawnienia informacji poufnej jest bezwzględnie obowiązujący i sankcjonowany prawnie (ekonomiczna analiza prawna – w ten sposób poza zakresem usprawiedliwiającym wyłącznie są normy prawne określane jako lex imperfecta) oraz że nie istnieje możliwość wniesienia suspensywnego środka zaskarżenia na dane orzeczenie lub akt administracyjny. Co więcej strona, do której zostało skierowane wezwanie do ujawnienia informacji poufnej, powinna niezwłocznie zawiadomić drugą stronę o takim piśmie, załączając jego skan, a co najmniej Tak też: K. Tobolska, Umowa o zachowaniu poufności, Warszawa 2010, s. 30 „Przykładem umowy o zachowaniu poufności, która byłaby sprzeczna z ustawą [art. 353 1 w zw. z art. 58 § 1 k.c. – przyp. autora], będzie zawarcie umowy o zachowaniu poufności, dotyczącej informacji, które z mocy ustawy powinny być przez określony podmiot ujawniane. Dotyczy to np. spółek publicznych (…)” (A. PochopieńLibiszewska, Charakter prawny umów o zachowaniu poufności i kodeksowa ochrona informacji poufnych w trakcie negocjacji [w] Prawo informacji – prawo do informacji, pod red. W. Góralczyka, Warszawa 2006, s. 232) 123 124

55


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

informując ją o podmiocie żądającym informacji, zakresie żądania, podstawie prawnej oraz terminie na odpowiedź. W ten sposób druga strona nie zostanie zaskoczona ujawnieniem dotyczącej jej informacji poufnej, a uzyska ona wiedzę i kontrolę nad procesem ujawnienia informacji, w tym jego zakresem. Strona, na której ciąży obowiązek prawny, ujawniając informacje poufne, powinna również poinformować organy administracji publicznej lub sąd o ich poufnym charakterze i to pomimo tego, że procedury administracyjne, podatkowe, cywilne i karne gwarantują pewien zakres poufności informacji (wewnętrzna tajemnica postępowania)125. Co więcej, strona, na której ciąży obowiązek prawny, powinna dołożyć należytej staranności w celu ograniczenia zakresu ujawnianych informacji, a po ujawnieniu informacji powinna poinformować stronę, której informacje poufne dotyczą, o zakresie ujawnionych informacji. Umowy często określają zasady lub zakazy tworzenia kopii informacji, a także tworzenia na ich podstawie informacji przetworzonych (pochodnych), w tym ich modyfikacji lub uzupełnienia (klauzula integralności). Bardzo popularna w obrocie gospodarczym jest również klauzula podwójnej niezbędności. Polega ona na tym, że strona zobowiązuje się do ujawnienia otrzymanych informacji poufnych jedynie osobom (w ramach struktury organizacyjnej strony lub współpracującym ze stroną), dla których będzie to niezbędne do wykonania umowy (np. zawarcia lub wykonywania umowy głównej), a także jedynie w zakresie niezbędnym do wykonania umowy przez takie osoby. Klauzula ta jest dodatkowo zabezpieczana poprzez zobowiązanie strony ujawniającej informacje poufne na jej podstawie do zapoznania odbiorców z warunkami ochrony informacji poufnych oraz odebrania od nich w określonej formie zobowiązania do ich przestrzegania. Rekomendowane jest również wprowadzenie do umowy postanowienia nakazującego prowadzenie rejestru osób mających dostęp do informacji poufnej (kto, kiedy i do jakich informacji miał dostęp i jakie czynności na nich dokonał). Wiele umów o zachowaniu poufności zawiera również klauzulę audytu pozwalającą stronie, która udostępniła informacje poufne, na sprawdzenie sposobu ich zabezpieczenia i wykorzystywania przez drugą stronę. Jeżeli postanowienie zawiera zastrzeżenie, że audyt W 2018 r. wszedł w życie nowy przepis karny, przewidujący grzywnę, karę ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 2 dla każdego „(…) kto ujawnia lub wykorzystuje informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, z którą zapoznał się, biorąc udział w rozprawie lub w innych czynnościach postępowania sądowego dotyczącego roszczeń z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na naruszeniu tajemnicy przedsiębiorstwa albo przez dostęp do akt takiego postępowania, jeżeli w postępowaniu tym została wyłączona jawność rozprawy” 125

56


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

może zostać również przeprowadzony przez profesjonalnego audytora – konieczne jest zawarcie w umowie odpowiedniego wyłączenia z obowiązku zachowania poufności, które umożliwi udostępnienie informacji poufnych audytorowi (jako osobie trzeciej) w celu przeprowadzenia audytu.

OBOWIĄZKI NAPRAWCZE Celem zawarcia obowiązków naprawczych w umowie o zachowaniu poufności jest minimalizacja negatywnych konsekwencji związanych z uzyskaniem (lub prawdopodobnym uzyskaniem) dostępu do informacji poufnych przez nieuprawnione osoby trzecie. W umowach zawierane są klauzule zobowiązujące do niezwłocznego poinformowania drugiej strony o nieuprawnionym dostępie do informacji poufnych, w tym informacji o zakresie,

czasie,

prawdopodobieństwie

takiego

dostępu

oraz

kategorii

odbiorców(autodenuncjacja). Z uwagi na oczywiste obawy strony związane z donoszeniem na samą siebie, mechanizm ten powinien wiązać się z pewnego rodzaju nagrodą. Przykładowo, może być to zmniejszenie grożącej kary umownej. Rolą autodenuncjacji jest umożliwienie drugiej stronie podjęcia krów minimalizujących skutki takiego ujawnienia, w tym poinformowania organów ścigania w celu wykrycia sprawcy126. Innym z obowiązków naprawczych jest obowiązek odtworzenia informacji poufnych w przypadku ich przypadkowego zniszczenia. Doniosłość tego rozwiązania zmniejszyła się jednak z uwagi na rozwiązania techniczne i ogranicza się do sytuacji, gdy drugiej stronie udostępniony został jedyny egzemplarz informacji poufnej (lub jedynie jedna strona jest w posiadaniu informacji przetworzonej) – co jest bardzo rzadkim przypadkiem.

OBOWIĄZKI POKONTRAKTOWE Umowa

o

zachowaniu

poufności

powinna

określać

zasady

postępowania

z informacjami poufnymi po wygaśnięciu umowy głównej (w tym na skutek jej wypowiedzenia z uwagi na naruszenie obowiązku zachowania poufności).

Polskie prawo przewiduje odpowiedzialność karną za nielegalne uzyskanie informacji (art. 267 k.k.), a także wykorzystanie lub ujawnienie bezprawnie uzyskanej informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 23 u.z.n.k.) 126

57


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

W praktyce najczęstszymi rozwiązaniami jest zwrot wszystkich informacji wraz ze wszystkimi nośnikami do strony, od której te informacje pochodzą lub które te informacje dotyczą, oraz zniszczenie kopii, a także informacji przygotowanych w oparciu o informacje poufne. Alternatywnie możliwe jest zażądanie zniszczenia wszelkich informacji wraz z nośnikami, z których nie da się usunąć informacji, a także wszelkich kopii informacji oraz informacji przetworzonych. Decyzja co do sposobu postępowania z informacjami poufnymi po zakończeniu umowy jest zazwyczaj konstruowana jako wyłączne uprawnienie strony, której informacje dotyczą. Proces zniszczenia informacji może być powierzony profesjonalnemu podmiotowi zewnętrznemu. Niekiedy umowy przewidują dokładny sposób usunięcia danych (w tym konieczność użycia danego oprogramowania komputerowego). Wykonanie obowiązków pokontraktowych weryfikowane jest najczęściej poprzez: zastrzeżenie drugiej stronie prawa do przeprowadzenia audytu; otrzymania certyfikatu od profesjonalnego podmiotu zewnętrznego potwierdzającego zniszczenie informacji poufnych; otrzymania pisemnego oświadczenia zobowiązanej strony o zniszczeniu wszystkich informacji i nieposiadaniu już w jakiekolwiek formie jakichkolwiek informacji poufnych dotyczących lub otrzymanych od drugiej strony. Niekiedy, pomimo wygaśnięcia umowy o zachowaniu poufności, strona ma potrzebę dalszego przechowywania informacji poufnych (np. koniecznych do przeprowadzenia dowodu w postępowaniu sądowym). Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, okoliczności takie nie usprawiedliwiają takiego przechowywania. Strona zobowiązana powinna w takiej sytuacji zwrócić się do drugiej strony o zgodę na dalsze przechowywanie informacji poufnych albo wystąpić do sądu o zobowiązanie drugiej strony do przedstawienia takich informacji poufnych (art. 248 k.p.c.).

WYŁĄCZENIA Z OBOWIĄZKU ZACHOWANIA POUFNOŚCI W praktyce rynkowej umowa o zachowaniu poufności zawiera postanowienia wyłączające informacje z zakresu obowiązku zachowania poufności pomimo mieszczenia się przez nie w definicji „informacji poufnych”, a także procedurę ujawnienia informacji poufnych nieobjętych takimi włączeniami umownymi (wyłączenia ad hoc). Zostały one wykształcone 58


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

z uwagi na potrzeby rynkowe, a także rozwiązania kolizji pomiędzy przepisami powszechnie obowiązującego prawa (nakazującymi ujawnienie informacji) a postanowieniami umownymi (nakazującymi zachowanie ich w poufności). Wyłączenia mają zastosowanie wyłącznie do informacji określonych przez strony jako poufne. Oznacza to, że informacje niemieszczące się w definicji „informacji poufnych” są mocą umowy wyłączone z obowiązku zachowania poufności (wyłączenia a contrario). Wyłączenia można podzielić na podmiotowe oraz przedmiotowe. Wyłączenia podmiotowe znajdują swoje zastosowanie z uwagi na adresata, w stosunku do którego jest kierowana informacja poufna (np. w stosunku do podmiotów powiązanych, podmiotów przy pomocy których wykonywana jest umowa główna, audytorów oraz doradców). W szczególności istotne jest wyłączenie podmiotowe dotyczące audytorów, gdyż umożliwia to zlecenie im przeprowadzenia audytu wykonywania umowy głównej, co jest istotne w przypadku branż szczególnie narażonych na ryzyko korupcyjne (np. branży farmaceutycznej). Wyłączenie podmiotowe dotyczące doradców (w tym prawników) ma zastosowanie zarówno do podejmowania bieżących decyzji biznesowych jak i umożliwia skorzystanie z pomocy prawników w procedurze ujawniania informacji poufnych na żądanie sądu lub organu administracji publicznej. Wyłączenia przedmiotowe znajdują z kolei zastosowanie z uwagi na określenie kategorii informacji. I) Do najczęstszych wyłączeń przedmiotowym należą informacje, które w chwili zawierania umowy o zachowaniu poufności były już publicznie dostępne127. Stanowi to odzwierciedlenie pierwotnej niemożliwości świadczenia uregulowanej w art. 387 k.c.128 Niekiedy w umowie jest to w sposób nieprawidłowy określane lub tłumaczone z języka angielskiego jako informacje publiczne. Informacje publiczne są podkategorią informacji publicznie dostępnych. Pojęcie „informacji publicznych” jest zdefiniowane w art. 1 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej jako wszelkie informacje o sprawach publicznych. Należy jednak zwrócić uwagę na to, że informacje publiczne nie powinny zawierać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 5 ust. 2 zd. 1 u.d.i.p.). W sposób istotny Należy zgodzić się z uwagą poczynioną w świetle art. 721 k.c., że „postanie zobowiązania do zachowania w tajemnicy informacji powszechnie znanych byłoby bowiem sprzeczne z jego naturą” (M. Krajewski [w] System Prawa Prywatnego. Tom 5, Prawo zobowiązań – część ogólna, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2006, s. 723) 128 Tak też: K. Tobolska, Umowa o zachowaniu poufności, Warszawa 2010, s. 31; A. Michalak, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza cywilnoprawna, Zakamycze 2006, s. 240 127

59


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

ogranicza to praktyczne zastosowanie tego wyłączenia w obrocie gospodarczym z uwagi na sygnalizowane już wcześniej wzorowanie się przy tworzeniu definicji „informacji poufnej” na definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”. Wydaje się, że w świetle zasady interpretacji umów wyrażonej w art. 65 § 2 k.c. pojęcie „informacje publiczne” należy nadać takie samo znaczenie jak „publicznie dostępne”. II) Kolejnym wyłączeniem przedmiotowym są informacje, które stały się publicznie dostępne po podpisaniu umowy. W celu uniknięcia wątpliwości umowy ograniczają jednak to wyłączenie do takich informacji, które co prawda stały się publicznie dostępne, ale nie na skutek naruszenia umowy o zachowaniu poufności129. Odzwierciedla to istniejącą na gruncie polskiego prawa cywilnego regulację następczej niemożliwości świadczenia (art. 475 k.c.), gdyż nie sposób zachować w poufności informacji dostępnej publicznie. III) Umowy o zachowaniu poufności często również rozwiązują konflikt, czy obowiązek zachowania poufności dotyczy również tych informacji, które dotyczą drugiej strony, ale były w legalnym posiadaniu spółki przed jej podpisaniem – poprzez zwolnienie takich informacji z obowiązku zachowania poufności. W celu ograniczania ryzyka nadużycia takiego wyłączenia, postanowienie to często zawiera w sobie zabezpieczenie polegające na tym, że strona ujawniająca informacje powinna być gotowa na przedstawienie dokumentu świadczącego o powyższym. Takie samo zabezpieczenie stosowane jest również w postanowieniach wyłączających z obowiązku zachowania poufności informacje, które zostały uzyskane przez stronę ujawniającą od osoby trzeciej, która była uprawniona do ich ujawnienia, a ujawnieniu temu nie towarzyszył obowiązek zachowania poufności. IV) Jak już była o tym mowa wcześniej, bardzo często w umowach o zachowanie poufności strony zawierają także postanowienia rozwiązujące konflikt pomiędzy przepisami powszechnie

obowiązującymi

a postanowieniom

umownym

(nakazującymi (nakazującym

ujawnienie

nieujawnianie

informacji informacji

poufnej)

poufnych)130.

Tak też: A. Pochopień-Libiszewska, Charakter prawny umów o zachowaniu poufności i kodeksowa ochrona informacji poufnych w trakcie negocjacji [w] Prawo informacji – prawo do informacji, pod red. W. Góralczyka, Warszawa 2006, s. 243 130 „Często też pojawiają się klauzule wyłączające poufność na wypadek, gdy ujawnienie informacji staje się konieczne ze względu na obowiązki wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Takie obowiązki istnieją chociażby w przepisach kodeksu postępowania cywilnego – art. 248 k.p.c. i 261 k.p.c.” A. Pochopień-Libiszewska, Charakter prawny umów o zachowaniu poufności i kodeksowa ochrona informacji poufnych w trakcie negocjacji [w] Prawo informacji – prawo do informacji, pod red. W. Góralczyka, Warszawa 2006, s. 244 129

60


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Postanowienia takie rozwiązują powyższy konflikt, dając pierwszeństwo przepisom prawa powszechnie obowiązującego. Znajduje to swoje podstawy w art. 58 § 1 k.c., stojącemu na przeszkodzie jakiejkolwiek regulacji (w tym normie kolizyjnej) stawiającej wyżej postanowienia umowne niż bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa (ius cogens)131. Analogiczne wyłącznie dotyczy nakazów ujawniania informacji poufnych wynikających z orzeczenia sądowego lub aktu administracyjnego. Nie ma przeszkód, by strony uzgodniły jeszcze inne niż wskazane powyżej kategorie informacji poufnych, które podlegają wyłączeniu z obowiązku zachowania poufności. Do takich przypadków dochodzi w szczególności w kontekście spółek publicznych, które są obowiązane do publikowania informacji w celu poinformowania obecnych i potencjalnych akcjonariuszy o stanie prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. W stosunku do informacji poufnych, które nie należą do żadnej z kategorii podlegających ogólnemu wyłączeniu, umowy zawierają zazwyczaj procedurę ich wyłączenia ad hoc132. Procedura ta polega na uprzednim zgłoszeniu stronie, której informacje poufne dotyczą lub od której pochodzą, zamiaru takiego ujawnienia wraz z podaniem adresata oraz zakresem ujawnianej informacji. Dla zgłoszenia zastrzegana jest forma pisemna (w praktyce rynkowej obecna jest również forma dokumentowa) z zastrzeżeniem rygoru nieważności. Strona, której informacje poufne dotyczą lub od której pochodzą, może nastąpienie wyrazić lub odmówić wyrażenia zgody na takie ujawnienie. Dla takiej czynności prawnej zastrzegana jest również forma pisemna pod rygorem nieważności. Dodatkowo, umowy zazwyczaj wymagają, aby zgoda była uprzednia a nie następcza, co pozwala uniknąć wątpliwości i nadużyć. Umowy niekiedy określają termin, w którym strona powinna podjąć decyzję co do udzielenia lub odmowy udzielenia zgody. W przypadku bezskutecznego upływu takiego terminu uznaje się, że strona w sposób milczący wyraziła zgodę na ujawnienie informacji poufnych.

„(…) gdyby strony tak zredagowały umowę, że wynikałoby z niej, że istnieje obowiązek bezwzględnej poufności informacji, które nie mogą być ujawniane nawet wobec sądu, to takie zastrzeżenie umowne byłoby nieważne, gdyż jest sprzeczne z przepisem ustawy (…) zachowanie strony ujawniającej w takim przypadku owe informacje nie będzie powodować powstania po jej stronie odpowiedzialności odszkodowawczej i nie będzie stanowić naruszenia przez nią warunków umowy” (A. Pochopień-Libiszewska, Charakter prawny umów o zachowaniu poufności i kodeksowa ochrona informacji poufnych w trakcie negocjacji [w] Prawo informacji – prawo do informacji, pod red. W. Góralczyka, Warszawa 2006, s. 245) 132 „W praktyce w umowach o poufność najczęściej pojawiają się trzy ograniczenia, kiedy ujawnienie informacji nie jest ujawnieniem informacji poufnej. Jednym z nich jest uzyskanie zgody na ujawnienie informacji poufnej przez stronę, która jest beneficjentem zobowiązania o zachowaniu poufności” (A. Pochopień-Libiszewska, Charakter prawny umów o zachowaniu poufności i kodeksowa ochrona informacji poufnych w trakcie negocjacji [w] Prawo informacji – prawo do informacji, pod red. W. Góralczyka, Warszawa 2006, s. 243) 131

61


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

WYBRANE PROBLEMY W praktyce z umową o zachowaniu poufności wiążą się pewne problemy prawne, których część została omówiona poniżej: I) Okres obowiązku zachowania poufności powinien odpowiadać co najmniej okresowi negocjowania lub wykonywania umowy głównej, powiązując go z chwilą wygaśnięcia umowy głównej – czy to w wyniku upływu czasu, wypowiedzenia czy unieważnienia. Nie oznacza to jednak, że obowiązek zachowania poufności nie może trwać jeszcze jakiś czas po wygaśnięciu umowy głównej133. Praktyka zna bowiem „klauzule przeżywające kontrakt”. Należy jednocześnie pamiętać, aby w umowie głównej zabezpieczyć stronę (strony) na wypadek wcześniejszego wypowiedzenia umowy o zachowaniu poufności. Pozwoli to uniknąć sytuacji, w której strona będzie zobowiązana do terminowego wykonania umowy, a jednocześnie nie będzie miała gwarancji, że udzielone przez nią informacje poufne będą chronione przez drugą stronę. Warunkiem wykonywania umowy głównej powinno być obowiązywanie umowy o zachowaniu poufności. Co więcej, strona powinna być uprawniona do wstrzymania się wykonywaniem umowy głównej lub do jej wypowiedzenia w sytuacji naruszenia umowy o zachowaniu poufności. II) Rozciągnięcie obowiązku zachowania poufności na czas nieoznaczony wiąże się z istotnym ryzykiem prawnym. W polskim prawie brak jest bowiem zobowiązań wiecznych (art. 3651 k.c.) 134. Każde ze zobowiązań ciągłych może zostać wypowiedziane. Co więcej, zgodnie z art. 750 k.c. w zw. z art. 746 k.c., wypowiedzenie takie może odbyć się ze skutkiem natychmiastowym w każdej chwili (w braku odmiennych postanowień umownych) i niemożliwe jest zrzeczenie się z góry prawa do wypowiedzenia umowy z ważnych powodów. Wyraźne określenie okresu obowiązywania takiej poufności ogranicza ryzyko skutecznego wypowiedzenia umowy bez ważnego powodu. Zgodnie bowiem z właściwością stosunków obligacyjnych zawartych na czas określony jedynie poważne przyczyny mogą uzasadniać ich wcześniejsze zakończenie, chyba że strony wyraźnie postanowiły co innego. Należy zauważyć również, że w praktyce upływ terminu obowiązku zachowania poufności nie oznacza możliwości

udostępnienia

informacji

poufnych,

gdyż

zgodnie

z

obowiązkami

„Jeżeli umowa właściwa wygasa, to umowa o poufność traw dalej, chyba że strony postanowiły inaczej” (A. Michalak, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza cywilnoprawna, Zakamycze 2006, s. 238). 134 Artykuł 3651 KC: „Zobowiązanie bezterminowe o charakterze ciągłym wygasa po wypowiedzeniu przez dłużnika lub wierzyciela z zachowaniem terminów umownych, ustawowych lub zwyczajowych, a w razie braku takich terminów niezwłocznie po wypowiedzeniu” 133

62


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

pokontraktowymi już w chwili wygaśnięcia umowy głównej takiej informacje powinny zostać zwrócone lub zniszczone. Warto odnotować również pogląd, zgodnie z którym: „umowa o zachowaniu poufności zawsze jest umową zawartą na czas oznaczony – okres jej obowiązywania wyznacza bowiem stan poufności, który trwa tak długo, dopóki dana informacja będzie mieć charakter tajemnicy”135. Konsekwencją powyższego jest wyłącznie zastosowania art. 3651 k.c. w stosunku do umów o zachowaniu poufności136. III) Oprócz umów o zachowanie poufności w praktyce rynkowej bardzo często występują klauzule o zachowaniu poufności stanowiące integralną część umowy głównej. Jest to bardzo praktyczne rozwiązanie, ponieważ klauzule takie ograniczają ryzyko związane z niekorespondowaniem obu umów, w tym ryzyko związane z wypowiedzeniem umowy o zachowaniu poufności dla wykonywania umowy głównej oraz ryzyko nierównoczesnej cesji umowy głównej i umowy o zachowaniu poufności. „Można zauważyć, że w praktyce odrębne umowy o poufność zawiera się z reguły przed zawarciem właściwej umowy np. przed rozpoczęciem lub w trakcie negocjacji, podczas gdy klauzule o poufność umieszcza się najczęściej już w samej umowie właściwej”137. IV) Często w praktyce spotyka się problem przeniesienia praw i obowiązków wynikających z umowy głównej zawierającej klauzulę poufności lub chronionej odrębną umową o zachowanie poufności. Strona wstępująca w prawa i obowiązki innej strony nie powinna dokonać tego, nie znając w ogóle treści umowy głównej, gdyż wówczas jej oświadczenie woli może być dotknięte błędem (art. 84 k.c.). W tym celu, strony powinny wyłączyć poufność w stosunku do potencjalnie nowej strony. W przypadku istnienia odrębnej umowy o zachowaniu poufności, należy również przenieść wynikające z niej prawa i obowiązki w analogiczny sposób, w tym poprzez wyłączenie jej poufności w stosunku do nowej strony. Niepożądana jest bowiem sytuacja, w której stronami umowy głównej oraz stronami odrębnej umowy o zachowanie poufności są zupełnie różne podmioty. W sytuacji, w której umowa o zachowanie poufności stanowi załącznik do umowy – nie ma potrzeby jej odrębnego przenoszenia.

K. Tobolska, Umowa o zachowaniu poufności, Warszawa 2010, s. 21; A. Michalak, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza cywilnoprawna, Zakamycze 2006, s. 236 136 A. Michalak, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza cywilnoprawna, Zakamycze 2006, s. 236 137 A. Michalak, Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza cywilnoprawna, Zakamycze 2006, s. 240 135

63


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Należy również podkreślić, że nie ma przeszkód, aby nowa strona przed ujawnieniem jej treści umowy głównej sama zobowiązała się do zachowania poufności. Jest to istotne z uwagi na to, że strona taka po zapoznaniu się z treścią umowy głównej może ostatecznie podjąć decyzję o niewstępowaniu w miejsce jednej ze stron. V) Strony niekiedy również decydują się na poufne rozstrzyganie ich sporów przed sądami powszechnymi. W tym celu zamieszczają w umowie postanowienie zobowiązujące stronę powodową do złożenia wniosku o rozpatrzenie sprawy przy drzwiach zamkniętych, a niekiedy również zobowiązania strony pozwanej do poparcia tego wniosku. W polskim prawie sąd związany jest takim wnioskiem strony. Z uwagi na to, że taka możliwość dotyczy jedynie spraw, w których zachodzi ryzyko ujawnienia „okoliczności stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” (art. 153 §11 k.p.c.) rozsądnym jest zawarcie w umowie postanowienia, zgodnie z którym każda informacja poufna stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Postanowienie takie ogranicza w pewnym stopniu swobodę sędziowską w ocenie, czy w sprawie występuje ryzyko ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.

ODPOWIEDZIALNOŚĆ CYWILNA Bardzo częstym elementem umowy o zachowaniu poufności jest klauzula zastrzegająca karę umowną na wypadek naruszenia postanowień umowy, w tym nieuprawnionego ujawnienia informacji poufnych. Często umowa przewiduje taką karę za każdy pojedynczy przypadek ujawnienia informacji poufnych, co powoduje możliwość kumulacji kar umownych. Kary umowne jako forma odpowiedzialności niezależnej od szkody138 jest bardzo istotna, ponieważ niekiedy w przypadku ujawnienia informacji poufnych dowiedzenie szkody i jej rozmiaru może być utrudnione139. Przykładowo, czasami szkoda następuje dopiero po jakimś czasie od ujawnienia informacji (np. po czasie potrzebnym konkurentom na dokonanie odpowiednich zmian w swoim produkcie na podstawie uzyskanych informacji poufnych).

Por. Uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, OSN 2004, nr 5, poz. 69: „Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody” 139 „(…) przy ujawnieniu informacji poufnych oszacowanie powstałej szkody bywa trudne. W momencie ujawnienia informacji poufnych szkoda może nie powstać, natomiast może powstać w nieokreślonej przyszłości” (A. Pochopień-Libiszewska, Charakter prawny umów o zachowaniu poufności i kodeksowa ochrona informacji poufnych w trakcie negocjacji [w] Prawo informacji – prawo do informacji, pod red. W. Góralczyka, Warszawa 2006, s. 236) 138

64


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

W umowach dwustronnie zobowiązujących możliwe jest zastrzeżenie kary umownej na rzecz obu stron jak i tylko na rzecz jednej z nich. Dotyczy to w szczególności w sytuacji, w których zachodzi dysproporcja pomiędzy grożącymi obu stronom rozmiarami szkody– często stanowiących konsekwencję różnicy ryzyka regulacyjnego związanego z prowadzoną działalnością lub rozmiaru prowadzonej działalności gospodarczej. Roszczenia z umowy o zachowaniu poufności przedawniają się na zasadach ogólnych. Wyjątkiem są roszczenia o wynagrodzenie za świadczoną usługę oraz o zwrot poniesionych wydatków, które przedawniają się z upływem lat dwóch (art. 750 k.c. w zw. z art. 751 pkt 1 k.c.) z zastrzeżeniem, że umowy o zachowanie poufności zazwyczaj ani nie wiążą się z wynagrodzeniem ani z przenoszalnością kosztów. Z uwagi na to, że przeważnie co najmniej jedną ze stron takiej umowy jest przedsiębiorca, znajduje zastosowanie 3-letni termin przedawnienia roszczeń przypadający na ostatni dzień roku kalendarzowego (art. 118 k.c.). Co więcej, naruszenie obowiązku zachowania poufności często uznaje się za ważny powód uprawniający stronę do wypowiedzenia ze skutkiem natychmiastowym umowy głównej. Wypowiedzenie takie łączy się z obowiązkiem do niezwłocznego wykonania obowiązków pokontraktowych, a więc zwrotu/zniszczenia wszelkich informacji poufnych, ich kopii oraz informacji przetworzonych. Często umowa o zachowaniu poufności zawiera również oświadczenia stron o tym, że przekazanie informacji drugiej stronie nie naruszy praw osób trzecich. Zabezpieczane one są zazwyczaj w ten sposób, że strony zobowiązują się zwolnić z odpowiedzialności stronę, która została pozwana z uwagi na nieuprawnione wykorzystanie otrzymanej w ten sposób informacji poufnej (w tym obowiązek zapłaty odszkodowania oraz pokrycia kosztów postępowania sądowego, usług prawnych itp.). Naruszenie obowiązków co do poufności informacji może nie tylko rodzić odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o zachowaniu poufności, ale może być także podstawą do odpowiedzialności deliktowej na podstawie art. 415-416 k.c. oraz podstawą do odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 lub art. 11 w zw. z art. 18 u.z.n.k. (art. 443 k.c.). Jeżeli na skutek ujawnienia informacji poufnych doszło do naruszenia dobrego imienia (czci, reputacji) strony,

65


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

to możliwa jest również odpowiedzialność na podstawie przepisów o ochronie dóbr osobistych (art. 23-24, art. 43, art. 448 k.c.)140.

ODPOWIEDZIALNOŚĆ KARNA Oprócz odpowiedzialności cywilnej, naruszenie umowy o zachowaniu poufności może pociągnąć za sobą również odpowiedzialność karną. Zgodnie bowiem z art. 266 § 1 k.k.: „Kto, wbrew przepisom ustawy lub przyjętemu na siebie zobowiązaniu, ujawnia lub wykorzystuje informację, z którą zapoznał się w związku z pełnioną funkcją, wykonywaną pracą, działalnością publiczną, społeczną, gospodarczą lub naukową, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”. Jest to występek (art. 7 § 3 k.k.), który można popełnić wyłącznie umyślnie – w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym (art. 8 k.k.). Choć jest to przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego, to dla wszczęcia postępowania karnego konieczny jest wniosek pokrzywdzonego o ściganie (art. 266 § 3 k.k.). Niezależnie od powyższego naruszenie umowy o zachowanie poufności może stanowić nieuprawnione ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Występek taki jest sankcjonowany przez art. 23 ust. 1 u.z.n.k., zgodnie z którym: „Kto, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy, ujawnia innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”. Jest on ścigany również na wniosek pokrzywdzonego przedsiębiorcy (art. 27 ust. 1 u.z.n.k.). Powyższe oznacza, że może dojść do zbiegu przepisów ustawy karnej w rozumieniu art. 11 k.k. W takim przypadku sąd jest władny skazać „za jedno przestępstwo na podstawie wszystkich zbiegających się przepisów” (art. 11 § 2 k.k.). Z uwagi na ten sam rodzaj i wymiar kary wynikający z obu powyższych przepisów karnych zastosowanie art. 11 § 3 k.k. jest bezprzedmiotowe.

Tak też: A. Pochopień-Libiszewska, Charakter prawny umów o zachowaniu poufności i kodeksowa ochrona informacji poufnych w trakcie negocjacji [w] Prawo informacji – prawo do informacji, pod red. W. Góralczyka, Warszawa 2006, s. 242 140

66


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

PODSUMOWANIE Umowa o zachowanie poufności jest umową nienazwaną, której postanowienia zostały już w sposób wystarczający określonej przez praktykę. Świadczeniem charakterystycznym dla umowy jest uniemożliwienie osobom trzecim zapoznania się z informacją poufną, co wykonywane jest zarówno poprzez działanie (wdrożenie odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych) jak i poprzez zaniechanie (wstrzymywanie się od udostępniania informacji poufnych osobom trzecim). Pozostałe prawa i obowiązki stron można podzielić na przedkontraktowe, prewencyjne, naprawcze oraz pokontraktowe. Prawidłowe przygotowanie umowy wymaga odpowiedniego zdefiniowania informacji poufnej oraz uwzględnienia w umowie standardowych wyłączeń podmiotowych oraz przedmiotowych. Naruszenie umowy pociąga za sobą zarówno odpowiedzialność cywilnoprawną jak i karną.

SUMMARY The non-disclosure agreement is an unnamed contract whose provisions have already been sufficiently defined by practice. A characteristic feature of the contract is to prevent third parties from learning about confidential information, which is done both through action (implementation of appropriate technical and organizational measures) and by omission (refraining from sharing confidential information with third parties). Other rights and obligations of parties can be divided into pre-contractual, preventive, corrective and postcontractual. Proper preparation of the non-disclosure agreement requires proper definition of confidential information and inclusion of standard subjective and objective exclusions in the agreement. Breach of the agreement entails both civil and criminal liability.

67


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jednolity: Dz.U. z 2018r., poz. 1025 ze zm.) 2. Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (tekst jednolity: Dz.U. z 2018r., poz. 1600) 3. Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jednolity: Dz.U. z 2018r., poz. 917 ze zm.) 4. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I) z dnia 17 czerwca 2008 r. (Dz.Urz. UE L Nr 177, s. 6-16) 5. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz.Urz. UE L 119 z 4.5.2016, s. 1—88) 6. Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tekst jednolity: Dz.U. z 2018r., poz. 1330) 7. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2018r., poz. 419 ze zm.)

Wydawnictwa zwarte: 1. Czachórski W., Brzozowski A., Safjan M., Skowrońska-Bocian E., Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2009 2. Krajewski M. [w] System Prawa Prywatnego. Tom 5, Prawo zobowiązań – część ogólna, pod red. E. Łętowska, Warszawa 2006 3. Tobolska K., Umowa o zachowaniu poufności, Warszawa 2010

68


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Artykuły: 1. Michalak A., Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza cywilnoprawna, Zakamycze 2006 2. Pochopień-Libiszewska A., Charakter prawny umów o zachowaniu poufności i kodeksowa ochrona informacji poufnych w trakcie negocjacji [w] Prawo informacji – prawo do informacji, pod red. W. Góralczyka, Warszawa 2006

69


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

MIKOŁAJ ŚLĘZAK141

SPÓŁKA CICHA – REGULACJA PRAWNA, WADY, ZALETY SILENT PARTNERSHIP – LEGAL REGULATION, ADVANTAGES, DRAWBACKS słowa kluczowe: spółka cicha, wspólnik cichy, kupiec, komplementariusz keywords: silent partnership, silent partner, merchant, general partner

STRESZCZENIE Spółka cicha stanowi specyficzną formę inwestowania w cudze przedsiębiorstwo w formie umowy nienazwanej. Jest formą udziału w cudzym przedsiębiorstwie, o charakterze pasywnym, która funkcjonuje jedynie wewnętrznie między wspólnikami. Spółka cicha posiadała w Polsce dosyć szczegółową regulację prawną w Kodeksie Handlowym z 1934 roku, a dokładnie w art. 682 – 695. Od 1 stycznia 1965 roku przepisy Kodeksu Handlowego, w tym przepisy dotyczące spółki cichej przestały obowiązywać. Obecnie można je zastosować dzięki 141

Doktorant na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego (kierunek: Prawo) od 2016 roku.

Absolwent jednolitych studiów magisterskich na kierunku Prawo (summa cum laude) na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, a także podyplomowych studiów dla profesjonalistów z zakresu Digital Marketingu na Wharton Business School. Obecny wiceprezes i założyciel Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej Sapere Aude działającego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Dwukrotny Stypendysta Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w latach 2014/2015 i 2015/2016. Wielokrotny stypendysta Rektora UW i licznych stypendiów regionalnych: Stypendium Prezydenta Miasta Sopotu czy Stypendium Marszałka Województwa Pomorskiego. W polu jego zainteresowań badawczych znajdują się: prawo gospodarcze, historia prawa, prawo upadłościowe, prawo cywilne, prawo pracy oraz prawo handlowe

70


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

art. 3531 Kodeksu Cywilnego (zasada swobody umów). Właśnie dlatego spółka cicha obecnie funkcjonuje w polskim porządku prawnym jako umowa nienazwana. Spółka cicha ma więcej zalet niż wad – zarówno dla wspólnika cichego, jak i dla przedsiębiorcy, co czyni z niej stosunkowo opłacalną formę inwestowania, odporną na inflację, a dodatkowo przynoszącą większe zyski niż lokaty czy konta oszczędnościowe w banku.

EXTRACT A silent partnership is a specific form of investing resources in another person’s company. It is an unnamed contract that allows passive participation in someone else's business enterprise. Such contract functions only internally between the parties signing it. The silent partnership had detailed regulation in the Polish Commercial Code of 1934 (in its Articles 682695). From January 1, 1965, the provisions of the Commercial Code, including the provisions regarding the silent partnership, were derogated. Currently, they can be applied thanks to the Article 3531 of the Civil Code (the principle of freedom of contracts). As a result, the silent partnership operates currently in the Polish legal order as an unnamed contract. A silent partnership has more advantages than disadvantages - both for silent partner and for general partner. Thanks to that, it is a form of investing that is resistant to inflation and brings higher profits than bank deposits or savings accounts.

WPROWADZENIE Spółka cicha to forma udziału w cudzym przedsiębiorstwie o charakterze pasywnym, co oznacza, że udział wspólnika cichego polega wyłącznie na wkładzie w przedsiębiorstwo, bez zaangażowania w bieżące bądź długofalowe jego prowadzenie. To drugie należy w całości do komplementariusza, czyli podmiotu aktywnego. Co ważne, spółka cicha jest stosunkiem prawnym, który funkcjonuje wyłącznie wewnętrznie między wspólnikami - uczestnictwo wspólnika cichego nie ma wpływu na stosunki zewnętrzne przedsiębiorcy, w szczególności nie modyfikuje odpowiedzialności w stosunku do wierzycieli przedsiębiorstwa czy też innych podmiotów trzecich142. Jest to więc specyficzna forma inwestowania w cudze przedsiębiorstwo, 142

Prawo spółek handlowych, System Prawa Handlowego. Tom 2, pod red. S. Włodyka, Warszawa 2012, s. 1591

- 1592

71


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

które obecnie może pojawić się w obrocie prawnym jako konsekwencja zawarcia umowy nienazwanej, której empiryczny charakter wynika z regulacji zawartej w Kodeksie Handlowym z 1934 roku143.

REGULACJA PRAWNA Spółka cicha posiadała w Polsce szczegółową regulację prawną w Kodeksie Handlowym z 1934 roku, którą umieszczono w „Księdze Drugiej – Czynności Handlowe”, „Dziale III – Zobowiązania” w „Rozdziale IX – Spółka cicha”. Dokładnie regulowały ją artykuły od 682 do 695 KH144. Warto zauważyć, że przepisy regulujące problematykę spółki cichej zostały umieszczone w księdze drugiej regulującej czynności handlowe, a nie w księdze pierwszej o tytule „Kupiec” obok innych przepisów regulujących spółki handlowe. Zatem już sama systematyka kodeksu podpowiada, że spółka cicha była uważana za szczególny rodzaj czynności handlowej, a nie za spółkę handlową145. Artykuł 682 § 1 zawierał definicję spółki cichej i nierozerwalnie wiązał uczestnictwo wspólnika cichego z jego wkładem do przedsiębiorstwa kupca146: „Kto jako wspólnik uczestniczy wkładem w przedsiębiorstwie kupca, prowadzonym przez tegoż w imieniu własnym, jest wspólnikiem cichym”147. Paragraf 2 tego przepisu zawierał z kolei wyłączenie odpowiedzialności wspólnika cichego za zobowiązania kupca (przedsiębiorcy) wobec jego wierzycieli148. Kolejny przepis (art. 683 KH) stwierdzał, że do prowadzenia spraw przedsiębiorstwa zobowiązany i uprawniony jest jedynie kupiec149. W art. 684 KH uregulowano udział w zysku i stratach wspólnika cichego, który zgodnie z zasadą ogólną wyrażoną w § 1 miał uczestniczyć w nich w stosunku odpowiadającym słuszności150. Ponadto, w zakresie strat wspólnik cichy miał uczestniczyć maksymalnie do wysokości wkładu do przedsiębiorstwa kupca, jakkolwiek umowa spółki cichej mogła go zwolnić z udziału w stratach przedsiębiorstwa. Artykuł 685 KH zobowiązywał kupca do

Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Kodeks handlowy z dnia 27 czerwca 1934 r., Dz.U. z 1934r., Nr 57, poz. 502; dalej jako: KH. 144 Więcej na ten temat: A. Jędrzejewska, Ogólne założenia typowej spółki cichej na tle przedwojennej regulacji Kodeksu Handlowego, Przegląd Prawa Handlowego, nr 2/1995; M. Pałtynowicz, Spółka cicha wczoraj i dziś, Prawo Spółek, nr 2/1997 145 K. Żurek, Spółka cicha. Charakter prawny. Funkcje i zalety. Wzory pism, Zakamycze 1999, s. 36 146 Więcej na ten temat: K. Żurek, Spółka cicha. Charakter prawny. Funkcje i zalety. Wzory pism, Zakamycze 1999, s. 36 i nast. 147 Więcej na ten temat: T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1936 148 Więcej na ten temat: T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1936 149 Więcej na ten temat: T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1936 150 Więcej na ten temat: T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1936 143

72


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

obliczenia zysku i udziału w stratach wspólnika cichego z końcem każdego roku obrotowego. W przypadku, gdy wkład wspólnika cichego został uszczuplony dodatkowo zobowiązywał kupca do jego uzupełnienia151. Na podstawie art. 686 KH wspólnik cichy miał prawo otrzymać odpis rocznego bilansu przedsiębiorstwa, a także przeglądać księgi i dokumenty, by potwierdzić jego rzetelność. Umowa spółki cichej nie mogła ani ograniczyć, ani wyłączyć tego prawa wspólnika cichego. Takie uregulowanie w umowie było ex lege nieważne. W przypadku, gdyby kupiec odmówił mu prawa do przeglądania dokumentów, wspólnik cichy mógł zwrócić się do sądu grodzkiego właściwego dla siedziby kupca z wnioskiem o udostępnienie bilansu i innych dokumentów przedsiębiorstwa152. Artykuł 688 KH regulował sposoby rozwiązania spółki cichej153. Zgodnie z nim rozwiązanie umowy spółki cichej powodowały: przyczyny, które zostały przewidziane w umowie spółki, zgoda wspólników, co do rozwiązania umowy, zbycie przedsiębiorstwa przez kupca, zakończenie prowadzenia przedsiębiorstwa przez kupca, ogłoszenie upadłości przez jednego ze wspólników, śmierć kupca, wypowiedzenie umowy spółki, czy wyrok sądowy, rozwiązujący umowę. Co ważne, śmierć wspólnika cichego nie powodowała rozwiązania spółki cichej, bowiem w takim przypadku spadkobiercy wspólnika cichego (na mocy art. 687 KH) byli uprawnieni do wskazania kupcowi jednej osoby do wykonywania prawa zmarłego wspólnika cichego. Jeżeli do rozwiązania spółki cichej doszło na podstawie zakończenia działalności przedsiębiorstwa lub w wyniku zbycia przedsiębiorstwa, to wspólnik cichy był uprawniony do żądania odszkodowania od kupca na podstawie art. 689 KH. W art. 690 KH została uregulowana możliwość wypowiedzenia umowy spółki cichej zawartej przez strony na czas nieoznaczony - jeżeli w umowie spółki oznaczono jej czas trwania na czas życia wspólnika to uważano, że została ona zawarta na czas nieoznaczony154. W takim przypadku wspólnik cichy mógł ją wypowiedzieć na 6 miesięcy przed końcem danego roku obrotowego. Analogicznie umowę spółki cichej mógł wypowiedzieć wierzyciel wspólnika cichego w przypadku bezskutecznej egzekucji z ruchomości (na podstawie art. 691 KH). Zawsze rozwiązanie umowy spółki cichej, bądź jej wypowiedzenie wiązało się z koniecznością rozliczenia kupca ze wspólnikiem cichym. Zasady tego rozliczenia były ujęte

Więcej na ten temat: T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1936 Więcej na ten temat: T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1936 153 Więcej na ten temat: K. Żurek, Spółka cicha. Charakter prawny. Funkcje i zalety. Wzory pism, Zakamycze 1999, s. 38 154 Więcej na ten temat: T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1936 151 152

73


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

w art. 693 KH. Zgodnie z nim, kupiec miał obowiązek dokonać rozliczenia na podstawie osobnego bilansu i wypłacić należność wspólnikowi cichemu w gotówce155. Jako dzień bilansu można było przyjąć w zależności od sytuacji: ostatni dzień roku obrotowego, w którym upłynął termin wypowiedzenia, w przypadku śmierci – dzień śmierci, w przypadku upadłości – dzień jej ogłoszenia, zaś w przypadku rozwiązania spółki na podstawie wyroku sądowego – dzień doręczenia pozwu156. Na mocy art. VI § 1 Przepisów wprowadzających Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964157 r. uchylono Kodeks Handlowy z 1934 roku, w tym regulacje dotyczące spółki cichej158. Od momentu, kiedy Kodeks Handlowy przestał obowiązywać, czyli od 1 stycznia 1965 roku, w prawie polskim problematyka spółki cichej nie została uregulowana, jednak empiryczny wzorzec spółki cichej oparty o regulacje KH uważany jest przez przedstawicieli doktryny za umowę nienazwaną. WADY SPÓŁKI CICHEJ Przedstawiciele doktryny159 uważają, że spółka cicha posiada więcej zalet niż wad. Przeanalizujmy zatem po kolei jedne i drugie zaczynając od wad. Pierwszą i zasadniczą wadą umowy spółki cichej jest brak regulacji ustawowej - obecnie spółka cicha funkcjonuje w polskim porządku prawnym jako umowa nienazwana. Jest to istotne ryzyko prawne zarówno dla wspólnika cichego, jak i dla komplementariusza. Stosunek prawny może zostać dowolnie ukształtowany przez strony – pokrzywdzając jedną lub drugą z nich160. Dodatkowo nieprecyzyjne postanowienia umowne mogą doprowadzić do zawarcia przez strony innej umowy niż zamierzona. Jednak łatwo tą wadę przezwyciężyć – wystarczy przy konstruowaniu takiej umowy skorzystać z pomocy profesjonalnego prawnika. Dzięki temu powstanie stosunek prawny, który będzie wywoływał jasne skutki dla obu stron umowy.

Więcej na ten temat: K. Żurek, Spółka cicha. Charakter prawny. Funkcje i zalety. Wzory pism, Zakamycze 1999, s. 43 i nast. 156 Więcej na ten temat: T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1936 157 Przepisy wprowadzające Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r., Dz.U. z 1964r., Nr 16, poz. 94 158 Uchyla się kodeks handlowy - rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 czerwca 1934 r. (Dz.U. Nr 57, poz. 502) oraz przepisy wprowadzające kodeks handlowy - rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 czerwca 1934 r. (Dz.U. Nr 57, poz. 503), z wyjątkiem przepisów obu rozporządzeń dotyczących spółek jawnych, spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i spółek akcyjnych, przy czym w stosunku do tych spółek pozostają również w mocy przepisy powołanych rozporządzeń o firmie, prokurze i rejestrze handlowym. 159 M.in. G. Jędrejek, Spółka cicha, Warszawa 2008, s. 34 160 G. Jędrejek, Spółka cicha, Warszawa 2008, s. 34 155

74


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Drugą wadą spółki cichej jest ponoszenie przez wspólnika cichego ryzyka ekonomicznego związanego z działalnością przedsiębiorstwa komplementariusza161. A może się przecież zdarzyć, że przedsiębiorstwo nie osiągnie zakładanych zysków. W takiej sytuacji wspólnik cichy straci wniesiony przez siebie wkład. Kolejną wadą spółki cichej jest możliwość ograniczenia korzyści wspólnika tylko do zysku z przedsiębiorstwa. Co do zasady, wspólnik cichy nie partycypuje bowiem w korzyściach związanych z dobrami niematerialnymi przedsiębiorstwa (przede wszystkim z firmą czy też z renomą), bowiem związane są one nierozłącznie z przedsiębiorcą, który działa pod własną firmą162. Stwarza to olbrzymie niebezpieczeństwo dla wspólnika cichego w przypadku sukcesu komercyjnego wspieranego przez niego przedsiębiorstwa, bowiem może się zdarzyć, że przedsiębiorca wypowie umowę spółki cichej, aby zmaksymalizować indywidualne zyski z przedsiębiorstwa. Co więcej, wspólnik cichy nie uczestniczy w bieżącym prowadzeniu przedsiębiorstwa przez komplementariusza, przez co z kolei nie może on przeciwdziałać sytuacjom ewidentnie dla niego niekorzystnym. Komplementariusz może działać na szkodę wspólnika cichego poprzez nietrafione inwestycje, na przykład po to, by zniechęcić wspólnika cichego do kontynuowania umowy. Oznacza to, że spółka cicha opiera się głównie na zaufaniu między wspólnikiem cichym a komplementariuszem i to może być postrzegane jako jej istotna wada. Następną wadą omawianej instytucji prawnej jest możliwość wykorzystania spółki cichej do działań niezgodnych i/lub sprzecznych z prawem. Mogą być to na przykład działania polegające na inwestowaniu środków pieniężnych pochodzących z przestępstwa. Mogą to być również działania umożliwiające osobom pełniącym funkcje publiczne prowadzenie działalności gospodarczej przez podstawione osoby163 czy to w celu uniknięcia zakazu prowadzenia takiej działalności, czy w celu wykorzystania określonej wiedzy bez bycia posądzonym o tzw. „insider trading”. Jeszcze inną wadą spółki cichej jest brak możliwości kontynuowania działalności gospodarczej przez wspólnika pasywnego w przypadku rezygnacji z jej prowadzenia przez przedsiębiorcę. Wspólnik cichy nie prowadzi i nie reprezentuje przedsiębiorstwa oraz nie jest

G. Jędrejek, Spółka cicha, Warszawa 2008, s. 34 G. Jędrejek, Spółka cicha, Warszawa 2008, s. 35 163 Więcej na ten temat: A. Koronkiewicz, cicha na tle prawa i doktryny, Przegląd Prawa Handlowego, nr 5/2007 161 162

75


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

znany kontrahentom, ani klientom - może to sprawić znaczne trudności w przypadku chęci kontynuowania przez niego działalności gospodarczej porzuconej przez komplementariusza. Ostatnią wadą spółki cichej jest brak uczestnictwa wspólnika pasywnego we wzroście majątku przedsiębiorstwa. Uczestniczy on jedynie w zyskach bilansowych, a te przecież mogą być pomniejszone o inwestycje, które już nie będą odzwierciedlone w przychodzie netto danego przedsiębiorstwa. Co więcej, w przypadku likwidacji przedsiębiorstwa, wspólnik cichy nie będzie mógł żądać części majątku, jak w przypadku wspólnika spółki cywilnej.

ZALETY SPÓŁKI CICHEJ Przejdźmy teraz do omówienia zalet spółki cichej, które stanowią o jej atrakcyjności w obrocie gospodarczym. Po pierwsze, spółka cicha jest korzystna zarówno dla wspólnika cichego, jak i dla komplementariusza pod względem finansowym. Przedsiębiorca może uzyskać kapitał, od którego nie musi spłacać odsetek164, a wspólnik cichy ma szasnę na zysk znacznie przewyższający inne formy inwestowania i oszczędzania pieniędzy, takie jak lokaty bankowe, czy fundusze inwestycyjne. Kolejną zaletą spółki cichej jest duża elastyczność postanowień umownych. Oprócz spółek typowych, można zawierać atypowe spółki ciche, które będą modyfikować regulacje praw i obowiązków stron wynikające z Kodeksu Handlowego, np. te dotyczące zysku, który może być wypłacany co miesiąc jako substytut wynagrodzenia za pracę. Oprócz tego strony mogą postanowić przykładowo o zabezpieczeniu wspólnika cichego165, który niezależnie od osiągniętego przez przedsiębiorcę zysku, otrzyma określone środki na swoje konto bankowe. Po trzecie, zaletą omawianej instytucji prawnej jest zapewnienie anonimowości wspólnikowi cichemu166, a ta anonimowość może być korzystna dla obu stron umowy. Dzięki niej, przedsiębiorca może zachować w tajemnicy konieczność korzystania z cudzego kapitału, co w przypadku pożyczki czy też sprzedaży udziałów jest niemożliwe, a wspólnik cichy może

G. Jędrejek, Spółka cicha, Warszawa 2008, s. 27 Więcej na ten temat: K. Żurek, Spółka cicha. Charakter prawny. Funkcje i zalety. Wzory pism, Zakamycze 1999, s. 22 i nast. 166 Więcej na ten temat: K. Żurek, Spółka cicha. Charakter prawny. Funkcje i zalety. Wzory pism, Zakamycze 1999, s. 22 i nast. 164 165

76


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

chętniej angażować się w eksperymentalne i wysoko ryzykowne przedsięwzięcia, które mogłyby wpłynąć na jego reputację biznesową167. Następną zaletą spółki cichej jest możliwość zawarcia umowy o pracę ze wspólnikiem cichym168. Dzięki takiej umowie, wspólnik cichy nadal pozostanie anonimowy jako podmiot partycypujący finansowo w danym przedsięwzięciu, ale będzie mógł jednocześnie uczestniczyć w prowadzeniu spraw przedsiębiorstwa i w jego reprezentacji na zewnątrz. Takiej możliwości nie przewidują spółki osobowe169. Co więcej, oprócz zawierania umowy o pracę, można wspólnika cichego uczynić pełnomocnikiem lub prokurentem przedsiębiorstwa, w które przecież zainwestował swoje środki finansowe170. Dzięki takiemu rozwiązaniu, inwestor zyska kontrolę nad inwestycją, a przedsiębiorca otrzyma pomoc w prowadzeniu bieżących spraw. Po piąte, ważną zaletą spółki cichej jest jej wysoka skuteczność jako formy inwestowania w warunkach wysokiej inflacji. Dzieje się tak dzięki temu, że zysk wspólnika cichego jest zwykle określany procentowo171, a nie kwotowo. Dzięki temu strony unikają problematycznych dyskusji dotyczących metod rozliczenia w sytuacjach trudnych, kiedy inflacja galopuje w znaczny sposób z miesiąca na miesiąc. Po prostu, obie strony są obciążone ryzykiem inflacyjnym w równy sposób. Po szóste, spółka cicha nie posiada żadnych szczegółowych wymagań formalnych do jej założenia172, bowiem umowa spółki może być zawarta w dowolny sposób, a sama spółka nie jest wpisywana do żadnego rejestru urzędowego. Co do zasady nie jest wymagane zachowanie żadnej formy szczególnej umowy, a jedynym wyjątkiem jest rodzaj wkładu wspólnika cichego – jeżeli jest nią nieruchomość, to umowa spółki cichej musi zostać zawarta w formie aktu notarialnego. Kolejną zaletą omawianej instytucji prawnej jest brak ograniczeń w stosunku do podmiotów, które mogą zawrzeć umowę spółki cichej. Oczywiście z jednej strony zawsze musi być podmiot prowadzący działalność gospodarczą, czyli przedsiębiorca (każdy), ale z drugiej A. Koronkiewicz, Spółka cicha na tle prawa i doktryny, Przegląd Prawa Handlowego, nr 5/2007, s. 56 Więcej na ten temat: K. Żurek, Spółka cicha. Charakter prawny. Funkcje i zalety. Wzory pism, Zakamycze 1999, s. 22 i nast. 169 G. Jędrejek, Spółka cicha, Warszawa 2008, s. 27 170 G. Jędrejek, Spółka cicha, Warszawa 2008, s. 28 171 G. Jędrejek, Spółka cicha, Warszawa 2008, s. 27 172 Więcej na ten temat: K. Żurek, Spółka cicha. Charakter prawny. Funkcje i zalety. Wzory pism, Zakamycze 1999, s. 16 i nast. 167 168

77


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

wspólnikiem cichym może być zarówno osoba fizyczna, osoba prawna, jak i ułomna osoba prawna (jednostka organizacyjna wyposażona w zdolność prawną) – np. spółka jawna. Następną zaletą spółki cichej, jaką wymienia literatura przedmiotu173 jest wysoka opłacalność tej instytucji prawnej pod względem podatkowym w przypadku, gdy stronami umowy są członkowie rodziny. Po prostu, dzięki zawarciu umowy spółki cichej, można uniknąć wejścia w wyższy próg podatkowy. Spółka cicha jest więc atrakcyjna np. dla małżonków, którzy pozostają w ustroju rozdzielności majątkowej, bowiem umożliwia partycypowanie jednego z małżonków w zysku osiąganym przez drugiego, dzięki czemu osiągnięte przychody będą rozłożone między małżonków174. Niewątpliwie zaletą spółki cichej jest także możliwość prowadzenia przez wspólnika cichego działalności konkurencyjnej175. Pozwala mu to na zwiększenie zysków pochodzących z tego samego rynku176, a tak przecież najłatwiej poszerzać portfolio podejmowanych aktywności biznesowych. Przecież każdy przedsiębiorca analizuje rynek, na którym funkcjonuje – ma więc wiedzę o konkurentach. Co więcej, wspólnik cichy nie musi posiadać koncesji, czy zezwoleń, jeżeli dany typ działalności takowych wymaga 177 - dzięki temu może działać nawet w branżach, w których uzyskanie nowej koncesji może być trudne (np. sprzedaż alkoholu), bądź niemożliwe ze względu na ograniczenia techniczne (np. prowadzenie stacji telewizyjnej). Dziesiątą zaletą spółki cichej jest elastyczność pod względem osobowym. Z jednej strony, omawiana instytucja prawna daje możliwość zawarcia kilku analogicznych umów z różnymi podmiotami w celu zwiększenia pozyskanego kapitału. To ważne dla przedsiębiorcy i nieszkodliwe dla komplementariuszy, bowiem modelowa spółka cicha to forma biernej inwestycji, więc wielość wspólników cichych nie wpływa w żaden sposób na prawa i obowiązki pozostałych podmiotów. To bardzo duża elastyczność, którą nie mogą się cieszyć np. wspólnicy spółek osobowych, w których przecież obowiązuje zasada niezmienności składu osobowego, która ściśle wiąże wspólników178. Z drugiej strony, spółka cicha istnieje dalej

K. Żurek, Spółka cicha. Charakter prawny. Funkcje i zalety. Wzory pism, Zakamycze 1999, s. 22 G. Jędrejek, Spółka cywilna między małżonkami, Warszawa 2003, s. 255 i nast. 175 G. Jędrejek, Spółka cicha, Warszawa 2008, s. 29 176 Więcej na ten temat: K. Żurek, Spółka cicha. Charakter prawny. Funkcje i zalety. Wzory pism, Zakamycze 1999, s. 22 i nast. 177 G. Jędrejek, Spółka cicha, Warszawa 2008, s. 32-33 178 G. Jędrejek, Spółka cicha, Warszawa 2008, s. 29 173 174

78


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

niezależnie od zmian składu osobowego po stronie wspólnika cichego (np. przy wstąpieniu spadkobierców w miejsce pierwotnego wspólnika cichego)179. Kolejną zaletą spółki cichej jest brak postępowania likwidacyjnego w przypadku rozwiązania umowy spółki cichej180, a takie postępowanie może być przecież bardzo kosztowne i długotrwałe. W przypadku rozwiązania umowy, komplementariusz prowadzący działalność gospodarczą jest zobowiązany do rozliczenia się ze wspólnikiem pasywnym181, a formę i sposób rozliczenia zwykle określa umowa spółki cichej – często zależą one od wkładu wniesionego przez wspólnika cichego. Zaletą spółki cichej jest także to, że nie wymaga ona dużego zaangażowania ze strony wspólnika cichego. W tym zakresie jest podobna do lokaty bankowej czy konta oszczędnościowego, a jak już zostało wspomniane może wygenerować znacznie większe zyski w krótkim czasie182. Ostatnią zaletą spółki cichej jest to, że nie stanowi ona przeszkody do zawarcia między wspólnikiem cichym a przedsiębiorcą umowy spółki cywilnej czy też jakiejkolwiek umowy spółki handlowej183. To kolejny przejaw dużej elastyczności, jaka wiąże się z omawianą instytucją prawną.

PODSUMOWANIE W refleksji uogólniającej należy stwierdzić, iż spółka cicha to umowa nienazwana, której zawarcie ma w prawie polskim podstawę w zasadzie swobody umów. Co ważne, jest to instytucja, która istnieje jedynie w sferze wewnętrznej między stronami ją zawierającymi (nie odnosi skutków w relacjach z podmiotami trzecimi). Spółka cicha stanowi bardzo atrakcyjną formę prawną gospodarczego współdziałania zarówno dla właściciela przedsiębiorstwa, jak i dla podmiotu występującego w charakterze wspólnika cichego.

G. Jędrejek, Spółka cicha, Warszawa 2008, s. 30 G. Jędrejek, Spółka cicha, Warszawa 2008, s. 30 181 Więcej na ten temat: K. Żurek, Spółka cicha. Charakter prawny. Funkcje i zalety. Wzory pism, Zakamycze 1999, s. 16 i nast. 182 G. Jędrejek, Spółka cicha, Warszawa 2008, s. 33 183 G. Jędrejek, Spółka cicha, Warszawa 2008, s. 34 179 180

79


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Dla przedsiębiorcy (komplementariusza) spółka cicha to idealny sposób na pozyskiwanie kapitału, bowiem ryzyko, które normalnie wiąże się z pożyczką jest w dużym stopniu zredukowane w razie niepowodzenia, przedsiębiorca nie musi zwracać równowartości wkładu wspólnika cichego. Korzyści po stronie wspólnika cichego również są znaczne, ponieważ spółka cicha stanowi korzystną formę inwestycji kapitałowych niezwiązanych z bezpośrednim udziałem w działalności gospodarczej, obok takich form inwestowania, jak lokata bankowa, pożyczka w zamian za odsetki czy udział w spółce komandytowej w charakterze komandytariusza. Jednak wydaje się, że udział w spółce cichej jest korzystniejszy od innych wyżej wymienionych form184. Lokata bankowa, w przeciwieństwie do spółki cichej nie daje możliwości uczestniczenia w zyskach dobrze prosperującego przedsiębiorstwa. Pożyczka z kolei zamyka możliwość wpływu na losy przedsiębiorstwa. A pozycja wspólnika cichego jest wreszcie o tyle silniejsza od pozycji komandytariusza w spółce komandytowej, iż ponosi on zdecydowanie mniejsze ryzyko w przypadku ogłoszenia upadłości przedsiębiorstwa, ponieważ w spółce komandytowej ma on obowiązek uiścić cały zaległy wkład, a w spółce cichej tylko do wysokości przypadającego na niego udziału w stratach. Największą korzyścią jest jednak to, ze wspólnik cichy nie odpowiada wobec wierzycieli za zobowiązania komplementariusza oraz nie ponosi osobistej odpowiedzialności za jego zobowiązania podatkowe. Obok wspomnianych wyżej względów ekonomicznych istotnym motywem tworzenia spółek cichych jest zamiar pozostawania wspólnika cichego „w ukryciu”. Jest to rozwiązanie korzystne dla komplementariusza, który nie chce ujawniać, że do prowadzenia działalności gospodarczej potrzebuje cudzego kapitału i dla wspólnika cichego, który np. może nie chcieć ujawniać, że angażuje się w działalność gospodarczą przedsiębiorstwa o charakterze konkurencyjnym wobec podmiotu, na rzecz którego obowiązuje go zakaz konkurencji. Wreszcie, spółka cicha stanowi dogodną formę inwestowania wówczas, gdy chodzi o przedsięwzięcia eksperymentalne, z którymi związane jest duże ryzyko niepowodzenia.

Prawo spółek handlowych, System Prawa Handlowego. Tom 2, pod red. S. Włodyka, Warszawa 2012, s. 1591 - 1593 184

80


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

SUMMARY The silent partnership is a very attractive legal form of economic cooperation for both the owner of the enterprise (known as general partner) and for the entity acting as a silent partner. For an entrepreneur (general partner), a silent partnership is an ideal way to raise capital, and for a silent partner, it is an opportunity to undertake economic activity in an implicit manner.

81


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Kodeks handlowy z dnia 27 czerwca 1934 r., (Dz.U. z 1934r., Nr 57, poz. 502) 2. Przepisy wprowadzające Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r., (Dz.U. z 1964r., Nr 16, poz. 94)

Wydawnictwa zwarte: 1. Dziurzyński T., Fenichel Z., Honzatko M., Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1936 2. Jędrejek G., Spółka cicha, Warszawa 2008 3. Jędrejek G., Spółka cywilna między małżonkami, Warszawa 2003 4. Prawo spółek handlowych, System Prawa Handlowego. Tom 2, pod red. S. Włodyki, Warszawa 2012 5. Sołtysiński S., Szajkowski A., Szwaja J., Kodeks handlowy. Komentarz, Tom 1, Warszawa 1994 6. Żurek K., Spółka cicha. Charakter prawny. Funkcje i zalety. Wzory pism, Zakamycze 1999

Artykuły: 1. Jędrzejewska A., Ogólne założenia typowej spółki cichej na tle przedwojennej regulacji Kodeksu Handlowego, Przegląd Prawa Handlowego, nr 2/1995 2. Koronkiewicz A., Spółka cicha na tle prawa i doktryny, Przegląd Prawa Handlowego, nr 5/2007 3. Machalski S., Spółka cicha, Przegląd Prawa Handlowego, nr 7-8/1993 4. Pałtynowicz M., Spółka cicha wczoraj i dziś, Prawo Spółek, nr 2/1997

82


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

MARTA SOBIECKA185

MODELOWA I ATYPOWA SPÓŁKA CICHA – CECHY KONSTYTUTYWNE

MODEL AND ATYPICAL SILENT PARTNERSHIP - CONSTITUTIVE FEATURES

słowa kluczowe: spółka cicha, modelowa spółka cicha, atypowa spółka cicha, wspólnik, komplementariusz keywords: silent partnership, model silent partnership, atypical silent partnership, silent partner, general partner

185

Doktorantka na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego (kierunek: Prawo) od 2016 roku.

Absolwentka jednolitych studiów magisterskich na kierunku Prawo na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, absolwentka studiów magisterskich na kierunku Metody Ilościowe w Ekonomii i Systemy Informacyjne w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie, absolwentka studiów licencjackich International Economics w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie dofinansowanych ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego. Dwukrotna Stypendystka Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w latach 2014/2015 i 2015/2016. Laureatka I miejsca w Szkole Głównej Handlowej w Konkursie Studencki Nobel 2015. Wielokrotna stypendystka Rektora UW oraz Rektora SGH. Obecny prezes i założycielka Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej Sapere Aude działającego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. W polu jej zainteresowań badawczych znajdują się: prawo konkurencji, prawo Unii Europejskiej, prawo pracy i prawo ubezpieczeń społecznych, ekonomia pracy, prawo cywilne, prawo karne, ekonomiczna analiza prawa oraz prawo handlowe

83


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

STRESZCZENIE Instytucja spółki cichej posiadała w polskim prawodawstwie szczegółową regulację w przepisach Kodeksu Handlowego, które zostały derogowane przez Przepisy Wprowadzające Kodeks Cywilny. Od 1 stycznia 1965 roku nie ma w polskim porządku prawnym regulacji dotyczącej spółki cichej, jednak normy zawarte w KH są dalej stosowane jako empiryczny wzorzec dla nienazwanej umowy modelowej spółki cichej. Zgodnie z nim wspólnik cichy ma charakter anonimowy, uczestniczy wkładem majątkowym w cudzym przedsiębiorstwie w zamian za udział w zysku wypracowanym przez nie, przy ograniczonej kontroli nad jego działalnością, nie mając żadnego udziału w jego majątku, nie prowadząc jego spraw i nie odpowiadając za zobowiązania powstałe w związku z jego prowadzeniem. Od tego wzorca dopuszczalne są odstępstwa polegające na poszerzaniu uprawnień i/lub obowiązków wspólnika cichego, przy czym dolną granicę modyfikacji wyznaczają konstytutywne elementy typowej spółki cichej, a górną - możliwość modyfikacji jedynie wewnętrznego stosunku prawnego pomiędzy wspólnikiem cichym a komplementariuszem. Modyfikacje nie mogą wywierać skutku „na zewnątrz” (czyli wobec osób trzecich). Wszelkie modyfikacje modelu empirycznego wynikającego z KH prowadzą do powstania atypowej spółki cichej.

EXTRACT The institution of silent partnership had a detailed regulation in the Commercial Code, which was derogated by the Provisions implementing Civil Code. From January 1, 1965, there is no legal regulation of the silent partnership in Polish legislation, but the standards set out in the Commercial Code are further used as an empirical pattern for the unnamed contract of model silent company. According to it, the silent partner is anonymous and participates by providing financial contribution to general partner's business in return for share of the profit generated by it, having limited control over business activity, without having any share of its property, not conducting its day-to-day affairs and not being liable for any obligations connected with it. Such features are constitutive for model silent partnerships. Those atypical ones can differ in the scope of rights and/or duties of silent partners as long as all modification are purely internal (i.e. take effect only between silent partner and general partner).

84


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

WPROWADZENIE Instytucja spółki cichej posiadała w polskim prawodawstwie szczegółową regulację w przepisach Kodeksu Handlowego186 (art. 682–695 KH)187. Co ciekawe, przepisy dotyczące spółki cichej były umieszczone w Księdze drugiej KH poświęconej czynnościom handlowym, a nie w Księdze pierwszej dotyczącej spółek handlowych. Z tego wynika, ze KH nie uznawał spółki cichej za spółkę handlową - tylko za szczególny rodzaj czynności handlowej. Przepisy Kodeksu Handlowego regulujące spółkę cichą zostały uchylone przez Przepisy Wprowadzające Kodeks Cywilny188. Od tego czasu189 w polskim prawie nie ma żadnej bezpośredniej regulacji w tym przedmiocie, a spółka cicha funkcjonuje wyłącznie jako „empiryczny typ czynności prawnej”190. Co ciekawe, przepisy regulujące instytucje spółki cichej są obecne w ustawodawstwach przeważającej części europejskich państw191, jednak nie były one przedmiotem zainteresowania prawa spółek Unii Europejskiej. Jak podkreśla, S. Włodyka „w sytuacji pełnej luki w prawie i w poszukiwaniu możliwości sięgnięcia do innych przepisów prawnych pojawiły się w doktrynie i orzecznictwie sądowym dwa pytania”192. Pierwsze dotyczyło możliwości stosowania (wprost lub per analogiam) przepisów art. 860 i n. Kodeksu Cywilnego193 regulujących spółkę cywilną. Drugie - możliwości dalszego stosowania uchylonych przepisów KH o spółce cichej. Najpierw należy rozważyć pierwsze pytanie. Bezpośrednie stosowanie do spółki cichej art. 860 i n. KC o spółce cywilnej jest uzależnione od możności zakwalifikowania spółki cichej jako spółki cywilnej. W doktrynie pojawiły się trzy poglądy dotyczące tego zagadnienia.

Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Kodeks handlowy z dnia 27 czerwca 1934 r., Dz.U. z 1934r., Nr 57, poz. 502, dalej jako: KH 187 Więcej: A. Jędrzejewska, Ogólne założenia typowej spółki cichej na tle przedwojennej regulacji Kodeksu Handlowego, Przegląd Prawa Handlowego, nr 2/1995, s. 7 i nast.; M. Pałtynowicz, Spółka cicha wczoraj i dziś, Prawo Spółek, nr 2/1997 , s. 16 i nast. 188 Przepisy wprowadzające Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r., Dz.U. z 1964r., Nr 16, poz. 94 , dalej jako: PWKC 189 Czyli od 1 stycznia 1965 roku, kiedy PWKC derogowały z polskiego porządku prawnego przepisy KH dotyczące spółki cichej. 190 Określenie za: Prawo spółek handlowych, System Prawa Handlowego. Tom 2, pod red. S. Włodyki, Warszawa 2012, s. 1594 191 Więcej: M. Pałtynowicz, Spółka cicha wczoraj i dziś, Prawo Spółek, nr 2/1997, s. 22 i nast.; R. Grzesiok, O konstrukcji spółki cichej. Uwagi de lege ferenda (w świetle rozwiązań prawa niemieckiego), Prawo Spółek, nr 11/2001, s. 10 i nast. oraz K. Załucki, Spółka cicha w wybranych europejskich systemach prawnych i w prawie polskim, Rejent , nr 2/2005, s. 203 i nast. 192 Prawo spółek handlowych, System Prawa Handlowego. Tom 2, pod red. S. Włodyki, Warszawa 2012, s. 1594 193 Kodeks Cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 roku, Dz. U. z 2018, poz. 1025 tj. 186

85


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Zgodnie z pierwszym, spółka cicha nie jest spółką, a tym bardziej spółką prawa cywilnego. 194 Zgodnie z drugim, spółka cicha wykazuje (pewne) cechy spółki cywilnej.195 Wreszcie zgodnie z trzecim, spółka cicha jest spółką cywilną (spełnia warunki pojęciowe), ale wykazuje też inne cechy (zewnętrzne).196 Bardziej szczegółowa analiza podobieństw i różnic między spółką cichą a spółką cywilną będzie przeprowadzona dalej (przy okazji omawiania poszczególnych cech takich spółek), jednak od razu na wstępie trzeba podkreślić, ze typowa spółka cicha nie spełnia warunków pojęciowych spółki cywilnej, natomiast atypowa spółka cicha wzbogacona o element wspólnego celu, do którego dążą wspólnicy wyczerpuje znamiona spółki cywilnej z art. 860 KC. Tak więc, tylko do tak wzbogaconej atypowej spółki cichej pełne i bezpośrednie zastosowanie mają art. 860 i n. KC. Do wszelkich innych spółek cichych (modelowej i atypowych wzbogaconych o inne elementy niekwalifikujące zachowania wspólników jako „współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu”), przepisy KC nie znajdują zastosowania bezpośredniego, jednak możliwe jest odpowiednie stosowanie tych przepisów.197 Drugie pytanie dotyczy możliwości dalszego stosowania uchylonych przepisów KH o spółce cichej. Doktryna opowiadała się w zasadzie przeciwko takiej możliwości (głównie ze względu na fakt formalnego nieobowiązywania tych przepisów), jednak były wypowiadane również poglądy aprobujące taką możliwość198. Oparte były one o koncepcję dorozumianej woli stron albo o koncepcję utrwalonego zwyczaju. Pierwsza z tych koncepcji głoszona przez A. Kocha199 zakłada, że strony, implementując do umowy niektóre elementy spółki cichej (ujęte w uchylonych przepisach KH) okazują tym samym wolę stosowania także innych jej elementów. Zgodnie z tym poglądem, dla wywarcia takiego skutku wystarczy nazwanie umowy jako spółki cichej. Drugi pogląd dowodzi, że kształt spółki cichej wyznaczony przepisami art. 682 i n. KH utrwalił się w praktyce drogą długotrwałego stosowania tych przepisów, a więc

Tak: S. Grzybowski, System prawa cywilnego, t. III, cz. 2, Wrocław 1976, s. 889; Prawo spółek handlowych, System Prawa Handlowego. Tom 2, pod red. S. Włodyki, Warszawa 2012, s. 18 195 Tak: Prawo spółek handlowych, System Prawa Handlowego. Tom 2, pod red. S. Włodyki, Warszawa 2012, s. 1595 i nast. 196 Tak: A. Jędrzejewska, Ogólne założenia typowej spółki cichej na tle przedwojennej regulacji Kodeksu Handlowego, Przegląd Prawa Handlowego, nr 2/1995, s. 7 i nast. oraz A. Koch, Spółka cicha w świetle przepisów kodeksu cywilnego, Przegląd Prawa Handlowego, nr 7/1995 , s. 3 197 Tak: Prawo spółek handlowych, System Prawa Handlowego. Tom 2, pod red. S. Włodyki, Warszawa 2012, s. 1595 198 Tak: J. Jacyszyn, Spółka cicha jako forma prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce, Rejent, nr 78/1994, s. 11 oraz A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Mojak, R. Skubisz, Prawo spółek. Zarys, Warszawa 1999, s. 88 199 A. Koch, Spółka cicha w świetle przepisów kodeksu cywilnego, Przegląd Prawa Handlowego, nr 7/1995, s. 2 194

86


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

wynika on z utrwalonego zwyczaju, do którego odwołuje się art. 56 KC.200 Co ważne, wszyscy przedstawiciele doktryny opowiadający się za stosowaniem przepisów KH, podkreślają, że strony mogą w umowie postanowić inaczej niż nakazują normy KH o charakterze bezwzględnie obowiązującym (ius cogens)201. Wynika to z faktu, ze przepisy KH zostały derogowane, a strony mogą się do nich odwołać na zasadzie swobody umów z art. 3531 KC202. Autorka przychyla się do koncepcji, iż normy KH ukształtowały pewien zwyczaj, który stał się wzorcem dla wszystkich modelowych spółek cichych. Zostanie on omówiony poniżej. Oprócz modelowych spółek cichych, w praktyce obrotu prawnego pojawiają się również spółki ciche o atypowych cechach, które również zostaną opisane w dalszej części. Niemiej w takim stanie prawnym, jaki mamy obecnie, pozostaje poradzić stronom chcącym zawrzeć umowę spółki cichej, aby umowa była maksymalnie szczegółowa (tzw. self regulatory contract) albo w sposób jednoznaczny wskazywała, czy strony chcą stosować normy KH i w jakim charakterze (ius cogens czy ius dispositivum). Ułatwi to rozwiązywanie wszelkich sytuacji spornych.

MODELOWA SPÓŁKA CICHA Modelowy twór prawny to taki, który ma określony kształt normatywny (wynikający z obowiązującego prawa) lub empiryczny (wynikający z praktyki). Obecnie (jak wskazano wyżej) w polskim porządku prawnym nie ma ustawowej typizacji spółki cichej. Natomiast w praktyce obrotu prawnego funkcjonuje model empiryczny, który jest oparty o wzorzec wyznaczony przez przepisy KH. Zgodnie z nim wspólnik cichy ma charakter anonimowy, uczestniczy wkładem majątkowym w cudzym przedsiębiorstwie w zamian za udział w zysku wypracowanym przez to nie, przy ograniczonej kontroli nad jego działalnością, nie mając żadnego udziału w jego majątku, nie prowadząc jego spraw i nie odpowiadając za zobowiązania

M. Pałtynowicz, Spółka cicha wczoraj i dziś, Prawo Spółek, nr 2/1997, s. 19 Np. art. 686 § 2 KH: „§ 2. Na wniosek cichego spólnika może sąd grodzki siedziby kupca, a co do kupca rejestrowego sąd rejestrowy, z ważnych powodów zarządzić w każdym czasie udzielenie bilansu lub innych wyjaśnień, tudzież dopuścić go do przejrzenia ksiąg i dokumentów.” , art. 689 KH: „Rozwiązanie spółki z powodu zwinięcia lub zbycia przedsiębiorstwa nie narusza praw spólnika cichego do zadania odszkodowania.” , 692 KH: „§ 1. Każdy spólnik może żądać z ważnych powodów rozwiązania spółki wyrokiem sądowym. § 2. Przeciwne postanowienie umowne jest nieważne.” 202 Art. 3531 KC: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.” 200 201

87


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

powstałe w związku z jego prowadzeniem. Te cechy przedstawiciele doktryny203 nazywają konstytutywnymi elementami spółki cichej, ale po kolei. Zacznijmy od kwestii formalnych związanych z podpisaniem umowy, jej stronami, a potem przejdźmy do omówienia cech modelowej spółki cichej i do sposobu jej rozwiązania. Umowa spółki cichej może zostać zawarta w dowolnej formie, chyba że w właściwość wkładu wspólnika cichego do przedsiębiorstwa komplementariusza zrodzi obowiązek zachowania formy szczególnej (np. jeśli wspólnik cichy będzie chciał wnieść wkład w postaci nieruchomości to wymagane będzie zachowanie formy aktu notarialnego pod rygorem nieważności zgodnie z art. 245 w zw. z art. 73 § 2 KC). Tak zawarta umowa nie wymaga żadnej rejestracji, ponieważ spółka cicha ma charakter „cichy” (jak sama nazwa wskazuje), co oznacza, że stosunek między wspólnikiem cichym a komplementariuszem jest wyłącznie stosunkiem wewnętrznym i nie wywiera żadnego skutku prawnego wobec osób trzecich. Właśnie dlatego, ani spółka cicha (zawarty przez strony stosunek prawny), ani osoba wspólnika cichego nie są notyfikowane w stosunkach z osobami trzecimi. Oczywiście istnienie wspólnika cichego nie musi być ukrywane w stosunku do kontrahentów, ale nie musi też być powszechnie oznajmiane. Stosunek prawny spółki cichej ma charakter dwustronny – łączy wspólnika cichego i komplementariusza. Wspólnik cichy to osoba fizyczna lub prawna, która dokonuje wkładu do cudzego przedsiębiorstwa, w zamian za udział w zysku, a komplementariusz to przedsiębiorca prowadzący przedsiębiorstwo, do którego wspólnik cichy dokonał wkładu. Podstawowym elementem konstytutywnym spółki cichej jest wniesienie przez wspólnika cichego dokładnie określonego (w umowie spółki cichej) wkładu do przedsiębiorstwa komplementariusza204. Przedmiotem takiego wkładu może być prawo (w tym własność) lub świadczenie usług,205 przy czym wysokość wkładu wspólnika cichego określa umowa spółki cichej206. Strony mają pełną swobodę co do wyceny wartości wkładu, gdyż nie

Prawo spółek handlowych, System Prawa Handlowego. Tom 2, pod red. S. Włodyki, Warszawa 2012 s. 1597; G. Jędrejek, Spółka cicha, Warszawa 2008, s. 24 i nast.; K. Żurek, Spółka cicha. Charakter prawny. Funkcje i zalety. Wzory pism, Zakamycze 1999, s. 36 204 Tak określał art. 682 KH: „§ 1. Kto jako spólnik uczestniczy wkładem w przedsiębiorstwie kupca, prowadzonem przez tegoż w imieniu własnem, jest spólnikiem cichym. § 2. Spólnik cichy nie odpowiada wobec wierzycieli za zobowiązania kupca.” 205 Należy stosować odpowiednio art. 861 § 1 KC: „ § 1. Wkład wspólnika może polegać na wniesieniu do spółki własności lub innych praw albo na świadczeniu usług.” 206 Oczywiście nie stosuje się art. 861 § 2 KC: „ § 2. Domniemywa się, że wkłady wspólników mają jednakową wartość.” 203

88


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

stosuje się tutaj przepisów KSH o spółkach handlowych. Wspólnik cichy nie ma obowiązku dokonania wkładu od razu (wystarczy tylko jego zobowiązanie w tym zakresie) – oczywiście, jeśli umowa spółki cichej nie stanowi inaczej. Co ważne, wspólnik cichy nie staje się współwłaścicielem przedsiębiorstwa komplementariusza po wniesieniu wkładu207. Oczywiście taką współwłasność może przewidzieć umowa spółki cichej, jednak będzie ona miała skutek wyłącznie wewnętrzny, a dla ewentualnych wierzycieli, przedsiębiorstwa nadal będzie wyłączną własnością komplementariusza.208 Kolejnym

konstytutywnym

elementem

spółki

cichej

jest

prowadzenie

przedsiębiorstwa przez komplementariusza we własnym imieniu.209 Zasada ta ma kilka kluczowych skutków. Po pierwsze, komplementariusz jest jedynym podmiotem uprawnionym do prowadzenia przedsiębiorstwa, co oznacza, że wspólnik cichy ma zakaz ingerowania w działalność przedsiębiorstwa (z wyjątkiem uprawnień kontrolnych, o których będzie dalej mowa), ani nie może się skutecznie sprzeciwiać czynnościom komplementariusza. Po drugie, komplementariusz ma obowiązek prowadzenia przedsiębiorstwa wynikający z umowy spółki cichej. Po trzecie, wspólnik cichy nie ma upoważnienia do działania w imieniu komplementariusza w sprawach przedsiębiorstwa w stosunku od osób trzecich. Po czwarte, komplementariuszowi nie należy się żadne wynagrodzenie od wspólnika cichego za prowadzenie spraw przedsiębiorstwa. Po piąte, wspólnika cichego nie obowiązuje zakaz konkurencji dotyczący wspólników spółek osobowych. Następnym kluczowym elementem modelowej spółki cichej jest specyficzny udział wspólnika cichego w wynikach bilansowych przedsiębiorstwa komplementariusza. Otóż

Nie stosuje się art. 863 KC: „§ 1. Wspólnik nie może rozporządzać udziałem we wspólnym majątku wspólników ani udziałem w poszczególnych składnikach tego majątku. § 2. W czasie trwania spółki wspólnik nie może domagać się podziału wspólnego majątku wspólników. § 3. W czasie trwania spółki wierzyciel wspólnika nie może żądać zaspokojenia z jego udziału we wspólnym majątku wspólników ani z udziału w poszczególnych składnikach tego majątku.” 208 Wyjątkiem będzie ogłoszenie upadłości komplementariusza. W tej sytuacji ewentualne rozliczenia między wspólnikiem cichym a komplementariuszem są traktowane jako sfera, w której wierzyciele mogą szukać możliwości dodatkowego zaspokojenia swoich wierzytelności. 209 Tak określał art. 682 § 1 KH: „§ 1. Kto jako spólnik uczestniczy wkładem w przedsiębiorstwie kupca , prowadzonem przez tegoż w imieniu własnem, jest spólnikiem cichym.” i art. 683 KH: „Do prowadzenia spraw przedsiębiorstwa uprawniony i obowiązany jest kupiec.” Zastosowania nie znajdują: art. 865 KC: „§ 1. Każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki. § 2. Każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy, które nie przekraczają zakresu zwykłych czynności spółki. Jeżeli jednak przed zakończeniem takiej sprawy chociażby jeden z pozostałych wspólników sprzeciwi się jej prowadzeniu, potrzebna jest uchwała wspólników. § 3. Każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników wykonać czynność nagłą, której zaniechanie mogłoby narazić spółkę na niepowetowane straty” .oraz art. 866 KC: „ W braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw.” 207

89


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

w pełni uczestniczy on w zyskach, jednocześnie uczestnicząc w stratach w sposób ograniczony210, przy czym udział w zyskach nie może mieć formy stałej korzyści (ponieważ wtedy spółka cicha upodobniłaby się do pożyczki). Z kolei przez udział wspólnika cichego w stratach powinien być proporcjonalny do jego wkładu i co więcej starta może uszczuplić wkład zamiast pokrywania jej w gotówce (czy innej formie transferu majątkowego). Dalszym konstytutywnym elementem typowej spółki cichej jest fakt, że wspólnik cichy nie odpowiada wobec wierzycieli za zobowiązania komplementariusza związane z prowadzeniem przez niego przedsiębiorstwa.211 To bardzo korzystna regulacja dla wspólnika cichego. Wynika ona z fundamentalnej zasady, ze spółka cicha to stosunek wewnętrzny wyłącznie pomiędzy wspólnikiem cichym a komplementariuszem, a jako taki nie może prowadzić do powstania odpowiedzialności wspólnika cichego w stosunku zewnętrznym z wierzycielami komplementariusza. Ostatnim kluczowym elementem modelowej spółki cichej jest ograniczenie prawa kontroli nad przedsiębiorstwem przysługującego wspólnikowi cichemu wyłącznie do kontroli bilansowej212. Wspólnik cichy nie jest więc uprawniony do podejmowania kontroli jakichkolwiek innych dokumentów przedsiębiorstwa, ani do podejmowania kontroli faktycznych działań podejmowanych przez komplementariusza. Nie przysługuje mu też prawo wyrażania zgody na czynności komplementariusza przekraczające zakres zwykłych czynności spółki. Wspólnik cichy nie ma też żadnego prawa sprzeciwu wobec działań podejmowanych przez komplementariusza. Tak skonstruowany stosunek prawny między komplementariuszem prowadzącym przedsiębiorstwo w swoim imieniu, a wspólnikiem cichym wnoszącym do niego wkład może

Wynika to z art. 684 KH: „§ 1. Spólnik cichy uczestniczy w zysku i stratach w stosunku, odpowiadającym słuszności. § 2. W stratach uczestniczy spólnik cichy do wysokości umówionego wkładu. § 3. Umowa spółki może zwolnic spólnika cichego od udziału w stratach.” i art. 685 KH: § 1. Z końcem roku obrotowego obowiązany jest kupiec obliczyć udział spólnika cichego w zysku i stratach i wypłacić mu należny zysk. § 2. Jeżeli jednak wkład doznał wskutek strat uszczuplenia, obraca sie zysk na jego uzupełnienie.” . Nie maja zastosowania art. 867 KC: „ § 1. Każdy wspólnik jest uprawniony do równego udziału w zyskach i w tym samym stosunku uczestniczy w stratach, bez względu na rodzaj i wartość wkładu. W umowie spółki można inaczej ustalić stosunek udziału wspólników w zyskach i stratach. Można nawet zwolnić niektórych wspólników od udziału w stratach. Natomiast nie można wyłączyć wspólnika od udziału w zyskach. § 2. Ustalony w umowie stosunek udziału wspólnika w zyskach odnosi się w razie wątpliwości także do udziału w stratach.” i art. 868 KC: „§ 1. Wspólnik może żądać podziału i wypłaty zysków dopiero po rozwiązaniu spółki. § 2. Jednakże gdy spółka została zawarta na czas dłuższy, wspólnicy mogą żądać podziału i wypłaty zysków z końcem każdego roku obrachunkowego.” 211 Wynika to z art. 682 § 2 KH: „§ 2. Spólnik cichy nie odpowiada wobec wierzycieli za zobowiązania kupca.” 212 Wynika to z art: 686 § 1 KH: „§ 1. Spólnik cichy ma prawo domagać sie odpisu rocznego bilansu oraz przeglądać księgi i dokumenty celem sprawdzenia jego rzetelności.” 210

90


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

ustać w następujących sytuacjach: wskutek upływu czasu, na jaki umowa została zawarta, za obopólnym porozumieniem stron, przy zbyciu przedsiębiorstwa komplementariusza, w skutek utraty bytu prawnego komplementariusza, w przypadku ogłoszenia upadłości wspólnika cichego lub komplementariusza, a także w przypadku wypowiedzenia umowy spółki cichej lub na podstawie wyroku sądowego.213 Co ważne, za samodzielną przyczynę rozwiązania umowy spółki cichej nie można uznać niemożności osiągnięcia przez nią zamierzonego celu gospodarczego, czy śmierci wspólnika cichego będącego osobą fizyczną, bowiem w jego miejsce wstąpią spadkobiercy.

ATYPOWA SPÓŁKA CICHA W praktyce obrotu prawnego niejednokrotnie spółka cicha ma kształt inny niż typowy. Właśnie dlatego warto wyodrębnić grupę atypowych spółek cichych214 i przeanalizować kierunki, w jakich można modyfikować postanowienia typowych spółek cichych tak, aby powstałe twory prawne nadal pozostały wewnątrz zbioru atypowych spółek cichych, a nie poza nim. Według S. Włodyki215 atypowa spółka cicha to spółka o poszerzonych uprawnieniach i/lub obowiązkach wspólnika cichego, przy czym dolną granicę takich modyfikacji wyznaczają konstytutywne elementy typowej spółki cichej, a górną - możliwość modyfikacji jedynie wewnętrznego stosunku prawnego pomiędzy wspólnikiem cichym a komplementariuszem. Modyfikacje nie mogą wywierać skutku „na zewnątrz” (czyli wobec osób trzecich)216. Pierwszy typ odchyleń od typowego kształtu spółki cichej może dotyczyć wkładu wspólnika i jego udziału w majątku przedsiębiorstwa komplementariusza. Strony mogą

Wynika to z art. 688 KH: „ Rozwiązanie umowy spółki cichej powodują: 1) przyczyny, przewidziane w umowie spółki; 2) zgoda spólników; 3) zwiniecie lub zbycie przedsiębiorstwa; 4) ogłoszenie upadłości któregokolwiek spólnika; 5) śmierć kupca; 6) wypowiedzenie; 7) wyrok sądowy”. Nie mają zastosowania przepisy KSH o spółkach osobowych. 214 Szczególnie dużo uwagi poświęcono atypowym spółkom cichym w doktrynie niemieckiej. Głównie: L. Laulinger, Die atypische stille Gesellschaft, Heidelberg 1995; H. P. Wesermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, Berlin–Heildelberg–New York 1970; U. Blaurock, H. Paulick, Handbuch der stillen Gesellschaft, Köln 1988 s. 125 i nast. Szerzej: A. Jędrzejewska, Z problematyki nietypowej spółki cichej, Przegląd Prawa Handlowego, nr 3/1995, s. 1 i nast.; Prawo spółek handlowych, System Prawa Handlowego. Tom 2, pod red. S. Włodyki, Warszawa 2012 s. 1612 i nast. 215 Prawo spółek handlowych, System Prawa Handlowego. Tom 2, pod red. S. Włodyki, Warszawa 2012, s. 1613 i nast. 216 Zobacz także: K. Żurek, Spółka cicha. Charakter prawny. Funkcje i zalety. Wzory pism, Zakamycze 1999, s. 48-49 213

91


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

zastrzec, ze wspólnik cichy stanie się (w jakiejś części) „współwłaścicielem” majątku przedsiębiorstwa komplementariusza. Jednak takie zastrzeżenie będzie wywierać wyłącznie skutek w stosunku między wspólnikiem cichym a komplementariuszem, a nie w stosunku do osób trzecich.217 Odchylenia od typowego kształtu spółki cichej mogą też dotyczyć sposobu prowadzenia przedsiębiorstwa218. W typowej spółce cichej wspólnik cichy jest całkowicie wyłączony z prowadzenia przedsiębiorstwa. W spółce atypowej strony mogą przyznać mu uprawnienia w tym zakresie (od niewielkich, aż do pełnych, wiążących się z koniecznością odebrania komplementariuszowi praw w tym obszarze). Umowa atypowej spółki cichej może np. zastrzec, że decyzje dotyczące zmian w strukturze przedsiębiorstwa będą wymagały zgody wspólnika cichego albo że wspólnik cichy będzie miał prawo sprzeciwu przy decyzjach dotyczących zakresu prowadzonej działalności, albo nawet że prowadzenie spraw przedsiębiorstwa będzie w całości przekazane wspólnikowi cichemu219. Jednak wszystkie te zastrzeżenia będą miały charakter wyłącznie wewnętrzny. Kolejny typ odchyleń od modelowych spółek cichych obejmuje modyfikacje w zakresie sposobu udziału wspólnika cichego w wynikach działalności przedsiębiorstwa komplementariusza. Może to być przyznanie wspólnikowi cichemu korzyści majątkowej niezwiązanej z wysokością zysku przedsiębiorstwa, zwolnienie wspólnika cichego od obowiązku pokrywania strat przedsiębiorstwa albo przełożenie całej odpowiedzialności za straty na wspólnika cichego. Jednak znowu podkreślić należy, że te modyfikacje nie wpływają na relacje z osobami trzecimi220. Umowa atypowej spółki cichej może również przewidzieć zmiany w obszarze odpowiedzialności wspólnika cichego za długi przedsiębiorstwa komplementariusza221. W spółce modelowej jego odpowiedzialność jest całkowicie wyłączona. W spółce atypowej strony mogą postanowić, że wspólnik cichy odpowiada za zobowiązania komplementariusza związane z prowadzeniem jego przedsiębiorstwa. Taka modyfikacja ma oczywiście tylko

Wiecej: Prawo spółek handlowych, System Prawa Handlowego. Tom 2, pod red. S. Włodyki, Warszawa 2012 s. 1613; A. Jędrzejewska, Z problematyki nietypowej spółki cichej, Przegląd Prawa Handlowego, nr 3/1995 218 Więcej: K. Żurek, Spółka cicha. Charakter prawny. Funkcje i zalety. Wzory pism, Zakamycze 1999, s. 52-55 219 Prawo spółek handlowych, System Prawa Handlowego. Tom 2, pod red. S. Włodyki, Warszawa 2012 s. 1614 i nast. 220 Prawo spółek handlowych, System Prawa Handlowego. Tom 2, pod red. S. Włodyki, Warszawa 2012 s. 1615 i nast. 221 Więcej: K. Żurek, Spółka cicha. Charakter prawny. Funkcje i zalety. Wzory pism, Zakamycze 1999, s. 55-56 217

92


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

skutek wewnętrzny, ale w pełni pozwala na skuteczne wnoszenie roszczeń regresowych miedzy komplementariuszem a wspólnikiem cichym. Wreszcie strony mogą zmodyfikować zakres prawa kontroli nad przedsiębiorstwem komplementariusza przysługujący wspólnikowi cichemu222. W spółce typowej, wspólnik cichy ma jedynie prawo kontroli bilansowej. W spółce atypowej, zakres ten może być nieograniczony. Co ważne, fakt, że ta modyfikacja ma jedynie charakter wewnętrzny w żaden sposób nie ogranicza jej skuteczności, bowiem uprawnienia kontrolne wspólników zawsze stanowią element wewnętrzny stosunku prawnego ich łączącego.

PODSUMOWANIE Dopiero po przedstawieniu kształtu modelowej i atypowej spółki cichej jest możliwe zastanowienie się nad tym, jaki właściwie mają one charakter prawny. Typowa spółka cicha nie spełnia w ogóle warunków pojęciowych spółki handlowej, ani spółki cywilnej. Jest to stosunek prawny dwustronny (a nie wielostronny), niejawny (a nie jawny) i pozbawiony elementów korporacyjnych (brakuje affectionis societatis, czyli wspólnego działania dla osiągnięcia wspólnego celu). Co więcej, nie można potraktować go jako spółki handlowej, ponieważ na przeszkodzie stoi zasada numerus clausus spółek w prawie polskim. Modelowa spółka cicha nie spełnia również cech charakterystycznych dla spółki cywilnej, ponieważ brakuje dążenia do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, obustronnego działania wspólników i obustronności wkładów (nie spełnia więc essentialii negotii z art. 860 KC). Dodatkowo, konstytutywne elementy spółki cichej wyłączają możliwość zastosowania naturalii negotii spółki prawa cywilnego takich jak: solidarna odpowiedzialność wspólników, wspólny majątek wspólników i wspólne prowadzenie przedsiębiorstwa. Nie pozostaje więc nic innego jak zakwalifikowanie spółki cichej jako umowy nienazwanej, którą można zawrzeć na podstawie art. 3531 KC. Co ważne modelowa spółka cicha czerpie z tradycji Kodeksu Handlowego, a więc stanowi empiryczny typ umowy. Tego nie można powiedzieć o spółce atypowej, która odchodzi od tradycyjnego wzorca. Jest więc dalej umową nienazwaną, ale już nie empirycznym typem umowy.

222

Więcej: K. Żurek, Spółka cicha. Charakter prawny. Funkcje i zalety. Wzory pism, Zakamycze 1999, s. 52-55

93


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

SUMMARY Only after discussing key features of model and atypical silent partnerships, it is possible to reflect on their legal nature. Typical silent partnerships do not meet the conceptual conditions of either commercial companies or civil partnerships. Silent partnership is a bilateral legal relationship (not multilateral), implicit (not explicit) and deprived of corporate elements (it lacks affectionis societatis - joint action to achieve a common goal). Furthermore, you cannot treat silent partnership as a commercial company, because it would be in contradiction with the principle of numerus clausus (fixed number) of commercial companies in the Polish law. Model silent partnership cannot be classified as civil partnership, because it lacks the pursuit of a common economic goal, the bilateral actions of both partners and the reciprocity of contributions (and therefore it does not meet the requirements set out by the Article 860 of the Civil Code). Taking all the above into account, there is no other way of classifying the silent partnership than as an unnamed contract, which can be concluded under the Article 353 1 of Civil Code. Model silent partnership is an empirical type of contract as it is based on the provisions of derogated Commercial Code. Atypical silent partnership is also unnamed contract, but not empirical one as it deviates from the principles set out in derogated legislature.

94


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Kodeks Cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 roku, (Dz. U. z 2018, poz. 1025 tj.) 2. Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Kodeks handlowy z dnia 27 czerwca 1934 r., (Dz.U. z 1934r., Nr 57, poz. 502) 3. Przepisy wprowadzające Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r., (Dz.U. z 1964r., Nr 16, poz. 94) Wydawnictwa zwarte: 1. Dziurzyński T., Fenichel Z., Honzatko M., Kodeks handlowy. Komentarz, Kraków 1936 2. Jakubecki A., Kidyba A., Mojak J., Skubisz R., Prawo spółek. Zarys, Warszawa 1999 3. Jędrejek G., Spółka cicha, Warszawa 2008 4. Jędrejek G., Spółka cywilna między małżonkami, Warszawa 2003 5. Prawo spółek handlowych, System Prawa Handlowego. Tom 2, pod red. S. Włodyki, Warszawa 2012 6. Sołtysiński S., Szajkowski A., Szwaja J., Kodeks handlowy. Komentarz, Tom 1, Warszawa 1994 7. Żurek K., Spółka cicha. Charakter prawny. Funkcje i zalety. Wzory pism, Zakamycze 1999 Artykuły: 1. Grzesiok R., O konstrukcji spółki cichej. Uwagi de lege ferenda (w świetle rozwiązań prawa niemieckiego), Prawo Spółek, nr 11/2001 2. Jacyszyn J., Spółka cicha jako forma prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce, Rejent, nr 7-8/1994 3. Jędrzejewska A., Ogólne założenia typowej spółki cichej na tle przedwojennej regulacji Kodeksu Handlowego, Przegląd Prawa Handlowego, nr 2/1995 4. Jędrzejewska A., Z problematyki nietypowej spółki cichej, Przegląd Prawa Handlowego, nr 3/1995 95


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

5. Koch A., Spółka cicha w świetle przepisów kodeksu cywilnego, Przegląd Prawa Handlowego, nr 7/1995 6. Koronkiewicz A., Spółka cicha na tle prawa i doktryny, Przegląd Prawa Handlowego, nr 5/2007 7. Machalski S., Spółka cicha, Przegląd Prawa Handlowego, nr 7-8/1993 8. Pałtynowicz M., Spółka cicha wczoraj i dziś, Prawo Spółek, nr 2/1997 9. Załucki K., Spółka cicha w wybranych europejskich systemach prawnych i w prawie polskim, Rejent , nr 2/2005

96


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

WITOLD GÓRNY223

KONTRAKT SPORTOWY JAKO SPECYFICZNA UMOWA CYWILNOPRAWNA

ATHLETIC CONTRACT AS SPECIFIC CIVIL CONTRACT słowa klucze: kontrakt sportowy, profesjonalizacja sportu, elastyczność w wyborze formy zatrudnienia w sporcie, specyfika sportu keywords: athletic contract, sport professionalisation, flexibility in the selection of forms of employment in sports, specific character of sports

STRESZCZENIE Dokonująca się od kilku dekad w przestrzeni współczesnego sportu, profesjonalizacja tego zjawiska społecznego jest jedną z głównych determinant, decydujących o kierunkach oraz dynamice jego rozwoju. Prawna płaszczyzna zjawiska profesjonalizacji sportu najpełniej uwidacznia się w przestrzeni regulacji stosunków społecznych powstających pomiędzy uczestnikami rynku sportowego na bazie umów określanych w doktrynie prawa mianem kontraktów sportowych. Kontrakt sportowy jest typem umowy, której charakter prawny stanowi przedmiot szerokich dywagacji dokonujących się na płaszczyźnie doktryny prawa sportowego. Z jednej

Doktorant w Katedrze Prawa Administracyjnego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego 223

97


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

bowiem strony, historyczna geneza kontraktów, uzasadnia postrzeganie ich jako umów z zakresu prawa pracy, opartych o regulacje Kodeksu Pracy oraz kreujących konstrukcję prawną tzw. zawodniczego stosunku pracy, z drugiej natomiast, współczesne oblicze rynku sportowego – jego wielowymiarowość oraz skomplikowanie, wymusza rozszerzenie umów zawieranych na jego płaszczyźnie o postanowienia nieprzystające do tradycyjnej umowy o pracę, w konsekwencji prowadząc do konstrukcyjnego i treściowego zbliżenia kontraktów sportowych do umów nienazwanych zawieranych w oparciu o zasadę swobody zawierania umów w prawie cywilnym. Obowiązująca w polskim systemie prawnym, zasada elastyczności w wyborze formy zatrudnienia w sporcie, dopuszczająca kształtowanie stosunków prawnych w tym zakresie zarówno w oparciu o konstrukcje z zakresu prawa pracy, jak i prawa cywilnego, uzasadnia dogłębną analizę charakterystycznych elementów kontraktów sportowych, dokonywaną pod kątem identyfikacji swoistych cech tego typu umów. Poza naturą ulokowaną na pograniczu sfer prawa pracy oraz prawa cywilnego (z biegiem czasu, a co za tym idzie wraz z postępującą profesjonalizacją sportu, coraz bliższą drugiej z tych gałęzi prawa), znaczącymi determinantami oddziałującymi na kształt kontraktów sportowych są ponadto regulacje natury administracyjnoprawnej, wynikające z – zakorzenionego w swoistych dla sportu zasadach autonomii oraz piramidalnej struktury organizacyjnej – prawa związkowego (prawa sportowego wewnętrznego). Kontrakt sportowy jawi się więc jako, posiadająca genezę w sferze prawa pracy, a współczesność w obszarze prawa cywilnego, umowa kształtująca stosunki społeczne, funkcjonujące pomiędzy uczestnikami profesjonalnego rynku sportowego, podlegająca znaczącym impulsom, emitowanym w konsekwencji rządzących sportem zasad jego specyfiki i autonomii organizacyjnej.

EXTRACT Professionalisation of this social phenomenon, observed for several decades in the field of contemporary sports, is one of the main determinants, affecting directions and dynamics of its development. Legal perspective of the phenomena of sports professionalisation manifests itself best in the sphere of regulation of social relations generated between sports market participants on the basis of contracts described in the legal doctrine as the athlete contracts. 98


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Athletic contract is the type of a contract which legal character is the subject of broad discussions conducted in the sphere of sports law doctrine. On the one hand, historical origin of the contracts justifies perception thereof as contracts in the field of labor law based on provisions of the Labour Code and creating legal structure of the so-called athlete employment, while on the other hand, contemporary face of sports market – its multidimensionality and complicated character, forces extension of contracts concluded in its sphere with the provisions unseen in the traditional contract of employment, in consequences, resulting in structural and content approximation of athlete contracts to the unnamed contracts concluded on the basis of the principle of freedom in concluding contracts in civil law. The principle of flexibility in selecting forms of employment in sports allowing building legal relations in this respect both on the basis of structures in the field of labor law and civil law, in place in the Polish legal system, justifies in-depth analysis of characteristic elements of the athlete contracts, conducted for identifying of specific features of this type as contracts. Apart from the nature located on the borderland of the spheres of labour and civil law (with time, and thereby along with the growing sports professionalisation, increasingly closer to the second of these branches of law), significant determinants affecting the shape of athlete contracts are, additionally, provisions of administrative and legal nature, resulting from deeply rooted in the principles of autonomy specific for sports and pyramid organizational structure – the union law (internal sports law). Thus, athletic contract appears as a contract, having its origin in the sphere of labour law, and modernity in the field of civil law, shaping social relations functioning between the professional participants of sports market, subject to a significant impulses, emitted as a consequence of principles of its specific nature and organizational autonomy, governing sports.

WPROWADZENIE Współczesny sport stanowi niezwykle złożone, a co za tym idzie interesujące zjawisko społeczne. Na płaszczyźnie wykształconej z tradycyjnych, ludowych gier i zabaw, rywalizacji sportowej, dokonują się bowiem współcześnie zjawiska profesjonalizacji, komercjalizacji oraz

99


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

globalizacji sportu224, które z jednej strony decydują o jego postępującej ekskluzywności, z drugiej zaś o równoczesnej – i pozornie przeciwstawnej – inkluzywności tego zjawiska. Inkluzywność sportu, wiąże się ze stale rosnącym gronem osób, które - czy to w charakterze widza, czy to w charakterze aktywnego uczestnika - współkształtują jego współczesny fenomen. Znamiennym jest w tym kontekście, że „chociaż rozwój wielu innych sfer życia człowieka wiąże się z pewną specjalizacją i homogenicznością grup społecznych, to zasięg sportu i jego znaczenie w codziennym życiu stają się coraz istotniejsze i dotyczą zróżnicowanych grup społecznych”225. Swoisty paradoks odnoszący się w tym zakresie do sportu, powoduje jednak, że jego inkluzywność rozwija się równolegle z ekskluzywnością. Ta ostatnia przejawia się bowiem poprzez coraz intensywniej postępującą profesjonalizację sportu. Brytyjski socjolog sportu Simon Chadwick, charakteryzując proces rozwoju sportu jako biznesu, wyróżnia w toku jego ewolucji siedem kolejnych etapów: sport, jako ludowe gry i zabawy,

kodyfikację

sportu,

stratyfikację

sportu,

profesjonalizację

sportu,

postprofesjonalizację sportu, komercjalizację sportu oraz postkomercjalizację sportu226. Opierając się na tym modelu badawczym, profesjonalizację sportu można określić, jako pośredni etap w rozwoju tego zjawiska, podczas którego, staje się ono na tyle znaczącym społecznie fenomenem, że pojawia się istotna rzesza osób skłonnych, aby zapłacić określoną kwotę pieniędzy za bezpośrednią lub pośrednią możliwość oglądania widowiska sportowego. W ślad za tym, w etapie profesjonalizacji sportu (oraz stanowiącej jej naturalną kontynuację postprofesjonalizacji), pojawiają się inwestorzy, chcący w celach komercyjnych lub niekomercyjnych, inwestować swoje aktywa w rozwój podmiotów rynku sportowego (m.in. klubów, zawodników), a co za tym idzie, wypłacać tym ostatnim honoraria za ich występy na arenach sportowych. Powyższe z kolei, powoduje, że sportowcy, początkowo traktujący swoją aktywność stricte amatorsko, z czasem, pod wpływem wypłacanych im honorariów i - rosnącego równolegle z nimi - poziomu rywalizacji w sporcie, zaczynają traktować sport, jako

swoje

zajęcie

podstawowe

(zawód),

stając

się

tym

samym

sportowcami

profesjonalnymi227. Opisana pokrótce charakterystyka współczesnego sportu, jako złożonego zjawiska społecznego, dowodzi, że jednym z podstawowych czynników oddziałujących na dynamikę

224

A. Sznajder, Marketing sportu, Warszawa 2015, s. 13 i nast. Management – Handbuch. Sport – Marketing, pod red. A. Hermannsa, F. Riedmüllera, Monachium 2001, s. 5 226 J. Beech, S. Chadwick, The Business of Sport Management, Harlow 2004, s. 5 227 J. Beech, S. Chadwick, The Business of Sport Management, Harlow 2004, s. 6 i nast. 225

100


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

oraz kierunki jego rozwoju, jest zagadnienie profesjonalizacji sportu wpisujące się w szerszy kontekst postrzegania go w kategoriach biznesowych. Powyższe powoduje, że – z punktu widzenia analizy prawnej, jako instrumentarium niniejszych rozważań – strategiczną kwestią w procesie zrozumienia współczesnego sportu, jest sposób finansowania aktywności podmiotów rynku sportowego, w tym przede wszystkim charakterystyka kontraktu, na podstawie którego sportowiec profesjonalny (lub inny podmiot rynku sportowego) otrzymuje wynagrodzenie za swoją pracę i osiągnięcia na płaszczyźnie sportu. Poznanie istoty kontraktu sportowego, rozumianego, jako „umowa kształtująca stosunki prawne pomiędzy zawodnikami lub innymi uczestnikami współzawodnictwa sportowego np. trenerami, a klubami sportowymi”228 (i stojącymi za ich finansowaniem inwestorami) stanowi więc warunek sine qua non dla prawidłowego postrzegania współczesnego sportu oraz rządzących nim reguł prawnych i biznesowych. Przedmiotem rozważań podejmowanych na płaszczyźnie niniejszego opracowania jest więc analiza istoty umowy określanej w doktrynie prawa sportowego mianem kontraktu sportowego. Jej celem jest próba odpowiedzi na pytanie dotyczące charakteru prawnego tego typu umów (umowa z zakresu prawa pracy, czy też umowa cywilnoprawna) oraz podjęcie wyzwania identyfikacji prawnych oraz pozaprawnych determinant oddziałujących na kształt stosunku prawnego zawiązywanego między podmiotami rynku sportowego na kanwie umowy kontraktu sportowego.

ZATRUDNIENIE

W

SPORCIE

STOSUNEK

PRACY

CZY

STOSUNEK

CYWILNOPRAWNY? Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w przepisie art. 24 rozstrzyga, iż praca znajduje się pod ochroną Rzeczypospolitej Polskiej, zaś państwo sprawuje nadzór nad warunkami wykonywania pracy. Ponadto, w art. 65 ust. 1 ustawa zasadnicza stanowi, iż każdemu zapewnia się wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Zestawiając te regulacje z konstytucyjną zasadą społecznej gospodarki rynkowej (art. 20 Konstytucji RP), należy stwierdzić, że podstawowe znaczenie w obrocie prawnym – także w obszarze regulacji zatrudnienia – posiada autonomia woli stron. Przyjęcie takiego rozwiązania oznacza większy respekt 228

dla

woli

podmiotów

stosunków

prawnych,

Prawo sportowe, pod red. M. Leciaka, Warszawa 2018, s.193

101

lecz

jednocześnie

większą


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

odpowiedzialność tych podmiotów za następstwa podejmowanych przez nie indywidualnych decyzji229. W konsekwencji, bezsprzecznym wydaje się być stwierdzenie, iż w obowiązującym stanie prawnym zatrudnienie nie musi posiadać charakteru stricte pracowniczego. Jego podstawą – poza instytucjami Kodeksu Pracy (dalej: KP)230 - mogą być również stosowne umowy zawierane na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego (dalej: KC)231. Odnosi się to także do rynku sportowego232. Wpływ autonomii woli stron na kształtowanie stosunków zatrudnienia w obszarze profesjonalnego sportu, powoduje, że umowy kształtujące stosunki prawne w tej sferze można podzielić na umowy o pracę (kształtujące tzw. zawodnicze stosunki pracy233) oraz umowy cywilnoprawne. Owa – powszechnie akceptowana w polskiej doktrynie prawa sportowego234 - elastyczność w wyborze form zatrudnienia w sporcie, nie jest jednak, jak by się mogło wydawać, rozwiązaniem oczywistym. Dowodzą tego zarówno fakt, że w wielu państwach Europy przepisy prawa krajowego nadal jednoznacznie rozstrzygają o stricte pracowniczym statusie prawnym zawodników zatrudnionych w sporcie (tak m.in. Francja i Belgia)235, jak i polskie doświadczenia w tym zakresie. Problematyka zatrudnienia w sporcie, a co za tym idzie poświęcone jej regulacje i rozważania prawne, są obecne w polskich realiach dopiero od lat dziewięćdziesiątych XX wieku. Wcześniej, „w okresie poprzedzającym zmiany ustrojowe zjawisko zatrudniania zawodników przez polskie kluby sportowe właściwie nie występowało. Zawodnicy wyczynowo zajmujący się daną dyscypliną byli przeważnie zatrudniani na tzw. fikcyjnych etatach w zakładach pracy (np. jako malarz odlewnik 236), a jedynym stosunkiem prawnym pomiędzy zawodnikiem a klubem był stosunek członkostwa, kojarzony z amatorskim uprawianiem sportu”237. Dopiero postępujące urynkowienie sportu oraz odejście od koncepcji opierania go o formułę „współpracy” z państwowymi podmiotami gospodarczymi doprowadziły do zaistnienia konieczności stworzenia prawnego modelu zatrudniania

M. Gersdorf, M. Raczkowski, K. Rączka, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2014, s. 100 i nast. Ustawa Kodeks pracy z dnia 26 czerwca 1974 r., Dz.U. z 1974r., Nr 24, poz. 141 z późn. zm. 231 Ustawa Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r., Dz.U. z 1964r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm. 232 Prawo sportowe, pod red. M. Leciaka, Warszawa 2018, s.192 233 W. Cajsel, Podstawy prawne zatrudniania zawodników profesjonalnych, Toruń 2004, s. 14 i nast. 234 A. Kijowski [w:] Prawne problemy sportu zawodowego, pod red. A. Kijowskiego, Poznań 1995, s. 55; W. Cajsel, Podstawy prawne zatrudniania zawodników profesjonalnych, Toruń 2004, s. 16 i nast. 235 A. Duval, O. Van Maren, The Labour Status of Professional Football Players in the European Union: Unity in/and/or diversity?, European Labour Law Journal, nr 8/2017, s. 258 i nast. 236 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11.06.1981 r., sygn. III PR 18/81 237 A. Kijowski, Status prawny pracownika wykonującego czynności zawodnika sportowego, Nowe Prawo, nr 910/1982, s. 63 i nast.; D. Pałucka, M. Tomanek, Prawne i ekonomiczne aspekty zatrudniania zawodników spoza UE, Journal of Education, Health and Sport, nr 09/2016, s. 33 i nast. 229 230

102


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

sportowców. Odpowiedzią na te potrzeby była regulacja przyjęta w tym zakresie na płaszczyźnie pierwotnej wersji ustawy o kulturze fizycznej238, która w art. 22 ust 2 stanowiła, iż zawodnikami posiadającymi status zawodnika profesjonalnego są osoby uprawiające sport na podstawie umowy o pracę i otrzymujące za to wynagrodzenie. Mimo, iż przytoczony przepis jednoznacznie rozstrzygał, że podstawą zatrudnienia w sporcie może być wyłącznie umowa o pracę, praktyka coraz bardziej komercjalizującego się sportu zdawała się podążać w zupełnie innym kierunku. Już od połowy lat dziewięćdziesiątych XX wieku w obrocie prawnym, coraz powszechniejsze stawały się rozmaite umowy cywilnoprawne kształtujące wzajemne zobowiązania zawodnika i klubu sportowego. Początkowo, stanowiły one jedynie dopełnienie właściwej umowy (o postanowienia niemieszczące się w konstrukcji umowy o pracę), z czasem prowadząc do jej zastąpienia i wyparcia monopolu prawa pracy w kształtowaniu stosunków zatrudnienia w sporcie profesjonalnym239. Usankcjonowanie opisanej tendencji poprzez stosowne zmiany w ustawie o kulturze fizycznej240 oraz postępująca komplikacja relacji prawnych w sporcie, wymagająca kompleksowej regulacji stosunków zatrudnienia, spowodowały, że od przełomu XX i XXI wieku można mówić o istnieniu w pełni akceptowanej w polskim dyskursie prawniczym, zasady elastyczności w wyborze formy zatrudnienia w sporcie, dopuszczającej kształtowanie tej relacji zarówno w oparciu o konstrukcję umowy o pracę, jak i umowy cywilnoprawnej. Nietrudno jednak zauważyć, że w praktyce funkcjonowania współczesnego sportu, jako wieloaspektowego i dynamicznie się rozwijającego zjawiska społecznego, umowy cywilnoprawne konsekwentnie wypierają umowy o pracę, stając się tym samym podstawowym narzędziem kształtowania stosunków zatrudnienia w sporcie. Opisany trend, bez wątpienia stanowi konsekwencję reprezentowania przez umowy cywilnoprawne w zestawieniu ich z umowami o pracę „wyższej elastyczności i lepszego dostosowania do realiów sportowych”241.

Ustawa o kulturze fizycznej z dnia 18 stycznia 1996 r., Dz. U. z 1996r. Nr 25, poz. 113 z późn. zm. E. Rutkowska, Umowa o pracę czy umowa cywilnoprawna? Kontrakty zawodników profesjonalnych, Lex Sportiva, nr 1/2017, s. 12 i nast. 240 Ustawa o zmianie ustawy o kulturze fizycznej z dnia 4 listopada 1999 r., Dz. U. z 1999r., Nr 96, poz. 1106 z późn. zm. 241 Prawo sportowe, pod red. M. Leciaka, Warszawa 2018, s.193 238 239

103


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

KONTRAKT SPORTOWY JAKO UMOWA CYWILNOPRAWNA Charakteryzując jedną z podstawowych zasad prawa cywilnego, jaką jest zasada swobody umów, wskazuje się, iż jej istota sprowadza się do tego, że „stronom wolno w granicach ogólnie wytyczonych przez przepisy prawa przedmiotowego, zarówno przyjąć określony typ umowy nazwanej, jak i modyfikować postanowienia tego typu umowy, uzupełniać je lub odrzucać (…), zawrzeć umowę mieszaną, czy też umowę o cechach zupełnej nowości, której szczegółową treść one całkowicie ukształtują”242. Odnosząc przywołaną refleksję do zagadnienia kontraktów sportowych (jak przyjęło się w doktrynie prawa sportowego określać zobowiązanie sportowe243), należy stwierdzić, że stanowią one umowy nienazwane, zawierane w oparciu o przepis art. 3531 KC, który stanowi, iż strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ponadto z uwagi na przedmiot tego typu kontraktów, jakim jest świadczenie usług sportowych, umowy te najczęściej wpisują się w konstrukcję prawną umowy świadczenia usług, a co za tym idzie, zgodnie z treścią art. 750 KC, stosuje się do nich odpowiednio przepisy o zleceniu. Odnosząc się do natury kontraktów sportowych zawieranych na płaszczyźnie przepisów Kodeksu cywilnego, warto również przytoczyć stanowisko Sądu Apelacyjnego w Gdańsku, wyrażone w wyroku z dnia 17 stycznia 2017 roku, w którym Sąd ów, wypowiadając się na temat ich charakteru prawnego, rozstrzygnął, iż: „umowa ta ma, w swym generalnym ujęciu, charakter umowy należytej staranności, gdyż zawodnik profesjonalny zobowiązuje się świadczyć usługi w taki sposób, by maksymalizować swoje wyniki sportowe, a przez to także wyniki swojego klubu sportowego. Nie jest to wszakże zobowiązanie rezultatu, gdyż efekty postępowania zarówno samego zawodnika, jak i klubu sportowego determinowane są przez wiele czynników wewnętrznych (np. stan zdrowia zawodnika, uleganie kontuzjom) i zewnętrznych (np. organizacja zawodów sportowych), których skutki zawodnik profesjonalny, działając z należytą starannością, może jedynie przewidywać”244 i dalej, określając essentialia oraz accidentalia negotii przedmiotowej umowy, wskazał, iż: „w umowie o świadczenie usług, o której mowa w art. 750 KC, mieszczą się przy tym postanowienia określające zobowiązanie do dokonywania określonych czynności prawnych i faktycznych dla klubu sportowego (art. 734 KC), wysokość wynagrodzenia za wykonane usługi (art. 735 KC), sposób

Zobowiązania. Zarys wykładu, pod red. W. Czachórskiego, Warszawa 2009, s. 145 i nast. A. Kijowski [w:] Prawne problemy sportu zawodowego, pod red. A. Kijowskiego, Poznań 1995, s. 31 244 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 17.01.2017 r., sygn. III AUa 1437/16 242 243

104


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

wykonywania usługi (art. 737 KC) oraz wyłączenie możliwości wykonania zobowiązania przez osobę trzecią (art. 738 KC)”245. Traktowanie kontraktu sportowego, jako umowy świadczenia usług z art. 750 KC, a co za tym idzie, stosowanie doń odpowiednio przepisów o zleceniu, rodzi szereg komplikacji wynikających z natury „odpowiedniego” stosowania przepisów adresowanych oraz ze specyfiki sportu, jako płaszczyzny funkcjonowania analizowanego typu umów. Najgłośniejszą z zaistniałych dotychczas na tym tle kontrowersji, jest kwestia odnoszącej się do umowy zlecenia, a wynikającej z treści art. 746 §2 zdanie 1 KC, regulacji, wskazującej, iż przyjmujący zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie. Przedmiotowemu zagadnieniu, poświęcony był wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2000 roku, w którym Sąd – uwzględniając specyficzne uwarunkowania sportu, w tym w szczególności permanentny charakter odbywającej się na jego płaszczyźnie rywalizacji – orzekł, iż „osoby uprawiające sport na podstawie umowy cywilnoprawnej zawartej na czas oznaczony i otrzymujące za to wynagrodzenie nie mogą tej umowy wypowiedzieć w każdym czasie z powołaniem się na art. 746 §2 zdanie 1 KC”246. Przywołany wyrok, jednoznacznie sprzeczny z literalną treścią regulacji art. 746 §2 zdanie 1 KC, spotkał się ze zdecydowaną krytyką przedstawicieli doktryny247, którzy – jak się wydaje słusznie – podnosili dopuszczalność wypowiedzenia kontraktu sportowego w oparciu o przywołany przepis, z równoczesnym podkreśleniem powstania

w

takim

przypadku

roszczenia

odszkodowawczego,

przysługującego

zatrudniającemu zawodnika klubowi, w razie, gdyby zlecenie było odpłatne, a wypowiedzenie kontraktu nastąpiło bez ważnego powodu. Podsumowując analizowaną kwestię, należy stanąć na stanowisku, że kontrakt sportowy jest umową wypowiadalną na postawie przepisu art. 746 §2 zdanie 1 KC (tym bardziej – w razie zaistnienia ważnych powodów - na postawie przepisu art. 746 § 3 KC), niemniej wypowiedzenie go może kreować po stronie dokonującej tego osoby odpowiedzialność

odszkodowawczą

(na

płaszczyźnie

prawa

cywilnego)

oraz

odpowiedzialność dyscyplinarną (na płaszczyźnie prawa sportowego wewnętrznego). Przywołany powyżej przykład, wydatnie ilustruje dalece specyficzny charakter kontraktu sportowego jako umowy cywilnoprawnej. Źródłem owej specyficzności jest z jednej strony

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 17.01.2017 r., sygn. III AUa 1437/16 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24.11.2000 r., sygn. III CKN 531/98 247 M. Niedośpiał, Wypowiedzenie umowy cywilno-prawnej o świadczenie usług sportowych (art. 750 KC) przez profesjonalnego sportowca, Glosa do orzecz. SN z dn. 24.11.2000 r., III CKN 531/98, Sport Wyczynowy, nr 34/2001, s. 39 i nast. 245 246

105


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

brak przepisów jednoznacznie dedykowanych dla tego typu umów, a co za tym idzie, bazowanie w tym zakresie na – rodzącej nierzadko wątpliwości interpretacyjne - konstrukcji odesłań w obrębie systemu prawa cywilnego, z drugiej zaś specyfika samego sportu. Dokonująca się na płaszczyźnie poszczególnych dyscyplin sportowych rywalizacja, stwarza specyficzne dlań realia faktyczne, których uwzględnienie stanowi warunek sine qua non prawidłowego ukształtowania oraz funkcjonowania stosunku zatrudnienia w sporcie. Jednym z takich szczególnych, swoistych dla sfery sportu, uwarunkowań jest sezonowość toczonej w jej obszarze rywalizacji. Odnosząc tą cechę sportu do opisanej w poprzednim akapicie wypowiadalności umowy świadczenia usług sportowych, można zaobserwować istotną groźbę zakłócenia płynności uczestnictwa klubu sportowego w toczonej rywalizacji, jaka mogłaby zaistnieć pod wpływem skorzystania w toku sezonu przez kilku jego zawodników z uprawnienia przewidzianego w art. 746 §2 zdanie 1 KC. Opisane – tytułem przykładu analizowanego zjawiska - zagrożenie, w powiązaniu z obiektywnym znaczeniem prawnym przepisu art. 746 §2 zdanie 1 KC, wydatnie dowodzi, że poza regulacjami natury powszechnie obowiązującej, kontrakt sportowy, znajduje się pod zasadniczym wpływem regulacji prawa sportowego wewnętrznego (prawa związkowego), właściwych danej dyscyplinie sportu. W doktrynie prawa sportowego niezwykle trafnie zauważa się w tym kontekście, iż materializująca się między innymi w postaci umów o świadczenie usług sportowych (kontraktów sportowych zawieranych na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego) „swoboda kształtowania umów zatrudnienia w sporcie pozostaje faktycznie ograniczona ze względu na regulacje organizacji sportowych. Ich wpływ na kształt umów zatrudnienia w sporcie niejednokrotnie pozostaje kluczowy”248.

ADMINISTRACYJNOPRAWNE DETERMINANTY ZAWIERANIA KONTRAKTÓW SPORTOWYCH Jedną z podstawowych cech prawa sportowego in genere jest jego dwutorowość 249. Owa cecha prawa sportowego, jako dyscypliny naukowej i dydaktycznej, wynika z faktu współistnienia w ramach jego systemu zarówno norm prawa powszechnie obowiązującego (krajowego i międzynarodowego), jak i

248 249

norm prawa sportowego wewnętrznego

W. Cajsel, Podstawy prawne zatrudniania zawodników profesjonalnych, Toruń 2004, s. 2 i nast. K. Vieweg, Faszination Sportrecht, Erlangen 2010, s. 13

106


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

(tj. stanowionego przez kompetentne organy związków sportowych)250. Nie inaczej rzecz się ma w odniesieniu do zagadnienia zatrudnienia w sporcie, które z jednej strony podlega reżymowi prawa powszechnego (prawa pracy lub prawa cywilnego), z drugiej zaś, stanowi przedmiot regulacji szeregu bardziej lub mniej szczegółowych aktów normatywnych w obrębie prawa sportowego wewnętrznego. Z uwagi na fakt, iż - ze względu na najwyższy stopień profesjonalizacji i skomercjalizowania tej dyscypliny - najdalej idące regulacje związkowe w przedmiotowym zakresie, mają miejsce w obszarze piłki nożnej, jako płaszczyzna dalszych rozważań, posłuży uchwała Zarządu Polskiego Związku Piłki Nożnej – „Minimalne wymagania dla standardowych kontraktów zawodników w sektorze zawodowej piłki nożnej” (dalej: Minimalne wymagania)251, zmaterializowana w formie - stanowiącej realizację wytycznych zawartych w przepisach końcowych tego aktu - swoistego wzorca umownego omawianej materii, jakim jest „Projekt wzorcowego kontraktu o profesjonalne uprawianie piłki nożnej”252. Uchwała Zarządu Polskiego Związku Piłki Nożnej – „Minimalne wymagania dla standardowych kontraktów zawodników w sektorze zawodowej piłki nożnej” jest przykładem typowego aktu prawa sportowego wewnętrznego, odnoszącego się do problematyki zatrudnienia w sporcie. Z jednej strony – będąc aktem wydanym przez kompetentny do tego organ organizacji sportowej - stanowi ona bowiem przejaw autonomii organizacyjnej sportu253, z drugiej zaś – będąc implementacją wydanego przez FIFA aktu pn. Regulations on the Status and Transfer of Players254 - jest wydatnym urzeczywistnieniem, koronnej dla prawa sportowego, zasady piramidalnej struktury organizacyjnej sportu255. Przedmiotem regulacji „Minimalnych wymagań”, jest – odpowiadające realiom uprawiania piłki nożnej w Polsce oraz wpisujące się w rozwiązania międzynarodowe w tym zakresie – ukształtowanie stosunków prawnych na linii zawodnik – klub sportowy, opartych o relację zatrudnienia. Wśród odnoszonych do przedmiotowej materii norm prawa sportowego wewnętrznego ustanowionych w „Minimalnych wymaganiach” wyróżnić można dwie zasadnicze grupy przepisów.

250

Lex Sportiva: What is Sports Law?, pod red. R. Siekmanna, J. Soeka, Haga 2015, s. 375 https://www.pzpn.pl/federacja/aktualnosci/2015-03-27/minimalne-wymagania-dla-standardowychkontraktow-zawodnikow 252 https://www.pzpn.pl/federacja/aktualnosci/2015-07-01/projekt-wzorcowego-kontraktu 253 K. Vieweg, Faszination Sportrecht, Erlangen 2010, s. 13 i nast. 254 https://www.fifa.com/mm/document/affederation/administration/regulations_on_the_status_and_transfer_of_p layers_en_33410.pdf 255 K. Vieweg, Faszination Sportrecht, Erlangen 2010, s. 11 i nast. 251

107


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Pierwsza z nich odnosi się do zagadnienia stabilności kontraktowej, jako wartości zapewniającej niezakłócony przebieg rywalizacji sportowej. Wspomniana już wcześniej permanentność sportowej rywalizacji, kategorycznie wymaga w tym kontekście, aby przynależność klubowa konkretnego zawodnika była jednoznaczna i nie ulegała niekontrolowanym zmianom w toku trwania sezonu rozgrywkowego. Celem zapewnienia takiego stanu, „Minimalne wymagania” wprowadzają wymóg obowiązywania w jednym czasie tylko jednego kontraktu, którego stroną jest dany zawodnik (art. 4 ust. 1 Minimalnych wymagań) oraz wskazują sytuacje, w których zawodnik może zawrzeć kontrakt z klubem (art. 4 ust. 2 Minimalnych wymagań). Ponadto, analizowany akt normatywny wskazuje, że kontrakt sportowy w dyscyplinie piłka nożna nie może być zawarty na okres dłuższy niż 5 lat (art. 6 ust. 2 lit a Minimalnych wymagań), a w przypadku zawodników niepełnoletnich na okres dłuższy niż 3 lata (art. 13 ust 1 Minimalnych wymagań). Szczególnym rygorem objęta jest w końcu także – analizowana już w niniejszym opracowaniu – kwestia możliwości wypowiedzenia kontraktu. „Minimalne wymagania” określają w tym kontekście konkretne przesłanki, umożliwiające

jednostronne

wypowiedzenie

kontraktu

przez

zawodnika

(art.

8

ust. 3 Minimalnych wymagań) oraz przez klub (art. 8 ust. 4 i 5 Minimalnych Wymagań), jak również uprawnienie każdej ze stron kontraktu do skierowania wniosku do Izby PZPN ds. Rozwiązywania Sporów Sportowych o rozwiązanie umowy w przypadkach innych niż wskazane w art. 8 ust. 3-5 (art. 8 ust. 10 Minimalnych wymagań). Drugim – poza stabilnością kontraktową – przedmiotem regulacji „Minimalnych wymagań” są wytyczne tego aktu odnoszące się do elementów treści kontraktu sportowego w dyscyplinie piłka nożna, określających poszczególne prawa i obowiązki stron umowy. W odniesieniu do tej problematyki „Minimalne wymagania” określają essentialia negotii kontraktów, do których należą: określenie wysokości wynagrodzenia indywidualnego zawodnika, określenie zasad ustalania wysokości wynagrodzenia dodatkowego zawodnika, określenie zasad przyznawania innych świadczeń klubu na rzecz zawodnika oraz określenie świadczeń zawodnika na rzecz klubu (art. 6 ust. 1 lit. a-d Minimalnych wymagań). Wymagającym podkreślenia jest w tym kontekście fakt, iż – z uwagi na daleko posuniętą komercjalizację dyscypliny piłka nożna – obowiązki zawodnika wobec klubu nie sprowadzają się współcześnie li tylko do świadczenia usług sportowych sensu stricto. Poza tradycyjnie rozumianymi obowiązkami zawodnika, takimi jak bieżący trening sportowy oraz udział w zawodach sportowych i reprezentowanie w nich konkretnego klubu sportowego, w kontraktach sportowych znajdują się także postanowienia odnoszące się do obowiązków 108


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

zawodnika w zakresie tzw. usług sportowych sensu largo256, do których zalicza się między innymi udział w działaniach mających na celu kształtowanie wizerunku klubu, udział w akcjach społecznych, czy też kontakty z mediami257. Niezwykle istotnym postanowieniem „Minimalnych wymagań” jest w końcu także klauzula arbitrażowa, czyniąca Izbę PZPN ds. Rozwiązywania Sporów Sportowych organem właściwym do prowadzenia dwuinstancyjnego postępowania w sprawach sporów dotyczących ważności, istnienia lub rozwiązania kontraktu sportowego w dyscyplinie piłka nożna (art. 14 ust. 6 Minimalnych wymagań) oraz Piłkarski Sąd Polubowny PZPN organem kompetentnym do wyłącznego rozstrzygania powstałych na płaszczyźnie tego typu umów sporów o prawa majątkowe lub niemajątkowe, mogące być przedmiotem ugody (art. 14 ust. 7 Minimalnych wymagań). Opisane na przykładzie dyscypliny piłka nożna przy pomocy postanowień „Minimalnych wymagań”, administracyjnoprawne w swej istocie (wywodzone bowiem z władztwa związkowego organów organizacji sportowych258) ograniczenia swobody umów w przestrzeni zawierania

kontraktów

sportowych,

stanowią

fundamentalną

determinantę

prawną,

oddziałującą na kształt stosunku prawnego zawiązywanego między podmiotami rynku sportowego na kanwie relacji zatrudnienia. Uzasadnieniem dla tak daleko idącej ingerencji w swobodę kształtowania stosunków prawnych w obszarze sportu jest system odnoszących się do tej sfery życia determinantów pozaprawnych. Najistotniejszym z nich jest specyfika sportu259. W obszarze problematyki zatrudnienia, przejawia się ona tym, że „profesjonalne uprawianie sportu jest zawodem dalece specyficznym, wykonywanym w oparciu o umowy zatrudnienia dostosowane do potrzeb sportowego rynku pracy, którego realia pod wieloma względami (np. wysokość zarobków zawodników, praw i obowiązków stron umowy, szczegółowo uregulowanego systemu transferowego) odbiegają od pozostałych sektorów”260. Mimo daleko posuniętego skomercjalizowania, sport nie jest typową dziedziną gospodarki, przeciwnie – od większości z jej sfer dalece się różni. Ingerencja prawa sportowego wewnętrznego w szczegółowe postanowienia kontraktów sportowych, nie czyni ich wprawdzie obiektywnie nieważnymi w razie niezastosowania się do dokonanych na jej płaszczyźnie regulacji, niemniej przewiduje w takim wypadku system sankcji dyscyplinarnych (w sferze

256

Prawo sportowe, pod red. M. Leciaka, Warszawa 2018, s.196 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10.02.2016 r., sygn. I UK 77/15 258 W. Górny, Czy istnieje publicznoprawny wymiar prawa sportowego? Kilka refleksji na temat relacji prawnych na linii związek sportowy – klub – zawodnik, Przegląd Prawa Publicznego, nr 9/2017, s. 88 i nast. 259 R. Parrish, S. Miettinen, The Sporting, Londyn 2010, s. 1 i nast. 260 Prawo sportowe, pod red. M. Leciaka, Warszawa 2018, s.33 257

109


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

prawa sportowego). Swoistość sportu powoduje zaś, że mimo obiektywnego obowiązywania, kontrakt sportowy nieakceptowany przez organizacje sportowe jest de facto bezskuteczny, uniemożliwiając sportowcowi uczestniczenie w rywalizacji sportowej. W konsekwencji powyższego, „reguły związkowe ograniczające swobodę zawierania umów

w ramach

działalności sportowej uznać można za dopuszczalne pod warunkiem, że ich skutki pozostają w odpowiedniej proporcji i są właściwe dla realizowanego sportowego celu”261.

PODSUMOWANIE Jednym z klasycznych zagadnień prawa sportowego jest koncepcja niedychotomicznego podziału modeli organizacji sportu na model europejski oraz model amerykański 262. Granica pomiędzy tymi tradycyjnie kontrastowanymi ze sobą pojęciami, leży w głównych wartościach, kreujących podstawy założeń aksjologicznych obu tych modeli. W przypadku modelu europejskiego – wyrosłego z idei olimpizmu Pierre’a de Coubertin’a – podstawową wartością sportu jest sam akt rywalizacji, dokonujący się na przenikających się płaszczyznach: profesjonalnej i amatorskiej. Amerykański model sportu główny nacisk kładzie natomiast na sport, jako widowisko. „Amerykanizacja” sportu, przejawiająca się daleko idącym podporządkowaniem go procesom komercjalizacji i profesjonalizacji, powoduje, że – wedle przyjętego w Stanach Zjednoczonych założenia – sport ma funkcjonować przede wszystkim wcela ch biznesowych, podczas gdy w Europie jego rola jest wyraźnie bardziej wysublimowana263. Niezależnie od oceny obu opisanych rozwiązań organizacyjnych, zauważalnym zjawiskiem jest wzajemne „zbliżanie się do siebie” obu tych koncepcji 264. Postępująca komercjalizacja sportu w jego europejskim (dominującym w zdecydowanej większości państw świata) wydaniu, powoduje, że choć sport w Europie nigdy nie ulegnie całkowitej amerykanizacji, warto jest obserwować zjawiska i rozwiązania dokonujące się w tym kontekście w Stanach Zjednoczonych, tak - aby przy zachowaniu właściwych proporcji – móc w odpowiedni sposób reagować na przekształcenia dokonujące się w obszarze sportu na kontynencie europejskim.

261

Prawo sportowe, pod red. M. Leciaka, Warszawa 2018, s.198 J. Nafziger, A Comparison of the European and North American Models of Sports Organisation, International Sports Law Journal, nr 3-4/2008, s. 100 263 J. Nafziger, A Comparison of the European and North American Models of Sports Organisation, International Sports Law Journal, nr 3-4/2008, s. 102 264 Prawo sportowe, pod red. M. Leciaka, Warszawa 2018, s.79 262

110


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Powyższa refleksja odnosi się także do przyszłości problematyki zatrudnienia w sporcie. W amerykańskim modelu sportu, decydujący wpływ na kształt umów zawieranych w tym zakresie wywierają układy zbiorowe pracy, negocjowane pomiędzy organizacjami związkowymi zawodników, a właścicielami zatrudniających ich klubów265. Zasadnym wydaje się być twierdzenie, że przyszłość europejskiego (w tym polskiego) modelu zatrudnienia w sporcie, zmierzała będzie w podobnym kierunku. Prawdopodobnym jest w tym kontekście wzrost znaczenia, istniejących już w niektórych państwach, związków zawodowych zawodników w negocjacjach prowadzonych przez nich z przedstawicielami organizacji zrzeszających zatrudniające ich kluby sportowe oraz z samymi organizacjami związkowymi. Rokowania takie, nawiązujące swoją konstrukcją do – znanych z obszaru prawa pracy – zbiorowych układów pracy, miałyby na celu wykształcenie postanowień ogólnych warunków umów, określających – analogicznie, jak ma to miejsce w przypadku przywołanych już „Minimalnych wymagań” – gwarancje, zabezpieczające podstawowe interesy stron stosunku prawnego, łączącego zawodnika profesjonalnego z zatrudniającym go podmiotem rynku sportowego. Niezależnie jednak od aktualnej i przyszłej formuły organizacyjnej wypracowywania treści postanowień kontraktów sportowych, należy stwierdzić, że de lege lata w polskim porządku prawnym są one - poza nielicznymi wyjątkami, wynikającymi z zasady elastyczności w wyborze formy zatrudnienia w sporcie – opartymi o dyspozycję z art. 750 KC (odpowiednie stosowanie przepisów o zleceniu) nienazwanymi umowami cywilnoprawnymi (tzw. umowami o świadczenie usług sportowych), mającymi charakter umów należytej staranności i poddanych – poza regulacjami prawa powszechnie obowiązującego – reżymowi prawa sportowego wewnętrznego. Ostatnia z przytoczonych cech kontraktu sportowego, decyduje o – przywołanej w tytule niniejszego opracowania - specyficzności tej umowy oraz jej wyjątkowości w obrębie ogółu umów o świadczenie usług, zawieranych na płaszczyźnie prawa cywilnego. Specyficzne dla kontraktów sportowych postanowienia tego typu umów oraz ich znaczenie dla kształtu – powstającego na ich bazie – stosunku prawnego, powodują, że ich kształtowanie oraz wykładnia, dla efektywnego realizowania celu umowy, muszą być prawidłowo osadzone w realiach sportu oraz w rządzących nim zasadach prawnych i pozaprawnych.

265

Prawo sportowe, pod red. M. Leciaka, Warszawa 2018, s.195

111


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

SUMMARY One of the classic issues of sports law is the concept of non-dichotomous division of the models of the sports organization according to the European model and the American model. The boundary between these traditionally contrasting terms, lies in the main values, creating the basis for axiological assumptions of these two models. In the case of the European model – created with the Olympism idea by P. de Coubertin – the basic value of sports is the act of competition, conducted on the mutually permeable planes: professional and amateurish. On the contrary, the American sports model puts the main emphasis on sports as a spectacle. "Americanisation" of sports manifesting as a far-reaching subordination to the processes of commercialization and professionalisation, results in the fact that – according to the assumption adopted in the United States – sports are supposed to operate, first of all, for business purposes, whereas in Europe, its role is clearly more sophisticated. Notwithstanding the assessment of both described organizational solutions, a visible phenomenon is mutual "approximation" of these two concepts. The progressive commercialization of sports in its European edition (dominant in the vast majority of countries worldwide), results in the fact that although sports in Europe will never undergo complete Americanization, it is worth observing the phenomena and solutions occurring in this context in the United States, to be able to - while maintaining proper proportions – appropriately respond to transformations occurring the sports area in Europe. The above reflection also applies to the future issues of employment in sports. In the American sports model, the decisive impact on the shape of contracts concluded in this respect is exerted by collective agreements, negotiated between athletes union organizations and the owners of clubs employing them. It seems justifiable to claim that the future of the European model (including the Polish one) of employment in sports will go in a similar direction. In this context, an increase in the importance of sportsmen trade unions existing in some countries, in negotiations conducted thereby with representatives of organizations associating sports clubs employing them and with the union organisations themselves is very likely. Such negotiations, relating their structure to collective agreements, known from the area of labour law, would be intended to develop provisions of the general terms of contracts, determining, by analogy, as in the case of the aforementioned Minimum Requirements for standard contracts of players in the professional football sector, the guarantees protecting basic interests of the parties to the legal relationship connecting a professional athlete with an entity of sports market employing him. 112


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

However, regardless for the current and future organizational formula of development of the content of provisions of athlete contracts, it should be stated that de lege lata in the Polish legal order, apart from a few exceptions, they are resulting from principles of flexibility in selection of forms of employment in sports – based on an order from Article 750 of the Civil Code (appropriate application of the regulations on the order) not called civil-law contracts (the so-called contracts for the provision of athlete services), structured as contracts of due diligence and, apart from regulations of the commonly binding law, subject to the regime of internal sports law. The last of the referred to features of the athlete contract, determines the specificity of this contract, mentioned in the title of this study, and its exceptionality within all of the contracts for provision of services, concluded under civil law. Provisions of this type of contracts, specific for athlete contracts, and their importance for the structure of the legal relationship, generated on their basis, result in the fact that their structure and interpretation, for effective execution of the subject matter of the contract, must be correctly embedded in the sports circumstances and in the legal and non-legal principles governing it.

113


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

BIBLIOGRAFIA Akty prawne: 1. Ustawa Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz.U. z 1964r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) 2. Ustawa Kodeks pracy z dnia 26 czerwca 1974 r. (Dz.U. z 1974r., Nr 24, poz. 141 z późn. zm.) 3. Ustawa o kulturze fizycznej z dnia 18 stycznia 1996 r. (Dz. U. z 1996r., Nr 25, poz. 113 z późn. zm.) 4. Ustawa o zmianie ustawy o kulturze fizycznej z dnia 4 listopada 1999 r. (Dz. U. z 1999r., Nr 96, poz. 1106 z późn. zm.) Wydawnictwa zwarte: 1. Beech J.,Chadwick S., The Business of Sport Management, Harlow 2004 2. Cajsel W., Podstawy prawne zatrudniania zawodników profesjonalnych, Toruń 2004 3. Gersdorf M.M., Raczkowski M., Rączka K., Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2014 4. Management – Handbuch. Sport – Marketing, pod red. A. Hermannsa, F. Riedmüllera, Monachium 2001 5. Parrish R., Miettinen S., The Sporting, Londyn 2010 6. Prawne problemy sportu zawodowego, pod red. A. Kijowskiego, Poznań 1995 7. Prawo sportowe, pod red. M. Leciaka, Warszawa 2018 8. Sznajder A., Marketing sportu, Warszawa 2015 9. Lex Sportiva: What is Sports Law?, pod red. R. Siekmanna, J. Soeka, Haga 2015 10. Vieweg K., Faszination Sportrecht, Erlangen 2010 11. Zobowiązania. Zarys wykładu, pod red. W. Czachórskiego, Warszawa 2009 Artykuły: 1. Duval A., Van Maren O., The Labour Status of Professional Football Players in the European Union: Unity in/and/or diversity?, European Labour Law Journal, nr 8/2017

114


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

2. Górny W., Czy istnieje publicznoprawny wymiar prawa sportowego? Kilka refleksji na temat relacji prawnych na linii związek sportowy – klub – zawodnik, Przegląd Prawa Publicznego, nr 9/2017 3. Kijowski A., Status prawny pracownika wykonującego czynności zawodnika sportowego, Nowe Prawo, nr 9-10/1982 4. Nafziger J., A Comparison of the European and North American Models of Sports Organisation, International Sports Law Journal, nr 3-4/2008 5. Niedośpiał M., Wypowiedzenie umowy cywilno-prawnej o świadczenie usług sportowych (art. 750 KC) przez profesjonalnego sportowca, Glosa do orzecz. SN z dn. 24.11.2000 r., III CKN 531/98, Sport Wyczynowy, nr 3-4/2001 6. Pałucka D., Tomanek M., Prawne i ekonomiczne aspekty zatrudniania zawodników spoza UE, Journal of Education, Health and Sport, nr 09/2016 7. Rutkowska E., Umowa o pracę czy umowa cywilnoprawna? Kontrakty zawodników profesjonalnych, Lex Sportiva, nr 1/2017 Źródła internetowe: 1. https://www.pzpn.pl/federacja/aktualnosci/2015-03-27/minimalne-wymagania-dlastandardowych-kontraktow-zawodnikow 2. https://www.pzpn.pl/federacja/aktualnosci/2015-07-01/projekt-wzorcowegokontraktu 3. https://www.fifa.com/mm/document/affederation/administration/regulations_on_th e_status_and_transfer_of_players_en_33410.pdf Orzecznictwo: 1. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11.06.1981 r., sygn. III PR 18/81 2. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 17.01.2017 r., sygn. III AUa 1437/16 3. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24.11.2000 r., sygn. III CKN 531/98 4. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10.02.2016 r., sygn. I UK 77/15

115


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

KAROLINA PAWIŁOWICZ266

CHARAKTERYSTYKA UMOWY KONSULTINGU JAKO UMOWY NIENAZWANEJ CHARACTERISTICS OF CONSULTING AGREEMENT AS AN UNNAMED CONTRACT

słowa kluczowe: umowa konsultingu, umowy nienazwane, konsulting keywords: consulting agreement, innominate contracts, consulting

STRESZCZENIE W

niniejszej

pracy

została

podjęta

problematyka

prawnego

uregulowania

i zastosowania umowy konsultingu w polskim porządku prawnym. Przedstawiono najważniejsze elementy tego stosunku zobowiązaniowego, pamiętając o przynależności umowy konsultingu do grupy umów nienazwanych. Również ta grupa umów została po krótce scharakteryzowana oraz wskazano jej najważniejsze cechy, takie jak między innymi brak elementów przedmiotowo istotnych treści czynności prawnej czy brak tożsamości lub dużego podobieństwa z umową nazwaną. Szczegółowo zostały omówione poszczególne aspekty umowy konsultingu - jej przedmiot, strony, ich prawa obowiązki stron, a także kwestie związane z zawarciem i zakończeniem tej umowy. Umowa konsultingu została zestawiona celem porównania z innymi wybranymi umowami występującymi w polskim porządku prawnym – umową zlecenie, umową o dzieło, grupą umów o świadczenie usług, a także umową know-how, umową franchisingu oraz umową o udostępnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyżej przedstawiona analiza ma na celu wyodrębnienie cech wyróżniających umowę consultingu spośród innych umów. Podjęta została również problematyka prawnego uwarunkowania zjawiska subconsultingu, polegającego na substytucji firmy konsultingowej

Uniwersytet Wrocławski, studentka III roku prawa. Do kręgu moich zainteresowań badawczych należy m.in. aspekt znaczenia gospodarczego umów nienazwanych 266

116


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

(konsultanta), a także kwestie związane z zawiłością ustalenia terminu dla przedawnienia roszczeń

wynikających

z

omawianej

umowy.

Przedstawiono

także

przesłanki

odpowiedzialności firmy konsultingowej (konsultanta) za wyrządzoną przez niego szkodę związaną z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem postanowień umowy. Analiza powyżej przedstawionych aspektów związana jest także z przyjętymi zasadami ustalania zastosowania poszczególnych przepisów prawnych do umowy konsultingu. W pracy zostało podkreślone znaczenie gospodarcze stosowania umowy konsultingu przez przedsiębiorców, jej wady i zalety z perspektywy obu stron umowy, a także zostały sformułowane prognozy co do jej dalszego rozwoju w realiach polskiej gospodarki. Wymieniono także możliwe ścieżki dalszego prawnego uwarunkowania omawianej umowy przez polskiego prawodawcę.

EXTRACT In this work, the issue of legal regulation and application of the consulting agreement in the Polish legal system has been addressed. The most important elements of this contractual relationship were presented, keeping in mind that the consulting agreement is included in the group of innominate contracts. This group of contracts was also briefly characterized, and its most important characteristics were pointed out, including its’ lack of elements of the substantive content of the legal agreement and the lack of identity or similarity with the named contracts. Particular aspects of the consulting agreement have been discussed in detail - its subject, parties of the contract, their rights and obligations, as well as issues related to the conclusion and termination of the contract in discussion. The consulting agreement has been compared with other selected contracts appearing in the Polish legal system - the civil contract, the contract of commission, the group of contracts for the provision of services, as well as the know-how contract, the franchise agreement and agreement for sharing a company’s secret. The above analysis is aimed at bringing out features that indicate differences between the consulting agreement and other agreements. The issue of legal conditioning of the phenomenon of subconsulting, characterized by substitution of a consulting company (consultant), as well as issues related to the complexity of setting a deadline for the limitation period of claims resulting from the discussed contract were also mentioned. Additionally presented are the premises of liability of a consulting company (the consultant) for damages caused by such a company due to non-performance or improper performance of the contract. Analysis of the above-mentioned aspects is also related to the adopted principles for determining the application of specific legal provisions to the consulting agreement. In this work, economic significance of the application 117


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

of the consulting agreement by entrepreneurs was underlined, as well as its advantages and disadvantages from the perspective of both parties of the contract. Forecasts regarding its further development in the realities of the Polish economy were also formulated, along with the possible paths for further legal conditioning of the agreement by the Polish legislator. CHARAKTERYSTYKA UMÓW NIENAZWANYCH Aby dokonać charakterystyki umowy konsultingu jako umowy nienazwanej należy zacząć od krótkiego przedstawienia i wskazania najważniejszych cech grupy umów nazywanych w literaturze umowami nienazwanymi. Pierwszym aspektem, najbardziej podkreślanym, który stanowi trzon wyodrębniający tą grupę umów jest brak essentialia negotii. Owe umowy nie mają i co najważniejsze nie mogą mieć przedmiotowo istotnych elementów treści czynności prawnej267. W literaturze dominuje pogląd, iż składniki przedmiotowo istotne są cechą zarezerwowaną wyłącznie dla umów nazwanych268. Można więc opowiedzieć się za szerokim pojmowaniem umów nienazwanych jako tych a contrario do umów nazwanych. Każda umowa, która nie jest umową nazwaną będzie automatycznie kwalifikowana jako umowa nienazwana. Należy opowiedzieć się za dualistycznym podziałem umów, podzielając pogląd Z. Radwańskiego269. Warto jednak wspomnieć o występującym w literaturze trójpodziale na umowy nazwane, nienazwane i mieszane. Owe umowy mieszane charakteryzowane są przez B. Gawlika jako stanowiące podklasę umów nienazwanych obejmującą umowy, które równorzędnie zawierają elementy treści dwu lub więcej typów kontraktów nazwanych lub nienazwanych270. Wyżej przedstawiony spór dotyczy jednak w większym stopniu kwestii systematyzacji niż elementów treści samych umów. Między umową niezwaną i umową mieszaną zachodziłby więc stosunek krzyżowania, nie wyłączania271. Przechodząc do kwestii wewnętrznego podziału umów nienazwanych, można wyróżnić odrębne typy umów, a także takie będące jedynie podtypem umowy nienazwanej. Takie zjawisko jest efektem swobody kontraktowej wyrażonej w art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks Cywilny (dalej jako KC)272 i autonomii woli stron, które są często postrzegane jako źródło nienazwanych stosunków prawnych. Celem systematyzacji można Prawo zobowiązań – umowy nienazwane, System Prawa Prywatnego. Tom 9, pod red. W. J. Katnera, Warszawa 2010, s. 11 268 Prawo zobowiązań - część ogólna. System Prawa Prywatnego. Tom 5, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2012, s.407 269 Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania – część szczegółowa, Warszawa 2017, s 10 270 B. Gawlik, Umowy mieszane : konstrukcja i ocena prawna, Palestra, nr 5/1974 271 J. Ignaczewski, Umowy nienazwane, Warszawa 2004, s. 5 272 Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, 1104 267

118


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

wyróżnić pięć kategorii umów nienazwanych, a mianowicie (a) umowy nienazwane „czyste”, (b) takie, które z różnym stopniem nasilenia mają odniesienie do umów nazwanych, (c) pochodzące z utrwalonej praktyki, (d) tworzone indywidualnie na jednorazową potrzebę oraz wspomniane wcześniej (e) umowy mieszane273. Brak elementów składników treści czynności cywilnoprawnej, które określają jej typ, jest na pewno bardzo ważną, ale nie jedyną cechą wyróżniające umowy nienazwane. Za W.J. Katnerem274 można wskazać pięć innych przesłanek, które powinny zostać łącznie uwzględnione przy wyodrębnianiu tej kategorii umów. Po pierwsze, jest to dwustronna czynność prawna, będąca ważną umową. Po drugie, nie jest ona nazwana, choć to nazwanie nie musi wystąpić wprost przez jakiś tytuł, pojęcie itp. Typy empiryczne kreują się w następstwie masowego zawierania umów o podobnej treści i zwykle w obrocie są one określone swoistymi nazwami275. Jednak należy rozróżnić typy empiryczne od typów normatywnych. To, że dana umowa posiada jakąś przyjętą nazwę, nie oznacza automatycznie uwzględnienia jej w katalogu umów nazwanych. Po trzecie, nie występuje tożsamość z umową nazwaną lub podobieństwo o takim nasileniu, które wskazywałoby na rodzaj umowy nazwanej. Po czwarte, w jej treści uwzględnione jest określenie stron umowy, jej przedmiot i treść, a także prawa i obowiązki stron. Po piąte, umowa musi być zgodna z panującym porządkiem prawnym, który został ujęty szeroko, obejmując swoim zakresem naturę stosunku, ustawy, zasady słuszności i zasady współżycia społecznego. Umowy nienazwane mogą podlegać swoistemu (indywidualnemu) reżimowi prawnemu lub dzielić go z umowami nazwanymi. Do tej drugiej kategorii można zaliczyć przepisy KC dotyczące wykonywania zobowiązań, a także przepisy z Księgi I. Nie brak jednak regulacji stworzonych wyłącznie dla umów nienazwanych. Warto w tym miejscu podkreślić, że wymóg braku essentialia negotii nie wyłącza możliwości zamieszczania wskazówek i wytycznych przez prawodawcę co do treści umów nienazwanych. Możliwość bardzo rozbudowanej konfiguracji umów nienazwanych niewątpliwie jest zaletą w obrocie gospodarczym. Zasada wolności gospodarczej, która ma swój wyraz w art. 22 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. 276 otwiera m.in. drogę do korzystania z umów nienazwanych, często

Prawo zobowiązań – umowy nienazwane, System Prawa Prywatnego. Tom 9, pod red. W. J. Katnera, Warszawa 2010, s. 22 274 Prawo zobowiązań – umowy nienazwane, System Prawa Prywatnego. Tom 9, pod red. W. J. Katnera, Warszawa 2010, s. 15-21 275 Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania – część szczegółowa, Warszawa 2017, s. 9 276 Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483, z 2001 r. Nr 28, poz. 319, z 2006 r. Nr 200, poz. 1471, z 2009 r., Nr 114, poz. 946 273

119


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

korzystniejszych i bardziej pożądanych dla przedsiębiorców. Warto także zauważyć zjawisko budowania się ram prawnych dla umów nienazwanych poprzez lata praktyki w ich używaniu w obrocie gospodarczym. Poprzez częste ich stosowanie zostają one ujednolicona nie tylko przez praktykę przyjęta w gospodarce, ale także poprzez doktrynę czy orzecznictwo. Jeszcze dalszą ingerencją może być wprowadzenie niektórych umów nienazwanych do katalogu umów nazwanych ze względu na ich ogromną skalę zastosowania. Taka sytuacja miała miejsce w przypadku umowy leasingu, która wcześniej będąc umową nienazwaną, obecnie znajduje się w Tytule XVII1 KC. UMOWA KONSULTINGU – PRZEDMIOT, STRONY, ZAWARCIE I ZAKOŃCZENIE UMOWY Działalność konsultingowa to najprościej mówiąc usługi, które świadczy niezależna osoba w zakresie działalności klienta, rozpoznaje i bada problemy dotyczące jego firmy - jej organizacji, procedur, polityki, przygotowuje zalecenia, a także udziela niezbędnej pomocy we wdrażaniu rozwiąza277. Jej zakres działania obejmuje m.in.: strategię i zarządzanie, marketing, sprzedaż i negocjacje, przetargi, oferty, szkolenia278. Oczywiście przedstawiony tu katalog jest wyłącznie poglądowy i co najważniejsze otwarty. Jak widać, zawiera w sobie wiele dziedzin gospodarki, co pokrywa się z obszarami działania doradztwa firm konsultingowych. Wśród najczęstszych typów doradztwa można wymienić audyt, doradztwo podatkowe, operacyjne, strategiczne czy finansowe. Dla takiej działalności występuje potrzeba prawnego uregulowania stosunków między klientem a firmą konsultingową, która będzie w jak najlepszy sposób dopasowana do charakteru tego przedsięwzięcia gospodarczego. W wyżej przedstawionych warunkach wykształciła się umowa nienazwana - umowa konsultingu. Przedmiot umowy konsultingu nie jest jednolity ze względu na fakt, że decyduje o nim klient. Przedmiot umowy określa w sposób bezpośredni obowiązki konsultanta. Jest on więc każdorazowo wyrazem woli i oczekiwań klienta wobec konsultanta279. Klient w umowie może zlecić jedno lub kilka działań do wykonania. W zakres tych działań może wchodzić uzyskanie informacji, udzielenie zaleceń i opinii, sporządzenie prognozy. Strony mogą jednak poszerzyć obszar działania podstawowego konsultingu. W literaturze wyróżnione są dwa typy zmodyfikowane - konsulting poszerzony i konsulting wykonawczy. Konsulting poszerzony

277

Z. Chrościcki, Konsulting w zarządzaniu, Warszawa 1999, s 23 M. Ćwiklicki, M. Jabłoński, Konsulting. Rodzaje, obszary, instrumentarium, Kraków 2010, s 61 279 J. Ignaczewski, Umowy nienazwane, Warszawa 2004, s. 34 278

120


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

dotyczy formułowania zapewnień co do poprawności wykonanych czynności, natomiast w typie wykonawczym konsultant bierze aktywny udział w implementacji w praktyce wskazanych przez siebie rozwiązań280. Umowa konsultingu jest umową dwustronną. Jej stronami są zwykle przedsiębiorca zlecający czynności konsultingowe i firma konsultingowa wyspecjalizowana w tym zakresie (tzw. konsultant)281. Warto wskazać, że w praktyce mogą pojawiać się również tzw. pośredni uczestnicy, tacy jak podwykonawcy części usług, czy jednostki współpracujące z firmami konsultingowymi. Każda ze stron umowy konsultingu jest wyposażona w wachlarz praw i obowiązków wynikających z treści stosunku zobowiązaniowego. Przechodząc do zlecającego, ma on prawo do żądania informacji dotyczących zleconych czynności. Może również udzielać wskazówek wszelkiego rodzaju konsultantowi. Kolejnym aspektem jest możliwość wypowiedzenia umowy w dowolnym momencie. W takim przypadku zlecający powinien zwrócić konsultantowi wszystkie poniesione przez niego wydatki, a także zapłacić odpowiednią część wynagrodzenia. Wysokość wynagrodzenia będzie zależna od etapu i wyników wykonanych prac282. Gdy owe wypowiedzenie wystąpiło bez ważnego powodu zlecający powinien również naprawić wynikłą z tego szkodę. Osoba zlecająca czynności konsultingowe ma obowiązek precyzyjnego określenia przedmiotu umowy, więc zakresu działań konsultanta. Określenie przedmiotu umowy wpływa znacząco na prawa i obowiązki stron. Zlecający musi również udostępnić konsultantowi wszystkie potrzebne dane – dokumentację, informacje o przedsiębiorstwie itp., tak aby mógł on wykonać w sposób poprawny swoje zlecenie. Łączy się to z wierzycielskim obowiązkiem

współdziałania

(art.

354§2

KC).

Na

zlecającym

ciąży

obowiązek

nieudostępniania szeroko pojętej pracy konsultanta, jako że jest to jego własność intelektualna. Wynagrodzenie konsultanta ustalane jest w treści umowy, może być ryczałtowe jak i kosztorysowe. Wynagrodzenie ryczałtowe jest określane z góry w określonej kwocie, na jego wysokość nie mają wpływu rzeczywiste koszty. Natomiast wynagrodzenie kosztorysowe obejmuje zestawienie materiałów i zaplanowanych prac wraz z podaniem cen jednostkowych i następnie na tej podstawie wynagrodzenie jest obliczane po wykonaniu dzieło283. Ten sposób ustalania wynagrodzenia jest bardziej elastyczny, ponieważ uwzględnia ewentualne zmiany planu pracy i ruchy cen i stawek w trakcie wykonywania prac. W myśl art. 744 KC obowiązek zapłaty wynagrodzenia pojawia się po wykonaniu zlecenia, jeśli z umowy nie wynika nic 280

J. Ignaczewski, Umowy nienazwane, Warszawa 2004, s. 35 U. Krzemińska, Konsulting, czyli doradztwo w interesach, Edukacja Prawnicza, nr 2/2010 282 J. Ignaczewski, Umowy nienazwane, Warszawa 2004, s. 37 283 Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania – część szczegółowa, Warszawa 2017, s. 181 281

121


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

innego. Przechodząc do drugiej strony umowy, głównym prawem firmy konsultingowej jest otrzymanie wynagrodzenia od zlecającego. Podczas wykonywania zadań zgodnie z zawartą umową, konsultant ma prawo do żądania od zlecającego zwolnienia ze wszystkich zobowiązań zaciągniętych w imieniu własnych celem realizacji postanowień umowy284. Również dopuszczalne jest żądanie wpłaty zaliczki na wydatki, które zostaną poniesione w trakcie trwania umowy na cele określone w jej treści. Brak wpłacenia owej zaliczki może skutkować wypowiedzeniem umowy przez konsultanta, mając na uwadze, że brak zaliczki jest określany jako ważny powód dla wypowiedzenia umowy. Konsultant ma także prawo do wypowiedzenia umowy bez ważnego powodu, ale wtedy również będzie odpowiadać za wyrządzoną przez to szkodę. Głównym obowiązkiem firmy konsultingowej jest zachowanie szczególnej staranności przy wykonywaniu zleconych działań i trwa on przez cały okres trwania umowy285. Firma musi również współdziałać ze zlecającym, uwzględniać poczynione przez niego wskazówki czy zalecenia. Występuje także powinność udzielania niezbędnych informacji o postępie i etapie prac, gdy druga strona o to zawnioskuje. Przy zakończeniu umowy firma konsultingowa składa sprawozdanie z wykonanych prac, zawierając w nim w szczególności wskazanie wydatków i informacje o realizacji umowy. Co ważne, w sprawozdaniu należy przedstawić rozliczenie środków otrzymanych od zlecającego286. Na jednostce konsultingowej spoczywa także obowiązek wydania zlecającemu wszystkiego, co zostało otrzymane przy wykonywaniu umowy. Umowa konsultingu co do zasady może zostać zawarta w dowolnej formie. Nie występują przepisy, które wskazywałyby na konkretną formę zawarcia umowy pod rygorem nieważności. Wydaje się jednak, że w interesie obu stron będzie zawieranie umowy co najmniej w formie pisemnej. Nie jest to jednak prawnie uregulowane, strony mają dowolność w wyborze formy, kierując się jedynie swoim gospodarczym interesem. Warto jednak pamiętać, że z konkretnymi czynnościami prawnymi może wiązać się obowiązek zastosowania formy szczególnej. Zależy to jednak od treści zawartej umowy i czy takie czynności są zlecane firmie consultingowej. Taka sytuacja mogłaby mieć miejsce w wypadku wspomnianego wcześniej konsultingu wykonawczego. Przechodząc do aspektów związanych z zakończeniem umowy, tak jak to już zostało wspomniane, obie strony mają prawo do wypowiedzenia umowy, nawet bez podawania ważnego powodu. Wypowiedzenie może być zasygnalizowane w każdym

284

U. Krzemińska, Konsulting, czyli doradztwo w interesach, Edukacja Prawnicza, nr 2/2010 J. Ignaczewski, Umowy nienazwane, Warszawa 2004, s. 37 286 Kodeks Cywilny, t. II, Komentarz, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2003, s. 370 285

122


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

momencie, jednak owy moment wpływa potem na rozliczenia między stronami ze względu na stopień zaawansowania prac mających na celu wykonaniu umowy. Umowa kończy się także oczywiście po jej wykonaniu. W aspektach związanych z zakończeniem umowy konsultingu stosuje się przepisy KC dotyczące wykonywania zobowiązań. ODPOWIEDZIALNOŚĆ KONSULTANTA I PRZEDAWNIENIE ROSZCZEŃ Umowa konsultingu jest zaliczana do umów, które charakteryzuje obowiązek starannego działania, nie znaczy to jednak, że konsultant jest odpowiedzialny za brak właściwych efektów swojej pracy. Oczywiście taką hipotezę należy przyjąć, jeśli wydana opinia była pozbawiona istotnych i zawinionych błędów i w przypadku ich braku do szkody by nie doszło. Odwołuje się ona do sytuacji, w których konsultant działał z należytą starannością, ale jej niepowodzenie spowodowane jest np. poprzez tzw. niewidzialną rękę rynku287. Przechodząc jednak do kwestii związanej z powstaniem odpowiedzialności, w myśl przepisów o zobowiązaniach, można wyróżnić cztery aspekty, które należy łącznie uwzględnić. Są to: istnienie szkody, wynikanie szkody z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, zawinienie konsultanta, adekwatny związek przyczynowy między szkodą a zawinionym działaniem. Wtedy dopiero powstaje odpowiedzialność po stronie firmy konsultingowej. Również z art. 473§2 KC a contrario wynika, że firma konsultingowa może wyłączyć swoją odpowiedzialność za szkodę, z wyjątkiem tej wyrządzonej umyślnie. Ta możliwość jest niewątpliwie korzystna dla konsultanta. Warto wspomnieć, że w praktyce występują zastrzeżenia umowne dotyczące zapewnień co do poprawności i skuteczności opinii oraz udzielanie gwarancji skuteczności ekspertyzy. Kolejną ważną kwestią jest termin przedawnienia roszczeń wynikających z umowy konsultingu; jest to bowiem aspekt o dużym znaczeniu gospodarczym. Należy podkreślić możliwość stosowania przepisów szczególnych ukształtowanych dla umów nazwanych w odniesieniu do umów nienazwanych. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 stycznia 2012 r. wskazuje za trafne stosowanie przepisów szczególnych do umów mieszanych, gdy wyraźnie przeważa w niej pewien rodzaj świadczenia charakterystyczny dla umowy nazwanej, przyjmując dodatkowo, że inne świadczenia mają tym samym charakter poboczny288. Co ważne, nie wskazuje jednej reguły stosowania przepisów szczególnych czy tych znajdujących się w części ogólnej, podkreślając, że każdorazowo należy badać charakter

287 288

J. Ignaczewski, Umowy nienazwane, Warszawa 2004, s. 40 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2012 r., sygn. IV CSK 201/11

123


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

danej umowy nienazwanej. Pojawia się możliwość stosowania ogólnych terminów przedawnienia z art. 118 KC lub terminów szczególnych. W przypadku podstawowej umowy konsultingu najbardziej rozsądne wydaje się stosowanie art. 751 KC w związku z art. 750 KC, umieszczając podstawową umowę konsultingu w katalogu umów o świadczenie usług. Najprościej mówiąc ta kategoria, jak sama nazwa wskazuje, charakteryzuje się tym, że świadczeniem jest czynienie czegoś dla kontrahenta289. Oddaje to więc charakter omawianej umowy. Mając jednak na uwadze przytoczone zalecenie Sądu Najwyższego należy pamiętać o innych formach umowy konsultingu. W przypadku konsultingu wykonawczego można doszukiwać się elementów umowy o dzieło, jako że w niektórych przypadkach wykonywanie przez konsultanta pewnych czynności ma przecież doprowadzić do ściśle określonych rezultatów. Nie można więc jednoznacznie określić jednolitego terminu przedawnienia roszczeń wynikających ze wszystkich zawartych umów konsultingu. Możliwym scenariuszem rozwoju terminów przedawnień wynikających z umowy konsultingu jest używanie ogólnych terminów w przypadku przyszłego ustawowego uregulowania choćby niektórych elementów tej umowy. Owe uregulowanie nie musi być pełne i często w porównaniu do umów uregulowanych w KC wydaje się być jedynie częściowe. Taka sytuacja występuje w przypadku umowy o usługi telefoniczne, która zdaniem Sądu Najwyższego należy do kategorii umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych, nie do kategorii umów o świadczenie usług. Mimo, że owa umowa nie została nawet redakcyjnie wyodrębniona w przepisach ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne290, to istotne jej elementy da się zrekonstruować z przepisów tej ustawy291. Dlatego nie będzie mieć do niej zastosowania art. 750 KC i w szczególności odesłanie do art. 751 KC, a wiążące będą natomiast terminy z art. 118 KC. W przypadku częstszego używania w praktyce umowy konsultingu prawodawca możliwie zdecyduje się na podobne jej uwarunkowanie.

UMOWA KONSULTINGU A INNE UMOWY Wyróżnienie umowy konsultingu spośród innych umów wydaje się stosunkowo łatwe. Są to umowy, które zawierają firmy konsultingowe ze swoimi klientami. Jednak pod względem elementów prawnych nie jest to rozróżnienie pożyteczne. Nie można oceniać umów po podmiotach, które ją zawierają, ale po jej treści. Dla wskazania podstawowych różnic należy 289

M. Pyziak-Szafnicka, W. Robaczyński, M. Kawecka-Stępień, Elementarny kurs prawa cywilnego, Warszawa 2012, s. 156 290 Dz. U. z 2017 r. poz. 1907, 2201, z 2018 r. poz. 138, 650, 1118 291 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2009 r., sygn. III CZP 20/09

124


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

dokonać porównania umowy consultingu z innymi umowami w polskim porządku prawnym. W umowie zlecenia w myśl art. 734 KC przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie. Natomiast przy umowie konsultingu nie chodzi zawsze o dokonanie czynności prawnej, wręcz przeciwnie – zazwyczaj jest to przygotowanie pewnej opinii czy zaleceń w formie sprawozdania, a więc dokonania czynności faktycznej. Nie oznacza to jednak braku możliwości np. zawarcia umowy z innym podmiotem w przypadku konsultingu wykonawczego. Wtedy pojawiają się jedynie elementy umowy zlecenia, które nie przesądzają jednak o dominującym charakterze całej umowy. Warto pamiętać, że na podstawie art. 750 KC w przypadku konsultingu będącego umową o świadczenie usług stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu. Nie można jednak charakteryzować tego zjawiska jako podobieństwa umowy konsultingu i umowy zlecenia, pamiętając, że takie rozwiązanie wynika jedynie z odpowiedniego stosowania przepisów. Grupa umów o świadczenie usług, tak jak zostało już to wcześniej wspomniane, charakteryzuje się wykonywaniem na rzecz zleceniobiorcy czynności faktycznych. Można wyróżnić dwie przesłanki odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących umowy zlecenie. Pierwsza z nich mówi o tym, że owa umowa jest umową o świadczenie usług, natomiast druga zawęża zakres zastosowania do umów nienazwanych, które nie podlegają regulacji na mocy innych przepisów292. Odpowiednie stosowanie polega bowiem na tym, że część przepisów będzie stosowana wprost, część z modyfikacjami, a niektóre nie znajdą zastosowania293. Dlatego można zaliczyć podstawową umowę konsultingu do tej grupy umów. Różnice z umową o dzieło zostały zaznaczone przy omawianiu aspektu przedawnienia roszczeń. Dodatkowo warto wspomnieć, że działania ustalone w umowie konsultingu są ściśle związane z samą działalnością przedsiębiorcy. Obie umowy mają jednak parę cech wspólnych o charakterze bardziej ogólnym, a mianowicie uregulowanie odpowiedzialności za wady, czy odpłatności. Przechodząc do umów nienazwanych warto dokonać porównania umowy konsultingu z umową know-how. Umowa know-how dotyczy głównie transferu wiedzy od jednej strony umowy na drugą, natomiast umowa konsultingu skupia się na doradztwie, czyli proponowaniu rozwiązań na podstawie posiadanej przez konsultanta wiedzy294. Zgodnie z definicją know-how zawartą w Rozporządzeniu Komisji (WE) Nr 772/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień o transferze technologii 292

Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz do art. 450-1088, pod red. M. Gutowskiego, Legalis 2016 Kodeks Cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Legalis 2017 294 L. Stecki, Consulting, Toruń 2001, s. 228 295 Dz. Urz UE. L Nr 123/11 293

125

295

know-


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

how”

oznacza

pakiet

nieopatentowanych

informacji

praktycznych,

wynikających

z doświadczenia i badań, które są: niejawne, istotne, zidentyfikowane. Można pokusić się o refleksję, że wyżej wymienione cechy odnoszą się także w pewnym stopniu do umowy konsultingu, jednak jak już zostało wspomniane dotyczyłyby one doradzaniu i udzielaniu pomocy, nie przekazywaniu wiedzy. Natomiast umowę franchisingu i konsultingu niewątpliwie łączy element szczególnego wzajemnego zaufania stron. Jednak warto wspomnieć, że w umowie franchisingu jedna strona udziela drugiej stronie zezwolenia na korzystanie z jego nazwy, symboli, znaków towarowych patentów itp. Oraz udziela mu stosownej pomocy, tym samym druga strona prowadzi własną działalność z wykorzystaniem udostępnionych elementów płacąc stosowne wynagrodzeni296. Natomiast w umowie konsultingu firma konsultingowa nie udostępnia takich elementów, a tworzy ekspertyzę specjalnie na potrzeby zleceniodawcy, doradzając mu w jego działalności. Dla każdego zleceniodawcy będzie więc przygotowany inny, indywidualny produkt, a nie przekazany taki sam pakiet. Dodatkowo elementy związane z umową franchisingu są szerzej uregulowane prawnie, m.in. przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów297, strony mają więc bardziej ograniczone pole działania. Warto dokonać porównania umowy consultingu z umową o udostępnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Stronami umowy o udostępnienie tajemnicy przedsiębiorstwa są jedynie przedsiębiorcy, a treścią tego stosunku zobowiązaniowego jest przekazanie drugiemu przedsiębiorcy poufnych informacji o znaczeniu gospodarczym pod warunkiem zapłaty wynagrodzenia i zachowania poufności udostępnionych informacji298. Ważną cechą wspólną umów jest przekazanie informacji poufnych drugiej stronie. W umowie consultingu – celem opracowania przez konsultanta ekspertyzy, w umowie o udostępnienie tajemnicy przedsiębiorstwa – celem osiągnięcia zysku. Mechanizmy ochrony poufności będą więc zbliżone. Wyżej przeprowadzone porównanie ma na celu wydobycie cech wyróżniających umowę konsultingu od innych umów – nazwanych jak i nienazwanych. Będzie to głównie charakterystyczny przedmiot świadczenia związany z wydaniem opinii czy zaleceń, więc użycie i przekształcenie swojej wiedzy w produkt indywidualnie dopasowany do zamawiającego.

Prawo zobowiązań – umowy nienazwane., pod red. W. J. Katnera, Warszawa 2010, s. 755 Dz. U. z 2018 r. poz. 798 298 Prawo zobowiązań – umowy nienazwane., pod red. W. J. Katnera, Warszawa 2010, s. 787 296 297

126


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

ELEMENTY ZJAWISKA SUBCONSULTINGU Interesującą kwestią jest zjawisko występujące zwane subconsultingiem. Subconsulting jest niczym innym niż substytucją, czyli przeniesieniem praw i obowiązków wynikających z umowy na inny podmiot299. Biorąc pod uwagę, że umowę konsultingu charakteryzuje osobisty stosunek oparty na zaufaniu, subconsulting nie zawsze przecież będzie charakteryzował się takim samym stosunkiem. Dlatego przesłanki subconsultingu powinny zostać jasno wskazane. Posłuży nam w tym przypadku art. 738 KC w związku z art. 750 KC. Wskazuje on na możliwość powierzenia wykonywania zlecenia osobie trzeciej w trzech przypadkach, jeśli wynika to: (a) z treści zawartej między stronami umowy, (b) ze zwyczaju, (c) z sytuacji, w której przyjmujący zlecenie jest zmuszony do substytucji okolicznościami. Pierwsza przesłanka jest jasna, jej zawarcie w tym katalogu wynika ze swobody umów. Zlecający może ufać więcej niż jednej firmie i zgadzać się na przejęcie zlecenia przez inną jednostkę, którą również darzy zaufaniem. Druga przesłanka na razie nie będzie miała szerokiego zastosowania, ponieważ zwyczaje związane z umową konsultingu nie są na dzień dzisiejszy w wystarczającym stopniu ukształtowane. Zwyczaj w znaczeniu art. 738 KC można charakteryzować jako powszechną i ustaloną w danym środowisku praktykę300. Nie zmienia to faktu, że w przyszłości (i możliwie niedalekiej) omawiana praktyka może się ukształtować i następnie stanowić podstawę do ustanowienia subconsultingu. Ostatnią przesłanką ustanowienia subconsultingu jest wystąpienie takich okoliczności, które uniemożliwiają przyjmującemu zlecenie osobiste wykonywanie powierzonych czynności. Owe okoliczności w każdym przypadku powinny być indywidualnie badane. Ciężar dowodu odnoszący się do wystąpienia tych okoliczności i odpowiedniej ich charakterystyki spoczywa na firmie consultingowej. Obowiązkiem firmy konsultingowej przyjmującej zlecenie jest niezwłoczne zawiadomienie o ustanowieniu zastępcy, wskazując konkretną osobę i jej miejsce zamieszkania. Jeśli dopełni tego obowiązku, jego odpowiedzialność ograniczać się będzie jedynie do winy w wyborze zastępcy. A contrario w przypadku niezawiadomienia, odpowiedzialność konsultanta będzie o wiele większa. Jeśli nie został spełniony opisany wyżej obowiązek odpowiedzialność firmy consultingowej i jej zastępcy będzie solidarna. Niemniej jednak, zastępca będzie odpowiedzialny za należyte wykonanie zobowiązania również względem dającego zlecenie. W tym miejscu warto jednak odróżnić pomocnictwo od

299 300

B. Fuchs, Umowa consultingu, Rejent, nr 9/2005 Kodeks Cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Legalis 2017

127


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

konsultingu. W przypadku pomocnictwa nie dochodzi do zmian stron stosunku zobowiązaniowego, nie będą miały zastosowania przepisy dotyczące zastępstwa.

ZNACZENIE UMOWY KONSULTINGU W OBROCIE GOSPODARCZYM Znaczenie umowy konsultingu w polskim obrocie gospodarczym jest coraz większe. Widać to między innymi w coraz większej siatce firm konsultingowych działających na terenie Polski. Mimo, że pojawienie się części z nich wynika ze swego rodzaju ekspansji gospodarczej krajów zachodnich, nie brakuje jednak rodzimych inicjatyw. Oczywiście pewne schematy czy rozwiązania prawne są przez nas kopiowane, nie brakuje jednak stricte polskich elementów, wynikających z realiów gospodarczych w naszym kraju. Właśnie od sytuacji gospodarczej należy rozpocząć poszukiwanie modelowych elementów umowy konsultingu. Jednak na dzień dzisiejszy, jak w przypadku każdej umowy, nie brakuje jej wad i zalet. Niewątpliwą zaletą będzie dosyć duża swoboda stron przy kształtowaniu zapisów umowy. Jako umowa nienazwana, umowa konsultingu nie posiada elementów przedmiotowo istotnych, jest więc bardzo elastyczna i strony mogą na różne sposoby uregulować stosunki pomiędzy sobą. Z drugiej jednak strony rozwiązywanie potencjalnych konfliktów prawnych związanych z aspektami nieuregulowanymi w umowie może być trudniejsze i nie w każdej sytuacji jednoznaczne. Również warto zaznaczyć, że w przypadku braku wykształcenia pewnych minimalnych standardów (nie mówiąc tu jednak o skrajnych sytuacjach sprzecznych z zasadami współżycia społecznego czy z społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa) w przypadku podmiotów nierównorzędnych może dochodzić do sytuacji niekorzystnej dla jednej ze stron. Niemniej jednak w sytuacji odwrotnej – równorzędności stron – mają one niewątpliwą swobodę i dowolność dostosowania do sytuacji społeczno-gospodarczej. Zaobserwowaną w praktyce wadą umowy konsultingu podkreślaną w literaturze jest brak zaufania przedsiębiorców do firm konsultingowych wobec udzielonych im informacji, ich poufności i przechowywania301. Szczególnie tyczy się to firm specjalizujących się w innowacyjnych rozwiązaniach, mają one najprościej mówiąc najwięcej do stracenia. Czasem z punktu widzenia przedsiębiorców klauzule umowne nie są wystarczającą gwarancją dochowania tajemnicy przez firmy konsultingowe. Z drugiej jednak strony, zawieranie umów konsultingu daje firmom niewątpliwe zalety. W przypadku braku wystarczającej wiedzy czy wykształcenia firma konsultingowa może odpowiednio pokierować przedsiębiorcę, tak aby odnosił on jak największe zyski otwierając przed nim nowe możliwości. Również w przypadku 301

M. Ćwiklicki, M. Jabłoński, Konsulting. Uwarunkowania i perspektywy rozwoju w Polsce, Kraków 2009, s 23

128


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

bardziej renomowanych firm konsultingowych, ich prestiż powinien przesądzić o zwiększonym zaufaniu przedsiębiorców. Na tą chwilę konsulting jest zjawiskiem stosunkowo nowym i na pewno wraz z jego rozprzestrzenianiem się i rozwijaniem na pewno zaufanie mniejszych przedsiębiorców co do poufności wzrośnie. Umowa konsultingu, której przedmiotem jest przedstawienie zbioru działań mających pomóc klientowi dojrzeć i zrozumieć powstające problemy i wprowadzić odpowiedni proces mający na celu implementację zmian302 ma na pewno przed sobą świetlaną przyszłość. Możliwą ścieżką rozwoju jest uwzględnienie jej przez prawodawcę, wzorem umowy leasingu, w katalogu umów nazwanych KC. Trzeba jednak zastanowić się, czy omawiana umowa będzie miała aż tak szerokie zastosowanie, które uzasadniałoby potrzebę uwzględnienia jej w owym katalogu.

Umowa

konsultingu

zostanie

najprawdopodobniej

jedynie

w

domenie

przedsiębiorców, nie odnosząc się do osób fizycznych. W tym wypadku bardziej uzasadnionym krokiem prawodawcy byłoby przygotowanie stosownej ustawy, możliwie wraz z innymi umowami nienazwanymi, wprowadzając pewne minimalne wymogi, rezygnując z elementów przedmiotowo istotnych. Pomijając kwestie związane z procesami legislacyjnymi, na pewno można spodziewać się wykształcenia pewnych zwyczajów wraz z coraz większym zastosowaniem umowy konsultingu w praktyce i rosnącym zainteresowaniem ze strony doktryny.

PODSUMOWANIE Umowę konsultingu, jak już to zostało ustalone, można zaliczyć do kategorii umów nienazwanych. Omawiana umowa nie występuje bowiem w katalogu umów wskazanych w KC. Niemniej jednak kryje się w tym jej jedna z największych wartości dla obrotu gospodarczego. Strony umowy mają bardzo szerokie możliwości modyfikowania tej umowy, tak aby w jak największym stopniu była dopasowana do ich potrzeb i oczekiwań. Poprzez dokonane porównanie z wybranymi umowami można zauważyć, że cechy charakterystyczne umowy konsultingu zostały już dość dobrze wykszatłcone, z łatwością można odróżnić ją od innych przedstawionych umów. Chociaż nie wyklucza to oczywiście istnienia pewnych podobieństw między omawianymi umowami. Pojawia się jednak w dalszym ciągu kwestia odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących innych umów nazwanych, na tej płaszczyźnie pojawiają się i na pewno będą w przyszłości pojawiać się problemy z używaniem właściwych przepisów prawnych, tak jak to zostało podkreślone np. w kwestii przedawnienia roszczeń wynikających 302

Z. Szeloch, Doradztwo organizacyjne, Ruda Śląska 1992, s. 17

129


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

z umowy. Poprzez rosnące zainteresowanie konsultingiem i jego rozwojem w polskiej gospodarce na pewno w najbliższych latach można spodziewać się rosnącego znaczenia i ugruntowywania się przedstawionej w niniejszej pracy umowy konsultingu.

SUMMARY The consulting agreement, as hereby established, can be included in the category of innominate contracts, as the contract in question does not appear in the catalogue of contracts indicated in the Civil Code. Nevertheless, it is of utmost value for businesses. The contracting parties have many possibilities to modify this contract, enabling making it as tailored as the needs of both parties so require. Through comparison with the selected contracts, it is easy to realize that the characteristics of the consulting agreement have already been quite wellengineered, as it can be easily distinguished from other presented contracts, nevertheless this does not preclude the existence of certain similarities between the agreements in question. However, there is still the issue of proper application of provisions concerning other named contracts nowadays. In the future there might be problems with the usage of the relevant legal provisions, as it was emphasized in terms of limitation of claims under the contract. Due to the growing interest in consulting and its development in the Polish economy, in the coming years one can surely expect growth in importance and further consolidation of the consulting agreement.

130


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

BIBLIOGRAFIA

Akty prawne: 1. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997r., Nr 78, poz. 483, z 2001 r. Nr 28, poz. 319, z 2006 r. Nr 200, poz. 1471, z 2009 r., Nr 114, poz. 946) 2. Rozporządzenie Komisji (WE) Nr 772/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień o transferze technologii (Dz. Urz UE. L Nr 123/11) 3. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2018r., poz. 1025, 1104) 4. Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2017r., poz. 1907, 2201, z 2018 r., poz. 138, 650, 1118) 5. Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2018r., poz. 798) Wydawnictwa zwarte: 1. Chrościcki Z., Konsulting w zarządzaniu, Warszawa 1999 2. Ćwiklicki M., Jabłoński M., Konsulting. Rodzaje, obszary, instrumentarium, Kraków 2010 3. Ćwiklicki M., Jabłoński M., Konsulting. Uwarunkowania i perspektywy rozwoju w Polsce, Kraków 2009 4. Kodeks Cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Legalis 2017 5. Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz do art. 450-1088, pod red. M. Gutowskiego, Legalis 2016 6. Ignaczewski J., Umowy nienazwane, Warszawa 2004 7. Prawo zobowiązań – umowy nienazwane., pod red. W. J. Katnera, Warszawa 2010 8. Prawo zobowiązań - część ogólna. System Prawa Prywatnego. Tom 5, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2012 9. Kodeks Cywilny, t. II, Komentarz, pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2003 10. Pyziak-Szafnicka M., Robaczyński W., Kawecka-Stępień M., Elementarny kurs prawa cywilnego, Warszawa 2012 11. Radwański Z., Panowicz-Lipska J,, Zobowiązania – część szczegółowa, Warszawa 2017 131


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

12. Stecki L., Consulting, Toruń 2001 13. Szeloch Z., Doradztwo organizacyjne, Ruda Śląska 1992 Artykuły: 1. Gawlik B., Umowy mieszane : konstrukcja i ocena prawna, Palestra, nr 5/1974 2. Fuchs B., Umowa consultingu, Rejent, nr 9/2005 3. Krzemińska U., Konsulting, czyli doradztwo w interesach, Edukacja Prawnicza, nr 2/2010

132


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

133


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

INTERDYSCYPLINARNE KOŁO MYŚLI PRAWNEJ SAPERE AUDE

Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE działa przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa od 3 grudnia 2012.

Od tamtej pory IKMP SAPERE AUDE zorganizowało wiele wydarzeń o zasięgu ogólnopolskim, w tym liczne konferencje, publikacje pokonferencyjne, warsztaty i monografie naukowe.

134


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Misją IKMP SAPERE AUDE jest: 1. Pogłębianie wiedzy Członków i Sympatyków Koła w dziedzinie szeroko rozumianej myśli prawnej, w szczególności w zakresie teorii legislacji, nauk historyczno prawnych, ustroju państwa, prawa prywatnego oraz interdyscyplinarnych związków między prawem a gospodarką, administracją, polityką i kulturą. 2. Umożliwienie Członkom Koła rozwoju naukowego. 3. Szerzenie atmosfery koleżeństwa wśród członków Koła. 4. Popularyzacja interdyscyplinarnego spojrzenia na prawo. 5. Przygotowanie studentów do udziału w życiu publicznym. 6. Uzupełnianie

kursu

uniwersyteckiego

o

praktyczne

umiejętności

związane

z wykonywaniem zawodu prawnika.

IKMP SAPERE AUDE realizuje swoje cele poprzez: 1.

Regularne spotkania naukowe w postaci seminariów, konferencji, warsztatów.

2.

Prowadzenie strony internetowej.

3.

Prowadzenie projektów badawczych i publikowanie prac naukowych.

4.

Kontakty naukowe ze środowiskami naukowymi i prawniczymi.

5.

Współpracę z innymi organizacjami studenckimi.

6.

Organizację innych przedsięwzięć związanych z działalnością i celami Koła.

Dlaczego warto współpracować z IKMP SAPERE AUDE? •

oferujemy szerokie spojrzenie na prawo

łączymy różne gałęzie prawa

organizujemy konferencje i warsztaty o zasięgu ogólnopolskim

umożliwiamy publikację artykułów i monografii naukowych studentom, doktorantom i pracownikom naukowo-dydaktycznym Kontakt: ikmp.sapereaude@gmail.com https://www.facebook.com/IKMPSapereAude/

135


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

136


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

137


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Od początku swojej działalności Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE zorganizowało m.in. następujące konferencje naukowe:

2013 Minikonferencja pt. „Szechita, halal, ubój zwierząt - czyli studencka dyskusja o tym, czy Trybunał Konstytucyjny uczynił wyznawców niektórych religii wegetarianami?” data i miejsce konferencji: 11.06.2013, Warszawa Międzyuczelniana Ogólnopolska Konferencja „Prawo a gospodarka” data i miejsce konferencji: 26.04.2013, Warszawa

2014

Międzyuczelniana Ogólnopolska Konferencja pt. Konkurencja - zasady, ochrona, instytucje data i miejsce konferencji: 10.01.2014, Warszawa Międzyuczelniana Ogólnopolska Konferencja im. Manfreda Lachsa pt. ,,Polski wkład w rozwój prawa międzynarodowego" data i miejsce konferencji: 28.02.2014, Warszawa Międzyuczelniana Ogólnopolska Konferencja pt. ,,Nowelizacja prawa karnego procesowego i materialnego" data i miejsce konferencji: 24.04.2014, Warszawa Międzyuczelniana Ogólnopolska Konferencja pt. ,,Spółki kapitałowe w prawie polskim i europejskim" data i miejsce konferencji: 8.05.2014, Warszawa

138


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

2015

Dwudniowa Międzyuczelniana Ogólnopolska Konferencja pt. „50 lat obowiązywania kodeksu cywilnego w Polsce” data i miejsce konferencji: 7- 8.01.2015, Warszawa Dwudniowa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Prawo i ekonomia pracy” data i miejsce konferencji: 19-20.02.2015, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Handlowe spółki osobowe” data i miejsce konferencji: 20.03.2015, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Law in action – najsłynniejsze procesy sądowe” data i miejsce konferencji: 17.04.2015, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Alternatywne metody rozwiązywania sporów” data i miejsce konferencji: 15.05.2015, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „50 lat obowiązywania Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego w Polsce” data i miejsce konferencji: 20.11.2015, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Aktualne problemy ubezpieczeń społecznych i gospodarczych” data i miejsce konferencji: 14.12.2015, Warszawa

139


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

2016 Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Konstytucyjne organy ochrony prawa” data i miejsce konferencji: 15.04.2016, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Historia prawa – polskie osiągnięcia legislacyjne” data i miejsce konferencji: 6.05.2016, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Problemy współczesnego prawa” data i miejsce konferencji: 27.05.2016, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Skarbowość – historia i współczesność” data i miejsce konferencji: 25.11.2016, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa pt. „Prawo materialne Unii Europejskiej” data i miejsce konferencji: 16.12.2016, Warszawa

2017 Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Dochodzenie roszczeń w prawie polskim” data i miejsce konferencji: 24.02.2017, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „XX-lecie Konstytucji RP” data i miejsce konferencji: 24.03.2017, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „Historia myśli ekonomicznej i prawnej” data i miejsce konferencji: 21.04.2017, Warszawa Ogólnopolska Konferencja Naukowa „XX-lecie obowiązywania Kodeksu karnego i Kodeksu postępowania karnego” data i miejsce konferencji: 19.05.2017, Warszawa

140


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

141


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Od 26 listopada 2013 roku Interdyscyplinarne Koło Myśli Prawnej SAPERE AUDE ma swoje Wydawnictwo.

Od tamtej pory wydało liczne publikacje, m.in.:

142


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

143


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

144


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

145


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

146


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

147


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

148


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

Wszystkie publikacje Wydawnictwa Interdyscyplinarnego Koła Myśli Prawnej SAPERE AUDE są dostępne on-line na międzynarodowej platformie: issuu.com/IKMPSA 149


UMOWY NIENAZWANE W PRAWIE POLSKIM. TOM 1. INNOMINATE CONTRACTS IN POLISH LAW. VOLUME 1.

150

Profile for IKMP SAPERE AUDE

Umowy nienazwane w prawie polskim. Tom 1  

W skład Tomu 1 wchodzą następujące rozdziały: • Kwalifikacja i interpretacja treści umów mieszanych • Dopuszczalność zastrzeżenia zakazu pr...

Umowy nienazwane w prawie polskim. Tom 1  

W skład Tomu 1 wchodzą następujące rozdziały: • Kwalifikacja i interpretacja treści umów mieszanych • Dopuszczalność zastrzeżenia zakazu pr...

Profile for ikmpsa
Advertisement